El Aborto Doctrina

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Voces: ABORTO ~ DERECHO COMPARADO ~ LEY EXTRANJERA ~ CONSTITUCIONALIDAD ~ FETO ~ JURISPRUDENCIA EXTRANJERA Título: El derecho indiferente. Una nueva decisión sobre el Partial Birth Abortion Autor: Barra, Rodolfo C. Publicado en: LA LEY 2007-D, 1221 Pocos meses atrás la Corte Suprema de Justicia estadounidense volvió a expedirse en "Gonzales, Attorney General vs. Carhart..." (en adelante "Carhart"), sobre la constitucionalidad de la prohibición legal de un método abortivo tardío denominado por sus detractores "partial birth abortion", que podemos traducir como "aborto con nacimiento parcial" o mejor, aunque no sea textual pero sí más descriptivo: "aborto del parcialmente nacido". El método es técnicamente denominado "Dilatación y Evacuación intacta", para diferenciarlo de otro llamado "Dilatación y Evacuación" (para nosotros DEI y DE, respectivamente); ambos se practican a partir del quinto mes de gravidez, mientras que el DEI reporta casos hasta en el octavo. Para la explicación de estos métodos seguiremos, como con relación a todas las consideraciones fácticas, a las descripciones hechas en la sentencia, abreviándolas más por razones de buen gusto que por causa de la brevedad de nuestro tiempo, pero todos podemos imaginar lo que puede significar una descripción completa de estas prácticas. El DEI consiste, dilatación artificial mediante, en extraer al feto -para nosotros el nasciturus- aproximadamente un 70% o más de su cuerpo, dejando el resto, normalmente la cabeza, dentro de la madre. El médico busca la nuca y allí, con unas tijeras especiales, hace una incisión, luego introduce un aspirador y vacía el cráneo, para quebrarlo y extraerlo. Antes de la incisión el nasciturus está con vida y pueden verse sus movimientos de pies y manos hasta el estremecimiento final. El DEI es una alternativa del DE. En este último, también logrando la previa dilatación, el médico trae al nasciturus hacia el cuello del útero y allí lo descuartiza, comenzando con las piernas y brazos, para luego extraer las partes mediante distintas operaciones. Puede ocurrir que el desmembramiento no sea totalmente necesario, ya que, con una habilidad adecuada, el feto puede ser tirado por los pies y así lograr separar la cabeza o decapitarlo, simplificando la operación.

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Aclaremos que los defensores del DEI sostienen que este es un método más seguro para la salud de la madre, ya que evita las complicaciones que pueden suceder con los restos del feto y su limpieza, para el caso del método DE. Además, a medida que la gravidez avanza, el desmembramiento se hace más difícil, lo que obliga a recurrir al DEI, siempre persiguiendo lo mejor para la salud y bienestar de la madre. ***

Hasta aquí el horror, que los "justices" americanos describen con la misma frialdad inmutable con que Eichmann lo hacía sobre su trabajo de organizador de la provisión de judíos a los campos de exterminio. El mal también tiene su aspecto "banal" diría Hanna Arendt, comentando, precisamente, las constancias del juicio de Eichmann en Jerusalem. Por supuesto que, felizmente, tanto horror no podía pasar inadvertido. Hacia fines del siglo pasado aproximadamente 30 estados (locales) habían prohibido el procedimiento. Incluso lo había hecho en dos ocasiones el Congreso federal, aunque el Presidente Clinton vetó la ley en las dos oportunidades. En abril de 2000 la Corte Suprema ("Stenberg, Attorney General vs. Carhart"; en adelante "Stenberg") declaró la inconstitucionalidad de la ley del Estado de Nebraska que prohibía el DEI. Las razones: 1) la ley no dejaba a salvo la protección de la salud de la madre, que podría peligrar no a causa o con ocasión de la gravidez, sino en caso de practicar el DE u otro método más inseguro; 2) la ley tenía una redacción lo suficientemente vaga como para prohibir, sin establecerlo expresamente, el DE; 3) al forzar a la madre a perseguir un método más peligroso y más costoso, la ley cuestionada establecía una "carga indebida" ("undue burden") para el ejercicio de los derechos constitucionales de la mujer, en el sentido en que había sido definido y prohibido, conceptualmente, en "Planned Parenthood vs. Casey" (en adelante "Casey"). Ya durante la administración del Presidente Bush (h.) el Congreso aprobó y el Presidente promulgó el 5/11/03 la denominada "Partial Birth Abortion Ban Act" (en adelante la LEY), que en su parte decisiva dispone: "a) Cualquier médico que, afectando o con ocasión del comercio interestatal o internacional, a sabiendas practique un aborto del parcialmente nacido y así mate a un feto humano, será multado según se dispone en este título o sometido a prisión por no más de dos años, o ambos. Esta subsección no se aplica a un aborto del parcialmente nacido que fuese necesario para salvar la vida de una madre puesta en peligro por un desorden físico, una enfermedad física, o un daño físico, incluyendo una condición física causada o resultante de la gravidez en sí misma, que genere peligro para la vida de la madre...; b)...la expresión 'aborto del parcialmente nacido' se refiere a un aborto en el cual la persona que lo practica: A) deliberada e intencionalmente extraiga por vía vaginal un feto vivo hasta, en el caso de presentación de cabeza, que la totalidad de la cabeza se encuentre fuera del cuerpo de la madre, o, en caso de presentación por los pies, cualquier parte del tronco del feto más allá

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del ombligo se encuentre fuera del cuerpo de la madre, todo lo cual con el propósito de practicar un acto sobre el cual la persona sabe que matará al feto vivo parcialmente extraído; y B) practica un acto, que no sea la completa extracción del feto, que mate al feto vivo parcialmente extraído...". La constitucionalidad de Ley fue atacada judicialmente, con éxito en las instancias inferiores. Las razones fueron las mismas que habían fundado la decisión en "Stenberg" siete años antes, sin perjuicio de que la Ley tiene una redacción más precisa. La mayoría del Tribunal en "Carhart" rechazó la demanda de inconstitucionalidad de la Ley sosteniendo que su lenguaje identificaba claramente al método DEI, sin posibilidad de confusión con el DE, que así podía y puede ser practicado sin restricción alguna. Además sostuvo que no había quedado suficientemente probado que el DE fuese más peligroso o dañino para la salud de la madre que el DEI, por lo cual la prohibición de este último no podía significar obligar a la mujer a recurrir a un método peligroso para su salud, estableciendo así una "carga indebida". La Corte dejó a salvo, sin embargo, la posibilidad de revisar esta cuestión frente a circunstancias en las que se pudiese razonablemente considerar que el DE sería perjudicial para la interesada. *** No obstante los chispazos de esperanza que mencionaremos luego, "Carhart" no ha significado un avance notable en la defensa de la vida de los seres humanos no nacidos pero sí concebidos. Por el contrario, tratándose de una decisión de uno de los Tribunales de justicia más prestigiosos del mundo, el de más alta jerarquía de la super potencia mundial, Tribunal y Nación que, si bien con contradicciones históricas, han dado testimonios más que suficientes en la lucha por la libertad, la democracia y los derechos del hombre, la sustancia de la decisión no puede más que dejarnos preocupados. Es que ya iniciado el siglo XXI todavía se encuentra legalizado en el mundo civilizado, no sólo la práctica del aborto, sino esa práctica en sus expresiones más crueles y sanguinarias. La sola posibilidad de discutirlo, del cercano triunfo de la decisión judicial que lo toleró, y el estrecho margen por el cual se impuso ahora la posición contraria, la conducta del ex presidente de los Estados Unidos, al vetar en dos oportunidades la ley que lo prohibía, nos hacen pensar que el siglo XXI se ha iniciado con bolsones de maldad comparables a las que ensuciaron el siglo XX.

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Quizás lo más grave, desde una percepción inmediata, es que en "Stenberg" se declaró que la prohibición del DEI, hecha por la ley de Nebraska, era inconstitucional por su vaguedad, en la medida que permitía interpretar que la práctica del DE estaba también penada. Por el contrario, en "Carhart" la mayoría del Tribunal entendió que tal vaguedad no existía y que el DE podía seguir siendo practicado libremente, siempre que el nasciturus no fuese extraído vivo más allá de una determinada porción de su cuerpo. Pero el problema es que ambos, DE y DEI son igualmente crueles e inhumanos, que matan por igual, con procedimientos igualmente terroríficos, a un ser vivo de la especie humana, a partir del quinto mes de gestación en adelante, por lo tanto posiblemente viable (hay casos de viabilidad en nacidos a las 22 semanas) o bien seguramente viable con sólo aguardar un poco más de tiempo. *** Volvamos al análisis jurídico de esta cuestión. Todos sabemos que esta corriente jurisprudencial, contraria a la prohibición del aborto, comenzó con dos casos fallados contemporáneamente, "Roe" y "Doe", los que, como dijo la misma Corte, deben ser leídos juntos. Esta lectura conjunta es importante porque si de "Roe" podríamos quedarnos con la idea de que la mujer, aún durante el primer trimestre, debía tener una razón objetiva para practicar el aborto, es decir, una razón no meramente subjetiva, nacida de su propio arbitrio, "Doe" conduce a interpretar lo contrario, y así ha ocurrido en la práctica durante los 37 años de vigencia de estas decisiones que, en la práctica, tienen fuerza constitucional. De manera que en el primer trimestre, la decisión es de la mujer y de su médico, en la privacidad del consultorio, sin que las autoridades puedan alegar ningún "interés sustancial" en regularlo, más allá de las regulaciones de la profesión médica en general y siempre que a través de estas no se infiltre una "carga indebida" para la madre abortista. Durante el segundo trimestre las autoridades sólo tienen un interés sustancial en proteger la vida de la madre, y así pueden imponer regulaciones en este sentido. Recién en el último trimestre se comienza a considerar seriamente al nasciturus, y aquí el Estado puede tener interés lo "suficientemente fuerte" - antes no tenía todavía esa fuerza- en proteger la "vida fetal", en "proteger la vida del feto que podrá convertirse en un niño" ( "...the legitimate interest of the Goverment in protecting the life of the fetus that may become a child") dice la mayoría en "Carhart", recordando también expresiones de fallos anteriores, siempre teniendo en cuenta el interés predominante de salvaguardar la salud o la vida de la madre. En "Casey" la Corte le quitó rigidez a la doctrina de los trimestres, y señaló un límite que debería ser más favorable para la vida: la "viabilidad", entendiendo por esta el momento en que comienza una razonable

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posibilidad de que el feto nazca y sobreviva separado de la madre, en una vida digna de ser vivida. La de la "viabilidad" es, a mi juicio, una regla judicial más conveniente, ya que los adelantos técnicos científicos pueden adelantarla en el tiempo. Ya vimos que hay precedentes de nacidos viables durante el quinto mes de gestación. Pero es en sí misma una doctrina injusta, ya que todos somos viables - e. d., estamos en condiciones de sobrevivir- en determinadas circunstancias, especialmente ambientales. No soy viable en el desierto del Sahara, sin agua, sin comida, sin protección del sol. Quien condicione mi supervivencia actual a mi posibilidad de sobrevivir, como he dicho, en el desierto, es un demente. Se trata de un argumento circular: el feto no es viable ahora, pero podría serlo dentro de algunas semanas, pero no lo será porque no es viable ahora, y por eso lo puedo matar, de manera que ya no podrá jamás ser viable. Tampoco es aceptable la condición impuesta a la viabilidad: la de una vida digna de ser vivida. ¿Digna a juicio de quién?, del médico, de la madre, de los jueces. Otra vez: sólo con aguardar unas pocas semanas, quizás sólo una o dos, en un caso concreto, la viabilidad se referirá a una vida más sana, cualquiera sea el trasfondo eugenésico que esta idea contenga. Además la "viabilidad-digna de ser vivida", como condición para poder seguir viviendo, parece preanunciar alguna idea favorable a la eutanasia: si debemos aplicarla al feto que puede convertirse en un niño, ¿Por qué no al hombre o la mujer que sólo tienen una vida vegetativa? El mal tiene la fuerza de autoalimentarse. *** La causa eficiente de todo este horror es el escamoteo de la cuestión de la humanidad del nasciturus, de su condición de ser humano desde el momento mismo de la concepción. En "Roe" se dijo -y así quedó vigente hasta ahora- que no era un cometido de la Corte decir cuando comienza la vida humana; de todas maneras la Constitución federal otorga garantías sólo a los "nacidos" en los Estados Unidos (a los extranjeros admitidos se los considera ya nacidos, por eso se los puede llegar a admitir). Así entonces el nasciturus puede ser atacado con medios químicos apenas concebido, o luego también con medios mecánicos, quirúrgicos, hasta llegar a la brutalidad sanguinaria que estamos comentando. El "partial birth abortion" se practica sobre alguien que todavía no ha nacido totalmente, y así, claramente según esta lógica, no tiene la protección de la Constitución, la protección otorgada a la vida de todo nacido, que sólo puede ser quitada respetando la garantía del debido proceso.

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Pero la causa formal es otra. A mi juicio esta se encuentra claramente expresada en la disidencia de "Carhart". La mayoría había justificado el interés gubernamental en prohibir el DEI también por la necesidad de regular la profesión médica, impidiendo una práctica que podía poner en cuestionamiento el prestigio y confiabilidad de la profesión. La minoría, liderada por la opinión de la Justice Ginsburg, olfateó en este último argumento la existencia de una valoración, que estaba expresamente expuesta en el "record" de la Ley. Por ello respondió trayendo nuevamente a "Casey": "Algunos de nosotros - se justifica allí la mayoría- como individuos encontramos al aborto ofensivo a nuestros más básicos principios de moralidad, pero esto no puede gobernar nuestras decisiones. Nuestra obligación es definir la libertad de todos, no imponer nuestro propio código moral". Esto es relativismo en estado puro, y una traición al cometido de la Corte Suprema de Justicia en un sistema como el norteamericano, donde los jueces deben decir en los casos morales más conflictivos interpretando la voluntad de los "padres fundadores" y los principios intangibles a que hace referencia el acta de Declaración de la Independencia, es decir, la base misma de la existencia de la Nación. También se advierte en la disidencia, que podemos tomar como una justificación oficial, si bien resumida, del abortismo, la preeminencia de la autonomía de la voluntad individual privada de toda regla, en el seno de un feminismo exorbitado. Así acusa a la mayoría de "privar a la mujer de su derecho de hacer una autónoma elección...", siguiendo una "línea de pensamiento que refleja antiguas concepciones acerca del lugar de la mujer en la familia y bajo la Constitución". *** "Stenberg" y "Carhart" podrían ser ejemplos de la trivialidad o banalidad del mal - del mal absoluto- a que se refería Arendt. El descuartizamiento del feto, o la succión de su cerebro, son relatados en tanto que procedimientos quirúrgicos, y no como matanzas que la misma Constitución norteamericana - permisiva de la pena de muerte- prohíbe aplicar a los culpables de los más aberrantes crímenes, al vedar las "penas crueles". No es un argumento de baja jerarquía comparar esta maldad con la de los campos de exterminio nazis o soviéticos. En realidad allí las muertes eran, si se quiere, menos crueles, menos sanguinarias, aunque tan masivas como las provocadas por el aborto. En "Carhart" se relata que, desde "Roe" en adelante en los Estados Unidos se practican alrededor de 1.300.000 abortos por año, de los cuales aproximadamente el 10% se hacen por los métodos que estamos comentando. De manera que, considerando sólo a éstos por su especial crueldad, ya estamos cerca de igualar el triste record nazista. Pero no se trata, por supuesto, de una cuestión numérica. Como lo reflexionaba la gran filósofa judía, los "campos" y los "gulag", como también otros genocidios pasados y más recientes, se explican por la tentación de

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considerar que algunos "otros" se han convertido en materia superflua y desechable. También sobre los otros no nacidos, pero que son y nos interpelan desde su innegable humanidad. *** Sin embargo "Carhart" nos deja también una luz de esperanza. Es la primera decisión del tipo a la que arriba una nueva composición de la Corte Suprema que puede tener una larga duración. La sentencia fue redactada por Kennedy (a pesar de que había ratificado "Roe" en "Casey") con la adhesión de Scalia, Thomas, y los dos más recientes, Alito y el "Chief Justice" Roberts, ambos designados durante la administración Bush. La minoría se formó con Ginsburg, designada por Clinton, Stevens, Breyer y Souter. Precisamente la opinión minoritaria no deja de destacar el lenguaje usado por la mayoría, siempre en "Carhart": "doctor abortista" para referirse, dice, a obstetras, ginecólogos y cirujanos que practican el aborto, o, especialmente para referirse al feto, como "niño no nacido", o "bebé". En base a estas y otras pistas, la disidencia acusa a la mayoría de ni siquiera "esconder" su "hostilidad al derecho asegurado por 'Roe' y 'Casey'". Confiamos en que la Justice Ginsburg y sus seguidores no se hayan equivocado.

(*) Trabajo presentado en el Convenio: "Un nuevo humanismo para Europa: el rol de la Universidad", área jurídica; "El derecho de la persona en los albores del tercer milenio". Universidad de Roma, La Sapienza, Junio 2007.

Voces: ABORTO ~ VIOLACION ~ MENOR ~ DELITO ~ DERECHO A LA VIDA ~ PERSONA POR NACER ~ AUTORIZACION JUDICIAL Título: Los niveles del debate en el Derecho Autor: Guibourg, Ricardo A. Publicado en: LA LEY 2007-C, 1343 Una menor ha sido violada por un pariente cercano. Está embarazada. Pide autorización judicial para que en un hospital público se le practique un aborto. Algunos opinan que la autorización debe concederse. Otros piensan lo contrario. Se abre un debate, en el que los argumentos suelen entrecruzarse sin siquiera tocarse entre sí. No me propongo aquí participar en él ni abogar por la aceptación o el rechazo de los argumentos de unos y de otros. Sólo creo útil señalar que ese debate - como casi cualquier otro- tiene varios niveles que no deberían confundirse si deseamos comprendernos durante su desarrollo, sea cual fuere el desacuerdo que al fin y al cabo decidamos mantener. Y tomo el ejemplo del aborto por su repercusión en las conciencias y en la opinión pública, pero quiero sugerir que el análisis que planteo podría reproducirse, complejidad más, complejidad menos, en la mayoría de las discusiones que los hombres de derecho emprenden acerca de casos reales.

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El Código Penal dice que el aborto no es punible cuando el embarazo "proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente". Unos sostienen que la cláusula contiene dos partes: la referida a la violación y la relativa al "atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente". Otros dicen que, se trate de una violación o de un atentado al pudor, lo relevante es que la mujer embarazada sea idiota o demente. Este es el primer nivel del debate acerca del derecho aplicable. Si fuera posible establecer qué quiso decir el mítico legislador, ya sea mediante la lectura de los antecedentes parlamentarios o usando una no menos imaginaria máquina del tiempo para interrogar al autor de la iniciativa, esta parte de la discusión quedaría resuelta. Por supuesto, casi nadie permanece en ese nivel. La voluntad presunta del legislador es una teoría interpretativa desgastada por el tiempo, de modo que los argumentos suelen desdeñar la investigación histórica para centrarse en cómo la ley debería interpretarse en el marco de los derechos involucrados en ella. El segundo nivel del debate, pues, se entabla en términos jurídicos más generales y discute acerca del punto inicial del derecho a la vida (o, para decirlo con mejor precisión, acerca del punto en el que privar de continuidad funcional a un conjunto de células comienza a considerarse punible como homicidio). Unos sostienen que la vida humana comienza en el momento de la fecundación del óvulo, en tanto otros prefieren situar ese suceso en el momento de la anidación, o en aquel en el que el embrión empieza a mostrar diversos signos que juzgan más específicamente "distintivos de humanidad" que lo individualizan como un ente separado del cuerpo de la madre (recordar aquí el argumento abortista de la soberanía de la mujer sobre su propio cuerpo). Es importante destacar que esta parte del debate no es científica, sino jurídico-moral. Los médicos, biólogos y embriólogos pueden contarnos con la mayor exactitud la secuencia de la gestación, pero es nuestra responsabilidad, más que la de

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ellos, decidir, a partir de aquellos conocimientos, dónde hemos de trazar la línea que marque el comienzo de la vida humana como los abogados la entendemos y valoramos. En este nivel puede incluirse el argumento fundado en el artículo 4 inc. 1 del Pacto de San José de Costa Rica (Adla, XLIV-B, 1250), que proclama el derecho a la vida desde la concepción. Y también los argumentos que ponen en duda el carácter irrestricto de esa proclamación, así como los que discuten qué momento exacto ha de considerarse como el de la concepción. El tercer nivel es sencillamente moral, pero los juristas lo visitan bajo el rótulo de la aplicación de los principios generales del derecho. Este es el nivel central de la discusión, porque en él pueden identificarse los motivos que impulsan a cada uno a sustentar diversas posiciones en los niveles anteriores. En este punto, algunos sostienen que la vida es un derecho supremo y hasta sagrado, en tanto otros oponen diversas excepciones. Se abre aquí un interesante debate que podría clarificarse mejor. Por ejemplo, discutir si hay situaciones peores que la muerte (como a veces se califican la deshonra, la infamia o la tortura); si es moralmente lícito ofrendar la propia vida por un ideal que el sujeto estime superior (como el caso de los mártires y de los héroes), y - en caso de que la voluntad del sujeto sea relevante para ello- si han de admitirse el suicidio y la eutanasia a pedido del paciente. También habría que decidir si la pena de muerte es moralmente ilícita (acaso más ilícita aun que la tortura o el hacinamiento de por vida en cárceles inhumanas) y si ha de admitirse matar en defensa propia. Si la culpabilidad de la víctima fuera a su vez relevante (lo que dejaría a salvo la pena de muerte y la defensa propia, sin perjuicio de condenar aun el aborto en todos los casos, ya que la persona por nacer es siempre inocente), no estaría de más preguntarse por quien mata a un atacante que no se propone privar al sujeto de la vida, sino sólo secuestrarlo o violarlo. Una vez precisados los alcances del principio de respeto por la vida - y siempre dentro del mismo nivel de debate- es el momento de discutir su eventual derrota (defeasibility) frente a otros principios en ciertas circunstancias dadas. Por ejemplo, toda persona tiene derecho al uso de su propio cuerpo, a procurar el cumplimiento de sus planes de vida, a evitar circunstancias orgánicas, sociales o económicas perjudiciales. ¿Prevalece el derecho de la persona por nacer si está en peligro la salud de la madre? Algunos dicen que sí, otros que no; otros más requieren que haya peligro de muerte para la mujer embarazada. ¿Y si se trata de su salud mental futura? ¿O de su bienestar social, o económico, o anímico? A medida que se reduce la dramaticidad de los motivos, se incrementa el valor adjudicado a la vida intrauterina. Sin embargo, este mismo nivel cae bruscamente si la mujer ha sido víctima de una violación, que es un daño pasado y no un riesgo futuro. ¿Cómo identificamos el principio que sustenta esta opinión? ¿Cómo describimos, en relación con el tema general del aborto, las relaciones de prioridad entre principios que, en abstracto, todos están dispuestos a sostener? Este meollo del debate, situado en el tercero de sus niveles, es particularmente complejo. Tal vez alguien tenga razón, y sus oponentes no; pero, si no clarificamos en estos aspectos el sistema moral de cada uno, será difícil, no ya decidir tal interrogante, sino incluso formularlo con alguna inteligibilidad.

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Todavía hay un cuarto nivel, del que ni siquiera se habla en los debates cotidianos: el de la metaética, que sirve de cimiento a las opiniones que - con suerte y dedicación- puedan llegar a sostenerse en el tercer nivel. Sencillamente, ¿cómo estamos dispuestos a distinguir lo justo de lo injusto? ¿Tienen sentido (significado cognoscitivo) esas palabras? Si lo tienen, ¿en qué consiste ese sentido? Lo justo ¿es lo que cada uno de nosotros apruebe? ¿Lo que apruebe nuestra sociedad, acaso mayoritariamente? ¿Lo que apruebe cualquier sociedad para las conductas que suceden dentro de ella? ¿Lo que tienda a la felicidad del mayor número, aun con independencia de la opinión actual de los beneficiarios? ¿Lo que Dios manda? Los ateos, entonces, ¿no pueden tener moral? ¿O Dios sólo manda lo bueno, porque él es bueno? Pero entonces, ¿cómo distinguimos lo bueno de lo malo, tanto Dios - postulada que sea su existencia- como nosotros? ¿Cómo nos lo mostramos los unos a los otros? ¿Qué características de la realidad identifican lo bueno? Y si se trata de una realidad ideal, ¿cómo y con qué grado de certeza la percibimos? De más está decir que el debate sobre el aborto rara vez llega a este cuarto nivel, que sin embargo es insoslayable para comprender todos los niveles anteriores. Pero hemos hablado de lo bueno y de lo malo, así como de las características de la realidad, y de la concepción de una realidad ideal que, en la opinión de muchos, incluye la justicia y los valores en general. Todo eso implica un quinto nivel, que ya no es jurídico ni moral, sino puramente filosófico. ¿Es que hay realmente algo? ¿Qué significan las palabras con las que se compone esa pregunta, "hay", "realmente", "algo"? ¿A qué llamamos realidad? ¿Qué características - conocidas o desconocidas- distinguen lo que existe de lo que no existe? ¿Es que hay algo que no exista, o ésta es una expresión contradictoria? ¿Distinguimos de alguna manera el Himalaya del Pato Donald? Y si algo, pero no todo, existe, ¿cómo llegamos a saber qué existe y qué no existe? Y, claro está, ¿cómo distinguimos las proposiciones verdaderas de las falsas? ¿Es la verdad lo mismo que la creencia, o lo mismo que el conocimiento, o lo mismo que nuestros deseos? ¿Hay alguna diferencia - que seamos capaces de postular- entre todo esto y la realidad? Este quinto nivel del debate - temáticamente muy alejado del problema del aborto, pero lógicamente relevante por contener los cimientos de las razones que en uno u otro sentido puedan esgrimirse acerca de aquel tema concreto- rara vez es abordado de manera consciente, porque se lo juzga esfumado entre las brumas de la filosofía, en las que parece tedioso incursionar. Tal vez convenga que procuremos despejar algunas de aquellas brumas y, en ejercicio introspectivo, fijemos la

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vista en las bases que hayamos de escoger para fundar en ellas todo nuestro pensamiento, jurídico, moral y aun cotidiano. Si mezclamos entre sí los niveles del debate y, más aun, si desdeñamos clarificar nuestras posiciones en el más profundo de ellos, nuestras discusiones acerca de cualquier tema de derecho podrían seguir pareciéndose a un diálogo entre sordos.

Voces: ABORTO ~ SOBRESEIMIENTO ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ ESTADO DE NECESIDAD ~ PERSONA POR NACER ~ DERECHO A LA VIDA ~ DERECHO A LA SALUD ~ VIOLACION DE SECRETO PROFESIONAL ~ MEDICO ~ DELITO DE ACCION PRIVADA Título: La Garantía que prohíbe la autoincriminación forzada en el Bloque Constitucional Federal: su interpretación para la resolución de ¿un caso difícil? Autor: Martínez, Sebastián Publicado en: LA LEY 2007-F, 180 Fallo comentado: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala VII (CNCrimyCorrec)(SalaVII) ~ 2007/04/17 ~ G., N.

SUMARIO: I. El caso. Una cuestión poco novedosa. - II. La garantía contra la autoincriminación forzada. Su formulación actual en el Bloque Constitucional Federal. - III. De regreso al principio. Interpretaciones amplias vs. interpretaciones restringidas. - IV. Un último interrogante: ¿derecho a la inviolabilidad de la vida humana vs. garantías constitucionales de los imputados?. - V. A modo de conclusión I. El caso. Una cuestión poco novedosa El fallo que se comenta reedita una discusión que desde el año 1966 a la fecha no ha recibido una respuesta unánime por parte de nuestra doctrina y jurisprudencia. Se trata pues, de aquellos procesos cuyos orígenes se remontan a la notitia criminis formulada por un médico que se desempeña en un hospital público y que previamente tomó conocimiento de la existencia de la posible comisión del delito de aborto (art. 85 y sigtes del C.P.) a partir de las referencias efectuadas por la propia abortante en el marco de la labor asistencial que así requirió luego - y como consecuencia- de practicar tal delito.

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Esta cuestión recibió un tratamiento ejemplar en el conocido plenario "Frías", (1) y desde entonces, el asunto fue debatido repetidamente en nuestro ámbito; ya sea enfocándose el análisis en torno a la contradicción que se produce en el supuesto comentado entre el deber de denunciar y el de guardar secreto que recae simultáneamente sobre los profesionales de la salud, (2) o bien haciéndose hincapié en la preeminencia de la veda constitucional contra la autoincriminación forzada (art. 18 de la C.N.) o en el derecho a la vida de la persona por nacer (arts. 33 de la C.N., 1 y 7 de la D.A.D.D.H., 3 de de la D.U.D.H, 4.1 de la C.A.D.H, 6.1 del P.I.D.C.P. y 6 de la C.D.N) (3). La Sala VII, por su parte, realizó un exhaustivo repaso de las distintas normas en juego para revocar finalmente la decisión adoptada por su inferior jerárquico, que había dispuesto el sobreseimiento de la imputada aplicando la doctrina emanada de "Frías". La Cámara entonces, tuvo el atino - aún cuando discrepe con la solución final adoptada- de enfocar el debate en torno a la vulneración de la garantía que veda la autoincriminación forzada y la eventual colisión de este precepto con otras normas de su misma jerarquía, como ser el derecho a la vida y el deber estatal de perseguir los delitos que la ofenden (4). Para sostener esta postura, aquél Tribunal se apoyó en dos grandes argumentos. En primer lugar, se indicó que el derecho a la inviolabilidad de la vida humana que posee la persona por nacer se encuentra por encima de la garantía que prohíbe la autoincriminación forzada, con lo cual la segunda cede en favor del primero. Y aun cuando el tenor de este razonamiento hubiera bastado para resolver la cuestión, también se hizo referencia a que dicha garantía no opera en los supuestos fácticos analizados, por cuanto la imputada no fue obligada a declarar, sino que concurrió voluntariamente al hospital donde luego fue denunciada como consecuencia de un accionar - la realización de maniobras abortivas sobre su propio cuerpo- , que le era únicamente reprochable a ella siendo que, además, la prohibición constitucional sólo tiene cabida en el marco de un proceso ya iniciado, y no antes de él, como ocurrió en el caso. Quedando claro que lo relevante es determinar la norma constitucional que debe aplicarse para resolver el conflicto planteado en el fallo comentado - los debates relativos a las obligaciones y prohibiciones de los médicos se ven desplazados por un orden de prelación jerárquica de normas- lo discutible entonces, es el alcance y contenido que en el fallo anotado se le concedió a la garantía bajo estudio. De ello, justamente, tocará ocuparse a continuación. II. La garantía contra la autoincriminación forzada. Su formulación actual en el Bloque Constitucional Federal Interpretar en materia jurídica, menciona García Amado, consiste en asignarle un sentido a las normas, que son

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la "materia prima" del derecho (5). Así, una vez abandonado el ingenuo napoleónico que pretendía un derecho sin inconsistencias que condujera a que los jueces aplicaran automáticamente la ley sin posibilidad de interpretarla, lo que nos queda hoy, varios siglos después, es la certeza, como bien señala Cueto Rúa, de que al momento de interpretar se deben efectuar dos elecciones: la del derecho aplicable y la del modelo interpretativo a seguir (6). Esta última tarea, en nuestro medio se encuentra claramente condicionada por el giro legal producido a partir de la reforma constitucional de 1994, en tanto que en la cúspide del sistema jurídico - conformando la fórmula primaria de validez a la cual deben subordinarse material y formalmente las normas inferiores- ahora se han sumado a la Carta Magna una serie de instrumentos internacionales de derechos humanos (7). Este grupo de normas componen lo que se denomina el Bloque Constitucional Federal. De tal suerte, al momento de asignar sentidos normativos, el intérprete debe armonizar un amplio catálogo de normas que no pueden anularse entre sí. En palabras de Pizzolo: "…Al compartir, por voluntad del constituyente, las normas constitucionales con las normas convencionales internacionales la más alta jerarquía dentro de nuestro orden jurídico, se establece un mandato claro a favor de una integración incluyente, por oposición a una integración excluyente de las normas básicas de referencia que forman el BCF (…) se les impone integrarse unas con otras, en un bloque de legalidad, sin posibilidad de excluirse mutuamente. En este sentido, cualquier posible tensión hacia dentro del BCF entre dos normas que tienen igual jerarquía, debe resolverse dentro de una hipótesis de mínima: la solución no puede significar anular la vigencia de alguna de las normas afectadas…" (8). Esta era también la línea que impulsaba Bidart Campos (9) y que en una primera aproximación parecería ser seguida por la Sala VII en "G., N.", aunque allí finalmente se le asignó un valor superior al derecho a la inviolabilidad de la vida humana por sobre toda otra norma, (10) para lo cual se hizo propio el razonamiento de Toller (11), quien afirma que la superioridad normativa aludida viene dada por su indispensabilidad para el ejercicio de de los demás derechos: sin la vida ningún otro valor puede gozarse. Cabe disentir con esta tesitura, en tanto que una interpretación que verdaderamente propugne la armonización de todos los derechos constitucionales no debería establecer cánones rígidos de preferencias, sino que debe ponderar la preponderancia de un derecho sobre otro en cada caso concreto, lo cual nunca debe ser traducido como un desconocimiento del alto valor que intrínsicamente presenta el derecho a la inviolabilidad de la vida humana en un sistema democrático. Por caso, podría pensarse que de existir una prelación de normas basada en función de su importancia para el aseguramiento del ejercicio de los demás derechos, el instituto más importante para nuestra Carta Magna es "el sistema democrático, republicano y federal" - indispensable para la efectiva ocurrencia y tutela de los demás derechos y garantías- y no la vida. Más aún, nuestro Texto Fundacional señala que los ciudadanos del país se encuentran obligados a entregar la vida para defender su vigencia (Art. 21 de la C.N.). Y aún así, no parece razonable que esa obligación recaiga sin distinción sobre todos los nacionales.

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Dejaré aquí esta cuestión – no relevante, como se verá, para la resolución del caso planteado- para centralizar el enfoque en las distintas normas del Bloque Constitucional Federal que versan sobre la garantía estudiada, y que deben ser armonizadas entre sí como paso previo necesario para analizar los argumentos empleados en el fallo comentado. En esa tarea, la conocida frase "Nadie podrá ser obligado a declarar contra si mismo" contenida en el art. 18 de la C.N. histórica debe ser compatibilizada con las siguientes normas, provenientes todas ellas del plexo de instrumentos internacionales de derechos humanos detallados en el art. 75 inc. 22 del texto fundacional: el art. 8. 2 "g" de la C.A.D.H, el art. 8 inc. 3° de esa misma convención (12), el art. 15 de la C.C.T.T.I.D (13), y el art. 14 .3 "g" del P.I.D.C.P. (14). De este conjunto normativo se sigue que el concepto de "prohibición de confesiones forzadas" en nuestro sistema jurídico presenta las siguientes características: a.- Es una prohibición rígida - por ende no admite cercenamientos- que no distingue tipos de persona o delito. b.- Alcanza a todas las manifestaciones de la voluntad c.- Invalida la utilización de cualquier clase de método coactivo, con lo cual veda tanto la aplicación de tomentos corporales como psicológicos. d.- Concatenado con esto último, sostiene que la única confesión válida es aquella que es formulada libremente, lo que implica que el sujeto debe expedirse en pleno uso de sus facultades y sin ningún tipo de injerencia que afecte su voluntad y e.Opera tanto en el proceso como en los actos anteriores y conexos a él. Si se siguiera la interpretación propuesta, no quedarían dudas acerca de la solución que correspondería otorgarle a la cuestión debatida en el fallo anotado: quien le confiesa a un galeno que ha cometido un delito en la necesidad de recibir la atención médica que le es vital para sobrevivir, decididamente se estará autoincriminando, pero ello no lo haría libremente, con lo cual, el Estado se verá imposibilitado de formar una acusación a partir de dichas referencias. De hecho, no creo que los puntos "a", "b" y "c" generen mayores dilemas. Los textos tratados son coincidentes en emplear los términos "Nadie" - con lo que no se deja lugar a cualquier clase de excepciones- y "declarar", que no es otra cosa que hacer público. El camino decididamente comienza a volverse espinoso cuando se llega a los últimos puntos ("d" y "e"), que son, justamente, los aspectos centrales del fallo comentado.

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III. De regreso al principio. Interpretaciones amplias vs. interpretaciones restringidas Como se mencionó al inicio de este comentario, la Sala VII - recogiendo una serie de razonamientos que originariamente habían sido desarrollados en el voto del Dr. Iribarne en "M., M. E." y en el comentario efectuado por Portela y González a éste último antecedente- (15) señaló que no existe autoincriminación forzada en el caso de quien concurre a un hospital por su propia decisión, no verificándose tampoco que para ésta persona exista una dicotomía de "prisión o muerte", sino que tal extremo "…Constituye el desenlace en todo caso natural de una acción ilícita que habría sido ejecutada conociendo los riesgos que previsiblemente podrían afrontarse…" (16). Frente a este planteamiento, corresponde determinar, en un primer paso, si efectivamente la garantía comentada opera únicamente en aquellos casos en los cuales es un tercero el que fuerza a confesar al sujeto. Esta dicotomía se resuelve a partir de clara letra del mentado Art. 8 inc. 3° de la C.A.D.H., que dispone expresamente que la única confesión válida es aquella que es prestada "sin coacción de ninguna naturaleza" lo que significa, según lo veo, que las únicas confesiones legalmente admisibles son aquellas que son emitidas libremente. Reflejo de ello es el art. 296 del C.P.P.N. - que encuentra correlato, por cierto, en las leyes rituales locales- que impone la obligación de hacerle saber al imputado, al momento de recibirle declaración indagatoria, que puede negarse a declarar sin que ello genere presunción alguna en su contra, y que si así optare hacerlo, no se le recibirá juramento de decir verdad. De esa forma, la regla procesal es que únicamente se admitirá la confesión del acusado de una conducta delictiva, si éste se expide sabiendo que puede no hacerlo sin que ello le acarree ningún tipo de represalia, puesto que sólo así se tiene la certeza de que aquél se expidió libremente. Estas mismas exigencias han sido descriptas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en diversos antecedentes, señalándose que la garantía estudiada no se violaba si: "…No hay constancia de que esa exhortación implicara la amenaza de pena u otra consecuencia jurídica adversa para el caso de que el exhortado faltara a la verdad. Tampoco hay prueba de que se hubiese requerido a los inculpados rendir juramento o formular promesa de decir la verdad, lo cual contrariaría el principio de libertad de aquéllas para declarar o abstenerse de hacerlo…". De esto se sigue, a contrario sensu, que las declaraciones en las cuales no se les hace saber a los imputados que pueden negarse a declarar o se los amenace con una pena en caso de que así lo optaren, son contrarias a la C.A.D.H. (17).

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Ahora bien, los requisitos aludidos por la Corte IDH - y que en definitiva fluyen del texto de la C.A.D.H.- no se ven satisfechos en el marco de las declaraciones prestadas hacia los facultativos que los asisten por los individuos que concurren a un hospital o, por lo menos, no tengo noticias acerca de que los médicos le hagan saber a sus pacientes que cuentan con la posibilidad de negarse a declarar sin que ello presuponga admitir su culpabilidad. Y no creo que esto sea así por la falta de formación jurídica de nuestros profesionales de la salud, sino, antes bien, porque resultaría imposible llevar a cabo un tratamiento clínico adecuado sin que él o la persona que se trate refiera su delito. En consecuencia de lo expuesto, la falta de libertad de una confesión no debe ser evaluada con un criterio subjetivo, sino objetivo. Y objetivamente no puede reputarse "libre" la auto incriminación efectuada en los términos ya apuntados. En este aspecto, adhiero a la tesis de Bidart Campos, quien indicaba: "…Se nos dirá que si la enferma fue voluntariamente al hospital, y desde evidencias corpóreas puso en conocimiento de la médica la comisión de su delito, nadie le violó la garantía de no autoincriminarse. Pero no sería razonable argumentar tal cosa (…) Nunca debe presumirse que alguien quiere confesarse autor de un delito; el concurrir a un hospital porque como consecuencia de un delito sufre en su salud, está a enorme distancia de suponer que la evidencia que de ese delito pueda rendir su cuerpo equivale a la voluntad de declararse autor del mismo…" (el resaltado me pertenece) (18). Esta postura, es entonces concordante con el voto de Frías Caballero en el plenario "Frías", y más recientemente - entre otros precedentes ya nombrados a lo largo de este comentario- por la Sala III de la Cámara de apelaciones de Santa Fe (19). Aclarado ya el punto anterior, la cuestión a que el estado de necesidad apremiante fue provocado por el propio paciente/imputado, no presenta mayores dificultades. Este aspecto ha sido tratado con suma lucidez en los aludidos fallos "D., R. B." y "E.A.T.". En todos éstos casos se entendió que la garantía presupone, justamente, que aquel que cometió un delito no está obligado a denunciarse. Si no existiera este presupuesto - delito anteriormal podría hablarse en a especie de "autoincriminación". A estas primeras objeciones a la garantía examinada, que se podrían denominar "restrictivas" por oposición al criterio "amplio" que aquí se postula, debe agregarse otro razonamiento invocado en el fallo comentado, y que tal como se refirió en su ocasión- atañe a que la prohibición tratada únicamente resultaría de aplicación en el marco de "un proceso" en sentido estricto, lo que no ocurriría en el supuesto estudiado, en donde las manifestaciones de la paciente son anteriores a la formación de un expediente en su contra. Para sustentar esta postura, la Sala VII capitalina hizo mención a que el Art. 8 de la C.A.D.H. especifica que la garantía contenida

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en el inciso "2. g" de esa misma norma lo es "durante la tramitación de un proceso". Debo, no obstante, disentir con esta apreciación. En primer lugar, no puede soslayarse que se trata de una limitación a la garantía en estudio que no se encuentra contenida - ni podría, si se pretende un catálogo sistemático de derechos y garantías- en la propia letra de la norma constitucional. Piénsese que de seguirse la línea esbozada en el fallo comentado sería inválida la recepción de una declaración juramentada a una persona imputada de un delito, pero no lo sería, por caso, la denuncia que un particular o las propias fuerzas prevencionales pudieran efectuar a partir de la información que previamente hubieran obtenido de aplicar torturas a otro ciudadano. Tampoco puede perderse de vista que el término "proceso" sólo es utilizado por la C.A.D.H. con relación al art. 8.2.g. pero no - y esto es lo importante- con respecto al art. 8.3, que es aquél que menciona que "la confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza", y que aquí interesa. Por otra parte, el vocablo invocación empleado por el Art. 15 de la C.C.T.T.I.D. indica que la garantía contra la autoincrimiación forzada prohíbe el aprovechamiento probatorio de una confesión coaccionada, lo que usualmente tiene lugar en el marco de un proceso, con independencia a la oportunidad en que aquella fue obtenida. Recurrir a interpretaciones analógicas - como se hace en "G., N"- del término "declarar" no parecería ser un camino válido para sortear ésta disposición fundamental. Por ello entonces, considero que la garantía que veda la autoincirminación forzada no sólo opera en el marco de un proceso ya iniciado, sino que alcanza también a los actos previos conexos a él y que, en definitiva, son los que permiten su existencia. IV. Un último interrogante: ¿derecho a la inviolabilidad de la vida humana vs. garantías constitucionales de los imputados? Lo hasta aquí expuesto podría resultar suficiente para apartarse del lineamiento trazado en el antecedente comentado. Aún así, no resultará sobreabundante adentrarse en el planteamiento que encabeza este apartado - de fuerte contenido emocional- , que fue expuesto en el fallo que se anota y que tiempo antes había sido invocado en "I. M" por la corte santafesina. Tal razonamiento podría sintetizarse en la existencia de una colisión entre el derecho a la inviolabilidad de la vida humana del nasciturus y la garantía tratada que debe resolverse otorgándole preeminencia al primero.

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En respuesta a ello, y dejando a un lado los cuestionamientos que ya se han efectuado en torno a este tipo de clasificaciones de normas, debe señalarse que esta supuesta tensión inter Bloque Constitucional Federal, en verdad lo es únicamente en forma aparente. En efecto, y aun cuando pueda sonar crudo, al momento en que la abortante llega al hospital público la vida del feto ya ha sido exterminada, con lo cual, ninguna colisión de normas puede existir al respecto. Nuevamente, en palabras de Bidart Campos: "…Para ser breves, diremos con criterio realista que la vida en gestación que se había destruido con el aborto ya no podía protegerse en el caso, porque el nasciturus no existía. Ergo, el conflicto verdadero que, también con realismo, tenía que resolverse no incluía la protección a la vida en gestación de un ser al que el aborto había eliminado" (20). Y esta tesitura, no se ve alterada por la oposición que se ha formulado - con mayor o menor alcance (21)esgrimiéndose que al invalidarse el inicio de un proceso en las condiciones aquí planteadas se estaría practicando una suerte desincriminación de la figura acuñada en el art. 88 del C.P. y, por ende, el derecho a la vida quedaría desprotegido. En esa inteligencia, no puede olvidarse que el deber del Estado de proteger la vida de los neonatos es anterior y ya ha fallado, justamente, en el momento en que una mujer de bajos recursos ingresa al sistema de salud por padecer secuelas de un aborto mal realizado. De todas formas, si se pretende proteger a la vida a través de la anunciación y/o aplicación de una pena, ese fin no se ve alterado por la invalidación procesal que aquí se plantea. En todo caso, en estos supuestos puntuales - muy lejanos a una desincriminación de alcance general- el Estado no podrá valerse de la confesión formulada en tales condiciones para aplicar una sanción punitiva, porque estaría violando las reglas que él mismo se auto impuso para ello. Pero la amenaza de pena - parangón de la teoría de la prevención general negativa- seguiría incólume (22). Esta última conclusión, a mi modo de ver, concurre a limpiar el panorama en varios sentidos. En primer lugar, permite enfocar el debate en lo que creo son los verdaderos ribetes constitucionales de la cuestión, y que se circunscriben a la colisión entre el deber estatal de investigar - que nace, justamente, con la muerte del feto- y la garantía que impide la autoincriminación forzada. Del mismo modo, el razonamiento expuesto nos aleja de las discusiones relativas a la penalización del aborto, que, parecería ser, muchas veces empañan los fundamentos de nuestros juicios (23). V. A modo de conclusión Estoy sinceramente convencido que los distintos tópicos tratados a lo largo de este comentario continuarán debatiéndose en nuestro ámbito. Más aún, el criterio esbozado en el antecedente anotado seguramente será

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repetido en nuevos pronunciamientos, lo que no impide que puedan ahora trazarse algunas aproximaciones al asunto. Así, en primera medida debe apuntarse que una vez que se han sorteado los debates atinentes a la largamente discutida "prohibición de denunciar vs. secreto profesional", y se ha enfocado la cuestión desde la óptica de la interpretación constitucional, quedará remanente la armonización de los distintos sentidos normativos del articulado del Bloque Constitucional Federal, tarea que, a mi juicio, lleva a concederle a la prohibición estudiada las características mencionadas párrafos atrás. Con esta idea en vista, ya nada impedirá que se tilden de inválidos todos los procedimientos - con relación a la totalidad de los posibles autores, partícipes o encubridores (24)- , que se inicien en las condiciones ya expuestas por su franca oposición a la garantía aquí tratada. Cierto es que con este criterio muchas conductas delictivas podrán quedar impunes. Pero esta posibilidad, es una "pérdida" que el constituyente de 1860 ya había previsto y asumido en aras de preservar la vigencia de un verdadero estado de derecho, el que, como se sabe, no puede valerse de pruebas obtenidas en forma ilegítima para sustentar un reproche de cualquier clase. Me resulta difícil concebir - como también le ocurre a Carrió (25)que en un ordenamiento respetuoso de los instrumentos internacionales de DD. HH los órganos encargados de la persecución penal puedan valerse de la confesión prestada por un convaleciente a su médico para iniciar un proceso en contra de esta misma persona. El Estado entonces, deberá resistirse a la tentación de cumplir sus metas procesales en detrimento de los derechos y garantías individuales. Por supuesto que siempre será más fácil colocar en cabeza del imputado la obligación de confesar su propio delito que optimizar los recursos lícitos de investigación, pero no es éste el paradigma que impulsa nuestro programa constitucional.

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(1) CNCrim. y Correc. (pleno) "Frías Natividad", Rta. 28/08/966, La Ley, 123-842). El temario de este plenario, como es sabido, se circunscribía a "Si puede instruirse sumario criminal en contra de una mujer que haya causado su propio aborto o consentido en que otro se lo causare, sobre la base de la denuncia efectuada por un profesional del arte de curar que haya conocido el hecho en ejercicio de un cargo oficial", triunfando finalmente la tesis negativa con la excepción que tal prohibición únicamente alcanzaba a la propia mujer abortante y no a los restantes partícipes o encubridores. (2) Cfr. Arts. 249, 274 y 277 inc. 1° del C.P. y 177 del C.P.P.N. arts. 156 del C.P. y 244 del C.P.P.N. respectivamente. Aquí cabría agrupar a los fallos "T.M.E." (CNCrim. y Correc., sala IV, "T.M.E." Rta. 28/04/03), el plenario "L.D.B" (C. Garantías en lo Penal San Martín - en pleno- "L.D.B y otros", Rta. 05/07/85. La Ley DJ, 1986-2) y el plenario "R., R." (C Penal Morón - en pleno- "R., R." Rta. 08/05/86. La Ley, 1986-C, 262), por sólo mencionar algunos Los artículos clásicos de la doctrina que han tratado el tópico que aquí se analiza también se inclinaron a hacer hincapié en la dicotomía secreto profesional– deber de denunciar, aunque no por ello dejaban de advertir la cuestión relativa a la afectación de la garantía estudiada, a la cual le dieron preponderancia. Entre ellos pueden citarse los trabajos de Núñez (Núñez, Ricardo C. Violación del secreto profesional y aborto, La Ley, 1980-D, 473) y Soler (SOLER, Sebastián, Derecho Penal Argentino, TEA, Buenos, 1988, T. IV, pág. 143). (3) En estas últimas hipótesis pueden mencionarse los antecedentes "C., C. G." (CNCasación Penal, Sala I, "C., C. G. s/recurso de casación" Rta. 22/06/06 La Ley, 2006-F, 265), "E., A.T." (S.C. Pcia. De Bs. As., "E., A. T.", Rta. 07/06/06 La Ley, 2006-D, 181) e "I. M." (S.C. Santa Fe "I. M." Rta. 12/08/98. La Ley, 1998-F, 547). (4) Este enfoque también fue sostenido por Niño, aunque éste autor llega a una conclusión diametralmente opuesta a la adoptada por la Sala VII y distinta también, en sus matices, con la que se propondrá a continuación. Cfr. NIÑO, Luis, "El derecho a la asistencia médica y la garantía procesal que veda la auto incriminación forzada: un dilema soluble, en Las garantías constitucionales durante la investigación penal. Un estudio crítico de la jurisprudencia", PLAZAS, Florencia y HAZAN, Luciano A. (compiladores), Editores Del Puerto, Bs. As., 2006, p. 15. Por su parte, en el comentado fallo "G. N." los Drs. Ciccaro y Bonorino Peró, indicaron: "…El abordaje de la cuestión lleva a desentrañar la incidencia de derechos que tienen previsión constitucional, cuyo análisis se muestra liminar, por tratarse de normas de primer rango…" (considerando 4, párrafo 1° de "G.N." ya citado) (5) GARCIA AMADO, Juan Antonio, "La interpretación Constitucional", publicado en Revista Jurídica de Castilla y León, España, Febrero 2004, pág. 37. En esa dirección, este autor señala: "…La interpretación del

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derecho es la actividad consistente en establecer el concreto y preciso sentido de ese "algo" (las normas jurídicas) de que el derecho se compone. El resultado de tal actividad es ese "algo" en cuanto precisado y aclarado…". En similares términos se expresa, entre otros muchos, Vito Velluzi, (VELLUZZI, Vito, "Interpretación sistemática: ¿un concepto realmente útil? Consideraciones sobre el sistema jurídico como factor de interpretación", DOXA-Cuadernos de Filosofía del Derecho, Valencia, 1998, N° 21, pág. 68. (6) CUETO RUA, Julio, "La axiología jurídica y la selección de métodos de interpretación", DOXA-Cuadernos de Filosofía del Derecho, Valencia, 1998, N° 21, pág. 112. (7) Acerca de este punto, puede verse un amplio desarrollo en la obra de Pizzolo (PIZZOLO, Calógero, "La validez jurídica en el ordenamiento argentino. El Bloque de Constitucionalidad Federal". La Ley, 2006-D, 1023) sobre la cual volveré más adelante. (8) PIZZOLO, Calogero, Op. ya citada. (9) BIDART CAMPOS, Germán, "Tratado elemental de derecho constitucional argentino", Editorial Ediar, Buenos Aires, 1999, T. III, Págs. 275/7. (10) "Gallo. N." ya citado, considerando "5" párrafo primero. (11) TOLLER, Fernando, "Jerarquía de derechos, jerarquía de bienes y posición de la vida en el elenco de derechos humanos", en JA, 2006-I-1025/36, citado en el fallo mencionado precedentemente. En la misma línea preeminencia del "derecho a la vida"- se enrolan Badeni (BADENI, Gregorio, "Derecho a la vida y aborto", ED, 219-995) y Barra (BARRA, Rodolfo Carlos, "La protección internacional de la persona por nacer", ED, 2181001)

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(12) Esta norma señala: "…La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza…". (13) Que en la parte pertinente dispone: "Todo Estado Parte se asegurará de que ninguna declaración que se demuestre que ha sido hecha como resultado de tortura pueda ser invocada como prueba en ningún procedimiento…". (14) Aquí se indica: "…Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho: (…) A no ser obligada a declarar contra si misma ni a confesarse culpable…". (15) PORTELA, Jorge Guillermo y GONZALEZ, Nemesio, Sobre si son válidos los procedimientos judiciales seguidos contra la mujer abortante en los casos previstos en el art. 88 del código penal, publicado en El Derecho, T. 129, Pág. 392. Estos autores indican: "… No es lo mismo que forzosamente - no obligada- relate al médico su delito, dado que la coacción no proviene aquí de un abuso de poder que obliga - en sentido propio- , sino del hecho desafortunado para ella de tener que recurrir necesariamente - no con necesidad deóntica- al médico tras haber perpetrado un delito. El reconocimiento de la mujer abortante es un factum irreversible y la denuncia de éste no es por tanto una obligación declarar contra sí misma." (16) Considerando "7" párrafo 3° del fallo "Gallo" ya citado. Este criterio también había sido esbozado en "I. M" y en "Zambrana Daza" por la C.S.J.N. ( Cfr. "Zambrana Daza, Norma B." Rta. el 12/08/1997) (17) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso "Castillo Petruzzi y otros", Rta el 30/05/99. No sobra aclarar aquí que durante años se discutió a nivel doctrinal y jurisprudencial si las sentencias y opiniones consultivas emitidas por la Corte I.D.H. devienen - o no- vinculantes para los tribunales locales. No obstante, y aún cuando personalmente entienda que éste concepto merece algunas precisiones, al haberse resuelto esta dicotomía a partir de la pacífica jurisprudencia emitida por la C.S.J.N sobre el tópico a lo largo de éstos últimos años (cfr. Fallos 318:554, 318:2611 entre otros) pocas dudas deben quedar al respecto. Sobre el punto puede encontrarse un amplio análisis en el trabajo de Calógero Pizzolo ya mencionado. (18) BIDART CAMPOS, Germán J., "Denuncia de un delito del que tuvo noticia el médico por evidencias corporales de su paciente", LA LEY, 1999-B, 164. (19) C. A. Santa Fe (Sala III) "D., R. B.", Rta. el 22/12/06.

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(20) BIDART CAMPOS, Germán J., "Deber de denuncia penal y secreto profesional del médico", La Ley, 1998F, 545. (21) Esta argumentación fue esbozada por casi todos los jueces en el precitado "I. M.", pero en general solo se hizo referencia a la preeminencia del derecho a la vida por sobre los demás derechos constitucionales sin adentrarse en profundidad acerca de cómo se vería afectado este derecho en el caso concreto. (22) Mir Puig explica que según la formulación de esta teoría "…La pena sirve como una amenaza dirigida a los ciudadanos por la ley para evitar que delincan. Esto es, opera como "coacción psicológica" en el momento abstracto de la incriminación legal. La ejecución de la pena sólo tiene sentido, en esta construcción, para confirmar la seriedad de la amenaza legal…" Cfr. MIR PUIG, Santiago, "Derecho Penal". Parte General, 7ª edición, editorial B de F, Buenos Aires, Pág. 91. (23) En uno de sus trabajos relativos a argumentación en las decisiones judiciales, Atienza se detiene en un aspecto poco explorado dentro de nuestra tradición jurisprudencial y que si fue ponderado por los exponentes clásicos de la escuela realista (Frank, Holmes, etc.): la decisión relativa a la solución de un caso dado muchas veces es anterior a la justificación posterior de tal acto. Este autor, no obstante, se aparta de los juristas realistas, para quienes la lógica no interviene en los procesos de argumentación jurídica. Por contrario, ATIENZA diferencia el proceso a través del cual el Juez "descubre" en su fuero íntimo la decisión del caso - en la que difícilmente intervengan procesos racionales- de la tarea justificativa de tal conclusión, en la que si se aplican (o más bien deben aplicarse) las reglas del pensamiento deductivo. Cfr. ATIENZA, Manuel, "Las razones del derecho. Teoría de la justificación Jurídica. Centro de Estudios Constitucionales", Madrid, 1991, Págs. 51 sigtes. (24) En este punto cabe distanciarse del criterio triunfante en Frías, en tanto que si un acto resulta constitucionalmente inválido para promover un proceso, no puede serlo a pesar de ello, para algunas personas en particular (como así se propuso en dicho plenario con respecto a los terceros partícipes del aborto que se trate). La forma a través de la cual la jurisdicción tomó conocimiento de un delito es válida para cualquier sujeto procesal o para ninguno.

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(25) Este autor refiere: "…Es verdad que, según lo explica la mayoría del Alto Tribunal, la situación en que se halló la imputada debe buscarse en su decisión previa a cometer un delito. La respuesta a este argumento, de nada fácil solución, es hasta qué punto deseamos estructurar un procedimiento penal que ponga en cabeza de quien ha delinquido la opción de decidir entre su propia salud y su libertad personal…." Cfr. Alejandro D. Carrió Garantías Constitucionales en el proceso penal. 5ª edición, editorial Hammurabi, Bs. As., 2006, pag. 526.

Voces: ABORTO ~ CODIGO PENAL ~ MEDICINA ~ PERSONA POR NACER ~ ABORTO CONSENTIDO ~ DELITO ~ AUTORIZACION JUDICIAL ~ VIOLACION Título: Aborto no punible Autor: Sebastiani, Mario Publicado en: Sup.Act 31/08/2006, 1 Los abortos de Guernica y Mendoza generaron un inusitado debate sobre el aborto no punible y si algo ha quedado claro es la imperiosa necesidad de que las autoridades sanitarias reglamenten el acceso a los abortos no punibles previstos por la ley. Una vez logradas las interrupciones de la gestación algunos creyeron que quienes habían interpuesto un recurso de amparo habían perdido a manos de las determinaciones de las Cortes Supremas de Justicia de ambas provincias. Sin embargo, y como médico, me alejaría de la diatriba en términos de conquista o derrota, para mostrar que en cambio la confusión ha logrado superar los niveles que ya imperaban en la práctica de la medicina actual con su costado más problemático como es el de la práctica de la medicina defensiva. Entiendo que para la mayoría de los médicos la lectura del inciso 2 del artículo 86 es absolutamente claro, pero las intervenciones judiciales inoportunas así como una respuesta no mayoritaria en el seno de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Buenos Aires han transformado la lectura de la ley en un hecho opinable y judiciable que una vez más defiende poco la vida de los embriones y en cambio ubica a las mujeres que se encuentren en estas situaciones en la disyuntiva de interrumpir los embarazos en la clandestinidad, en objetos

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públicos, y en la dificultad de encontrar médicos dispuestos a practicar este tipo de intervenciones. Dicho de otra manera: la confusión y el miedo ganaron terreno. Los recursos de amparo han sido una vez más reprochables, puesto que si bien puede ser comprensible que la ley irrite a algunos grupos minoritarios, la manera de corregir la ley es a través de la modificación del Código Penal y no actuando en cada caso. Por mi parte propicio que el Código Penal se modifique en el artículo 86 a favor de una no punibilidad del aborto en todo caso de violación de una mujer. Si bien la defensa de la vida del embrión es un hecho inobjetable en su valor, considero que ningún pensamiento filosófico, moral o ético nos impone tomar actitudes heróicas en defensa de la vida de los demás como sería el caso en que las mujeres fueran obligadas a llevar un embarazo a término logrado bajo una violación sexual. Asimismo también intentaré lograr que haya una despenalización y legalización del aborto amplia, habida cuenta de los estragos que conlleva la penalización del aborto en nuestro país. Si los juristas a través de esta penalización han querido disuadir a las mujeres de interrumpir la gestación para proteger la vida en gestación, las complicaciones del aborto y la muerte materna, el efecto logrado es absolutamente contrario. La realidad nos muestra que hay aproximadamente 800 mil abortos por años, no menos de 80 mil complicaciones en la salud de la mujer de esta práctica clandestina y somos el país en Latinoamérica que más muertes maternas muestra por causa de abortos realizados en condiciones clandestinas. La escenografía de un país con un aborto legalizado y despenalizado es sustancialmente distinto y seguramente más moral. Cada mujer que decide interrumpir la gestación es asesorada, se le ofrecen opciones diferentes, logra la interrupción en el seno de la salud pública con lo mejor que la medicina le puede ofrecer y no fuera de ella, y se retira con la información y los insumos de planificación familiar para que no vuelva a repetir un nuevo embarazo no deseado.

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Carecer de un aborto seguro es un contrasentido al valor de la salud pública. Otro tema que suscita debate en torno al aborto es el relacionado con la objeción de conciencia del médico. Según una declaración de la Academia Nacional de Medicina la objeción de conciencia es un testimonio pacífico y apolítico por el cual un médico puede no ejecutar un acto reglamentariamente permitido, sin que ello signifique el rechazo de la persona y el abandono del paciente. Si bien puede negar asistencia a un paciente, el único recaudo necesario es el de dejarlo en manos de otro profesional mediante una derivación oportuna y segura. La objeción de conciencia (no realización de alguna práctica o la asistencia de un paciente incompatible con los valores personales del médico) es un derecho del profesional de la salud y está contemplada en la Ley de Ejercicio de la Medicina. Hay que tratar de evitar situaciones de discrecionalidad abusiva o discriminatoria, en especial en el nivel de la Atención Primaria de la Salud. El Profesional debería previamente analizar sus reales motivos para rechazar al paciente y luego sostener una conversación con el mismo para aclarar la situación. Asimismo debiera ser un acto propio de cada uno de los profesionales y no es razonable pensar en objeciones institucionales o de un servicio completo, salvo en las instituciones de tipo confesional en las que se sugiere que establezcan su posición frente a las autoridades de salud para especificar cuáles prácticas se abstienen de realizar, siempre y cuando a través de la oportuna derivación a otro centro permitan que los pacientes puedan lograr su derecho a la salud. Es práctica común en un servicio de tocoginecología que frente a prácticas de interrupción de la gestación se consulte previamente con los profesionales que desean ser objetores de conciencia.

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(*) Doctor en Medicina. Comité de Bioética del Hospital Italiano de Buenos Aires y de la Asociación Médica Argentina. Presidente de la Asociación Argentina de Ginecología y Obstetricia Psicosomática.

Voces: ABORTO ~ DERECHO A LA VIDA ~ FETO ~ DERECHOS CONSTITUCIONALES ~ PERSONA POR NACER ~ AUTORIZACION JUDICIAL ~ ABORTO CONSENTIDO ~ DELITO ~ VIOLACION ~ PROYECTO DE LEY Título: Más sobre el aborto voluntario Autor: Vítolo, Alfredo M. Publicado en: Sup.Act 22/08/2006, 1 En la Sección Columna de Opinión del pasado 30 de junio, Andrés Gil Domínguez responde a las argumentaciones vertidas en mi artículo publicado el 13 del mismo mes en donde sostuve, desde una óptica puramente normativa, la inconstitucionalidad del proyecto de ley que autorizaría el aborto voluntario. Es mi intención refutar aquí algunas de sus afirmaciones, brindando al lector, a través de ese diálogo a la distancia, y alejándonos de la emoción y de nuestras preferencias personales (1), herramientas jurídicas adicionales para llevarlo a formar sus propias conclusiones en un tema de gran actualidad. Más allá de coincidir en que nuestra Constitución reconoce al feto como persona desde la concepción, Gil Domínguez cuestiona, en primer lugar, mi postura que atribuye distinta jerarquía a los derechos constitucionales, sosteniendo que, en un Estado constitucional de derecho, todos los derechos gozan de la misma jerarquía y, por ello, apriorísticamente, el derecho a la vida del feto-persona ostenta la misma jerarquía que cualquier derecho de la mujer. Rechazamos esta postura. Más allá de algunas afirmaciones dogmáticas realizadas sin mayor fundamentación por nuestra jurisprudencia (y que no se sustentan con los resultados alcanzados por esa misma jurisprudencia), creo que es indubitable la existencia de una jerarquía de derechos constitucionales. Tal como sostiene Ekmekdjian, los derechos no son sino la cobertura jurídica de los valores sociales, y en tanto los valores se ordenan jerárquicamente, los derechos hacen lo propio (2). Numerosos ejemplos, tanto en el derecho nacional, como en el internacional nos demuestran esta realidad: Cuando el derecho penal reprime de distinta manera los delitos que afectan distintos bienes jurídicos, está de hecho jerarquizando los diferentes derechos protegidos. No es igual la pena aplicable por el delito de homicidio que la aplicable en caso de hurto, lo que determina que para el mundo jurídico, el derecho vida "vale más" que el derecho propiedad. Del mismo modo, el derecho internacional aplicable en la República (y hoy con jerarquía constitucional) sostiene esta misma postura. Así, los tratados sobre derechos humanos, al prever la posibilidad de suspensión de ciertos derechos en los estados de excepción (para nosotros, el estado de sitio), prohíben expresamente la suspensión del llamado "núcleo duro" de aquéllos, entre los cuales se encuentra el derecho a la vida (3), demostrando así que ciertos derechos prevalecen, o son más importantes que otros, más allá de construcciones artificiosas que postulen lo contrario. En razón de ello, los argumentos de Gil Domínguez no conmueven mi posición. Dada su mayor jerarquía, el derecho del feto-persona a la vida prevalece siempre sobre cualquier derecho de la mujer (con excepción del derecho a su propia vida).

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Sostiene también Gil Domínguez que no corresponde, al analizar la validez de las restricciones y confrontar los diferentes derechos en juego, aplicar el principio del escrutinio estricto, el cual, en su opinión, sería ajeno a nuestro paradigma constitucional. En tal sentido, postula, en cambio, la aplicación del principio de proporcionalidad, y, con ello, la fijación de un sistema ponderado de "preferencias condicionadas", que le permitirían admitir el "derecho al aborto" en ciertas circunstancias, con base en que "desde tiempos inmemoriales el derecho, la sociología, la antropología, el psicoanálisis y la religión adoptan como elemento determinante de un trato y protección diferenciadas: el nacimiento". Tampoco aquí su postura me convence. El escrutinio estricto tiene su origen en los Estados Unidos - país con quien compartimos desde nuestro origen institucional el mismo paradigma constitucional- a partir del célebre caso Carolene Products (4), erigiéndose desde entonces, por su carácter manifiestamente tuitivo, como el mecanismo central para analizar la validez de la restricción de derechos fundamentales (5). En tal sentido, nuestra Corte Suprema de Justicia, con diferentes composiciones, ha utilizado en numerosas oportunidades el referido mecanismo para analizar restricciones vinculadas con derechos "fundamentales", frente al más laxo estándar de mera "razonabilidad" aplicable a derechos de inferior jerarquía (6). De allí que no se vislumbra cómo puede sostenerse que el llamado "escrutinio estricto" pueda ser ajeno a nuestra tradición jurídica o inaplicable en nuestro sistema. Desde ya que el mecanismo requiere una jerarquización de derechos, pero, como hemos visto, ésta se verifica en nuestro ordenamiento constitucional.

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Cita Gil Domínguez dos artículos del Código Civil, según los cuales Vélez Sarsfield habría "disminuido" el valor de la vida del feto, al subordinar una serie de hechos al nacimiento. Más allá de que dichas normas son de valor infra-constitucional, y por lo tanto el argumento resulta inaplicable a la discusión de hoy a la luz de la jerarquización constitucional del carácter de persona del feto (aspecto en el cual coincidimos); tampoco considero que ellos tengan el alcance propugnado por Gil Domínguez. Se trata simplemente de que el legislador, por razones fundadas de política legislativa, ha querido someter a ciertos actos y derechos a una condición suspensiva, de modo tal que, de no producirse el nacimiento, dichos derechos se tendrán como si nunca se hubieran formado (7). De ningún modo puede extraerse de dicho principio una disminución del valor vida. Sostiene que soslayo que en la Convención Constituyente se coincidió en ratificar la constitucionalidad del sistema penal argentino respecto al aborto voluntario. No es así. En la Convención, tanto en la Comisión de Tratados Internacionales, como en la de Redacción y en el Plenario se debatió profusamente la cuestión del aborto con relación a los alcances de la declaración interpretativa realizada a la Convención de los Derechos del Niño (Adla, L-D, 3693). Las sugerencias que se hicieron en los discursos (difícilmente se los podría llamar debates) del Plenario de la Convención (esencialmente en la sesión del día 3 de agosto de 1994) apuntaron en su gran mayoría a defender el principio de la vida desde la concepción y el cuestionamiento del "derecho al aborto". Los cuestionamientos partieron de algunos convencionales que sostuvieron que el tema no se encontraba habilitado (Fernández Meijide, Bercoff, Lipszyc); del convencional Estévez Boero, quien se limitó a manifestar que la legislación sobre el punto debería tener en cuenta a la madre y que haría falta un debate en otros ámbitos; y Roulet, quien realizó un análisis histórico y filosófico sobre el aborto y el derecho a la vida. La postura de Alfonsín, por su parte, se limitó a mencionar que, en su opinión, la redacción de la Constitución autorizaba al legislador tanto permitir como prohibir el aborto (Sesión del 19 de agosto de 1994). Mal puede sostenerse, entonces, que en la Convención Constituyente hubiera existido un consenso para considerar válido constitucionalmente al régimen penal de aborto que lo despenaliza no sólo en caso de riesgo para la vida de la mujer, sino también en aquel realizado por una mujer violada.

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Insiste en utilizar como elemento justificante la horrorosa situación de los abortos clandestinos y la situación en la que se encuentra el segmento más pobre de la sociedad. No desconocemos esa realidad, y a ella hicimos referencia en nuestro trabajo anterior. Pero no es con la legalización del aborto - solución en todo caso facilistacomo solucionaremos el problema. Se trata de mejorar la condición social, la educación y la salud de esos grupos, para lo cual el Estado tiene - y debe utilizar- recursos y mecanismos constitucionales adecuados. Pero ello no puede lograrse a costa de desconocer el derecho a la vida del feto-persona, tercero débil ajeno a esa situación. Por último, expresa que mi exposición no habría considerado los derechos a la salud sexual y procreación responsable. No es así. Ellos, más allá de no haberse mencionado en forma expresa, fueron particularmente tenidos en cuenta en mi análisis. Coincido con Gil Domínguez en que a mayor salud sexual, menor número de embarazos no deseados. Pero ello en modo alguno justifica liquidar al producto de ese "embarazo no deseado". La salud sexual conlleva el ejercicio de la misma con responsabilidad y la asunción de las consecuencias de los actos libres. De lo contrario quedaríamos reducidos - en nuestra vida sexual- a meros animales privados de discernimiento y libertad. Por ello, tampoco puedo aceptar esta visión. Ya habiendo finalizado estas notas y entregado las mismas para su publicación, la opinión pública se vio conmocionada por el caso de una menor, deficiente mental que, habiendo quedado embarazada con motivo de una violación, solicitaba autorización judicial a través de sus representantes legales para realizar un aborto (8). El caso llegó hasta la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires la cual, en fallo dividido, concedió la autorización (9). No es éste el lugar para hacer una crítica completa del fallo. Sin embargo, sí caben algunas reflexiones a la luz de lo expuesto en esta nota y en mi anterior trabajo. No cabe duda alguna de que la situación planteada encuadraba específicamente entre los supuestos de "aborto no punible" previstos por el art. 86 inc. 2 del Código Penal. Tampoco caben dudas de que, desde una óptica puramente positivista, hasta el reconocimiento constitucional del carácter de persona del feto, no podía considerarse inconstitucional esta cláusula, ya que ella significaba una excepción al régimen general dispuesto por el legislador. Sin embargo, a partir de dicho reconocimiento constitucional, la norma ha devenido claramente inconstitucional por ir más allá de una mera "reglamentación" del derecho a la vida del feto-persona, con el fin de salvaguardar un derecho de indudable inferior jerarquía. En tal sentido, el voto principal que forma la mayoría de la sentencia de la Suprema Corte no convence. El mismo se apoya expresamente en las tesis de Gil Domínguez refutadas en párrafos anteriores, llegando a sostener que el bien jurídico protegido por la normativa penal al sancionar el delito de aborto sería "la vida humana en formación". En base a ello, realiza una interpretación pretendidamente armonizante para sostener que la despenalización del aborto en este supuesto lleva a hacer prevalecer jerárquicamente el valor

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libertad sexual de la mujer sobre dicho valor vida humana en formación. Y es aquí donde radica el error: no es el valor "vida humana en formación" lo que está en juego, sino el valor "vida humana" absoluto, equivalente a la vida "plena" de cualquier persona nacida. Se es persona, con todos sus atributos, desde la concepción. Y el derecho a la vida de la persona, por las razones expuestas, en ningún caso cede frente a los derechos reproductivos o de libertad sexual.

(1) Como sostuvo William Blackmun al exponer su postura en el caso Roe v. Wade, "Our task, of course, is to resolve the issue by constitutional measurement, free of emotion and of predilection". (2) EKMEKDJIAN, Miguel A., "Tratado de Derecho Constitucional", t. I, Ed. Depalma, 1993, §119. En similar sentido se ha expresado la Corte Interamericana de Derechos Humanos al sostener que "El concepto de derechos y libertades y, por ende, el de sus garantías, es inseparable del sistema de valores y principios que lo inspira" (Corte I.D.H., Opinión Consultiva OC-8/87). (3) Ver, por ejemplo, art. 27 de la Convención Americana de Derechos Humanos. (4) 304 US 144 (1938). (5) Ver VITOLO, Alfredo M., "Regulation and Restriction of Constitutional Rights, A comparative analysis", Tesis para la obtención de la Maestría en Derecho, Harvard Law School, 1989. (6) Ver, en particular, Arena, Fallos 312:2218; Dessy, Fallos 318:1894; Hooft, Sentencia del 16 de noviembre de 2004. (7) Código Civil, art. 548.

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(8) No discutiremos aquí, dado lo irrelevante para el tema en tratamiento, la discusión sobre si lo solicitado era efectivamente la práctica de un aborto, o la autorización para realizar el mismo, o si dicha autorización era necesaria, que fuera motivo de análisis por la sentencia comentada. (9) R., L. M., sentencia del 31 de Julio de 2006. Finalmente, dado lo avanzado de la gestación y debido a que los médicos consideraron que la práctica ya no podría considerarse un aborto, sino un parto, la misma no se realizó.

Voces: BIOETICA ~ DERECHO A LA VIDA ~ FECUNDACION ASISTIDA ~ ABORTO ~ HOMICIDIO PIADOSO ~ CLONACION Título: Nacer y morir con dignidad, 4ª edición. Comentario de Sambrizzi, Eduardo A. Autor: Basso, Domingo M. Publicado en: LA LEY 2006-D, 1448 En esta ya clásica obra referida a la bioética, que a pesar del paso del tiempo mantiene siempre su lozanía y su vigencia - dado que en ella el autor se ocupa de resaltar los valores morales, cuya vigencia es eterna- , el Padre Domingo Basso trata, fundamentalmente y tal como surge de su título, de dos etapas de la vida humana, el comienzo y el final de la misma, que es donde actualmente se encuentra más amenazada en su integridad. En el comienzo de la obra se resalta la dignidad humana y el respeto por la vida, hoy en día tan cuestionados a nivel legislativo, tanto por el flagelo del aborto, que diariamente se cobra miles de víctimas humanas, como por la amenaza de la eutanasia, que sin pausa va derribando barreras a pasos acelerados. Pone de relieve el A. la simultánea dependencia y autonomía entre, por un lado, la filosofía y la teología, y por el otro las ciencias experimentales, y afirma con razón que no obstante gozar estas últimas de una cierta autonomía, "deberán subordinarse necesariamente a la ética, no pudiendo darse acción humana alguna, sea o no científica, carente de una dimensión moral, precisamente por ser una acción humana". El autor resalta la dignidad que tienen todos y cada uno de los seres humanos, que deriva del hecho de constituir un ser que ha sido creado a imagen y semejanza de Dios, así como por tener un fin trascendente. Cualquiera que sea la situación física o psíquica en la que se encuentre la persona, ésta conserva siempre su dignidad - desde la concepción hasta la muerte- , la cual no es susceptible de grados: no podemos ni perderla ni ganarla, incrementarla o disminuirla, ni está sujeta a la calidad de la vida, por lo que no varía por la enfermedad o el

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sufrimiento, la malformación o la demencia. Critica con razón el Padre Basso la inexistente distinción que se procura hacer entre hombre y persona, cuestión que, dice, no corresponde que sea resuelta por las ciencias biológicas, puesto que sin bien la biogenética puede describir el proceso embrionario desde la fecundación hasta el parto, no podrá nunca establecer el momento de la constitución de la persona humana. Pone además el acento en que desde el punto de vista de la bioética, lo verdaderamente importante no es el avance de los conocimientos, sino su utilización, así como en el hecho de que los progresos científicos y tecnológicos marchan a una velocidad que difícilmente pueda emparejar la reflexión ética. Se ocupa asimismo el autor del comienzo de la vida del ser humano, que acertadamente ubica en la concepción, y no en la anidación, peregrina y arbitraria teoría sin base científica alguna, desarrollada por lo general con finalidades inconfesables - pues permite tanto la manipulación de embriones como el aborto- , la que rebate en forma contundente, sin dejar de lado en el análisis ningún argumento contrario propuesto al respecto. La vida, dice el Padre Basso, no es simple materia, sino que existe cuerpo y alma, que no pudieron crearse espontáneamente, de la nada, debido a la casualidad. También analiza distintas teorías habidas sobre la infusión del alma en el cuerpo humano, e informa sobre la doctrina del Magisterio Católico al respecto, de la que claramente resulta, aunque quizás no en forma explícita, que la misma tiene lugar coetáneamente con el inicio de la vida. Se adentra el Padre Basso en el contenido del amor conyugal y en los fines que tiene el matrimonio - temas que desarrolla con amplitud- , así como en la siempre vigente doctrina del Magisterio condenando la contracepción artificial, que fue sostenida por la Iglesia a través de los siglos y ratificada, entre muchos otros documentos, por el Papa Pablo VI en la Encíclica Humanae Vitae. Al analizar en el Capítulo IV la cuestión de la procreación artificial, el Padre Basso llega, como no podía ser de otra manera, a igual conclusión que la Instrucción Donum Vitae sobre la ilicitud del procedimiento de fecundación artificial en orden a la procreación, dado la inseparabilidad de las dimensiones procreativa y unitiva de la institución conyugal, así como de la ausencia de todo derecho al hijo que, surgiendo del matrimonio como contrato natural, pueda justificar de alguna manera el recurso a la aplicación del método artificial. La procreación artificial, dice, no es una opción por la naturaleza, ni por el amor ni la dignidad de la persona humana, ni tampoco una opción por la vida, dado la cantidad de embriones que se pierden en el procedimiento. Y si bien afirma que no todo es negativo en la corona de hallazgos complementarios en la fecundación in vitro, "un solo perjuicio, un solo grave error, podrían provocar la catástrofe, no sólo en el campo de la física nuclear, también en el de la biología y el de la ingeniería subcelular aplicada a la genética humana".

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Se ocupa asimismo el autor de distintas situaciones relacionadas con la manipulación genética y el uso indebido de embriones humanos, que son destruidos ya sea mediante la ectogénesis, su utilización para ensayos farmacológicos - hasta para fabricar inclusive productos de belleza- , la clonación para producir órganos de reemplazo, la elección del sexo de los hijos y la consecuente eliminación de los embriones del sexo no deseado, la producción artificial de gemelos, y tantas cosas más. Y aquí viene a cuento recordar aquello de que "no todo lo posible es lícito". Parece claro, dice el Padre Basso, que no se puede abandonar el diseño del perfil genético del hombre del mañana en manos de una oligarquía tecnocrática. Y aclara con relación a la manipulación genética, que la única admisible es la terapéutica, consistente en una corrección de los defectos de la naturaleza, o una ayuda a la misma, lo que no afecta la dignidad de la persona humana, contrariamente a lo que ocurre con la ingeniería genética perfectiva, que no trata de la curación de una patología del patrimonio genético, sino de la modificación de un patrimonio genético normal y sano, para inducir la formación de sujetos con un patrimonio diverso y determinado a voluntad. Al ocuparse del crimen del aborto, al que califica como "la epidemia moral más trágica de nuestro tiempo", remarca el hecho de que ninguna de las proclamaciones practicadas a nivel internacional sobre los derechos humanos tiene coherencia, si por otro lado se niega el derecho a la vida, valor primario en el que se fundamentan los demás valores de la persona, y sin el cual los demás derechos no tendrían existencia posible. Remarca el Padre Basso la importancia de la protección de la vida humana, a la que se suele suprimir mediante la ilícita aplicación de teorías eugenésicas que no respetan la vida de las personas indefensas, comenzando con los niños no nacidos, para continuar luego con los desamparados, y tarde o temprano, con los adultos improductivos o desahuciados que no tienen la suficiente capacidad para defenderse de tan injustos e inmorales ataques, así como con los ancianos inválidos y molestos, los enfermos y los más débiles. Se preguntaba Juan Pablo II al referirse al aborto: "abiertas las puertas de la muerte, ¿quién las podrá cerrar?". Y no sólo no se está logrando cerrar esas puertas, sino que, por el contrario, cada vez se las entreabre con una cuota mayor de desprecio por la dignidad de la vida humana, buena prueba de lo cual lo constituye, como una consecuencia de la mentalidad sembrada por las legislaciones favorables al aborto, la admisión legislativa del suicidio asistido, en Oregon, E.U.A., y de la eutanasia en países como Holanda y Bélgica, en que se permite una anticipación artificial de la muerte, a veces, de hecho, hasta contra los deseos explícitos de las víctimas (aunque esto es más o

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menos ocultado), e inclusive con relación a niños de muy corta edad que ni siquiera pueden expresar su voluntad. Lo cual constituye, ni más ni menos, un claro efecto del creciente desprecio por la vida humana - y particularmente, por la de las personas débiles, enfermas, dependientes o discapacitadas- , que se viene manifestando desde hace ya un tiempo en Occidente, como una consecuencia directa de la progresiva imposición de la denominada cultura de la muerte, que hace que se considere que no todas las personas son iguales en dignidad y en derechos. El Padre Basso pone acertadamente de relieve que colocados en la pendiente de la aceptación artificial de la muerte, resulta casi imposible predecir hasta dónde podrá deslizarse la sociedad en el futuro. Es importante poner de relieve que el autor no se limita a difundir las enseñanzas de la Iglesia sobre los distintos temas tratados - que desarrolla con precisión- , sino que también nos ilustra sobre las distintas doctrinas que se oponen a sus enseñanzas, que explica y rebate con acertados fundamentos.

Voces: ABORTO ~ ESTADO DE DERECHO ~ SALUD PUBLICA ~ FETO ~ DERECHO PENAL ~ REFORMA DEL CODIGO PENAL ~ CODIGO PENAL ~ ANTEPROYECTO ~ DERECHO CONSTITUCIONAL ~ DERECHO A LA VIDA ~ DERECHOS HUMANOS ~ DERECHO COMPARADO Título: Aborto voluntario y Estado constitucional de derecho Autor: Gil Domínguez, Andrés Publicado en: LA LEY 2006-D, 1428 I. En un reciente artículo, Alfredo M. Vítolo (1) realiza una fundada crítica al anteproyecto de reforma del Código Penal respecto del abordaje realizado en torno al aborto voluntario, como así también, enuncia una serie de argumentos constitucionales de los cuales se deriva que la despenalización sería contraria a la regla de reconocimiento constitucional argentina.

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El presente trabajo tiene como objeto rebatir algunos de los fundamentos expuestos por Vítolo, y de esta manera, compartir con el universo social un cordial y enriquecedor debate realizado con el autor en ámbitos académicos. II. Comparto dos aspectos señalados por Vítolo

En primer lugar, considero - por distintos motivos que los expuestos por el citado autor- que sin bien el anteproyecto de reforma del Código Penal es un valiente intento de colocar una temática compleja y dolorosa en el centro del debate público, adolece de severas imperfecciones técnicas (2). En segundo lugar, sostengo - desde hace años- que en el paradigma constitucional argentino - más allá de la inútil discusión de cuándo se es persona y cuándo no- el derecho a la vida como derecho fundamental y derecho humano tiene protección constitucional a partir del momento de la concepción intra o extra corpore debido a la declaración interpretativa realizada por el Estado argentino cuando ratificó la Convención sobre los Derechos del Niño (Adla, L-D, 3693) (3). Si la reforma de 1994 confirió tutela constitucional presente - incorporando una perspectiva trascendente laica- a un sujeto que existirá en el futuro - las generaciones futuras- es insostenible negar amparo a una entidad - el cigoto- que existe en el presente. III. En un Estado constitucional de derecho - como el argentino- todos los derechos fundamentales y humanos tiene a priori idéntica jerarquía; y en el caso de verificarse una colisión entre dos o más derechos fundamentales y derechos humanos, el método válido para su resolución, consiste en ponderar los derechos en juego y mediante el principio de proporcionalidad - y no el del escrutinio estricto que es propio del Estado legislativo de derechoestablecer una relación de preferencia condicionada (4). Por este motivo, afirmar "que el derecho a la vida del feto-persona (derecho en un todo igual al de cualquier persona nacida), sólo podría eventualmente ceder cuando se le opusiera un derecho de superior jerarquía"; implica sostener una posición argumental ajena al paradigma constitucional argentino por tres motivos (5): * Al adjudicarle idéntica jerarquía apriorística exclusivamente al derecho a la vida de la vida humana en formación respecto del derecho a la vida de la mujer; desconoce uno de los pilares del Estado constitucional de derecho, en donde el punto de partida consiste en afirmar que el derecho a la vida de la vida humana en formación tiene a priori la misma jerarquía que cualquier derecho de la mujer. * Soslaya que en la Convención Reformadora de 1994, los Convencionales Alfonsín y Barra - desde las antípodas ideológicas- al tratar el artículo 75 inciso 23, coincidieron en ratificar la constitucionalidad del sistema penal argentino en torno del aborto voluntario instaurado en 1921, el cual prevé la despenalización - sin límites temporales- en los supuestos de peligro para la vida o la salud de la mujer o en caso de embarazo producto de una violación de cualquier mujer (y no sólo la idiota o demente) (6). * No tiene en cuenta el art. 74 del Cód. Civil que dispone: "si muriesen (los concebidos) antes de estar

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completamente separados del seno materno, serán considerados como si no hubieran existido"; ni tampoco la nota al artículo 3290, en la cual, al referirse a la capacidad del concebido para suceder por título universal, el codificador - alejándose del esbozo de Freitas- expresó la siguiente idea: "el hijo en el seno materno tiene sólo una vida común con ella; el nacimiento puede únicamente darle una vida individual" (7). IV. La problemática del aborto voluntario nos enfrenta a una colisión de derechos concreta (el derecho a la vida de la vida humana en formación- derecho a la intimidad de la mujer) de donde emergen las siguientes hipótesis (y las respectivas subhipótesis): * El derecho fundamental y humano de la mujer prevalece en cualquier momento del embarazo (hipótesis A), o bien, prevalece únicamente en los primeros tres meses del embarazo (subhipótesis A1). * El derecho fundamental y humano de la vida humana en formación prevalece (hipótesis B) y el medio de protección más idóneo, proporcional y necesario es el derecho penal (subhipótesis B1), o bien, un mecanismo de tutela alternativo al derecho penal (subhipótesis B2). IV.1 Tanto en la hipótesis A como en la subhipótesis A1, la relación de preferencia condicionada está basada en un hecho objetivo que desde tiempos inmemoriales el derecho, la sociología, la antropología, el psicoanálisis y la religión adoptan como elemento determinante de un trato y protección diferenciadas: el nacimiento. En la subhipótesis planteada, la limitación temporal se funda en un mayor respeto al proceso de continuidad ontológico que comienza con la concepción, sobre la base de que en dicho lapso, se está en presencia del menor grado de desarrollo posible. IV.2 A partir del aserto preferencial de la hipótesis B, el paso siguiente es analizar las subhipótesis B1 y B2 La primera encuentra en las actuales cifras negras (entre 500.000 y 1.000.000 de abortos voluntarios clandestinos anuales), en la insignificancia de condenas efectivas - en el marco global del sistema penal- , en la afectación mortal de la vida y la salud de las mujeres pobres que acuden a las técnicas caseras y no acceden a centros asistenciales con niveles de atención mínimos, a la imposibilidad de justificar - desde la teoría de la pena- las razones por la cuales hay que punir a una mujer en crisis y a los recursos que invierte el Estado para atender en los hospitales públicos a las mujeres que concurren con patologías de urgencia debido a abortos caseros mal realizados (que podrían ser aplicados de una manera eficaz bajo otros supuestos normativos), la verificación de su más absoluto fracaso.

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La segunda posibilita estudiar las alternativas a la opción punitiva instauradas en el derecho comparado. En Alemania - después de la reunificación y como una obligación emergente del Tratado que la sustentó- se desarrolló el sistema de asesoramiento mediante el cual se reemplazó la protección punitiva por la tutela administrativa. En los primeros tres meses del embarazo, si una mujer desea abortar por considerar que está afectado su derecho a la intimidad, debe someterse a un asesoramiento estatal (donde con el consentimiento de la mujer ha participado la vertiente kantiana de la iglesia católica alemana) y exponer cuáles son las razones que la ubican en esa situación de crisis. A partir de tomar el conocimiento de las razones expuestas por la mujer, el Estado le ofrece un menú de alternativas posibles que solucionen la situación de angustia y posibiliten la continuidad del embarazo. Si a pesar de ello, decide realizarse el aborto, el mismo se considera un ilícito civil cuya sanción implica la prohibición al Estado de subvencionar dicha práctica como una prestación médica obligatoria (a menos que la mujer no tenga recursos y en dicho caso funciona la ayuda social). Este sistema fue convalidado en su constitucionalidad por el Tribunal Constitucional Alemán en el año 1993 (8). Se podrá alegar que Argentina no es Alemania, pero solamente utilizando los recursos que hoy se aplican para atender a las mujeres que arriban a los hospitales en situación de conflicto, sería posible poner en funcionamiento un dispositivo de estas características. V. Otro punto crítico es la ausencia referencial del derecho a la salud sexual y procreación responsable, que si bien supone un ámbito conceptual autónomo respecto del aborto voluntario, guarda con él, una relación intrínseca evidente: a mayor salud sexual y procreación responsable menor número de mujeres - especialmente adolescentes- en situación de embarazos no deseados y crisis de angustia y dolor. Es una paradoja que conduce a la mujer a un callejón sin salida exigiéndole conductas supererogatorias, negar el pleno ejercicio del derecho a la salud sexual y procreación responsable, y a la vez, postular la penalización - como única alternativa- de esta clase de conductas. VI. En un Estado constitucional de derecho, el tema del aborto voluntario debe necesariamente emerger de los suburbios encapsulados en los tabúes y ser sometido a un respetuoso debate público, que permita avizorar - sin agravios ni descalificaciones- cuál es la solución disponible a la luz de la regla de reconocimiento constitucional argentina (que puede coincidir o no con la ideología que cada uno tenga). Espero que deliberaciones de esta naturaleza sirvan de humilde ejemplo.

