Etica social. Fundamento y Finalidad de la Etica Juridica

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José Galiana Haensch

·

CESOC

JoH Callano Haensch fue oficial de E,16rdto. Se tituló como Oficial de Estado

Mayor y se retiró con el grado de Capidn. Estudió Derecho en la Universidad de Chile y ejerce como abogado desde 1956, combinando el ejercicio libre de su profesión -preferentemente en mate­ rias penales- con la docencia en diversas universidades. Entre 1963 y 1971 fue Regidor por la comuna de Santiago. A partir de 1973 asumió numerosas defensas de personas acusadas por ra­ zones polftlcas o por su resistencia al r6glmen dictatorial. En 1980 organizó la Asociación de Abogados de Presos Polftlcos, en respuesta al cuestlonamlento de las autoridades contra los profesio­ nales que prestaban asesorfa legal a quienes aparecfan Inculpados como "terroristas·. Se desempeftó, desde 1992 hasta 1998, como Director de la Escuela de Delecho de la Unl\lersldad AROS y luego, como Contralor de la misma Universidad. Es profesor de Derecho Penal y �tlca Jurfdtca en la Universidad ARCIS y profe­ sor de Derechos Humanos y Derecho Comunicacional en la Universidades de Santiago y de Humanismo Cristiano. Fue Presidente de la rama chilena de la Asociación Americana de Juristas entre 1988 y 2000. Publicó, ademú, "ECONO­ MfA DE DEFENSA·, en 1958, ·DERECHos HUMANOS. teorfa, Historia, Vigencia y LeglslK16n•, obra en dos tomos, en 1991. Y un libro de poemas, los mzn1etos•, en 2002.

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JOSÉ GALIANO HAENSCH

ÉTICA SOCIAL

Fundamento y finalidad de la ,,

ETICA JURIDICA

CE S O C Ediciones ChileAmérica

© José Galiano H.

© Ediciones ChileAmérica - CESOC Esmeralda 636, Santiago Inscripción Nº 1 41.787 (agosto, 2004) ISBN: 956-211-115-6 Diseño de portada: Ernesto Vega G. Imagen portada: "Un muchacho mendigo" de Bartolomé E. Murillo Composición: Salgó Ltda. Impreso en: Ventrosa Impresores S.A. Impreso en Chile/ Printed in Chile

A mi querida Laly y a nuestra numerosa

familia -cariñosa, fraterna, solidaria y unida­ que por obra de su amor, talento y bondad, hemos logrado construir.

La VIRTUD es una disposición del alma CONFORME A LA RAZON y elegible por sí mismo; no por miedo, ni por esperanza, ni por algún bien externo; sino porque en ella -en la virtud conforme a la razón- se encierra la FELICIDAD; como que está EN EL ALMA para la IGUAL­ DAD y PAZ de toda vida. CLEANTES, Filósofo estoico. Siglo III AC.

Cuando se vive en una sociedad en que las leyes han consolidado la IGUALDAD y la FRUGALIDAD, estas mismas virtudes son estimu­ lantes de la SOLIDARIDAD e inspiradoras de la RAZóN. MONTESQUIEU, CHARLES LOUIS. Filósofo francés, 1689 1775 -

La vida tiende hacia la UNIFICACióN. Nuestra ESPERANZA sólo puede hacerse realidad si se expresa en un ámbito de mayor COHE­ SIÓN y mayor SOLIDARIDAD HUMANA. Ello implica superar el individualismo a ultranza y su consecuente egoísmo. TEILHARD DE CHARDIN, PIERRE. Biólogo, paleontólogo, filósofo y misionero jesuita, 1881 1955 -

INDICE

PALABRAS INICIALES DE PATRICIO AYLWIN AZÓCAR

13

PRÓLOGO DEL MINISTRO DE LA CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, JUAN GUZMAN TAPIA

15

PRÓLOGO DEL SENADOR JORGE LAVANDERO ILLANES

21

INTRODUCCIÓN

27

l.

FUNDAMENTOS DE LA RELACIÓN ENTRE LA ÉTICA Y EL DERECHO

37

A. La inevitable valoración de la conducta humana.

42

B. Las exigencias éticas del derecho.

53

1) La Verdad, como primera exigencia de la Justicia.

58

2) La Libertad, como segunda exigencia de la Justicia.

62

3) La Igualdad, como tercera exigencia de Justicia.

65

4) La Solidaridad como cuarta exigencia de la Justicia.

66

C. La Justicia como fundamento y finalidad del Derecho.

69

1) Concepciones deformantes de la Justicia.

72

2) Conductas Positivas hacia la Consolidación de la Justicia.

74

D. El Proceso Integrador de los Estados y sus efectos sobre el Derecho.

78

1) Evolución de los principios éticos a nivel mundial.

80

2) Efectos del proceso integrador sobre el derecho.

84

11. ÉTICA SOCIAL

87

A. Ética de la Convivencia y la Paz. Pluralismo y tolerancia.

93

1) Observaciones a la reflexión filosófica sobre el pensamiento ético.

102

2) Observaciones a las tendencias religiosas sobre el pensamiento ético.

103

3) Observaciones a la formación educacional del pensamiento ético.

108

4) Breve análisis sobre el sentido del consenso.

114

B. Ética del Orden Político.

120

1) Exigencias Formales del Orden Político.

123

2) Exigencias de Fondo del Orden Político.

132

3) El Poder Fáctico de las Comunicaciones en la secuencia del Orden Político.

141

4) El Poder Formativo de la Historia sobre el Pensamiento Político y Social.

146

C. Ética del orden económico. Necesidades Esenciales. Exigencias Ecológicas y Mercado Complementario.

152

1) Precedentes Históricos de la Economía Liberal.

156

2) Caracteres del Neoliberalismo Contemporáneo.

168

3) Con�ecuencias del Régimen Neoliberal Universalizado.

176

4) Ideas preliminares para un orden económico más justo.

183

D. Evolución Cultural y Conciencia Social.

188

1) La Ética Social inspiradora de la Justicia.

190

2) Hacia una sociedad con su conciencia tranquila.

195

III. ÉTICA JURÍDICA

199

A. Exigencias Éticas en la creación del Derecho.

201

1) Los Problemas Éticos del Ordenamiento Jurídico.

10

202

2) Problemas Éticos en la Aprobación y Promulgación de las Leyes. B. Ética en la Interpretación del Derecho.

235

250

1) Significado y Naturaleza del Trabajo Interpretativo.

254

2) Finalidad y Necesidad de la Interpretación Jurídica.

257

3) Sistema Legalista de interpretación en el Derecho chileno.

261

4) Intérpretes del Derecho. Ética interpretativa, desde las distintas áreas y funciones jurídicas.

271

C. Ética en la aplicación y el cumplimiento del Derecho Común.

278

1) Ética en la Aplicación del Derecho.

283

2) Ética en el Cumplimiento del Derecho.

294

D. Exigencias éticas específicas en la aplicación

y el cumplimiento del Derecho Penal.

300

1) Reforma Ético-Social de la Penalización.

302

2) Efectos negativos del Sistema Penal vigente.

308

IV. LA ETICA DEL FUTURO. ANTROPOGÉNESIS ESPIRITUAL. A. Exigencias Elementales de la conducta individual.

321

324

1) Felicidad ... No Sufrimiento.

324

2) Altruismo... No Egolatría.

328

B. Requerimientos Básicos de la Conducta Social.

335

1) Sinceridad y Confianza contra la falsedad y la hipocresía.

342

2) Desarme y Paz contra la Guerra y la Violencia.

344

11

C. Recuento del Siglo XX. Balance Ético de Nuestras Acciones y Omisiones.

1) Breve síntesis sobre cien años de horrores y grandezas. 2) Aproximación a un diagnóstico de las conductas anormales. D. Hipótesis auspiciosa sobre el progreso ético de la Humanidad.

1) La Reestructuración del Orden Jurídico Universal. 2) La Rectificación Formativa de la Convivencia Humana.

BIBLIOGRAFÍA

348 349 353

356 357 362

367

12

PALABRAS INICIALES

José

Galiano Haensch,

profesor de

Etica Jurídica,

Derecho Penal y

Derechos Humanos en la Universidad Arcis, nos entrega en este libro: "ETICA SOCIAL, Fundamento y Finalidad de la ETICA JURIDICA", sus reflexiones sobre temas de tanto interés como las relaciones entre la ética y el derecho, el pluralismo y la tolerancia; la ética en el orden político, el económico y el jurídico, como asimismo sobre la ética del futuro. Ellas expresan no sólo el conocimiento del autor sobre una materia de tanta trascendencia humana, sino también sus finnes convicciones humanistas de

n

inspiración cristiana ¡ Felicitacio1es'

PATRICIO AYLWIN A

13

PRÓLOGO DEL MINISTRO DE LA CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, JUAN GUZMÁN TAPIA

Prologar este libro resulta una tarea difícil. Primero, porque el Profesor José Galiano Haensch no necesita presentación. Se trata de un jurista de gran rigurosidad intelectual, de un hombre de prin­ cipios intransables y de un prócer en la lucha por la verdad histó­ rica de nuestro país; segundo, porque lo precede su gran prestigio de Profesor en el área de los Derechos Humanos. Ha escrito, ade­ más, uno de los textos más completos y didácticos sobre este tema.

Y tercero, porque los tópicos que analiza en este nuevo ensayo flu­ yen de una sabiduría y experiencia muy superiores a las de quien escribe estas palabras. He leído y releído esta obra con verdadero entusiasmo y me he compenetrado del contenido de cada uno de sus capítulos, apre­ ciando cómo las afirmaciones del Profesor Galiano resultan apli­ cables a todas las áreas del derecho, tanto nacional, internacional como supranacional.El mensaje que nos transmite proviene de épocas arcanas, es la inmutable filosofía que ha inspirado a los gran­ des humanistas de todos los tiempos y que prevalece siempre, a pesar de las fuerzas permanentes inspiradas en doctrinas pasaje­ ras que siempre han pretendido silenciar esa voz profunda que nace del alma humana, para lo cual han incurrido en los peores excesos y crímenes que ha sufrido la humanidad. "Como podrá concebirse un acto justo, un contrato justo que se sustentará en hechos falsos, en antecedentes adulterados, en cosas inexistentes o en argumentos contradictorios", pregunta el autor en uno de los capítulos de su trabajo. Luego sostiene: "Seme­ jante precariedad del valor que atribuimos a la justicia haría de ésta simplemente, un sarcasmo; una paradoja; es decir un engaño

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moralmente herético, que asigna el nombre virtuoso de justicia a lo que constituye, en realidad, un repudiable fraude". Esta afirmación trágica no es sino uno de los puntos de parti­ da que nos llevará a comprender con urgencia en la necesidad de una justicia ética apoyada en valores que han sido hace mucho tiempo preteridos.Este postulado dramático nos lleva a pregun­ tamos, a nuestra vez, ¿cuál es la justicia que desarrollamos en nues­ tros tribunales entre abogados y jueces, basada en testigos esen­ cialmente dudosos o fals os, en documentos emanados de autoridades que desnaturalizan su función o en delaciones mu­ chas veces destinadas precisamente a alterar la realidad para el logro de la denominada "verdad jurídica" que la mayor parte de las veces constituye una falacia? Lo destacado en este libro de don José Galiano consiste en la prevalencia de lo ético, de lo valórico y de los sentimientos supe­ riores de todo hombre, particularmente de la solidaridad, para el logro de una justicia adecuada a las necesidades sociales. Quizás sea esta obra lo que faltaba para remecemos y obligamos a actuar como siempre nuestra conciencia lo exige. Resulta conveniente situamos en el escenario dentro del cual nace este trabajo: en un Chile de 2004. Dentro del contexto de una llamada "comunidad internacional" que hace sentir su lastre he­ gemónico cuando le conviene, dejando la mayor parte del planeta en el peor desamparo. Luego de décadas en las cuales han reinado gobiernos de facto apoyados por la mayor potencia de la historia universal.Epoca en la cual se pretende la aplicación de la llamada "justicia universal", pero aplicable sólo a países de segundo o ter­ cer orden. Dentro de este contexto resulta muy difícil retomar te­ mas de tanta hondura valórica, especialmente cuando los valores son flagrantemente olvidados, pisoteados, mancillados. Pero este autor, guerrero del buen derecho, y forjador de fu­ turos juristas, levanta una vez más su voz para despertamos del letargo plácido en el cual nos amparamos muchos abogados, repo­ sando nuestras conciencias en el cumplimiento de encargos de una clientela que pretende el logro de su verdad jurídica que malogra al prójimo, al país y, muchas veces, al entorno mismo en el que vive.Es difícil que sus planteamientos claros y basados en valores esenciales quieran ser escuchados. Sin embargo, resulta indispen­ sable que sean expresados del modo como don José Galiano lo hace. 16

La obra que comentamos constituye, por lo tanto, un testimonio necesario. En cada uno de lo capítulos de este ensayo su autor insiste en la prevalencia valórica que debe inspirar el derecho en cada una de sus manifestaciones: como simple letra, en su interpretación, en su aplicación y, por último, en su cumplimiento.En forma gra­ dual, va ilustrando cómo opera la confluencia entre lo ético y lo jurídico para llegar a la correcta aplicación de la ley, la cual corres­ ponderá al logro de los fines que pretendía el buen legislador. Como contrapunto, da ejemplos acerca de los retrocesos en los cuales se incurre cuando el intérprete se limita a perseguir un sentido prác­ tico con fines políticos o rebaja el sentido de la ley a su expresión menos auténtica por razones muchas veces desconocidas pero adivinables. También hace hincapié en la necesidad de que impere un criterio altamente ético no sólo en la interpretación, aplicación y cumplimiento de la leyes sino que también en su estudio, en su elaboración y promulgación, destacando, sin embargo más lo pri­ mero pues parte del postulado de que la ley, en principio, está bien inspirada. A través de este prólogo he pretendido enfatizar los puntos de vista del autor más vinculados con lo ético en las diversas ma­ nifestaciones de la expresión del derecho. Sin embargo, ello no me impide hacer algunas reflexiones respecto a otros aspectos igual­ mente importantes y que, en un sentido amplio nos conducen al tópico de base.En particular, me refiero al fuerte llamado que hace el autor a la convivencia dentro del mayor pluralismo y a la nece­ sidad (sobre todas las cosas) de la libertad y de la solidaridad, su­ brayando que estos valores constituyen los hitos de base para el logro de una existencia pacífica sin la cual resultan letra muerta las más altas virtudes fuera de una democracia plena. El núcleo, en mi concepto, de esta obra incide en el "pronun­ ciamiento posible y necesario sobre los requisitos primarios y esen­ ciales de idoneidad que debería cumplir el derecho para ser ins­ trumento útil de aproximación a un ideal humanista y generalizado de justicia". Desarrolla esta materia en forma sistemática y utiliza ejemplos emblemáticos para una mejor comprensión del tema. In­ siste en las exigencias de la ética en cada etapa del desenvolvi­ miento de la ley, comentando las opiniones de los más importan­ tes pensadores. Al tratar la solidaridad en la justicia sostiene que

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ésta es precisamente, "ese ingrediente piadoso del amor al próji­ mo que cercenando en enésimas cuotas la igualdad y la libertad, compensa las desventajas naturales, culturales u ocasionales de los más débiles, para que la justicia -fríamente equitativa- no los mar­ gine de un nivel de vida elementalmente grato". Para un artífice en la aplicación del derecho, cual es mi caso, la vara pura del pensamiento que inspira la obra de don José Galiana que comentamos, y que se mantiene muy alta e incólume durante toda la extensión de la misma, renueva mi fuerza y entu­ siasmo para continuar en un combate que a veces parece absurdo. Trataré de ilustrar el ámbito dentro del cual actualmente desarro­ llo mis funciones como ministro de una Corte de Apelaciones. Sa­ bemos que en las Cortes de Apelaciones en nuestro país se cono­ cen y resuelven todas clases de asuntos: civiles, criminales, administrativos, laborales, de menores, etc. Por lo general se desti­ nan cinco horas diarias para el desarrollo de las audiencias. Nor­ malmente, las dos o tres primeras horas se dedican a la vista y resolución de los recursos de amparo, excarcelaciones y recursos de protección; las dos últimas, a las apelaciones de sentencias interlocutorias o definitivas de primera instancia. Cuando un asun­ to requiere de la máxima concentración y dedicación porque atañe a situaciones en que están en juego los derechos más fundamenta­ les de las personas, las vistas de las causas son bastante superficia­ les, dado el gran volumen y atraso propios de nuestra administra­ ción. Y, además, porque los justiciables son, en la mayoría de estos casos, personas de la condición más modesta que difícilmente re­ clamarán ante el tribunal superior. Por lo general, concurre un abo­ gado, el del imputado, a la audiencia. En las "grandes causas", en cambio, por lo general relativas a temas civiles, comerciales o administrativos donde intervienen bancos, grandes empresas o personas de gran relevancia económi­ ca o política, las vistas de las causas ocupan, por lo general, toda la audiencia y, en ocasiones, varias de ellas.En estos casos, las sen­ tencias requieren de varios días y hasta de semanas para su redac­ ción. Dicho de otro modo, las causas que se refieren a "los gran­ des", al "gran dinero" o en las que intervienen los más influyentes, ocupan la mayor parte del tiempo de los jueces quienes deben abo­ carse a su estudio para la más perfecta urdimbre del derecho. Las demás: homicidios, violaciones, despidos injustificados, etc., cons18

tituyen "comida para los ratones" porque al poco tiempo van a parar al archivo judicial donde los roedores sacan lo mejor de ellas. Obviamente, podría decirse que es el sistema el defectuoso. Pero, y la formación ética de los abogados que sólo consagran su estudio y esfuerzo para las causas que generan grandes honora­ rios, ¿no es algo que requiere algo de meditación? ¿ Dónde queda­ ron los principios inspirados en los más importantes valores que nos significaron tantas jornadas de ilusionada discusión?

Y, ¿ qué puede decirse de los jueces? ... ¿ Que nos importa más nuestra calificación funcionaria, basada principalmente en nues­ tros fallos en las "grandes causas" y la gran cantidad de puntos rojos que anotamos en los libros de estadísticas al volar por sobre la "comida para los ratones"? Decía antes que el momento en el que nace esta obra es in­ quietante. Pero quizás surge en esta época, porque es la respuesta a tanta carencia de valores. En este estudio se nos recuerdan los valores; se hace ver la urgencia de que una nueva generación de juristas los aplique al desarrollar sus funciones como profesores, jueces, abogados y le­ gisladores. Por eso, este ensayo debe ser leído, debe dirigirse espe­ cialmente a los futuros abogados como texto obligatorio en las Fa­ cultades de Derecho, debe constituir material de análisis en la Academia Judicial y debe promoverse en todos los niveles que se refieran al desarrollo del derecho.Es posible, así, que nuestros ju­ ristas reposen, luego de una jornada de esfuerzo, con la convicción de que han contribuido a la consagración de una justicia ética y no sólo empleando sus elevados estudios, experiencia y tesón para el logro de una justicia utilitaria.

19

PRÓLOGO DEL SENADOR JORGE LAVANDERO ILLANES

ECONOMÍA Y É TICA La primera pregunta que aflora al leer un libro como este; no obstante todo el bagaje del pensamiento humanista cristiano y los mensajes papales en todas lasEncíclicas; es: si existe hoy en esta sociedad y si aparece con suficiente fuerza y conciencia social, lo necesario para hacer renacer esta relación entre ética y economía. Por cierto, José Galiana plantea que sí ella debe existir, puesto que una disciplina tan relevante para el bienestar de los hombres no puede quedar ajena a la problemática ética. La economía no puede ser una pura ciencia numérica ni una técnica de interven­ ción, de carácter neutral. ¿ Qué es la ética? Es una disciplina esencialmente relativa a lo valórico, que busca expresarse en la conducta social de las personas y las comu­ nidades o agrupaciones de personas. La ética parte de una convic­ ción personal, intemalizada, que conforma una especie de estruc­ tura moral del individuo.En el fondo, ética y moral, son expresiones de un arraigo cultural, en que el individuo debe armonizar su pos­ tura interior (convicción moral subjetiva) con su conducta exterior (actitud social y política). Pero una cosa es la ética como teoría y otra cosa es como rea­ lidad. Afirmamos esto porque, desde que el hombre es hombre, su naturaleza ha demostrado ser contradictoria, plural y confron­ tacional.Es por eso que a lo largo de la historia el pensamiento se ha orientado por tres visiones distintas. En primer lugar, aparecen las corrientes de pensamiento me­ tafísico o idealista romántico, que han tendido a considerar como real una permanente coherencia entre la normativa moral y la éti­ ca. Además juzgan a la naturaleza humana como morahnente "bue-

21

na", intrínsecamente racional, culpando a la realidad social de los desajustes y desórdenes. Como una respuesta a la anterior, surgen, casi como una es­ cuela ideológica, aquellos que alientan un pensamiento utilitario, pragmático, materialista o dialéctico. Sostienen la preeminencia de lo contradictorio en la naturaleza humana. La dialéctica (que mezcla racionalismo con idealismo historicista), plantea la contradicción como base de su postura teó­ rica, la que finalmente se resuelve en una síntesis (o

consensus) de

duración más o menos precaria; pues más temprano que tarde la síntesis sufre la ruptura del consenso y se transforma en un proce­ so de dos o más tesis. De esta manera se reinicia el ciclo dinámico que hace avanzar a la historia. Si bien la corriente dialéctica no es pesimista respecto a la ca­ lidad moral del hombre, sostiene que es en la historia donde la humanidad escala peldaño a peldaño su progreso ético-moral, sien­ do el desenlace esperado fundamentalmente optimista para la meta-historia, aunque invariablemente fracasado en el corto o mediano plazo. Pero también desde los griegos epicúreos, pasando incluso por los estoicos, en parte Platón y posteriormente de manera cate­ górica en San Agustín, se plantea la ruina moral de la naturaleza humana. Se sostiene que todo el orden mundano es un desorden y que el hombre es lobo del hombre (Hobbes). Por tanto, es principalmente entre estas tres corrientes que se ha movido el pensamiento acerca de la condición ético-moral de la humanidad. En nuestros días, cuando emerge la filosofía

postmoderna,

se

impone una especie de pluralismo ético de tolerancia máxima, es decir, la diversidad de creencia autorizaría, a su vez, una multipli­ cidad de conductas grupales que se auto invaginan para no hacer contacto con las otras formas organizadas existentes.Es la tesis de la dispersión sin contacto entre las diversas culturas que pueblan un mismo escenario territorial. La búsqueda afanosa de una síntesis ético moral para toda la humanidad, que fue el estandarte enarbolado por y durante la "modernidad" -cobrando tanta sangre en su empeño-, ahora es disuelta y pulverizada por el postmodernismo filosófico, el que predica un ATOMISMO É TICO-SOCIAL Y CULTURAL. 22

Si bien la teoría postmodema se lanza a finales del siglo XIX, no es casual que haya cobrado renombre recién en el último tercio del siglo XX, justamente cuando se reimpone en la economía mun­ do una tesis liberal que postula la dispersión de los hombres en un individualismo feroz para, de esta forma, mejor competir y produ­ cir. La vieja teoría económica liberal, exhumada desde su largo sueño de medio siglo, requería una filosofía renovada que la hicie­ ra aceptable, y como esta corriente postmodema estuvo invernando por tres cuartos de siglo, resurge en esta especie de renacer prima­ veral del liberalismo, como juvenil retoño de la creatividad. Pero esta filosofía postmoderna, que corona una praxis neoliberal, ya no busca la generación de más riqueza para el bien­ estar de toda la humanidad, como postulaba Adam Smith; por el contrario, el nuevo liberalismo mundial busca la segmentación, el apartamiento, la diferenciación excluyente y exclusiva y el indivi­ dualismo llevado al extremo, sin espacio para la solidaridad. Pro­ pone la dominación o hegemonía sobre un referente que no es otro que el de los balnearios de lujo, es decir un hombre ensoberbecido por su exuberante rendimiento de los portafolios financieros espe­ culativos, que observa su pequeño mundo a través de su relajada existencia y del cristal de una copa bien servida. Más allá no alcan­ za su mirada y muchos sin darse cuenta que se vive en uno de los ciclos más decadentes de la historia del ser humano. Cuando Charles Peguy proclamó que

"la revolución será moral

o no será", su discípulo y fiel seguidor, el filósofo Mounier, se atre­ "La revolución moral será económica, o no será".Este

vió a acotarle:

intercambio retoma la vieja controversia que sostuvieron los utopistas con los utilitaristas, los Tomás Moro o Campanella, con Maquiavello o Hobbes, aunque pertenecientes ellos a distintos tiem­ pos, les hermana un mismo problema: los caminos para alcanzar una mayor felicidad y dignidad del hombre en este mundo.

José Luis Aranguren sostiene que la lucha moral es DRAMÁ­ TICA, pero no llega a ser TRÁGICA. La diferencia entre ser dra­

mática y trágica, radica en que como TRAG EDIA, la suerte está echada de antemano (es la vida vista por los existencialistas y los protestantes); en cambio, en la óptica dramática, persiste la alter­ nativa de salvarse o condenarse, de triunfar o caer derrotado, pero siempre en disposición de luchar, nunca de resignación. Por lo tan-

23

to la postura dramática es activa, en cambio, la trágica, tiende a alentar la pasividad (librealbedrío católico y construcción históri­ ca desde los dialécticos). En consecuencia, la lucha moral, para un cristiano románico tiene sentido, pues nada está determinado por un destino inexora­ ble, siempre habrá desde esta óptica un espacio para las peripecias de la libertad. Pero así como no están definidos los destinos, tampoco lo está la VERDAD MORAL ni se encuentran separadas las barricadas entre los portadores del bien y del mal. Si hasta "el justo peca siete veces al día". En consecuencia, los roles o papeles, de buenos y malos, no se distribuyen de manera tajante. No puede haber "eje del mal" ab­ soluto ni existir los "hijos predilectos de Dios", a menos que se quiera pecar de simplismo moral. Pero, sin embargo, cuando hablamos de sociedad y no de in­ dividuos, Aranguren mismo reconoce que la moral es de funda­ mento social. Las estructuras culturales e ideológicas encaminan al ser humano individual a adoptar ciertas posturas personales respecto a lo valórico, y lo hace con tanta eficacia que define patro­ nes culturales sociales bien específicos y diferenciados, entre dis­ tintas sociedades y en distintos tiempos. Pero, si no se es marxista totalista, se comprende que el determinismo económico sobre los valores es relativo, pues debe filtrarse por el libre albedrío para dar su aceptación racional y lue­ go asumirlo o rechazarlo... , o criticarlo al menos, es decir, meter su cola de discrepancia básica, punto de partida de las teorizaciones divergentes. Peguy, como buen filósofo-profeta cristianísimo, rescata ese sentido heroico de la moral, esa que no se satisface, que va contra­ corriente, simplemente porque la superación moral del hombre lo

"la mística es hostilidad a las contricciones, pa­ sión de libertad interior", dice Mounier, refiriéndose a la postura de

demanda. Para Peguy,

su maestro. Por su parte Peguy exclama respecto a su fe religiosa, que era enorme:

"Desobedeceré (a mi religi.ón) si la justicia y la libertad

lo quieren" . A Peguy, la moral burguesa le solivianta. Para el burgués la moral es una propiedad más. La moral los hace propietarios de sus pobres virtudes ... , y ellos piensan que se debe dar, sobre todo si se 24

les entrega la certeza que Dios renta el 101 %. También les interesa salvar su alma, pero ellos piensan en su alma como en una caja fuerte, con pequeñas cuentas y gestos de avaro. "Moral interesada y mendaz que no es más que traslado a la vida espiritual de los principios de la economía burguesa; una especie de cristianismo para parroquias ricas, como las viciosas virtudes de "modestia " y "prudentcia " de Nearco, quien las usa como disculpas para no acometerse el riesgo que implican las locu­ ras a que lleva el arrebato del amor, que impone toda moral auténtica". (Mounier).

"No hay que salvar el alma como se salva un tesoro ... Hay que sal­ varla como se pierde un tesoro: gastándola ". (Peguy). Por tanto la moral no puede estar aliada al interés de lo mate­ rial, la verdadera moral debe remecer al árbol de la economía para que deje caer sus frutos y sirvan de alimento. La moral verdadera­ mente cristiana debe exigir la justicia, porque la justicia es el piso donde se comienza a edificar la libertad y sin libertad tampoco hay moral auténtica. Mounier, dentro de su pensamiento estremecedor nos advierte:

"Pues bien, en el mundo moderno, por primera vez en la historia, todas las potencias espirituales y todas las demás potencias materiales juntas han sido reprimidas por una sola potencia material, que es la fuerza del dinero. Por primera vez el dinero reina frente a las demás materias, frente al espíritu, frente a Dios. No es una inversión, es un aniquilamiento de la escala de valores: el instrumento de intercambio los ha reemplazado, en bloque . . . y sólo el dinero no tiene la menor alianza con el espíritu . . . " En consecuencia, el gran desafío de nuestro tiempo radica jus­ tamente en cómo espiritualizar (moralizar) a una cultura domina­ da por el dinero, el lucro y el individualismo burgués. Los caminos son múltiples, pues son humanos, pero son y serán siempre tentativos, pues una moral definitiva, instalaría una tiranía ética. La única señal que no dice que transitamos por la ruta correc­ ta hacia una moral más humana de la economía, nos las ha enseña­ do aquí Peguy: la postura heroica, que se resiste a aceptar las in­ justicias y las constricciones tiránicas del poder.

Lo que vemos, entonces, es la difusión gananciosa de una éti­ ca del individualismo excluyente, frívolo y ciego, que indudable­ mente conduce a la humanidad hacia un desastre económico y hacia la ruina moral de los hombres que la dirigen, así como de una in-

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mensa masa de víctimas que lo sufren. Desde esta perspectiva es valioso que personas con tanto testimonio como José Galiano abor­ de temas tan actuales y cruciales para el futuro de nuestra socie­ dad como son la ética en lo social, lo jurídico y lo económico.

26

INTRODUCCIÓN

La publicación de este libro me proporciona la sencilla satis­ facción de haber cumplido un deber. El elemental deber de entre­ gar a otras personas -particularmente a los jóvenes- algunas ideas sobre el sentido de la vida, sobre los fundamentos que nos mueven a compartirla, sobre la naturaleza de las sociedades humanas y obviamente, sobre la justicia; que debiera inspirar toda forma de convivencia y fundamentar la validez del Derecho, como instru­ mento formal de su exigencia y aplicación. No se trata de ideas

"reveladoras ", de reciente ocurrencia, sino

de reflexiones, que en el curso de una larga existencia han echado raíces para transformarse en convicciones. Algunas de ellas no tie­ nen tampoco nada de original -como lo acreditan las numerosas citas, de pensadores de todos los tiempos, que registra el texto­ pero ni su evidencia, ni su reiteración a través de la historia del pensamiento, nos eximen de su control reflexivo para actualizar­ las, para acentuar su lógica coherencia, para cautelar su vigencia práctica y, en definitiva, para promover la convivencia ética de la Humanidad; cada vez más interrelacionada en un proceso ince­ sante de acercamiento y colectivización. Hace nueve años, cuando solo habían transcurrido tres desde la

"extinción oficial"

de la dictadura en Chile -bajo la insólita es­

tructura institucional, que mantenía al Ejército comandado por el ex Dictador- llegué a la conclusión, que no solo el temor de la ciu­ dadanía, sino también su generalizada y abrumadora ignorancia social, habían sido condiciones propiciatorias a la instauración del despotismo más oprobioso y prolongado de nuestra historia.El miedo es un sentimiento ocasional y obviamente explicable frente al terrorismo; con mayor razón si su práctica es impuesta precisa­ mente por quienes tenían el deber de protegemos contra el terro-

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rismo, es decir por los órganos de poder del propio Estado. La ig­ norancia sobre los fenómenos sociales, en cambio, constituye un acto de voluntad, una opción por la pereza intelectual, imple­ mentada con cierta soberbia de erudición respecto de materias -aparentemente obvias y ajenas al quehacer común de las perso­ nas- que todos creen saber. Contribuir a la difusión de una cultura auténticamente huma­ nista parecía ser la tarea más urgente para rescatar la dignidad de los chilenos, tan profundamente herida. Pero este proceso instructi­ vo y formativo no era una tarea de corto plazo; no podía ser aborda­ do como un simple programas de medidas legislativas. La naturale­ za, la brevedad y la mecánica electoral del mandato político, hacen incompatible su ejercicio con proyectos formativos y conductuales de largo plazo.En una palabra: se trataba de enriquecer el conoci­ miento de los fenómenos sociales y las perspectivas de su constante evolución; promoviendo racionalmente convicciones éticas, únicos cimientos sólidos de una convivencia leal, pacífica y tolerante. ¿ Qué razones de mediana sensatez podrían invocarse para que las perso­ nas normales no puedan -o no quieran- entender que la sociedad en que viven; construida entre todos, elegida por todos como su hábitat de convivencia y utilizada por todos, cada día y todos los días, debe conducirse, bajo la inspiración de cada uno de sus inte­ grantes, en relaciones recíprocas de libertad y solidaridad y de igual­ dad y justicia, lealmente concebidas? La clave de un estado de derecho legítimo y estable, consiste en guiar e inducir a los ciudadanos hacia la dignificación de la so­ ciedad en su conjunto, como estrado solemne de recíprocas equi­ dades, donde nadie sea marginado de sus derechos esenciales y nadie quede eximido de sus deberes colectivos. Pareció por eso elemental -después de 1 7 años de gravísimos atropellos- que fue­ ra el rescate de los Derechos Humanos, el tramo inicial en la ruta democrática correcta de aproximación a la justicia. La Comisión de V erdad y Reconciliación; el restablecimiento progresivo del de­ bido proceso en las causas penales, la corrección jurisdiccional de los tribunales militares a las materias de su natural competencia; el indulto presidencial a más de 450 personas que cumplían conde­ nas por conductas de carácter político; la creación de diversas ins­ tituciones públicas, destinadas a indemnizar o atenuar las conse­ cuencias perjudiciales o dolorosas de las violaciones a los derechos 28

humanos; y la organización de comunidades privadas dispuestas a coordinar sus esfuerzos para restablecer la verdad, conocer el destino de los detenidos desaparecidos y obtener justicia a través de los tribunales, del sistema legislativo delEstado o de sus repar­ ticiones administrativas; fueron -entre otras- las acciones iniciales con que los sectores mas consecuentes abrieron la senda hacia la recuperación de la dignidad ciudadana. Fue en esa época cuando decidí abordar el análisis del Siste­ ma Universal de los Derechos Humanos desde las perspectivas jurídica y social; y ordenando su estudio en cuanto a la teoría, a la trayectoria histórica, a la vigencia práctica y a la legislación tanto interna como internacional. La fundación de laEscuela de Dere­ cho de la Universidad ARCIS, creada en 1992, estuvo inspirada en la prioridad insoslayable y emblemática de los derechos humanos, no solo sobre todas las ramas del derecho, sino sobre la temática de cada una de las ciencias sociales.En el prólogo de ese libro tratando de acopiar antecedentes justificatorios en pro de la ense­ ñanza curricular del tema- cité la opinión de la abogada costarri­ cense, Sra. Leticia Olguín, coordinadora inicial del proyecto sobre

"Pedagogía de los Derechos Humanos", propuesto a la Organización de losEstados Americanos por el Instituto Americano del área res­ pectiva; en el informe sobre ese proyecto, la juristp centroamerica­ na sostuvo lo siguiente:

"No se trata solo de dar a conocer al educando la naturaleza, los fundamentos, y la historia de los derechos esenciales de las personas; sino de inducirlo a tomar partido a favor de la necesidad de su acatamiento, respeto y defensa. La simple incorporación de contenidos en la enseñanza regular podría conducir a un conocimiento nominalista, meramente de­ clarativo, pero carente del compromiso valórico que la temática misma y la finalidad de la enseñanza exigen". Por cierto, perdería s u sentido estudiar el orden jurídico-so­ cial de los derechos humanos bajo el alero de la neutralidad axiológica con que se estudia la trigonometría, la mecánica cuántica, los fenómenos climáticos o las leyes del mercado. Los Derechos Humanos, aún antes que rama jurídica fundamental de la ciencia del derecho, constituyen la institución ética justificatoria de la vida colectiva; y el aprendizaje de sus contenidos no es sino la apologética de la convicción moral que nos induce a todos a inte-

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grar sociedades humanas cada vez más complejas, más numero­ sas, o más especializadas. Pero es necesario que seamos realistas: aunque progresamos -y en el largo plazo siempre progresamos- aún estamos muy dis­ tantes de alcanzar niveles éticos de convivencia culturalmente sa­ tisfactorios. La educación se sigue enriqueciendo en el área de las ciencias naturales y la capacitación tecnológica; pero el incremen­ to de recursos y de tiempo que ha exigido ese progreso, se ha obte­ nido a costa del curso lento y vegetativo en que se desenvuelve el área de las ciencias sociales. Obsesivamente, en los últimos veinte o treinta años, el proceso formativo y pedagógico, virtualmente en el mundo entero, ha venido privilegiando las aptitudes que habili­ tan para

ganarse la vida";

11

pero ha descuidado -talvez sin que se

advierta sus consecuencias- las aptitudes que habilitan para 11apren­

der a vivir". E s posible que este fenómeno universal s e manifieste e n las distintas culturas y naciones bajo sintomatologías diferentes. Gue­ rras locales incomprensibles; terrorismo técnico y profesionalizado; crisis políticas, económicas e institucionales de frecuente ocurren­ cia; y una marcada inclinación a la indiferencia por los aconteci­ mientos sociales, a cambio de una dedicación obsesiva y excluyen­ te por los intereses personales y con preferencia, pecuniarios. En el caso chileno, ha sido frecuente advertir varios de estos síntomas. Pero el daño más grave como remanente crónico del prolongado quiebre institucional es demasiado ostensible y generalizado: se trata de la indiferencia social, que trasunta un egoísmo despectivo por el sufrimiento ajeno. Por tolerante que sea la visión de la realidad conductual en el Chile de post-dictadura, resulta incomprensible que tres millones de personas -particularmente jóvenes- hayan optado por automarginarse como ciudadanos. Pero además: que casi la mitad de los inscritos en los registros electorales apoyen, sin el menor escrúpulo, a las corrientes políticas que participaron, agruparon, aprobaron, aplaudieron, justificaron y -en muchos casos- hasta aprovecharon en su beneficio los abusos, los atropellos y los crí­ menes atroces perpetrados por los poderes de facto, durante más de tres lustros. V olviendo al juicio con que inicié éste preámbulo: "solo la ignorancia puede explicar tal contrasentido ético de nues­ tra sociedad". Abstruso moral que exhibe precedentes históricos 30

en otras partes del mundo, pero que no registraba ejemplos con semejante rango de inconsecuencia en nuestro país. Esta realidad contemporánea, que como una epidemia pare­ ciera atrofiar la razón -cualidad privilegiada que nos movió a con­ vivir desde los primeros tiempos de la especie humana- no es sino una crisis de egolatría que nos induce -y hasta pretende educar­ nos- en la magia dinámica de la competencia implacable; única estrategia eficaz que permite exprimir hasta la saciedad los frutos del progreso colectivo y marginarse oportunamente al advertir su decadencia. Quienes consideramos ya impostergable, fundamen­ tar la urgencia de detener la propagación del egoísmo -cuya gene­ ralización sería el último apresto de la mayor tragedia humana­ tenemos el deber de reconstruir y difundir la Ética Social; no desde su visión tradicional aristotélica o religiosa; sino desde la lógica elemental de su profunda trascendencia colectiva, que surge de la racionalidad contenida en su validez científica y en su sentido so­ cial. Contribuir en alguna medida a ese propósito común por res­ catar el humanismo, es la finalidad de este libro. Después de estas breves prevenciones, se ha despejado el ob­ jetivo central de esta introducción a la Ética Jurídica, que pretendo resumir en dos simples preguntas. La 1 ª: E ¿ s posible que la calificación jurídica de las conductas evolucione en el mismo sentido e importancia y con adecuada rapi­ dez, en relación con los cambios de valoración ética de la sociedad respecto de esas mismas conductas? Tengo la convicción de que la actualización del ordenamiento jurídico y de las normas jurídicas en particular, puede realizarse en armonía con la evolución del pensa­ miento ético predominante; y, naturalmente, con posterioridad, pero en plazos relativamente breves, que dependerán de la complejidad de los cambios y del grado de consolidación que hayan alcanzado. La verdad es que el sentido de esta interrogante -formulada en primer término porque su respuesta entregará antecedentes para contestar la segunda- contiene dos elementos, que se complemen­ tan para que la coherencia entre valoración ética y calificación jurí­ dica sea real, pero que deben examinarse separadamente. La com­ patibilidad armónica entre ambos sistemas axiológicos, es el núcleo de la posibilidad cuestionada; pero su oportunidad es un requisito tan esencial, que si no se cumple dentro de márgenes razonables, la coherencia ético-jurídica se diluye en una pura intención.

31

Adaptar determinadas normas legales a nuevos juicios éti­ cos, supone haber adquirido la convicción de que estos se han con­ solidado en la conciencia colectiva y que son claramente predomi­ nantes. Hasta hace 30 ó 40 años, tal convicción no era fácil de alcanzar. Los métodos de consulta social, los medios de comunica­ ción y los niveles culturales, no garantizaban privacidad, autenti­ cidad suficiente, ni tampoco la necesaria claridad y precisión de las opiniones consultadas o deducidas indirectamente. Podría de­ cirse, con cierto grado de exactitud histórica, que hasta la 1 ª. mitad del siglo que acaba de terminar, ni los intelectuales, ni los comunicadores sociales, ni los políticos, podían manejar antece­ dentes aproximadamente exactos sobre las ideas predominantes en la sociedad, respecto de temas valóricos de las conductas hu­ manas. Por eso resulta históricamente explicable, que el Derecho fuera un reflejo muy aproximado del pensamiento aristocrático o elitista, que era, en la práctica, el único al que el legislador tenía efectivo y constante acceso. Esos obstáculos no han sido, por cierto, definitivamente derri­ bados; y los medios publicitarios contribuyen, en importante medi­ da, a mantenerlos en pie. Pero no cabe duda que el progreso de la educación, los avances de la sociología, la informática y el acceso creciente a las fuentes auténticas de información, entregan hoy ante­ cedentes muy aproximados a la realidad de lo que la gente cree, piensa, siente y desea, en relación con las conductas humanas. Sien­ do entonces posible, manejar métodos de constatación de los cam­ bios experimentados por la ética objetiva de una comunidad; surge la necesidad de identificar aquellas normas legales que causan con­ tradicciones o incoherencias, en relación con ese nuevo pensamien­ to moral, o que, simplemente, resultan incompatibles con él. Este método de adaptación constituye en realidad, o debiera constituir, un procedimiento de técnica-social prelegislativa; que permita tomar decisiones y establecer prioridades, dentro de un marco de participación popular más directa; que por lo mismo, sig­ nifica perfeccionamiento en el ejercicio de la soberanía y en la conso­ lidación democrática.En todo caso, esta fórmula sencilla y lógica de enriquecer la convivencia de las sociedades humanas, sería absolu­ tamente ineficaz, si el proceso de adaptación del Derecho fuera in­ oportuno, o tan lento que las convicciones éticas hubieran vuelto a cambiar, antes de promulgarse las enmiendas legales. 32

La respuesta afirmativa a la primera pregunta, nos habilita para contestar la siguiente que es, en realidad, la consulta de fondo. La 2ª : E ¿ s positivo y favorable para las relaciones de convivencia de una sociedad. que el Derecho guarde coherencia con los principios éti­ cos objetivos predominantes; y que evolucione oportunamente. para mantener ese rango de armonía? Confirmando mi anticipada opinión sobre el tema, tengo la más absoluta convicción que el Derecho no puede cumplir satisfactoria­ mente su función reguladora de la convivencia social, contribuyen­ do a inducir y apoyar el progreso espiritual, cultural y material de la Comunidad en su conjunto, y de cada uno de sus miembros, si el contenido esencial de su ordenamiento no es adecuado y funcional al juicio ético objetivo, claramente consolidado en la conciencia so­ cial. Más aún, creo que los conflictos sociales de los pueblos; por lo menos en las épocas moderna y contemporánea de la Historia, han tenido, como causa única o concurrente, pero siempre muy profun­ da, la evolución divergente entre las convicciones morales de la so­ ciedad y el ordenamiento jurídico vigente en esa misma sociedad. Cabe insistir en que no se trata de un proceso subordinante del De­ recho a la Ética, sino coherente entre la función inspiradora de ésta al papel regulador y coactivo de aquél. Pero además, las conviccio­ nes morales que conforman la ética objetiva y colectiva, es decir la ética social inspiradora de las conductas humanas, no pueden ser sólo juicios morales mayoritarios o predominantes, sino preceptos valóricos arraigados, que constituyan los cimientos racionales de una convivencia justa entre todos los grupos sociales. Pero la compatibilidad ética, entre el orden social y jurídico, no es necesaria sólo en el ámbito de las comunidades locales o na­ cionales. El creciente proceso de globalización está sugiri�ndo ya:

"la necesidad de una moral racional universal -que según Habermas, racional de por sí y de orientación operativa esclarecida- reconoce y pre­ tende instaurar a la larga ciertos principios o máximas universales, con los cuales la opinión pública, y también la privada, pueden y deben iden­ tificarse en la comunicación moral y jurídica, en tanto concuerdan en convicciones logradas con libertad frente a todo poder y coacción" .1 Pa-

l. Werner Krawietz. "El Concepto Sociológico del Derecho y Otros Ensa­ yos"; Pág. 28. Ediciones Fontamara S.A. México D.F. 1994.

33

rece, en realidad, de toda lógica, que el sistema universal de los Derechos Humanos, asumido al menos formalmente por todos los Estados, representa una primera línea de avance en el proceso de racionalidad universal previsto por Habermas, según la cita de Wemer Krawietz. Por cierto que alcanzar esta primera línea no ha sido fácil; pero no cabe duda que la fundamentación moral, el al­ cance jurídico, la difusión internacional y su progresiva aplicación, asigna actualmente a los Derechos Humanos una significación de la convivencia humana a nivel universal, que no era siquiera ima­ ginable a fines del siglo XIX.En opinión de Thomas Buergenthal:

"Esta evolución ha generado una atmósfera política en la cual la protec­ ción de los derechos humanos se ha convertido en uno de los temas más importantes de la agenda de las discusiones políticas internacionales con­ temporáneas entre los gobiernos, las organizaciones intergubernamentales y la gran red de organizaciones no gubernamentales. El resultado es que a los seres humanos de todo el mundo se les ha hecho creer que los Estados y la comunidad internacional tienen la obligación de proteger sus dere­ chos humanos. La expectativa que esto provoca hace que políticamente sea cada vez más difícil, para un creciente número de Estados, negar que, en efecto, tienen tal obligación, lo cual, por supuesto, facilita los esfuerzos de quienes promueven la protección internacional de los derechos huma­ nos. En otras palabras, lo que en estos momentos presenciamos es una revolución de los derechos humanos en plena marcha. "2 Solo resta una advertencia, antes de poner término a esta bre­ ve introducción:El orden moral naturalmente idóneo para inspi­ rar la afinidad del Derecho, es exclusivamente el conjunto de prin­ cipios que conforman la Ética Objetiva y Normativa; es decir, ese catálogo coherente de preceptos, que nadie -racionalmente nor­ mal- pueda rechazar como soporte lógico de la convivencia colec­ tiva. Se trata, en realidad, de " UN QUERER

REN".

QUE TODOS QUIE­

Una disposición colectiva para compartir la existencia, en

términos tan objetivos y altruistas, que su aplicación respete la con­ ciencia de todos.El subjetivismo moral no tiene otra vinculación con el Derecho que los márgenes de libertad suficientemente am­ plios que éste debe reconocer a todos. Como señala con claridad

2. Buergenthal Thomas. "Derechos Humanos Internacionales"; Pág. 45. Traducción de Angel C. González Ruiz. Ediciones Gernika S.A. México D.F. 1996 34

"El individuo no puede esperar sin más, que la vida de la comunidad a la que pertenece, sea reglada de acuerdo a sus personales aspiraciones morales. Los otros siguen otras valoraciones y él no puede imponerles las propias. El respeto de la autonomía de la conciencia de los demás, tiene que ser el primer mandamiento de la moral".3Es decir, la Theodor Geiger:

Ética Objetiva, que con pleno ascendiente de legitimidad, sea idó­

nea para inspirar las bases sustentadoras de un ordenamiento jurí­ dico válido, justo y coherente. El propósito de este trabajo es, precisamente, indagar en los ámbitos de las conciencias colectivas, para precisar aquellos valo­ res intransables, capaces de sostener una estructura de Derecho que haga realmente posible el más alto rango de convivencia so­ cial. Pero este

"querer que todos quieren",

en amplias miríadas de

tolerancia, que hagan de la diversidad algo no solo posible, sino compatible y respetable, e incluso -en su obvia reciprocidad- la sólida amalgama que condense, adhiera y refuerce el entorno co­ mún de una participación colectiva ética, grata y positiva, capaz de enriquecer la existencia, en permanente disposición evolutiva. Si; accesible al cambio, porque la tolerancia a la diversidad implica necesariamente una actitud abierta a la evolución, como funda­ mento de todo progreso, de toda perfección; o en todo caso, como inquietud incansable, inspirada en la racionalidad de nuestra es­ pecie. Teilhard de Chardin, bajo el epígrafe: NOTASOBR EEL PRO­ GR ESO. E " PUR SI MUOVE". Nos entrega un paralelo entre la

"Inmovilidad" y la "Evolución", certero y apropiado para cerrar esta breve introducción.

"Desde que un primer hombre, triunfando de las apariencias, creyó descu brir que las naturalezas, como las es trellas, no se halla n inamoviblemente fijas e n sus órbitas. Desde que una voz primera resonó, gritando a cuantos dormitaban apaciblemente sobre la Balsa de la Tierra: VED COMO NOS MOVEMOS; VED COMO AVANZAMOS!. Des­ de entonces, es un espectáculo a la vez curioso y dramático, contemplar a la Humanidad dividida hasta el fondo de sí misma, en dos campos enemi­ gos irreconciliables; los unos tendidos hacia el horizonte, diciendo con toda su fe: SI, AVANZAMOS; los otros repitiendo obstinadamente, sin

3. Theodor Geiger. "Moral y Derecho"; "Polémica con Uppsala"; Pág. 61.Edi­ ciones Fontamara S.A. México D.F. 1992. 35

moverse de su sitio: NO, NADA CAMBIA, NO NOS MOVEMOS. Pero es evidente que el mundo, en su estado actual, es el resultado de un movi­ miento. "4 Todo cambia, siempre cambia -por eso a nuestros antepasa­ dos se les ocurrió

"inventar el tiempo", para recordar y prevenir los

cambios- pero lo importante es saber porque se cambia y para que

"las capas rocosas que envuelven la Tierra o la agrupación de las formas vivas que la pueblan, o la variedad de las civilizaciones que comparten su dominio, o la estructura de las len­ guas que en ella se habla . . " -como señala con profunda convicción el se cambia. Y no sólo cambian:

.

autor de nuestra cita. Todo cambia, incluso las convicciones éticas que guían las conductas de las comunidades humanas y el Dere­ cho que reglamenta sus relaciones de convivencia y la solución de sus conflictos. Cambios que -en el largo plazo de la interminable ruta- siempre serán avances hacia la solidaridad y la justicia.

4. Teilhard de Chardin Pierre. El Porvenir del Hombre ; Pág.21 y 22. Taurus Ediciones. Roma 1965. 36

l. FUNDAMENTOS DE LA RELACIÓN

ENTRE LA ÉTICA Y EL DERECHO

Para consolidar los conceptos expuestos en la introducción de este ensayo corresponde examinar, con cierto nivel de análi­ sis, las razones en que se apoya la relación ente la Ética y el Dere­ cho. Se trata de un vínculo insoslayable, porque surge de la co­ mún condición valórica de las conductas humanas; porque en el origen tanto de la ética como del derecho está presente la lógica elemental de que el instinto gregario -que solo se materializa y consolida en la convivencia- tenga algún sentido.En una pala­ bra: porque el fenómeno axiológico de ponderar y calificar el com­ portamiento es esencialmente cultural; surge en la vida premedi­ tadamente colectiva de la especie; es una expresión reflexiva inherente a su naturaleza y -por consiguiente- carecería de ra­ cionalidad, que ambas formas de juzgar las conductas individua­ les y colectivas del respectivo grupo humano fueran contradicto­ rias, incompatibles o incoherentes. Surge, en consecuencia, como primer rasgo identificador del fenómeno axiológico de ponderar y evaluar el comportamiento, el hecho de ser un quehacer exclusivo y excluyente de la naturaleza humana. Su ejercicio resulta impracticable en las demás especies de la vida animal, porque carecen del grado mínimo de albedrío que les permita optar entre alternativas igualmente posibles. Sus acciones y omisiones, aunque representan actitudes físicas que pueden ser distintas, no son el resultado de un proceso reflexivo capaz de prever sus efectos; ni menos aún de valorarlas en sus consecuencias para ellos mismos, para los demás miembros de la especie, ni para el medio circundante. La participación del instinto en sus conductas es excesivamente preponderante y deja un mar­ gen de libertad demasiado estrecho, como para asignarles respon-

37

sabilidad por sus circunscritas y limitadas decisiones. Por otra parte; esa misma precariedad reflexiva del reino animal NO HUMANO, hace imposible que los observadores o testigos de una especie, puedan evaluar o juzgar los actos de sus congéneres; más aún, ni nosotros estamos capacitados para ponderar moralmente -y por supuesto, tampoco judicialmente- las conductas individuales ni colectivas de otras especies. Nuestra reacción frente a ellos está inevitablemente enmarcada por los intereses exclusivamente hu­ manos. Somos jueces con absoluta jurisdicción, pero además arbi­ trarios, discriminatorios y prevaricadores, respecto del comporta­ miento instintivo de los animales que comparten con nosotros el maravilloso planeta Tierra. Salvo en épocas muy recientes y solo por excepcionales personas, se ha empezado a advertir que nues­ tra solidaridad y respeto sobre el comportamiento instintivo de otras formas de vida, obraría también a favor de la nave estelar en que viajamos; y por lo mismo, sería funcional a lo que llamamos, con antropocéntrica y excluyente visión,

manidad",

"derechos vitales de la Hu­

es decir, derecho a la sobrevivencia de nuestra especie.

El segundo elemento que determina la naturaleza axiológica del juzgamiento moral y jurídico de las conductas, se origina tam­ bién en el albedrío; pero consiste en las variables de libertad del comportamiento. No todos los individuos gozan de iguales már­ genes de albedrío y por lo tanto, son diferentes sus grados de responsabilidad por sus acciones y omisiones. Si entre las espe­ cies no humanas resulta absurdo evaluar sus actos, por la estre­ cha aptitud reflexiva de que disponen para ejecutarlos o evitar­ los; es igualmente obvio, que la extensa gama de tonalidades de libertad que exhibe la especie humana, debe ser ponderada con la mayor objetividad y precisión, a la hora de juzgar las acciones de cualquiera de sus miembros. Sin embargo -y no obstante la abrumadora lógica de esta exigencia- ni el derecho, ni mucho menos la moral, asumen aún con el rigor y la profundidad sicológica y social que debieran hacerlo, la obvia relación de pro­ porcionalidad entre los espacios reales de albedrío y los niveles de responsabilidad de las conductas. La importancia de la relación señalada exige un breve comen­ tario preliminar -porque se abordará con mayor detalle en la 2ª y

3ª partes de este ensayo- que advierta desde luego, sobre los erra­ dos supuestos de igualdad que vienen sustentando desde las pri38

meras civilizaciones los fundamentos doctrinarios en el orden ju­ rídico. Afortunadamente, el progreso científico alcanzado en las últimas décadas por la investigación funcional del genoma huma­ no y su influencia sobre el comportamiento, contribuirá sin duda, a despertarnos del sueño idílico de presunta justicia, con que moralistas, religiosos, legisladores, políticos, jueces y opinión pú­ blica, tranquilizan sus conciencias. Sin embargo, los rasgos sicosomáticos derivados de la estructura genética de las personas pueden atenuar la responsabilidad de la injusticia por desconoci­ miento generalizado de su influencia sobre el comportamiento; pero no atenúan los privilegios ni las discriminaciones, que tienen su origen en la heterogénea estructura de las sociedades y las profun­ das desigualdades económicas y culturales de sus miembros. Con débiles excepciones, esta realidad social ha sido tradicionalmente despreciada a la hora de juzgar los actos humanos. ¿ Cómo no advertir que en los delitos y los simples abusos contra la vida, la integridad física y la dignidad de las personas, hay mayor gravedad cuando sus autores son individuos con po­ der, dinero, relaciones, educación o cultura, que cuando son come­ tidos por personas de humilde extracción social, semianalfabetos o indigentes? ¿ Pueden merecer igual sanción o reproche los que, siendo adinerados, delinquen o atentan contra la propiedad o los derechos patrimoniales ajenos, que quienes, viviendo acosados por las necesidades económicas esenciales, incurren en lo mismo?Es cierto que el Derecho Penal; y en mayor medida la criminología; aluden a estas realidades como recurrentes históricos de injusticia social. Pero también es verdad que en el texto expreso de la ley, es extraordinariamente lento y débil el avance de las reformas que debieran corregirlos. ¿ A qué se debe esta lenidad para generar con­ diciones de convivencias más justas? Aunque sea con la modestia de una opinión personal, sim­ plemente empírica; parece bastante probable, que la raíz de esa debilidad jurídica esté demasiado adherida a los intereses indivi­ duales de autoprotección y seguridad que suelen ser comunes a los sectores más poderosos e influyentes de las sociedades.En otras palabras, se trataría también de la inspiración negativa, que una ética clasista -y por lo mismo imperfecta- ejerce sobre el derecho. De la observación precedente surge, por último, el tercer ras­ go identificador de las formas axiológicas que evalúan el compor-

39

tamiento humano; que hemos llamado ética o moral objetiva, cuan­ do siendo generalmente acatado no está amparado por la coacción formal; y derecho u ordenamiento jurídico cuando además de obli­ gatorio, se encuentra fortalecido por las atribuciones coactivas del Estado.Este tercer elemento constitutivo de la ponderación de las conductas consiste en su carácter práctico, utilitario y en alguna medida hedonístico.Es decir, las comunidades humanas no crea­ ron la ética ni el derecho solo para ser más bondadosas, ni tampo­ co para ganar la gloria eterna después de la muerte. Tanto la Ética Objetiva primero, como el Derecho después, fueron el resultado de una secuencia de acuerdos destinados a vivir mejor, con más seguridad, con menos sacrificios y con más alegría. Como todas las formas de vida del Planeta, la especie humana aspira a sobrevi­ vir y a conseguirlo en la forma más grata posible. Para lograrlo, le fue necesario vivir en comunidad; luego, establecer ciertas normas de reciprocidad para que la vida colectiva le resultare provechosa

y no perjudicial; y, en definitiva, ir adaptando el proceso normati­ vo a las sucesivas transformaciones que, su creatividad solidamente fomentada por la vida grupal, le ha venido proporcionando e im­ poniendo. Aunque parezca dudoso o sorprendente, ninguna forma de vida nace buena ni mala; simplemente, cumple la misión -no que­ rida ni temida- de existir. Misión que le impuso Dios o la Natura­ leza; y para cumplirla sólo fue dotada de sus instintos vitales. Pos­ teriormente en algún momento cósmico, una de esas especies fue dignificada con el galardón de la racionalidad; y desde ese mo­ mento su existencia se ha transformado en un proceso incesante de evolución; a diferencia de sus compañeros de viaje en el plane­ ta, que solo han experimentado mutaciones, esto es, cambios físi­ cos de adaptación al medio. Pierre Teilhard de Chardín, sacerdote jesuita, notable biólogo de nacionalidad francesa y además, paleontólogo, filósofo, misio­ nero y antropólogo, resume esta visión de la naturaleza humana, como parte de la vida, en los siguientes términos: "En primer lugar, parece que a lo largo de las fases más antiguas de nuestra ftlogénesis sea registrable, anatómicamente, una progresiva transformación del cerebro. El Pitecántropo y el Sinántropo eran inteligentes. Pero hay serias razones para pensar que, en este sentido, no se hallaban tan desarrollados como nosotros mismos. " 40

"A partir de lo que los antropólogos llaman el estadio del Hamo Sapiens, se puede admitir que nuestro cerebro moderno habrá alcanzado el límite de su perfección; o, al menos, si ha seguido cambiando desde entonces, semejante avance resulta todavía imperceptible para nuestros medios de observación. Pero si desde la Edad del Reno (es decir, en veinte o treinta mil años) no hay progreso alguno perceptible ni en el cuerpo, ni en las facultades mentales del hombre-individuo, en cambio, desde enton­ ces, sobre el hombre-colectivo parece manifiesta la realidad de un desarro­ llo orgánico-psíquico; y esto, piénsese lo que se quiera, es tanto como la adquisición de una circunvolución suplementaria del cerebro, un autén­ tico progreso. " "Volvamos, efectivamente, sobre las dos equivalencias o igualdades fundamentales antes establecidas:" "Progreso = subida de la conciencia. " "Subida de la conciencia = efecto de organización. " "Estas dos "ecuaciones " tomadas en conjunto significan que para descubrir o verificar la existencia de un progreso biológico en el interior de un sistema dado, no tenemos más que observar, sobre el intervalo y el campo considerados, cómo varía el estado de organización en el seno del sistema. " "Esto sentado, comparemos "el mundo de las Cavernas " con nues­ tro mundo de hoy. Fuera de toda hipótesis, no hay duda de que, sobre este espacio de treinta mil años, la Humanidad ha realizado un avance asom­ broso en su estado de concentración. " "Concentración económica manifiesta es la unificación de las ener­ gías de la Tierra. " "Concentración intelectual manifiesta es la unificación de nuestros conocimientos dentro de un sistema coherente (Ciencia). " "Concentración social manifiesta es la unificación de la masa hu­ mana en un conjunto pensante. " 5 Parece de toda lógica entender, que la evolución de la con­ ciencia y la racionalidad, aunque nos resulte imperceptible bajo el breve enfoque temporal de la vida individual, es un proceso cons­ tante e invisible, producto de la intercomunicación y, por lo tanto, legítimamente social, que inevitablemente conduce a nuestra es-

5. Teilhard de Chardin Pierre. «El porvenir del hombre». Pág.87-88. Taurus Ediciones S.A. Madrid. 1 965 41

pecie por una ruta de ascenso axiológico; es decir, de un perfeccio­ namiento, que se irá reflejando en normativas éticas y jurídicas en constante perfección. En las líneas siguientes de este capítulo examinaremos las características actuales de la valoración de las conductas humanas

y su persistente influencia sobre la creación y la evolución del de­ recho.

A.

L A INEVITABLE VALORACIÓN D E LA CONDUCTA HUMANA.

Las primeras aproximaciones del pensamiento hacia los ám­ bitos de la ética, nos advierten sobre la infinita variedad del com­ portamiento humano y sobre sus complejas y heterogéneas mo­ tivaciones; a veces inexplicables, por lo menos, mediante los métodos regulares de la racionalidad. Porque el campo de ob­ servación de la ética es la conducta humana, en su inagotable variedad y en su vagarosa complejidad; y porque la finalidad de su análisis es esencialmente valorativa; resulta inevitable su ubi­ cación en el vasto territorio de la filosofía. Más específicamente, en el sector de las disciplinas axiológicas ocupadas del

"deber

ser". Pero esta reflexión preliminar nos aproxima a una realidad aparentemente contradictoria, entre el significado originario de la palabra ética y las características esenciales del comportamiento humano. ÉTICA viene de la voz griega ETHOS, que significa cos­ tumbre; y resulta que la COSTUMBRE referida al obrar humano, consiste en la uniformidad o analogía y en la frecuencia o habitualidad de determinado comportamiento. Sin embargo, si la similitud y reiteración fueran absolutas, entonces tal conducta de­ jaría de ser susceptible de valoración y escaparía a la competencia temática de la ética. Por eso, no conciernen a la ética las acciones humanas invalorables desde el punto de vista intelectual o afecti­ vo; como los actos puramente biológicos, instintivos o carentes de 42

trascendencia y significación social, virtualmente inocuos para los demás seres humanos y para la naturaleza circundante. Y por eso también, es que carecen de dimensión ética los actos de las demás especies, cuyas conductas no son resultado de decisiones intelec­ tuales, ni de actos de voluntad opcionales, dentro de ciertos már­ genes mínimos de albedrío; sino simple expresión de sus instintos, programados genéticamente por el gran sistema computacional de la naturaleza. En cuanto a la expresión MORAL, es válido el mismo signifi­ cado. Ética y moral son conceptos sinónimos: el primero de origen griego y el segundo latino. Moral es también, inicialmente, la adje­ tivación del sustantivo MORE que, como ethos, -su equivalente griego- significa COSTUMBRE.Es decir, ética y moral comenza­ ron siendo adjetivos destinados a calificar ciertas conductas como habituales y comunes a muchas personas, para terminar transfor­ mándose en sustantivos abstractos, significativos de una doctrina axiológica sobre el comportamiento humano. La única diferencia que podría encontrarse actualmente en el uso de los términos, es que la voz ética suele aplicarse preferentemente a la rama axiológica de la filosofía cuyo objeto es el estudio analítico-social del compor­ tamiento humano; y la palabra moral se asigna más bien al conjun­ to de normas de conducta que, aceptadas generalmente, adquie­ ren cierto carácter obligatorio para los miembros de la comunidad, generando la aprobación colectiva por su cumplimiento o el repro­ che mayoritario por su violación. Podemos sostener, en consecuencia, que es la enorme varie­ dad de opciones de las conductas, la multiplicidad de sus motiva­ ciones y el complejo mundo de las interrelaciones entre las perso­ nas, lo que hace posible y justifica la existencia de una disciplina axiológica, que postule la búsqueda y la formulación de determi­ nados principios generales, orientadores de las conductas perso­ nales bajo exigencias de bondad, racionalidad, justicia, equidad, reciprocidad y solidaridad. De esa misma exigencia se deduce -a

"contrario sensu"- que

sin espacios de libertad, que permitan al menos dos o más alterna­ tivas de conducta, comparables en cuanto a su mayor o menor rec­ titud, no es racionalmente posible valorar éticamente el comporta­ miento humano. De manera que no todas las acciones humanas son susceptibles de calificación moral; solo lo son aquellas que se

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ejecutan en virtud de una manifestación de voluntad que pudo y debió ser racionalmente asumida por el actor. En consecuencia, la evaluación moral es asignable exclusiva­ mente a los actos humanos; y sólo a aquellos que, además de ser trascendentes desde el punto de vista valórico, hayan sido ejecuta­ dos como expresiones de voluntad racionalmente libres. Las ac­ ciones de las personas carentes de voluntad por cualquier causa, no son susceptibles de ponderación moral. Del mismo modo que, en derecho, los actos de los incapaces absolutos son nulos absolu­ tamente; también, los actos de las personas privadas de razón o de voluntad libres, son inocuos respecto de su actor, es decir inesti­ mables desde la perspectiva moral. Ambas situaciones -jurídica y ética- de inhabilidad calificatoria, no son por cierto idénticas; pero son análogas en cuanto al fundamento de su ineficacia respecto del Derecho y de su inmunidad respecto de la moral. Pero a la inversa, las conductas humanas intelectualmente reflexivas y voluntariamente libres, son susceptibles de una doble valoración: en cuanto a su licitud y legalidad, desde la perspectiva del orden jurídico; y en cuanto a su rectitud y honestidad desde el punto de vista de la ética. Más aún, desde esta óptica, exclusiva­ mente moral o ética, los actos humanos admiten de nuevo una doble valoración, según se compare lo que determinada persona hizo con respecto a lo que debió hacer; o según se confronte esa acción con lo que los demás suelen o deben hacer en circunstancias simi­ lares. En el primer fundamento de evaluación moral estamos for­ mulando un juicio subjetivo; y en el segundo una estimación obje­ tiva. Según Giorgio del Vecchio -filósofo del derecho de comienzos del siglo XX- la primera ponderación cae en el campo específico de la ética; en tanto que la segunda se incorpora resueltamente en el ámbito del derecho. De manera que según la opinión del jurista italiano habría una Ética genérica cuyo objeto es la evaluación -en dimensiones de virtud o vicio, de rectitud o incorrección pero tam­ bién de licitud o ilicitud, de validez o invalidez y de legitimidad o ilegitimidad- de la conducta humana. Pero habría también una ética específica, que se ocuparía del comportamiento correcto o incorrecto desde un enfoque exclusivamente subjetivo; para dejar el ámbito objetivo de las acciones humanas en el territorio jurisdic­ cional y exclusivo del derecho.

44

En consecuencia, el juzgamiento entre los parámetros del bien y del mal respecto del obrar humano estaría sometido, según Del V ecchio, a las siguientes disciplinas:

Ética o Moral específica (juicio subjetivo del obrar humano) Ética o Moral genérica

Evaluación ( de los

Derecho o juridicidad

actos humanos)

(juicio objetivo del obrar humano)

No se trata -por ahora- de examinar el singular pensamiento de Giorgio del V ecchio, para quien el derecho sería solo una rama de la É tica Genérica, lo que implicaría un reduccionismo deformante de la ciencia jurídica. Pero resulta útil aludir a él para subrayar una primera advertencia sobre la estrecha relación entre ética y derecho. Porque aunque se rechace la idea de una ética ge­ nérica, para derivar de ella el derecho como valoración objetiva del comportamiento humano, resulta inconcebible que la ponde­ ración moral le sea indiferente. Asumiendo sin vacilaciones una coherencia elemental entre Ética Social objetiva y Derecho y la correspondiente influencia recí­ proca entre ambas disciplinas, parece útil iniciar su fundamentación con el siguiente esquema de premisas, cuya secuencia lógica apoya la validez de esta relación:

PRIMERO.

La vida colectiva, o en comunidad, de los seres

humanos, está originada en un rasgo genético de su naturaleza, como es el espíritu gregario de la especie.

SEGUNDO. La necesidad insoslayable de convivir exige, ine­ vitablemente, acuerdos de interrelación que garanticen ciertos márgenes conductuales en cuanto a seguridad, paz y reciprocidad, que son los fundamentos tanto de la moral como del derecho.

TERCERO. En consecuencia, la moral y el derecho, son fenó­ menos culturales de la vida colectiva; la cual se origina, a su vez, en el carácter antropológico del instinto gregario.

CUARTO. Si ambos fenómenos tienen un mismo origen y res­ ponden a una misma necesidad -la de hacer posible la conviven­ cia- resulta lógicamente inevitable que estén ligados, al menos, por

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relaciones de compatibilidad e incluso de coherencia, en sus pre­ ceptos y en su valoración.

QUINTO.

Pero no siendo idénticas ambas disciplinas, su co­

herencia obviamente, se traduce en un vínculo permanente e in­ soslayable.

SEXTO.

Por eso existe una obligación moral de cumplir las

leyes y también, una necesidad social e incluso jurídica, de respe­ tar la ética generalizada y vigente en la comunidad.

S ÉPTIMO.El derecho, que esta concebido para hacer posible y positivamente útil la vida social, no cumpliría su función ontológica, si no se inspirara en esa ética objetiva y realmente vi­ gente.

OCTAVO.

Atendida la naturaleza de la conciencia ética -es­

pontánea, habitual y predominante de la comunidad- sería, no solo innecesaria sino también inconveniente la coacción, para que ten­ ga vigencia; la historia registra reiterados ensayos de funda­ mentalismo -o la presupuesta obligatoriedad de las convicciones morales- con experiencias asaz dolorosas.

NOVENO. Siendo uno de los elementos básicos del derecho la exigencia de su cumplimiento, resulta inconveniente e insufi­ ciente la pura coacción, para conseguirlo. Porque su coherencia y compatibilidad con los principios valóricos de la comunidad, son el estímulo más eficaz de su gene­ ralizado acatamiento.

DECIMO.Es en consecuencia

razonable sostener, que la na­

turaleza de la relación entre la ética y el derecho, excluye la posibi­ lidad de que aquélla dañe la autonomía jurídica del derecho, o de que éste pueda corromper la pureza cultural de la ética. Podríamos concluir, que la experiencia histórica de las comu­ nidades humanas ha demostrado, por sucesivas crisis de convi­ vencia, que la ética de una sociedad en una época determinada es imperfecta, si pierde su capacidad de inspirar el derecho de esa misma sociedad; y que, a su vez, el derecho es arbitrario, injusto o carente de sentido social, si contradice las esenciales convicciones éticas vigentes; o prescinde abiertamente de su inspiración. ¿Puede realmente aceptarse -en nombre de una pretendida autonomía científica del derecho, como lo sostuvo Kelsen, o en ra­ zón de cualquier otro pretexto- que la norma jurídica sea absolu­ tamente extraña a la ética? Por cierto: que las reglas morales y las 46

normas jurídicas son cosas muy distintas; es algo que está fuera de discusión desde la época de los fundamentos del Derecho en la Democracia Griega y posteriormente, en la Civilización Romana. ¿ Pero es necesario que para hacer más relevante esa obvia distin­ ción, se caiga en la inconsecuencia histórica y social de afirmar, que para la regulación jurídica del comportamiento humano sea irrelevante la valorización ética del mismo? Francisco Laporta, impugnando la categórica afirmación de Hans Kelsen en su

"Teoría Pura del Derecho" -donde sostiene que la

validez de un orden jurídico positivo es independiente de su co­ rrespondencia o de su falta de correspondencia con cierto sistema moralº - infiere acertadamente el siguiente argumento:

"Según esa teoría una norma jurídica solo existe si es válida; y es válida cuando ha sido hecha de conformidad con un procedimiento pre­ visto por otra u otras normas jurídicas válidas. Estas serían a su vez válidas por la misma razón: una norma superior les habría conferido su validez. Sucesivamente, ascendiendo por una estructura normativa de forma piramidal, llegaríamos así a una primera norma o CONSTITU­ CIÓN, que sería el DEPOSITO DE VALIDEZ JURÍDICA de toda la pirámide normativa. Pero ¿porqué es válida esa Constitución ? En este punto, Kelsen afirma que hemos de suponerle la calidad de NORMA HI­ POTÉ TICA FUNDAMENTAL, que es presupuestamente válida y con­ dición de posibilidad de la validez de todo el sistema jurídico: una condi­ ción lógico-trascendental, sin la cual es imposible el conocimiento del derecho positivo como derecho válido."7 En otras palabras: la pureza del derecho, su absoluta autono­ mía de los principios éticos vigentes en la sociedad en que impera y la propia y exclusiva aptitud para generar su validez, solo en­ cuentran fundamento en una ficción: en la supuesta legitimidad de una Constitución que no requiere validez. Sería imposible no

"dañado ayuntamiento", que impera aún en Chile desde la Constitución im­

asociar esta incoherencia lógica con el Orden Jurídico de

puesta en 1980, bajo la formalización de un procedimiento ilegitimo,

6. Kelsen Hans. "Teoría Pura del Derecho". Págs. 72-80-81 . Universidad Nacional Autónoma de México. Traducción de Roberto J. Vernengo. Ciudad de México. 1979. 7. Laporta Francisco. "Entre el Derecho y la Moral". Pág. 15. Ediciones Fontamara S.A. México D.F. 1993.

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contrario a las más elementales exigencias de expresión de la sobe­ ranía. Ilegitimidad que, además, se había originado en un ilícito penal: el delito de rebelión -sancionado con presidio perpetuo por la legislación chilena en los Arts. 106 del Código Penal y 244 del Código de Justicia Militar- que se había consumado el 11 de sep­ tiembre de 1973. Pero el fraude de validez no fue un episodio ori­ ginal de Chile ni de los países del Cono Sur de América en esa época. La Historia de la Humanidad está jalonada de atropellos al orden jurídico destinados a construir -por la fuerza de las armas­ un nuevo orden jurídico cuya formalidad, para inyectarle vigencia obligatoria y coacción, se vuelve a edificar sobre la hipotética vali­ dez de una constitución impuesta por los vencedores. Parece evidente, en consecuencia, que no es posible asumir el extremismo positivista, que prescinde incluso de una sustentación ética elemental para reconocerle validez a la norma jurídica, sin in­ currir en el encubrimiento -a priori- de eventuales ordenamientos jurídicos francamente perversos. Uno de los casos más emblemáticos de la frustración positivista pudo ser -tal vez- el que protagonizó, en la Alemania Nazi, desafiante de embriaguez nacionalista en los años treinta, el eminente jurista Gustav von Radbruch -autor, entre otros ensayos, de

/1

El Relativismo en la Filosofía del Derecho"- quien

advirtió la necesidad fundamental de los profesionales del Derecho de permanecer alertas /1 CONTRA EL RETORNO DE LA ARBITRA­ RIEDAD". Porque abusando de la lógica positivista, destruyó la ca­

pacidad del derecho de restablecer la justicia frente a los atropellos del poder. Según Francisco Laporta en su obra precitada: "Lzs con­ clusiones del jurista alemán, que había sentido las heridas de esa conmoción intelectual, sobre las relaciones entre derecho y justicia (o, en nuestros tér­ minos, entre derecho y moral) están contundentemente expresadas en su ensayo «Leyes que no son derecho y Derecho por encima de las leyes» ". En ese estudio, von Radbruch ratifica definitivamente su enmienda in­ telectual, frente al rigor positivista, con el siguiente juicio: "Cuando ni siquiera se busca a lcanzar la justicia, cuando en la formulación del derecho positivo se deja de lado, premeditada­ mente la igua ldad, que constituye la médula de la justicia, en­ tonces no estamos solo ante una ley que establece un derecho injusto, sino que más bien lo que ocurre, es que estamos ante un caso de ausencia de Derecho. Porque no se puede definir el dere­ cho, aun el derecho positivo, de otra manera que como un orden 48

establecido -precisamente- con el sentido de servir a la justicia.

Ap licándo les e s te p a tró n, hay partes enteras de l Derecho Nacionalsocialista, que nunca llegaron a tener la categoría de Derecho Válido."8

Los episodios citados no son excepcionales. Miles de acon­ tecimientos históricos están representados en los casos preceden­ tes, que son emblemáticos de una época particularmente violen­ ta y cruel; pero sólo nos evocan episodios incomprensibles por lo horrendos, que los múltiples y exuberantes medios de comunica­ ción del siglo XX se encargaron de difundir precisamente, desde los años en que el Positivismo Jurídico había alcanzado su máxi­ mo apogeo. Parece imprescindible detenernos a reflexionar sobre la disyuntiva moral vinculada a las experiencias mas degradantes, en que se ha utilizado el derecho para justificar los crímenes del Poder. Debe señalarse, en primer término, que el comportamiento humano voluntario es -por su naturaleza- esencialmente teleoló­ gico. Las acciones se ejecutan con fines determinados; y desde el punto de vista del sujeto, tales fines son provechosos, sea de un modo inmediato o directo, sea en forma indirecta o mediata. No importa de que naturaleza sea el provecho atribuido a su propósi­ to o finalidad por el sujeto actuante; podrá ser egoísta o altruista, legítimo o ilegítimo, inmediato o remoto, acertado o errado. Lo único que interesa -por ahora- es confirmar que toda acción hu­ mana voluntaria, libre, racional y trascendente está motivada por un propósito que el propio actor eligió y que, en consecuencia, para lograrlo estimó factible y conducente el acto que resolvió ejecutar. Pero las acciones humanas producen resultados y estos pue­ den ser coincidentes o disidentes con los propósitos que los moti­ varon. Si el resultado corresponde exactamente a la finalidad del acto, la evaluación del resultado será, al mismo tiempo, una eva­ luación del propósito. Pero si el resultado no coincidió con el pro­ pósito; sea que haya sido insuficiente en relación con la finalidad

8. Von Radbruch Gustav. " Leyes que no son Derecho y Derecho por encima de las Leyes". Traducción y Selección de Textos de José María Rodríguez Paniagua: "Derecho Injusto y Derecho Nulo". Págs. 13 y 14. Editorial Aguilar. Madrid 1971. 49

que el sujeto tuvo en vista, sea que la haya excedido, o sea simple­ mente, distinto a lo que éste se propuso; entonces la ponderación del resultado no implicará un juicio sobre la intención del actor. No parece preciso entrar en mayores comentarios, para ad­ vertir que son los resultados de las acciones humanas la preocupa­ ción preferente del derecho -aunque muy excepcionalmente se juz­ guen los actos preparatorios o las intenciones p lenamente probadas- y por el contrario, que son los móviles y la finalidad de aquéllas, lo que conforma preferentemente el objeto de la ética. En efecto: ¿Cómo podemos condenar moralmente a quien, inspirado en un propósito altruista, produce daño? ¿Pero podría­ mos también excluir su acción de todo reproche jurídico, sin poner en riesgo la seguridad, la convivencia o la paz del grupo social? La respuesta a estas dos interrogantes se inscribe, no solo en la teoría de la culpa, sino también en la normativa de la responsabilidad contractual y extracontractual y por cierto, en los fundamentos de la ciencia penal. Es decir, toda la secuencia fáctica del comporta­ miento humano, pero especialmente sus efectos, son objeto del or­ den jurídico y continuará siendo materia de investigación de la ciencia jurídica. Pero las razones que mueven al derecho en este afán regulador no se agotan en el propósito de hacer justicia, de cautelar su vigencia y de restablecer los niveles de equidad reque­ ridos por la ley. Aunque la justicia -por cierto- ha de ser conside­ rada, como principio inspirador debe concurrir, inevitablemente, con los propósitos de mantención de la paz, del orden, de la segu­ ridad y de la más armónica convivencia posible entre todos los

miembros de la comunidad.

En una palabra, la reglamentación de las conductas humanas por parte del derecho, responde a necesidades esenciales de orden práctico, que sean funcionales a la paz y al progreso; pero sin lesio­ nar los principios valóricos de justicia, verdad, libertad, igualdad y solidaridad, en los rangos predominantes de exigencia que se arraigan como inviolables en la conciencia social. Es precisamente la necesidad de cautelar la vigencia y respeto de esos rangos valóricos por parte del derecho, en las distintas especialidades de su contenido y en sus diversas formas de expresión y aplicación, lo que constituye la función y el objeto más importantes de la ética como ciencia axiológica; y por derivación, también como propósi­ to y acción de justa y armónica convivencia. 50

Hay que decirlo claramente, en un boceto expresivo muy sen­ cillo y muy breve, pero al mismo tiempo muy significativo: ningu­ na área del comportamiento humano puede ser tierra de nadie; y obviamente, el derecho no dispone de espacios ilimitados para re­ gularlo todo. Hay ámbitos de la conducta individual y colectiva que le están vedados al derecho; y hay límites de tolerancia y de obligatoriedad, de misericordia y de exigencia, que no pueden ser amagados por el derecho. Corresponde a la ética, como ciencia de los valores humanos; y a la moral, como expresión natural de la conciencia colectiva; cautelar la inviolabilidad de esos territorios y el respeto de esos márgenes, por parte de la máquina legislativa y jurisdiccional del Estado y de los poderes fácticos de la sociedad. No obstante, hay también ciertas áreas conductuales, que caen, tanto bajo la jurisdicción de la ética social como del derecho. Se trata de acciones y omisiones antropológicamente insertas en los hábitos de la especie, o culturalmente arraigadas en la convivencia colectiva, que las normas legales también se encargan de imponer con carácter obligatorio. Ello ocurre virtualmente, en todas las co­ munidades del planeta y ha ocurrido siempre, en la humanidad organizada a través de los tiempos. Porque esas categorías de ac­ ciones y omisiones son objeto de tan sólida y generalizada convic­ ción, que el Derecho no hace sino precisar, delineando claramente sus contornos, para imponerles obligatoriedad -y en ambos casos, severas formas de coacción ante su eventual incumplimiento- res­ paldando así, con la fuerza del Estado, los principios en que se ha inspirado la vida colectiva de la respectiva sociedad en el curso de su tradición histórica y cultural. Como lo señala Theodor Geiger: ºEntre lo jurídicamente rele­ vante pero moralmente indiferente y lo moralmente relevante pero jurídi­ camente indiferente se encuentra un amplio campo en el que supuesta­ mente se superponen el derecho y la moral. Homicidio y robo, usura y falsificación de documentos, incendio y ebriedad perturbadora, violación y estupro, estafa y falso testimonio, son moralmente reprochables y jurí­ dicamente prohibidos. En esta medida, el orden jurídico apoya, a través de la coacción, la libre motivación moral del individuo. Ciertas normas mo­ rales son consideradas como tan importantes para la sociedad que la mo­ tivación interna no parece ser suficiente. Por esta razón, la sociedad ofre­ ce garantías externas. «El derecho es un intento de imponer coactivamente la moralidad» (J. Binder). Otros deberes morales tienen para la sociedad

51

menor importancia vital y, por lo tanto, pueden seguir siendo asunto pri­ vado de cada cual. Necesariamente el derecho tiene que formular los mis­ mos (o en caso de que sean diferentes, al menos armonizables) principios para todas las personas que viven en la sociedad. Por ello, puede tan sólo ser «un intento de imponer coactivamente la moralidad» en la medida en que la gran mayoría respete los mismos principios morales. Esto sucede en el caso de la moral tradicional, cuyas normas tienen su origen en la costumbre, en los usos y en los hábitos, o en el caso de una moral dogmá­ tica que sea prácticamente aceptada por todos."9 Naturalmente, la moralidad a que alude Geiger no es la mo­ ral subjetiva que cada cual asume como consecuencia de sus pro­ pias convicciones formadas en el seno de su cultura familiar y de sus propias exigencias personales. Esa moral no puede inspirar al derecho porque carece del requisito esencial para ello: su vigencia máxima, o al menos, claramente generalizada en la conciencia co­ lectiva. La moralidad habilitante o inspiradora del derecho es sim­ plemente

"La Ética Social",

cuyos principios son los faros que ilu­

minan las conciencias de todos; y que, por lo mismo, influyen sobre los legisladores como expresión obvia de la auténtica voluntad de sus representados. Por lo demás, el propio Geiger se encarga de hacer esta prevención advirtiendo, a continuación de la cita prece­ dente,

"que el poder estatal dominante -a pesar de las concepciones di­ vergentes de la Población- pueda considerar una determinada moral dog­ mática como la única correcta y a todas las demás como heréticas". La referencia no hace sino recordar un atropello a la libertad que ha sido demasiado frecuente a través de la historia; y que ha jalonado,

con el vicio del poder político abusivo, la trayectoria del derecho en su función ontológica de ser coherente con la ética social verda­ dera y virtualmente unánime, o ampliamente generalizada, de la comunidad en que debe regir.

9. Geiger Theodor. Moral y Derecho. Polémica con Uppsala. Págs. 165 y 166. Ediciones Fontamara S.A. México D.F. 1992. Traducción de Ernesto Garzón Valdés.

52

B.

LAS EXIGENCIAS ÉTICAS DEL DERECHO.

Es posible concluir razonablemente, de los fundamentos ya expuestos en este Capítulo, que: no todo comportamiento huma­ no es susceptible de ser regulado por el derecho; y que la sobera­ nía no confiere tampoco facultades absolutas, ni en cuanto a la formalidad de las normas j urídicas, ni en cuanto a su contenido.

Hay campos del comportamiento humano que el derecho no puede invadir; y hay requisitos de la ley que el legislador no pue­ de infringir. Ese ámbito conductual está reservado a la ética, que apoyada en la conciencia y en la sana razón, promueve los actos humanos y reprocha las acciones incorrectas o inmorales. No obs­ tante, las fronteras entre ambas disciplinas son siempre difusas; porque el derecho, aprovechando su fuerza obligatoria y el impe­ rio de sus normas, está generalmente en disposición de invadir el territorio de la ética. La estrecha relación entre uno y otro ordena­ miento, previene precisamente de las desviaciones antiéticas del derecho. La intromisión inversa es ontológicamente imposible, porque está en la esencia de toda doctrina ética su aspiración a transformarse en ley a medida que el desarrollo histórico de las relaciones humanas, por la fuerza de sus fundamentos y la virtual unanimidad de sus convicciones, vayan exigiendo la formalización progresiva de sus preceptos y su efectiva obligatoriedad. En una palabra, el sistema ético carece de idoneidad para en­ trometerse en los ámbitos del derecho; y es éste quien está especial­ mente dotado para lesionar la normativa ética. Por eso, desde que la ciencia jurídica adquirió contornos propios y el derecho formalizó su presencia y su imperio, surgió naturalmente, una rama específica de la ética, una ética jurídica o ética del derecho. Su rol en la socie­ dad es la evaluación moral del ordenamiento jurídico, en una época y en una cultura determinada. Esto significa que la ley no puede atropellar los valores morales vigentes del grupo humano en que ha de regir; y que la norma jurídica, para ser legítima, no puede cum­ plir solo con los requisitos formales de su creación, sino que necesita además, cumplir exigencias de fondo, entre las cuales está la cohe­ rencia de su contenido con el ordenamiento ético generalizado, real, objetivo y vigente en la respectiva sociedad . 53

Corresponde, en consecuencia, a la ética jurídica cautelar la calidad moral de la norma jurídica, de acuerdo con los valores re­ conocidos por la conciencia social de la comunidad. No se trata, por cierto, de que la ley deba adaptarse a determinada doctrina religiosa, filosófica, social o política predominante, porque tal exi­ gencia no sería realmente ética. Se trata, de algo más general, más simple y racionalmente inobjetable. Se trata sencillamente, de que las normas jurídicas, no obstante su autonomía en el campo de la validez, están inexorablemente sujetas a evaluación desde la pers­ pectiva moral. Es decir, hay un territorio de la ética, llamado É tica Normativa o Metaética, a cuya jurisdicción no escapan las normas del ordenamiento legal. Podría decirse que al juicio moral de las normas jurídicas le resulta inoponible la autonomía del derecho. Theodor Geiger dentro de su extensa

/1

Polémica con Uppsala"

sos­

tiene respecto de esta zona de acercamiento entre É tica y Derecho, lo siguiente: /1 Genéticamente existe una estrecha relación entre dere­ cho y moral, tal como fuera expuesto en la Sección I del segundo capítulo. En tanto sistemas de comportamiento regular, ambos sistemas tienen su origen en la costumbre, en los usos y hábitos. En este sentido puede decir­ se que el derecho embrionario y la moral embrionaria coinciden."1º Por cierto, no todas las disposiciones legales son susceptibles de un juicio moral. Desde este punto de vista hay normas legales que por su naturaleza son indiferentes a la moral. Las leyes de ca­ rácter orgánico, estructural o práctico -salvo en cuanto sean acce­ sorias o funcionales a normas reguladores de conductas- son sim­ plemente inocuas desde el punto de vista ético. Pero las demás, aquellas moralmente calificables, adquieren una fuerza prodigio­ sa en cuanto aprueban el examen a que las somete el ordenamien­ to ético. En otras palabras, las leyes imperativas, prohibitivas o permisivas de conductas humanas, son esencialmente valorables desde el punto de vista ético; las demás solo lo son en cuanto a su funcionalidad respecto de aquéllas. Como señala Francisco Laporta:

"La noción de «exigencia mo­ ral», por el contrario, parece tender a expresar aquellas áreas de la ética cuya importancia como mínimos de convivencia es tal que su garantía

10. Geiger Theodor. Moral y Derecho. Polémica con Uppsala. Pág. 164. Edi­ torial Alfa, S.A. Ciudad de México. 1982. 54

coactiva está justificada, quizás porque, aunque el sujeto coaccionado pierda su mérito moral por el mero hecho de obrar motivado por la amenaza de sanción, los bienes o necesidades básicas de otros individuos, que se trata de proteger mediante esa sanción, son de tal importancia moral que se superponen a otro tipo de consideraciones. " 1 1 Pero no solo las normas jurídicas constituyen el Derecho. Su estructura, para cumplir la función reguladora de la vida social, exi­ ge tres elementos -o cumplir tres etapas- que operan sucesivamen­ te en el tiempo y coherentemente en sus respectivas tareas. En pri­ mer término y en actitud preventiva de los acontecimientos, está la

"Norma Jurídica". En segundo orden y de manera generalmente im­ previsible, surge el "acontecimiento o el acto humano" -positivo como acción o negativo como omisión- que, por sus efectos o consecuen­ cias jurídicas, exige la intervención de la norma. Y por último, ce­ rrando el proceso funcional del Derecho, corresponde su turno a la

"aplicación de la norma",

por la cual la respectiva disposición cobra

vida efectiva en la regulación de la convivencia humana . Eusebio Fernández, en su obra

Humanos",

"Teoría de la Justicia y Derechos

citando a varios autores, precisa en los siguientes tér­

minos la estructura del Derecho Positivo:

"El Derecho es un elemen­ to básico de la vida social, cuyo análisis adecuado incluye la triple dimen­ sión de norma, hecho social y valor. La dimensión normativa se da desde el momento en que el Derecho es un sistema, conjunto u ordenamiento de normas, coactivo e institucionalizado. El Derecho es un hecho social por­ que es elaborado por hombres que viven en sociedad, estimulados por cier­ tas necesidades sociales y con el propósito tanto de evitar como de solucio­ nar sus conflictos sociales. Finalmente, el Derecho cuenta con una acentuada dimensión axiológica, ya que cumple sus funciones sociales de acuerdo con unos determinados criterios valorativos y pretende además realizar unos valores, de los cuales el más importante es el de la Justicia. En este sentido, el Derecho es siempre «realización de una cierta idea de Justicia, una u otra, la que sea, como materialización de un cierto sistema de valores» " . 1 2

11. Laporta Francisco. Entre el Derecho y la Moral. Pág. 103. Premia Editora de Libros, S.A. Puebla, México. 1993. 12. Fernández Eusebio. Teoría de la Justicia y Derechos Humanos. Pág. 24. Editorial Debate S.A. Madrid 1984. 55

Naturalmente, el eficiente funcionamiento del derecho exige legalidad; esto es, una sistemática metodología en su generación y aplicación, por una parte; y una correcta interpretación y cumpli­ miento, por otra. Ambos aspectos de la legalidad le asignan cuali­ dades formales tan importantes como: claridad, precisión, certeza, oportunidad, factibilidad y coherencia. Hasta podría decirse que estos atributos le confieren legitimidad externa. Pero esos caracte­ res, siendo rigurosamente necesarios y exigibles, no bastan para habilitarlo en su finalidad esencial, que es de fondo y no de forma; y ese objetivo básico, que constituye su razón de existir como re­ gulador de las conductas humanas y como método de resolver sus conflictos, no es otro que la Justicia. Para decirlo con más preci­ sión: El Derecho ha sido concebido por la racionalidad humana, ante el dilema vital de su albedrío, para hacer viable la conviven­ cia en un marco de óptima justicia posible. Porque siendo la Justi­ cia una abstracción valórica de nuestra especie -inalcanzable en su imaginario absoluto, concebido por el hombre mismo en su obse­ sión idealista- es obvio que los márgenes de injusticia son reduci­ b les pero no eliminables. Mas ese imposible no exime a nadie -menos aún a los juristas como expertos en Derecho- de asumirlo como el instrumento especialmente idóneo para aproximar la pre­ visión y la solución de cada episodio de convivencia, a la óptima de justicia que resulte factible. En la obsesiva aspiración del positivismo por transformar al Derecho en una suerte de

"ciencia experimental", cuyas normas

o

principios de legitimidad tuvieran la fuerza conviccional de las leyes físicas, se descalificó la moral jurídica -y de paso la Justi­ cia- como ingredientes puramente emotivos y, por lo mismo, ex­ traños a la ciencia pura y autónoma del derecho. Respondiendo a esa descalificación inaceptable de la justicia, como propósito del derecho, Eusebio Fernández en la obra antes citada, escribe lo siguiente: "Tampoco creo que hay razón para argumentar que invocar a la Justicia implica utilizar un postulado absoluto, pues nuestros jui­ cios de valor sobre lo que es justo o injusto no tienen porque ser juicios de valor absoluto "13 . . .

13. Femández Eusebio. Teoría de la Justicia y Derechos Humanos. Pág. 35. Editorial Debate. Madrid 1984. 56

No es sólo legítimo, sino primordial e inexcusable, elevar la noción valórica de justicia a la condición de finalidad del derecho; es decir a la razón esencial que inspiró la creación del derecho, desde los más lejanos tiempos de la Humanidad. Por lo demás, en el estricto campo del derecho, el concepto de justicia no es tan vago ni tan subjetivo. Una de las ramas de la Filosofía del Derecho, La Axiología Jurídica, no es ni más ni me­ nos, que la justicia inmanente como inspiración y meta del Dere­ cho Positivo. Esto significa que la evaluación valórica de un orde­ namiento jurídico, para una sociedad determinada y en una época determinada, consiste en comparar el

cho que debiera ser".

/1

derecho que es" con el dere­ /1

Los fundamentos éticos de este paralelo y sus

conclusiones críticas son tarea de la axiología jurídica; es decir de la Justicia. Eusebio Femández, coincidiendo con Elías Díaz y con Antonio Femández Galiano, sostiene lo siguiente:

"La dificultad -yo la denominaría su grandeza y miseria- de una teoría de la Justicia viene dada por el carácter emotivo, no ínter subjetivo, ni de validez ni reconoci­ miento general de la misma noción de justicia o más concretamente de sus contenidos. "14 ¿Pero en qué consiste esa mayor precisión de la Justicia, como noción valórica en el campo del Derecho? No se trata obviamente, de juzgar las normas establecidas desde la perspectiva de otras normas ideales preestablecidas en una suerte de Derecho Natural Intangible. El único modo de ponderar las dimensiones de justicia alcanzadas por el Derecho es evaluando la medida en que éste ha cautelado, en el contenido de sus normas, el respeto por la verdad, la libertad, la igualdad y la solidaridad. Porque estos 4 valores, aunque se trata también de cualidades abstractas, adolescentes por ello del peligro de la subjetividad, cuando se pretende aplicarlos a realidades concretas; nadie puede desconocer su condición de pi­ lares de la justicia comprensibles por todos; cuya violación abierta o cuya omisión sustancial resultan objetivamente evidentes y detectables. A estas alturas de la historia jurídica de la humanidad, nadie podrá desconocer que siguen siendo demasiado frecuentes las violaciones ostensibles y las omisiones abiertas a la verdad, a la

14. Fernández Eusebio. Teoría de la Justicia y Derechos Humanos. Pág 32. Editorial Debate. Madrid 1984. 57

libertad, a la igualdad y a la solidaridad. Pero es precisamente, esa categoría de violaciones, desafiantes a los principales valores co­ lectivos de la convivencia humana, las que deben ser prevenidas y sancionadas por la ética con los recursos morales de que toda co­ lectividad dispone . Los ejemplos de Sócrates y de Séneca, de Bartolomé de las Casas y de Tomás Moro, de Mahatama Gandhi y de Martín Luther King, y de muchos otros personajes de la histo­ ria, son casos paradigmáticos de la vigencia latente en la concien­ cia de la Humanidad, de esos mínimos éticos, que conforman la Justicia y que ningún poder y ninguna ley tiene derecho a que­ brantar. Pero aproximándonos al terreno de las realidades contingen­ tes: ¿cuáles son ciertamente los parámetros de esos cuatro valores en que se sustenta la Justicia, y que la ley no puede vulnerar?, o dicho de otro modo: ¿qué grado de falsedad, contenido o sobreen­ tendido por la norma jurídica, no puede ser acatado por los gober­ nados sin hacerse cómplices de la inmoralidad subyacente en ella? ¿Qué márgenes de libertad que sean invadidos por la ley no es moralmente posible tolerar? ¿En qué medida podemos obedecer disposiciones jurídicas que impliquen excepciones a la igualdad entre todas las personas? ¿Qué grado de solidaridad humana con nuestros semejantes marginados, más débiles o más sufrientes de la comunidad, no podemos admitir que sea interferido o descono­ cido por la ley? En una palabra: ¿hasta qué grado de injusticia ob­ jetiva o latente, contenida en una norma jurídica, podemos permi­ tir, como expresión explicable o circunstancialmente justificada? El desarrollo de estas ideas centrales será material de análisis en el Capítulo III, sobre É tica del Derecho Positivo. No obstante, es útil adelantar en este párrafo una visión esquemática sobre el sig­ nificado de estos conceptos en su condición de elementos estruc­ turales de la Justicia.

1)

La Verdad, como primera exigencia de la Justicia. Si tenemos presente que la ley es la obra por excelencia del

soberano -es decir, del pueblo en las naciones democráticas y que su finalidad es crear condiciones justas de convivencia- significa

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entonces que promulgarla mediante procedimientos adulterados, fundamentarla en antecedentes falsos o incluir en su contenido inexactitudes abiertas o falacias implícitas, es traicionar la buena fe y la credibilidad del principio jurídico de la soberanía. Es en su estricto derecho, un delito de traición, equivalente al

"perduellio"

-expresión latina- crimen de lesa majestad contra el titular de la soberanía, en la época de las monarquías absolutas. Aunque esta dañosa manera de traicionar la fe pública, podría caer eventual­ mente dentro de alguno de los tipos penales de falsedad; lo cierto es que el derecho positivo vigente -al menos en las naciones occi­ dentales- no la registra como delito específico; y a pesar de que se incurre en ella con más frecuencia de lo que pudiera creerse, se le asigna una especie de derecho a la impunidad, simplemente de quien detenta el poder o la delegación de la soberanía. En circuns­ tancias que al incurrir en falsedad, los auténticos delegados de la soberanía estarían traicionando el mandato del pueblo, y queda­ rían, por ello, sujetos a sanción; y si lo hace un gobernante ilegíti­ mo, como un dictador, simplemente estará agregando un ilícito más, a su cadena delictual iniciada con el asalto al poder. Examinemos este fenómeno social con un mínimo de rigor moral y supongamos, por vía de ejemplo, solo tres casos de histó­ rica y frecuente ocurrencia: •

Un gobierno de facto, con el propósito de conseguir una apa­ riencia de legitimidad, convoca a plebiscito bajo la vigencia de un estado de excepción, con las libertades de expresión y reunión suspendidas, sin registros electorales, sin garantías de información y expresión para quienes se oponen a la con­ sulta plebiscitaria; o infringiendo cualquiera otra de las exi­ gencias jurídicas esenciales que, por su naturaleza, debieran garantizar la autenticidad de la expresión ciudadana.

•

Un parlamento legítimamente elegido, que sobre la base de una encuesta intencionalmente adulterada sobre el incremento de la delincuencia terrorista; y a sabiendas de esa adultera­ ción, aprueba la restricción de las libertades individuales, per­ mitiendo, por ejemplo, el control de las comunicaciones pri­ vadas, el cateo policial de los domicilios, sin orden judicial previa; o la suspensión del derecho de reunión.

•

Una ley aprobada de acuerdo con la tramitación constitucio­ nal por los poderes competentes; que declare incapaces abso59

lutos a los menores de 25 años, o que desconozca validez a los matrimonios celebrados en el extranjero; o que niegue valor probatorio a los instrumentos públicos. Semejantes normas jurídicas, estarían faltando abiertamente a la verdad, en cuanto a la legitimidad de su generación, a sus fun­ damentos fácticos o a la afirmación explícita del mandato o prohi­ bición en el contenido de sus disposiciones. Ontológicamente, ta­ les leyes carecerían de fuerza obligatoria y por supuesto de imperio. Desde el punto de vista ético, nadie debería ser compelido a respe­ tarlas; y si las autoridades instruyeren a la fuerza pública para ha­ cerlas cumplir, se trataría de nuevos actos de arbitrariedad y abu­ so del poder, tan ilícitos como los delitos comunes de violencia. Aludiendo a este falso derecho señalaba Martín Luther King, que el verdadero lugar del ciudadano honesto, frente a la imposición de la obediencia de semejantes normas, es simplemente, la cárcel; hasta que el ciclo natural de la honestidad lo libere y coloque en­ tonces en la cárcel, a quienes dictaron las normas falaces y arbitra­ rias bajo una ficción de legalidad. Podría sostenerse, como principio básico, que no hay acto justo que pueda legitimarse sobre premisas falsas o con finalidades en­ gañosas. Sin embargo, a pesar de la evidente fuerza moral de este precepto, su aplicación -como todas las prevenciones axiológicas­ admite también aunque restrictivamente, algunas excepciones. La necesidad ocasional de omitir informaciones para evitar la alarma pública, que podría provocar graves desgracias; y la referencia, incompleta o incluso, tergiversada, de los objetivos de una medi­ da, para asegurar su beneficioso, justo, legítimo y socialmente ne­ cesario resultado; son ejemplos de posibles falsedades a la regla de verdad del

"acto justo".

Pero en todos esos casos la excepción

"se

justifica" precisamente, no solamente por la ausencia de dolo en la omisión o tergiversación de la verdad, sino por la auténtica bon­ dad de sus motivos o propósitos; como las mentiras piadosas. Se trata, en realidad, no de una

"Razón de Estado", sino de asegurar el "Razón Social".

éxito de una legítima y urgente

Pero hay un depósito subyacente de falsedades que influyen sobre el derecho con excesivo peso. Ese almacenamiento caótico de acontecimientos heterogéneos, es la historia; porque en virtud de una ficción viciosa e inveterada, lo que se llama "Historia de la Humanidad" no es sino la selección de una categoría de hechos no60

ticiosos que -desde la perspectiva periodística o publicitaria- des­ pertaron la preocupación colectiva de sus contemporáneos, por el carácter público, el poder o la riqueza de sus protagonistas, o por lo extraordinario de la grandeza o miseria, victoria o derrota, ex­ pectación o terror de los acontecimientos. Pero esa historia -la que se nos viene dando a conocer desde los primeros tiempos hasta nuestros días- es una reducida, selectiva, deformada o falsa histo­ ria. Porque se construye sobre un número insignificante de aconte­ cimientos que, además, han sido escogidos artificiosamente en tor­ no al poder y, en muchos casos, preterintencionadamente para la veneración de quienes lo ejercieron. La opinión de Karl Popper sobre esta negativa deformación del devenir de nuestra especie es dramáticamente acertada:

"De hecho, no existe ninguna historia de la humanidad, sino única­ mente un ilimitado número de historias, que se refieren a todos los as­ pectos posibles de la vida humana. Y uno de ellos es la historia del poder político. Ella ha sido elevada a historia universal. Pero ésta es una afrenta contra toda la humanidad y toda moralidad. Apenas es mejor que si quisiéramos convertir en historia de la humanidad la historia del des­ falco, del robo o del envenenamiento. En efecto, la historia del poder no es sino la historia del crimen nacional e internacional y del asesinato en masa. Esta es la historia que se enseña en la Escuela; y algunos de los mayores criminales son ensalzados como sus héroes".15 Si tenemos presente que el derecho, en una medida demasia­ do importante, se ha venido construyendo sobre la base social de los acontecimientos que relata la historia escrita, entonces resulta obvio que la exigencia ética relativa a la veracidad de sus antece­ dentes, no es fácil de cumplirse por ningún ordenamiento jurídico. Aunque ello no sea culpa de los Legisladores ni de los Juristas, se trata de un precedente demasiado negativo para el perfecciona­ miento del derecho, que nadie puede sentirse eximido de conside­ rar, como una falsedad latente y por lo tanto, un riesgo para la pureza y legitimidad moral del orden legal. La conservación de normas legales fundada en razones exclusivamente históricas, suele

15. Popper Karl R. " La Responsabilidad de Vivir". Pág. 162. Edición en Es­ pañol de Ed. Piados Ibérica S.A. Barcelona. España.

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encubrir prejuicios nacionalistas, ideológicos, religiosos o simple­ mente tradicionales, que estimulen emocionalmente cierta inspi­ ración de unidad o de orgullo patrio. Es lamentable: porque el co­ nocimiento de la historia verdadera conduce a rangos de solidaridad social más auténticos y, por lo mismo, moralmente más sanos.

2)

La Libertad, como segunda exigencia de la Justicia. Las facultades legislativas del soberano -aunque haya dele­

gado su poder a través de elecciones populares, libres, informadas y constitucionales, cuyos resultados expresen la voluntad legítima mayoritaria o incluso unánime- no son atribuciones plenas, abso­ lutas ni ilimitadas. Las exigencias de la justicia no pueden ser de­ rogadas, ni suspendidas en su esencia por el soberano ni por sus órganos delegados. En cuanto a la libertad de las personas, sean ciudadanos o habitantes, nacionales o extranjeros, ninguna ley puede invadir los ámbitos de privacidad espiritual y moral con que la naturaleza ha dotado a todos los seres humanos. Desde luego, cabe precisar que en el campo de la libertad es­ piritual ninguna ley puede entrometerse en la conciencia de las personas; y por lo tanto, su libertad de pensamiento, sea en el or­ den filosófico, religioso, político, social, económico, cultural o de cualquiera otra naturaleza; así como su libertad de decisión en materias sentimentales, familiares, amistosas, contractuales, o en cualquier otro ámbito naturalmente legítimo; o en cuanto a su li­ bertad de información, comunicación y expresión, dentro de los márgenes racionales de seguridad, orden público, moralidad y res­ peto al derecho ajeno; no pueden ser interferidas ni desnaturaliza­ das por la ley. Esta noción de la Libertad espiritual, talvez la más rigurosa que se haya formulado a través de los tiempos, tiene sin embargo un origen prehistórico. Más aún, está en la naturaleza de la vida y no sólo de la vida humana. En efecto; cada especie del reino ani­ mal, dentro del ámbito vital que le marcan sus respectivos instin­ tos, opta por ejercer plenamente sus capacidades de movimiento,

62

de permanencia, de nutrición, de procreación; es decir de su forma específicamente instintiva de vivir. El cautiverio -incluso en las especies domésticas que, también por instinto, buscan su realiza­ ción vital bajo el dominio y la protección del hombre- es un estado de precariedad contra natura, del que tratan de liberarse hasta su muerte. En nuestra especie, el sentido de la libertad es tanto más ex­ tenso y complejo, que su exacta dimensión, precisión y significado resultan muy difíciles de definir y emergen constantemente, como exigencia ética subyacente y obligatoria, frente a cada nuevo pre­ cepto o a cada nueva resolución, en el campo del derecho. Obviamente, la racionalidad humana y su convivencia en agrupaciones sociales cada vez más estrechas e interrelacionadas, acentúan la dificultad de armonizar en su optima adecuación po­ sible libertad e igualdad, en ámbitos racionales de paz, seguridad, dignidad y satisfacción de necesidades esenciales. Pero no corres­ ponde en esta parte, referida solo a los fundamentos de la relación entre É tica y Derecho, profundizar sobre el delicado tema de la libertad frente a cada una de las etapas de creación y aplicación del derecho. Baste señalar, por ahora, que la noción axiológica de liber­ tad solo se interpreta políticamente en una cierta perspectiva confrontacional con los derechos sociales y particularmente con la igualdad, a partir del siglo XIX. Es la transformación social que genera el desarrollo tecnológico e industrial de esa época, lo que despierta la preocupación por los medios de vida de las numero­ sas poblaciones de asalariados. Pero esta inquietud, desencade­ na a su vez un fuerte individualismo, bajo la tesis ideológica de que la defensa de intereses colectivos cuestiona la libertad perso­ nal, base indispensable de la creatividad y por lo tanto del pro­ greso tecnológico y científic o . Interpretación abiertamente sesgada, porque el derecho a la libertad es común a todos; y la lucha por ejercerlo, en los sectores sociales más desposeídos, se inspira precisamente, en la legítima aspiración por ámbitos de libertad práctica esencial, que en condiciones de extrema pobre­ za son inalcanzables. La opción por la libertad no surge para permitir ni facilitar el progreso económico, sino como condición inexorable de la digni­ dad de vivir. La frase de Demócrito en la Antigua Grecia, conserva 63

hasta hoy plena vigencia:

"Prefiero la pobreza en libertad que la rique­

za bajo una tiranía." En cuanto a la libertad material, las leyes tampoco pueden imponer limitaciones que vayan más allá de las que, estrictamen­ te, demande el normal desenvolvimiento de las actividades legíti­ mas de todas las personas. La seguridad, el orden público y la con­ vivencia pacífica de la comunidad, justifican ocasionalmente la restricción o el condicionamiento transitorio de determinadas for­ mas de ejercer las libertades materiales. De manera que al derecho le está vedado restringir -en sus dimensiones básicas o esenciales- la libertad de domicilio, de resi­ dencia, de morada, de permanencia, de movimiento, de entrada y salida del territorio nacional; y de comunicación, asociación y re­ unión con cualquier persona y desde, hacia, o en cualquier lugar. En consecuencia, una ley que interfiere la libertad espiritual o material en su esencia -es decir más allá de las limitaciones que los tratados internacionales sobre derechos humanos permiten o que la sana lógica del bien común pudiere excepcionalmente justifi­ car- sería una ley no solo ilegítima sino viciosa; y ningún habitan­ te estaría moralmente obligado a respetarla. Pero es preciso adelantar por ahora, en ésta esquemática ex­ plicación, que la libertad -siendo ontológicamente un derecho in­ dividual fundado en la diversidad humana y su natural albedrío­ es funcional a la Justicia, que esencialmente, constituye un dere­ cho de colectiva aplicación. En la convivencia de la comunidad -marco en que le corresponde funcionar a la Justicia como inspira­ ción y finalidad del derecho- la libertad es un elemento calificador de la justicia, pero no tiene prioridad sobre ella. En nombre de la auténtica justicia es legítimo limitar la libertad. Pero carece de sus­ tento moral, sacrificar la justicia en nombre de la libertad. Más aún; en la realidad contemporánea, el ejercicio de la libertad es tan des­ igualmente accesible, que su reconocimiento legal pleno e ilimita­ do, se traduce en la práctica en una parodia jurídica. Porque aque­ llo que la ley reconoce enfá tic amente a todos, la realidad económico-social niega de hecho -y casi en su totalidad- a la mi­ tad de la población.

64

3) La Igualdad, como tercera exigencia de Justicia. El instinto gregario de la especie humana ha determinado, abrumadoramente a través de los tiempos, la opción por la vida colectiva. Pero en la conciencia de cada individuo que opta por la vida en comunidad subyace el reconocimiento a los derechos de los demás. La secuencia lógica de ese racionamiento implícito, se­ ría la siguiente: vivo en comunidad porque ello me depara nume­ rosas ventajas, que no tendría en una existencia solitaria; tengo derecho a esas ventajas porque son legitimas. Los demás -es decir mi prójimo- optaron también por la vida colectiva movidos por objetivos similares a los míos; sus aspiraciones son, en consecuen­ cia, tan legitimas como las mías; por eso, en el ejercicio de mis de­ rechos no puedo lesionar derechos ajenos; pero del mismo modo, nadie puede interferir en el ejercicio legitimo de los míos. Esto sig­ nifica que bajo circunstancias iguales o situaciones semejantes; to­ dos los miembros de la comunidad estamos sometidos a idénticas obligaciones y tenemos similares derechos. No se trata obviamente, de una igualdad absoluta, porque tal generalidad vulneraría el fenómeno natural de la infinita diversi­ dad humana que determina el misterio de la identidad y personifi­ ca, distingue y caracteriza a cada individuo, con rasgos de varie­ dad notablemente más acentuados que en las demás formas de vida. La igualdad, como elemento estructural de la justicia no im­ plica desconocer la natural diversidad, ni atropellar los beneficios que ésta genera

"igualmente" para

todos. Pero ello tampoco justifi­

ca que algunos elementos del orden colectivo -y entre ellos el de­ recho- deban acentuar las diferencias que favoreciendo a algunos, impliquen la discriminación en contra de otros. La igualdad no es pues, el rasgo distintivo de una ideología, sino la condición implícita de toda forma de convivencia humana, en que se pretenda asumir, sinceramente y desde la conciencia ra­ cionalizada de la comunidad, un nivel de auténtica justicia social que permita a todos su plena realización como seres humanos. Si debemos de aceptar la existencia de una ética objetiva -dando por sobreentendido que la ética subjetiva es irrelevante para la sana convivencia de la comunidad- entonces tenemos que reconocer que la interrelación ética resulta imposible entre desigua­ les. ¿Cómo admitir que en las sociedades esclavistas, feudales, aris65

tocráticas, multiclasistas, coloniales -o simplemente diferenciadas por circunstancias raciales, religiosas u otras- los valores éticos de las clases dominantes puedan tener igual significado y dimensión para las clases sometidas o subalternas? En semejantes sistemas de convivencia, la igualdad es simplemente imposible. Pero sin igualdad social, no es posible la ética objetiva; y sin valores éticos comunes no hay freno capaz de impedir la dictadura del gobernante, la tiranía de las distintas formas de poder, ni la arbi­ trariedad de un derecho fundado en el seccionamiento jerárquico de la sociedad, y en los consiguientes privilegios y discriminaciones. La igualdad no puede asumirse como un valor competitivo de la liber­ tad; sino como un derecho coherente y complementario, que la haga efectivamente, accesible a todos. Porque se trata en realidad de dos facultades complementarias y convergentes. Solo la efectiva igual­ dad garantiza rangos de libertad racionalmente justos para todos.