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(1) Ver VÍTOLO, Alfredo M., "Despenalizar el aborto es inconstitucional. Anteproyecto de reforma del Código Penal", LA LEY, 2006/06/13, p. 1. (2) Ver GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, "Errores de la reforma penal sobre aborto", Diario Clarín, 30 de mayo de 2006. (3) Ver GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, "Aborto voluntario, vida humana y constitución", p. 167, Ediar, Argentina, 2000 y "El aborto voluntario terapéutico no es punible en la Argentina y los médicos de los hospitales públicos lo pueden practicar sin requerir autorización judicial", LA LEY, 2005-D, 664. (4) Ver Gil Domínguez, Andrés, "Neoconstitucionalismo y derechos colectivos", p. 58, Ediar, Argentina, 2005. (5) A los cuales cabría agregar que en el derecho comparado, ni aún en Estados como Irlanda en donde el aborto está constitucionalmente prohibido, se sostiene como un universal absoluto la mayor jerarquía del derecho a la vida de la vida humana en formación respecto del derecho a la intimidad de la mujer (ver DWORKIN, Ronald, "El dominio de la vida", p. 66, Ariel, España, 1994). (6) Ver op. cit. 3, p. 190. (7) Ver op. cit. 3, p. 141. (8) Ver op. cit. 3, p. 223.

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Voces: ABORTO ~ ANTEPROYECTO ~ CONSTITUCIONALIDAD ~ CODIGO PENAL ~ DERECHO PENAL ~ CONSENTIMIENTO INFORMADO ~ MUJER ~ EMBARAZO ~ DERECHO A LA VIDA ~ FETO ~ TIPICIDAD ~ DERECHO CONSTITUCIONAL ~ MINISTERIO DE JUSTICIA ~ CONCEPCION EN EL SENO MATERNO ~ REFORMA DEL CODIGO PENAL Título: Despenalizar el aborto es inconstitucional. Anteproyecto de reforma del Código Penal Autor: Vítolo, Alfredo M. Publicado en: LA LEY 2006-C, 1404 El Ministerio de Justicia de la Nación ha dado a conocer el anteproyecto de reforma y actualización general del Código Penal (1). Dentro de dicho proyecto se incluye la eventual despenalización del aborto realizado con el consentimiento informado de la mujer dentro de la primera etapa de gestación (2). Más allá de la deficiente técnica legislativa seguida por los autores del anteproyecto en este punto dada la vaguedad de la determinación del tipo penal, es nuestra intención demostrar en este trabajo, desde una óptica puramente normativa (3), la absoluta inconstitucionalidad de la norma. En 1973, la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, en la célebre causa Roe v. Wade (4) declaró que "el derecho a la privacidad (5) ... es suficientemente amplio para abarcar la decisión de una mujer acerca de terminar o no su embarazo". Sin embargo, contradiciendo a quienes postulaban el carácter cuasi-absoluto del derecho, la Corte expresó que el mismo se encuentra - como todo otro derecho- sujeto a reglamentación a fin de hacerlo compatible con los restantes intereses en juego (6). En base a esta afirmación, el tribunal realizó la confrontación entre dicho derecho y los eventuales intereses que pudieran argumentarse como entrando en conflicto con aquél y, aplicando el mecanismo conocido como "escrutinio estricto" (7), consideró que en la primera etapa del embarazo (la cual sitúa en aproximadamente tres meses desde la concepción), dichos intereses no prevalecen por sobre el derecho de la mujer (8). El anteproyecto del Ministerio de Justicia sigue, aparentemente, la lógica del referido fallo. Y digo aparentemente, ya que en realidad, la decisión del caso Roe v. Wade se apoya en una definición previa, determinante para el análisis y que no ha sido considerada por los autores del anteproyecto: la Constitución de los Estados Unidos no reconoce al feto (ni al embrión) como persona (9), y por lo tanto, éste no goza de la protección constitucional de las enmiendas quinta y catorceava que impiden privar a una persona de su vida sin el debido proceso legal. La Corte misma expresó en aquella oportunidad que "si pudiera determinarse que [el feto] es persona, el caso del apelante, por supuesto, colapsaría, ya que el derecho a la vida del feto entonces estaría garantizado específicamente por la [catorceava] enmienda". Y es aquí, precisamente, donde radica la discusión sobre el llamado "derecho al aborto". Si el feto no es persona, sino sólo una cosa con potencialidad de serlo, los derechos de la mujer (privacidad, dignidad, derechos

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reproductivos, etc.) podrían prevalecer sobre los derechos atribuidos por la norma al feto. Pero si, en cambio, el feto es persona, otro debe ser el análisis (10). Y en la República Argentina, guste o no, el carácter de persona del feto se encuentra expresamente reconocido por normas de jerarquía constitucional. La Constitución Nacional, en su texto original, no hacía referencia - tal como su similar norteamericana- al feto, y no parece surgir del análisis de las actas que los constituyentes de 1853 tuviesen la cuestión de la persona por nacer en sus mentes al sancionarla. Ante el silencio constitucional, es en el Código Civil, adoptado en 1869, en donde por vez primera se trata el tema, al señalarse (en redacción que se mantiene al día de hoy) que "desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas..." (11). Sin embargo, esta norma es de jerarquía infraconstitucional y, por lo tanto, desde una óptica puramente positiva, modificable libremente por una norma posterior de similar o superior jerarquía. El principio legal de que hay persona desde la concepción se mantiene inalterado desde entonces y se reitera más de cien años después en una nueva norma de jerarquía infraconstitucional (a ese momento). Al aprobarse por ley 23.849 (12) la Convención Sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea de las Naciones Unidas en 1989, siguiendo la solicitud formulada por el Poder Ejecutivo a fin de defender la vida de la persona por nacer y ante la falta de claridad del texto de la Convención, el Congreso instruyó a que el Poder Ejecutivo realizara en el acto de ratificación una "declaración interpretativa" indicando que "Con relación al art. 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño (13), la República Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad". Dicha declaración obliga entonces a la República Argentina, en virtud de lo estipulado por los arts. 2 y 6 de la Convención, a respetar y asegurar la aplicación de los derechos reconocidos en la misma a las personas por nacer y, en particular, a reconocer su "derecho intrínseco a la vida" (14). En derecho internacional, una declaración interpretativa no es sino "una manifestación unilateral - cualquiera sea la forma en que sea enunciada o denominada- realizada por un Estado o por una organización internacional, por la cual dicho Estado u organización intenta precisar o clarificar el sentido o alcance atribuido por el declarante a un tratado o a alguna de sus cláusulas" (15). Este mecanismo es comúnmente utilizado por los estados al obligarse internacionalmente (16), y se diferencia hoy en día de las reservas (17), en que mientras éstas persiguen excluir o modificar los efectos legales de ciertas cláusulas del tratado en su aplicación al autor de la reserva, las declaraciones interpretativas tienen por objeto interpretar el tratado, sea en su totalidad, sea en alguna de sus cláusulas, sin procurar modificar el mismo sino solamente clarificar el sentido que el estado o la organización internacional atribuyen al tratado o a sus cláusulas (18). Como expresa la Comisión, "para determinar si una declaración unilateral formulada por un Estado o una organización internacional en relación con un tratado es una reserva o una declaración interpretativa, debe interpretarse el planteo de buena fe y de conformidad con el sentido ordinario de los términos a la luz del tratado al cual la misma se refiere. Se tendrá particular consideración a la intención del estado o de la organización internacional correspondiente al momento de realizarse la misma" (19).

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Cabe destacar que la declaración interpretativa efectuada por la República Argentina, más allá de que por su naturaleza no requería para su validez la aceptación por los restantes estados, no fue objetada por ninguno de los estados parte de la Convención, e integra, para nuestro país, el tratado mismo (20). Contribuye a esta interpretación lo dispuesto por el art. 31 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados que señala que, a fin de interpretar un tratado internacional, se deberá tener en cuenta como integrando el contexto del mismo "todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al tratado", y que si tal fuera la intención de las partes, "se dará a un término un sentido especial". Por ello, no cabe duda alguna que, para la República Argentina, la Convención sobre los Derechos del Niño obliga internacionalmente a ésta a respetar la vida desde la concepción (21). Así lo reconoció expresamente el representante del Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF), al exponer como invitado ante la comisión de Tratados Internacionales. Llegamos así a 1994 (22). La Convención Reformadora de la Constitución Nacional, al modificar el artículo correspondiente a las atribuciones del Congreso, enumeró expresamente un conjunto de instrumentos internacionales sobre derechos humanos, entre ellos la Convención sobre Derechos del Niño, a los cuales otorgó, en las condiciones de su vigencia, "jerarquía constitucional" (23). Nuestra Corte Suprema ha considerado que el art. 75 inc. 22 de la Constitución, al referirse a que ciertos tratados gozan de jerarquía constitucional en "las condiciones de su vigencia" debe interpretarse como refiriéndose a los tratados tal como éstos rigen en el ámbito internacional (24). Y el constituyente ha tomado todos esos datos en cuenta al incluir la Convención sobre los Derechos del Niño entre los instrumentos expresamente reconocidos (25). Tal como ha expuesto nuestro máximo tribunal, "los tratados complementan las normas constitucionales sobre derechos y garantías" y que, al otorgarles jerarquía constitucional, "los constituyentes han efectuado un juicio de comprobación, en virtud del cual han cotejado los tratados y los artículos constitucionales y han

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verificado que no se produce derogación [constitucional] alguna, juicio que no pueden los poderes constituidos desconocer o contradecir" (26). Por ello, la declaración interpretativa que acompañó la ratificación al tratado y que integra la obligación constitucional argentina, goza también de jerarquía constitucional (27). En razón de lo expuesto, no puede caber duda alguna de que a partir de 1994, el derecho a la vida del fetopersona goza de protección constitucional plena. Ello, por supuesto, no significa negar la posibilidad de reglamentación - restricción- legal del derecho, ya que ningún derecho - ni siquiera el derecho a la vida- es absoluto, pero requiere modificar drásticamente el ángulo de análisis, confrontando los derechos de la mujer que se pretenden hacer valer contra el derecho a la vida del feto-persona y no ya contra los derechos de una mera cosa con potencialidad de vida. El anteproyecto, al permitir el aborto sin otro condicionamiento que el consentimiento informado de la mujer, no toma en cuenta el derecho a la vida del feto-persona y se transforma en una irrazonable reglamentación del derecho constitucional a la vida de éste (28) y, por lo tanto, en inconstitucional. Por tratarse del derecho a la vida, un derecho fundamental, debemos someter cualquier intento de reglamentación al test más estricto de constitucionalidad, ello es sólo admitir la restricción para proteger un interés público intenso y en la medida estrictamente necesaria para alcanzar dicho fin, estando a cargo de quien defiende la validez de la restricción demostrar la inexistencia de medios menos restrictivos del derecho que permitan lograr igual objetivo (29). Y desde este punto de vista, somos de la opinión de que el derecho a la vida del feto-persona (derecho en un todo igual al de cualquier persona nacida), sólo podría eventualmente ceder cuando se le opusiera un derecho de superior jerarquía. Ni el derecho a la privacidad, ni la dignidad de la mujer violada, ni los eventuales sufrimientos psicológicos de la madre por llevar adelante un embarazo no deseado, etc., superan, en nuestra opinión, el mencionado test. Sólo podría admitirse la despenalización del aborto resultante de procedimientos médicos tendientes a salvaguardar la vida de la madre. En tal caso, el legislador podría llegar a sostener que, en base al principio de inviolabilidad de la persona, conforme el cual a nadie se le pueden imponer sacrificios sólo porque dichos sacrificios redunden en beneficio de otro (30), permitiría a una mujer recurrir al aborto y eliminar así la vida del feto en protección de la propia vida. Nadie podría ser legalmente obligado a transformarse en mártir sacrificando su vida a favor de otro, ni podría - en principio- ser castigado por hacerlo (31).

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No desconocemos las graves consecuencias que los abortos ilegales practicados por personas no formadas y en condiciones de bioseguridad deficientes hoy presentan en nuestro país y en el mundo entero, pero aún cuando dichas consecuencias se solucionarían con la despenalización del aborto, y la posibilidad de acceso a clínicas "seguras", ello no justificaría el condenar a la muerte (de eso se trata) a los fetos-persona. Existen múltiples alternativas que permitirían una solución, sin que su mayor costo económico o social, o las eventuales restricciones a los derechos de la mujer, puedan servir de excusa para la violación de un derecho reconocido constitucionalmente (32).

(1) El anteproyecto puede ser consultado en la página web del Ministerio: www.jus.gov.ar. (2) El anteproyecto, en su artículo 93, establece que "No es punible la mujer cuando el aborto se practicare con su consentimiento y dentro de los tres (3) meses desde la concepción, siempre que las circunstancias lo hicieren excusable." (3) Personalmente, estamos convencidos de que la vida comienza en la concepción, tanto por razones médicas, filosóficas y religiosas, razones que justifican la penalización del aborto. Sin embargo, estos criterios no son utilizados en el presente análisis.(4) 410 US 113 (1973). El voto de la mayoría de la Corte es expuesto por el juez Blackmun. El juez Stewart emite un voto concurrente, y el entonces juez (luego presidente del tribunal) William Rehnquist, emite el único voto en disidencia. (5) La Corte Suprema de los EE.UU. se ha rehusado históricamente a reconocer la existencia de un derecho autónomo a la privacidad, sino sólo ciertas áreas de privacidad protegida, como la aquí señalada. (6) "Los argumentos del apelante de que Texas no tiene interés en regular la decisión de abortar o que dicho interés no es lo suficientemente fuerte para sustentar una limitación de la sola decisión de la mujer, no resulta convincente. Las decisiones de la Corte reconociendo un derecho a la privacidad, reconocen también que resulta apropiada cierta regulación estatal en áreas protegidas por dicho derecho. ...[U]n estado bien puede alegar

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intereses importantes en la protección de la salud, en mantener estándares médicos y en proteger la vida potencial. En determinado momento del embarazo, estos intereses se transforman en suficientemente importantes para justificar la regulación de los factores que gobiernan la decisión de abortar. El derecho a la privacidad involucrado, por lo tanto, no puede decirse que sea absoluto." (7) "Cuando se encuentran afectados 'derechos fundamentales', la Corte ha sostenido que la regulación limitando estos derechos solo puede ser justificada por la existencia de un interés público intenso (compelling state interest) y que la sanción legislativa debe encontrarse diseñada en forma estricta para expresar sólo el interés que se pretende proteger. Sobre el mecanismo conocido como "escrutinio estricto" y sus diferencias con el criterio de razonabilidad en la reglamentación de los derechos constitucionales, ver, VITOLO, Alfredo M., "Regulation and restriction of constitutional rights: a comparative analysis", tesis para la obtención del título de master en la facultad de derecho de la Universidad de Harvard, Cambridge, EE.UU., 1989. (8) A lo largo de los años, sin embargo, la Corte ha ido reconociendo la validez de regulaciones adicionales al derecho de la mujer, en protección del interés estatal de proteger una potencialidad de vida. (9) "Nada indica, con seguridad, que [el concepto de persona utilizado por la Constitución], posea alguna aplicación prenatal". (10) Es importante notar que la gran mayoría de los sostenedores de una postura a favor de los "derechos reproductivos de la mujer" basan su análisis en esta misma premisa, ello es, que el feto no es "persona" (ver, por ejemplo, MEDINA QUIROGA, Cecilia, "La Convención Americana: Teoría y jurisprudencia. Vida, Integridad Personal, Libertad Personal, Debido Proceso y Recurso Judicial, Centro de Derechos Humanos", Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2003, p. 73, quien expresamente señala, al interpretar el art. 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos: "Para interpretar la norma, parto de dos ideas básicas. La primera es que la madre es una persona tanto en el ordenamiento jurídico de los Estados partes de la Convención como frente a la Convención misma y que, por consiguiente, es titular de todos los derechos humanos consagrados en ese tratado. La segunda es que el feto que no ha sido extraído del vientre de la madre, es dependiente de ésta, 'no es una persona y por lo tanto no puede tener derechos por sí mismo'" (el resaltado con comillas simples es propio). (11) Código Civil, art. 70.

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(12) Adla, XL-D, 3693. Aprobada sin debate en ambas cámaras.

(13) Dicho artículo expresa textualmente: "Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad". (14) Convención sobre los Derechos del Niño, art. 6. (15) Yearbook of the International Law Commission, 1999, Report of the Commission to the General Assembly on the work of its fifty-first session (A/CN.4/SER.A/1999/Add.l (Part 2)), disponible en http://untreaty.un.org/ilc/publications/yearbooks/Ybkvolumes(e)/ILC_1999_v2_p2_e.pdf. (en adelante "Report"), p. 97. (16) Report, p. 98 (17) El Report de la Comisión de Derecho Internacional señala (p. 98) que originalmente se trataba a ambos mecanismos (declaraciones y reservas) como equivalentes, lo cual se debía en parte a cuestiones terminológicas y a la propia definición del término "reserva" utilizada por la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados (Aprobada por la República Argentina por ley 19.865, Adla, XXXII-D, 6412) en su art. 2.1.d.) que parecería extender aquél concepto a toda declaración unilateral. (18) Id. p. 100 y sigtes., en part. p. 110. (19) Id. p. 107 (20) Incluso si se considerase a la declaración interpretativa como una reserva, la falta de objeción a la misma

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por los restantes estados importa la aceptación de la misma (Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, art. 20). Las objeciones formuladas por diversos estados a las declaraciones interpretativas y a las reservas efectuadas a la Convención sobre los Derechos del Niño se pueden consultar en la página web http://www.ohchr.org/english/countries/ratification/11.htm. (21) Así lo reconoció el representante del Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF) en la reunión de la Comisión de Integración y Tratados de la Convención Nacional Constituyente del 28 de junio de 1994, quien resaltó la seriedad con la que la República Argentina consideraba el tema de los Derechos del Niño: "La incorporación de los derechos del niño es muy trascendente, sobre todo por la gravitación que la Argentina tiene en este continente. Evidentemente la agencia de UNICEF al mostrar un país como la Argentina destacará aún más la importancia que tienen los derechos del niño. Es una forma de promover los derechos del niño en otros países. No es Haití la que está reformando su constitución, sino la Argentina, con lo que se sentaría en este sentido, un enorme precedente, al considerar que los derechos humanos comienzan a partir de que el individuo es concebido". (22) Entretanto, en 1992, la Corte Suprema de Justicia, en la causa "Ekmekdjián c. Sofovich" (Fallos 315:1492 LA LEY, 1992-C, 543- ), había reconocido la supremacía de los tratados internacionales por sobre las leyes. (23) Constitución Nacional, art. 75 inc. 22. (24) Giroldi, Fallos 318:514 (LA LEY, 1995-D, 462). (25) Ver la exposición del convencional Barra, miembro informante del despacho de mayoría, en la sesión plenaria de la Convención Nacional Constituyente del 2 de agosto de 1994, sesión en la que se debatió el alcance de la referida declaración interpretativa. (26) Monjes, Fallos 319:3148.

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(27) Por supuesto que si la República Argentina, siguiendo los mecanismos de derecho interno e internacional retirase dicha declaración (para lo cual haría falta una mayoría agravada de dos tercios de la totalidad de los miembros de cada cámara (Constitución Nacional, art. 75 inc. 22), otro sería el análisis. (28) Constitución Nacional, art. 28.

(29) Ver, entre otros, Arena, Fallos 312:2218. Ver también, VÍTOLO, Alfredo M. ob. cit. (30) Carlos Nino lo define como el principio que "proscribe imponer a los hombres, contra su voluntad, sacrificios y privaciones que no redunden en su propio beneficio" (Ver NINO, Carlos S., "Etica y Derechos Humanos", Astrea, 2ª ed., p. 239). (31) Más allá de este principio, la historia está llena de situaciones en donde madres, en actitudes loables, han arriesgado su vida, e incluso han muerto, para permitir el nacimiento con vida de sus hijos. No escapa a nuestra atención que a esta postura se le pueden contraponer otros argumentos de carácter moral, tales como ante el igual valor de ambas vidas, debe preferirse la de la parte más débil e indefensa, o la de que en tal caso no procede realizar la elección ya que al proteger la autonomía de la madre se viola la autonomía del feto-persona (ver, por ejemplo, "The case of the Speluncean Explorers (el caso de los exploradores de cavernas)", 62 Harv. L. Rev. 616 (1949). Reimpreso en 112 Harv. L. Rev. 1851 (1999). (32) Ver Arena, Fallos 312:2218, disidencia del doctor Fayt.

Voces: DERECHO ~ FILOSOFIA DEL DERECHO ~ DERECHO NATURAL ~ ABORTO ~ PENA DE MUERTE Título: Criterios ius filosoficos. Comentario de Fleitas, Oscar S. Autor: Pfeiffer, Juan B. Publicado en: LA LEY 2006-B, 1291 En tiempos de "Arancibia Clavel" (CS, 24/08/2004 - LA LEY, 2004-E, 827- ), "Simón" (CS, 14/06/2005 - LA LEY, 2005-C, 845- ), "Casal" (20/09/2005 - LA LEY, 2005-F, 110- ) y "Lariz Iriondo" (CS, 10/05/2005 - LA

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LEY, 2005-C, 583- ) damos la bienvenida a la segunda obra de este novel y prometedor jurista, el doctor Juan Bautista Pfeiffer. Su título se exhibe tan pretensioso como movilizante, bien elegido para detener la vista del "buscador de respuestas", propietario de mente inquieta en permanente desvelo por encontrar criterios que expliquen los cambiantes rumbos donde la realidad lo enanca. Su tamaño, cuidadosamente sopesado, invita al ávido lector, en agitación tempranera, a una lectura mecánicamente rápida (claramente un libro de fuste hebdomadario) y mentalmente cuidadosa (de la perplejidad diaria a la reflexión semanal). Una vez en sus manos, encarará su leída sabatina, tan interesado como circunspecto, tan pronto para la crítica como para la mesura. ¿Qué habrá de encontrar en esas páginas? ¿Cómo habrán de discurrir en sus hojas los criterios que propone en temas tan álgidos como la pena de muerte, el aborto y la discrecionalidad judicial? Doy a ese lector un buen augurio. La autonomía de sus artículos se disimula por la unicidad de la pluma, dando así un todo armónico, útil para la reflexión y para el abordaje de problemática actual. Luego de su lectura no es fácil dejar la tentación de ir en la búsqueda de las obras de Hart y Dworkin, para volver nuevamente a este pequeño compendio de tensiones. Puesto que, si algo no ha eludido el autor, son las conclusiones, las que proporcionalmente abundan para el texto, mostrando así un gran compromiso del joven profesor del Departamento de Filosofía del Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Su primer artículo hace un rápido e inteligente resumen de las raíces filosóficas de la codificación, la influencia cartesiana, la escuela exegética, la necesidad de la casación, el temor al gobierno judicial, las limitaciones del sistema codificatorio, tanto propias como exógenas, los modelos que proponen las escuelas del realismo jurídico, pasando por los positivistas Kelsen, Hart y llegando al controvertido Dworkin, para concluir en la necesidad de focalizar la atención sobre los bienes jurídicos básicos y los derechos de las personas con relación a ellos. Remate éste de buena técnica que concatena a modo de prefacio con el tema que le sigue, y en que completa su idea sobre la necesidad de los principios jurídicos, que a modo de criterios generales y esenciales coadyuven con los ordenamientos jurídicos y provean aquellos de coherencia. Atento la invitación que me han hecho para la crítica, propongo que su lectura se siga con los artículos que dedica a "El Derecho como Tensión", "Observaciones acerca de la "Falacia Naturalista" y "Reflexiones en torno a un Paralelismo Postulado entre el Positivismo Jurídico y el Iusnaturalismo", dejando así para el final los capítulos que dedica al aborto y a la pena de muerte, terminando la lectura con las observaciones que realiza sobre las normas jurídicas, las morales y el decoro social. Garantizo así una aprehensión utilitarista del total de la obra, la que dejará al lector "criterios" bien sazonados con dosis de actualidad nacional, listos para abordar una realidad jurisprudencial cambiante de la que está dando cuenta el máximo Tribunal Nacional. Puesto que no cabe duda que, sin cambios profundos en el ordenamiento positivo de los últimos dos años, el "Derecho" ha cambiado en la República Argentina, de allí el valor actual de la obra. Hasta al mismo juez Hércules, personaje creado por el prestigioso filósofo del derecho Ronald Dworkin, le recomendaría el escueto pero completo libro del Dr. Pfeiffer."

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Voces: HOMICIDIO ~ HOMICIDIO CULPOSO ~ ABORTO ~ MEDICO ~ PARTO ~ PARTO INDUCIDO ~ FETO ~ SOBRESEIMIENTO Título: ¿Homicidio, aborto o nada? Autor: Aguirre Obarrio, Eduardo Publicado en: LA LEY 2006-D, 431 - DJ 18/10/2006, 467 - Sup. LLP Paraguay Penal 2006 (agosto) , 170 Fallo comentado: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala V (CNCrimyCorrec)(SalaV) ~ 2006/05/12 ~ Fraguas, Erika L. y otros

...toda intervención culposa que produce lesiones o muerte de un feto, sea dentro del seno materno, sea por su expulsión prematura, no constituye delito para el derecho penal. Tampoco las lesiones dolosas son punibles por ausencia de tipicidad penal. Jorge E. Buompadre (1) §1 El 12 de mayo de este año la Cámara del Crimen de la Capital (2) resolvió un curioso pero dramático caso. Una dama, el 25 de diciembre de 2005, a las 8 de la noche, llegó a una clínica con diagnóstico de embarazo de nueve meses más uno o dos días. Había latidos fetales, pero también membranas prematuramente rotas. Fue internada. Desde las 10 de la mañana del 26 hasta las 8 y 20 "del día 27 fue revisada trece veces. Luego, a las 14 y 40", ingresó al centro obstétrico porque no se observaban más latidos fetales. En una operación cesárea se verificó la muerte del feto, que fue extraído. Se destaca que hubo peligro de que se rompiera el útero. El juez de instrucción expresó que "la imputación está dirigida a la omisión de inducir al parto dentro de las 24 horas de producida la internación, y también al escaso control médico entre las 8 y 20 "y las 14 y 40" del 27 de diciembre.

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Esas palabras describen con claridad dos omisiones que se atribuyen al personal de la clínica (no haber resuelto inducir al parto y seis horas sin verificar debidamente la situación de la madre). Evidentemente se investigaba si había existido un caso de "mala praxis" que causó la muerte del ser que estaba a punto de nacer. Hubo ocho procesados. El fallo analiza si estamos o no ante un hecho delictuoso. Y si así fuera, en qué consiste. §2 El juez de instrucción así como los camaristas Mario Filosoff y María Laura Garrigós de Rébori coinciden en que no hubo delito. Ellos consideran que se trata de un aborto, que el personal de la clínica no tuvo la intención de matar al feto y, como no existe aborto culposo, la conclusión es que ninguna figura legal se refiere al caso. Mis maestros decían mangel an Tatbestand (falta de tipicidad). En cambio Rodolfo Pociello Argerich, en minoría, considera que es un caso de homicidio culposo. Piensa que el nacimiento había comenzado y, con él, la posibilidad de que hubiera sujeto pasivo propio del homicidio. Los tres camaristas argumentan muy bien sus posiciones, que no es necesario transcribir aquí, puesto que se leen en el fallo. §3 Todos los jueces se muestran de acuerdo en descartar el delito doloso de aborto, lo que parece evidente. Pero Mario Filosoff, también deja de lado el artículo 87: "el que con violencia causare un aborto sin haber tenido el propósito de causarlo, si el estado de embarazo de la paciente fuera notorio o le constare". Sobre esta figura, vaya una apostilla. Los doctores discuten con entusiasmo si su nombre es aborto culposo o aborto preterintencional. Pero en cuanto a las circunstancias exigidas, tanto con una como con otra designación, hay bastante acuerdo.

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Está claro que el delito debe cometerse ejerciendo voluntariamente violencia (y queriendo causarla). Esto significa que en este typus, y a mi juicio en cualquier otro que se refiera a la violencia, siempre hay una acción con dolo directo en cuanto a dicha violencia. Pero sin haber tenido el propósito de causarlo (de causar el aborto) es una frase que, precisamente, excluye el dolo directo en cuanto al segundo resultado (que es el aborto) (3). Es clarísimo que son presupuestos indispensables que exista un embarazo notorio, o que al actor le conste. Por eso, salvo que se agreguen circunstancias especialísimas (4), ejercer un acto de violencia sobre tal señora implica culpa (con o sin representación), o dolo eventual. En virtud de este artículo, la mayoría de los autores concuerdan en que, en los otros casos de aborto, el dolo de matar debe ser directo (5). En el presente caso, falta un acto de violencia porque, como vimos, se imputaron omisiones. §4 La Cámara argumenta sobre el momento en que comienza la posibilidad de cometerse el delito de homicidio, y esto también obliga a analizar hasta cuándo se puede cometer el delito de aborto. Tanto Mario Filosoff (a favor) como Rodolfo Pociello Argerich (en contra) citan lo que escribí en Los Delitos, exponiendo las ideas de mi maestro Alfredo J. Molinario (6). En primer lugar, Molinario y yo siempre afirmamos que había vida humana desde la concepción, como afirma Vélez, C.C. 70. Para nosotros es un ser humano siempre, llámese en derecho civil "persona por nacer" o "persona de existencia visible", o según los penalistas "feto" u "otro" (7). Igualmente Molinario y yo pensamos que la acción, tanto en el homicidio como en el aborto, era "matar". Definiciones como "interrupción del embarazo" y otras parecidas, son figuras de dicción que tienden a complicar lo que es sencillo. Personas por nacer y personas nacidas, ambas tienen vida humana. Pero no están en la misma situación para el derecho civil ni para el penal. No hay ninguna duda de que las primeras son sujeto pasivo del delito que consiste en "matar personas por nacer" y las segundas, del tipo que consiste en "matar a otro". §5 El problema del cual se ocupa el fallo de la Cámara es qué ocurre durante el tiempo en que una persona por nacer pasa a ser persona nacida, es decir durante el tiempo en que está naciendo. Porque mientras el proceso del nacimiento no empieza, el ser mantiene su estado de vida intrauterina, a la espera de que ese proceso comience. Y mientras no termina, es claro, no hay persona nacida, sino un ser naciente. Aquí las ideas de Molinario no eran exactamente iguales a las mías. Molinario creía que el nacimiento terminaba

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con la "sección del cordón umbilical". Así lo decía y eso escribí en nuestro libro (8). Se fundaba principalmente en el C.C. 74. Pero por cierto que más me gusta pensar que son suficientes los signos de vida (C.C. 73), una vez que el nuevo ser esté "completamente separado" de su madre (C.C. 74). Me parece que si está fuera del seno materno y con signos de vida, nació. Aunque no se haya seccionado el cordón, porque en este caso no es una "unión vital", si cabe la expresión. Sobre signos de la vida "extrauterina" (9), puede notarse se han dado datos mucho más característicos de este segundo tramo de la vida humana, y aunque muchos lo discuten, prefiero inclinarme porque el ser nacido haya respirado. Entre otras razones porque es la particularidad que probablemente se verifique con la mayor precisión desde hace cuatro siglos, mediante la docimasia (10). Sin embargo, esta no es la cuestión que se discute en el caso que comentamos. Porque está claro que el ser murió dentro del seno materno, y debió extraerse del útero quirúrgicamente, porque había muerto. De modo que tanto con la idea de Alfredo como con la mía, se trataba de la muerte de una persona por nacer y no durante el nacimiento. §6 Lo que ocurre es que hay quienes piensan otras cosas: que el homicidio se refiere a personas que nacieron y también a las que están naciendo, digan lo que digan los códigos. Ellos se refieren al ser a partir de que comience el proceso del nacimiento, y no a cuando ese proceso concluye. En este punto, era idea de Molinario que no debíamos confundir la internación por parto y el trabajo de los médicos con el nacimiento. Los facultativos pueden ayudar al nacimiento, pueden procurar que comience (caso de las inducciones), pueden intervenir directamente substituyendo el proceso natural que lleva de la vida intrauterina a la extrauterina, por la operación que toma del útero al ser y lo coloca en el exterior directamente mediante una incisión abdominal, etc. En esto piensan en general los autores alemanes, entre quienes está generalizada la idea de que el nacimiento comienza "con los dolores del parto" idea que tomó Sebastián Soler y estampó en su gran tratado (DPA, III, p. 12, con cita de Frank, Liszt-Schmidt y Bernardo Varela, Homicidio simple) (11). Sin embargo la frase "dolores del parto" tiene sentido figurado. Ningún nacimiento se empieza a producir por obra de los dolores del parto, sino que los dolores son consecuencia de ciertas cosas que suceden en el organismo. Por eso mil veces ocurre que alguien que padece dolores de parto apuradamente llega al hospital y vuelve a su casa, porque hubo dolores pero no nacimiento. Durante muchísimos embarazos hay dolores y contracciones sin que comience el alumbramiento, y hay partos sin dolor. Pero lo que ocurre es que existen ciertas contracciones (es común que sean cada vez más frecuentes) que fomentan dilataciones que permitirán el tránsito desde el útero hacia afuera. Pero la dilatación conviene para que comience el nacimiento, mas no es todavía comenzar a nacer. Tampoco empieza a nacer el pequeño cuerpo que hace fuerza (como hace el niño que "quiere" ya nacer), sino cuando empieza a salir del útero. Porque es evidente que empieza a nacer quien empieza un viaje, y no basta hacer las valijas ni comprar pasajes para estar viajando.

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§7 En el libro de Molinario no escribí cuanta cosa recordaba sobre el asunto, porque no era cuestión de inundar con datos sino de elegir. Y yo descarté, por ejemplo, cosas que Molinario pensaba. Por ejemplo, que los viejos profesores consideraban que el homicidio era un delito posible a partir de la terminación del nacimiento, y hasta entonces se trataba de un aborto. En cambio, para ellos, el infanticidio era un delito distinto, pues aparte de otros requisitos, allí había una referencia expresa a todo el proceso de nacimiento ("durante el nacimiento"), mas un plazo posterior ligado a la duración de la influencia del estado puerperal ("mientras se encontrara bajo la influencia, etc."). De manera que, en cuanto al tiempo señalado, estaba en parte cerca del final del aborto, en parte al comienzo del homicidio (12). Sebastián Soler había conseguido convencer a muchos de que las cosas no eran así, con su pensamiento de que el infanticidio era un homicidio (atenuado). La idea de Soler producía la consecuencia de que el sujeto pasivo "naciente" debía extenderse también al homicidio. En verdad, prácticamente todos aceptaron esa idea. Aunque recuerdo que Gerardo Peña Guzmán seguía sosteniendo que el infanticidio era un delito distinto (porque eso solucionaba con mayor justicia el problema de la participación) (13). Pero no hay ninguna duda de que el razonamiento de Soler, como siempre brillante, consiste en que a) el infanticidio es un homicidio atenuado; b) los elementos comunes entre un delito simple y uno atenuado o agravado deben ser los mismos; c) si no fueran los mismos, no se trataría de un atenuante o agravante, sino de otro delito; d) por eso el comienzo de la vida del sujeto pasivo del homicidio no puede ser diferente del comienzo de la vida del infanticidio; e) El comienzo de la vida en el infanticidio es el comienzo del nacimiento (porque el Código dice: "durante el nacimiento", y f) "Durante el nacimiento" es desde que empieza a ocurrir el nacimiento. Por lo tanto, la posibilidad del homicidio existe desde ese momento. Pienso en dos observaciones al razonamiento de Sebastián. La primera es averiguar si es cierto que el

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infanticidio es un homicidio atenuado. Este asunto ha perdido actualidad, porque el infanticidio fue suprimido del Código. Por otra parte, la posición del art. 81 en el Código no sirve para concluir que se trata de calificaciones de la figura simple, porque es evidente que ahí se han reunido casos con la misma pena, pero de diferente naturaleza. Es clarísimo que el homicidio en estado de emoción violenta es un homicidio doloso atenuado; y que el homicidio preterintencional no es un caso de homicidio doloso atenuado, porque precisamente no tiene dolo de homicidio, sino de lesiones, es decir que falta un elemento del tipo simple. De modo que el infanticidio, que figuraba en el mismo artículo, no puede derivar de ese lugar su carta de ciudadanía: será necesario analizar sus elementos. En cambio, de la segunda observación no tengo duda: toda la construcción de Soler se asienta en el texto de la figura del infanticidio. Es decir que si, en lugar del Código de 1921 se tratara del Proyecto Tejedor, que decía: Es calificado infanticidio la muerte de un recién nacido que no tenga tres días completos (14) sería imposible sostener que antes de terminar el nacimiento hay infanticidio, y por lo tanto tampoco homicidio, porque Tejedor hablaba de un recién nacido. Y ésta me parece la mejor demostración de que la estructura de la interpretación depende de cómo están redactados todos los textos comprometidos en la tarea y por eso debemos reconocer que la derogación del delito de infanticidio altera la interpretación de los alcances de las figuras del homicidio (15). §8 Hay otra manera de pensar las consecuencias que produce la introducción del infanticidio: que el aborto se extiende hasta el comienzo del nacimiento, y la posibilidad del homicidio empieza cuando el nacimiento termina. El tiempo intermedio, entonces sería atípico, excepto para la madre y si se reúnen las condiciones del infanticidio. Esta tesis no es producto de una mente afiebrada, sino de uno de los más conocidos autores italianos. Me la contó Molinario, agregando que era "una locura" de (y citó un nombre, que no recuerdo). Por todo eso Molinario prefería seguir a Soler, es decir considerar que el infanticidio era un homicidio "calificado por atenuación" (16), de modo que el homicidio simple no podía tener otro tipo de sujeto.

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El hecho es que, suprimido el delito de infanticidio, la eliminación arrastró sus notas y no es posible tomar en cuenta el argumento de lo que sucede "durante el nacimiento", porque la frase desapareció de la ley. Y entonces hay que preguntarse ¿usamos la pauta civil? ¿y si no, qué razón hay para utilizar otra? Lo más sensato parece ser sostener que hay posibilidad de cometer aborto hasta un instante antes de que termine el nacimiento. Porque cuando éste termina, si hay vida, el delito consistente en matar se llama homicidio. Por supuesto que los amigos de forjar hipótesis no vacilan en poner ejemplos de niños a los que se les va a cortar el cordón umbilical con presentes que gritan "¡Alto! ¡Esperad hasta que yo consiga algo con qué matar, para que sea un aborto y no un homicidio!" O de gente que está con un punzón a la espera de que la cabeza del ser naciente asome y se incruste allí, o cosas parecidas. Pero lo que pasa en esta vida, sin necesidad de tamañas suposiciones, tiene otro tipo de complicaciones, y no esas. En este caso, por ejemplo, nada asomó, y hubo que retirar quirúrgicamente el ser ya muerto. Es muy triste. §9 El anteproyecto de Código Penal que acaba de conocerse vuelve a introducir el infanticidio (art. 86) con la mención de "durante el nacimiento o el estado puerperal" si tiene disminuida la capacidad. De aprobarse esto, posiblemente se reanuden las discusiones. También el anteproyecto incluye las lesiones dolosas al feto (art. 96, párrafo 1°) y las lesiones culposas al feto (art. 96, 2° párrafo). Hay cierta inconsecuencia, porque no se incluye causar culposamente la muerte del feto, pero sí su lesión culposa (17). Como el presente artículo comenta una sentencia, dejo de lado el tema de política criminal acerca de si conviene o no legislar sobre el aborto culposo y las lesiones culposas al feto (18). Prácticamente todos mis maestros pensaban que eso desencadenaría una serie de procesos contra madres que fuman, hacen gimnasia, andan a caballo, o manejan automóviles y padecen el "stress" del tráfico, y, por supuesto, contra los médicos. Eso colocaría una espada de Damocles sobre cualquiera. Algunos decían que se acercaría el modo de vivir de una sociedad al totalitarismo. De todos modos, el hecho de que algo no sea un delito, no impide que su daño sean antijurídico, y reparable por vía civil o, en caso de profesionales, por el derecho que rige la actividad.

(1) DP-PE, t. 1, 2ª ed., MAVE, Corrientes, 2003, ps. 106, 107. En cuanto a lesiones culposas al feto, unas líneas abajo el autor aclara correctamente que carecen de tipicidad.

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(2) Según la ley es la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, sala V. (3) Digo segundo resultado porque es evidente que la violencia es una acción que parte de una persona y debe recaer en otra. Es claro que cuando hablamos del "resultado", a secas, no se piensa en esto sino en el aborto. (4) Hace muchos años Pablo Calatayud, cuando se enteró que me interesaba el derecho penal, me contó el caso de una señora que, discutiendo con su marido, quiso sacarlo de sus casillas diciéndole que "este embarazo es tuyo". El hombre reaccionó un poco fuera de sí, apretándole con fuerza el abdomen e inmediatamente ella le gritó "¡Es tuyo! Pero estamos peleando". El sujeto se detuvo y al tiempo nació la chica, muy parecida a él. Pero la convivencia era insoportable y querían divorciarse. La señora propuso a mi maestro este hecho como causal, pero él prefirió elegir otros, y todos acordaron un juicio de divorcio por culpa de ambos (entonces no existían las pretensiones conjuntas). (5) En cuanto a la admisión de dolo eventual en este artículo 87, y la exclusión del aborto culposo, puede verse, por todos, el excelente libro de BUOMPADRE, Jorge E. que ya cité, p. 195. Aclaro que yo creo, además, que son poquísimas las figuras del Código que admiten el dolo eventual. (6) T. I, TEA (Tipográfica Editora Argentina), Buenos Aires, 1996, principalmente las ps. 97 y 98. (7) Cuando salió el primer tomo de RODRIGUEZ VARELA, Alberto, "Los Delitos" todavía no se había publicado "Aproximación a la persona antes de nacer", Ediciones de la Universidad Católica Argentina, 1997. Un libro estupendo. (8) También conforme, por ejemplo, a la excelente obra de TERAN LOMAS, Roberto M., "Derecho Penal, Parte Especial", t. 3, p. 19, Buenos Aires, Astrea, 1983.

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(9) Véase el notable "Tratado de la Parte Especial del Derecho Penal", de Antonio QUINTANO RIPOLLES, t. I1, 2ª ed. puesta al día Enrique GIMBERNAT ORDEIG. (10) La más clara síntesis expositiva sobre este asunto la encuentro en el libro de mi colega peruano ROY FREYRE, Luis, "Derecho Penal Peruano", t. I, PE, "Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud - Delitos contra el honor", Instituto Peruano de Ciencias Penales, Lima, 1974, ps. 116 y 117. (11) Cito la edición actualizada por BAYALA BASOMBRIO, Manuel, de 1992. (12) Es precisamente la posición de ROY FREYRE, Luis, p. 114: "Autonomía de la figura". Ahí destaca, entre otras particularidades, "la determinación del momento mínimo que permite diferenciarlo del aborto, y la del momento máximo coincidente con la extinción del estado puerperal, que hace posible distinguirlo del parricidio". (13) Para los no especialistas: la amiga que ayuda al infanticidio tiene pena perpetua, y la madre infanticida, la de un homicidio atenuado. ¿Es justo? Molinario, de todos modos, estaba de acuerdo en aplicar la misma pena atenuada. (14) Parte II, Libro I, Título I, § 4, art. 1°. (15) Puede leerse en el importante DP-PE, I, de DONNA, Edgardo Alberto, 2ª ed., p. 27, la cita y síntesis de la idea de Gustavo Goerner (colaborador en este tomo) y Anelise Carnovali, en "La delimitación del sujeto pasivo en los delitos de aborto, lesiones y homicidio". Sostienen que como el infanticidio se suprimió para dar más valor a la vida que a la honra sexual de la mujer, la derogación de la figura atenuada no puede afectar a la figura básica. El argumento es inteligente, pero durante el nacimiento no persiste en la ley. (16) Era una frase típica de él. Todo el mundo dice "homicidio calificado" pensando en el agravado, pero Molinario tenía esta expresión para mostrar que lo calificado podía ser mejor o peor, atenuado o agravado, lo que por cierto es evidente. Otras formas de referirse a la atenuación (v.g. homicidio privilegiado) le molestaban. No se puede decir que a uno lo privilegiaron con cinco años de prisión.

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(17) No me referiré a otras particularidades, como los permisos para abortar durante los tres primeros meses del embarazo (a la madre y el médico), con los que no estoy de acuerdo. Es un tema que merece mucha atención. (18) Yo no dudaría en el caso de lesiones dolosas. No así los tipos culposos.

Voces: CODIGO PENAL ~ REFORMA DEL CODIGO PENAL ~ DERECHO PENAL ~ DELITO ~ REHABILITACION DEL DELINCUENTE ~ PENADO ~ CARCEL ~ RECLUSION PERPETUA ~ RECLUSION POR TIEMPO INDETERMINADO ~ PRISION PERPETUA ~ PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD ~ HOMICIDIO ~ GENOCIDIO ~ DESAPARICION FORZADA DE PERSONAS ~ PENA ALTERNATIVA ~ CULPABILIDAD ~ DETERMINACION DE LA PENA ~ CUMPLIMIENTO DE LA PENA ~ CONDENA DE EJECUCION CONDICIONAL ~ MULTA ~ REINCIDENCIA ~ PRISION PREVENTIVA ~ COMPUTO DE LA PRISION PREVENTIVA ~ INDEMNIZACION ~ PRESCRIPCION DE LA ACCION PENAL ~ INIMPUTABILIDAD ~ DERECHO COMPARADO ~ PROBATION ~ EXTINCION DE LA ACCION PENAL ~ RESPONSABILIDAD PENAL ~ PERSONA JURIDICA ~ ESCALA PENAL ~ TIPICIDAD ~ DELITOS CONTRA LAS PERSONAS ~ HOMICIDIO PIADOSO ~ APREMIOS ILEGALES ~ TERRORISMO ~ ABORTO ~ DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD ~ DELITOS CONTRA LA SALUD PUBLICA ~ DELITOS CONTRA LOS PODERES PUBLICOS Y EL ORDEN CONSTITUCIONAL ~ DESACATO ~ DELITO ELECTORAL ~ INSEMINACION ARTIFICIAL ~ ROBO CON ARMA ~ ARMA DE JUGUETE ~ DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL ~ NARCOTRAFICO ~ ESTUPEFACIENTES ~ TRABAJO NO REGISTRADO ~ VIOLACION ~ DEFRAUDACION ~ LATROCINIO ~ ESTUPRO ~ TENENCIA DE ESTUPEFACIENTES ~ CONSUMO DE ESTUPEFACIENTES ~ PROYECTO DE CODIGO PENAL ~ AGRAVANTES ~ TRATADO INTERNACIONAL Título: Análisis del Proyecto de Reforma del Código Penal Autor: Dalla Via, Alberto Ricardo Fraquelli, Ileana Publicado en: LA LEY 2006-E, 1091 Luego de haber leído y analizado el articulado del Proyecto en estudio y compararlo con el actual Código Penal, se puede inferir que más que ante una reforma estamos frente a uno nuevo. Las razones de las modificaciones, derogaciones y reformulaciones de varios institutos y delitos, no han sido acompañados de una "Exposición de motivos".

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Ello ha dado lugar a varios trabajos de distintos colegas en pos de desentrañar el espíritu que pueda haber guiado a los proyectistas. No obstante lo expresado "ut supra", cabe adelantar que es necesario reformar el Código a fin de adaptarlo a las nuevas formas de delincuencia que nuestra sociedad está padeciendo, evitando la analogía, aplicaciones extensivas de las incriminaciones legales o dejarlas impuneS, así como actualizar los medios de comisión que el codificador original no tuvo en cuenta al momento de legislar, como por ejemplo los delitos informáticos, delitos trasnacionales, terrorismo internacional, etcétera. A tal efecto, deben examinarse la realidad y necesidades del país; atendiendo los estudios de la doctrina, legislación extranjera, los tratados y las convenciones internacionales de rango constitucional; los antecedentes y la jurisprudencia nacional. No debe olvidarse que el actual Código ha sido complementado por numerosas leyes penales especiales, entre las cuales cabe mencionar la ley 13.944 (Adla, X-A, 86), de "Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar"; la 13.985 "Delitos contra la seguridad de la Nación"; la 19.359 (Adla, XXXII-A, 2) "Ley de Régimen Penal Cambiario"; la 23.592 (Adla, XLVIII-D, 4179) de "Represión de actos u omisiones discriminatorios"; la 23.737 (Adla, XLIX-D, 3692) de "Tenencia y tráfico de estupefacientes"; la 24.270 (Adla, LIII-D, 4228) de "Impedimento del contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes"; la 24.769 (Adla, LVII-A, 55) "Régimen Penal Tributario"; la 25.241 "Hechos de terrorismo. Reducción de pena al imputado que colabora con la investigación", 23.592 (Adla, XLVIII-D, 4179) "Represión de actos u omisiones discriminatorios", etc.; por lo que resulta oportuno unificar y sistematizar todas esas leyes de carácter represivo, en un único texto ordenado. En lo que se relaciona con su estructura, el Proyecto mantiene la división en dos Libros. El primero incluye las normas de aplicación general y el segundo, la parte especial, referido a las figuras delictivas en particular. El orden observado en el actual C.P., en cuanto a los institutos previstos, ha sido modificado, siguiendo el Proyecto un orden cronológico difícil de comprender. Esto se observa principalmente en la Parte General. En el Libro Segundo, se hace una clasificación de los delitos cambiando el orden actualmente previsto en el Código, no sólo alterando el articulado existente, sino algunos de ellos están ubicados en otros títulos, de manera que parecería que, si bien son los mismos delitos, ahora afectan otros bienes jurídicos. Asimismo, cambia los nombres de algunos títulos y capítulos.

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Efectuando un análisis de las disposiciones en particular, haremos referencia a aquellos puntos que implican una verdadera innovación o fundamental reforma con respecto al Código vigente. 1) Se da particular importancia a la reeducación de los condenados, tratándose de limitar al máximo los casos en que podrán ser encarcelados, a fin de reducir los efectos negativos producto de la estigmatización, recurriéndose a la individualización de la pena, otorgándole facultades a los jueces a fin de determinarla en el caso concreto, estableciendo penas elásticas, receptando el perdón judicial, la exención de pena y la reducción de la condena durante su cumplimiento. Es decir, permite en forma discrecional a los jueces reducir los mínimos previstos o eximir de penas cuando el peligro o daños causados sean de escasa significación o cuando las consecuencias del hecho hayan "afectado gravemente" al autor o partícipe (concepto que requiere interpretación judicial y respecto del cual nos referiremos más adelante). Al respecto, merece destacarse que las escalas penales previstas para cada delito prefijadas por el legislador tienen por objeto permitir que, guardando ciertos márgenes, la pena además de estar adecuada a la valoración jurídico-social del hecho, pueda adaptarse a las diversas características de los hechos y de los sujetos. 2) El proyecto deroga la pena de reclusión, tanto temporal como perpetua, y la prisión perpetua, de manera que establece un solo tipo de pena privativa de la libertad, la prisión, que tendrá una duración máxima de veinticinco años, salvo para los delitos de genocidio, desaparición forzada de personas y homicidio calificado que se extenderá hasta treinta años, estableciéndose para determinados delitos una duración mínima de quince días (vg. arts. 106, 138, 151, 152, 185, 186, 187, 279, 285, 333). Cabe poner de resalto que es unánime la opinión que las penas menores de seis meses no son útiles, toda vez que causa más daño que beneficio, puesto que son demasiado breves para cumplir con el fin de resocializar y disuadir la comisión de futuros delitos, pero lo suficientemente extensas como para generar un efecto dañoso, cuando se trata de un delincuente primario al estar en contacto con criminales autores de delitos graves y por ende sujetos a condenas más severas, que puedan influir en su débil temperamento. Luego de su entrada en la cárcel, el sujeto ha perdido el saludable temor que ello inspiraba, sabe que está socialmente marcado como ex penado y que en definitiva, "aquello" no era tan terrible; la policía lo tendrá siempre en sospecha; por cumplir la pena de uno o dos meses, perdió su ocupación, abandonó su familia, etcétera (1).

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3) El art. 5 del Proyecto sÓlo enumera las penas principales, por lo que razones de claridad y orden, imponen incluir en él las penas alternativas a la privación de la libertad del art. 18. De tal manera, cualquier persona podrá conocer, sin incurrir en equivocación, la totalidad de las penas previstas en el código. 4) El art. 8 establece la culpabilidad como fundamento para la determinación de la pena y las circunstancias que se tendrán especialmente en cuenta a tal fin, siendo una reformulación del actual art. 41 C.P., suprimiéndose el art. 41 bis que prevé la agravación de la escala penal cuando algunos de los delitos previstos en el Código se cometiera con violencia o intimidación contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego, siempre que esta modalidad no esté contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito de que se trate. Con la reiteración de que no se cuenta con la exposición de motivos, el Proyecto parece receptar los reparos de que se hiciera eco la Cámara del Crimen de la Capital Federal. En tal sentido, ha dicho que "No corresponde la aplicación de la agravante contenida en el art. 41 bis del C.P. en el robo con armas, dado que 'arma' es el género y 'arma de fuego' la especie y, por lo tanto, la primera comprende a la segunda y el art. 166, inc. 2° del C.P. abarca toda arma, incluida la de fuego" (2). Finalmente, cabe reseñar lo sostenido al respecto, en el sentido que "La aplicación de lo previsto en el art. 41 bis, C.P., debe ser descartada, toda vez que los términos 'arma' y 'arma de fuego' contienen conceptos que se relacionan de género a especie, por lo cual el primero comprende toda arma de fuego. Más allá de la intención del legislador de agravar los delitos cometidos mediante uso de armas de fuego en procura de garantizar la seguridad pública, cierto es que la confusa redacción de la norma citada, obsta a su valoración en contra del imputado. Si la conducta del encausado encuadra en el tipo penal establecido en el art. 166, inc. 2° del C.P., la aplicación de lo previsto en la agravante contenida en el art. 41 del citado cuerpo de leyes se torna inaplicable, en virtud de la expresa exclusión que en tal sentido dispone la segunda parte de la última norma mencionada" (3). 5) Se proyecta eliminar el actual sistema de la condena de ejecución en suspenso (arts. 26 a 28 C.P.), previsto para evitar las penas breves de encierro, por su secuela, sin descuidar la función de suficiente advertencia del instituto (mínima suficiencia) y lograr descongestionar los establecimientos carcelarios (4). Ello guardaría coherencia en términos de política criminal que impera en el todo, ya que para el supuesto que la pena de prisión impuesta no exceda de tres años, el juez podrá reemplazarla por las penas alternativas conforme lo estipulado en el art. 26 del proyecto, a las cuales nos referiremos más adelante. 6) Se mantiene la pena de multa que consiste en el pago de una suma de dinero al Estado, determinada por el sistema días-multa, estableciéndose como mínimo cinco días y como máximo setecientos veinte días. Se toma en

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cuenta la capacidad de pago del condenado, quien si no la tuviere no se le impondrá, a fin de evitar - en palabras de Soler- "el peligro de ser una pena gravemente desigual, según la condición de fortuna del condenado. Sumas que, para un obrero, constituyen una tragedia, para un millonario, carecen de valor" (5). Asimismo, se establece para este supuesto que cuando estuviere prevista como pena única o en forma alternativa con la pena de prisión se la reemplazará con trabajos para la comunidad, a razón de dos horas de trabajo por un día-multa. No se prevé, como si lo hace el código vigente, la autorización para amortizar la pena pecuniaria mediante el trabajo libre, siempre que se presente ocasión para ello. Así, para el caso de incumplimiento se convertirá la pena o lo que resta de ella en prisión, a razón de un día de prisión por cada día-multa, procurando el juez, antes de dicha transformación, satisfacer la multa haciéndola efectiva sobre los bienes, sueldos u otra entrada del condenado. Lo que no se logra comprender es cuáles son los motivos para no permitir en este caso que el condenado amortice lo que debe con trabajo libre y sí autorizarlo cuando no tuviere capacidad de pago, con trabajos para la comunidad, en razón, conforme lo dicho "ut supra", de dos horas de trabajo por un día-multa. Es decir, se mantiene la voluntad de que la multa se pague en dinero y no con prisión, tendiendo claramente a evitar la conversión, que constituye el último recurso. 7) En otro orden de consideraciones, en el Proyecto se elimina el título referido a la reincidencia, instituto que impone mayores restricciones a quienes han sido anteriormente condenados por la comisión de otros delitos. Así, conforme lo dispone el actual Código Penal en los arts. 14 y 50, los reincidentes no pueden gozar de los beneficios de la libertad condicional. Sólo incluye el Título X "De la cancelación del registro penal", que respeta en líneas generales lo establecido en el art. 51 del Cód. Penal. Los hechos demuestran que quienes habiendo sido condenados con anterioridad han recaído en conductas criminales, de manera que no parece acertada la solución escogida, puesto que de lo que trata el instituto es de reforzar el poder disuasorio de la pena. Es necesario tener en cuenta la conducta del sujeto, de manera de determinar la habitualidad o no del mismo en el mundo criminal y así también poder apreciar su peligrosidad.

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Para Carrara, la reincidencia no influye sobre la cantidad de la imputación, según su terminología, es decir, no es una causa de agravación del hecho, sino que es un fundamento para agravar la pena, porque el reo mismo se ha encargado de mostrar la insuficiencia relativa de la pena que el legislador ha calculado sobre los casos normales (6). "Lo justo es que la conducta individual vaya ella misma trazando sus propios topes" (7). 8) El Proyecto en el Título II introduce una serie de penas alternativas a la prisión, receptando los principios básicos establecidos en las "Reglas mínimas de las Naciones Unidas sobre medidas no privativas de la libertad" Reglas de Tokio- adoptadas por la Asamblea General en su resolución 45/110, de 14 de diciembre de 1990. Así, se establece la detención de fin de semana; la prestación de trabajos a la comunidad; obligación de residencia; la prohibición de residencia y tránsito; el arresto domiciliario; cumplimiento de las instrucciones o reglas judiciales, para personas condenadas a penas de prisión de hasta tres años. Al respecto, sabido es que estos institutos alternativos requieren de un control efectivo y eficiente, a fin de que las penas sean de cumplimiento efectivo y no virtual, todo lo cual requiere de una infraestructura tanto económica como de recursos humanos, que en la actualidad resulta de dificultosa realización. Difícil es imaginar que en el domicilio particular de aquellos que se les aplique el arresto domiciliario, exista personal de seguridad controlando que no sea burlado. La realidad demuestra, que una gran cantidad de personas condenadas por delitos que se encuentran bajo el sistema de libertad vigilada cometen otros crímenes. En la práctica, esto se ve claramente reflejado en el casi total descontrol respecto del cumplimiento de las pautas de conductas fijadas en las numerosísimas suspensiones de juicio a prueba dictadas por los tribunales, y cuya supervisión deben ejercer los juzgados de ejecución penal. Según datos oficiales del Servicio Penitenciario tanto Federal como de la Provincia de Buenos Aires, el total de internos que gozan de salidas bajo palabra, una o dos veces por mes y por el plazo de veinticuatro o cuarenta y ocho horas, asciende a 1836, de los cuales más del 6% nunca regresaron. Grandes serían los beneficios desde el punto de vista de la reeducación de los condenados, evitando los efectos perniciosos del encarcelamiento en el supuesto de delitos menores. Empero, es menester planificar, formular y evaluar políticas o programas adecuados a tal fin y adoptar las disposiciones necesarias a fin de contar previamente con organismos y cuerpos asistenciales especializados y capacitados para controlar eficazmente el debido cumplimiento de tales penas alternativas y alcanzar el equilibrio adecuado entre los derechos de los delincuentes, los derechos de las víctimas y el interés de la sociedad en la seguridad pública y la prevención del delito. Asimismo, en virtud del principio de legalidad, se debería establecer para cada delito en particular las penas alternativas que se podrían aplicar, evitando de esta manera que ello quede librado a la discrecionalidad del juez interviniente.

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9) Disminuye el mínimo del cumplimiento obligatorio de la pena de prisión de entre 3 y 10 años, beneficiándose a los condenados con la libertad condicional que hayan cumplido hasta la mitad de su duración, pudiéndose reemplazar el resto de la penalidad impuesta por alguna de las penas alternativas antes mencionadas, a excepción de la detención del fin de semana y la multa reparatoria. Actualmente, los condenados deben cumplir los dos tercios de la pena para poder obtener la libertad condicional (art. 13 C.P.). Sobre el particular, caben los mismos reparos que los expresados al tratar el tema de las penas alternativas. 10) En cuanto a la prisión preventiva, no sólo establece en el art. 10 la forma de computarla, sino que en el art. 128 reprime con una pena de prisión de dos a seis años e inhabilitación absoluta por el doble de tiempo de la condena, el juez, fiscal o funcionario judicial competente que decretare prisión preventiva por delito en virtud del cual no proceda o prolongare la prisión preventiva que, computada en la forma establecida en el art. 10, hubiere agotado la pena máxima que podría corresponder al procesado por el delito imputado. Si la prisión preventiva ilegal fuera resultado de la imprudencia, negligencia o impericia del juez, se aplicará prisión de seis meses a dos años e inhabilitación especial por el doble de tiempo de la condena. La mención del "fiscal o funcionario judicial competente" desliza un error, toda vez que los jueces son los únicos competentes para dictar medidas restrictivas de la libertad. 11) Prevé el derecho a la indemnización que se debe a la persona que resulte absuelta o sobreseída. Esta obligación nace del principio de la equidad y de la responsabilidad del Estado, surgida por la influencia de la noción del Estado de Derecho. El Proyecto no hace la excepción cuando el error o la injusticia se deban o sean imputables a la propia conducta del condenado. En definitiva el proyecto plasma un derecho que la jurisprudencia ya había reconocido. 12) En cuanto a las causas de suspensión e interrupción de la prescripción de la acción penal previstas en el artículo 58 del proyecto, cabe referenciar que se efectúa una enumeración taxativa, derogándose la interrupción por el llamado a indagatoria y el requerimiento de elevación a juicio; resultando novedoso la causal de la declaración de rebeldía - inciso d)- .

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Cabe poner de resalto que la ley 25.990 (Adla, LV-A, 58) eliminó actos interruptivos de la prescripción que la jurisprudencia interpretaba como "secuelas del juicio", tales como el dictado del auto de procesamiento, la fijación de fecha para el juicio oral y a la celebración de la audiencia de conciliación de los delitos de acción privada. Dicha modificación generó la muy polémica prescripción de una gran cantidad de causas, muchas de ellas referidas a hechos de corrupción, que se verá aumentada con estas nuevas modificaciones proyectadas. 13) Es llamativo que se proyecte elevar la edad de inimputabilidad a 18 años (art. 34 inc. LL del proyecto). Si alguna modificación al respecto correspondiera efectuarse es, por el contrario, disminuir la edad de inimputabilidad, teniendo en cuenta que se proyecta derogar el agravante general existente para todos aquellos delitos cuando son cometidos con la intervención de menores (art. 41 quater C.P.). Un menor de 18 años es, en general, capaz de comprender y dirigir sus actos en lo que se relaciona con actividades criminales. Se dan en él, los presupuestos de imputabilidad necesarios para aplicarle una sanción penal, acorde con su culpabilidad. En el derecho comparado, Francia - por ejemplo- estableció el límite de la inimputabilidad absoluta en los 13 años de edad, estableciendo para los menores entre 13 y 18 años, la opción judicial entre medidas educativas o penas y éstas con o sin atenuante de minoridad. Italia y Alemania, por su parte, establecieron la inimputabilidad absoluta hasta los 14 años de edad, introduciendo una excepción para los menores entre 14 y 18 años. Agregan a la causal general de inmadurez de los menores de 14 años, una nueva causal de inmadurez pendiente de verificación: la incapacidad de entender y de querer (Italia) o la madurez psíquica y moral, para comprender y actuar (Alemania). Si se descarta esta especial causal de inimputabilidad, ambas legislaciones tratan al imputable menor en forma privilegiada, puesto que serán castigados con pena disminuida. En Alemania, se establece que un menor es penalmente responsable si al tiempo del hecho, es maduro, según su desarrollo moral y psíquico, para representarse el injusto del hecho y obrar según esa comprensión (8). 14) El Proyecto (art. 35) propone una modificación que se traduce, en la práctica, en un significativo atenuante general para todos los delitos cuando el autor de los mismos haya resultado influenciado por un "error vencible". Siguiendo a Lozada A. G. (9) y a modo de síntesis, para introducirse en el tema puede recordarse que "la disposición del art. 34 inc. 1° del Código Penal, se refiere al error de hecho no imputable, por lo que del empleo de este vocablo surge la necesidad de distinguir entre error imputable e inimputable, siendo importante para nosotros esta distinción...El error es no imputable cuando el sujeto que lo padece ha actuado teniendo en cuenta las previsiones que le imponen una diligencia normal o la prudencia común de acuerdo a las circunstancias, y no obstante ellas no pudo en el caso concreto evitar su error respecto al carácter criminal del hecho o la correcta dirección de sus acciones. La diligencia y prudencia exigidas para la valoración de las circunstancias, son las que normalmente puede y debe realizar el hombre común (conf. Soler, Sebastián, Tratado de Derecho Penal, T. II., pág. 75).

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En doctrina, los autores nacionales equiparan correctamente el error no imputable con el error invencible de la doctrina italiana (cf. Carrara, Francesco "Programa de Derecho Criminal", Parte General, Vol. I, Parág. 255, p. 185 "el error puede nacer de una alucinación del entendimiento, de la cual se puede librar el hombre sirviéndose cautamente de los sentidos y de la razón, o también puede tener como causa una equivocación que la más cuidadosa diligencia no logra disipar. De esta manera, considerado el error en su causa, se divide en error vencible o invencible). ...Consecuentemente cuando el error esencial que padece el sujeto le es imputable al mismo (vencible) este error desplaza al dolo porque el sujeto en el caso concreto no ha comprendido la criminalidad del acto; pero si la forma culposa de ese delito está prevista expresamente en alguna figura penal, responde a título de culpa por cuanto la negligencia del sujeto, su accionar carente de ese mínimo de diligencia que la ley exige al hombre medio, es lo que hace imputable el hecho en la forma culposa porque pudiendo haber previsto su error no lo hizo. Si el error es imputable al autor y no está prevista la forma culposa para el delito de que se trate, el hecho no será punible ya que la falta de comprensión de la criminalidad del acto debida al error que padecía el sujeto, desplaza el dolo que es la única forma prevista para ese delito (Conf. Carrara, op. cit., parág. 263, p. 189; Núñez, Tratado de Derecho Penal, T. II, pág. 116 y ss.; Soler, op. cit. T. II, parág.40, pág. 80; Herrera, Lucio "El error...", pág. 56; Jímenez de Asúa, Luis "Tratado de Derecho Penal", T. VI, n° 1802, p. 577)". El remanente culposo que queda, una vez excluido el dolo por el error vencible, no es exactamente idéntico a la culpa "stricto sensu". Carrara lo señaló claramente diciendo "...entre el error vencible y la culpa, considerados desde el punto de vista ontológico, media esta diferencia: que en la culpa no se prevén, por negligencia, todas las consecuencias materiales del propio hecho y falta toda dirección de la intención hacia el resultado que se produce; en cambio, en el error vencible las consecuencias materiales del hecho se prevén y se quieren, pero no se prevé, por negligencia o por una equivocación de hecho, la consecuencia jurídica de la violación de la ley, que lleva consigo el resultado". Concretada esta necesaria prieta síntesis para poder volver al Proyecto, es del caso apuntar la inconveniencia de la modificación-creación postulada. Coincidimos con otros críticos (10) en que las distintas figuras penales, tras la correspondiente descripción típica de las conductas sujetas a penalización, conllevan una escala penal que actúa de marco dentro del cual el Sentenciante deberá ajustar la pena como retribución al accionar disvalioso. Esas escalas penales, que el Codificador cuidadosamente mensuró para dotarlas de una dosimetría que se adecuara a los distintos bienes jurídicos protegidos resultan de tal amplitud que posibilita la graduación de la sanción y la justeza de la misma. En esa graduación para alcanzar la justeza el Tribunal de Juicio puede apreciar debidamente el grado de vencibilidad del error cometido, los cuidados, aunque insuficiente o errados, tomados por el autor y la gravedad del resultado conseguido.

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15) En cuanto al ejercicio de la acción pública, merece destacarse lo dispuesto en el artículo 49, en cuanto faculta al Ministerio Público Fiscal a no promover la acción o desistir de la promovida ante el juez o tribunal hasta antes de la fijación de fecha para el debate oral, en el caso de hechos que por su insignificancia, no afecten gravemente el interés público, salvo que fuesen cometidos por un funcionario público en el ejercicio o en razón de su cargo (inc. a); y cuando las consecuencias del hecho sufridas por el imputado sean de tal gravedad que tornen innecesaria o desproporcionada la aplicación de una pena, salvo que mediaren razones de seguridad o interés público (inc. b). Por su parte el inc. c) expresamente dice "Cuando una pena en expectativa carezca de importancia con relación a la pena ya impuesta", redacción algo confusa, que no permite llegar a comprender el supuesto contemplado. Así, el Proyecto incorpora como novedad el llamado en doctrina "criterio de oportunidad", por el cual el Ministerio Público Fiscal se encuentra facultado - como ya se transcribió "ut supra"- a no impulsar el procedimiento en casos de "insignificancia" o "cuando las consecuencias sufridas por el imputado tornen desproporcionada la pena, salvo que existan cuestiones de seguridad o interés público". Aquí la discusión pasa, a nuestro entender, si una disposición como la Proyectada resulta contraria al vigente principio de legalidad. Como sostiene José I. Cafferata Nores (11) "el principio de legalidad consiste en la obligación del Estado de perseguir y penar todos los delitos de acción pública, y tiene su expresión procesal en la inevitable iniciación de la acción penal y en la irretractabilidad de su ejercicio. Pero si bien la iniciación de la acción no requiere - generalmente- más que la noticia o mera afirmación sobre la posible comisión de un hecho delictivo, su ejercicio posterior tiene exigencias crecientes respecto de la verosimilitud de la existencia del delito y la participación del imputado. Y estas exigencias orientan y limitan, no sólo las atribuciones de los Jueces sino también la de los integrantes del Ministerio Público Fiscal...pues sólo así cumplirán bien su función de promover la acción de la Justicia " en defensa de la legalidad" (art. 120 de la Constitución Nacional)". Ahora bien, el Proyecto nada dice sobre el contralor o quién habrá de ejercerlo respecto de la actividad del ocasional representante del Ministerio Público Fiscal. Algunas cuestiones, al tratar un tema cercano al que ocupa estas líneas como lo es el atinente a la constitucionalidad o no del mecanismo de consulta previsto en el art. 348 del Código Procesal Penal de la

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Nación, han sido abordadas por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, recientemente. Así en Quiroga, Edgardo O. (12) algunos de los votos emitidos por los señores Ministros integrantes del más alto tribunal de justicia del país, acercan algunas ideas que no debieran ser desoídas. "El art. 120 de la Constitución Nacional al establecer la independencia funcional del Ministerio Público produjo una modificación del paradigma procesal penal vigente hasta el momento". "Si bien la introducción del art. 120 de la Constitución Nacional sustrae al Ministerio Público del control de cualquiera de los poderes del Estado, ello no significa "falta de control" porque más allá del control jurisdiccional que se ejerce en el marco de un proceso, la ley 24.946 (Adla, LVIII-A-101) prevé controles internos y, además, los Fiscales no se encuentran exentos de ser sancionados por las posibles violaciones en las que pudieran incurrir por su calidad de funcionarios públicos". Por fuera de esas sanciones, que en el caso que lleguen seguramente en términos procesales, serán tardías por la preclusión de los actos o la cosa ya juzgada, estimamos que el Proyecto debió establecer claramente qué mecanismo de control funciona o cuál es la instancia o jerarquía del representante del Ministerio Público Fiscal que habrá de disponer de la acción o decidir la oportunidad en que la impulsará. 16) En cuanto al instituto de la suspensión del juicio a prueba, frecuentemente denominado "probation", pretende extenderlo significativamente. Actualmente, el Código Penal admite su aplicación sólo para delitos cuya pena máxima no excede los tres años. Al respecto, cabe recordar lo sostenido en pleno por la Cámara Nacional de Casación Penal en el caso "Kosuta, Teresa" (LA LEY, 1999-E, 165, 828; DJ, 1999-3-309) en el sentido que la suspensión del juicio a prueba sólo es aplicable a aquellos supuestos en los cuales la escala penal en abstracto prevista para el delito o concurso de delitos imputados no supere los tres años de prisión, la eventual pena aplicable sea susceptible de ejecución condicional y medie conformidad del fiscal respecto a la concesión del beneficio. No obstante el carácter obligatorio de los fallos plenarios, distintos tribunales tachan de inconstitucional al plenario de mención y hacen una interpretación amplia del instituto, considerándolo procedente en casos de delitos cuya pena máxima no exceda los 6 años de prisión.

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Por su parte, el proyecto permite aplicar la suspensión del juicio a prueba a delitos reprimidos con prisión que no exceda de tres años en su mínimo y siempre que no registre antecedentes condenatorios. Necesario es tener en cuenta que el proyecto disminuye la mayoría de las penas, de manera que los autores de delitos - algunos graves como aquellos que afectan la integridad y la libertad sexual- serían alcanzados por los beneficios de la probation, siempre que el juez y el representante del Ministerio Fiscal estén de acuerdo y el imputado ofrezca reparar los daños en la medida de sus posibilidades y se someta a las reglas de conducta fijadas, sobre cuyo control ya he expresado mis reparos. La opinión de la víctima continúa manteniendo su carácter no vinculante. Un avance que merece ser destacado, aunque de menor importancia teniendo en cuenta lo manifestado anteriormente, es el del que el proyecto permite solicitar la suspensión del juicio a prueba solo una vez. Actualmente podrá ser acordado por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido después de haber transcurrido ocho años a partir de la fecha de expiración del plazo por el cual hubiera sido suspendido el juicio en el proceso anterior. (art. 76 ter. C.P.). 17) En cuanto a la extinción de la acción penal prevista en el art. 53 inc. e), y en particular en el caso del artículo 162 del Proyecto, referido al avenimiento de la víctima con el imputado, entendemos que sería conveniente, tratándose de un menor de 16 años de edad, establecer como requisito la aprobación o consentimiento de los padres, tutores, curadores, guardadores, etc. 18) Parece saludable la inclusión del Título XIII "De las sanciones a las personas jurídicas". El tema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas constituye uno de los temas que más debates ha generado en los últimos tiempos. Existe una gran demanda por parte de la sociedad de otorgar una eficaz tutela al medio ambiente y la salud pública, afectados en su gran mayoría por las grandes empresas, bienes jurídicos que por otra parte cuenta con su reconocimiento en la Constitución Nacional luego de la reforma, en los artículos 41 y 42. Ello, generará un cambio, en algunos casos no poco sencillo, en el sistema de la teoría del delito establecido sobre una responsabilidad individual. Por otro lado, la realidad criminal demuestra que muchos de los delitos - entre otros lavado de activos, tráfico de estupefacientes, contrabando, terrorismo, trata de blancas- son cometidos a través de grandes empresas, muchas de ellas trasnacionales, favorecidas por la fórmula "societas delinquere non potest". Si bien como lo hemos dicho anteriormente, solo la persona humana, individualmente considerada, puede ser sujeto de una acción penalmente relevante, nada impide que se revea esta teoría tradicional a fin de que las personas jurídicas sean penalmente responsables, sin perjuicio de la que le cabría a las personas físicas que actúan en nombre y representación de aquéllas.

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Pedro Silva intenta sortear estos obstáculos, reconociendo la ausencia de una voluntad específica en la decisión pero alojando la voluntad humana en los actos voluntarios por acuerdo de sus órganos o por medio de sus representantes (13). Guillermo J. Yacobucci, ha expresado que: "por un lado suele hablarse de que no existe tal responsabilidad en nuestra legislación, por el otro parece manifiesto que la ley 22.415 (Adla, XLI-A, 1325) se refiere a la responsabilidad por el delito en relación con las personas de existencia ideal (ver por ejemplo el art. 876 inc. g) dentro del capítulo dedicado a las penas). El término responsabilidad en esa legislación no parece dejar dudas en punto a que se trata de un aspecto penal y no limitado al orden administrativo sancionador. Así, conforme se estudian los arts. 887 y 888 del Código Aduanero se advierte en su redacción que se habla específicamente de penas pecuniarias en razón de delitos pero, a la vez, del carácter solidario de esas sanciones en relación a los directores, administradores y socios ilimitadamente responsables patrimonialmente. La 'solidaridad' como criterio de imputación personal no resulta satisfactoria a menos que se respeten las reglas fundamentales de determinación sobre la base de algún modo de conocimiento e intervención del sujeto real. En esos casos, sin embargo, no parecería procedente hablar de solidaridad sino de responsabilidad por la respectiva intervención en el injusto [...]. Aceptando la responsabilidad penal de las personas de existencia ideal se han pronunciado diversos tribunales nacionales. Baste como ejemplo los fallos de la Sala 'B' de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico de la Capital Federal en el caso 'Sevel Argentina S.A., en la causa n° 4020, M. A. y otros s/av. Contrabando' del 6 de julio del 2000 que recuerda la doctrina sentada en el antecedente 'Comaltex Algodonera textil y otros s/contrabando - causa n° 35-337' del 5 de marzo de 1996" (14). Carlos Enrique Edwards, al comentar el art. 14 de la Ley Penal Tributaria 24.769, ha dicho que "La utilización de personas jurídicas por parte de la delincuencia económica para cometer delitos e intentar diluir la consiguiente responsabilidad penal, es una técnica frecuentemente empleada por esta moderna delincuencia. Adviértase que las personas de existencia ideal son las que efectúan las actividades económicas y empresariales más importantes en cualquier comunidad, estando al mismo tiempo obligadas al cumplimiento de obligaciones fiscales y previsionales.

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Frente a la posibilidad cierta de que órganos de estas personas colectivas cometan delitos, es necesario que el ordenamiento penal consagre la responsabilidad de aquéllos, ya que en definitiva son las personas físicas las que consuman los ilícitos penales. La respuesta que la ley penal tributaria da a este fenómeno es establecer la responsabilidad penal de los representantes de estas personas jurídicas. ...La pena de prisión se aplicará a los órganos de la persona jurídica que se enumera en el tipo penal, que hubieren intervenido en el delito. ...En este sentido se resolvió que 'por el art. 14 de la ley 24.769 no se limita la posibilidad de aplicar las penas por los delitos previstos en aquel ordenamiento a las personas cuyas características se enumeran, sino que, simplemente, se deja en claro que, cuando se trata de personas jurídicas de derecho privado, sociedades, asociaciones u otras de la mismo índole, corresponderá la aplicación de aquellas penas a aquellas personas sólo cuando éstas hubiesen intervenido en el hecho punible, con lo que se advierte que la intención del legislador, en este caso, fue rechazar la posibilidad de establecer responsabilidades objetivas con respecto a las personas físicas que se desempeñan en las entidades mencionadas con exclusivo fundamento en el rol que ocupan en aquéllas' (CNPen. Econ., Sala B, 3/9/99, 'Frigorífico el 40' SA, CD Lexco Fiscal) (15). 19) En cuanto al Libro Segundo, que trata los delitos en particular, modifica la escala penal, aumentándolas en algunos casos y disminuyéndolas en otros, para la mayoría de los delitos previstos y penados. No parece conveniente ni prudente, atento a la realidad que estamos viviendo, disminuir las penas previstas para muchas figuras delictivas, como propone el proyecto en análisis. Al respecto Sebastián Soler expresa "El cálculo que el legislador efectúa no importa sino una apreciación normal, conforme con la experiencia cotidiana, y tiene por base, sobre todo, la valoración del bien jurídico a que la pena se vincula, el mayor o menor grado de protección de que goza, los caracteres personales que la infracción pone de manifiesto, etcétera. El aumento inmoderado de las penas, excediendo ese límite de prudencia, no solamente muestra una tendencia políticamente tiránica, y una fundamental inseguridad del poder, sino que constituye un error psicológico, pues las penas psicológicamente más eficaces resultan las penas justas, que son al mismo tiempo reflejo de una sensibilidad social más fina. Dice, con razón, Hippel que 'el sistema de las penas se atenúa en los períodos de más alta civilidad y seguridad jurídica. Al contrario, los regresos culturales y políticos conducen a una retribución más rígida'" (16). 20) Asimismo, deroga algunas figuras penales, como por ejemplo el duelo, abuso de armas, asociación ilícita (arts. 210 y 210 bis C.P.), apología del crimen (art. 213 C.P.), otros atentados contra el orden público (art. 213 bis C.P.), falsa denuncia (arts. 244 y 245 C.P.); e incluye nuevos tipos penales, como los delitos informáticos, atentados contra la vida a través de la manipulación genética o ciertos tipos de fecundación artificial - entre

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otros- . Si bien parece razonable la derogación del delito de duelo, no lo es, por contrario, la supresión de las otras figuras penales referenciadas, dado que, por un lado, tipifican conductas lamentablemente en boga en el mundo criminal, y desalientan el acudir falsamente a la autoridad, por el otro. 21) En cuanto a las figuras delictivas previstas en distintas leyes penales especiales referidas anteriormente, cabe poner de resalto que el Proyecto, si bien las recepta no respeta en su totalidad el texto de dichas leyes, toda vez que no sólo modifica las penas allí establecidas sino que no abarca la totalidad de los tipos penales allí previstos. 22) Propone varios tipos penales abiertos, como por ejemplo, en el art. 72 inc. g) prevé y reprime la perpetración de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil, cometiendo actos de "embarazos forzosos, esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable" y en su inc. i) "otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física" (evidente resabio de lo sucedido durante las guerras intestinas de Serbia y Sierra Leona, que se ventilan por ante el Tribunal Penal Internacional). Por su parte, el art. 92 del Proyecto, cuando dispone que no es punible la mujer cuando el aborto se practicare con su consentimiento y dentro de los tres (3) meses desde la concepción, "siempre que las circunstancias lo hicieren excusable". El art. 203 cuando prevé y pena el delito de desabastecimiento expresa "...acumularen existencias superiores a las necesarias o crearen intermediaciones innecesarias...", etc. Resulta imperioso suprimir estos tipos penales abiertos, ya que utiliza fórmulas incompletas, genéricas, amplias y ambiguas, dejando librado su definición y delimitación a la interpretación que de ellos puedan realizar los jueces, lo que generará interminables polémicas tanto en la jurisprudencia como en la doctrina, que sólo provocarán incertidumbre en los destinatarios de las normas jurídicas que contengan dichas expresiones vagas e imprecisas, en desmedro de garantías y principios constitucionales. Es necesario que medie una rigurosa y válida tipificación de la conducta que se reprocha, de manera de evitar que se apliquen penas, que en la mayoría de los casos son graves, a partir de una convicción meramente subjetiva, proveniente de circunstancias dudosas o que ofrezcan diversa interpretación. Ello, dado que puede verse comprometida la garantía de tipicidad o legalidad del artículo 18 de nuestra Constitución. El principio "nullum crimen nulla poena sine lege praevia" es un soporte en el que se sustenta el derecho penal por el cual un hecho solamente puede constituir delito y resultar penado si se adecua típicamente con la descripción contemplada en la ley previa.

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23) En otro orden de consideraciones, el Proyecto plasma figuras delictivas previstas en tratados o convenciones internacionales, como genocidio, tortura y terrorismo - algunas de las cuales están actualmente previstas en leyes penales especiales- , estableciendo la pena correspondiente, como así también estableciendo la imprescriptibilidad de la acción y de la pena sólo en el delito de genocidio, desaparición forzada de personas y otros delitos de lesa humanidad (Libro Segundo, Título I, Capítulo I) y los casos previstos en el artículo 36 de nuestra Carta Fundamental. Al respecto, entendemos que dicha imprescriptibilidad de la acción y de la pena debería alcanzar a todos los tipos penales del Título I del Libro Segundo. Lo expuesto constituye un gran avance, toda vez que termina con el problema de los requisitos de la doble subsunción o doble criminalidad y el del que el delito no se encuentre prescripto, exigidos para conceder o solicitar una extradición. Ello, en virtud que el legislador nacional no ha implementado sanciones penales para los crímenes contra la humanidad y de guerra, que son delitos contra el "derecho de gentes", previstos en los tratados humanitarios y que la comunidad mundial se ha comprometido a erradicar; ni ha regulado la imprescriptibilidad de su acción penal o de su pena. Tratándose, de delitos de lesa humanidad, resulta imposible acudir a principios indefinidos supuestamente derivados del derecho de gentes, pues, como ya lo he expresado antes, falta la norma específica que establezca una determinada sanción, o bien la imprescriptibilidad de las sanciones previstas en los derechos nacionales. Más allá del carácter aberrante de estos tipos de delitos, cabe tener presente lo manifestado en el voto en disidencia de los Doctores Belluscio y Levene (h.) en el caso "Priebke", en el sentido que "Muchos siglos de sangre y dolor ha costado a la humanidad el reconocimiento de principios como el nulla poena sine lege consagrado en el art. 18 de nuestra Constitución para que pueda dejárselo a un lado mediante una construcción basada en un derecho consuetudinario que no se evidencia como imperativo, y que, si hoy fuese aceptada por el horror que producen hechos como los imputados a Priebke, mañana podría ser extendida a cualquier otro que, con una valoración más restringida o más lata, fuese considerado como ofensivo para la humanidad entera, y no para personas determinadas, un grupo de ellas, o la sociedad de un país determinado. Ello implicaría marchar a contramano de la civilización, sujetando la protección de la libertad personal de aquel cuya conducta no puede ser encuadrada en ley previa al arbitrio de una seudo interpretación que puede llevar a excesos insospechados" (17). 24) En cuanto a los "Delitos contra las personas" y en particular al homicidio calificado por el vínculo (art. 84

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inc. a) del Proyecto), desaparece el agravante cuando el autor fuere el cónyuge. El actual Código Penal prevé el agravante, fundándose en el menosprecio del respeto que se deben mutuamente los cónyuges y en el abuso de la relación de confianza que existe entre ellos. Lo mismo sucede en el delito de "Abandono de personas" calificado, en el sentido que no está previsto el aumento de la pena cuando el delito fuere cometido por el cónyuge. Quizá, hubiera sido la oportunidad para que, a la inversa, se incluyeran a aquellos sujetos vinculados por relaciones duraderas - concubinato, por ejemplo- y armonizar así las distintas ramas del derecho. Asimismo, se elimina como homicidios calificados cuando se matare "a un miembro de las fuerzas de seguridad pública, policiales o penitenciarias, por su función, cargo o condición" y "abusando de su función o cargo, cuando fuere miembro integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o del servicio penitenciario" (casos denominados de "gatillo fácil"). Las mencionadas eliminaciones poco reflejan la varias veces referida realidad del mundo criminal, toda vez que en el primer supuesto lo que califica el homicidio es que haya sido cometido precisamente por revestir el sujeto pasivo la condición de integrante de las Fuerzas Policiales, Gendarmería Nacional, Prefectura Naval, Policía Aeronáutica Nacional y Servicios Penitenciarios. Entonces, el tipo subjetivo requerirá, además del conocimiento por parte del sujeto activo de la condición del sujeto pasivo, que el homicidio se encuentre motivado por esa específica calidad de la víctima (18). Oportunamente, Fontán Balestra afirmaba que la cualificante parece estar referida al mayor riesgo que corren ciertas personas en razón del cargo que ocupan y a la mayor alarma que despierta (19). Los fundamentos del proyecto de ley 25.601 de la Cámara de Diputados de la Nación (Adla, LXII-C, 2891), que introdujo este agravante, rezan: "Los lamentables hechos acontecidos en los últimos tiempos, que tuvieron como corolario la muerte de miembros de las fuerzas legales en diversos puntos del país cumpliendo sus funciones y aun fuera de servicio, llevan a considerar la necesidad y conveniencia de implantar en nuestra legislación penal la calificación de aquellos homicidios y lesiones cometidos contra las fuerzas de seguridad, policiales y penitenciarias. La norma que se pretende incluir con la modificación del art. 80 del Cód. Penal de la Nación, tiene como fundamento y razón legislativa, dar un mayor resguardo para quienes tienen la misión de cuidar el orden, la seguridad y la propiedad de los ciudadanos..." (20).