4) La Solidaridad como cuarta exigencia de la Justicia.

La vida en común carecería también de sentido si no implica­ ra un compromiso subyacente de solidaridad con los sectores más débiles, limitados, enfermos o desposeídos, cualquiera sea la cau­ sa de su debilidad, discapacidad, sufrimiento o pobreza. La soli­ daridad es un deber implícito de la vida común, porque su efecto atenuador de eventuales desgracias o dolencias es una de las razo­ nes motivadoras de la opción por la convivencia en sociedad. El individuo descarta la existencia solitaria, entre otras cosas, porque en tal condición no es posible obtener ayuda o consuelo en caso de enfermedad, de carencias o de temores. Todos quienes optan por la vida en común están expuestos a tales miserias y por lo tanto, teóricamente, todos son requirentes potenciales de la ayuda del prójimo. El derecho no puede prescindir de este principio elemen­ tal de equidad, porque su vigencia forma parte de la razón de ser de la vida colectiva, que corresponde al derecho reglamentar, para dotar a la solidaridad de su máxima eficacia. En una palabra, para que sea efectivo, en los hechos, el adagio universal con que se trata de vencer el egoísmo:

u

hoy por ti, mañana por m í" . 66

Las leyes que expresa o tácitamente dejan a los desposeídos entregados a su propia suerte en las áreas más esenciales de la su­ pervivencia -como la salud, la educación, la asistencia judicial y la vivienda- pueden ser leyes válidas, pero carentes de legitimidad moral, porque desconocen o prescinden del deber de solidaridad que pesa sobre todos los miembros de la comunidad humana. So­ bre el Estado, como representante de la sociedad política, recae la obligación de dar fuerza legal al cumplimiento de ese deber, para que sus beneficios lleguen eficazmente a los necesitados. Obviamente, no estamos aludiendo al significado civil referi­ do a las obligaciones solidarias, sino al sentido sociológico del de­ ber moral que nos compromete con el prójimo cuya necesidad ur­ gente o sufrimiento conocemos y estamos en condiciones de aliviar. La aclaración es pertinente porque nuestro derecho -como el de la mayoría de los Estados de Occidente- solo se ocupa de la solidari­ dad en el ámbito contractual de los derechos y las obligaciones patrimoniales. La Constitución Española de 1978, sin embargo, exhibe el mérito de haber institucionalizado el principio ético de la

"Solidaridad Social". Javier de Lucas, refiriéndose a las normas cons­ titucionales que lo consagran dice lo siguiente: "La solidaridad, como conciencia conjunta de derechos y responsabilidades; y cuya consecuen­ cia podrían ser exigencias que se encuentran recogidas en dicho textofun­ damental implica: EN PRIMER LUGAR, la clara toma de posición a favor de la solidaridad en el orden internacional; en este sentido hay que entender las relaciones de paz y cooperación como objetivo al que se refiere el preámbulo de la carta básica. POR OTRA PARTE, la recepción del principio de solidaridad en el orden jurídico, como advirtiera Durkheim, tiene consecuencias inmediatas en el campo del derecho penal; en efecto, la falacia del mecanismo de proyección de culpas, bien en su versión maniquea, o como adjudicación de toda la responsabilidad a una sola per­ sona o grupo, queda develada. Por consiguiente, la solidaridad exige la eliminación de las penas que supongan cargar en el sujeto, de forma ex­ clusiva, toda responsabilidad y -por ello- postula la abolición de la pena de muerte. ADEMÁ S, el principio de solidaridad añadiría, al de la igual­ dad, algunos interesantes matices en cuanto a la eliminación deformas de discriminación; así, en lo relativo a la protección de las minorías que se encuentran en situaciones de marginación, se ocupa de los emigrantes (art. 42), de los minusválidos (art. 49) y de las personas de la 3ª edad (art. 50). FINALMENTE, entre las exigencias que suponen un reconocimien67

to implícito de la solidaridad, en el texto constitucional, debemos incluir los deberes de los ciudadanos respecto de la comunidad (art. 30 Nº 4), en relación con determinadas situaciones extremas" . 16 El comentario transcrito alude a normas constitucionales ex­ presas sobre el deber de solidaridad. Pero lo habitual es que los ordenamientos jurídicos omiten referencias a este elemento básico de la justicia y principio ético esencial de la convivencia humana. Pero la inmoralidad de una norma jurídica puede ser aún más grave, si su contenido prohíbe, impide o interfiere las prácticas solidarias privadas, o los gestos individuales de solidaridad con las personas sufrientes. Es frecuente, que respecto de personas con­ denadas o perseguidas por la justicia o por agentes del Estado, se imponga a través de la ley la prohibición de ayudarlos, e incluso se establezca la obligatoriedad de la delación. Tales disposiciones, no obstante su validez formal, son intrínsecamente inmorales y es meritorio para el hombre justo infringirlas. En el derecho chileno se dictaron numerosas disposiciones de este carácter durante el largo período de dieciséis años y medio en que se impuso, por la fuerza, la interrupción de la normalidad institucional de la Repú­ blica. Pero también, en épocas de regularidad del orden jurídico, se ha incurrido en la promulgación de normas prohibitivas o inhibitorias de la solidaridad; e incluso, instigadoras de violación de compromisos fraternales o solidarios. Los deplorables casos de la

"delación compensada"; y del arrepentimiento eficaz, entre las per­

sonas procesadas por asociación ilícita o por conductas supuesta­ mente terroristas -establecidos en los arts. 295 del Código Penal y

1º a

6°

de la Ley 1 9 . 1 72 de nuestra legislación- como beneficio ju­

dicial para quien, en la práctica, delata a sus coautores, cómplices o encubridores; envuelve una grave inmoralidad porque fomenta la traición de la solidaridad comprometida, bajo el pretexto prácti­ co de la eficacia judicial. ¿Cómo no se advirtió por el legislador, que siendo la finalidad esencial de la pena la reinserción del delin­ cuente a la sociedad y la reivindicación de su dignidad como per­ sona, resulta contradictorio premiarlo por quebrantar su lealtad con quienes confiaban en él; único principio moral que, a lo mejor, conservaba en su conciencia?

16. De Lucas Javier. "El Concepto de Solidaridad". Págs. 32 y 33. Distribu­ ciones Fontamara S.A. 1993. 68

Los deberes personales de solidaridad responden a las más variadas y complejas motivaciones. Nadie tiene derecho a calificar esas motivaciones, porque se generan en el ámbito personalísimo de los sentimientos y las emociones. La solidaridad es una virtud en sí; juzgar un gesto solidario por la naturaleza lícita o ilícita de la relación que lo genera, es como calificar de respetable o reprocha­ ble el amor o la amistad, en razón de la calidad de las personas que lo inspiran. La leyes que pretenden establecer semejantes distin­ ciones se entrometen en el campo de la privacidad e invaden el territorio jurisdiccional de la ética subjetiva; y son, por lo tanto, normas jurídicas inmorales.

C.

L A JUSTICIA COMO FUNDAMENTO

Y

FINALIDAD DEL

DERECHO.

El orden en que se han desarrollado los cuatro requisitos de la Justicia, en el apartado precedente, no tiene que ver con su impor­ tancia, sino más bien, con la extensión de su aplicación. Verdad, libertad, igualdad y solidaridad, aparecen ubicados de acuerdo con la dimensión de casos o situaciones que pueden verse afectados por el ordenamiento o la aplicación del derecho positivo. Pero no tiene ubicación en esa secuencia el deber de justicia que, por una parte, abarca o comprende los cuatro restantes; y, por otra, es la más compleja y la más abstracta de todas las exigencias morales que debemos imponer al derecho. Por eso resulta más metódico y oportuno comentar su significado como corolario de sus compo­ nentes axiológicos elementales. La sola definición del término

"justicia"

abre un enorme ám­

bito de opiniones. Su contenido es tan abstracto, tan general y tan complejo, que es difícil objetivar su significado, de manera que cubra todas las perspectivas desde las cuales pueda ser analizada. Pero lo que nos interesa por ahora, de un modo preferente -porque en realidad, todas las materias de este capítulo resultan 69

vinculadas con el sentido valórico de la justicia- es la condición integradora del derecho justo, asignada a las cuatro exigencias cua­ . litativas examinadas en la letra anterior de este capítulo. En efecto, la justicia que exigimos a la ley positiva, no es sino el compendio de sus cualidades esenciales: estar fundada en la verdad; respetar la libertad; realizarse con igualdad; y fomentar la máxima solidaridad. Cualquiera de las exigencias que falte, impli­ ca inexorablemente, que falta también la justicia. Es decir; una ley es injusta si no cumple, dentro de los márge­ nes racionales que hemos expuesto, con las cuatro exigencias ana­ lizadas. No obstante, el hecho de que una ley sea inobjetable en sus condiciones de verdad, libertad, igualdad y solidaridad, no sig­ nifica tampoco que esas cualidades basten para que sea, entonces, una ley justa; porque hay infinidad de derechos y deberes, que no formando parte de los cuatro valores éticos analizados, suelen es­ tar comprendidos en las prevenciones de una ley o complementar circunstancialmente un caso judicial por resolver. La justicia del derecho supone ciertamente esas cuatro exi­ gencias; pero es necesario además que haya una adecuada propor­ ción de esos requisitos cualitativos para que el derecho normativo resulte justo; y para que la aplicación del derecho sea justa. Esa proporción no corresponde siempre a las mismas dimensiones cuantitativas, sino a las exigencias racionales de la situación prác­ tica que ha impuesto la necesidad de dictarla. En otras palabras, la situación vigente en un momento histórico determinado ha preci­ pitado la necesidad de legislar; y esa legislación esta llamada a resolver problemas de hecho que conduzcan por ejemplo, a resta­ blecer la paz; a fomentar el desarrollo; a superar una crisis; a des­ encadenar una campaña de progreso; en fin, a resolver un proble­ ma específico o a iniciar un programa determinado. La naturaleza de esa motivación o finalidad, necesaria o exigida por la realidad vigente, será la que determine, tanto el grado de verificación de la verdad de los fundamentos en que se construya la ley, como la proporción en que su texto comparta las exigencias de libertad, de igualdad y de solidaridad. En cuanto al Derecho Resolutivo -que comprende principal­ mente los fallos de los tribunales- la cantidad y complejidad de ingredientes adicionales que deben considerarse, para que la apli­ cación del derecho se traduzca en una sentencia justa, es aún ma70

yor. Porque la inagotable variedad de realidades contingentes y la infinita diversidad de individualidades involucradas en ellas, trans­ forman cada situación o cada conflicto en un nuevo caso específico y único, en que es preciso encontrar la veta que nos conduzca a la óptima justicia. La verdad de los hechos; y los valores de libertad, igualdad y solidaridad en proporciones de máxima equidad, con­ tribuyen a guiar al sentenciador -que no fue testigo ni vidente de los componentes fácticos del caso pero que tiene el deber de revi­ virlos- para pronunciar ese veredicto que, bajo su honesta y since­ ra convicción, estime verdaderamente justo. En fin; insistiendo en que el tema de la justicia reaparecerá muchas veces en los próximos capítulos del presente ensayo; po­ demos concluir estas referencias preliminares con la siguiente idea central: La Noción Valórica en que se inspira el Derecho y el pro­ pósito ético de su existencia y aplicación, se traduce en la finalidad permanente e inexcusable de guiar jurídicamente la convivencia humana en relaciones de máxima aproximación a la justicia . En plena concordancia con la idea precedente -y en una suer­ te de implícito respaldo a la heroica lucha de Martín Luther King­ Francisco Laporta expresa el siguiente juicio:

"En todo caso, lo que parece asentarse decididamente en el pensamien­ to jurídico es que no hay obligación de obediencia al "derecho injusto". Lo que supone que nuestro problema, si tiene solución, la tiene solo en relación con el "derecho justo ". Y eso no significa que ese derecho, si es obligatorio, no lo es porque sea derecho, sino porque es justo. Natural­ mente, esto hace desembarcar nuestra indagación en la justicia de los sistemas jurídicos. Más allá del Derecho, la Justicia. Más allá de la Legalidad, la Legitimidad".17 Pero el alto grado de abstracción de la idea de justicia transfor­ ma su aplicación en una eventualidad permanente; en un ajuste cons­

tante a cada situación específica que reclama una interpretación o una solución justa. Obviamente, el derecho, desde su creación hasta su ejercicio y cumplimiento en las respectivas conductas y circuns­ tancias previstas por sus normas, está concebido -por su particular naturaleza- nada menos que como instrumento de la Justicia. De

17. Laporta Francisco. "Entre el Derecho y la Moral". Pág. 73. Distribucio­ nes Fontamara S.A. México D.C. 1993. 71

modo que, no pudiendo precisar en general ni a priori su alcance y contenido; es tarea inexcusable de todo jurista, pesquisar la ruta que conduzca -respecto de cada acontecimiento abordable jurídicamen­ te- al desenlace o efecto, objetivamente más justo. Con todo, parece sin embargo conveniente, intentar algunas reflexiones, que siendo generales y objetivas puedan: en algunos casos, prevenimos de incurrir en injusticias; y en otros, ayudamos a alcanzar la mayor cuota de justicia que sea posible.

1) Concepciones deformantes de la Justicia. Pese a lo difícil que nos resulta definir con precisión en que consiste la justicia; �s conveniente advertir sobre algunas percep­ ciones valóricas que suelen asumirse como elementos de justicia o formas de justicia, equivocadamente. Para prevenir semejantes erro­ res es necesario tener presente que el derecho -como la ética- es producto de la racionalidad y la conciencia y por ello obra exclusi­ va del hombre. Todo el derecho, cada una de sus normas, en todas sus etapas; y todas sus formas de generación, interpretación y apli­ cación son creación humana y social. Es decir, delhombre incorporado a una colectividad humana: familiar, tribal,..., �omtinitaria, nacional, federativa, confederativa, ' regional de países o estados, o de la Humanidad en su conjunto. Aquellos hechos o acontecimientos no imputables a la voluntad humana --libre y conciente- sea que se atribuyan a Dios, a otras formas de vida, o a la naturaleza, no son actos jurídicos; ni tampo­ co, éticamente valorables. Precisada esta competencia, o atribución exclusiva del hom­ bre social, para alcanzar la justicia o; al menos, conducir incesante­ mente el rumbo de su conducta, en procura de alcanzarla; surge una aparente disyuntiva: ¿Quién es efectivamente el primer res­ ponsable de aproximarnos siempre a niveles más elevados de efec­ tiva justicia: la sociedad en su conjunto; quienes la dirigen y go­ biernan; o cada uno de los individuos que la integran? Una primera respuesta parece obvia: Todos somos responsables. Pero no cabe duda, que en último término, son las voluntades individuales las que construyen -cada día y a cada hora- la conducta social.

72

En todas las familias, en todas las comunidades y en todas las naciones hubo épocas que suscitaron, para siempre, vergüenza his­ tórica. Pero esas épocas de degradante iniquidad, fueron general­ mente precedidas por epidemias de egoísmo, intolerancia, explo­ tación o debilidad, entre grupos numerosos de los individuos que las integraban. Solo las personas justas, pero además, concientes y firmes en la legitimidad ética de sus convicciones, son capaces de organizar sociedades en que predominen las relaciones de auténti­ ca justicia. Creemos, por ello, que radica en la virtud individual, para con los demás y para con la sociedad, la fuente de la justicia y la base de sustentación de una comunidad satisfactoriamente jus­ ta . Para las colectividades -en consecuencia- la justicia es un atri­ buto de resultados, una calificación positiva y virtuosa que les con­ fieren las conductas éticas predominantes de sus miembros. Pero antes de abordar las contingencias individuales de las conductas, cabe advertir sobre la frecuente deformación valórica con que se suele calificar a las sociedades, pueblos y naciones, que aparentemente suscitan aprobación como entidades justas. En otras palabras, parece suponerse, que las más variadas formas de éxito, o las diversas categorías de progreso, que se evidencian en las co­ lectividades humanas, implicaran además, la condición de socie­ dades justas. El manejo propagandístico de los triunfos -con fines políticos, económicos, sociales o simplemente de halago o presti­ gio- conduce a esta visión generalizada de un mérito inexistente. Obviamente, ni la Humanidad -ni ninguna de las colectivi­ dades que la integran- han adquirido aún, el grado de madurez en su conciencia y racionalidad, que les permita concebir la justicia como base o infraestructura de la convivencia humana; y por lo tanto, como supuesto ético necesario de todos los éxitos, los pro­ gresos y los méritos colectivos. La grandiosidad que admiramos en las civilizaciones de la antigüedad se construyeron sobre la cruel­ dad de aberrantes injusticias; y la extrema miseria en los pueblos del tercer mundo, es el precio que aún se está pagando por la pros­ peridad científica, tecnológica, económica y militar de las nacio­ nes modernas más ricas y poderosas. El progreso material de los Estados, el orden político de las naciones, el avanzado desarrollo artístico o científico de las sociedades, e incluso la convivencia pa­ cífica de los pueblos, son cualidades deseables y legítimas; pero no suponen por eso, la existencia de auténtica justicia social. 73

Nos guste o no: son los ciudadanos, los habitantes, los socios, los funcionarios; en una palabra, los miembros o integrantes de los estados, las naciones, las sociedades y los colectivos de todos los niveles, quienes determinan y confieren a sus respectivas comuni­ dades los atributos meritorios o deplorables que las distinguen. Aunque esta opinión pueda estimarse peligrosa para la libertad personal, en los ámbitos ortodoxos del individualismo, las cuali­ dades y las defecciones predominantes entre las personas se trans­ fieren a las colectividades, directamente en sus estilos de vida y relaciones comunes o indirectamente a través de representantes, dirigentes, gobernantes o magistrados. Por eso, son dañinas a la convivencia y gérmenes contami­ nantes de conflicto, las patologías conductuales de los individuos, como: la codicia de enriquecimiento, que degenera en explotación y desata competencias despiadadas; las ansias de poder, que de­ forman la selección democrática de gobernantes y legisladores o terminan promoviendo dictaduras despóticas; la obsesión de fama o figuración, que conduce a eludir o deformar el derecho a la igual­ dad, base esencial de la convivencia solidaria. Por eso también, los vicios individuales generalizados y arrai­ gados como: la falsedad y el engaño, la agresividad y la violencia, la intolerancia y el despotismo; constituyen verdaderos instrumen­ tos de atropello a los derechos humanos en las relaciones internas de los pueblos o fuentes de conflictos armados entre losEstados. Son, en una palabra, las fuentes personales de todas las formas de iniquidad social. Afortunadamente, todas son corregibles o con­ trolables; y no a través del castigo ni la penalidad; sino por medio de la educación, la sicología, el tratamiento siquiátrico, además del cuidado y la vigilancia; métodos que constituyen deberes esencia­ les de toda sociedad culta y no simples opciones para la práctica de la caridad individual.

2)

Conductas Positivas hacia la Consolidación de la Justicia. Debemos convencemos: La justicia efectiva, como platafor­

ma sólida y definitiva de la convivencia, solo puede construirse

74

desde el pensamiento y el sentimiento individual; de la misma manera que solo las células sanas pueden sostener un organismo vivo saludable y funcional. Por eso insistimos, en el Capítulo II de este ensayo, sobre la extraordinaria importancia de la educación humanista, en la perspectiva de la convivencia justa y del amor al prójimo, desde que comienza en el niño la edad de la razón. En efecto; porque no obstante la diversidad conductual que genera, en cada ser humano, su particular ascendiente genético; está antropológica y socialmente demostrado, que el proceso de la educación -formal e informal- y el medio ambiente en que el me­ nor se desarrolla, aportan una influencia considerablemente ma­ yor en la elaboración de las convicciones intelectuales y en la for­ mación espiritual de los sentimientos afectivos y solidarios, en todas las personas. Esto significa, nada menos, que el progreso ético de nuestra especie puede incrementarse de una generación a la si­ guiente. ¿Cómo podemos conseguir, en las distintas comunidades hu­ manas, un estilo conductual de convivencia efectivamente justo; que perfeccione la ética social objetiva y sirva de fundamento a un Derecho, inspirado en la justicia, que consolide definitivamente la vigencia práctica de los Derechos Humanos? Parece elemental que será preciso -al menos- incorporar a la Educación y difundir a tra­ vés de la cultura cuatro principios básicos de convivencia: •

Aprender a vivir en comunidad, de acuerdo al único supues­ to objetivo y común que nos permite la racionalidad humana.

•

Entender el verdadero sentido y alcance de la diversidad, fe­ nómeno natural que no está en nosotros alterar ni desconocer.

•

Precisar que es deber de todos los humanos, preservar las cualidades ambientales del planeta en que vivimos.

•

Reconocer que el derecho a la felicidad está en la naturaleza humana, pero que al mismo tiempo, es común a todos. Ensayemos una breve explicación sobre el sentido y alcance

de estos cuatro principios, cuya progresiva aplicación podría per­ feccionar profundamente nuestra convivencia ética y mejorar la adecuación social y la eficacia del Derecho como instrumento de la Justicia. La idea de

"aprender a vivir",

es simplemente el contenido de

las realidades obvias, que la limitada razón humana es capaz de demostrarnos. La evidencia de la inmensidad de la materia inerte 75

-terrestre y extraterrestre- que se comporta bajo parámetros físi­ cos y químicos preestablecidos. La existencia de millones de otras formas de vida, que comparten con nosotros el planeta y su hábitat común y que disponen de un instrumental físico y psíquico ex­ traordinariamente precario en relación con el nuestro. La exigua brevedad de la vida individual -debido precisamente a la maravi­ llosa coherencia anatómica y fisiológica de sus órganos- fenóme­ no que sólo la vida humana es capaz de comprender racionalmen­ te. Finalmente, la inconmensurable diferencia entre el tiempo de vida de cada individuo y el tiempo de existencia de la respectiva especie. Pero aunque estas cuatro realidades no son, sino algunas de las evidencias que se exhiben a nuestra observación desde ni­ ños; la simple sospecha de que están relacionadas entre sí, bajo diversas condiciones de coherencia o compatibilidad, nos impo­ nen el deber de entregar a las nuevas generaciones -desde su in­ fancia- el planteamiento lógico de su intrigante incógnita. No se aprende a vivir, con el simple conocimiento sistemático de la Zoo­ logía y la Botánica, de la Geografía Descriptiva y de la Historia Narrativa. Es preciso despertar la inquietud sobre el porqué y el para qué de las cosas, de los acontecimientos y de las personas que hemos tenido el privilegio de conocer y de reflexionar sobre su naturaleza y su sentido . L a necesidad d e entender l a inagotable diversidad

"de todo":

acontecimientos, cosas, seres vivos y personas -como sujetos ca­ paces de conocer y comprender esa diversidad- supone natural­ mente, abrir la interrogante que despierta este inconmensurable pluralismo y la fascinante riqueza de sus variedades. Pero particu­ larmente, la diversidad humana, en su perspectiva ética y jurídica, nos impone a todos una actitud deóntica, que no nos es posible eludir. Porque entre los millones de especies del reino animal, es en la nuestra donde la diversidad se acentúa hasta el infinito y profundamente, no solo en la estructura sicosomática de cada in­ dividuo, sino también y con la mayor intensidad, en sus diferen­ cias emocionales e intelectuales. Las más elementales reflexiones que nos sugiere este extraordinario fenómeno humano, nos per­ mite advertir tres conclusiones: PRIMERO, que es consecuencia de esta asombrosa y natural diversidad, la infinita variedad de las conductas; y que son éstas precisamente, el único objeto de análi­ sis y ponderación de la ética y el derecho. SEGUNDO, que solo en 76

virtud de la diversidad, ha surgido -en cada ser humano- la diferenciadora identidad, el sentido de auto-estima y el ego, con su considerable variedad de intensidades. TERCERO, que debe estar en la esencia de todo humanismo, un respeto elemental por la diversidad humana, bajo la supervisión cautelar de la É tica y el Derecho; lo cual supone necesariamente fomentar condiciones de modestia y sencillez en el proceso formativo de cada ego . El deber de todas las personas de preservar las condiciones ambientales, está implícito en la vocación natural de las especies por la defensa de la vida; vocación que se expresa individualmen­ te, nada menos que en la fuerza y tenacidad de los instintos de conservación y reproducción. Obviamente, el Humanismo, desde los más remotos tiempos, ha protegido la vida individual y colecti­ va, incorporando su más grave reproche conductual, contra el ho­ micidio y el aborto, tanto desde la perspectiva de la ética como del

derecho. La depredación de la vida extrahumana y del medio am­

biente en general, son también conductas antiéticas e ilícitas, en cuanto deterioran las condiciones de la vida presente y atentan también, contra la supervivencia de nuestra especie; es decir con­ tra el instinto de reproducción, que Dios o la naturaleza nos asig­ naron para la preservación indefinida de la Humanidad y con ella, para la vigencia y progreso de la razón y la conciencia en el planeta

y eventualmente, en otros ámbitos del Universo. Por último; el reconocimiento del derecho a la felicidad, co­ mún a todas las personas -como lo anunciaron los estoicos hace 23 siglos- es el cuarto principio básico en que debe inspirarse la sana

y pacífica convivencia humana. Pero esto es así, no solo como ex­ presión del amor al prójimo; sino como actitud lógica, componen­ te necesario de la plena realización de cada uno y de la armonía de cada comunidad en sus relaciones recíprocas. Porque solo en un clima generado en la alegría y la conformidad interior que se tras­ mite a los semejantes y generaliza estados satisfactorios de apro­ bación de la vida en común, es posible consolidar un ambiente de sinceridad generalizada como fuente de la convivencia grata, sana

y pacífica.

77

D.

EL PROCESO INTEGRADOR DE LOS ESTADOS

Y

SUS EFECTOS

SOBRE EL DERECHO.

Al comienzo de este capítulo, examinamos el fenómeno del juzgamiento valórico de las conductas, como característica origi­ nal y exclusiva de la racionalidad. Esto significa que solo los hu­ manos; por haber alcanzado como 1 ª etapa de su reflexión, plena conciencia de su ego; somos capaces de individualizar nuestros actos respecto de los actos ajenos; y en consecuencia, de comparar­ los y valorarlos. Posteriormente, con el avance de la evolución síquica de nuestra especie, surge el sentido de la responsabilidad individual respecto de las conductas personales y ocasionalmente, se insinúan los primeros atisbos de responsabilidad colectiva. Pero siguiendo el pensamiento científico de Teilhard de Chardin --cita­ do en varios párrafos de este ensayo- parece bastante lógico asimi­ lar el proceso integrador de sociedades cada vez mayores -deno­ minado política y socialmente como globalización- al fenómeno biológico de acercamiento y unificación que produce, en las espe­ cies vivas, el aumento constante del número de individuos dentro de un mismo espacio. En otras palabras: los efectos progresivos de un simple acontecimiento natural pero constante, como el creci­ miento de la población, nos adapta aproximándonos; y no solo en nuestros quehaceres cotidianos, sino también en nuestras decisio­ nes colectivas y en nuestros estilos de vida. Obviamente, la globalización económica -objeto de justificadas críticas porque im­ plica la expansión generalizada del sistema aún vigente al nivel de la soberanía de los estados, ontológicamente concentrador de la ri­ queza y estructuralmente injusto- constituye el aspecto más negati­ vo del incesante proceso integrador que la naturaleza nos viene im­ poniendo desde el aparecimiento de la especie sobre la tierra. Más que evidente, resulta obvio, que la respuesta de adapta­ ción de nuestra especie al fenómeno natural de acercamiento e inte­ gración, es bastante más complejo y trascendente que en las demás formas de vida. Y la causa de esa complejidad radica en que la racio­ nalidad y la conciencia nacen y se ejercen a nivel individual, pero se enriquecen y progresan por efecto de la convivencia en comunida­ des cada vez mayores, más próximas y más intercomunicadas. A su 78

vez, el progreso que genera el proceso asociador, cambia los estilos de vida y modifica las conductas individuales y colectivas. En defi­ nitiva, esta constante de la evolución síquica, emocional e intelec­ tual, que se difunde -cada vez con mayor brevedad y en mayor ex­ tensión- a grupos y multitudes, está generando periódicamente, nuevas percepciones, teorías y doctrinas en el contenido de la É tica Social; y esos cambios -generalmente positivos hacia relaciones más tolerantes y solidarias de convivencia- influyen directamente sobre la valoración jurídica de las conductas. Todo esto significa, que el fenómeno elemental del Universo; la evolución cósmica -o cosmogénesis, como la bautizó Teilhard de Chardin- no deja elemento alguno, material ni espiritual, in­ menso ni microcelular, virtualmente interminable ni aparentemente instantáneo, que goce de inmunidad o logre escapar a los efectos de la evolución. Todo cambia; y por supuesto, el orden social de nuestra especie, como la afirma con fundamentos inobjetables, Guy Bajoit en su último libro -que titula precisamente

"TODO CAM­ BIA" - en el capítulo 11, sobre el control social, bajo el epígrafe: "La mutación de las formas de apremio social en las sociedades contemporá­ neas" -dice lo siguiente- "Sin pretender un estudio exhaustivo de los profimdos cambios en curso, nos parece importante, para ilustrar la per­ tinencia de nuestros conceptos, analizar en gruesos rasgos la mutación a la cual estamos asistiendo aquí y ahora" .18 Luego, a través de 26 pági­ nas, analiza los factores y los efectos de esa incesante mutación. Naturalmente, las conductas humanas -sea por la brevedad de la existencia individual, por el dinamismo de las energías espi­ rituales, o por cualquier otro de los numerosos y originales carac­ teres de la especie- están entre los acontecimientos o fenómenos vitales que cambian con mayor frecuencia y profundidad. Esta evolución constante, o a saltos periódicos, que experimentan las conductas colectivas, presionan con una especie de urgencia emo­ cional o intelectual sobre la ética social y a través de ésta sobre el derecho. Por último, cuando la extensión de los nuevos hábitos sobrepasa los territorios estatales y cubre varios pueblos, naciones o continentes, se ha producido un incremento de uniformidad en

18. Bajoit Guy. "Todo Cambia". Págs. 57 a 82. 1 ª Edición en Español. LOM Ediciones. Santiago de Chile 2003. 79

la cultura regional o universal, se ha enriquecido coherentemente la ética de sus respectivos pueblos y ha surgido la necesidad -más o menos urgente- de enriquecer la competencia y la jurisdicción del Derecho Internacional. Para dar término a este capítulo sobre la relación entre la moral social y el derecho, expondremos algunas ideas centrales sobre la evolución regional y universal de la É tica; y los correspondientes efectos sobre el Derecho.

1)

Evolución de los principios éticos a nivel mundial. Naturalmente, nadie puede estar satisfecho con el grado de

"rectitud"

de las conductas humanas predominantes, al comenzar

el siglo XXI. Hay argumentos demasiado sólidos para estar dis­

conforme con los principios éticos por los que se rigen TEÓRICA­ MENTE las conductas humanas. Peor que eso, porque hay razo­ nes mucho más poderosas para reprochar la aplicación PRÁCTICA de esos principios. Para decirlo de una manera más precisa: Des­ pués de 80 siglos de vida colectiva en infinidad de COMUNIDA­ DES CIVILIZADAS -según nos cuenta la Historia- sería razona­ ble esperar valores éticos de convivencia más justos o, por lo menos, un grado de cumplimiento más alto y generalizado de los princi­ pios que se estima vigentes; aún débiles, demasiados cautelosos para acentuar la igualdad y apenas sugerentes para despertar soli­ daridad. Seguimos viviendo en un mundo muy injusto y egolátrico. Eso parece innegable. Pero de ahí a no advertir que hemos progre­ sado, hay un abismo. Cualquiera comparación honestamente ob­ jetiva sobre las estructuras sociales, sobre los ámbitos de atribucio­ nes del poder, sobre los niveles de dependencia de los pueblos, sobre las condiciones de sometimiento de los sectores marginales, sobre las conductas colectivas, sobre el rigor de los castigos, sobre el temor a lo desconocido y su utilización bajo distintas formas de liderazgo moral; en fin, cualquier paralelo histórico de las culturas a través de los tiempos conduce, sin márgenes de duda, a la si­ guiente conclusión: El progreso científico y tecnológico promueve 80

la investigación y el conocimiento humanista; ambas formas del saber enriquecen la racionalidad colectiva e individual; las cuales aportan lógica �s decir, sensatez racional- a las decisiones valóricas de la conciencia, y son éstas decisiones las que mejoran las con­ ductas, perfeccionan la convivencia y le dan sentido a la vida so­ cial de nuestra especie; y también a cada vida individual, en la medida que contribuya a dar coherencia pacífica y solidaria a di­ cha convivencia. Pues bien: es hacia esta conclusión -según pon­ deraciones objetivas medidas en tramos seculares de la historia y la prehistoria- que ha venido avanzando el comportamiento hu­ mano a través de los tiempos. La lentitud de su progreso no puede inducimos al error de que no prospera; menos aún al fanatismo negativo de que se envilece.

Nada más difícil que definir la É tica. En la letra A. de este

capítulo dimos el significado etimológico del término y el uso prác­ tico que se le ha dado en distintas épocas. Pero no hemos enume­ rado las conductas rectas o bondadosas que tendrían cabida en el contenido valórico de sus principios; y tampoco hemos definido tales principios. La razón es muy simple: porque al dar una defini­ ción sobre las conductas que integrarían el comportamiento recto, honesto, noble o bondadoso, se estaría tomando partido a priori sobre el tema, que precisamente por ser valórico e inspirador del derecho, se pretende analizar. Peter Singer, en su

" É tica Práctica",

resuelve genialmente este problema definiendo, a través de las 18 primeras páginas, NO LO QUE LA É TICA ES, sino LO QUE LA É TICA NO ES. En resumen, Singer parte descartando las valora­ ciones más subjetivas y deformantes con que se ha pretendido

"car­

gar a la ética", señalando: "La ética no es u n tratado de prohibiciones ni exigencias sobre el sexo" "Tampoco es necesariamente coincidente con ninguna religión". "La ética no es una noble teoría sin validez práctica". Y finalmente: "Ta mpoco es una tesis simplemente relativa n i s ubjetiva". Este descarte de lo que la ética no es, también implica tomar partido a priori; pero no consiste en circunscribir la ética a deter­ minada categoría de conductas, sino de excluir ciertas doctrinas o tesis valóricas que, históricamente, han reducido a opciones subje-

81

tivas o culturales los ámbitos de ponderación valórica de las con­ ductas humanas. La exclusión previa del autor de

" É tica Práctica",

no solo NO AFECTA a los márgenes de tolerancia que debe inspi­ rar la ETICA SOCIAL y por lo mismo OBJETIVA, sino que previe­ ne contra la restricción de la tolerancia. No obstante; hay un juicio en la obra citada, que siendo posi­ tivo -es decir, pronunciándose sobre lo que la ética es- en cuanto asigna a las conductas valóricamente correctas plena coherencia con la felicidad; es también tan general y objetivo que estimamos pertinente transcribirlo:

"La mayoría de nosotros no seríamos capaces de encontrar la felicidad proponiéndonos deliberadamente, disfrutar sin preocuparnos por nada ni por nadie. Los placeres que obtendríamos de esa forma nos parecerían vacíos y enseguida perderían su encanto. Buscamos sentido a nuestras vidas más allá de nuestros propios placeres y encontra­ mos realización y felicidad, haciendo lo que consideramos que tiene senti­ do. Si nuestra vida no tiene más sentido que nuestra propia felicidad, es probable que nos demos cuenta, que cuando lo hayamos conseguido, la felicidad que esperábamos nos siga eludiendo" .19 Siendo muy clara y expresiva, la opinión precitada no es por cierto original del filósofo inglés. Su significado ya está presente en el pensamiento de los estoicos -siglo III AC .- y reaparece fre­ cuentemente a través de la evolución del pensamiento axiológico. Porque se encuentra en la clave moral de las conductas humanas, que consiste básicamente en aspirar al bien propio en la justa y objetiva proporción con que se aspira al bien de los demás; y en evitar el sufrimiento propio con idéntica convicción, fuerza y leal­ tad con que se está dispuesto a evitar el sufrimiento ajeno. Se trata, en último término, de buscar la propia felicidad en la felicidad común; y tanto en la del prójimo más cercano como en la del más distante; no desde la indiferencia por la felicidad ajena y jamás a expensas de la felicidad de los demás. Cada acción huma­ na, cada circunstancia de relación interhumana y cada aconteci­ miento real, nos exhibe a todos donde está nuestra conveniencia y cuales serían los efectos para los demás, en la eventualidad de al­ canzarla. La reflexión, honestamente objetiva de todas las conse-

19. Singer Peter. "Ética Práctica » . Pág. 414. Editada por Cambridge University Press. 2ª Edición 1995. Traducción al español de Rafael Herrera Bonet. 82

cuencias posibles frente a cada alternativa, indica a la conciencia el derrotero ético a tomar. Hasta el término de la 2ª guerra mundial, nadie había imagi­ nado que después de tan perversas exhibiciones de crueldad, la humanidad pudiera asumir, ni siquiera teóricamente, un marco ético en las relaciones de convivencia colectiva. No obstante, abru­ mados talvez por la magnitud de la ignominia; los estados sobera­ nos de la época suscribieron la Declaración Universal de los Dere­ chos Humanos, el 10 de Diciembre de 1948; solo tres años después de la mayor tragedia moral de la historia moderna y contemporá­ nea. Sin perjuicio de las referencias a los derechos humanos que contiene este ensayo en las materias pertinentes al tema, a través de sus cuatro capítulos; parece útil adelantar el siguiente juicio:

"La Declaración Universal es, sin duda alguna, el instrumento jurídico más importante de todos los tiempos, que la Humanidad haya logrado producir sobre el reconocimiento y respeto a los derechos esenciales de todos los seres humanos. Su redacción fue encomendada a un Comité cons­ tituido por los respectivos delegados ante las Naciones Unidas, de ocho países: Estados Unidos, Francia, Reino Unido y Unión Soviética -en ca­ lidad de vencedores de la 2ª guerra mundial- y Australia, Chile, China y Ubano -en representación de los continentes de Oceanía, América, Asia Oriental y Asia Menor respectivamente. El honor de presidir este comité le correspondió a la Sra. Eleanor Roosevelt, viuda del ex Presidente de los EE. UU., Franklin D. Roosevelt, que fuera el principal impulsor de la Organización de las Naciones Unidas. Para Chile,fue también muy hon­ rosa la designación de sus pares como vocero de América; y obviamente la misión de su delegado en cuanto a la redacción del texto de la declaración en su versión al idioma español". 20 El profundo significado que representa la Declaración Uni­ versal de los Derechos Humanos, en el marco de la estrecha cohe­ rencia entre la É tica y el Derecho, queda de manifiesto en las cinco ideas centrales contenidas en el preámbulo de su articulado: •

La dignidad intrínseca de todos los seres humanos es la base de la libertad, la justicia y la paz en el mundo.

•

El desconocimiento de los derechos humanos ha originado

20. Obra del Autor: Derechos Humanos. Tomo II. Págs. 85 y 87. LOM Edi­ ciones. Santiago de Chile 1994. 83

actos de barbarie ultrajante para la conciencia moral de la Hu­ manidad. •

La rebelión es el supremo recurso del hombre contra la tira­ nía y la opresión, el único camino racional de evitarla es el respeto a los Derechos Humanos, bajo un orden jurídico que los proteja .

•

La promoción del progreso social y del nivel de vida de los pueblos, solo es posible y legítima bajo auténtica libertad.

•

Solo una concepción universal, común y auténtica sobre los derechos humanos, podrán conducimos a los propósitos de libertad, justicia, progreso social y paz, anhelados por todos los pueblos. Como acertada síntesis de estas cinco ideas, el jurista español

Gregorio Peces-Barba señaló:

"Los derechos humanos, como pauta co­ mún de todas las naciones deben llegar a ser la Carta Magna de la Huma­ nidad" .21

2)

Efectos del proceso integrador sobre el derecho. El mérito de la

"Declaración Universal de los Derechos Huma­

nos" no quedó reducido a un propósito mundial de buenas inten­ ciones. Su éxito se está convirtiendo en un enriquecimiento pro­ gresivo del Derecho Internacional, particularmente, en dos áreas que no lograban cruzar las fronteras estatales:

"El Derecho Interna­ cional Humanitario" -denominado también Derecho de los Conflic­ tos Armados- y "El Ordenamiento Internacional de los Derechos Hu­ manos", que previamente a la Declaración Universal se conocía sólo en forma parcial, al amparo de las soberanías nacionales, como el Derecho de las Garantías Individuales. Antes de la Declaración Universal, el Derecho de los Conflic­ tos Armados en el ámbito internacional estaba reducido a algunos convenios sobre materias específicas, suscritos por algunos Esta­ dos, ocasionalmente interesados en su contenido. Los más impor­ tantes fueron: los Convenios de La Haya de 1907, que tuvieron por

21 . Peces-Barba Gregorio. "Derecho Positivo de los Derechos Humanos". Págs. 274 y siguientes. Editorial Debate. Madrid 1987. 84

objeto recopilar acuerdos anteriores relativos a la humanización de la guerra; el Protocolo de Ginebra de 1925, que consistió en una reacción generalizada contra la aplicación militar de gases tóxicos o asfixiantes y elementos bacteriológicos; el Convenio de Ginebra de 1929, sobre tratamiento de los prisioneros de guerra y de los heridos y enfermos a raíz del conflicto; y el Protocolo de Londres de 1936, sobre exigencias humanitarias de la guerra submarina. El resto del derecho aplicado en relación con las acciones de guerra quedaba entregado a la voluntad del vencedor. La Convención de Viena, por la cual se transformó el mapa de Europa, después de la Batalla de Waterloo, que puso fin a las guerras napoleónicas; el Tratado de Versalles, con que concluyó la 1 ª Guerra Mundial de los años 1914 a 1918; y el derecho promulgado para incoar los juicios de Nuremberg y de Tokio, al término de la 2ª Guerra Mundial; forman parte de esta normativa unilateral, impuesta por las ar­ mas, con que los Estados vencedores cobraban su recompensa y justificaban ante el mundo la legitimidad de su triunfo. Es cierto que, ni las guerras ni los abusos del triunfador han cesado. Pero al menos existe un derecho -promulgado con anterioridad a los con­ flictos y jurídicamente obligatorio para todos los Estados- que ahora es posible invocar y que el ascendiente moral de los organismos internacionales, de los Estados neutrales y de los pueblos libres, pueden contribuir a fortalecer, reduciendo en alguna medida la duración de los conflictos, la gravedad de los atropellos inhuma­ nos y los actos de guerra ajenos o inútiles al objetivo del conflicto que solo puede consistir en el triunfo militar. En cuanto al Ordenamiento Internacional de los Derechos Humanos, la Declaración Universal significó el reconocimiento implícito de todas las razas, de todas las culturas y virtualmente, de todas las naciones, sobre la inviolabilidad de ciertas libertades y derechos que -por su naturaleza y trascendencia- se considera­ ron inherentes a la vida y dignidad de cada persona, en razón ex­ clusiva de su condición humana. En efecto; la declaración fue apro­ bada por todos los Estados integrantes de las Naciones Unidas, con solo ocho abstenciones; pero estas correspondieron a seis Esta­ dos Socialistas, que fundamentaron su abstención, no por estar en contra de su espíritu y contenido, sino por considerar insuficientes las cláusulas de garantía respecto de los derechos

ciales y culturales", en relación con aquéllas 85

"económicos, so­

que cautelaban los de-

rechos "civiles y políticos". Abstención que fue revocada al aprobarse, por la unanimidad de todas las naciones, los Pactos de Derechos Civiles y Políticos y de Derechos Económicos Sociales y Cultura­ les, el 16 de Diciembre de 1966. Las dos abstenciones restantes co­ rrespondieron a Arabia Saudita -por razones religiosas en relación con la descripción de algunos derechos- y a Sudáfrica -con motivo del régimen del Apartheid, que imperaba en ese país. Posterior­ mente, ambas abstenciones también fueron revocadas. Resulta hoy evidente, que sin la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el desplazamiento de las soberanías estatales a la soberanía universal, en las áreas jurisdiccionales menciona­ das, no habría sido posible. Pero la Asamblea General de las Na­ ciones Unidas -de la que forman parte, virtualmente, todos los Estados de la Tierra- pasó a ser fuente de iniciativas jurídicas de orden internacional público y privado, sustantivo y procesal, que habrían sido impensables sin el compromiso solemne que signifi­ có la declaración. El secreto de este fenómeno radica simplemente, en que existe una ética objetiva social y común del género huma­ no; que en la época históricamente propicia, las Naciones Unidas tuvieron el acierto de formalizar. Pero el 10 de Diciembre de 1948 no sólo estuvo ubicado en la época propicia, por el término del más devastador y degradante conflicto bélico; lo estuvo también por el acercamiento inevitable de la convivencia mundial, que des­ encadenó el progreso espectacular de los medios de comunicación y transporte; y estuvo además en la horrenda perspectiva de las guerras del futuro, que anunciaron las masacres multitudinarias de Hiroshima y Nagasaki. Estos acontecimientos -coincidentes en el tiempo- parecieron despertar, en la razón y en la conciencia de los pueblos, un instinto de sobrevivencia de la especie, que hasta entonces parecían no haber necesitado. Hoy es posible entender, con medio siglo de experiencia y re­ flexión, que los derechos humanos fueron proclamados para que­ darse; que no serán derogados; y que la impunidad por su atropello, irá cediendo terreno progresivamente, a la racionalidad de su respe­ to y protección. Su contenido está siendo -cada vez con más fuerza­ el único lenguaje común de la Humanidad; el acuerdo universal de la especie; el nuevo contrato social de todos los pueblos.

86

11. ÉTICA SOCIAL

El móvil original, que inspiró este libro, fue la conveniencia de esbozar una visión de la ética del derecho, que saliera del ámbi­ to tradicional del recetario sobre las conductas profesionales del juez, del abogado, en general del jurista, en cualquiera de sus va­ riantes. Pareciera que, cada vez con mayor urgencia, era necesario estructurar las exigencias de un derecho esencialmente axiológico, capaz de fortalecer y no debilitar el sentido moral de la vida hu­ mana y el marco ético de su convivencia. El atropello sistemático generalizado y gravísimo contra los derechos humanos, perpetrado en el cono sur de América, en las décadas de los años 70 y 80; técnicamente organizado desde las cúpulas autoritarias fácticas de estos países, con la complicidad o abierta tolerancia de las instancias jurídicas rectoras, transformó el derecho en virtual instrumento del crimen organizado desde el poder político. Es decir, el derecho pasó a sustituir a la guerra, como pretexto de todos los desmanes con que se ha degradado el género humano a través de su historia; pero con dos ventajas muy impor­ tantes: el derecho era un pretexto permanente y no transitorio como la guerra; y además, permitía el funcionamiento de una suerte de

"Asociación Ilícita Regional", lo que garantizaba en mayor grado la impunidad, no solo ante sus respectivos pueblos -víctimas de los atropellos- sino también, en gran medida, ante los organismos in­ ternacionales, instituidos universalmente para cautelar la digni­ dad de la condición humana. Es decir, el derecho, sus instituciones jurídicas y sus instancias funcionales podían servir para todo. ¿No había sostenido Kelsen, que el derecho era una ciencia pura, autó­ noma, independiente de los juicios éticos, que son por su naturale­ za misma, subjetivos? En consecuencia, su manejo y aplicación no podía ser axiológico; y en tal sentido, ni siquiera teleológico. El 87

carácter del derecho debería ser tan instrumental y autónomo como la física nuclear; que puede servir tanto para enriquecer las fuen­ tes de energía que mejoran la vida, como para fabricar armas nu­ cleares que matan y destruyen con óptima eficacia. En la primera parte de este libro, hemos abordado el tema relativo a las relaciones insoslayables entre la ética y el derecho, con argumentos que demuestran la improcedencia ontológica de un orden jurídico meramente instrumental. Concebirle aquella autonomía absoluta; propia de las ciencias naturales y no de las ciencias humanistas; significaba eximir al derecho de su primer requisito esencial:

pueblo".

"ser expresión legítima de la auténtica voluntad del

Era un contrasentido; una suerte de masoquismo colecti­

vo; aceptar como válido un derecho que podía nacer y ser aplicado sin participación del pueblo o contra el pueblo y cuya normativa pudiera estar inspirada precisamente, en la facultad de atropellar la vida, la dignidad y la libertad del titular insustituible de la atri­ bución de legislar; es decir del propio pueblo. No puede ser ese, obviamente, el sentido del derecho. Toda comunidad humana cons­ truye, a través de su historia, un esquema de valores de conviven­ cia que, más allá de los principios morales de cada vida personal, constituye una ética generalizada común, necesaria para que la comunidad subsista; es decir una ética social y por lo mismo obje­ tiva; cuyo sentido práctico es inspirar el orden jurídico de esa co­ munidad. Podríamos resumir este argumento en dos ideas centrales vinculantes que, desde las primeras teorías del contrato social han establecido una relación inseparable entre la ética social y la ética jurídica; vinculación que ubica a la primera como antecedente na­ tural e insoslayable de la segunda. Estas ideas son: PRIMERO. Los fundamentos éticos de cualquier sistema le­ gal, son producto de convicciones racionales asumidas de buena fe, sobre una coherencia proporcional equitativa y posible de justi­ cia, entre sus elementos morales de verdad, libertad, igualdad, so­ lidaridad y paz. Esta postura doctrinaria; que se supone constante para una época y una cultura determinadas; no admite clasifica­ ciones, relativismo, grados ni excepciones, si se asume como au­ téntica estructura socio- valórica que inspire racionalmente, las re­ laciones de convivencia de toda la comunidad y entre todos sus miembros. La fuerza de estas convicciones no implica, obviamen88

te, cerrar las múltiples rutas de la evolución. Porque aceptar la es­ tratificación inmutable de las ideas valóricas significaría -por otra parte- eliminar la libertad como factor insustituible de la justicia y condición elemental de la vida en comunidad. SEGUNDO. Quienes construyen de hecho el ordenamiento jurídico a través del proceso constante de legislar, para mejorar, enriquecer y actualizar el sistema legislativo, son siempre y nece­ sariamente los legisladores, por investidura y mandato expreso de sus electores; es decir del pueblo, a quien se presume partícipe y procurador de esa doctrina ética predominante que habrá de ins­ pirar el contenido de las leyes. ¿Cómo admitir entonces que el Es­ tado, conducido por la clase política legisladora pueda asumir po­ siciones contradictorias, en el plano interno o internacional; respecto de esa ética social, en cuyos valores se fundamenta la existencia de la comunidad, la vigencia del Estado y el nombramiento de sus representantes? Al comenzar el Siglo XXI, no hemos alcanzado aún una rela­

ción proporcional razonable entre el Derecho y la É tica; y ésta tam­ poco ha logrado seleccionar los valores necesarios que conduzcan a una convivencia justa y, por lo mismo, a una vida relativamente buena para todos. É poca, por cierto, no más perversa, cruel, inhu­ mana o injusta que en cualquier tiempo precedente; pero sí, más contradictoria entre lo que se proclama y lo que se hace; e incluso, entre lo que se asume por los Estados, con carácter obligatorio en el marco del Derecho Internacional; y lo que en la práctica hacen los Estados en sus relaciones con los demás Estados y con sus pro­ pios ciudadanos. Obviamente, esta contradicción, mientras más se repite más deteriora el mensaje moral que se debiera transmitir a los pueblos; y que las generaciones adultas tenemos el deber de transmitir a los jóvenes, dentro de nuestros propios pueblos. El mundo competitivo y conflictivo que seguimos constru­ yendo, después de la inconcebible inhumanidad de la 2ª Guerra Mundial -y después del compromiso moral por los Derechos Hu­ manos, universalmente asumido como reacción racional a su fre­ cuente atropello- nos exhibe una suerte de pantomima inserta en el teatro del absurdo, que representa, agrediéndose a si misma, la única especie racional del planeta; frente a la conducta natural­ mente lógica que nos exhiben todas las demás especies, que solo se conducen bajo las leyes de sus instintos. 89

El gran problema de la ética jurídica consiste, en que no pu­ diendo sino inspirarse en la ética social, con cuyos valores debe ser coherente, encuentra en su propio modelo tantas y tan graves in­ consecuencias, que le resulta demasiado difícil sostenerse en la validez de sus principios; y más difícil aún, prosperar en su virtual marco de exigencias morales. Pero la É tica Social, que debiera enriquecerse en sus valores a partir del maravilloso avance tecnológico de las comunicaciones y el transporte, ha introducido al mundo entero en el oscuro túnel de la competencia despiadada, como lo señaló con preocupante realismo Ignacio Ramonet, en el auditorio de la Unión Industrial Argentina (UIA) el 10 de Julio del 2000, en el marco de los debates sobre "ALTERNATIVAS PARA ARGENTINA": "La mundialización erige a la competencia en única y "exclusiva, fuerza motriz". Y en res­ paldo de su categórica advertencia citó las siguientes opiniones emitidas en el foro de Davos en 1996:

"Helmut Maucher, un ex presi­ dente de Nestlé, declaró en ese encuentro: tanto para un individuo, como para una empresa o un país, lo importante para sobrevivir en este mundo es ser más competitivo que el vecino. Y pobre del gobierno que no siga esta línea. Los mercados lo sancionarían de in­ mediato -advirtió por su parte Hans Tietmeyer, ex presidente del Bundesbank alemán- ya que los políticos están ahora bajo con­ trol de los mercados financieros. Marc Blondel, secretario del sindica­ to francés Force Ouvriere, pudo verificar esto en Davos, en 1 996: En el mejor de los casos, los poderes públicos sólo son subcontratistas de las grandes multinacionales. El mercado gobierna; el gobierno administra. Boutros Boutros-Ghali, ex secretario general de Naciones Unidas, confirmó ese juicio señalando: La realidad del poder mundial escapa ampliamente a los Es tados. Esto es así porque la globalización implica la emergencia de nuevos poderes, que tras­ cienden las estructuras estatales". "22 Pero lo trágico de estas afirmaciones es la deducción insosla­ yable -a contrario sensu- que llevan implícita. Porque si lo

"impor­ tante para sobrevivir en este mundo" -tanto para el individuo como para una empresa o un país- es SER MAS COMPETITIVO Q UE EL

22. Ramonet Ignacio. Otro mundo es posible. Publicación de Le Monde Diplomatique. Ed. Aún Creemos En Los Sueños. Stgo. 2001. Págs. 9 y 10. 90

VECINO; quiere decir que el vecino desaparecerá precisamente, POR SER MENOS COMPETITIVO. Desde el punto de vista ético; más aún, desde la elemental perspectiva de la RACIONALIDAD HUMANA, semejante alternativa no puede aceptarse; a menos que asignemos a la "racionalidad" -privilegio exclusivo de nuestra es­ pecie- la función de un absurdo castigo de la naturaleza, frente a los instintos que mueven en sensata coherencia a cada una de las demás formas de vida. Que materialmente el mundo progresa, es una afirmación inobjetable. Lo dramático es que ese avance constante y uniforme­ mente acelerado no parece contribuir al progreso espiritual. La Humanidad ha demostrado un talento p ortentoso para mejorar las cosas y para aprovechar las cosas que produce y perfecciona; pero carece de creatividad, de ideas y de imaginación para mejo­ rarse a sí misma. Podría decirse, sin faltar a la verdad histórica ni a la realidad contemporánea, que la Humanidad siempre está en cri­ sis; pero no se trata de una crisis de cosas, de elementos ni de obje­ tos materiales. Baste advertir que incluso, para destruirse a sí mis­ ma, ha alcanzado la cima de la genialidad en materia de elementos de destrucción. Su crisis permanente es una crisis de valores, crisis de autocomprensión, de entenderse a sí misma, de comprender cuan maravillosa es la vida; siempre que sea vida digna y que esa dignidad ALCANCE PARA TODOS. Esta crisis de valores en que nos desenvolvemos torpemente, es en esencia una

CRISIS É TICA.