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25) En la propuesta de reforma se legisla la "eutanasia" y el homicidio cometido por la madre contra su hijo durante el nacimiento o el estado puerperal, encontrándose en la situación del art. 35 inc. e), como supuestos de homicidio atenuado. En el caso de la eutanasia, se castiga con una pena de prisión de uno a cuatro años, existiendo la facultad del juez de reducirla a la mitad o de eximir totalmente de ella, cuando por sentimientos de piedad y por un pedido inequívoco de quien esté sufriendo una enfermedad incurable o terminal se causare o no se evitare la muerte del enfermo. Al respecto, cabe destacar que estamos nuevamente frente a una terminología amplia, librada a la discrecionalidad del juzgador. Así, podríamos pensar que una persona cuadripléjica, ciega, que padezca esclerosis múltiple, entre otras, cansada de vivir y sufrir, le solicite a otra, que por piedad la mate. Por lo demás, se elimina la figura del homicidio culposo agravado cuando la muerte se hubiere "ocasionado por la conducción imprudente, negligente, inexperta o antirreglamentaria de un vehículo automotor". No se comprende el motivo de la supresión, al tiempo que denuncia un apartamiento de la realidad social, a poco que se tenga en cuenta las escalofriantes cifras estadísticas, que dan muestra de la pérdida de varias vidas por día, vinculadas a accidentes de tránsito. Ello, sin dejar de tener en cuenta lo establecido en el artículo 33, segundo párrafo del Proyecto. 26) En relación al tema de la despenalización del aborto, que en determinadas situaciones y con ciertas pautas establece el Proyecto en los arts. 92 y 93, entendemos que sin lugar a dudas la vida humana merece tutela constitucional, y de hecho la ha tenido como derecho no enumerado (art. 33 C.N.), y ahora de forma más explícita por aplicación de los tratados sobre Derechos Humanos con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 CN), pero nos parece que a tal efecto, no es relevante la distinción entre "vida en formación" y vida. Creemos que el punto neurálgico está en determinar cuándo comienza la vida. Es dable destacar que, el derecho penal no es la única vía de protección de bienes constitucionales. Deben situarse en dos planos diferentes la política criminal del Estado que castiga conductas antijurídicas y culpables que vulneran determinados bienes jurídicos - los cuales pueden variar en el tiempo- con la consagración expresa de valores en el texto constitucional. Desde siempre se ha cuestionado la compatibilidad del vigente art. 86 del Cód. Penal y la Constitución Nacional, respecto de lo cual no veo contradicción ni conflicto jurídico. A nivel internacional, es de señalar que tanto el artículo 4.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos (Adla, XLIV-B, 1250), como el artículo 1° de la Convención sobre los Derechos del Niño (Adla, L-D, 3693), no deben interpretarse en el sentido que dichos instrumentos internacionales obligan a nuestro Estado a prohibir

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penalmente toda clase de interrupción voluntaria del embarazo. El art. 4 antes mencionado tiene una fórmula abierta al incluir el término "en general". En cuanto a la Convención de Derechos del Niño, la misma se encuentra en el mismo rango normativo que la Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (Adla, XLV-B, 1088), donde está consagrado el derecho de las mujeres a disponer de su propio cuerpo. Este derecho encuentra también arraigo constitucional en el principio de autonomía (art. 19 C.N.). Ante la inexistencia de una norma constitucional antiabortiva, aparece un conflicto normativo que sólo puede resolverse a través de la "jerarquía de los valores", donde la vida prevalece sobre todos, pero la cuestión es determinar cuándo empieza la vida. Para el Código Civil, la existencia de las personas está condicionada al hecho del alumbramiento. El art. 75 inc. 23 de nuestra Ley Suprema tiene un objeto preciso que son las acciones positivas y tampoco puede desprenderse de allí dónde comienza la vida. Es claro que brinda protección al embarazo y a la madre embarazada; pero nada resuelve frente a una presunta decisión de la madre de interrumpirlo. Creo que en gran parte los conflictos interpretativos se han originado porque el constituyente eludió una definición concreta sobre el tema, remitiéndolo a la regulación legal y a las discusiones doctrinarias. Respecto al aborto sentimental en particular, la mujer violada se encontraría en una situación que, a fin de evitar revictimizar a la víctima de tan aberrante delito, habría que dejarle librado a su conciencia y a su fuero íntimo la decisión de seguir o no adelante con la gestación, en virtud de la prerrogativa que concede el art. 19 de la C.N., según la cual todos los hombres - en el caso las mujeres- pueden disponer de su propio cuerpo, de su propia vida, de cuanto le es propio, sujeto sólo a su voluntad. En este caso en particular, estamos frente al derecho de autodeterminación procreativa - del que ha sido desprovista al ser el sujeto pasivo de una conducta antijurídica y culpable- , es decir la capacidad de decisión sin injerencias extrañas que la mujer tiene en ciertas circunstancias de un embarazo no querido ni buscado, que se haya dentro de su ámbito de privacidad. No puede desconocerse el daño psíquico que pueda sufrir la mujer víctima de este delito que como consecuencia del mismo ha quedado embarazada y el de su entorno familiar, tratándose en definitiva del derecho a la salud protegido por tratados de rango constitucional, contribuyéndose mediante esta despenalización a atenuar su padecimiento y el de su familia y a mitigarlo en el futuro.

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El Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas sostiene que, en cuanto a los derechos relacionados con la salud reproductiva, preocupa que la criminalización del aborto disuada a los médicos de aplicar este procedimiento sin mandato judicial incluso cuando la ley se lo permite, por ejemplo cuando existe un claro riesgo para la salud de la madre. El Fondo de Población de las Naciones Unidas (UNFPA) se esfuerza por prevenir el aborto, aunque en los países en los que se permite esta práctica el UNFPA respeta el derecho soberano de esos países a establecer su propia legislación. El UNFPA se dedica con la prestación de asistencia a los países en desarrollo para que establezcan programas nacionales de salud reproductiva que incluyan servicios de planificación de la familia, de salud materna y de prevención del VIH/SIDA (21). Al respecto y a modo de ejemplo, se puede mencionar el reciente fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires que, al tratar el caso de una menor discapacitada mental de 19 años de edad, que ha quedado embarazada producto de una violación, sostuvo que "De la simple lectura del art. 86, incs. 1° y 2° del Cód. Penal, ambos supuestos de excusas absolutorias del delito de aborto exigen el criterio del médico, que es el profesional que posee los conocimientos necesarios para resolver si se dan los recaudos que hacen a la conducta tipificada, no punible. A lo anterior, se exige el consentimiento de la mujer en el primer inciso y de la representante legal, en el segundo. En este último se requiere, además, el hecho de la violación y según un sector de la doctrina penal que la mujer sea idiota o demente. [...]. No hay ningún indicio en la norma del art. 86, incs. 1° y 2° del Cód. Penal, que nos permita inferir que hace falta autorización judicial para que los profesionales de la salud hagan lo que según sus conocimientos se debe hacer. Porque ello implica invertir el orden lógico de las cosas tergiversando el espíritu de la ley. [...] No debe peticionarse ninguna autorización para realizar la práctica médica tendiente a interrumpir la gestación (art. 86, incs. 1° y 2°). No hay en la norma ningún vacío que permita inferir que un juez pueda ni autorizar ni prohibir la conducta descripta. Resulta contradictorio razonar que si el aborto se hubiera concretado no sería punible, pero que debido a una intervención innecesaria de la justicia se le impide a la incapaz acceder a esta posibilidad. [...] Cuando hay un ejercicio responsable de los derechos consagrados por nuestra legislación tal como lo hicieron, respectivamente, la progenitora de la menor y los equipos profesionales de la salud involucrados la intervención indebida de los jueces no hace mas que distorsionar la percepción del paisaje normativo por parte de la ciudadanía, alentando la idea equivocada de que los agentes públicos tienen la potestad de tutelar las conciencias y las conductas privadas. [...] No se advierte que el régimen legal que aprehende el balance valorativo aplicable al caso vale decir, el art. 86,

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párr. 2°, inc. 2°, del Cód. Penal vacíe de contenido a la protección al art. 4° del Pacto. La excepción que tiene en miras, no presenta tal incoherencia en su adecuación sistemática con ese tratado internacional y sus condiciones de vigencia, que conduzca a interpretar que ha sido abrogado por éste. Del mismo modo, bajo el marco de la Convención no parece inválido, por incompatible con su esquema protector, el sentido de permisión que opera en la alternativa que se ofrece a la mujer abusada, sobre todo cuando ha sido víctima una débil mental. En el sistema bajo examen el reconocimiento del derecho a la vida desde la concepción en el seno materno recibe una tutela en general. [...] Las prácticas abortivas, no como conducta necesaria, sino como opción valorativa no incriminada y en esos términos, admitida como posibilidad de la mujer violada absolutamente inhábil para haber comprendido el sentido de la sexualidad y para afrontar una maternidad, integra el listado de situaciones que se identifican o indican como excepciones razonables a la tutela de la persona por nacer" - del voto del doctor Soria, al que adhieren Hitters, Roncoroni y Piombo- (22). Claro está que no existe un derecho absoluto e incausado a la propia determinación, sino que esta está condicionada a determinadas situaciones y/o condiciones que autorizarían a las mujeres a adoptar decisiones libremente. El entonces Procurador General de la Nación, Nicolás Eduardo Becerra, en autos "T., S. c. Gobierno de la ciudad de Buenos Aires s/amparo" (23) ha afirmado que "...no debe ser entendido, de ningún modo, como una exigencia estatal de que la protección del derecho a la vida se ejecute siempre a través del sistema jurídico penal. Las diferentes instancias estatales y la propia legislativa deben evaluar, en el marco de todos los sistemas de control formal e informal, punitivos y no punitivos, cuál es el que ofrece mayores niveles de protección del derecho a la vida. Es por eso que, en lo que respecta a la regulación del ilícito del aborto o interrupción artificial del proceso de gestación, las diferentes legislaciones nacionales en todo el mundo han tenido libertad de regular el conflicto sin perjuicio de la vigencia indiscutida en los pactos internacionales de protección de los derechos humanos desde el mismo iluminismo de ese derecho fundamental. Ello explica que incluso para la regulación de las diferentes eximentes [...], los países, por ejemplo europeos, han utilizado el sistema del plazo o de las indicaciones, de acuerdo a propias evaluaciones político criminales [...]. La cuestión ha sido siempre compleja teniendo en cuenta que se trata de una combinación de dificultosa medición en la que intervienen bienes e intereses jurídicos de diversa índole y puestos en crisis con diversa intensidad, como la vida del feto, la integridad física de la mujer, y su propia autodeterminación, etc., etc.".

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27) En el capítulo "Delitos contra la libertad de trabajo y asociación", en sintonía con la política desarrollada desde el Poder Ejecutivo Nacional para poner fin con lo que se denomina "trabajo en negro" y "clandestino", se castiga con penas que van de seis meses a tres años al "que mediante engaño, abuso de la situación de necesidad o actos simulados contrate trabajadores en forma clandestina o en condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan sus derechos laborales". 28) En referencia a los "Delitos contra la integridad y la libertad sexual", entre las diferentes modificaciones introducidas, merecen desde nuestro punto de vista ser destacadas, la vinculada al abuso sexual con acceso carnal por cualquier vía - violación- siendo ahora la acción típica "obligar a otro a tolerar una relación sexual contra su voluntad". Se aclara lo que debe entenderse por relación sexual, en el sentido de "penetración por la vagina o el ano practicada con el pene o con cualquier objeto". De esta manera se pone fin a las grandes discusiones tanto jurisprudenciales como doctrinarias, sobre si acceso carnal implica acceder con la carne y por ende sólo puede ser peniano y ser sujeto activo el varón; o por el contrario tanto hombres como mujeres pueden ser sujetos activos y pasivos, y admitirse como elementos de penetración a los dedos, la lengua u objetos. Asimismo, se aclara que se encuentra incriminada tanto la penetración normal - vaginal- como la anormal anal- . Propone acertadamente, reducir de 13 a 12 años la edad de los menores, sujetos pasivos de estos delitos. En cuanto a los agravantes se suprimen los previstos en los incisos c), d) y f) del art. 119 C.P., se modifica el inc. b), toda vez que no se incluyen al descendiente, hermano, ministro de un culto reconocido; y se suprime, cuando habla de afinidad, que lo sea en "línea recta" y se agrega cuando la víctima fuere menor de diez años. Asimismo se elimina el delito de estupro - art. 120 C.P.- , esto es mantener relaciones sexuales o cometer actos sexuales gravemente ultrajantes sobre un menor de 16 años, con su consentimiento, siempre que se aproveche de su inmadurez sexual, en razón de la mayoría de edad del autor, su relación de preeminencia respecto de la víctima, u otra circunstancia equiparable, eliminándose los agravantes en razón de la muerte de la persona ofendida. En relación a la prostitución de menores, se suprime "aunque mediare consentimiento de la víctima" y no se prevé el agravante cuando el sujeto activo sea la "persona conviviente". 29) En cuanto a los "Delitos contra la propiedad y el orden económico", desaparece la figura del homicidio en ocasión del robo - art. 165 C.P.- , lo que resulta llamativo al preverse el agravante de las lesiones en ocasión del robo.

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29.A) Desaparece el agravante del robo con armas; con armas de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada, o con un arma de utilería; de manera que en este supuesto estaríamos frente a un robo simple. D'Alessio al comentar el art. 166 inc. 2°, primer párrafo, primera parte del Código Penal, señaló que en el supuesto de robos con armas se circunscribe a la violencia en las personas; por lo que siempre debe haber una persona que haya sido intimidada. La agravación encuentra su motivo es el mayor poder intimidante con el que cuenta el sujeto activo y al peligro que constituye para el agraviado, debiendo tratarse en todos los casos de un arma. Por ello, para que un determinado objeto pueda ser asimilado al concepto de arma, no solamente es requisito excluyente el poder intimidante que ejerce sobre la víctima, sino que también es necesario que concurra un poder vulnerante. En el concepto de armas se comprende tantos las propias como las impropias. En relación al art. 166 inc. 2°, tercer párrafo, sostuvo que "ya en el plenario 'Costas' algunas voces comenzaron a sugerir la necesidad de una reforma legislativa, donde se previeran distintas escalas penales para los robos según los distintos tipos de armas con que se cometieran, o atendiendo al modo de su empleo, incluso se propició como una nueva agravante del robo, el llevar 'armas' descargadas, defectuosas, de juguete, etc., ya que ello por sí solo '...manifiesta la intención del agente de emplear la intimidación de la fuerza en caso necesario'. A diferencia del robo con armas y el robo con armas de fuego - donde la razón de la agravante obedece tanto al mayor peligro corrido por el sujeto pasivo como a la mayor intimidación que sufre- , cuando el autor emplea un arma inapta para el disparo - descargada o con algún defecto de mecanismo- existe una mayor intimidación que en el robo simple, pero ningún peligro para la vida o laintegridad física de la persona; por ello, aquí la pena es menor que la del robo con armas 'básico'. Tampoco se aplica este tipo penal si el arma inapta para el tiro no es el objeto 'intimidante' y se usa meramente como arma impropia. Asimismo, referencia lo sostenido por alguna jurisprudencia, que intentando restringir el sentido de la doctrina sentada en el precedente mencionado, ha dicho que "la aptitud intimidante que posee un arma es el fundamento de la figura agravada...con independencia de la efectiva capacidad vulnerante que se acredite en relación con ese elemento y no puede negarse el carácter de arma, so pretexto de una inidoneidad funcional, al objeto que ha servido para alcanzar la finalidad de la acción delictual" [...] "Lo relevante no es el poder ofensivo real del objeto, sino el efecto intimidatorio concreto que conlleva su utilización..." (24).

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29.B) En relación al robo con un arma de utilería - entendiéndose por tal a todo objeto que tiene forma de arma, pero no lo es- , es de aplicación lo dicho anteriormente. Tomando en cuenta la inexistencia de peligro real y concreto, esta fórmula legal tipifica el uso de un arma de esas características, entendemos que, en estos casos, basta con que la víctima sea intimidada. 29.C) Por otra parte, recepta la figura de la defraudación mediante el uso de una tarjeta de compra, crédito o débito, modalidad que ha cobrado trascendencia en la actualidad y grandes discusiones ha generado en la doctrina y jurisprudencia respecto de cuál es el bien jurídico realmente afectado y por ende en cuál de los delitos se encuadra. 30) Dentro del Capítulo referido a los "Delitos contra la salud pública, recepta parcialmente la ley 23.737 de "Tenencia y tráfico de estupefacientes", con las observaciones generales efectuadas "ut supra", en cuanto a la redacción, no previsión de todos los supuestos allí contemplados y las penas - modificadas tanto en los mínimos como en los máximos- . En este punto, la innovación más importante es la despenalización de los distintos supuestos previstos cuando sean para consumo personal, receptando la nueva postura de la jurisprudencia al respecto a partir de la desfederalización de algunos delitos operada por la modificación introducida por ley 26.052 (Adla, LXV-D, 3654), en tanto se declara inconstitucional la norma que pena la tenencia de droga para uso personal; y volviendo a la postura de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los precedentes "Bazterrica" y "Capalbo". Su fundamento radica en que tales conductas entrarían dentro de las acciones privadas y en el principio de la no intervención estatal, receptado por el artículo 19 de nuestra Constitución, siempre y cuando, claro está, tal conducta no trascienda de la esfera privada ni de la intimidad de la persona y que de ninguna manera ofenda la moral o el orden público, ni perjudique a un tercero, como sería el caso que estuviera mostrando o exhibiendo en público la droga. Es decir, siempre que la conducta no trasluzca un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros. En tal sentido, se ha dicho que "El art. 19 C.N. protege jurídicamente un ámbito de autonomía particular constituida por los sentimientos, hábitos y costumbres, en las relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y física y, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad están reservadas al propio individuo" (25). Ahora bien, sería oportuno que se definiera la cantidad o se establecieran parámetros a fin de determinar los supuestos de consumo personal, para evitar que esté librado o sujeto a la valoración personal de cada juzgador que en general lo determinan en función a la cantidad de causas que se instruyen- y evitar, por otro lado, los distintos tipos de errores que ello podría generar.

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31) En el Título XII, "Delitos contra los poderes públicos, el orden constitucional y la vida democrática", incluye el Capítulo IV. Delitos electorales. Haciendo un análisis comparativo entre este Capítulo del Proyecto y el Código Electoral Nacional, Título VI "Violación de la ley electoral. Penas y régimen procesal", Capítulo II, referido a los delitos electoral, surge que no sólo la redacción y el orden han sido alterados, sino que también la escala penal allí prevista ha sido modificada, tanto en los mínimos como en los máximos de las penas, no estando contemplados los tipos penales de los arts. 129, 130, 131, 132, 133, 133 bis, 135, 136, 137, 138, 139 incs. a), b), y c), 140, 141, 142 y 144 del Cód. Electoral Nacional vigente. De la mano de la reforma proyectada con la inclusión de los delitos electorales, y sin perder de vista que se trata de un tema netamente procedimental, la ocasión sería propicia para impulsar similar modificatoria en el código adjetivo, completando las distintas instancias en cada uno de los distritos judiciales y reservando para la justicia electoral el conocimiento y juzgamiento de tales delitos, en razón de la especialidad en la materia. En tal sentido, la Exma. Cámara Nacional Electoral, en distintas oportunidades, ha dicho que "...la ley de organización de la Justicia Nacional Electoral 19.108 (Adla, XXXI-B, 1385), modificada por la ley 19.277 (Adla, XXXI-C, 2919), atribuye a este fuero la competencia para decidir las cuestiones que se susciten en la aplicación de la ley 23.298 (Adla, XLV-D, 3635) y de las disposiciones complementarias (art. 12 inc. II, apartados "a" y "c"). En particular, establece que los jueces federales electorales conocerán en todas las cuestiones relacionadas con el funcionamiento de los partidos políticos - inc. "b"- [...]. En igual sentido, la ley 23.298, en su artículo 6° determina que corresponde al fuero electoral, además de la competencia señalada, el control de la vigencia efectiva de los derechos, atributos, poderes, garantías y obligaciones que esa ley regla con respecto a los partidos, sus autoridades, candidatos y afiliados..." (26). "...el art. 44, inc. 2, punto a) del Código Nacional electoral dispone que los jueces electorales conocerán en todos los temas relacionados con la aplicación de la ley electoral, ley orgánica de los partidos políticos y de las disposiciones complementarias y reglamentarias, en todo lo que fuere atribuido expresamente a las juntas electorales. Los jueces electorales son, por lo tanto, competentes para intervenir en todas las cuestiones relacionadas con la aplicación de la ley electoral..." (27).

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"...las acciones que tienen por fin lesionar de algún modo la sinceridad de los comicios y particularmente del sufragio son hechos ilícitos que constituyen en muchos casos delitos penales, aunque no siempre configurando tipos autónomos y específicos sino que en ocasiones simplemente se trata de prácticas tipificadas independientemente de la órbita electoral como cohecho, malversación de caudales públicos, soborno, etc. No obstante ello, la especificidad del ámbito electoral ha dado lugar a la regulación de figuras penales propias, ya sea que se las incluya en los códigos o leyes electorales o en los cuerpos penales propiamente dichos" (28). "...este Tribunal tiene dicho que la competencia de la Justicia Nacional Electoral en materia penal se encuentra estrictamente limitada a los delitos y faltas electorales contemplados en el capítulo II del Título VI del Código Electoral Nacional, y que debe entender por delitos electorales "aquellos que se cometen con motivo de las elecciones nacionales" por lo que las disposiciones señaladas "no rigen para las elecciones internas de los partidos políticos, y los posibles ilícitos que puedan constituir los hechos denunciados son entonces ajenos al conocimiento de la Justicia Electoral..." (29). 32) Pareciera desaprovechada la oportunidad de tal radical reforma, teniendo en cuenta los avances que se están produciendo en el campo de la reproducción asistida o artificial, a fin de dar solución a los problemas de esterilidad en las parejas, a la vez que permite a los científicos efectuar la manipulación de los óvulos fecundados "in vitrio" con distintos fines como terapéuticos, diagnósticos, investigación, etcétera, para proyectar una normatividad que otorgue la protección adecuada, a fin de que se delimite su utilización y así evitar que se produzcan abusos y coalisión de distintos intereses. De manera que, es de suma necesidad llenar el vacío legal existente y tipificar las conductas relativas a la manipulación genética ilícita. 33) Finalmente se debería reincriminar el desacato dentro de los delitos contra la administración pública. Ello, a fin de evitar que por cualquier medio se ofenda mediante términos injuriosos o, valga la redundancia, ofensivos, el honor o el decoro de un funcionario público, presidente de la Nación, gobernador, ministro, miembro del congreso o de las legislaturas provinciales o un juez, a causa de sus funciones o en el ejercicio de las mismas. Es decir, que se tutele el debido respeto a la autoridad de las decisiones de tales funcionarios y no el honor, el que se encuentra debidamente tutelado en las figuras de calumnias e injurias. Sin perjuicio de los reparos oportunamente efectuados a esta figura penal, entendemos que, a fin de evitar una aplicación discrecional y arbitraria que pueda cercenar el derecho de defensa en juicio o la libertad de expresión, es imperioso contar con una norma que la circunscriba a límites estrictos, teniendo presente lo manifestado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el sentido que "el ejercicio de la libre crítica de los funcionarios por razón de actos de gobierno, es una manifestación esencial de las libertades de prensa, y tal ejercitación hace a los fundamentos mismos del régimen republicano" (30).

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En tal sentido, Roberto E. Hornos ha expresado que "Libertad de prensa es libertad de tener opiniones, libertad de decirlas, libertad de pensar en voz alta, no es libertad de calumniar e injuriar, como bien lo precisa Rodolfo Rivarola en su 'Derecho penal argentino' [...]. Cuando las expresiones vertidas no permiten reconocer en ellas auténtica crítica a la gestión del funcionario, resultando sólo encaminadas a la lesión del bien jurídico tutelado el respeto debido a la actuación de la autoridad pública- el ilícito se habrá configurado. Es contraria a la libertad de prensa garantizada por la Constitución la condena, por desacato, de quienes ejercen el derecho de crítica a las autoridades, aun a través de expresiones ásperas y mortificantes, o en términos cáusticos, vehementes, hirientes, excesivamente duros o irritantes, con motivo de una situación o controversia bajo examen público, o sobre toda otra cuestión de interés público. No podrá ampararse en el ejercicio de aquella libertad quien la utilice con un propósito específico de denigrar o menoscabar, con el pretexto de la crítica formulada, a la persona misma de quien desempeña la función, ni quien materialice publicaciones que de cualquier modo aparezcan inspiradas por un propósito malicioso. [...] Ningún funcionario, ni siquiera los jueces, gozan del privilegio de estar exentos de la crítica que pueda hacerse por medio de la prensa; pero esa crítica debe ejercitarse dentro de los límites de la legitimidad, sin ofender la dignidad y el decoro del funcionario (Fallos, t. 269, p. 195 - Rev. LA LEY, t. 130, p. 809- )" (31). En la misma línea de pensamientos, podemos citar lo dicho por Eduardo Vázquez Rossi en el sentido que "...dentro de un estado republicano de derecho lo que se protege es la fluida y no coaccionada acción de los funcionarios, quienes no deben verse ofendidos en el legítimo ejercicio de sus funciones, ni influidos por amenazas; en relación a esto, debe concluirse que la protección de la función está en relación directa al ejercicio de la misma, a su desempeño, es decir, en el momento concomitante en que el sujeto pasivo es atacado por la provocación - la amenaza o el insulto- , lo que implica la presencia del funcionario a quien se agravia, como con precisión lo destacó Soler [...]: 'La base secular del desacato es la contumelia, la ofensa, el ultraje; no la difamación. Este delito no consiste en contarle a la gente lo que se piensa sobre el funcionario, sino en herirlo a él, en mortificarlo y ofenderlo en su calidad..." (32). Finalmente cabe recordar que, no obstante existir un incuestionable derecho de libertad de expresión, ello no implica conferirle el carácter absoluto. Sabido es que no hay derechos absolutos, toda vez que la Constitución Nacional garantiza su goce conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio. En definitiva, está sujeto, en el caso a limitaciones o restricciones a fin de hacerlo compatible con el bien jurídico que mediante esta figura penal se pretende proteger.

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En conclusión y en virtud de todo lo expuesto, parecería que estamos frente a un proyecto de Código Penal que centra toda su atención en la reeducación o resocialización del delincuente, limitando los supuestos en que efectivamente serán encarcelados, justamente en una época en donde existe un aumento significativo de delitos sufridos por la población y cometidos con más fuerza sobre las cosas y más violencia sobre las personas; a la vez que regula con firmeza los delitos contra la humanidad. Impera la necesidad de encontrar una solución o postura intermedia, a fin de lograr un equilibrio entre los derechos de los delincuentes, el de las víctimas y el interés de la sociedad toda; logrando de esta manera una tutela judicial lo más justa posible, sin pasar por alto que la "Justicia" es un valor supremo proclamado expresamente en el Preámbulo de nuestra Constitución Nacional.

(1) SOLER, Sebastián, "Derecho Penal Argentino", t. II, ps. 355/356, Ed. Tea, Buenos Aires, 1978. (2) Sala de Feria B., "Cicerone, Gabriel Alberto", 20/01/04, c. 14; sala I, "Fernández, Roberto", 25/04/02, publicado en Bol. Int. de Jurisp. N° 2/2002, p. 102, c. 18.125. (3) Sala IV, "Ríos, Martín", 24/10/2002, c. 18.618. (4) Cf. DE LA RUA, Jorge, "Código Penal Argentino", Parte General, p. 304. (5) Ob. cit., p. 387. (6) "Programa", & 736 y siguientes. (7) SOLER, Sebastián, ob. cit., p. 435. (8) Cf. CARDOSO, José C., "Los menores en conflicto con la ley penal", LA LEY, 2001-E, 1077.

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(9) LA LEY, 1986-A, 1055. (10) SALABER, Ramiro, "¿Mayor Impunidad?, Sup. Act. LA LEY 25/07/2006, 1. (11) LA LEY, 1997-A, 283. (12) CSJN Fallos 327-4, p. 5863. (13) Cf. JIMENEZ DE ASUA, Luis, "La responsabilidad criminal de las personas jurídicas", en "El Criminalista", T.E.A., Buenos Aires, 1948, p. 168. (14) Revista del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, VI/2004, t. 64, N° 1, "Criterios de imputación penal a la empresa, p. 33. (15) Régimen Penal Tributario. Leyes 24.765 y 24.769, 4ª ed. actualizada y ampliada, Astrea, Buenos Aires, 2000, ps. 74/76. (16) "Derecho Penal Argentino", t. II, Ed. Tea, Buenos Aires, 1978, p. 344. (17) CSJN Fallos 318:2148. (18) D'ALESSIO, Andrés José, "Código Penal. Comentado y anotado", Parte Especial, LA LEY, 2004, ps. 21/22.

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(19) Cf. "Tratado de Derecho Penal", t. IV, Parte Especial", p. 125 y sigtes., 2ª ed. actualizada por Guillermo LEDESMA, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992. (20) Cf. CASTRO, Julio César y GUARDIA, Diego L., "El nuevo inciso 8 del artículo 80 del Código penal. Las mismas ineficacias a los viejos problemas", LA LEY, 2003-A, 498. (21) Disponible en Internet: http://www.cinu.org.mx/onu/preguntas.htm#25 (22) SC Buenos Aires, 31/07/2006. - R., L. M., "NN Persona por nacer. Protección. Denuncia", publicado en El Derecho, 08/08/2006, N° 11.568. (23) T.421.XXXVI, 8 de enero de 2001. (24) Cf. "Código Penal. Comentado y anotado", Parte Especial, p. 410 y siguientes. (25) Opinión del Procurador General de la Nación, Fallo CSJN 306:1892. (26) Fallo 3729/2006. (27) Fallo 3352/2004. (28) Fallo 3605/2005. (29) Fallo 2906/2001. (30) Fallos 269:189 y 192. (31) "Desacato: el límite constitucional de la figura", LA LEY, 1988-B, 928. (32) "Delito de desacato y libertad de prensa", LA LEY, 1990-E, 789.

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Voces: AUTOINCRIMINACION ~ NULIDAD PROCESAL ~ PROCEDIMIENTO PENAL ~ ABORTO ~ ABORTO AUTOPROVOCADO ~ REGLA DE EXCLUSION DE LA PRUEBA ~ CONFESION ~ EFECTOS DE LA CONFESION ~ DERECHO A LA SALUD Título: La vida o la muerte. El derecho personalísimo a la salud y la autoincriminación del delito de aborto Autor: Ghersi, Carlos A. Publicado en: LA LEY 2006-D, 179 - LLBA 2006 , 1019 Fallo comentado: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (SCBuenosAires) ~ 2006/06/07 ~ E., A. T. SUMARIO: I. Introducción. - II. El derecho a la salud como derecho personalísimo. - III. Los médicos de los hospitales públicos. - IV. ¿Qué derecho priva: el derecho personalísimo a la salud o el delito de maniobras abortivas?. - V. Conclusión. Impacto social. I. Introducción La Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires ha resuelto un tema de notable trascendencia social y de derechos humanos, que sin duda constituirá un precedente importante en el derecho personalísimo a la salud. Una persona concurrente a un hospital público, con provocación de maniobras abortivas, solicita la atención médica ante la afectación al derecho a la vida y su salud, el médico en su calidad de funcionario público procede a denunciar el hecho, entendiendo cumplir así con su rol y función (1). De esta forma la entidad policial se informa del presunto delito, interroga a la persona y procede a imputar el delito. La sentencia de primera instancia libera a la acusada y la Cámara de Apelaciones en lo Penal de Lomas de Zamora, imputa el delito de aborto y la condena y llega por recurso de inaplicabilidad de ley a la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires que anula la totalidad del procedimiento. II. El derecho a la salud como derecho personalísimo Toda persona por ser tal posee como esenciales ciertos derechos que se autoasumen y se imponen al Estado y a terceras personas o empresas (medicinas prepagas, etc.) y que son los denominados derechos personalísimos.

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Ante el fracaso del Estado en construir una sociedad justa y de convivencia en paz (2), las personas como seres humanos tratan de rescatar de esa construcción que margina a los ignorantes, los pobres, las familias menesterosas, que no atiende al desempleo estructural, etc., ciertos derechos que los considera esenciales por el solo hecho de ser "seres humanos" y de "existir" como tales, especialmente el derecho a la salud y a la integridad psicofísica, derivados del derecho a la vida (3). La situación que contempla el fallo implica para la denunciada una situación de necesidad, pues su estado de salud requiere urgente atención, de no hacerlo, con el mero decurso del tiempo, corre riesgo de infección y hasta de su propia vida. Es decir que al solicitar la intervención o requerimiento medico asistencial, está ejerciendo el derecho personalísimo a la salud, protegido incluso hoy por los Tratados Internacionales, incorporados en 1994 (4). III. Los médicos de los hospitales públicos Conforme a la pacífica doctrina de la C.S.J.N. y así lo hemos sostenido (5) se trata de funcionarios públicos(rol y función como parte del Estado) y ante el conocimiento de un delito y frente a su secreto profesional (como elementos de situación de contradictorios) debe optar por denunciar o permanecer fiel al secreto de la información suministrada por su paciente, disyuntiva constante y en donde los profesionales de la medicina deben establecer una conjunción y disyunción (simultáneamente) de valores. En este caso frente a maniobras que denuncia la propia paciente, el médico, asume el valor de la denuncia de un presunto delito (resguardar el orden público y disciplinamiento social) (6) a los efectos de que se produzca por quien corresponde (el órgano policial) la pertinente investigación. IV. ¿Qué derecho priva: el derecho personalísimo a la salud o el delito de maniobras abortivas? La disyunción es de valores: por un lado, el derecho personalísimo a la salud de raigambre constitucional y supranacional, que es de la esencia del ser huma no y de operatividad absoluta (7) y por el otro lado el disciplinamiento social en el castigo de un delito, con la finalidad de evitar la crisis del sistema. La Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, ha optado por el derecho personalísimo a la salud, como valor trascendente y compartimos plenamente este pronunciamiento. El impacto social que significa, frente a mujeres pobres, especial mente niñas y adolescentes, que en situaciones similares, han sentido miedo por la posibilidad del peso de la ley, no concurriendo a los hospitales y muriendo vergonzantemente para la sociedad que las desatiende y las margina (8).

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No puede haber como señala el alto Tribual de la Provincia de Buenos Aires autoincriminación, frente al estado de necesidad, debe preservarse el derecho a la salud, por sobre cualquier valor social, de allí la importancia de categorizar el derecho a la vida y la salud, como derecho personalísimo. (art. 19 de la Constitución Nacional, ... acciones exentas de la justicia de los hombres y reservadas a Dios ...). V. Conclusión. Impacto social Decimos que este precedente es de una importancia tal que excede el caso concreto, pues su publicidad permitirá a muchas jóvenes, niñas y adolescentes, ante una situación semejante, que especialmente se presenta en los estratos más pobres y desprotegidos de la sociedad, asumir su derecho personalísimo a la salud y requerir la asistencia médico asistencial sin miedo, con firmeza y probablemente dentro de poco se reflejara en el decaimiento de la triste estadística de las muertes por maniobras abortivas sin posterior atención médica. Esto es parte de la dignidad de los seres humanos ante el desamparo del Estado, la ausencia de la educación, la información de los derechos básicos y fundamentales, etc. (9).

(1) La calidad de funcionario público de los médicos fue resuelta en el precedente de la Corte Suprema de Justicia Nacional, Zambrana Dasa el 12/08/1997, y reconocido en diversos pronunciamientos por la Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires. (2) GHERSI, Carlos A., "Análisis socioeconómico de los derechos personalísimos", p. 15, Ed. Cátedra, Buenos Aires, 2005. (3) El derecho a la salud y su preservación así como la protección integral de la familia tiene raigambre constitucional y en tal sentido se encuentra protegido por la acción de amparo que opera como garantía a fin de obtener su tutela inmediata y eficaz. Cámara Civil y Comercial, Lomas de Zamora, sala II, "S. G. c IOMA", LLBA, 2001-963.

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(4) Consult. Excelente obra de la doctora GELLI, María Angélica, "Constitución de la Nación Argentina Comentada y concordada", 3ª ed., Ed. La Ley. (5) GHERSI – WEINGARTEN, "Derecho Médico", Vol. 2: "Responsabilidad del Estado y del Hospital Público", Ed. Nova Tesis, Rosario, 2005. (6) JAKOBS, Gunther, "Sobre la génesis de la obligación jurídica", Ed Universidad del Externado de Colombia, Bogotá, 1999. (7) Denominamos de operatividad absoluta a aquellos derechos personalísimos que dependen en su ejercicio de la voluntad única y propia del portador. (8) BECCARIA, Luis, "Sociedad y sociabilidad en la Argentina de los 90", Ed. Biblos, Buenos Aires, 2002. (9) Consult. GONZALEZ PEREZ, Jesús, "La dignidad de la persona", Ed. Civitas, Madrid, 1986.

Voces: ABORTO ~ ABORTO CONSENTIDO ~ PERSONA POR NACER ~ DERECHO CONSTITUCIONAL ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ DERECHO COMPARADO ~ CONSTITUCION EXTRANJERA ~ SALUD PUBLICA ~ EDUCACION PARA LA SALUD ~ EDUCACION SEXUAL ~ DERECHOS HUMANOS ~ PERSONA FISICA ~ DERECHO A LA VIDA ~ DERECHO PENAL Título: Reflexiones sobre el aborto voluntario: un nuevo aporte a un debate necesario Autor: Gil Domínguez, Andrés Publicado en: LA LEY 2006-F, 1520 I. En la Ley Actualidad del día 23 de agosto de 2006, Alfredo M. Vítolo intenta refutar los argumentos que vertí en la Columna de Opinión "Estado constitucional de derecho y aborto voluntario" publicada en La Ley el día 13 de junio del corriente año. Por este motivo, el objeto del presente artículo es - con el mismo espíritu expuesto con anterioridad- realizar un respetuoso aporte en pos de promover un necesario debate sobre que se

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aleja del tótem y siempre es tabú. II. El autor sostiene que el derecho del feto-persona siempre prevalece sobre cualquier derecho de la mujer (excepto el derecho a la vida). Para fundarlo, invoca la teoría jerárquica de los derechos elaboradas por Miguel Angel Ekmekdjian, el mayor monto de la pena que establece el Código Penal para el homicidio respecto de los delitos contra la propiedad y el art. 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Adla, XLIV-B, 1250). En primer lugar, la teoría desarrollada por Ekmekdjian al establecer un sistema de jerarquías de derechos "duro" y apriorístico postula que el primer lugar del ranking (o sea el derecho que mayor jerarquía tenía en todo momento y lugar) está ocupado por la dignidad y no por la vida. Con lo cual, dentro de este esquema, ante la colisión entre el derecho a la vida del feto-persona y el derecho a la dignidad de la mujer (que incluye la construcción de una autobiografía donde la sexualidad es un punto crucial), es posible que este último prevalezca sobre el primero. En segundo lugar, si el monto de la pena establece una jerarquía diferenciada, desde 1921 el Código Penal argentino establece una pena considerablemente menor para el aborto voluntario que para el homicidio simple; tampoco tipifica el aborto voluntario culposo ni la tentativa de aborto voluntario, figuras penales que sí están contempladas para los supuestos de homicidio. En tercer lugar, cuando el art. 27 establece un núcleo duro de derechos humanos consagrados en la Convención Americana insusceptibles de ser suspendidos aún en los estados de excepción, ubica al derecho a la vida en la misma franja jerárquica que el derecho al reconocimiento a la personalidad jurídica, el derecho a la integridad personal, la prohibición de esclavitud y servidumbre, el principio de legalidad y de retroactividad, la libertad de conciencia y de religión (justamente el derecho invocado por las mujeres para abortar voluntariamente), la protección de la familia, el derecho al nombre, los derechos del niño, el derecho a la nacionalidad y los derechos políticos. III. El autor descarta el principio de proporcionalidad como vector hermenéutico de la ponderación en supuestos de colisión de derechos, afirmando que el principio del escrutinio estricto - proveniente del derecho norteamericano- debe ser aplicado en su totalidad, porque el paradigma constitucional argentino es idéntico al paradigma constitucional estadounidense.

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¿Fue la Constitución argentina una copia o imitación de la norteamericana? La emulación a los federales del Norte (que menciona el Informe de la Comisión de Negocios Constitucionales del Congreso Constituyente de Santa Fe), la alusión a un vaciamiento de nuestra Constitución en el molde del texto constitucional norteamericano, como así también, la interpretación de Sarmiento acerca de la influencia de los Estados Unidos en el Preámbulo y en el articulado de nuestro texto, no pueden tomarse al pie de la letra después de un análisis histórico llevado a cabo con profundidad. La supuesta imitación está basada en los dichos de Gorostiaga en el seno de la Convención Constituyente de 1853 cuando expresó que el proyecto de la comisión estaba "vaciado en el molde de la Constitución de los Estados Unidos, único modelo de federación que existe en el mundo". Y fue reafirmada en ocasión de reunirse la Convención Constituyente de la Provincia de Buenos Aires en 1860 en donde se sostiene que el gobierno democrático de los Estados Unidos es "el último resultado de la lógica humana, porque su Constitución es la única que ha sido hecha por el pueblo y para el pueblo, sin tener en vista ningún interés bastardo ..." que "el derecho público nacional o federativo carece totalmente de antecedentes vivaces entre nosotros: que su aparición data de la constitución de 1853, copia de la de los Estados Unidos; y que el derecho público provincial es el único que tiene raíces en el pasado ..." y que el derecho de las provincias tuvo su origen en la "descomposición del sistema colonial que se operó en 1820". Las referencias a la "copia" de la Constitución americana son falsas, porque sólo cabe hablar de una influencia. Están los excelentes discursos de Zavalía, Zapata, Huergo y Seguí en el seno de la Convención Constituyente de 1853 invocando la importancia de la cuota genuina del texto constitucional argentino y subrayando la distancia que lo separa del modelo norteamericano (1). Se ignoran todos los antecedentes provincianos previos a 1820 (vgr. la constitución para la Provincia Oriental de 1813 y la de Santa Fe de 1819). Se desconoce que los modelos y las fuentes que han gravitado en la Constitución de 1853 componen un curso histórico que otorga razón suficiente a la adopción de un sistema federal. Lejos de toda servidumbre respecto de la Constitución de Estados Unidos, el derecho público argentino registra bases auténticas y originales que disipan toda aseveración de plagio o mimetismo automático (2). Junto a la Constitución norteamericana sirvieron de inspiración: a) la Constitución española de Cádiz de 1812 y la Constitución chilena de 1833, b) las Constituciones americanas: la federal de Venezuela de 1811, la de Colombia de 1821, la federal de México de 1824, la de Ecuador de 1830, la de Uruguay de 1830 y la de Perú de 1839. Otra esencial diferencia radica en que la Constitución argentina desde su nacimiento contó con una parte

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dogmática que contenía una serie de derechos y garantías, en tanto la Constitución norteamericana nació en el año 1787 orientada exclusivamente a la Organización del Poder, sin contar en su texto con un catálogo de derechos fundamentales, los cuales recién empezaron a aparecer en el año 1791 con las primeras diez enmiendas. Los derechos fundamentales incorporados por el texto histórico argentino surgen de los antecedentes normativos autóctonos, que si bien recibieron la debida influencia de la doctrina extranjera constituyen un acabado y fiel reflejo de nuestra identidad histórica. También merece ser destacado como elemento de inspiración genuino la "cláusula del progreso" (ex art. 64 inc. 16, actual art. 75 inc. 18) enunciado normativo único hasta ese momento en el constitucionalismo local y comparado. Este artículo fue calificado como "programático" por cuanto en su contenido estaba plasmada las síntesis de lo ansiado por la clase dirigente argentina. A las "garantías individuales" se sumaba esta "garantía del progreso" que sería bandera futura de todos los movimientos políticos. El Estado asumía un rol activo, debía "proveer y promover" una política orientada a vencer el desierto, el analfabetismo y la pobreza (3). La Constitución argentina no fue una mera copia de la Constitución norteamericana sino el resultado de un proceso histórico y político con rasgos y características propias. Prueba de ello son los proyectos elaborados hasta 1853: a) todos los que entre 1812 y 1813 se formulan en ocasión de instalarse la Asamblea del año XIII, b) el de Pedro de Angelis (elaborado en 1852), c) el proyecto de Alberdi, d) el proyecto de Gorostiaga y e) el proyecto de la Comisión de Negocios Constitucionales formada en el seno del Congreso Constituyente de Santa Fe. La reforma constitucional de 1994 refirmó nuestra identidad constitucional y orientó definitivamente el paradigma hacia el modelo europeo. La incorporación del Consejo de la Magistratura, del Jefe de Gabinete de Ministros, de los derechos colectivos, de la segunda vuelta electoral para la elección del Presidente y del Vicepresidente, del art. 75 inc.19 primer párrafo, son algunos de los claros ejemplos que reafirman lo expuesto. Desde nuestra identidad constitucional histórica, abonada por la reforma de 1994, surge sin ninguna clase de hesitaciones que todos los derechos fundamentales y los derechos humanos tienen a priori idéntica jerarquía y las colisiones que se susciten se resuelven mediante el mecanismo de la ponderación y la aplicación del principio de proporcionalidad. Y mucho más en casos trágicos como los supone el aborto voluntario. Es la única forma de garantizar la existencia de una constelación plural de valores y evitar la imposición solapada (a veces bajo el disfraz del técnico discurso jurídico) del pensamiento único.

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IV. El tratamiento del aborto voluntario no era un tema habilitado por la ley de necesidad de la reforma, con lo cual en base al precedente "Fayt" si esto hubiera sucedido, la reforma constitucional al respecto sería nula de nulidad absoluta. No obstante, debido a una suerte de "contrabando ideológico" suscitado en el seno de la Convención Constituyente, cuando se debatió el alcance del artículo 75 inciso 23, tanto Alfonsín como Barra coincidieron en la constitucionalidad de la protección penal previamente instituida. Para ello, me remito expresamente a sus palabras: El Convencional Rodolfo Barra (PJ) (4), complementando la breve exposición del miembro informante Convencional Carlos Corach (PJ), expresó: "Los derechos reconocidos por la Constitución, señor presidente, y por los que hoy podemos denominar tratados constitucionales ... hoy protegen, ya sin lugar a dudas, al niño desde el momento de la concepción. Otros tratados internacionales protegen a la mujer, en especial, en su condición sagrada de madre y, expresamente, también durante el embarazo. Por ello, señor presidente, esta inclusión es razonable y necesaria, ya que viene a satisfacer un indudable requerimiento social que alcanza a la madre embarazada - casada o soltera- y al niño, a través de su madre". Adelantado el debate, el convencional Barra intervino nuevamente: "No se trata entonces de una norma lavada sino de una aplicación que ha sido plasmada en la Constitución mediante un plan de asistencia social para ese niño concebido en el seno materno, que requiere protección social como cualquier ser humano. Ese niño es un ser humano y para nuestro derecho el "por nacer" es un niño, tal como claramente lo señalan la Convención sobre los Derechos del Niño y el Pacto de San José de Costa Rica. Es por ello que requiere el ámbito de protección del derecho, y un aspecto parcial de dicho ámbito es la asistencia social para el que está en situación de desamparo. Coincido con el doctor Alfonsín, en lo que respecta al delito de aborto, que debe ser regulado - como lo está hace casi ciento cincuenta años- por la legislación ordinaria y prevista su pena en el código penal, la que de ninguna manera debe ser incorporada en la Constitución" (el destacado me pertenece) (5). El Convencional Raúl Alfonsín (6) (UCR) expresó: "La cláusula que estamos considerando ha sido el resultado de extensas conversaciones e intercambio de ideas que, en algún momento, se mezclaron con proyectos que establecían criterios vinculados con el tema de la vida y, otros, referidos al aborto, tema que nuestro bloque consideró que no se encuentra habilitado para la consideración de esta Convención, tal cual se pronunció - según tengo entendido- la Comisión de Redacción, en los que fijaba su penalización. Entendemos que ésta era y es una cuestión de tipo legal. Por lo tanto, vamos a votar afirmativamente el dictamen en consideración porque está vinculado con el régimen de seguridad del que carecería la República Argentina ... Es por eso que estamos de acuerdo en votar afirmativamente este proyecto, que no le dice a la Legislatura que penalice el aborto o que

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libere cualquier posibilidad de aborto, sino que se trata de una iniciativa que podría estar perfectamente vinculada a la legislación de un país que acepta el aborto, como es Suecia, y también podría estarlo a la de un país como Irlanda, que lo prohíbe". V. Si bien en principio, Vítolo demuestra una aparente preocupación por la situación de las mujeres de escasos recursos que al abortar en la clandestinidad ponen su vida y salud en juego, el no haber ni siquiera analizado el modelo alemán y el sostener la inconstitucionalidad del art. 86 inc. 2 del Cód. Penal, significa una confirmación implícita que, dentro de su esquema, se reafirma la punibilidad como única vía de protección del derecho a la vida del feto-persona. ¿Desde qué teoría de la pena que fundamente el ejercicio del poder punitivo de un Estado constitucional de derecho se puede sostener racionalmente esta postura? Si no es posible retribuirle a una mujer que adoptó una decisión trágica un mal como lo es la pena, si la conminación penal no intimida a las futuras abortistas para que desistan del intento, si es ridículo hablar de la resocialización de una mujer que abortó; no hay ninguna teoría de la pena que justifique la utilización del sistema penal en casos en donde lo único que se condena es el estigma de la pobreza y la exclusión. Cuando esto sucede el derecho penal no persigue conductas de personas sino que transforma a éstas en enemigos bajo el aspecto de un ente peligroso o dañino (7). VI. Cuando el autor hace mención al pleno ejercicio del derecho a la salud sexual y procreación responsable, no está explicitado si se refiere al derecho regulado por la ley nacional de salud sexual y procreación responsable (ley 25.763, modificada por la ley 26.130 y decreto 1282/2003 - Adla, LXIII-D, 3835- ) con base en los Instrumentos Internacionales que tienen jerarquía constitucional, o bien, su postura limita dicho derecho exclusivamente a la utilización de los métodos naturales provenientes de una fuente teísta ajena a la regla de reconocimiento constitucional argentina. La primera postura sostiene que la sexualidad es sinónimo de goce (8), placer (9) y/o reproducción; la segunda, establece que la sexualidad sólo es sinónimo de reproducción. La primera posición es un elemento esencial a la hora de prevenir embarazos no deseados; la segunda es una fuente inacabable de embarazos no deseados.

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VII. Los máximos tribunales de la Provincia de Buenos Aires y de la Provincia de Mendoza, en sendos y recientes pronunciamientos, respaldaron con acierto la constitucionalidad del art. 86 inc. 2 del Cód. Penal. La viabilidad del aborto voluntario en otras circunstancias, es el debate que necesariamente viene, a sabiendas de que como sostuvo Ginés González García, si los hombres fueran los que pudiesen quedar embarazados hace tiempo que el aborto voluntario estaría despenalizado.

(1) Ver PÉREZ GUILHOU, Dardo, "Pensamiento político y proyectos constitucionales (1810-1880), p. 32, Nueva Historia de la Nación Argentina, Academia Nacional de Historia, t. 5, Planeta, Argentina, 2000. (2) Ver BIDART CAMPOS, Germán J., "Historia Política y Constitucional Argentina", t. I, p. 293, Ediar, Argentina, 1976. (3) Ver op. cit. 1. (4) Diario de Sesiones de la Convención Constituyente, t. IV, 34ª Reunión, p. 4596. (5) Ibídem, p. 4606. (6) Ibídem, ps. 4600 y 4601. (7) Ver ZAFFARONI, Eugenio Raúl, El enemigo en el derecho penal, Ediar, Argentina, 2006. (8) Ver BRAUNSTEIN, Néstor, "El goce. Un concepto lacaniano", Siglo XXI, Argentina, 2006. (9) Ver RODRÍGUEZ, Sergio "Hay goces y goces", Diario Página/12 27 de julio de 2006.

Voces: BIOETICA ~ DERECHO ~ DERECHOS HUMANOS ~ CONSENTIMIENTO INFORMADO ~

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ABORTO ~ DERECHO A LA IDENTIDAD Título: Bioética, derecho y ciudadanía. Casos bioéticos en la jurisprudencia. Prólogo de Diego Gracia. Presentación de Augusto M. Morello. Comentario de Kemelmajer de Carlucci, Aída Autor: Hooft, Pedro Federico Publicado en: LA LEY 2006-A, 1297 - LLGran Cuyo 2006 (febrero), 155 Seguramente, en Argentina, Pedro Hooft es el magistrado que ha resuelto más casos en los que la Bioética y sus principios han sido el hilo conductor de la decisión; en todos lo ha hecho como corresponde, es decir, con suficiente información multidisciplinaria, proporcionada por un Comité de Bioética que colabora con el tribunal. Además de organizador de encuentros científicos de Bioética en la ciudad donde ejerce la magistratura y la docencia (Mar del Plata), es disertante obligado en toda jornada, congreso o reunión en los que cuestiones bioéticas se aborden seriamente. Es autor de una cincuentena de artículos, y de un libro (Bioética y Derechos Humanos), que lleva dos ediciones (1999 y 2004), producción científica a la que agrega la coordinación de suplementos especiales sobre la temática que la revista Jurisprudencia Argentina publica periódicamente. Pedro Hooft es, pues, juez, docente, conferencista, publicista; sobresale en todas estas actividades; en ninguna archiva los temas como definitivamente concluidos; en una sociedad de cambio y riesgo permanente, los toma una y otra vez con nuevas y fecundas profundizaciones. Todos estos antecedentes avalan ésta, su nueva obra, en la que ha recibido la colaboración de Geraldine Picardi, Ricardo Gutiérrez (actual y anterior Secretario del Juzgado del que es Titular el autor, respectivamente) y de su talentosa hija, Lynette Hooft. El libro se estructura en veinte capítulos y un apéndice. Los dos primeros, como no podía ser de otro modo, son de naturaleza introductoria: sintetizan con claridad las definiciones, caracteres y principios que informan la Bioética; vinculan estos conceptos básicos al riquísimo campo de los Derechos Humanos; acreditan la ampliación temática que ha tenido la Bioética, en sus orígenes ceñida al hombre, y hoy extendida a su hábitat, es decir, el Ambiente (como lo muestra el capítulo IX). Los capítulos III, XI, XII muestran la evolución de la materia vinculada al consentimiento informado, hoy preocupado por el llamado "proxy consent", o consentimiento "subrogado", a través de personas próximas que puedan transmitir cuál es la voluntad de quien no está en condiciones de expresarla. La importancia de la materia es indudable: durante el año 2005, los diarios informaron sobre una sentencia de la Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, en el sentido exactamente opuesto a lo resuelto por la Corte Federal norteamericana en la decisión recaída en el caso Schiavo; quizás el resultado fue tan distinto porque en la Argentina no se rindió prueba sobre la voluntad que se pretendía subrogar (la de la esposa en coma durante largos y penosos años) y, en cambio, éste fue el nudo gordiano en el proceso norteamericano.

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El leading case argentino sobre consentimiento informado es el caso Bahamondez (negativa a la transfusión sanguínea de un testigo de Jehová); el libro desentraña prolijamente cada uno de los votos de una sentencia que, más allá del valor de su contenido, muestra la ineficacia del sistema judicial, puesto que el enfermo que se opuso al método terapéutico sobrevivió un proceso que tardó años en llegar a la decisión definitiva, prueba fáctica de que la transfusión no era necesaria. Por el contrario, los capítulos referidos contienen sentencias del autor que muestran un Poder Judicial que resuelve el conflicto en forma temprana, diligente, sabia. También se reproducen los comentarios de otros autores a esas decisiones. Los capítulos IV, V, XIII, XIV y XV abordan cuestiones vinculadas a la salud reproductiva, la anencefalia y el aborto. Resulta sorprendente que en varias provincias argentinas, ciertos grupos sigan insistiendo en la inconstitucionalidad de algunas leyes locales denominadas de "salud reproductiva", por resultar contrarias, en opinión de los detractores, a las facultades propias de la patria potestad; digo que sorprende, porque los tratados internacionales de derechos humanos consagran no sólo el derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos, sino "el derecho a tener acceso a la información, la educación y los medios que les permitan ejercer esos derechos", y ese derecho alcanza a los adolescentes, aunque no sean mayores de edad para los actos de naturaleza patrimonial, porque el derecho al propio cuerpo se alza por encima de las categorías legales relativas a la capacidad e ingresa en las de autonomía y competencia para decidir. El libro muestra que en esta materia, como en otras, como dice Morello, uno de los prologuistas de la obra, se requiere un juez independiente, pero no "neutral", pues esa pretendida neutralidad no es tal sino que inclina la balanza a favor del statu quo; me explico: el magistrado no puede decir, como han venido diciendo en muchas ocasiones que "si la conducta del médico es conforme a derecho no tengo por qué autorizar; puede intervenir sin mi pronunciamiento; si es antijurídica, obviamente no puedo decidir a favor del peticionante". Hoy, como lo muestra Hooft en su libro, el juez debe resolver prontamente si se le pide autorización para anticipar el parto en un embarazo de un anencefálico y concluir con un trágico "funeral prolongado" (James Drane), o para realizar una ligadura de trompas como terapia límite, o para practicar un aborto que permita salvar la salud de la madre, etc.

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El tema del aborto, siempre ríspido, a veces tratado desde la hipócrita especulación ocasional, otras evitado, como si de este modo se tranquilizaran las conciencias, ya no puede ser ocultado; en la Argentina se realizan más de 500.000 abortos por año, gran parte de los cuales son sufridos por mujeres menores de 20 años; las complicaciones derivadas de esas prácticas son la primera causa de internación en los hospitales públicos y constituyen la tercera causa de muerte de mujeres en edad de procrear. Por eso, el lector encuentra en estos capítulos sentencias del autor y de otros tribunales sobre estas cuestiones, y los comentarios de doctrina publicados en revistas argentinas. No podía faltar la decisión de la Corte Federal del 5/3/2002, recaída in re "Portal de Belén" (LA LEY, 2002-B, 520), que prohibió la venta de la llamada "píldora del día después" y la reacción doctrinal a la que dio lugar, tema sobre el que se espera una rectificación judicial cuando la cuestión llegue nuevamente al Superior Tribunal de la República. El capítulo VI trata la clonación reproductiva, cuestión sobre la cual el Comité Nacional de Ética en las Ciencias de Argentina tuvo oportunidad de pronunciarse durante el año 2005. Los capítulos VII y XVI desarrollan casos de transexualidad y derecho a la identidad; ante la contundencia de los argumentos esgrimidos por el juez Hooft y su total adecuación a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, no puedo dejar de sorprenderme frente a algunas críticas recientes que pretenden fundarse en conceptos psiquiátricos que personalmente creía superados, pero que han renacido como el Ave Fénix. Los capítulos VIII, X, XVII, XVIII, XIX y XX están dedicados al rol de los jueces en pro de la eficacia de los derechos humanos como derechos económico-sociales. En efecto, exponen un valioso muestreo de los llamados por Morello "amparos salutíferos", que han convertido el derecho a la salud en un verdadero derecho subjetivo, alejando la idea de la mera fórmula declarativa. El libro se cierra con casi treinta páginas de bibliografía y un seleccionado anexo de documentos nacionales e internacionales.

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En suma, este nuevo libro de Pedro Hooft, lanzado desde Colombia para toda América Latina, es un instrumento valioso para la democratización de la Bioética, es decir, para generar debates serios sobre los grandes temas que hoy conmueven al ser humano, referidos al ambiente y al progreso biológico y médico, en lo micro y macro social, y sus proyecciones en la sociedad y su sistema de valores.

Voces: ABORTO ~ DERECHO A LA VIDA ~ PERSONA POR NACER ~ CODIGO PENAL ~ ANTEPROYECTO ~ CONSTITUCIONALIDAD ~ CONSTITUCION NACIONAL Título: La despenalización del aborto en el Anteproyecto de Reforma del Código Penal Autor: Iribarren, Pablo Publicado en: LA LEY 2006-D, 1222 SUMARIO: I. El derecho de vivir. - II. Las personas por nacer. - III. Los abortos impunes en el actual Código Penal. - IV. Los abortos impunes en el Anteproyecto de Reforma del Código Penal. - V. La constitucionalidad de los abortos impunes. - VI. Una respuesta desde la dogmática penal. - VII. Una respuesta desde la Constitución. - VIII. A modo de conclusión. I. El derecho de vivir El derecho "a la vida" o como prefiere llamarlo Cifuentes, el derecho "de vivir" (1) se encuentra ampliamente reconocido por el ordenamiento jurídico. Disposiciones de carácter penal como civil aseguran que ante el ataque a la vida, el ofensor deba responder por su ilícita conducta. Pero además, la protección de este derecho personalísimo no queda librada a normas jurídicas de carácter común. Es indudable su jerarquía constitucional. El amplio abanico de derechos y garantías consagrados en nuestra Carta Magna, no tendrían ningún sentido sino estuvieran acompañados por este derecho "madre" que da razón de ser a todos los demás. Cualquier discusión al respecto ha quedado hoy superada a partir de la reforma constitucional del año 1994. El art. 75 inc. 22 otorga jerarquía constitucional a los Tratados de Derechos Humanos. Varios de ellos se refieren expresamente al derecho de vivir. A saber: Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. 1), Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 3), Convención Americana sobre Derechos Humanos (Adla, XLIV-B, 1250) (art. 4), Convención sobre los Derechos del Niño (Adla, L-D, 3693) (art. 6). Varias constituciones provinciales contienen el reconocimiento expreso de este derecho. Así la Constitución de Córdoba, reformada en el año 1987, art. 19 inc. 1, la Constitución de Salta de 1986, art. 10 inc. 1, la Constitución

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de Río Negro de 1988, art. 16. Como señala Rivera (2), este status constitucional trae aparejado dos consecuencias relevantes. Por un lado, cualquier ley que contraríe el texto o el principio deberá ser declarada inconstitucional por los jueces. Tal declaración podrá ser, a mi entender, aun de oficio. Y por el otro, la interpretación que se haga de los textos legales, debe necesariamente respetar las pautas señaladas por la Constitución como por los Pactos Internacionales de Derechos Humanos. Ellos tiñen todo el derecho sub-constitucional, el cual debe ser aplicado de la forma que mejor armonice con las normas jerárquicamente superiores. II. Las personas por nacer La protección de la vida humana se inicia en nuestra legislación a partir de la concepción en el seno materno. Reza el art. 70 del Código Civil: "Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido. Estos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por instantes después de estar separados de su madre". Esta particular situación jurídica del nasciturus, ha llevado a considerarlos bajo una personalidad imperfecta o condicional (3). La solución adoptada por Vélez Sársfield no es universalmente aceptada, ya que para numerosas legislaciones la existencia es a partir del nacimiento (4). También el Código Penal contempla tipos penales con los que se intenta proteger al feto durante el embarazo. Si bien hay discrepancias en los autores sobre el contenido del bien jurídico protegido, mayoritariamente se considera que es autónomo a los intereses de la mujer embarazada y que está fuertemente relacionado a la vida humana (5). A partir de la reforma constitucional del año 1994 se produce un cambio sustancial en la tutela de la persona por nacer. El derecho de vivir que se infería del texto constitucional, hoy tiene reconocimiento expreso. La Convención Americana sobre Derechos Humanos en su art. 4.1 señala: "Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de su vida arbitrariamente".

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También la Convención de los Derechos del Niño en su art. 1 define al niño como todo ser humano hasta los dieciocho años de edad, y la República Argentina emitió una declaración unilateral en la que se formuló que se entiende por "niño a todo ser humano desde el momento de su concepción, hasta los dieciocho años". La jerarquía constitucional de los Tratados, hace que toda norma de derecho interno deba acomodarse o interpretarse conforme tal directiva, que pone a la vida humana desde la concepción, en la cúspide axiológica de los derechos reconocidos. III. Los abortos impunes en el actual Código Penal La ley penal castiga el aborto, pero también contiene una norma permisiva que lo autoriza en determinadas circunstancias. El art. 86 segundo párrafo del Código Penal dispone que no resulta punible el aborto practicado por un médico diplomado, con el consentimiento de la mujer, cuando: 1. Tenga como fin evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios. 2. Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. La interpretación de la norma en general y su aplicación en los casos en concreto, ha provocado numerosas discusiones doctrinales que se remontan a más de ochenta años (texto originario de la ley 11.179 - Adla, 19201940, 85- ), y que aun mantienen su vigencia. Fundamentalmente, la problemática se centra en dos aspectos: 1. Cuales son los abortos permitidos y 2. Si se requiere autorización judicial. No ofrece mayores inconvenientes interpretativos el primer supuesto del art. 86, es decir el aborto terapéutico. En este caso ante el peligro para la salud o vida de la madre, el legislador resuelve de antemano el conflicto de intereses a favor de la madre, en detrimento de la vida del feto. En segundo supuesto, la confusa redacción del Código ha llevado a que los autores y la jurisprudencia se hayan dividido en posiciones que parecen irreconciliables. Para algunos, el texto prevé el aborto para todo caso de violación (aborto sentimental), como también el aborto que proviene de un atentado al pudor sobre una mujer idiota o demente (aborto eugenésico) (6). Para otros, la ley solo contempla el aborto eugenésico (7). Entiendo que frente a los sólidos argumentos expuestos por Sebastián Soler (8), la balanza se inclina decididamente hacia la primera postura. En lo que se refiere a la autorización judicial tampoco hay una respuesta pacífica sobre el tema. Quienes afirman que resulta improcedente cualquier petición judicial para autorizar un aborto impune, señalan que no hay ninguna disposición legal que la contemple. Sostiene Buompadre: "El juez sea del fuero penal o civil, carece de competencia para decidir una cuestión de esta naturaleza. La decisión para abortar, en estos casos, pertenece al ámbito privado del individuo, sin que ello importe compromiso alguno para el orden público ni para los derechos

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de terceros" (9). En sintonía con estos argumentos se asevera que ante el pedido de autorización de abortar se presenta el siguiente dilema: o lo que se pide es autorización para realizar una conducta especialmente despenalizada, o sea sin sanción, y por lo tanto resulta innecesaria la venia judicial; o la conducta encuadra en un tipo penal y en principio es antijurídica, por lo que el juez no puede dar una autorización para delinquir. "Cualquiera de ambos extremos hace improcedente la autorización judicial, el primero por inútil, el segundo por imposibilidad jurídica" (10). Desde otro punto de vista se reconoce que en un plano teórico las conductas son lícitas o ilícitas, pero que en un caso concreto muchas veces esa distinción no resulta clara, siendo necesaria una declaración judicial (11). También se ha destacado que planteada judicialmente la cuestión, la Justicia debe expedirse a fin de salvaguardar el derecho a la tutela judicial efectiva de las personas involucradas en el proceso (12). Entiendo sobre esta delicada cuestión, que debe diferenciarse dos situaciones. Cuando la autorización se plantea como "consulta", o en aquellos casos en que existe un verdadero conflicto. En numerosas oportunidades, los profesionales médicos solicitan la venia judicial para llevar adelante un aborto que se encuentra previsto en el art. 86 inc. 1 ó 2 del Código Penal. En tales situaciones es improcedente la actuación judicial, en la medida en que no hay disposición legal que la requiera, ni litigio a dirimir. Pero en otras oportunidades, se entabla un verdadero proceso judicial, entendido éste como una serie lógica y consecuencial de instancias bilaterales conectadas por el juez. Para que exista proceso, no solo debe haber un conflicto, sino también un litigio, que en el plano jurídico importa una parte que pretende, otra que se resiste y el juez que en definitiva decide (13). Cuando la madre quiere abortar, y los médicos se niegan por considerar que no se dan ninguna de las situaciones previstas por la ley penal, o cuando a pesar del pedido de la madre y la conformidad de los profesionales; la asesoría de menores se opone al aborto con el argumento de resguardar los derechos de la persona por nacer, estamos en situaciones en que resulta imprescindible la intervención judicial para resolver una verdadera controversia. IV. Los abortos impunes en el Anteproyecto de Reforma del Código Penal

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El anteproyecto de reforma dado a conocer hace pocos días por el Ministerio de Justicia de la Nación, contempla en los artículos 92 y 93 los supuestos en que no será penado el aborto: "Artículo 92: El aborto practicado por un médico con el consentimiento de la mujer, no es punible: a) si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud física o psíquico-social de la madre y si el peligro no puede ser evitado por otros medios. b) Si el embarazo proviene de una violación. Si se tratare de un menor o incapaz, se requerirá el consentimiento de su representante legal. Artículo 93: No es punible la mujer cuando el aborto se practicare con su consentimiento y dentro de los tres (3) meses desde la concepción, siempre que las circunstancias lo hicieren excusable. No es punible el médico que, dentro de los tres (3) meses desde la concepción, practicare un aborto con el consentimiento de la mujer, cuando previamente la haya asesorado sobre las consecuencias del hecho y las razones existentes para preservar la vida del feto". Se mantiene el aborto terapéutico, con el agregado de que el riesgo de salud de la madre abarca tanto su integridad física como psíquico-social. El peligro debe ser grave y no podría ser evitado por otros medios. Para aquellos que sostienen que el aborto sentimental no está contemplado en el actual Código Penal, el anteproyecto lo prevé expresamente. Es decir, el único requisito para que el aborto no sea punible, es que el embarazo sea producto de una violación, sin importar que se trate de una mujer idiota, demente o normal. En caso de que la víctima sea menor o incapaz se requerirá la venia del representante legal. Siguiendo la actual tendencia doctrinal (14), se excluye la justificación del aborto eugenésico, lo que resulta un punto acertado del anteproyecto. La reforma no hace referencia a la necesidad o no de autorización judicial, por lo que en este aspecto se mantendrá la controversia señalada en el punto anterior. Por último, entramos en el punto más polémico de la reforma. Se contempla en el art. 93 la no punición de la mujer, que con su consentimiento, se hace practicar un aborto dentro de los primeros tres meses de embarazo. El texto propuesto concluye con la frase "siempre que las circunstancias lo hicieran excusable". Tan desafortunada fórmula parece tener solo el fin de evitar que se cuestione la constitucionalidad de este tipo de aborto, ya quecomo se expondrá mas adelante- no es aceptable en nuestra legislación una despenalización generalizada. La pregunta resulta obvia: ¿Cuándo será excusable el aborto? Evidentemente serán otros supuestos de los contemplados en el artículo anterior (aborto terapéutico y sentimental). Una expresión tan vaga e imprecisa augura interminables polémicas en la doctrina y jurisprudencia, que deberán interpretar un texto legal, que por su

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vaguedad, provocará incertidumbre a los destinatarios de la norma jurídica. V. La constitucionalidad de los abortos impunes Ya a esta altura del trabajo se está en condiciones de evaluar si la eximente de pena prevista en el anteproyecto logra superar el tamiz constitucional. La reforma protege al feto incriminando la conducta que ataque su existencia a través de la figura del aborto. Pero por otro lado, ante específicas situaciones permite la interrupción del embarazo, privilegiando otros bienes jurídicos en juego. Una contundente posición al respecto es sostenida por Bidart Campos, que aun antes de la reforma del año 1994 decía enfáticamente: "La Constitución Argentina no contiene una norma expresa sobre el derecho a la vida, pero nadie duda - y mucho menos si se computa la jurisprudencia de la Corte Suprema- que está incluido entre los derechos implícitos o no enumerados del artículo 33. Cuando el Código Civil se refiere al comienzo de las personas físicas, proporciona infraconstitucionalmente en forma explícita la pauta de que el Derecho Constitucional a la vida está protegido desde la concepción. En nuestro Derecho, por eso, y aunque ninguna norma infraconstitucional hiciera arrancar el derecho a la vida desde la concepción, entendemos que el aborto lo viola, y que abortar con o sin ley que lo autorice es inconstitucional. Ni siquiera el aborto por motivos terapéuticos, eugenésicos, sentimentales, podría purgarse" (15). En igual sentido se expresan Alberto Jorge Gowland (16) y Roberto A. Vázquez Ferreyra (17). Un punto de vista diferente es el sostenido por Edgardo Donna. Sin desconocer la protección de la vida humana desde la concepción, y con mayor fuerza a partir del Pacto de San José de Costa Rica, afirma que nuestro ordenamiento jurídico varía la intensidad de la protección, la cual será mayor desde el nacimiento hasta la muerte y menor desde la concepción hasta el nacimiento. Explica su postura de la siguiente forma: "Tanto el delito de aborto como los tipos de homicidio protegen un mismo bien jurídico: la vida humana. Lo que sucede es que, a diferencia de otros bienes jurídicos, la vida no es un fenómeno estático al que le es posible asignar un valor único e invariable. Por el contrario, durante su desarrollo, este bien se ve sometido a una serie de transformaciones que inciden en su consideración social, lo que a su vez se refleja en su diversa valoración jurídica" (18). De esta forma, concluye el catedrático argentino, se entienden las diferentes escalas punitivas con las que el legislador ha protegido a la persona por nacer y a la persona nacida, sin que ello signifique el desconocimiento del carácter "humano" de la vida en gestación.

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Adelanto mi posición sobre la constitucionalidad del artículo 92 del anteproyecto, no así del artículo 93. Ello en base a dos argumentos: uno de carácter dogmático penal y el otro constitucional, que por diferentes vías permiten llegar a la misma conclusión. VI. Una respuesta desde la dogmática penal

En el aborto terapéutico se está frente a un estado de necesidad justificante que contiene ciertos requisitos particulares (19), es la posición sostenida por la mayor parte de la doctrina (20). La conducta es típica pero no antijurídica, por lo tanto lícita. Mientras que el sentimental, ya sea que los incluyamos dentro de lo que Núñez llama "autorizaciones legales" (21) o en un supuesto de falta de responsabilidad por el hecho (atribuibilidad) (22), lo cierto es que tampoco resulta merecedor de una sanción penal. Ahora bien, supongamos que en la reforma no se incluyera ninguna autorización o en su caso, haya sido declarada su inconstitucionalidad por parte de la Justicia. La situación no variaría sustancialmente. La conducta de la madre en los casos de abortos terapéuticos estaría comprendida en el estado de necesidad general contemplado en el art. 34 inc. 3 del Código Penal (23). En el aborto sentimental la mujer violada y que interrumpe la gestación estaría en una causa de no exigibilidad de otra conducta. Como bien señala Donna (24), el derecho no puede exigir héroes o conductas que vayan más allá de parámetros medios. No estamos frente a un sujeto enfrentado con el Derecho, por el contrario en situaciones normales esta mujer no abortaría. Criterios de prevención general hacen innecesaria la sanción penal. Es posible aun avanzar un poco más, e imaginar un ordenamiento penal en el que no se contemple ninguna causa de justificación o se dude sobre la recepción o alcance de alguna de ellas. El gran maestro Luis Jiménez de Asúa, enseñaba ya hace muchos años, que los códigos penales no pueden prever todas las situaciones que se dan en la realidad, y muchas veces sus defectuosas redacciones crean dudas sobre los verdaderos alcances de la ley. En tales situaciones habrá que echar mano a la justificación supralegal. En apretada síntesis propone que: "...se hará el análisis de la norma de cultura por cuanto medios este a nuestro alcance, y si resulta con absoluta seguridad que ésta no ha sido violada y que consideraba como justo el acto ejecutado, tendremos que reconocer que la conducta del sujeto es justificada, mejor dicho, de acuerdo con el derecho y no en contra de él" (25). En definitiva el acto típico no será antijurídico. Si bien nuestra sociedad se debe un amplio debate sobre el aborto, no creo equivocarme si sostengo que hoy por hoy, hay un consenso generalizado de comprensión y justificación hacia una madre que se encuentre en tan dramática disyuntiva. La norma de cultura vigente no desaprueba tales conductas.

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Resumiendo, más allá de la admiración y reconocimiento que se pueda tener hacia una mujer que decida continuar con la gestación, a pesar del peligro que corre su vida o del origen del embarazo, nada justifica dentro de la teoría del delito (con o sin norma permisiva) la aplicación de una sanción penal para estos supuestos. Tampoco se le podrá impedir a la madre decidir sobre el futuro del nasciturus, ya que salvo algún caso particular de inculpabilidad, la conducta será siempre lícita. VII. Una respuesta desde la Constitución Desde el punto de vista constitucional, hay consenso sobre el lugar privilegiado que ocupa el derecho de vivir. En una eventual tabla axiológica abstracta resulta posible ubicarlo a la cabeza de los principales derechos implícitos o explícitos constitucionalmente reconocidos. Pero ante situaciones concretas, la hermenéutica no resulta tan sencilla. Son los llamados "casos difíciles", donde la complejidad de los intereses o los valores en juego, impide dar soluciones generales o predeterminadas. Se produce una superposición de derechos con jerarquía constitucional que obliga al intérprete a discernir sobre cual prevalece en el caso concreto. La problemática ha sido destacada por María Angélica Gelli cuando dice: "Ahora bien, la nueva y más intensa protección de la vida humana después de la reforma constitucional de 1994, exige ser aplicada a una multiplicidad de cuestiones en las que el derecho a la vida puede entrar en conflicto con otros derechos constitucionales, tales como los que se plantean respecto a la privacidad y autonomía personal; a las obligaciones del Estado frente al derecho a la salud y la vida, por ejemplo cuando se trata de tomar decisiones sobre personas sin consentimiento y que, por ello, no pueden decidir por sí mismas; al tipo, alcance y extensión de la tutela requerida, como por ejemplo cuando se enfrentan los derechos a la vida de dos personas, una de ellas por nacer, o de los derechos de los padres a procrear o no frente a la dignidad e integridad de las personas por nacer" (26). También Ricardo L. Lorenzetti al referirse a los tratamientos médicos y el derecho a morir señala: "La protección a la vida es una piedra basal del sistema jurídico contemporáneo. Pero eso no se compadece con afirmaciones dogmáticas que pueden llevar a la destrucción de la vida; así sucede cuando para preservarla se somete al individuo a tratamientos denigrantes. La tarea jurídica y sobre todo de política legislativa, es poner en relación los valores, examinar los intereses en juego y verificar las consecuencias económico-sociales que de ellos se derivan" (27).

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La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha privilegiado este derecho enfatizando el carácter de "primer derecho natural a la vida" (28) y, como preexistentes a todo ordenamiento jurídico, "los derechos esenciales a la vida y la dignidad de las personas" (29). Pero también reconoció que los derechos a la privacidad, a la intimidad y a la libertad de conciencia y religiosa pueden prevalecer aun a riesgo de afectar la vida o la salud de una persona (30). El lugar destacado que ocupa el derecho de vivir en la estructura constitucional, permite sostener que una eventual despenalización del aborto en forma radical y generalizada, podría ser atacada a través de una declaración de inconstitucionalidad por omisión legislativa (31). Lo cierto es que el Estado Argentino asumió compromisos internacionales que lo obligan a desarrollar acciones positivas en defensa de la vida de la persona por nacer. Lo dicho no se contradice con la facultad del legislador de establecer excepciones basadas en situaciones particulares, donde entran a jugar otros valores que se consideren más relevantes. Mientras no se produzca una discriminación irrazonable en la protección de la vida de las personas, será una cuestión de política criminal legislativa determinar cuales abortos se castigan y cuales no. Sigue hoy vigente el pensamiento de Hernán Víctor Gullco cuando dice: "...si bien la existencia de un bien jurídico (en este caso, el feto) crea para el Estado la obligación de protegerlo, ello no significa que dicha obligación deba traducirse necesariamente en la sanción de normas penales. Es decir, la conveniencia o no de castigar penalmente la realización de un aborto es una cuestión de política legislativa, pero no parece que constituya un problema de índole constitucional. Al respecto, conviene tener en cuenta que el control de constitucionalidad respecto de las normas penales consiste en determinar si el Estado puede o no puede castigar una conducta, no si debe hacerlo" (32). Por último, considero que la solución constitucional aquí sostenida, no resulta incompatible con el texto de La Convención Americana sobre Derechos Humanos. Tratado que con mayor intensidad protege la vida humana desde la concepción. Como antes se dijo el art. 4.1 señala: "Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de su vida arbitrariamente". Dos conceptos resultan relevantes en la redacción de la norma, cuya interpretación me permitirán sostener que resultan viables en nuestra legislación autorizaciones limitadas para la práctica del aborto. Ellos son los términos: "en general" y "arbitrariamente", que sindican que el derecho a vivir no tiene un carácter absoluto. La Enciclopedia Visor (33) se refiere a en general o por lo general como significativo de en común, generalmente y define a la palabra generalidad como: mayoría de los individuos o los objetos que componen una clase o un todo. Queda claro entonces, que el artículo comentado marca un principio

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rector, que obliga al Estado Argentino en términos generales, en la mayoría de los casos o en casi la totalidad de los supuestos, a respetar la vida de la persona por nacer. Pero no excluye la posibilidad, de que ante situaciones especiales, este derecho pueda quedar relegado. La obra antes mencionada describe a la palabra arbitrariedad como acto o proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes. Mientras que el Nuevo Diccionario Enciclopédico Espasa (34), la define como acto contra la justicia o la razón, dictado por el capricho. La inclusión de este término en la oración que se analiza, no hace más que reforzar lo hasta aquí afirmado, y pone de relieve la imprescindible racionalidad de las excepciones que se establezcan al derecho de vivir. VIII. A modo de conclusión Considero, no solo que el art. 92 del anteproyecto resulta constitucional, sino que también, el legislador argentino se encuentra facultado para establecer otros supuestos de abortos impunes, siempre y cuando, los valores que se hagan prevalecer sobre el derecho de vivir tengan jerarquía constitucional. El art. 93 propuesto por la reforma no parece ser una excepción racional al derecho de vivir de la persona por nacer. No marca cuales son los bienes jurídicos en juego ni cual debe predominar. La indeterminación de las "circunstancias" que excusaría el aborto hace que se produzca una irrazonable, arbitraria o injusta discriminación entre los individuos que forman el mismo grupo (personas por nacer), y entre estos y las personas nacidas.

(1) "No conviene llamarlo derecho 'sobre la vida', porque ello implicaría una facultad absoluta sobre el bien, como si se pudiera disponer completamente de la vida. Tampoco 'a la vida', porque no se trata de un derecho a conseguir la vida, lo cual ocurre con la concepción y el nacimiento, que en general son acontecimientos naturales. En cambio, este derecho importa defender la propia vida de ataques, conservarla y gozarla, de ahí que resulte apropiado hablar de 'derecho de vivir'", Santos Cifuentes, Elementos de Derecho Civil, Ed. Astrea, 1988, p. 39.

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(2) RIVERA, Julio César, "Instituciones de Derecho Civil. Parte General", t. II, p. 28, Ed. Abeledo Perrot, 1995. (3) "...la personalidad de la persona por nacer no es perfecta sino imperfecta en cuanto está subordinada a la condición resolutoria del nacimiento con vida", LLAMBIAS, Jorge Joaquín, "Tratado de Derecho Civil. Parte General", t. 1, p. 254, Ed. Perrot, 12ª edición. (4) BORDA, Guillermo A., "Tratado de Derecho Civil. Parte General", t. 1, p. 247, Ed. Perrot, 1976. (5) DONNA, Edgardo Alberto, "Derecho Penal. Parte Especial", t. 1, p. 63, Ed. Rubinzal-Culzoni, 1999. (6) En esta posición RAMOS, JIMENEZ DE ASUA, SOLER, FONTAN BALESTRA, MOLINARIO. (7) Postura sostenida entre otros por NUÑEZ, FINZI, LOPEZ LASTRA y BUOMPADRE. (8) Para un completo desarrollo del tema ver SOLER, Sebastián, "Derecho Penal Argentino", t. III, p.111, Ed. TEA, 1998. (9) Jorge BUOMPADRE, "Derecho penal. Parte Especial", t. I, p. 198, Ed. Mave, 2000. (10) Conforme BIDART CAMPOS "Autorización judicial solicitada para abortar", ED, 114-184. (11) "Es obvio que en el plano general y normativo las conductas son lícitas o ilícitas. Es obvio, en principio, que no es necesario autorizar las primeras ni menester deónticamente homologar las segundas. Más también es cierto en el plano concreto esa esencial distinción no resulta con absoluta claridad, siendo necesario una declaración judicial" (GONZALEZ, Nemesio, "Otra vez sobre la autorización judicial solicitada para abortar", ED, 114-959). (12) "El art. 86 inc. 1 del Cód. Penal no demanda autorización de los jueces para su aplicación, sin perjuicio de lo cual cabe que la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires conceda dicho permiso en los casos traídos a su conocimiento, mediando pronunciamiento de la instancia ordinaria, a fin de salvaguardar el derecho a la tutela judicial efectiva de las personas involucradas en el proceso - art. 15, Constitución local- (del

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voto del doctor Roncoroni). SC Buenos Aires, 2005/06/27, C. P. d. P., A. K. (Fallo completo en www.laleyonline.com.ar). (13) Sobre el concepto de proceso judicial ver ALVARADO VELLOSO, Adolfo, "El Debido Proceso de la Garantía Constitucional", Ed. Zeus S.R.L., año 2003. (14) DONNA, Edgardo Alberto, obra cit., t. I, p. 89. (15) CAMPOS, Bidart, "Tratado elemental de Derecho Constitucional", t. III, p. 177, Ed. Ediar, 1991. (16) GOWLAND, Alberto, "Derecho a Vivir", ED, 132-461. (17) Roberto VAZQUEZ FERREYRA, "La defensa de la Constitución y del derecho a la vida", LA LEY, 1988E, 375. Este autor comenta favorablemente el fallo dictado por el Juzgado de Instrucción 7ª Nominación de Rosario del 4 de noviembre de 1987, que declaró de oficio la inconstitucionalidad de la autorización para el aborto terapéutico y sentimental. (18) DONNA, Edgardo Alberto, ob. cit., t. I, p.72. (19) Mientras que en el estado de necesidad justificante se requiere que el mal sea inminente, en el art. 86 inc. 1 del CP exige un peligro inevitable aunque el mal no sobrevenga en forma inmediata. Además, los únicos que pueden practicarlo son los médicos diplomados, para salvar la vida o la salud de la madre y según sus conocimientos científicos.

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(20) SOLER, NUÑEZ, FONTAN BALESTRA, "Las Causas de Justificación en el Derecho Penal", Francisco Orts Alberti, p. 198, Ed. Ghersi Editor, 1988. También DONNA, Edgardo, ob. cit., t I, p. 87. (21) "El examen de la legislación positiva nos demuestra que existen ciertas disposiciones legales que, sin constituir manifestaciones particulares de un principio general de justificación, como es el de la acción necesaria, y sin corresponder a una de las causas previstas por el artículo 34 del Código penal, autorizan, excluyendo así su ilicitud, conductas penalmente típicas", NUÑEZ, Ricardo, "Derecho Penal Argentino", t. I, p. 390, Ed. Bibliográfica Argentina, 1964. (22) "También constituyen supuestos de exclusión de la responsabilidad por el hecho las circunstancias que excluyen la punibilidad del aborto- art. 86 2° párrafo Cód. Penal- . En efecto, en ninguno de los dos casos existe una diferencia esencial entre el bien jurídico que se salva y el que se sacrifica, dado que la vida en germen del niño durante la gestación no es esencialmente menos valiosa que la de la madre o que la salud de esta y el derecho al libre desarrollo de la personalidad, que explica la renuncia a la pena prevista en el N° 2° del art. 86, Cód. Penal, tampoco tiene la superioridad esencial que requiere la justificación sobre la base del estado de necesidad". BACIGALUPO, Enrique, "Lineamientos de la teoría del delito", p. 128, 3ª ed. renovada y ampliada, Ed. Hammurabi, 1994. (23) Desde luego deben darse los requisitos exigidos por la norma penal. Conf. ORTS ALBERDI, Francisco, ob. cit., p. 199. (24) DONNA, Edgardo. A., ob. cit., p. 91. (25) JIMENEZ DE ASUA, Luis, "Principios de Derecho Penal. La Ley y El Delito", p. 313 y sigtes., Ed. Sudamérica, Abeledo Perrot, 1990. (26) GELLI, María Angélica, "Constitución de la Nación Argentina. Comentada y Concordada", p. 274, Ed. LA LEY, 2001. (27) LORENZETTI, Ricardo Luis, "Derecho a rechazar tratamientos médicos y derecho a morir en la reforma del Código Civil", JA, N° 5884, 8 de junio de 1994. (28) "Saguir y Dib". Fallos 302:1284 (LA LEY, 1981-A, 401).

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(29) "Amante Leonor y otros c. Asociación Mutual Transporte Automotor", ED, 136-678. (30) "Bahamondez Marcelo s/medida cautelar" Fallo y comentarios en El Derecho de la Universidad Católica Argentina N° 8300 del 04/08/93 (LA LEY, 1993-D, 130). (31) Conforme GELLI, María Angélica, ob. cit., p. 275. (32) GULLCO, Hernán Víctor, "¿Es inconstitucional el art. 86 inc. 2 del Código Penal?", Doctrina Penal, N° 43, Año 11, Septiembre de 1988. (33) Enciclopedia Visor, t. 11, Ed. Visor E.A.S.A., 1999. (34) "Nuevo Diccionario Enciclopédico Espasa", Ed. Espasa Calpe, España, 1998.

Voces: ABORTO ~ CONSTITUCIONALIDAD ~ DERECHO A LA VIDA ~ SUPREMA CORTE DE MENDOZA ~ CORTE SUPREMA PROVINCIAL ~ SUPREMA CORTE DE BUENOS AIRES ~ SENTENCIA ~ PERSONA POR NACER ~ CODIGO PENAL ~ DELITO ~ DELITOS CONTRA LA VIDA ~ VIOLACION ~ DISCAPACITADO Título: Las resoluciones jurisdiccionales relacionadas con el aborto. Los casos de Mendoza y Buenos Aires Autor: Ossola, Alejandro Publicado en: LA LEY 2006-F, 145 Fallo comentado: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (SCBuenosAires) ~ 2006/07/31 ~ R., L. M. Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza (SCMendoza) ~ 2006/08/22 ~ G., A. R. en: C., S. M. y otros

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SUMARIO: I. Planteos efectuados. - II. Encuadre jurídico del problema. - III. El sujeto de los derechos. IV. Penalización o despenalización del aborto. - V. Conclusiones. - VI. Colofón. I. Planteos efectuados Recientes decisiones tomadas por Tribunales de distinto grado de la Provincia de Buenos Aires y de Mendoza en causas en las que la materia a resolver ha sido la realización de un aborto, han vuelto a poner en la cúspide de la discusión una de los temas que mayores controversias y confusiones conceptuales despierta, en la cual se mezclan cuestiones científicas, morales, religiosas, políticas, etc., que originan exaltados debates y que acarrea decisivas y trascendentes incidencias en la sociedad. a. - En la Provincia de Buenos Aires, ante una denuncia penal por violación a una joven de 19 años de edad discapacitada con la solicitud por parte de la madre de la menor y su consentimiento para la interrupción del embarazo (24/06/06), la Fiscal que llevaba adelante la investigación instructoria da cuenta de lo sucedido (04/07/06) a la Juez de Menores de la Plata en turno, y ésta ordena prohibir que el aborto se lleve a cabo (11/07/06). Dicho resolutorio, confirmado por la Sala Segunda de la Cámara Primera de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata por unanimidad (24/07/06), es revocado por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires que, en fallo dividido, por mayoría, resuelve (con fecha 31/07/06 acuerdo en causa Ac. 98.830, "R., L. M., 'NN Persona por nacer. Protección. Denuncia') - coincidiendo con el dictamen de la procuraduría generalhabilitar la práctica del aborto fundado en lo dispuesto por el art. 86 inc. 2° del Cód. Penal (1). El máximo tribunal bonaerense desecha, asimismo, un planteo de inconstitucionalidad del referido artículo, y declara que su aplicación no requiere de autorización judicial "en vista de que el caso encuadra en un supuesto objetivo no incriminado por el ordenamiento jurídico con el alcance que surge del voto mayoritario de la sentencia". A pesar de lo resuelto por la Suprema Corte de Buenos Aires y firme su decisorio, los médicos del hospital público donde estaba internada la joven en cuestión, previa reunión con los integrantes del Comité de Bioética del nosocomio, desisten llevar adelante la intervención por entender - según lo expresado por el Ministro de Salud de la Prov. de Buenos Aires- que el proceso de gestación estaba a la fecha muy avanzado (excediendo las veinte semanas de embarazo) circunstancia que torna absolutamente imposible el aborto. b. - En la Provincia de Mendoza la madre y curadora definitiva de una mujer mayor de edad declarada incapaz, víctima de un abuso sexual a raíz del cual quedó embarazada, solicita al Hospital Militar la interrupción del embarazo en ejercicio del derecho que contempla el art. 86 del CP por haberse verificado una violación contra una mujer idiota o demente y por encontrarse en grave peligro su vida. Al no recibir respuesta favorable, interpuso medida autosatisfactiva ante el 1° Juzgado de Familia, el cual resolvió con fecha 18/08/06 "declarar

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que la situación jurídica se encuentra comprendida, prima facie, y con el grado de certeza permitido por este proceso breve, por el art. 86 inc. 2° del Código Penal, y que puede estar comprendida en el inc. 1° del mismo artículo, si los médicos determinan que existe un riesgo grave para la vida de la gestante que no puede ser evitado por otros medios. Asimismo dispuso que la aplicación de la norma del C.P. "no requiere de autorización judicial, quedando la responsabilidad de decidir si se dan los supuestos fácticos descriptos por la norma, a criterio de los médicos". Frente a ello la solicitante acudió a otro hospital, donde prestó el consentimiento informado para interrumpir el embarazo de su hija y, al concurrir a internarla se le informó que no se realizaría la práctica médica porque la justicia la impedía. En tal sentido la 2ª Cámara de Apelaciones decidió el 20/08/06, como accesoria a una acción de amparo promovida por una ONG (Vitam Asociación Civil), admitir una medida precautoria ordenando al Hospital que se abstengan de practicar la interrupción del embarazo hasta tanto haya pronunciamiento definitivo en la acción de amparo. Ante un planteo que la habilita por vía extraordinaria interviene la Suprema Corte provincial y, entendiendo que la O.N.G. peticionante de la cautelar carecía de legitimación activa para ello y plantear la suspensión de la intervención médica interruptiva del embarazo ordenada por un tribunal competente en el ámbito de sus funciones específicas, y que ella debe ser declarada oficiosamente (aun cuando no se la hubiere opuesto ya sea como excepción o como defensa de fondo), resuelve con fecha 22/08/06 dejar sin efecto las resoluciones dictadas por la 2ª Cámara de Apelaciones y, en consecuencia, declara que está firme y es ejecutable la decisión dictada por el Sr. Juez titular del 1° Juzgado de Familia que habilitaba realizar el aborto. c. - En ambos casos la interrupción de los embarazos se ha producido. El primero en una clínica privada ante la negativa de los médicos del hospital público que intervenían para hacerlo por lo avanzado del embarazo (realizarlo supondría "un parto anticipado inducido") (2). En Mendoza el aborto - feto de 12 semanas de gestación- fue hecho por profesionales del hospital público. La trascendencia de las decisiones tomadas, y lo delicado de las situaciones a que ellas se refieren, llevan a que estimemos necesario y útil efectuar una serie de consideraciones que, entendemos, deben estar despojadas de toda connotación ideológica y política.

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Asimismo hemos creído conveniente dejar pasar algún tiempo para presentar estas reflexiones con el objeto de procurar un razonamiento que obedezca a evaluaciones debidamente ponderadas y al margen de toda especulación coyuntural, despojadas de connotaciones emotivas y oportunistas. Lamentablemente la cuestión vinculada con el aborto ha sido - y continúa siendo- objeto de debates insinceros en los que prima la parcialidad y se emplean, a menudo, argumentos que en la mayoría de los casos tienen un sesgo demagógico y efectista, dirigidas más a impactar la emotividad colectiva y manipularla que a proporcionar elementos válidos para razonar adecuadamente y que, además, aparece utilizada como bandera de posiciones radicalizadas, en la mayoría de los casos carentes de la objetividad y seriedad que una solución adecuada y ponderada requiere. Quienes expresan posiciones extremas generalmente parecen perder de vista, de modo egoísta, que lo que está en juego no es el triunfo de posturas fundamentalistas (3), sino el respeto a la dignidad de la vida humana desde su inicio, el amparo del derecho humano por excelencia y del que todos los demás derechos fundamentales son consecuencia y derivación, ya que la existencia de la vida humana es fundamento y razón de ser de todo derecho que le es reconocido al hombre (4). II. Encuadre jurídico del problema El tema del aborto provocado o procurado (5) - espinoso y polémico si los hay- lleva a que se asuman posiciones difícilmente conciliables entre sí. Vinculado su estudio con distintas disciplinas (medicina, psicología, sociología, filosofía, ética, religión, etc.), su impronta se hace sentir de modo intenso en el planteo normativo. Por ello es importante clarificar el enfoque desde el punto de vista jurídico. De allí entendemos pertinente iniciar nuestra reflexión a partir de la perspectiva técnico-jurídica teniendo en cuenta el derecho positivo actualmente vigente en nuestro país. Asimismo consideramos necesario efectuar el análisis del tema a la luz del concepto de persona y los derechos que le son innatos (personalísimos), entre ellos el derecho a la vida. A fin de lograr una apreciación crítica de la justificación o no del aborto en las hipótesis previstas en los incs. 1° y 2° del art. 86 Cód. Penal, creemos que éstas deben ser confrontadas con lo que disponen otras ramas del orden jurídico (derecho civil, tratados y convenios internacionales, etc.) respecto al inicio de la existencia humana y al valor atribuido a la vida del hombre. Se puede señalar que es común no ver plasmada una visión integral y sistemática de este tema, ya que los enfoques que se realizan suelen obedecer a la parcialización que supone adoptar criterios de apreciación

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arrimados desde ángulos diferentes y - en muchos casos- aislados entre sí. Así es posible observar por ejemplo que, cuando el análisis proviene desde la óptica de los penalistas, generalmente se omite tener en cuenta las disposiciones del derecho civil que, como regulador de la situación de la persona en la sociedad, es el que fija el principio de su existencia (6). II.1. Concepto de aborto. A. - Desde el punto de vista medico-obstétrico el aborto es la finalización espontánea o inducida del embarazo etapa ésta que se inicia con la fecundación o concepción y culmina con el alumbramiento- antes de que el feto haya alcanzado el desarrollo suficiente como para vivir después de su nacimiento. Esta noción coincide con la del lenguaje común (7); se entiende, asimismo, que existe aborto cuando la expulsión del concebido se ocasiona cuando no es viable, o sea hasta aproximadamente la semana veinte/veintiuno de embarazo; la expulsión posterior se denomina parto prematuro, por la viabilidad que supone. Se habla de aborto espontáneo cuando la muerte resulta de alguna causa o circunstancia natural, una anomalía o disfunción no prevista ni deseada; y de aborto provocado o procurado cuando el fallecimiento es resultado de cualquier acción intencional, deliberadamente destructiva, es decir, ocasionado artificialmente (8). B. - El concepto jurídico-legal es más restringido, ya que, a diferencia del anterior, tiene fundamentalmente en cuenta la causa de la interrupción de la gestación, tipificando - además- una conducta punible, vale decir un delito. Desde este punto de vista técnico el aborto es la muerte inferida a un feto, "toda acción destructiva de la vida anterior al comienzo del parto, sea que importe la muerte del feto en el claustro materno, sea que la muerte se produzca como consecuencia de la expulsión prematura" (9). Su resultado es la "interrupción del embarazo", motivo por el cual ambas designaciones suelen ser consideradas equivalentes. La muerte, por lo tanto, debe ser consecuencia de una acción ejercida sobre el feto, siendo indiferente el grado de desarrollo alcanzado por éste, que resulta protegido en tanto es un embrión de vida humana. El bien jurídico protegido es, entonces, la vida del feto, presupuesto para la tipicidad de la conducta (10).

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Mención especial merece el caso del feto que padece anencefalia (11).

En este supuesto la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en fallo dividido (de fecha 11/01/2001), ha sostenido que no hay aborto sino adelantamiento del parto atento a la inviabilidad del feto ya que el nacimiento sólo evidencia la imposibilidad de sobrevida autónoma (12). Las "XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil" (Rosario, 25 al 27 de septiembre de 2003) arribaron por mayoría en la Comisión N° 1 ("Comienzo de la existencia de la persona humana") a la conclusión de que, tanto de lege lata como de lege ferenda, es procedente la inducción del parto en caso de anencefalia. El delito de aborto requiere, asimismo, el elemento subjetivo (culpabilidad), vale decir, "haber tenido el propósito de causarlo" (arg. art. 87) esto es la intención específica de causar la muerte del feto (13). Puede ser causado por la propia mujer - ella misma lleva a cabo deliberadamente las maniobras abortivas- o puede ser resultado del accionar de un tercero, sea éste un profesional (médico, cirujanos, parteras, etc.) o persona que no lo es, actividad que puede ser realizada con o sin el consentimiento de ella (14). II.2. Normas aplicables (15). I. - El Código Civil Argentino, al regular integralmente la situación de la persona dentro de la comunidad, determina el principio de la existencia del hombre para el derecho, atribuyéndole efectos jurídicos (16). Entiende que "desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas" (art. 70), denominando como "persona por nacer" (art. 63) a este período vital de la "persona de existencia visible" (art. 31). Vale decir que para el derecho civil argentino - Código Civil- la vida del ser humano comienza en el momento mismo de la concepción en el útero materno: a partir de ese instante hay un niño, una persona humana, a la que el Derecho debe dar la máxima tutela posible ante cualquier acción que la amenace o dañe. II. - Nuestro Código Penal tipifica al aborto como un delito referido a las personas (Libro Segundo, Título I, del Cód. Penal) y dentro de éstos, contra la vida (Capítulo I, art. 85 y sigtes., ibídem). Estamos en presencia de un proceder o conducta ilícita, contraria a derecho y, por tanto, sancionable penalmente (punible) (17). La ley penal establece igualmente supuestos de impunidad (despenalización) del aborto, uno de los cuales se da cuando es practicado por un médico diplomado y el embarazo proviene de una violación sobre una mujer idiota o demente (art. 86, inc. 2°, Cód. Penal, texto ley 23.077 - Adla, XLIV-C, 2535- ).(18), hipótesis en la que para abortar se exige el consentimiento del representante legal de la víctima. En este caso la interrupción del embarazo aparece autorizada por la ley, por lo que mayoritariamente se ha

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sostenido que no constituye una conducta ilícita, siendo por tanto - según se entiende- totalmente innecesario recurrir a la justicia para autorizarlo. Más adelante hemos de considerar el planteo de inconstitucionalidad que recae sobre esta normativa contenida en nuestro Código Penal (19). III. - En lo que respecta al esquema constitucional es de señalar la enorme trascendencia que en él se le otorga al derecho a la vida. Antes de la reforma de 1994 la Constitución Nacional contenía (art. 33) su reconocimiento implícito, además de derivarse de la aplicación lógica de otros derechos admitidos en ella (20). El art. 29 también se refería a él. Reforzando tal importancia nuestra Corte Suprema expresó que se trata del "primer derecho natural de la persona humana preexistente a toda legislación positiva que obviamente, resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional y por las leyes..." (21). Posteriormente en épocas recientes se ha sancionado en nuestro país una serie de normas que son de aplicación a esta temática y suscripto asimismo Convenciones y Tratados Internacionales. Por ley 23.054/84 (Adla, XLIV-B, 1250) nuestro país aprobó, sin efectuar ninguna reserva, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto San José de Costa Rica) suscripta el 22/11/69. La misma dispone que "…persona es todo ser humano" (art. 1.2.) y agrega que "toda persona tiene derecho...al reconocimiento de su personalidad jurídica" (art. 3)… y … "a que se respete su vida y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente" (art. 4.1.). En idéntico sentido la ley 23.489, al aprobar la Convención sobre los Derechos del Niño (U.N., 1989), en su art. 2° - interpretando el art. 1° de la Convención- entiende "por niño todo ser humano desde el momento de su concepción hasta los 18 años de edad"; además dispone que los Estados Partes adoptaran las medidas apropiadas para… "asegurar la atención sanitaria prenatal y postnatal apropiada a las madres" (art. 24. 2, "d") La Constitución Nacional, conforme la reforma de 1994 (22), otorga rango constitucional a los tratados y concordatos suscriptos por nuestro país al sostener que "…tienen jerarquía superior a las leyes" (art. 75, inc. 22) norma que, asimismo, expresamente enumera - entre otras- las Convenciones precedentemente señaladas (23).

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Otras Declaraciones y Convenciones Internacionales (24), que poseer igual categoría en nuestro ordenamiento jurídico, hacen referencia a la protección del derecho a la vida que le asiste a todo ser humano. En consecuencia, la legislación a que hacemos referencia ha venido a reafirmar el amparo de la vida desde el momento de la concepción, careciendo de relevancia actualmente si ésta se ha producido o no "en el seno materno" (intra o extra-uterina) (25). II.3. Hipótesis de aborto no punible a que hacen referencia los fallos. Hemos señalado (26) que nuestro Código Penal regula en el artículo 86 dos supuestos de excusas absolutorias en que el aborto no es punible, exigiendo en ambos como condición ineludible contar con el criterio profesional del médico que deberá realizarlo. El inc. 1° está referido a aquel practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, si se hace con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios (aborto terapéutico). El inc. 2°, que otorga marco normativo a ambos casos decididos por las Cortes de las Provincias de Buenos Aires y Mendoza, se refiere a aquel aborto realizado también por un médico diplomado si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente, caso en que se requiere el consentimiento de su representante legal. Para un sector de la doctrina penal esta norma está referida sólo al aborto eugenésico en tanto otro considera que comprende también el denominado aborto sentimental (27). Para los primeros además del hecho de la violación el requisito que tipifica la figura es que la mujer sea idiota o demente; quienes adhieren a la otra posición incluyen en el tipo penal a cualquier mujer que haya sido víctima de una violación. En los casos que venimos considerando esta diferencia carece de relevancia, ya que en ambos se ha tratado de mujeres afectadas en sus facultades mentales, por lo que carece de trascendencia su calificación (eugenésico ó sentimental). Tampoco tiene consecuencias que una de ellas sea menor de edad y la otra mayor. Más allá de la discusión sobre si los incisos 1° y 2° del art. 96 son constitucionales o no - cuestión de la que nos ocupamos más adelante (28), creemos necesario señalar, en todo caso y a fin de emitir un juicio de valor sobre este tipo de aborto, lo sostenido por un tribunal de Colombia cuando expresa que "el ser engendrado a partir del acto violento no es sino otra víctima - la más indefensa e inocente- del violador… Si se acude al sano equilibrio que emana de la verdadera justicia, se ha de concluir que, sin dejar de entender la reacción de la madre ante el

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hecho punible perpetrado en persona suya, resulta jurídicamente inaceptable que el fruto de la concepción, también un ser humano, pague el delito con su vida cuando no ha sido el agresor, es decir que expíe la culpa de un tercero y pierda, por decisión unilateral de la progenitora…" - y en los casos que nos ocupan, de sus representantes legales- "…la oportunidad de vivir" (29). Más preocupante aun es que la tendencia a desincriminar el aborto pretenda alcanzar asimismo a los casos en que una mujer - con prescindencia de su estado mental o de la voluntariedad de sus actos- haya sido víctima de una violación, fundando ello en causas sentimentales (se suele hablar de "repugnancia al concebido"). Al respecto hay quienes se interrogan ¿qué causas sentimentales de repugnancia se pueden alegar por una mujer que se dice violada cuando el pretenso agresor ha sido su novio o incluso - ante la actual admisión jurisprudencialpor su propio marido. En tales casos, ¿quedaría plenamente habilitado y sin más exigencias la realización del aborto? (30). II.4. Constitucionalidad de la normativa del Cód. Penal (31). II.4.1. La doctrina constitucional y la Jurisprudencia de la Corte Suprema. A. - La Corte Suprema de Justicia de la Nación no se ha expedido de modo expreso sobre la cuestión, pero la doctrina constitucional clásica en nuestro país ha adherido de forma casi unánime a la inconstitucionalidad de la normativa penal referida a la no punibilidad del aborto(art. 86) (32), incluso antes de la reforma de 1994 cuando nuestra Carta Magna sólo contenía referencias implícitas y tangenciales referidas al derecho a la vida desde la concepción (33). Con respecto al derecho a la vida (34) nuestro máximo Tribunal ha sostenido reiteradamente, con resoluciones de claro contenido personalista, su protección en la normativa constitucional, proceso que culmina con el fallo dictado con fecha 5 de Marzo de 2002 en la causa "Portal de Belén - Asoc. Civil sin fines de lucro c. Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación s/amparo". Luego de la reforma constitucionalde 1994 no se puede poner en duda que en nuestro ordenamiento jurídico no sólo el Código Civil sino, fundamentalmente, la Constitución Nacional, las Constituciones Provinciales y las numerosas declaraciones y convenciones internacionales suscriptas y aprobadas por nuestro país y que hoy tienen rango de ley fundamental, reconocen el derecho a la vida desde la concepción con miras a la protección del género humano en su integridad (35).

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Por ello y por el grado extremo de indefensión que padece es que se acude en auxilio del por nacer y se le reconoce su condición de persona, calidad que no le es otorgada por el derecho sino que surge de su propio ser, de su naturaleza, vale decir de su condición humana. B. - Hay quienes, en cambio, sostienen que los incs. 1° y 2° del art. 86 del C.P. no colisionan con el ordenamiento normativo constitucional. Para Gil Domínguez, Famá y Herrera (36) si se realiza un análisis axiológico de la normativa penal vigente, encontramos que los conflictos de valores planteados se resuelven de la siguiente manera: a) Si la vida de la mujer corre peligro durante el embarazo y se produce una colisión contra la vida humana en formación, el aborto está permitido prevaleciendo jerárquicamente el valor vida de la mujer sobre el valor vida humana en formación; b) Si el embarazo es producto de una violación, y se produce una colisión contra la vida humana en formación, el aborto está permitido prevaleciendo jerárquicamente el valor libertad sexual de la mujer sobre el valor vida humana en formación". Creemos que la apreciación que se efectúa no es acertada dado que no puede hablarse de libertad refiriéndola a una mujer mentalmente enferma ("idiota o demente" según el art. 86 inc. 2° del C. P.) (37). Además, por lo que ya hemos sostenido y lo que se expondrá respecto a por nacer y el derecho a la vida, no es posible hablar de "vida humana en formación" como mera potencialidad, sino de "vida humana", vale decir "en acto" (38). Los autores antes citados entienden que los constituyentes de 1994 no introdujeron en el texto constitucional norma alguna que permita inferir alguna modificación al sistema de despenalización del aborto establecido por el C.P., confirmando de modo tácito la constitucionalidad del modelo de regla-excepción. Para Donna (39) las causas de justificación de los incs. 1° y 2° del art. 86 del Código Penal son 'metanormas' que vienen a regular la colisión entre bienes jurídicos que se encuentran en conflicto entre sí (por ej, la muerte del agresor en el caso de la legítima defensa), por lo que no existe un conflicto formal, ya que la colisión sólo surge en relación con los bienes o intereses jurídicos afectados. Que, en consecuencia, las causas de justificación no constituyen instrucciones ni un mandato a los afectados por el conflicto; no son normas de conducta sino sólo normas de colisión, autónomas, que actúan independientemente de las normas de conducta y que hacen retroceder a éstas derogando las prescripciones impuestas. Luego argumenta que en el derecho argentino el feto no es titular de derechos de igual forma que el ser nacido.

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Expresa que en este aspecto el Cód. Civil es bastante claro, ya que si bien expresa que 'desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas' (art. 70, C. Civ.) - biológicamente ha comenzado a existir antes del nacimiento el nuevo ser- es innegable que la misma ley condiciona al hecho del nacimiento cuando en el art. 74 dispone que 'si muriesen antes de estar completamente separados del seno materno, serán considerados como si no hubiesen existido'. Esto implica - dice Donna- que según Llambías la personalidad de la persona por nacer no es perfecta, sino imperfecta, en cuanto está subordinada a la condición resolutoria del nacimiento sin vida. C. - Podemos observar que el análisis efectuado parte de un criterio equivocado, ya que los derechos de la persona por nacer que se extinguen al producirse el hecho condicionante (condición resolutoria) del nacimiento "sin vida" son únicamente los "derechos personales de contenido patrimonial", vale decir aquellos "susceptibles de apreciación pecuniaria", y en ningún momento la calidad de persona, la entidad esencial que es adquirida al momento de la concepción. Por ello tampoco es correcto atribuir a Llambías el reconocimiento de una personalidad imperfecta del por nacer como si, por otra parte, la personalidad fuese susceptible de escalas o progresiones en más o menos: la calidad de persona no admite grados: se tiene o no se tiene. De allí que tampoco sea acertada la conclusión a que Donna arriba de que el tratamiento jurídico también debe ser diferente como lo hace el Código Penal y que de los preceptos constitucionales no se puede deducir que se exija igual protección de la persona por nacer que la ya nacida; vale decir que la fuerza de la protección será mayor desde el nacimiento hasta la muerte, y menor desde la concepción hasta el nacimiento. El amparo de la vida humana debe ser único y de idéntica entidad, sin que tenga trascendencia alguna el período que transita, no pudiendo efectuarse una distinción entre vida intrauterina y post nacimiento (40). Además de lo señalado consideramos que una interpretación sistemática, armónica e integradora de las distintas normas antes señaladas, lleva con rigor lógico a entender que lo dispuesto en el art. 86 inc. 2° del Cód. Penal, norma infraconstitucional y temporalmente anterior a las antes señaladas, entra en expresa colisión con ellas. Por tal motivo, existiendo una incompatibilidad evidente con las normas de la Constitución y de los Pactos y Convenciones Internacionales equiparadas en su rango, la aplicación del art. 86 inc. 2° del Cód. Penal deviene relegada de modo manifiesto por la inconstitucionalidad que adolece.

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Asimismo se ha afirmado con acierto que si bien cabe reconocer que a la mujer violada le asiste el derecho de rechazar la maternidad de un ser engendrado contra o sin su voluntad e incluso no asumir las responsabilidades consecuentes(41), "ello no significa habilitarla a terminar con la vida del mismo impidiéndole nacer y desarrollar su proyecto de vida, que como a todo ser humano le cabe". En un conflicto vital tan delicado resulta indispensable sopesar hechos, ordenar valores y principios, evaluando las consecuencias valiosas que se seguirán del imperium de la ley. Es nuestra opinión que esta interpretación no puede verse resentida por considerar que los derechos fundamentales que la Constitución reconoce y ampara, no son totalmente absolutos (arts. 14, 1ª parte, y art. 28 C.N.), posición avalada por la doctrina jurídica y la Jurisprudencia de la Corte Suprema. Tampoco cuando se señala por ejemplo que la admisión en nuestra Constitución de la pena de muerte salvo la que obedece a causas políticas (art. 18 y 69, arg. a contrario sensu), o de la obligación de armarse en defensa de la Patria y de la Constitución (art. 21), aparecen como limitaciones al derecho a la vida (42). Ello, pues, como se ha dicho, de la vida de la persona humana depende la existencia de todos los demás derechos que respecto de ella pueden predicarse. Bien se ha afirmado que "todo derecho está constituido por causa del hombre" y éste es persona en tanto existe. Nadie puede someter a cuestionamiento ni menos negar que toda la normativa de los derechos humanos no es sino una constante reafirmación del principio "pro homine". Otra cuestión a considerar es si, ante la existencia de conflicto normativo entre previsiones de distinto orden, existen jerarquías entre los derechos. En este aspecto, la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia entienden que cuando se trata de derechos constitucionales todos tienen idéntica jerarquía normativa, lo que no obsta a que se pueda establecer una cierta jerarquía valorativa. La decisión sobre esta última en nuestro caso lo hace la Constitución, ya que la incompatibilidad se supera mediante la preferencia de aquellas normas a las que el propio ordenamiento les reserva una gradación jurídica superior - conf. art. 31 y 75 inc. 22, C.N.- y que, además, son temporalmente posteriores. De no darse tal situación la jerarquía valorativa es resuelta por los poderes constituidos por medio de reglamentación (Poder Legislativo) y el control de constitucionalidad (Poder Judicial). En los casos que nos ocupan aun admitiendo que la prohibición legal del aborto en los eventos descriptos implica agravio a la dignidad de la mujer, este derecho no podría jamás entenderse como prevalente sobre el de la vida de quien está por nacer (43).

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II.4.2. El fallo de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires. Desde hace tiempo se abre camino una tendencia en procura de lo que se denomina "desincriminación, despenalización o legalización del aborto" y así lograr, consecuentemente, normas penales que lo legitimen. Por lo general se hace referencia a aquella interrupción del embarazo realizada con la finalidad de evitar un grave peligro para la vida o salud de la madre que no puede impedirse por otros medios (aborto terapéutico) y en los casos en que el embarazo se ha originado en una violación (aborto sentimental). Hay quienes, llegando más adelante, bregan por la legitimación del aborto provocado en cualquiera de sus formas. Creemos que hasta el fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires que origina estas reflexiones, la jurisprudencia de los Tribunales de nuestro país (tanto de la Nación como de las Provincias), nunca se había llegado tan lejos en este camino. La resolución del máximo tribunal bonaerense, además de habilitar la práctica del aborto con relación a un embarazo derivado de una violación sufrida por una mujer idiota o demente, subraya que los incs. 1° y 2° del art. 86 del Cód. Penal no son inconstitucionales. Uno de los integrantes de la mayoría - Luis Genoud- analiza en su voto, al que adhieren los otros vocales que opinan en igual sentido, en primer término "el derecho a ser oído" que le asiste a la menor discapacitada y que su opinión sea tenida en cuenta considerando que desde hace un tiempo se viene difundiendo la teoría de la capacidad progresiva de las personas que padecen enfermedades mentales. Luego hace referencia la doctrina legal de la Corte en relación a la innecesariedad de autorización judicial para realizar el aborto no punible regulado por el art. 86 incs. 1° y 2° del Cód. Penal y los requisitos para tal impunibilidad. En cuanto a la existencia de la violación entiende que, a pesar de que conforme el texto actual no es indispensable a los efectos del aborto impune que se haya producido el acto de instancia - iniciación de la respectiva acción penal- sino que basta que se invoque con seriedad la existencia del hecho ilícito, "en el caso no sólo se ha hecho la denuncia pertinente… sino que por las características especiales de la víctima no hay lugar a duda de que no se encontraba en condiciones de dar consentimiento para la realización del acto sexual".

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Más adelante expresa que dicha norma debe interpretarse de manera armónica con el resto del ordenamiento jurídico del cual éste forma parte (tratados internacionales de Derechos Humanos incorporados a nuestra Constitución: art. 75 inc. 22). En este sentido afirma que "los pactos internacionales contienen cláusulas específicas que resguardan la vida de la persona humana desde el momento de la concepción". (art. 4.1 del Pacto de San José de Costa Rica arts. 6.1 Convención de los Derechos del Niño, ley 23.849 - Adla, L-D, 3693- y art. 75 inc. 22 CN), y agrega que "lo anterior no quiere decir que el art. 86 incs. 1° y 2° sean inconstitucionales. Incluso ello surge de las sentencias de 1ª y 2ª instancia que a pesar de no haberse pronunciado acerca de la constitucionalidad del precepto, se introdujeron en un área que pertenecía a la vida privada de la gestante (art. 19, C.N.) y prohibieron la intervención médica. Se registran varios estudios doctrinarios que se han ocupado sobre la armonización de la normativa involucrada, llegando a la conclusión de que pueden convivir, no siendo en virtud de ello inconstitucionales las excepciones a la incriminación previstas por los incs. 1° y 2° del art. 86 del Código Penal" (44). Agrega este magistrado que "el bien jurídico protegido por la normativa penal, cuando castiga el delito de aborto, es la vida humana en formación (45), razón por la cual este delito se ha situado entre los contrarios a la vida o a las personas. Sin embargo, aunque no surja expresamente del texto legal, existen otros bienes que nuestro Código Penal protege jurídicamente al legislar sobre el aborto: la vida de la gestante y su derecho a la autodeterminación, por ello las excepciones a la punibilidad que regulan en los incs. 1° y 2° del art. 86". Recuerda que "si bien la Constitución Nacional, los tratados de derechos humanos en ella contenidos y la Constitución Provincial protegen el derecho a la vida desde la concepción este principio admite excepciones", afirmando que "la que hoy nos ocupa es una de ellas". Eduardo Pettigiani - uno de los tres magistrados que votó en minoría- entiende que "el objeto del presente caso, en su aspecto normativo, radica en dilucidar la compatibilidad o no del art. 86, inc. 2 del Código Penal…con los preceptos regulados en los pactos internacionales que han sido incorporados a nuestra Constitución, con motivo de la reforma constitucional de 1994 y que gozan de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, C.N.)". Considera que los fundamentos dados como justificativo para la aniquilación deliberada de una vida humana (concepción impuesta a la voluntad de la víctima sometida al nacimiento de un hijo no querido y que es consecuencia de un delito) aparecen hoy debilitados cuando los derechos humanos y el derecho a la vida son situados en el pináculo de la estimativa social y jurídica. Censura la posibilidad de interrupción del embarazo afirmando que "ninguna razón eugenésica, social, económica o moral puede fundar tamaño acto de suprema violencia que trunca una vida naciente en pleno desarrollo de sus potencialidades", y agrega que de comprobarse la violación su autor podría ser condenado -

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como máximo- a una pena privativa de libertad por lapso temporal, mientras que para la persona por nacer la solución es la muerte. Entiende, además, que el art. 86 inc. 2° del Cód. Penal "incurre en una grave discriminación situando a los hijos de mujeres violadas menores dementes en una categoría despreciable, mucho más aun que hasta no hace muchos años se hacía con los hijos así llamados mánceres, sacrílegos, adulterinos, incestuosos, ilegítimos o naturales que cargaban por hechos de los cuales eran inocentes con un estigma impuesto por una sociedad farisaica". Sostiene que "igualmente pueden colisionar con ese derecho otros que sin duda son acreedores de adecuada y eficaz tutela jurídica, pero…que siempre que existen diversos valores en juego debe procurarse en primer lugar su armonización y, eventualmente, no resultando posible arribar a este resultado, por la inevitabilidad de la confrontación, debe otorgarse prioridad a la salvaguarda del de mayor jerarquía, aunque ello conlleve como secuela necesaria el sacrificio del alternativo"; que encontrándose controvertido el derecho a la vida, debemos recurrir a los instrumentos jurídicos que lo consagran, entre los cuales sin duda cobra absoluta prevalencia la Constitución Nacional. Argumenta asimismo con el derecho a que el niño sea oído y atendido cualquiera sea la forma en que se manifieste, el cual considera que también le asiste al por nacer y cuya notoria y difícil efectivización considerapuede verse superada mediante la realización de una ecografía tridimensional, por lo que formuló el planteo de su realización urgente en la menor embarazada a fin de poder tomar contacto con la persona del nasciturus y así conocer su situación, petición que fue rechazada por la mayoría de los integrantes del tribunal (46). Concluye que del juego armónico de las normas consagradas con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22)… que se integran y complementan entre sí revistiendo supremacía dentro de nuestro ordenamiento jurídico, surge prístina la derogación de toda norma infraconstitucional que directa o indirectamente, expresa o tácitamente se le oponga, por lo que queda así desplazada por su manifiesto antagonismo con los preceptos constitucionales la aplicación del art. 86 inc. 2 del Código Penal, máxime atendiendo a la secuencia temporal de sanción de las normas. II.4.3. El fallo de la Suprema Corte de la Provincia de Mendoza.

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El decisorio del máximo tribunal de la Provincia de Mendoza no se expide directamente sobre la constitucionalidad del art. 86, incs. 1° y 2° del Cód. Penal, ni contiene referencias expresas que lo ubiquen de modo explícito en la tendencia - a la que hicimos referencia- a la despenalización o legalización del aborto. En efecto; ante el recurso extraordinario planteado frente a una cautelar ordenada por la Cámara de Apelaciones que enervaba ejecutar una decisión del Juzgado de Familia que declaró que la aplicación del art. 86 del C. Penal no requiere de autorización judicial y que la responsabilidad de decidir abortar queda a criterio de los médicos que atiendan a la paciente (47), se limita a dejar sin efecto el decisorio de la Cámara que acoge la cautelar, por haber omitido considerar la legitimación activa de quienes la peticionaron. Entiende la Corte que la ausencia de legitimación, aunque no se haya opuesto, debe ser declarada oficiosamente y considera que quien hizo el planteo de la cautelar (una ONG) "ni ninguna otra persona ajena a la intervención médica requerida, está legitimada para…plantear la suspensión de la interrupción ordenada por un tribunal competente en el ámbito de sus funciones específicas". Por ello resuelve dejar sin efecto lo decidido por la Cámara y, en consecuencia, declara que está firme y es ejecutable la decisión del Juez de Familia. En virtud de ello la posibilidad de practicar el aborto queda, por lo tanto, librada al criterio de los médicos intervinientes. Vale decir que, sin hacerlo expresamente, el fallo de la Suprema Corte de Mendoza elípticamente se pronuncia respecto la constitucionalidad del art. 86 del Cód. Penal. III. El sujeto de los derechos Al comenzar estas reflexiones expresamos que el abordaje del tema no podía dejar de lado el análisis del concepto de persona, de los derechos que le son innatos y, entre ellos, el derecho a la vida. Una de las tres categorías que integran la estructura racional del derecho subjetivo, es decir sin las cuales no se lo puede concebir, es el sujeto de la relación jurídica a quien se le reconoce facultades, prerrogativas o potestades, el cual recibe la denominación de persona. III.1. Persona: caracterización (48) La persona, como sujeto de las relaciones jurídicas es, entonces, todo ente provisto de aptitud o capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones (art. 30 Cód. Civil). La personalidad jurídica, como investidura o disposición potencial de ser sujeto activo o pasivo de relaciones jurídicas, se identifica con la llamada capacidad de derecho.

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Conforme el pensamiento iusfilosófico que inspira nuestra ley civil (49), la única realidad que existe tras la noción jurídica de persona es el hombre, sea en su faz individual o grupal. Y ello, pues únicamente el ser humano es protagonista y destinatario del derecho que no es creación arbitraria, artificial, del legislador, sino una realidad innegable, por la que no se puede dejar de "reconocer" en todo hombre su calidad de persona. Siguiendo el derecho civil universal nuestra ley (art. 31) diferencia dos especies de personas: de existencia visible (hombre, ser humano, persona física, natural o humana, etc.) y persona de existencia ideal o persona jurídica (grupo humano organizado, personalizado en razón de sus fines). La primera, a su vez, tiene dos fases o etapas en su existencia: pre y post nacimiento (50). III.2. Los derechos de la personalidad El reconocimiento explícito de la calidad de persona que ostenta el ser humano por su sola condición de tal (arts. 30 y 51 del Cód. Civil), hace que los derechos de la personalidad o personalísimos estén directa e inescindiblemente vinculados con el "ser persona" - inherentes a la persona- , ya que son indispensables para su pleno desarrollo. Le pertenecen y son reconocidos a la persona humana en ambas etapas de su existencia con idéntica extensión e intensidad. Excede los límites de este trabajo realizar un estudio detallado de los mismos, como asimismo expedirse sobre su naturaleza jurídica (si son o no derechos subjetivos propiamente dichos) (51). Basta con encarecer la importancia que revisten y los caracteres que se le señalan: innatos (consustanciales con la naturaleza humana), vitalicios (ad vitam, se extinguen sólo con la muerte), absolutos (se ejercen erga omnes), inalienables (fuera del comercio; inmodificables e indisponibles relativamente), imprescriptibles (no alcanzables por el transcurso del tiempo que no influye en su pérdida). Guardan, por tanto, estrecha vinculación con los que, de modo genérico, se denominan derechos humanos o sea aquellos que se reconocen universalmente a la persona por su calidad de tal, sin que puedan efectuarse distinciones por raza, nacimiento, credo, sexo, condición psíquica, física o social, etc., cuyo contenido obedece a principios esencialmente éticos.

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En nuestra legislación existe con relación a estos derechos bastante desorden, con notorios vacíos normativos, todo ello motivado por la sanción de disposiciones aisladas que, por otra parte, no los contemplan en plenitud ni de modo adecuado, normas que además han sido sancionadas en épocas distintas y sin una adecuada coordinación e integración (52). El más importante de los derechos que componen esta categoría lo constituye, precisamente, el derecho a la vida, del cual nos ocupamos a continuación y cuya protección en nuestro ordenamiento jurídico ya hemos tenido oportunidad de encarecer. III.3. El Derecho a la vida. El derecho a nacer. El tema que motiva estas reflexiones - el aborto- está íntimamente relacionado con el derecho a la vida que, como ya hemos dicho, es el más trascendente de los derechos de la personalidad que el orden jurídico reconoce al ser humano. Ortega y Gasset enseñaba (53) que la vida es el valor supremo, la realidad radical donde para cada cual arraigan todas las demás, y el derecho a la vida el primero de todos, ya que si no se está vivo no se puede gozar de los demás derechos. La primera condición para ser titular de otros derechos es estar vivo. Resulta, pues, imposible negar que la totalidad de los derechos del hombre tienen su soporte en el derecho a vivir (54), lo que torna necesario comenzar por aclarar conceptos relativos al inicio de la vida humana. Ocurre que el comienzo de la existencia del ser humano adquiere enorme significación y jerarquía como bien jurídico, por lo que es acertado considerar al derecho a la vida, tal lo expresa el jurista catalán Vallet de Goytisolo, como "el primero de los derechos humanos" (55). La vida del hombre es un derecho subjetivo que le pertenece, por lo que ha de pensarse sin duda que él titulariza el derecho a gozar de ese bien llamado vida; máximo bien de las personas que está tutelado por diferentes normas de carácter público, con independencia de la voluntad de los individuos (art. 21 del Cód. Civil) (56). Como todo derecho requiere la alteridad, o sea un sujeto pasivo que frente al titular esté obligado darle o a hacer algo, u omitir conductas dañosas. La Corte Suprema de Justicia de nuestro país de manera reiterada ha afirmado "que el derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana preexistente a toda legislación positiva que resulta garantizado por la Constitución Nacional (Fallos: 302:1284; 310:112; 323: 1339; LA LEY, 1981-A, 401; 1987-B, 311.). Ocurre

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que el mismo aparece formulado operativamente como derecho a que se respete la vida de toda persona (57). En esta misma tesitura nuestro máximo tribunal se ha expedido sosteniendo que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo - más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (Fallos: 316:479; LA LEY, 1993-D, 130; DJ, 1993-2, 499). Entre las normas internacionales referidas al tema, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Asamblea General de las Naciones Unidas, N. York, diciembre de 1966; aprobado por la ley 23.313 - Adla, XLVI-B, 1107- ) ha sostenido que "El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente" (art. 6, inc. 1). Ello lleva al planteo sobre cuando comienza la vida humana, a que nos preguntemos si aquel que ya ha sido concebido (58) y aun no ha nacido le asiste el derecho a la vida. Los testimonios que provienen de la embriología y de la ingeniería genética rescatan el "comienzo de la vida" en la persona por nacer (59), entendiendo que ésta constituye, a pesar de que su subsistencia depende de la madre, un "individuo humano particular y autónomo", ya que no es una parte de su cuerpo. El nasciturus es, por tanto, el comienzo de una vida humana individualizada; un sujeto apto para ostentar titularidad jurídica sobre su vida (60). Le asiste, en consecuencia y sin hesitación, el derecho a nacer, a desarrollar plenamente su condición humana y procurar realización como persona en todas sus dimensiones. La vida intrauterina es un bien jurídico que pertenece al ser que vive en el seno materno, por lo que es acertado afirmar que "nacer no es comenzar a vivir, sino sólo salir al mundo exterior después de que se haya adquirido el desarrollo necesario. La criatura es anterior al nacimiento" (61). Por todo ello la vida es un valor autónomo que debe exceder por tanto la capacidad de someterla a la voluntad y decisión de otro ser. En consecuencia, por su carácter humano, no puede ser objeto de disposición por ninguna persona.

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De allí que a nadie debe extrañar que el derecho a la vida aparezca clara y definitivamente reconocido y protegido por la Constitución Nacional (62), lo que se ve reafirmado por el fallo dictado con fecha 5 de Marzo de 2002, en el cual se reconoció que la protección constitucional del derecho a la vida, en el ámbito del derecho constitucional argentino, comienza en el mismo momento de la concepción, ya que a partir de ese mismo instante hay un niño, una persona humana - cualquiera sea la designación científica que se le otorgue- a la que el Derecho debe dar la máxima tutela posible ante cualquier acción que la amenace, dañe o pretenda suprimirla (63). Es más; hay quienes entienden que el nasciturus, al estar en juego el derecho a la vida, goza de una presunción de existencia. En tal sentido se sostiene que, así como existe una presunción de inocencia en tanto no se demuestre la culpabilidad por ser la libertad un derecho fundamental, el embrión es persona mientras no se demuestre lo contrario. Y dado que, como persona, presenta el grado extremo de indefensión, el derecho debe acudir en su auxilio, teniendo en cuenta que no ha sido éste sino la naturaleza quien le otorga su propio ser, su humanidad y subsecuentemente con ello el derecho a considerarlo persona y a vivir. IV. Penalización o despenalización del aborto Por último, no podemos dejar de referirnos específicamente a la incriminación o desincriminación del aborto, señalando que las valoraciones vigentes en la sociedad argentina al respecto están impregnadas de un fuerte contenido ideológico y originan - como hemos dicho- controversias y arduos debates. a. - Una de las principales razones que dan quienes defienden la legalización o despenalización del aborto es el respeto a la autonomía reproductora de la mujer y/o la pareja, basado en la libre decisión respecto al mantenimiento o no de un embarazo, según sea deseado o no. Se expresa que se debe respetar derechos inalienables de la gestante y, consecuentemente, crear obligaciones a cargo del sistema de salud. Suficientes para quitar sustento a tal argumento son los fundamentos dados en defensa de la vida en todas sus etapas y de la imposibilidad de encontrar algún tipo de justificación someter la muerte de un ser humano a la voluntad y decisión de otro (64). También se exponen como motivos: a) el derecho que le asiste a la madre de disponer de su propio cuerpo (65); b) la ley que reprime el aborto es discriminatoria y desigualitaria, ya que atenta y perjudica a las personas más carenciadas pues el aborto oculto se traduce en destrucción de la vida de las mujeres pobres (66); c) que se trata de una norma que contraría a la salud o la vida de la embarazada al disminuir las posibilidades de realizarlo con una libre y buena atención médica; d) la ley penal es ineficaz para evitar el aborto; incluso - se afirmacriminalizarlo motiva la clandestinidad y da lugar a un mercado negro que dificulta la intervención de profesionales idóneos; etc. (67).

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b. - Las razones precedentemente expuestas ya han sido analizadas al tratar la constitucionalidad de la norma del C.P. (ver supra N° II.4.) en especial los votos del fallo de la Suprema Corte de Buenos Aires (N° II.4.2.). Por otra parte se arranca de una equivocación esencial al sostener que el derecho debe ser fiel intérprete de hechos sociales, acompañante obediente de la realidad y una especie de espejo que la refleje. No es posible entender el derecho como un "partenaire pasivo de la danza de la vida" sino que, como su propia etimología lo señala ("dirictus") le compete una función educadora y de encauzamiento de la sociedad mediante pautas de convivencia sustentadas en principios éticos, en muchos casos aceptadas sólo a regañadientes, incluso resistidas, y de arduo cumplimiento (68). Aquellos que no concordamos con la despenalización lisa y llana del aborto, entendemos que hacerlo significa claudicar en esta función que le compete al derecho, el que no debe asentir de modo complaciente todo lo que la sociedad exterioriza; supondría, además, dejar sin tutela jurídica a la vida humana, violando la norma constitucional que garantiza ese derecho. Por lo tanto no incriminar al aborto importa una grave violación a derechos de base constitucional, en especial el "derecho a vivir" y su correlato en el caso del nasciturus que es el "derecho a nacer". Más allá de las posiciones ideológicas y de las actitudes confesionales que se puedan asumir, creemos que nadie puede negar que la cuestión no estriba tanto en el castigo de quien pudiera practicar el aborto cuanto en la necesidad de defender el derecho a la vida del ser humano, ya que - como dijimos- conforme el esquema constitucional la persona humana es inviolable y constituye un valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (69). Vale decir que con la protección que la Constitución otorga al derecho a la vida de todas las personas humanas y, de un modo especial, de aquellas que están en la etapa previa al nacimiento (por nacer) - indudablemente las más indefensas- y con la interpretación hecha por el máximo Tribunal del país entendemos que se ha excluido la posibilidad de legitimar entre nosotros el aborto y toda acción que directa o indirectamente pueda dañar la vida de una persona concebida.

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Ello responde a elementales razones de justicia, ya que nadie puede alegar derecho alguno para quitar la vida a una persona humana. Más allá de cualquier ideologización sustentar con firmeza este principio es la única respuesta válida para la dignidad del hombre y el estricto cumplimiento de los derechos humanos, tan mentados y de tanta actualidad en nuestra actual sociedad. Tampoco encuentra explicación racional avalar - mucho menos justificar- que se admita el aborto practicado antes de las veinte o veintidós semanas de embarazo y se considere irrealizable cuando el por nacer ya ha alcanzado un período de gestación mayor como ha resultado, en el caso que nos ocupa y que motiva estas reflexiones, del dictamen de los profesionales médicos que venían interviniendo. No nos parece, además, que sea ontológicamente diferente la muerte provocada antes del alumbramiento respecto a aquella que tiene como víctima a un ser humano ya nacido. Ello, pues - como dijimos- , en estas etapas o fases de la existencia del hombre la diferencia que existe no tiene naturaleza cualitativa sino cuantitativa (menor o mayor tiempo de vida) (70). La muerte de un ser humano por mano de otro, cualquiera sea el período vital que transite y los motivos o causas que la determinan, aun entendiéndosela como una consecuencia - al decir de Freud- de pulsiones que pueden pretender otorgar alguna explicación racional en la propia naturaleza agresiva del ser humano, nunca alcanzan para su justificación; menos aun cuando los argumentos empleados son inconsistentes y únicamente encuentran fundamento en aspectos - reiteramos- cuantitativos y no cualitativos. Desconocer lo que hemos venido señalando es negar la condición humana de la que tanto se ha hablado y han intentado caracterizar Heidegger, Sartre, Ortega y Gasset y tantos otros pensadores, y desde la literatura Malraux; también acentuar el angustiado interrogante que, en otro contexto y circunstancias - pero no menos válido en esta oportunidad- se ha efectuado Erich Fromm cuando se pregunta si podrá sobrevivir el hombre. Por ello creemos necesario repensar si al no asumir la defensa de la vida como el derecho fundamental del ser humano, no estaremos ante una lamentable claudicación: dejar de fijar la ubicación o posición que ocupa el ser humano en el mundo; al decir de Max Scheler: el puesto del hombre en el cosmos. V. Conclusiones Las reflexiones efectuadas respecto las decisiones jurisdiccionales recientemente dictadas, llevan a resumir algunas conclusiones: 1. - Toda la normativa de los derechos humanos debe ser una constante reafirmación del principio "pro homine", ya que "todo derecho está constituido por causa del hombre", quien es persona en tanto existe. 2. - La vida del hombre es un derecho subjetivo que le pertenece y que él titulariza, por lo que su comienzo

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adquiere enorme significación y jerarquía como bien jurídico. 3. - El hombre como eje y centro del sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo, lleva a que su persona sea inviolable y constituya un valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental. 4. - El comienzo de la vida humana está determinado por la concepción. Dado que la vida intrauterina supone la existencia de un individuo humano particular y autónomo, "nacer no es comenzar a vivir, sino sólo salir al mundo exterior después de adquirido el desarrollo necesario". 5. - El "aborto provocado o procurado" atenta, en consecuencia, contra este derecho de la personalidad, ya que, al impedirle al ser humano nacer y continuar viviendo, frustra el desarrollo del proyecto de vida que le cabe como a todo ser humano, sometiendo su existencia a la voluntad de otro. 6. - Desincriminar el aborto significa dejar sin tutela jurídica la vida humana, vulnerando su inviolabilidad sin explicación o fundamento racional alguno, ni mucho menos justificación. 7. - La trascendencia y lo delicado de las situaciones que se refieren a la problemática del aborto, llevan a entender necesario un análisis que debe estar despojado de toda connotación de naturaleza ideológica o política. 8. - El Código Penal establece supuestos de despenalización o no imputabilidad del aborto (art. 86, incs. 1° y 2°). Asimismo la normativa suprema vigente en nuestro país - reafirmada a partir de la reforma constitucional de 1994- reconoce el carácter fundamental y la preexistencia a toda legislación positiva del derecho a la vida a partir de la concepción de la persona humana. Por tal motivo el art. 86 del C.P., como norma infraconstitucional y, además, temporalmente anterior a la reforma de 1994 y a la incorporación al texto de la Constitución de los pactos y convenciones internacionales que protegen el derecho a la vida con su mismo rango, colisiona con el orden constitucional. En tal inteligencia sólo cabe concluir que la aplicación de la citada norma del Cód. Penal queda desplazada por ser inconstitucional. 9. - A los fines de prevenir y, eventualmente, sancionar el aborto no pueden dejar de ser tenidas en cuenta las causas y consecuencias sociales que el problema tiene, las cuestiones humanas, éticas y de bien público involucradas y los demás derechos fundamentales de las personas que pueden verse afectados.

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10. - De "lege ferenda", ante futuras reformas a la normativa vigente, entendemos que: a) no resulta legítimo desincriminar al aborto dado que ello implica un ataque al derecho a la vida - que se inicia con la concepción- y desconocer que es un derecho fundamental con relación al cual los demás no pueden prevalecer ya que son instrumentales. b) Frente a la realidad social y a la trascendencia de los derechos y valores - sociales e individuales- que se encuentran comprometidos resulta necesario que, en las figuras penales que tipifiquen conductas abortivas, se determine una morigeración razonable en la escala de las penas. c) Además, sin apartarse del sistema que el Cód. Penal establece en materia de circunstancias agravantes y atenuantes (71), que deja librado al criterio o potestad judicial la tarea de la adaptación cuantitativa de la pena al caso concreto y a las condiciones del autor/es del delito, sin prefijar el valor atenuante o agravante de las circunstancias, sería conveniente contemplar la formulación de pautas específicas y, en lo posible, objetivas que sirvan de guía para la aplicación por el Tribunal, en el supuesto del aborto, de atenuantes conforme las características de cada caso. 11. - Entendemos que una legislación que reúna las particularidades señaladas ha de posibilitar que se alcance una equilibrada ponderación de los valores en juego, en procura de lograr el respeto y tutela del derecho a la vida sin omitir una adecuada y armónica consideración de las implicancias sociales e individuales que la cuestión del aborto plantea, teniendo en cuenta una jerarquía valorativa de todos los derechos fundamentales comprometidos. VI. Colofón Producida en los dos casos que motivan estas reflexiones la interrupción deliberada del embarazo, las repercusiones ocasionadas no hacen sino demostrar el grado de turbación que por la falta de criterio, cuando no de madurez y solidez argumental, ciertos operadores sociales pueden alcanzar. Algunos legisladores de la Provincia de Buenos Aires solicitaron el jury de enjuiciamiento a la Juez de Menores de La Plata que intervino y por su resolutorio no autorizó el aborto. Otros han presentado un pedido de juicio político contra los seis jueces de la Suprema Corte de Justicia bonaerense que emitieron su voto favorable a la práctica del aborto. Actitudes como las que han asumido estos parlamentarios privilegian, a no dudar, oportunismos políticos en función de preconceptos de carácter ideológico, dejando de lado el análisis de los valores humanos en juego y el respeto a los principios y bienes jurídicos que ampara el Estado de Derecho.

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La gravedad y trascendencia de tales planteos es evidente, ya que la mera discrepancia con un fallo, la discordancia o el "desagrado" que una resolución jurisdiccional puede causar jamás permite habilitar ni fundamentar un juicio de destitución al magistrado que la dictó, más aun cuando la cuestión resuelta es motivo de posiciones encontradas, válida y legalmente sustentables y la doctrina no es pacífica, estando además cuestionada la normativa aplicable en su constitucionalidad. Más insólito aun resulta, por lo inusual, que una vocal del Máximo Tribunal del país pudiera haber vertido públicamente (72) consideraciones que, conocida su posición favorable al aborto, exceden el ámbito del debate científico-jurídico de su legalización, afirmando, según se informa, que al juez que falle aplicando sus convicciones "le debemos decir que lo vamos a echar…". Con ello parece desconocerse que, además de constituir tales afirmaciones un "adelanto de opinión", soslayan totalmente los mecanismos legítimos de destitución de los magistrados cuando estos incurren en causales que sean merecedoras de tal sanción. De extrema gravedad resultan asimismo manifestaciones periodísticas que habría efectuado uno de los magistrados que integra la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires y que emitió su voto en disidencia en el caso que motiva estas reflexiones. En dicha publicación habría expresado que "hubo presiones externas e internas, de mis colegas… Yo me sentí presionado". Asimismo habría agregado que… "lo lamentable es que fue un fallo acorde con el humor social. Hoy intentar salvar una vida no tiene consenso...Se nos apuró. Hay un apuro lógico; acá sólo había apuro por matar al chico" (73). Las presiones a la Justicia parecen también surgir del poder político del Estado. En la Provincia de Buenos Aires, por resolución del Ministerio de Salud y a instancia de una ONG (representante de la Campaña Nacional por el Derecho al Aborto Legal, Gratuito y Seguro, C.N.D.A.L.S.G.), se ordena a los profesionales médicos bonaerenses que eviten judicializar casos de abortos no punibles (74). Por su parte el Ministro de Salud de la Nación opinó que en el caso de la Provincia de Buenos Aires hubo "mala praxis judicial" (75).

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Asimismo se ha informado sobre apremios de O.N.G., Asociaciones e Instituciones contrarias a las prácticas abortivas sobre los profesionales de los hospitales públicos que venían interviniendo; incluso con notas presentadas con intervención notarial advirtiendo las consecuencias penales que podrían sufrir los médicos en caso de interrumpir el embarazo (76). Por otra parte los facultativos actuantes parecen estar invadidos por la incertidumbre, cuando no por el temor, sobre las connotaciones jurídicas y éticas de su proceder en estos casos. Así el Ministro de Salud de la Provincia de Buenos Aires, en declaraciones periodísticas se ha hecho eco de esta inquietud, al expresar que los médicos del hospital público que participan en el caso planteado en la justicia bonaerense "no tenían ni tienen garantías firmes de que su intervención no tendrá consecuencias legales" (77), agregando: "tenemos que ver cual es la notificación que recibimos de la Justicia para que todos nuestros médicos estén legalmente amparados y así evitar que luego se presente algún otro tipo de recurso legal que complique la situación penal de los equipos de salud" (78). Más allá de esta razonable y auténtica preocupación, resultaría también interesante poder saber si en la intimidad de la conciencia de quienes llevaron adelante la práctica quirúrgica, a la luz del juramento hipocrático, justifican éticamente su intervención y si se sienten gratificados por la tarea profesional llevada a cabo. No compartiendo convicciones "fundamentalistas" y alejado de toda influencia confesional, interesado sí en la defensa plena del ser humano en todas sus dimensiones, lamentamos la ligereza y el modo que se emplea para pretender dirimir cuestiones de tanta trascendencia en las que está de por medio la vida humana (79). La problemática del aborto, la entidad y trascendencia que tiene, merece un debate respetuoso, despojado de confusiones conceptuales y de preconceptos ideológicos, circunstancias estas últimas que sólo pueden originar enfrentamientos y polémicas estériles. Ello amerita reflexionar no sólo en función de la consideración formal de las normas legales en conflicto, sino también y fundamentalmente a partir de un análisis atento, preciso y en profundidad de la realidad humana que se presenta en cada caso.

(1) Texto original según ley 11.179, restablecido por la ley 23.077/84 (Adla, XLIV-C, 2535). (2) En nota firmada por el director del hospital los médicos informaron y comunicaron a la Suprema Corte la imposibilidad de abortar. Una de las integrantes del Servicio de Ginecología habría expresado que se estaba "frente a un caso en el que ya no puede practicarse un aborto sino una inducción a un parto inmaduro, que no es

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lo que dispuso la Corte" (Diario "La Nación" de fecha 3 de Agosto de 2006, p. 13). Un especialista que integra el Comité de Bioética de un hospital de Capital Federal afirmó que, estando el proceso de gestación entre las semanas 20 y 21 "significa que no se trata de un embrión, sino de un feto totalmente formado, con todos sus órganos y en proceso de maduración" (Diario "La Nación" cit., en nota de Soledad VALLEJO, "Una intervención traumática y riesgosa"). (3) Muestra de ello y la intolerancia que existe es lo expresado por la integrante de una asociación defensora del aborto: "decidimos ayudar a la familia porque teniendo un fallo judicial favorable, no podíamos dejar que ganara el enemigo" (por los opositores al aborto); diario "La Nación" de fecha 25 de Agosto de 2006, p. 15. Vale decir que las opiniones se vierten en el contexto de una lucha o enfrentamiento en el que el único objetivo que se pretende es 'vencer', sin quizá advertir que la exclusiva 'derrotada' es la condición humana. (4) Ver infra, 3.3. (5) Ver infra 2.1. (6) ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, "Aborto, persona por nacer y derecho a la vida", en LA LEY, 1983-D, 1126 y siguientes. (7) Conforme el lenguaje común el aborto es la muerte de un embrión producida en el vientre de su madre dentro de la etapa que va desde la fecundación o concepción hasta el momento previo al nacimiento. (8) El fin del embarazo resulta de actos realizados con el propósito de que el individuo en gestación, sea en la etapa embrionaria o fetal, muera. El aborto puede ser: terapéutico cuando el embarazo se interrumpe para preservar la salud materna (salvar la vida de la madre); eugénico o eugenésico: la gestación se detiene para proteger la salud del concebido, a los fines del "perfeccionamiento de la raza", etc.; sentimental, cuando el embarazo ha resultado de un abuso sexual (violación) de una mujer sana mentalmente; y, por último, aborto voluntario, es decir, ocurrido en nombre de la autonomía reproductora de la madre o de la pareja, esto es, embarazo no deseado (en realidad los tres anteriores tienen también carácter voluntario, ya que se realizan intencionalmente).

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(9) SOLER, Sebastián, "Derecho Penal Argentino", Ed. LA LEY, Buenos Aires, 1945, t. III, par. 85, ps. 110/111. Ver NUÑEZ, Ricardo C., "Manual de Derecho Penal - Parte Especial, (2ª ed. Actualizada por Víctor F. Reinaldi), Marcos Lerner, Córdoba., 1999, p. 22 y sigtes.; CREUS, Carlos, "Derecho Penal - Parte Especial", 3ª ed., Astrea, Buenos Aires, 1991, t. I, p. 61 y sigtes. Es posible observar como el aborto tiene dos distintos modos de comisión equivalentes, siendo la muerte el momento consumativo del delito. No hay aborto cuando a pesar del nacimiento prematuro el embrión sigue viviendo; tampoco si éste careciera de vida por motivo ajeno a la acción destructiva ejercida, o cuando su desarrollo fuera completamente anormal (mola). (10) La jurisprudencia es unánime en cuanto que lo que se protege es la vida del feto; así se ha dicho que "la no comprobación médica de que haya existido un feto con vida y que la conservara al momento del hecho impiden tener por configurados los requisitos de la figura en cuestión". (11) La anencefalia es una patología congénita que consiste en una malformación del tubo neural que ocurre cuando su extremo encefálico no logra cerrarse. Se presenta al comienzo del desarrollo fetal y trae como consecuencia un crecimiento mínimo del encéfalo el cual presenta ausencia parcial o total del cerebro (la región más grande responsable del pensamiento y de la coordinación, vista, oído, tacto y los movimientos). Los fetos que la padecen por lo general mueren en el parto o su sobrevida es de apenas algunas horas o muy pocos días. (12) "Cabe autorizar la inducción del parto respecto de un feto que posee una patología que provocará su inmediata incapacidad para subsistir de manera autónoma luego del nacimiento…" supuesto en que… "no importa un aborto o eutanasia la inducción al parto…pues no aparece una acción humana enderezada a provocar la muerte del niño durante la gestación sino, atendiendo el avance del embarazo, existirá un alumbramiento con plenas posibilidades de desarrollarse y vivir lo que no ocurrirá, eventualmente, sólo por la gravísima condición del niño por nacer" ("T. S. c. Gob. de la Ciudad de Bs. As. s/amparo" en LA LEY, 2001-A, 189). (13) NUÑEZ, "Manual…" cit., p. 23, SOLER, Sebastián, ob. cit., t., cit., p. 113 quien además señala que "no se excluye el delito cuando además existió otro motivo, como el de conservar la belleza o el de evitar el aumento desmedido de la familia, porque en esos casos tales móviles, en realidad, coexisten con el elemento subjetivo,

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que la ley juzga suficiente para integrar la figura" (p. 115). (14) NUÑEZ, Ricardo, "Manual…" cit., ps. 23 y sigtes.; SOLER, Sebastián, "Derecho Penal", cit. Las distinciones señaladas tienen influencia en la magnitud o cuantía de las penas. (15) Para ampliar el análisis de la problemática y de las normas civiles y constitucionales referidas a la persona y el comienzo de su existencia, ver OSSOLA, Federico A., "El inicio de la existencia de la persona humana en el ordenamiento jurídico argentino", en "Perspectivas sobre el inicio de la vida humana" (ANDRUET (h.), Armando S., CARDONE, Atilio J., OSSOLA, Federico A.), EDUCC, Córdoba 2003, p. 109 y siguientes. (16) ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, ob. y ps. cits.; BUTELER CACERES, José A., "Manual de Derecho Civil - Parte General", Ed. Abaco, Buenos Aires, 1973, p. 3. (17) Ver autores cit. nota 6. OSSOLA, Federico A., ob. cit., ps. 144 y sigtes. En nuestro ordenamiento normativo el aborto constituye un delito, posición que algunos consideran propia de la cultura judeo-cristiana del siglo XX. Otras lo visualizan de distinta forma. Las antiguas civilizaciones babilónica y hebrea (Código de Hammurabi, y Exodo 21,22) lo consideraron como un delito contra la propiedad (del padre); en Grecia no se conocieron disposiciones que claramente incriminaran el aborto. En Roma su práctica era bastante común y, a pesar de considerar al "nasciturus" víscera materna, le atribuía algunos derechos siempre que lo beneficiaran. Ricardo NUÑEZ (ob. cit.) señala que "lo que primordial y esencialmente señala la criminalidad del aborto es que lesiona el incuestionable derecho a la vida de un ser al que la propia legislación civil le reconoce la calidad de persona" (p. 21). (18) El art. 86 despenaliza asimismo (inc. 1°) el llamado aborto terapéutico, es decir "hecho con el fin de evitar un grave peligro para la vida o salud de la madre que no puede impedirse por otros medios". La doctrina penal, ante los antecedentes de la norma y las dudas y discrepancias que resultan de su redacción, discute si el inc. 2° sólo alude al aborto eugénico (referido a la mujer idiota o demente), o bien incluye también al sentimental (practicado sobre la víctima de cualquier violación). Ver autores cit. supra, nota 5. Asimismo, OSSOLA, Federico A., ob. cit., p. 145. (19) Ver infra 2.4.

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(20) "Debe tenerse presente que existen una importante cantidad de otros derechos que se encuentran vinculados directamente con el problema que analizamos, muchos de ellos reconocidos en forma implícita por nuestra Constitución (en particular por el artículo 33, y también como derivación de otros derechos enumerados) y en forma directa por nuestro máximo tribunal en su interpretación amplia del mencionado artículo 33". Ver ROSSETTI, Andrés, "¿Es inconstitucional una legislación del aborto en Argentina?", en revista Anuario, N° 2. CIJS, Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba, Argentina, 2002. (21) Fallos 302:1284. (22) La Convención Constituyente soslayó considerar el tema del aborto y descartó expresamente incluir en la reforma constitucional una cláusula al respecto y, en cambio, sancionó el art. 75 inc. 23; ver PADILLA, Miguel, "La cuestión del aborto en la constituyente", ED, 128-839. (23) Algunos autores hablan en estos casos de normas "infraconstitucionales" acotando que esa jerarquía dada por la Constitución en el artículo 75 inc. 22 no es la misma que posee la propia Constitución, debiendo por tanto ubicarse en la pirámide jurídica a los tratados de derechos humanos con rango constitucional en segundo lugar por debajo de aquella y por sobre las leyes comunes. Ver, ROSSETTI, Andrés, cit., revista cit., nota anterior. Asimismo ver BIDART CAMPOS, Germán, cit. nota 16. (24) Por ej., Declaración Universal de Derechos Humanos (O.N.U., 1948), art. 3;Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Bogotá, 1948), art. I y VII. La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (UN, 1979), en el art. 12.2., dispone que "los Estados Partes garantizarán a la mujer servicios apropiados en relación con el embarazo, el parto y el período posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario y le asegurarán una nutrición adecuada durante el embarazo y la lactancia".

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(25) Como reiteradamente se ha señalado, la redacción del la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto San José de Costa Rica), al no efectuar ningún aditamento al vocablo "concepción", es clara en cuanto recepta los avances científicos producidos en genética, protegiendo en consecuencia la vida también cuando se origina en la fecundación extracorpórea (fecundación ectogenética). (26) Supra, II.2. "II". (27) NUÑEZ, Ricardo, ob. cit., CREUS, Carlos ob. cit, adhieren a la primera posición en tanto SOLER, Sebastián, ob. cit., lo hace respecto la segunda lo que es compartido por JIMENEZ DE AZUA, FONTAN BALESTRA, etc. Compartimos la opinión de que el aborto autorizado por el Cód. Penal respecto las mujeres idiotas o dementes es eugenésico, pues obedece a teorías que propiciaban que no tuvieran hijos en defensa de la salud de éstos. (28) Ver infra 2.4. (29) Tribunal Constitucional de Colombia, sentencia C-013/97 (citado por CODESIDO, E. en "El Aborto Eugenésico: una discriminación insubsistente", ED, rev. 30/XII/04, p. 12). Pettigiani, en su voto en disidencia en el fallo de la Corte Suprema de Buenos Aires expresa que "el autor de la presunta violación, de comprobarse efectivamente su participación en el hecho y luego de concluido el proceso penal correspondiente, podría ser condenado - como máximo- a una pena privativa de libertad por un determinado lapso temporal. Mientras que para la persona por nacer la solución es la muerte. Agrega asimismo: "sería bueno reparar en que entre aquéllos y éstos media una gran diferencia: los delincuentes produjeron un grave daño; el nasciturus ninguno". (30) Ver voto en disidencia de Pettigiani en el fallo citado en la nota anterior.

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(31) Ver ROSSETTI, Andrés, cit., revista cit., notas 10 y 11; OSSOLA, Federico A., ob. cit., p. 146 y siguientes. (32) BIDART CAMPOS, Germán, "Tratado Elemental de Derecho Constitucional", Ed. Ediar, Buenos Aires, 1989, t. III, p. 177;ROMERO, César E., "Derecho Constitucional", Zavalía, Buenos Aires, 1976, t. II, p. 54; LINARES QUINTANA, Segundo V., "Tratado de la ciencia del derecho constitucional", Ed. Plus Ultra, Bs. As. 1978, t. III, p. 321; BADENI, Gregorio, "Reforma Constitucional e Instituciones Políticas", Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1994, p. 315; SAGUES, Néstor P., "Elementos de Derecho Constitucional", Astrea, Buenos Aires, 1993), entre otros. (33) BIDART CAMPOS, Germán, ob. cit. p. 177 expresa que "En nuestro derecho, aunque ninguna norma infraconstitucional hiciera arrancar el derecho a la vida desde la concepción, entendemos que el aborto lo viola, y que abortar - con o sin ley que lo autorice- es inconstitucional. Ni siquiera el aborto por motivos terapéuticos, eugenésicos, sentimentales, podría purgarse. No llegamos a decir que la Constitución obligue a penalizar el aborto mediante ley, pero si decimos que cuando lo penaliza - como nuestro código penal- las desincriminaciones que a continuación hacen excepción a la punición aparentan revestir implícitamente el alcance de una especie de autorización legal que, en cuanto tal, sí es inconstitucional". (34) Ver, infra, III.3. Derecho a la vida. (35) Ver supra, II.2. Normas aplicables. (36) GIL DOMINGUEZ, Andrés, FAMA, María V., HERRERA, Marisa, "Derecho constitucional de familia", Ediar, Buenos Aires, 2006, t. II, p. 1023; citados por el vocal Genoud en su voto. (37) "Los hechos se juzgan voluntarios, si son ejecutados con discernimiento, intención y libertad" (art. 897 del Cód. Civil). Las personas afectadas de enfermedades mentales - dementes- carecen de discernimiento (art. 141 y 921 ibíd.) no pudiendo, en consecuencia, considerarse que puedan obrar con libertad. (38) Ver infra III.3. (39) DONNA, Edgardo A., "La necesidad como base del aborto justificado. Comentarios a un fallo de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires" en Revista de Derecho de Familia, 2006-I, Lexis-Nexis, Buenos Aires, 2006, p. 160 (citado igualmente en el voto mayoritario del fallo de la Suprema Corte Bonaerense).

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(40) Ver infra III.1. y nota 44. La distinción entre ambas etapas vitales no es una cuestión cualitativa, sino meramente cuantitativa (desarrollo) y, por ende, accidental. Ver, asimismo, infra nota 56. (41) Por ej., otorgar la guarda del/la menor para que sea adoptado/a. (42) Ver ROSSETTI, Andrés, ob. cit. (43) Fallo del Tribunal Constitucional de Colombia cit. nota 18. (44) Ver fallo. (45) Hemos sostenido - supra II.4.1.- que tratándose del nasciturus no es posible hablar con rigor científico de "vida humana en formación", como una potencialidad, sino simplemente de "vida humana" en acto. (46) Ver fallo de la Suprema Corte de Buenos Aires y el voto a la segunda cuestión del doctor Eduardo Pettigiani, quien señala que "La finalidad que buscaba con esa medida tendía a que, por un lado, previo al pronunciamiento de la sentencia, los ministros de este superior tribunal conozcan y tomen contacto con el cuerpito y la persona del nasciturus a través de la grabación de la ecografía tridimensional…". Agregando que "también entendí que resultaba indispensable tomar conocimiento preciso del desarrollo del embarazo en la menor (tiempo del nasciturus, sexo y toda información que la ecografía y su consiguiente informe podían suministrar). Ambos objetivos eran necesarios a los fines de resolver la presente causa con la mayor cantidad de elementos posibles". (47) El fallo del 1° Juzgado de Familia de Mendoza sostiene que la situación jurídica planteada - el aborto- "se encuentra comprendida, prima facie, y con el grado de certeza permitido por este proceso breve, por el art. 86 inc. 2 del Código Penal, y que puede estar comprendida en el inc. 1 del mismo artículo, si los médicos determinan que existe un riesgo grave para la vida de la gestante que no puede ser evitado por otros medios"; además sostiene que la aplicación de tal normativa "no requiere de autorización judicial, quedando la responsabilidad de decidir si se dan los supuestos fácticos descriptos por la norma, a criterio de los médicos que, en el actual trance, atiendan a la paciente…".

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(48) BUTELER, José A., "Manual de Derecho Civil - Parte General", Ed. Abaco, Buenos Aires, 1975, ps. 32/33 y 35 y sigtes.; LLAMBIAS, Jorge J., "Tratado de Derecho Civil Argentino - Parte General", t. I, p. 237 y sigtes., 3ª ed., Perrot, Buenos Aires, 1967; RIVERA, Julio C. (Director), "Código Civil Comentado - Títulos preliminares - Personas - Arts. 1° a 58", comentario (Luis Daniel Crovi) al art. 30, p. 107 y sigtes., Ed. RubinzalCulzoni, Santa Fe, 2004; OSSOLA, Federico A., ob. cit., p. 120 y siguientes. (49) La concepción realista de la persona, acuñada a la luz del iusnaturalismo y del personalismo ético kantiano, predica que todo hombre es y debe ser considerado persona para el derecho. El hombre posee un valor en sí mismo (per se), una dignidad que el derecho debe reconocer. RIVERA, Julio C. (Director), "Código Civil Comentado - Títulos preliminares - Personas - Arts. 1° a 58", comentario (Luis Daniel Crovi) al art. 30, p.109. (50) La existencia jurídica de la persona humana tiene dos períodos: el primero, que comienza con la concepción de la criatura en el claustro materno y culmina con el nacimiento con vida. El segundo, que se inicia con el nacimiento de la persona y acaba con la muerte. BUTELER, José A., "Manual…" cit., p. 67. Ver, asimismo, supra II.4.1. y nota 34. (51) Para ampliar ver, BARBERO, Doménico, "Sistema de Derecho Privado", t. II, p. 3 y sigtes.; Ed. Ejea, Buenos Aires, 1967; ORGAZ, Alfredo, "Personas individuales", Buenos Aires, 1946, p 179 y sigtes.; BORDA Guillermo A., "Tratado de Derecho Civil Argentino - Parte General", t. I, p. 281 y sigtes., 12ª ed., AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1999; CIFUENTES, Santos, "Derechos personalísimos", 2ª ed., Astrea, Buenos Aires, 1995; FERNANDEZ SESAREGO, Carlos, "Derecho a la identidad personal", Ed. Astrea, Buenos Aires, 1991; LAMBIAS Jorge J., "Tratado de Derecho Civil Argentino" cit., t. I, p. 268 y sigtes.; BUTELER, José A., "Manual de Derecho Civil..." cit. nota anterior, p. 39 y sigtes.; Córdoba; OSSOLA, Federico A., ob. cit., p. 124 y siguientes. (52) El Cód. Civil Argentino, a diferencia de otros, no contiene una normativa orgánica sobre los derechos de la personalidad o de la propia persona, pareciendo que su regulación se dejaba para la Constitución. En realidad recién en los Tratados y Convenciones internacionales suscriptos en la segunda mitad del siglo pasado aparece

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un expreso reconocimiento y protección de los mismos. (53) Citado por BIDART CAMPOS, Germán J., en "Algo sobre el derecho a la vida", LA LEY, 1983-A, 710. (54) La constitución de este derecho es anterior, previa a su propio reconocimiento. (55) VALLET DE GOYTISOLO, Juan, "Consideraciones jurídicas acerca del proyecto de despenalización del aborto en algunos supuestos", en LA LEY, 1984-B, 1086. Ponen asimismo de relieve el carácter de "bien fundamental" de este derecho, entre otros, OSSOLA, Federico A., ob. cit., p. 127; BADENI, Gregorio, "El derecho constitucional a la vida", en "El Derecho de Nacer", Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993; MOSSE, Carlos, "El derecho a la vida y la Constitución Nacional", ED, 18/09/01-12. (56) ORGAZ Alfredo, ob. cit. (57) BIDART CAMPOS, Germán J., "Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino", t. III, "Los Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos y la Constitución", Ediar, Buenos Aires, p. 176 y siguientes. (58) La concepción - acto de fertilización- es el momento en que, con la unión del espermatozoide con el óvulo y la formación de un cigoto, se inicia el proceso del embarazo. (59) El Código Civil define a las personas por nacer como "las que no habiendo nacido están concebidas en el seno materno (art. 63), disponiendo, a su vez, que "desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas…" (art. 70). Ver, LLAMBIAS, Jorge J., "Tratado de Derecho Civil - Parte General…", cit., t. I, p. 243 y sigtes.; BUTELER, José A., "Manual de Derecho Civil - Parte General…" cit., p. 67 y sigtes.; Código Civil Comentado - Títulos Preliminares - Personas… (Director Julio C. RIVERA), cit., p. 325 y sigtes. y343 y sigtes.; OSSOLA, Federico A., ob. cit., ps. 129 y siguientes.

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(60) El concebido no es parte del organismo materno, sino un ser humano totalmente individualizado, con su propio patrimonio genético, impulsado por una especial dinámica que, sin modificar lo característico de su ser, lo ha de llevar a una morfología plenamente humana, a exteriorizar una persona completa. (61) El ser humano es tal desde su estadía en el seno materno, no sólo luego de su nacimiento. La diferencia entre ambas fases (pre y post nacimiento) no es de naturaleza cualitativa, sino simplemente cuantitativa: es un ser humano por su origen, su composición, autonomía biológica y programa psicológico y por su destino. No existen, por tanto, etapas o fases cualitativamente diferenciadas. (62) Ver supra, II.2. Normas aplicables (esquema constitucional). (63) Causa "Portal de Belén", cit. supra. Nadie, ni si quiera sus progenitores, tienen derecho a violentarlo o destruirlo; la inviolabilidad de la vida humana está sustentada por su propio valor inmanente. (64) Ver supra, III.3. (65) Argumento totalmente inconsistente y desechable a partir de que la biomedicina ha demostrado que el nasciturus es autónomo genéticamente de la madre, de cuyo organismo no forma parte. (66) Se suele poner como ejemplo el caso de la mujer que, teniendo cinco hijos, justifica el aborto por su indigencia y la imposibilidad económica de mantener y asistir a un hijo más. Cabe preguntarse si no estando embarazada y siéndole de extrema dificultad el sostén de todos sus hijos, sería justificable y carente de pena que eliminara uno de ellos (por ej. el más débil). Resulta obvio que nadie podrá negar que tal conducta constituye un homicidio. (67) NUÑEZ, Ricardo, "Manual de Derecho Penal - Parte especial" (2ª ed. Actualizada por Víctor F. Reinaldi), Marcos Lerner Editor, Córdoba, 1999, p. 20). También se ha expresado que la realidad social reflejada por estadísticas de distintos países demuestra que no se trata de optar por un sí o no al aborto puesto que, con incriminación o sin ella, las mujeres lo practican. (68) De allí la "coercibilidad" como elemento consustancial a las normas jurídicas.

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(69) La discusión sobre el llamado "derecho al aborto" se vincula pues con la calidad de persona del embrión, titular de derechos en un todo igual al de cualquier persona nacida, entre ellos el derecho a la vida que sólo puede ceder cuando se le opusiera un derecho de superior jerarquía. No reuniendo tal entidad ni el derecho a la privacidad, ni la dignidad de la mujer violada, ni los derechos reproductivos, ni los eventuales sufrimientos psicológicos de la madre por llevar adelante un embarazo no deseado, etc., no podrán prevalecer por sobre aquel. (70) Ver supra, notas 35 y 56. (71) Sistema de libre arbitrio judicial. Ver: SOLER, Sebastián, "Derecho Penal Argentino" cit., t. II., p. 472 y sigtes.; NUÑEZ, Ricardo, "Manual de Derecho Penal - Parte General", ed. cit. (72) Diario "La Nación" de fecha 5 de Agosto de 2006, p. 26. (73) Expresiones del Dr. Pettigiani, diario "La Nación" de fecha 30 de Agosto de 2006, p. 11. (74) Diario "La Nación" de fecha 29 de Agosto de 2006. (75) Publicación del diario "La Nación" cit. en nota 66. (76) Diario "La Nación" de fecha 3 de Agosto de 2006, p. 13. (77) Ver artículo del diario "La Nación" de fecha 28 de Agosto de 2006, p. 17 titulada "La 'letra' del Código no les basta a los médicos".

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(78) Diario "La Nación" de fecha 2 de Agosto de 2006. (79) Ver supra nota 3.

Voces: ABORTO ~ DERECHO A LA VIDA ~ PERSONA POR NACER Título: Aborto, consenso democrático y justicia Autor: Zambrano, Pilar Publicado en: Sup.Act 05/12/2006, 1 La problemática del aborto podría ser encarada desde múltiples y complementarias perspectivas, entre las que caben, al menos, la perspectiva médica y genética, la jurídico-penal, la civil, la constitucional, la ética, la antropológica. En lo que sigue nos centraremos en una mirada iusfilosófica que, de alguna manera, antecede y encuadra aquellas otras posibles perspectivas, con el propósito de echar alguna luz sobre la pregunta por la justicia y el valor democrático de las decisiones jurisprudenciales que niegan el derecho a abortar. Uno de los puntos que suele destacarse en la ya clásica y a veces trivializada rivalidad entre iusnaturalismo y positivismo es la diferente concepción que una y otra tradición albergan de la interpretación y aplicación judicial de las normas jurídicas. Se suele destacar, en particular, que mientras que el iusnaturalismo admite una cierta penetración del razonamiento moral en el razonamiento jurídico, el positivismo se opondría a esta suerte de "contaminación moral" del Derecho, con la llamada "aplicación mecánica de la ley". Esto es, con la supuesta obligación de los jueces de aplicar la ley tal cual es, sin agregar nada que no esté explícita o implícitamente contenido en la misma. No está en modo alguno claro que muchos de los positivistas clásicos asumirían esta comprensión de la labor judicial. Lo que más bien puede afirmarse, tanto en relación a los clásicos, como al positivismo contemporáneo, es que conciben la "aplicación mecánica" como una suerte de ideal tan deseable como irrealizable de la labor judicial. Tanto Hart, como en nuestros tiempos, Waluchou, admiten que el Derecho positivo no puede preverlo todo de antemano y, aunque pudiera, la natural abstracción del lenguaje torna irrealizable el deseo de inmunizar al razonamiento judicial respecto del razonamiento moral. En este orden de ideas, de lo que se trataría, diría Hart, es de aceptar que hay ciertos casos "difíciles", en los cuales el Derecho admite una multiplicidad de respuestas, y en los cuales cada juez decidiría a su arbitrio. Algunos críticos del positivismo se han centrado, en esta línea, no tanto en criticar la "aplicación mecánica" del Derecho, como en criticar la idea de que la incapacidad del Derecho para resolver todos los casos, y para

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resolverlos en forma autónoma y definitiva, implique que los jueces puedan completar las lagunas jurídicas sin limitación alguna, guiados por su sola voluntad. Comparto en esta inteligencia la observación de Ronald Dworkin: la apertura del razonamiento jurídico al razonamiento moral no implica que los jueces tengan discreción absoluta en la opción por una u otra solución jurídica, no al menos si el Derecho pretende reemplazar la violencia por una solución justa, razonable, de los conflictos. Pues bien, aun cuando ningún campo del Derecho puede reputarse absolutamente cerrado y por tanto impermeable al razonamiento moral, la conexión entre moral y Derecho es todavía mucho más profunda y evidente en el Derecho Constitucional. La razón es simple: el lenguaje en que se expresa el Derecho Constitucional, y en especial el Derecho constitucional de los Derechos Fundamentales, es deliberadamente abstracto. Digo que el lenguaje constitucional es "deliberadamente" abstracto, porque la abstracción del lenguaje es funcional a normas que, como las normas constitucionales, se conciben con una pretensión de máxima perdurabilidad y generalidad. En este sentido, parece claro que cuanto mayor es la abstracción del lenguaje mayor es el campo de aplicación de una norma y mayor, por tanto, su capacidad para acomodarse tanto al cambio propio del paso del tiempo, como a la divergencia de materia. Por citar un ejemplo: la enmienda XIV de la Constitución norteamericana establece que "ningún Estado privará a persona alguna de su vida, su propiedad o su libertad sin el debido proceso legal, ni negará a persona alguna en su jurisdicción la igual protección de las leyes". No aclara la cláusula qué es el "debido proceso legal", ni qué concretos ejercicios de la libertad quedan resguardados contra la injerencia de los Estados, o qué tratos podrían considerarse violatorios de "la igual protección de las leyes". Ninguno de estos silencios puede considerarse seriamente, sin embargo, una "falla" de técnica legislativa, sino más bien lo contrario: una muestra de buena técnica legislativa, apropiada al documento en que se inserta la norma. La elevada abstracción del lenguaje utilizado en la norma es lo que ha permitido que la enmienda XIV sirviera desde 1868 en que fue sancionada, hasta nuestros días, como guía de solución para problemáticas tan distintas entre sí y tan distantes en el tiempo, como la constitucionalidad de las restricciones estaduales al libre comercio y a las más variadas dimensiones de la privacidad (1). La abstracción propia del lenguaje constitucional, en síntesis, "filtra" al razonamiento moral en el razonamiento jurídico y, con ello, asegura tanto perdurabilidad en el tiempo como generalidad en la extensión de la norma. Ambas cualidades, perdurabilidad y generalidad se justifican, a su vez, a la luz del sentido del Derecho Constitucional: a saber, señalar y a la vez prescribir como obligatorios los fines últimos que justifican la práctica social que denominamos "Derecho".

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Si esto es así, se pueden concluir al menos dos cosas: (a) el Derecho en general, y de un modo especial el Derecho Constitucional, no está completo hasta que los jueces determinan en forma autoritativa cuál es el sentido a las prescripciones constitucionales en los casos concretos que les toca resolver; (b) segundo, dado que el Derecho Constitucional regula y prescribe los fines últimos que justifican y legitiman al Derecho en su totalidad, resulta de vital importancia para la solidez de un sistema democrático el estudio, el análisis y en su caso la crítica de las valoraciones éticas y políticas desde las cuales los jueces interpretan las cláusulas constitucionales que reconocen derechos fundamentales. Resulta de importancia vital para la salud de la democracia, más aun, que estas valoraciones éticas y políticas (me refiero al sentido filosófico del término "política", como concepción acerca del manejo de la cosa pública, y no en el sentido partidario) no se encuentren camufladas, por así decirlo, detrás de un razonamiento que sólo en apariencia es puramente técnico. Es claro que hay normas y prácticas constitucionales más explícitas y detalladas que otras, y que el margen del razonamiento moral se achica o se ensancha según el nivel de detalle que posean las normas. Así, mientras que en Roe vs. Wade la Corte norteamericana decidió la cuestión del aborto en forma casi puramente moral, atento al silencio que guarda la Constitución norteamericana acerca del comienzo de la vida humana personal, la Corte Argentina tenía en el caso "Portal de Belén", donde se declaró la inconstitucionalidad de los anticonceptivos abortivos, un margen de interpretación muchísimo más estrecho, desde el momento en que las normas constitucionales argentinas (tratados) reconocen la personalidad desde la concepción. Sin embargo, también en el caso "Portal de Belén" había un amplio margen de interpretación para definir, entre otras cosas: qué valor jurídico posee la "declaración interpretativa" de la de la Convención de los Derechos del Niño, donde la Argentina definió que la personalidad comienza con la concepción; qué significa la expresión "en general" del artículo 4.1 del Pacto de San José de Costa Rica (Adla, XLIV-B, 1250) y, en su caso, si dicha expresión supone la admisión de excepciones para la protección estatal de la vida humana no nacida; y finalmente, cuándo y por qué se produce la "concepción", ¿se produce o no con la fecundación? Finalmente, aun habiendo definido que toda vida humana es vida personal desde el momento mismo de la fecundación, todavía resta definir no si el feto "personal" tiene derecho a la vida, sino si esta vida merece, siempre y en toda circunstancia, la misma protección que cualquier otra vida humana. La determinación de las cuestiones mencionadas exigía, insistimos, no tanto abandonar el razonamiento jurídico o reemplazarlo por el razonamiento moral, cuanto integrar ambos razonamientos, el jurídico y el moral. Se trataba, en otras palabras, de definir quién y por qué es persona en el plano jurídico, a la luz lo que Dworkin denominaría una "lectura moral" de la Constitución, esto es, una lectura de las normas jurídicas desde y en

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referencia a una determinada concepción filosófica y ética de la persona, del sentido y fundamento de sus derechos, y del sentido de la democracia como orden jurídico y político orientado a la protección y promoción de estos derechos. Aun cuando, según lo dicho más arriba, la lectura "moral" sea predicable de toda interpretación constitucional, el análisis de los casos donde se discute la disponibilidad de la vida del niño por nacer, es doblemente ventajoso para el análisis y la crítica de las concepciones filosóficas, éticas y políticas que subyacen necesariamente a todo razonamiento jurídico. En primer lugar, porque los juicios éticos suelen aparecer más explícitos en estos casos que en ningún otro; en segundo lugar, y fundamentalmente, porque los juicios filosóficos, éticos y políticos desde los cuales se interpretan las normas constitucionales en juego, a saber, dan razón del resto de los juicios morales y/o políticos que subyacen a la interpretación de normas y áreas menos centrales para la comprensión global del Derecho. La concepción de persona y dignidad que acojan los intérpretes constitucionales constituye la base y fundamento, en efecto de, al menos, las siguientes cuestiones: a) ¿son los derechos fundamentales algo así como "cotos de libertad" sin fin ni sentido propio? Esto es, ámbitos de absoluta discrecionalidad ética, ¿o son más bien ámbitos de libertad finalizados por un ideal más o menos abstracto de naturaleza humana?; (b) ¿son los derechos fundamentales producto de un consenso ético y/o político más o menos permanente y difundido, pero en cualquier caso circunstancial, o son los derechos fundamentales expresiones del valor absoluto y por tanto irreversible que posee todo ser humano? Ni una ni otra cuestión, cabe aclarar, es de interés puramente teórico. Sólo por citar un ejemplo: de la concepción que alberguen los tribunales acerca de los derechos dependerá, entre otras cosas, la metodología interpretativa que acojan. Si los derechos son "cotos de libertad" desteleologizada, es inevitable que los tribunales acojan metodologías interpretativas "conflictivistas", donde los choques de derechos se resuelven sacrificando unos derechos a favor de otros. En un universo donde la libertad vale por sí misma, y no por el fin al que tiende, es inevitable, en otras palabras, que quien vea restringido su ejercicio de libertad sufra un auténtico atentado a sus derechos y, con ello, a su dignidad. Si esto es así, si la concepción filosófica y ética de persona y dignidad a partir de la cual los tribunales definen si el feto es o no persona en sentido jurídico y cuál es el alcance de su derecho a vivir es, a su vez, el fundamento de las concepciones éticas, filosóficas y políticas que implícita o explícitamente subyacen a toda interpretación constitucional, entonces la cuestión acerca de qué concepción de persona es más justa parece impostergable.

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Mucho se ha escrito sobre la concepción de persona que debería acoger una democracia constitucional si pretende llamarse a sí misma justa. Creo que, detrás de la aparente multiplicidad y diversidad de opiniones sobre qué concepción de persona es más o menos justa, hay dos alternativas claramente perfiladas: o bien la noción de persona y de dignidad son una construcción social, o bien la noción de persona y de dignidad son realidades objetivas y, sobre todo, independientes de los cambios de humor de las sociedades que se llaman a sí mismas "democráticas". Me centraré en lo que queda de esta exposición en la primera de las alternativas, que es la de una lectura moral de la constitución favorable a la disponibilidad de la vida del niño por nacer. Sigo en esto la metodología que propone Aristóteles en su "Metafísica", consistente en discutir con quienes disentimos, pues, como bien señala el filósofo, en la refutación de los argumentos contrarios nos vemos obligados a profundizar en los argumentos propios y advertimos nuevas y más profundas dimensiones de lo que a nuestro juicio es la verdad en el punto en discusión. Con este mismo ánimo constructivo, donde el debate es ocasión para profundizar en la verdad, describiré y criticaré lo que podríamos denominar una concepción constructivista y liberal de la persona, siguiendo la propuesta de quien a mi juicio más seriamente ha encarado la tarea de explicar y defender esta concepción, a saber, John Rawls. John Rawls señala, (a nuestro juicio con mucho acierto) que los operadores jurídicos actuales se ven obligados, por la dinámica propia de los sistemas democráticos, a fundamentar sus decisiones con argumentos que puedan satisfacer a un público que no es homogéneo en sus convicciones morales, aunque pueda ser relativamente homogéneo en algunas de sus convicciones políticas. Es muy difícil, parece claro, tomar decisiones públicas y fundamentarlas con argumentos que dejen igualmente satisfechos, al mismo tiempo, a grupos religiosos diversos: católicos, protestantes, islámicos; a grupos agnósticos y a "ateos militantes", por utilizar una expresión ya popularizada en nuestro medio. Si nuestro auditorio estuviera conformado solamente por un único grupo religioso, podríamos fundamentar nuestras decisiones públicas apelando a la autoridad teológica del grupo. Pero nuestras sociedades contemporáneas están compuestas por muchos grupos que sostienen convicciones éticas, filosóficas y morales distintas de las de los católicos, y los operadores jurídicos deben esforzarse por encontrar razones que puedan ser aceptadas por todos. La solución que propugna Rawls es simple: no intentemos buscar fundamentos profundos, fundamentos "metafísicos", para las decisiones públicas, pues cuando más profundos son los fundamentos de nuestras decisiones, menos consenso lograremos. En lugar de ello, construyamos una concepción de persona con el conjunto de las ideas sobre las cuales sí podemos consensuar. La concepción de la justicia y de persona que

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resulta de esta construcción se sintetizaría en la siguiente convicción política fundamental: todos somos iguales en el derecho a exigir que se respeten una serie de libertades básicas, comenzando por el derecho a la vida. Todos estamos de acuerdo en esta convicción de tipo político, diría Rawls, aunque no podamos estar de acuerdo en sus fundamentos. Dejemos de lado los fundamentos, que nos dividen, y quedémonos con la conclusión: todos tenemos derecho a la vida y, con el derecho a la vida, el resto de los derechos fundamentales más típicos que reconocen las democracias constitucionales. Ahora bien, ¿quiénes son "todos" para este consenso superficial, cuyos fundamentos hemos dejado de lado? ¿Cuando decimos que todos tienen derecho a la vida según el consenso político, que es un consenso superficial, que no atiende a los fundamentos, nos referimos a todos los seres humanos o sólo a algunos? ¿incluimos a los hombres que todavía no nacieron y a los que, ya nacidos, han perdido sus capacidades mentales, por ejemplo? Pues bien, la concepción de la justicia construida con las ideas políticas que de hecho son y pueden ser consensuadas en una democracia constitucional, según Rawls, claramente excluye de la noción de persona a quienes aún no han nacido. Podría incluirlos, no hay razón alguna para excluirlos, pero, de hecho, están excluidos. Y si están excluidos, entonces no tenemos legitimidad alguna para considerarlos "persona". Esto es así, porque el consenso político reconoce como personas a quienes gozan de la facultad de proyectar un plan racional de vida, y es claro que los sujetos por nacer no solamente no gozan de esta facultad, sin que además coartan la proyección vital de las madres que no desean continuar con el embarazo. Anular el derecho a vivir del niño, no hace falta aclararlo, está contemplado tanto como negar su personalidad. Hasta aquí, la descripción. Desde nuestro punto de vista, el liberalismo político acierta en una cosa: nos dirigimos a un público pluralista y hay que intentar buscar razones que puedan convencer a ese público. Se equivoca el liberalismo, a nuestro juicio, en el concepto de "razones aceptables". Para el constructivismo liberal, una "razón aceptable" para el público pluralista es una razón que el público pluralista de hecho aceptaría, sin detenerse a reflexionar en todo lo que dichas razones presuponen. Pero esto, en realidad, es un engaño. Si de lo que se trata es de ofrecer razones "aceptables", entonces hay que ofrecer razones que sean aceptables de principio a fin: que sean aceptables tanto por lo que implican para los casos concretos para los que fueron pensadas, como por lo que implican para el resto de los casos a los cuales dichas razones pueden extenderse.