Una especie de símbolo oculto

que pervierte la lógica de la vida y de la naturaleza, como si a cada nación, a cada grupo humano, a cada familia o a cada persona le fuera indiferente, extraño o inocuo cuanto le ocurra al vecino, al grupo o a sus congéneres. Sin embargo, pareciera inadecuado lla­ mar a esta debilidad ética

"crisis de valores "; porque la palabra cri­

sis parece connotar un deterioro ocasional o transitorio en el tiem­ p o . Como señala con acierto Domingo Blanco en su Ensayo

"Autonomía Moral y Autarquía" citando a Maurice Merleau-Ponty (Paris, Gallimard 1960): "La Historia Humana no está fabricada desde ahora para marcar un día y sobre todos sus cuadrantes a la vez, el pleno mediodía de su identidad. El progreso de la Historia socioeconómica, e incluso de sus resoluciones, no son tanto un paso hacia la sociedad homo­ génea o sin clases, sino la búsqueda a través de aparatos de cultura siem-

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pre atípicos, de una vida que deje de ser YOR PARTE. "23

INVIVIBLE PARA LA MA­

En realidad, aunque la Humanidad progrese en el largo pla­ zo -incluso moralmente- este progreso es débil, lento, precario y salpicado de periódicos retrocesos. ¿Cuál es la razón de esta defi­ ciencia frecuente, que se toma inquietante y universal por efecto de la difusión generalizada de los acontecimientos, como conse­ cuencia de la tecnología globalizadora? La única respuesta posible a esta debilidad virtualmente invencible de la especie humana, es la egolatría, que se toma en familiolatría, en grupolatría, en clasismo y en nacionalismo, en la medida en que se pluraliza el grupo com­ petitivo. Esto significa que la sensación de progreso y la satisfac­ ción de progresar, están asociadas a la condición individualista de la voluntad racional y al atávico relativismo de ambos sentimien­ tos. Dicho de otro modo: el acto de voluntad es generalmente indi­ vidual y responde a una apreciación racional; pero además, el sen­ timiento de progreso o prosperidad no es absoluto ni personal, sino relativo a lo que prosperan los demás. Aunque es evidente -por fortuna- que no se trata de estimaciones idénticas, comunes a to­ das las personas, ni tampoco inalterables. Tanto la egolatría, como el carácter relativo del propio éxito, progreso o superación, son actitudes y sentimientos susceptibles de enmienda, en el sentido que ninguna forma de juzgarlos debe someterse a rangos valóricos competitivos en relación con el pro­ greso ajeno, sino simplemente con el propio esfuerzo y con los ni­ veles precedentes del progreso ya alcanzado en las distintas áreas de la ciencia, la cultura, el humanismo, la ecología, la justicia, la solidaridad y la paz . Una visión objetiva y racional de esta forma de valorar la vida y el mundo en que vivimos, debería inspirar los avances de la cultura y la enseñanza, en todos los niveles y en to­ dos los pueblos de la tierra. Parece legítimo y lógico esperar, al

menos en el mediano plazo, que la perspectiva propuesta contri­ buiría a la prosperidad espiritual de la especie y a mejorar las rela­ ciones de la convivencia entre las personas, los grupos humanos, los pueblos y los estados.

23. Blanco Domingo. Autonomía Moral y Autarquía. CONVICCIONES POLÍTICAS, RESPONSABILIDADES ETICAS. (Varios Ensayos) . Editorial Anthmos. Barcelon. 1 990. Pág. 63 92

Para abordar con alguna especificación, aunque solo sea en sus aspectos más generales, las exigencias básicas de la ética so­ cial, es necesario ordenar las ideas, al menos, en relación con cua­ tro materias sustanciales: Convivencia y Paz, Orden Político, Or­ den Económico y Evolución Social. Analicemos a continuación las ideas concernientes a estas materias:

A.

ÉTICA DE LA CONVIVENCIA Y LA PAZ. PLURALISMO Y TOLERANCIA.

"¿Asistimos al comienzo de una era de terror mundial, definido por atentados como los perpetrados en Washington y Nueva York y respues­ tas simétricas aún más mortíferas e insensatas como las que anuncia -y acostumbra hacerlo- la maquinaria bélica de Estados Unidos y sus even­ tuales aliados ? ".24 La interrogante, formulada por Carlos Gaveta, en relación con los atentados del 11 de septiembre de 2001 en el corazón de la 1 ª Potencia Mundial traduce la preocupación del autor por la renovación actualizada -moderna, tecnológica, fanatizada, más perversa y más destructiva- del más antiguo fenómeno de anticonvivencia de la especie humana, que consiste en que "LA VIOLENCIA ENGENDRA VIOLENCIA". No se trata por cierto de

la legítima defensa, cuyo fundamento ético ha conquistado justifi­ cación jurídica a través del derecho penal de todos los estados del mundo, cuando reúne las exigencias fácticas de oportunidad, ur­ gencia, proporcionalidad, necesidad y ausencia de agresión previa del que se defiende. Legitimidad que, precisamente por la razón ética elemental que la inspira, ha encontrado también justificación histórica y jurídica en el plano internacional, respecto de las gue­ rras defensivas, cuando concurren condiciones equivalentes a las

24. Artículo publicado en "Le Monde Diplomatique". Edición Cono Sur Nºl3. Octubre de 2001 . Pág.97 93

exigidas en el derecho penal interno. Cuando decimos peyorativa­ mente, que la violencia engendra violencia, estamos aludiendo sim­ plemente, a la reacción sancionatoria de la víctima de una agresión anterior en el tiempo, que castiga al agresor haciéndose justicia por propia decisión y por sus propios medios. Este es el más antiguo fenómeno de anticonvivencia de nues­ tra especie -conciente y racional- al que se alude bajo el

/1

anatema":

violencia engendra violencia. Es decir terrorismo como respuesta simétrica al terrorismo. Castigo ejemplarizador del propio agredi­ do; represalia y venganza. En el derecho penal interno, la agresión sufrida previamente por quien asume la violencia como castigo de su propia mano, sir­ ve apenas como una atenuante eventual; y sólo cuando dicha agre­ sión anterior ha sido de tal gravedad, que haya podido debilitar el juicio ético o la racionalidad del agredido, quien opta por hacerse justicia por si mismo. Las razones de la profunda diferencia ético­ jurídica entre

/1

Legítima Defensa" y "Represalia o Venganza", son ele­

mentales: •

El vengador desprecia o prescinde del juzgador neutral ca­ paz de ponderar objetivamente los hechos, sus causas y sus efectos.

•

El vengador ya no está en condiciones de evitar, impedir, ni atenuar los efectos de la agresión sufrida; y por lo tanto, a diferencia del legítimo defensor, su violencia carece de toda eficacia preventiva contra el daño.

•

Por regla general, el agredido que asume la justicia por su

cuenta, dispone de fuerza, armas, riqueza, poder o autoridad en términos muy superiores al de quien lo agredió; porque sin esta ventaja suele ser muy difícil o muy riesgoso que opte por la represalia directa. El marco ético de convivencia conciente y racional, capaz de enriquecer los valores del pluralismo, la tolerancia, la libertad, la igualdad y la solidaridad, solo puede construirse sobre la base de una paz estable, virtualmente definitiva, que justifique los supues­ tos méritos de la razón sobre las reacciones emocionales . Compa­ ración válida y pertinente si se tiene en cuenta que en todas las demás especies, sus individuos son capaces de vivir en paz al am­ paro y baj o el control de su sólo instinto.

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Pero naturalmente, cuando sostenemos que la convivencia solo es posible sobre una paz estable, no estamos aludiendo sólo a la ausencia de guerra, sino a un proceso positivo y creciente hacia la eliminación de los peligros de la guerra. Más aún, no solamente a los peligros de guerras internacionales, sino también internas, civiles, regionales, locales, ideológicas, religiosas, raciales, e inclu­ so, a las formas de agresión o destrucción por vías violentas de movimientos terroristas, golpistas, reformistas, o protestantes, que descartan o renuncian a las vías dialogantes de la razón y a las soluciones amistosas, pactadas, contractuales, arbítrales o judicia­ les de carácter interno o internacional. ¿Por qué, la paz estable a que se alude debe ser tan extensa, tan general y tan promisoria en el tiempo como para llegar a ser definitiva? Precisamente, porque la violencia genera la violencia. Porque es necesario ir eliminando progresivamente y cada vez con mayor fuerza, el pretexto recurrente de la agresión previa o del peligro de una agresión. Porque la paz que se necesita debe corres­ ponder a una nueva era cultural de la Humanidad; y porque des­ de un punto de vista pragmático y vital, nunca en el pasado las guerras implicaban la amenaza de destruir la vida sobre el plane­ ta. como en una medida alarmante lo están advirtiendo desde la última década del siglo veinte. Hay obviamente una profunda diferencia entre la violencia -generadora de violencia- en los niveles de la convivencia perso­ nal, familiar y local; y la violencia generalizada, prolongada, ex­ tensa, fuertemente armada, que caracteriza a las guerras interna­ cionales, civiles o regionales. Además entre una y otra categoría hay -o puede haber- numerosos grados de extensión, duración, participación de protagonistas, y efectos dañinos en el orden hu­ mano y material. Pero ante esta variedad, lo importante -para los efectos de la paz y la convivencia que sugerimos construir- es exa­ minar las opciones respectivas para iniciar un proceso eficaz que conduzca progresivamente a su eliminación. La violencia menor, es decir aquella con que se inicia el ánimo confrontacional a nivel personal, familiar o local, se encuentra asu­ mida desde siempre por el derecho penal interno de cada Estado o comunidad humana. A través de la Historia, esta violencia ha sido castigada -con mayor o menor justicia, objetividad o racionalidad­ como faltas o delitos de menor o mayor gravedad. Pero la verdad

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es que el derecho penal y su aplicación, más o menos severa -a veces con verdadera crueldad- no han sido eficaces para reducir las formas violentas de la delincuencia. Parece, en consecuencia, indudable que la Humanidad no ha encontrado -en ningún lugar del Planeta- caminos adecuados para enfrentar el delito en sus for­ mas más graves y peligrosas de perpetración; como las que ame­ nazan la vida, la integridad física y la salud de las personas. No cabe duda, que los avances científicos de la criminología, la siquia­ tría y la medicina genética -cuyas conclusiones permitirán proba­ blemente discernir entre las conductas patológicas y las conductas axiológicamente delictuales- permitirán abordar la delincuencia y la violencia, en particular, desde visiones más próximas a la ver­ dad y por métodos notablemente más eficaces. La educación, el progreso sorprendente de los medios de comunicación, la elimina­ ción de la extrema pobreza, y la asesoría social en los procesos formativos de la juventud, junto a avances valóricos reales en ma­ terias de igualdad, solidaridad, libertad, justicia y democracia efec­ tivamente participativa, deberían conducir a una notable reduc­ ción de la delincuencia y la violencia. No es en todo caso este tipo de violencia, que hemos llamado "menor", el que urge abordar para hacer posible una convivencia humana que perfeccione éticamente el sentido de la vida y que conduzca efectivamente a una paz defi­ nitiva y legítima. Precisamente, la eliminación de la violencia "ma­ yor", es decir de la violencia bélica, dejaría de constituir un ejem­ plo negativo y en cierto modo justificatorio de la violencia "menor". Porque es aquella la que siempre constituye noticia, se prolonga en el tiempo; y también, la que suele usarse EJEMPLARMENTE, porque sus ejecutores materiales son exhibidos ante el mundo -al menos por el bando vencedor- como ejemplos del deber, el patrio­ tismo o la consecuencia con las ideas o la causa por la cual matan, hieren, destruyen o aniquilan a su enemigo. Es necesario constatar, que en la esencia cultural y sicológica de las conductas humanas, las acciones individuales del hombre común no constituyen ejemplos para el comportamiento colecti­ vo; menos aún para la conducción política o social de los pueblos. Exactamente al revés ocurre con las conductas colectivas, y con mayor razón, si son conductas oficialmente asumidas por el Esta­ do. Esta realidad, tiene una trascendencia enorme en los niveles valóricos de convivencia de los pueblos y ha sido determinante en 96

los estilos de comportamiento a través de la Historia. Reflexione­ mos sobre este importante problema ético, tratando de desconta­ minarlo de todo prejuicio histórico, nacionalista, político, religioso o ideológico. El ejemplo más típico y más grave de la violencia es el

cidio calificado"; y para citar sólo

"homi­

el rasgo esencial de su perpetra­

ción -es decir la circunstancia necesaria que lo califica- hablamos de la muerte intencional y premeditada de una persona por otra; llámese crimen contra la vida, homicidio en primer grado, homici­ dio calificado o asesinato. Si se comete por una o más personas individualmente consideradas contra una o más personas, tam­ bién comunes o individuales, nahlralmente todo el peso de la ley, de la justicia, de la policía y por supuesto, de la opinión pública caerán sobre sus autores. Pero si estos han obrado en virhld de decisiones colectivas populares, políticas, religiosas, sociales o mi­ litares; es decir si son ejecutados

"por móviles" que interesan o son

atribuidos al Estado, a la Comunidad, a un sector de ésta supues­ tamente respetable o al Pueblo, sea en tiempo de paz o de guerra internacional o interna, entonces la acción de matar premeditada­ mente y sus resultados -por indiscriminados que sean en relación al móvil que sus autores invocan, o simplemente crueles, perver­ sos, o alevosos; o cualquiera sea el nivel de ensañamiento o igno­ minia en su perpetración- es posible que puedan ser objeto de con­ troversia pero quedarán impunes, o serán justificados, elogiados, aplaudidos, e incluso, en numerosas ocasiones, sus autores serán elevados a la condición de héroes. ¿Puede concebirse un grado de incoherencia moral más in­ comprensible, desafiante o abstruso? Este fenómeno filosófico so­ cial de nuestra especie, después de seis mil años de civilización y cultura, no sólo sigue siendo el peor lastre moral de la Humani­

dad, sino que se ha agravado seriamente a través de los tiempos y ha pasado a ser un riesgo grave de extinción de la vida terrestre e incluso, de una virhlal destrucción del planeta. Resulta inexplicable, en el marco elemental de la lógica, que la acción humana más perversa a través de toda la existencia de la especie humana; progresivamente grave, hasta alcanzar el peligro de hoy; y cuya abstención solo depende de un acto colectivo de voluntad humana -miles de veces invocado, asumido y pregona­ do por todas las naciones, por todos los movimientos de opinión y

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por todas las ideologías- no haya podido ser derogado, eliminado y extirpado para siempre de la vida de la Humanidad . No cabe, en un texto de ética, abordar las razones práctico­ sociales, políticas, económicas o culturales de la persistencia de esta tragedia humana . Pero no solo corresponde, sino que es singular­ mente pertinente emitir una opinión sobre la responsabilidad de personas e instituciones que, por su propia decisión o por la natu­ raleza de sus fines, han asumido el liderazgo ético de las naciones y de las personas a través de los tiempos. Desde luego, es preciso avanzar, una vez más, la idea central -mil veces repetida- que jus­ tifica la pertinencia de este análisis: ""LA HUMANIDAD, QUE PRO­ GRESA INCESANTEMENTE EN TODOS LOS CAMPOS DE LA MATE­ RIA Y DE LA VIDA -Y QUE LO HACE EN FORMA CADA VEZ MAS ACELERADA- NO LOGRA PROSPERAR, SINO POR PERIODOS TRAN­ SITORIOS, EN MATERIAS ACCESORIAS O PUNTUALES Y EN LOCA­ LIDADES O REGIONES PEQUEÑAS, CUANDO SE TRATA DE LA ÉTI­ CA COLECTIVA; ASPECTO DE LA NATURALEZA HUMANA QUE DEBIERA INSPIRAR TODAS LAS FORMAS DE PROGRESO". Reiterando este juicio -emitido por muchas personas y desde muchas visiones- por supuesto muy general y aproximativo; creo necesario formular también algunas opiniones sobre la tendencia, históricamente predominante, de las dos fuentes principales del liderazgo ético de la Humanidad. Me refiero al pensamiento filo­ sófico y al pensamiento religioso. Pero antes de hacerlo -y precisa­ mente porque se trata de opiniones personales en un texto que pre­ tende examinar problemas éticos- creo de mi deber explicar que estando abierto, por temperamento, al examen y la comprensión de otras posiciones ideológicas y religiosas, he asumido a través de mi vida -ya bastante larga- algunas convicciones personales, que podría resumir en 4 ideas centrales: Ubico la libertad como una condición esencial e insoslayable para el funcionamiento pleno y la coherencia real e indispen­ sable entre la conciencia y la racionalidad en todos y cada uno de los seres humanos. Coherencia que debe ser inspirada, fo­ mentada y explicada en el proceso formativo y educativo des­ de la niñez . Pienso que, precisamente esa libertad, para que esté al alcan­ ce de todos y de cada uno, exige estar inserta en ámbitos de igualdad y solidaridad extraordinariamente más extensos de

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los que hemos conocido hasta ahora y en dimensiones aún no imaginadas en el mundo de hoy, perdiendo de una vez el miedo a que la libertad de los humildes pueda afectar a la libertad de los más poderosos, ricos, inteligentes o afortuna­ dos. Creo en la legitimidad de las opciones religiosas de las perso­ nas; y naturalmente de todas las personas y respecto de todas las religiones, incluyendo obviamente la legitimidad del ag­ nosticismo. Más aún, me parece una falta de inquietud hu­ manista y cultural no tener interés por la percepción y la re­ flexión sobre temas tan profundos y tan vinculados a las cien­ cias, al conocimiento y a la racionalidad, como el origen y el destino del universo, de la materia y de la vida. Me siento cristiano, más no por el privilegio de la fe en lo sobrenatural, ni por el galardón de la gracia -que no creo ha­ ber sido favorecido con ella- sino por las circunstancias cul­ turales de época, lugar y formación familiar. Sin embargo, considero coherente mi visión valórica o axiológica de la exis­ tencia humana, con el mensaje histórico de amor al prójimo expresado en la vida de Cristo y de sus seguidores que, haya sido por fe o por convicción racional, se caracterizaron por sus ejemplos de generosidad, bondad y autenticidad, como: San Agustín, San Juan Crisóstomo, San Francisco de Asís, To­ más Moro, Teilhard de Chardin, el Padre Alberto Hurtado, el Cardenal Silva Henríquez y Sor Teresa de Calcuta, talvez en­ tre muchos otros. No obstante, carezco absolutamente de pre­ sunciones sobre una posible vida sobrenatural vinculada a la vida terrestre; lo cual tampoco obsta a mi opinión de alta pro­ babilidad, sobre la existencia de un Dios, Creador del Univer­ so, de la materia y de todas las formas de vida en su incesante evolución. Lo que me parece inconcebible, propio de la egola­ tría que engendra la visión antropocéntrica del Cosmos, es usar la noción de Dios para juzgar nuestras conductas e in­ fluir sobre ellas, en función del premio y del castigo, más allá de la muerte. Ni siquiera concibo el premio ni el castigo como instrumentos legítimos para imponer conductas humanas a través del Derecho Penal. Completo mi explicación anterior sobre estas cuatro conviccio­ nes básicas, porque considero que, emitir opiniones pretendidamente

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objetivas, sobre temas cuyo contenido esta siempre en el campo de las controversias, debería implicar el deber ético, para con eventua­ les oyentes o lectores y un deber moral para quien las expresa, de dar a conocer las propias ideas o inclinaciones preconstituidas o con­ solidadas, que se relacionan con esos temas. Esta exigencia forma parte del respeto a la libertad ideológica de las personas, que no tienen porqué ser sorprendidas respecto de las convicciones esta­ bles y prefundadas que inevitablemente, inspiran o al menos influ­ yen sobre el juicio del autor. Sería encomiable que los medios de comunicación y sus comentaristas, como los escritores y analistas sobre materias controversiales aplicaran esta sencilla regla. Volviendo ahora al tema que motivó la intercalación prece­ dente

-"el dramático desafío humano de la ética colectiva"-

se trata

solo de consignar algunas observaciones generales sobre la for­ ma en que, históricamente, ha sido abordada la conducta social por las instancias que lideran o debieran liderar su comprensión y la necesidad de asumirla. Desde luego, algunas de estas obser­ vaciones y talvez las más importantes, son igualmente válidas tanto para la filosofía como la teología; y tienen que ver con el escenario histórico en que ambas formas de pensamiento nacen o se incorporan a la reflexión humana y se cultivan a través de las épocas. Una breve enumeración sobre las circunstancias más ob­ vias de ambas formas de pensamiento, permite destacar las si­ guientes: a)

Tendencia generalizada a la adaptación, sincera o aparente, del mundo ideológico, moral y creativo, de la intelectualidad, de la ciencia y del arte, a las ideas y a la voluntad del poder político y económico; lo cual implica -aún hoy, pero con mu­ cha mayor frecuencia e intensidad en el pasado- eludir la re­ flexión ética o adaptarla a la voluntad o a las opciones de quie­ nes detentan la riqueza o la autoridad. Arriesgar la vida por las ideas y por el derecho a expresarlas es una conducta, que a veces se toma heroica; y aunque nadie, objetivamente, está obligado al heroísmo, siempre existe alguna alternativa dig­ na para no caer en la inconsecuencia de desfigurar la propia verdad, por la utilidad de arrimarse al Poder.

b)

Influencia de las opiniones y creencias predominantes en la comunidad, sobre el pensamiento filosófico y religioso, res1 00

pecto de las materias vinculadas con el comportamiento ético o moral. Esta suerte de abismo intelectual que obstaculiza o frena la creatividad, aunque aún subsiste, fue demasiado pro­ fundo en la antigüedad debido, en alguna medida, a los ries­ gos que implicaba la discrepancia con las convicciones arrai­ gadas, pero también y principalmente, por los exiguos me­ dios para comunicarse y difundir las nuevas ideas, lo cual hacía muy lenta la enmienda o sustitución de mitos, supersti­ ciones o temores y prolongaba las épocas de controversia y de peligro. c)

Dependencia histórica del pensamiento filosófico y teológi­ co respecto de la angustia masiva que genera el ámbito de lo desconocido, en la única especie capaz de advertir el inmen­ so territorio de lo que ignora y la determinante trascenden­ cia de eso que desconoce, sobre su vida y su destino. Las inquietudes religiosas nacen en el espíritu humano para lle­ nar ese vacío y el pensamiento filosófico sirve de puente más o menos racional y más o menos consciente entre la fe teológica y la inquietud general que suscita el misterio. Pero también las preocupaciones vitales de la existencia cotidia­ na, que debieran ser generadoras de preceptos éticos sobre la solidaridad humana por las necesidades del prójimo en materia de seguridad, salud, vivienda, alimentación y con­ vivencia, que suelen asumirse solo desde una perspectiva puramente pragmática, pudieron influir, en alguna medida, en la relativa indiferencia por lo justo, legítimo, correcto, equitativo y bondadoso.

d)

Supeditación de la investigación filosófica a los dogmas teológicos, en el desarrollo de su función racionalista. Esta condición subordinada -con algunas excepciones, a las que se alude en el apartado siguiente- subsiste históricamente hasta el renacimiento, época en que la filosofía comienza a intentar su autonomía; abordando por su cuenta los fenó­ menos éticos en relación con los nuevos descubrimientos científicos.

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1)

Observaciones a la reflexión filosófica sobre el pensamiento ético. Una visión muy general sobre la preocupación de la filosofía

por los temas axiológicos y particularmente por la ética -prescin­ diendo de algunas variables cronológicas y territoriales que, ob­ viamente, han sido muy significativas- podríamos resumirla di­ ciendo que para la reflexión filosófica de la Humanidad, la ética ha merecido solo una preocupación secundaria. En el mismo nivel, meramente accesorio ha estado, por lo demás, el resto de las disci­ plinas axiológicas como la belleza, la justicia y la bondad. Excedería cualquier dimensión abordable, en relación con la naturaleza de este trabajo, fundamentar la afirmación preceden­ te, aunque solo fuera desde una perspectiva histórica. En todo caso, algunos de sus fundamentos han quedado someramente in­ sinuados en las observaciones precedentes a este párrafo. Parece en cambio pertinente, aludir a la deformación utilitaria que expe­ rimentan los problemas valóricos, al ser abordados por las cien­ cias sociales políticas y económicas; como viene ocurriendo des­ de la antigüedad. En efecto, ha sido una realidad histórica que la Noseología, la Ontología, la Metafísica, la Epistemología y la Teleología, todas estrechamente vinculadas con la exploración de la verdad, vienen ocupando desde siempre, la principal preocupación de los filóso­ fos . Los problemas valóricos ordenados nominalmente en la axiología, solo se abordan de un modo tangencial, generalmente como temas complementarios a los problemas teológicos, jurídi­ cos económicos o políticos, y en épocas más recientes a algunos aspectos sociales y ecológicos. Con razón, José M. González y Car­ los Thiebaut, en su prólogo al texto

"Convicciones Políticas, Res­ ponsabilidades Éticas", emiten el siguiente juicio: "Y, sin embargo, la política todavía busca justificarse éticamente, pues la ética o la moralización de la política y de la vida pública es una buena carta a jugar en los procesos electorales. De ésta y de otras maneras, la política usa y abusa de la ética. Pero ésta no puede conformarse con ser una mera "esclava de la política", como antaño lo fue de la teología, y ha de desenmascarar críticamente el uso que los políticos hacen de la moral se­ gún sus propios intereses y conveniencias coyunturales. En el campo de la política todavía queda hoy una tareafundamental para la ética: la críti1 02

ca al poder."25

No obstante su acierto, válido desde siempre y vi­

gente en nuestros días; la esclavitud de la

É tica, ni siquiera consis­

te en el privilegio de tener un solo amo. Ha sido esclava de la teo­ logía, de la filosofía, del derecho, de la sociología, de las ciencias naturales; e incluso, algunas de ellas como las ramas aplicadas de la economía, la biología, la informática, la pedagogía y la ecología, ni siquiera la aceptan como esclava. Al comienzo de este apartado, signado con la letra A., adver­ timos que las numerosas situaciones convulsivas de la Humani­ dad convergen y se complementan para generar la mayor crisis de la Historia

"La crisis de la Convivencia y la Paz".

Sin eliminar este

peligro que amenaza hasta la sobrevivencia de las especies y la idoneidad de su hábitat para albergarlas, ninguna de las crisis par­ ciales podrá tener solución definitiva y algunas, ni siquiera transi­ toria. Urge abordar el peligro máximo y más inminente; y su solu­ ción tiene que comenzar en el campo de las ideas, tarea gigantesca de reflexión y convicción que no pueden abordar los líderes socia­ les, ni los políticos, ni los religiosos, ni los científicos. Les corres­ ponde en primer término a los filósofos, que deben reasumir su tutoría sobre una ética humana universal, que rescate el valor de la vida, el derecho a la vida y la alegría de vivir de todos los miem­ bros de la especie humana y de todas las formas de vida que tripu­ lan con nosotros el planeta. Este paso es fundamental y el primer signo de la voluntad de enmienda con que debemos reparar un largo pasado de iniquidades entre nosotros mismos, contra los demás integrantes de la biosfera y también contra el hábitat que nos alberga.

2) Observaciones a las tendencias religiosas sobre el pensamiento ético.

La convivencia y la paz, aunque incorporadas a las doctrinas formales como fines de todas las teologías a través de los tiempos,

25. González José M. y Thiebaut Carlos. CONVICCIONES POLÍTICAS, RESPONSABILIDADES ETICAS (Monografía en V Semana de É tica y Filosofía Política). Pág. 10. Ed. Anthropos. Barcelona, 1990. 103

nunca han sido asumidas como objetivos inclaudicables por nin­ guna de las religiones. Solo ocasionalmente, en breves períodos de la historia y por algunas sectas o congregaciones minoritarias, se ha dado ejemplos puntuales de consecuencia con el amor al próji­ mo, con la bondad, con la solidaridad, con el perdón, con la convi­ vencia y con la paz. En relación con los conflictos armados, la falta de coherencia de las jerarquías religiosas entre los cánones que ri­ gen sus órdenes y las actitudes que asumen, es sorprendente y éticamente inexplicable. Sostener que Dios -bajo cualquiera de las nominaciones divinas que lo individualizan en las distintas teolo­ gías, ritos o creencias- justifica, bendice o premia, a quienes com­ ba ten en su nombre o por su causa; o a quienes se inmolan heroicamente en su lucha por eliminar infieles, son convicciones más que absurdas, descabelladas por lo contradictorias. Casi tan insensatas como la concepción de Dioses buenos y Dioses malos -y hasta perversos- como se creía y se tenúa en las culturas de lo sobrenatural que inspiraron a las civilizaciones de la antigüedad.

"Amor al prójimo" ni "hombres de buena voluntad",

Pero tampoco parecen coherentes con el con la convivencia pacífica, entre los

ritos o actitudes incompatibles con esos preceptos; como la bendi­ ción de las armas -cuya función y finalidad es matar; como las ofrendas sacramentales a quienes lideran o simbolizan los atrope­ llos sistemáticos a los derechos humanos; ni tampoco, el ejercicio de prácticas integristas, que obstruyan, impidan o descalifiquen la práctica legítima de creencias, hábitos o conductas que -siendo diferentes a los fundamentos de fe de la religión predominante­ ocupan con legítimo derecho un lugar reservado en los ámbitos de la libertad, la igualdad y la diversidad en el entorno racional y consciente de la Humanidad. No sería justo ni objetivo desconocer que el integrismo, la in­ tolerancia y la inconsecuencia moral de los dogmas sagrados, se han atenuado progresivamente a través de la Historia. Los dere­ chos humanos, los valores democráticos y las condiciones -al me­ nos elementales- de la convivencia entre las personas y entre los pueblos, han enriquecido la cultura y con ello han racionalizado las convicciones, las creencias, los diversos preceptos de la moral subjetiva e incluso, los elementos sustentadores de la fe. Pero in­ dudablemente, la terapia contra la intolerancia religiosa no ha sido fácil. Una breve reflexión sobre los orígenes de las distintas creen1 04

cias teológicas contemporáneas, puede ayudar a explicamos este fenómeno ancestral del espíritu humano. No cabe duda que antes de las

"teologías" hubo "teologismos", antes que éstos "teocracias", antes de las teocracias "teofobias" y antes que éstas "teogonías". Pero examinemos en orden inverso a su enu­ meración estos cinco conceptos, para explicamos mejor su sentido en cada época de la historia; y su coherente vigencia con el pensa­ miento predominante de sus respectivas épocas, con su nivel cul­ tural y con las inquietudes de las sociedades humanas a través de los tiempos. Se conoce como TEOGONIA al proceso de generación de los dioses en las civilizaciones paganas, particularmente en Grecia y Roma, cuyas creencias en la divinidad fueron virtualmente idénti­ cas. Se trata, en realidad, de una adaptación más o menos formal y generalizada, compatible con estas culturas, de lo que habían sido en la prehistoria las leyendas y los simbolismos religiosos -mitos que perduraron en los pueblos de la Mesopotamia, en Egipto o en las primeras comunidades Indoeuropeas- y en épocas más remo­ tas, las distintas explicaciones de lo sobrenatural a través de su­ persticiones, idolatrías o hechicerías. La TEOFOBIA, que consiste en un miedo patológico o aver­ sión fanática contra la noción de Dios, contra el pensamiento teo­ lógico o contra determinada religión. Se ha manifestado a través de la historia, como formas exacerbadas de obsesión religiosa, integrista o fundamentalista; o como reacción contra tales expre­ siones de fanatismo. Pocas religiones -ya extinguidas o aún vigen­ tes- han escapado a la deformación ideológica que representan las teofobias. Los castigos crueles o infamantes contra los imputados de herejía; la intolerancia religiosa extrema que ha desencadenado numerosos y prolongados conflictos bélicos; y las formas ultristas de fervor que, aún en nuestros días, han degradado en terrorismo o inmolación; son evidencias del grado patológico a que puede llegar el fanatismo religioso o antirreligioso. La noche de los cuchi­ llos largos, en la Francia del Siglo XVI, puede ser una especie de simbolismo histórico de Teofobia . Más reciente, pero de prolongada vigencia, ha sido la TEO­ CRACIA, que representó en el pasado una deformación muy ge­

neralizada de las creencias religiosas. Superadas las persecucio­ nes, o asumidas mayoritariamente determinadas ideologías, el

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poder político optaba por formalizar oficialmente el credo predo­ minante y junto con fortalecer el poder del soberano bajo el su­ puesto patrocinio divino, se respaldaba la obligatoriedad de esa fe con la fuerza del Estado. En definitiva, en las teocracias el ejercicio del poder público resulta compartido, equilibrado, dependiente, influenciado o sometido a la doctrina teológica dominante, que comparte o sustituye la voluntad política. En la antigüedad -y en el mundo occidental hasta el Siglo XVIII inclusive- las teocracias representaron el orden genial con que se logró detener a través de los tiempos, el sentido ético de la soberanía popular, de la libertad política y obviamente, de la fundamentación racional del Derecho Político y Constitucional, como cuerpo legal de máxima jerarquía y como sustentador del Orden Jurídico; obligatorio para todos y base de la convivencia civilizada en las comunidades humanas. No obstante, resulta dramático que, al comenzar el Siglo XXI, aún subsistan sistemas teocráticos abiertos o encubiertos en muchos lugares del planeta. El TEOLOGISMO, o abuso de las temáticas teológicas, ha conducido a la sectorización de las doctrinas religiosas, en una suer­ te de búsqueda infructuosa de la verdad, por métodos científicos o racionalistas sobre materias que sólo pueden tener fundamento en la fe; y no en la demostración probatoria de antecedentes o fenó­ menos sobrenaturales. La Reforma en el ámbito del Cristianismo y la proliferación de sectas o fracciones doctrinarias o rituales en el mundo islámico, condujeron por una parte, a la secularización de hábitos o conductas nacidas de la ritualidad religiosa y, por otra, a la exacerbación de los conflictos religiosos hacia el integrismo, la intolerancia, la violencia e incluso, hasta la guerra. Pero el contenido y los efectos de los abusos ideológicos que representa el Teologismo, explican -en alguna medida- ciertos ran­ gos de incoherencia o contrasentido que las distintas religiones vie­ nen proyectando sobre la evolución de la Ética Social en las comu­ nidades humanas. El p roblema no ha s ido menor, p orque virtualmente, todas las formas de la fe en lo sobrenatural y de los principios teológicos en que ésta se sustenta, han vinculado la creen­ cia en las divinidades con la conducta moral de las personas. Esta relación impuesta desde el poder o instintivamente asumida por algunos pueblos, suele conducir al buen comportamiento, pero más por el temor a la divinidad, que por la legitimidad de una justicia 1 06

inmanente, basada en la racionalidad de un auténtico humanismo válido para todos; y capaz de comprender la lógica de una relación conmutativa entre derechos y deberes, facultades y obligaciones. La reciprocidad de las conductas virtuosas -como la solidaridad, la participación, la ayuda, la caridad, la lealtad, el cariño, el afecto, la amistad y la sinceridad- que debieran constituir el fundamento esencial de la convivencia en todos los grupos humanos -creyen­ tes o agnósticos, devotos o indiferentes- suelen asumirse, por mu­ chas personas, con más fuerza y más frecuencia, en la medida que el respectivo credo las imponga "por amor a Dios", "por la esperanza

del premio divino", "por no incurrir en pecado", "o por temor al castigo después de la vida". Curiosamente, fue una religiosa, elevada a la santidad por la Iglesia Católica -Sor Teresa de Jesús- la precursora de esta lógica moral, cuya pureza y legitimidad conmueve y convence, en sus versos inmortales escritos en 1565:

"No me mueve, mi Dios, para quererte," "el cielo que me tienes prometido;" "ni las penas del infierno tan temido," "para dejar por eso de ofenderte." Con una definición esquemática, se describe en los dicciona­ rios el sustantivo Religión como: a) Conjunto de creencias acerca de la divinidad; b) Culto que se tributa a la divinidad; y c) Profe­ sión y observancia de la doctrina religiosa. Pero además se define la voz Teología Ascética, como parte de la teología dogmática y moral que se refiere al "ejercicio de las virtudes". La interpretación de los dos conceptos, en su obvia y estrecha vinculación, demues­ tra que a través de la historia, todas las doctrinas religiosas; o por lo menos, las que han alcanzado mayor difusión por el número de fieles y por su vigencia en el tiempo, asignan a la divinidad la im­ posición de determinadas virtudes y el juzgamiento -generalmen­ te después de la vida terrenal- de la conducta observada por cada ser humano, en relación con ese catálogo de virtudes. Hoy día nos parece comprensible que este principio doctrinario, impuesto como dogma teológico a los creyentes, haya tenido justificación social para la formación de la moral colectiva en los pueblos de la anti­ güedad. No obstante, hubo visionarios -como Sor Teresa de Jesús­ capaces de advertir que la bondad carecería de mérito si sólo fuera funcional a la expectativa del premio o al temor al castigo. El amor

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al prójimo y las virtudes que lo inspiran, representaba en el pasa­ do una vara demasiado alta para la racionalidad aún infantil o adolescente de esas épocas, surcada de temores, de dudas y de verdades a medias. Pero durante los dos últimos siglos, la razón y la conciencia han madurado lo suficiente como para funcionar, coordinadamente en la generación de ideas éticas y lógicas, con la fuerza de autoconvicción que sea capaz de conducir la voluntad. Creer en el bien, por el bien mismo y asumirlo lealmente porque produce satisfacción íntima y porque es necesario para la sana con­ vivencia de la Humanidad, genera una ética social no sólo legíti­ ma y razonablemente válida para todos, sino también más solven­ te y perdurable que la moral sustentada en el temor. Como señala Teilhard de Chardin en su tratado "El Porvenir del Hombre": ¿No consistirá talvez en la gracia de la racionalidad y la conciencia, con­ cedidas por Dios a nuestra especie, en el curso del proceso evoluti­ vo y en su progresivo perfeccionamiento, la opción del Creador por la bondad humana? No puede ser conveniente para ninguna comunidad, que la moral cristiana, la moral islámica o la moral hebraica, sustituyan o prevalezcan sobre la Ética Social, que asu­ miendo -en su contenido esencial- las mismas virtudes y execrando los mismos vicios, es válida, legítima e inducente sobre todas las conciencias; y no solo sobre las convicciones de los creyentes.

"Una visión más realista y más cristiana nos muestra caminando hacia un estado en que el hombre, posesionado de su campo de acción, de su fuerza, de su madurez y de su caridad, llegará porfin a ser una criatura adulta. En este apogeo de su responsabilidad y de su libertad, escogerá entre la orgullosa A UTONOMIA o la amorosa EXCENTRACIÓN". 26

3) Observaciones a la Formación E ducacional del Pensamiento Ético.

No estaría completo el análisis del Pluralismo y la Tolerancia, en la perspectiva de una Ética para la Convivencia y la Paz, si se

26. Teilhard de Chardin Pierre. « El Porvenir del Hombre ». Pág. 30. Tauros Ediciones. Madrid 1965. 1 08

omitiera el tema educacional; cuya influencia en el desarrollo de la personalidad intelectual y moral de las personas está trascendien­ do en el mediano plazo, pero en forma permanente, sobre los ras­ gos esenciales de la Ética Social y sus constantes mutaciones. Pero antes de formular algunas observaciones generales sobre el proce­ so formativo de las generaciones y su proyección en los cambios sociales, es necesario hacer al menos dos prevenciones sobre el marco del concepto educación, a que nos estamos refiriendo. En primer término, estamos aludiendo a la Educación, en el sentido general y más amplio que pueda concebirse. Es decir, no solo a la Educación formal que se imparte desde la infancia en los establecimientos preescolares, luego durante la niñez y la adoles­ cencia en las Escuelas, Colegios y Liceos; y finalmente, durante la juventud y también en la vida adulta, a través de las Universida­ des y otras instancias de enseñanza superior, profesional o espe­ cializada. Porque toda esta estructura, no es sino una parte de la Educación y no la de mayor vigencia en la vida de las personas y generalmente, tampoco la más profunda para construir en cada educando, una auténtica cultura de vida individual y social. El proceso educativo de todas las personas se inicia con el nacimien­ to y termina con la muerte. Porque el pensamiento y las acciones, o son imitaciones de lo que otros pensaron o hicieron, o son expre­ siones creativas cuyos antecedentes fueron experiencias adquiri­ das de algún modo por su titular, o inferencias de lo percibido, creado o reflexionado. En consecuencia, la cultura de vida no es sino la acumulación progresiva de conocimientos y evidencias cada vez más profundas y cada vez más enriquecidas por el constante reciclaje a que están sometidas, a través de cientos, miles o millo­ nes de mentes y de conciencias. Es decir, la vida humana es un contenido de muchos ingredientes; pero subyace bajo la raíz de todos ellos, como nutriente intelectual y valórico, un cotidiano y permanente aprendizaje, es decir un proceso educativo. Esta reali­ dad insoslayable no tiene que ver con la ponderación de lo apren­ dido, que puede ser bueno, regular o malo, sino simplemente con el proceso objetivo y general de acceder a nuevas realidades; del mismo modo que la enseñanza de la Educación Formal puede ser buena, regular o mala y que el aprovechamiento de cada alumno pueda merecer distintas calificaciones. Lo inconveniente y lo malo también se aprenden; y no obstan a que todos estemos constante-

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mente -de cualquier modo y por cualquier medio- recibiendo edu­ cación. La segunda prevención que es necesario hacer, está referida a la absoluta objetividad de las observaciones que nos merece el fe­ nómeno social de la Educación. Por lo mismo y en razón de su carácter objetivo, no estarán enfocadas a determinado país, región, continente, raza o cultura; sino al proceso educativo de la Huma­ nidad en general y a sus efectos en la Ética Social de cualquier co­ munidad. Esto no supone desconocer el presupuesto real de la variedad de culturas y de los distintos grados de desarrollo que ellas exhiben, repartidas a través del planeta. El reconocimiento subyacente sobre la heterogeneidad cultural de la Humanidad, no obsta tampoco a asumir la función social de la educación, desde una perspectiva occidentalista, aceptando con ello que, histórica­ mente, la cultura "greco-latino-€uropea" ha ejercido mayor in­ fluencia sobre el resto de los estilos de vida, que la recibida desde otros órdenes culturales. En todo caso, cabe advertir, que para el propósito de analizar objetivamente, los efectos éticos de la Edu­ cación, en un mundo de "Convivencia y Paz" -de pluralismo y tole­ rancia- no parece relevante, anticipar juicios sobre los aportes que, recíprocamente y en mayor o menor escala, se han intercambiado a través de los siglos. Precisamente, esa heterogeneidad y ese in­ tercambio, conforman los antecedentes fácticos que con mayor fuer­ za, justifican universalmente un auténtico y sincero pluralismo, como requisito de convivencia humana, afectiva y solidaria. Formuladas estas prevenciones, es posible entrar en materia, partiendo de un juicio crítico que nos parece inobjetable, particu­ larmente en el mundo occidental:

"El bagaje educativo que cada generación entrega a las que la suce­ den, tiende a privilegiar la relación de las personas con las cosas; en detri­ mento de la relación de las personas entre sí mismas". Para decirlo de

una manera más gráfica: lo que llamamos progreso material -que en una medida muy importante entendemos como emblemático de las civilizaciones avanzadas- implica obviamente, no solo TE­ NER MAS COSAS, sino COSAS MEJORES Y MAS COMPLEJAS. Pero la contrapartida de este "enriquecimiento" de la civilización, es que esas cosas -que nos hacen la vida más cómoda y más conforta­ ble- nos impone la exigencia de conocer esas cosas, de aprender a usarlas, de estudiar su funcionamiento, de hacerles manutención, 1 10

de reponerlas y, naturalmente, de financiar su adquisición y su uti­ lización. Es decir, más tiempo de vida dedicado a las cosas. Esto suele significar que podemos desarrollar actividades que antes no realizábamos, lo cual es aprender; pero el tiempo es im­ placable, no aumenta ni se multiplica. De manera que a través de nuestra vida y durante cada día, estamos más preocupados de las cosas y dedicamos más tiempo a las cosas que a nuestros hijos, a nuestra familia, a nuestros amigos y en general, a las personas. La precariedad de las relaciones humanas como consecuencia de este proceso tecnológico", "enriquecido", o civilizador", es inevitable. La dedicación al trabajo fuera del hogar de ambos integrantes de la pareja humana; la permanencia del niño sin contacto con sus pa­ dres desde sus primeros años, a cargo de personas extrañas que le dan conocimiento, seguridad y protección; pero no amor filial, ter­ nura ni una dosis razonable de genética identidad; o si se quiere, de liderazgo natural. La superficialidad de las amistades, del com­ pañerismo y de la convivencia; y también la inevitable funcio­ nalidad del cariño y del amor a las exigencias prácticas de un régi­ men de vida acelerado, urgido, distanciador, son las consecuencias de que en gran medida, el mundo de las cosas se haya venido im­ poniendo sobre el mundo del prójimo, en las conductas humanas durante, los últimos cien o doscientos años . ¿Cómo superar las consecuencias de esta realidad? La solu­ ción no puede consistir en la construcción de utopías: Los avances de la tecnología y de la ciencia de las cosas no se va a detener; ni sería conveniente ni razonable que se detuviera. Por lo demás, está en la naturaleza humana, no renunciar jamás al perfeccionamiento material de su existencia, ni a la insaciable curiosidad que inspira la investigación, la invención, la creación ni el descubrimiento so­ bre el mundo que nos rodea. Parece, entonces ineludible que la recuperación del personalismo, de la convivencia solidaria y, en general, del auténtico humanismo, pasa inevitablemente, por la recreación de los valores éticos sobre esta nueva realidad de las civilizaciones. Es decir, por la restauración de los valores que enri­ quecen la convivencia humana, incorporando a la emotividad y a los sentimientos, la racionalidad de la vida colectiva, desde los ni­ veles más íntimos del amor, del cariño familiar y de la amistad y el compañerismo; hasta la aproximación solidaria, social y cultural entre las comunidades, los pueblos, las naciones y la Humanidad /1

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en su conjunto. Ese proceso de racionalización pasa, naturalmen­ te, por un nuevo enfoque de la educación, que la habilite para en­ tregar naturalmente, una nueva filosofía de la vida y la conviven­ cia. Esta educación; que podríamos llamar "racionalmente huma­ nista"; se insinuaría como necesaria para un "auténtico" mejora­ miento de la vida humana; y talvez, sería posible divisarla en el horizonte temporal de mediano y largo plazo sobre la base de -al menos- cuatro ideas centrales. a) La disposición natural del espíritu humano a la transmisión de los estados de ánimo emocionales o sentimentales. La feli­ cidad o la alegría que percibimos en nuestros semejantes, nos entregan -en alguna medida- cuotas de satisfacción o de ale­ gría; del mismo modo que el sufrimiento o la tristeza ajenas, nos trasmiten o contagian también, algo de ese dolor o de esa pena. Pero si esos sentimientos positivos o negativos los per­ cibimos en nuestros amigos o en nuestros seres queridos; su contagio adquiere dimensiones de plenitud y duración, hasta sentirlos incluso, como si se tratara de nuestro propio sufri­ miento o de nuestra personal alegría. b) La comodidad, el confort y el bienestar material, siendo en alguna medida -prudente, sobrio o razonable-necesarios para sentir alegría o alcanzar felicidad; son absolutamente insufi­ cientes para lograrlas, sin la disposición espiritual que pro­ porcionan el amor, el cariño, el afecto y la convivencia pacífi­ ca y solidaria. c) La aceptación cierta y convencida de las dos ideas preceden­ tes, induce racionalmente a deducir un tercer principio. La educación que prepara para "ganarse la vida" no debe susti­ tuir a la educación que "enseña a vivir". Ambas perspectivas teleológicas de la enseñanza debieran entregarse proporcio­ nalmente hacia una formación que disponga emocional e in­ telectualmente a una sana y duradera alegría de vivir. Porque ganarse la vida es un deber de cada uno para consigo mismo y los suyos; mientras que aprender a vivir es también un de­ ber de cada uno, pero respecto de todos sus semejantes. Hay todavía una condición adicional, que relaciona o v�cula el "ganarse la vida" con "el saber vivir"; y que, por lo mismo, debiera estar presente en la educación familiar y escolar. Uno 1 12

de los elementos que contribuye a comprender la vida; es de­ cir, que enseña a vivir; consiste precisamente en cumplir con el deber de ganársela en aquel "quehacer" que uno mismo eli­ gió, porque le agrada; porque es aquello en que aspira a per­ feccionarse; porque emocionalmente, llena sus afanes y cum­ ple con ese anhelo innato de la especie a realizarse como ser humano. Daniel Goleman, en su obra "La Inteligencia Emocio­ nal", bajo el título "FL UJO: La neurobiología de la Excelencia", dice lo siguiente:

" Un compositor describe los momentos en que su trabajo alcanza el punto óptimo: uno mismo se encuentra en un estado estático hasta el punto de que siente que CASI NO EXISTE. He experimentado esto una y otra vez. Mi mano parece desprovista de mi propio ser, y yo no tengo nada que ver con lo que está sucediendo -es decir con su propia interpretación- simplemente, me quedo sentado en mi estado de admi­ ración y desconcierto. Y todo fluye de mi mismo. "27 Esta plenitud de abstracción sobre la propia obra solo es po­ sible haciendo lo que uno, realmente, ama hacer. Pero aún, si se trata de un trabajo riesgoso, difícil, de mucho estudio o excesivo adiestramiento, proporciona más satisfacción y ma­ yor alegría que cualquier éxito de dinero, poder o figuración. Permite realizarse como persona y transmitir a sus semejan­ tes su alegría interior. Asumir el trabajo elegido por natural inclinación, es como formar pareja y tener hijos con la mujer amada. Es decir, cum­ plir con uno mismo, lo que uno mismo decidió por inspira­ ción emocional y convicción intelectual. Es optar por una de­ dicación constante, no como un medio, sino como un fin para autorrealizarse, y para entregarle a nuestra comunidad, a nuestros semejantes; particularmente hacia las personas que amamos o estimamos, como hacia las que amemos o estime­ mos en el futuro, lo mejor de nosotros; lo que sabemos hacer y somos capaces de hacer bien, con habilidad y auténtica ins­ piración.

27. Goleman Daniel. La Inteligencia Emocional. Pág. 117. Traducción de Elsa Mateo. Ediciones B. Argentina S.A. Buenos Aires 1995.

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d)

Finalmente, el proceso educativo y formativo, capaz de asu­ mir las tres ideas precedentes, solo resulta factible y convin­ cente si se logra transmitir al joven o al educando una cuota de modestia o humildad que le permita asumir su ego como parte de la humanidad, de la vida y del Universo; y no como centro del mundo vital y material que lo circunda. Toda for­ ma de comparación con los demás, todo estímulo a la compe­ tencia, toda calificación elitista y toda exigencia o consejo con perspectivas exitistas, daña la personalidad del niño, del ado­ lescente y del joven, en cuanto lo induzca o promueva a per­ cibir a sus semejantes como competidores o adversarios; y no como compañeros en el maravilloso viaje de la vida, cuya nave debemos entregar limpia, funcional, eficiente y mejorada a quienes nos sucedan en la tarea de tripularla. Fortalecer la confianza en los demás, es el único camino sólido, sabio y sano, para crear la confianza en uno mismo. Hay todavía un elemento de la enseñanza, muy importante sobre la formación del educando. Se trata de la información histó­ rica, que siendo parte del saber humanístico, debe necesariamente ser veraz. Pero siendo un tema común a distintas áreas de la ética social lo abordaremos en el último párrafo de la letra B. de este capítulo que tratará sobre la Ética del Orden Político.

4) Breve análisis sobre el Sentido del Consenso. Finalmente, "La É tica de la Convivencia y la Paz" -que sirve de rótulo al ler. apartado de este capítulo- solo es posible alcanzarla en términos razonables de "pluralismo" y /1 tolerancia", bajo condi­ ciones estables y auténticas de un consenso generalizado. Esto nos exige examinar, al menos someramente, el verdadero sentido del consenso, el ámbito de su extensión y obviamente, la unidad o co­ herencia cultural que hace posible su vigencia. Porque el consen­ so, asumido al nivel colectivo de un Estado, una Nación o un Pue­ blo, no consiste en un simple asentimiento; no es un acuerdo contingente y transitorio cuya temporalidad y compromiso pueda quedar sujeto a variables ocasionales de reciprocidad o convenien­ cia. El consenso, a dimensiones nacionales, regionales o universa1 14

les, no es sino la versión contemporánea, moderna, humanista y civilizada del "Entendimiento Humano", concebido por John Locke hace más de 300 años; y del "Contrato Social" reiterado por Jacques Rousseau, hace 230 años. Tampoco se trata de un acuerdo o convenio meramente polí­ tico; que aunque sea general y de largo plazo -como los Plebiscitos Constitucionales legítimos y aprobados por abrumadoras mayo­ rías- no implican necesariamente compromisos unánimes idóneos para perdurar a través de la historia. El consenso a que se alude, como soporte ético de la convi­ vencia y la paz de un pueblo o una nación, es el acuerdo tácito, subyacente en tradiciones valóricas comunes, de quienes vienen compartiendo, a través de muchas generaciones, ciertos principios sobre el sentido de la vida colectiva y del instinto gregario, que hacen compatible -e incluso grata- la relación solidaria de todos, sin lesionar la legitimidad de sus diversidades. El compromiso generalizado de los individuos que integran una comunidad hu­ mana, se entiende asumido sin reservas, respecto del consenso éti­ co y social que la sustenta. La supuesta aprobación tácita, pero ple­ na y permanente de ese contrato social, tiene un fundamento tan sólido como el hecho de permanecer o radicarse en el territorio geográfico que esa comunidad comparte. Porque tal elección, libre y personal, de escoger el o los lugares en que cada cual opte por "realizarse como ser humano"; que era virtualmente impensable en la antigüedad, muy difícil hasta el siglo XVIII y accesible solo para una elite económica hasta hace 50 años; está siendo, en nuestro tiempo, una opción cada vez más disponible para un mayor nú­ mero de personas . La frecuencia y extensión de los procesos migratorios y de los viajes temporales, son fenómenos que forman parte de la globalización y, por lo mismo, irreversibles. Por eso, la regularidad del consenso, para una convivencia pacífica y jurídi­ camente organizada, no es solo un deber social, sino también y en primer término un deber personal.

a)

La participación individual para construir el consenso.

Obviamente, en la misma medida en que más personas pue­ dan elegir libremente su lugar de residencia, menos personas po­ drán invocar fundamentos legítimos para repudiar los estilos de

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convivencia vigentes en el territorio en que viven. Ello significará, en definitiva, incorporar una nueva categoría de libertad indivi­ dual generalizada; y, por lo mismo, un incremento en el ámbito de la responsabilidad personal. La racionalidad humana se encargará de hacemos comprender que la cultura no solo "la soportamos", sino que "la compartimos"; que no nos fue "impuesta", sino que la "elegimos"; y que somos responsables directos de respetar los prin­ cipios de la convivencia colectiva y de sus legítimas diversidades. A menos, naturalmente, que optemos por vivir aislados, cuya con­ trapartida implica renunciar a los beneficios que supone la satis­ facción natural del instinto gregario. El aislamiento es la única con­ ducta consecuente y honesta para rechazar la diversidad. Pero ya no es solo factible, para las tres cuartas partes de la humanidad, decidir el territorio de su permanencia o residencia; es también legítimo. En efecto; el derecho a la libertad personal incluye la facultad de entrar y salir del territorio en que cada cual se encuentra o reside y además, la de emigrar del país de su nacio­ nalidad y optar por el lugar de su destino y de su definitiva radica­ ción. Esta interpretación y alcance del derecho a la libertad perso­ nal -por lo demás- forma parte del Estatuto Internacional de los Derechos Humanos; y aparece reconocido en los arts. 12 y 13 del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos del 16 de Di­ ciembre de 1966, ratificado en las Constituciones de casi todos los Estados democráticos y en numerosas convenciones sobre migra­ ción, asilo, extradición y derechos de los refugiados; con leves y circunstanciales reservas o exigencias. El consenso generalizado -es decir el nivel de acuerdo o con­ vergencia respecto de los temas mas trascendentes de la comuni­ dad- no es, en consecuencia, un problema exclusivamente social. Cada individuo influye a favor del consenso colectivo, en la medi­ da que comprenda su parte de responsabilidad en la conducta so­ cial predominante -aunque no sea la suya- porque decidió acatar­ la y esa expresión de voluntad le impuso el deber ético de contribuir a mejorarla en la dirección que su conciencia le sugiera; y aunque no conduzca necesariamente a su propio beneficio, sino a benefi­ cio de la sociedad a que optó por integrarse. Pero además de la disposición honesta y racional de los indi­ viduos, el consenso real y duradero, capaz de hacer posible la con­ vivencia y la paz, requiere al menos dos condiciones colectivas asu1 16

midas por el grupo humano a través de los tiempos. Podríamos llamarlas: caracteres sociales comunes, no solo de una mayoría sino, virtualmente, de la comunidad en su conjunto.

b)

La tolerancia social para consolidar el consenso.

Tan inexplicable como lo infinito del espacio y la inexistencia del principio y del fin de los tiempos, es el fascinante fenómeno de la identidad en cada una de las especies de la vida animal; condi­ ción que se acentúa a un grado incomprensible de diversidad, en el caso del género humano, donde la extraordinaria complejidad de su capacidad reflexiva pareciera estar relacionada con la infini­ ta variedad de sus individualidades. Cabe advertir que el maravi­ lloso fenómeno no se circunscribe a las personas existentes en una época o momento histórico determinados; es decir, no se trata sólo de una diversidad infinita entre los contemporáneos, sino entre todos los individuos de la especie humana que han nacido en cual­ quier tiempo, durante el proceso de la antropogenia. Esto significa que en el curso de 30.000 años, 100.000 años o 1 .000.000 de años según las conclusiones a que lleguen los antropólogos sobre la época del aparecimiento del hombre- no se ha producido jamás caso al­ guno de repetición absoluta o exacta, entre dos identidades de homínidos. Más aún; recientes prevenciones de la ingeniería genética -que al menos por ahora, resultan indesechables-"- advier­ ten que la clonación total, siendo teóricamente posible en nuestra especie, no produciría copias sicosomáticas idénticas a su original. Por supuesto, en cuanto a la igualdad conductual, es simplemente imposible. Es desde esta realidad, impuesta por la naturaleza con rango absoluto e infinito respecto del género humano, que surge la tole­ rancia social como condición inexorable del consenso. La concu­ rrencia del impetuoso instinto gregario que nos exige CONVIVIR y de la ILIMITADA diversidad que nos disocia, no nos deja otra alternativa racional que toleramos. Pero esta tolerancia, para que sea eficaz y conduzca al auténtico consenso requiere al menos de dos cualidades: una adaptación gratificante al grupo con que, habitual u oca­ sionalmente, se convive; y una convicción reflexiva, sobre el incesante y positivo proce­ so del cambio y la evolución.