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Pues bien, si hay algo que puede reputarse como una verdad "adquirida" y compartida por las democracias occidentales desde Nuremberg es que nadie puede erigirse en juez de la dignidad de los otros. Esta verdad "adquirida" y compartida, incluso consensuada, en términos de Rawls, puede reformularse del siguiente modo: si los derechos fundamentales significan algo, si efectivamente los derechos fundamentales se conciben como vallas de contención frente a los abusos del poder, entonces no tiene sentido que le pidamos al mismo poder frente al cual queremos asegurarnos, que decida quiénes son titulares de los derechos y quiénes no. En otras palabras, si las mayorías cuyos abusos tememos son las encargadas de decidir quiénes tenemos derechos y quiénes no, entonces los derechos han perdido todo su sentido. De forma que yerra Rawls, a mi juicio, cuando sostiene que el consenso político de las democracias occidentales apoya una concepción de derechos humanos o fundamentales, empezando por el derecho a la vida, según la cual éstos dependen de los caprichos de una mayoría cambiante. Pues esto sería tanto como afirmar que este consenso ha dejado de lado definitivamente el camino de los derechos humanos como estrategia de defensa frente al abuso del poder. Es innegable que ciertos sectores de las sociedades pluralistas contemporáneas defienden el aborto como un derecho fundamental de la madre. Pero lo que dichos sectores no comprenden es que hablar de un derecho fundamental a abortar es una contradicción en los términos. Si hay derecho fundamental o humano a abortar, entonces quiere decir que algunos decidimos sobre la dignidad o personeidad de otros. Y si algunos decidimos sobre quiénes son dignos y quiénes no lo son. O lo que es lo mismo, sobre quiénes son personas y quiénes no lo son, entonces los derechos fundamentales o humanos han dejado de existir. Lo que habría no sería, propiamente, un derecho fundamental o humano a abortar, sino una fuerza injustificada para hacerlo. De forma que, bien miradas las cosas, no se trata de prescindir del consenso, sino más bien de lo contrario: de ofrecer una fidelidad auténtica al consenso político de las sociedades democráticas. No se trata, en otras palabras, de ser fiel a posiciones mayoritarias o minoritarias interesadas o, en el peor de los casos, a posiciones asumidas de modo irreflexivo y automático, a instancias de otros o, sencillamente, movidas por deseos o pasiones irracionales. No se trata, en fin, de ser fiel a posiciones que, aunque puedan ser mayoritarias, dudosamente hayan sido asumidas en forma consciente y por tanto libre. Se trata, en cambio, de ser fieles a las mismas convicciones políticas que de las que habla Rawls, a saber, la igualdad y la libertad, pero de ser fieles hasta el final. Esto es, de ser fieles a una concepción de la igualdad y de la libertad que sea éticamente defendible y, sobre todo, coherente con la convicción política y ética básica de que los Derechos fundamentales no son una gracia que concede una mayoría, o una minoría eficientemente organizada, sino un principio ético intrínsecamente razonable. No se trata de dejar de lado los fundamentos de nuestras convicciones políticas, como la convicción de que todo ser humano

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es igualmente digno a otro, y tiene por tanto un derecho fundamental a la vida. Se trata, más bien, de lo contrario: de encontrar las razones que hacen de este derecho una exigencia intrísecamente inteligible, una exigencia con sentido y no, como en la propuesta liberal, una contradicción en los términos. Este segundo camino es sin duda un camino más difícil de recorrer, porque siempre es más difícil convencer sobre la base de auténticas razones, que convencer apelando a las emociones o, en el mejor de los casos, a opiniones infundadas. Es también, sin duda, el camino más justo. Y al fin y al cabo, de lo que se trataba aquí era precisamente de eso, de hacer justicia, no de obtener aplausos en una competencia de retórica tan hueca como dañina.

(1) Confr. sobre las diversas aplicaciones de la enmienda XIV en el tiempo CORWIN, E.S., "La Constitución de los Estados Unidos y su significado actual", LEAL, A. (trad.), Editorial Fraterna, 1987, Buenos Aires, p. 590 sigtes.

Voces: ABORTO ~ ABORTO TERAPEUTICO ~ BIOETICA ~ PERSONA POR NACER ~ ESTADO DE NECESIDAD ~ MEDICINA ~ PELIGRO PARA LA SALUD ~ PELIGRO PARA LA VIDA ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ DERECHO A LA VIDA ~ DERECHO A LA INTEGRIDAD FISICA ~ DERECHO A LA SALUD ~ DERECHOS HUMANOS ~ RECURSO DE INAPLICABILIDAD DE LA LEY Título: A propósito del aborto terapéutico: Algunas resonancias Autor: Díaz, Justina M. Pregno, Elian Publicado en: LLBA 2005 (julio), 629 Fallo comentado: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (SCBuenosAires) ~ 2005/06/27 ~ C. P. d. P., A. K. SUMARIO: I. Pórtico, compromiso con el lector y advertencia aclaratoria. - II. Bosquejo inicial. - III. Primeros pincelazos, que tiñen de grisura los hechos. - IV. La exteriorización en sede tribunalicia de la interioridad de la mujer gestante. - V. Un fallo emergido de la crisis. - VI. Crítica y perspectivas "Ut aliquid fieri videatur" (Para que parezca que se ha hecho algo). (1)

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I. Pórtico, compromiso con el lector y advertencia aclaratoria El pasado 27 de junio, los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia bonaerense sentenció en autos "C. P. d. P., A. K. s/autorización" haciendo lugar a la petición de la parte actora, encaminada a obtener la autorización judicial para interrumpir un embarazo por hallarse en riesgo la vida/salud de la accionante. La decisión del máximo tribunal de la provincia de Buenos Aires ha vuelto a poner, a instancias de los medios de comunicación masiva, sobre el tapete la discusión sobre el aborto. De más está decir que vemos con buenos ojos se instale como tema de debate dicha cuestión, tematizándola y problematizándola en diálogos respetuosos de cuánta cosmovisión se postule, lo cual implica el tránsito por sendas lo suficientemente espaciosas con marcada impronta pluralista. Atento a que no se trata de una discusión reservada a técnicos y expertos (aunque probablemente no exista en la actualidad, semejante reserva de espacios), sino más bien de una oportunidad más para el abordaje de una materia postergada con profundas implicancias de significado para el mundo occidental, pues se combinan dos fuertes núcleos de representación simbólica: la sexualidad y la muerte. Desde y hacia la ciudadanía, urge dar tratamiento a tamaña quaestio. Pero, como no se le escapará al ojo entrenado de un agudo lector, recorrer aquí y ahora todos y cada uno de los atajos que se disparan de semejante caldo de cultivo es una tarea maratónica que excede, y con creces, la modesta empresa de anotar un fallo. Sin embargo, no abdicamos de dicha labor, y nos comprometemos a profundizar, en próximas entregas, algunas de las implicancias del tema en estudio. Para finalizar este introito, advierta el desprevenido leedor que la presentación de las resonancias de esta decisión judicial no se alistan en el orden del pensar analítico, sino que evidencian una manifiesta inclinación por el integrativismo tridimensionalista, más específicamente una marcada tendencia por la teoría trialista del mundo jurídico (2). Estamos convencidos de que el discurso cientificista y el inexorable racionalismo al que conduce el análisis lógico del lenguaje, en nuestra visión, se muestran insuficientes para aproximarnos a cuestiones tan delicadas como las que aquí referimos. Alegóricamente podríamos decir que nuestra mirada se asemeja más a la del artista que a la del científico, desde el momento en que la comunicación de lo incognoscible plantea la finitud

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del lenguaje con meridiana claridad. Pues a la hora de hablar del hombre, de bucear en las caudalosas, profundas y, tal vez, turbias aguas de la existencia humana, la imposibilidad de nombrar y del pensar en/por/desde categorías se patentiza. Frente a lo inasible, el empobrecimiento al que conduce la logicización de la realidad es palmario. No perseguimos exhibir erudición en manifestaciones artísticas, ni mucho menos incurrir en novelescos recursos literarios embellecedores de la alocución. Nada más lejos. Simplemente, es un intento de guardar coherencia con lo dicho respecto a que tratar temas harto complejos, como el que hoy nos invita a estas reflexiones, para los cuales no hay soluciones, sino, en todo caso, hechos humanos (3), que ni siquiera serán los más justos, sino apenas los menos dañinos. En resumidas cuentas, cuando se nos exige dar respuestas, de alto contenido existencial, en las que se juegan posiciones ante la vida (léase, filosóficas, religiosas, éticas, antropológicas, ...), apelar a las imágenes y a las metáforas ayuda a exteriorizar la interioridad con mayor nitidez que con las definiciones y los razonamientos. Cuando se trata de hablar de lo profundo (4) y no tenemos palabras para ello, por escasas o, paradójicamente, por abundantes, preferimos las imágenes a los conceptos, los cuentos a las teorías, las pinturas a las descripciones, los poetas a los cientificistas. II. Bosquejo inicial En la sociedad contemporánea, defensora de los Derechos Humanos, donde los valores individuales parecen hallar tutela, tanto en normas nacionales como internacionales, el derecho a la vida, como en el caso que nos toca analizar, plantea un agudo dilema ético. Por un lado, tenemos a una madre con un cuadro clínico muy severo cuya vida corre peligro de muerte en caso de que no se le interrumpa su embarazo; y por el otro, los derechos de la persona por nacer, con un estado moral independiente del de su madre, que genera derechos que deben ser resguardados. Ante este cuadro de situación, el derecho, en este caso los jueces, deben dar respuesta oportuna y eficaz ante una demanda basada en la necesidad de protección de derechos personalísimos, mediante la interpretación de las normas de manera armónica con la totalidad del ordenamiento jurídico, a fin de evitar que se vulneren derechos fundamentales de la persona. Pero lo cierto, como se verá más adelante, es que esta respuesta deben darla los profesionales del arte de curar y no el poder judicial; de ahí la frase que ilustra estas líneas: "Ut aliquid fieri videatur", que traducido significa "Para que parezca que se ha hecho algo". Y esta máxima, precisamente era la que los médicos perplejos, que no sabían qué receta empleaban (5). Empero tampoco se trata de cargar las tintas y arremeter contra los galenos, pues no sólo a ellos los ha asaltado el desconcierto, aunque de eso nos ocuparemos en lo que sigue.

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III. Primeros pincelazos, que tiñen de grisura los hechos

La cuestión a resolver comienza cuando una mujer, en su decimoprimera semana de embarazo y con diagnóstico de miocardiopatía dilatada con deterioro severo de la función ventricular, es aconsejada por la Jefatura del Servicio de Obstetricia y la de la Unidad Coronaria del Hospital a interrumpir el embarazo e iniciar tratamiento psicológico para atenuar las consecuencias del trauma psicoemocional emergente de tal decisión. El Comité de Bioética de la misma institución hospitalaria es consultado, y no encuentra objeción ética a una conducta activa que deberán decidir los profesionales tratantes, para salvaguardar la vida de la paciente, seriamente afectada por su patología de base (miocardiopatía dilatada con deterioro severo de la función ventricular, con episodios de insuficiencia cardíaca descompensada y limitación de la capacidad funcional, así como endocarditis bacteriana y arritmia crónica) que, conjugada con los factores de riesgo (en el caso: obesidad, tabaquismo, hipertensión arterial y antecedentes de cuatro embarazos -dos de ellos que concluyeron con el alumbramiento de los dos hijos del matrimonio y otros dos complicados con eclampsia y aborto-) y el embarazo en curso, la colocan en un estado de indefensión debido al alto riesgo morbilidad materno-fetal por el que atraviesa. Los profesionales del hospital condicionan su accionar a una autorización judicial para llevar adelante la intervención, motivo por el cual la paciente recurre a los estrados del Tribunal de Familia N° 2 de Lomas de Zamora, con nueve semanas de embarazo. La Juez de Trámite dictó sentencia acogiendo la demanda y encarrilándola mediante la forma de una medida autosatisfactiva. El representante ad litem interpuso recurso de reconsideración y solicitó una medida de no innovar. El tribunal en pleno hizo lugar parcialmente al recurso interpuesto en cuanto a que el pronunciamiento recurrido es de ejecución inmediata y mantuvo en lo restante la resolución atacada. Contra esa decisión el Asesor de Incapaces N° 2 interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (6) en tanto que el titular de la Unidad de Defensa N° 1 dedujo recursos extraordinario de nulidad e inaplicabilidad de ley ante la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (7), ambos en representación de la persona por nacer, debido a la violación de normas constitucionales y derechos contenidos en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos que actualmente gozan de jerarquía constitucional. IV. La exteriorización en sede tribunalicia de la interioridad de la mujer gestante De la lectura de la sentencia, se puede apreciar el debate que gira en torno a aspectos procesales. El tutor ad litem se agravia porque el Tribunal de Familia halló reunidos los requisitos necesarios para tramitar la petición como

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"medida autosatisfactiva" (8). Su crítica se basa en que con la elección de esa vía se le impidió intervenir plenamente en el proceso, quebrantando así el principio de bilateralidad y conculcando, consecuentemente, la garantía constitucional de la defensa en juicio. De esa manera, entiende el representante del Ministerio Público, se violenta el derecho a la vida de su representado, es decir del nasciturus. Sin embargo, más allá de que en este caso el pedido de autorización u orden judicial aparece vehiculizado por una medida autosatisfactiva, debe tenerse presente que en materia de acceso a la justicia, el principio rector es el de in dubio pro actione, a fin de no menoscabar el derecho de defensa (9). Resulta interesante recordar que tanto la doctrina procesal como la jurisprudencia han receptado las medidas autosatisfactivas, a fin de dar herramientas verdaderamente nuevas para resolver eficientemente las necesidades humanas cuando las antiguas no resultan suficientes. La medida autosatisfactiva, en tanto solución urgente no cautelar, despachable in extremis (10), que procura aportar una respuesta jurisdiccional adecuada a una situación que reclama una pronta y expedita intervención del órgano judicial, posee la característica de que su vigencia y mantenimiento no depende de la interposición coetánea o ulterior de una pretensión principal. De modo que esta creación pretoriana y doctrinaria no se halla aún regulada legalmente, por lo que, con buen tino, hasta el momento, el dictado de las mismas se ha fundado en: i) la potestad cautelar genérica; o ii) en una válida interpretación analógica extensiva de las disposiciones legales que expresamente disciplinan trámites cuya resolución urge. Digresión mediante, es hora de considerar la necesidad de requerir autorización judicial para llevar adelante la conducta aconsejada por los profesionales médicos. En este punto, y como en tantos otros, nos ayudamos a pensar con el descollante legado del querido maestro Germán J. Bidart Campos, y con él concluimos que "o lo que se pide es autorización para cumplir una conducta especialmente despenalizada, y entonces no hace falta tal autorización, porque la conducta está exenta de sanción penal; o lo que se pide es autorización para cumplir una conducta que, prima facie, coincide con un tipo penal, y entonces la autorización no puede concederse, porque un juez no puede dar venia para delinquir" (11). Y agrega el destacado constitucionalista: "Cualesquiera de ambos extremos hace improcedente la autorización impetrada; el primero, por inútil; el segundo, por imposibilidad jurídica" (12).

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En este sentido, entonces, se sostiene que estos problemas deberían ser resueltos en el seno de la relación médico-paciente, evitando, cuando el ordenamiento legal así lo permita, la judicialización del acto médico. V. Un fallo emergido de la crisis

El tema del aborto trae aparejado un sinnúmero de polémicas, especialmente entre aquellos que se consideran pro-abortistas y los anti-abortistas. Lo cierto es que nuestro país prohíbe el aborto y sólo lo contempla para casos excepcionales: tal el caso del "aborto terapéutico" y "aborto sentimental" (13). El aborto terapéutico es el que se debate en el caso de marras, y tiene lugar cuando se lo practica, como última alternativa terapéutica, con la finalidad de evitar un riesgo a la vida o a la salud de la mujer gestante. Configuraría un caso de Estado de Necesidad (o Fuerza Mayor, en terminología iusprivatista), es una situación en la que se produce un mal menor para evitar hacer un mal mayor, lo que se considera justificable. Tal permisión se la suele fundamentar en la "Regla moral del doble efecto", que consiste en distinguir lo que considera directamente voluntario y lo indirectamente voluntario. El mal que se causa cuando se busca hacer un bien se considera justificado o permisible si se cumplen cuatro condiciones: i) que la acción de la que resulta el mal sea en sí misma buena o indiferente (no moralmente mala); ii) que la intención del agente sea recta, que no tenga como intención un efecto malo; iii) que el efecto malo proceda de la causa con la misma inmediatez que el efecto bueno; iv) que haya una razón proporcionalmente grave para permitir el efecto malo. En el fallo objeto de análisis, existe un conflicto entre la vida de dos personas (madre y feto), que sólo puede ser resuelto con el aborto y no está al alcance de la mano la solución que añora uno de los jueces al preguntarse: "¿Por qué optar? ¿Por qué no intentar salvar ambas (vidas)? ¿Quién mejor que el médico para intentar hacerlo, retomando su juramento hipocrático..." (14). ¡Es que justamente ese es el conflicto, si fuera posible salvar las dos vidas no estaríamos debatiendo! Por un lado, estos dichos del miembro de la Suprema Corte que nos hemos permitido transcribir, y ya hemos avisado que no vamos a analizar pormenorizadamente cada uno de los votos, evidencian la conmoción en la que los juzgadores se han visto inmersos. Está a las claras que entender en esta causa les ha tocado hasta la fibra más honda de su individualidad, cuando no, por qué no pensarlo también, algún fundado temor a las consecuencias de la decisión que emanase del máximo tribunal local. Por otra parte, el fallo toma por andariveles inusitados, como si por momentos se hubiese perdido de vista el objeto de la presentación judicial efectuada por la mujer gestante, en la medida en que mediaron: declaraciones de inconstitucionalidad del aborto terapéutico (15), lo cual pueden los jueces perfectamente hacer, pero lo que llama la atención, es que propalando interpretaciones armónicas e integrales apoyadas en criterios de ponderación omitan la referencia a la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (16), que también integra el Bloque de Constitucionalidad Federal (17), por lo que no alcanza a divisarse, con nitidez, la discordancia del texto legal desechado con la Carta Magna; derivaciones de la pretensión originaria de la actora

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reinterpretándola como buscadora de "autorización para matar" (18), cuando lo que pide -a gritos- es que la dejen vivir; alusiones al derecho comparado que a todas luces dejan fluir que el juzgador, echando mano de fundamentos vertidos en jurisprudencia extranjera (19), incurre en parcialidades, desde el momento en que el planteo de analogías de hecho inexistentes concluye en la exposición de descontextualizados argumentos de derecho, atento a que el fallo del Superior Tribunal Constitucional español, citado por el doctor Pettigiani, es favorable al aborto terapéutico; tanto el nombrado como el doctor Negri, por momentos, parecen responder lo que nadie les ha preguntado, desde que fundamentan, lo cual nos merece mucho respeto, por qué el derecho argentino debe decir que no al aborto libre cuando de lo que se estaba hablando era de aborto terapéutico, signado por la particular coyuntura del estado de necesidad, amén de acercar fundamentos en torno al inicio de la vida; entre otras. Reafirma lo recientemente señalado, la referencia del juez Roncoroni en su voto cuando dice, no sin cierto ánimo de reencarrilar a sus colegas, "De lo que estamos tratando aquí es de la necesidad de una persona de recurrir a médicos diplomados para que eviten un peligro para su vida o su salud. Esto no niega el valor de la vida, ni siquiera ingresa en el debate sobre el momento en el que ella comienza". Lo cierto, y sin avanzar sobre el temario reservado para el próximo acápite, es que en pronunciamientos como estos se patentiza el poder de los jueces en cuanto a manipular hechos e interpretar las normas y, consecuentemente, hacerles decir lo que ellos quieren que digan. Y entiéndasenos bien, no se está poniendo en tela de juicio la buena fe de los hombres y mujeres de la justicia, sino más bien todo lo contrario. Pues en fallos de esta naturaleza aparece de un modo irascible su hondo pensar, sus creencias, su ideología, su visión del mundo, sus enclaves culturales, en suma: su autenticidad. Sólo que no lo dicen, ocultan, aún en niveles inconscientes, que se trata de una manera de legitimar una decisión tomada con antelación a la presentación misma de la señora A. K. C. P. d. P. en sede tribunalicia. Esperamos no herir susceptibilidades con esto que decimos, pero todos lo hacemos, todos recortamos la realidad y formamos nuestros propios esquemas mentales, pues sin ellos no podríamos vivir (es más, quienes escriben estas líneas hacen lo mismo que aquí describen al momento de anotar este fallo) y, luego, encolumnados en históricos latiguillos, algunos apelan a 'la recta razón', a 'la objetividad', a 'la naturaleza'... como si se tratase de algo diferente a lo que aquí hemos llamado visión de mundo. Claro que habrá posturas más herméticas y anquilosadas que otras. En síntesis, queremos decir que en esta nota también hay una posición tomada frente a la existencia, cual es que los latiguillos citados, que pueblan los anales de jurisprudencia, son tan caprichosos y antojadizos como esta crítica.

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Al final de cuentas, la decisión judicial dependerá de cómo construyamos el objeto jurídico (los ontologistas, no es nuestro caso, se posicionarán como exploradores y meros descubridores de "el derecho") y qué rol les asignemos a los jueces en el escenario político-jurídico de la estructura social. Ahora bien, para finalizar, sea por lo que acabamos de decir, o por algún otro motivo, el fallo hace lugar al pedido de autorización, no sin dejar de recalcar que acreditándose los extremos de ley contemplados en el art. 86.1 del Cód. Penal, ni el profesional médico ni la mujer encinta necesitan ni deben requerir autorización judicial alguna para la interrupción del embarazo. VI. Crítica y perspectivas a. El pluralismo declamado, exige obrar en consecuencia Sin polemizar acerca de si hemos ingresado en la posmodernidad o si sólo somos testigos del final de la modernidad, podemos consensuar con el lector que la cultura actual atraviesa un proceso de cambios muy profundos, tanto a nivel individual como de mutación de la vida social, signado por la crisis de pensamiento. Dicho más gráficamente, si le atribuyéramos carácter de persona al "pensar en/por/desde categorías", diríamos que se trata de un paciente en estado crítico atravesando la etapa terminal de su enfermedad, que se encuentra en la sala de cuidados intensivos, con respiración asistida y pronóstico reservado. Una vez más, la vuelta a las metáforas y comparaciones. A diario, en todo el mundo, se ensayan infinidad de respuestas y explicaciones que intentan dar cuenta de los interrogantes y desafíos que se plantean en la vida cotidiana del hombre común. Ríos de tinta corren en la búsqueda de echar luz a los bemoles y vicisitudes que la complejidad de nuestra cultura engendra para los hombres y mujeres de nuestro tiempo. Sin embargo, a pesar de contar con muy buenos diagnósticos, pareciera ser que no todo admite explicaciones certeras y contundentes, que los conceptos y las definiciones son insuficientes y que, a la vez, pueden, incluso, estar de más. He ahí una paradoja. Las fisuras, los quiebres, las grietas de los grandes relatos hacen que el diálogo con la cultura actual sea cada vez más complejo, pues se ha entrecortado la comunicación directa establecida con las certezas y las seguridades que, "desde siempre", volvían predecible y explicable la subsistencia humana. Pues, cuando se hace de la naturaleza, de la divinidad, de la moral, de la razón... la apoyatura última de la existencia humana, entonces se disminuyen las sensaciones de riesgo y vacío en relación directamente proporcional con la pérdida de la libertad y el sacrificio de las diferencias. Pero ocurre que justamente parece haberse debilitado dicho modus operandi: la naturalidad y la normalidad, la idea de Dios, la objetividad de los valores, la preeminencia de la razón, en tanto piedras fundantes de ciertas concepciones logicizadoras de la realidad, se hallan en franca retirada del papel de

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variables explicativas y disciplinadoras de la organización social. Frente al derrumbe de semejante andamiaje, a causa de la visualización del mismo como mero constructo, el saldo es una cultura en descalabro y fragmentada (20), pues no hay hilo conductor al haberse diluido la idea de orden; decimos diluido porque no está totalmente erradicada, lo cual puede constatarse en las apariciones de grupos reaccionarios que, enarbolando estandartes de viejas ortodoxias, añoran tiempos pasados y buscan la reinstalación de lo pretérito. Con semejante panorama, raudamente descripto claro está, la búsqueda de los consensos se vuelve un imposible material. Sabido es que las bases de la moral actual son consensuales, al menos, parece ser la tesitura mayormente aceptada; sin embargo, anotamos un singular cambio de paradigma en este sentido, pues ya no se trata de buscar el acuerdo entre concepciones disímiles sino, creemos nosotros, diseñar dispositivos que sean lo suficientemente dúctiles y maleables como para contener los distintos y contradictorios pareceres que una misma persona pueda sostener, aún simultáneamente. Es decir, el desafío ya no está en unir posiciones diferentes de grupos distintos, donde el icono era la superposición de los consensos, sino en flexibilizar los criterios de participación en el discurso a un punto tal que se admita la autocontradicción de los propios sujetos, y ese será el paradigma de los tiempos venideros, el de la contradicción. b) Ciencia burlada y sinrazón de la esperanza El dramatismo que antecede, y con el que hemos inaugurado este último acápite, predispone a que quizá sea la anotada una de las llamadas situaciones límites más claras, por no decir que se trata, hasta el momento, de la situación límite por excelencia, en las que la decisión que se tome dejará, probablemente, un amargo sabor a impotencia y una fatal claridad de conciencia frente a la soberbia victoria de la muerte por sobre la vida. Y lo que es peor, dicha opción es inendilgable, nos tiene como diáfanos protagonistas y no meros observadores; pero de otra forma, si eligiéramos esquivar la fuliginosidad de la opción portadora originaria del más estrepitoso de los fracasos, quizá implique cargar con el truncamiento, no de una, sino de dos vidas inocentes. La conmoción del hombre ante la muerte y quizá el pánico de ser arrebatado de este mundo, ha hecho que la ciencia y la tecnología avancen en tiempo récord, sin embargo, ambas, en este caso, fueron derrotadas y burladas. La muerte ha salido airosa, también ante el amor y la esperanza. Y esa muerte se actualiza cada vez que esta espantosa situación se delinea como resoluble desde la libre elección.

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No hay ninguna elección, ni remotamente, y mucho menos libre, cuando se trata de elegir entre una vida u otra, lo que hay es un hecho que tiene al hombre como protagonista, y en el rol de verdugo. Faltando la libertad, no hay posibilidad de optar. De modo que plantearle a la mujer gestante la disyuntiva entre priorizar su salud o su vida o privilegiar la vida del nasciturus, en términos de opción, guarda connotaciones sadomasoquistas. Urge que ante estas encrucijadas se guarde el más profundo de los silencios, no por desentenderse y dejar sola a la mujer sino por la simple razón de que no hay soluciones para estos casos, por lo que los análisis devienen absurdos. Se tome el camino que se tome, ése será el indicado, y será amoral. En la misma línea argumental, digamos por último que sembrar siquiera la idea de alternativa, hace pensar que hay algo por hacer, lo cual es tortuoso y falso, y deja una vacancia que puede ser llenada por discursos culpabilizadores de la mujer. De la díada culpable o inocente, termina despejándose, cual ecuación, que será madre ejemplar la que arriesga su integridad, y aún su vida, por salvar la del hijo que lleva en su vientre. A contrario sensu, "la otra", la que no asuma tales riesgos, será la mismísima Muerte, encarnada. Esta genealogía de la virtud, es engañadora y obscurantista; y si la moral se teje así a conciencia, entonces es patológica. c) Proyecciones Para finalizar estas breves notas, pasemos revista, a toda prisa, a algunos temas claves que sobrevolaron la temática llevada los estrados judiciales. La balanza de la justicia no se ha inclinado. Continuando lo que se dijo en el punto anterior en lo atinente a que, en casos como los que se plantean en ocasión del aborto terapéutico, no hay lugar para la decisión, tal imposibilidad rige para todos; o sea que la ley, los jueces y los médicos también están alcanzados por esta impotencia hasta ahora incontenible. En todo caso, los galenos serán los encargados de sindicar la situación de hecho que hace de antesala a la tragedia. Decimos esto, no sólo para reafirmar lo dicho precedentemente, sino también para desenmascarar que el primer inciso contenido en el artículo 86 del Código Penal tampoco hace ninguna opción. Quizá no muy a conciencia, o tal vez si, el legislador guardó el prudente silencio que reclamamos hace un momento. De modo que, si, como algunos sostienen, la ley hubiese preferido la salud o la vida de la mujer por sobre la de

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la persona por nacer, pues, entonces, no le hubiera dejado a la mujer la posibilidad de que ella no prefiriese su salud o su vida, y la hubiese obligado a curarse o a vivir. Creemos que la ley ha comprendido la gravedad de la situación y ha decidido, de antemano, la validez del desenlace, fuere cual fuere. Pues el heroísmo no se impone, ni se prohíbe y, en este caso, tampoco se valora. La medicina a la defensiva. Los profesionales del arte de curar, temiendo comprometer su responsabilidad profesional en un supuesto de aborto no punible, demandan de los jueces directivas acerca de cómo actuar frente a una mujer embarazada con diagnóstico de miocardiopatía dilatada con deterioro severo de la función ventricular, con episodios de insuficiencia cardíaca descompensada y limitación de la capacidad funcional, así como endocarditis bacteriana y arritmia crónica. Así planteado, parece un despropósito, y lo sería aún más si los jueces respondiesen, tanto por la afirmativa como por la negativa. Ahora bien, las cosas no son tan sencillas; de hecho, funcionarios del Ministerio Público del Departamento Judicial de Lomas de Zamora pusieron en duda historias clínicas y certificados médicos. No vamos a reflexionar aquí sobre el trabajo interdisciplinario, tal vez en otra oportunidad, pero lo que sí nos permitiremos es intentar desentrañar qué es lo que subyace a un proceso judicial tamañamente inoficioso. En primer lugar, resultan verdaderamente llamativas las dudas en las que tanto el Defensor de Menores como el Asesor de Incapaces fundan sus recursos. Frente a la prueba documental y a las declaraciones coincidentes de los médicos tratantes en cuanto al cuadro clínico de la paciente y a la terapéutica sugerida, francamente, la producción de nueva prueba aparece como dilatoria y encaminada a teñir de sospecha los dichos de los facultativos. Y con toda honestidad nos preguntamos, ¿se justifica imaginar que los médicos del caso vayan a la justicia a pedir que se los autorice a interrumpir un embarazo, sabiendo que ello es ilícito y que no median los requisitos de ley? Se ve a las claras que los miembros del Equipo de Salud están pensando, en evitar que se les inicien reclamos por mala praxis luego de interrumpir un embarazo; dicho pensamiento, por nosotros presupuesto, constituye un elemento más para presumir que ya han estudiado medulosamente el tema como para encuadrarlo dentro de los supuestos despenalizados, de lo cual parecen dar fe los certificados rubricados por los jefes de dos de los servicios (21) que integran la estructura nosocomial. No se les puede subestimar tanto la inteligencia. Pero aún absteniéndonos de emitir juicio sobre la idoneidad de los representantes del Ministerio Público para sopesar las pruebas arrimadas al expediente por los galenos, la necesidad de mayor probanza podría calificarse de superflua, ya que en la inteligencia de la ley que gobierna los hechos (22) basta con acreditar el grave peligro para la salud de la mujer encinta, pues el supuesto no cobra operatividad sólo cuando hay riesgo de vida (o de muerte) para la mujer gestante.

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Huelga decir que algunos de los jueces de la Suprema Corte Provincial acogieron los fundamentos dados por el Ministerio Público, incluso requirieron de los médicos niveles de certeza que no sólo resultan imposibles de alcanzar en la práctica de la medicina, sino que, además, son exorbitantes respecto de los deberes comprometidos por ley en el obrar profesional (23). Tal es así que sostuvieron el consabido principio in dubio pro homine (24). Luego de semejante perorata, no puede decirse otra cosa que se trata de una situación muy compleja. Por un lado, sostenemos a rabiar que no existe la menor duda que la autorización judicial solicitada por los médicos era innecesaria. Pero, por otro lado, tampoco se les puede pedir a estos últimos que convivan con permanentes sentimientos de interpelación, causados por esta suerte de "paranoia forense". Broma mediante, debe ser muy poco grato estar pendiente, permanentemente, de la hipotética citación a rendir cuentas ante un tribunal sobre lo hecho en ejercicio de la profesión médica; aún en supuestos de aborto despenalizado, en los que los supuestos de hecho son identificados por el propio profesional de la salud según su leal saber y entender. Pero aquí no acaba la sensación de incertidumbre respecto a si se obra o no conforme a derecho, sino que todo se vuelve más insostenible aún, cuando se cae en la cuenta de la disparidad de criterios imperante y que los profesionales en esta ocasión experimentaron en carne propia luego de los desacuerdos explicitados en la resolución del caso con la despenalización del aborto terapéutico. No demanda demasiada imaginación ponerse, por un momento, en lugar de quien, o quienes, en una próxima vez, se hallen en la misma situación. A no dudarlo que volverán a solicitar autorización judicial. Pues mal puede pedírseles que no lo hagan, cuando no hay acuerdos mínimos acerca del alcance de la norma que despenaliza el aborto terapéutico en todo el territorio de la República. Una propuesta: la Anuencia Jurídica. Atento a que son muchos los factores en juego (25) y que la claridad meridiana que el caso requiere todavía se hará esperar (se redacte como se redacte el art. 86 inc. 1 de la ley penal sustantiva), hagamos una humilde propuesta; no sin antes decirle: 1) a la comunidad médica, de una buena vez, que la autorización judicial no los eximiría de la sanción penal si se acreditase que el aborto terapéutico encubrió, en realidad, un aborto voluntario; 2) a los jueces, que comprendemos declamen el rechazo in limine de presentaciones en justicia destinadas a

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obtener una autorización para abortar cuando media causa médica, pero que igual entiendan. Peor nos parece que sostengan la igualdad de la vida de la mujer gestante de la persona por nacer e igualmente "escojan" entre ellas, sin lugar a dudas que ello es mucho más desafortunado. En casos como estos, es preciso agudizar el ingenio y dar rienda suelta a la imaginación para que la creación y la inventiva hagan lo suyo; si no convidan con cosas nuevas, que por lo menos alcancen alternativas que permitan pensar lo existente desde la diversidad. En nuestra opinión, los miembros del Equipo de Salud no están pidiendo autorización judicial, sino "anuencia jurídica", más allá de la que difiere, en este caso, el propio Código Penal, para la materialización del derecho a la atención de la salud que tienen todos y cada uno de las personas. La salud tiene múltiples proyecciones y no depende sólo de cuadros médicos especializados y formados, sino también de un fuerte compromiso por parte del Poder Judicial en tanto garante último de la vigencia efectiva de dicho derecho. Hoy por hoy, se nos reclama, de viva voz, a los hombres y mujeres del derecho, la directa intervención en cuestiones dirigidas a la atención de la salud (26). No podemos abdicar. De lo contrario, nos limitaríamos, sencilla y también irresponsablemente, a reconocer derechos e imponer obligaciones sin brindar los medios técnico-jurídicos, al menos, para asegurar su cumplimiento. Un caso palmario del categórico emplazamiento del jurista en la sanidad, puede tener lugar con la inclusión de nuevos actores en el art. 86, inc. 1 del Cód. Penal. Hasta el cansancio hemos repetido en estas líneas que no hace falta judicializar el acto médico allí contenido. Más, si el costo de mantener incólume tal principio, es el sufrimiento humano, no vacilamos en vaticinar la inminente inclusión del juez, o del actuario, como mero veedor del cumplimiento de la forma debida, que, quizá, podría ser la regulación del proceso de consentimiento informado en una norma específica. Ahora si se escogiese la senda de la reglamentación, contenedora de la captación lógica de un reparto proyectado de potencia e impotencia, auguremos sea a favor de la consecución de todos los planes de vida.

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(1) EINSTEIN, Albert, "Como veo el mundo", Buenos Aires, Ed. Siglo Veinte, s.f., trad. de Natan Caplan, p. 107. (2) Ya hemos dicho que en una próxima entrega acercaremos al amigo lector un análisis más profundo del fallo en cuestión. Vaya como adelanto que será desde el marco teórico diseñado por Werner Goldschmidt (Puede verse: GOLDSCHMIDT, Werner, "Introducción filosófica al Derecho", 6ª. ed., 5ª. reimp., Buenos Aires, Depalma, 1987; CIURO CALDANI, Miguel Angel, "Derecho y política", Buenos Aires, Depalma, 1976; "Estudios de Filosofía Jurídica y Filosofía Política", Rosario, Fundación para las Investigaciones Jurídicas, 1982/4; "Estudios Jusfilosóficos", Rosario, Fundación para las Investigaciones Jurídicas, 1986; "La conjetura del funcionamiento de las normas jurídicas. Metodología Jurídica, Rosario, Fundación para las Investigaciones" Jurídicas, 2000. Y especialmente: CIURO CALDANI, Miguel Angel, "Perspectivas Filosófico-Jurídicas de la salud", en Bioética y Bioderecho N° 4, Rosario, Fundación para las Investigaciones Jurídicas, 1999, p. 25 y siguientes. (3) Ver apartado 6. (4) Nota de los autores: No somos ontologistas. (5) Cfr. nota 1. (6) Alega que el a quo no se pronunció sobre sus agravios, vinculados con la violación al derecho de protección del estado de la persona por nacer, al derecho de expresión, al derecho de acceso a la justicia, al debido proceso y a la defensa en juicio. (7) Sustancialmente reproduce los mismos agravios que el Asesor de Incapaces, ver nota 5. (8) Puede verse: PEYRANO, Jorge, "Lo Urgente y lo Cautelar", JA, 1995, I, 899; PEYRANO, Jorge, "Vademécum de las Medidas Autosatisfactivas", JA, 1996, II, 709; PEYRANO, Jorge, "Informe sobre las Medidas Autosafisfactivas", LA LEY, 1996-A, 999; PEYRANO, Jorge, "Los Nuevos Ejes de la Reforma Procesal Civil", ED, 169-1345; MORELLO, Augusto, "La Tutela Anticipatoria ante la larga agonía del Proceso

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Ordinario", ED, 169, 1341; PEYRANO, Jorge, "Reformulación de la Teoría de las Medidas Cautelares: Tutela de Urgencia. Medidas Autosatisfactivas", JA, 1997-II-926. (9) CS, 29/09/88, Causa M. 87 XXII; art. 15 Constitución de la Provincia de Buenos Aires. (10) Claro que su dictado no está exento de requisitos. Entre ellos, corresponde citar: a) concurrencia de una situación de urgencia, b) fuerte probabilidad de que el derecho material del postulante sea atendible, c) contracautela, cuya exigibilidad queda sujeta al prudente arbitrio judicial. (11) BIDART CAMPOS, Germán J., Autorización judicial solicitada para abortar, nota a fallo, ED, 114-183. (12) Ib. (13) Cfr. art. 86 del Cód. Penal Argentino: "El aborto practicado por médico diplomado, con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 1. si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios; 2. si el embarazo proviene de una violación o de un atentado que pudo ser cometido sobre una mujer idiota o demente." (14) Ver voto del doctor Pettigiani. (15) Ib. (Nota de los autores: Este comentario no significa reflotar objeciones a la declaración de inconstitucionalidad de oficio). (16) Resolución 34/180 de la Asamblea General de Naciones Unidas del 18/12/1979, suscripta por la República Argentina el 17/07/1980 y ratificada según ley 23.179 (sancionada el 08/05/85, promulgada el 27/05/85 y publicada el 03/06/85) (Adla, XLV-B, 1088).

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(17) Ver BIDART CAMPOS, Germán J., "Manual de la Constitución Reformada", t. I, 2ª. reimp., Buenos Aires, Ediar, 1998, p. 345. (18) Ver voto del doctor Negri (el destacado nos pertenece).

(19) Superior Tribunal Constitucional de España, Sentencia N° 53, del 11/04/1985. Ver voto del doctor Pettigiani. (20) Lo dicho no conlleva valoración moral alguna, simplemente intenta ofrecer una visión del mundo contemporáneo, donde la subjetividad de las personas aparece frágil, vulnerable y atravesada por los profundos y veloces cambios, cuando no imperceptibles en lo inmediato, que operan en el conglomerado social y que fuertemente repercuten en el entramado interrelacional. (21) Cardiología, por un lado, y Ginecología y Obstetricia, por el otro. (22) Esto es el art. 86 inc. 1 del Cód. Penal Argentino. (23) Cfr. art. 20 de la ley 17.132 (Adla, XXX-A, 44). (24) Ver voto del doctor Genoud. (25) Por ejemplo, sería interesante tratar, en una próxima vez, las alusiones al lugar que ocupa el padre de la persona por nacer en este enjambre. Pues el doctor de Lázzari, en su voto, considera la intervención necesaria del padre biológico del por nacer, si bien sostiene que su oposición no hubiera sido definitiva. Nosotros compartimos este criterio y sostenemos que no hay obligación legal de recabar tal asentimiento -así preferimos llamarlo-, más no se nos oculta, y sugerimos, que ante una situación tan conflictiva conviene acercarse a todos los actores con una fuerte impronta conciliadora. (26) No hace falta ser un visionario para percatarse que hablar del derecho a la atención de la salud, supone, sino el trabajo mancomunado, por lo menos, la articulación de profesionales de la salud y profesionales del derecho.

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Voces: ABORTO ~ ABORTO TERAPEUTICO ~ BIOETICA ~ PERSONA POR NACER ~ ESTADO DE NECESIDAD ~ MEDICINA ~ PELIGRO PARA LA SALUD ~ PELIGRO PARA LA VIDA ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ DERECHO A LA VIDA ~ DERECHO A LA INTEGRIDAD FISICA ~ DERECHO A LA SALUD ~ DERECHOS HUMANOS Título: El aborto voluntario tepapéutico no es punible en la Argentina y los médicos de los hospitales públicos lo pueden practicar sin requerir autorización judicial Autor: Gil Domínguez, Andrés Publicado en: LA LEY 2005-D, 664 Fallo comentado: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (SCBuenosAires) ~ 2005/06/27 ~ C. P. d. P., A. K. SUMARIO: I. Introducción. - II. Los hechos del caso. Algunas reflexiones. III. - El derecho fundamental a la vida en la regla de reconocimiento constitucional argentina y el art.86 inciso 1 del Código Penal. - IV. El voto de la mayoría. - V. El voto de la minoría. - VI. A modo de conclusión. "Las leyes que exigen el heroísmo propio de los santos, requieren que los encargados de aplicarla tengan la crueldad propia de los demonios" (del voto del magistrado Roncoroni). I. Introducción La mayoría de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (integrada por Roncoroni, Soria, Bogan, De Lazzari, Sall Largues y Piombo), en la causa "C. P. d. P., A. K. s/autorización", resolvió que no era necesaria una autorización judicial para que se practicare un aborto voluntario cuando se verificase que corría peligro la vida de la mujer embarazada en virtud de lo dispuesto por el art.86 inc. 1° del Cód. Penal. El objeto del presente comentario, es analizar la base argumental expuesta por la mayoría y la minoría del Tribunal, a la luz del derecho fundamental a la vida recogido por la regla de reconocimiento constitucional argentina.

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II. Los hechos del caso. Algunas reflexiones

1. Una mujer embarazada portadora de una patología grave que ponía en riesgo su vida si continuaba con el ciclo de gestación, luego de concurrir a un hospital público, promovió por sí y en representación de sus hijos menores, una acción judicial con el objeto de requerir autorización judicial para interrumpir el embarazo (debido a la negativa de los médicos de practicar el aborto terapéutico). La Juez de Trámite y el Tribunal de Familia N° 2 de Lomas de Zamora, en virtud de a la urgencia de la pretensión esgrimida, encauzó el proceso como medida autosatisfactiva. También declaró que si los profesionales actuantes se encontraban facultados para realizar la práctica médica que revistiera el mayor grado de idoneidad a efectos de interrumpir el embarazo. El Ministerio Público provincial, en representación de la persona por nacer, promovió los pertinentes recursos extraordinarios (de nulidad y de inaplicabilidad de la ley) que dieron lugar a la intervención de la Suprema Corte de Justicia. Respecto del segundo recurso, el argumento central del Defensor Oficial, radicó en que la medida autosatisfactiva había impedido producir la prueba ofrecida que demostraba: a) la posibilidad de sobreviva materno filial de continuarse con el embarazo, b) el riesgo de practicar la intervención autorizada y c) la conveniencia de someter a la actora al tratamiento más apto para minimizar los demás factores de riesgo (obesidad, tabaquismo e hipertensión). 2. El tema no es nuevo en el ámbito jurisdiccional de la Provincia de Buenos Aires (1). Pero una y otra vez se presenta el mismo cuadro: una mujer embarazada de condición socioeconómica humilde concurre a un hospital público debido a que su vida y su salud corren peligro; en dicho lugar, los profesionales médicos -basados en una conducta medrosa- en vez de adoptar las conducentes decisiones en el campo de su arte, la obligan a una indigna peregrinación ante los tribunales, a efectos de obtener una autorización para que ellos realicen una práctica que no está prohibida. Si se sustituye mujer de escasos recursos por mujer con un mínimo poder adquisitivo y hospital público por clínica privada seguramente el resultado de la ecuación será distinto al que supone la intervención de un tribunal. Es insoportable ver como en este país la pobreza se castiga aún en aquéllas situaciones en donde claramente el ordenamiento jurídico posibilita la realización de determinadas conductas ¿O acaso los médicos le pedirían autorización a un juez para operar una vesícula o hacer un by pass?. Seguramente no, pero como el aborto tiene una "connotación especial", aunque el ordenamiento lo permite en los supuestos en donde se verifique peligro para la vida o la salud de la mujer, no lo practican por miedo a los "futuros juicios". Si un médico tiene un problema de principios, la objeción de conciencia lo protege. Si un médico tiene temores de realizar su arte (aún

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contado con Comités de Bioética que pueden aportar una fundamental opinión interdisciplinaria), lamentablemente se ha equivocado de profesión; porque sino que sentido tiene acudir a un juez (que por ser abogado y tener conocimientos de medicina) consultará con otro médico para verificar si la conducta está prohibida o permitida según los saberes del arte de curar. Y mientras tanto el tiempo corre y el daño (físico, moral y psicológico) en la mujer (pobre) se profundiza. A veces molesta bastante tener que analizar lo obvio. No me imagino comentando un fallo de un tribunal que autorizó a una persona a levantarse, desayunar e ir al trabajo. Pero como un déjà vu judicial, periódicamente me veo obligado a reflexionar constitucionalmente sobre un tema que en la Argentina desde 1921 está determinado de forma clara y concisa (en sintonía con lo que sucede en el 93% de los países desarrollados y en el 91% de los países en desarrollo que abarca el 96% de la población) (2): la realización de un aborto cuando corre peligro la vida de una mujer. Desde los hontanares históricos, la Constitución -que inunda a la esfera pública y privada-, mediante el clásico principio de legalidad, establece que si una conducta no está prohibida, está permitida. Obligar a una mujer embarazada a promover una acción judicial, es permitir que se debata jurisdiccionalmente lo que no se debe discutir. Es ingresar en el entramado de las pruebas, las dilaciones y los discursos jurídicos propios de hombres que declaman conductas heroicas porque naturalmente nunca van a estar en la piel de una mujer o construyen emotivas epístolas personales en torno a la sacralidad de la vida cuando lo que deben hacer es cumplir con el rol de jueces en el marco de un Estado constitucional de derecho. No hay vidas inocentes y vidas culpables, hay simplemente vidas; y a veces hay, que elegir entre alguna de ellas sin pretender imponer de forma perfeccionista una determinada biografía como única y absoluta. III. El derecho fundamental a la vida en la regla de reconocimiento constitucional argentina y el art.86 inciso 1 del Código Penal 1. Si la fuerza normativa de legalidad constitucional es una característica esencial de un Estado constitucional de derecho, en la Argentina el modelo constitucional imperante responde a dicho paradigma (3).

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Cuando una Constitución ejerciendo el atributo de la supremacía, permite el ingreso de una fuente externa, comienza a funcionar a pleno la fuerza normativa de la regla de reconocimiento constitucional como parámetro de validez formal y sustancial de las reglas secundarias. Dentro de la regla de reconocimiento la fuente externa concurre (mediante la aplicabilidad) con su propia lógica de validez sin que la fuente interna pueda incidir sobre ella. En nuestro sistema constitucional, la aplicabilidad puede ser originaria (art. 118) o derivada (art. 75 inc. 22), pero cuando es invocada, se deben respetar sus "condiciones de vigencia". En el campo de la validez sustancial, todos los derechos fundamentales y los derechos humanos positivizados expresa o implícitamente tienen a priori idéntica jerarquía. No existe ninguna norma que establezca que algún derecho tiene más peso que otro. Por este motivo cuando se registra una colisión la vía de solución es la ponderación y la utilización del principio de proporcionalidad. 2. En la regla de reconocimiento constitucional argentina, el derecho fundamental a la vida debe analizarse desde la óptica de las fuentes interna y externa. 2.1 Desde una perspectiva constitucional, hasta el año 1994, el derecho a la vida era un derecho implícito. La reforma constitucional al incorporar el art. 75 inc. 23 (más allá de su pésima técnica de redacción por cuanto las que se embarazan son las mujeres y no los niños) solo pretendió establecer una garantía institucional que tuviera como objeto proteger la seguridad social del niño hasta la finalización del período de enseñanza elemental (o sea una protección menor que la que otorga la Convención sobre los Derechos del Niño -Adla, L-D, 3693-) y de la mujer durante el embarazo y el tiempo de lactancia (o sea una protección menor que la concedida por el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales o la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer -Adla, XLVI-B, 1107; XLV-B, 1088-). En esto coincidieron los convencionales Alfonsín y Barra desde las antípodas ideológicas. En este sentido, Barra sostuvo: "No se trata entonces de una norma lavada sino de una aplicación que ha sido plasmada en la Constitución mediante un plan de asistencia social para ese niño concebido en el seno materno, que requiere protección social como cualquier ser humano. Ese niño es un ser humano y para nuestro derecho el "por nacer" es un niño, tal como claramente lo señalan la Convención sobre los Derechos del Niño y el Pacto de San José de Costa Rica (Adla, XLIV-B, 1250). Es por ello que requiere el ámbito de protección del derecho, y un aspecto parcial de dicho ámbito es la asistencia social para el que está en situación de desamparo. Coincido con el doctor Alfonsín, en lo que respecta al delito de aborto, que debe ser regulado -como lo está hace casi ciento cincuenta años- por la legislación ordinaria y prevista su pena en el Código Penal, la que de ninguna manera debe ser incorporada en la Constitución" (4).

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2.2 Desde la óptica de la fuente externa, se verifican tres conjuntos de normas vinculadas al derecho a la vida. El primero conduce a una formulación que presenta una estructura de principio similar a las Constituciones europeas de posguerra (art. I, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 3°, Declaración Universal de Derechos Humanos y art. 6°, Pacto de Derechos Civiles y Políticos). Nada dice sobre la protección desde el momento de la concepción. Aún así, el Tribunal Constitucional Alemán y el Tribunal Constitucional Español, han reconocido que en el marco de un enunciado iusfundamental como el descrito, la vida humana a partir del momento de la concepción es un valor constitucional digno de ser tutelado. No obstante, han declarado compatibles con el orden constitucional, métodos de despenalización del aborto basados en el sistema de las indicaciones (combinado con plazos) o el sistema del asesoramiento (sustituyendo la protección penal de la vida a partir del momento de la concepción por la tutela administrativa). El segundo remite a una estructura más cercana a una regla sin dejar de ser un principio (el art. 4°, Convención Americana sobre Derechos Humanos cuando sostiene que le derecho a la vida estará protegido "en general, a partir del momento de la concepción"). Surge con toda claridad de los antecedentes de la norma que la fórmula "en general", tuvo como objeto, posibilitar que los Estados americanos que en su ordenamiento interno habían despenalizado el aborto voluntario ratificaran el instrumento internacional (5). El tercero producto de una declaración interpretativa (que no es una reserva) se vincula a un concepto de regla. El Estado argentino al ratificar la Convención sobre los derechos del niño (que en su art. 6° establece que los "Estados partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida") realizó una declaración interpretativa (que implicó optar por una interpretación posible entre varias alternativas con validez exclusiva en sede interna) mediante la cual estableció que "se entiende por niño a todo ser humano desde el momento de la concepción y hasta los dieciocho años de edad" (6). 2.3 Del análisis realizado surge que conforme a la regla de reconocimiento constitucional argentina el derecho a la vida como derecho humano establece que debe ser tutelado a partir del momento de la concepción intra o extra corpore. Pero esto no implica que dicho derecho humano: a) tenga a priori una mayor jerarquía que otros derechos fundamentales y humanos, b) que en caso de colisión con otros derechos fundamentales y humanos estos no puedan prevalecer sobre el derecho a la vida, c) que se tenga que utilizar de forma exclusiva para su protección el derecho penal, d) que el legislador mediante el método de la ponderación establezca que los derechos fundamentales y humanos de la mujer (ser humano nacido) tienen más peso que el derecho a la vida de la vida humana del nasciturus (ser humano no nacido).

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3. Hay un elemento que no puede pasar desapercibido y que es crucial al analizar esta temática. El nacimiento marca un punto de inflexión desde la óptica normativa, antropológica, sociológica, psicológica y religiosa. En el orden penal (7) y civil (8) argentino se verifica claramente una mayor protección a la persona nacida que a la persona por nacer, registrando de esta manera una evidente diferencia ontológica. Otra distinción significativa entre la vida humana en formación respecto de las personas nacidas, tanto desde la perspectiva normativa como desde la óptica de la mujer que intenta llevar adelante el embarazo, radica en que cualquier daño que la mujer produzca a la vida humana en formación (ej: abuso de alcohol, fumar, consumo de drogas, etc.) y que repercutirá, en el futuro, en la salud e integridad del niño nacido, parece que no merece reproche normativo. Incluso, en muchos casos la mujer cree que puede realizar estas acciones. Pero una vez nacida la criatura, los daños que se cometan a la salud e integridad del niño merecen desaprobación normativa. Asimismo, moralmente es impensable que una madre en su sano juicio, intente hacer fumar o darle alcohol al recién nacido. Una reflexión comparativa sobre las actitudes sociales ante, por un lado, la muerte natural de un niño o de un adulto y, por otro lado, un aborto espontáneo, demuestra grandes diferencias. La actitud social es distinta entre las personas más cercanas al suceso, quienes normalmente -y cuando se trata de un embarazo deseado- sienten más bien la pérdida de una ilusión, de un futuro hijo, pero sin vivir este hecho como la muerte de un ser querido propiamente dicho. Además, también existe una actitud diferente con relación a los terceros, con quienes no se participa del hecho realizando ninguno de los ritos sociales propios de la muerte de personas (ni siquiera la Iglesia Católica obliga a celebrar exequias para los fetos abortivos). Todo ello es absolutamente inevitable en los abortos espontáneos tempranos que, según las estimaciones más moderadas, afectan a más de dos tercios de los óvulos fecundados durante la primera semana de gestación (9). 4. El art. 86 inc. 1° del Cód. Penal enuncia que "el aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 1) Si se ha hecho con el fin de evitar peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios...". El legislador argentino instauró un sistema de indicaciones puro (sin límites de plazos, o sea, durante cualquier momento del embarazo) el cual implica una renuncia formal (jurídica) de accionar en esta colisión de derechos

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mediante el sistema penal. Para que ello ocurra se requiere: a) que quien practique el aborto sea un médico y que éste proceda con el consentimiento de la mujer (10), y b) que el fin que se persigue (como elemento subjetivo) sea evitar un peligro para la vida y la salud de la mujer (11).Ante una colisión de derechos entre la mujer y la vida humana en formación que sólo puede ser resuelta mediante la realización de un aborto, la solución menos perjudicial que resuelve la antinomia es la muerte del feto. Al ser realizado por el médico y con fines terapéuticos, no es necesario que se den ciertas condiciones inherentes al estado de necesidad, tales como la actualidad y la no inminencia del mal que se quiere evitar. Sólo es necesario que el peligro exista basado en la lex artis, estando habilitados con exclusividad los médicos diplomados (la ley no requiere que sea un especialista en obstetricia y ginecología) con el propósito de salvar la vida o la salud de la mujer en base a los conocimientos especiales del médico (12). Queda plenamente evidenciado que el elemento subjetivo del art. 86 inc. 1 del Cód. Penal está configurado por la decisión que adopte el médico en el ámbito de su incumbencia profesional. Tan sólo el médico y solamente el médico puede determinar si existe un peligro para la vida o la salud de la mujer; y si no existe un medio alternativo más proporcional, realizar un aborto con el consentimiento de la mujer. IV. El voto de la mayoría 1. Del voto de la mayoría del Tribunal se destacan los argumentos expuestos por Roncoroni, De Lazzari y Soria. 2. Roncoroni establece que según surge del art. 86 inc. 1 del Cód. Penal "los únicos protagonistas de este acto médico, tanto en los períodos previos o iniciales de información y gestación de la decisión, como en los subsiguientes de toma responsable de la misma y los finales dirigidos a concretarla o actuarla, no son otros que la mujer encinta y el médico diplomado, que es el único dotado con el bagaje de conocimientos científicos y técnicos que permita apreciar, con la debida justeza, si el grado de peligro para la salud o la vida de la madre justifican la adopción de la práctica que ella consiente y si no hay otro medio de evitarlo. Si alguna duda tiene habrá de acudir a la consulta médica o la junta con otros profesionales del arte de curar y al Comité de bioética como se hizo en el caso- pero nunca al Juez. ¿A guisa de qué ha de intervenir el juez? ¿Acaso estará llamado a jugar el rol de censor, supervisor médico o perito médico de los médicos? No parece que esto entre en el campo de conocimiento de los jueces. La 'prudentia' que integra la voz con que se suele denominar a la ciencia del derecho (jurisprudencia) y esa regla de oro que es la razonabilidad rechazan de plano tal pensamiento".

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Este concepto central es reforzado por el magistrado cuando enuncia: "En el caso, la ley no deja dudas. Tal como lo hemos dicho, los protagonistas de tal acto son el médico y la madre encinta. Pertenece al campo de la discrecionalidad técnica y científica del profesional el determinar si se da la situación descrita por el art. 86 inc. 1° del CP. El no necesita ni debe requerir complemento judicial alguno para el cumplimiento del acto médico por él aconsejado -previas consultas- juntas médicas o dictámenes de comisiones de bioética, si lo reputare necesario. Entra en el marco de su propia responsabilidad decidir si debe ejecutar o no dicho acto médico y serán siempre las circunstancias de cada caso las que permitirán decir si él respondió a su deber hipocrático. Si concurren las circunstancias que le señala la ley y el mismo ordenamiento ético de su profesión, nada se le habrá de reprochar si lleva a cabo la intervención. Lo mismo si no lo hace, mientras su negativa sea una expresión lícita de su libertad de conciencia y de su libertad de autodecisión (libertad de conclusión o libertad de contratar). Pero cuando deba actuar inexcusablemente porque así lo imponen la necesidad o la urgencia que no admiten esperas ni dilaciones (arts. 13 inc. c, Cód. de Etica y 19 incs. 1° y 2°, ley 17.132 -Adla, XXVII-A, 4-), su conducta será reprochable e, incluso, en determinados y casi excepcionales casos, puede llegar a tipificar el delito de abandono de persona". Solicitar autorización para realizar algo que no está prohibido ubica al juez en la prisión de los peligros que traen consigo los trámites urgentísimos, la prueba sumaria y los riesgos ciertos de las más mínima demora (13). La elección de una mujer de preservar la vida o la salud a costa de la vida del concebido no implica que la ley le quite valor al heroísmo, sino que sencillamente no puede exigirlo. Roncoroni lo expresa magistralmente cuando afirma: "Una madre acaso decida no tomar un medicamento que es vital para su salud, pero que es dañoso para la de su hijo. Otra madre puede pensar que es mejor afrontar el riesgo de morir que el de no tener descendencia. Sin embargo, la ley no habrá de penarlas si su decisión es distinta; y no me refiero a una ley recién sancionada, de esas que cambian todos los años, sino a una regla que siempre ha estado presente en nuestro derecho, y que recogen casi todas las legislaciones del mundo. Las leyes que exigen el heroísmo propio de los santos, requieren que los encargados de aplicarla tengan la crueldad propia de los demonios. Nuestro derecho no le dice a la peticionante: 'vaya señora, y afronte el riesgo de la muerte'. Al comprender que órdenes de esa clase no pueden ni deben darse, nuestra ley no declara que una vida sea más importante que otra, sino que se compadece con la debilidad humana en estas extremas circunstancias, y se abstiene de imponer castigos". 3. De Lazzari también reafirma que son los médicos quienes estaban facultados para asumir la problemática y resolverlo en forma directa; sin embargo se negaron a hacerlo "requiriendo un plus, la autorización judicial, generando así un complejo supuesto en el que, a la postre, los protagonistas principales -madre y ser en

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gestación- quedarían sin respuesta si judicialmente no mediare pronunciamiento". En este contexto analiza cada uno de los requisitos exigidos por el art. 86 inc. 1° respecto de los hechos condicionante del caso verificado la debida adecuación de lo fáctico en lo normativo. Y para finalizar sostiene: "No puede concluirse este voto sin dejar sentado que la tarea de verificación del estado de cosas que corresponde efectivizar a los señores médicos intervinientes y la conducta que en su consecuencia deba llevarse adelante, en modo alguno podrá generar nuevas presentaciones judiciales, en este o en cualquier otro proceso, ni requerimientos de autorización o solicitud administrativa alguna. Cabe volver al comienzo, porque el sistema jurídico, analizado integralmente, permite determinar como conducta que se encuentra fuera del campo de la prohibición la realización del llamado aborto terapéutico, en tanto y en cuanto se reúnan las condiciones que han sido puntualizadas precedentemente, a cuyo efecto los facultativos pueden y deben obrar por sí mismos con arreglo a las leyes de la deontología médica". 4. Soria parte de sostener la constitucionalidad del art. 86 inc. 1° a la luz de la regla de reconocimiento constitucional argentina. En dicho análisis se detiene en el art. 4° de la Convención Americana al sostener: "Cabe detenerse entonces, en el enunciado contenido en el Pacto de San José de Costa Rica. La norma pertinente prevé una protección a la vida desde la concepción con arreglo a la correspondiente determinación legislativa. El texto aludido (art. 4.1 cit.) define, pues, el alcance de la tutela jurídica por remisión a la "ley". También, estatuye que esa norma derivada ha de disponer que "en general" la tutela del derecho será "a partir del momento de la concepción". Por fin, determina que nadie puede ser "privado de la vida arbitrariamente" (art. 4.1., "in fine").Desde esta perspectiva, no advierto que el régimen legal que concierne al caso -vale decir, el art. 86, segundo párrafo, inc. 1°, del Código Penal- presente tal incoherencia en su adecuación sistemática con las normas consagradas en ese tratado internacional, que conduzca a su modificación por una inconstitucionalidad sobreviniente. Adviértase que el reconocimiento del derecho a la vida desde la concepción en el seno materno recibe un marco de protección en general. Carente de contenido absoluto, admite entonces cierta modulación normativa razonable (arg. art. 29, CIDH). Por otra parte, tomando un solo elemento comparativo, vale cotejar la fórmula del art. 4.1. segunda oración, con la, por cierto más tajante, precisa e inesquivable, incluida en otro tramo del Pacto atinente a la protección de la vida, como el prescripto en los arts. 4.2. a 4.5., para consentir la constitucionalidad de algunos regímenes, como el citado art. 86 del Cód. Penal, que en singulares y justificados casos de excepción no parifican el valor de la protección de la vida del por nacer con el asignado al de la madre embarazada".

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Siguiendo la línea expuesta por Roncoroni, deja expresa constancia que el orden jurídico "no llega a imponer al ciudadano una conducta altruista o heroica que lo lleve, sin importar las circunstancias, a optar por la vida o los intereses del prójimo frente a los suyos. De tal suerte, tampoco exige semejante actitud a la madre, cuando su vida o su salud se enfrenta a la supervivencia de la persona 'por nacer'. En eso estriba el fundamento del "aborto terapéutico", figura que de ninguna manera enerva la valoración realzada de la vida humana de la persona por nacer; solo que ante a una puntual contraposición de bienes jurídicos, el legislador ha prefigurado la resolución del conflicto dando preeminencia a la vida o la salud de la gestante". 5. De los votos de la mayoría del tribunal se pueden extraer las siguientes conclusiones: -El art.86 inc. 1° del Cód. Penal se adecua a la regla de reconocimiento constitucional argentina. -El elemento subjetivo del art. 86 inc. 1° del Cód. Penal se verifica exclusivamente mediante la opinión e intervención del médico (quién puede alegar objeción de conciencia) sin que sea necesaria una autorización judicial al respecto. Cuando la norma dice "al aborto terapéutico no es punible", está habilitando la realización de una conducta, en la medida que se cumplan con los requisitos solicitados, para lo cual solamente están facultados los médicos (de cualquier especialidad) mediante su incumbencia profesional o lex artis. -Cuando colisionan esta clase de derechos fundamentales, el orden jurídico constitucional no puede exigir a las personas (en este caso exclusivamente a las mujeres) conductas supererogatorias o de superhéroe. V. El voto de la minoría 1. El voto de Genaud se basa en una mera formalidad técnica (las constancias probatorias) que se distancia de la estructura de la norma penal, al judicializar un acto que en sí no debe serlo y posibilitar la promoción de un proceso controvertido, cuando en realidad, la verificación de las condiciones habilitantes recae exclusivamente en el médico interviniente. 2. El voto de Negri no es una sentencia porque no cumple con los mínimos exigidos por el orden constitucional para confeccionar una decisión jurisdiccional. Bajo el ropaje formal de la exclusiva intervención médica, se asemeja más a una suerte de panegírico de conciencia de un alma atormentada por el caso que debe afrontar, que a una decisión judicial motivada. Los magistrados son designados porque se presume su capacidad para resolver los casos difíciles en el marco de la legalidad constitucional. Pensemos un minuto en la mujer embarazada cuya vida o salud corren peligro, que ante tal situación, recibe un fallo que sostiene que "la maternidad y el amor tienen un riesgo" y que "el amor es un riesgo", y que por ende, le impide formalmente interrumpir el embarazo

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de forma inmediata. Si esta cuestión debe ser resuelta en forma exclusiva por los médicos: ¿para qué realizar consideraciones personales sobre la situación del caso que implican una confrontación basada en la autoridad de la judicatura respecto de la decisión adoptada por la mujer?. Sencillamente para descalificar simbólicamente su postura de interrumpir el embarazo (que es tan válida moralmente como lo es la no interrupción). 3. El voto de Petiggiani comienza reconociendo expresamente que la cuestión debió ser decidida exclusivamente en base al criterio médico y que "de ningún modo puede el juez, desde la lejanía de su despacho y frente a la imposibilidad de seguir momento a momento las evoluciones de la salud de los implicados, decidir una materia cuyo conocimiento sólo es accesible a través de una consulta permanente que por lo dilatado de su trámite, siempre le va a dejar en situación de inevitable demora frente a cualquier solución perentoria que deba adoptarse". Pero a continuación comienza a desarrollar una línea argumental contradictoria en donde: - Sostiene la inconstitucionalidad (sin declararlo) del art. 86 inciso 1° (14). - Expresa que la maternidad impone a la mujer la obligación de soportar riesgos (en este caso respecto de su salud o de su vida). Luego enfatiza que es necesario analizar, si los riegos para el bien jurídico alternativo que se quiere proteger, no han sido creados intencionalmente por el supuesto necesitado o le es imputable a título de culpa, imprudencia o negligencia. Como colofón enuncia que "cabría razonar en este caso si la conducta de la embarazada ha sido todo lo cuidadosa que su condición de madre requería (la obesidad y el tabaquismo abrirían un interrogante en este sentido)". Qué sencillo es imponer a la mujer desde el discurso jurídico, una conducta heroica, desde el lugar de un hombre que naturalmente nunca va a ocupar su lugar. Qué fácil es instalar una moral absoluta a sabiendas que nunca le será aplicable. Qué suntuoso es hablar de la mujer sin abandonar la estructura mental de hombre que dice señorialmente el derecho. Qué ligero es imponer conductas a una mujer sin ponerse un minuto en su lugar. VI. A modo de conclusión

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En esta Argentina del siglo XXI, donde abunda la hipocresía, el debate sobre el aborto voluntario ocupa el sitio de un Rey. Si todavía no se realizan en los hospitales públicos (donde concurren mujeres pobres), los abortos despenalizados desde 1921 y ratificados por los Convencionales Constituyentes de 1994, es impensable imaginar un debate profundo sobre una problemática tan profunda. ¿Acaso alguien cree sinceramente que una mujer que resuelve abortar con el dolor (de toda índole) que esto provoca, puede ser sometida al derecho penal, cuando no existe en toda la historia de la humanidad ni un tratado de extradición que incluya el delito de aborto? En nuestro país se realizan entre 500.000 y 1.000.000 de abortos voluntarios al año de manera "clandestina" y las condenas penales son inexistentes ¿Se protege el derecho a la vida de la persona por nacer?, NO ¿Se protege el derecho a la vida, a la salud y a la no discriminación de las mujeres de escasos recursos? NO. Entonces ¿qué estamos esperando para analizar y debatir alternativas constitucionales como la que plantea el sistema alemán (15)? Y mientras tanto, como nos canta Enrique Bunbury: "Y no hay mejor ni peor, con la gente que tropiezo sienten el mismo dolor, es tan igual el mismo dolor".

(1) Ver GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, "Solicitud de autorización judicial y amparo bioético", LLBA 2000-549. (2) Ver Naciones Unidas-Informe sobre las políticas mundiales sobre el aborto, Departamento de Información Económica y Social, 1994. (3) Ver GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, Neoconstitucionalismo y Derechos Colectivos, Ediar, en prensa. (4) Diario de Sesiones de la Convención Constituyente, tomo IV, 34 reunión, p. 4606. (5) Ver GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, "Aborto Voluntario, Vida Humana y constitución", p. 161 y sigtes., Ed. Ediar, Argentina, 2000.

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(6) Ibídem, p. 167. (7) El Código Penal prevé una pena menor para el aborto respecto del homicidio y no tipifica el aborto culposo y la tentativa de aborto. (8) El Código Civil establece en el art. 70: "Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas", pero a continuación el mismo artículo enuncia: "... y antes de su nacimiento pueden adquirir derechos, como si ya hubiesen nacido. Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por instantes después de estar separados de la madre". A esto se suma el art. 74 que dispone: "si muriesen (los concebidos) antes de estar completamente separados del seno materno, serán considerados como si no hubieran existido". Otro enunciado importante es la nota al art. 3290, en la cual, al referirse a la capacidad del concebido para suceder por título universal, el codificador expresó esta idea: "el hijo en el seno materno tiene sólo una vida común con ella; el nacimiento puede únicamente darle una vida individual". (9) RUIZ MIGUEL, Alfonso, "El aborto, un problema pendiente", en Leviatán Revista de Occidente, N° 63 vol. II, época-primavera, España, 1996. (10) Ver SOLER Sebastian, "Derecho Penal Argentino", t. III, p. 127, TEA, Argentina, 1956. (11) Ver DONNA, Edgardo Alberto, "Derecho Penal Parte Especial", t. I, p. 87, Ed. Rubinzal-Culzoni, Argentina, 1999. (12) Ibídem, p. 87. Sebastian Soler explica que en relación con el inciso 1), se planteó la discusión acerca de si en realidad existía una repetición de una disposición existente en la parte general del Código Penal (art. 34, inc. 3) y además, por prever lo mismo bajo dos formas distintas. El art. 86, inciso 1 exige más requisitos que el art. 34, inc. 3, pues impone que quien practique el aborto sea un médico y que éste proceda con el consentimiento de la mujer. El equívoco se genera por identificar esta hipótesis con la del inc. 3 del art. 34. Es necesario distinguir el aborto terapéutico preventivamente practicado, y a largo plazo, de otro muy distinto como el ejecutado en situación de necesidad. Ésta supone siempre una situación de urgencia, expresada por las palabras "mal inminente": en el aborto terapéutico, el mal que amenaza es necesario, pero la situación no lo es. Para que funcione la hipótesis del art. 34, inc.3, y no sólo para los médicos, sino para una partera o para otro sujeto, se requieren condiciones objetivas muy distintas de la tranquila consulta contemplada en el art. 86, inc. 1. Si bien el requisito del consentimiento no funciona en los casos corrientes de estado de necesidad, la ley establece que en el caso concreto de peligro para la vida de la mujer, la vida de esta última es más valiosa, pues no la sacrifica con relación a la vida humana en formación. Sin embargo, respeta el derecho heroico a la maternidad y le reconoce a ella, y sólo a ella, el derecho a optar entre su vida y la de la vida humana en formación (op. cit., ps. 127 y 128).

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(13) Ver punto 3.4.3. (14) Ver punto XXI "in fine". (15) Ver op. cit., 5 p. 223 y sigtes.

Voces: ABORTO ~ PERSONA POR NACER ~ DERECHO A LA VIDA Título: Un crimen abominable Autor: Sánchez, Alberto M. Publicado en: LA LEY 22/04/2005, 1 Hace algunos años, dictando clases de Derecho Social en los claustros universitarios, propuse a mis alumnos una metodología de trabajo algo curiosa, sobre diversos temas. Yo les planteaba una hipótesis y ellos debían responder por escrito, en un par de minutos, qué harían en ese caso. La primera hipótesis era: "Una íntima amiga suya que está embarazada acaba de recibir, luego de una ecografía, la noticia de que el hijo que lleva en sus entrañas nacerá con graves malformaciones. ¿Qué le diría?". Los alumnos contestaron y entregaron sus respuestas. La segunda hipótesis era: "Una íntima amiga suya acaba de tener un bebé con graves malformaciones. ¿Qué le diría?". Nuevamente, los alumnos contestaron y entregaron sus respuestas. Cuando

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procesamos las mismas advertimos que, respecto de la primera pregunta algunos (alrededor del 15%) habían contestado que sugerirían un aborto, mientras que ninguno había aconsejado, en el segundo caso, matar al bebé nacido con malformaciones. Pregunté entonces si alguien podía explicarme por qué en un caso se optaba por eliminar la vida humana y por qué en el otro no. Los alumnos -todos- se refugiaron en el silencio, buscando una respuesta aceptable que jamás llegó. Ese episodio dejó en mí una huella profunda. Entendí que parte del problema era que no todos entendían que el niño aún no nacido es precisamente un niño, una persona como cualquiera de nosotros, un ser humano que contiene todas y cada una de las características genéticas y que sólo necesita desarrollo. La pregunta crucial acá es: ¿Qué cambia esencialmente en ese niño desde el día en que fue concebido hasta el día de su nacimiento? Hay gente que si no ve al bebé recién nacido no ve la vida humana. Bernard Nathanson era una de esas personas. Dirigió, a partir de 1971, la Clínica de abortos más importante del mundo, en EE.UU. Un día decidió filmar un aborto para perfeccionar luego la técnica. Cuando vio el video entendió. Lo que vio en ese momento fue al niño que antes no había visto, intentando en vano defenderse de la agresión salvaje que lo llevó a la muerte. Lo que vio fue un vientre materno convertido en una cámara de exterminio. Lo que vio fue sus propias manos cometiendo el peor de los homicidios. Cuando Nathanson vio todo se convirtió en uno de los más encendidos adalides pro-vida del mundo, escribió el libro "Yo practiqué 5000 abortos" y dedicó el resto de su vida a luchar contra este flagelo que avergüenza a la humanidad. Nos relata: "Fui uno de los fundadores de la organización más importante que 'vendía' el aborto al pueblo estadounidense... Nos sirvieron de base dos grandes mentiras: la falsificación de estadísticas y encuestas que decíamos haber hecho, y la elección de una víctima, para achacarle el mal de que en EE.UU. no se aprobara el aborto. Esa víctima fue la Iglesia Católica, o mejor dicho, su jerarquía de obispos y cardenales ... Como Jefe de Departamento, tengo que confesar que se practicaron 60.000 abortos bajo mis órdenes y unos 5000 fueron hechos personalmente por mí".

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Pero Nathanson hizo algo más importante aún para los que necesitan ver. Editó el video "El grito silencioso", que muestra aquel homicidio que cometiera con sus propias manos, como un legado de lo que el hombre es capaz de hacer en la cima de la barbarie. Si usted no vio el video y necesita ver, véalo. Debiera ser obligatorio para todo médico que practica un aborto, para aquellos que les proveen los insumos para practicarlos, para cada Ministro que lo recomienda por "motivos sanitarios", para cada defensor/a del falso "derecho a usar del propio cuerpo". Y fundamentalmente para cada madre que elige el aborto, para cada madre que opta por "sacarse esa cosa" que le complica la vida, porque es soltera, porque es casada, porque es adolescente, porque ya tiene muchos hijos, porque es pobre o, simplemente, porque se le da la gana en ejercicio del inexistente "derecho a usar el propio cuerpo". Si todos ellos ven el video, van a observar a un niño que, desesperadamente, intenta evitar, sin conseguirlo, su propia ejecución, culpable del delito de "no ser deseado". Pocos segundos antes lo verán plácidamente instalado en el santuario de su seno materno, a una temperatura ideal, flotando libremente, chupándose el dedito pulgar, absolutamente seguro. Luego, durante su ejecución, lo verán moviéndose agitadamente de un lado al otro del útero, elevando su ritmo cardíaco de 140 a 200 pulsaciones, abriendo la boca en un grito silencioso de auxilio que jamás llegará. Y verán, finalmente los resultados del abominable crimen: un niño succionado del vientre materno, parte por parte de su cuerpecito. Si usted necesita ver todo esto para convencerse, véalo en su propia computadora ingresando, por ejemplo, a http://noalabor to.8m.com/favorite_links.html. Más de un millón seiscientos mil abortos quirúrgicos se practican en EE.UU. cada año, esto es, más de cuatro mil por día. Por cada tres niños que son concebidos, uno muere a causa del aborto. El 92% de todos estos abortos son por razones que no están relacionadas con la violación, el incesto o la protección de la salud de la madre. En esta nación se ha matado a más de 30 millones de niños no nacidos desde el 1973, año en que el Tribunal Supremo legalizó el aborto. Esto es 20 veces más que el número de estadounidenses que murió en la guerra civil, las dos guerras mundiales y en la de Vietnam, combinadas (C.f.r. Human Life International). El negocio del homicidio en el vientre materno reporta, sólo en los EE.UU., 600 millones de dólares anuales, de los que el 90% va al bolsillo de los médicos abortistas.

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Hoy comienzan a alzarse voces que nos invitan a sumarnos a este genocidio con diversas y pueriles excusas. La más patética de ellas es "la defensa de la vida de la madre". Hagamos el aborto seguro para proteger la vida de la madre, nos dicen. Dejando de lado las trampas del lenguaje, lo que nos proponen es: "brindemos a la madre un lugar seguro para que asesine a su propio hijo corriendo menos riesgos". Los partidarios de este genocidio acusan a los defensores de la vida de hacer "moralina", que quiere decir "moral falsa". ¿Hay acaso moral más falsa, hipócrita y mendaz que asesinar niños con el pretexto de cuidar la salud de su propia madre? ¿Hay acaso moral más falsa e hipócrita que la que afirma que esto es solución para la gente "de escasos recursos" cuando no se proponen al mismo tiempo las medidas educativas, sociales y económicas para que la población no viva bajo el umbral de la pobreza? ¿Hay acaso moral más falsa e hipócrita que la que se ocupa sólo de las consecuencias y se desentiende de las causas? ¿Hay acaso moral más falsa e hipócrita que penar el homicidio cometido contra un adulto y despenalizar el llevado a cabo contra un niño indefenso? ¿Hay acaso moral más falsa e hipócrita que la que propone el aborto sin explicarle a la madre que lo que se va a producir es el homicidio de su propio hijo, despedazado en su propio vientre y succionado por partes? También se acusa a los defensores de la vida de "evadirse de la realidad", cuando es precisamente lo contrario. Ante la realidad de la proliferación del aborto, los defensores de la vida lo combaten, no lo legalizan. ¿Es que acaso vamos a legalizar la droga porque cada vez se consume más? ¿Es que vamos a legalizar las violaciones y los hurtos porque cada vez se cometen más? La única evasión de la realidad es la que protagonizan los partidarios del genocidio del aborto, que omiten hablar y pensar en que lo que destruyen es una vida humana, único modo de intentar acallar sus conciencias, alteradas por tantos gritos silenciosos. La Madre Teresa de Calcuta dijo en la Universidad de Lovaina que "cuando en una sociedad la mujer es autorizada a suprimir su propio hijo, ¡todo es posible!". La Argentina ha sido un bastión en la defensa de la vida humana. Ha combatido la idea del aborto en todas las Conferencias de Naciones Unidas. Hizo una reserva en la Convención Internacional de los Derechos del Niño en el sentido de que para nuestro país el niño es tal desde la concepción en el seno materno. Su legislación combate el aborto y lo pena como delito, además de definir la vida humana a partir de la concepción en el seno materno.

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Sin embargo, hoy se nos invita a sumarnos al genocidio, a desplegar la pingüe industria de la muerte de los niños indefensos. Espero, como argentino y como padre de familia, que estemos a la altura de las circunstancias y que cada uno de los que ama la vida comience, desde hoy mismo, donde esté, como sea, a luchar contra la cultura de la muerte. Protejamos la vida, precioso don de Dios, y protejamos a nuestros niños, sobre todo a los más indefensos, viendo en ellos a nuestro propio pasado de niños, a nuestro presente de ternura e inocencia y a nuestro futuro de nación madura y testimoniante del amor por nuestros hijos.

(1) Doctor en Derecho. Miembro Correspondiente de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba.

Voces: ABORTO ~ ABORTO TERAPEUTICO ~ BIOETICA ~ PERSONA POR NACER ~ ESTADO DE NECESIDAD ~ MEDICINA ~ PELIGRO PARA LA SALUD ~ PELIGRO PARA LA VIDA ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ DERECHO A LA VIDA ~ DERECHO A LA INTEGRIDAD FISICA ~ DERECHO A LA SALUD ~ DERECHOS HUMANOS Título: Aborto terapéutico (y un fallo paradigmático) Autor: Figari, Rubén E. Publicado en: LLBA 2005 (diciembre), 1332 Fallo comentado: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (SCBuenosAires) ~ 2005-06-27 ~ C. P. d. P., A. K. SUMARIO: I. Generalidades penales y civiles sobre el aborto. - II. Aborto terapéutico. - III. El caso judicial paradigmático. - IV. Conclusiones

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I. Generalidades penales y civiles sobre el aborto Bien se sabe que el ordenamiento penal sustantivo argentino no contiene una definición o concepto del aborto, como así tampoco de la acción típica que se necesita para la configuración del delito, simplemente se limita a determinar una punibilidad para "el que causare aborto". De allí que el concepto ha quedado en manos de la doctrina y la jurisprudencia haciéndose una diferencia en cuanto al concepto jurídico y al concepto médico. Desde este punto de vista se ha especificado que el aborto es "la interrupción espontánea o inducida del embarazo, antes de que el feto haya alcanzado un grado suficiente de desarrollo como para poder sobrevivir fuera del útero". Por otra parte tratando de amalgamar el derecho con la medicina se ha definido como "la expulsión prematura y voluntariamente provocada del producto de la concepción y también su destrucción en el vientre de la madre" conceptos un tanto reñidos con lo previsto en el art. 87 del CP (aborto preterintencional). Carrara hablaba del "feticidio" entendido esto como "la muerte dolosa del feto dentro del útero, o como su violenta expulsión del vientre materno, de la que se sigue la muerte del feto". Desde la óptica jurídica es indiferente que por acciones directas sobre el feto o sobre la madre se produzca la muerte dentro del seno materno o que aquélla se provoque por la expulsión del fruto del vientre materno. Por ende, también se ha dicho que es "aborto la interrupción del proceso fisiológico de la preñez con muerte del producto de la concepción en el seno materno o mediante la expulsión" (1) o "la interrupción del embarazo de una mujer debido a la muerte del feto causado por la madre o por un tercero, con o sin expulsión del seno materno" (2) o "la interrupción del embarazo que tiene como consecuencia la destrucción del embrión o feto, ocurrida con posterioridad a los catorce días desde el momento de la unión de los gametos, desde cuando el nasciturus debería gozar de la total protección del Derecho Penal" (3) o "la interrupción del proceso fisiológico de la gravidez, con la consecuente muerte del feto, ocurrida con posterioridad a la anidación del óvulo" (4). Estas últimas definiciones se centran en diferentes teorías respecto al comienzo de la vida humana - teoría de la fecundación, teoría de la singamia, teoría de la implantación o nidación y teoría de la formación del sistema nervioso central - (5) pues determinan el momento de la concepción, núcleo fundamental de la cuestión. Desde el punto de vista de la moral católica, tanto la terminología médica como la jurídica necesitan de un ajuste, pues, éticamente hablando, todo aborto directamente provocado o inducido es criminal al constituir un real homicidio. Además, en la moral y el Derecho Canónico, se distingue entre aborto procurado (cuando se lleva realmente a cabo) y solamente intentado (cuando se intenta o se defiende su licitud, pero no se efectúa); solamente en el primer caso se incurre en pena de excomunión latae sententiae, lo cual no significa que sea moralmente lícito declararse partidario del aborto. Finalmente, los moralistas establecen una diferencia esencial entre aborto directo, o propiamente dicho, y aborto indirecto, o solamente permitido (6). También en el Derecho Canónico se establecía la diferencia entre corpus formatum y corpus informatum, consistiendo el primero el que está en condiciones de recibir un alma, no así el segundo. "Esta distinción no tiene valor alguno en el presente, pero, sin embargo hay que resaltar que la cópula no coincide exactamente con el momento de la fecundación, lo que ocurre horas después de aquélla" (7).

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Lo concreto y real es que la protección del feto, desde su concepción, no sólo es tutelado por el Código Penal sino que, a raíz de la reforma de la Constitución Nacional de 1994 que incorpora en el art. 75, inc. 22 los tratados internacionales sobre derechos humanos, tal situación es abarcada por dichas disposiciones transnacionales, esto es: Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. 1°), Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 3°), Convención Americana sobre los Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) (art. 4.1), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 6°, incs. 1° y 5°) y Convención para los Derechos del Niño. Antes de la reforma estaba incluido entre los derechos implícitos no enumerados del art. 33 de la CN (8). Por consiguiente cualquier norma que favorezca el aborto en forma indiscriminada sería inconstitucional (9). Existe una cierta disonancia en la redacción del segundo párrafo del art. 75, inc. 23 al proponer entre las facultades del Congreso el dictado de "... un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia" (la cursiva me pertenece). Se ha criticado con justicia la redacción de dicha normativa constitucional dado que en lugar de haberse consagrado la defensa constitucional del derecho a la vida desde la concepción, quedó plasmado como una garantía de protección social a la niñez desamparada al otorgar al Congreso tal atribución y de esta manera el derecho en cuestión terminó conformándose en una experiencia de "plan materno - infantil". Se habla de la protección del niño "desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental" lo cual, con una redacción desafortunada, supone introducir una rareza biológica al dar por sentada la gravidez de las criaturas. Pero más allá de lo anecdótico, lo concreto es que el término "desde el embarazo" es poco feliz por su imprecisión porque resulta incongruente con el derecho a la vida como derecho implícito y con la respectiva reglamentación de los códigos de fondo (Código Civil y Código Penal) los cuales consagran como bien jurídico protegido al nasciturus desde la concepción, tal como lo hacen algunas de las constituciones provinciales (ver nota 8), al igual que los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos enumerados en el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional (10). Debo coincidir con Donna en cuanto a que de lo que no hay duda es que para nuestro ordenamiento legal la vida

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se protege desde la concepción hasta la muerte y lo que cambia simplemente es la fuerza de tal protección, de esta manera será mayor desde el nacimiento hasta la muerte -homicidio- y menor desde la concepción hasta el nacimiento -aborto- (11). Es que se parte de la base que la persona por nacer es persona, no forma parte del cuerpo de la madre embarazada y por lo tanto tiene derecho de nacer y que lo que se censura es que ese derecho no sea vulnerado ni por la madre ni por terceros. De allí que se debe considerar que el aborto es el hecho de matar a otro, que en cambio de ser una persona nacida con vida, es una que no ha nacido con vida independiente de la vida de la madre. Tanto en el aborto como en el homicidio existe una acción típica de matar. La diferencia está en que en el segundo caso se trata de un sujeto pasivo que vive fuera del seno materno, mientras que en el primer caso el sujeto pasivo se encuentra dentro de aquél (12). Ahora bien, si se está hablando de "matar" ¿por qué aparece una pena tan disminuida en el aborto con respecto al homicidio siendo que en ambos casos se encuentra en juego una vida humana? Al respecto se ha dado la explicación que si bien tanto en el homicidio como en el aborto el bien jurídico protegido es la vida humana, ésta no transita por un camino estático sino que en su devenir se producen una serie de transformaciones que tienen su predicamento en la consideración social. Señala Donna que la concepción y el nacimiento constituyen los dos momentos fundamentales de tal cambio valorativo que no le son indiferentes ni a la sociedad ni al derecho. Es así que con la concepción la vida queda definitivamente individualizada y marca el punto de inicio de su tutela jurídica por la sencilla razón de que se está en presencia de un nuevo ser humano único, irrepetible, plenamente identificable. Luego con el nacimiento de producirse- se determina el momento de "socialización del ser humano" ya que se le atribuye la calidad de persona en el ámbito jurídico, con la consecuente capacidad de ser titular de derechos y obligaciones. "Este cambio fundamental provoca una notable elevación en la valoración social, y consecuentemente jurídica, de la vida humana. Con el nacimiento el ser humano se incorpora a la comunidad, pasa a ser un miembro de la sociedad con total independencia de la madre que lo gestó, y aunque es verdad que el recién nacido sigue dependiendo de otro para vivir, ya no se trata de una dependencia necesaria de una única persona. El recién nacido puede vivir sin su madre, el feto no". Es así que de acuerdo a estas diferencias que se han señalado en el desarrollo de la vida humana, se trata de llegar a una explicación en cuanto a las intensidades o incrementos de la tutela penal sin negar carácter humano a la vida en gestación (13).