117

Ninguna de estas cualidades resulta suficiente, a dimensio­ nes individuales. La adaptación al grupo -familiar, vecinal, local, nacional o universal- no es un acto de sumisión a la voluntad aje­ na, sino un deber de acatamiento a la volmi.tad colectiva, respecto de materias que -jurídica o éticamente- son de competencia social. La convicción positiva sobre el cambio o la evolución tampoco con­ siste en soportar enmiendas a la convivencia preacordada o preestablecida, sino en reflexionar sobre las nuevas circunstancias que podrían justificar rectificaciones conductuales; teniendo pre­ sente, por supuesto, que suelen ser las nuevas generaciones, la fuen­ te natural de los cambios conductuales. Esto significa que, razones de interés social -aceptadas a priori por todos los integrantes de la comunidad que eligieron- ubican a algunos en situación de adaptarse respecto de determinadas mate­ rias y de acatar determinadas decisiones; es decir se encuentran, en conciencia bajo la condición de obligados. Mientras otros, res­ pecto de esas mismas materias y decisiones, están protegidos en su complacencia y en el ejercicio de sus derechos. Pero respecto de otras materias y otras decisiones, los papeles de adaptación y acatamiento y de complacencia y derecho, recaerán, ob­ viamente, en distintos o variados miembros de la comunidad. La com­ plejidad de los temas y las resoluciones genera en cada grupo social una variedad infinita de situaciones inconsensuadas, que subsiste sin interrupciones a través de los tiempos. En relación con este fenómeno incesante de la convivencia, aparentemente conflictiva, el jurista Car­ los Peña -en homenaje rendido al filósofo Isaiah Berlín- nos dice lo siguiente: "Sabemos, piensa Berlín, que hay valores inconmensurables entre

sí. A la pluralidad -a la diversidad que, de hecho, es capaz de exhibir una vida humana y la historia humana en su conjunt� la sigue el pluralismo, o sea, la convicción racional de que los conflictos morales últimos no pueden ser arbi­ trados. El pluralismo de Berlín no es, entonces, una tesis escéptica en virtud de la cual somos moralmente ciegos, sino una tesis NO ESCÉPTICA: somos capaces de ver que nuestros conflictos morales son irresolubles y que los bie­ nes por los que luchamos son, a fin de cuentas, inconmensurables entre sí. Tampoco se trata de un pragmatismo radical, puesto que ese pluralismo reve­ la nuestra identidad, el tipo de seres que somos ".28 28. Peña González Carlos. Homenaje a Isaiah Berlín. Anuario de Filosofía Jurídica y Social. Pág. 379. Soc. Chilena de Filosofía Jurídica y social. 1997. 1 18

La cita precedente acentúa el sentido ético y perdurable del consenso y reduce, a una función preliminar, fáctica y relativa solo a situaciones específicas de controversia, su sentido arbitral. El con­ senso a que nos referimos, incluye por cierto el compromiso de intentar la solución de las controversias por métodos racionales que EVENTUALMENTE conduzcan al acuerdo o al veredicto; pero su papel permanente no es uniformar las convicciones -lo que se­ ría trágico- sino CONVIVIR racionalmente en paz, asumiendo leal­ mente el fenómeno natural y enriquecedor de las diversidades. El consenso no supone la extinción del disenso. Hay entre ambas ex­ presiones una falta de concisión, debido al uso del verbo sentir para múltiples aplicaciones a través de prefijos y sufijos. Consen­ tir, entre muchas otras acepciones, significa también permitir y to­ lerar; mientras que disentir, además de otras cosas, significa dis­ crepar. En relación a la convivencia, debemos entender el consenso, precisamente, como: EL COMPROMISO COMUN DE LA TOLE­ RANCIA PARA DISCREPAR. Solo este significado nos revela su fuerte contenido ético y social, que presiona por propagarse a tra­ vés de los pueblos y por transmitirse con plena vigencia a través de las generaciones. Francisco Varela, neurólogo y filósofo chile­ no, subraya la trascendencia social de la convivencia ética en el siguiente juicio: "Adquirimos nuestra conducta ética de la misma forma

en que adquirimos todos los demás modos de conducta, y se vuelven trans­ parentes para nosotros a medida que crecemos en sociedad. Esto, porque como ya sabemos, el aprendizaje es circular: aprendemos lo que se supone que debemos ser para ser aceptados como aprendices. Esta imitación so­ cial tiene raíces profandas que no puedo detenerme a analizar ahora". Pero algunas líneas más adelante agrega el autor de nuestra cita:

"En las comunidades tradicionales existen modelos de maestría ética que han sido singularizados como UNICOS (los sabios). En nuestra sociedad moderna estos modelos éticos son cuestionables y múltiples. Postulo que ésta constituye una fuente importante del tinte nihilista que caracteriza a la conducta ética moderna" . 29 Sin pronunciarse sobre el juicio crítico insinuado por Francis-

29. Varela G. Francisco. Ética y Acción. Págs. Santiago 1991 . 1 19

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y 35. Dolmen Ediciones.

co Varela, se infiere que sus observaciones están insertas en un deber social que recién empezamos a advertir. Tal vez, el más importante de los deberes sociales, que jamás habíamos creído necesario asu­ mir a nivel universal. Se trata, en realidad, del reverso ético y lu­ minoso del oscuro -y hasta ahora incomprensible- fenómeno uni­ versal de la globalización; que no puede agotarse en el mundo del mercado y los negocios, sino que abarcará inexorablemente todos los ámbitos de la vida, cuya sobrevivencia dependerá en definitiva de la racional, auténtica y generalizada solidaridad humana.

B.

ÉTICA DEL ÜRDEN POLÍTICO.

"Sabemos que no es menester, ni mucha habilidad ni muchas letras, para ser uno Gobernador. Hay por ahí ciento que apenas saben leer y gobiernan como unos ger{faltes. El toque está en que tengan "'buena in­ tención" y deseen 11acertar en todo", "que nuncafaltaría quien los acon­ seje y encamine 11en lo que han de hacer". Es uno de los consejos con

que Don Quijote adoctrina a su escudero, para que asuma animo­ so y confiado su honroso cargo de Gobernador. No tiene sentido examinar en este capítulo otras materias del inagotable tema político, que su sesgo estrictamente "ético"; y ob­ viamente, su rango "ético social". No cabe en nuestro estudio el análisis teórico ni práctico de la teoría política, ni de la habilidad de gobernar o legislar; porque solo la valoración ética del queha­ cer político tiene relación con la ética social. Obviamente -como se ha señalado en la introducción de este libro y en la explicación del alcance de la ética social en relación con la ética jurídica- tampoco es pertinente a nuestro estudio comparar las variantes preten­ didamente éticas, que suelen competir en el campo político; y me­ nos aún, la infinidad de posiciones de moral individual con que cada uno respalda valoricamente -o aspira a justificar con juicios personales de justicia o equidad- su propia concepción sobre un sistema político o sobre su personal visión del "arte de gobernar". 1 20

La cita de Cervantes -cuya idea central sobre los "Gobernadores" es que "tengan buena intención" - con que iniciamos este apartado, nos exime de mayores explicaciones para circunscribir nuestro estudio a la " É tica del Orden Político" . L a explicación precedente, sin embargo, no nos excusa d e se­ ñalar los parámetros que -a nuestro juicio- constituyen los funda­ mentos valóricos de cualquier sistema político. Porque sólo par­ tiendo de esa elemental precisión, es posible definir las exigencias del orden político para ser coherente con una ética social que ins­ pire a su vez, efectivamente y conduzca coherentemente, hacia un orden jurídico realmente justo. En cuanto al contenido de esos fundamentos, la bondadosa y humanista sabiduría de Cervantes se adelantó en más de 4 siglos al juicio valórico actual sobre la función de los gobernantes: "EL

TOQUE ESTA EN QUE TENGAN B UENA INTENCIÓN Y DESEEN ACERTAR EN TODO " -porque- "NO FALTARA Q UIEN LOS ACONSEJE Y ENCAMINE EN LO QUE HAN DE HACER". Talvez no se percató el genial escritor que su pensamiento era premonito­ rio del orden democrático. Porque no es la sabiduría, ni la estirpe, ni el ancestro, ni la raza, ni el dinero, ni las armas, ni el poder, ni la publicidad, lo que amerita el "arte de gobernar". Para Cervantes "el

toque estaba en la buena intención, en la voluntad de hacerlo bien y en el intuitivo acierto para elegir a sus colaboradores o asesores ". Pero no pudo escapar a su penetrante observación que esas tres cualidades -sien­ do obviamente conducentes al bien de todos- debían traducirse en la participación de todos en cuanto a la designación de quien se presumiere dotado de esas ELEMENTALES PERO VALIOSAS CUALIDADE S . Porque Cervantes alude a tres aptitudes que, por si solas, son capaces de sustentar la acción consecuente y prove­ chosa de un buen gobernante: sensatez de apreciación; modestia para escuchar las opiniones ajenas; y juicio justo para tomar deci­ siones. No se trata de elegir filósofos; pero sí, de que los elegidos tengan una clara disposición "a reflexionar" sobre lo que trasciende a su natural subjetividad genética y formativa, a sus personales intereses y a su propia visión sobre la realidad que lo circunda. Como señala Emmanuel Kant -coincidiendo con Cervantes 200 años después- "No hay que esperar que los reyes filosofen ni que los

filósofos sean reyes, como tampoco hay que desearlo, porque la posesión del poder daña inevitablemente el libre juicio de la razón. Pero es impres121

cindible para ambos que los reyes, o los pueblos soberanos (que se gobier­ nan a sí mismos por leyes de igualdad), no dejen desaparecer o acallar a la clase de los filósofos, sino que los dejen hablar públicamente para aclara­ ción de sus asuntos, pues la clase de los filósofos, incapaz de banderías y alianzas de club por su propia naturaleza, no es sospechosa de difundir una propaganda ". 30 Descartando, en consecuencia, las condiciones personales de juicio y rectitud que debe reunir el gobernante, el legislador o el político en general; se trata en este apartado de algo diferente y por cierto más objetivo. Su contenido corresponde solo a abordar las exigencias de estructura y de funcionamiento del sistema polí­ tico para que sea idóneo a la promoción colectiva y permanente de la Ética Social y de su constante progreso valórico. Aún más, inclu­ yendo en la definición de este contenido el requisito elemental y preliminar de que se trate de un sistema político originado en la voluntad del pueblo; es decir de una Democracia, en el sentido que hemos llegado a asignarle a comienzos del Siglo XXI -Demo­ cracia directa, semidirecta o representativa, pero "Democracia Efec­ tiva " -. Porque los regímenes de facto, autoritarios o socialmente selectivos, son simplemente incapaces, por su propia condición u origen, de inspirar ni promover una ética social; que por su propia naturaleza, consiste en el trasunto colectivo de las convicciones valóricas predominantes en la comunidad y aceptadas en la convi­ vencia diaria, virtualmente, por todos sus miembros. Asumiendo esta exigencia preliminar, se trata, en consecuen­ cia, de examinar las condiciones del Orden Político Democrático, para que sea funcional y promociona! al perfeccionamiento valórico de la Sociedad y al progreso racional, justo y solidario de la Ética Social. Ahora bien; para introducimos en este proceso reflexivo, es preciso ordenar estas condiciones, al menos en dos categorías, cuyo método de análisis nos parece claramente diferenciado: Exigen­ cias formales del Orden Político y Exigencias de fondo o contenido del Orden Político. En la primera categoría corresponde examinar el grado de autenticidad de los valores democráticos, capaces de permitir o hacer posible la estructura y el funcionamiento de la

30. Kant Emmanuel.Por la Paz Perpetua. Págs. 43 y 44. Publicación de Rodríguez Aramayo. Madrid 1 994. 1 22

Comunidad; y en la segunda, se trata de analizar el hábito conductual generalizado con que la comunidad y sus grupos de poder asumen o están dispuestos a asumir esos valores.

1)

Exigencias Formales del Orden Político.

Para disponernos a comprender en su correcto sentido, los requisitos ético-formales que legítimamente podemos exigir al Sis­ tema Político en nombre de la Ética Social, es preciso tener presen­ te una realidad que, aunque demasiado obvia, permanece también demasiado olvidada. La Comunidad a la que cada uno pertenece no funciona de acuerdo a los principios de cada uno. Ningún gru­ po humano se rige por la forma en que lo quisiera cada uno de sus miembros; su óptima de satisfacción común, es que los principios porque se rige sean al menos tolerados por la gran mayoría. Por­ que las opciones intelectuales y políticas de cada persona natural que integra la Comunidad, no pueden fundirse ni mezclarse en una suerte de combinación química, para transformarse en opción única, común e idéntica para todos, que sea también la opción óp­ tima de todos. Sobre esta fundamental idea de convivencia, Theodor Geiger en la histórica Polémica de Uppsala en Suecia, sostuvo lo siguien­ te: "Por lo tanto, desde el comienzo, el individuo no puede esperar sin

más que la vida de la comunidad a la que pertenece, sea reglada de acuer­ do con sus aspiraciones morales. Los otros siguen otras valoraciones y él no puede imponerles las propias. El respeto de la autonomía de la con­ ciencia de los demás tiene que ser el primer mandamiento de la moral de conciencia". 31 A través de esta precisa observación, el Profesor Geiger -de nacionalidad danesa y residente en Suecia, entre 1940 y 1945, a raíz de la ocupación alemana a su país- deja establecido el previo y elemental principio que es preciso asumir: "Nadie tiene derecho a

pretender, que la comunidad en que ha decidido residir, se rija por las 31 . Geiger Theodor. MORAL Y DERECHO. Polémica de Uppsala. Págs. 61 y 62. Ed. Fontamara S.A. Traducción de Ernesto Garzón Valdés. Ciudad de Méxi­ co 1992.

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normas de su propio juicio ético -onductual. Pero sí tiene derecho a exigir jurídicamente, que no se atropellen -contra él ni contra nadie- los prin­ cipios ético-sociales que han sido legítima yformalmente proclamados como fundamentos del Orden Jurídico por que dicha comunidad se rige "32 • La

legitimidad y la formalidad en la declaración de esos principios, son los sustentos de validez del contrato social específico de una comunidad determinada con cada uno de sus integrantes; y tanto el Estado -como legítimo representante de la comunidad- como cada una de las personas que integran esa comunidad, no solo tie­ nen El Derecho sino El Deber, de exigir que esos fundamentos esen­ ciales de la convivencia, por ser formalmente le gítimos y sustancialmente válidos, sean rigurosamente respetados. Los pue­ blos que no son capaces de convivir bajo este marco correlativo de DERECHOS y DEBERES, son aún remanentes históricos de las comunidades tribales, en que la fuerza bruta y el tráfico de las con­ ciencias generaban el poder, y por derivación, el "Orden Estableci­ do", que no era sino la caprichosa e imprevisible "Voz del Amo". Todos los pueblos han caído alguna vez -y suelen caer aún- en esta degradación moral generalizada de las conductas; pero es tam­ bién en esos tiempos de decadencia de los valores cuando surge el "heroísmo- social", que consiste exclusivamente en luchar contra el despotismo o la tiranía, únicas circunstancias en que esta clase de heroísmo tiene justificación ética. De este breve comentario se desprende, sin márgenes de duda, que solo los sistemas democráticos -imperfectos aún pero inspira­ dos al menos en la voluntad popular auténticamente expresada y formalmente legítima- son idóneos para permitir la convivencia; y para que ésta se pueda sostener bajo un orden político-social que merezca la tolerancia de todos. Solo a partir de ese orden es legíti­ mo y posible el ejercicio de la autodeterminación, de la generación del derecho válido, de su aplicación obligatoria y de la necesaria demarcación legal que haga posible la administración de justicia. Reiterando la advertencia expresada al comienzo de este pá­ rrafo, no es pertinente a la finalidad de este trabajo, examinar los principios en que se sustenta el Derecho Constitucional que condi­ ciona jurídicamente las democracias. Pero parece indispensable

32 Geiger Theodor. Id. cita precedente . . 1 24

precisar solo dos reflexiones que nos permiten, al menos, acercar­ nos a una noción válida y necesaria sobre la inexcusable racionali­ dad ética de los principios formales en que debe sustentarse toda sociedad democrática. Me refiero a la Participación Política y al Ejercicio del Mandato Político.

a)

La Participación Política. Función personal y obligatoria de todos.

La más elemental inquietud humanista nos induce a relacio­ nar nuestra propia existencia con la existencia de nuestro prójimo. Problema que, estando inserto en el tema filosófico sobre los mis­ terios de la vinculación entre la individualidad pensante, la vida y el Universo, adquiere una relevancia práctica y una comprensión necesaria y no sólo especulativa, cuando buscamos una lógica re­ lación entre el ego propio y el ego de los demás; es decir entre la propia individualidad y el prójimo. Desde luego, no podemos ol­ vidar que hay un prójimo más o menos próximo; grupos de perso­ nas que comparten su vida cotidianamente con nosotros y otras que solo sabemos que existen -o deben existir- pero los cuales solo nos resultan solidarios en la defensa de la vida y en la defensa del Planeta. Entre los más próximos -nuestra familia y nuestros ami­ gos- y los más distantes -los extracontinentales y miembros de culturas extrañas- hay una categoría intermedia, con la cual con­ vivimos en el mismo territorio, bajo el mismo o semejante orden jurídico y de acuerdo a las circunstancias ventajosas y desfavora­ bles que, inevitablemente, debemos compartir. Esto nos liga emocionalmente como latino americanos; como compatriotas; prác­ ticamente como residentes, en el mismo continente o país, como público, como usuarios de bienes y servicios semejantes; y políti­ camente, como conciudadanos. En cada uno de estos rangos de relación somos inevitablemente solidarios, en cuanto, con mucha frecuencia, lo que hagamos repercutirá en alguna medida en otros; y la conducta de otros puede influir también de algún modo en nosotros. Por eso somos solidarios y por eso, es bueno "para todos" que seamos solidarios. Aceptado por una importante mayoría que un orden demo­ crático nos garantiza a todos por lo menos una cuota mínima de libertad, de igualdad, de justicia y de paz, obviamente nos corres­ ponde "a todos", consolidar y perfeccionar nuestro orden demo-

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crático. En eso consiste la solidaridad que nos vincula como ciuda­ danos, compatriotas y corresidentes; y esa solidaridad nos impone descartar el individualismo egolátrico y el aprovechamiento ven­ tajista de servimos del orden establecido sin aportar a él, ni siquie­ ra nuestra opinión; y nos obliga, con la fuerza ético social de la legitimidad, a participar en las decisiones políticas fundamenta­ les; que además de sostener la paz y un cierto grado elemental de libertad e igualdad, nos ofrece la única posibilidad real de aproxi­ mamos a un ideal común de justicia. Por razones numerosas y complejas, cuya heterogeneidad no tiene sus causas en motivos éticos sino prácticos e inmediatistas, hay una tendencia universal al desinterés por la función política y al descrédito de quienes ejercen actividades políticas. Parece, sin embargo, no haberse ad vertido que la corruptela de la política y de las actividades públicas -en la cual los indiferentes y los margi­ nados suelen fundamentar su rechazo- aumenta y se agrava en la medida, precisamente, en que se generaliza el desinterés. La histo­ ria; que arrastra la precariedad de abordar -casi exclusivamente­ el relato del auge y la decadencia de las civilizaciones de las cultu­ ras y de los imperios; nos proporciona la reiterada evidencia de que esos procesos decadentes y sus consecuencias caóticas empe­ zaron siempre por la indiferencia y la marginalidad política de los pueblos. Pero resulta además un trágico sarcasmo, que después del caos, haya sido siempre el propio pueblo el que ha debido pa­ gar el precio de la indiferencia con que quiso castigar a sus políti­ cos; porque éstos terminan por ser reemplazados por otros políti­ cos, no solo más corruptos, sino además autócratas, tiranos o castigadores del pueblo. Todos estamos obligados a participar en política en la medida y en el nivel que nos toque o corresponda. Porque la Política no es una actividad sustituible o derogable, es un hecho, una realidad inexorable de la vida colectiva y de toda comunidad humana. Su funcionamiento se puede corregir y se puede modificar, pero es imposible suprimirlo a menos que todos decidamos dispersarnos por el planeta para vivir un aislamiento absoluto, una soledad "crusoeniana", opción virtualmente imposible para los seis mil mi­ llones de seres humanos que ya en la edad actual de nuestra espe­ cie, habitamos el Planeta; y ni siquiera la eventual emigración a

1 26

otros espacios del Sistema Solar, nos ofrece la perspectiva de la dispersión. La rectificación y el perfeccionamiento del orden político y de la función pública, no puede asumirse por la vía de la marginación popular o la indiferencia. Precisamente el camino contrario, el de la mayor participación y el interés generalizado del pueblo sobre la función pública, parece ser la ruta correcta hacia el perfecciona­ miento del orden democrático. En relación con el rechazo y la críti­ ca a la Democracia Representativa, parece ya oportuno, avanzar, sin eufemismos ni temores, hacia la Democracia Directa. Obvia­ mente, no se trata de retroceder en el tiempo hacia la Sociedad Ateniense; sino de aplicar el perfeccionamiento espectacular de las comunicaciones en el más extenso y generalizado de los usos prác­ ticos que nos puede ofrecer: la participación de toda la ciudadanía, no solo para elegir a sus representantes, sino para decidir por si misma, directamente, sobre todos los temas cuyo interés general y cuya importancia ameriten su iniciativa y su decisión. El tema ha dejado de ser una utopía; y varias naciones están aplicando no solo la consulta al pueblo, sino también la iniciativa del pueblo, con una frecuencia en materias tan específicas, que habrían parecido impensables hace veinte años. En un artículo publicado en El Mercurio de Santiago, en no­ viembre de 1999, el Dr. Edgardo Condeza proporciona valiosas informaciones sobre los avances que viene experimentando la De­ mocracia Directa en algunos Estados de Europa y de América. Al­ gunos párrafos de esa publicación, nos eximen de mayores expli­ caciones sobre la realidad práctica de esta opción y su progresista significado en la perspectiva de la Ética Social.

"Partefundamental del progreso de una nación son sus niveles de equi­ dad y justicia social, de arte y cultura, de salud y educación. Pero sobre todo se expresa en los grados de libertad de su convivencia y en la posi­ bilidad de los ciudadanos de determinar y definir su destino. La esencia y el origen de la democracia y la participación están radicados en cada individuo. " "En muchos países existe el plebiscito como forma de consulta, tanto en la decisión comunal como nacional. El referéndum ya existe en Alema­ nia, Dinamarca, España, Finlandia, Francia, Italia, Gran Bretaña, Noruega, S uecia, Panamá, Brasil, Colombia, Uruguay. . . En este últi127

mo país la democracia directa tiene tradición desde principios de siglo. Aunque tardío -después de nueve años de gobierno de la Concertación -, el proyecto de plebiscito presentado por el Presidente Freí con suma urgencia deben apoyarlo todos los sectores ". "La iniciativa popular para proponer mod�ficaciones a las leyes o a la Constitución Política o presentar nuevos proyectos de ley existe en Uruguay, Colombia, España, Italia, en 23 estados de Estados Unidos de Norteamérica y en otros países ".

"Los ciudadanos deben tener también la función de fiscalización. " "El programa de la Concertación y de la derecha en estas materias es tímido e insuficiente. Además, no incluye la iniciativa popular de las leyes ni la revocatoria. " "Es ilustrativo comparar nuestra situación con la de los suizos. Viven en una superficie poco mayor que la de la Región del Bío Bío y son cerca de siete millones de habitantes. Suiza es un país que tiene 26 regiones y aproximadamente tres mil 300 comunas . Mientras en ese país existe un representante por cada 500 habitantes, en Chile existe uno por cada 20 mil. En promedio el ciudadano suizo es llamado cada tres meses a pronunciarse en un plebiscito sobre temas tan variados como pertene­ cer a las Naciones Unidas o a la Comunidad Europea, crear nuevas regiones, sobre la igualdad de los derechos de la mujer, el aumento del impuesto a la bencina, la existencia de casinos en su territorio . . . El resultado es que a los 40 años de edad, la opinión del ciudadano suizo ha sido considerada en más de mil temas de distinta índole. Esta parti­ cipación permite que las personas se desarrollen cívicamente, vivan dentro de un esquema de leyes que conocen y que han contribuido a crear, teniendo de ese modo una actividad positiva y natural frente al orden jurídico y ante las decisiones adoptadas democráticamente. "33 Si la "Democracia más Directa", es en la práctica cada vez "más posible"; ningún partido y ningún movimiento que se considere efectivamente democrático, podría objetar su avance desde la pers­ pectiva teórica de sus /1 Principios". Porque el verdadero mérito de este camino democratizador, consiste en la correcta equivalencia 33 .Condeza Vaccaro Edgardo. "Chile, ¿una semidemocracia?" . Artículo publicado en El Mercurio del 6 de Noviembre de 1999. 1 28

entre "Los Derechos Políticos" y "Los Deberes Políticos". Si creemos en la libertad y en la igualdad en su correlato efectivamente justo, auténticamente solidario y realmente posible, la única opción de ser consecuentes con esa visión ética de la vida colectiva, es querer la solución adoptada con la participación de todos y aceptar la de­ cisión adoptada por la mayoría de todos. La única limitación mo­ ralmente válida a la voluntad de la mayoría, es el respeto irrestricto a los derechos humanos de todos; y obviamente, de las minorías, sean estas étnicas, genéticas, religiosas, sexuales, sociales, políti­ cas, económicas o culturales; cuyos derechos, consagrados no solo en el derecho interno, sino en los tratados internacionales sobre derechos humanos, suscritos y ratificados, virtualmente por todos los países del mundo.

b)

El Mandato Político. Un mandatario individual detenninado y un mandante colectivo indetenninado.

Se trata de una variable especialísima del contrato de manda­ to, que en una dimensión genérica guarda ciertos elementos co­ munes con el mandato civil, regido en Chile por los Arts. 2116 a 2130 del Código del ramo en cuanto a sus reglas generales. En efecto, como en el Mandato Civil, el mandatario político asume la repre­ sentación -al menos presuntivamente y solo en el ámbito de las ideas generales- de sus electores; de quienes no conoce, en rigor, su identidad, pero sabe el número de los que votaron por él y su­ pone, con razonable lógica, que sustentan una noción aprobatoria del pensamiento divulgado por él durante su postulación. Pero obviamente, las obligaciones que él asume como mandatario polí­ tico durante el ejercicio de su cargo ejecutivo o legislativo, no recaen, de manera absoluta y exclusiva, sobre sus mandantes, como ocu­ rre en el mandato civil y en la mayoría de las formas jurídicas de la representación. Desde el punto de vista ético, esta particularidad del manda­ to político, consistente en que los mandantes no están formalmen­ te individualizados y en que, por lo mismo, estos no responden, en modo alguno -ni podrían hacerlo- de los actos del mandatario, tiene un significado trascendental. Para decirlo brevemente: la representación que ostenta el mandatario respecto de sus electores, resulta tan vaga y por lo mis­ mo, tan inexigible que, en la realidad, los mandantes no eligieron

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un representante que actuara por ellos y para ellos; sino un delega­ do, por un plazo determinado, para ejercer la soberanía en sustitu­ ción de ellos, que en rigor, son sus únicos titulares; y a quienes les corresponde ejercerla como parte del pueblo. En otras palabras, las atribuciones que los electores le confieren a su elegido, no es representación sino poder. Un poder respecto del cual ellos no tie­ nen acción ni control alguno durante el período asignado en la cons­ titución para ejercer el cargo que, por la vía electoral le asignaron. Con la sola excepción de los casos citados en el estudio del Dr. Condeza, transcrito en la letra precedente, la Democracia de co­ mienzos del Siglo XXI, en casi todos los Estados que la practican, no consiste sino en eso: en la delegación del ejercicio de la Sobera­ nía, que solo se rescata, por un día, -el día del sufragio- para vol­ ver a delegarlo por un nuevo período. Se puede estar de acuerdo con este sistema, o se lo puede im­ pugnar; sin que ello signifique necesariamente un juicio de valor más o menos, ético. Pero lo que resulta moralmente objetable, es la inconsecuencia entre el sistema que se aprueba y defiende y la pro­ testa o intolerancia por los efectos inevitables del mismo. Quienes optan por la democracia exclusivamente representativa -es decir por la democracia indirecta, con soberanía delegada- pueden cali­ ficar de conveniente o inconveniente la decisión gubernativa o le­ gislativa del delegatario elegido por ellos; pero no pueden descalificarlo por no haber adoptado la decisión que ellos espera­ ban. A la inversa, quienes estén por la democracia directa, en cual­ quiera de los grados en que ella es técnicamente posible, de acuer­ do con los medios de comunicación y de control disponibles en cada época y en cada nación, deben invocar el principio de auto­ determinación de los pueblos, exigir la aplicación y extensión del Plebiscito, el Referéndum y la Consulta Popular al mayor número de materias que sea posible; entendiendo que incurrirían en una desafiante inconsecuencia moral si optan por marginarse de toda participación. Pero el análisis ético del mandato político, como exigencia formal del orden político, quedaría trunco si no se abordara la pro­ funda contradicción al principio esencial de la Democracia como el " Gobierno del Pueblo", que no alude solo respecto del ejercicio de la soberanía -solo aparente, como consecuencia de una repre­ sentación castrada y puramente formal- sino en cuanto a la titula1 30

ridad misma de la soberanía -que en la práctica solo le pertenece al pueblo 1 vez cada 4 ó 6 años. Por otra parte; la existencia de gobernantes o de legisladores no elegidos por el pueblo es simplemente una falacia al precepto constitucional que, solemnemente, establece: La Soberanía reside en La Nación"; es decir en el Pueblo. Si a ello se añade que la pro­ porcionalidad y la temporalidad del mandato político, suelen uti­ lizarse engañosamente, adulterando aún más la expresión de la voluntad popular. Ambos artificios, aparentando falsamente pre­ cisar esa voluntad, establecen una proporcionalidad deformante; o hacen perdurar en el tiempo una voluntad popular que ha cam­ biado -o que puede haber cambiado- por la natural evolución en la estructura o composición de la ciudadanía . Respecto del primer caso; es decir del nombramiento de go­ bernantes o legisladores NO ELEGIDOS POR EL PUEBLO, se trata simplemente de un atropello al conjunto de derechos específicos que conforman la categoría de los derechos políticos, descritos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, e incorpora­ dos al Pacto de Derechos Civiles y Políticos y al Pacto de San José de Costa Rica. Pero además, elevados a la jerarquía de Derechos Constitucionales en casi todos los Estados de la Tierra; y en Chile, por la expresa reforma de la Carta Fundamental a través de la Ley 18.825 del 17 de agosto de 1989, es decir, como consecuencia del triunfo del NO, en la 1 ª votación popular con registros electorales a que se convocó, después de 15 años de Dictadura. La violación de los derechos políticos por la auto designación del gobernante o por el nombramiento de legisladores no elegidos, son ontológicamente actos delictuales; y mucho más graves que la adulteración de las actas electorales, que la impostura de electores o que el cohecho, porque en estos casos se trata de falsificaciones meno­ res o puntuales a la exactitud de los cómputos en la determinación de la voluntad ciudadana; en cambio en la intromisión o nombramiento de representantes no elegidos, hay un atropello agresivo y desafiante, que no altera los cómputos electorales, sino directamente el pronun­ ciamiento de la decisión popular y cuyo móvil manifiesto es adulte­ rar la titularidad exclusiva y excluyente del pueblo sobre la soberanía. En el caso de la auto designación del gobernante el delito no es solo ontológico -no es cuestión de doctrina penal- es la perpe­ tración abierta y generalmente a mano armada" del Delito de Re/1

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belión, sancionado con penas de presidio mayor a presidio perpe­ tuo, en casi todos los países del mundo; en Chile, en los Arts. 106 a 120 del Código Penal y 265 a 271 del Código de Justicia Militar. En los casos de legisladores designados o no elegidos, el delito es solo doctrinario, ontológico, porque no se encuentra tipificado expre­ samente; pero es obvio que constituye un atropello a los derechos políticos. En el caso chileno, se trata además de una contradicción abierta entre los Arts. 5 y 45 de la Constitución. Porque la primera de estas normas establece que la soberanía reside esencialmente en la Nación y su ejercicio se realiza por el pueblo, a través del Plebiscito y de elecciones periódicas; y la segunda por la designa­ ción de 9 senadores -y eventualmente más de 9- no elegidos por el pueblo; hace imposible la auténtica vigencia de aquella, lo cual implica trasmitir un mensaje dicotómico e inmoral en la ley funda­ mental de la República. Pero además convierte en un acto incalifi­ cable de cinismo, la perversión ideológica, de que el derecho no es sino un instrumento del poder; y, en consecuencia, servirá tam­ bién para dar fuerza obligatoria, con el respaldo de las armas, a los actos del poder que impliquen atropellos a los derechos humanos que la propia constitución declara inalienables. En síntesis: el mandato político generalizado, con exclusión absoluta de la iniciativa del pueblo, de la consulta al pueblo y de la ratificación o rectificación por el pueblo sobre los actos de sus man­ datarios, implica la derogación de la Democracia Directa. Pero la existencia de gobernantes o legisladores no elegidos, constituye además una virtual eliminación de la Democracia Representativa, por la deformación de su finalidad esencial y la adulteración de la voluntad del mandante -es decir del Pueblo- a través del sufragio. Ambas irregularidades agregan a su ilegitimidad y a sus efectos prácticos fraudulentos, un mensaje inmoral sobre la política, el derecho y la autodeterminación, vigas maestras de la convivencia humana en las sociedades contemporáneas.

2)

Exigencias de Fondo del Orden Político.

"La Democracia es el único camino para obtener la racionalización moral de la Política; porque la democracia es una organización racional 1 32

de las libertades,fundada en la Ley. Con la Democracia inició la Humani­ dad el único camino auténtico, o sea el de la racionalización moral de la vida Política; en otros términos: el camino hacia la más elevada realiza­ ción de que sea capaz el hombre"34 Esta opinión emotivamente opti­

mista de J. Maritain, por la Democracia -expresada poco después del término de la 2ª guerra mundial- no es obviamente original. Muchos pensadores, desde la antigüedad, han venido elaborando una noción de la convivencia social que responda a un orden polí­ tico racional; y por lo mismo organizador de la vida colectiva en términos que, bajo el único instrumento intelectual y volitivo de la naturaleza humana, garantice la óptima posible de libertad con igualdad y de justicia con paz. Pero esta Democracia, concebida desde la más profunda ra­ cionalidad ética de que sea capaz la reflexión, no es un régimen político determinado, sino un conjunto de valores que exige la vida colectiva y que todo régimen político tiene el deber ético y lógico de respetar. La Democracia no es sino la categoría de los órdenes políticos en que efectivamente es posible el principio de auto de­ terminación de los pueblos; en que la auténtica mayoría -no sólo numérica, sino también proporcional, contemporánea, actual y vi­ gente- que toma las decisiones de su propia conducción política, económica y social; acata y hace cumplir la legalidad que el mismo pueblo se ha impuesto; y en que dicha voluntad mayoritaria tiene un límite riguroso, inviolable, inalienable e irrenunciable, que es el respeto absoluto de los derechos humanos universales, a todos y cada uno de los miembros de la comunidad. Cuando se cumplen efectivamente estos tres principios, el régimen político de esa co­ munidad -sea conservador, tradicionalista, liberal, neo liberal, so­ cial, laico, cristiano, mahometano, ecuménico, socialista, laboralis­ ta, igualitario, comunitario, marxista, comunista, anarco sindicalista, federal, unitario, monárquico o republicano- será efec­ tivamente democrático. En una palabra, la realidad democrática de una sociedad; es decir, democrática en cuanto a su contenido; en cuanto a su fondo y no sólo a su formalidad; solo se puede dar efectivamente cuando

34. Jacques Maritain. El Hombre y El Estado. Traducción de Manuel Gana. Ed. Kraft. Buenos Aires. 1956

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existe conciencia colectiva y generalizada de la libertad, de la igual­ dad, de la solidaridad y de la verdad, como elementos coherentes de la óptima justicia posible. En América Latina, los vicios contra la auténtica participa­ ción política -directa o mandatada- antes comentados, han sido frecuentes y vienen cruzando las estructuras del poder formal y de los poderes fácticos, prácticamente desde la Independencia hasta nuestros días. En su trayectoria de casi doscientos años, estas con­ ductas reprochables en el manejo de los poderes o bajo su amparo o encubrimiento, se han manifestado a través de todas las figuras que registran los catálogos de la ilicitud y la inmoralidad; desde los más graves delitos hasta las más corrientes irregularidades. Por supuesto, han sido las dictaduras -y sus precedentes y remanentes históricos- las formas de gobierno que más han aportado, en can­ tidad y en gravedad, al catastro americano del crimen y la corrup­ ción por "razones de estado", por "móviles políticos" o por "errores de hermenéutica" en la aplicación de la ley o el ejercicio de los dere­ chos. Quienquiera que haya estudiado historia con un mínimo de reflexión -aunque solo lo haya hecho en los libros clásicos y for­ males por los que se enseña la historia en nuestros países- adverti­ rá que el párrafo precedente no persigue abrir un debate compara­ tivo sobre la criminalidad y la corrupción en el manejo del poder, entre Europa y el Nuevo Mundo. En esta materia, los estados eu­ ropeos han sido maestros de los americanos; algunos de ellos, con perfomances horrendas incluso en la época contemporánea; y to­ dos, con sutiles variantes, desde los primeros pasos en la organiza­ ción de sus sociedades durante la antigüedad, hasta los tiempos modernos. Las formas más despiadadas de esclavitud, el integrismo teocrático más fanático y cruel, la tortura legalizada como instru­ mento inquisitivo en las investigaciones policiales, judiciales y re­ ligiosas, el clasismo exuberante y estratificador con su secuela de abusos, atropellos y humillaciones; son algunos de los mensajes que transmitió a América la herencia cultural de Europa. Talvez, en el único aspecto positivo que nos aventajan -y solo a partir de la generalización de las democracias formales en Europa y en Améri­ ca- es en la experiencia, conquistada precisamente en su prolonga­ da secuencia de errores y horrores, para estructurar sistemas de organización política y social adecuados y funcionales a democra1 34

cias más estables, menos conflictivas y mejor condicionadas a la prevención de abusos y corruptelas al amparo del poder. No todos los Estados Europeos exhiben esta ventaja, pero parece indiscuti­ ble que Suecia, Noruega, Holanda, Bélgica y Suiza están entre la naciones pacíficas mejor organizadas institucionalmente. Las razones por las que solo hemos hecho referencia a Améri­ ca Latina son bastante obvias: porque se trata del área regional a que pertenecemos y de cuyo progreso ético-político somos los úni­ cos responsables; y porque es evidente que nuestros errores y nues­ tros juicios -sin ser idénticos- guardan notable analogía entre nues­ tros países, hayan sido heredados o sean de exclusiva factura iberoamericana. El caso chileno -emblemático por la forma virtualmente transada en que se rescató parcialmente la democracia formal­ habiendo exhibido una trayectoria histórica un poco más ordena­ da, por la secuencia institucional de su régimen político, es tan elitista y socialmente selectivo como todos sus congéneres sudame­ ricanos. Aludiendo a la democracia formal que existía antes del golpe militar de 1973 y a la que existe desde 1990, es decir después de la dictadura; el profesor de Ciencia Política de la Universidad Católica de Chile Osear Godoy, dice lo siguiente:

"La teoría democrática de los últimos 50 años ha pasado de la explica­ ción de una elite dominante a la existencia de una pluralidad de elites que compiten entre sí. La toma de decisiones en democracias que toda­ vía son imperfectas, es distante y lejana del ideal democrático. "35 La observación precedente -inserta en el contexto de un aná­ lisis crítico sobre el régimen político institucional chileno estable­ cido en la Constitución de 1980- explica desde una perspectiva científica y teleológica del orden vigente, las verdaderas causas de la indiferencia y la marginación del principal protagonista en todo sistema que se pretenda democrático; es decir del pueblo. Porque desde que -se supone- renació la democracia, en 1990, dos tercios de la población se limita a votar, guiada casi exclusivamente por lo que ve con mas frecuencia en los carteles de propaganda y no po-

35. Godoy Osear, Académico de la U. Católica de Chile. Entrevista titulada "Razones de Estado" del periodista Mirko Macari; publicada en "La Nación Do­ mingo" del 02.02.03.

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cos, por nadie. Mientras el otro tercio, ni siquiera se inscribe en los registros electorales; le parece inútil o no le interesa formar parte de la ciudadanía. El profesor Godoy, en la entrevista precitada, atri­ buye la vigencia de esta democracia ficta o simbólica, que prevale­ ce inalterable por 14 años, a un acuerdo tácito entre los dos conglo­ merados que comparten el poder legislativo y en definitiva la toma de decisiones al más alto nivel. Bajo el sistema electoral de la Cons­ titución de 1980, no hay cabida para una tercera corriente partida­ ria y eso, obviamente, les conviene a los dos conglomerados que -con los tres millones que no se inscriben o votan nulo o en blan­ co- han mantenido y pueden seguir manteniendo las dos prime­ ras mayorías. N o forma p a r te d e los temas del p re sente ensayo la fundamentación científica de las diversas doctrinas constituciona­ les; ni tampoco las situaciones contingentes de Chile ni de otro país determinado, como no sea por vía de ejemplo. Pero parece útil, sin embargo, agregar una segunda cita del académico mencionado sobre el singular y contradictorio sistema chileno. Aludiendo a uno de los conglomerados que comparten el poder señala: "La democra­

cia es fundamentalmente, un hombre un voto y, que en ese esquema ele­ mental jNO INTERVENGA EL DINERO! Que, en consecuencia todos seamos iguales al momento de una decisión para atribuir el poder. Sus recursos económicos " -alude a los partidos tradicionales chilenos lla­ mados de derecha- "le permiten un clientelismo que solo puede fructi­ ficar en sociedades con altos niveles de pobreza y donde es posible ejercer el efecto de dependencia sobre los mas desposeídos."36 Desde el punto de vista ético, el régimen constitucional, im­ puesto en Chile por el Gobierno de facto al 8º año de Dictadura, bajo condiciones agresivas contra los derechos más elementales de las personas; es un sistema institucional obsceno. Darle el nombre de Democracia, solo en virtud de que se formaliza en una carta constitucional, es simplemente un sarcasmo. Pero estos han sido solo ejemplos de la infranqueable coraza, que se resiste a la penetración de los valores sicosomáticos que inevitablemente nos conducirán a la plena y auténtica democracia, si no queremos el exterminio de la especie.

36. Godoy Osear, entrevista indicada en la cita precedente. 1 36

"La realización sobre la tierra de un arreglo social VERDADERA­ MENTE D EMOCRATICO depende, en última instancia, del perfeccio­ namiento en la conciencia humana de lo que, he denominado, EL SENTI­ DO DE LA ESPECIE. En efecto, solo una poderosa polarización de las voluntades individuales, tras haber guiado a cada fragmento de la Huma­ nidad hacia el descubrimiento de su particular forma de libertad, puede asegurar la convergencia y la disposición de esta PLURALIDAD en un único sistema planetario coherente. Y solo esa Polarización -en el ensam­ blaje- ESPIRITUAL Y PRACTICO -así constituido, es capaz de conse­ guir que reine una atmósfera de NO- COERCION, es decir de unanimi­ dad -de RACIONALISMO HUMANISTA- en lo cual, en última instancia, consiste la radical y huidiza esencia de la Democracia. 1137 Lle­ gar a comprender el sentido de la especie -de la única especie ra­ cional del Planeta- es la lógica optimista y genial de Teilhard de Chardin. (Los conceptos subrayados de la cita han sido intercala­ dos por el autor de este libro) . Naturalmente, un rango ético social satisfactorio de conviven­ cia no es fácil de alcanzar. Las comunidades humanas que más se aproximan a esa óptima, son las que han sido capaces de cultivar un sentido racional de la vida, un vasto y generalizado conocimiento de la sociedad humana y una sólida convicción social. Cuando la gran mayoría de los habitantes de una comunidad llega a compren­ der que cada persona es más valiosa y al mismo tiempo más feliz en su efímera existencia, "como parte de la sociedad en que vive, que como eje egocéntrico de la misma . .. 11 solo entonces es auténticamente un de­ mócrata. Quién no entiende esto, no es sino un juguete fácil de usar por quienes conciben la vida colectiva como el único medio que les permite conquistar poder sobre los demás; ni siquiera sabe porque vive en comunidad y no es capaz de comprender que derechos pue­ de exigirle ni que deberes ha de cumplir en ella. Este preámbulo nos ubica ante una realidad difícil de adver­ tir; y cuesta verla, aunque reiteradamente aparezca delante de no­ sotros. Quienes se esfuerzan por cautelar, en su plenitud, la Demo­ cracia Representativa, es decir indirecta; apoyan su posición en el argumento del escaso nivel cultural del pueblo para tomar deci-

37. Teilhard de Chardin Pierre. Taurus Ediciones. Roma 1965.

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El Porvenir del Hombre ». Págs. 297 y 298.

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siones de trascendencia general y, a veces, muy importantes. En realidad no atinan a percibir que, mientras sigan delegando abso­ lutamente su facultad de decidir, jamás adquirirán la cultura nece­ saria para decidir por si mismos. El camino más viable y más corto para tomar sus propias decisiones es asumir las responsabilidades que ello implica. Es constatar por experiencia personal, directa y con la mayor frecuencia posible, cómo y por qué, nuestros actos de voluntad producen los resultados positivos que esperábamos o por qué fracasamos en nuestro propósito. Creemos, con sincera convicción, que la cultura humana está muy cerca de dar un paso trascendental, no solo hacía una vida colectiva más justa, sino también hacía una vida individual más feliz; no de algunos, sino de todos. Es decir; más allá del análisis crítico sobre la selva de obstácu­ los en que se desenvuelve el funcionamiento político de los Esta­ dos y la liviandad política de los individuos, hay evidencias pre­ cursoras de progreso ético social e individual, que -a pesar de todo­ justifican, en alguna medida, mirar hacia el futuro con optimismo. Siempre subsisten o aparecen algunas razones para "pensar en po­ sitivo". Esta idea -como la cita anterior de J acques Maritain- tam­ poco tiene nada de original. Numerosos pensadores vienen reflexio­ nando "en positivo" desde la antigüedad; y en el transcurso de la "Historia Grande", de los tiempos que se miden por siglos, siempre han tenido una cuota importante de acertada premonición. El si­ guiente pensamiento de la profesora española, socióloga y ensa­ yista contemporánea, Victoria Camps, expresa con esa lógica sen­ cilla que nos sugiere el sentido común, lo siguiente: "La felicidad y

la justicia no son categorías idénticas; pero ambas se necesitan, puesto que la justicia es la base de la vida feliz; y sin ésta, no tiene sentido la preocupación por una vida más justa. La justicia es el ideal que ha de informar las relaciones sociales, políticas y ciudadanas, que son en defini­ tiva, relaciones jurídicas. Pero, ni las relaciones humanas se limitan a las jurídicas, ni el proyecto social ha de identificarse con los proyectos de los individuos. Es preciso ceder, desde ambos extremos, para que no se pierda la sociedad ni se pierda el individuo; y en esa cesión mutua no debe des­ aparecer ni la noción de justicia ni la noción defelicidad. Más allá del bien regulable, del bien para todos, del bien que ha de garantizar la concordia y la armonía; hay y debe haber un bien no generalizable, que prescinde de la norma porque no nace del pacto social sino de la simpatía, de la campa138

sión, de la benevolencia. Ese bien, distinto de la justicia, se nutre de la amistad y del amor . y no busca el orden ni la armonía, sino la felici­ dad". 38 . .

Como se sostiene en otros capíhllos de este libro, el fenómeno de la globalización" no es el resultado de una decisión política sino del proceso inexorable de la evolución humana, en constante con­ vergencia y acercamiento como consecuencia de la reducción de las distancias respecto del transporte personal y material y de la eliminación de las distancias respecto de las comunicaciones. Por lo mismo, la globalización no es tampoco un fenómeno exclusivo de la economía y el comercio, aunque sean estas las categorías de relación que primero han experimentado sus efectos; y en realidad -hasta este momento- con bastante perjuicio para las naciones eco­ nómicamente más débiles. La globalización está inundando el pla­ neta y abarcará irremediablemente, todas las expresiones del que­ hacer humano. Del mismo modo que los clanes integraron a las familias, las tribus a los clanes, los feudos a las tribus y los estados a los feudos; las regiones ya están integrando a los estados y el planeta integrará a las comunidades regionales. El problema que se ofrece al �ebate político de la globalización, no tiene que ver con que ésta exista o se elimine, se acelere o se detenga, porque esto no depende de las personas, ni de los estados, ni de la Humanidad en su conjunto. Como los movimientos de rotación y traslación y como el régimen de los vientos, la globalización se desató desde el aparecimiento del hombre sobre la tierra y ya es imposible dete­ nerla. La temática de la discusión se reduce al como deben condu­ cirse y organizarse estas últimas etapas de la integración humana en nues­ tro mundo"; el único que hasta ahora hemos venido tripulando. Será de nuevo la racionalidad de nuestra especie, la responsable de que el proceso se conduzca con la mayor aproximación a la óptima de justicia entre todos y de prosperidad y felicidad para todos, bajo condiciones no solo factibles sino también perdurables. El mayor inconveniente, sin embargo, que dificultará esos propósitos, es que las etapas de la globalización totalizante se han presentado en el escenario temporal de la Humanidad, antes de /1

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38. Camps Victoria. É tica, Retórica, Política. Pág. 128. Alianza Editorial, Madrid. 1988

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que los Estados alcancen niveles razonables de justicia y antes de que los individuos comprendan también, con razonable equidad, el sentido de la vida y de la felicidad. En la etapa precedente -cuando nacen los Estados para integrar a los Feudos- las cosas no fueron mejores; la economía feudal estaba en decadencia, entre los Señores Feudales se había contagiado la corrupción y los siervos habían perdido -por supuesto con razón- su afecto por la tierra en que trabajaban y a la que debían defender. La diferencia esencial radica en que los Estados -llevados a ser sustituidos ahora por las soberanías regionales y por la soberanía universal- disponen de poderes económicos profundamente desiguales, y algunos de ellos de arsenales bélicos alarmantes, ello hará muy difícil que la inte­ gración no se parezca demasiado a un sometimiento de los débiles respecto de los poderosos. Naturalmente, esto tampoco podría re­ solverse por la vía de las luchas heroicas, que no serían sino la sublimación unilateral de las matanzas, como de hecho, ya está ocurriendo entre algunas comunidades del Oriente medio, como ha ocurrido entre pueblos africanos y en las reconquistas regiona­ les rusa y yugoeslava; y como amenaza con desencadenarlas la nación económica y militarmente más poderosa de la Tierra. Finalmente, las personas tampoco parecen haber adquirido, masivamente, convicciones racionales de su rol vital como partes de la vida, de la naturaleza y del universo. Más aún, su contagiosa indi­ ferencia por la vida colectiva, tiende a circunscribir el orden político en una suerte de secta a la que se ingresa por estirpe o parentesco, y en una especie de logia conjurada que no admite forasteros ni intru­ sos. Desde esa perspectiva, el común de los habitantes -que, en la práctica y por propia decisión dejaron de ser ciudadanos- está siem­ pre en actitud de rechazo o reprobación contra el grupo de la logia que conforma el Gobierno de Tumo. La extraordinaria pobreza y liviandad de la información, de la opinión y de la cultura humanis­ ta, contribuye a acentuar ese desinterés por la sociedad de que se forma parte y que peligrosamente conduce al egocentrismo y a la vida individualista. Surge -y lamentablemente parece aumentar­ una enfermiza autonomía que siente vivir en naciones y ciudades pobladas de millones de extraños que obstaculizan el movimiento, obstruyen el transporte, dificultan las actividades cotidianas, inter­ fieren las comunicaciones, alteran la tranquilidad y, en algunos ca­ sos, obstruyen hasta la respiración. 1 40

Es posible sin embargo que, por sus mismos inconvenientes, el proceso de globalización a que estamos asistiendo, despierte una suerte de terapia social en cada individuo; una nueva inquietud de pertenencia a la familia, a los amigos, al barrio, a la localidad, a la nación, a la región y a la Humanidad; áreas de convivencia de las que cada uno de nosotros es coparticipe en la responsabilidad co­ mún por el destino de la especie, de la vida y del Planeta.

3) El Poder Fáctico de las Comunicaciones en la secuencia del Orden Político.

No podría agotarse un tema como la Ética del Orden Político, sin acentuar la enorme influencia de las comunicaciones, en rela­ ción con el funcionamiento de la política, el juicio valórico de sus opciones y el curso práctico, histórico y contemporáneo de las al­ ternativas ideológicas, fundamento y expresión del derecho a la libertad de pensamiento. Pero las comunicaciones, sea que abor­ den acontecimientos del pasado o del presente, están sometidas a una exigencia inexcusable, propia de su naturaleza: la verdad; y como se trata de un elemento ontológico, la comunicación falsa no existe como tal, es simplemente una forma innominada de expre­ sar pensamientos. Es esta condición esencial de la verdad, la que exige abordar en forma separada, la comunicación del acontecer contemporáneo -que trataremos en este párrafo 3°- para abordar la información histórica en el párrafo 4º. En el mundo de hoy, la gente no está dispuesta a pagar por informarse; menos aún por conocer las opiniones de los demás. Hasta ahora -1 ª década del Siglo XXI- la información y la difusión de las opiniones las financian quienes aspiran a conquistar los mercados, es decir, las grandes empresas; las únicas que están en condiciones de gastar fortunas en publicidad porque su costo se diluye entre los precios unitarios de sus millonarias ventas, sin que los compradores se percaten siquiera que están pagando, a las pro­ pias empresas, el "esfuerzo" que éstas hacen "para convencerlos a comprar". En su esencia, la publicidad y la propaganda -a menos que sea gratuita- es un mecanismo irracional; aunque no ocasio141

nara ningún otro efecto adicional, sus inconvenientes son muchos; y no solo absurdos, sino además fraudulentos. Como lo veremos, sus consecuencias son ilegítimas -antijurídicas y anticulturales- y algunas, demasiado graves. En primer término, es preciso advertir que la insensatez del juego de las comunicaciones sobre la economía y el atropello abu­ sivo de la publicidad contra la competencia no han sido descubier­ tas ni denunciadas para destruir la libertad de producción ni de consumo, sino para salvarlas. Pero es necesario prevenir, además, que estas observaciones corresponden al examen de la Ética sobre el Orden Político; no sobre el tema de la Ética Económica, materia que se aborda en la letra C. del presente capítulo y en cuyas pági­ nas demostraremos que la propaganda a través de los medios de comunicación no es una actividad útil al mercado, sino un instru­ mento de su degradación al servicio de los empresarios poderosos y en perjuicio de los débiles. En el ámbito de los derechos políticos -y también, en alguna medida de los derechos civiles- los medios de comunicación so­ cial, para que subsistan, necesitan financiarse. Pero el producto que ofrecen es absolutamente espiritual: información, opinión, conoci­ miento; en una palabra "cultura", en las más variadas categorías de la erudición y la comprensión. Se trata del producto más enri­ quecedor del espíritu humano que, sin embargo, carece de una demanda masiva; no tanto porque multitudinariamente la especie humana no se inquiete aún por saber y entender -inquietud que requiere, por lo demás un método atrayente y un alto nivel de re­ flexión y sabiduría de parte del proveedor·- sino principalmente, porque la inmensa mayoría de la población necesita ocupar la mayor parte de su existencia y de su tiempo de cada día, en ganarse la vida; actividad generalmente práctica, rutinaria y de prolonga­ da dedicación. Esta realidad, observada desde el frente, se traduce en que los medios de comunicación carecen de una demanda ma­ siva solvente; y su producto -información, opinión, conocimiento y reflexión- constituye, para la masa, simplemente un lujo, al que no se puede acceder. Por lo general, apenas si pudo alcanzar algún grado de la enseñanza formal. ¿De donde va a sacar recursos y tiempo para contribuir al financiamiento de diarios, revistas, cana­ les de televisión y estaciones de radio?