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La ubicación sistemática de las figuras delictivas que protegen la vida de la persona por nacer dentro del mismo capítulo -Delitos contra la vida- que contiene los delitos que atentan contra la vida de las personas nacidas, es un dato revelador de que, para el Código Penal, no existe diferencia sustancial en el valor vida común a ambas categorías de personas. En ambos tipos penales el bien jurídico protegido es la vida humana, valor fundamental por lo que es ella en sí misma y porque sin ella todos los demás bienes carecen de sentido y de razón de ser. Si bien, el acierto del codificador en la ubicación de los tipos penales protectores del nasciturus, no se repite cuando dosifica las sanciones, advirtiéndose una más enérgica protección respecto de la vida del nacido que la del no nacido, aunque cabe destacar que la diferencia es en cuanto a la intensidad de la pena, mas no sobre el reconocimiento de la calidad del derecho a la vida que la ampara desde la concepción (14). Lo dicho guarda relación con lo especificado por el Código Civil, más precisamente en el art. 63 cuando se expresa que: "Son personas por nacer las que no habiendo nacido están concebidas en el seno materno", con lo que se admite de esta manera la personalidad del concebido y ya se le otorga una restringida capacidad de derecho, pero capacidad al fin. Apunta Laje Anaya que las personas por nacer son, en primer lugar, personas actuales, lo cual significa que existen, y que son aquí y ahora. No son futuras. En tal sentido el Código Civil en el art. 63 no dice que serán personas las que estando concebidas nacieren con vida, sino que, enérgicamente dispone, para darles esa categoría jurídica, que son personas, y por nacer, las que están concebidas en el seno materno y lo que queda diferido para el futuro, para el nacimiento no es el derecho a ser persona, sino la adquisición de los derechos adquiridos como persona por nacer (15). Teniendo en cuenta que la protección de la vida empieza desde lo más simple, debe tratarse de aquella que esté en el seno de la mujer, cualquiera sea el medio utilizado para lograr su concepción. Así, se explica que "el producto de una concepción lograda fuera del seno materno, que no ha sido implantado todavía en él, que se sostiene artificialmente fuera del mismo (vida in vitro) aunque biológicamente puede catalogarse como vida humana, no es la que la ley protege bajo este título -aborto-, aun cuando su destrucción pueda afectar otros intereses y constituir otros delitos; pero si ese producto ha sido implantado ya en el seno materno, la protección legal por medio del delito de aborto se da hasta el momento en que se produce el alumbramiento, cualquiera que sean las posibilidades de viabilidad de él: basta que funcione como complejo vital" (16). Cifuentes entiende que no son aplicables por analogía las normas de nuestro Código que se ocupan de la concepción en el seno materno, cuando se produce la fecundación in vitro (arts. 63 y 70) ya que el sistema del Código Civil determina presunciones y con el FIVET se establece el desarrollo temporal concreto y comprobado, que no es presumible. La concepción inducida o presunta y aproximada del Código Civil es

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completamente diferente a la fecundación programada y evolutivamente reconocida del FIVET, respondiendo a razones y esquemas no semejantes y que resulta impropio aplicar por analogía. La concepción en el seno materno, establecida por la ley vigente, se puede aplicar a la fecundación natural de la madre, pero no a la artificial que tiene un proceso aclarado, estudiado y no imprevisible y oculto (17). Por otra parte se ha afirmado que con la incorporación de los Tratados Internacionales al art. 75, inc. 22 de la CN quedan modificadas las normas legales del CC que se opongan o contradigan a aquéllos. Frente a la norma del art. 4° apartado 1 sobre los derechos a la vida de la Convención Americana de Derechos Humanos que dispone que toda persona tiene derecho a que se respete su vida; a que ese derecho estará protegido por la ley, en general, a partir del momento de la concepción; quedan modificados los arts. 63 y 70 del CC en cuanto a la referencia de la concepción en el seno materno, los que se deberán entender referidos a aquélla, la que puede tener lugar dentro o fuera del mismo. También se debe afirmar que desde el momento de la fecundación ya hay signos característicos de humanidad y marcan el comienzo de la personalidad (18). Hay quienes distinguen entre vida humana y ser humano como realidades biológicas distintas, aún así se piensa, en ciertos casos, que la personalidad coincide con el comienzo de la vida humana, vale decir, con el acto de la fecundación (19). En contra Soto Lamadrid (20). Terragni, por su parte, expresa que como la unión puede realizarse ahora fuera del seno materno dando lugar a la fecundación in vitro y como el óvulo fecundado puede ser implantado en el útero de la mujer que no generó ese óvulo, resulta que la frase que utiliza el artículo de la ley civil -art. 70- según el cual la existencia de las personas comienza "desde su concepción en el seno materno" resulta inadecuada a esos hechos de la realidad actual. Aun así, aunque la concepción se hubiese logrado fuera del cuerpo de la mujer, afortunadamente aún no se puede prescindir de la matriz para que esa vida germinal se desarrolle hasta adquirir (luego de las nueve lunas de las que habló el poeta José Pedroni) independencia. Quiere decir que mientras se necesite de la mujer, el comienzo de la existencia de la persona será aquel momento en que el óvulo fecundado comience el proceso de multiplicación de las células en el seno materno: hasta entonces no se cumplimentará (por no emplearse el seno materno) la totalidad de las condiciones indicadas por el art. 70 del CC: fecundación y uso de la matriz (21).

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Se puede afirmar que la vida humana empieza desde la fecundación del óvulo por el espermatozoide (22), pero sólo recibe protección desde que se produce el embarazo o preñez de la mujer, es decir, desde que el óvulo fecundado se fija en la pared del útero, ya que es este el momento en que puede decirse que la madre ha concebido o quedó embarazada, el que no coincide con el fenómeno de la fecundación. Es a partir de entonces en que la destrucción del embrión o feto constituirá el delito de aborto siempre que esto ocurra antes del nacimiento (23). En definitiva la acción típica sólo puede perpetrarse sobre una mujer embarazada o en estado de preñez no importando a tales efectos la forma o procedimiento por medio del cual se logró aquel estado, esto es, ya sea por una fecundación vía contacto carnal, inseminación artificial o implantación de un óvulo fecundado. Por ende, no constituye una acción típica impedir la fecundación del óvulo como tampoco la destrucción del mismo fecundado fuera del seno materno o cuando no haya sido implantado en él. Se vio más arriba, que algunos entendían que la protección penal debía comenzar desde el momento de la fecundación lo cual determinaría que la utilización de dispositivos intrauterinos (DIU) como medio de control de natalidad quedaría comprendida dentro de las conductas prohibidas por la norma, pues tales dispositivos no impiden la concepción sino la anidación del óvulo fecundado en el útero materno. Por otra parte, al admitir la protección penal del nasciturus a partir de la fecundación, las conductas abortivas ocurridas durante el período anterior a la anidación no podrían castigarse sino como tentativa imposible, pues los medios científicos actualmente disponibles no permiten probar el embarazo en dicha etapa inicial, a lo que se debe agregar que la propia mujer sólo puede sospechar su estado de embarazo, pero desconoce si el mismo realmente se ha producido. Donna apunta que aquella posición conduciría a considerar como objeto de protección penal también al producto de un embarazo extrauterino, criterio que si bien no impediría la impunidad del aborto, dado el peligro que aquél supone para la mujer, y la posibilidad de recurrir a la indicación terapéutica, supone un injustificado retraso de la solución del problema. En concreto la protección penal comienza recién con la anidación del óvulo fecundado, quedando fuera de su alcance no sólo las acciones que impiden la fecundación, sino también las acciones o medios que como los aludidos dispositivos intrauterinos, evitan aquella anidación. Lo mismo ocurre con la preñez aparente (24). Retomando el análisis de las disposiciones del Código Civil, el art. 64 admite que pueden adquirir bienes por donación y herencia, aunque dicha enumeración no es limitativa pues también son capaces de adquirir otros derechos y aun de contraer otras obligaciones, cuando unos y otros se avengan con la naturaleza de estos seres, tal sería el caso de un legado; créditos por causa de actos ilícitos que los han dañado moral y materialmente; créditos por alimentos, si la madre no goza de ese derecho o no puede reclamarlos para sí durante la gestación; ser beneficiario de un seguro de vida y acreedor de la correspondiente indemnización; derechos de carácter social; derechos derivados de los bienes percibidos, etc. (25).

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Por otra parte el art. 70 del mismo ordenamiento legal dispone: "Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido. Estos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por instantes después de estar separados de su madre". Los derechos y obligaciones a que hace referencia son los que se mencionaron ut supra en el art. 64 y quedan consolidados con el nacimiento con vida. Ahora bien, el art. 74 del CC especifica que: "Sí muriesen antes de estar completamente separados del seno materno, serán considerados como si no hubieran existido" lo cual importa que se coloca a la persona en una especie de condición resolutoria, según la cual se admite que es tal pero supeditada al acontecimiento futuro e incierto del nacimiento con vida (26). Tanto el art. 63 como el 70, ambos del CC hacen alusión a la "concepción en el seno materno" lo cual era lógico para el momento en que se sancionó el Código Civil, debido -obviamente- a que no se conocían las técnicas de fecundación asistida, por ende, lo determinante es la "concepción" y el aditamento "en el seno materno" responde a un imperativo de la época. Pero lo fundamental es que se reconoce la personalidad jurídica del nasciturus desde la concepción. De todo lo antes expuesto se deduce sin mayor esfuerzo y en forma prístina que el aborto es punible en forma genérica en nuestra legislación vigente por las razones que se han puesto en consideración, como en tantas otras legislaciones comparadas. Que su despenalización no tiene cabida en razón de que tanto el derecho a la vida, como el derecho a la preservación y atención de la salud gozan no sólo de la protección constitucional sino también de la emergente de convenciones y demás instrumentos regionales e internacionales en materia de derechos humanos, hoy con jerarquía constitucional, a partir de la reforma de 1994 de la Constitución Nacional. Esto como principio universal. Sólo existen dos circunstancias de no punición o de justificación que son las previstas por la misma ley penal y que están contenidas en el art. 86, incs. 1° y 2° del CP. Esta despenalización, como se verá ut retro ha existido desde antaño y no constituye como por ahí -periodismo mal informado- se ha dicho, una inicial propuesta para la despenalización del aborto, lo cual deja traslucir una ignorancia sobre el tema ya que los casos puntuales están referidos a las dos circunstancias antes aludidas y no a otras. II. Aborto terapéutico

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Es así que el texto actual del art. 86 del CP propugna una punibilidad remisiva al artículo anterior (art. 85) reclusión o prisión de tres a diez años para la práctica del aborto si se obrare sin el consentimiento de la mujer y se eleva hasta quince años si le sigue la muerte de ésta y en el segundo supuesto reclusión o prisión de uno a cuatro años si en el aborto se obrare con consentimiento de la mujer y se incrementa a seis años en caso de la subsiguiente muerte de aquélla- e inhabilitación especial por el doble tiempo de la pena para los médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo (27). Seguidamente en dicha normativa se prevé la ausencia de punibilidad en el caso del aborto practicado por un médico diplomado (28) con el consentimiento de la mujer encinta si es realizado con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre, en el caso que dicho peligro no pueda ser evitado por otros medios (inc. 1°). No se va a tratar el inc. 2° en razón de que no es el propósito de este trabajo. Según se puede apreciar en la literatura jurídica los antecedentes legislativos nacionales de la mentada norma ya figuraban en el Proyecto Tejedor, Parte II, Libro I, Título I, § 5, art. 3°; en el Proyecto Villegas - Ugarriza García, art. 214; en el Código de 1886, art. 105; ley 4189, art. 17, inc. 8°; Proyecto de 1891, art. 117; Proyecto de 1906, art. 90; Proyecto de 1917 al recibir tratamiento en el senado en 1919 recepta un importante agregado devenido del art. 112 del anteproyecto de Código Penal Suizo con la redacción actual del art. 86; Proyecto de 1937, art. 122 (hacía una remisión al art. 34 inc. 3° -estado de necesidad-); Proyecto de 1941, art. 121 (hacía lo propio que el proyecto anterior); Proyecto de 1951, art. 184; Proyecto de 1960, art. 120 inc. 1°. La ley 17.567 agregó la palabra "grave" en el inc. 1° cosa que también se mantuvo con la ley 21.338 (Adla, XXXVI-B, 1113) y posteriormente por medio de la ley 23.077 (Adla, XLIV-C, 2535) se vuelve al texto original de la ley 11.179. El Proyecto de 1979 lo contenía en el art. 126 inc. 1°. Se ha interpretado que era más propicio no considerar que se estaba ante casos de impunidad sino en presencia de verdaderas causas de justificación. "En verdad se trata de un precepto superfluo, puesto que, acreditado que el aborto terapéutico es un caso de necesidad justificada, entra dentro de la correcta fórmula del Código de 1922, que figura como inciso tercero del art. 34" (29). En igual sentido Ramos (30), Gómez (31). Soler replica que en realidad este artículo exige más requisitos que los exigidos por el art. 34, inc. 3, pues impone que quien practique el aborto sea un médico y que éste proceda con el consentimiento de la mujer. Cataloga a la crítica como precipitada ya que el equívoco se genera por identificar la hipótesis del art. 86, inc. 1° con la del art. 34, inc. 3° "Una cosa es el aborto terapéutico preventivamente practicado, y a largo plazo, y otra muy distinta es la situación de necesidad. Esta supone siempre una situación de urgencia, expresada por las palabras "mal inminente". El aborto terapéutico no contempla esa situación. En éste, el mal que amenaza es

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necesario; pero la situación no lo es. Sería totalmente irrazonable que ante la existencia de un peligro para la madre derivado del hecho de estar embarazada, la ley admitiese como justificado el dictamen o la intervención de cualquiera. Esta es una cuestión delicada, que tiene en el fondo su justificación en la necesidad; pero sólo en el fondo. Para que funcione la hipótesis del art. 34, inc. 3°, y no sólo para los médicos, sino para una partera también o para otro sujeto, se requieren, pues, condiciones objetivas muy distintas a las de la tranquila consulta contemplada por el art. 86, inc. 1° ..." (32). Por otra parte en el caso en concreto se requiere el consentimiento de la mujer encinta "En este caso, se trata precisamente del consentimiento dado para la destrucción de un ser concebido e indudablemente protegido por el interés social. En caso de peligro para la vida de la madre, la ley, para la cual la vida de ésta es más valiosa, puesto que no la sacrifica forzosamente a la del hijo, respeta, sin embargo la decisión de aquélla, respeta su derecho, heroico si se quiere, a la maternidad y le reconoce a ella, y sólo a ella, el derecho de optar entre su propia vida y la del hijo. Nada tiene que hacer esto tampoco con el estado de necesidad a que se lo pretende reducir. Hallándose la madre en caso extremo y urgente, puede salvar su vida dando su consentimiento a cualquiera, y entonces se aplicarán los principios del estado de necesidad y del conflicto entre dos vías. Pero no siendo esa situación, es lógico que el aborto practicado en frío reúna los extremos prudentemente fijados por la ley" (33). Similar criterio adopta Terán Lomas (34). Según palabras de Rivacoba y Rivacoba, Nuñez critica con acierto la afirmación de Soler de que este eximente "tiene en el fondo su justificación en la necesidad; pero sólo en el fondo", ya que "la frase "si este peligro no puede ser evitado por otros medios", no puede dejar dudas sobre que estamos ante una situación de necesidad de proceder (nota 185)", considerando que el aborto terapéutico es un caso especial de necesidad que, sin embargo exige requisitos distintos de los del art. 34, inc. 3° y precisando que no es una necesidad de hecho, producida, como en el art. 34, inc. 3° por la inminencia del mal que se quiere evitar, sino una necesidad científica, fundada en un juicio pericial ex ante, en la cual la ejecución anticipada y terapéuticamente oportuna del aborto, trata de evitar, precisamente el enfrentamiento efectivo, como final del proceso de embarazo, de la vida o salud de la mujer con las consecuencias dañosas de la crisis de dicho proceso (35). Este mismo autor, luego de sintetizar diversas opiniones, afirma que el aborto terapéutico es una modalidad del estado de necesidad que se singulariza y difiere de la regulación general que recibe éste en el Código. Y agrega que es una pretensión errada sostener que la exigencia de que el peligro para la vida o la salud de la madre no pueda ser evitado por otros medios constituye un "recaudo que no se exige en el art. 34, inc. 3°", pues supone olvidar el carácter subsidiario de cualquier acto cometido por necesidad (36).

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Laje Anaya expone una particular visión del aborto terapéutico, pues a partir de considerar que se trata de resolver un conflicto entre la persona por nacer y la madre, entiende que en vez de ser una especie de estado de necesidad, se contempla una especie de legítima defensa de terceros. "En efecto, en el aborto terapéutico consideramos que el peligro para la vida de la mujer lo crea, lo causa la misma persona por nacer. Es que ella puede ser considerada como una agresora hacia la salud o la vida de la madre, y que además de ser agresora, esa agresión es ilegítima, y da lugar por ello, a la legítima defensa ..." (37). Este autor parece contradecirse con lo expuesto anteriormente en su obra "Estudios ..." pues al abordar el tema de la ectogénesis (38) en la nota 15, al hablar de las personas por nacer, sostiene que: "Esa existencia no puede ser aniquilada, destruida o hecha cesar; en primer lugar, porque las personas humanas por nacer, con el sólo hecho de ser, de existir, no agrede ilegítimamente a nadie de forma tal que pudiera dar lugar a una reacción lícita a título de legítima defensa (C. Penal, art. 34.6). Menos, pensar en un posible estado de necesidad porque en éste, el que causa un mal lo hace legítimamente para evitar uno mayor (C. Penal, art. 34.3). Desde esta perspectiva, la persona por nacer no es un mal; y sólo es una persona. Así de simple y así de real. Lo dicho no implica ni importa negar la posibilidad de que el derecho resuelva por el estado de necesidad, una situación conflictiva y entonces autorice la causación de un mal para evitar otro mayor e inminente ...". Dentro del capítulo XIX "Causas de justificación" en el subtítulo "Estado de necesidad y otras justificaciones" (§ 42) Zaffaroni - Slokar y Alagia exponen que: "La justificación del aborto debe abarcase dentro del ejercicio del derecho a la integridad física o mental, no sólo en el caso del aborto terapéutico, sino también en el del sentimental o ético y del eugenésico. Conforme a nuestra ley, la hipótesis genérica está contenida en el inc. 1° del segundo párrafo del art. 86 del CP: si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios. Dado que la ley, con todo acierto, exige peligro para la salud, abarcando la salud psíquica (toda vez que no distingue), el resto de las hipótesis constituyen casos particulares de este supuesto: es incuestionable que llevar adelante un embarazo proveniente de una violación, es susceptible de lesionar o agravar la salud psíquica de la embarazada; lo mismo sucede con el embarazo después de advertir gravísimas malformaciones en el feto. En este sentido, cabe observar que la ley vigente -por lo general mal interpretada- es mucho más clara que otras y evita los problemas que han planteado textos menos inteligentes que, en definitiva, han debido desembocar en la famosa indicación médica, que no es otra cosa que el enunciado genérico del art. 86" (39). Roxin opina que "... cuando está en juego el bien jurídico de la vida humana, son inadmisibles las cuantificaciones. Ante el derecho toda vida humana ... tiene el mismo rango, y no existe un diferente "valor

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vida". Algunas opiniones, entienden que es posible la justificación, con ciertas restricciones, en razón que no podría estar prohibido disminuir un mal que si no será inevitable y aún mayor. Que un derecho razonable no puede prohibir que al menos se salve una vida cuando es imposible salvar ambas. Que si bien nadie se puede arrogar una vida sobre otra, cuando no habiendo oportunidad de salvación para el que se mata en bien de los demás, parece requerida la justificación. Asimismo cabe mencionarse los casos de estado de necesidad defensiva, en los que se producen conflictos desencadenados por seres humanos donde están en juego la salud y en otros la vida, por lo que es procedente, según la opinión de algunos autores, la fundamentación de estos principios a fin de lograr una solución. Roxin señala cuatro grupos de casos en los que la defensa frente a un peligro de origen humano debe enjuiciarse por la justificación del estado de necesidad. En casos de conflictos entre dos vidas, esto es, valores del mismo rango, se admite el principio de estado de necesidad defensivo como última instancia para salvar, por ejemplo, a la madre, debiendo ésta, previo soportar en la medida de lo posible los daños de mediana entidad, dada su posición de garante. Sobre este particular también hay quienes entienden que debe resolverse en el plano de la causa supralegal de exclusión de la culpabilidad, pero se dejaría abierta la puerta que ante el conflicto existencial entre la madre y el hijo, el médico, podría elegir por uno u otro, y por ello es culpable. En tal sentido y como mejor solución se inclina la doctrina seguir el criterio de la ponderación de intereses y de esta manera responder al deber de salvar a la madre como deber de superior rango (40). El mentado art. 86, como se ha visto, en el primer párrafo condena el aborto profesional llevado a cabo por los médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren para este menester. Tratándose de un delito especial propio debido a que es exigible en el autor una condición específica. Pero en el segundo párrafo no se pone la actividad del médico diplomado cuando practica un aborto con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre en el caso que no pueda ser evitado por otros medios y con el consentimiento de la mujer encinta. En este preciso y específico caso -junto con el contenido en el inc. 2°- ante un conflicto o colisión de bienes la ley resuelve la elección dando primacía a la vida y la salud de la madre sobre la vida del feto, justificando la actividad del médico. Se trata de una causa de justificación particular o específica basada en razones terapéuticas.

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Si bien al médico le corresponde, conforme la lex artis (41) determinar la gravedad de la situación y que la misma no puede ser evitable por otros medios dañosos para la vida del feto, aún se requiere el consentimiento de la mujer -expreso o tácito (Creus, Nuñez, Estrella - Godoy Lemos), no puede ser presunto. Expreso lo requiere Donna-. Lo importante es que dicho consentimiento sea prestado con libertad y discernimiento sin que sea menester que sea dado por escrito o con algún otro tipo de formalidad. Desde luego que no es válido de ninguna manera en el caso de que haya un vicio que induzca a error. No es factible que sea reemplazado por el de los representantes legales, como es el caso del inc. 2°. Es decir, que los actores protagónicos en esta circunstancia son el médico y la mujer encinta, con exclusión de otra persona, organismo u operador judicial (42) (42 bis). No obstante si el médico actuó igual, su actividad sería impune en caso de darse los recaudos del estado de necesidad genérico determinado por el art. 34, inc. 3° del CP. Con respecto al médico puede darse la posibilidad de que aquél adujere objeción de conciencia lo cual queda amparado por prescripciones constitucionales (art. 19, CN) y pactos internacionales. No obstante ello si el hospital es público y no hay posibilidad de que se realice por otro médico, el deber de médico y de funcionario público prevalece sobre la objeción de conciencia, ya que el valor de la vida de una persona es mayor al problema de conciencia (43). Soler y otros autores ya habían adelantado que existía una sutil, o no tanto, diferencia entre los que encasillaban esta cuestión en el estado de necesidad al extremo de ser eliminado el precepto en los Proyectos de 1937 y 1941 por las similitudes que existían. En efecto, en el estado de necesidad, la fórmula imbricada se aplica tanto al interesado como a un tercero, en tanto que en el caso del aborto terapéutico se excluye la intervención de la interesada o un tercero admitiéndose sólo la del médico diplomado. Como segunda objeción se enuncia que el estado de necesidad no hace referencia alguna al consentimiento, requisito indispensable en el aborto terapéutico por parte de la mujer encinta. En tercer término, el estado de necesidad requiere un conflicto de bienes jurídicos que busca su solución o resolución en la dirección de que el mal causado debe ser menor que el que se trata de evitar, en cambio que en el aborto terapéutico el conflicto de intereses o colisión de bienes se encuentra dilucidado por ley que privilegia la evitación del peligro para la vida y la salud de la madre en detrimento de la vida del feto. Finalmente, el estado de necesidad presupone un mal inminente, circunstancia que no se advierte en el aborto terapéutico que puede ser previsto con suficiente antelación y como una necesidad científica, fundada en un juicio pericial ex ante, en la cual la ejecución anticipada y terapéuticamente oportuna del aborto trata de evitar, el enfrentamiento efectivo, como final del proceso de embarazo, de la vida o salud de la mujer con las consecuencias dañosas de la crisis de dicho proceso (44). Sin embargo como ya se anticipó ut supra si se da una situación de urgencia y aun sin el consentimiento de la mujer, son válidos los presupuestos del mentado

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estado de necesidad del art. 34, inc. 3°. III. El caso judicial paradigmático En la causa "C. P. d. P., A. K. autorización" (45) la actora, por sí y en representación de sus hijos menores, requirió autorización judicial para interrumpir su embarazo pues padecía de una miocardiopatía dilatada con deterioro severo de la función matricular, con episodios de insuficiencia cardíaca descompensada y limitación de la capacidad funcional, así como endocarditis bacteriana y arritmia crónica con alto riesgo de morbilidad materno infantil. Todo ello debidamente certificado por los servicios de obstetricia y cardiología del Hospital Público, Hospital Interzonal General de Agudos "Evita" donde es asistida. El Juez en trámite, dando el carácter de medida autosatisfactiva, declaró que se encuentran facultados los profesionales médicos para realizar la práctica más adecuada destinada a interrumpir el embarazo de la actora, circunstancia que es mantenida por el Tribunal de Familia N° 2 de Lomas de Zamora. Contra tal decisión se alza el Asesor de Incapaces N° 2 interponiendo recurso extraordinario de inaplicabilidad de la ley mientras que el titular de la Unidad de Defensa N° 1 recurre mediante impugnaciones extraordinarias de nulidad e inaplicabilidad de la ley, en representación de la persona por nacer. Así las cosas el factum llega a la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires que decide sobre la cuestión. La primera cuestión referida al tratamiento del recurso extraordinario de nulidad es desechada por unanimidad (voto de los doctores Genoud, Roncoroni, Pettigiani, de Lázzari, Soria, Kogan, Negri, Sal Llargués y Piombo). III. I) Voto de la mayoría La segunda cuestión que va al meollo del problema transita por posiciones antagónicas. Rescato, en mi concepto, el más ilustrativo de los votos que pertenece al Dr. Roncoroni, lo cual no va en desmedro de las otras opiniones de los demás sufragantes. Aunque no en ese orden, sostiene que la petición debería haber sido rechazada in limine, pues al ser encausada la cuestión dentro de los parámetros del art. 86, inc. 1° del CP no se requiere autorización de los jueces y tampoco sería prudente que lo hicieran. "Si por caso, el cuadro temido se desatara en estos momentos mientras los Ministros de esta Corte debatimos en torno a la autorización pedida, sería insensato que los médicos no actuaran a la espera de que terminemos nuestra cavilaciones, e incluso, de que se recorran los tramos y los tiempos de un eventual recurso federal. Si esto ocurriera la posibilidad de dar satisfacción al derecho de la solicitante -o lo que es igual, la operatividad y eficacia del derecho en sí mismo- se habría desvanecido, del mismo modo, quizás, que la vida de la madre y el feto que anida en su vientre, por una insoportable falta de atención oportuna ... ni los prestadores del servicio de justicia, ni los prestadores del servicio de salud, habrían dado respuesta en tiempo propio a la necesidad de quien acudió a ello en procura de proteger el derecho a su salud y su vida ...".

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Con referencia al art. 86 del CP el Magistrado sostiene que los únicos protagonistas de este acto médico tanto en los períodos previos o iniciales de información y gestación de la decisión, como en los subsiguientes de toma responsable de la misma y los finales dirigidos a concretarla o actuarla, no son otros que la mujer encinta y el médico diplomado quien es el único dotado con el bagaje de conocimientos científicos y técnicos que permita apreciar, con la debida justeza, si el grado de peligro para la salud o la vida de la madre justifican la adopción de la práctica que ella consiente y si no hay otro medio de evitarlo y si alguna duda tiene el galeno se deberá acudir a una consulta o a la junta con otros profesionales del arte de curar y al Comité de Bioética -tal como se hizo en el caso en examen- pero nunca al Juez. Agrega "... ni es admisible que los médicos verbalmente (según refiere la actora a fs. 130) supediten su intervención a la autorización judicial en procura de proteger o resguardar su responsabilidad, ni que sobrevuelen por todas estas actuaciones y por encima de los gravísimos riesgos a que se encuentra sometida su paciente, los temores despertados ya por la incriminación del delito descripto en la primera parte del art. 86 del CP, ya por esa suerte de fiebre epidémica de responsabilidad médica, conocida como "mala praxis" ... pertenece al campo de la discrecionalidad técnica y científica del profesional el determinar si se da la situación descripta por el art. 86, inc. 1°. El no necesita ni debe requerir complemento judicial alguno para el cumplimiento del acto médico por él aconsejado -previas consultas, juntas médicas o dictámenes de comisiones de bioética, si lo reputare necesario-. Entra en el marco de su propia responsabilidad decidir si debe ejecutar o no dicho acto médico y serán siempre las circunstancias de cada caso las que permitirán decir si él respondió a su deber hipocrático. Si concurren las circunstancias que le señalan la ley y el mismo ordenamiento ético de su profesión, nada se le habrá de reprochar si lleva a cabo la intervención. Lo mismo si no lo hace, mientras su negativa sea una expresión lícita de su libertad de conciencia y de su libertad de autodecisión (libertad de conclusión o libertad de contratar). Pero cuando deba actuar inexcusablemente porque así lo imponen la necesidad o la urgencia que no admiten esperas ni dilaciones (art. 13 inc. "c", Cod. de Etica y 19 incs. 1° y 2° , ley 17.132), su conducta será reprochable, incluso, en determinados y casi excepcionales casos, puede llegar a tipificar el delito de abandono de persona". Sobre este mismo tópico se pronuncia en igual sentido el doctor Pettigiani aunque luego disiente en lo esencial. El Dr. de Lázzari concluye en que el thema decidendis traído a decisión no constituye una cuestión justiciable ni resulta objetivamente proponible.

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En la primera parte de su voto el doctor Roncoroni acudiendo a las citas de Soler señala que el inc. 1° del art. 86 tiene en el fondo su justificación en el estado de necesidad aunque la norma en particular tiene características especiales y agrega que no se está hablando del llamado aborto "voluntario" de modo que se complica la decisión con referencia a problemas que la doctrina o la prensa suelen abordar de modo general al tratar la temática. No se está haciendo planteos sobre conflictos entro lo que es privado y lo que es público o sobre las elecciones individuales y los intereses sociales sino que lo que se está tratando es de la necesidad de una persona de recurrir a médico diplomado para que evite un peligro para la vida o la salud lo cual no significa negar el valor de la vida ni tampoco debatir sobre el momento en que ella comienza "... la madre acaso decida no tomar un medicamento que es vital para su salud, pero que es dañoso para la de su hijo. Otra madre puede pensar que es mejor afrontar el riesgo de morir que el de no tener descendencia. Sin embargo, la ley no habrá de penarlas si su decisión es distinta; y no me refiero a una ley recién sancionada, de esas que cambian todos los años, sino a una regla que siempre ha estado presente en nuestro Derecho, y que recogen casi todas las legislaciones del mundo. Las leyes que exigen el heroísmo propio de los santos, requieren que los encargados de aplicarlas tengan la crueldad propia de los demonios. Nuestro derecho no le dice a la peticionante "vaya señora y afronte el riesgo de la muerte". Al comprender qué órdenes de esta clase no pueden ni deben darse, nuestra ley no declara que una vida sea más importante que otra, sino que se compadece con la debilidad humana en estas extremas circunstancias, y se abstiene de imponer castigos". Más adelante refiere que la mujer no juzga ella misma si el aborto es necesario ya que la ley confiere esa decisión a quien puede evaluar seriamente su salud, de tal manera que el aborto impune del art. 86, inc. 1° se encuentra claramente alejado del aborto "voluntario" de otras legislaciones. La voluntad de la mujer es sólo negativa, esto es, puede negarse al aborto y decidir tomar todos los riesgos pero lo que no puede es afirmar que el aborto es necesario, de allí que la decisión esté reservada al médico como una consecuencia necesaria del fundamento de impunidad que describe la ley que sería la necesidad. Luego habla del llamado "tiempo destructor". Acompañan el tenor de esta decisión, aunque con algunos matices, los doctores Soria, de Lazzari, Kogan, Sal Llargués y Piombo. III. II) Voto de la minoría El doctor Genoud señala que se está ante un proceso sui generis debido a las circunstancias de no existir una normativa expresa para la tramitación de la autorización judicial requerida por ende, a fin de no frustrar una garantía constitucional con posibilidad cierta de afectación del derecho esencial a la vida debe flexibilizarse los requisitos formales de admisibilidad. Agrega que el riesgo cierto que se discute, aunque probable, no era inminente de lo contrario esta circunstancia hubiese obligado a los médicos a resolver la situación de acuerdo a las normas específicas que regulan su actividad, sin necesidad de venia judicial alguna. Luego hace alusión a los Pactos Internacionales referidos al reparo de la vida de la persona humana desde el momento de la concepción. Puntualiza que la sentencia impugnada el a quo se limitó a plantear la solución del caso encauzando "sorpresivamente" la demanda como media cautelar autosatisfactiva in audita et altera pars con la consiguiente denegatoria de prueba por lo que se le negó la oportunidad al recurrente de poder demostrar por intermedio de un perito de la Asesoría Pericial de Tribunales que existe la posibilidad de sobrevida materno filial de continuarse el embarazo mediante un tratamiento alternativo de acuerdo a los factores de riesgo de la peticionante. Seguidamente considera que sin perjuicio del proceso adjetivo que se escoja, la afectación del derecho a la vida debe ser la ultima ratio, haciendo hincapié, en consecuencia, en la cuestión probatoria expidiéndose en definitiva, por la anulación de la sentencia recurrida.

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El doctor Pettigiani luego de expedirse en la forma que ut supra se señaló en cuanto a las inconveniencias de las autorizaciones judiciales en estos casos. Se explaya en las cuestiones referidas a los bienes en conflicto de igual valor. Aduna sobre el concepto de que en forma afirmativa la maternidad obliga a soportar riesgos y el estado de necesidad sólo puede invocarse y juzgarse a posteriori de cometido el acto que lo implicó, nunca antes, de lo contrario se podría consagrar un verdadero "bill" de indemnidad. Apunta que se debe analizar si la situación de riesgo para el bien jurídico alternativo a que se quiere preservar no ha sido creada intencionalmente por el supuesto necesitado o le es imputable a título de culpa, imprudencia, negligencia enmarcando el caso en si la "... conducta de la embarazada ha sido todo lo cuidadosa que su condición de madre requería (la obesidad y el tabaquismo abrirían un interrogante en este sentido) ...". No dejo de advertir en el caso, sin embargo, que el pedido que se trata procura como única solución terminar con la vida del menor y es ante ese riesgo cierto, inminente y anunciado, que, sin perjuicio de lo anteriormente señalado, me veo como juez compelido a intervenir en defensa de la vida que es la que se encuentra inmediatamente amenazada, sin dejar de tener en cuenta la protección que simultáneamente debo brindar a la madre de la que se afirma que también corre un peligro cierto aunque no ha quedado suficientemente aclarado en este expediente hasta qué punto ese peligro no puede ser mitigado, y si no constituye el riesgo que -en mayor o menor medida- afrontamos los seres humanos en razón de enfermedades crónicas o circunstanciales de variable intensidad en cuanto a su gravedad en ocasionales trances de nuestra existencia, que pueden ser sorteados recurriendo a tratamientos o cuidados especiales ...". Por tal razón entiende que debió denegarse la autorización peticionada. Especifica que el reclamo de la actora tiene su sustento en gran parte en argumentaciones que corresponde a una distinta plataforma fáctica, cual es la situación del feto que padece anencefalia, supuesto sumamente específico y que no pueden tener

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cabida en este caso. Indica que los médicos califican el estado de salud de la actora como grave pero no señalan que el conjunto de patologías genere en la actualidad el peligro extremo o lo lleven a la muerte cierta de la madre. "... Si en ambos casos existen riesgos a tenor de la información médica reunida en la causa, preferir aquella opción que conlleva de manera segura la muerte de una persona por nacer por sobre la que la conserva me parece manifiestamente insostenible ...". Se pregunta qué sucede con el médico que reviste la condición de persona distinta de la que se encuentra en peligro, aseverando que se trataría de una ayuda necesaria en base a la bibliografía que cita. Considera que se debe preservar la vida de dos personas que presentan sólo un distinto estado de desarrollo. "... En síntesis, es el médico a quien corresponde adoptar todos los medios tendientes a preservar la vida de la madre durante el curso del embarazo y la viabilidad del feto debiendo tan sólo ante el fracaso de todas las terapias empleadas y la inminencia de un resultado letal resignarse a la actuación del principio de doble efecto (salvar uno de los bienes en juego aunque a sea a costa de producir un mal en el otro). Será esta la ultima ratio cuando ya el arsenal de medios técnicos y propios de su lex artis científica esté consumido ...". Transcribe bibliografía específica sobre el particular y alude a los Tratados Internacionales los que protegen categóricamente la vida humana cualquiera sea su estado y condición por lo que resulta inviable la pauta penal (art. 86, inc. 1° del CP) que ha sido aplicada dada la tácita derogación por la adopción por la Constitución Nacional de los Tratados Internacionales los cuales tienen carácter operativo. En definitiva se pronuncia sobre que dejando a salvo de que la competencia para decidir en el caso es del profesional médico, cuya responsabilidad en la toma de tal decisión será la misma que en cualquier otro caso, considera que debe hacerse lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de la ley. Acompaña esta decisión el voto del doctor Negri el cual según la opinión de Gil Domínguez no constituye una sentencia porque no cumple con los mínimos exigidos por el orden constitucional para confeccionar una decisión jurisprudencial. "Bajo el ropaje formal de la exclusiva intervención médica, se asemeja más a una suerte de panegírico de conciencia de un alma atormentada por el caso que debe afrontar, que a una decisión judicial motivada. Los magistrados son designados porque se presume su capacidad para resolver los casos difíciles en el marco de la legalidad constitucional. Pensemos un minuto en la mujer embarazada cuya vida o salud corren peligro, que ante tal situación, recibe un fallo que sostiene que "La maternidad y el amor tienen un riesgo" y que "el amor es un riesgo", y que por ende, le impide formalmente interrumpir el embarazo de forma inmediata" (46). IV. Conclusiones

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Como se podrá apreciar del contexto de lo expuesto como así también del contenido de los diversos sufragios emitidos por los miembros de la Corte Suprema de Justicia de Buenos Aires en el fallo en cuestión, el núcleo del tema, reviste diversas aristas y complejidades tanto desde el punto de vista jurídico, ético, axiológico y social. No obstante ello se puede destacar: a) Que resulta indiscutible que la protección jurídica de la vida comienza desde la concepción intra o extra corpore con posterioridad a la anidación en el seno materno, circunstancia reconocida y tutelada por la Constitución Nacional y los Tratados Regionales e Internacionales que han adquirido jerarquía constitucional en virtud de lo establecido por el art. 75, inc. 22. b) Que la destrucción del feto sea por la madre o con la intervención de un tercero constituye delito y por ende es punible por la normativa penal. Y así debe seguir siendo. c) Que el art. 86, inc. 1° e inc. 2° conceden una autorización legal o exime de punición al médico y la mujer encinta, en el primer caso, a fin de realizar un aborto terapéutico cuando se den las causales allí establecidas. En el segundo caso, hace lo propio en lo concerniente al médico y el representante legal. d) Que dichas disposiciones no están reñidas con el ordenamiento constitucional. e) Que en el caso del inc. 1° (motivo de este ensayo) los únicos que toman parte del evento son el médico diplomado y la mujer encinta con prescindencia de cualquier otra opinión (llámese judicial) por tanto es irrelevante e innecesario la solicitud efectuada en tal sentido. f) Que el fallo que se ha analizado a la luz de lo expuesto, recepta estos principios.

(1) NUÑEZ, Ricardo "Tratado de Derecho Penal", t. III, vol. I, p. 161, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1988; CREUS, Carlos "Derecho Penal. Parte especial", t. I, p. 63, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992; LOPEZ BOLADO, Jorge "Los médicos y el Código Penal", p. 115, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1987 (2) FIGARI, Rubén, "Homicidios. Segunda edición corregida y ampliada", p. 254, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2004.

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(3) BUJAN Javier, DE LANGE, Marcela, "Tratado de los delitos", t. I, p. 418, Ed. Abaco, Buenos Aires, 2004. (4) BUOMPADRE Jorge "Derecho Penal. Parte especial", t. I, p. 189, Ed. Mave, Corrientes, 2003. (5) FIGARI, Rubén (ob. cit. p. 23 y sigtes.) (6) BASSO, Domingo O. P., "Nacer y morir con dignidad. Bioética. Tercera edición ampliada", p. 361, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1991. (7) BREGLIA ARIAS, Omar - GAUNA, Omar "Código Penal y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado", t. I, p. 748, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2001. (8) La Constitución argentina no incluía en la declaración de derechos del art. 14, el derecho a la vida. Sin embargo existía acuerdo en la doctrina jurídica respecto que aquel derecho se encontraba reconocido y asegurado, implícitamente, en la norma base, por constituir la vida humana uno de los valores esenciales del liberalismo democrático y del iusnaturalismo teísta, presente en el Preámbulo de la Constitución y en el art. 19. El art. 33 también constituía una fuente de reconocimiento del derecho a la vida pues se parte de una "interpretación finalista, sistemática y dinámica de los preceptos constitucionales" (conf. BADENI, Gregorio, "Reforma constitucional e instituciones políticas", ps. 317/18, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 1994). Pero antes de la reforma de 1994 la Nación ratificó la Convención Americana sobre los Derechos Humanos conocida como el Pacto de San José de Costa Rica aprobada por la ley 23.054 de 1984 y ratificada el 14/8/84 (Adla, XLIV-B, 1250) con reservas y aprobó la Convención sobre los Derechos del Niño por ley 23.849 de 1990 (Adla, L-D, 3693) (cabe señalar que la República Argentina formuló una declaración unilateral en el sentido de que se entiende por "niño a todo ser humano desde el momento de su concepción, hasta los dieciocho años") (conf. Gelli María A. "El derecho a la vida en el constitucionalismo argentino: problemas y cuestiones", LA LEY, 1996-A, 1455 y "Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada", p. 302 y sigtes., Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004). Algunas constituciones provinciales, luego de 1983 en sus reformas han receptado en forma expresa el derecho a la vida, por ejemplo: Catamarca (art. 7°), Jujuy (art. 19, inc. 1°), La Rioja (art. 19), Mendoza (art. 8°), Río Negro (art. 16), San Juan (arts. 15 y 22), Santiago del Estero (art. 18), en tanto que otras consagran expresamente el derecho a la vida especificando su comienzo temporal "desde la concepción": v.gr.: Buenos Aires (art. 12, inc. 1°), Córdoba (arts. 4° y 19, inc. 1°), Formosa (art. 5°), Salta (arts. 10 y 17), San Luis (art. 13), Tierra del Fuego (arts. 13 y 14) y Tucumán (art. 35, inc.1°). Finalmente otras cartas provinciales se limitan al reconocimiento de la vida como derecho implícito, como lo hacen las constituciones de Corrientes (art. 29), Chaco (art. 11), Chubut (art. 5°), Entre Ríos (art. 6°), La Pampa (art. 27), Misiones (art. 29), Neuquén (art. 13), Santa Cruz (art. 8°) y Santa Fe (art. 6°) (conf. FIGARI, Rubén (ob. cit. "Homicidios ...", p. 19, nota 3).

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(9) "El hecho de que la CADH prescriba que la ley protegerá el derecho a la vida, y en general, que la protegerá desde la concepción, significa que según el tratado, lo único que éste tolera es que, excepcionalmente, no se lo proteja a partir de la concepción; o sea, que el tratado quizás admitiría causales muy restringidas y recaudos muy severos para el aborto especial -y nunca general-" (conf. BIDART CAMPOS, Germán, "Los pactos internacionales sobre derechos humanos y la Constitución" en "Tratado Elemental de Derecho Constitucional argentino", t. III, p. 178, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1991) (10) FIGARI, Rubén (ob. cit. "Homicidios ..." p. 19) citando a BAIGORRIA, Claudia E. y SOLARI Néstor E., "El derecho a la vida en la Constitución Nacional (¿Desde la concepción o desde el embarazo?) LA LEY, 1994E, 1167. (11) DONNA, Edgardo, "Derecho Penal. Parte especial", t. I, p. 68, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999. (12) LAJE ANAYA, Justo, "El homicidio y el aborto en la doctrina judicial argentina", p. 290, nota 482, Ed. Alveroni, Córdoba, 2004. (13) DONNA, Edgardo (ob. cit. p. 71 y sigtes.) (14) LENNON, Lucas J. "La protección penal de la persona por nacer" en "El derecho a nacer", p. 60, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1993 citado por BAIGORRIA, Claudia E. y SOLARI, Néstor E. (ob. cit. p. 1174) (15) LAJE ANAYA, Justo, "Estudios de Derecho Penal". t. I, "Ectogénesis. Algunos aspectos civiles y penales", p. 468, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 2001

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(16) FIGARI, Rubén (ob. cit. p. 20, citando a CREUS, Carlos (ob. cit. t. I, p. 6)) (17) CIFUENTES, Santos, "Código Civil. Comentado y anotado", t. I, p. 72, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2003. (18) "Desde que el óvulo es fecundado por el espermatozoide queda determinada la individualidad genética del nuevo ser; el desarrollo embrionario y fetal posteriores no afectan esa individualidad, ya sintetizada mediante los componentes genéticos de las células germinales originarias" (conf. ZANNONI, Eduardo, "Inseminación artificial y fecundación extrauterina", ps. 88/89, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1978. (19) BUERES, Alberto J., "Responsabilidad civil de los médicos", p. 145, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1992; RINESSI, Antonio J. "La nueva visión del comienzo de la vida", LA LEY, 1994-E, 1214. (20) SOTO LAMADRID, Miguel A., "Biogenética, filiación y delito", p. 171, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1990. (21) TERRAGNI, Marco, "Delitos contra las personas", p. 87, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2000. (22) "Resulta forzoso admitir que, desde el mismo instante en el que un espermatozoide se ha introducido o ha sido introducido (microinyección) en un óvulo 'in vivo' o 'in vitro' y aún antes de la concepción -stricto sensonos encontramos ante un ser dotado de humanidad, que así ha comenzado su propio ciclo vital pues la ontogénesis (desarrollo) es un proceso gradual, caracterizado, principalmente, por su progresividad creciente, para alcanzar un fin estructural y funcional. En este orden de ideas, la concepción no es más que un momento de dicho ciclo vital, crucial, por cierto (ya que con ella opera la reunión de toda la información genética necesaria y suficiente para expresar las cualidades innatas del nuevo individuo) pero en modo alguno puede llegar a ser considerada como el instante en el que recién adquiriría humanidad ese nuevo ser, calidad esta última que, según lo antes expuesto, ya presenta el ovocito pronucleado" (conf. PADUCZAK, Sergio y SQUILLACI, María A., "Fecundación asistida" en http://www.eniacsoluciones.com.ar/terragni/doctrina/doctrina.htm"

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(23) SOTO LAMADRID, Miguel A. (ob. cit. p. 171).

(24) FIGARI, Rubén (ob. cit. p. 261 y sigtes.) En un sentido opuesto se ha pronunciado la Suprema Corte de Justicia de la Nación en el polémico fallo "Portal de Belén - asociación civil sin fines de lucro c. M.S. y A.S." del 05/03/02, LA LEY, 2002-C, 487 y 697 con nota crítica de BIDART CAMPOS, Germán, BLANCO, Luis G. y CERDIO, Jorge A. y FARRELL (h.) Martín D. (25) CIFUENTES, Santos (ob. cit. t. I, p. 67). (26) ORGAZ, Alfredo, "Personas individuales" N° 7, p. 41/42 y 44, Ed. Assandri, Buenos Aires, 1961. También este autor menciona que el "razonamiento de Freitas y del codificador parte de un equívoco: el de asimilar vida humana con persona humana. Aunque haya vida desde el momento de la concepción, sólo existirá la persona (que supone vida individual y autónoma) desde el nacimiento. Si bien es admisible que la ley proteja al feto, aunque no sea persona, por respeto a la vida humana que ya existe y en consideración a la personalidad futura del concebido" ("La persona humana" en "Boletín del Instituto de Derecho Civil", p. 152, U.N.C., abril - 1942, año 8, N° 2 - 3) (27) FIGARI, Rubén (ob. cit. "Homicidios ...", ps. 271/74). (28) Médico diplomado es quien ha obtenido el título que lo habilita para actuar como tal, haya realizado sus estudios en el país o fuera de él, pero en este segundo caso cuente con una habilitación legalmente conferida; no requiere la matriculación (conf. CREUS, Carlos (ob. cit. p. 69)). (29) JIMENEZ DE ASUA, Luis, "Tratado de Derecho Penal. Tercera edición actualizada", t. IV, p. 393, Ed. Losada, Buenos Aires, 1976; "El aborto y su impunidad" LA LEY, 26-998. (30) RAMOS, Juan P., "Curso de Derecho Penal. Segunda edición", t. V, p. 125, Ed. Biblioteca Jurídica Argentina, Buenos Aires, 1935/43. (31) GOMEZ, Eusebio, "Tratado de Derecho Penal", t. II, p. 145, Ed. Compañía Argentina Editores, Buenos

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Aires, 1939-1942. (32) SOLER, Sebastián, "Derecho Penal Argentino", t. III, ps. 105/06, Ed. Tea, Buenos Aires, 1970. (33) Idem (ob. cit., p. 106). (34) TERAN LOMAS, Roberto A.M. "Derecho Penal", t. III, p. 214, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1980-83. (35) RIVACOBA Y RIVACOBA, Manuel de, "Las causas de Justificación", p. 262, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1995 citando a NUÑEZ, Ricardo "Derecho Penal argentino", Ed. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1959 y "Manual. Parte especial. Primera reimpresión", Ed. Lerner, Córdoba, Buenos Aires, 1978. (36) Idem (ob. cit. p. 263). (37) LAJE ANAYA, Justo (ob. cit. "El homicidio y el aborto ...", p. 290). (38) LAJE ANAYA, Justo (ob. cit. "Estudios ...", "Ectogénesis. Algunos aspectos civiles y penales", p. 471). (39) ZAFFARONI, Eugenio R., SLOKAR, Alejandro, ALAGIA, Alejandro "Derecho Penal. Parte general", p. 641, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2003. (40) PARMA, Carlos, "Código Penal de la Nación Argentina. Comentado, t. I, arts. 1° a 78 bis", ps. 139/40, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2005. (41) Cabe apuntar que en los establecimientos de mayor complejidad existe un comité de bioética que genera un dictamen al respecto.

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(42) "No corresponde al Juez otorgar autorización para practicar un aborto, fundado en la existencia de un peligro para la vida de la madre, pues es el médico a quien compete tal decisión con el consentimiento de aquélla" (Juzg. Civ. Com. N° 25, 27/5/85, JA, 1989-III-355). "La autorización judicial no es necesaria como condición previa para el aborto, ni el Juez está obligado a intervenir frente a una petición expresa en tal sentido. El Juez, sea del fuero penal o civil, carece de competencia para decidir una cuestión de esta naturaleza. La decisión para abortar, en estos casos, pertenece al ámbito privado del individuo, sin que ello importe compromiso alguno para el orden público ni para los derechos de terceros" (conf. BUOMPADRE, Jorge (ob. cit. p. 207)). (42. bis)(42. bis)Señala Gil Domínguez con suma crudeza que: "Es insoportable ver cómo en este país la pobreza se castiga aun en aquellas situaciones en donde claramente el ordenamiento jurídico posibilita la realización de determinadas conductas. ¿O a caso los médicos le pedirían autorización a un juez para operar una vesícula o hacer un by pass? Seguramente no, pero como el aborto tiene una "connotación especial", aunque el ordenamiento lo permite en los supuestos en donde se verifique peligro para la vida o la salud de la mujer, no lo practican por miedo a los "futuros juicios". Si un médico tiene un problema de principios, la objeción de conciencia lo protege. Si un médico tiene temores de realizar su arte (aun contando con Comités de Bioética que puedan aportar una fundamental opinión interdisciplinaria), lamentablemente se ha equivocado de profesión; porque sino qué sentido tiene acudir a un juez (que por ser abogado y tener conocimientos de medicina) consultará con otro médico para verificar si la conducta está prohibida o permitida según los saberes del arte de curar. Y mientras tanto el tiempo corre y el daño (físico, moral y psicológico) en la mujer (pobre) se profundiza. (conf. GIL DOMINGUEZ, Andrés "El aborto voluntario terapéutico no es punible en la Argentina y los médicos de los hospitales públicos lo pueden practicar sin requerir autorización judicial", 34 y sigtes. "Suplemento de jurisprudencia penal y procesal penal", LA LEY, 29/07/05. (43) DONNA, Edgardo (ob. cit., p. 88). (44) NUÑEZ Ricardo (ob. cit. t. I, p. 341). (45) www.eldial.com del 29/06/05 y www.laleyonline.com.ar LLBA, julio 2005, p.632. (46) GIL DOMINGUEZ, Andrés (ob. cit., p. 34 y sigtes.).

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Voces: DELITOS CONTRA LAS PERSONAS ~ HOMICIDIO ~ ABORTO ~ LESIONES ~ ABUSO DE ARMA ~ ABANDONO DE PERSONA ~ DELITO DE OMISION ~ DERECHO PENAL ~ CODIGO PENAL ~ DERECHO COMPARADO Título: Delitos contra las personas.. Comentario de Viera, Mauricio A. Autor: Villada, Jorge Luis Publicado en: LLNOA 2005 (mayo), 715 - LA LEY 2005-C, 1508 - LLLitoral 2005 (noviembre), 1171 Este nuevo trabajo del doctor Villada -autor de distintas publicaciones tanto de parte general como especial de Derecho Penal- tiene por objeto el estudio de los delitos previstos en el Título 1° del Código Penal, "Delitos contra las Personas", resultando -a juicio del profesor Jorge E. Buompadre, a cargo del prólogo- "uno de los trabajos más serios y comprometidos" que sobre tales figuras se hayan escrito en estos últimos años. La obra comienza con un comentario introductorio sobre el estudio de los delitos en cuestión, y luego especialmente, acerca de los Delitos contra la Vida, donde -aunque en forma apretada- se describen los distintos criterios sostenidos respecto a los conceptos de "nacimiento" y "muerte" de una persona, a partir de los cuales se determinan el encuadre legal y la protección penal. Posteriormente, aquélla se divide en cuatro partes. En la Primera Parte, se trata inicialmente el Homicidio Simple (Capítulo I), comentándose sus antecedentes históricos, el bien jurídico tutelado y los distintos elementos del tipo en cuestión -donde encontramos una idea con la cual disentimos, cuando al mencionar casos en que la ley "permite matar" se alude a "supuestos de estado de necesidad" (no estamos de acuerdo con ello por entender que no cabe la ponderación entre vidas humanas)-. También se comenta la problemática relativa a la pena del homicidio, tras las reformas legislativas que introdujeron los arts.41 bis y 41 quater al Cód. Penal, concluyéndose con un particular reclamo de reforma sustancial. Por último, y bajo la denominación "Derecho Comparado", se informan normas extranjeras sobre el tema, especialmente, del resto de los países del Mercosur (Brasil, Paraguay y Uruguay) y sus asociados (Bolivia y Chile), respecto de las cuales también se realizan algunos comentarios; algo que generosamente se repite en casi todos los tipos analizados a lo largo de la obra, al igual que las numerosas citas jurisprudenciales, las cuales resultan de gran utilidad práctica.

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Se comentan luego los distintos Homicidios Calificados (Capítulo II) y las llamadas "Modalidades Atenuadas" (Capítulo III), entre las que se encuentran los homicidios en estado de emoción violenta, preterintencional y culposo. También se analizan en este último Capítulo el homicidio y las lesiones en riña, la instigación o ayuda al suicidio, y la eutanasia, la cual, si bien no está particularmente prevista en el ámbito doméstico, sí lo está en algunos países vecinos, como nos señala el autor. En la Segunda Parte, se reflexiona acerca del Aborto (Capítulo IV), los casos punibles (aborto provocado, con consentimiento de la mujer o sin él; aborto profesional punible, aborto violento sin propósito y aborto causado por la propia mujer) y los impunes (aborto profesional impune -terapéutico y eugenésico- y tentativa de aborto de la madre), denotando aquí el autor su interés por la tipificación legal del delito de aborto culposo, así como su oposición a la impunidad del llamado aborto eugenésico, y de la tentativa de aborto por parte de la madre. Se titula la Tercera Parte "Delitos contra la Incolumidad Física (o el Cuerpo) y la Salud Física y Psíquica", comentándose -en forma acabada- las Lesiones (Capítulo V) en todas sus previsiones legales (lesiones leves, lesiones graves, lesiones gravísimas -y las circunstancias agravantes y atenuantes comunes a las mismas-, lesiones culposas, lesiones leves en riña y lesiones agravadas por comisión en evento deportivo -así como las respectivas infracciones contravencionales-). La Cuarta (y última) parte, que lleva el título "Delitos de peligro contra la Vida y la Salud de las Personas"), comienza con un extenso análisis de lo que el autor llama "Delitos de peligro en particular" (Capítulo VI), el Duelo, el Abuso de armas y el Abandono de personas; finalizando con "Observaciones y sugerencias de Política Criminal (En vistas a una reforma)" (Capítulo VII), donde se realizan varias reflexiones sobre los delitos que ocupan este trabajo, proponiéndose distintos cambios legislativos, como -entre otros- redefinir penas para lograr una mayor proporcionalidad de las sanciones previstas para tales tipos, agravándolas en aquéllos casos "en que la ofensa y el estado de vulnerabilidad de la víctima sean mayores"; crear -como se dijo oportunamente- el delito de aborto culposo, eliminándose tanto la exención de pena para el aborto "eugenésico" como la impunidad de la tentativa de aborto por parte de la madre, pero permitiéndose el aborto "en caso de que el niño sea producto de un ataque sexual violento y siempre que el nacimiento implique una grave alteración o deterioro psicofísico de la madre"; incluir en la mayoría de los delitos de este Título penas "alternativas" o "acumulativas reeducativas" o "tratamentales extracarcelarias", que en forma obligatoria se impongan al autor; etc. En conclusión, se trata de una obra muy completa sobre la materia, que aborda la mayoría de los problemas actuales que presentan los delitos en cuestión, desde una perspectiva dogmática más bien clásica, completando el

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análisis con numerosas citas jurisprudenciales e información sobre legislación comparada, suministrando así al lector una importante herramienta para el abordaje de los casos concretos. Por otro lado, y si bien el libro denota cierta inclinación a la "expansión" del Derecho Penal (dice el autor: "Lo que resulta en verdad arcaico, es pensar que la justicia penal frente al delito, sólo debe imponer penas. Lo correcto sería que tome a su cargo toda la problemática, para evitarle a la sociedad futuros ataques. Esto es, incrementar la variedad y calidad de respuesta estatal frente al delito, mediante penas, medidas de seguridad, tratamentales, etc."), posiblemente a contramano de lo que aboga la actual doctrina mayoritaria, "se puede o no coincidir con las ideas que se exponen" -según las palabras de Buompadre-, pero es innegable que se trata de un vasto y aplicado trabajo sobre la temática.

Voces: DERECHO A LA VIDA ~ ABORTO ~ ABORTO TERAPEUTICO ~ BIOETICA ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ DERECHO A LA SALUD ~ MEDICO ~ PARTO INDUCIDO Título: Feto anencefálico: límites de la protección constitucional del derecho a la vida Autor: Jáuregui, Rodolfo G. Publicado en: LLBA 2004, 943 Fallo comentado: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (SCBuenosAires) ~ 2004/05/05 ~ P., F. V. SUMARIO: I. Los contornos del caso. - II. La doctrina vinculante de la Corte. - III. ¿Aborto terapéutico o adelantamiento del parto?. - IV. El aborto terapéutico en el derecho comparado. - V. ¿Orden o autorización?. - VI. Conclusiones A la memoria del doctor Germán Bidart Campos. I. Los contornos del caso

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Una vez mas la Corte de la Provincia de Buenos Aires trata la cuestión del adelantamiento del parto del feto anencefálico (1). Parecería -en una primera mirada- que solamente se colocan en el centro de la escena judicial fundamentalmente dos derechos que aparecen encontrados, con una solución que favorece a uno en desmedro del otro (2). Sin embargo es evidente que el "fantasma" del aborto ronda cercano y que se pretende la redención de la pobreza mediante su judicialización, aspecto este que no deja de ser humillante. Estos dos últimos temas eminentemente jusfilosóficos- atrapan tras bambalinas la atención del jurista. Más profundamente aún yace la eficacia de una interpretación constitucional hecha anteriormente por la CSJN (3), campeando exitosamente cualquier intento enderezado a quitar eficacia a su doctrina vinculante. Despiertan las soluciones pasiones y polémicas. Prestigiosa doctrina criticó con la misma dureza tanto al primigenio fallo de la CSJN por conceder autorización (4) como al de la Corte de la Provincia con otra composición por denegarla (5). II. Doctrina vinculante de la Corte Sin dudas que el peso del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dejado sus huellas en los diferentes votos. A partir del primer voto de Hitters (6), y pasando por los doctores Genoud (7) y Roncoroni (8); se reconoce su doctrina vinculante (9). Hasta el disidente Pettigiani parece ensayar un intento por escapar a ella, argumentando su obligación como Juez de defender la vida humana mas allá de los límites marcados por la interpretación constitucional, en lo que aparenta ser una cruzada solitaria. Es preciso desbrozar las opiniones personales de los Jueces, de los contenidos de las decisiones jurisdiccionales. La pieza comentada -en tal sentido- es ajustada a los lineamientos vinculantes. Más abajo deslizaré la solución normativa justa. La lectura sociológica de la realidad que realizan en su sus votos los Jueces Soria (10) y Negri (quien inclusive cambia su posición personal respecto del tema (11), fundándose exclusivamente en esas especiales circunstancias, sin hacer referencia a la doctrina de la Corte), le agregan un elemento adicional a la ponderación judicial, con el correlato de una favorable acogida de un Standard jurídico que encuentra guarida en la plataforma fáctica descripta que le sirve de apoyatura: El interés familiar (12). En tanto, una elaboración valiente del juez Petiggiani hace pie fundamentalmente en otro Standard, de igual jerarquía constitucional, pero que -en la emergencia- aparece asimismo en pugna con el desarrollo de los antes nombrados: El Interés Superior del Niño. El dilema -así planteado- sería: Derecho a la salud de la madre vs. Derecho a la Vida del gestado, Protección Integral de la Familia vs. Interés Superior del Niño. La observación formulada urge profundizar la respuesta (13). La Corte entendió -vinculando a los tribunales inferiores- que en estos casos" no se trata de aborto, ni de aborto eugenésico, ni de una suerte de eutanasia, ni de un ser que no es -para excluir la protección de su vidapersona, ni de la libertad de procreación para fundar la interrupción de su vida. En efecto, tales acciones

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aparecen identificadas con una acción humana enderezada a provocar la muerte del niño durante su gestación. Por el contrario, lo que aquí se autoriza es la inducción de un nacimiento una vez llegado el momento en que el avance del embarazo asegura -dentro del margen de toda situación vital- el alumbramiento de un niño con plenas posibilidades de desarrollarse y vivir..." Y a este criterio se ajusta -íntegramente- el fallo comentado. Todo tribunal del país debe hacerlo, hasta tanto no se establezca otra directiva interpretativa. Es decir que los pedidos deben prosperar en esos precisos límites, pues los jueces se encuentran encorsetados o doblemente limitados: Quienes estimen que la mujer tiene derecho a preservar su salud desde el primer diagnóstico médico que confirme la anencefalia del feto o los que sigan la orientación de Pettigiani, deberán fallar en contra de sus convicciones. La solución de la Corte es de transacción. No se define por la protección absoluta del derecho a la salud de la embarazada. Esta deberá soportar lo que algunos denominan un sufrimiento similar al que ocasiona una tortura hasta que se cumplan las semanas requeridas, por más que la anencefalia se haya detectado antes. Tampoco por la protección absoluta del derecho a la vida del gestado, ya que es indudable, -pese a que se dice lo contrario- que la decisión influirá negativamente sobre éste, al postergar la práctica la prolongación natural de la existencia. De la lectura del fallo y de sus precedentes queda claro: 1) Que el adelantamiento del parto inducido en el caso de anencefálicos no constituye aborto. 2) Que proceden las "autorizaciones" cuando el feto haya superado las 26 semanas de gestación. 3) Que en caso de que la práctica sea solicitada antes de las 26 semanas de embarazo, la autorización debería operar recién llegado ese momento para hacerse efectiva. III. ¿Aborto terapéutico o adelantamiento del parto? No obstante, es posible doctrinariamente encasillar a estos casos en la figura del aborto terapéutico. Implicaría utilizar la mayor elasticidad que al accionar médico le concede el ordenamiento jurídico, sin ingresar la judicatura directamente y en forma anticipada al tratamiento del tópico. La mayoría no pretende identificar a la solución con ella, en tanto que el voto en minoría, por motivos diametralmente opuestos, también lo desconoce. El juez Hitters cuidadosamente se encarga de precisar el momento en el que se hubiera debido autorizar por el Juez inferior la realización de la práctica médica, para que el nacimiento encuadre en un parto prematuro y no en uno inmaduro (14): "a partir de la fecha en que se encontraran verificados todos los presupuestos de hecho necesarios para la aplicación de la doctrina sentada por los tribunales superiores tanto de la Nación como de esta provincia sobre el tópico (conf. art. 161, inc. 3°, ap. a. de la Constitución local) (doctrina de los arts. 163, inc. 6° ap. 2do. y 272 del CPCC). Nada impediría que la solicitud cursada en un tiempo anterior (período de gestación inmadura) se conceda para que se haga efectiva en otro posterior (período de gestación prematura) contemplado en la doctrina legal aplicable (doctrina del art. 163, inc. 7° del citado ordenamiento adjetivo). Lo curioso es que Jorge Luis Manzini, -quien integró el Comité de Etica del Hospital Privado de Comunidad de la Ciudad de Mar del Plata- informa que ya en un precedente resuelto por el doctor Hooft en el año 1996 se argumentó a favor del adelantamiento del parto en base a la figura del aborto terapéutico, en un fallo que quedó firme (15). Dice textualmente: "Por el otro lado, el asunto es que se puede argumentar sobre la interrupción a partir de considerarlo un aborto terapéutico. Al menos, así lo hicimos nosotros en su momento (anticipación provocada del parto, seguida de la muerte del feto, decidida para evitar un peligro sobre la salud de la madre, no evitable por otros medios), y esta postura fue ratificada por la justicia, no fue apelada y, por ser sentencia firme, sentó jurisprudencia". También Gil Domínguez aclara que desde el año 1921 en nuestro país el aborto está despenalizado. El art. 86 del Cód. Penal declara no punible los abortos consentidos, en los siguientes supuestos: a) con el fin de evitar un peligro para la vida de la mujer, b) con el fin de evitar un peligro para la salud de la mujer, c) si el embarazo es producto de una violación. Estamos frente a un sistema puro de indicaciones, y si entendemos el término salud, siguiendo los lineamientos de la Organización Mundial de la Salud (OMS) que la define como el estado de completo bienestar físico, mental y social y no solamente como la ausencia de afecciones o enfermedades, nos encontramos frente a un modelo que amplía su circunferencia rozando la indicación socioeconómica (16). Creus prolijamente y en forma depurada encuentra la solución dogmática correcta diciendo que así como no se puede -sin incurrir en homicidio- dar muerte al agonizante, tampoco se pude adelantar la muerte del anencefálico quitándolo del medio orgánico en el que se mantiene vivo, antes del plazo natural del parto, sin incurrir en aborto. Pero ese aborto puede encontrarse justificado si la maniobra que produce el adelantamiento del parto tiene "el fin de evitar un peligro para la salud de la madre" que "no puede ser evitado por otros medios", atendiendo al concepto de salud recepcionado actualmente por la ciencia médica con los adelantos que ya han ingresado en la normatividad jurídica nacional e internacional y a los nuevos medios técnicos a los que tiene acceso los profesionales del plexo de tareas biológicas para formular el diagnóstico sobre la existencia del peligro (17). Parecería que ni aquel Interés Familiar traído a colación por los jueces Soria y Negri ni este Interés Superior del Niño esbozado por el juez Pettigiani como soporte de su posición parecen resistir -pese a su jerarquía constitucional- el embate encarnado en la aplicación del art. 86 del CP (18) en una correcta interpretación dogmática. Evitaría un reproche penal y por tanto alejaría a la conducta del galeno que

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realice la práctica de la ilicitud, trasladándola al reino de lo permitido (art. 19, CN). El mismo Juez Soria, pese a que niega tenerlo en cuenta, menciona el art. 86, segundo párrafo del CP: "frente a esta contraposición de intereses o bienes jurídicos que envuelve un caso como el de autos, el legislador ha formulado la respectiva ponderación en el enunciado normativo del art. 86, segundo párrafo del Código Penal para los supuestos de "aborto terapéutico", que bajo ciertas condiciones soluciona el conflicto dando preeminencia a la vida o la salud de la madre. Ello, sin perjuicio de reiterar que el supuesto bajo examen no encuadra en la figura de aborto. Entre otros elementos, hace referencia a: 1) polihidramnios: aumento del líquido amniótico en forma exagerada que provoca un crecimiento uterino mayor a la edad gestacional del feto, ocasionando así problemas respiratorios a la madre; 2) alta posibilidad de mortalidad materna posparto por embolias del líquido amniótico; 3) hemorragias puerperales por hipotonía uterina; 4) trastornos psicológicos."... un estado de sufrimiento y estrés que puede tipificarse como un Trastorno Adaptativo con ánimo depresivo, cuyo origen radica en el conocimiento de cursar un embarazo inviable...", Nazareno lo explica con bastante claridad en su voto del fallo de enero del 2001 (nótese que no consideró acreditado el riesgo para la salud de la madre por deficiencias probatorias) (19). Si se le otorga a la palabra salud el alcance antes dicho, no surgen mayores dificultades para cuestionar la interpretación normativa del voto de la minoría. La ley no dice ni más ni menos que lo que dice. Tampoco es conveniente recurrir exageradamente a consideraciones sociales (mas allá de lo acotado que pueden ser sus referencias a ellas) para entender la gravedad o peligro que corre el derecho a la salud de la mujer. Más bien opino que es innecesario hacerlo desde la jurisdicción, por no encontrar el Interés Familiar acabadamente campo de aplicación en estos casos. Cualquier apelación enfática vendría sobrando, ya que obligaría potencialmente a cambiar de criterio en caso de diferencias sociales, económicas o familiares entre las peticionantes, lo que no se justificaría en los casos de anencefalia (al menos por la información suministrada por los galenos) (20). Son los médicos y no los Jueces los que deben pronunciarse al respecto. IV. El aborto terapéutico en el derecho comparado El derecho comparado muestra diferentes soluciones. El art. 144 del Código Penal de Panamá reza: No se aplicarán las penas señaladas en los artículos anteriores: 2. Si el aborto es realizado con el consentimiento de la mujer, por graves causas de salud que pongan en peligro la vida de la madre o del producto de la concepción. En el caso del numeral 1 es necesario que el delito sea de conocimiento de la autoridad competente y que el mismo se practique dentro de los dos primeros meses de embarazo y en el caso del numeral 2, corresponderá a una comisión multidisciplinaria designada por el Ministerio de Salud determinar las causas graves de salud y autorizar el aborto. En ambos casos el aborto debe ser practicado por un médico en un centro de salud del Estado.

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La ley penal española es mas clara: No será punible el aborto practicado por un médico, o bajo su dirección, en centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado y con consentimiento expreso de la mujer embarazada, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1) Que sea necesario para evitar un grave peligro para la vida o la salud física o psíquica de la embarazada y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por un médico de la especialidad correspondiente, distinto de aquel por quien o bajo cuya dirección se practique el aborto. En caso de urgencia por riesgo vital para la gestante, podrá prescindirse del dictamen y del consentimiento expreso. La legislación de Brasil es distinta a la de la Rca. Argentina. El CP de 1940 establece en su art. 128: No se pena el aborto practicado por médico: Aborto Necesario I. Si no hay otro medio de salvar la vida de la gestante. La letra de la ley no daría lugar para autorizar la práctica. Sin embargo no es así (21). El art. 334 del Código Penal Mexicano ordena: "No se aplicara sanción cuando de no provocarse el aborto la mujer embarazada corre peligro de muerte a juicio del médico que la asista, oyendo éste el dictamen de otros médicos siempre que esto fuera posible y no fuese peligrosa la demora". El art. 328 del CP uruguayo: (Causa atenuantes y eximentes) 1) "Si el delito se cometiera para salvar el propio honor, el de la esposa o un pariente próximo, la pena será disminuida de un tercio a la mitad, pudiendo el juez, en el caso de aborto consentido, y atendidas las circunstancias del hecho, eximir totalmente de castigo. El móvil de honor no ampara al miembro de la familia que fuera autor del embarazo. 2) Si el aborto se cometiere sin el consentimiento de la mujer, para eliminar el fruto de la violación, la pena será disminuida de un tercio a la mitad, y si se efectuare con su consentimiento será eximido de castigo. 3) Si el aborto se cometiere sin consentimiento de la mujer, por causas graves de salud, la pena será disminuida de un tercio a la mitad, y si se efectuare con su consentimiento o para salvar su vida, será eximido de pena. 4) En el caso de que el aborto se cometiere sin el consentimiento de la mujer por razones de angustia económica el Juez podrá disminuir la pena de un tercio a la mitad y si se efectuare con su consentimiento podrá llegar hasta la exención de la pena. Tanto la atenuación como la exención de pena a que se refieren los incisos anteriores regirán sólo en los casos en que el aborto fuese realizado por un médico dentro de los tres primeros meses de la concepción. El plazo de tres meses no rige para el caso previsto en el inciso 3° (22). El Código Penal de Nicaragua, en el art. 165 reza: "El Aborto Terapéutico será determinado científicamente, con la intervención de tres facultativos por lo menos, y el consentimiento del cónyuge o pariente más cercano a la mujer para fines legales".

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Otros ordenamientos se inclinan por omitir tal regulación (23). Doctrinariamente también se ha descartado en estos casos la existencia de aborto eugenésico, lo que impresiona no presentar dificultades. Galdós (24) coincide también con el fallo del Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos del 2/5/01 y con el hoy criterio mayoritario en tal sentido (25). V. ¿Orden o autorización? Si partimos de la génesis de la acción judicial, en estos casos la encontramos en la violación del deber del Estado de proteger el derecho a la salud de la justiciable. Se debió ordenar la medida, no autorizarla (26). Ubicado como fue en el campo de lo permitido por la Corte el supuesto, la negativa hubiese dado origen a una orden, no a una autorización. Jueces "autorizan" a los médicos a curar. Si la acción no perjudica derechos de persona alguna, realmente es complicado entender la naturaleza jurídica del instituto, si no se considera el "pedido de autorización" como una negativa encubierta del servicio médico de llevar adelante la inducción al parto, sujeta a una condición futura. Es decir una negativa a realizarla hasta el momento en que exista una autorización judicial. Al fin y al cabo para la gestante no es más ni menos que una negativa, que la obliga a trasladar sus dramas desde el hospital hasta los tribunales y prolongar el desenlace que eligió, al ser previamente informada. VI. Conclusión Sin dudas que toda la construcción del fallo y del anterior de la Corte, se basa en una falacia: la viabilidad extrauterina del nasciturus. De existir se justificaría la distinción entre parto prematuro e inmaduro. Entiendo que constituye una ficción, que no es justa: No es ni más ni menos que tratar al anencefálico ignorando su patología. Esto es "como si" no fuese ese que es, sino otro, con posibilidades de vivir separado de su madre. La decisión debería corresponder a los médicos (27). Los términos del Código Penal argentino que tipifican el aborto terapéutico son más amplios y comprensivos que los de otros ordenamientos. El debate instalado en el Brasil, por ejemplo, tiene dimensiones diferentes, a la luz de los contenidos normativos distintos de ambos ordenamientos. Si el "adelantamiento" es practicado por un médico diplomado con el consentimiento informado de la mujer, con el fin de evitar un peligro (28) para la vida o la salud (29) de la madre y éste no puede ser evitado por otros medios, procedería sin "autorización judicial". Los trastornos físicos y psíquicos que perturban la salud de la madre deben ser valorados por el médico tratante, quien le debe dar intervención al Comité de Etica. Si - pese a todo- se judicializa el pedido por subsistir la negativa médica, la respuesta ya ha sido dada por la Corte, sin dejar conforme hasta ahora, ni a unos ni a otros.

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(1) Los dos anteriores fallos fueron publicados en esta revista: SC Buenos Aires; 22/6/01; "B., A." LLBA, 2001, 1298; CSJ Bs. As., 25/7/2002, "Hospital Interzonal de Agudos Eva Perón de Gral. San Martín s/autorización" (Ac. 85566) LLBA, 2002, 1245. Se denegó el pedido en el primero y se hizo lugar en el otro. El Médico legista Coronel enseña: "En términos de la embriología la anencefalia, es el fracaso del cierre anterior del tubo neural, produciéndose una anormalidad anatómica. Así en los casos más severos, la anormalidad se extiende desde el nivel de la lámina terminal, el lugar del cierre de la porción más rostral del tubo neural, hasta el foramen magnun, lugar del comienzo del cierre del tubo neural. Cuando en el cráneo, se extiende a través del nivel del foramen magnun, la anormalidad es denominada holocrania u holocefalia. Si el defecto no se extiende hasta el foramen magnun, el término apropiado es merocrania o meroanencefalia. La variedad más común de la anencefalia incluye la complicación del cerebro anterior y una parte variable del tallo cerebral. Esta malformación puede presentarse adoptando formas distintas: a) excencéfalos, con cerebro incompleto y ectópico; b) acranios, con ausencia de la bóveda craneana y en lugar de cerebro, una masa angiomatosa con restos de tejido nervioso; c) anencéfalos propiamente dichos, en que ningún tejido reemplaza la masa cerebral ausente. El anencéfalo, tiene el tronco y los miembros normalmente formados, pero el cuello es corto, el número de vértebras cervicales está reducido; la bóveda craneal falta en gran parte y con frecuencia existe un defecto espinal de gran tamaño. El "cerebro" está representado por una masa vascular en la que los nervios ópticos son atróficos, la hipófisis falta o es hipoplásica y las cápsulas suprarrenales son muy pequeñas. El cerebelo, el tallo cerebral e incluso la médula espinal pueden estar afectados (amielia), aunque los músculos y los ganglios sensoriales continúan desarrollándose, la vida extrauterina, es imposible de mantener. La exposición del tejido neural, se presenta con hemorragia, fibrosis, degeneración de la masa neuronal y glial, con estructuras poco definibles. Los huesos frontales por encima de la cresta supraciliar, los huesos parietales y la parte escamosa del hueso occipital están ausentes. Esta anormalidad del cráneo, da una marcada apariencia de "sapo" al ser, cuando se lo mira de frente (conf. Coronel, Juan Carlos. "Interrupción del embarazo en la anencefalia y la violación" página web de la Asociación de Médicos Forenses de la Rca. Argentina" www.amfra.com.ar (2) "VII Jornadas Argentinas de Bioética - 8 al 10 de noviembre 2001" "Anencefalia y daño psíquico en la

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madre" en Página www.evagiberti.com, Eva Giberti explica las vivencias de la mujer embarazada y las consecuencias devastadoras para su salud psíquica de la continuidad del embarazo en estos casos: "Inicialmente, este que ahora es un ser anencefálico ha sido ahijado por la madre, antes de saber que ocurría. Al verificar su gravidez ella puso un nombre a ese ser que habría de desarrollarse en su vientre, o sea le concedió existencia nominal; posteriormente deberá comprender que ese ser que esta creciendo en su interior, ilusionado , registrado y nominado como hijo, creando una identidad filial, modificará su perfil identitario convirtiéndose en una criatura para la muerte inevitable y cercana. La catástrofe psíquica reside en sobrellevar el crecer muriendo de ese ser vivo, proceso que se desenvuelve dentro de ella. Un proceso que conduce al progresivo deterioro de la capacidad de humanizarse que padece ese feto, al que, sin embargo, ella humanizó al hacerlo su hijo. Mantener esa situación conduce a posicionarla como transporte de lo siniestro, alimentando de su propio cuerpo a ese ser convertido en un pasajero innombrable. Ya sea que decida solicitar la interrupción de la gravidez o continuar con ella, el proceso psíquico incluye estos contenidos. Esta experiencia traumática constituye una situación límite al decir de Jaspers que genera un colapso en el yo de la mujer porque se deteriora el sentido de continuidad de la propia vida y se crean interrogantes acerca de la propia identidad como sujeto maternante: "¿que es ser madre?" "Esto que llevo en mi interior, ¿es un hijo?". Pregunta clave para su posterior decisión de continuar o no con su gravidez. Tiene por delante la necesidad de procesar un duelo propio de lo siniestro. Duelo por la propia vivencia de maternidad que se diferencia netamente de los duelos resultantes de la muerte de un neonato que al decir de Cechetto (201) "constituye un fenómeno especial (...)" La única conquista cierta es la tristeza generada por el hecho de no poder "mostrar" nada, una vez que el niño se ha perdido para siempre (creemos que la muerte de un neonato inaugura un proceso distinto, semejante al mecanismo por el cual un individuo supera la pérdida de una parte de su (se trate de un órgano o de una función) (...)". Este autor refiere el sentimiento de vacío o ausencia, la pérdida de autoestima y depresiones que hacen a los demás alejarse de ellos (padre y madre). Esta descripción que coincide con nuestra experiencia admite otro matiz, agravante, ante la madre del feto anencefálico: Si, de acuerdo con algunas posiciones filosóficas y bioéticas no se le reconoce futuro humano al ser anencefálico, entonces, ¿quién es, cómo clasificamos a la mujer que lo mantiene vivo en su útero? ¿Madre? ¿madre de qué? ¿de un existir biológico? No. No es así. Para ella, ese ser biológico ha sido y es un hijo. Renegación y desestimación constituyen mecanismos de defensa psicopatológicos en su origen, asociados con el registro, por parte de la mujer, que ese ser sólo mantiene con ella una relación fisiológico-sensorial, que la convierte a ella en el soporte ortopédico de un ser vivo que no eligió engendrar. Los contenidos de su psiquismo, sus composiciones imaginarias y simbólicas quedan enlazadas con los movimientos fetales del ser anencefálico, interfiriendo el proceso de subjetivación maternante. Esta mujer-madre pasa por el trance de inscribir a ese ser en los registros del horror doloroso que constituye la antítesis del vínculo madre-hijo. Cuando esa misma mujer elige la interrupción del embarazo ya atravesó por los riesgos y los peligros de lo que se considera una situación límite. Corresponde entonces la recomendación de intervención psicoterapéutica ya que es preciso contar con la conciencia de otro para acompañar a esta mujer".

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(3) El Máximo Tribunal del país sentó doctrina en CSJN 11/01/2001, "T. S. c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires", publicado en LA LEY, 2001-A, 189; DJ 2001 - 1, 523; LA LEY, 2001-B, 185 y LA LEY, 2001-E, 264, con nota de Marcela I. Basterra. Posteriormente ratificó la misma "in re": CSJN 7/12/01; "B. A."DJ 2002 -1, 945 y LA LEY, 2002-D, 574). (4) "Es indudable que el fallo no tiene fundamento moral ni legal adecuado y bordea la posibilidad de aborto y aun de la eutanasia" (conf. YUNGANO, Arturo, "EL Boletín" Publicación del Centro de Investigaciones de Derecho Privado; año IV-número 17, abril de 2001) (5) GIL DOMINGUEZ, Andrés, "La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires y el parto inducido de una vida humana en formación anencefálica: de cuando las convicciones personales se imponen a los valores constitucionales en el ejercicio de la jurisdicción constitucional". Nota a Fallo; LLBA 2001, 1293. (6) Alude a los efectos vinculantes de la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, tanto en los temas federales como en aquellos que no lo son. (7) Recurre a la jurisprudencia de la Corte que califica de arbitrarias y carentes de fundamento las sentencias de los tribunales inferiores que se apartan de sus precedentes sin aportar nuevos argumentos que justifiquen modificar la posición sentada por aquélla, en su carácter de intérprete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia. (8) Recordó fallos que establecieron que la instancia del art. 14 de la ley 48 era formalmente procedente por hallarse en juego la interpretación de las normas federales (arts. 14, 14 bis, 18, 19, 33, 75, inc. 22 de la Constitución Nacional y Declaración Universal de los Derechos Humanos; Declaración Americana de los

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Derechos y Deberes del Hombre; Convención Americana sobre Derechos Humanos - "Pacto de San José de Costa Rica"; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; ley 23.849 aprobatoria de la Convención de los Derechos del Niño; Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, tratados de jerarquía constitucional). Indicó que resulta procedente en el sub lite aceptar la realizada por la Corte Suprema de la Nación, dejando a salvo la opinión en contrario de este Tribunal si ella existiere. (9) Si bien la Corte Suprema de Justicia de la Nación no ha anunciado formalmente que utiliza el stare decisis, en la práctica lo ejerce. De esta manera, la Suprema Corte bonaerense debía seguir los parámetros desarrollados por el Máximo Tribunal, o bien, apartarse mediante fundados y objetivos argumentos. Decía un contundente Andrés Gil Domínguez, en el trabajo citado en la nota 5. Es vinculante el fallo de la CSJN del 11/1/2001. (10) Ya en el anterior pronunciamiento -como él lo explica- se había adherido al voto del Juez Roncoroni en el entendimiento de que como se trataba de la interpretación de normas de carácter federal, resultaba procedente aceptar la realizada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación "in re": "T., S. c. "Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires", sent. de 11/I/2001 (conf. publ. en LA LEY, 2001-A, 189). (11) Ac. 82.058, "B.A. s/ Autorización Judicial" (sent. del 22/VI/2001) LLBA 2001, 1298. Allí dijo: "No existe disposición legal alguna que imponga para un caso como el de autos, autorización judicial. Más todavía: el aceptar que se la requiera puede inducir a confusiones sobre los eventuales efectos de la misma no sólo respecto del peticionario sino aun de terceros. La demanda debió haber sido rechazada 'in limine'. Corresponde hacerlo en este momento y declarar nulo todo lo actuado" (12) TOSELLI, Juan Carlos en "Antecedentes Jurisprudenciales en el fuero contenciosoadministrativo y tributario de la Ciudad de Buenos Aires en torno a los casos de anencefalia" ( LA LEY, 2002-D, 571) refiere que es común a todos los escritos de inicio fue la invocación de la violación al derecho a la salud y a la integridad física en grave perjuicio al derecho a la vida -de la madre- como así también la vulneración de la protección integral de la familia, argumento que para mí viene sobrando.

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(13) Se encuentran involucrados: Derecho a la vida: el art. 3° de la Declaración Universal de Derechos Humanos; en el art. I de Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; en el art. 4°.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica -Adla, XLIV-B, 1250-); en el art. 6° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Adla, XLVI-B, 1107) y en el art. 6°, incs. 1° y 2° de la Convención sobre los Derechos del Niño (Adla, L-D, 3693) arts. 10 y 12, inc. 1° de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires. El derecho a la salud: arts. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; en los arts. VII y XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; en el art. 5°.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica); en los arts. 10, inc. 2° y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y en el art. 12, inc. 2° de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (Adla, XLV-B, 1088). Constitución de la Provincia de Buenos Aires arts. 12, inc. 3° y 36, incs. 4° y 8°. La protección a la familia (art. 14 bis de la Constitución Nacional; art. 16, inc. 3° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. VI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 17 del Pacto de San José de Costa Rica; art. 10, inc. 1° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art. 23, inc. 1° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 36, inc. 1° de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires); (art. VII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 19 del Pacto de San José de Costa Rica; art. 10, inc. 3° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art. 24, inc. 1° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; Convención sobre los Derechos del Niño; art. 36, inc. 2° de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires). (14) El 21/7/04 la Ciudad Autónoma de la Ciudad de Buenos Aires pretende evitar la judicialización de estos casos mediante la ley 1044, dando una idéntica solución: Art. 6° Adelantamiento del Parto. Requisitos: "si la gestante, informada en los términos del artículo 4°, decide adelantar el parto, se procederá a la realización de dicha práctica médica una vez cumplidos los siguientes requisitos indispensables y suficientes: a) Certificación de la inviabilidad del feto registrada en la historia clínica de la embarazada, con rúbrica del médico tratante, del médico ecografista y del director del establecimiento asistencial. b) Consentimiento informado de la mujer embarazada, prestado en la forma prescripta por el Decreto N° 208/01. c) Que el feto haya alcanzado las veinticuatro (24) semanas de edad gestacional, o la mínima edad gestacional en la que se registra viabilidad en fetos intrínseca o potencialmente sanos. Han merecido los requisitos exigidos en los incisos a) y c) (por insuficiente) en doctrina el rechazo de Paula Silverino Bavio.: "La figura de la inducción, precisiones obstétricas al margen, no es más que un eufemismo 'políticamente correcto' con el que se buscó zanjar la discusión, pero que no soluciona el problema. Se ve tras bambalinas el protagonismo del postulado de la sacralidad de la vida (del no

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nacido) y su pretendido valor absoluto, pese a ser esta tesis contraria a la manda constitucional. Sin que esto implique desconocer el avance que la ley significa, especialmente para mujeres de sectores vulnerables de la sociedad, ni los bien intencionados esfuerzos que demandó su concreción, es inocultable la hipocresía que destila la norma, plasmada en los incs. a) y c) del art. 6° (conf. SILVERINO BAVIO, Paula, Nota de Legislación, "Ley 1044. Embarazos incompatibles con la vida", 2003-D, 4929.) (15) MANZINI, Jorge Luis, agosto del año 2001, "Aportes para una discusión bioética acerca de la interrupción del embarazo anencefálico" (página web de la Asociación Argentina de Bioética. www.aabioetica.gov) Se refería a la causa 47136; "G.A. s/ Amparo", Juzgado en lo Criminal y Correccional de Mar del Plata, del 30/12/96 (16) GIL DOMINGUEZ, Andrés. "La Constitución Nacional y el aborto voluntario". Nota a Fallo. LLBA 1998 583. Agrega el citado autor: Los constituyentes de 1994 no estaban habilitados para incorporar algún precepto sobre aborto, el tema no figuraba en el núcleo de coincidencias básicas ni en el temario libre, y cuando se discutió el art. 75, inc. 23, ningún constituyente cuestionó la constitucionalidad del actual modelo, de lo cual inferimos que hubo una confirmación tácita del modelo de indicaciones puras vigente desde 1921 Alfonsín constituyente- fue más explícito: "La cláusula que estamos considerando ha sido el resultado de extensas conversaciones e intercambio de ideas que, en algún momento, se mezclaron con proyectos que establecían criterios vinculados con el tema de la vida, y otros, referidos al aborto, en los que se fijaba su penalización -tema que nuestro bloque consideró que no se encuentra habilitado para la consideración de esta Convención, tal cual se pronunció, según tengo entendido, la comisión de redacción-. Entendemos que esta era y es una cuestión de tipo legal. Por lo tanto, vamos a votar afirmativamente el dictamen en consideración porque está vinculado con el régimen de seguridad social, del que carecía la República Argentina. Debo reconocer que en mis años mozos vi cómo florecían -por lo menos en la provincia de Buenos Aires y creo que bajo el gobierno del doctor Mercante- los centros maternoinfantiles que prestaban colaboración extraordinaria a la madre y al niño. Queremos dejar perfectamente aclarado que se ha cambiado el criterio y que ahora la vida se defiende a través de un esfuerzo que deben realizar la sociedad y el Estado, para dar a la madre y al niño la posibilidad de desarrollarse tranquilamente en el entendimiento de que, al menos, van a obtener el apoyo mínimo, necesario y fundamental. Es por eso que estamos de acuerdo en votar afirmativamente este proyecto, que no le dice a la Legislatura que penalice el aborto o que libere cualquier posibilidad de aborto, sino que se trata de una iniciativa que podría estar perfectamente vinculada a la legislación de un país que acepta el aborto, como es Suecia, y también podría estarlo a la de un país como Irlanda, que lo prohíbe. Estamos defendiendo la vida y estamos trabajando de la manera más importante, que es la única que concebimos como posible para que se evite la tragedia del aborto, pero no a través de la penalización, sino del auxilio del Estado argentino".

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(17) CREUS, Carlos. "Aborto o inducción al parto en caso de feto anencefálico" www.librería.com.ar (18) Ya nuestro Código Penal en 1921 consideró que el derecho a la vida no es absoluto y, que en caso de riesgo para la salud de la madre, prevalece este último. Sólo que sería lamentable que siguiéramos considerando el concepto de "salud" restrictivamente a la salud física como hace casi un siglo (conf. BASTERRA, Marcela I. "Autorización de inducción al parto. Una reafirmación del principio de autonomía personal; LA LEY, 2001- E, 264) Ver también doctrina de penalistas citadas en mi artículo, "Adelantamiento del parto. Feto...", cit. (19) "En efecto, ellas no son otra cosa que la forma encubierta de pedirle a un juez lo que le ha negado, y sólo puede darle, un médico. El Código Penal, al penalizar el aborto (art. 86), contiene, entre otras cosas, prescripciones dirigidas, fundamentalmente, a los médicos; son éstos y no los jueces quienes están capacitados para determinar cuándo existe "un peligro para la vida o la salud de la madre que no puede ser evitado por otros medios" a fin de llevar a cabo el aborto denominado terapéutico (art. citado, inc. 1); y si los médicos se niegan a practicarlo es porque desde el punto de vista científico no se dan las circunstancias que lo ameritan. ....Es cierto que la situación se complica cuando lo que se invoca es la preservación de la salud "psíquica", "mental" o "psicológica" ya que todas estas expresiones presentan contornos semánticos difusos. Lo que hay que distinguir, por un lado, es el daño a la salud psíquica y, por otro, el sufrimiento; el primero podría -siguiendo los criterios y recomendaciones del Comité de Bioética de UNESCO y de la Organización Mundial de la Salud- en determinadas circunstancias comprobadas ser equiparado al riesgo para la salud física a los fines de decidir sobre la procedencia de un aborto terapéutico; el sufrimiento, empero no, pues ninguna persona está exento de él mientras viva; está en la raíz de la condición humana y a veces los jueces pueden atemperarlo y hasta eliminarlo, pero al hacerlo deben sopesar otros derechos y otros intereses. En lo concerniente al amparo deducido y después de las reflexiones que anteceden cabe preguntarse ¿Puede un juez decidir una pretensión como la deducida en esta causa? La negativa fundada en la ley (art. 2°, ley 27) y la jurisprudencia (vgr. "Heypburn's case", 2 Dallas, 409; "Muskrat v. United States" 219, U.S., 346, y Fallos: 2:253; 103:58, entre otros) autorizan a una respuesta negativa, más ella pecaría de ser excesivamente rigurosa. Sin embargo aunque se aceptara que el órgano jurisdiccional es competente para evacuar consultas de esa índole, habría que -por lo menos- proveerle los

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elementos objetivos necesarios para convencerlo de que la interrupción del embarazo no viola la ley...; Las consideraciones de los magistrados al respecto no son otra cosa que un conjunto de generalidades que ya fueron reseñadas y que confunden sufrimiento humano con peligro para la salud psíquica. Es evidente que una situación dramática como la que vive la actora tiene que producirle sufrimiento y frustración, inclusive a su grupo familiar. Sin embargo los jueces no pueden autorizar la interrupción de una vida por el sufrimiento que una enfermedad mortal cause; y si no pueden hacerlo para aliviar el dolor del que padece la enfermedad, mucho menos como remedio a favor de aquellos que no la sufren. (20) En otra orientación se encuentran quienes siguen el razonamiento esbozado por el Juez Maier. En tal sentido la Senadora Vilma Ibarra pretende modificar la actual redacción del art. 86 del CP, proponiendo el siguiente texto: "Incurrirán en las penas establecidas en el artículo anterior y sufrirán además, inhabilitación especial por doble de tiempo que el de la condena, los médicos, cirujanos, parteras, farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo. El aborto practicado por un médico diplomado, con consentimiento de la mujer embarazada, no es punible: 1. Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la mujer y si este peligro no puede ser evitado por otros medios; 2. Si el embarazo proviene de la comisión de un delito contra la integridad sexual; 3. Si se ha diagnosticado médicamente la inviabilidad de vida extrauterina del feto". En sus fundamentos, en relación al último inciso, dice su autora: En este caso, tampoco es difícil acompañar con argumentos esta iniciativa. Se pueden mencionar en primer lugar algunas cuestiones señaladas al momento de sancionarse la referida ley local Sucesivos procesos judiciales tuvieron como precedente jurisprudencial establecido en el caso "T. S. c. GCBA s/amparo" en el que, el Tribunal Superior de Justicia de dicha jurisdicción, como la Corte Suprema de Justicia de la Nación evaluaron reglas constitucionales relativas a la vida, a la salud física y psíquica, a la protección integral de la familia, y las reglas penales que prohíben el aborto y sus consecuencias y se autorizó a la Dirección del Hospital Materno Infantil "Ramón Sardá" a inducir el parto en el caso de Anencefalia S. T. En el caso referido, el Dr. Julio Maier, miembro del Tribunal Superior de Justicia local, sostuvo en su voto: "la razón de ser de la falta de ejecución de la solución diagnosticada consiste, precisamente, en la perplejidad de los médicos frente a las reglas jurídicas que rigen el caso, que -es cierto- no permiten una definición concreta sencilla desde el punto de vista del orden jurídico... ya por oscuridad de la ley, ya por falta de previsión concreta (laguna), ya porque la praxis judicial no alcanza el grado de generalidad y aceptación que permitiría develar la interpretación correcta del caso frente al orden jurídico". Si bien existe en el ámbito nacional uniformidad casuística en relación al tema, la incorporación expresa al texto de la ley, de la no punibilidad del aborto en los casos en que la vida extrauterina del feto sea inviable, facilita a las mujeres que se encuentren cursando un embarazo de las características mencionadas, la interrupción del mismo, sin recurrir a vías judiciales para sortear posibles obstáculos. En cuanto a la situación de la mujer que se enfrenta con un diagnóstico fetal como el que estamos considerando y lo acertada de la modificación que se propone, podemos citar a Eva Giberti: la mujer "deberá comprender que ese ser que está creciendo en su interior, ilusionado, registrado y nominado como hijo, creando una identidad filial, modificará su perfil identitario convirtiéndose en una criatura para la muerte inevitable y cercana. La catástrofe psíquica reside en sobrellevar el crecer muriendo de ese ser vivo, proceso que se desenvuelve dentro de ella. Un proceso que conduce al progresivo deterioro de la capacidad de humanizarse que padece ese feto, al que, sin embargo, ella humanizó al hacerlo su hijo" (GIBERTI, Eva, "Anencefalia y Daño Psíquico en la Madre"; VII Jornadas Argentinas de Bioética; noviembre de 2001).

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(21) La hermana república de Brasil vive momentos polémicos en esta materia. En la segunda mitad de junio de 2004 fue promovida una acción frente al Supremo Tribunal Federal Se trata de una "Argumentacion de Incumplimiento de Precepto Fundamental numero 54", solicitando que se autorice en todo el territorio nacional el adelantamiento del parto, en caso de fetos portadores de anencefalia, en cualquier período de gestación, preservando la salud de la gestante. Pide que no sea considerada aborto y por ende, que no encuadre en el Código Penal. Su proceso es disciplinado por la Ley federal numero 9882/1999. Una vez dada la entrada en el Tribunal, el proceso es encaminado a uno de los once jueces que componen el Supremo Tribunal Federal. El Ministro relator que estudió el cado para presentarlo al Plenario de los once Ministros para la votación, fue Marco Aurelio de Melo. La acción requirió también, desde el inicio que el Tribunal conceda una "liminar" permitiendo la realización de esta practica en todo Brasil. La liminar es una cautelar. Una decisión dada por el juez en el inicio del proceso, en caso de urgencia, anticipando provisoriamente la sentencia final. Según la ley 9882/1999 que disciplina las acciones de este género, los pedidos de liminares deben ser juzgados por el Plenario del Supremo Tribunal (o sea, por los once Ministros reunidos), salvo algún caso de excepcional urgencia, en que puede ser concedida por el Relator solamente. Después el proceso debe ser encaminado al Plenario, para que se confirme o no. El pedido llegó a las manos del Ministro del Supremo Tribunal Federal de Brasilia en el día 17 de junio de 2004. Este lo juzgó de extrema urgencia y concedió en el día 1 de julio de 2004 una liminar aceptando la argumentación del proceso, como consta en la página web del Supremo Tribunal Federal, en la dirección: htp: www.stf.gov.br "O ministro Marco Aurélio concedeu liminar à Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS) para reconhecer o direito constitucional de gestantes que decidam realizar operação terapêutica

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de parto de fetos anencefálicos (sem cérebros). A identificação da deformidade deve ser feita por meio de laudo médico. A liminar também determina a paralisação de processos que discutem a possibilidade da gestante fazer a operação terapêutica e que ainda não tenham decisão final, ou seja, não tenham transitado em julgado. A decisão foi concedida nos autos da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 54 e será submetida ao Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF). Na ação, a CNTS sustenta que a antecipação desses partos não caracteriza o crime de aborto tipificado no Código Penal. Para Marco Aurélio, "diante de uma deformação irreversível do feto, há de se lançar mão dos avanços médicos tecnológicos, postos à disposição da humanidade não para simples inserção, no dia-a-dia, de sentimentos mórbidos, mas, justamente, para fazê-los cessar". O ministro afirma que "no caso da anencefalia, a ciência médica atua com margem de certeza igual a 100%. Dados merecedores da maior confiança evidenciam que fetos anencefálicos morrem no período intra-uterino em mais de 50% dos casos".Ele concorda com o argumento de que a antecipação desses tipos de partos não caracteriza aborto. "Como registrado na inicial, a gestante convive diuturnamente com a triste realidade e a lembrança ininterrupta do feto, dentro de si, que nunca poderá se tornar um ser vivo. Se assim é - e ninguém ousa contestar -, trata-se de situação concreta que foge à glosa própria ao aborto - que conflita com a dignidade humana, a legalidade, a liberdade e a autonomia de vontade", disse o ministro. Marco Aurélio conclui que manter esse tipo de gestação "resulta em impor à mulher, à respectiva família, danos à integridade moral e psicológica, além dos riscos físicos reconhecidos no âmbito da medicina". (22) El 10 de diciembre de 2002 la Cámara de Diputados aprobó un proyecto de Ley de Defensa de la Salud Reproductiva. Algunas normas son las siguientes: Artículo 4°. Toda mujer tiene derecho a decidir sobre la interrupción de su embarazo durante las primeras doce semanas de gravidez, en las condiciones que establece la presente ley. Artículo 5°. Para ejercer el derecho acordado por el artículo anterior, bastará que la mujer alegue ante el médico, circunstancias derivadas de las condiciones en que ha sobrevenido la concepción; situaciones de penuria económica; sociales; familiares o etáreas, que a su criterio le impidan continuar con el embarazo en curso. El médico deberá: A) Informar a la mujer de las posibilidades de adopción y de los programas disponibles de apoyo económico y médico, a la maternidad. B) Brindar información y apoyo a la mujer pre y post intervención, relativa a la interrupción voluntaria del embarazo. Artículo 6°. El médico que realice la interrupción de la gravidez dentro del plazo y en las condiciones de la presente ley, deberá dejar constancia en la historia clínica, que se informó a la mujer en cumplimiento en lo establecido en el inciso 2° del artículo 5°. Asimismo deberá recoger la voluntad de la mujer, avalada con su firma, de interrumpir el proceso de la gravidez, que quedará adjunta a la historia clínica de la misma, con lo cual su consentimiento se considerará válidamente expresado. Artículo 7°. Fuera de lo establecido en el artículo 4° la interrupción de un embarazo sólo podrá realizarse cuando la gravidez implique un grave riesgo para la salud de la mujer, o cuando se verifique un proceso patológico, que provoque malformaciones congénitas incompatibles con la vida extrauterina. El médico dejará constancia por escrito en la historia clínica, de las circunstancias precedentemente mencionadas. En todos los casos someterá tal decisión a consideración de la mujer siempre que sea posible. En todos los casos se deberá tratar de salvar la vida del feto sin poner en peligro la vida o la salud de la mujer. Artículo 11. Las interrupciones de embarazo que se practiquen según los términos que establece esta ley serán consideradas acto médico sin valor comercial. Todos los servicios de asistencia médica integral, tanto públicos como privados habilitados por el Ministerio de Salud Pública, tendrán la obligación de llevar a cabo este procedimiento a sus beneficiarias, siendo efectuado en todos los casos por médico ginecotocólogo, en las hipótesis previstas en esta ley. Será de responsabilidad de todas las instituciones señaladas en el inciso anterior, el establecer las condiciones técnicoprofesionales y administrativas necesarias para posibilitar a las mujeres el acceso a dichas intervenciones en los plazos que establece la presente ley. Se complementa con la reforma del CP. Entre otras, propone: Artículo 325 (Delito de aborto). El que causare la interrupción del proceso fisiológico de la gravidez, fuera de las circunstancias, plazos y condiciones establecidas en la ley, comete el delito de aborto y será castigado con pena de tres a veinticuatro meses de prisión. Votaron: Por el Encuentro Progresista-Frente Amplio a favor: Alvarez, G; Arregui, R.; Balparda, A; Barreiro, R.; Barrios, A.; Bayardi, J.; Bellomo, E.; Bentancor, J. J.; Blasina, J.; Brum Canet; Castro, N.; Castroman, R.; Charlone, S.; Chifflet, G.; Conde, R.; Domínguez, J.; Gallo, L. (h); Guarino, G.; Ibarra, D.; Legnani, R.; Mahia, J.; Mello, J.; Obispo, R.; Orrico, J.; Percovich, M.; Pérez, D.; Pérez Morad, E.; Pintado, E.; Pita, C.; Ponce de León, M.; Riveros, C.; Ruocco, H.; Sendic, R.; Sellanes, H.; Tourné, D.; Topolanski, L. En contra: Fonticella, R.; Gil, O; Payssé, D.; Veiga, J. Por el Nuevo Espacio a favor: Michelini, F. Por el Partido Independiente a favor: Falero, R. En contra: Mieres, P.; Posada, I. Por el Partido Colorado a favor: Amen, G.; Bertan, R.; Máspoli, J.; Puñales, Y.; Rondán, G.; Silveira, G.; Trivel, W.; Sande, P. En contra: Amaro, J.; Amorín, J.; Barrera, J.; Chiesa, E.; De Boismenu, R.; Díaz, R.; Fernández Chavez, A.; García Pintos, D.; Hackenbruch, T.; Laviña, F.; Machado, G.; Magurno, O.; Origuela, J.; Pais, G.; Saravia, D.; Vener, W. Ausentes: Abdala, W.; Acosta y Lara, G.; Bergstein, N.; Dicancro, M.; Falco, A.; Montaner, M.; Scavarelli, A.; Señorale, P. Por el Partido Nacional a favor: Arrarte, R. En contra: Amestoy, M.; Araujo, F.; Argencio, R.; Argimón, B.; Berois, R.; Borsari, G.; Bosch, N.; Cardozo, J.; Da Silva, S.; González Alvarez, C.; Heber, A.; Lacalle Pou, L. A.; Leglise, L.; Ortiz, F.; Penadés G.; Rivero, A.; Silvera, J.; Trobo, J. Ausentes: Chapper, J.; Lara, J.; Perdomo, A. Totales: 47 a favor, 40 en contra, 11 ausentes.

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(23) En Colombia, el aborto es ilegal y está tipificado en el Código Penal entre los delitos contra la vida y la integridad personal. La Constitución reconoce el derecho a la vida como derecho fundamental inviolable, no estableciendo en qué momento dentro del proceso de gestación comienza el reconocimiento de dicho derecho. Sin embargo, la Corte Constitucional de Colombia decidió que la vida humana se protege desde el momento de la fecundación. La legislación penal castiga la conducta de la mujer que aborta, así como la de la persona que lleva a cabo el aborto con el consentimiento de la mujer. Asimismo, se penaliza la actuación de la persona que lo realiza sin el consentimiento de la mujer o en una mujer menor de catorce años. La ley penal prevé una pena menor cuando el aborto es consecuencia de un embarazo producto de acceso carnal violento, abusivo o de inseminación artificial no consentida. También se sanciona a quien lesiona a una mujer, causándole con ello un aborto. Las mujeres que inducen su propio aborto o consienten su práctica, son sancionadas con penas de prisión de uno a tres años. La misma sanción se aplica a la persona que, con la anuencia de la mujer, le cause el aborto. Si lo hace sin su aprobación, o en una mujer menor de catorce años, la pena es de prisión de tres a diez años. A la mujer que aborte, como resultado de acceso carnal violento, abusivo o de inseminación artificial no consentida, se le aplica una pena de arresto de cuatro meses a un año, la misma que se aplica a quien le cause el aborto en esas circunstancias. En Chile estuvo permitido el aborto terapéutico en la ley del Código Sanitario que estuvo vigente entre 1931 y 1989, y que fue derogada por iniciativa del entonces comandante en jefe de la Armada, almirante José Toribio Merino. La exigencia que planteaba la antigua normativa era que dos médicos cirujanos debían acreditar por escrito que la madre corría grave peligro. Actualmente esta es la regulación del aborto: Art. 342. El que maliciosamente causare un aborto será castigado: 1 Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si ejerciere violencia en la persona de la mujer embarazada. 2 Con la de presidio menor en su grado máximo, si, aunque no la ejerza, obrare sin consentimiento de la mujer. 3 Con la de presidio menor en su grado medio, si la mujer consintiere. Art. 343: Será castigado con presidio menor en sus grados mínimo a medio, el que con violencias ocasionare un aborto, aun cuando no haya tenido propósito de causarlo, con tal que el estado de embarazo de la mujer sea notorio o le constare al hechor. Art. 344. La mujer que causare su aborto o consintiere que otra persona se lo cause, será castigada con presidio menor en su grado máximo. Si lo hiciere por ocultar su deshonra, incurrirá en la pena de presidio menor en su grado medio. Art. 345. El facultativo que, abusando de su oficio, causare el aborto o cooperare a él, incurrirá respectivamente en las penas señaladas en el artículo 342, aumentadas en un grado.

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(24) Conf. GALDOS, Jorge Mario, "La Suprema Corte de Buenos Aires y el Derecho de Familia. Algunas aproximaciones procesales y sustanciales", Revista de Derecho Procesal de Familia 2002-1, Editorial Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, 2002, p. 221 y siguientes. La ley española define el aborto eugenésico: "el aborto practicado por un médico, y bajo su dirección, en centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado y con consentimiento expreso de la mujer embarazada, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 3. Que se presuma que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas, siempre que el aborto se practique dentro de las veintidós primeras semanas de gestación y que el dictamen, expresado con anterioridad a la práctica del aborto, sea emitido por dos especialistas de centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado al efecto, y distintos de aquel por quien o bajo cuya dirección se practique el aborto". (25) STJ de Entre Ríos. 2/ 5/01 "D., de G., S. C. c. Hospital Felipe Heras y otro", publicada en LLIT 2001-1165 con mi nota, "Inducción al parto. Feto anencefálico. Crónica de una muerte adelantada y anunciada. ¿Habrá Sido Justicia?". (26) Las dudas médicas siguen originando estos "pedidos de autorización", lo que invita a profundizar un trabajo interdisciplinario. En otro lugar decía: "Subsiste en tanto la polémica sobre la naturaleza jurídica de las autorizaciones judiciales en estas materias propias de bioética, y la conveniencia de su existencia ... Tales decisiones deben adoptarlas los médicos. Según esta postura, respaldada por profusa doctrina y jurisprudencia, si es lícito el acto para el cual se solicita, no se requiere autorización, -nadie está privado de hacer lo que la ley no prohíbe- pues carece de sentido y si es ilícito no es lícito otorgar desde la legalidad y el derecho una venia para cometerlo. Pero no comprende, según mi entender, la protección de los derechos de quienes acuerden al servicio de salud y tropiezan con una negativa infundada de los que obligatoriamente deben prestarlo. De allí que necesiten amparar sus derechos y los Organos Jurisdiccionales deban forzosamente receptar los legítimos reclamos de justicia. La venia judicial no surge como consecuencia de la licitud de la práctica, sino de la ilicitud de la negativa, que colisiona seria y frontalmente con un derecho constitucional del reclamante. En realidad no se trataría de una venia judicial, o una autorización, sino de una orden judicial que intenta resguardar o asegurar un derecho de raigambre constitucional. Una orden que obedece a la desobediencia de determinadas personas obligadas a cumplir con un mandato legal, que a pesar de la ley no lo hacen" (conf. mi nota a fallo antes citada) Es claro que el fallo de la Corte también obliga a los médicos. (27) Dos prestigiosos médicos han publicado un trabajo en el que se pronuncian sobre la posibilidad de realizar

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un aborto terapéutico ante un pedido formulado con anterioridad al plazo de embarazo del fallo comentado (conf. GHERARDI, Carlos; KURLAT, Isabel, "Anencefalia e interrupción del embarazo. Análisis médico y bioético de los fallos judiciales a propósito de un caso reciente". Publicado en el sitio www.la-lectura.com. Dicen los galenos: Por nuestra parte, no podemos dejar de examinar también la legitimidad moral del aborto en un caso como el que se analiza ya que si la consulta de la madre de un anencefálico se hubiera efectuado antes de las 20 semanas de gestación entonces el argumento de la Corte Suprema, basado en la eventual viabilidad del feto (aunque ya descartado por falta de lógica) no hubiera podido esgrimirse. En ese caso, si existiera la presunción de afectación para la salud de la madre no solucionable por otros medios, entonces se configuraría un supuesto de aborto terapéutico. Creemos que en ese caso no hace falta verificar en la madre la existencia de una enfermedad somática seria y mortal para privilegiar su salud. El concepto integral de salud, adoptado por la Organización Mundial de la Salud hace más de veinte años, implica no sólo el bienestar físico sino también el equilibrio psíquico y social a autonomía legítima de la madre frente a un feto intrínsecamente inviable debe prevalecer... no deberá importar cualesquiera fuera el tiempo de embarazo. Este tiempo no es el que debiera marcar arbitrariamente la decisión de un Tribunal. (28) Riesgo o contingencia inminente de que suceda algún mal (Diccionario de La Lengua Española, Real Academia Española, Vigésima Segunda edición, 2001). (29) Redunda decirlo, pero, a la luz de los hechos parece oportuno recordarlo para la O.M.S. Salud es el estado de completo bienestar físico, mental y social, y no sólo la ausencia de molestias o enfermedades.

Voces: DERECHO A LA VIDA ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ PERSONA POR NACER ~ ABORTO ~ EMBARAZO ~ ANTICONCEPCION ~ MEDICAMENTO ~ CONCEPCION EN EL SENO MATERNO Título: A un año de un fallo trascendente en relación con el Derecho a la Vida Autor: Santiago (h.), Alfonso Publicado en: LA LEY 2003-E, 1500 El 5 de marzo se cumplió el primer aniversario del fallo dictado por la Corte Suprema en el caso Portal de Belén (La Ley, 2002-B, 520; 2002-C, 487; 697; DJ, 2002-2-13; RU, Rev. 2/2002, p. 14), en el que se reconoció que la protección constitucional del derecho a la vida, en el ámbito del derecho constitucional argentino, comienza en el mismo momento de la concepción, ya que a partir de ese mismo momento hay un niño, una persona humana, a la que el Derecho debe dar la máxima tutela posible ante cualquier acción que la amenace o dañe.

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Para dictar y fundar este fallo, la Corte Suprema tuvo simplemente que acudir al texto de nuestra Constitución, donde el derecho a la vida aparece clara y definitivamente reconocido y protegido. En efecto, el art. 8 de la Convención de Derechos del Niño (Adla, L-D, 3693), que de acuerdo al art. 75 inc. 22 tiene jerarquía constitucional, señala en su art. 6: "Los Estados partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida. Los Estados partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño". A la vez la reserva interpretativa realizada por nuestro país por medio de la ley 25.043 y a la que el Constituyente de 1994 le otorgó jerarquía constitucional, señala que niño "es todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los dieciocho años de edad". De esta manera el Constituyente ha excluido la posibilidad de legitimar en nuestro país el aborto, la manipulación genética, el congelamiento de embriones y toda acción que directa o indirectamente pueda dañar la vida de una persona concebida, ya que el legislador le debe dar protección "en la máxima medida posible". Se puede leer en varias sentencias de la Corte Suprema la siguiente afirmación de claro contenido personalista: "El tribunal ha considerado que el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional (Fallos, 302:1284; 310:112). También ha dicho que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (Fallos, 316:479, votos concurrentes)". Con la protección otorgada en la Constitución y el fallo dictado en el caso Portal de Belén nuestro país se ha puesto a la cabeza de los Estados de la comunidad internacional en materia de protección constitucional efectiva del derecho a la vida de todas las personas humanas y, de modo especial, de aquellas que están por nacer. Ello responde a elementales razones de justicia, ya que nadie puede alegar derecho alguno para quitar la vida a un inocente. El carácter absoluto de este principio es la única respuesta válida si nos tomamos "en serio" la dignidad del hombre y los derechos humanos. A comienzos de enero también se cumplió el treinta aniversario del tristemente célebre caso Roe vs. Wade de la

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Corte Suprema americana. Tal vez sea éste el precedente más negativo que en materia de derechos humanos haya dictado el tribunal supremo americano a lo largo de su historia. Este fallo nos parece aún más nefasto que el caso Dredd Scott, donde el mencionado tribunal convalidó a mediados del siglo pasado la esclavitud humana, acelerando de ese modo el camino hacia la guerra civil de ese país. Fundamentó esta afirmación en la significación más profunda que tiene la decisión de la Corte Suprema americana: la madre tiene derecho, si por cualquier motivo esa es su elección, a quitar la vida de una persona humana inocente e indefensa y la comunidad política carece de legitimidad para intervenir en esa decisión. Es el contrasentido de todo el derecho, la afirmación de la ley del más fuerte, la desprotección del más débil, la legitimación de lo que nunca puede tener legitimación ética o jurídica, el predominio de la violencia sobre el derecho. Julián Marías ha señalado que la mayor atrocidad del siglo XX ha sido la permisión y legitimación del aborto, más grave aún que el nazismo y las dos guerras mundiales, por el número de víctimas y por el oscurecimiento de la conciencia moral que lleva implícito. Personalidades como la Madre Teresa de Calcuta y Juan Pablo II han sumado sus voces a la denuncia de una realidad tan atroz como avergonzante. Hace unos años atrás la misma actora del caso Roe se ha arrepentido de su acción y se ha sumado a la causa pro-vida. La decisión de la Corte Argentina en el caso Portal de Belén se enmarca en la corriente de protección integral del derecho a la vida que caracteriza al derecho latinoamericano. Basta para ello acudir al texto del Pacto de San José de Costa Rica (Adla, XLIV-B, 1250) y a las recientes sentencias de los tribunales constitucionales de Chile y Costa Rica que adhieren al mismo principio que hizo valer nuestro más alto Tribunal en el caso Portal de Belén. La dura y oscura realidad que rodea la problemática humana del aborto no debe nunca cegar la claridad con que el derecho debe afirmar y proteger el don que siempre es una persona y una vida humana.

(*) Doctor en Derecho (UBA), Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Universidad Austral.

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Voces: DERECHO PENAL ~ MEDIO AMBIENTE ~ DERECHO COMPARADO ~ AUTORIA PENAL ~ PARTICIPACION CRIMINAL ~ ABORTO Título: Temas fundamentales del derecho penal, t. II. Comentario de Durán, Roberto A. Autor: Mir, José Cerezo Publicado en: LA LEY 02/04/2003, 5 - LA LEY 2003-B, 1505 La obra que nos ocupa, como lo señala su título, abarca diferentes temas esenciales para el Derecho Penal, todos ellos fundados en la prestigiosa opinión del doctor José Cerezo Mir, con la profunda envergadura de su criterio frente a materias de diversa índole de no fácil abordaje por su vital importancia e interés en la rama del derecho que nos ocupa. Así, se abordan en catorce ítems, cuestiones relativas a las leyes penales en blanco en lo atinente a la protección penal del medio ambiente, analizando el bien jurídico protegido, el riesgo creado, tipos penales, y la opinión al respecto del Tribunal Constitucional Español. También se analizan los principios relativos a la autoría y participación en el Nuevo Código Penal Español, comprendiendo los conceptos de autor, autor mediato, la actuación en lugar de sujetos activos especiales, coautorías, inducción a la comisión de delitos y participación necesaria, todos estos conceptos de actualidad y relevancia frente a las nuevas modalidades delictivas. Otra de las materias comprendidas resulta de igual relevancia por tratarse del Derecho Penal Juvenil en España, lo que, dada la similitud de la problemática en crisis, deviene de vital importancia para la realidad de nuestro país. La obra incluye por otra parte, diversos comentarios relativos al "Informe sobre el Anteproyecto de Bases del Libro I del Código Penal", abarcando materias como ser, su sistemática, principios de la ley penal, el delito, el delincuente, y su responsabilidad criminal. De igual forma se avoca el autor al análisis de extremos esenciales en el campo del Derecho Penal, relativos al concepto de autor, alcances de la complicidad, del encubrimiento y en especial, en lo que hace a la autoría y la participación en los delitos publicitarios. En otro de sus apartados la obra realiza un profundo análisis acerca de "Consideraciones Político-Criminales sobre el Nuevo Código Penal de 1995", haciendo un pormenorizado estudio de todo lo atinente a la teoría de la pena y sus diversas manifestaciones como ser la multa, medidas de seguridad, principios de proporcionalidad, delincuencia habitual, etc., siendo estos extremos que hacen a la esencia misma del Derecho Penal.

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También se analizan como "Consideraciones Político-Criminales sobre el Proyecto de Código Penal de 1992", en donde nuevamente el autor hace un análisis de la teoría de la pena, de los principios de legalidad, culpabilidad, intervención mínima, proporcionalidad, y medidas de seguridad. Asimismo, la obra incursiona en conceptos de incuestionable valor jurídico al tratar en el acápite "La Regulación del ´Iter Criminis´ y la Concepción de lo injusto en el Nuevo Código Penal Español", institutos como el conato y la tentativa inidónea, abarcando los delitos de conspiración, asociación ilícita y provocación a la perpetración del delito, entre otras consideraciones. Hace mención también el autor, en un acápite específico a "La Regulación del Aborto en el Proyecto de Nuevo Código Penal Español", a ciertas reflexiones relativas al estado de embarazo, su origen, e intervención estatal, haciéndose especial hincapié en todos los nuevos aspectos que al respecto han generado las ciencias médicas y afines en la materia. El interés de la obra radica particularmente en uno de sus apartados en el cual el autor elabora un análisis relativo al "Informe Sobre el Borrador de Anteproyecto de la Parte General del Código Penal de octubre de 1990", en el que la relevancia de los temas habla por sí sola, al referirse al principio de legalidad, a los delitos de comisión por omisión, a la teoría del error, a la inducción a cometer delitos, estado de necesidad, premeditación, penas aplicables y medidas de seguridad. Resulta de igual relevancia las "Consideraciones Político-Criminales sobre el Borrador de Anteproyecto de Código Penal, Parte General, de octubre de 1990", en donde se efectúan pormenorizados avances en cuanto a los fines de la pena y los conceptos de prevención especial, como así también sobre las medidas de seguridad. Es dable señalar el abordaje que de igual forma se realiza en el texto, en lo relativo a temas de necesaria importancia a nivel penal, a los fines de delimitar el concepto de autor, de autor mediato, circunstancias de coautoría y de participación criminal con sus variantes, la actuación en lugar de otro, y delitos cometidos a través de los medios de comunicación social, todos estos presupuestos básicos de todo sistema jurídico penal. Completa así la obra un apartado referido al "Proyecto de Ley Orgánica del Código Penal de 1992", en donde una vez más, en forma circunstanciada, se analizan entre otros, los conceptos de culpabilidad, finalidad de la pena, y delitos de comisión por omisión.

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Así, el lector, se encuentra frente a un texto jurídico de relevancia, por ser analítico de temas de Derecho Penal de diversa índole y naturaleza, abordados con rigor científico, que por su incuestionable actualidad deviene de trascendente valor bibliográfico.

Voces: ABORTO ~ ANTICONCEPCION ~ MEDICAMENTO Título: La Corte Suprema de Justicia de la Nación y la prohibición de un fármaco Autor: Cerdio, Jorge A. Farrell (h.), Martín D. Publicado en: LA LEY 2002-C, 709 Fallo comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) ~ 2002/03/05 ~ Portal de Belén - Asociación Civil sin Fines de Lucro c. M.S.y A.S.

Como cuestión previa al análisis del fallo de la Corte, vale la pena efectuar un pequeño comentario al entorno político en el que fue dictado el mismo. Recordemos las palabras del doctor Gordillo en cuanto señala que quien no entendió los hechos en el caso, nada entenderá del derecho en el caso (1). En tal sentido, hay dos cuestiones que resultan relevantes. En primer lugar, debemos tener especialmente en cuenta el particular momento que atravesaba y atraviesa la Corte Suprema, la cual, a principios de marzo, estaba siendo duramente cuestionada tanto por amplios sectores de la sociedad, como por el gobierno. En tal contexto, además, desde el mes de febrero estaba teniendo lugar la llamada "Mesa de Dialogo Argentino", de la cual, junto al Presidente Duhalde, participaban varios Obispos. El fallo se dictó el 5 de marzo de 2002. También resulta relevante destacar que el fallo de la Corte Suprema ordenó la prohibición de un fármaco que no se encuentra a la venta desde fines del año 2001, lo que equivale a decir que la causa había devenido abstracta al momento del dictado de la sentencia del Alto Tribunal. Ello es así, porque la Corte ordenó la prohibición de una marca y no de la fórmula o de los principios activos empleados en la elaboración de los anticonceptivos de emergencia En efecto, el fármaco prohibido por el Alto Tribunal tenía como nombre comercial de "Imediat", mientras que, actualmente, tanto el laboratorio Gador, como Biotenk, comercializan productos que no resultan alcanzados por el fallo de la Corte. Se trata de "Imediat

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N" y de "Norgestrel Plus" respectivamente (2). A raíz de lo expuesto, entonces, resulta por lo menos "sugerente", que la Corte Suprema se detuviera en dictar un fallo como el de la llamada "píldora del día después", en momentos como aquellos. Hecho este comentario previo, analizaremos ahora el razonamiento seguido por la Corte. Nos interesa, en este sentido, distinguir dos cuestiones. Por un lado, clarificar la discusión sobre el aborto mediante la distinción de tres conceptos: "individuo", "sujeto de la norma" y "persona". Por el otro, queremos analizar las premisas y las inferencias que la Corte realiza a lo largo del fallo. Sostendremos que la conclusión que extrae no se sigue de las premisas, o al menos no parece una conclusión válida formalmente. Distinguiremos tres expresiones "individuo", "sujeto de la norma" y "persona". Por "individuo" entenderemos un caso de genoma humano, cierta configuración de genes que identifica a un objeto del mundo como humano. Por ejemplo, un niño es llamado "individuo" porque posee una cierta configuración genotípica, es decir, que cumple con las características que le requerimos a los objetos que agrupamos en la clase de los "humanos". Por "sujeto de la norma" entenderemos la referencia gramatical que hace una norma. Los enunciados mediante los que se formulan normas, describen ciertas características relevantes del mundo. El sujeto de estas características puede ser denominado "sujeto de la norma". Por ejemplo, en el enunciado "Prohibido pescar merluzas en enero", el sujeto normativo son los objetos denotados bajo el término de clase "merluza". Respecto de estos sujetos, la norma establece la obligación de abstenerse de realizar cierta conducta, a saber, pescar merluzas. En algún sentido, podríamos decir que las merluzas tienen un derecho subjetivo, ya que son sujetos de una norma que establece respecto de ellos una obligación (3). Por último, tenemos el concepto de "persona", el cual designa, siguiendo a Kelsen, un centro de imputación de normas. La definición de "persona" necesita aclaración. Lo que hemos dado aquí es la definición de una palabra. Las palabras tienen significado. A veces, ese significado puede explicarse mostrando los objetos que la palabra denota. El término "pájaro" hace referencia a ciertos ovíparos de forma tal que cualquiera puede diferenciar un pájaro de un gato. En forma semejante, cuando nos preguntamos por el significado de la palabra "persona" podríamos decir que su significado consiste en denotar otros seres humanos (incluyéndonos a nosotros). Este camino se torna complejo cuando se nos pide señalar en la práctica el objeto al que hacen referencia las palabras "sociedad anónima", "sindicato", "fundación sin fines de lucro", "organismo internacional" o "Estado".

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Otro camino consiste en considerar que algunas palabras son símbolos con los que nombramos la unidad de una clase de objetos, como la clase de los objetos mamíferos cánidos o la clase de los objetos comestibles. Estos símbolos o términos de clase, median en la relación con los objetos. Así, la palabra pájaro media entre el significado de la palabra y el objeto. Entre un símbolo y el objeto media un concepto o una serie de conceptos. La relación de la palabra con los objetos físicos puede ser cercana, como en el caso de "pájaro", o lejana, como en el caso de "deshidratación", pero nunca es inmediata. Siempre hay al menos un concepto, el cual es el criterio de pertenencia a la clase. Lo relevante, entonces, es comprender el criterio de pertenencia a la clase para entender la relación entre el símbolo y el objeto. Puesto en estos términos, la palabra "persona" expresa un determinado criterio de pertenencia a una clase. Podemos afirmar, siguiendo a Kelsen, que la persona es un concepto que expone las consecuencias que el orden jurídico le atribuye a un mismo centro de imputación. La persona, en consecuencia, puede ser apreciada como un instrumento conceptual del fenómeno de habilitación. Son conductas habilitadas por las normas las que el sistema jurídico positivo les confiere el carácter de condiciones o de consecuencias en la relación de imputación. Podemos distinguir dos tipos de imputación. Una es la imputación periférica, que atribuye, por ejemplo, una sanción a una conducta (convirtiendo a esta última en delito), y otra es la imputación central, que atribuye una conducta a su autor. Las normas jurídicas habilitan las conductas al considerarlas como actos ilícitos, cumplimiento de obligaciones, ejercicio de derechos, aplicación de sanciones o empleo de capacidades y competencias; pero no está dicho que esas conductas se atribuyan jurídicamente a quien es su autor en el sentido físico. La atribución jurídica de las conductas depende a su vez de reglas jurídicas, por lo que cada persona es un centro de imputación de las conductas. Como la atribución de cada conducta a su centro obedece a las mismas normas del sistema, la palabra persona designa un conjunto de normas (4). Una consecuencia de la definición anterior es que el concepto de persona física es equivalente al de persona jurídica. Si mantenemos la palabra "física" en el concepto de persona puede llevar a equívocos. En todos los casos el concepto se refiere a un conjunto de normas. En ningún caso el concepto de persona hace alusión a una realidad física. La diferencia conceptual en las clasificaciones civilistas se explica porque en la llamada persona física la personificación del centro de imputación jurídica de las conductas que generalmente son llevadas a cabo por un

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mismo ser humano (5). En efecto, cada sujeto biológico tiene, en principio, su persona, y en consecuencia las acciones que cada uno de nosotros ejecute son imputadas al mismo centro, el que lleva nuestro propio nombre. En otras circunstancias, sucede, por el contrario, que nuestra conducta se le imputa a otro centro de imputación, por ejemplo cuando actuamos como apoderados de un tercero, o como órganos del Estado. En este caso cumplimos con una función orgánica y nuestra conducta será imputada a la persona de nuestro poderdante o a la del Estado. El concepto de persona sirve para exponer una unidad de conductas facultadas u obligatorias. Esta concepción importa dos tareas. Una es identificar el conjunto de normas que se refieren a un mismo sujeto: tales normas pueden ser muchas y los métodos para determinarlas remiten a las fuentes del derecho, así como a los criterios de pertenencia y de interpretación. La otra tarea es identificar el centro de imputación o el criterio para establecer esa unidad. En el caso de las llamadas personas físicas, en la terminología civilista, el factor de unidad es un ser humano. Las merluzas no son personas, aun cuando en tiempos de veda, los humanos tengamos la obligación de abstenernos de pescarlas. Un niño que nace cumple con la definición de "individuo", pero puede que esto no baste para un determinado orden jurídico, quizás se le exija cierta viabilidad. El Código Civil, en su art. 51, establece que son personas de existencia visible "todos los entes que presentasen signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes" ¿Cuál es, entonces, el criterio para identificar a los seres humanos? Para el caso de las personas físicas, el criterio relevante es el "individuo", en el sentido de una determinada configuración genotípica, el cual sirve para identificar el conjunto de normas. Bajo esta óptica, el nuevo interrogante que surge es si todo "individuo" es una unidad de normas. Cuando un individuo es concebido, todavía no puede decirse que sea una unidad de normas; quizás sí, depende del orden jurídico; nada impide que un legislador determine que un cigoto sea el criterio para identificar un conjunto de normas. En el otro extremo, un cadáver en descomposición no es identificable como la unidad personificada de un conjunto de normas; pero supongamos que alguien cae en un coma profundo, sus funciones y signos vitales están presentes; en este caso no sabríamos si todavía constituye un criterio para identificar la unidad de normas, en particular con relación al conjunto de obligaciones que los terceros tienen con él.

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Cuándo un "individuo" empieza a ser apto para ser considerado una unidad de normas y cuando deje de serlo es el punto de discusión en el fallo. Sin embargo, creemos que la Corte confunde, a lo largo de su razonamiento, los tres conceptos antes expuestos, lo que trae consigo ambigüedades y confusiones en el fallo. En particular, porque los criterios para identificar cuándo un objeto es denotado por los términos "individuo", "sujeto de la norma" o "persona" son distintos. La Corte afirma que: "(...) 7°) Que asimismo, "es un hecho científico que la 'construcción genética' de la persona esta allí preparada y lista para ser dirigida biológicamente pues 'el ADN del huevo contiene la descripción anticipada de toda la ontogénesis en sus más pequeños detalles'". (...)" En este párrafo, es cierto que un "individuo" es definido, científicamente, por una determinada configuración genética. Pero esto no basta para que sea llamado "persona". En primer lugar, un orden jurídico debe habilitarlo para ser un centro de imputación. En segundo lugar, el "individuo" debe caer dentro de la descripción que el orden jurídico establece para ser un centro de imputación. Mientras que la primera tarea comporta identificar un conjunto de normas, la segunda implica identificar el objeto que las normas consideran el centro de imputación. Gran parte de la argumentación de la Corte se centra en determinar el momento en que se considera que existe "vida" humana, para lo cual ensaya varias definiciones científicas. La conclusión a la que la Corte llega es que la "vida" humana comienza al momento de la concepción. Pero esto sólo establece una definición biológica, es decir, un objeto del mundo es denotado por la palabra "vida humana" en el momento en que un óvulo es fecundado por un espermatozoide. Pero esta definición nada dice acerca de si el fenómeno biológico de la concepción es denotado por la palabra "persona" en el sentido que hemos ensayado anteriormente. Bien puede suceder que un orden jurídico no le atribuya el carácter de centro de imputación de normas a ese estado de cosas biológico. Por ejemplo, supongamos que un óvulo es fecundado por un espermatozoide, pero el orden jurídico considera que el cigoto no debe tener defectos congénitos para ser un centro de imputación de normas.

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Lo que es necesario resaltar es que no se puede inferir de una definición biológica una definición normativa. Puede darse el caso en que los requisitos biológicos coincidan con los jurídicos, pero de todos modos, esta coincidencia es contingente y depende de cada orden jurídico. De cualquier forma, parecería que del hecho de que un objeto cumpla con una definición biológica no se sigue, a fortiori, que también cumpla con los requisitos establecidos en las normas jurídicas positivas. La distinción entre lo fáctico y lo normativo da pie para que redefinamos la discusión acerca de cuándo una conducta puede ser considerada como "aborto". Por aborto se entiende la destrucción del centro de imputación normativa de una persona individual. Lo que presupone que previamente el objeto destruido caiga dentro de la clase de objetos que el orden jurídico habilita para ser centro de imputación de normas. La distinción podemos apreciarla para el caso del homicidio y, por analogía al aborto. Por ejemplo, un hombre atropella deliberadamente a una gata preñada de mi propiedad. La situación jurídica no sería descripta, habitualmente, como un homicidio doloso contra mi gata y otro culposo (suponiendo que su estado de gravidez no fuera aparente) por la muerte de los embriones felinos. Por el contrario, podríamos denunciar el delito de daño en propiedad ajena. La gata es un "sujeto de la norma" respecto del cual otras "personas" tienen la obligación de abstenerse de dañar y, en caso de no abstenerse de dañar, serán pasibles, eventualmente, de un acto coactivo estatal, es decir, de una sanción. El propietario de la gata, no es simplemente un "sujeto de la norma" sino que es una "persona", un centro de imputación habilitado para participar en la creación de normas individuales (la sentencia en este caso). Ahora consideremos el caso de un automovilista que atropella a una mujer embarazada que carga en su vientre un feto anencefálico. En este caso, la descripción jurídica sería la de un homicidio doloso. Ya que se ha destruido la unidad de normas, el centro de imputación normativa, la mujer. La conducta destructiva, a su vez, la ejecutó otro individuo también considerado un centro de imputación de normas (lo cual no sucedería si la mujer es atropellada por un simio conduciendo un automóvil). Una cuestión interesante sería discutir si también le podemos imputar al automovilista el homicidio culposo del feto anencefálico. Nuestra respuesta dependerá de si consideramos que un cierto feto sin cerebro cumple con los requisitos normativos para ser un centro de imputación de normas, o lo que es lo mismo, una "persona".

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En este nivel de análisis, la Corte simplemente se limita a establecer una relación causal, descriptiva, lo cual no deja sin responder el nivel normativo. En efecto, la Corte establece como primera premisa que la cuestión es si el fármaco "Imediat" es abortivo. Esta es la cuestión central que quiere dilucidar la Corte. En caso de que logre establecer la relación entre el fármaco y el efecto, la consecuencia es la prohibición. Todo depende de cómo construyamos la red causal entre el fármaco y el efecto. En otros términos, la Corte quiere establecer si el fármaco "Imediat" causa "aborto". A su vez, dicho efecto depende de qué entendamos por el término "efecto abortivo". Si por ello entendemos toda causa que interrumpa el proceso biológico que inicia con la concepción, entonces el sentido del término es meramente fáctico, biológico. Las causas que pueden tener como efecto la interrupción aludida son infinitas. Pero el punto es que la Corte arriba a una conclusión normativa de una premisa fáctica. Es cierto que, de hecho, el fármaco "Imediat" impide el anidamiento del embrión en el endometrio, lo cual interrumpe el proceso biológico que inicia con la concepción. La conclusión que se sigue es que el producto "Imediat" tiene "efectos abortivos". En suma, la Corte razonaría de la siguiente forma: 1) Todo lo que interrumpa el proceso biológico que inicia con la concepción posee un "efecto abortivo". 2) El fármaco "Imediat" interrumpe el proceso biológico que inicia con la concepción. 3) Por lo tanto, el fármaco "Imediat" posee un "efecto abortivo". 4) El proceso biológico de la vida humana inicia con la concepción. 5) A partir de la concepción existe un "individuo". 6) El fármaco "Imediat" interrumpe el proceso biológico que inicia con la concepción. 7) Todo aquello que interrumpe el proceso biológico iniciado con la concepción destruye al "individuo". 8) Por lo tanto, "Imediat" destruye al "individuo". Hasta aquí, la Corte nos proporciona un razonamiento basado en relaciones causales. De los tres conceptos que distinguimos, se afirma una relación causal entre el fármaco "Imediat" y la destrucción de los objetos denominados por la palabra "individuo". Pero de esto no se sigue ni que el fármaco "Imediat" destruye una persona, ni que sea equivalente a un "aborto" ni mucho menos la consecuencia normativa de que debería estar prohibido. Como bien se sabe, a partir de premisas fácticas no se puede extraer conclusiones normativas. Por otra parte, la Corte afirma que la célula huevo es una persona en potencia, lo cual trae aparejada otra ambigüedad, puesto que no se puede sostener que la célula huevo es un "individuo", en sentido biológico o potencial. La noción de "potencia" es fáctica, causal, no normativa, con lo cual, no tiene sentido decir que existe

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una "persona" en potencia. Supongamos, sin embargo, que se salva esta objeción, aun así, el argumento de la potencial humanidad del feto no parece sostenible. Siguiendo a Singer (6), si consideramos al feto con sus actuales características, un animal no humano siempre tendrá ventaja, pues siente más dolor y es más consciente. Pero si consideramos al feto como un ser humano en potencia, entonces el feto tendrá ventaja sobre los animales no humanos. Quienes defienden este argumento, parten de 3 premisas: a) es incorrecto matar a un ser humano en potencia. b) El feto humano es un ser humano en potencia c) Entonces, es incorrecto matar un feto humano. Singer dice que no tiene sentido decir que una X en potencia tiene el mismo valor que X o que tiene los mismos derechos que X. En este sentido, argumenta que el Príncipe Carlos es el rey de Inglaterra en potencia, pero no tiene los derechos del rey. Lo que hay que hacer es tomar al feto como lo que es, con las actuales características que posee, y valorar su vida en la misma escala que las vidas de seres vivos con similares características y que no son miembros de nuestra especie. Haciendo un análisis comparativo de características morales relevantes, como racionalidad, auto conciencia, autonomía, placer y dolor, los chanchos y las gallinas le sacan varias cabezas de ventaja a los fetos en cualquier estado del embarazo. Sin embargo, nos la pasamos matando y comiendo chanchos y gallinas sin que nadie se queje. Por el contrario, lo que sí podríamos sostener es que cierto objeto o estado de cosas, es, en potencia, un tipo de objeto de los de la clase que el orden jurídico habilita para ser un centro de imputación normativa. De esta forma, el debate que resta es definir el estado de cosas que sea apto para ser considerado como "centro de imputación" normativa. Un gato, por ejemplo, no es un objeto apto para ser un centro de imputación de normas. Un conjunto de espermas en tránsito por la vagina y un óvulo desprendido de un ovario en tránsito por una trompa de Falopio tampoco es un objeto apto para ser considerado centro de imputación de normas. En el fallo que comentamos la Corte sostiene que un óvulo fecundado por un espermatozoide es un estado de cosas apto para ser un centro de imputación de normas.

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A partir de este momento, todo acto o abstención que destruya este estado de cosas es equivalente a la destrucción de una "persona". Pero la Corte va un poco más allá, ya que lo que le interesa es todo acto o abstención que interrumpa el proceso biológico que inicia con la concepción: "(...) 9°) Que según surge del prospecto de fs. 14 y del informe de fs. 107/116 el fármaco "Imediat" tiene los siguientes modos de acción: " a) retrasando o inhibiendo la ovulación (observado en diferentes estudios con mediciones hormonales-pico de LH/RH, progesterona plasmática y urinaria); b) alterando el transporte tubal en las trompas de Falopio de la mujer del espermatozoide y/o del óvulo (estudiado específicamente en animales de experimentación -conejos- se ha observado que el tránsito tubal se modifica acelerándose o haciéndose mas lento). Esto podría inhibir la fertilización; c) modificando el tejido endometrial produciéndose una asincronía en la maduración del endometrio que lleva a inhibir la implantación". 10) Que el último de los efectos señalados ante el carácter plausible de la opinión científica según la cual la vida comienza con la fecundación constituye una amenaza efectiva en inminente al bien jurídico primordial de la vida que no susceptible de reparación ulterior. En efecto, todo método que impide el anidamiento debería ser considerado como abortivo. (...)" El estado de cosas habilitado por el orden jurídico para ser considerado un centro de imputación de normas, esto es una "persona" es un óvulo fecundado por un espermatozoide. El fármaco "Imediat" interrumpe el proceso que el óvulo fecundado seguiría biológicamente porque afecta la anidación de la célula huevo en el endometrio. Sin embargo, bajo este criterio, también otros productos que impidan que la célula huevo transite, una vez formada, de la trompa de Falopio hacia el endometrio sería abortivo. El cual, es un efecto común de varios fármacos anticonceptivos. Por otra parte, todo fármaco que ocasione una alteración en el endometrio sería denotado como "abortivo". Por ejemplo, el fármaco "Estriol" empleado para estudios ginecológicos o tratamientos de infecciones, estaría prohibido, ya que uno de sus efectos es alterar el endometrio. (7).

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Adicionalmente, si la célula huevo es el criterio de unidad de normas, el centro de imputación de normas, esto sería contradictorio con el sentido del fallo I.M. sobre anencefálea, ya que, no es relevante ninguna otra característica del proceso biológico para ser considerado un centro de imputación de normas; lo único que se requiere es que sea una célula huevo con el patrón genético humano. Por el contrario, si decimos que el estado de cosas "apto" para ser un centro de imputación de normas por el orden jurídico, requiere de ciertos rasgos especiales, por ejemplo, que el embrión desarrolle estructuras neurológicas funcionales, entonces no podríamos sostener que el óvulo fecundado es el criterio para determinar el centro de imputación de normas. En tal sentido, un feto de 26 semanas, muerto intrauterinamente, seguiría siendo apto para ser considerado un centro de imputación normativa, ya que continúa el crecimiento celular y el proceso biológico. Curiosamente, lo mismo sucedería con un muerto. Una persona decapitada en un ataúd, sería considerado un centro de imputación de normas porque pasarían varios días hasta que toda la actividad celular del cadáver cesara por completo. En consecuencia, parecería que le llamamos centro de imputación de normas, no a cualquier estructura genotípica humana a partir de la concepción, sino sólo a aquellas estructuras biológicas que poseen ciertos rasgos estructurales y funcionales. Sólo en ese momento pueden considerarse objetos habilitados por el orden jurídico para ser centros de imputación de normas, "personas" (8)

(1) GORDILLO, Agustín, "Tratado de Derecho Administrativo", t. I, p. 37, Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1997.

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(2) verificar en http://www.gador.com.ar/np/index.html, y en http://www.biotenk.com/Norgestrel%20Plus.htm(3) La misma idea esboza Kelsen cuando aborda los posibles significados de la palabra "derecho subjetivo". Kelsen denomina a este sentido "derecho subjetivo reflejo". En donde la situación jurídica se describe como el sujeto respecto del cual otros están obligados a realizar cierto acto o abstención. Confrontar KELSEN, Hans, "Teoría pura del derecho", México, UNAM, 2ª ed., 1981. (4) KELSEN, Hans, "Teoría general del derecho y del Estado", p. 112, México, UNAM, 1958. (5) KELSEN, Hans, "Teoría pura del derecho", p. 184, México UNAM, 1981. (6) SINGER, Peter, "Practical Ethics", p. 152 y sigtes., Cambridge University Press, 1993. (7) http://www.abctusalud.com/documento.asp?ID=6518&alias=ESTRIOL (8) Para un desarrollo de este argumento, véase CERDIO HERRAN, Jorge y FARRELL, Martín D.(h), "Un punto de vista sobre el aborto", en Revista Argentina de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Año II, N° 4, 2001.

Voces: ABORTO Título: La píldora del día después: ¿"antiimplantatoria" o abortiva? Autor: Manzini, Jorge L. Publicado en: DJ 2002-2, 12 Fallo comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) ~ 2002/03/05 ~ Portal de Belén - Asociación Civil sin Fines de Lucro c. M.S.y A.S.

I. Introducción El día 6 del corriente nos enteramos por los diarios de que la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante, CSJN) había prohibido la así llamada "píldora del día después", o "anticoncepción de emergencia" (en adelante "la píldora") (1), y al día siguiente empezamos a leer distintas opiniones vertidas ante la requisitoria periodística (2).

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Para la mayoría, esta puede ser la primera noticia que tienen al respecto. Quizás habían leído antes, noticias aparecidas hace un tiempo sobre un trámite parecido en Chile, sin resolución final aún y, en nuestro país, en Córdoba. Todas, a pedido de parte, en general de agrupaciones confesionales, sobre todo católicas. En realidad, el tema se viene agitando, y la píldora estaba abiertamente a la venta, y era recomendada por los profesionales, sobre todo aquellos que trabajan con adolescentes, hace mucho tiempo (había sido autorizada por la A.N.M.A.T en 1996). En mi caso, me empecé a interesar por este asunto en 1998, cuando me fue pedida opinión sobre una nota al respecto aparecida en una revista femenina, en la que se presentaba a "la píldora" como una alternativa al aborto, por su efecto de evitar la implantación (3). Empecé a revisar bibliografía científica sobre el tema, donde encontré las mismas aseveraciones (4), e interesé a varios especialistas, con la intención de realizar una investigación sobre el tema. En setiembre de 1999, a raíz de una presentación judicial que pedía la prohibición de la "píldora", el Ministro de Salud solicitó a la Comisión Nacional de Etica Biomédica que se pronunciara "acerca de cuándo comienza la vida humana"; ésta situó este momento en la fecundación (5). Dado este pronunciamiento, y las consecuencias previsibles para las causas en trámite (ya eran varias), archivamos lo que habíamos reunido hasta el momento, considerando que poco podríamos aportar a lo manifestado, con mayor autoridad que la nuestra, por la Comisión Nacional. A raíz de haber tomado el asunto estado público en la actualidad, y de las opiniones que van apareciendo, es mi intención puntualizar algunos aspectos, como aporte a la seriedad del debate. II. Las opiniones Se han publicado afirmaciones como que "no es abortiva porque actúa cuando aún no se produjo la fecundación"; "el producto impide la fecundación del óvulo"; "acepto sólo métodos reversibles"; "impide la asociación óvulo - espermatozoide"; "si hubo aborto o no hubo aborto tiene que ver con las teorías médicas"; "creo que ésta es una maniobra de la CSJN para desviar la atención central, que es el fuerte cuestionamiento de la sociedad..." [a la Corte].

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La variedad de "disparates" (como los llamó uno de los entrevistados) recuerda los pronunciados a raíz de los fallos sobre anencefalia de las Cortes Nacional y de la Provincia de Buenos Aires el año pasado y, más lejanamente, a los que se emitieron con motivo de la discusión parlamentaria sobre "muerte digna" en 1996. Pareciera que sigue sin medirse el impacto de lo que se dice por los medios masivos de comunicación, lo cual es más grave si, como en este caso, las opiniones transcriptas son de gente que desde uno u otro lugar, "está en la cosa" y podría presumirse que habla con seriedad. III. Los hechos y su valoración moral Para la discusión ética, o mejor, bioética, los primero son los hechos. Es decir, saber bien acerca de qué estamos hablando, para después poder verter sobre el asunto, opinión fundada. Es verdad, como se ha dicho, que esta "píldora", que fuera utilizada al principio en mujeres víctimas de violaciones (6), puede inhibir la ovulación, si ésta no se ha producido aún cuando es ingerida, porque lo que contiene es, en realidad, una gran dosis única de anticonceptivos hormonales, que así actúan. Pero también es verdad, y esto está aceptado por los fabricantes de "la píldora" tanto como por los que la promocionan, que produce una alteración en el endometrio (endometrio "hostil") que, en caso de que sí se hubiera ya producido la ovulación, y la fertilización subsecuente, impide la implantación (o nidación) (7). Quizás sea apropiado en este punto recordar que la mujer se entera de que está embarazada, en general, cuando se atrasa su menstruación, lo que ocurre por los menos dos semanas después de estos hechos. ¿Y esto de la implantación, qué es? Recurriendo a la embriología, a la medicina legal y a los diccionarios médicos (8), es la "adhesión, y subsecuente penetración en el endometrio, del huevo fecundadoblastocisto". O sea, del embrión en sus primeros días. Y, ¿qué pasa si se impide esto? Pues, que el embrión sigue de largo, es evacuado, disuelto, muere. Estos métodos anticonceptivos se llaman por este efecto, interceptivos -de "interceptar"- (9). ¿Y no es esto aborto? Desde un punto de vista estrictamente técnico, la interpretación de los hechos no es unívoca: Hemos visto que tanto para la promoción de "la píldora" a nivel de los usuarios (utilizo el masculino plural porque, a mi juicio, en estas decisiones siempre deberían participar los dos miembros de la pareja, si es que los involucran), como en las publicaciones científicas en las que se trata de ella, se fija el comienzo del embarazo en la implantación, con lo cual, si lo que evita la píldora es la implantación, no se puede hablar de aborto, porque no hay embarazo que se interrumpa. No entraré a considerar el origen de estas posturas, porque no es el propósito de mi trabajo, que no quiero alargar demasiado, pero debe rastrearse a partir del informe Warnock inglés de 1984

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(10). Pienso que los que defienden esta postura tienen en cuenta, en realidad, el menor impacto psicofísico y socioeconómico de la misma, comparada con lo que habitualmente se considera "hacer" o "hacerse hacer" un aborto. Para otros, las cosas son diferentes: El Diccionario Médico Mosby define aborto como la finalización (espontánea o inducida) del embarazo, antes de que el feto haya alcanzado el desarrollo "suficiente como para poder vivir después del nacimiento"; embarazo, como "proceso de gestación, que abarca el crecimiento y desarrollo de un nuevo individuo dentro de una mujer, desde el momento de la concepción...", y concepción, como "inicio del embarazo, generalmente se considera como tal el momento en que el espermatozoide penetra en el óvulo ..."; fertilización y fecundación se dan como sinónimos (de concepción). De la misma manera, Bonnet, en su "definición médico-legal de embarazo", citaba en 1967 a Ribemont Dessaignes diciendo que es el particular estado fisiológico o patológico de la mujer, en que se desarrollaun óvulo fecundado. Ribemont Dessaignes afirma esto no sin antes apuntar que "el embarazo es un ejemplo de las dificultades que se presentan cuando se pretende definir un hecho, o fenómeno, por más simple que éste sea". Más contemporáneamente, los embriólogos sitúan también el comienzo del embarazo en la concepción (Moore 1988, p. 2, "el desarrollo humano comienza después de la unión de las gametas masculina y femenina o células germinativas, durante un proceso conocido como fertilización -concepción-"; Carlson, 1998, p. 2, "el embarazo humano comienza con la fusión de un huevo y un espermatozoide"). Tratando de sintetizar esta postura, si la concepción es la fecundación y el embarazo empieza en la concepción, y el aborto es la finalización anticipada del embarazo antes de que el feto sea capaz de vivir fuera del útero, entonces, como dicen muchos, "la píldora" es abortiva. De todos modos, para la discusión moral, las disquisiciones de más arriba son irrelevantes, porque las consecuencias son las mismas, se lo considere aborto o no: la interrupción de un proceso que, con la concepción, inaugura un nuevo ser (que podamos llamar como queramos, huevo -óvulo- fecundado, cigoto, "preembrión" embrión preimplantatorio-, y darle estatuto moral o no) que, si no es perturbado en su desarrollo, tiene la posibilidad de llegar a ser una persona, o por lo menos un ser humano pleno (11) ( el concepto de persona está muy sujeto a discusión filosófica en cuanto a su extensión y el momento en que la "personalización" ocurre).

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La pregunta central es aquí, me parece, qué significa para esta mujer en particular (y su pareja, en su caso) la interrupción de este proceso singular e irreversible iniciado con la concepción. IV. El fallo de la Corte:

El desprestigio de los actuales integrantes de la CSJN frente a la opinión pública es tal, que cualquier manifestación suya es sospechada "a priori". Más allá de la supuesta "gaffe" de haber prohibido a "la píldora" sólo por uno de sus nombres comerciales, según ha sido publicado en los periódicos (12) y, aunque, como ha sido dicho, la decisión "no fue por unanimidad", creo que, sometido el asunto a la jurisdicción de la Corte, ésta debía fallar como lo hizo, por la prohibición. No he analizado el fallo aún, ni hace al objetivo de mi trabajo; sin duda, será interesante conocer los argumentos de las disidencias, y ver cómo se resuelve el tema de la prohibición de sólo uno de los productos que actúan de este modo. Como dijo un obstetra que nos visitó en el Comité de Ética el día en que se conoció el fallo, en realidad, lo extraño es que esta postura trascendiera recién ahora. Que a tantos "se les haya pasado" (A.N.M.A.T., etc.). Porque todo nuestro ordenamiento jurídico, desde la Constitución Nacional, con los Tratados incluidos en el texto desde 1994, los Códigos Penal y Civil y diversas leyes particulares, como así también las Declaraciones Internacionales sobre Etica Médica, y los Códigos de Etica Médica de nuestro país, defienden la vida desde la concepción (13). V. El encuadre bioético La aguda observación de Ribemont Dessaignes acerca de la dificultad en definir algo tan "simple" como el embarazo, mencionada por Bonnet en 1967 (ver la parte III), recuerda la de San Agustín acerca del tiempo ("si me preguntan qué es, no lo sé; si no me preguntan, lo sé"), pero también, quizás, es un ejemplo del hecho de que nadie se pone a definir un hecho que parece obvio para el observador, hasta que se encuentra actuando sobre él, y necesita definiciones operativas. Pienso que es la realidad actual de la manipulación de la vida la que ha forzado definiciones como las discutidas más arriba, y éste es el terreno de la bioética La bioética es pluralista, respetuosa de la autonomía personal, y de la ley, en tanto y cuanto ésta no sea inmoral. Debe respetar la autonomía de las personas que toman libremente decisiones informadas (información, capacidad y libertad son las tres características de un consentimiento informado (14)). Entonces, para mí es claro que más acá del límite legal, que parece infranqueable, lo que la bioética podía exigir para este problema, es un correcto proceso de Consentimiento Informado, que es lo que no se ha cumplido, porque no se ha dado a los potenciales usuarios, información veraz.

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En cuanto a las limitaciones legales, la bioética no puede proponer que las leyes se ignoren o se violen. Sí puede, como movimiento social reconocido, con instituciones locales, regionales y mundiales, trabajar para que las leyes se cambien, en el sentido de contemplar nuevas situaciones o de fortalecer el respeto por los principios bioéticos,. Y me parece que es en este sentido que este debate puede tener importancia, como esbozaré enseguida. VI. Proyecciones Según creo vislumbrar, por la información que se maneja para tomar posición, y los graves asuntos involucrados, es más que probable que este "debate" que recién empieza a hacerse público, amplíe su materia de discusión. Esbozaré dos proyecciones que podrían derivarse del mismo: * La aplicación de las mismas consideraciones al uso mucho más extendido (en el tiempo en que viene empleándose, y el número de usuarios) de los Dispositivos Intrauterinos (D.I.U.), porque, aunque actúen quizás principalmente impidiendo la fertilización, también evitan la implantación (produciendo una inflamación endometrial (15)). * La discusión acerca de la regulación legal del aborto: Prefiero hablar de regulación legal del aborto en nuestro país, y no de "legalización". Por un lado porque, fuera de los ámbitos especializados, la palabra legalización suele verse como sinónimo de "autorización", y por otro lado porque -a diferencia de otros países latinoamericanos como Chile y El Salvador, que lo prohiben para cualquier circunstancia (16)- de alguna manera lo tenemos regulado a través de las excepciones del art. 86 del Código Penal (1ª, aborto "terapéutico", y 2ª, embarazo a consecuencia de "violación en mujer idiota o demente"). A partir de allí se podría empezar a discutir la posible extensión de las excepciones, y el ofrecimiento a quienes solicitan un aborto, de toda la contención que se les pueda dar para evitarlo. En esta dirección, siempre consideré muy valioso un trabajo de Gutiérrez Brida publicado en 1988. El autor considera en su reflexión acerca de una posible regulación, que ésta debería incluir acciones como información, apoyo socioeconómico, acceso a la atención del embarazo, el parto y el puerperio, ofrecimiento de la entrega en adopción, provisión de educación y medios anticonceptivos eficaces (yo agregaría ahora, "y de la 'píldora del día después'"), y una estructura que asegure un aborto con mínimo riesgo para la vida y la salud para quienes, a pesar de todo, quieran hacerlo (17).

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A mi juicio, la manera deshonesta (por des-información) en que se quiso forzar el extremo de "la píldora del día después para todos", desembocó en el extremo opuesto de "la píldora para nadie". Y ni siquiera creo que esto se cumpla, como no se cumple "salvo las excepciones legales, el aborto para nadie" como todo el mundo sabe y tolera, quizás porque quienes lo efectúan cumplen de algún modo una función social, aunque todos ellos hagan su negocio con esto, y muchos, poniendo en riesgo la salud y la vida de quienes no pueden pagar ámbitos y operadores más "idóneos y prolijos".

(*) A partir del artículo de difusión "La píldora del día después, la Corte Suprema y la bioética" publicado en "La Capital" de Mar del Plata, el 12/3/02, p. 17. (**) Médico. Especialista Universitario en Bioética. Hospital Privado de Comunidad, Universidad Nacional de Mar del Plata. Consejo Directivo de la Asociación Argentina de Bioética (e-mail: [email protected]) (1) "La Capital" (Mar del Plata) 06/3/02, p. 24. (2) Id., 07/03/02, ps. 12-3 - "La Nación" (Buenos Aires) 07/3/02, p.13 (3) No he podido recuperar a tiempo para este trabajo, los datos como para citar correctamente esa nota, que tengo en mis manos. Se trata de un número de la revista "Luna" (Buenos Aires), creo que de fin de 1998, que en la página 64 (Salud), con la firma de Sandra Chaher, titula: "Anticoncepción: Píldora de emergencia". Su "copete" dice : "En la Argentina, se reavivó el interés por un medicamento que, tomado hasta tres días después de una relación sexual sin protección, logra evitar el embarazo. Sus ventajas y sus riesgos". (4) BLANEY CL. "Los AO: Una opción de emergencia". Network en Español 1996;16:14-7 - GLASIER A. "Emergency postcoital contraception". NEJM 1997;337:1058-64 - CHIOU VM, SHRIER LY, EMANS SJ. "Emergency postcoital contraception". J- Pediatr-Adolesc-Gynecol.1998;11:61-72 (5) Declaración sobre el comienzo de la vida humana de la Comisión Nacional de Etica Biomédica de Argentina. "Palabras de vida" (Mendoza) 24/8/00, ps. 1-2

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(6) Ver CHIOU VM, SHRIER LY, EMANS SJ. 1998 (nota4) (7) Ver BLANEY CL. "Los AO: Una opción de emergencia" (nota4) - Ellertson C. History and efficacy of emergency contraception: Beyond Coca-Cola. Fam. Palnn. Perspect. 1996;28:44 - ELLERTSON C, KOENIG J. TRUSSELL J. "How many U.S. women need emergency contraception? Patient Information. Common questions about emergency contraception". Contemporary Ob Gyn 1997;42 :111 (8) AREY LB. "Anatomía del desarrollo (Embriología)". 6ª ed. en Castellano. Buenos Aires, Ed. Vázquez, 1968 - MOORE KL. "Essentials of Human Embryology". Toronto, Philadelphia, BC Decker, 1988 - Carlson B. Human Embryology and Developmental Biology, Mosby Year Book Inc. 1998- Bonnet EFP. Medicina Legal. Buenos Aires, López Libreros Editores, 1967 - Stedman's Medical Dictionary. 24th edition. Baltimore, Williams & Wilkins, 1983 - Diccionario Mosby de Medicina y Ciencias de la Salud. Santa Fe de Bogotá, Mosby/Doyma, 1995 (9) Edward RG. "Implantation, interception, and contraception". Hum. Reprod 1994;9 (Suppl. 2):73-87 (10) U.K. Department of Health and Social Security. Report of the Committee of Inquiry into Human Fertilization and Embryology (M. Warnock, Chairman). London, Her Majesty's Stationery Office, 1984:11-19 Ver también Edward RG. "Implantation, interception, and contraception" (nota9) (11) CECCHETTO S, MANZINI JL. "Los peligros del Pensamiento Analógico". Una respuesta al trabajo de Hans-Martin Sass que propone la discrecionalidad en el trato al embrión humano hasta el día setenta de embarazo. Quirón 1992; 3:19-23

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(12) "La Nación" (Buenos Aires) 08/3/02 p.15

(13) Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica - de 1969, Art. 4 Inc.1.[El texto completo es: "Toda persona tiene derecho a que se le respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, desde la concepción. Nadie puede ser privado de su vida arbitrariamente."], incorporado al art. 75, Inc. 22 de la C.N.A. en 1994; Constitución de la Provincia de Buenos Aires, reforma de 1994, art. 12 Inc. 1; Código Penal R. A. arts-85-8 y 248, Código Civil R. A. art. 70; Ley provincial (Buenos Aires) de investigación sobre seres humanos 1990, arts. 15-18; Declaración de Ginebra de 1948, Código Internacional de Etica Médica de 1949, Declaración de Oslo de 1970, todas de la Asociación Médica Mundial; Declaración de las Academias Latinoamericanas de Medicina de 1983; Código de Etica Médica de la Confederación Médica de la República Argentina de 1955, arts. 114-6, etc (14) MANZINI Jl, Salvador H. "La autonomía del paciente y el consentimiento informado. Elemental análisis histórico y conceptual. Situación actual en la República Argentina". Quirón 1993;24: 40-47 (15) ORTIZ ME, CROXATTO HB, BARDIN CW . "Mechanisms of action of intrauterine devices". Obstet Gynecol Surv 1996;51 (12 Suppl.):S42-51 - DECHAUD H, MAUDELONDE T, DAURES JP, ROSSI JF, HEDON B. "Evaluation of endometrial inflammation by quantification of macrophages", T lymphocytes and interleukins 1 and 6 in human endometrium. J. Assist Reprod Genet 1998;15:612-8 (16) MANCINI RUEDA, R, MISSERONI RADDATZ, A. Estudio de la legislación en salud con componentes bioéticos en América Latina y el Caribe. JA, 2001-IV, fascículo n.11:27-32 (17) Conf. GUTIERREZ, Brida M. "Algunas sugerencias sobre los criterios de decidibilidad del aborto en función de una futura ley". Quirón 1988;19:49-53

Voces: ABORTO ~ PARTO INDUCIDO ~ PERSONA POR NACER ~ CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES Título: Antecedentes jurisprudenciales en el fuero contenciosoadministrativo y tributario de la Ciudad de Buenos Aires en torno a los casos de anencefalia Autor: Toselli, Juan Carlos

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Publicado en: LA LEY 2002-D, 571 Fallo comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) ~ 2001/12/07 ~ B., A. Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (SCBuenosAires) ~ 2001/06/22 ~ B., A.

SUMARIO: I. La patología. - II. "T., S. c. GCBA s/ amparo". - III. El fallo de la Cámara de Apelaciones. IV. Las causas. En este trabajo intentaré abordar, aunque brevemente, de qué manera se produce, en el Fuero Contenciosoadministrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el abordaje de la problemática relativa a las peticiones -ya reiteradas- de interrupción del embarazo en mujer que gesta un niño o niña anencefálico. I. La patología La anencefalia es una anomalía caracterizada por la ausencia de los hemisferios cerebrales y la válvula (vault) craneal (1), es el resultado de una falla en el cierre del tubo neural, el que normalmente se produce a los 24 días de gestación para el neuroporo craneal y a los 26 días para el caudal (2). Esta patología se presenta con más frecuencia en el mes de enero y se ha demostrado que guarda una elevada correlación con la deficiencia de ácido fólico en la madre; su suplementación en la alimentación de mujeres en edad de concebir reduce considerablemente la incidencia de defectos del tubo neural (3). Es una malformación letal y no tiene tratamiento postnatal indicado (4). Nos encontramos, entonces, frente a una patología de carácter irreversible, que impide toda posibilidad de sobrevida extrauterina más allá de escasas horas. En lo relativo a la precisión o exactitud en el diagnóstico de la enfermedad, se afirma que no corresponde dudar de lo informado por los médicos "...en estas patologías el diagnóstico es certero y no hay posibilidad de error, este tipo de lesión no ofrece ninguna duda, no existe posibilidad de que se diga que el niño sea anencefálico y que luego resulta que sea normal,..." (5). II. "T., S. c. GCBA s/ amparo (6) Fue el primer caso llegado a estudio en el Fuero que nos ocupa. Fue promovida en razón de la negativa del Hospital Materno Infantil "Ramón Sardá" (GCBA) a interrumpir el embarazo en una madre que gestaba un niño/a anencefálico/a, lo cual, según se sostuvo, importaba un grave perjuicio a la salud e integridad física de la madre

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Es mi opinión que allí, la accionante, solicitó concretamente se autorizara una maniobra abortiva. En su escrito de inicio expuso que cuando a una mujer se le niega la posibilidad de acceder a un aborto terapéutico se violan derechos humanitarios fundamentales; su realización por parte del servicio público de salud, en casos de peligro en la salud de la mujer, integra el derecho a la salud física y psíquica de la mujer (7). A mayor abundamiento, al expresar agravios contra la sentencia que, como se verá, rechazó la pretensión, afirmó que fue la jueza de Primera Instancia la que resolvió en contradicción a lo establecido en el art. 86 inc. 1° del Código Penal (8). Finalmente, corrobora el criterio expuesto, las declaraciones del Subdirector del Hospital Materno Infantil "Ramón Sardá" en la audiencia celebrada en la sala I de la Cámara de Apelaciones del Fuero en la que aclaró que a dicha fecha, de inducirse a un parto a la amparista, se trataría de un "parto inmaduro", mientras que para que fuera un "parto prematuro" debería esperarse a la 28° semana de gestación, radicando la diferencia en que en el caso del parto inmaduro, la muerte del por nacer sería consecuencia de su inmadurez más no de su patología, en cambio, en el caso del parto prematuro, el fallecimiento sería consecuencia de su patología, ya que de no padecerla, sería viable (9). Todo lo expuesto justificó el pedido de rechazo "in limine" del amparo por parte de la Asesoría Tutelar del Fuero, con actuación ante Primera y Segunda Instancia (10) y que ejercía la representación del por nacer en los términos de los arts. 59 del Cód. Civil y 34 de la Ley de Ministerio Público N° 21 (Adla, LVIII-B, 2198), oposición que se sostuvo ante la Cámara del Fuero, y hasta el momento de contestar el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la actora contra el decisorio de la Alzada que, como se verá, rechazó, en fallo dividido, la apelación. Sentenció la jueza de Primera Instancia interviniente, con fecha 15 de diciembre de 2000, el rechazo de la acción de amparo por considerar que había quedado claramente establecido que, a la luz de las disposiciones legales vigentes la madre y el por nacer son "personas distintas" (conforme considerando 4° ), que no se encontraban dadas las condiciones para concluir que la no interrupción del embarazo pueda poner en grave riesgo la salud de la madre, ni que alguno de los profesionales diera precisiones en cuanto al real estado psíquico de la amparista, ni esbozara, siquiera, la existencia de un daño grave o irreversible, es decir, y que el comprensible dolor que puede sentir quien vive una situación como la planteada, en principio podría ser paliado a través de un tratamiento psicológico adecuado (considerando 6°), concluyendo que la negativa de los médicos de la Maternidad "Ramón Sardá" a interrumpir el embarazo en razón de no verificarse alguno de los supuestos

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previstos en el art. 86 del Cód. Penal, en modo alguno importaba una conducta arbitraria o ilegítima de conformidad con lo requerido por el art. 14 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. III. El fallo de la Cámara de Apelaciones Sólo cuatro días después, en fallo dividido, se expidió la Cámara de Apelaciones del Fuero en atención a los agravios vertidos por la actora que resolvió confirmar la sentencia apelada en todo cuanto decide y ha sido motivo de agravios. Los vocales por la mayoría efectuaron diversas consideraciones relacionadas con el art. 86 del Cód. Penal concluyendo que no se arrimaron probanzas que permitan tener por configurado el inciso primero de dicho art. (11).Se defendió la plena humanidad del anencefálico, el valor de su existencia y de la protección que aquél merece reconociendo el valor intrínseco de toda existencia del ser humano en cualquier estadio y forma y de la ilicitud de atentar contra la misma. Se recordó que la no aplicación de los tratados internacionales a los cuales el país se encuentra vinculado implicaría responsabilidad de la Nación frente a la comunidad recordando que los Estados Partes deben no solamente respetar los derechos y libertades reconocidos en ella, sino además garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdicción, y finalmente se advirtió que en el derecho positivo, avalado por el derecho natural, la supresión directa de un embrión o de un feto aun mal formado es contraria al orden jurídico ya que el valor vida de una criatura humana no puede depender de sus calidades actuales o potenciales (12). A su turno, la disidencia sostuvo, que como el Código Civil no contempla una situación como los ocupa, nos encontraríamos frente a una laguna legislativa (considerando III), que a la fecha de su sanción y promulgación no se habían aún inventado las ecografías y diagnósticos por imágenes. Que además, cabe preguntarse si un ser sin calota craneana ni cerebro reúne las características de humanidad exigidas por el art. 51 del Cód. Civil (y la nota al art. 70). Afirma que a la fecha de ese pronunciamiento el "feto" es prematuro, no ya inmaduro y que pese a su viabilidad "cero" tanto en ese momento cuanto al cumplir los nueve meses de gestación, el Estado obliga a la amparista a concebir en su vientre un ser muerto que deja de existir cuando es "desconectado de la madre" pero a la vez no está dispuesto a conectarlo a equipo que reemplace a la madre (lo expuesto en razón de que el Sub Director de la Maternidad "Ramón Sardá" afirmó que el bebé al nacer no recibiría asistencia por ser esta inútil) (13). Agrega que la vida futura del feto es inexistente dado que su condición es irreversible y su muerte segura y que desde el punto de vista humano no debería permitirse que la amparista arriesgara su vida gestando un "feto inviable" comprometiendo el futuro de toda su familia, en especial el de su hija de doce años de edad a favor de quien correspondería la aplicación jurisdiccional del principio pro minoris establecido en la Convención de los Derechos del Niño. Sostiene que el bien jurídico tutelado debe ser la salud de la madre y que si bien entiende que en autos la cuestión no se vincula con una autorización para abortar, cabe recordar que el art. 86 del Cód. Penal desincrimina el aborto cuando se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o salud de la madre y este peligro no puede ser evitado por otros medios. Finalmente, en su considerando 9° concluye que hay un "conflicto de bienes" pues por un lado está la salud psicofísica de la madre y de su entorno, que incluye a su marido e hija, por otra parte la vida del "feto", con ninguna posibilidad de sobrevida y que ante las especiales circunstancias del caso la pretensión de la amparista habrá de prosperar (14).

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Conocidas por todos son las sentencias dictadas por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (15) y la Corte Suprema de Justicia de la Nación (16) que, vía distintos argumentos, resolvieron autorizar la práctica propuesta. Planteada la problemática corresponde ahora analizar, sintéticamente cómo acogieron, los Magistrados y Magistradas de Primera Instancia del Fuero, los casos llevados a su conocimiento. La doctrina sentada por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (17), es decir, autorizar la interrupción del embarazo, fue la que finalmente condujo a idéntico final las sucesivas causas que hasta el presente se fueron sustanciando ante los Juzgados de Primera Instancia del Fuero, aunque con matices y fundamentos que exponen distintos criterios al momento de decidir por la afirmativa. IV. Las causas Común a todos los escritos de inicio fue la invocación de la violación al derecho a la salud y a la integridad física en grave perjuicio al derecho a la vida -de la madre- como así también la vulneración de la protección integral de la familia. Alegan la negativa de las autoridades de los distintos Hospitales involucrados (18) a realizar la práctica solicitada, acompañan como prueba instrumental los estudios ecográficos que diagnostican tanto la patología del por nacer cuanto el tiempo de gestación y los informes psicológicos del caso. No resultará, sin embargo, ocioso, destacar también que pueden dividirse en dos los grupos de accionantes clasificándolos en cuanto a lo avanzado de la gestación al momento de la interposición de la acción: que ese

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estado sea mayor o menor de 28 semanas (19); en algunos casos la amparista sólo fue la madre del por nacer (20), en otros casos fue también acompañada por el padre del niño. En todos los casos se cita como antecedente el fallo "T., S. c. GCBA s/ amparo". Por su parte la demandada asumió distintas posiciones al responder; solicitando el rechazo de la acción ya que al momento de su inicio la madre cursaba una gestación inferior a 28 semanas (21), alegando que resultaba imprescindible la autorización judicial (en el caso en que la madre era una presunta insana) (22), o que no se oponía a la práctica médica solicitada si un juez la ordenaba (en la mayoría de los casos), o que existía un conflicto de derechos entre la madre y el por nacer (23), ampliándola luego, incoando, además, formalmente, las defensas de falta de legitimación pasiva e incompetencia (24). La posición de la Asesoría Tutelar se centró en que la petición formulada por la madre inicialmente no forma parte del ámbito de jurisdicción de los Magistrados pues tal práctica está enmarcada dentro de la indicación médica y del consentimiento informado del paciente (25) siendo la Secretaría de Salud del GCBA la obligada a garantizar el derecho enunciado y que sólo ante su omisión debe intervenir el órgano jurisdiccional. Superando la madre gestante la 28ª semana de gestación, no ha formulado oposición a la interrupción del embarazo. Sólo en tres casos se produjo el nacimiento antes del dictado de la sentencia (26), declarando el juez interviniente como abstracta la cuestión en uno sólo de ellos (27). En las causas sentenciadas, siempre se hizo lugar a la acción, en la mayoría de los casos con imposición de costas (28). En uno se las impuso en el orden causado (29) y en otro por su orden (30). En la mayoría de ellas, los Magistrados "ordenaron" (31) al GCBA que a través del Hospital realice las operaciones médicas necesarias para "interrumpir el embarazo", sin embargo en otros lo "autorizaron" (32). Se dispuso requerir previo al cumplimiento de la sentencia, el consentimiento informado de los accionantes (33), que la operación se lleve a cabo dentro de las 72 horas de notificada y no más allá de 48 horas de verificada la actualización del consentimiento informado (34), salvo razón médica que lo desaconseje. También que se comunique al Juzgado el resultado de la práctica dentro de las 24 horas.

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Se dispuso que se proporcione al nacido los cuidados y atenciones habituales, que se actúe con el "mayor respeto" hacia la vida embrionaria que se expidan las partidas de nacimiento y de defunción del bebe y que se entregue el cuerpo del recién nacido a sus padres (35), como así también que se les brinde contención y asistencia psicológica (36). También e ordenó respetar la objeción de conciencia que pudieran formular los médicos del Hospital pero aclarando que era deber del GCBA disponer los reemplazos necesarios para el cumplimiento de la sentencia (37), y en un caso también se ordenó a la demandada instruir al personal médico y paramédico con cursos de capacitación respecto de todos los aspectos jurídicos o de otra naturaleza(distintos de los regulares propios de la carrera médica) que sean inherentes a casos como el que se trató en el presente proceso, con la debida objetividad y atendiendo a las normas en vigor y precedentes aplicables en la jurisdicción, y con respeto de sus convicciones personales..." (38). Se estableció el plazo de 24 horas para interponer y fundar el recurso de apelación (39), y hasta se dictó una sentencia con condena de futuro (40). También se dispuso oficiar al Secretario de Salud del GCBA a fin de que "...arbitre los medios para evitar la judicialización de este tipo de procesos..." (41) lo cual, a criterio de otro Magistrado, se debe a que los médicos asumen un rol corporativo y se niegan a cargar con lo que entienden es la "responsabilidad por un problema médico-social y jurídico" (42). Con impecable construcción lógica y a partir de la aplicación de un criterio interpretativo que tuvo como "norte" la declaración de supremacía de los derechos de la madre y su entorno familiar sobre los del por nacer, se calificó el derecho de este último como "efímero" frente a los derechos de los demás seres humanos involucrados, y que privilegiarlo, resultaría un ejercicio irregular o abusivo del derecho por producir un daño efectivo a la salud psíquica de la madre además de la afectación del resto de la familia sin causa que justifique este sacrificio de sus derechos (43). Entiendo que tal afirmación implica, si se me permite una licencia, "abusar del abuso" En efecto, por un lado se recurre -aunque no se cita expresamente la norma- al instituto previsto en el vigente art. 1071 del Cód. Civil para respaldar una conclusión que, a mi criterio, claramente viola las disposiciones del art. 3.1. de la Convención sobre los Derechos del Niño en tanto ésta consagra su interés superior cuanto la de la Declaración en relación a la interpretación de las cláusulas de este Tratado formulada por la República Argentina con fecha 4 de diciembre de 1990 "...en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad...". Es decir, que según nuestro ordenamiento jurídico el concebido es un niño/a. Su condición de enfermo en modo alguno justifica que se restrinjan sus derechos en "beneficio" de quienes son

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sanos; tal criterio resulta cuanto menos discriminatorio y por ende violatorio también de expresas disposiciones constitucionales que prohiben tal razonamiento. La dignidad de un niño enfermo no puede reducirse por su condición de tal, debe ser respetada en toda su inmensidad, no es susceptible de graduación según las características concretas de su titular. Este, y no otro, es el espíritu de las disposiciones constitucionales que la protegen; es más, cuanto mayor sea su situación de indefensión, mayores habrán de ser los sistemas que se implementen para su protección. En tal sentido se pronuncia el Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño al establecer expresamente "...el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana..., y que ...el niño por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidados especiales, incluso la debida protección legal , tanto antes como después de su nacimiento..." (44). Idéntico comentario merece la afirmación de que el derecho -que tiene el por nacer- a completar su ciclo de vida intrauterina no tiene fundamento constitucional ni legal (45). En síntesis, podrán o no compartirse las diversas soluciones que se han dado, por cierto todas ellas respetables en atención a la elevadísima preparación de la que dan cuenta a diario los Magistrados y Magistradas a quienes ha tocado decidir, pero lo cierto es que el único terreno en el que pueden y deben desplazarse es el delimitado por el marco jurídico vigente. Obviamente será lícito no compartir tal o cual criterio o principio por él establecido, y es más, hasta sostener uno contrario, pero habrá de recurrirse siempre a los sistemas instituidos por las normas superiores a fin de lograr su reforma o derogación; mientras tanto, habremos de someternos al que tiene vigencia.

(1) ROMERO, Roberto; PILU, Gianluigi; JEANTY, Philippe; GHIDINI, Alessandro; HOBBINS, John C.; "Prenatal diagnosis of congenital anomalies", p. 43, Ed. Appleton & Lange, California).