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Pero, por otra parte, resulta que los instrumentos "para entre­ gar cultura " -los medios de comunicación- tamb ién están involucrados en el drama generalizado de financiarse; no son in­ munes a los veleidosos avatares del mercado y obviamente son útiles a la comunidad -aunque sólo sea para entretener. Necesitan financiarse y la exigencia no es modesta. Sus instalaciones requie­ ren fuertes inversiones iniciales y sus costos de funcionamiento, tanto en insumos técnicos como en personal, son también altísi­ mos. Solo empresas económicas muy fuertes pueden abordar el giro de las comunicaciones y solo usuarios con alto nivel de vida están en condiciones de pagar sus servicios. En las naciones con elevado desarrollo cultural y material el problema obviamente se atenúa; no porque haya menos ricos, sino porque la distancia entre ricos y pobres se acorta extraordinariamente . Pero en los países subdesarrollados, la influencia y la participación de las 4/ 5 partes de pobres -entre los que perciben rentas muy modestas y los, que no tienen trabajo- su participación como usuarios de los medios de comunicación es simplemente nula. Leer los titulares de los dia­ rios y revistas que se exhiben en los quioscos; escuchar los selecti­ vos resúmenes informativos que entrega la televisión y la radiote­ lefonía; y excepcionalmente, en sábados y domingos, ver un partido de football o escuchar algunos de los programas de "Loterías po­ bres" en que se gasta el celuloide; son las categorías de audiencia y expectación que agotan el acceso del pueblo, a estos avances ex­ traordinarios de tecnología comunicacional. Este nivel de informa­ ción y entretención, obviamente, no proporciona antecedentes ob­ jetivos de lo que ocurre, no entrega cultura, ni tampoco despierta inquietud ni curiosidad por saber más ni por comprender mejor. Lo que sí aporta, por agotadora y monótona reiteración, son las cosas y servicios que las empresas financiadoras quieren vender. Esta es la finalidad esencial de los dueños de las comunicaciones y de quienes asumen sus costos. El círculo vicioso de lo que alguien llamó el "Capitalismo Sal­ vaje", funciona con automática precisión: las grandes empresas in­ vierten en publicidad cara y reiterativa, de alto nivel; sus resulta­ dos aumentan las ventas y, por lo tanto las utilidades; ese beneficio adicional podría traducirse -aplicando "la regla de oro" de la oferta y la demanda- en bajar los precios, pero desde la perspectiva del lucro y del liderazgo en el mercado eso sería absurdo; lo que co-

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rresponde hacer -bajo la inspiración de más riqueza- es gastar más en aquello que hizo crecer las ventas; es decir en más propaganda. De este modo, el modesto teleauditor, lector u oyente pagó la pro­ paganda del gran empresario, al precio de autonegarse el acceso a la cultura y de seguir viendo y escuchando lo que el mismo -a quien financia- le quiere mostrar y decir. ¿Pero que quiere contarle el gran empresario al modesto auditor? Las consecuencias, francamente perversas, del mecanismo comunicacional descrito, las causa el empresario que -en nombre de una libertad deformada y tramposa- crea, adquiere o financia los medios de comunicación masiva, paga sus programas; y natu­ ralmente -el que paga exige- sugiere o incluso impone directa o indirectamente: las informaciones que deben darse; las que deben omitirse; la modalidad en cuanto a tiempo, comentarios, imágenes e importancia de las noticias; el tipo de temas y espacios en que debe insertarse la propaganda; e incluso los comentaristas y comunicadores que deben participar, no solo en la publicidad, sino en el programa que este financia. Las consecuencias antiéticas a que aludimos, como resultado del sistema son, al menos, las si­ guientes: a) Grave deterioro de la libertad de informar, por parte de los medios de comunicación y de los periodistas, debido a la in­ tervención, exigencia, influencia o condiciones que sugieren o imponen las empresas, usuarias de los medios para fines publicitarios. b) Restricción selectiva de la libertad del pueblo a informarse en forma objetiva y veraz, debido a la virtual administración de los medios, o de sus espacios, por las grandes empresas, res­ pecto de las noticias que se difunden y la forma en que se entregan. c) Administración arbitraria y selectiva del derecho a la liber­ tad de opinión; debido al manejo del tiempo, de la concesión de onda o del papel, que cada medio de comunicación -por sí o por exigencia de su cliente publicista o comentarista- distri­ buye. Naturalmente, no hay prohibición de opinar; pero tam­ poco hay tarifado sobre los tiempos o espacios para ejercer ese derecho, de modo que el contrato de publicación o difu­ sión es un mero contrato de adhesión, en que el vendedor -empresa periodística, canal de televisión o radioemisora- co1 44

bra lo que quiere a quien quiere y una vez que ha conocido y dado su aprobación a lo que se pretende difundir. La única excepción a esta dogmática unilateralidad, es el derecho a res­ puesta o rectificación -establecido en el Art. 19 Nº 12 de la Constitución Política- naturalmente gratuito, que favorece ex­ clusivamente, a quien ha sido PUBLICA Y PERSONALMEN­ TE ALUDIDO u OFENDIDO a través del respectivo medio comunicacional. Pero a quien le conste una falsedad, no tiene derecho a responder si el embuste no le afecta directamente, a menos que pague lo que el medio quiere cobrarle. d) Virtual atropello al derecho a la privacidad, en cuanto los me­ dios de comunicación -y en ciertas condiciones incluso los medios escritos- penetran con sus programas, informaciones y propaganda a los hogares libremente, y sin que exista la obligación precisa de informar sobre los horarios en que se transmitirán los distintos programas, películas, variedades y propaganda, con el consiguiente riesgo para la formación cul­ tural y emocional de los menores. En síntesis, los medios de comunicación, dócilmente depen­ dientes de las grandes empresas, cuya publicidad las financia -y en muchos casos pertenecientes o vinculados accionariamente a sus propias usuarias- infringen al menos las garantías constitu­ cionales previstas en los Nos. 4, 5, 6, 10 y 12 del art. 19 de la Cons­ titución chilena de 1980 aún vigente; y obviamente, en los arts. 1 7, 19 y 24 Nº 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos garantizados constitucionalmente a través del art. 5 de la carta citada. Desde el punto de vista político, el sistema -tal como existe y en las condiciones que se aplica- constituye un abuso, porque solo favorece a la elite económica de las comunicaciones y la publici­ dad, pero atropella la libertad de pensamiento, de opinión y de información de la gran mayoría y desperdicia los medios de difu­ sión negándole al pueblo la posibilidad de informarse libremente, de educarse y de cultivarse científica, artística y reflexivamente. Respecto del caso chileno, el dentista político Lucio Favri, en un estudio publicado en La Época en el año 1995 y transcrito par­ cialmente en La Nación del domingo 2 de febrero de 2003, decía lo siguiente: "El verdadero Partido Político de la derecha -chilena- el ins­

trumento más eficaz a nivel masivo, está compuesto por unas pocas cade145

nas de diarios, revistas, radios y canales de televisión; a través del cual crea un círculo comunicacional en torno a sus adversarios." Aludiendo a esta declaración, el profesor Osear Godoy agrega lo siguiente:

"Creo que, desde el momento que hay un sector muy grande del país que no tiene MEDIOS DE COMUNICACIÓN POTENTES, tiende a ocu­ rrir eso que dijo Favri. "39

4) El Poder Formativo de la Historia sobre el Pensamiento Político y Social.

La vida nos es dada, puesto que nos encontramos en ella "de pronto y sin saber como" -dice Ortega y Gasset- pero, en realidad: lo

que nos es dada es la existencia; porque a partir de entonces, la vida se toma en un "quehacer constante". Un quehacer con muchas ayudas en la primera edad; pero al final de nuestro desarrollo -de nuestra preparación para vivir- la vida de cada uno consiste inexo­ rablemente en una cadena continua e incesante de decisiones pro­ pias. Por eso; en su obra "La Historia como Sistema", el pensador madrileño nos precisa su observación sobre el auténtico sentido de la vida humana: "La vida es quehacer. Pero antes que hacer algo,

tiene cada hombre que decidir, por su cuenta y riesgo, lo que va a hacer; decisión obviamente imposible si el hombre no posee algunas conviccio­ nes sobre lo que son las cosas en su derredor, sobre lo que son los otros hombres e, incluso, lo que es el mismo. Solo en vista de ellas puede preferir una acción a otra, puede, en suma, vivir".40

Si el hombre contara exclusivamente con sus sentidos, su mente y su imaginación para construir sus convicciones, su catálo­ go de creencias sería demasiado pobre. Su percepción del mundo que lo rodea, estaría limitado a las circunstancias del tiempo breve y del lugar pequeño que, a través de su vida, fuera acumulando como testigo presencial. Pero el conocimiento de lo que acontece durante su vida y de lo que ocurrió en el pasado, se ha venido enriqueciendo en las mentes de todas las personas; y en la época 39. Godoy Osear. Entrevista indicada en cita precedente. 40. Ortega y Gasset José. "Historia como Sistema". Págs. 3 y 4. Revista de Occidente. 4ª. Edición. Madrid 1962. 1 46

contemporánea, hasta los cerebros menos preparados registran un inventario de saberes y creencias miles de veces mayor a lo que podrían haber acumulado como simples testigos presenciales. Las comunicaciones en todas sus formas, se encargan de enriquecer la información respecto a la época en que nos toca vivir; y la historia en sus diversas dimensiones y materias, se ocupa de incrementar el registro de antecedentes sobre lo acontecido en el pasado. Am­ bas fuentes de información sobre el presente y el pretérito, nos aportan los datos que no podemos ni pudimos conocer directa­ mente. De manera que el bagaje de nuestro saber está formado en una medida insignificante por lo que hemos podido constatar per­ sonalmente; y casi en su totalidad por la información que las co­ municaciones y la historia nos han proporcionado. En párrafos anteriores a este capítulo se alude, con breves ob­ servaciones y algunas citas, a la extraordinaria capacidad de los medios de comunicación masiva para influir en la formación de las convicciones y en la difusión de determinadas creencias, sobre los más variados tópicos abordables por el pensamiento humano. Res­ pecto de numerosas materias, las personas no tienen interés en cons­ tatar la verdad de aquello que se les informa, ni pretenden tampoco tener ideas propias sobre el abigarrado y heterogéneo mundo de las cosas y los acontecimientos. Podría decirse que la inmensa mayoría se comporta bajo el lema de "cada uno en lo suyo", e incluso, en una disposición pasiva de credibilidad; talvez en el supuesto que, si lo dicho públicamente fuera falso, alguien podría atreverse o intere­ sarse por dejar en evidencia al comunicador mentiroso. Por lo de­ más, hay un principio jurídico universal que inspira la inclinación a creer: "La buena fe se presume; la mala fe debe probarse". Obviamente, de esta norma del Derecho Común -indispensable para relacionar­ nos en un clima de sana convivencia- se infiere también una conclu­ sión lógica: "si la información que se nos entrega no es plenamente veraz,

será probablemente por un error involuntario que, cuando sea oportuno o necesario habrá de corregirse". Finalmente, muchas legislaciones -en

Chile los arts. 16 a 21 de la Ley Nº 19.733, llamada ley de prensa­ consignan el derecho a rectificación, aclaración y respuesta, que -como lo adelantamos en el número precedente de este apartado­ confiere al interesado la facultad de exigir, a través de una gestión breve y sumaria, la publicación de su rectificación o respuesta. Pero en muy pocos medios comunicacionales y en excepcionales países, 147

este derecho a opinar se hace extensivo a quien, con fundamentos serios, solo piensa distinto. Por cierto, ninguno de los paliativos que atenúan la influen­ cia negativa de la falsedad en las comunicaciones, admite aplica­ ción práctica en la Historia. Los relatos históricos, bajo la aparente pureza de su secuencia cronológica, suelen arrastrar un lodazal de fantasías, infundios, omisiones, vaguedades, leyendas e incoheren­ cias, que muy pocos lectores detectan y que, por lo demás, casi nadie se interesa en corregir. A través de los tiempos, solo un selec­ to número de analistas, historiadores y científicos nos exhiben esa vocación profesional y sentido social, capaces de promover la pa­ sión por la verdad, cimiento de todas las culturas y del auténtico progreso espiritual de la Humanidad. Dos circunstancias conducen a erosionar en mayor grado la verdad histórica: la superficialidad de la investigación; y la utiliza­ ción de los acontecimientos pretéritos en función de propósitos ideológicos del presente. La primera circunstancia tiene el carácter culposo de negligencia profesional; la segunda, en cambio, se ins­ cribe en el ámbito del dolo intelectual, consistente en inducir el pensamiento actual sobre experiencias falsas o deformadas. En otros capítulos de este ensayo, hemos calificado la mentira y la violencia como categorías genéricas de los vicios que más da­ ñan la convivencia humana en todos sus niveles. Si reflexionamos sobre el curso individual de la existencia, en relación con el aconte­ cer anterior a cada nacimiento; advertiremos que la historia falsa o deformada es una suerte de vicio congénito que nos contagia des­ de nuestros primeros atisbos de racionalidad. Es preciso recono­ cerlo: el embuste o la ficción históricos nos preparan desde niños para aceptar livianamente la indiferencia colectiva por la verdad, fundamento inexcusable de cualquiera cultura inspirada en la sana convivencia.

a)

La falsedad histórica culposa.

El historiados profesional, es un intelectual humanista, investi­ gador, sociólogo; pero además, con cierta erudición general sobre categorías tan variadas del saber, como antropología, geografía físi­ ca, filología, demografía, etimología y sicología colectiva, entre otras. Pocas funciones intelectuales exigen mayor profundidad de conoci­ mientos en tan diversas áreas; pero ese alto rango cultural resultará 1 48

insuficiente o deformante de la verdad histórica, si su titular carece de vocación por la autenticidad de la información sobre el pasado. Es decir; si su espíritu no se siente comprometido por la convicción intransable que la historia -sea simplemente narrativa o analítica­ sólo tiene sentido cuando es rigurosamente veraz. La investigación acotada; no solo de lo acontecido; sino del escenario espacial en sus múltiples características, del tramo cronológico en que ocurrió con sus más variadas circunstancias; y de las relaciones de causalidad, antecedentes, aspiraciones y propósitos, tanto colectivos como de los personajes relevantes que fueron sus protagonistas; conforman el marco documentado que garantiza la verdad histórica. Más aún, dentro de la compleja estructura de ese marco, el historiador tiene el deber profesional de precisar las referencias documentalmente acre­ ditadas, de aquéllas que corresponden a meras presunciones, citan­ do obviamente, el origen y los fundamentos en que tales supuestos resultan, no sólo verosímiles sino objetivamente probables. La historia requiere un grado de veracidad tan severo, que la honestidad profesional de su autor le exige quedar confeso, en el texto mismo de su obra, de todas las dudas que -en conciencia- no estimó plenamente resueltas; aún respecto de matices o circuns­ tancias accesorias de su relato y de sus inferencias o deducciones. Y esto es así, porque sólo la certeza de la ruta recorrida nos permite proseguir por el camino correcto hacia el destino del auténtico humanismo. En suma, es la verdad fáctica de las ideas pretéritas, la que nos permite mejorar las ideas contemporáneas; éstas que servirán de antecedente al progreso de las ideas futuras. "El tiempo

de hoy reclama los tiempos anteriores y por eso: una filosofía ES LA VER­ DADERA, no cuando es definitiva -cosa inimaginable- "sino cuando lleva en sí, como vísceras, las pretéritas y descubre en éstas el PROGRE­ SO HACIA ELLA MISMA. La filosofía es así HISTORIA DE LA FILO­ SOFIA y VICEVERSA".41 Pero no es fácil ser veraz en la reconstitución del pasado; ni siquiera en el simple relato de los acontecimientos que nos constan porque sus huellas están frente a nosotros como instrumentos de prueba. No obstante, la aparente evidencia de esa prueba tendrá

41. Ortega y Gasset José. "Historia como sistema". Pág. 1 39. Revista de Occidente. 4°. Edición. Madrid 1962.

149

que someterse al reciclaje de la interpretación; y eso significa des­ entrañar con la metodología racional de hoy, el misterio de los in­ dicios originados bajo estilos reflexivos de épocas muy distantes. Como señala Carl Friedrich: "Muchos historiadores EXAMINAN LA

HISTORIA como realmente sucedió. Pero la paradoja de toda obra histó­ rica, es que aquello QUE REALMENTE S UCEDIÓ nunca puede volver a alcanzarse". 42 Los episodios históricos pueden repetirse en la obra

gruesa de sus estructuras; y en consecuencia, es posible recons­ truirlos en sus fundamentos genéricos -aquellos que suelen per­ durar por más tiempo en la conciencia colectiva- e incluso en los propósitos y aspiraciones arraigados en las respectivas culturas; pero un video completo de todas sus imágenes y un texto indubi­ table de las ideas que los inspiraron, son propósitos ilusos; tan irreproducibles como la identidad de cada individuo de cada es­ pecie, cuya "clonación" reflejaría apenas una sorprendente seme­ janza.

b)

La falsedad histórica intencional. "

El solo epígrafe de este párrafo denuncia un contrasentido. Si la finalidad de la historia es relatar el pasado: ¿Cómo entender que se llame historia al genero literario que se practica para adulterar­ lo? Precisamente, en esa contradicción radica el engaño. Porque la adulteración nunca es absoluta; se escribe para ser creída y perdu­ rar y por lo tanto necesita quedar solapada entre muchas verda­ des. Sobre un acontecimiento de trascendencia histórica -que efec­ tivamente ocurrió y que consta documentalmente en sus rasgos esenciales- se adosan circunstancias inventadas por el narrador, o se omiten o deforman otras que realmente acaecieron, con el pro­ pósito inconfesable de construir un precedente falso que resulta útil a determinada ideología, finalidad o proyecto; o que convenga a los intereses de un estado, nación, pueblo o grupo social, étnico o cultural. Aunque parezca sorprendente: las historias de todas las acti­ vidades y de todos los pueblos exhiben más falsedades dolosas que errores involuntarios. Se ha venido perfeccionando, a través

42. Friedrich Carl Joachim. "La Filosofía del Derecho". Pág. 339. Fondo de Cultura Económica. México D.F. 1 988. 1 50

de los tiempos, la práctica ilícita de la ficción histórica; pero su configuración no aparece tipificada en código alguno, de manera que su condición infractiva o reprochable se agota en el campo de la ética social. Más aún, en la mayoría de los casos la deformación de la verdad favorece el prestigio o el interés práctico de los gru­ pos dominantes, de los vencedores o de los poderosos; lo cual, na­ turalmente, contribuye a la eficacia de su encubrimiento y la men­ tira termina por titularse de verdad. Uno de los móviles más frecuentes que inducen a la adultera­ ción histórica, es la supuesta conveniencia de contar con líderes morales y genios intelectuales, cuyas conductas, inspiraciones o sabiduría adquieran tal grado de dignidad emblemática, que los ubiquen por encima de toda reserva o suspicacia en la conciencia colectiva de su pueblo o de su grupo social. Se trata, por cierto, de un estilo de convivencia que no ha cam­ biado a través de los tiempos. Podría decirse que ningún Estado, o más exactamente ninguna Nación y ningún pueblo, carece de su propio santoral laico, inspirador de su legítimo orgullo nacionalis­ ta, étnico o social. Desde las civilizaciones más antiguas se cultiva este formato de autoestima colectiva; pero fue talvez en el Imperio Romano donde esta práctica adquirió contornos casi sagrados. Guglielmo Ferrero concluye el primer tomo de su historia con la siguiente observación:

"Los que profesan el Culto de los Héroes, podrán considerar como una blasfemia, atribuir a motivos mezquinos y personales una serie de actos que ejercieron inmensa influencia en la vida de César y que constitu­ yen, por lo tanto, acontecimientos esenciales en la Historia Universal. Pero es propio de la condición humana, que las acciones más importan­ tes suelen realizarse con absoluto desconocimiento o imprevisión de sus eventuales y futuras consecuencias".43 Si estimamos necesario para la convivencia pacífica y solida­ ria de los pueblos, un sólido enriquecimiento ético del Humanis­ mo, no parece conveniente que la identidad política o nacionalista de las naciones se acentué de manera antinatural, santificando o deshumanizando a los antepasados que, por sus acciones ejempla43. Ferrero Guglielmo. "Grandeza y Decadencia de Roma". Tomo 336. Ediciones Siglo Veinte. Buenos Aires 1952.

151

l.

Pág.

res, preferentemente humanistas, merezcan el recuerdo de las ge­ neraciones venideras.

C. ÉTICA DEL ORDEN ECONÓMICO. NECESIDADES E SENCIALES. E XIGENCIAS E COLÓGICAS MERCADO C OMPLEMENTARIO.

Y

Desde la última década del siglo XX, el sistema económico del Capitalismo Privado, se ha impuesto, virhialmente, en el mun­ do entero. Su origen, históricamente legítimo desde sus fundamen­ tos de justicia y libertad, como reacción a los privilegios fraudu­ lentos y corruptos de la nobleza, a costa del trabajo de la burguesía y de la explotación del campesinado; conserva -ante la liviandad de la opinión pública- los eufemísticos conceptos jurídico-sociales para apoyarse en las "ideas fuerza" que le permitieron legitimarse durante el siglo XVIII para enfrentar "La Soberanía Propietaria" de las monarquías absolutas y /1 El Mercantilismo Colonialista" del Co­ mercio Internacional. En efecto, las Ideas Centrales del Capitalismo Privado del si­ glo XVIII, tuvieron 'fuerza" y " legitimidad" en el pensamiento de John Stuart Mill, de Adam Smith, e incluso en David Ricardo, den­ tro de su indiferente objetividad para relatar las " científicas tenden­ cias" que conducirían inevitablemente a la conservación, en sus fundamentos, de la igualdad humana. Pero también los precurso­ res de la Revolución Francesa, porque representaron -en esa épo­ ca- la expresión de urgencias impostergables y racionalmente fac­ tibles para terminar, no solo con la corrupción, el agiotismo y el fraude, sino además con la tiranía política que se apoyaba, precisa­ mente, en su dominio absoluto sobre la hacienda y el trabajo de sus súbditos. Bajo esa realidad, el /1 Derecho de Propiedad" basado en el trabajo humano; la "libertad económica" como substitutivo de la arbitrariedad económica del Poder Real; y el "Mercado" como asignador de recursos en reemplazo del /1Mercantilismo" y del /1 ca152

pricho absolutista", en las facultades de uso, goce y disposición de

todos los bienes; representaron, sin duda, valores de legítima justi­ cia y de urgente prioridad frente a la irritante agresividad econó­ mico social de los poderes de la época. Pero hoy, los abusos se manejan bajo instrumentos aparente­ mente tecnológicos, absolutamente distintos de los que operaban hace 300 años; y en consecuencia, lo que fueron "Ideas Fuerza" para derrotar el absolutismo real, pasaron a ser "Ideas Falsas" para sos­ tener el capitalismo actual. Ninguna comunidad humana puede alcanzar niveles éticos aceptables en su Ordenamiento Jurídico, si su convivencia no está inspirada en valores auténticos de justicia, solidaridad y reciproci­ dad, como principios rectores de su convivencia, progreso y desa­ rrollo. Un Sistema Político perverso -como las dictaduras- un Ré­ gimen Económico licencioso y explotador -como el capitalismo vigente- y un Orden Social desigualitario y oprobioso -como la esclavitud y la servidumbre en sus múltiples variables- conducen fatalmente a un ordenamiento jurídico que les sea funcional; es decir a un derecho injusto. La ética objetiva se materializa y conso­ lida en un estilo de bien común; en una ética social. El adjetivo "Social" asignado a los tres sustantivos del epígrafe de este aparta­ do -necesidad, ecología y mercado- alude indirectamente a los tres rangos negativos de la economía universal vigente: pobreza, vul­ nerabilidad y marginalidad -al iniciarse el Siglo XXI -. Pero enfo­ cadas desde la sola perspectiva de su causalidad social, excluyén­ dose los factores individuales que pueden causarlos. La aclaración es pertinente, porque también hay casos de pobreza, de vulnerabi­ lidad y de marginalidad, originados en anormalidades genéticas, biológicas, geofísicas, o en circunstancias trágicas, individual o grupalmente ocasionales; y aunque respecto de ellas las socieda­ des también deben asumirlas solidariamente para atenuar sus efec­ tos y su duración; no se trata de formas de sufrimiento humano generalizado, que puedan ser evitadas por la vía eficaz y compro­ metida de un sistema económico y un régimen jurídico general, fundado en un verdadero humanismo social. Es decir, se trata en este capítulo de abordar la prevención del sufrimiento masivo de los pueblos, por la vía de las impostergables enmiendas económi­ cas y sociales que clama la realidad vigente de la Humanidad; en medio de tanta creación e invención material, eficiencia instrumen153

tal y riqueza acumulada. Porque el área del tratamiento solidario de las comunidades para con personas o grupos sufrientes, por causas circunstanciales, ajenas al ordenamiento jurídico formalmen­ te establecido, es expresión de un deber de terapia, expresivo de la bondad y del espíritu comunitario de la especie humana y de los pueblos; pero no tiene su origen en la estructura de injusticias ge­ neralizadas del sistema. Los males exógenos a cualquiera política económico-social; y ajenos a deficiencias éticas del régimen; que la sociedad decida atenuar o superar, corresponden a ejemplos de bondad o solidaridad individuales o colectivos que se albergan en las capas profundas de la conciencia, pero no se resuelven necesa­ riamente por la sustitución del orden imperante. Precisamente, durante las épocas históricas en que se encuentra suspendido el estado de derecho y se atropellan gravemente los derechos huma­ nos, se fomenta y patrocina la organización de instituciones que prestan ayuda solidaria a sectores de personas enfermas o discapacitadas, porque ello encubre los atropellos generalizados del sistema. En Chile, los centros de madres, diversos grupos de enfermeras voluntarias, la llamada Teletón y otras instituciones de ayuda social, fueron solidariamente apoyadas y publicitadas por las autoridades del régimen de facto. No caben tampoco en este análisis, conceptos peyorativos, que induzcan a sensibilizar emocionalmente la valoración ética del or­ den social, lastrando en alguna medida su objetividad. Porque es precisamente, su rango axiológico, lo que justifica la conveniencia de analizarlo solo desde perspectivas sociales. No -obviamente­ en un encuentro político; pero tampoco en un seminario científico de macroeconomía, donde las conclusiones suelen ponderarse en cifras heladas y en conceptos estadísticos congelados, en una suer­ te de realidad disvalórica. Se trata simplemente de abordar la de­ plorable -y en algunas áreas trágica o caótica- realidad social de la Humanidad de comienzos del Siglo XXI, en una dimensión cientí­ fica, jurídico-social, con visión de justicia, y en la perspectiva de rescatarla y perfeccionarla por métodos de conciente racionalidad; lo cual implica intentarlo por medios pacíficos y al mismo tiempo, formales, a través del derecho, pero basados rigurosamente en con­ clusiones objetivas. Porque cuando asumimos el deber profesional de ser agentes del derecho, incluimos también la obligación de in­ terpretar, aplicar e incluso promover, la enmienda del Derecho hacia 1 54

su perfeccionamiento, como instrumento eficaz y auténtico de los más elevados niveles posibles de justicia en todos los ámbitos de la convivencia; y entre ellos, por supuesto, en el ámbito económico y social. Las exigencias de Humanismo en el tema económico han sido teóricamente asumidas por todos los Estados del Planeta, en su compromiso jurídico contractual con la ONU, en numerosos ins­ trumentos de recíproca y común obligatoriedad; particularmente, en el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Aun­ que sea -no obstante- lamentable, pero también irrefutable, que sus disposiciones estén siendo grave y reiteradamente vulneradas, bajo los estilos en que arbitraria y fácticamente, se aplica el orden económico capitalista, de rigurosa y excluyente propiedad priva­ da sobre los medios de producción bajo una falsa libertad de acce­ so a los mercados, que privilegia a los poderosos y margina a los débiles; y en medio de una globalización selectiva, que estruja y agota los recursos naturales del planeta, que selecciona arbitraria­ mente las inversiones del capital sólo en función de la rentabilidad máxima y de corto plazo; y que margina, prescinde o subestima la participación determinante del trabajo en el desarrollo y el progre­ so. Ruth Zimmerling -citando a John Rawls y Alan Gewirth- asu­ me: " Un derecho universal a los bienes necesarios para perseguir algún

fin. Un principio que debe asegurar a cada cual la provisión más completa posible de los bienes primarios, necesarios para perseguir algún plan de vida. El hecho de que dos autores de la estatura intelectual de Rawls y Gewirth no hayan podido prescindir de bienes primarios o necesarios, es talvez un argumento aún mas fuerte a favor de lo que, a partir de ahora, llamaré necesidades básicas".44

Partiendo de esta introducción sobre el carácter objetivo del análisis, la finalidad de justicia elemental que persigue; y la abusiva y grave realidad que lo motiva; el presente capítulo se desarrollará en cuatro párrafos, cuyo orden obedece a la condición de premisa o antecedente que juega el primer párrafo sobre el segundo, éste sobre el tercero y finalmente el tercero sobre el cuarto. De acuerdo a esta secuencia los temas serán los siguientes: Precedentes Histó-

44. Zimmerling Ruth. El concepto de Influencia. "Necesidades Básicas y Relativismo Moral". Pág. 76. Ediciones Fontamara S.A. México D.F. 1993. 155

ricos de la Economía Liberal; Caracteres del Neoliberalismo Con­ temporáneo; Consecuencias del Sistema Capitalista Universaliza­ do; y Nociones preliminares para un nuevo orden económico, más justo y factible.

1)

Precedentes Históricos de la Economía Liberal.

El régimen actualmente conocido como "Neoliberalismo Eco­ nómico", que -al menos en sus rasgos esenciales- ha llegado a im­

ponerse virtualmente en todo el mundo, tiene antecedentes histó­ ricos de remotos orígenes; y con frecuentes variantes atenuadoras u ortodoxas, ha sido la expresión práctica de arraigadas debilida­ des del género humano, como los afanes de riqueza y de poder o la disposición hedonista, excesivamente impetuosa en gran parte de los individuos de nuestra especie; inclinaciones de las cuales -en alguna medida- todos somos responsables. Particularmente res­ pecto del hedonismo, entendido como un general instinto que nos induciría a alcanzar el máximo de placer con el mínimo de dolor -y para muchos, bajo la ilusa perspectiva de perseguir la felicidad a través de la opulencia y el ocio. Pero este instinto -real o aparen­ te- en cuya investigación filosófica y social se han destapado mu­ chas "Cajas de Pandara"; no es absolutamente cierto ni absoluta­ mente falso. En toda caso, no es materia del presente ensayo abordar semejante enigma de la naturaleza humana. Parece sin embargo conveniente formular dos observaciones, que sin "enfrascarse" en la "pesquisa del hedonismo", precisen nuestro enfoque sobre sus condicionantes éticas elementales Como primera observación -y aceptando que el hedonismo pueda ser un instinto generalizado de "como vivir" está científica­ mente aceptado, por razones históricas y filológicas, que su verda­ dero significado responde a las ideas de 'felicidad contra sacrificio" y no a "placer contra dolor". Obviamente, la aspiración de felicidad y la elusión del sacrificio no pueden ser más racionales; y si se quiere, inherentes a la existencia humana. El problema ético no surge en la dimensión individual, ni en su noción ontológica. Su análisis valórico, como factor inspirador de la economía libre, sólo se origina en la perspectiva social. La felicidad es un objetivo legí-

156

timo, pero es legítimo para todos; así como evadir el sacrificio es un derecho, pero todos son legítimos titulares para ejercer ese de­ recho. El diferendo ético-social está latente y se manifiesta en las relaciones que genera la convivencia, cuando el tramo de felicidad a que yo aspiro implica un sacrificio objetivamente injusto para otro; o cuando, al revés, el sacrificio que pretendo evadir, ocasio­ naría a otro un sufrimiento inmerecido. La segunda observación no es tan obvia, pero sin duda, es mucho más profunda. Un régimen económico consiste en la regu­ lación de los derechos y las obligaciones que se originan en las actividades de orden patrimonial, las cuales suponen -obviamen­ te- interrelación, es decir vida en sociedad, no en aislamiento o soledad; y a las sociedades -pueblos, comunidades, naciones, re­ giones y por último humanidad totalizadora de todos los grupos­ no las caracteriza sólo su cantidad, cada vez más elevada, pero cuya significación se agota en el ámbito de los problemas numéri­ cos. El rasgo típicamente humano y, por lo mismo, de enorme tras­ cendencia ética en las sociedades de nuestra especie, es su diversi­ dad; su infinita diversidad entre miles de millones de individuos. Se trata de una variedad no solo identificadora -como puede in­ cluso detectarse en las demás especies- sino de una diferenciación personalizadora, que no puede asumirse simplemente bajo una visión individualista de las sociedades, sino bajo una perspectiva personalista. En esta simple alternativa filosófica para observar el alucinante misterio de la vida humana, cuya dignificación solo consiste en los atributos de racionalidad y de conciencia, radica la esencia del diferendo ideológico sobre el humanismo. ¿Pero qué tiene que ver el alucinante fenómeno de la diversidad humana y del consiguiente personalismo, con el instinto hedonista como ins­ pirador de la economía liberal? Algo muy sencillo, pero al mismo tiempo demasiado trascendental: Todas las personas buscan la fe­ licidad en el curso de su vida: pero son pocos los que pretenden encontrarla a través de la opulencia o la riqueza exuberante. En otras palabras: los que viven para enriquecerse son muy pocos; y sin embargo, es sólo en función de las decisiones de esos pocos -es decir de los que buscan enriquecerse o aumentar sus riquezas, como aspiración fundamental de la vida- que están concebidas las re­ glas del mercado, el desarrollo material, la competencia, el gasto, el ahorro y la inversión. 157

Las nueve décimas partes de la Humanidad observa con indi­ ferencia y con una especie de sarcástico estupor, la obsesión de una minoría insaciable por acrecentar su riqueza. Pero de alguna mane­ ra, en su sencilla y humana aspiración a una vida grata o solo a la necesidad elemental de mantener a su familia, muchos -talvez sin darse cuenta- se conducen haciéndole el juego a esa minoría conta­ giada de codicia. Por eso y en alguna medida, podría decirse que todos somos responsables de un orden económico antinatural. Ello no obsta, por supuesto, a la evidencia de que la responsa­ bilidad por la vigencia de un sistema no solo inhumano sino absur­ do, no está igualmente compartida por todos; sino disparejamente compartida, en infinitas gradualidades: desde las aspiraciones de bienestar legítimo y razonable; hasta las ambiciones desmedidas, insaciables y abusivas. Esta realidad nos induce a advertir la riguro­ sa objetividad con que es preciso juzgar valoricamente, las conduc­ tas económicas y sus consecuencias colectivas y universales. Porque cada cual está relativamente expuesto a involucrarse en un mundo que tiende a sustituir el "sentido de la vida" por la "exhuberancia de las cosas". Y lamentablemente, los regímenes económicos de la Huma­ nidad, a través de los tiempos, han estado inspirados en esta susti­ tución absurda de los valores; o han resultado infactibles los planes emprendidos o intentados para rescatar la sensatez. La reflexión precedente no debiera desanimamos; es necesario -y absolutamente preciso para cada uno y para la Humanidad en su conjunto- que juzguemos valoricamente el orden económico en que estamos virtualmente atrapados. Más aün, es impostergable que in­ yectemos una fuerte dosis moral -con un alto contenido de justicia­ ª la realidad económica social que determina nuestras decisiones. Pero para hacerlo objetivamente; y con algün grado de utilidad y de aceptación, respecto de la urgencia de enmendar nuestras propias conductas, es preciso que nos despojemos del "sayo egocéntrico" y reflexionemos de buena fe, apoyados en la verdad y con la mayor racionalidad posible. En fin, cubiertos por la convicción de que, en conciencia, estamos por la defensa de toda la vida y de toda la Hu­ manidad como parámetros de nuestro juzgamiento. Desde luego, hay que tener presente que no es posible igno­ rar ni olvidar el pasado. Porque a través de los tiempos: "Todos los

sistemas económicos y sus rasgos esenciales, han sido expresiones del po­ der; o han impuesto determinadas estructuras de poder" -el poder polí158

tico impone o protege determinado engranaje económico; o el pro­ pio sistema económico generará las autoridades políticas que cautelen su funcionamiento. En otras palabras: la pretendida dico­ tomía entre el orden económico y el régimen político, es absoluta­ mente insustentable. No ocurre lo mismo con otras dimensiones de la actividad o del acontecer humano. La cultura; el desarrollo científico y tecnológico; los hábitos de convivencia afectiva y fami­ liar; las costumbres en materia de higiene, modernidad y salubri­ dad; y, en alguna medida, hasta los sistemas judiciales; en fin, la infinidad de ocupaciones y preocupaciones que conforman el he­ terogéneo sentido de la vida humana, se encuentran también in­ fluidos -en mayor o menor grado- por el poder económico y por la política; pero no cabe duda que en tonos o grados considerable­ mente menores. Más aún, generalmente de un modo indirecto, en la medida en que estos quehaceres de la vida colectiva están influi­ dos o son más o menos dependientes de la economía. Esto ha sido siempre así y va seguir siendo así; por la elemen­ tal razón de que el ejercicio del poder no es sino la constante de los actos de voluntad de quienes detentan las facultades de legislar y gobernar; y la realización efectiva de esos actos de voluntad re­ quiere de un orden económico, no solo compatible con la preocu­ pación y las decisiones del poder, sino además, verosímilmente sustentador de esos planes de gobierno legislativo y ejecutivo. La observación es obvia; pero suele olvidarse y es indispen­ sable tenerla presente para no perder de vista que para cambiar un orden económico ha sido siempre preciso controlar el poder en el grado necesario "de ejercicio y de aprobación por la comunidad", que permitan cambiarlo. Es decir, resulta indispensable cierta medida en el manejo del control político y en relación directa con la natu­ raleza y magnitud de los cambios que se quiere introducir al orden económico vigente. La historia es un relato ininterrumpido de esta realidad, que casi no contempla excepciones. El régimen de pro­ piedad de la tierra y de los bienes de producción, así como las for­ mas de explotación de las riquezas naturales y del trabajo huma­ no, tanto creativo como intelectual y manual, fueron absolutamente funcionales a los sistemas de poder vigentes, desde las civilizacio­ nes de la antigüedad, como en la edad media y en los Tiempos Modernos. La utilización económica de los territorios conquista­ dos, la esclavitud, el feudalismo y la servidumbre de la gleba, el 159

mercantilismo, las encomiendas, los bohíos y la mita -durante la conquista española en América- las infinitas variantes de la tributación, desde el diezmo hasta el impuesto al valor agregado, pasando por las alcabalas, las declaraciones al "real situado" im­ puestas por los Virreinatos sobre sus aportes a las Capitanía Gene­ rales y Gobernaciones, las contribuciones territoriales y el impues­ to al patrimonio; en fin: en materia económica y financiera, todo ha sido concebido y practicado en función de los proyectos y pro­ gramas que los sucesivos detentadores del poder -dentro de los estilos de vida de las respectivas épocas, regiones y culturas- han concebido y aplicado con buenos o malos, certeros o equivocados, rea listas o ingenuos, racionales o torpes, transparentes o inconfesables objetivos; y también con los más heterogéneos resul­ tados. Pero siempre desde la perspectiva del poder; e incluso, en los excepcionales casos en que la titularidad de los gobernantes y legisladores provenía realmente de la voluntad de los pueblos. Porque el pueblo también yerra; y a veces, con más frecuencia que los gobiernos o con más graves consecuencias. Históricamente, las relaciones de causalidad entre el orden económico y el orden político han sido alternativamente recípro­ cas. Las primeras comunidades en que el poder adquiere estabili­ dad en el tiempo, sustituyendo el simple liderazgo guerrero, pro­ pio de las tribus nóma des, surge a partir de la p rofunda transformación económica que significó el cultivo de la tierra. La sustitución de la caza, la pesca y la aposentaduría transitoria de la actividad pa storil, por las primeras formas de la cultura agropecuaria, impuso la organización de las comunidades seden­ tarias; y éstas generaron la necesidad de sistemas de convivencia estables, pacíficos y seguros, porque esas condiciones resultaban indispensables para la eficacia de las actividades agrícolas y gana­ deras. Las primeras estructuras jurídico-sociales y el orden y la tran­ quilidad públicos, exigieron gobiernos de inobjetable solidez, cuya autoridad se originara en fundamentos sobrenaturales, genéticos o de riguroso elitismo, de manera que el común de los habitantes no pudiera siquiera concebir alguna perspectiva de acceso a la cla­ se gobernante. Las teocracias, las distintas formas de soberanía unipersonal y dinástica, los títulos de nobleza y todas las variantes del clasismo, son las ideologías mitológicas con que los grupos humanos dan sus primeros pasos en la convivencia sedentaria. 1 60

El nacimiento del Feudalismo a partir del siglo VIII en la Eu­ ropa post románica -cronológicamente posterior a la época en que los historiadores suelen ubicar los inicios de la Edad Media- se genera sucesivamente en los territorios más occidentales como In­ glaterra, España y Francia para culminar, tres siglos después, con los pueblos que habían formado parte del Imperio Bizantino. Pero en todo el Continente, la desintegración de reinos e imperios y la consiguiente feudalización de las Comunidades, se produce pau­ latinamente por dos causas concurrentes y coherentes: una políti­ ca y otra económica. La primera consiste en la atomización del poder central, por su incapacidad para garantizar seguridad y pro­ tección armada oportuna a todas las comunidades del reino o del imperio -separadas en muchos casos por varios cientos de kilóme­ tros- frente a la agresividad y frecuencia de los ataques, tanto de tribus bárbaras como del bandolerismo organizado. La segunda, fue la necesidad económica de incrementar la producción agríco­ la. No solo por el excesivo aumento de la Población sedentaria, sino también por la constante asignación de tierras libres a los ser­ vidores del Rey o del emperador, lo cual fue exigiendo una cierta organización distributiva, tanto del trabajo, como del uso y goce de la tierra. En la Historia Antigua y Medieval" de "Editorial Plane­ ta" el proceso se explica en los siguientes términos: Quien obtenía /1

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un territorio debía pensar en hacerlo producir, porque la fuente más in­ mediata de la riqueza era la agricultura y en especial la producción de cereales, que constituía la base alimenticia. El propietario podía cultivar­ lo directamente mediante el trabajo de sus siervos y familiares o las pres­ taciones de sus censatarios y el trabajo asalariado; o bien cederlo para su explotación a otras personas a cambio de otros beneficios censuales en dinero o en especies, de una parte de las cosechas o de prestaciones de trabajo. A partir de la feudalización se pudo ceder tierras a cambio de servicios, pero los viejos sistemas de explotación no variaron mucho hasta fechas mas tardías".45 El feudalismo -sin desconocer su prolongada vigencia- solo pudo sobrevivir hasta que nuevas realidades sociales lo hicieran incompatible con los estilos de vida, los medios de producción, el proceso urbanizador de los poblados, los sistemas del intercam45. Editorial Planeta S.A . "Historia Antigua y Medieval". Tomo 2. Pág. 230. Biblioteca Estudiantil Planeta. Barcelona, España. 1982.

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bio, la difusión del crédito y sus primeras garantías documentales, los avances instrumentales del comercio y la industria; y junto a todo ello, el surgimiento de liderazgos regionales entre los distin­ tos señores Feudales, es decir, el proceso concentrador y hegemó­ nico del poder político del más fuerte. Según los métodos clásicos de relatar la historia, a la Edad Media en relativa correspondencia cronológica con el Feudalismo, la suceden los Tiempos Modernos, con cierta aproximación tem­ poral a los Estados Monárquicos en lo político y al mercantilismo colonialista en lo económico. Pero en realidad, los procesos evolu­ tivos de las sociedades humanas, son tan imprecisos en el tiempo, como heterogéneos en sus circunstancias y consecuencias. La ra­ cionalidad y la conciencia, que acentúan en nuestra especie hasta el infinito la diversidad personal, influyen también de un modo determinante, en la extraordinaria variedad de las comunidades y de sus cursos de avance y prosperidad. Parece útil, por ello, para rememorar los antecedentes históricos que conducen a la Econo­ mía Liberal, exponer una breve explicación sobre su precedente inmediato -es decir, sobre el llamado Mercantilismo- pero referi­ do exclusivamente a Europa. No solo porque las comunidades feu­ dales de esos territorios evolucionan con cierta homogeneidad ele­ mental, sino porque además, será en los Estados Europeos donde surgirá posteriormente la Economía Liberal que, con nuevas ca­ racterísticas y algunas peculiaridades de origen étnico o cultural, se ha extendido por el mundo hasta nuestros días. ¿En qué consistió realmente el régimen mercantilista que sus­ tih1ye al Feudalismo y se va transformando -entre los siglos XVI y XVIII- en precursor del Liberalismo? En realidad, los primeros pasos de una producción fabril, que nace en los feudos y empieza a transformar los pequeños poblados en ciudades, constituyen uno de los ingredientes que dan nacimiento a los Estados Modernos de Europa. Pero, por otra parte, la integración de los feudos en esta­ dos y el poder soberano -en muchos casos absoluto- que asumen los monarcas, generan naturalmente las bases de las economías integrales y caprichosamente estatistas. En otras palabras: La eco­ nomía crece como consecuencia de la integración de sus unidades productivas y del aumento de la población; se moderniza porque la mayor proximidad y comunicación entre las personas enriquece las iniciativas creadoras; promueve el intercambio, debido a que 1 62

se necesitan más cosas y más servicios para más personas que resi­ den y se desplazan con mayor proximidad. Por todo ello, final­ mente, se intensifica la confianza, surge el crédito garantizado y aumenta el trabajo y sus distintas formas específicas. Pero el esta­ do, es decir el poder político absoluto que ha surgido de la integra­ ción de los feudos, entra a intervenir sin límites no solo en el des­ envolvimiento de la economía, sino también en la propiedad de los bienes y en la asignación de la tierra. No se trata, en consecuen­ cia, de un régimen precursor al Socialismo de Estado, sino de un totalitarismo que redistribuye la riqueza entre los servidores del autócrata. Los historiadores clásicos se han encargado de tipificar" el mercantilismo dentro del marco del comercio exterior; y más específicamente en la colonización de las nuevas tierras y en el monopolio comercial de las potencias europeas sobre la riqueza y la producción de sus territorios de ultramar. Para Alain Peyrefitte, miembro de la Academia Francesa: El mercantilismo /1

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se bifurca entre españoles y portugueses por una parte e ingleses y ho­ landeses por otra. Así, los dos modelos se oponen punto por punto: ex­ pansión imperialista -para los primeros- versus colonización económi­ ca -para los segundos-".46 Su opinión, se inscribe en el pensamiento predominante de los economistas neoliberales, que pretenden fun­ damentar -también en la historia- la lógica de un éxito que pare­ cen medir solo en el incremento de la riqueza y no en las trage­ dias que genera su reparto o distribución. No es, por cierto, una coincidencia que Peyrefitte califique al Mercantilismo Inglés como una transición hacia el liberalismo"; y que en su libro La Sociedad de la Confianza", aluda implícitamente a la Confianza del Estado en los Empresarios"; dando por supuesto y por inobjetable, que todas las personas gozan de iguales opciones al derecho de trans­ formarse en empresarios. De lo que no puede caber duda es de la función preparatoria que representa el colonialismo respecto de la economía liberal que surge a fines del siglo XVIII y que se prolonga -con numerosas variantes y adecuaciones- hasta nuestros días. El Mercantilismo 11

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46. Peyrefitte Alain. La Sociedad de la Confianza. Págs. 140 Y' 141. Editorial Andrés Bello 1996. Santiago de Chile.

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fue una fase de apresto para el Capitalismo; pero no en los térmi­ nos que lo describe Peyrefitte. "La Historia Antigua y Medieval" de Editorial Planeta, citada precedentemente, entrega a nuestro juicio una visión objetiva y bastante real de lo que fue esa etapa de la evolución económica europea. Bajo el título "El Protocapitalismo en Acción" -dice lo siguiente -: "Como rasgos comunes al protocapitalismo

-Capitalismo inicial o comercial- característico de las empresas bajo-me­ dievales tendientes a orientar el trabajo hacia la ganancia y no solo a la mera subsistencia, cabe señalar: la transformación de los patrimonios en capital para invertirlos con fines productivos, la racionalización y espe­ cialización del trabajo; la búsqueda del riesgo para obtener beneficios su­ periores; el sentido de la grandeza que conduce a la ostentación, el lujo y el mecenazgo; y el desarrollo de una moral acomodaticia".47 Son rasgos que, con varios complementos adicionales y al amparo de una li­ bertad cada vez más precaria para el común de las personas, nos persiguen hasta hoy. Pero en la época contemporánea, aunque subsiste con la mis­ ma coherencia la estrecha relación "Economía-Poder"; se han veni­ do vaciando, en el recipiente de esta mezcla indisoluble, dos ingre­ dientes que alteran no solo el sabor, sino la naturaleza de la relación. El primero de esos ingredientes es el sistema político domi­ nante, relativamente generalizado, que hemos llamado "Democra­ cia"; y que -por lo menos en su rango político formal- ha invadido las 4/5 partes del Planeta. Pero no se trata, por cierto, de un orden democrático efectivo a nivel planetario; sino de un sistema más o menos democrático, que tiene cierta vigencia oficial, mas que mé­ ritos reales de igualdad; y que rige con variable precariedad sobre los territorios de cada Estado formalmente reconocido. Esto signi­ fica dos cosas: a) Que el poder del grupo gobernante en cada Estado, es siem­ pre relativamente limitado; porque los sistemas electorales obligan a transar, en alguna medida, el ejercicio efectivo de la autoridad y de sus decisiones. En otras palabras: no siendo absoluto el poder de la corriente gobernante, tampoco es ple­ namente funcional al poder el régimen económico, que ya no

47. Editorial Planeta S.A. " Historia Antigua y Medieval". Tomo 2. Pág. 270. Biblioteca Estudiantil Planeta. Barcelona, España 1982. 1 64

se impone -como ocurrió en el pasado, cuando la idea de con­ sultarle al pueblo quien debía gobernar o como había que gobernar era una insólita extravagancia- sino que se transa. El análisis no puede omitir el perverso ejemplo que traumatizó a casi todas nuestras naciones americanas; en que los podero­ sos -cansados de tener que transar- comprometieron las ar­ mas de cada Estado para imponer el orden económico pleno, que ellos concebían y que era coherente con su visión del pro­ greso, pero que, además, era funcional a sus intereses. Por eso, la dramática situación que afecta a nuestros pueblos co­ rresponde a la aplicación más severa del capitalismo privado ortodoxo, que alguien llamó, con razón, el "Capitalismo Salva­ je"; no solo por su progresiva depredación ecológica, sino por su cruel indiferencia ante la injusticia; que pese al rescate de la democracia formal, continúa vigente, sin enmiendas signi­ ficativas en su abusiva estructura. b) Que los proyectos políticos o los programas de acción de los grupos que detentan el poder, se conciben y elaboran para el corto plazo, porque la siguiente elección implicará seguramen­ te, un cambio más o menos profundo en la visión de futuro del respectivo Estado. Si meditamos sobre la trascendencia de esta realidad, unida a la observación precedente, llegare­ mos a la conclusión, que las medidas de largo plazo -que son generalmente los métodos verdaderamente eficaces de supe­ r ar la vulnerabilidad de la naturaleza, y la p obreza y marginalidad de vastos sectores de la población- resultan, en la práctica de la vida política y social, inaplicables; o por lo menos, archivadas en una remota 2ª ó 3ª urgencia frente a los programas de corto plazo, cuyos resultados serán la obra que los pueblos -e incluso la historia- evaluarán al término de cada régimen. El segundo ingrediente de la realidad económica de esta épo­ ca contemporánea -que a partir del Siglo XXI adquiere contornos sorprendentes, por la velocidad de la evolución en todos los órde­ nes de la escenografía del Planeta y de la actuación de la Humani­ dad- es el fenómeno, que se viene manifestando desde hace un siglo pero que ahora está alcanzando dimensiones gigantescas y, por lo mismo, trascendentales para el destino de la naturaleza, de la vida y, por supuesto, del camino que pueda tomar el desarrollo 165

de la economía a nivel mundial. Me refiero al fenómeno de univer­ salización de las relaciones y de las actividades humanas que ya se identifica con el nombre de GLOBALIZACIÓN. Pero es necesario insistir en el concepto de " Universalización de las Relaciones y de las actividades Humanas" para advertir, desde luego, que se trata de un fenómeno totalizante del quehacer de la especie; y que su expre­ sión en la Economía no es sino una de las áreas, en que el fenóme­ no integrador o correlacionador ha surgido y se viene desarrollan­ do. Probablemente con mayor intensidad, rapidez y con más significativas consecuencias sobre las necesidades cotidianas de la Humanidad; y particularmente sobre 2.000 millones de seres hu­ manos en extrema pobreza; pero que no se incubó en la economía, que no tiene en ella su causa determinante y que no fue la econo­ mía la que desencadenó la globalización; sino la que se sirvió de la globalización. De modo que resulta impensable excluir las relacio­ nes económicas de sus influencias. Pero aún, si se desglobalizara la economía, el fenómeno integrador y relacionante de la Humani­ dad, no solo perduraría, sino que seguiría intensificándose con una velocidad acelerada, cuyas consecuencias son difíciles de divisar por la imaginación humana. En su obra "El Porvenir del Hombre", Teilhard de Chardin ad­ virtió -hace medio siglo- el fenómeno globalizador, como expre­ sión del progreso colectivo:

"A partir de lo que los antropólogos llaman el estadio del Hamo Sapiens, se puede admitir que nuestro cerebro moderno alcanzó el límite de su perfección; o, al menos, no hay progreso alguno perceptible, ni en el cuer­ po ni en las facultades mentales del hombre-individuo: en cambio, desde entonces, parece manifiesta la realidad de un desarrollo orgánico síquico sobre el hombre-colectivo: y ésto, es tanto como la adquisición de una circunvolución suplementaria del cerebro, un auténtico progreso. " "- PROGRESO = S UBIDA DE CONCIENCIA. " "- S UBIDA D E CONCIENCIA = EFECTO D E ORGANIZACIÓN. " "Estas dos ecuaciones, tomadas en conjunto, significan que para ve­ rificar la existencia de un progreso biológico en el interior de un siste­ ma dado, solo tenemos que observar como varía el estado de organiza­ ción en el seno del sistema. Comparemos el mundo de las cavernas con nuestro mundo de hoy. No hay duda que sobre este espacio de

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30. 000 años, la Humanidad ha realizado un avance asombroso en su

estado de concentración. Concentración económica es la unificación de las energías de la Tierra. Concentración intelectual es la unifica­ ción de los conocimientos dentro de un sistema coherente, como las ciencias. Concentración social es la unificación de la masa humana en un conjunto pensante"48 ¿No parece obvio que este progreso deslumbrante es obra de las comunidades humanas; y que no habría sido posible en una Humanidad dispersa a nivel individual o familiar? Desde que se descubrió la forma de encender el fuego a volun­ tad, desde que se inventó la rueda, se descubrió el secreto de la na­ vegación, se inventó la máquina a vapor, se develó el misterio de la electricidad y sus múltiples aplicaciones, se aprendió a volar, se des­ cubrió la forma de desintegrar el átomo y se dieron los primeros pasos en la ingeniería genética, en la informática y en la conquista del espacio; el hombre no ha retrocedido jamás en su obsesión por escalar nuevas gradas de sabiduría y por aplicar lo aprendido y lo descubierto, al servicio de nuevas formas de vida individual, colec­ tiva y universal. La globalización es la intensificación, a dimensio­ nes espectaculares, de las comunicaciones, la interrelación y el acer­ camiento humanos; y eso no va a ser renunciado por la Humanidad, por ningún pueblo ni tampoco por ningún individuo. No importa cuan inadecuada, inconveniente o dañina sea la aplicación incorrec­ ta, culposa o malvada de los medios que hacen posib le la globalización. Pero ni esos medios, ni su opción a aplicarlos ya no serán jamás destruidos, conculcados ni desechados en el desván de las cosas inútiles o prohibidas. Estimo, con absoluta convicción, que este es un supuesto axiomático del mundo del futuro; y que, en con­ secuencia, ningún proyecto que pretenda ser factible, podrá ignorar su vigencia y sus efectos. Esto no significa, en modo alguno, que la globalización -sea en el área económica o en cualquier otro aspecto del quehacer humano- no pueda ser reglamentada, legislada, regu­ lada o aplicada contractualmente e, incluso, severamente limitada en sus efectos. Pero lo que sería una insensatez, equivalente a negar lo que tenemos frente a nosotros, sería proyectar el futuro como si la

48. Teilhard de Chardin Pierre. « El Porvenir del Hombre ».Págs. 87 y 88. Taurus Ediciones S.A. Madrid 1965.

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globalización no existiera y no estuviera siempre en condiciones de emerger; sea reforzando la eficacia de nuestros proyectos o sea en­ torpeciendo o dificultando su aplicación. Estos dos nuevos ingredientes incorporados al régimen eco­ nómico que llamamos Neo Liberal, han modificado a veces para bien y otras veces para mal, los caracteres clásicos del liberalismo económico del Siglo XVIII. Pero sustancialmente, la injusticia es­ tructural y ontológica de su funcionamiento, no ha sido atenuada sino en los aspectos accesorios de los engranajes, que mueven el sistema; y en todo caso, por la presión política de sectores heterodoxos a la sacralización del derecho de propiedad y a la di­ vinidad del mercado como instrumento supuestamente natural de la asignación de los recursos.

2) Caracteres del N eoliberalismo Contemporáneo. Siendo cierto, que en determinados territorios del Planeta -más precisamente, en las áreas regionales de mayor desarrollo­ las medidas atenuadoras de la injusta desigualdad del sistema tie­ nen efectos positivos, que reducen efectivamente los niveles de vul­ nerabilidad social; esas mismas medidas resultan ineficaces, exce­ sivamente difíciles o simplemente imposibles de aplicar en los países en vías de desarrollo y en las regiones de mayor pobreza. La realidad de la globalización -que si fuera aprovechada bajo nor­ mativas internacionales coherentes, ética y racionalmente concebi­ das, podría hacer extensivos los derechos económicos, sociales y culturales a todos los pueblos- ha quedado circunscrita a los ins­ trumentos sofisticados de las comunicaciones y el transporte; y atra­ pada en los tentáculos implacables del mercado; donde no son las //necesidades efectivas", sino las //demandas solventes", las que determinan qué se produce, cuánto se produce, cómo se produce y a quién se le distribuyen los bienes producidos y los servicios dis­ ponibles. Pero en d efinitiva , los caracteres identificad ores del neoliberalismo; en un mundo técnicamente globalizado y bajo un orden político con predominio generalizado de sistemas democrá­ ticos formales; se siguen conservando, sin cambios sustanciales, 1 68

en la forma que los describió Adam Smith y los diagnosticó con pasmosa frialdad David Ricardo, hace más de 200 años. Esos mis­ mos rasgos esenciales que Carlos Marx denunció a mediados del siglo XIX, como causa originante de la pobreza y como falso pre­ texto científico para la explotación del hombre por el hombre; y que las encíclicas papales Rerum Novarum de León XIII, Quadragésimo Año de Pío XI, y Mater e Magistra de Juan XXIII, calificaron como rasgos perversos de la convivencia económica y social de la Humanidad. La perspectiva católica del Problema So­ cial, expresado en estas Encíclicas, no es un llamado a la caridad, como lo pretende Alain Peyrefitte -portavoz de todos los cristia­ nos que se sienten interpretados por un orden social basado en los negocios. Por profunda que sea la compasión de León XIII ante el des­ JI

amparo de los obreros de su época y la eminente dignidad de los pobres, la solución que se les propone es en definitiva la CARIDAD, según el Após­ tol San Pablo" .49 Hay todavía una circunstancia sobreviniente, que en una medida aún no ponderada en sus reales consecuencias, está facili­ tando el rigor del neoliberalismo más ortodoxo; e incrementando la aceptación de unos, la resignación de otros y la adaptación de los pueblos, al clima generalizado de injusticia que viene contami­ nando el capitalismo salvaje" a través del Planeta, desde las dos últimas décadas del siglo pasado. Me refiero al derrumbe político de la Unión Soviética y los Estados Socialistas de Europa del Este, y a la consiguiente adaptación del socialismo sobreviviente, a las exigencias económicas y jurídicas de los mercados internaciona­ les; adaptación que está conduciendo progresivamente a una vir­ tual incorporación al neoliberalismo real de dimensiones univer­ sales. No forma parte de la temática de esta moción, el análisis de las causas que precipitaron la caída del socialismo político, que estuvo vigente durante 70 años y que había tenido trascendente influencia y significación en el devenir de la Humanidad durante el Siglo XX. Me refiero sólo a la alternativa eventualmente exitosa, de alguna de las variables del socialismo pragmático que, en una JI

49. Peyrefitte Alain. La Sociedad de la Confianza. Págs. 351 - 352. Editorial Andrés Bello 1996. Santiago de Chile.

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medida importante, habían contribuido -por lo menos- a frenar los desbordes de los regímenes capitalistas. Evidencia histórica que debería bastar para no perder las esperanzas en la utopía socialis­ ta, que está vigente en la conciencia de muchos pueblos con la se­ rena esperanza de un orden social justo, racional y factible. El ex­ traordinario y profundo significado que tuvo la virtual desaparición del socialismo político, había sido previsto y advertido por ideólogos socialistas como Trotsky, Gramsci y Garaudy, entre otros; pero se trata en realidad de un hecho histórico, aún demasiado reciente, para analizarlo con la debida objetividad. Solo interesa, para los propósitos de este trabajo, tener presente -y muy presen­ te- que ello ocurrió; que el derrumbe del muro de Berlín no fue el cumplimiento de un contrato de demolición; y que el socialismo, que inevitablemente habrá de reconstruirse, será un socialismo distinto; que no podrá ignorar la solidez y la vigencia de las ideas esenciales de Marx, pero que tendrá que recoger otras visiones, no solo del hombre y de su contingencia económica y social, sino tam­ bién de la biosfera en su conjunto; del Planeta como nave tripula­ da por la Humanidad; y sobretodo, de los valores éticos que le den sentido a la breve transitoriedad de la existencia individual -inser­ ta en un sistema de relevos generacionales- haciendo posible y espiritualmente enriquecedora la vida colectiva, en un orden pací­ fico, equitativo, libre, tolerante y culto, e investigador incansable de los misterios del Universo. Pero es un hecho que dentro del marco tridimensional de for­ malidad democrática, globalización y ausencia de alternativas rea­ les, el remoto capitalismo de Adam Smith y David Ricardo ha al­ canzado la culminación de su apogeo en los umbrales del Siglo XXI. No obstante su proyecto se encuentra irreversiblemente ago­ tado. Porque todas las favorables condiciones para el pleno desa­ rrollo del liberalismo económico ortodoxo se han cumplido hasta la saciedad. ¿Qué mayores privilegios podría alcanzar el derecho de pro­ piedad" en cualquiera de sus formas; incluso a costa del dere­ cho a la propiedad", al que no tiene acceso la tercera parte del género humano? ¿No goza acaso, la propiedad de mayor cautela y protección, por parte de los Estados -virtualmente en el mundo entero/1

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que cualquiera otro de los derechos esenciales, y en algunos casos, incluso que el derecho a la vida? ¿Qué mayores niveles podrían alcanzar las garantías a la li­ bre iniciativa y a la libre empresa; a menos que se entienda por ese derecho, el fraude al mercado que significan los mo­ nopolios y la obstrucción de la competencia? ¿Cuánto más podrían reducirse los impuestos a las rentas del Capital, a la propiedad raíz y territorial, a la herencia y a los consumos excesivos y suntuarios? ¿O se pretende, acaso, que el Estado y las comunidades que lo integran, se financien a través de colectas públicas? ¿Con qué clase de garantías adicionales pretenden contar los inversionistas extranjeros en los países en vías de desarrollo y en las naciones del 3er. Mundo; que en conjunto albergan dos tercios de la población del planeta? ¿Los grandes consorcios multinacionales no cuentan acaso, con un escenario enorme de posibilidades de inversión; a tal punto que el solo anuncio de abrir nuevas sedes para la pro­ ducción de bienes y servicios, desencadena una competencia confrontacional vergonzosa entre los gobiernos de los países pobres, que aspiran a ser sus hospitalarios anfitriones? ¿Pero en cuanto a la vigencia sacramental del mercado -tanto en el orden interno como internacional- no se han incorpora­ do -aún al precio de mayor desocupación, pobreza e indigen­ cia- todos los países en "vías de desarrollo", como se les llama eufemísticamente? ¿Y no es cierto, sin embargo, que son precisamente los actua­ les apóstoles del libre mercado, que gobiernan los países con más alto grado de desarrollo y con mayor acumulación de capitales, los que quebrantan la libertad de comercio, exigien­ do privilegios para sus exportaciones e imponiendo discrimi­ naciones abusivas al ingreso de productos primarios, de cu­ yas exportaciones sobrevive, a duras penas, la población del 3er . Mundo? El capitalismo agotó el arsenal de privilegios al capital, a las inversiones y a las ventajas tributarias de las naciones más pode­ rosas y desarrolladas de la Tierra, que por simple ubicación cronológica en la Historia, heredaron las utilidades netas de las conquistas, de los descubrimientos geográficos, de las inversiones

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y de la explotación de la esclavitud y la servidumbre en sus múlti­ ples versiones. Nada más puede esperarse del capitalismo neo li­ beral, como no sea exprimir los últimos recursos del Planeta, e ini­ ciar la definitiva extinción de su biosfera. Porque después de 3 siglos de disponer, sin limitaciones, de la naturaleza y del trabajo de la humanidad, la siguiente síntesis de 1999 es elocuente: sus benefi­ ciarios privilegiados: "7 millones de personas en todo el mundo -c{fra

que representa aproximadamente el 1 por 1 .000 de la especie humana en el año 2000- poseían, en conjunto, unos 27 trillones de dólares: c{fra equi­ valente a tres veces el Producto Interno Bruto de los EE. UU. de América en el mismo año. Según ese estudio, el 35% de esos multimillonarios resi­ den en Norteamérica, el 32,5% en Europa, el 23,5% en Asia, el 3% en América Latina, el 3% en Oriente Medio, el 2,5% en países del Sud Este Asiático y solo el O ,5% en A,frica". so

A ninguna persona honesta y con una sensata visión de la vida, le importa que haya gente muy rica -la envidia es incompati­ ble con la noción de justicia -, lo que le preocupa es que haya gente demasiado pobre. La referencia a los multimillonarios, sólo se jus­ tifica porque configura la prueba irrefutable del orden económico demencial e inicuo en que se desenvuelven las relaciones econó­ micas para la sobrevivencia y el progreso cultural de nuestra espe­ cie. La cita de los 7 millones de multimillonarios, que disponen de 27 trillones de dólares es reveladora de un contrasentido inex­ plicable, que ha surgido y prevalece en el modo de convivir de la única forma de vida racional del Planeta. Porque frente a esa cita y como trágica contrapartida de su significado, nos encontramos con las siguientes cifras: 2.800 millones de personas -casi la mitad de la población del mundo- viven con menos de 2 dólares diarios; y entre ellos: 1 .200 millones sobreviven con 1 dólar diario; y de es­ tos, 1 5 millones -es decir, más del doble de los 7 millones de multimillonarios- mueren de hambre cada año. Que hasta ahora, el estatuto económico-social de los pueblos nunca ha sido justo, es una verdad histórica irrefutable. Pero cuan-

50. Estudio realizado en 1 999 por el Banco de Inversiones Mervil Lynch y la Consultora Cap Gemini Enust y Young. Publicado por Eva Martín y Juan F. Man­ do en la Revista "Muy Interesante". Apartado "Documental". 1 72

do esos sistemas impuestos han excedido todos los límites de la tolerancia, la conciencia social ha generado una fuerza colectiva capaz de precipitar el colapso del orden injusto, para construir, desde sus ruinas, nuevas reglas de convivencia. El elemento adi­ cional que complementa la injusticia del régimen económico de hoy, es que su estilo ha contaminado los cinco continentes y pesa virtualmente sobre toda la población del mundo. En un proceso obsesivo por más cosas, más dinero, más consumo, más energía; y menos tiempo para dar a la vida su auténtico sentido, se ha bifur­ cado la ruta de la iniquidad, en la que todos nos hemos extraviado. ¿Pero cuáles son, realmente, los elementos estructurales del capitalismo contemporáneo que han llegado a tejer una malla de interrelaciones económicas, tan compleja, arbitraria e irresponsa­ ble entre las decisiones de inversión, las necesidades de trabajo y la distribución de los beneficios; junto a la frecuencia cíclica de sus crisis y al desolador balance social y ecológico de sus resultados? El siguiente esquema, para insinuar una respuesta a este dislate funcional y a la indiferencia generalizada de su injusticia, no se inspira en los principios rectores de la "ciencia de los negocios"; sino en los elementales preceptos éticos que deben cautelar todas las actividades humanas. a) El libre ejercicio de las facultades de uso. goce y disposición implícitas en el derecho de propiedad, no se han adaptado a las exigencias humanistas y ecológicas del mundo de hoy. Las deformaciones del uso en abuso, del goce en usura y de dis­ posición en gastos que implican peligro, causan daño, o gene­ ran efectos nocivos para la vida o la naturaleza -pero también la disposición en inversiones que desprecian las necesidades apremiantes de la Humanidad para responder solo a la de­ manda sofisticada de los millonarios- son deformaciones de la libertad que están destruyendo la naturaleza y eliminando o dañando masivamente la vida humana y la maravillosa pro­ digalidad del Planeta. b) Las funciones del mercado como asignador natural y espon­ táneo de recursos y como regulador funcional y lógico entre los bienes y servicios que se ofrecen con los que se requie­ ren, ha sido transformado en un zoco de influencias planifi­ cadas por parte de quienes venden monopólicamente y de quienes compran masivamente. La lógica de "vender lo que 173

producimos para comprar lo que necesitamos" ha sido sustituida por la "genialidad de comprar barato para vender caro"; porque

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fuera del robo y sus variantes, es esta una manera elegante de vivir sin trabajar; o trabajando muy poco para ganar mucho. La libre iniciativa para crear empresas, producir nuevos bie­ nes o mejorar los existentes y prestar nuevos servicios, se ha proyectado también, bajo propósitos antiéticos, a constituir empresas de papel, o apropiarse de instituciones que son so­ ciales por naturaleza, para repartírselas -por la fuerza de las armas o maniobras viciosas de ficticia legalidad- y transfor­ marlas en nuevas fuentes de negocios de máxima rentabili­ dad, libres de riesgo, con demanda cautiva y virtualmente eximidas de eventuales competidores. Esta degradación de la creatividad económica garantiza formas suplementarias de enriquecimiento ilícito a favor de sus gestores, a cambio del perjuicio de los consumidores o usuarios y de los trabajado­ res, como efecto secundario; sea por eliminación de la compe­ tencia, evasión artificiosa de impuestos o deformación encu­ bierta de las leyes laborales. El Derecho a la libre asociación con fines económicos -como las sociedades- ha sido ejercido con una profusión excesiva y, en muchos casos, con objetivos dolosos, tendientes a elu­ dir las responsabilidades civiles y comerciales, a cubrir toda la secuencia industrial y comercial de determinados giros, a reducir bajo pretextos moralmente dudosos o cuestionables las obligaciones tributarias, o a generarse privilegios arbi­ trarios en materia de patentes, marcas o propaganda. El Derecho a constituir instituciones privadas de bien públi­ co, es decir, a asociarse sin fines de lucro -como son las Cor­ poraciones y Fundaciones- también está siendo objeto, con creciente frecuencia, de trasgresiones al propósito altruista y a las funciones de beneficencia que deben inspirar la creación de estas personas jurídicas, la naturaleza de las actividades que pueden abordar e incluso, las exigencias formales de su funcionamiento en materias contables, tributarias y labora­ les. Lamentablemente, esta deformación de la solidaridad so­ cial, que fue tradicionalmente, propia de estas organizacio­ nes, está contaminando también a la educación. Porque en 1 74

Chile y en otros países latinoamericanos, las escuelas, los co­ legios, los centros de estudio y las universidades privadas deben constituirse como Corporaciones; es decir como perso­ nas jurídicas sin fines de lucro. Sin embargo, ya son muchos los ejemplos de establecimientos educacionales, que tenien­ do esta calidad o estando subvencionados, funcionan como excelentes negocios para sus fundadores y dirigentes, con manifiesto detrimento económico para los alumnos y los tra­ bajadores; e incluso, con graves falencias de la implementación educacional con que deben contar. En conclusión -y para no dilatar la descripción de las innu­ f) merables irregularidades éticas del neoliberalismo contempo­ ráneo- parece suficiente reflexionar sobre el proceso incesan­ te de acumulación de la riqueza que se desencadena en el mundo capitalista desde la 2ª mitad del Siglo XIX. La conse­ cuencia central de esta tendencia general y acelerada consis­ te, por lógica inferencia, en lo siguiente: a mayor concentra­ ción de bienes y servicios en menos manos, menor libertad económica para el resto, lo cual -por definición del propio liberalismo sobre los procesos monopolizadores- reduce tam­ bién a límites muy estrechos, la libertad personal y social de la generalidad, que no tiene opción de competir. Porque ha sido condición inherente a la especie humana; que así como la acumulación de la soberanía en una reducida elite generó la concentración de la propiedad en la misma elite; a su vez, la absorción de la riqueza en un pequeño grupo de la socie­ dad, termina por radicar virtualmente, el ejercicio real de la soberanía en ese mismo grupo. A estas alturas del desarrollo científico y social de la Humani­ dad, nadie tiene el derecho de asilarse en una supuesta ignorancia del curso que ha tomado el neoliberalismo en los últimos veinte años. La responsabilidad por la vida humana y por la preserva­ ción de la naturaleza, nos corresponde a todos.

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3) Consecuencias del Régimen Neoliberal Universalizado.

Es necesario y urgente, concebir un régimen ético de convi­ vencia humana, que en el orden económico y social constituya una alternativa al capitalismo frívolo, degradante e incierto a que ha llegado a convertirse la libertad económica que inspiró a los revo­ lucionarios liberales del siglo XVIII. Es necesario y urgente porque el orden capitalista en que es­ tamos atrapados no consiste solo en un atropello inicuo a las 2 / 3 partes d e l a Población del Mundo; sino que constituye, además, una fuente constante de destrucción de la atmósfera, de extinción progresiva de las diversas especies de vida animal y vegetal, de agotamiento de los recursos no renovables; y de confrontación, corrupción y sufrimiento de la humanidad . Porque son hechos de la Historia y de la realidad contempo­ ránea, que el sistema económico social en que hemos vivido du­ rante los últimos cuatro siglos es absolutamente incapaz, no solo de construir un mundo justo -en que la vida consista en un episo­ dio posible y grato para todos- sino además, absolutamente in­ compatible con la sobrevivencia de una población que se aproxi­ mará a los 10.000 millones a fines de la próxima década y que puede alcanzar los 50.000 millones a comienzos del próximo siglo. El régimen capitalista bajo el cual convivimos, ni siquiera fue concebido para administrar los bienes y servicios del mundo de hoy. No lo fue, porque los ideólogos que lo concibieron y lo justifi­ caron, no pudieron tener en su mente una realidad como la actual. En cuanto a la magnitud de la población solo advirtieron, ale­ gremente, que Malthus se había equivocado, al presumir que los productos alimenticios del planeta se incrementarían en progre­ sión aritmética, mientras la población crecería en progresión geométrica. Pero no descartaron el presagio de Malthus porque adivinaran que los alimentos podrían multiplicarse casi indefini­ damente; sino porque concebían la economía sólo para un "mundo civilizado" y no "primitivo", que apenas se conocía y que vivía en estado de naturaleza; como vivían y siguen viviendo las demás especies del reino animal. Porque entendían la economía como una realidad basada en el intercambio de los proveedores de bienes y servicios, movidos simplemente por sus decisiones de voluntad 1 76

en razón de sus propios intereses; porque los no poseedores de bienes nada tenían que intercambiar como no fuera su trabajo; y porque este trabajo, en sus formas más numerosas y por lo mismo más humildes, competían con el trabajo de los esclavos; que para ellos no eran personas, sino cosas; y cuyo costo de mantención nunca aumentaría. Porque además, contaban con las guerras como fenómeno inextinguible; cuyos efectos, dolorosos pero "inevitables", se encargarían de frenar "espontáneamente" el incremento excesivo de la población, colaborando en ello con las enfermedades infec­ ciosas endémicas y epidémicas; que jamás sospecharon la dimen­ sión en que podrían prevenirse o curarse. En fin, porque para ellos, las necesidades de la población y la demanda solvente, eran vir­ tualmente la misma cosa; y porque era esa demanda -expresión casi matemática de las necesidades- la que inducía a las personas creativas y laboriosas, a producir bienes, a prestar servicios; y a distribuirlos o aproximarlos a los eventuales consumidores o usua­ rios. En cuanto a los avances de la ciencia y la tecnología; ni a los intelectuales de la Ilustración, ni a sus precursores ni a sus segui­ dores -en el maravilloso aprovechamiento de las bondades del mercado- se les pasó siquiera por la mente, que los instrumentos para comunicarse llegaran a ser instantáneos, sin importar la dis­ tancia a que se encontraran los interlocutores; que los medios de transporte superarían la velocidad del sonido y que en el campo interestelar, se aproximarían audazmente a la velocidad de la luz. Tampoco se imaginaron que el trabajo manual pudiera transfor­ marse, casi en su totalidad, en una manipulación de botones, te­ clas, ondas radiales y conexiones; y que, en consecuencia, el obrero semianalfabeto fuera masivamente sustituido por técnicos e inte­ lectuales de las ciencias físicas, químicas, biológicas y matemáti­ cas. Menos aún pudieron suponer, que estos avances extraordina­ rios -que hacen de la vida una aventura casi prodigiosa y que pueden hacerla más grata y confortable- estarían diariamente a la vista y observación de todos los habitantes de la tierra; y que, en consecuencia, las necesidades desconocidas y silenciosas de los pueblos, se transformarían en demanda potencial por bienes y ser­ vicios de 6.000 millones de personas; y que, de ellos, nada menos que 2.000 millones -aspirando legítimamente a su acceso- no po­ drían siquiera visualizar la posibilidad de adquirir esos bienes, ni 1 77

de utiliz ar esos serv1c10s maravillosos, que se les e xhib e tentadoramente todos los días. Nada de esto pudo ser soñado por los mentores del capitalismo de los siglos 1 7, 18 ó 19. No obstante, los economistas del siglo 20 -que han sido testigos de una realidad incompatible con el capitalismo clásico y que pudo ser viable y eficaz para un 1 0% de la población del mundo de aquellas épocas­ han perseverado con afanosa tozudez no solo en su preservación, sino en el incremento de las garantías y privilegios al capital priva­ do. ¿Quién podría sorprenderse, entonces, que bajo este régimen, 1 .500 millones de personas -es decir uno de cada 4 habitantes­ viva en extrema pobreza; y que 15 millones de personas -1 de cada 400 habitantes- muera de hambre cada año? Pero esas cifras estremecedoras, no son tampoco la única con­ secuencia de la falta de idoneidad del neo liberalismo; porque frente a ellas están los guarismos que revelan el derroche en armas, en lujo, en juego y en vicios; incluida la drogadicción, cuyos consumi­ dores pertenecen en un 80% al mundo más rico y desarrollado. Y esas cifras podrían también confrontarse con las utilidades netas de las grandes empresas multinacionales; o con la babélica escala de las rentas del trabajo, donde algunos de los trabajadores inte­ lectuales más ricos del mundo -como Bill Gates, por ejemplo- gana en un año, lo mismo que un obrero manual de un país pobre gana­ ría en 2.000 años; es decir, en el tiempo en que pasan por la vida 80 generaciones. Comparando el progreso económico de los últimos 50 años, bajo la dimensión del Producto Interno Bruto entre países ricos y naciones en vías de desarrollo, el Senador Jorge Lavanderos dice lo siguiente:

"Estados Unidos de Norteamérica, el Reino Unido y Alemania, tenían en 1 950 un PIB PERCÁPITA de US$ 6.697. - ; 4. 1 70.- y 2.508. - res­ pectivamente. En la actualidad, EE. UU. se encumbra por sobre los US$ 35. 000-. percápita; y tanto el Reino Unido como Alemania, por sobre los US$20.000.- percápita. En cambio, Chile y Argentina; que en 1 950 exhibían un PIB PERCÁPITA de US$2. 350. - y 2.324. - respectivamen­ te; en la época actual suben a US$6.000-. en Chile y a US$5.000. en Argentina. De manera que, estableciendo una relación de progreso del PIB, sólo entre EE. UU. y Chile, en el curso del último medio siglo: en

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1 950 existía una relación de 1 a 2,85 a favor de EE. UU. y ahora esa relación ha mejorado para el país del norte en la proporción de 1 a 7. "51 Tampoco es posible ignorar, que bajo el ordenamiento económico que rige aún en el mundo de hoy -en este Siglo XXI, que encuentra saturada la industria de objetos destinados a reempla­ zar el trabajo humano y a multiplicar su rendimiento y su eficacia a cifras astronómicas- los efectos prácticos de la maravillosa tec­ nología, no se traducen en que todos trabajemos menos para pro­ ducir las mismas cosas, sino en que menos personas trabajen lo mismo; o más de lo que trabajaban antes; mientras el 25% de la masa laboral del mundo gana menos de US$2,00 diarios o perma­ nece desempleada. Esto significa que la plusvalía generada por el trabajo humano -según la descripción de Marx- se la siguen apro­ piando casi exclusivamente los dueños del capital; y principalmen­ te, sólo los dueños de medianas y grandes acumulaciones de capi­ tal. Pero esa plusvalía, que es ahora mayor que antes del automatismo, se la sustraen a un número menor de trabajadores. Dicho de una manera más cruda pero más exacta: a uno de cada cuatro trabajadores, porque al resto ya ni siquiera se les puede sus­ traer la plusvalía de su trabajo, porque no tiene trabajo, ni ingre­ sos; a menos que pertenezcan a un país desarrollado y el Estado los subsidie mientras permanecen desempleados. Sería una liviandad marginar de toda culpa a las vícfrnas de este sistema, moralmente inicuo y lógicamente absurdo. Ll's pue­ blos, en su conjunto, suelen admitir y tolerar los abusos -lo cual podría comprenderse como generosa contribución a la paz y a la tranquilidad- pero, con demasiada frecuencia, no sólo soportan la injusticia inmanente del orden económico que los oprime, sino que se hacen cómplices de sus propios victimarios. Porque de hecho, constituye cooperación con el abuso, dedicar tiempo de la valiosa existencia a escuchar los elogios a la insaciable codicia, con cuya publicidad financian los medios de comunicación, a través de los cuales les cuentan a sus víctimas aquello que les interesa que estas oigan. Porque esos trabajadores, que apenas sobreviven con las remuneraciones que reciben por su trabajo, son también consumi51. Lavandero Illanes Jorge. Intervención Pública sobre la riqueza del cobre y el desarrollo económico. Junio de 2003.

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dores de lo que venden las grandes empresas; y son ellos, los que, además, les financian su propaganda, cuyo valor, éstas han incor­ porado al precio de sus productos. Pero no podría dar por concluida la síntesis de esta ominosa realidad, s in recordar el hecho más e lemental, his tórico e identificatorio de la filosofía capitalista. Este rasgo peculiar del libe­ ralismo económico de todos los tiempos, descrito cmdamente por el propio Adam Smith, consiste nada menos que en su inevitable se­ cuencia crítica. En efecto, bajo el impulso constante de las leyes del mercado, los ciclos de prosperidad promovidos por el aumento de las utilidades de las empresas o por nuevas inversiones, generan también nuevos puestos de trabajo; es decir mas rentas de trabajo; y -en alguna medida- relativo incremento, en ciertas áreas de sueldos y salarios. Todo ello se traduce espontáneamente en mayor deman­ da de bienes y servicios. ¿Pero hasta cuándo? Solo hasta que el au­ mento de los precios -desatado también espontáneamente por el incremento de la demanda- provoque los primeros signos inflacionarios y el consiguiente desorden financiero. A partir de ese momento; el aumento de los precios provocará la disminución de la demanda; las empresas reducirán su producción o retirarán parte de sus inversiones; ello aumentará el desempleo y se configurará la crisis alternativa a la inflación, es decir: la recesión. Hasta el Siglo XIX, los ciclos críticos entre inflación y desempleo se repetían aproxi­ madamente cada 15 ó 20 años; pero a partir de la 2ª mitad del Siglo XX, la velocidad que empiezan a adquirir los medios de comunica­ ción y de transporte, han venido aproximando las reacciones entre el incremento de la demanda y la reducción de la oferta, pero ade­ más, han acelerado el contagio de las crisis locales, a todas las regio­ nes vinculadas comercialmente al país en crisis. De este modo, los períodos cíclicos entre inflación y recesión se vienen repitiendo vir­ tualmente en breves períodos de 6 a 8 años y afectan cada vez a mayor número de naciones y de personas. A las circunstancias precedentes, el Senador Lavanderos agre­ ga la siguiente observación: "Por otra parte, la segmentación de la eco­

nomía al interior de los países, entre una fina capa de ricos muy ricos y una inmensa muchedumbre de pobres, impide la consolidación de políti­ cas de consenso, balanceadas, integradoras y pensadas en un destino com­ partido de prosperidad en el largo plazo. Por la dinámica propia de este modelo disociador, las políticas se establecen mas, como simples apuestas 1 80

grupales de acción exitosa y ventajista a corto plazo. Los capitales no se invierten en cantidad suficiente, siendo más bien su destino, buscar una salida que cautele su resguardo en plazas extranjeras. "52 La perspectiva del orden económico en que vivimos no puede ser más absurda ni más injusta. Pero la intelectualidad de la "ciencia de los negocios" no se interesa por explicar el fenómeno de las crisis cíclicas. Parecen aceptar tácitamente, que se trata de fenómenos na­ turales propios de la reacción de los mercados a la infinita heteroge­ neidad de los intereses involucrados y a la imprevisibilidad de sus opciones. Para ellos, la economía son los negocios; y los negocios . . . e l más apasionante d e los juegos. Pero si la economía se percibe desde su perspectiva ontológica, como el conjunto de actividades que la Humanidad -utilizando su privilegio de razonar- desarrolla para ganarse la vida; entonces es difícil comprender la lógica de ese mecanismo de corredera que se mueve entre dos crisis. Silvio Chinkes, investigador del Servicio de Estudios Regionales SER, en uno de sus juicios sobre el creci­ miento económico, en relación con la pobreza y el trabajo dice lo siguiente:

"Dado que el crecimiento económico capitalista de nuestras sociedades, está vinculado a un sistema mundial de producción y distribución de mercancías y a la necesidad de importar recursos económicos que posi­ biliten esta integración mundial, sobre la base de garantizar ventajas de inversión que supongan una mayor cantidad de excedentes, nos en­ contramos frente a una paradoja. Por un lado, garantizamos estos exce­ dentes con un bajo costo del trabajador y con un modelo económico que garantice estabilidad, en el sentido en que el poco gasto social no com­ prometa los indicadores macro económicos. Esto significa que un sector importante de la sociedad deje de ser consumidora. Por otro lado, /JJ. realización de estos excedentes requiere -precisamente -"de consumi­ dores. "53 Como lo comenta el autor de la cita, la paradoja se resuelve por la exclusión de millones de personas como consumidores de la

52. Lavandero Illanes Jorge. Intervención Pública sobre la riqueza del cobre y el desarrollo económico. Junio de 2003. 53. Chinkes Silvio. "La Ilusión del Desarrollo". Servicio de Estudios Regio­ nales. Pág. 19. Ediciones S.E.R. 1 996.

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mayor parte -y en algunos casos de todos-- los bienes y servicios que este ilusorio desarrollo produce. Exclusión que deriva de ex­ tensos sectores de trabajadores remunerados con menos de 5 dóla­ res diarios -para reducir costos y poder competir- o simplemente, por altos niveles de desempleo -que no producen la baja de los precios como lo creía ingenuamente John Shiart Mill y Adam Smith hace trescientos años- cuyo efecto mantiene muy baja las rentas del trabajo, y además obliga a reducir la producción. No se trata de un silogismo, ni de un chiste de mal gusto, es un fenómeno técni­ co, un principio de la ciencia de los negocios; ignorarlo o infringir­ lo es desafiar al mercado y quedar fuera del "apasionante juego de la

competencia". ¿Por qué prevalece y se acentúa en su gravedad, este funcio­ namiento absurdo de las actividades humanas cuya finalidad es "ganarse la vida"? ¿Por qué no ha servido de nada, para 2/3 de la Población del Mundo, el maravilloso progreso tecnológico e ins­ trumental, destinado precisamente, a mejorar las condiciones de la vida humana; opción que les está negada al resto de las especies, que sin embargo sobreviven libres de las angustias que ese "mejo­ ramiento" causa en la nuestra? Según Edgar Morin: "La ciencia -probablemente en su obsesión

de verdad y objetividad- ha puesto en disyuntiva el HECHO y el VA­ LOR. Es decir, ha eliminado de su seno toda competencia ética; funda su postulado de objetividad en la eliminación del sujeto del conocimiento científico."54 Talvez esta opinión -emitida por un Sociólogo, no por un In­ geniero Comercial- contenga la clave de la tragedia . Porque ontológicamente, la Economía no es una ciencia de la naturaleza, ni tampoco una temática. La Economía es una ciencia del hombre; y no del hombre aislado, sino del hombre que vive en sociedad. Se trata de una ciencia humanista y social y no de una ciencia de los negocios.

54. Morin Edgar. "Ciencia con conciencia" . Pág. 87. Editorial Antrophos. Barcelona 1984.

1 82

4) Ideas preliminares para un orden económico más justo.

El esquemático diagnóstico de la realidad económica mun­ dial revela que en las tres últimas décadas -período en que el libe­ ralismo económico no ha tenido obstáculos para su expansión y su integral aplicación- la pobreza extrema sigue afectando -por lo menos- al 33% de la Humanidad; su mayor daño en la intensidad de sus efectos y en la cantidad de víctimas, recae siempre sobre los pueblos de las naciones en vías de desarrollo y más duramente, en los países más débiles de América Latina, de África y del Sur de Asia. Esta pobreza distribuida en los territorios más vulnerables por razones naturales y culturales, agrega a las sufrientes condi­ ciones de sus pueblos, la marginalidad que virtualmente estratifica su deprimente situación. La Humanidad está en grave deuda con la tercera parte de sus miembros; y esta deuda -en un mundo en que los avances cien­ tíficos han eliminado las distancias, han reducido los tiempos y han superado los inconvenientes para realizar infinidad de activi­ dades y empresas que hace 50 años parecían imposibles- ya no es sólo una deuda económica, sino también moral. Hay que decirlo de una vez, categóricamente: La tragedia de la extrema pobreza ya no es consecuencia de la incapacidad económica ni del insuficien­ te desarrollo tecnológico; sino de la indiferencia moral de la pobla­ ción del mundo que no sufre los horrores de esa tragedia. Esa indi­ ferencia, que pareciera ser la inspiración de un orden económico basado rigurosamente en el interés material de cada uno de los agentes del sistema, no configura una simple indolencia frente al deber social; constituye un crimen de lesa humanidad, en cuya perpetración alevosa y permanente, todos somos responsables como autores intelectuales por omisión premeditada, complicidad o silencio encubridor. ¿Cómo encontrar alguna vía que nos aproxime a la solución de este eterno lastre de mezquindad y pobreza? Parece lógico dis­ tinguir, desde luego, entre algunos paliativos de las situaciones más urgentes; y algún modo de abordar el problema, en su esencia, bajo el objetivo -de mediano o largo plazo- para eliminarlo definitiva­ mente. El siguiente es un sencillo avance de ideas provisionales respecto de ambos propósitos.

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a)

Posibles rectificaciones de urgencia.

No puede desconocerse, que se ha intentado en varias ocasio­ nes, por parte de los organismos especializados de las NN.UU., resolver o atenuar situaciones extremas de pobreza, que provocan muertes masivas por hambre. También es cierto que, en determi­ nadas ocasiones, la acción de la FAO, vinculada a la Cooperación de algunos gobiernos y de Organizaciones No Gubernamentales, ha conseguido paliativos o soluciones parciales. Pero es preciso reconocer, que nunca se ha formulado un proyecto concreto que resuelva, al menos, los casos de indigencia con riesgos de desnu­ trición y muerte, en forma permanente y respecto de todos los te­ rritorios cuyos pobladores se encuentren en esa situación extrema. ¿Qué razones puede invocarse para descartar un programa de aplicación ininterrumpida con un propósito tan elemental y de tan dramática exigencia moral? No puede esgrimirse un pretexto financiero: si todos los Estados miembros de la ONU destinaran solo el uno por mil de sus gastos anuales en armamento, el monto acumulado sería más que suficiente para financiar permanente­ mente el programa propuesto; y si todas las personas con ingresos superiores a US$2.000.= mensuales, aportaran el 0,5 mensual, se acabaría la extrema pobreza, en todo el mundo y para siempre. ¿O es que algún ingeniero comercial podría demostrar que 1 .400 mi­ llones de personas viviendo con el equivalente a 1 dólar diario y 15.000.000 de muertes por hambre al año, son necesarias para el correcto funcionamiento de los mercados? Un segundo proyecto de urgencia debería abordar la crecien­ te tragedia del desempleo en los países del 3er. Mundo, al menos cuando la cesantía supera el 6% de la población laboral. Tampoco se trata de un programa imposible de financiar ni de aplicación inmanejable. La solución al desempleo, que lo generan las crisis periódicas del régimen neoliberal globalizado -y que, por lo mis­ mo, su responsabilidad no puede ser imputable a un desorden macroeconómico local de la nación afectada- podría abordarse mediante la creación de fuentes de trabajo bajo un sistema de tur­ nos de inversiones subsidiadas y un programa de ayudas financie­ ras, que, en conjunto, hagan posible el establecimiento de sistemas progresivos de subsidio al desempleo en todos los países de la tie­ rra. Ambos caminos son factibles, si los Estados se comprometie­ ran universalmente a financiar la creación de una Comisión Ejecu-

1 84

tiva capaz de asumir, de un modo permanente, la aplicación prác­ tica de los programas necesarios, que -como los propuestos- eli­ minen la pobreza extrema en un plazo no mayor de 5 años. Todas las Naciones están en el deber de contribuir con los res­ pectivos organismos de las NN.UU., en la aprobación y aplicación de proyectos eficaces, para la solución de esos casos extremos con efectos masivos de desnutrición y muerte, porque su persistencia configura la perpetración de un delito continuado de lesa humani­ dad por omisión, ilícito del cual todos somos responsables. Lo que ocurre, en realidad, es que no hay conciencia a nivel de los Orga­ nismos Internacionales, ni a nivel de los Estados, ni tampoco a ni­ vel de los pueblos, que estamos cometiendo un genocidio por omi­ sión, de dimensiones escandalosas. Pero tampoco hay conciencia de nuestra coautoría de indiferencia; y que, sin embargo, estaría­ mos en condiciones de cesar en este crimen de lesa humanidad, con un sacrificio económico insignificante. Reflexionemos sobre lo que dice, en relación con esta tragedia, el académico de la Univer­ sidad de Cambridge, Peter Singer: "El ciudadano medio de un país

desarrollado disfruta de una riqueza mucho mayor de la que puedan so­ ñar los mil millones de personas de los países pobres -con rentas per cápita inferior a los 200 dólares anuales. Son en consecuencia los países desarro­ llados y sus habitantes, quienes- sin amenazar sus necesidades básicas habituales -podrían transferir ayuda a los pobres absolutos. Por el mo­ mento se ha transferido muy poco. Solo Suecia, Holanda, Noruega y al­ gunos países árabes exportadores de petróleo han cubierto el modesto ob­ jetivo establecido por las NN. UU., del 0,7% del Producto Nacional Bruto (P.N.B.). Gran Bretaña cede el 0,31 %, más una pequeña cantidad aporta­ da por organizaciones voluntarias; en todo caso, mucho menor del 5,5% lo que se gasta en alcohol y el 3 % en tabaco. Otras naciones -incluso más ricas- aportan un poco más: Alemania el 0,41 % y Japón el 0,32 % . Los EE. UU. dan tan solo el 0,1 5% de su Producto Nacional Bruto. "55 Aun­ que la información de la cita corresponde a cifras de fines de 1980, las tasas porcentuales de contribución no han variado sustan­ cialmente.

55. Singer Peter. Etica Práctica. Pág. 276. 2ª Edición de Cambridge University Press. Traducción Española de Rafael Bonet 1995.

185

b)

Alternativa al Neoliberalismo, como solución en el largo plazo.

El capitalismo clásico y sus consiguientes secuelas de crisis cíclicas, pobreza extrema, marginalidad e injusticia social, no es el único sistema económico posible en el mundo de hoy; y no ha sido el único régimen viable en ninguna época de la historia de la Hu­ manidad. El derrumbe del socialismo en la Unión Soviética y en la Europa del Este, no fue tampoco el fracaso de todos los socialis­ mos posibles; y ni siquiera fue una expresión típicamente repre­ sentativa de la Filosofía Socialista, cuya opción por la igualdad no implica una pérdida de la libertad, sino su adaptación al progreso colectivo, de modo que, en lo esencial, esta libertad sea realmente accesible a todos. La idea socialista está en la conciencia de todos los seres humanos capaces de percibir, que el pleno desarrollo per­ sonal y la felicidad de vivir, no es posible en medio de comunida­ des aplastadas por el sufrimiento. En la utopía socialista hay amor por la vida, por la vida humana y por la vida propia, en proporcio­ nes equivalentes, o tan próximas, que el valor y la plenitud de la vida individual es inalcanzable sin el valor de la vida colectiva, ni al margen de la sustentación de la biosfera. Nuestro colectivismo no descarta el personalismo, pero lo incorpora y lo inscribe en una noción inseparable de la solidaridad. Si realmente nos asiste la esperanza optimista de una vida mejor, es requisito ineludible que seamos capaces de reconstruir el socialismo sin exclusiones, desde una perspectiva de paz, de modo que nuestra lucha por sustituir el orden injusto sea una lucha de convicciones, de participación en los valores éticos de una justicia objetiva y racional, basada en el más sensato, posible y óptimo equi­ librio entre la libertad y la igualdad. Solo w:i.a visión moral, since­ ramente compartida, tolerante y confiable, de un socialismo filo­ sófico amplio, puede construir un socialismo político eficaz, libre y naturalmente respaldado por pueblos que comprendan genero­ samente la necesidad de sus propios deberes como condición de una vida colectiva mejor. Y solo ese socialismo político podrá le­ vantar, a su vez, un orden económico justo, basado en el trabajo de todos con la aspiración de una vida sencilla pero digna, tranquila, compartida, sin exclusiones ni elitismos; sin marginalidad ni exitismos; sin pobrezas angustiosas; y sin exuberantes acumula­ ciones de riqueza, que lleguen a generar formas ilegitimas de po1 86

der y soberanía. No es necesario sacrificar la libertad responsable para conquistar mas igualdad en la diversidad y mayor aproxima­ ción a los ideales de justicia y solidaridad. En cuanto al Derecho común de todos los seres humanos a ganarse la vida, en términos que le aseguren a cada persona y a cada familia, el acceso a la subsistencia, a la vivienda, a la salud, a la educación y a un tiempo razonable de descanso y privacidad; entendemos que no depende solo de una técnica económica, que se agota en el mercado y sus múltiples circunstancias de causalidad, tanto directas como accesorias y derivadas. Una filosofía social y solidaria, no consiste solo en constatar la asignación de recursos que determina el mercado; sino también en complementar sus re­ sultados cuando estos no cubren las necesidades esenciales de toda la población. Porque valoricamente, el mercado carece de precep­ tos éticos. Pero su técnica económica no exime a la comunidad de los principios morales de la convivencia, que pesan sobre todos y cada uno de sus miembros. Esa utopía social, a la que aspiramos, va a ser realidad algún día, porque la racionalidad humana no se perturba definitivamen­ te; y porque la naturaleza no es contradictoria y nunca ha sido cóm­ plice de su propia destrucción. No sabemos cuanto tardará nues­ tra utopía en adquirir vigencia real; pero es tiempo de empezar a construirla; y parece lógico, que ese trabajo comience en nuestra América Latina, suscribiendo desde luego los acuerdos que nos comprometan solidariamente a defender nuestros intereses, histó­ ricamente comunes, en una suerte de territorialización, como avan­ ce previo y cautelar, para abordar unidos la extensa pradera de la globalización que continúa ocupada por el monstruo fagocitario del neoliberalismo. Para convocar a la recuperación de esa espe­ ranza, los pueblos latinoamericanos deben comprender que en naciones pobladas por millones de ciudadanos hambrientos y por pequeñas minorías opulentas y poderosas, la ética jurídica es una quimera irrealizable, si no construimos primero las bases de una auténtica ética social. El fundamento central, en que debe apoyarse este cambio de la realidad vigente, es esencialmente ético y exige una renuncia parcial -y en realidad bastante pequeña- a los propósitos de cada " ego , para brindarlos alegremente a las necesidades básicas de otros egos " , que comparten con nosotros la aventura de vivir, que 11

/1

187

solo siendo maravillosa para todos es maravillosa para cada uno. La siguiente idea de Mauricio Laborde y Silvio Chinkes, expresa con claridad esta aspiración: "Contribuir a la rectificación de relacio­

nes sociales que generan exclusión, pobreza, insatisfacción, violencia y competencia, en conjunto con los sectores marginados de la riqueza y de la cultura dominante, en la creencia que es posible constituir una socie­ dad democrática, solidaria y libre, si los actores sociales involucrados eli­ gen el camino de hacerse cargo de sus propósitos, opciones y valores cul­ turales y sociales, para construir la Sociedad que quieren al generar relaciones de autorrespeto, democráticas, solidarias y libres."56 Solo una humanidad "socio-céntrica", concebida sobre la dig­ nidad de la especie, de la comunidad, del grupo social y de la fa­ milia, como generadoras progresivas de la dignidad de cada indi­ viduo, podrá inspirar los valores de una convivencia ética capaz de guiamos hacia un orden jurídico auténticamente justo.

D.

EVOLUCIÓN C ULTURAL

y

C ONCIENCIA SOCIAL.

Una reflexión elemental sobre los acontecimientos del Siglo XX, conduce a deducir, entre otras conclusiones y sin mayor es­ fuerzo -de una manera casi natural o lógicamente obvia- la pro­ funda influencia que lo ocurrido en breves cien años ha tenido so­ bre la conducta humana. Para decirlo de un modo más directo o más científico: los avances sorprendentes de la tecnología y de la ciencia han acelerado el ritmo regular de los cambios en todos los órdenes de convivencia de la Humanidad y de cada pueblo en par­ ticular. Esta precipitada evolución, por su complejidad, trascen­ dencia y rápida difusión, ha desencadenado, en menos de un si­ glo, la más profunda transformación cultural que registra la 56. Laborde Mauricio y Chinkes Silvio. ¿Desarrollo Humano o Desarrollo de los Objetos? Pág. 78. Servicio de Estudios Regionales. Ediciones S.E.R. Con­ cepción - Chile. 1993.

1 88

Historia. No siendo la cultura sino la antología de las conductas humanas predominantes; su transformación ha significado tam­ bién, un nuevo estilo en la valoración de las acciones. Lo que era reprochable a comienzos de la vigésima centuria; en muchos casos ya no lo es; en otros, ha ingresado al campo de la tolerancia; e in­ cluso algunos de esos comportamientos han llegado a ser merito­ rios. De igual modo, muchas acciones que se estimaba honrosas o laudatorias, dejaron de serlo; algunas pasaron a ser inaceptables y otras hasta indignas. Han cambiado, en una dimensión sin precedentes, las ten­ dencias y los estilos para calificar las conductas de las personas. Ello no implica juzgar aquí en general y a priori; como positivo o negativo, bueno o malo, progresista o retrogrado, el curso de esa evolución. Los juicios éticos sobre cada comportamiento no admi­ ten generalizaciones; porque las conductas colectivas son fenóme­ nos sociales que de algún modo, en algún tiempo o por alguna razón, nacieron como expresiones de voluntad; y éstas surgen en las mentes de personas determinadas y adquieren expresión exter­ na por actos físicos o corporales de esas personas, que decidieron ejecutarlas. En una palabra: los actos humanos son siempre indivi­ duales; productos de una iniciativa intelectual y de la subsiguiente voluntad de realizarlas; lo cual no obsta a que -por plagio, imita­ ción, acuerdo, moda, utilidad, conveniencia, debilidad, obedien­ cia o simple contagio- se repitan o colectivicen con diversos gra­ dos de extensión o persistencia. Curiosamente, lo que va configurando el catálogo de los cri­ terios valorativos para juzgar la conducta humana -que llamamos É tica o Moral- no es la originalidad de determinado criterio indi­ vidual, por certero y deslumbrante que parezca; sino la construc­ ción progresiva de ideas predominantes; es decir, es la colectiviza­ ción del pensamiento a un cierto grado de generalización, en una sociedad determinada y en una época determinada. El juicio ético es, por tanto, el ejercicio de un mecanismo deductivo, que partien­ do de la opinión mayoritaria, generalizada o hegemónica, desciende hasta los comportamientos individuales en actitud valorativa, para ponderarlos en cuanto a su bondad o maldad, rectitud o incorrec­ ción, altruismo o egoísmo, honestidad o corrupción, justicia o in­ justicia.

189

Cabe advertir, en todo caso, que estos cambios de las conduc­ tas, por acelerados y sorprendentes que nos parezcan, no configu­ ran un síndrome de reversión moral; no representan, en su conjun­ to, un proceso decadente del comportamiento. La ética, como todas las expresiones del quehacer humano, se mueve bajo la conduc­ ción de la racionalidad; y ésta, aunque tropiece ocasionalmente o se perturbe en el corto plazo, aprende de sus propios errores y re­ cupera el curso ascendente que su propia naturaleza le tiene asig­ nado. El juicio valórico de las conductas asume además, progresi­ vamente, una dimensión universal que, en la perspectiva temporal de la vida de la especie, recién comienza. Obviamente, ni la visión optimista de la É tica, ni su universa­ lidad, son originales de nuestra época. Como lo señala Peter Singer en su É tica práctica: "Desde la antigüedad, los.filósofos y los moralistas

han expresado la idea de que la conducta ética es aceptable desde un punto de vista que es de alguna manera universal. La «Regla de Oro» atribui­ da a Moisés, que se encuentra en el libro Levítico y repetida posterior­ mente por Jesús, nos dice que vayamos más allá de nuestros propios inte­ reses personales y que amemos a nuestro prójimo como a nosotros mismos, en otras palabras dar a los intereses de los demás el mismo peso que damos a nuestros propios intereses. Esta misma idea de ponernos en la posición de los demás está implícita en la otra formulación cristiana del manda­ miento de desearle al prójimo lo que deseemos para nosotros mismos. Los estoicos sostenían que la ética procede de una ley natural universal. Esta idea aparece desarrollada en Kant en su famosa fórmula de «obrar sola­ mente siguiendo aquella máxima, mediante la cual al mismo tiem­ po podamos desear que se convierta en ley universal». R. M. Hare, que considera la universalidad un rasgo característico lógico de los jui­ cios morales, ha modificado y desarrollado la propia teoría de Kant. "57

1)

La Ética Social inspiradora de la Justicia.

Pero la principal finalidad de este trabajo no es el examen de la É tica en general, como teoría axiológica de la Filosofía; sino solo 57. Singer Peter. "Ética práctica » ; Pág. Press. 1995 1 90

13. 2ª Edición. Cambridge University

de una de sus ramas, que llamamos É tica Jurídica para cuyo análi­ sis es preciso partir de una reflexión previa -aunque sea breve o esquemática- de la É tica Social. Nuestro ensayo quedaría, en con­ secuencia, TRUNCO, si el fenómeno moderno y novedoso consis­ tente en la acelerada evolución de la É tica no se proyectara específicamente, a ese aspecto peculiar que asume la valoración moral de las conductas sociales en su inevitable relación con la valoración jurídica de las mismas. El contenido de este estudio co­ menzó, por eso, con los variados aspectos de esa inexorable rela­ ción. Pero la ética social, destinada a abordar el manifiesto signifi­ cado vital en la convivencia humana, que está representando la rapidez de los cambios valóricos; nos obliga a reflexionar sobre lo que puede acontecer, por efecto de su vertiginosa evolución. No se trata como lo advierte Krawietz de "buscar entre los hombres de cien­

cia a los reales o presuntos autores y culpables o, inclusive, a los chivos emisarios responsables de todos los desarrollos fallidos de la sociedad que, conforme a la manera de pensar de algunos críticos, o según la opinión pública, deben atribuirse sobre todo a la técnica así como a la ciencia y a sus desarrollos. Pareciera, pues, en primer lugar que se tratara de una responsabilidad por el saber, que suscitada por las ciencias, luego im­ pulsa a su utilización práctica " . 5 8 La inspiración de este libro nació precisamente en la percep­ ción de esta realidad. Una misma generación ha visto girar, al me­ nos en 90 grados, o en un cuarto de vuelta -para expresarlo en una estimación cuantitativa móvil y por lo mismo más gráfica- el crite­ rio común o mayoritario con que se juzga una enorme variedad de conductas humanas; y esos cambios son, en una dimensión consi­ derable, respuestas racionales a sorprendentes descubrimientos científicos y a nuevas verdades, que la naturaleza nos viene entre­ gando con inusitada frecuencia. Pensemos por una parte, en los fenómenos de trascendencia pública o colectiva; como las relaciones internacionales entre los Estados o entre los pueblos, como los nuevos estilos de la política interna, de las naciones o como los asuntos macro económicos: ¿Quién habría profetizado, a comienzos del Siglo Veinte, el signifi-

58. Werner Krawietz. "El Concepto Sociológico del Derecho y Otros Ensa­ yos"; Págs. 34 y 35.

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cado y la calificación moral que llegaría a tener el colonialismo, los derechos de guerra, la segregación racial, el espacio vital; y otros principios que se estimaba legítimos o al menos justificados en la percepción colectiva de los pueblos? ¿ Y quien habría podido supo­ ner entonces, el grado de convicción colectiva que alcanzarían ins­ tih1ciones como: la Soberanía popular; los derechos de las mino­ rías; la autodeterminación de los pueb los; la comp etencia jurisdiccional de los Organismos Internacionales; y la adhesión, al menos formal, pero generalizada, a los tratados sobre derechos humanos; y a los procedimientos relativos a la extradición, al asilo y a la internacionalización progresiva de las más variadas formas de convivencia entre las naciones? Por otra parte en el ámbito de las relaciones personales, los cambios han sido tanto o más profundos. La delicada materia de la organización de las familias, estrechamente vinculada a la filiación única, al divorcio y a la igualdad de derechos entre los cónyuges en el mundo occidental; los problemas relativos a la educación -tanto formal como informal- no solo en sus contenidos, sino en sus estilos formativos y disciplinarios; la progresiva convivencia e integración racial; la nueva actitud de la opinión pública frente a la libertad sexual, a los casos de homosexualidad y a los problemas vinculados al alcoholismo y a la drogadicción; así como la progre­ siva influencia recíproca entre las diversas culturas; son solo algu­ nos de los fenómenos de convivencia que han sido objeto, durante el Siglo Veinte, de una visión colectiva y de una estimación valórica notablemente distinta. La profusión e intensidad de estos cambios representan un nuevo escenario del comportamiento colectivo; es decir, una nueva ética social. ¿Es posible que la calificación jurídica de esas mismas con­ ductas evolucione en el mismo sentido, con similar profundidad y en tiempo semejante? ¿Conviene esta sintonía y sincronía entre la É tica Social y el Derecho? Un proyecto de respuesta a estas dos preguntas debiera completar el contenido que ha pretendido cum­ plir en esta primera parte la finalidad de este libro; y advertir -en cierto modo- la urgencia reflexiva de comprender que la cultura construida con nuestras conductas sociales, representarán siem­ pre los cimientos de nuestro derecho. Antes de abordar esas interrogantes parece conveniente in­ sistir en una prevención. Se trata de lo que he llamado la inexora1 92

ble relación entre É tica Social y Derecho. Lo cual supone obvia­ mente, una relación de género a especie, entre la É tica Social y la É tica Jurídica. En esta realidad se inscribe el contenido de este tra­ bajo, que solo pretende ser un enfoque general pero elemental, de la inexcusable valoración É tica del Derecho, partiendo de la reali­ dad de la Sociedad . Cabe también adelantar, por cierto, que dicha relación -al menos desde el punto de vista del autor- consiste en dos maneras de ponderar valorativamente los comportamientos humanos; es decir dos modos por cierto distintos en su finalidad y naturaleza, y sin embargo necesariamente compatibles, coheren­ tes y de efectos recíprocamente influenciables. Pero esa relación positiva, solidaria y no contradictoria, no res­ ponde aún a las dos preguntas anteriores: ¿Es posible que haya sintonía y sincronía entre É tica Social y Derecho? ¿Conviene que operen sintónica y sincrónicamente? Pienso que ambas interrogantes PUEDEN y DEBEN tener respuestas afirmativas. No se trata por cierto de propiciar una teoría reduccionista que conduzca, en últi­ mo término, a la identidad entre dos secciones del conocimiento social y de la convivencia humana; ni tampoco de sugerir la absorción de la moral por el ordenamiento jurídico, o de éste por aquella. Seme­ jante perspectiva sería intelectualmente aberrante; y de consecuen­ cias caóticas en la interrelación de las personas y en el destino de la Humanidad. Lo que me inclina a optar por un proceso de máxima compatibilidad y de lógica coherencia entre ambos sistemas; es la necesidad de que el comportamiento humano se desenvuelva en un medio social que le permita ser consecuente. Es inaceptable porque carece de toda racionalidad, que cumplir con la ley implique traicio­ nar la conciencia o que la consecuencia moral nos transforme en infractores del derecho o nos lleve a la cárcel. Por eso, hay ámbitos de la moral subjetiva que el Derecho no debe tocar; y por eso, hay márgenes de tolerancia en el área de la ética objetiva, que el Derecho debe respetar. Ambos temas son abordados o están latentes en di­ versos capítulos de este libro. Parece todavía necesario precisar el alcance de dos conceptos, casi o virtualmente sinónimos; me refiero a la ética objetiva y a la ética social. En la primera expresión estamos subrayando el carácter generalizado de la ética colectiva, en cualquier parte del mundo, como contrapartida -con nítido rango diferenciador- de la ética sub­ jetiva, netamente personal, exclusiva de las convicciones sobre la

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vida rigurosamente individual y privada. Al hablar de ética social, en cambio, estamos aludiendo al conjunto de valores morales co­ munes cuya práctica trasciende de algún modo a los demás, positi­ vamente; y son, por lo mismo, asumidos mayoritariamente por una sociedad determinada, en una época determinada. Navegamos sobre una misma corriente, sin desviarnos, sin detenemos; en direcciones convergentes y hacia unidades sociales que, a su vez, se aproximan entre sí con un derrotero común. En este viaje, la habitualidad, la costumbre, la imitación y el aprendi­ zaje van enriqueciendo los valores comunes y armonizando las conductas individuales, para hacer coherentes las funciones cons­ tructivas de la conciencia social. Como observa acertadamente el sociólogo belga Guy Bajoit -profesor emérito de la Universidad de Lovaina y docente en ejer­ cicio de las Universidades Complutense de Madrid y Fribourg de Suiza- bajo el título HABITUACI ÓN, señala: " Una vez que ha

interiorizado las normas de conducta, el individuo ya no tiene necesidad de reforzamiento: FUNCIONA SOLO Espontáneamente toma en cuen­ ta las expectativas de los otros, estimando que eso es normal y que consti­ tuye su deber. Ya no necesita desear recompensas ni temer castigos. Si se desvía, es alcanzado por un malestar corrosivo" por un sentimiento ator­ mentado de culpabilidad que lo devora desde adentro. Los esquemas men­ tales que interiorizó no le dejan ver mas que una conducta: LA B UENA; aquella que los otros esperan, que corresponde a su posición en el colecti­ vo y a su correspondiente función. Está entonces bajo el imperio de lo que Durkheim llamaba LOS HECHOS SOCIALES, o de lo que Weber deno­ minaba TRADICIÓN."59 .

Se diría que emotiva e intelectualmente somos producto de la sociedad que nos formó; y que nuestra conducta hacia los demás representa o debería representar nuestro aporte conmutativo a for­ talecer sus valores y consolidar su vigencia. Esta actitud existe desde los comienzos de la historia humana respecto del núcleo familiar y se ha extendido a otros grupos sociales relativamente próximos; pero el proceso de acercamiento continuará abarcando ámbitos mayores.

59. Bajoit Guy. "Todo Cambia". Pág. 1 32. Traducción al español de Hernán Page. LOM Edicines. Santiago 2003. 1 94

2) Hacia una sociedad con su conciencia tranquila. En una cita alusiva a los estoicos, sosteníamos que la ÉTICA era necesariamente funcional a la FELICIDAD. Pero se trata, en rea­ lidad, de dos estados de conciencia que se complementan recíproca­ mente, porque para cada individuo biológica y emocionalmente normal -es decir, para la inmensa mayoría de los seres humanos- la alegría de vivir es también condición primaria, imprescindible y sustentadora, de su disposición solidaria y afectiva hacia el prójimo. Un misterioso fenómeno vital, común a todas las especies, pero acen­ tuado y racional en nuestra especie, transforma también la propia rectitud hacia los demás, en un sentimiento que llamamos TRAN­ QUILIDAD DE CONCIENCIA; y sólo sobre él podemos adosar -al menos- los cimientos de la felicidad. La Humanidad no es sino EL TOTAL -en constante incremento cuantitativo, pero cualitativamente estable- de todos los hombres y mujeres del planeta. Es el prójimo de todos los prójimos, sin que ninguno de ellos deje de ser individuo y como tal: coprotagonista del quehacer colectivo, responsable en común de sus consecuen­ cias y efectos; y también, de las crueldades e indiferencias y de las bondades y noblezas, que acusa la suma algebraica de las conduc­ tas colectivas. Esto significa que existe una conciencia de la Huma­ nidad, de cuya constricción y alegría todos participamos en algu­ na medida. Necesitamos que nuestra Humanidad sienta pronto su conciencia tranquila; como todo el resto de las especies vivas, que acatan instintivamente el orden natural. Pero en verdad; después de cien mil o más años de existencia, la conciencia de esta RAZA HOMINIDA, sapiente y racional, AÚN NO HA CONSEGUIDO ENCONTRAR SU TRANQUILIDAD. Sin duda que, en el largo plazo, avanzamos siempre hacia un mundo mejor, o si se quiere: éticamente menos cruel, menos indi­ ferente y menos injusto. Ello conduce, con paso lento pero incesan­ te, a una Humanidad que atenúa parsimoniosamente los motivos de su remordimiento. ¿Cómo apurar el paso hacia la eliminación de la violencia, de la pobreza extrema y de las variadas formas de atropello a los derechos humanos? El avance, inevitablemente, ten­ drá que ser por tramos. Cada sociedad, cada pueblo, cada nación, cada región y cada grupo de pueblos y países irán conquistando progresivamente, estados de conciencia cada vez más sólidos, con

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la tranquilidad gratificante que proporcionan las conductas éticas. Del mismo modo que las conciencias individuales se aproximan a la felicidad, a medida que progresa la rectitud de sus conductas y se acumulan en el remedo los actos generosos y solidarios. ¿Cuál es la clave que proyecta la suma de las conductas éticas personales hacia una conciencia ética social? Nos asiste la presun­ ción, cada vez más fundada, que será la convicción racional gene­ ralizada del vínculo inseparable que conecta -desde siempre y para siempre- las tres entidades esenciales de la existencia: PERSONA -VIDA Y UNIVERSO. ¿En qué puede consistir, realmente, el complejo enjambre de relaciones que nos incita a sospechar: que las distintas formas de vida de nuestro planeta guardan coherencia con el sistema solar y éste, obviamente, con el universo de que forma parte? -pero ade­ más- ¿porqué nos sugiere una razón lógica, la curiosa existencia de una sola especie -entre millones de formas de vida- que no sólo exhibe racionalidad y conciencia, sino que, al ejercerlas socialmen­ te enriquece ambas cualidades en un proceso incesante de evolu­ ción positiva que nos arrastra, cada vez con mayor fuerza, a com­ prender, precisamente la vida y el universo? Esta reflexión sobre la naturaleza de las relaciones que vinculan PERSONA -VIDA Y UNIVERSO, no tiene nada de novedoso; no es un descubrimiento. Muchos pensadores han comprendido lo sugerente de este miste­ rioso vínculo y lo han expresado desde distintas perspectivas y de diversas maneras. Pero Albert Einstein y antes que él Emmanuel Kant, asumieron la estructura del Orden Universal, de la Vida y de la individualidad humana, partiendo de la persona -como sujeto­ y haciendo coherente para la racionalidad de nuestra especie, el probable sentido de esa relación y la lógica humanista de su expli­ cación. Teilhard de Chardin, citado en relación con diversas mate­ rias de este libro, lo abordó resueltamente insertando materia, vida, humanidad y noosfera en el proceso eterno de su teoría de la evo­ lución. En las líneas que siguen, solo se pretende traducir esas ideas a un lenguaje más accesible a todos y deducir de ellas solo un par de conclusiones, que podrían contribuir a hacer de la vida un epi­ sodio más grato dentro de una convivencia más armónica. El ser humano no solo es parte de la vida, sino del Universo. Una parte funcionalmente integrada, pero limitada en el tiempo y 1 96

en el espacio. Sin embargo, cada persona tiende a percibir su exis­ tencia, sus sensaciones, sus sentimientos y sus pensamientos como si estuvieran separados o fueran independientes, marginales o autónomos respecto de la vida y del universo. Pero se trata solo de una ilusión surgida en su conciencia, por el hecho de que ésta es capaz de funcionar en un escenario subjetivo de circunstancias aparentemente endógenas. Olvidando que sus aptitudes la habili­ tan para funcionar objetivamente, bajo una circunstancialidad exógena. Más aún, ignorando que todos sus elementos -orgánicos y funcionales- provienen del filamento vital de la Humanidad y de la estructura integral del Universo; de la cual surge esta indivi­ dualidad, a la que se atribuye, equivocadamente, una autonomía avasalladora; como las "Mónadas de Leipzig". Esta ilusión de autonomía, limitante y particularizada consti­ tuye, de hecho, una suerte de prisión, que encierra nuestras in­ quietudes, deseos, aspiraciones y pensamientos en el ámbito estre­ cho del tiempo de la propia vida y del reducido espacio de nuestros intereses y afectos. Es decir, nos impide observar el maravilloso fenómeno de la vida; al que pertenecemos; y asomarnos al escena­ rio espectacular del Universo; del que formamos parte. Nuestra función cósmica, como única especie consciente y racional de la vida conocida, debería liberarnos de ese encarcela­ miento espiritual, ampliando nuestros sentimientos y nuestra re­ flexión hacia todas las personas, hacia todos los seres vivos, hacia la plenitud de la naturaleza y hacia la integridad del Universo. Nadie logrará conseguirlo plenamente, pero el hecho de perseguirlo como objetivo constante y subyacente constituye ya una liberación y el fundamento de la paz interior del espíritu humano. Si de acuerdo con el dinamismo incesante de toda evolución, este pensamiento se profundizare en sus derivaciones y efectos -aún desconocidos- y se generalizare como realidad obvia y subyacen­ te de nuestra existencia; entonces -tal vez- el individualismo deja­ ría de ser el eje egocéntrico de la convivencia; y el libre albedrío perdería el monstruoso gigantismo que le atribuyó Aristóteles y le ratificó Sto. Tomás, en la Summa Teológica. ¿No parece lógico que la conquista de una nueva autocon­ vicción, mucho más humilde que la actual, asumiendo la insignifi­ cancia de cada ego frente a la trascendencia universal de la Huma­ nidad acercaría a las personas, contribuiría a unir al género humano,

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fortalecería la paz; y haría de la breve existencia personal un acon­ tecimiento más valioso y más alegre? Todos somos forjadores de la conducta social; solo entre to­ dos podemos hacerla más humana, más justa, más racional y más solidaria. Por eso, porque somos, en conjunto y mientras dure nues­ tra existencia, "la Humanidad misma", recae sobre nosotros la res­ ponsabilidad de que ésta -nuestra Humanidad- tenga su concien­ cia tranquila.

1 98

III. ÉTICA JURÍDICA

A partir del presente capítulo, nuestra tesis pretende descen­ der, desde la teorización general del extenso campo vinculante entre moral y derecho, y de la noción valórica y evolutiva de la É tica Social, al análisis específico -y por lo mismo más polémico- sobre las exigencias éticas del ordenamiento jurídico, en general; y de la ley en particular. Este descenso hacia la realidad concreta y actual del derecho -particularmente con referencia al derecho hispano americano, y con preferencia al derecho chileno- implica cierto grado de precisión que, inevitablemente, nos coloca en el centro del conflicto ideológico entre la autonomía de la ciencia jurídica, expresada emblemáticamente en la Teoría Pura del Derecho de Hans Kelsen; y la función social inexcusable de todo sistema legis­ lativo necesariamente inspirado en la justicia y al servicio de valo­ res tan importantes como la libertad, la igualdad, la solidaridad y la paz . No se trata en consecuencia de revivir el histórico debate desencadenado en la Universidad de Uppsala en Suecia -hace ya medio siglo- cuyas conclusiones enriquecieron el conocimien­ to jurídico en el campo de una b atalla fundamentalista de todos contra todos. Allí no sólo se cruzaron argumentos teóricos y prác­ ticos, filosóficos y científicos, morales y lógicos, naturalistas y positivistas; sino que se levantó el telón de un gigantesco esce­ nario revelador de numerosas vetas, apenas exploradas, en el inagotable yacimiento de la cultura jurídica . Reabrir la polémi­ ca de Uppsala, descrita hábilmente por Theodor Geiger sería un propósito infactible en un trabajo individual y relativamente esquemático como éste. Pero sería también absurdo ignorarla, frente al sesgo social, ideológicamente compatible en su diver­ sidad, transparente, complementarista y sobre todo, globalizador

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que viene marcando acentuadamente, la teoría y la práctica ju­ rídica desde las postrimerías del segundo milenio. Sobre ese tras­ cendental encuentro, señala Geiger en el prólogo de su libro " Moral y Derecho " : " . . . La confron tación crítico- polémica con

Uppsala fue solo la preparación teórica para la elaboración definitiva de lo que quisiera llamar PESIMISMO JURÍDICO. Este es el resulta­ do de estudios crítico -ideológicos llevados a cabo durante varios años y que tomaron forma en algunos trabajos sobre temas aparentemente tan dispares como Sociología del Conocimienf_Q, Crítica de las Ideas y Publicidad. Sin embargo, todos ellos tienen en común la idea básica de que las concepciones valorativas colectivas y la propaganda, desde el punto de vista social, son fatales para aquellos. El nihilismo axiológico teórico de Uppsala será pues aquí -horrible dictu- continuado como nihilismo axiológico práctico desde el punto de vista jurídico-político, esto s ignifica la liberación total del derecho con respecto a las concep­ ciones morales. "6º El objetivo de este capítulo, que podríamos calificar de É ti­ ca Jurídica Elemental, es obviamente mucho más modesto. Ha­ biendo tomado partido a través del desarrollo de la primera y segunda temáticas por un derecho social e instrumentalista de las aspiraciones objetivas de justicia; fluye lógicamente, un pro­ nunciamiento posible y necesario sobre los requisitos primarios y esenciales de idoneidad, que debería cumplir el derecho para ser instrumento útil de aproximación a un ideal humanista y generalizado de justicia . Para sistematizar el contenido de esta proposición, el presente capítulo se desarrolla en cuatro seccio­ nes, las tres primeras referidas a las Exigencias É ticas del Dere­ cho Positivo en sus respectivas etapas, esto es: en la Creación del Derecho, en la Interpretación del Derecho, en la Aplicación y Cumplimiento del Derecho y una cuarta sobre Exigencias É ti­ cas Específicas del Derecho Penal.

60. Geiger Theodor. "Moral y Derecho - Polémica con Uppsala". Pág. 5. Ediciones Fontamara S.A. 1 º Edición. Traducción de Ernesto Garzón Valdés. Méxi­ co D.F. 1992. 200

A.

EXIGENCIAS É TICAS EN LA CREACIÓN DEL DERECHO.

Cuando se hace referencia en este capítulo al Derecho Positi­ vo, estamos aludiendo a la legislación vigente; es decir, al conjunto de normas de rango constitucional y legal, a las disposiciones per­ manentes del poder central, regional y local como los Reglamen­ tos y las Ordenanzas, en la terminología del derecho chileno; y también, a los tratados internacionales, en cuanto hayan sido in­ corporados formalmente al derecho interno y se encuentren vigen­ tes. Por otra parte, en la expresión Ordenamiento Jurídico, aludi­ mos al Derecho Positivo recién descrito, en la particularidad tradicional y doctrinaria, propias de cada Estado, e incluimos tam­ bién el derecho inestable contenido en los estilos predominantes o uniformes de la Jurisprudencia y la Costumbre, generalmente re­ conocida y aplicada por la comunidad de ese Estado. Ambos con­ ceptos, en consecuencia, tienen el sentido general de la legislación establecida por un Sujeto de Soberanía y destinada con carácter obligatorio a la población generadora y jurídicamente sometida a dicha soberanía. Cuando se recurre en cambio, con manifiesto sentido especí­ fico o particular, a los vocablos código, ley, norma, regla o disposi­ ción, estamos aludiendo a un Cuerpo Legal determinado (código o ley); o a uno o más preceptos que regulan jurídicamente cierta situación, eventualidad o materia (norma, regla o disposición) . Naturalmente, las exigencias éticas de un Ordenamiento Jurí­ dico generan una problemática muy distinta, de aquella que surge de los requisitos morales de una ley o de una o más normas legales sobre materias específicas. En el primer caso, estamos siempre frente a una realidad j urídica preestablecida, que ha formado parte inte­ grante de la cultura y de la historia de la Comunidad; en el segun­ do caso, aún tratándose de enmiendas sobre materias muy genera­ les o sobre temas que afectan a ideas o estilos muy arraigados, no aparece involucrada la identidad misma de la sociedad. Las cuali­ dades éticas del Derecho Positivo en su conjunto, es decir del Or­ denamiento Jurídico, pueden ser objeto de un análisis crítico e in­ cluso de un proyecto histórico que controle su perfeccionamiento en el largo plazo. Los rasgos éticos de una ley o de una norma, en

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cambio, pueden suscitar observaciones aprobatorias o impug­ natorias que se manifiestan en la opinión pública con carácter ac­ tual; pueden incluso incorporarse a la polémica cotidiana y gene­ ralmente influyen sobre la realidad política y social del presente; porque su texto vigente o su cambio -para bien o para mal- son posibles ahora y afectarán a las generaciones presentes. Por estas razones no es posible abordar las exigencias éticas del derecho con­ juntamente en sus dos dimensiones; es decir en general, respecto del Ordenamiento Jurídico y en particular, respecto de una ley o una norma consideradas individualmente. En una primera sección trataremos exclusivamente las exigencias éticas respecto del Dere­ cho Positivo en General; para analizarlas en la dimensión particu­ lar de la ley y de la norma en la sección siguiente, bajo el Nº 2 del presente capítulo.

1)

Los Problemas Éticos del Ordenamiento Jurídico.

Citando la Sociología del Derecho de Max Weber, traducida al español por Ernesto Garzon Valdés, Wemer Krawietz señala lo siguiente: "Tanto el desarrollo del derecho como el del pensamiento jurí­

dico son entendidos, por lo general, -en conexión con la sociología del derecho de Max Weber- como procesos de una lenta, pero también progre­ siva racionalización. Este proceso " -según el autor citado- "se expresa en las instituciones jurídicas de la sociedad moderna "61 . Max Weber sobre el progreso de ra­ cionalidad que ha venido experimentado el Derecho, por lo menos en su carácter de ciencia jurídica, puede merecer observaciones; pero en términos absolutos parece, en realidad, inobjetable. Podría decirse que el perfeccionamiento constante en el ejercicio y en la extensión del uso de la razón humana, que se traduce en la bús­ queda incansable de la verdad y en la conquista de más verdades, participa también -con alguna cuota relativamente proporcional­ la ciencia jurídica; y como consecuencia del progreso científico La optimista opinión de

61. Krawietz Werner. "El Concepto Sociológico del Derecho y Otros Ensa­ yos". Pág. 85. Ediciones Fontamara S.A. México D.F. 1 994. 202

mejora también, a la zaga, el Derecho Positivo. Pero este avance solo se logra percibir en plazos históricos más o menos prolonga­ dos; y no excluye frecuentes retrocesos de corta duración, que se van registrando en el catálogo de las experiencias dolorosas y que, sin embargo, estimulan la recuperación. De las observaciones precedentes se puede concluir, que nin­ guna comunidad humana ha cambiado sustancialmente su orde­ namiento jurídico en tiempos breves, históricamente predecibles en la perspectiva de 4 o 5 generaciones. Los cambios totales o abso­ lutos del Derecho Positivo implican transformaciones culturales tan sustanciales y extensas, que solo se producen o completan a través de 2 o 3 siglos; cuando las bases intelectuales de la sociedad y su catálogo de valores, han sido sustituidos en su esencia. Ni el proceso de la independencia de los pueblos de América, ni la Re­ volución Francesa, ni siquiera la Revolución Soviética -que desen­ cadenó un cambio económico social tan profundo- significaron la sustitución total de los ordenamientos jurídicos. Es decir; la estruc­ tura general del derecho positivo de una comunidad no se cambia ni se sustituye, solo evoluciona; y lo hace por efecto de la lenta y reflexiva transformación de las ideas y de sus consecuentes princi­ pios morales. Por eso, carecería de sentido establecer un marco de exigencias éticas ideales construido para la "creación" de un nuevo sistema jurídico. Ello no obsta, naturalmente, al valor cultural y moral que han representado, a través de los tiempos, los marcos sublimes de convivencia humana concebidos por grandes pensa­ dores. La República de Platón, La Ciudad de Dios de San Agustín, Utopía de Tomás Moro, y La Ciudad del Sol de Tomás de Campanella, representan esa aspiración de excelencia con que sus autores quisieron expresar la emblemática visión de un mundo más justo, más bondadoso y más auténtico, concebido en la inspiración genial de su razón y su conciencia. Es cierto que ninguna sociedad ha alcanzado siquiera, una aceptable aproximación a los valores éticos de convivencia que la imaginación humana es capaz de crear. Pero un recuento objetivo de los cambios periódicos que ha experimentado el derecho a tra­ vés de la historia, revela la existencia de una dinámica de progreso en los ordenamientos jurídicos, que se percibe, talvez a un ritmo menor que el acelerado avance de la ciencias naturales y su tecno­ logía; pero que, a escala histórica, ha sido siempre racional y mo203

ralmente progresista. Wemer Krawietz -citado precedentemente respecto de esta materia- expresa el siguiente juicio, ratificando a Max Weber: "Un aspecto característico del desarrollo actual de la teoría

del derecho consiste en que el punto de partida de toda creación de derecho -es decir: también de toda teorización jurídico-científica- es fijado co­ múnmente en la suposición de una racionalidad social y no de una irra­ cionalidad social, a pesar de lo factible de esta última si se tiene en cuenta nuestro conocimiento actual de lo contingente de todas las normaciones jurídicas. Por lo que respecta a la acción social con medios jurídicos, no sólo la racionalidad del derecho, sino también su irracionalidad, pertene­ cen a las experiencias en el manejo social del derecho; esto tiene que ser tomado en cuenta en la teorización de un realismo jurídico con sentido crítico, como el que yo sustento. Finalmente, todas las daciones simbóli­ cas de sentido en el mundo del derecho están basadas en la insuficiencia, es decir, en la ausencia de un sentido normativo del comportamiento hu­ mano dado previamente y reconocible. Ambas cosas imponen una cons­ trucción con sentido, de un mundo social de sistemas secundarios. En ese mundo, todo derecho establecido socialmente, hecho por el hombre para el hombre, actúa como estructura normativa de la experiencia y la acción humanas. "62 Bajo esta opinión, siendo optimista, subyace sin embargo un dramático e inexorable destino: la racionalidad del Derecho -en­ tendida en sus auténticos y objetivos valores éticos- no tiene otra base de sustentación que la racionalidad social. No hay un modelo jurídico de óptima justicia y equidad para juzgar las conductas de las personas; es la conciencia predominante en la sociedad, la que va marcando el derrotero del derecho. La misma racionalidad que modela el derecho, es la que inspira el comportamiento humano. Por lo tanto quienes piensan que hay un proceso generalizado de degradación moral en las conductas de los hombres, no pueden culpar de ello a la irracionalidad del derecho, que es su consecuen­ cia y no su causa. El ejemplo de esta relación de causalidad se nos presenta pe­ riódicamente, también en el corto plazo. La repentina decadencia moral, en la década del 30, de vastos sectores del pueblo alemán,

62. Krawietz Werner. "El Concepto Sociológico del Derecho y Otros Ensa­ yos". Pág. 87. Ediciones Fontamara S.A. México D.F. 1994.

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obsesionados por los delirios triunfalistas del Nazismo, transfor­ maron el derecho en un sarcasmo formal de legitimación del deli­ to. Como la obsesiva difusión del estado de alerta, en defensa del derecho de propiedad, a partir del años 70 en Chile, nos condujo, no sólo al derrocamiento del Estado de Derecho, sino a la virtual enajenación de todos los derechos civiles, políticos, sociales y cul­ turales y al sumiso acatamiento de una constitución de origen ilegitimo, que desfiguró el sentido de la soberanía popular y que se ha transformado -según los márgenes de factibilidad de su pro­ pio texto- en un mandamiento sagrado e inmodificable. Se trata de dos muestras emblemáticas de oprobio al derecho por degrada­ ción de la conciencia colectiva; la primera por su grado de enajena­ ción colectiva y trascendencia universal; y la segunda por la gra­ vedad de su despotismo y por haber sido acatada aquí, en nuestro país; tradicionalmente democrático y jurídicamente formal; con el agravante de que sigue rigiendo aún, después de 14 años. Debemos concluir estas observaciones, reconociendo que las debilidades de un ordenamiento jurídico son producto de las de­ bilidades morales de la comunidad que lo generó, o que permitió que se generara. Los autócratas, sin un pueblo que se les someta, no son sino bufones; unos ciudadanos ególatras, individualistas y generalmente antisociales, que protagonizan el ridículo de la co­ munidad. No obstante; ¿existe también algún grado de influencia del Derecho sobre la conciencia colectiva? Sin duda; aunque de menor intensidad, el derecho no solo regula las conductas, sino también -en alguna medida- revierte la influencia que recibe de la conciencia colectiva, sobre las conductas de la misma sociedad; y por eso, las consecuencias negativas de las autocracias no solo son graves para la evolución natural del Derecho, sino también, para el progreso normal de la racionalidad colectiva. Por una suerte de "lógica de la reciprocidad", el ordenamiento jurídico genera también un efecto educativo sobre la comunidad; y curiosamente su influencia es más débil y más lenta, pero más durable, que la influencia que recibe constantemente de las con­ vicciones y los juicios de valor que nacen y se arraigan en la con­ ciencia colectiva. Lo importante es que esta devolución en cultura y educación, a la sociedad que crea y hace evolucionar al derecho, será mayor cuanto menos coactivo sea este derecho. En efecto, una disposición natural de la sicología humana nos induce a recelar de 205

las conductas que se nos impone; y ésta desconfianza aumenta si la obligatoriedad de nuestro comportamiento está reforzada con la amenaza de una sanción. El derecho que se asume espontánea­ mente, sin riesgo de represión en caso de incumplimiento, va ge­ nerando hábitos de rectitud que serán, en el largo plazo, los funda­ mentos de una cultura deontológica, mucho más sólida que el más severo de los ordenamientos jurídicos. De las reflexiones precedentes fluye una conclusión central: Todo ordenamiento jurídico, para que sea naturalmente acatado por la sociedad, sin constituir un catálogo de amenaz a s o intimidaciones; y para que constituya además, una guía de cultura deóntica y no una incitación a su elusión o quebrantamiento; debe estar ostensiblemente inspirado en propósitos objetivos y coheren­ tes de aproximación a niveles más altos de justicia en las relaciones de convivencia de la misma sociedad. Esta exigencia ética general del conjunto del derecho vigente, no es fácil de implementar; y muchas veces, aunque esté bien implementado en sus condiciones esenciales, cuesta que sea satisfactoriamente comprendido por las grandes mayorías de la comunidad en que rige. Pero la justicia es una noción abstracta, en función de la cual se valora, bajo ponderaciones generalmente subjetivas, las conduc­ tas, los acuerdos, los conflictos y las soluciones judiciales. Natural­ mente, el derecho que, de un modo general y a priori, pretende regular esas cuatro categorías de relaciones humanas resulta ine­ vitablemente juzgado como responsable de esas valoraciones. ¿Cómo conseguir que el Ordenamiento Jurídico sea funcional -o lo más funcional posible- a esa noción axiológica abstracta que lla­ mamos justicia? Porque de acuerdo a ese grado de funcionalidad del Derecho respecto de la justicia, serán más o menos justas las conductas, los acuerdos, el procesamiento de los conflictos y los fallos y soluciones judiciales en general. Este solo planteamiento nos ubica frente a la entrada de la noción valórica que llamamos justicia: ¿Qué entendemos por justicia? ¿Cómo aproximamos a una interpretación común o parecida de la idea de justicia? ¿Cuáles son los elementos constitutivos de la justicia? ¿Qué otros valores inte­ gran o componen la idea de justicia? Creemos que la última pregunta nos facilita la exploración de la compleja estructura que puede aclaramos el verdadero signifi­ cado de lo justo. Porque no cabe duda que la justicia es el más 206

elevado de los juicios valóricos engendrados por la conciencia y la razón humana; y esa mayor dignidad jerárquica de la justicia radi­ ca precisamente en que contiene, recoge o combina, en una pro­ porción ideal, casi todos los demás valores éticos aplicables al com­ portamiento humano. Respecto del Derecho Positivo y más precisamente, del Orde­ namiento Jurídico, su inspiración y finalidad de justicia debe conte­ ner -al menos- dos exigencias básicas que, atendido el carácter de un "sistema obligatorio de convivencia", resulte inobjetable desde el punto de vista axiológico, respecto de la totalidad de los ciudadanos que se encuentran o puedan encontrarse sometidos a sus disposi­ ciones. Estas condiciones esenciales son: Racionalidad É tica, cuyos contenidos esenciales aluden a la VERDAD, la LIBERTAD, la IGUAL­ DAD y la SOLIDARIDAD, y Racionalidad Técnica, que implica tam­ bién, cuatro requisitos elementales: LEGALIDAD, GRADUALIDAD JERARQUICA, EXTENSIÓN TOTALIZADORA y COHERENCIA ESTRUCTURAL. Las páginas siguientes abordan brevemente este esquema de exigencias en la difícil y compleja aproximación del Derecho Positivo hacia la justicia.

a)

Racionalidad Ética del Ordenamiento Turídico.

Sin abrir paréntesis de duda y sin debilitar las observaciones precedentes sobre la compatibilidad moral entre la Cultura y el Derecho. Es decir, asumiendo sustancialmente el carácter funcio­ nal del Derecho, respecto de la Sociedad en que rige; es inexcusa­ ble que todo ordenamiento jurídico debe respetar, sin eufemismos ni tibiezas, los principios básicos de convivencia a que han llega­ do, a comienzos del tercer milenio, la razón y la conciencia huma­ nas. Estos principios pueden precisarse -después de 55 años de vigencia- en el texto de la "Declaración Universal de los Derechos Humanos"; y más específicamente, en el nivel aceptado por la Hu­ manidad, a través de lo que podríamos llamar el "Derecho Positivo

Internacional de los Derechos Humanos". S e trata d e un orden humanista, a l cual -desde e l punto de vista jurídico formal- están vinculados obligatoriamente y por li­ bre y voluntaria decisión, todos los Estados de la Tierra. Sus prin­ cipios son, en realidad, una síntesis compartida de valores huma­ nos, expresados jurídicamente como "Derechos Humanos", que ningún Estado y ninguna Sociedad pueden vulnerar, ni siquiera a 207

través de una decisión unánime ni mayoritaria de la voluntad so­ berana de determinada comunidad. Para decirlo en una frase: "La ley -aunque sea expresión de la voluntad del pueblo, constitucionalmente promulgada- carece de

jerarquía, de validez social y de fuerza obligatoria para legitimar o legali­ zar la violación, el atropello o el desconocimiento de los Derechos Huma­ nos". En esa limitación sustancial e inexcusable, consiste la "Racio­ nalidad Ética del Ordenamiento Jurídico". Pero naturalmente, este grado de racionalidad moral no cons­ tituye -por cierto- la meta moral de la especie humana. Meta que, probablemente, no se alcanzará jamás. Pero por lo mismo, se trata de una fuerza interior colectiva y esencialmente dinámica; cuyo progreso -medido en períodos seculares y no anuales- está siendo ya evidente a través de la historia; y no tendría porqué dejar de serlo en los siglos venideros. Aludiendo a la Racionalidad del Derecho, Wemer Krawietz -en la obra precedentemente citada- infiere dicha racionalidad del carácter funcional del orden jurídico, respecto del orden social. Desde este punto de vista Krawietz advierte que hay racionalidad jurídica cuando el Derecho asume y formaliza la racionalidad so­ cial de la Comunidad . Pero este catálogo de preceptos universalmente obligatorios que llamamos "Derechos Humanos", no son sino la expresión nor­ mativa de una noción objetivada de la justicia; y si se quiere, de un grado de justicia inmanente, universalmente comprendida y acep­ tada, cualquiera sea el marco religioso, ideológico, cultural, políti­ co o económico en que se desenvuelva el quehacer humano de una sociedad. Partiendo, en consecuencia, de esa fase generalizadora, válida y obligatoria para toda la Humanidad, por propia acepta­ ción y con pleno conocimiento de todos los Estados en su calidad de representantes políticos y jurídicos de todos los pueblos de la Tierra; conviene reflexionar sobre los caracteres elementales de la justicia. Es decir de este sustantivo abstracto, que consiste en una noción valórica y calificable del comportamiento humano; más aún, de una ponderación axiológicamente graduable de las conductas humanas, mucho más fina que las calificaciones normativas del derecho positivo, generalmente duales, que expresamos como: le­ gal e ilegal -legitimo e ilegitimo- válido y nulo- lícito e ilícito; o con una gradualidad levemente mayor como: dolo y culpa grave,

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leve o levísima- crimen, simple delito y falta- autoría, complici­ dad y encubrimiento- consumación, frustración, tentativa, cons­ piración y proposición; entre otras formas normativas de califica­ ción conductual. Cuando hablamos de "Racionalidad Ética del Derecho", expre­ sada en el respeto de los Derechos Humanos Esenciales, estamos aludiendo a esa noción de justicia que queremos objetivar, hacerla común para todos y precisable, en alguna medida -medida que hemos calculado" de común acuerdo- en el derecho positivo in­ ternacional; y que hemos introducido en el Derecho Interno de cada uno de los Estados. De manera que esa justicia -concepto eminente­ mente ideal y abstracto y por lo mismo, de arbitraria interpreta­ ción subjetiva por cada persona, para cada persona y respecto de cada caso- la hemos resumido o "destilado", en algunas exigencias básicas que por su obviedad racional, hemos sido capaces de ge­ neralizar, objetivar y precisar en normas jurídicas expresas, váli­ das y obligatorias para todos. Hecha esta aclaración la pregunta que parece conveniente respondemos es la siguiente: ¿En qué con­ sisten esos ingredientes de la justicia que hemos destilado" en la normativa de los Derechos Humanos? O para formularla de una manera más clara: ¿Qué componentes valóricos, del gran valor que llamamos Justicia, aparecen representados o expresados en el ca­ tálogo de los Derechos Humanos? Sin pretender que la respuesta contenga una enumeración totalizadora de los componentes axiológicos, que subyacen en el sistema internacional de los derechos humanos, parece indiscuti­ ble que -por lo menos- los siguientes valores estén presentes en la inspiración o motivación de casi todos esos DERECHOS : La Ver­ dad -La Libertad- La Igualdad y La Solidaridad. Respondiendo entonces directamente la pregunta planteada : "LA JUSTICIA /1

/1

-inspiradora suprema de todo ORDEN JURÍDICO- implica o contiene necesariamente, AL MENOS, LOS SIGUIENTES VALORES ETICOS: Verdad, Libertad, Igualdad y Solidaridad." No podría concebirse, por manifiesta antinomia, una justicia fundada en falsedades, o en la negación sustancial de la libertad, o en desigualdades que no sean impuestas por la naturaleza o en el rechazo de la solidaridad. En el Capítulo I de este ensayo, examinamos estos cuatro valores especí­ ficos insertos en el valor genérico que llamamos justicia; a conti-

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nuación sólo complementaremos ese análisis en relación con los derechos humanos que integran el ordenamiento jurídico. - LA VERDAD. ¿Cómo podría concebirse un acto justo, un contrato justo, una opinión justa, una doctrina justa, una decisión justa o una senten­ cia justa, que se sustentara en hechos falsos, en antecedentes adul­ terados, en cosas inexistentes o en argumentos contradictorios? Semejante precariedad del valor que atribuimos a la justicia, haría , de ésta simplemente, un sarcasmo; una paradoja; es decir un enga­ ño moralmente herético, que asigna el nombre virtuoso de justicia a lo que constituye en realidad, un repudiable fraude. La exigencia de la verdad de un acto justo, siendo inexcusa­ ble, no siempre es fácil de alcanzar. La dificultad de este requisito se advierte con nitidez en las actuaciones judiciales, más precisa­ mente, en sus resoluciones y en sus sentencias. Por eso es frecuen­ te, que ante la imposibilidad de la plena prueba, se absuelva o se sobresea a personas presuntivamente culpables; o se dilate o retar­ de la conclusión de los juicios. Objetivamente parece indudable que es preferible el sobreseimiento por falta de evidencias, o la postergación de los fallos; que el pronunciamiento judicial liviano, basado en presunciones insuficientes o imperfectas, o en meras suposiciones o apariencias. Pero en este apartado estamos tratan­ do solo, las exigencias éticas del Ordenamiento Jurídico en su con­ junto; es decir, del cuerpo legislativo vigente, de los tratados inter­ nacionales formalmente obligatorios y del derecho temporario y circunstancial representado por la costumbre y la jurisprudencia. La pregunta elemental que surge entonces, es: ¿Hasta que punto es posible hablar de veracidad, como componente de justicia, res­ pecto del Ordenamiento Jurídico? No cabe duda que el ámbito de antecedentes fácticos susceptibles de ser calificados como verda­ deros o falsos, se reduce considerablemente en relación con la crea­ ción del derecho; o más precisamente, en relación con el Derecho Creado, entendido en su totalidad como el Ordenamiento Jurídi­ co. Sin embargo, ni siquiera respecto del derecho normativo for­ malmente estructurado y vigente puede excluirse la valoración de verdad o falsedad. No se trata por cierto de poner en tela de juicio la certidumbre del Ordenamiento Jurídico mismo, ni de las nor­ mas, tratados, costumbre y jurisprudencia que lo integran; sino de 210

valorar la veracidad de los supuestos históricos, culturales, ideo­ lógicos y de los hechos contingentes en que ese Orden Jurídico pre­ tende sustentarse. En la primera parte de esta materia sobre "Exigencias Éticas del Ordenamiento Jurídico" aludiendo a la "Sociología del Derecho" de Max Weber, señalamos que, "el perfeccionamiento constante en el

ejercicio de la Razón Humana, se traduce en la búsqueda incansable de la verdad y en la conquista de MAS VERDADES; y en ello participa a su vez, proporcionalmente, la ciencia jurídica; y como consecuencia de su progreso científico mejora también, a la zaga, el Derecho Positivo". Esto significa, simplemente, que siendo el Orden Jurídico una entidad social dinámica, esencialmente evolutiva, debe ser dócil y oporh1na para asumir los cambios que la Ciencia del Derecho va detec­ tando como necesarios, de acuerdo al progreso científico y cultural de la Humanidad en su conjunto y de cada pueblo en particular; y el progreso humano no es sino la secuencia constante de nuevas realidades, es decir, de los antecedentes ciertos que el derecho debe reconocer y reglamentar. Un ordenamiento jurídico es realmente expresión de justicia cuando cumple, como primer requisito, con el respeto por la ver­ dad de los supuestos fácticos que pretende regular a través de sus normas; y para que en el cumplimiento de este requisito se man­ tenga al día, es necesario que evolucione al ritmo de las nuevas realidades que la ciencia, las artes, la cultura y la costumbre van aportando al desarrollo y al progreso humanos. Para acotar solo algunos ejemplos históricos relevantes en abono de la tesis precedente, parece atingente reflexionar sobre los siguientes episodios: • El Edicto de Nantes. Algunos historiadores aluden liviana­ mente a la frase memorable de Enrique IV de Francia y de Navarra: "París bien vale una misa ", cuando este Príncipe Pro­ testante accedió a dar este mensaje público de ecumenismo como condición impuesta por partidarios y adversarios para acceder al Trono de Francia. El juicio irónico de esa aparente inconsecuencia parece no advertir -o no querer mencionar­ que ese supuesto acomodo publicitario para alcanzar el po­ der, no fue sino el antecedente necesario del histórico mensa­ je moral sobre libertad de creencias y de cultos, dirigido al mundo occidental hace 400 años, cuando quienes disentían

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de la fe predominante eran pasados a cuchillo o terminaban sus días en la hoguera. • El Edicto Real de Femando el Católico sobre legitimación de matrimonios entre españoles y aborígenes de América. Man­ da to Real que no hizo sino dar formalidad religiosa y legal a las numerosas uniones de hecho, ya constituidas en la Améri­ ca Hispana de su tiempo. • La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudada­ no. Cuya firma se le impone a Luis XVI, en los prolegómenos de la Revolución Francesa, cuando la exigencia formal de esos Derechos Esenciales, había penetrado irreversiblemente, en la conciencia nacional del Pueblo Francés. • Las Leyes que han formalizado y reglamentado el divorcio, en casi todos los Estados del mundo occidental, a pesar de los preceptos religiosos sobre la indisolubilidad del matrimonio no pretendieron doblar la mano al Derecho Canónigo, sino asumir una realidad social que, más allá de la fe, exhibía nu­ merosas separaciones de hecho que requerían soluciones ju­ rídicas reales. • La Ley de Nacionalización del cobre chileno. Promulgada por el Presidente Salvador Allende previa aprobación unánime de los Diputados y Senadores de 1971, recogiendo la histórica aspiración del pueblo por rescatar definitivamente la propie­ dad, con sus derechos de uso, goce y disposición, sobre la ri­ queza minera más importante del país. Estos cinco ejemplos, como muchas otras enmiendas legales profundas, transformadoras y revolucionarias del orden jurídico, son clara expresión de que el Derecho Justo debe ser expresión verdadera y no aparente o ficticia de la realidad, del pensamiento y de las aspiraciones del Pueblo en una época determinada. -LA LIBERTAD. El carácter predominante de la Vida Humana, es el anhelo común y de cada uno de los individuos, por que esta vida sea feliz; más precisamente: que se desenvuelva y prospere en cada uno, del modo más pleno y grato a que sea razonable aspirar; sin que esa felicidad degrade, interfiera o limite el igualmente legitimo anhelo de los demás. De esta obvia observación resulta evidente que la libertad de cada cual para conducir su propia vida, es una exigen212

cia de la naturaleza humana. Porque la felicidad es un estado co­ herente con la aspiración personal, fundada en los gustos, aptitu­ des, disposición, ancestro, quimeras, ilusiones; y en una palabra, en la consciente y racional noción del propio ego y del libre objeti­ vo de vida que cada uno quiera asignarse. De ello se infiere que la libertad es condición inexorable de la plena realización de cada vida; sin que ello impida o dañe la opción de otros a construir tam­ bién la propia vida. Esto significa que, en su esencia, el ordenamiento jurídico no puede ser un catálogo abrumador de órdenes y prohibiciones, ni menos aún, una metodología de permisos previos sobre "COMO VIVIR". El Orden Legislativo, en su conjunto, debe contener fre­ cuentes alusiones al gran derecho no escrito, al silencio de la legis­ lación, que implica y da por supuesto, el extenso Derecho a la Li­ bertad, respecto de todo aquello que no se prescribe o no se reglamenta. Si la razón natural de la vida humana, es la plena y autónoma realización de cada uno en busca de su propia aspira­ ción de felicidad; es condición de esa facultad vital un nivel de libertad individual, pero realmente accesible a todos, que haga fac­ tible esa autonomía. Esta noción de libertad básica, sobreentendida en todo siste­ ma de derecho positivo, sugiere una crítica al texto del Art. 1 de nuestro Código Civil, donde el legislador pretende precisar el sig­ nificado jurídico de la palabra Ley, diciendo que: Es una expresión de la voluntad soberana que manda, prohíbe o permite. ¿Qué pasa con aquello que la ley no menciona; con lo que no manda, ni prohíbe ni permite?- Es obvio que los supuestos fácticos en que el legisla­ dor no se entromete, están naturalmente permitidos. Sería más acer­ tada la definición jurídica de la ley si hiciera alusión al carácter limitante, condicionante o regulador de la libertad, que la norma legal implica; y a la regla general de la libertad de las acciones y omisiones, que el ordenamiento jurídico da por entendida con su silencio. La ley, en consecuencia, precisa solo excepciones a la li­ bertad, ordenando hacer o no hacer, prohibiendo, o permitiendo solo en forma condicional o circunstancial; todo lo demás no está sólo permitido tácitamente por el Derecho, sino que constituye el inmenso ámbito de la libertad personal; es decir del libre compor­ tamiento humano que el Derecho no considera de su incumbencia. Pero este breve examen de la libertad, como regla general sub-

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yacente en todo Ordenamiento Jurídico, ha sido abordado solo, en cuanto la libertad es un valor componente del gran valor de la Jus­ ticia. Porque es, precisamente, la referencia a ese carácter instru­ mental de la felicidad humana, que cumple la libertad, lo que acre­ dita de manera inobjetable su influencia determinante en la cualidad valórica de la justicia, como exigencia del Derecho. No es posible concebir la justicia sin libertad; descartando obviamente las personales restricciones que cada cual se asigne en conciencia o se imponga en razón de su observancia teológica o religiosa. Para los creyentes, solo Dios puede ser infinitamente justo; pero los hu­ manos, por brillante que sea nuestra razón, recta nuestra concien­ cia y sólida nuestra voluntad, no podemos garantizar plena justi­ cia. Por eso mismo, la justicia humana requiere de la libertad de todos, para aproximarse a los mejores niveles posibles, tanto de justicia sinalagmática como distributiva. Ello es así, porque se re­ quiere altos rangos de libertad para luchar por soluciones justas tanto a favor de uno mismo, como a favor de los demás. LA IGUALDAD. Es este, sin duda, el componente de mayor relevancia, en un Ordenamiento Jurídico Justo; y su exacto significado suele expre­ sarse en casi todas las Constituciones bajo el precepto de la Igual­ dad ante la Ley. Pero se trata en realidad, de algo más que el dere­ cho subjetivo a la igualdad, promovida en esa norma constitucional. La condición de Igualdad que requiere la justicia del orden jurídi­ co, es aquella que la propia legislación, a través de la equidad de sus disposiciones, inspira, reconoce, establece y cultiva en la socie­ dad. Es el Derecho Positivo, a través de las instituciones jurídicas que genera y de la normativa que contiene, el que debe garantizar relaciones de convivencia entre iguales, en todos los ámbitos del quehacer individual y colectivo de la sociedad. Para precisar la diferencia entre ambas visiones, imaginemos que el sistema político estableciera una participación electoral pro­ gresiva en función de la carga tributaria de cada uno. Así por ejem­ plo el que estuviera exento de impuestos por sus exiguos ingresos tendría derecho a un voto; el que tributara por valor 1 a 5 Unidades de Fomento tendría derecho a dos votos; el que tributara por valores superiores a 5 U.F. y hasta 10 U.F. tendría derecho a tres votos y así sucesivamente; sería una ley obligatoria para todos sin excepciones. -

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Es decir todos serían iguales para cumplir, sin privilegios ni exclu­ siones, lo que esa hipotética ley estipulara. Pero no cabe duda que se trataría de una forma abiertamente discriminatoria, plutocrática, cla­ sista, desigualitaria y francamente injusta de participación político­ electoral. La igualdad, como requisito de Justicia del Ordenamiento Jurídico, no consiste simplemente en la igualdad ante la ley, sino en un sistema jurídico concebido y vigente para fomentar la igual­ dad, eliminar garantías jurídicas sobre asignaciones de privilegio y reprimir cualquier clase de marginalidad, discriminación, elitismo, exclusión o sectarismo. No se trata tampoco de desconocer o prescindir de las natura­ les diferencias entre los miembros de toda comunidad. La igual­ dad jurídica que el derecho impone no es ese emparejamiento ge­ neral de las acciones, exigencias, garantías y beneficios, que prescinda de las disparidades naturales, físicas, intelectuales y op­ cionales de las personas. De lo que realmente se trata es que, a igualdad de aptitudes, condiciones y circunstancias, haya realmente igualdad de efectos o consecuencias jurídicas; y en que además, el Orden Jurídico común garantice a todos, más allá de los márgenes de legitima y racional igualdad, una existencia espiritualmente digna y vitalmente satisfactoria, lo cual implica obviamente, que el derecho promueva, fomente y apoye la igualdad de acceso a los bienes materiales y espirituales que hacen efectivamente posible esa vida digna y plena. -LA SOLIDARIDAD. La observación contenida en el último párrafo del componente anterior es, en realidad, una excepción a la exigencia de igualdad en la justicia; pero es una excepción inexcusable, porque la idea de justicia en el Derecho es una noción racionalmente humanista que no se agota en una especie de reparto idéntico de deberes y dere­ chos, de cargas y beneficios. La solidaridad es, precisamente, ese ingrediente piadoso del amor al prójimo que, cercenando en enésimas cuotas la igualdad y la libertad, compensa las desventa­ jas naturales, culturales u ocasionales de los más débiles, para que la justicia -fríamente igualitaria- no los margine de un nivel de vida elementalmente grato. Muchas pueden ser las causas de las debilidades humanas, 215

individuales o sectoriales, que impidan a sus víctimas acceder a condiciones normales de vida: antecedentes genéticos o enferme­ dades graves, limitantes o incurables; accidentes o acciones de vio­ lencia o intimidación de terceros; insuficiencia formativa o educa­ cional para enfrentar la vida; pérdida de los padres durante la infancia o adolescencia; factores derivados de las crisis, errores sis­ temáticos o injusticias del orden económico, como el desempleo y las rentas fragmentarias, ocasionales o simplemente insuficientes; e incluso, la precaria voluntad personal que conduzca a la pérdida de condiciones normales de vida por debilidades conductuales como el alcoholismo, la drogadicción y la delincuencia habitual; son todas circunstancias negativas o limitantes para enfrentar la vida, que el Ordenamiento Jurídico Racionalmente É tico -y en con­ secuencia justo- debe abordar para compensar, en cuanto sea mo­ ralmente posible, las desventajas naturales y para recuperar so­ cialmente, a quienes sean rescatables de sus propias debilidades. Podría afirmarse fundadamente, que en todas las sociedades existe alguna forma y algún grado de solidaridad; pero no cabe duda que en las sociedades científica y culturalmente más atrasa­ das, la convicción común sobre el auténtico humanismo es menor y los efectos de la solidaridad son precarios. Las Iglesias, las llama­ das Organizaciones No Gubernamentales; y en algunos casos, in­ geniosas iniciativas de los medios de comunicación, del espectá­ culo, de la publicidad y en general del mercado, suelen vincular la fe, la bondad, y la generosidad; o simplemente el prestigio, la difu­ sión y los intereses materiales; para realizar, en alguna medida, formas específicas de solidaridad humana, en reemplazo de la fal­ ta o precariedad del deber social de solidaridad, que debe ser asu­ mido por el Estado y por el Orden Vigente, bajo la aprobación y el respaldo de la comunidad en su conjunto. Pero desde una perspectiva esencialmente jurídica, la solida­ ridad es algo mucho más sólido y trascendente que la simple bon­ dad y la generosidad, tan diversamente repartidas en las concien­ cias individuales. Una de las nociones más elementales sobre lo que podíamos llamar el inexcusable ingrediente de la solidaridad en el derecho", está descrito en el estudio de Javier de Lucas, quien citan­ do a Emil Durkheim nos entrega el siguiente juicio: /1 El Derecho no /1

es otra cosa sino la organización de la vida social; que donde existe de forma duradera, tiende a definirse y organizarse . . . En el Derecho se refie216

jan todas las variedades esenciales de la vida social." -desde esta visión dice de Lucas- "En "nuestro autor -Durkheim- se manifiesta pronto una doble necesidad: Necesidad de Convicción, que viene dada por la pro­ funda convicción de que el hombre no existe sin el otro, sin el calor del grupo; y Exigencia de una Ley, debido al sentimiento de que -no obstan­ te- el hombre puede existirfuera de un marco." Más adelante, De Lucas concluye: "más que el sentimiento de amistadfraterna . . . más que la sim­ patía, que con todo, le es muy próximo, la solidaridad establece entre los hombres vínculos ético-jurídicos que la ley ha de consagrar."63 Resulta virtualmente obvio que toda forma de conducción del ego, que el fomento indiscriminado y abusivo a la competencia; y en fin, que el individualismo excluyente, reducen la solidaridad a un sentimiento subjetivo, dañan su función social y despojan al Derecho de su dignidad valórica y racional en la convivencia hu­ manista de las sociedades.

b) Racionalidad Técnica del Ordenamiento Turídico. El sistema jurídico de una sociedad, por ser común a todos sus integrantes y por tener fuerza obligatoria, requiere necesaria­ mente de un grado elemental de conocimiento y precisión, accesi­ ble a todos los miembros de la comunidad. Aunque solo de mane­ ra simbólica -y por cierto irreal- el texto expreso de la constitución o de la ley, establece la "Presunción Legal de Derecho", que por lo tanto no admite prueba en contrario, en orden a que la ley, es decir, todas las leyes, se entienden conocidas por todos. En nuestro dere­ cho, esta presunción aparece consagrada en los Arts. 7 y 8 del Có­ digo Civil. ¿Qué pretende el legislador con esta prescripción obli­ gatoria e indiscutible; no obstante estar basada en un hecho obviamente falso? Porque ni el más erudito de los juristas conoce realmente "todas las leyes". Se trata simplemente de una trágica con­ dición del orden jurídico, porque de un hecho falso e imposible, desde el punto de vista lógico, deduce una presunción general y obligatoria, pero justa en su praxis y necesaria desde el punto de vista de su inexcusable acatamiento. En efecto; lo que el ordenamiento legal quiere decir es sim-

63. De Lucas Javier. "El Concepto de Solidaridad. Págs. 76 y 79. Ediciones Fontamara S.A. 1 ª Edición 1 993. México D.F.

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plemente: "que nadie esta exceptuado de cumplir con la ley ni eximido

de las consecuencias de su incumplimiento; aunque resulte obvio y evi­ dente que no conocía esa ley". La necesidad de esta presunción OB­ radica en la exigencia elemental de vali­ dez común para todos que debe tener toda norma legal, para su justa e igualitaria aplicación. Porque si esa presunción no existiera, b as taría invocar la ignorancia de la norma infringid a para exonerarse de cumplirla; y el hecho de saber o no saber algo, o de conocer o no conocer una disposición legal, es una verdad que solo consta a quien la invoca; es decir que está, generalmente, al mar­ gen del ámbito de la prueba objetiva, científica y racionalmente inobjetab le. Se trata, ciertamente, de una obvia ficción legal. Sin embargo, no es una ficción absurda, ni tan aberrante como pudiera pensarse. Desde luego hay muchas personas que están excluidas de los efec­ tos de esta ficción legal. De un modo absoluto, están excluidos los incapaces absolutos y los que incurrieron en incumplimiento bajo estados de inconsciencia; en este último caso, con algunas excep­ ciones que no es esta la oportunidad de explicitar. Pero además, nuevas disposiciones contienen excepciones relativas que son pro­ cedentes y aplicables solo respecto de ciertas materias -como la costumbre con fuerza de ley en el Derecho Comercial y algunas normas de vigencia local- o establecidas a favor de extranjeros tran­ seúntes, de personas jurídicas extranjeras, de menores adultos, de personas enfermas; y, en algunos casos, a favor de quienes gozan de inmunidad en virtud de disposiciones del Derecho Internacio­ nal, o de tratados que confieren beneficios recíprocos de extraterri­ torialidad. Pero las explicaciones sobre la necesidad práctica de la pre­ sunción legal de derecho que da por sabida la ley; y las excepcio­ nes absolutas y relativas que consulta el derecho respecto de esa ficción legal, se encuentran en definitiva complementadas con tres principios jurídicos fundamentales; que facilitan la oportuna pre­ visión de los efectos objetivamente injustos, que pudiere producir la arbitraria presunción en comento, o que atenúen de algún modo sus efectos. Básicamente, estos principios son los siguientes: • La fuerza obligatoria de toda norma legal está supeditada a las formalidades de su vigencia y de su precisión gramatical, en los términos previstos en las reglas de interpretación. En

JETIVAMENTE FALSA,

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nuestro derecho, los Arts. 5 y 7 de la Constitución Política y 14 del Código Civil, garantizan estas exigencias. • Los efectos jurídicos de las resoluciones judiciales y de las cláusulas contractuales solo recaen sobre quienes fueron par­ tes en el juicio respectivo o en el pertinente contrato. Nume­ rosas disposiciones legales garantizan este principio; entre ellas cabe citar los Arts. 1445 y 1545 del Código Civil. • Toda persona que sea parte en un proceso o en una gestión judicial, debe comparecer asesorada por un abogado; y de­ terminadas actuaciones administrativas y contractuales, exi­ gen también la asesoría legal de un abogado. Cautelan la apli­ cación efectiva de este principio los Arts. 520 y 527 del Códi­ go Orgánico de Tribunales. Con todo; el derecho chileno adolece aún de numerosas defi­ ciencias en materia de difusión del Ordenamiento Jurídico, de Ase­ sorías Legales y de excepciones a la presunción legal del conocimiento del derecho positivo vigente. La extensión de un análisis crítico so­ bre esta materia, excedería en exceso la temática de este trabajo. Sin embargo, parece oportuno y conveniente consignar al menos la si­ guiente exigencia. El Estado tiene el deber de garantizar la igualdad ante la Ley y ante la Justicia; y, en consecuencia, debe procurar ase­ soría gratuita a quienes carecen de recursos suficientes para procu­ rársela por si mismos; pero además, esta asesoría debe recaer en el p rofesional que el interesado designe, d entro de nóminas preestablecidas o de ciertos márgenes reguladores del sistema. Fi­ nalmente, esta asesoría gratuita debe extenderse a materias de or­ den civil, laboral, comercial, tributario; y por supuesto, penal; es decir, a todas las ramas del Derecho y tanto en los ámbitos judiciales como contractuales. A la Justicia, como a la salud y a la educación, deben tener acceso todos los miembros de la comunidad, incluidos los po­ bres, y, en general, todas las personas que no puedan proporcionarse a su propia costa, esos servicios esenciales. El Derecho, aunque esté inspirado en valores de justicia obje­ tiva e inobjetable; y aunque esta justicia esté presente en el conte­ nido de todas sus normas; carecería de idoneidad jurídica o adole­ cería de graves deficiencias, a la hora de hacer realidad esas intenciones éticas, si no se cumpliera, al menos, con ciertos requi­ sitos de técnica jurídica que hagan posible la aplicación efectiva. Es decir, que toda la comunidad tenga acceso a la justicia, a través 219

de su Ordenamiento Jurídico. La validez formal del Derecho, que conocemos como principio de LEGALIDAD, garantiza -o debe garantizar- la máxima aproximación al ideal de JUSTICIA, en to­ das las relaciones de convivencia y respecto de todas las personas. La Racionalidad Técnica del Ordenamiento Jurídico, condu­ ce a la Legalidad, la que se comporta a su vez, como la vía formal de la Justicia, objetivo superior y razón de ser del Derecho. No se trata entonces de exigencias ontológicamente éticas -como la justi­ cia- sino de requisitos de orden técnico y lógico, pero esencialmente funcionales no sólo a la expedita y efectiva aplicación de la ley, sino también a la rectitud jurisdiccional y procesal en la creación y aplicación de un derecho justo. Coincidiendo en esta materia con el pensamiento del profe­ sor Ramón Soriano respecto de algunos caracteres del Ordena­ miento Jurídico, expuestos en su Teoría General del Derecho; cabe aludir, al menos, a cuatro exigencias técnicas fundamentales, que conforman la legalidad de todo sistema de derecho y que hacen posible la funcionalidad y la factibilidad de la justicia en el Or­ den Jurídico. Se trata de "la validez jerárquica de las normas jurídi­ cas; de la extensión totalizadora del ordenamiento jurídico; de la cohe­ rencia estructural del sistema jurídico y de la legitimidad cronológica

del derecho positivo ".64 Pero el requisito de LEGALIDAD, según los textos constitu­ cionales, consiste simplemente en la COMPETENCIA del legisla­ dor para generarlo; y en la SOLEMNIDAD preestablecida de su promulgación y publicación. La competencia significa, que el le­ gislador sea el órgano político al que la respectiva constitución le entrega la facultad de redactar y aprobar los textos del Derecho Positivo; y la solemnidad, a que su promulgación sea suscrita y formalizada por la autoridad o el órgano ejecutivo correspondien­ te; es decir, el Jefe de Gobierno sobre el cual pesa la obligación de promulgar y difundir el derecho, que el auténtico legislador le no­ tificó que había sido aprobado. Cabe, sin embargo, aludir al pensamiento del Profesor argenti­ no Eduardo Morón Alcaín sobre este tema: "A la legalidad debemos

64. Soriano Ramón. "Compendio de Teoría General del Derecho". Págs. 83 y 94. Ed. ARIEL S.A. Barcelona 1986.

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concebirla en dos sentidos, ambos referentes al ejercicio del poder legítimo: a) Que el titular del mismo para establecer y determinar el derecho, tenga competencia; dando por supuesta la competencia territorial, que obviamen­ te queda incluida, nos detenemos en la que versa sobre la materia que se legisla, pues aún en el caso que mandase algo bueno en sí, pero excediéndose de sus atribuciones de límites y lo hiciese para ordenar, por ejemplo, una virtud moral muy personal, no se cumpliría este primer requisito de la lega­ lidad... b) ... Que el contenido de la norma o prescripción legal tenga racio­ nalidad. " Aludiendo brevemente a esto último, decimos que no es posible entender que las prescripciones jurídicas sean exclusivamente actos -o expresiones- de voluntad y no también de conocimiento. Y después de impugnar el pensamiento de Kelsen sobre la materia, nuestro autor agrega: " . . . La racionalidad de la «ley jurídica» proviene de

que tanto su autor como sus destinatarios son seres racionales y entonces cualquier enunciado con sentido -es decir cualquier texto racional- debe serlo en su forma y en su contenido". 65 La referencia del Profesor Morón a la racionalidad en el con­ tenido de la ley, ha sido analizada en la letra a) de este párrafo 1), bajo el epígrafe, RACIONALIDAD ETICA DEL ORDENAMIEN­ TO JURÍDICO. Porque parece más adecuado, vincular el conteni­ do del derecho con su exigencia valórica de justicia; y remitir la legalidad sólo a los aspectos formales, que hemos titulado, RA­ CIONALIDAD TÉCNICA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO. Nos referiremos, a continuación, a los 4 elementos que conforman esta exigencia técnica. - Gradualidad j erárquica. Señala Ramón Soriano, al iniciar el examen sobre esta materia, que "una de las cualidades esenciales del

Ordenamiento Turídico es la unidad, lo que quiere decir que todas las normas están relacionadas entre sí en una estructura jerárquica, de ma­ nera que las normas inferiores deben su validez a las superiores y todas, en general, a la norma fundamental situada en la cúspide de la jerar­ quía. "