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(2) CARISON Bruce M., "Embriología humana y biología del desarrollo", 2° ed., p. 215. (3) Obra citada precedentemente, p. 134. El doctor Bruce M. Carison en profesor en la Universidad de Michigan, Estados Unidos de Norteamérica, por lo cual debe considerarse que el párrafo expuesto se relaciona con el período invernal. (4) Alasdair G. W. Hunter, "Brain and Spinal Cord" en "Human Malformations", p. 126). (5) De la declaración testimonial del doctor Carlos Fernández, miembro del cuerpo médico del Hospital de Clínicas "José de San Martín", en los autos "A., M. C. c. GCBA s/ amparo" Exte. 839, fs. 123 vta. Juzg. CayT n° 9 Sec. 18. (6) "T., S. c. GCBA s/ amparo" exte. 85 Juzg. CAyT N° 7, Sec. 14 (LA LEY. (7) Según su relato de fs.16 (8) Según los argumentos por ella expuestos a fijas 113. (9) Audiencia celebrada el 27 de noviembre de 2000. (10) Conforme artículo 34 ter de la ley 21 (Adla, LVIII-B, 2198). (11) Voto del doctor Carlos F. Balbín. (12) Voto del doctor Esteban Centanaro. (13) A mi criterio, tal conducta resulta manifiestamente reprochable. La vida del recién nacido, cualquiera sea su condición, debe ser protegida, no es posible que "se lo deje morir"; deberán arbitrarse todas las medidas al alcance de la ciencia médica a fin de prolongarla, sin que tal actitud implique ensañamiento médico. Téngase presente que la muerte es un hecho irremediable, tanto en los bebés que padecen dicha enfermedad cuanto para cualquier ser humano, el hecho de que su fallecimiento sea inminente en modo alguno autoriza su abandono. Todos nacimos para morir.

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(14) Voto de la doctora Inés Weinberg de Roca. (15) Sentencia del 26 de diciembre de 2000 Expediente 715/2000, LA LEY, 2001-B, 156; 2001-E, 272. (16) Sentencia del 11 de enero de 2001, LA LEY, 2001/01/30;2001-A, 189; 2001-B, 185; DJ, 2001-1-523; 20013-374. (17) Recuérdese que la Corte Suprema de Justicia de la Nación expresamente dejó establecido que "...Por las razones expuestas precedentemente, sin compartir las que se desarrollan en la sentencia en recurso, y oído el Procurador General, se confirma la decisión recurrida en cuanto a los alcances de la resolución dictada a fojas 233/235...". (18) En todos los casos del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. (19) La distinción se funda en que la medicina actual tiene establecido que nacido de 28 semanas de gestación será viable, es decir, tendrá la aptitud de sobrevivir fuera del seno materno, en cambio, si el tiempo de gestación fue menor, carece de dicha capacidad. Ergo si el niño/a que padece anencefalia nace después de la 28° semana de gestación y fallece, el deceso será consecuencia de su patología mas no por el hecho de ser prematuro. (20) "G., M. C. c. Hospital Materno Infantil "Ramón Sardá" s/ amparo (art. 14, CCABA.)". Exte. 3807, Juzg.5, Sec.9 con sentencia del 16/11/01. (21) "A. C., P. J. c. GCBA (Hospital Materno Infantil "Ramón Sardá") s/ amparo (art. 14, CCABA)". Exte. 3638, Juzg. 10, Sec. 20, con sentencia del 02/11/01.

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(22) "V., M. M. c. GCBA - Hospital General de Agudos "Cosme Argerich" s/ amparo (art. 14, CCABA)", exte. 2160, Juzg. 7, Sec. 14, con sentencia del 25/06/01. (23) "C., V. N. c. Hospital General I. Pirovano s/ amparo (art. 14, CCABA)", LA LEY, 2002-A, 725, Exte. 2974, Juzg. 10, Sec. 19, con sentencia del 28/08/01. (24) Dichas excepciones, en principio, resultan inadmisibles en el proceso de amparo "T., S. M. y otros c. GCBA s/ amparo (art. 14, CCABA)". Exte. 3658. Juzg. 1, Sec. 2, con sentencia del 25/10/01; "L., C. c. Hospital Materno Infantil "Ramón Sardá" s/ amparo (art. 14, CCABA)". exte. 3829. Juzg. 4, Sec.8, con sentencia del 12/11/01; "G., M. C. c. Hospital Materno Infantil "Ramón Sardá" s/ amparo (art. 14, CCABA.)", Exte. 3807, Juzg.5, Sec.9 con sentencia del 16/11/01. (25) Conforme art. 4° inc. h) de la ley 153 (Adla, LIX-C, 3231) reglamentada por dec. 208/01 (Adla, LXI-B, 1934). (26) "L. R., P. c. GCBA (Hospital Bernardino Rivadavia) s/ amparo (art. 14 CCABA.)", Exte. 4472, Juzg. 1, Sec.2. (El bebe nació mediante operación cesárea, falleciendo poco después del parto. Su peso era de 700 gramos. Padecía la patología diagnosticada); "S., E. c. GCBA - Hospital Bernardino Rivadavia. s/ amparo (art. 14, CCABA)", Exte. 4659/0, Juzg. 7, Sec. 14 (El bebé, de sexo masculino, nació por parto natural pesando 1610 gramos, falleciendo a las 16 horas y 55 minutos después de haber nacido. Padecía la patología diagnosticada) y "C., S. A. c. GCBA - Hospital Materno Infantil "Ramón Sardá" s/ amparo (art. 14, CCABA.)", Exte. 3837, Juzg. 08, Sec. 16 (El bebé, cuyo sexo no fue informado, nació por parto natural pesando 750 gramos, falleciendo 1 minuto después de nacido. Padecía la patología diagnosticada). (27) "A., M. C. c. GCBA (Hospital Municipal Benardino Rivadavia) s/ amparo (art. 14, CCABA)", Exte. 839, Juzg. 9, Sec. 18.(El bebé, de sexo femenino, nació antes del dictado de la sentencia, falleciendo 4 horas después de haber nacido. Sin embargo, el juez interviniente, dicto una resolución fechada 2 de marzo de 2001 que declaró abstracta la cuestión de amparo promovida). (28) "C., P. L. c. GCBA (Hospital Materno Infantil Ramón Sardá) s/ amparo (art. 14, CCABA)". Exte. 2537.; "T., S. M. y otros c. GCBA s/ amparo (art. 14, CCABA)". Exte. 3658, Juzg. 1, Sec. 2 ; "R. R., R. P. C. GCBA (Hospital Materno Infantil "Ramón Sardá") s/ amparo (art. 14, CCABA)" exte. 3313. Juzg. 5, Sec.9 con sentencia del 05/10/01; "C., V. N. c. Hospital General I. Pirovano s/ amparo (art. 14, CCABA)". Exte. 2974,

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Juzg. 10, Sec. 19; "A. C., P. J. c. GCBA (Hospital Materno Infantil "Ramón Sardá") s/ amparo (art. 14, CCABA)", Exte. 3638, Juzg. 10, Sec. 20; "V., A. c. GCBA (Hospital Materno Infantil Ramón Sardá) s/ amparo (art. 14, CCABA)". Exte. 3693. Juzg. 10, Sec. 23 con sentencia del 22/11/01. (29) "L., C. c. Hospital Materno Infantil "Ramón Sardá" s/ amparo (art. 14 CCABA)", exte. 3829. Juzg. 4, Sec.8. (30) "V., M. M. c. GCBA - Hospital General de Agudos "Cosme Argerich" s/ amparo (art. 14, CCABA)". Exte. 2160. Juzg. 7, Sec. 14. (31) "C., P. L. c. GCBA (Hospital Materno Infantil Ramón Sardá) s/ amparo (art. 14, CCABA)". Exte. 2537, Juzg. 1, Sec. 2 con sentencia del 10/07/01 dictada por el doctor Roberto Andrés Gallardo como subrogante del doctor Juan Vicente Cataldo que se encontraba en uso de licencia); "T., S. M. y otros c. GCBA s/ amparo (art. 14, CCABA)", Exte. 3658. Juzg. 1, Sec. 2; "L., C. c. Hospital Materno Infantil "Ramón Sardá" s/ amparo (art. 14, CCABA.)". Exte. 3829, Juzg. 4, Sec.8; "R. R., R. P. C. GCBA (Hospital Materno Infantil "Ramón Sardá") s/ amparo (art. 14, CCABA.)", Exte. 3313, Juzg. 5, Sec.9; "C., V. N. c. Hospital General I. Pirovano s/ amparo (art. 14, CCABA)", LA LEY, 2002-A, 725; DJ, 2002-1-768; Exte. 2974, Juzg. 10, Sec. 19; "A. C., P. J. c. GCBA (Hospital Materno Infantil "Ramón Sardá") s/ amparo (art. 14, CCABA)", Exte. 3638, Juzg. 10, Sec. 20; "V., A. c. GCBA (Hospital Materno Infantil Ramón Sardá) s/ amparo (art. 14, CCABA)". exte. 3693, Juzg. 10, Sec. 23. (32) "R. R., R. P. c. GCBA (Hospital Materno Infantil "Ramón Sardá") s/ amparo (art. 14, CCABA)" exte. 3313, juzg. 5, sec.9; "V., M. M. c. GCBA - Hospital General de Agudos "Cosme Argerich" s/ amparo (art. 14, CCABA)". exte. 2160, Juzg. 7, Sec. 14. (33) "C., P. L. c. GCBA (Hospital Materno Infantil Ramón Sardá) s/ amparo (art. 14, CCABA)". exte. 2537, Juzg. 1, Sec. 2; "T., S. M. y otros c. GCBA s/ amparo (art. 14, CCABA)", exte. 3658, Juzg. 1, Sec. 2; "L., C. c. Hospital Materno Infantil "Ramón Sardá" s/ amparo (art. 14, CCABA)", exte. 3829, Juzg. 4, Sec.8; "G., M. C. c. Hospital Materno Infantil "Ramón Sardá" s/ amparo (art. 14, CCABA)", exte. 3807, Juzg.5, sec.9; "C., V. N. c. Hospital General I. Pirovano s/ amparo (art. 14, CCABA)", exte. 2974, Juzg. 10, sec. 19; "A. C., P. J. c. GCBA (Hospital Materno Infantil "Ramón Sardá") s/ amparo (art. 14, CCABA)", exte. 3638, Juzg. 10, Sec. 20; "V., A. c. GCBA (Hospital Materno Infantil Ramón Sardá) s/ amparo (art. 14, CCABA)", exte. 3693, juzg. 10, sec. 23.

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(34) "T., S. M. y otros c. GCBA s/ amparo (art. 14, CCABA)". exte. 3658, juzg. 1, sec. 2. (35) Al respecto resulta interesante un recurso de aclaratoria interpuesto por el Asesor tutelar contra la sentencia dictada en "L., C. c. Hospital Materno Infantil "Ramón Sardá" s/ amparo (art. 14, CCABA)". exte. 3829, juzg. 4, sec.8, en virtud del cual la jueza interviniente dispuso que los médicos que atiendan a la actora "...deberán garantizar en la máxima medida posible la supervivencia del niño/a y realizar las "prácticas ordinarias" consistentes en confort, mantenimiento de temperatura adecuada, oxigenación e hidratación a efectos de mantener al niño/a en sus condiciones basales, siempre y cuando ello fuera posible de acuerdo a la indicación médica en la oportunidad pertinente y no implique ensañamiento terapéutico con el recién nacido/a...". (36) "T., S. M. y otros c. GCBA s/ amparo (art. 14, CCABA)", Exte. 3658, Juzg. 1, Sec. 2; "V., M. M. c. GCBA - Hospital General de Agudos "Cosme Argerich" s/ amparo (art. 14, CCABA)", Exte. 2160, Juzg. 7, Sec. 14. (37) "R. R., R. P. c. GCBA (Hospital Materno Infantil "Ramón Sardá") s/ amparo (art. 14, CCABA.)" Exte. 3313, Juzg. 5, Sec.9.; "G., M. C. c. Hospital Materno Infantil "Ramón Sardá" s/ amparo (art. 14, CCABA.)", Exte. 3807, Juzg.5, Sec.9; "V., M. M. c. GCBA - Hospital General de Agudos "Cosme Argerich" s/ amparo (art. 14, CCABA)", Exte. 2160, Juzg. 7, Sec. 14. (38) "T., S. M. y otros c. GCBA s/ amparo (art. 14, CCABA)", Exte. 3658, Juzg. 1, Sec. 2. (39) "V., M. M. c. GCBA - Hospital General de Agudos "Cosme Argerich" s/ amparo (art. 14, CCABA)", Exte. 2160, Juzg. 7, Sec. 14; "C., V. N. c. Hospital General I. Pirovano s/ amparo (art. 14, CCABA)", Exte. 2974, Juzg. 10, Sec. 19. "A. C., P. J. c. GCBA (Hospital Materno Infantil "Ramón Sardá") s/ amparo (art. 14, CCABA)". Exte. 3638. Juzg. 10 Sec. 20; "V., A. c/ GCBA (Hospital Materno Infantil Ramón Sardá) s/ amparo (art. 14, CCABA)", Exte. 3693, Juzg. 10, Sec. 23. (40) "G., M. C. c. Hospital Materno Infantil "Ramón Sardá" s/ amparo (art. 14, CCABA.)", Exte. 3807, Juzg.5,

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Sec.9. Allí se estableció que "...deberá asegurarse que se hayan cumplido efectivamente las 28 semanas de gestación...". (41) "G., M. C. c. Hospital Materno Infantil "Ramón Sardá" s/ amparo (art. 14, CCABA.)", Exte. 3807, Juzg.5, Sec.9, conforme Punto V de la sentencia fechada 16/11/01. (42) "C., P. L. c. GCBA (Hospital Materno Infantil Ramón Sardá) s/ amparo (art. 14, CCABA)", Exte. 2537, Juzg. 1, Sec. 2. (43) "T., S.M. y otros c. GCBA s/ amparo", Exte. 3658. (44) Aprobada por ley 23.849 del 27 de septiembre de 1990 e incluida en el elenco del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional (Adla, L-D, 3693). (45) Conforme texto de la sentencia en "A.C.; P.J. c. GCBA (Hospital Materno Infantil "Ramon Sardá") s/ amparo", Exte. 3638/01.

Voces: ABORTO ~ PELIGRO PARA LA SALUD ~ DERECHO A LA VIDA Título: La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires y el parto inducido de una vida humana en formación anencefálica: de cuando las convicciones personales se imponen a los valores constitucionales en el ejercicio de la jurisdicción constitucional Autor: Gil Domínguez, Andrés Publicado en: LLBA 2001, 1293 Fallo comentado: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (SCBuenosAires) ~ 2001/06/22 ~ B., A. I. Al momento de tener que decidir sobre la pretensión de "B.A.", quien al haber detectado que el producto de la concepción sufría de anencefalia (enfermedad clínica extrema que excluye la posibilidad de supervivencia extrauterina) solicitó -ante la negativa de lo médicos- la pertinente autorización para la realización de un parto inducido o una intervención quirúrgica de cesárea, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia tenía ante sí un antecedente jurisprudencial muy reciente elaborado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación: nos referimos al caso "T.S" (1).

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En dicho caso, la mayoría de la Corte Suprema de Justicia compuesta por los jueces Moliné O´Connor, Fayt, Belluscio, López y Bossert (según su voto) confirmó la sentencia del Superior Tribunal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y consecuentemente autorizó la realización del parto inducido con base en la siguiente línea argumental: a) La petición de amparo no implica la autorización para efectuar un aborto. b) Coexiste la frágil e incierta vida de la vida humana en formación con el sufrimiento psicológico de la mujer y de su familia entera. El alumbramiento sólo pondrá en evidencia que la vida humana en formación no puede sobrevivir en forma autónoma, sin que esta solución afecte la protección de su vida desde la concepción tal como lo establece la Convención sobre los derechos del niño (artículo 2°, ley aprobatoria 23. 849) y la Convención Americana sobre derechos humanos (art. 4°). Se verifica la paradojal situación de que, con el nacimiento inducido -aún rodeado de las máximas precauciones que pueda proporcionar la ciencia médica- acontecerá la muerte de la vida humana en formación. c) Por un lado, está la vida humana en formación protegida con todos los medios científicos y sin que se adopte medida alguna para agravar su patología, o bien, para impedir o dificultar la supervivencia extrauterina que suceda al parto. Por el otro, y como elemento esencial, la protección de la salud física y psíquica de la mujer, que constituye un bien a preservar con la mayor intensidad posible dentro de los que en el presente caso son susceptible de protección. d) La letra y el espíritu de la Convención sobre los derechos del niño y otros textos invocados, no amparan la pretensión de prolongar la vida humana en formación hasta el irremediable fallecimiento que acaecerá a las pocas horas de nacer, como si implicara la defensa de un valor absoluto, ya que de otro modo estarían vedados en todos lo casos- la inducción de parto y la cesárea destinados a evitar algún riesgo a la salud de la mujer o de la vida humana en formación, aun cuando se haya cumplido el período mínimo de gestación (del voto de Bossert). II. Si bien la Corte Suprema de Justicia de la Nación no ha anunciado formalmente que utiliza el stare decisis, en la práctica lo ejerce (2). De esta manera, la Suprema Corte bonaerense debía seguir los parámetros desarrollados

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por el Máximo Tribunal, o bien, apartarse mediante fundados y objetivos argumentos. Lejos de acatar el stare decisis, la mayoría de la Corte provincial resuelve desestimar la autorización de parto inducido oportunamente solicitada; pero al hacerlo ¿invoca una línea argumental novedosa, que conforme a los postulados del orden constitucional argentino, permita el apartamiento del holding establecido por la Corte nacional?. Como veremos a continuación la respuesta es negativa. Y a esto se suma que existe en los distintos votos una marcada tendencia a volcar en el fallo respetables convicciones personales pero que se alejan de la regla de reconocimiento del orden jurídico argentino: el bloque de la constitucionalidad federal, compuesto en principio por el texto constitucional y los instrumentos internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional originaria y derivada. III. Un primer ejemplo lo podemos observar en el voto del magistrado De Lázzari cuando al analizar los contenidos y la jerarquía axiológica de la vida humana en formación manifiesta: "... la inviolabilidad de la persona humana, como fin en sí misma, supone su primacía jurídica como valor absoluto..." (la bastardilla es nuestra); "... comprendo a los padres en su dolorosa certidumbre, cuya empresa de dar la vida ha sido tristemente segada. Pero esas penosas aristas no desdibujan lo que mi conciencia señala: la vida humana es inviolable, por más herméticos designios que la condicionen..." (la bastardilla es nuestra). A esto se suman las expresiones del Juez Pettigiani en el siguiente sentido: "...por lo tanto, si hay vida, y como tal, debe ser defendida. Porque ninguna vida humana debe dejar de ser defendida, por imperativo natural, y por mandato constitucional..." (la bastardilla es nuestra). Una de los principales avances en la historia de la humanidad se registró a partir del momento en que los productos normativos que debían ser obedecidos por todos no dependían de la voluntad del soberano, sino que en principio la soberanía del legislador encarnada en la ley y luego la soberanía del pueblo representada en la constitución, establecieron el paradigma de validez de todas las normas; las constituciones mediante convenciones constituyentes pluralistas han positivizado -mediante la incorporación de los derechos fundamentales a sus textos- a los antiguos derechos naturales. No surge del bloque de la constitucionalidad federal ningún precepto que establezca un derecho a la vida desde el momento de la concepción absoluto, inviolable, natural. Por el contrario, emana que a partir del momento de la concepción la vida humana en formación es merecedora de protección constitucional, pero dicha cobertura (amén de no ser sinónimo de tutela penal sino de utilización de la vía tuitiva más idónea, proporcional y necesaria) no es absoluta, sino que, en el supuesto de colisión entre la vida humana en formación y otros bienes constitucionales (vgr, la vida, la salud, la libertad sexual, el ámbito familiar) es posible desde la óptica de la vigencia y la validez constitucional que se prioricen estos bienes por sobre la vida humana en formación. Un claro ejemplo lo encontramos en el art. 86 del Código Penal, vigente desde 1921, y valido a partir de la voluntad concurrente de Convencionales Constituyentes tan dispares como Raúl Alfonsín y Rodolfo Barra (quienes en 1994 al debatir los alcances del art. 75 inc. 23 de la constitución argentina coincidieron en la protección deparada al la vida humana en formación por el Código Penal argentino) y de los mandatos que se infieren de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional (3).

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Si es constitucionalmente factible "dar muerte al feto" cuando la vida humana en formación colisiona con la salud de la mujer, como no va ser constitucionalmente posible que en pos de salvaguardar la salud de la mujer y del grupo familiar, que se realice una acción que en condiciones normales traería como consecuencia un nacimiento sin complicaciones. Es posible que convicciones y principios, que son compartidos por una amplia mayoría de la población, otorguen un carácter absoluto a la vida humana desde la concepción, o bien, que reconozcan un "derecho a nacer muerto" (4). Pero estos principios no son los estipulados por el bloque de la constitucionalidad, y los magistrados más allá de su conciencia, son jueces de la constitución y no de su fe, mucho más cuando existe un estándar tan preciso elaborado por el Máximo Tribunal argentino. En el caso "T. S." la Corte Suprema manifestó que cuando una vida humana en formación debido a su desarrollo puede sobrevivir por sus propios medios, y a la vez, adolece de una patología que irreversiblemente le va a provocar cuando nazca (5) la muerte, los derechos de la mujer a la salud psíquica y física, como así también, la salud de la familia de la mujer prevalecen -desde el punto de vista axiológico- sobre la vida humana en formación. Un claro ejemplo de "jurisprudencia de los valores" que han inaugurado y profusamente impulsado los Tribunales Constitucionales europeos y la Corte Suprema de los EEUU. IV. El segundo ejemplo surge del voto del magistrado Pettigiani cuando dedica largos párrafos de su voto a vincular la autorización del parto inducido solicitado con la prácticas e ideología de pueblos antiguos y del nazismo en donde se realizaban conductas que directamente mataban a aquellos que consideraban física o mentalmente inferiores. Más allá que la mayoría de la Corte Suprema en el considerando 13 primer párrafo aclara que no estamos ante "un caso de aborto, ni de aborto eugenésico, ni de una suerte de eutanasia, ni de un ser que no es -para excluir la

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protección de la vida- persona, ni de la libertad de procreación para fundar la interrupción de su vida", es objetivamente verificable que el parto inducido o la intervención quirúrgica de cesárea no son acciones destinadas a provocar la muerte de la vida humana en formación por la cruenta patología que porta, sino que, solamente aceleran los pasos que irremediablemente van a acontecer, o sea la muerte natural, con el objeto de proteger los derechos fundamentales de aquellas personas que van a seguir viviendo. Los argumentos del juez Pettigiani evidencian una alta carga emotiva pero que no condicen con el caso concreto que tiene que resolver. Máxime si tenemos presente en uno de los países que más lucharon para que el nazismo fuera derrotado -los Estados Unidos de América- desde 1973 la Corte Suprema de Justicia elaboró un estándar (ratificado recientemente en el fallo "Carham vs. Nebraska") (6) en donde estableció que en los primeros seis meses de embarazo la libertad de intimidad de la mujer prevalece en todo momento y situación sobre la vida humana en formación (7). V.No se nos escapa un dato sociológico fundamental, TS y BA, debieron ventilar su dignidad frente a la jurisdicción constitucional, por la sencilla razón de no contar con los recursos económicos necesarios para acceder al sistema privado de salud. Por este motivo, debieron inexorablemente recalar en el sistema público, y con motivo del incumplimiento de la obligaciones que son propias de la profesión por parte de los servicios médicos, solicitar autorización a la jurisdicción constitucional para que los profesionales del arte de curar lleven a cabo una prestación que no necesita ninguna clase de autorización y que además realizan en grandes cantidades todos los días. VI. La jurisdicción constitucional es la máxima garantía de la piedra angular del sistema la constitución. Y quienes la ejercen deben aplicar las decisiones de la Convenciones Constituyentes más allá de sus respetables convicciones personales porque sus decisiones repercuten en toda la comunidad. Al igual que los profesores de derecho cuando debemos enfrentar preguntas tales como ¿qué piensa respeto del aborto voluntario?, la respuesta de los jueces y de los profesores debe comprender dos ámbitos -que quizás coincidan o no- por un lado, como persona con sus convicciones personales y de fe a cuestas, y por el otro, como juez o profesor que interpreta, defiende y vive en la constitución y para la constitución.

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(1) LA LEY, 2001-A, 188. Ver BASTERRA, Marcela, "Autorización de inducción al parto. Una reafirmación del principio de autonomía personal", Suplemento de Derecho Constitucional, 3 /9/2001-La Ley; GIL DOMINGUEZ, Andrés "El miedo a polemizar no protege la vida" , diario Clarín 21 de febrero de 2001 y " Parto inducido, conflicto de valores y constitución", Revista del Centro de Estudiantes de Derecho y Ciencias Sociales de la UBA, N° 20, abril de 2001; HOOFT, Pedro, "La bioética y el derecho, aunados en mitigar el dolor humano: la anencefalia a la luz de los derechos humanos y de la bioética", JA 18 de abril de 2001; MORELLO, Augusto Mario, "Entre la vida y la muerte", JA 18 de abril de 2001 y VENTURA, Adrián, "Una decisión acertada", LA LEY, 2001-A, 1102. (2) Ver BIANCHI, Alberto, "De la obligatoriedad de los fallos de la Corte Suprema (una reflexión sobre la aplicación del stare decisis)", ED 26 de julio de 2000. (3) Ver GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, "Aborto voluntario, vida humana y constitución", ps. 133/221, Ediar, 2000. (4) Ver Basterra, Marcela, op. cit. (5) La Corte Suprema en el considerando 13 párrafo tercero de la mayoría expresa: "Por el contrario, lo que aquí se autoriza es la inducción de un nacimiento una vez que ha llegado el momento en que el avance del embarazo asegura -dentro del marco de toda situación vital- el alumbramiento de un niño con plenas posibilidades de desarrollarse y vivir" (6) Publicado en la Revista Argentina de Derecho Constitucional, N° 3, Raúl Gustavo Ferreira y Andrés Gil Domínguez Directores, Ediar, 2001. (7) Ver op. cit. 3, p. 236 y siguientes.

Voces: ABORTO ~ CONSTITUCION NACIONAL

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Título: Aborto voluntario, vida humana y Constitución. Comentario de María Eugenia Slaibe Autor: Gil Domínguez, Andrés Publicado en: LA LEY 2001-C, 1425 Mediante una prolija y minuciosa labor intelectual, Andrés Gil Domínguez emprende con valentía y solidez la problemática del aborto voluntario y su intrínseca relación con el paradigma constitucional en el que estamos situados. A través de una visión desprejuiciada de la temática abordada, ofrece al lector una metodología dinámica, munida de los valiosos aportes de otras ramas del conocimiento humano y de las más diversas opiniones doctrinarias y jurisprudenciales, que permite no sólo informarse acabada y seriamente al respecto, sino también sumergirse en un tratamiento profundo por medio del enlace entre las más diversas posturas. El autor toma como base que en nuestro país la interrupción del embarazo arroja cifras alarmantes. Con todos los problemas metodológicos que acarrea la recolección de datos, la cifra de los abortos por año oscila entre 350 y 498358, en tanto entre el 29,8% y el 43,4% de las muertes de mujeres por razones obstétricas resultan de abortos mal practicados. Tales cifras demuestran, en la dimensión sociológica, una realidad difícil de ignorar, que demanda soluciones adecuadas que armonicen con el modelo constitucional vigente. Tal objetivo se cumple a lo largo de la obra que comentamos, en razón de que el caudal temático del autor se halla en retroalimentación permanente con la alternativa posible de solución a los conflictos suscitados. En el Capítulo I, Gil Domínguez comienza su análisis delineando prolijamente el concepto de aborto, formas clínicas, técnicas y complicaciones , para abocarse luego a la reseña histórica del mismo y finalmente dedicarse al estudio de la persecución penal y la clandestinidad. En el Capítulo II, define el paradigma constitucional argentino, evaluando las cuestiones políticas y el control de constitucionalidad, el control de constitucionalidad de oficio y la inconstitucionalidad por omisión, para luego profundizar sobre el modelo de Estado Social y democrático de derecho -diferenciándolo del Estado democrático-liberal- y la constitución socioeconómica.

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En el Capítulo III, se sumerge específicamente en la interpretación del aborto voluntario dentro del marco normativo constitucional, indagando dentro del derecho constitucional para luego descifrar si las constituciones que contienen normas que protegen, de manera implícita o expresa, el derecho a la vida son compatibles con alguno de los sistemas o modelos de despenalización que posteriormente desarrolla. Para ello, define delicadamente la axiología constitucional a los fines de demostrar cómo juegan los valores constitucionales de la mujer en relación al valor vida humana dependiente o vida humana en formación, exponiendo los diversos modelos de protección de la vida humana en formación emergentes del derecho comparado. En el Capítulo IV, delimita el alcance del derecho a la vida con relación al aborto voluntario antes de la reforma de 1994, el principio de reserva consagrado en el art 19 de la Constitución Nacional y el valor de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional, para dedicarse luego al análisis del art 75 inc 23, segundo párrafo de aquel ordenamiento jurídico y enmarcar finalmente la cuestión dentro del texto constitucional vigente. El Capítulo V está dedicado a la constitucionalidad del aborto voluntario en el derecho comparado, desarrollándose el modelo alemán, el norteamericano y el español. En el Capítulo VI, se destaca el estado de opinión de la doctrina argentina para lo cual el autor efectuó una encuesta cerrada a veinte doctrinarios especializados en derecho constitucional, o bien, que desde su disciplina específica en el ámbito del derecho hubieren realizado un acercamiento al tema. En el Capítulo VII expone sus conclusiones generales y define los lineamientos básicos de una futura ley a la que denomina: "Ley de libertad reproductiva e interrupción voluntaria del embarazo". Coordinando, a través de una visión práctica, los diferentes aspectos que engloba la temática del aborto con las diversas opiniones emergentes de los mismos, la obra ofrece un interesante planteo no sólo a los estudiosos del derecho constitucional, sino para todos aquellos que desde las más variadas disciplinas busquen interiorizarse acerca de la cuestión.

Voces: ABORTO ~ ABORTO TERAPEUTICO ~ FETO ~ PELIGRO PARA LA SALUD ~ PERSONA POR NACER Título: Inducción al parto. Feto anencefálico. Crónica de una muerte adelantada y anunciada. ¿Habrá sido justicia? Autor: Jáuregui, Rodolfo G.

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Publicado en: LLLitoral, 2001-1164 SUMARIO: I. La referencia obligada al Fallo de la Corte. Una mirada desde los derechos constitucionales del ser concebido(persona).- II. Otro enfoque de la misma cuestión: desde el derecho penal.- III. Algunos apuntes en relación a la solución del caso. Sus particularidades.- IV. A manera de conclusión abierta. La duda. I. La referencia obligada al fallo de la Corte. Una mirada desde los derechos constitucionales del ser concebido(persona) El fallo anotado sigue la orientación del que, a principios de año, votara la mayoría de la C.S.J.N. al resolver sobre un recurso extraordinario, coincidiendo con el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el que había hecho lugar por mayoría a un recurso de amparo (1). Se trataba de autorizar -en resguardo de la salud de la justiciable-, una intervención quirúrgica por la que se provocaba el nacimiento de una persona -esto es mediante inducción del parto-, produciéndose luego, como resultado no deseado, la muerte del feto, que carecía de aptitud o capacidad para continuar viviendo separado de su madre. Es decir, en otros términos, que no tenía posibilidades de vida extrauterina. Francamente surgen importantes dudas, amén de las prestigiosas opiniones de los juristas que componen los Cuerpos, sobre la solución escogida o seleccionada. Se encontraba en juego el derecho a la salud de la madre, empero también el derecho a la vida y el derecho a la salud del feto. Todos, obviamente, de jerarquía constitucional. Recuerdo que la Corte, al resolver el caso del mes de enero pasado, por mayoría mandó a llevar adelante la intervención enderezando todas las prácticas para conservar la salud y la vida del feto (2). Sabían los jueces de antemano, debido a los estudios médicos incorporados a la causa, que ello no era posible, dada la patología que padecía el nasciturus (ausencia de masa encefálica). Nadie está habilitado para desconocer, y de allí la polémica que generó la cuestión en los medios masivos de comunicación, que significaba lisa y llanamente adelantar la muerte del feto, y como lógico corolario, acortar su vida. O sea: atentar en contra de un derecho inalienable, perpetuo y oponible erga omnes, del que es titular este, desde el momento mismo de la concepción, según normas del Código Civil, de la ley 23.849 (Adla, L-D, 3693) y del Pacto de San José de Costa Rica (art. 4°) (Adla, XLIV-B, 1250), de jerarquía constitucional, del que no debe ser privado ilegítimamente.

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Para Morello, al comentar el polémico fallo de la Corte, la médula del asunto se aposentó en el conflicto que se suscita entre "prolongar" la vida intrauterina en el alero del seno de la madre para que el parto fuera normal, el que lleva su tiempo sin reobrar directamente sobre él ninguna técnica que lo anticipe, preservándose así al menos en la ilusión el derecho a la vida, y por el otro, la situación anímica y el dolor que en la madre (y en la familia) producían saber que al cabo del embarazo él alumbraría el naufragio: "la muerte anunciada" (3). Un detalle de importancia lo dio el siguiente hecho puntual: quien solicitó tal medida, -en ambos casos- fue uno de los representantes legales necesarios del sujeto de derechos, con el asentimiento de su cónyuge. Los dos ejercen los derechos emergentes del instituto de patria potestad, regulado en el art. 264 y siguientes del Cód. Civil, a partir del "momento de la concepción". Abundaríamos en citas doctrinarias y jurisprudenciales, nacionales y extranjeras sobre la naturaleza jurídica del instituto, eminentemente de protección (de los derechos) del incapaz de hecho. Es decir que la amparista, en resguardo de su salud, solicitó autorización para al menos alterar derechos indisponibles del feto, -la vida y la salud-, en su carácter de representante necesaria. Me pregunto si ante esa plataforma fáctica -al judicializarse el pedido- no resultaba oportuno otorgar, al menos, la intervención de un tutor ad litem. Porque obviamente los intereses del nasciturus colisionaban seria y definitivamente con los de su madre, la respuesta afirmativa es la única posible. Se alteraría el curso natural del embarazo y con ello también la duración de la vida de quien no podría continuar en goce de ese derecho luego de la práctica cuya autorización se gestionaba judicialmente. II. Otro enfoque de la misma cuestión: desde el derecho penal Algunos penalistas, como Carlos Creus, creen que la solución jurídica de estos casos pasa por encasillar la cuestión dentro del Derecho Penal en el Delito de Aborto Terapéutico (art. 86 inc. 1°, C.P.). Este autor, en nota publicada en la página web de la Librería Ciudad Argentina, comenta que la doctrina que niega entidad al acto médico pedido por la madre, no tiene en cuenta la vigencia del dolo indirecto necesario, en el que se reconoce

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que el actuar voluntariamente con un propósito (que puede ser lícito), producirá necesariamente (extremo que el autor conoce) un ataque a un determinado bien jurídico (que por tanto también se quiere). Entiende que así como no se puede -sin incurrir en homicidio- dar muerte al agonizante, tampoco se puede adelantar la muerte del anencefálico quitándolo del medio orgánico en el que se mantiene vivo, antes del plazo natural del parto, sin incurrir en aborto. Pero ese aborto puede encontrarse justificado si la maniobra que produce el adelantamiento del parto tiene "el fin de evitar un peligro para la salud de la madre" que "no puede ser evitado por otros medios", atendiendo al concepto de salud recepcionado actualmente por la ciencia médica con los adelantos que ya han ingresado en la normatividad jurídica nacional e internacional y los nuevos medios técnicos a los que tienen acceso los profesionales del plexo de las tareas biológicas para formular el diagnóstico sobre la existencia del peligro. Culmina sosteniendo que esta ubicación del dilema jurídico con la invocación del moderno criterio de salud en el que sobra decirlo -se comprende la salud psíquica en proporción destacada- nos permite resolver con nuestro derecho positivo (sin necesidad de recurrir a principios de otra procedencia) no pocas situaciones de fetos con malformaciones, aunque en nuestro sistema no se haya previsto un aborto eugenésico impune (4).Esta postura aparece como razonable, atendiendo a las distintas informaciones suministradas por el doctor Hooft, quien reproduciendo opiniones científicas especializadas recuerda que la anencefalia conlleva además riesgos serios para la salud de la madre en caso de proseguir la gestación, particularmente a partir del comienzo del tercer trimestre. El riesgo tanto del embarazo como del parto propiamente dicho para la gestante se incrementa debido a varias causas. Entre ellas debe mencionarse el hecho de estar acompañada dicha gestación, entre un 30 y un 50% de los casos de polihidramnios, con todas las complicaciones inherentes a dicha patología. La cavidad amniótica en la que se desarrolla el feto, contiene normalmente una cantidad de líquido (amniótico) de entre 300 y 800 cms. cúbicos y cuando dicho líquido aumenta por razones patológicas del embarazo, se denomina hidramnios, y cuando el volumen de dicho líquido supera los 1000 cms. cúbicos estamos en presencia de polihidramnios. En la anencefalia el polihidramnio se lo clasifica como "subagudo de la semana 26", que es de pronóstico fetal serio, por la frecuencia de malformaciones que lo acompañan, con graves trastornos cardíacos y respiratorios, rotura uterina, inclusive, muerte, situación que según la bibliografía científica disponible conduce a la indicación de interrupción del embarazo (5). Este autor, que se ha pronunciado en doctrina en favor de la solución mayoritaria del fallo de la Corte, señala que no existía conflicto entre médicos y paciente, pues la negativa del hospital reconocía su origen, en la interpretación efectuada por sus autoridades en cuanto al marco legal aplicable, no en cambio en lo referente a la justificación ética o médica (6). Fontán Balestra considera que la justificante del aborto terapéutico no contiene los requisitos de la previsión general del estado de necesidad del art. 34 inc. 3 del C.P. Para aquella justificante de la ley no es necesario que el mal sea inminente, ni siquiera el peligro; es bastante con que a juicio del facultativo exista un peligro grave, que puede ser futuro, para la vida o la salud de la madre (7). Laje Anaya y Gravier afirman que la situación de peligro para la salud, como la imposibilidad de evitarlo, deberán basarse en apreciaciones de carácter técnico, que deberán efectuarse ex ante por expertos, con arreglo a las conclusiones de la Ciencia Médica (8). Hace muchos años el doctor Marcelo Finzi diferenciaba la recepción del instituto en el derecho argentino, que tomó como fuente el Anteproyecto del Código Penal Suizo (Redacción adoptada por la segunda comisión: octubre de 1916), de la que en definitiva se sancionara en aquel país. Razonaba: "Se puede decir que religión y ciencia, el clero suizo de un lado y la Sociedad Ginecológica y la Unión de Médicos Suizos del otro, se dieron la mano para combatir la innovación legislativa y también con respecto al aborto terapéutico, que es objeto del art. 112 del Código suizo, se aumentó la cautela al establecer: primero, que el consentimiento de la mujer o de su representante legal debe ser dado "por escrito"; segundo, la necesidad de requerir el parecer de "otro médico diplomado"; tercero, la "indispensabilidad del acto"; cuarto, la obligación de "notificar a la autoridad" el aborto practicado, castigando la omisión de este deber" (9).

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Zullita Fellini entiende que es importante hacerse cargo legislativamente de una indicación médica que no encuadra dentro de la terapéutica, ni de la eugenésica, y que tiene que ver con la posibilidad de que en la actualidad se determinan muy tempranamente mediante las ecografías por ejemplo, malformaciones del feto que inexorablemente impedirán el nacimiento con vida o su continuidad.(anancéfalos, o fetos con corazón extracorpóreo), apareciendo como postura no del todo coincidente con las expuestas (10). Según el concepto que esta autora suministra de aborto la práctica, si constituyó tal cosa, ya que se trató de la interrupción voluntaria del embarazo en cualquier momento de la preñez, o del iter gestationis (11). En el anotado, sin embargo, se dijo que la intervención quirúrgica no configuraba el delito de aborto. En estos supuestos -sumando el anotado y el de enero de la Corte- se dieron dos singularidades o excepcionalidades jurídicas, por denominarlas de alguna forma: La primera: se "juzgan" conductas humanas antes de cometerse los hechos generadores eventuales de responsabilidad penal, anticipando opinión, prejuzgando. Segunda, lo hacen quienes no revisten la constitucional calidad de "jueces naturales" para decir desde el derecho, en razón de su competencia, territorial, material, etc. si existen los ilícitos, en los distintos estadios procesales (imputación, sobreseimiento, falta de mérito, procesamiento, declaración de autoría, etc.) Dos cuestiones para pensarlas y

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repensarlas, seguramente. Habría que indagar qué efectos tendrían estos fallos frente a posibles denuncias formuladas por quienes entiendan que se cometió un delito. Todo un desafío para la imaginación de los juristas. III. Algunos apuntes en relación a la solución del caso. sus particularidades Pero aquí no se encaró la cuestión desde el derecho penal, -la intervención de un Organo Jurisdiccional encargado de poner en marcha los mecanismos represivos del Estado- que supone, como se dijo, que los hechos hayan acontecido. Revisa el pasado, investiga y sanciona posibles ilícitos. Se le dio un abordaje judicial dentro del Derecho Constitucional, y más específicamente, la mirada se centró a partir del Recurso de Amparo, esto es, Derecho Procesal Constitucional (instrumental). Parte este de una ilicitud, pero de alguien que violenta disposiciones constitucionales. En este caso quienes denegaron el acceso a la salud a la amparista. Así, bajo esa lupa, el feto además del derecho a la vida también es titular del derecho a la salud, que le otorga el beneficio de gozar de la mejor calidad de vida durante el mayor tiempo posible. Ilustran adecuadamente sobre este aspecto los diversos proyectos legislativos referentes a procreación humana asistida que reconocen, explícitamente, a la persona por nacer, variados derechos personalísimos, entre ellos, claro está, el derecho a la salud (12). En otras latitudes se pregona también por la vigencia de tales derechos (13). En el fallo al que hice referencia más arriba, el voto en disidencia del doctor Boggiano es categórico en este aspecto: "...No se ha indicado motivo alguno en beneficio del ser en gestación que justifique adelantar su alumbramiento; en segundo término, interrumpir el embarazo no supone darle vida ....sino anticipar el momento de su muerte...". Otro fundamento irrefutable, es el que esgrimió el citado Ministro de la Corte en el considerando 8°: " ...el argumento que se funda en las limitadas o nulas posibilidades de sobrevida después del nacimiento para justificar el parto anticipado, desconoce el valor inconmensurable de la vida de la persona por nacer, porque supone que su existencia tiene un valor inferior a la de otra que tuviese mayores expectativas, e inferior aún a las del sufrimiento de la madre o de su núcleo familiar" (14). El doctor Nazareno, luego de adherir a quienes entienden que las cuestiones médicas deben ser resueltas por los galenos, pues : "son éstos y no los jueces quienes están capacitados para determinar cuándo existe un peligro para la vida o la salud de la madre que no puede ser evitado con otros medios", aporta otro elemento que suma a una sólida línea argumental: Los jueces no pueden autorizar la interrupción de una vida por el sufrimiento que una enfermedad mortal cause: y si no pueden hacerlo para aliviar el dolor del que padece la enfermedad, mucho menos como remedio a favor de aquellos que no la sufren".

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La curiosidad también estuvo dada en la especie traída en el caso por el modo en que se concediera el Recurso por el juez de Primera Instancia: con efecto devolutivo. Es cierto que la ley de procedimientos constitucionales no le dejó otra alternativa. Cualquier persona con elementales conocimientos jurídicos sabe que éste no suspende los efectos de la Sentencia (15). En buen romance significaba que los médicos del hospital deberían acatar la orden judicial sin esperar los resultados del recurso intentado por el representante del Ministerio Pupilar, tornándose entonces ilusoria la protección de los derechos del nasciturus y abstracta una posible sentencia revocatoria del Tribunal Superior. La segunda nota peculiar del fallo que escuetamente presento, la brinda el voto del juez Carubia (al que sólo adhirió el juez Chiara Díaz ). Llamativamente, a mi entender, solicita se remitan los antecedentes del caso al Agente Fiscal para que investigue supuestos hechos delictivos (16) debido a que las autoridades hospitalarias no llevaron adelante la operación. Nótese que ambos ponen énfasis en el detalle de que la Sentencia de primera instancia fue consentida por las accionadas (Hospital Felipe Heras y Superior Gobierno de la Provincia de Entre Ríos). Sin embargo fue apelada por el representante promiscuo de la persona por nacer. Con toda lógica las autoridades hospitalarias postergaron el adelantamiento del parto, esperando conocer la suerte del recurso. Resulta un criterio sumamente riesgoso el sustentado, a la vez que atentatorio del derecho de impugnación de las decisiones judiciales, también de raigambre constitucional. El mismo Vocal, en otro fallo, hasta admitió el Recurso de Revocatoria contra Resoluciones emanadas de ese STJER (17). Esta nueva actitud no resulta coherente con lo dicho anteriormente. Si hasta las propias mandas dispuestas por ese Alto Cuerpo en materia de amparo son revocables, cuánto más lo serán las de los tribunales inferiores. Es doctrina reiterada de ese Alto Tribunal que "es dable recordar ... que la interposición del Recurso de Apelación en contra una sentencia en el juicio de Amparo devuelve al Tribunal ad quem la jurisdicción plena sobre las pretensiones esgrimidas, encontrándose entonces aquél frente a la demanda y demás actos consecuentes en similar posición que el a quo.

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Derivado de ello es que esta sala de Grado está habilitada y es competente para considerar aun de oficio aspectos y circunstancias no consideradas por el Tribunal de Inferior Instancia..." (18)". Pudiendo examinar todos sus aspectos, estudiar cuestiones no consideradas en la impugnación". Y por más que me esfuerce no logro comprender cómo ese Tribunal se hubiese encontrado en idéntica situación, de haberse ejecutado la sentencia de primera instancia. Por ello estimo que primariamente debió suspender -en tanto resolvía el fondo de la cuestión- la concreción de la intervención quirúrgica. Debido a eso, resultaba más interesante, conveniente y práctico ocuparse de modificar el efecto con que se concedió el recurso de apelación. La Sentencia del a quo, de haberse ejecutado literalmente, se habría convertido en inapelable en primera instancia, sin posibilidad alguna de revisión ulterior. El art. 15 de la ley 8369 (Adla, LD, 4451) coloca en cabeza del Tribunal ad quem la facultad de suspender la decisión recurrida (19), como deja traslucir el voto del mismo juez Carubia. Subsiste en tanto la polémica sobre la naturaleza jurídica de las autorizaciones judiciales en estas materias propias de bioética, y la conveniencia de su existencia (20). La doctora Laura Schaller en su voto adhirió a quienes entienden que no resulta atinado pretender que los jueces autoricen las prácticas. Que sería desvirtuar el rol del Poder Judicial. Tales decisiones deben adoptarlas los médicos (21). Según esta postura, respaldada por profusa doctrina y jurisprudencia, si es lícito el acto para el cual se solicita, no se requiere autorización, -nadie está privado de hacer lo que la ley no prohíbe- pues carece de sentido y si es ilícito no es lícito otorgar desde la legalidad y el derecho una venia para cometerlo. Pero no comprende, según mi entender, la protección de los derechos de quienes acuerden al servicio de salud y tropiezan con una negativa infundada de los que obligatoriamente deben prestarlo. De allí que necesiten amparar sus derechos y los Organos Jurisdiccionales deban forzosamente receptar los legítimos reclamos de justicia. La venia judicial no surge como consecuencia de la licitud de la práctica, sino de la ilicitud de la negativa, que colisiona seria y frontalmente con un derecho constitucional del reclamante. En realidad no se trataría de una venia judicial, o una autorización, sino de una orden judicial que intenta resguardar o asegurar un derecho de raigambre constitucional. Una orden que obedece a la desobediencia de determinadas personas obligadas a cumplir con un mandato legal, que a pesar de la ley no lo hacen.

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El caso, sin embargo, no era idéntico al resuelto por el tribunal "in re" "Godoy de Trinidad" o en "Escobue,..." (22). En estos la piedra angular que justificaba el proceder médico era el indiscutible hecho de que no se perjudicaba con el acto terapéutico, derechos de terceros, circunstancia que tornaba la negativa de los prestadores de salud en injustificada, arbitraria e inconstitucional. No es posible afirmar tal extremo en el anotado, dada las implicancias definitivas, irreversibles, no revisables y determinantes que el pronunciamiento acarrea como inevitable consecuencia, para con los derechos de la persona por nacer. Efectos aniquilantes para ellos. En esta especie, siguiendo la huella del Máximo Tribunal del país, se ha ido mucho más lejos. Se avanzó sobre la vigencia de derechos humanos fundamentales. No fueron los galenos, quienes por sí mismo lo hacen habitualmente en otros supuestos (abortos terapéuticos), sin acudir o recurrir al servicio de Justicia. Los jueces tomaron la posta, recogieron el guante, decidieron. En fallo publicado recientemente la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires rechazó un pedido similar. La mayoría dijo que la vida se encuentra plenamente garantizada para todo ser humano por el mero hecho de serlo. Que ante toda situación de duda se debe aplicar el principio in dubio pro vida. Del inc. 32 del art. 75 de la C.N. surge la necesidad inexcusable de proteger al niño en situación de desamparo, durante todos los tramos del embarazo de la madre, y ello en el caso en que se solicita autorización judicial para inducir al parto o efectuar una operación cesárea para anticipar el nacimiento del feto por padecer anencefalia en función, de un doble fundamento: su condición de niño por un lado y de persona con discapacidad por otro. A su vez, cabe resaltar que este importantísimo dispositivo legal consagra claramente la independencia de personalidad del niño con su madre, de cuyo cuerpo a la luz de esta norma puede afirmarse sin dudas que no forma parte (23). En nota a fallo, Morello categóricamente concluyó en que por regla los jueces no deben interferir en el plazo normal del embarazo. De lo contrario, lesionan el contenido pleno del derecho a nacer (24). IV. A manera de conclusión abierta. La duda

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Estas líneas no han tenido otro propósito que expresar mi preocupación por la moderna tendencia jurisprudencial, en la que han coincidido las opiniones mayoritarias de las Máximas Autoridades Judiciales de la Nación, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y de la Provincia de Entre Ríos, con el peso indiscutible de las trayectorias reconocidas de quienes integran los mismos. Con éstas ha discrepado seriamente la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires. La primera orientación, en mi parecer, desconoce el derecho constitucional a la vida y a la salud del gestado, con el afán de privilegiar el derecho a la salud de su madre. No obstante ello, continuará abierto el debate. Lejos de cerrarlo, fallos como el comentado lo alimentan y promueven. No pronuncio mi opinión terminantemente en contra de tales decisiones. Solamente las observo con cautela y prudencia, además de cierta dósis de temor. Combatir el dolor de los seres es una premisa saludable, loable y perseguible. La pregunta que mi humana curiosidad impulsa a formular, es en qué lugar se encuentra el límite para ello. Aparenta no tener un mojón claro que lo demarque nítidamente. Al menos eso es lo que parece. La perenne vigencia de los derechos humanos fundamentales debería, seguramente, serlo.

(1) CS, 2001/01/11, "T., S. c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires", LA LEY, 2001-A, 188, en el que también se había autorizado la práctica.

(2) Textualmente reza el fallo: " ...entre las cargas impuestas a los médicos que intervendrán, se les señala que deberán cumplir todas las reglas del arte de la medicina con el mayor respeto hacia la vida embrionaria...".

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(3) Confr. MORELLO, Augusto M., "Entre la Vida y la Muerte" J.A., del 18 de abril del 2001, N° 6242, p. 68.

(4) Confr CREUS, Carlos, "El aborto o inducción al parto", www.libreriaciudadargentina.com. El autor mencionado en la última parte de su nota parece justificar la orden judicial previa en la circunstancia que en el actuar justificado del art. 86 del C.P. tiene que colaborar un tercero, no así en las justificantes del art. 34 del C.P. en las que la solución de irresponsabilidad no se puede adelantar a la ocurrencia y en cuanto dependen exclusivamente de la obra del autor.

(5) Confr. HOOFT., Pedro F., "La bioética y el derecho, aunados en mitigar el dolor humano: la anencefalia a la luz de los derechos humanos y de la bioética", J.A., N 6242, ps. 71 y siguientes.

(6) Confr. HOOFT, Pedro, op. cit.

(7) Confr. FONTÁN BALESTRA, Carlos, "Tratado de Derecho Penal", t. IV, ps. 248 y siguientes.

(8) Confr. LAJE ANAYA, Justo, GAVIER, Enrique Alberto, "Notas al Código Penal Argentino", t. II, ps. 50 y sigtes, Ed. Marcos Lerner, Editora Córdoba, Córdoba, Argentina, 1995.

(9) Confr. FINZI, Marcelo, "El llamado aborto eugenésico. C.P. art. 86 inc. 2). El consentimiento del representante legal". Nota a fallo en J.A. 1946-IV-414. Aunque en realidad como afirma Jiménez de Azúa es posible que la Comisión senatorial argentina de 1919 no lo haya tenido en sus manos, sino que ha tomado la traducción castellana que el mismo Jiménez de Asúa dio a conocer en su trabajo "La política criminal en las legislaciones europeas y norteamericanas" (Madrid, Suárez, 1918) (Confr. JIMENEZ DE ASUA, "El aborto y su impunidad", en LA LEY, 26-998). Este autor en el último

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de los trabajos conceptualiza el aborto como el aniquilamiento del producto de la concepción en cualquiera de los momentos anterior al término de la preñez, ya sea por la expulsión violenta del feto o por su destrucción en el vientre de la madre.

(10) Confr. FELLINI, Zulita, "Comentario de los Proyectos del Poder Legislativo. Reforma del Artículo 86 inc. 2 del Código Penal", ps. 64 y sigtes, Revista de Derecho de Familia, N° 2, Ed. Abeledo Perrot.

(11) Confr. FELLINI, Zulita, op. cit, p. 67.

(12) Por ejemplo el de los diputados Ruckauf, Carlos F. - Iribarne, Alberto, "Régimen para la regulación de la aplicación de las nuevas técnicas de diagnóstico, terapéuticas, industriales y de investigaciones en la evolución biológica de la especie humana", p. 2.850 (arts. 14 y 15), en Diario de Sesiones, Cámara de Diputados de la Nación, 13/10/93.

(13) La recomendación 1100 de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa del 16 de Mayo de 1989 se pronuncia por : "La necesidad de proteger la vida humana desde la fecundación" y "Que los embriones y fetos humanos sean tratados en condiciones apropiadas a la dignidad humana". A su vez en Alemania por imperio de la ley del 13/12/90 de tutela del embrión se protege fuertemente a los derechos de la persona desde el momento mismo de la concepción.

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(14) El doctor Boggiano introduce en la ponderación judicial la jerarquización de los valores, contenidos en los Derechos Constitucionales, al decir que la solución mayoritaria implica "un total desconocimiento del derecho constitucional a la vida que, en caso, es superior al alegado por la madre, y por tal motivo debe prevalecer sobre éste". Recordemos que es zigzagueante y mutable la jurisprudencia de la Corte sobre la jerarquía de los derechos constitucionales (por tanto de los valores tutelados por estos). Por ejemplo en Ponzzetti de Balbín c. Editorial Atlántida (ED, 112-242), ha privilegiado la intimidad por sobre libertad de prensa. Sin embargo, Belluscio, en su voto recaído "in re": "Servini de Cubría c. Borenstein" ( J.A., 1992-IV-18) decía que con relación a la interpretación constitucional, se ha resuelto reiteradamente que los derechos fundamentales en cualquiera de las cláusulas de la Constitución tienen igual jerarquía, y que la interpretación debe armonizarles, ya se trate de derechos individuales o atribuciones estatales. Obviamente -proseguía- la precedente afirmación es válida en tanto no haya sido el mismo constituyente quien atribuyera específicamente a ciertos derechos una importancia superior. Este criterio tenía numerosos antecedentes: CS, marzo 21-966 "Dri, Antonio. c. Gobierno Nacional (LA LEY, 123-156); (compuesta la integración del Tribunal por Aristóbulo Aráoz de Lamadrid, Ricardo Colombres, Esteban Imaz, Carlos J. Zabala Rodríguez y Amílcar Mercader) Carrizo Coito, S. c. Dirección...:" E.D., 89-501). Asiste a sí razón a Vigo, cuando no vacila en reconocer jerarquía de los valores entre los derechos humanos, que descansa en razones éticas y antropológicas, no está resistida por el texto constitucional y se justifica desde una visión sistemática del mismo. Este autor refiere que la jurisprudencia de la Suprema Corte de la Nación admite tanto la preferencia por el derecho de mayor jerarquía en caso de conflicto entre valores jurídicos contrapuestos, pero junto a otras sentencias donde invocó la armonía entre los derechos constitucionales (confr. VIGO, Rodolfo, "Interpretación Constitucional", ps. 123). No obstante ello es cierto que en el pronunciamiento de enero, no se generó tal situación en la mayoría, ya que se entendió, no se despreciaba la vida del nasciturus en favor de la salud de quien lo contenía en su vientre. Autores como Miguel Angel Ekmekdjian entienden que la jurisprudencia que sostiene que la interpretación debe armonizar los derechos encierra una falacia, porque, en caso de conflicto entre dos o más derechos, no hay armonización posible (confr. Ekmekdjian, Miguel Angel, "De nuevo sobre el orden jerárquico de los derechos civiles", E.D., 114-945). Germán Bidart Campos hace esta aclaración, discrepando con Ekmekdjian: si bien no hay una norma en la Constitución que valga más (tenga más valiosidad) que otra; o lo que es igual, entre las normas de la Constitución no es posible escalonar un orden jerárquico, porque el conjunto total compone una unidad entre cuyas partes no se puede hacer prelaciones o prioridades. En cambio, creemos que los derechos contenidos en el cuerpo normativo de la Constitución (expresamente declarados, o implícitos) admiten entre sí

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un orden jerárquico, porque se refieren a bienes que no poseen todos igual valiosidad: unos son más valiosos que otros. Lo difícil puede ser, al efectuar la confrontación, descubrir en cada caso cuál derecho tiene más valor que otro (confr. BIDART CAMPOS, Germán J., "¿Hay orden jerárquico en los derechos personales?", E.D., 116800).

(15) Técnicamente enseña Colombo, que el efecto devolutivo, entendido como devolución a la congnición del tribunal superior de la causa, tiene mayor o menor extensión según el sistema procesal de que se trate. Es una denominación que tiene, en parte una connotación histórica, en parte una actual incidencia, en la posibilidad de ejecutar la resolución pendiente el recurso (confr. Colombo, Carlos J., "Código Civil y Procesal de la Nación" Anotado y Comentado, t.1, p. 403, Ed. Abeledo Perrot, Bs.As., 1975.

(16) Cometidos por las autoridades hospitalarias. Me imagino la imputación del delito de "desobediencia judicial", art. 239 del C.P.

(17) Por ejemplo en STJER., marzo, 19 -990 "Farmacia Libertad Soc. en com. por acciones - Incidente de Nulidad de Actos Procesales - Acción de Amparo - Recurso de Reposición".

(18) Reiterada jurisprudencia de ese Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos, por ejemplo en STJER, junio, 7-985, "Creppy, H...".

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(19) Como lo recuerda el juez Carlín en su voto "in re": STJER Setiembre 5-992 "Alarcón,....c. Colegio de Escribanos...".

(20) Focalizando una vez más temas tratados en BIDART CAMPOS, Germán "Autorización judicial solicitada para abortar", E.D., 114-184; JARQUE, Gabriel, "Autorizaciones judiciales para prácticas abortivas y eutanásicas", J.A., N 6253, p. 32.

(21) Retomando lo dicho por esa prestigiosa Vocal en el precedente STJER, enero 2001", Godoy de Trinidad s/Amparo" que fuera motivo de un comentario de mi autoría publicado en esta misma revista. Confr. JAUREGUI, Rodolfo Guillermo, "Un caso de esterilización por vía de amparo", Nota a Fallo, LLLitoral del mes de julio 2001, p. 619.

(22) SJJER, diciembre 9-1996, "Escobue, N. B. c. Hospital San Roque y/o Secretaría de Salud y/o Estado Provincial, acción de amparo.

(23) SCBuenos Aires, junio 22-2001, "B.A. Autorización judicial", publicado en E.D. del 20/9/2.001, 21/9/2.001 y 24/9/2001.

(24) MORELLO, Augusto M., "El derecho fundamental a nacer", Nota a Fallo, E.D. del 20/9/2.001; p. 1 y siguientes.

Voces: ABORTO ~ PARTO ~ PARTO INDUCIDO

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Título: Una decisión acertada Autor: Ventura, Adrián Publicado en: LA LEY 2001-A, 1102 La Corte Suprema de Justicia autorizó a los médicos de la Maternidad Sardá a realizar una operación cesárea en una mujer que estaba en el octavo mes de gestación y que había engendrado un feto que padecía anencefalia, una enfermedad que priva al nasciturus de toda posibilidad de vida luego del nacimiento. La mujer fue quien, tras ser informada del padecimiento de su hijo, pidió a los profesionales la inducción del parto. Pero éstos se opusieron a realizarla y la mujer llevó el caso a la Justicia. Según el tribunal, esa práctica no es abortiva. Desde ya, anticipo mi opinión favorable a la sentencia que, en mi parecer, merece varias consideraciones vinculadas con la oportunidad del fallo; algunos silencios y la definición a la que adhiere la Corte sobre lo que es aborto y lo que no lo es. En cuanto a la oportunidad del fallo, hay que celebrar la celeridad con la que el máximo tribunal de Justicia decidió pronunciarse sobre el caso, pues los ministros habilitaron la feria estival. La urgencia lo requería, antes de que el pronunciamiento se volviese inoficioso por abstracto. En cuanto a lo que la Corte silencia, si bien entiendo que el tribunal llegó a un resultado correcto, cabe señalar que omitió hacerse cargo de los argumentos que surgen de los tratados con jerarquía constitucional. El voto de la mayoría sólo se refiere a esos tratados en el considerando segundo, para evaluar la procedencia del recurso extraordinario, pera no analiza si las normas supranacionales avalan o contradicen su posición. Quizá, a los jueces que lo suscribieron les haya parecido superfluo detenerse en ese punto, porque en la sentencia se dice expresamente que la anticipación del parto no es una práctica abortiva y ello no entra en contradicción con la tutela del derecho a la vida. Pero creo que el tema hubiera merecido algún considerando, en especial porque es introducido por Nazareno y Boggiano en sus disidencias. Una vez más, los votos traslucen posiciones encontradas pero no reflejan intercambio fructífero de ideas. Falta discurso y réplica.

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En tercer lugar me referiré a la reiterada aclaración que la Corte formuló en su fallo en el sentido de que no autorizó un aborto. La Corte dice expresamente en la sentencia (considerando 13°) que la autorización para realizar la operación no importa una autorización para hacer un aborto, ni un aborto eugenésico, ni una suerte de eutanasia, ni que el feto es un ser que no es persona, ni que está en juego la libertad de procreación para fundar la interrupción de su vida. Con esta última consideración, la Corte quiso dar una señal clara, para que la sentencia no sea malinterpretada y se la invoque, en el futuro, como sustento de pretensiones abortistas. ¿Por qué -como lo dice correctamente la Corte, en el considerando 6°- la operación autorizada no es aborto? Porque la operación es para que se produzca el nacimiento del feto y si este "fallece, será por sufrir la grave dolencia que lo afecta, no por haberse dado cumplimiento al paso necesario y natural de vida que consiste en la separación de su madre, por efecto del parto" (considerando 11°). En este criterio, la Corte sigue la senda trazada por el Tribunal Superior porteño, en su sentencia del 27 de diciembre último. La Corte, en el considerando 6°, fija claramente su concepto sobre el aborto: "la acción" (operación, tratamiento médico, ingesta de medicamento o cualquier otra acción) "que tenga por objeto la muerte". Aborto es una acción para matar. Una acción que provoca el nacimiento prematuro no es aborto cuando, a pesar de ello, el feto sigue viviendo (Sebastián Soler, "Derecho Penal", t. III, TEA, 1987). Sobre este punto, el tribunal distingue entre el feto "inmaduro" y el "prematuro". El prematuro, si no padece ninguna enfermedad terminal, está en condiciones de sobrevivir fuera del vientre materno (el hijo de T. era prematuro, pero su enfermedad le impide sobrevivir). En cambio, el feto inmaduro no tiene chance alguna de sobrevivir, porque la inmadurez misma es un obstáculo para que pueda lograrlo. ¿Qué conclusión se puede sacar de esta diferenciación? Inducir el alumbramiento de un feto "inmaduro" provoca automáticamente su muerte y, por lo tanto, encuadra en el concepto de aborto. No tomamos posición alguna sobre la pertinencia de que se autorice el aborto o no. Simplemente hacemos referencia a la acción típica, que podrá ser punible o justificada (esto último ocurre en los casos previstos en los artículos 86 inciso 1° y 2°). Ahora bien, ¿qué hubiera dicho la Corte si la medicina hubiere detectado la anencefalia del feto en una etapa más temprana, donde aquél podía ser considerado como inmaduro y no había llegado a ser prematuro? En este hipotético supuesto, si se sigue la línea argumental expuesta por el alto tribunal en el caso T., parece que habría que concluir que no sería legítimo interrumpir ese proceso de gestación. En este caso, habría que indicarle a la madre que espere algunos meses para sólo entonces someterse a una operación y llegar a un resultado fatal

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que parecen inexorables. En este punto, tengo dudas sobre la utilidad de la solución adoptada por la Corte, que puede resultar estrecha. En suma, para la Corte, la interrupción de la gestación de un feto prematuro que padece una enfermedad terminal es una acción legítima.

Voces: SECRETO MEDICO ~ SECRETO PROFESIONAL ~ ABORTO Título: Deber de denuncia penal y secreto profesional del médico - (entre medio: Aborto, vida, salud, igualdad) Autor: Bidart Campos, Germán J. Publicado en: LA LEY 1998-F, 545 Fallo comentado: Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe (CSSantaFe) ~ 1998/08/12 ~ I., M. I.1. Tenemos a la vista la sentencia de diciembre 26 de 1995 dictada por la Cámara de Apelaciones en lo Penal (sala II) de Rosario, y la resolución del 26 de marzo de 1996, del mismo tribunal. Ambas decisiones son la plataforma del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la provincia de Santa Fe, del 12 de agosto de 1998, o sea, 2 años y medio después de que la segunda instancia rosarina declarara inadmisible el recurso de inconstitucionalidad planteado por el fiscal de Cámara. Estamos ante el conocido, comentado y debatido caso de la denuncia penal que formuló una médica que en un hospital público atendió a una mujer por las consecuencias infecciosas de un aborto practicado poco antes. Había tres cuestiones convergentes: a) el conocimiento que en ejercicio de su profesión tuvo la médica del presunto delito de aborto, y el deber de efectuar la denuncia por tratarse de un empleo público; b) el deber de guardar el secreto profesional en la relación médico-paciente, aun cuando se trate de un empleo público, y de aquella relación surja la noticia de una delito; c) la persecución penal del delito de aborto y la tutela del valor vida durante el embarazo de la mujer.

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2. Para ser breves, diremos con criterio realista que la vida en gestación que se había destruido con el aborto ya no podía protegerse en el caso, porque el nasciturus no existía. Ergo, el conflicto verdadero que, también con realismo, tenía que resolverse no incluía la protección a la vida en gestación de un ser al que el aborto había eliminado. Quedaban dos cuestiones solamente: una, el deber de denuncia de la médica del hospital público que en ejercicio de su profesión se enteró de que su paciente había abortado; otra, el deber de esa misma médica --y el recíproco derecho de su paciente-- de preservar el secreto profesional. Las normas legales que con mayor proximidad tocaban directamente al caso eran penales (art. 156, Cód. Penal, y art. 277, inc. 1º, "in fine" del mismo Código) y procesales (las de la provincia que en su Código Procesal Penal impone a los empleados y funcionarios públicos la obligación de denunciar los delitos de acción pública de que tomen conocimiento en el ejercicio de sus funciones --art. 180, inc. 1º--). 3. Un punto de anudamiento entre el Código Penal y el de Código Procesal Penal (de la provincia) era éste: en el primero, el art. 277, inc. 1º incrimina y sanciona la omisión de denunciar estando obligado a hacerlo, y en el 180, inc. 1º del segundo se consigna esa obligación para el funcionario o empleado público que en el desempeño de su tarea toma noticia de un delito. Vamos a saltear una duda: ¿puede una norma provincial imputar a algunas personas la obligación de denuncia penal, cuya omisión queda atrapada por una norma del Código Penal? Muy rápidamente diríamos que, no obstante la prelación del Código Penal respecto de los Códigos procesales locales, la pregunta parece admitir respuesta afirmativa. Pero dejemos esto. Por ahora, basta proponer que el Código Penal incrimina acá omitir una conducta que la ley procesal obliga a cumplir. Hay una especie de reenvío de una norma superior a otra norma inferior. 4. Cuando encaramos el problema planteado en el caso que comentamos, hay que tener muy en claro lo siguiente: por un lado, es delito no denunciar un delito cuando se está obligado a hacerlo; por el otro, también es delito revelar "sin justa causa" un secreto del que se ha tenido noticia por razón de la profesión o empleo, cuando divulgarlo puede causar "daño". En el medio, se coloca el gran dilema del caso: el médico que por ejercer su profesión en un hospital público tiene el deber de denunciar los delitos que conoce a causa de su empleo, ¿debe guardar secreto profesional, o no? Y ampliando el interrogante: ¿cuál obligación es más fuerte, o protege bienes jurídicos más valiosos: la de reservarse el secreto, o la de promover la persecución penal? Y todavía: para priorizar una de las dos obligaciones, ¿tiene alguna importancia la naturaleza del delito conocido frente a la opción entre guardar reserva o efectuar la denuncia? 5. Conviene tener presente que el tipo penal del art. 156 exige, para la violación del secreto profesional, que la divulgación pueda causar "daño" y que la revelación se haga "sin justa causa". ¿Cabe dentro de lo que es "causar daño" el perjuicio que puede originar a una persona la denuncia que otra

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formula en su contra acerca de la presunta comisión de un delito? ¿Cabe dentro de lo que es "justa causa" el deber profesional de denunciar ese delito por parte del médico que lo conoció en el ejercicio de su tarea en un hospital público? Sin profundizar argumentos, creemos con seguridad que, respecto de cada pregunta, y con perspectiva constitucional, las dos respuestas son éstas: a) por supuesto que en el concepto de "daño" ha de darse por incluido el que puede sufrir, a raíz de la persecución penal, una persona a la que el médico que la ha atendido denuncia por la supuesta comisión de un delito; es así porque, aun cuando dentro de la mejor ortodoxia ética y jurídico-penal se suponga que esa persona merece la sanción penal, nadie va a negar que con cualquier concepto que se tenga de lo que es "pena" o de lo que son o deben ser sus fines, es muy fácil comprender que la pena siempre causa daño a aquél a quien justamente se le aplica por un delito cometido; b) para lo que sea "justa causa" a efectos de saber si la hay o no al hay en el caso del médico que denuncia un supuesto delito cometido por su paciente del que toma noticia al atenderlo, nos convence el argumento de que el deber profesional de hacer tal tipo de denuncia no grava al médico que en un hospital público ha atendido a un paciente, porque en tal caso el deber de guardar el secreto profesional reviste una jerarquía superior al interés de la persecución penal que es tomado en cuenta para la obligación de denunciar el delito; desde hace tiempo sostenemos que el secreto profesional de cualquier índole se aloja como un bien jurídico en el derecho constitucional que viene amparado por la intimidad o privacidad del art. 19, y ello aunque tal naturaleza de secreto es compartida en el caso por dos personas (profesional y cliente) y no es privativa de una sola. 6. En resumidas cuentas, si tenemos que diseñar penalmente desde la visión constitucional el delito del art. 156 del Cód. Penal en un supuesto como el que ocupó a los tribunales santafesinos intervinientes, lo hacemos así: El médico de un hospital público que tiene noticia por razón de su empleo de un secreto (aborto) que revela porque se considera obligado a efectuar la denuncia en virtud de una norma procesal penal, incurre en el delito del art. 156 a raíz del daño que esa denuncia es susceptible de causarle a la mujer abortada (art. 88), y de no existir en modo alguno la justa causa para divulgar el secreto.

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II.7. Hasta acá hemos hecho un agrupamiento algo desordenado de reflexiones personales. El primer fallo que leímos fue el de la Corte Suprema de Santa Fe. Después pudimos leer las dos decisiones previas de la Cámara Penal de Rosario. No nos satisfizo la sentencia de la Corte, y lo comentamos de inmediato en algunas intervenciones orales cuando tuvimos ocasión de participar. A la inversa, nos impresionó el discurso racionalmente objetivo y certero de la segunda instancia que, con sobriedad, concisión y correcto enfoque constitucional, trazó muy bien el perímetro dentro del cual situó la verdadera cuestión, que no era la protección de la vida cancelada ya por el aborto, sino algo muy distinto: el conflicto entre el deber médico de hacer denuncia del aborto, y el deber de guardar el secreto profesional (con el correlativo derecho de la paciente a que no fuera divulgado). 8. Lo que resolvió la Cámara de Rosario consistió, centralmente, en considerar que: a) la revelación del secreto profesional por parte de la médica del hospital público que atendió a la mujer abortada violó la prohibición de hacer denuncia; b) las actuaciones que a partir de tal violación del secreto profesional afectaron a la paciente con la promoción de la persecución penal en su contra, deben declararse nulas de oficio (por aplicación de la teoría del fruto del árbol venenoso); c) nada de ello significa que la conducta de la mujer abortada escape a enjuiciamiento y sanción, porque lo que se resuelve en autos es algo diametralmente diferente: el Estado no puede aprovecharse de un acto prohibido por la ley (cual es la violación del secreto médico) para poner en ejercicio la función represiva; d) no se está autorizando una muerte inocente (la del nasciturus, ya inexistente a causa del aborto), sino se está atendiendo a la vida (y la salud) de la madre enferma a raíz del aborto; e) la opción se entabla ente la represión del delito de aborto (ya consumado) y la dupla "salud de la madre-reserva de secreto"; f) respecto de terceros no pesa sobre el profesional médico obligación alguna de reserva, sino deber de denunciar; por eso, la nulidad se declara respecto de la mujer imputada, pero no respecto de terceros que fueran autores presuntos de los delitos de los arts. 85 y 86 del Cód. Penal. 9. La pulcritud con que la segunda instancia dio fundamento a su primera sentencia del 26 de diciembre de 1995, y a la denegatoria posterior del recurso de inconstitucionalidad en marzo de 1996, adiciona una sólida fuerza de convicción como para satisfacer ampliamente cuanto se les exige constitucionalmente a las decisiones judiciales. Tanto la interpretación de las normas en juego cuanto la de las conductas, más la clarividencia desprejuiciada con que se dirimió equilibradamente el conflicto, nos revela que la cámara rosarina supo aplicar eficazmente desde la Constitución hacia abajo los valores y principios del sistema axiológico. Y, por demás, hizo espléndidamente el juicio de previsibilidad a que están obligados los jueces según pautas de la Corte Suprema federal, porque trazó un eje divisorio bien patente entre las mujeres que acuden a un hospital público porque carecen de recursos, y las que por tenerlo pueden abortar en clínicas particulares; eje que dividiría también a los médicos, porque los primeros deberían denunciar el aborto dejando de lado el secreto profesional, y los otros no.

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III.10. De nuestra personal opinión en torno del caso, que sintetizamos a partir de aquí, surge la discrepancia y la crítica con que, respetuosamente, nos apartamos de lo resuelto por la Corte de Santa Fe. Pensamos que la vida y el aborto no habían de copar el tema ni ocupar el primer plano (mucho menos el único) porque la cuestión central tenía que canalizarse argumentalmente por otros carrilles: los que empleó el tribunal de segunda instancia. Veamos, pues, qué nos resta por sugerir. En la conflictiva intersección entre el deber de denunciar y el deber de guardar el secreto, nos queda la sensación de que la Corte provincial intercaló en sus valoraciones un tema que le fue decisivo: la índole del delito, que había sido el aborto. De allí toda la densa gama de afirmaciones que, profusamente, se dedicaron a la vida y al derecho a la vida. 11. No tenemos seguridad plena de que se pueda convertir en principio general el que enuncia que la naturaleza y gravedad del delito que se conoce a causa del secreto profesional configura la "justa causa" que, conforme al art. 156, exime de guardarlo y obliga a la denuncia. El deber de denunciar los delitos de los que se toma noticia por el desempeño de una función pública tiende a que quienes la cumplen colaboren en la persecución penal, y por más que los bienes jurídicos penalmente tutelados y las escalas penales testimonian realmente que no todos los delitos son axiológicamente iguales, la diferencia entre unos y otros no debería configuran un test a utilizar en el conflicto entre el secreto profesional y la obligación de denunciar. Por eso, acá no era prioridad defender la vida que destruyó el aborto denunciado y que ya configuraba un hecho irreparable, sino otra cosa: en perspectiva futura, que es propia del juicio de previsibilidad, había que hacerse cargo de la ya aludida situación dispar entre el médico "oficial" y el médico "particular", y entre las mujeres que acuden al primero en un hospital público porque no pueden pagar un servicio privado, y las que pueden pagarlo. La misma Corte santafesina reitera el parámetro de la Corte federal: la interpretación no ha de desinteresarse del aspecto axiológico de los resultados prácticos concretos. ¿Cuáles eran en este caso? 12. Una directa lesión a la igualdad real de oportunidades y de trato (ahora impuesta y garantizada constitucionalmente por el art. 75, inc. 23), en razón de que las mujeres carenciadas que van a los hospitales públicos por abortos mal practicados tendrán temor de ser denunciadas por el médico que las asista y, a lo mejor, correrán riesgo en su vida y salud si se abstienen de requerir el servicio público sanitario; las que poseen recursos seguirán yendo a un servicio privado de salud donde también seguirán practicándose abortos sin que los médicos efectúen denuncias penales. Esta es la consecuencia práctica que, bien valorada, lleva a preguntarse: una política criminal y una legislación penal que quieren defender el valor vida (no sólo durante su gestación sino también después de nacidas las personas), ¿son eficaces en su propósito cuando desigualan a las mujeres abortadas y a los médicos, según que el servicio de salud se preste a las que carecen de medios en los hospitales públicos, y a las que tiene recursos en clínicas particulares? ¿Será ello conducente, eficaz, proporcionado para la persecución penal del delito de aborto? Porque no se trata de postular y defender principios nada más que por respetables razones de ética o de fe religiosa, ya que en el mundo jurídico los principios se tienen que defender y aplicar cuando en cada caso esa defensa y tal aplicación son eficaces. Y acá parece que la eficacia no iba por el lado que ha creído útil el fallo de la Corte de Santa Fe.

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13. Sería bueno que sociólogos, criminólogos, médicos y bioéticos hicieran un estudio de campo para darnos, como resultado de esta sentencia, unas estadísticas acerca de los abortos evitados, de los abortos sancionados, de los abortos que se ocultan o se disfrazan (por ej., con la careta hipócrita de una cirugía estética), más otras estadísticas de las mujeres que mueren o padecen secuelas graves por abortos mal practicados, más otras que nos dijeran cuántas se abstienen de ir a un hospital público por miedo a que los médicos las denuncien so pretexto de cumplir con el deber que este fallo ha priorizado por sobre el secreto profesional y la salud de la madre. En verdad, ¿estaba en juego acá el valor vida del nasciturus muerto, o la cuestión constitucional real y central se ubicaba en otro tema y en otra parte? Un criterio de eficacia, unido a un juicio de previsibilidad sobre las consecuencias del fallo, parecería decirnos que, desde el plano del derecho constitucional, la política criminal y la legislación penal consecuente no han de trasladar a las mujeres pobres el riesgo de la persecución penal por el delito de aborto ya consumado, porque el secreto médico y la vida o salud de la madre colocan en un nivel más alto y más valioso la obligación (también constitucional) del Estado (incluidos los jueces) y de los profesionales del arte de curar, de promover la igualdad real de oportunidades y de trato mediante las prestaciones de salud en favor de todas las mujeres, incluidas las que han abortado. No nos olvidemos que el art. 75, inc. 23, después de instar a aquella igualdad, particulariza cuatro grupos humanos en especial, y dentro de ellos menciona a las mujeres. La política y la legislación penales contra el aborto no rinden la eficacia que les es exigible cuando el ya mentado juicio de previsibilidad nos da como resultado la discriminación entre quienes pueden acudir a un servicio privado y quienes, yendo a un hospital público, sufren la amenaza de la denuncia y la violación del secreto médico. 14. Si toda discriminación arbitraria merece repulsa, parece que con mayor razón la que se sustenta en la capacidad económica que se emplea para diferenciar a mujeres, según tengan recursos o no los tengan; la

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incidencia de tal discriminación en circunstancias como las del caso que nos ocupa permite atisbar --siempre en el marco del juicio de previsibilidad sobre las proyecciones del fallo-- un serio problema social de tipo sanitario en perjuicio de las mujeres carenciadas que, después de un aborto, o irán a un servicio público de salud con riesgo de denuncia penal, o se abstendrán de concurrir con riesgo para su salud o su vida. Las que pueden hacerse asistir en un establecimiento particular, seguramente seguirán abortando sin soportar ni asumir ninguno de ambos riesgos. Por eso, volvemos a insistir en que la tutela de la vida en gestación que interrumpió el aborto no configuraba el núcleo del conflicto judicialmente planteado. Por grave y repudiable que haya sido el delito de aborto ya practicado, la entidad valiosa del bien jurídico que con la incriminación se quiere tutelar no hubo de ser el test para juzgar si concurría una "justa causa" legitimadora de la violación al secreto profesional por parte de la médica del hospital público donde atendió a su paciente. Si indagamos desapasionadamente los dos extremos del conflicto, podemos comprenderlo. 15. En efecto, la obligación de efectuar denuncia penal tiene como objeto y propósito cooperar a la persecución de los delitos de acción pública; si a tal "colaboración" se la quiere calificar como un bien jurídico o un valor, no hay inconveniente. Pero del otro lado, en el otro extremo, veamos cuál es el otro bien o valor en conflicto; es el que toma en cuenta el secreto profesional que, en nuestro caso, es el propio del médico en relación con su paciente. Tal secreto impone el deber de reserva para proteger bienes o valores tan importantes como la confianza y la seguridad de quien requiere el servicio de salud, no importa dónde, si en un establecimiento público o en uno privado, porque la relación "médico-paciente" queda encuadrada siempre y en los dos supuestos en el derecho a la intimidad y privacidad que, puntualmente para nuestra cuestión, es el derecho "a que se guarde el silencio". Todavía más: el secreto, la seguridad, la confianza, la doble relación recíproca entre un profesional y su cliente, cobra un muy especial matiz cuando ese profesional es un médico y su cliente es un paciente, porque con la tutela del secreto, de la seguridad y de la confianza se está deparando cobertura a bienes de tanta alcurnia como la salud y la vida. Dígasenos, entonces, y por fin, qué prelación preferimos: si la cooperación con la persecución penal mediante la denuncia de un delito del que el médico se entera en un hospital público a causa de atender a su paciente; o la reserva del secreto para favorecer la confianza y la seguridad del enfermo cuya salud o cuya vida necesitan atención.

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No vislumbramos que en la opción pudiera funcionar como eximente del deber de secreto profesional (correlativo del derecho del paciente a su preservación) una supuesta "justa causa" fundada en la obligación de denuncia penal. Y mucho menos creemos que la revelación del secreto (sin "justa causa", o con "justa causa" inexistente) careciera de aptitud de causar daño, porque aunque la mujer abortada hubiera delinquido, se nos hace superfluo y débil el argumento de que la sanción penal a que pudiera quedar sometida no le causaba daño. Si la pena --cualquiera, por cualquier delito-- no causa daño, diremos que no entendemos nada de derecho penal, con cualquier teoría que se maneje para explicar la naturaleza y la finalidad de la punición. Apéndice normativo Transcribimos las tres normas principales que hemos entrecruzado en nuestro comentario. a) La que incrimina y sanciona la revelación del secreto es el art. 156 del Código Penal, que dice así: "Será reprimido... el que teniendo noticia, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa". b) La que en la provincia de Santa Fe obliga a efectuar denuncias penales y hace reserva del secreto profesional es el art. 180 del Cód. Procesal Penal, cuyo texto establece: "Tendrán deber de denunciar los delitos perseguibles de oficio: inc. 1º: los funcionarios o empleados públicos que los conozcan en ejercicio de sus funciones inc. 2º los médicos, parteras, farmacéuticos y demás personas que ejerzan cualquier ramo del arte de curar, en cuanto a los atentados personales que conozcan al prestar los auxilios de su profesión, salvo que los hechos conocidos estén bajo el amparo del secreto profesional". c) La tipicidad del delito de omisión de denuncia cuenta en el Código Penal con el art. 277, inc. 1º in fine, que dice: "...el que sin promesa anterior al delito cometiere después de su ejecución algunos de los hechos siguientes: ... ayudare a alguien a eludir las investigaciones de la autoridad o a sustraerse de la acción de ésta, u omitiere denunciar el hecho estando obligado a hacerlo". .

Voces: ABORTO ~ ABORTO TERAPEUTICO ~ CONSENTIMIENTO ~ CONSTITUCION NACIONAL

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Título: La Constitución Nacional y el aborto voluntario. Autor: Domínguez, Andrés Gil Publicado en: LLBA 1998, 583 Fallo comentado: - Juzgado en lo Criminal y Correccional Nro. 3 de Mar del Plata (JCrimyCorrecMardelPlata)(Nro3) ~ 1997/09/05 ~ A. K.

SUMARIO: I. Desarrollo fáctico. - II. Modelos de protección de la vida humana dependiente en relación al aborto consentido. - III. Constitución Nacional y vida humana en formación. - IV. El modelo de protección argentino "Lejos de mí, por lo tanto, la intención de formular asertos dogmáticos, pese a la seguridad o vehemencia con que pueda expresar a veces mis opiniones" (Karl Popper, "La sociedad abierta y sus enemigos"). I. Desarrollo fáctico La actora K. A. promovió acción de amparo con el objeto de solicitar autorización para interrumpir el embarazo. Expone que desde hace cinco años a la fecha, convive con A.D.R., que de esta unión nacieron dos hijas, y en la actualidad está embarazada de veintiséis semanas y media. Narra que luego de su segundo parto, se le diagnosticó un cuadro de diabetes insulino-dependiente severa, que dio lugar a una larga internación en un hospital, y pese a los tratamientos e intensos cuidados desarrollados, no obtuvo un resultado favorable. Pese a tomar varias precauciones junto a su pareja, K.A. quedó embarazada sin saberlo, puesto que al padecer algunas hemorragias, las confundió con menstruaciones irregulares, pasando desapercibido -el embarazoprácticamente hasta el quinto mes. Estos inconvenientes ocasionaron malformaciones a la vida humana en formación y agravaron el riesgo de su vida, ya que al entrar en el ultimo trimestre, se podría producir una grave descompensación, culminando quizás, en un coma diabético de probable irreversibilidad.

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Debido al cuadro clínico de la accionante, la vida humana en formación presentaba severos trastornos encefálicos y cardíacos, que hubieran impedido la vida del bebé una vez nacido. Estas motivaciones dieron lugar a la solicitud demandada en el amparo, la cual se realizaría mediante el método de inducción al parto, y en el caso de no prosperar, con una intervención cesárea, y simultánea o sucesivamente una intervención quirúrgica denominada "ligadura tubaria". El magistrado Pedro F. Hooft resolvió hacer lugar al pedido de autorización efectuado por K.A., y también autorizó la práctica de la ligadura tubaria promovida por la amparista. II. Modelos de protección de la vida humana dependiente en relación al aborto consentido (1) 1. En la actualidad, en el derecho comparado, conviven los siguientes modelos de protección: a) modelo de prohibición absoluta, b) modelo puro de indicaciones, c) modelo puro de plazos, d) modelo de indicaciones con decisión última de la mujer, e) modelo de asesoramiento previo u "orientado al estado de crisis", f) modelos mixtos. 1.1. El modelo de prohibición absoluta, conmina por vía penal, toda conducta abortiva sin reconocer ninguna clase de excepción expresa. Las indulgencias proceden mediante el estado de necesidad o circunstancias atenuantes. 1.2. En el modelo puro de indicaciones, se mantiene la intervención penal durante todas las etapas de la gestación, pero al mismo tiempo establece de manera expresa, los supuestos en los cuales la interrupción del embarazo no es punible. Este sistema también es conocido con el nombre de "regla-excepción", por cuanto la regla es la protección penal y la excepción son las indicaciones que posibilitan la práctica voluntaria del aborto. Ante un grave conflicto entre el bien vida humana en formación y otros bienes de la mujer que están amparados constitucionalmente, el legislador no puede exigir la culminación del embarazo a la mujer: puede renunciar a la sanción penal de una conducta que objetivamente pudiera representar una carga insoportable. Las indicaciones más frecuentes son: a) peligro para la vida de la mujer, b) peligro para la salud de la mujer, c) embarazo producto de violación o incesto, d) malformaciones del embrión, e) circunstancias económicas, familiares, o en general,

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vinculadas el entorno social de la mujer embarazada. Este sistema tiene a favor, que existe protección constitucional de la vida humana en formación mediante la tutela penal, que se retira o desplaza en determinados y taxativos casos de conflictos de bienes, para posibilitar el aborto. También otro elemento interesante del modelo radica en que un tercero ajeno a la mujer (ej.: comisiones especiales, el médico, el juez) es el que deberá de autorizar (una vez que realice el correspondiente análisis) las peticiones de aborto. En contra, este modelo presenta, que las indicaciones proceden en cualquier momento, sin ninguna clase de limitación temporal del desarrollo del embarazo de la mujer. 1.3. El modelo puro de plazos, es aquel que posibilita la realización de abortos voluntarios, dentro de un período determinado de la gestación, que generalmente son los primeros tres meses. Deben concurrir dos condiciones materiales: a) que la mujer solicite la interrupción, b) que sea practicada por un médico diplomado. Presupone una clara decisión del legislador a favor del derecho de autodeterminación de la embarazada, al que se le concede valor suficiente para desplazar de modo general a la vida humana en formación durante una etapa del embarazo. Cumplidos los requisitos formales de este modelo (consentimiento de la mujer y atención de un médico) se garantiza la impunidad y quedan cerradas las puertas de un control judicial posterior. Este sistema presenta a favor de la protección de la vida humana en formación, un plazo determinado de manera expresa y taxativa para la realización del aborto; en tanto muestra en contra, un elemento discordante, que es la absoluta desprotección constitucional que tiene el embrión en esos primeros meses. 1.4. El modelo de indicaciones con decisión última de la mujer combina las indicaciones como excepciones a la regla penal de tutela, con un elemento propio del sistema puro de plazos: durante un período inicial de gestación, lo auténticamente relevante para excluir la intervención penal, es la voluntad de la mujer. Ella es la que, en última instancia, debe tomar la decisión sobre si concurren o no los presupuestos a los que la ley supedita la impunidad. Un ejemplo de este modelo lo encontramos en la ley italiana de 1978 que se basa en indicaciones, pero que en el término de los primeros noventa días es la propia mujer la que valora la situación y constata la existencia de los presupuestos de autorización establecidos en el artículo cuatro que enuncia: "la mujer que se encuentre en circunstancias por la cuales la prosecución del embarazo, el parto o la maternidad comporten un serio peligro para la salud física o psíquica en relación a sus estado de salud, a sus circunstancias económicas, sociales o familiares o a las circunstancias en las cuales se ha producido la concepción, o a previsiones de anomalías o malformaciones del concebido".

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En el mismo momento, que se renuncia a exigir cualquier prueba de la efectiva concurrencia del supuesto previsto en la ley, y ésta se conforma con que la mujer, después de cumplir ciertos requisitos, mantenga su voluntad de interrumpir la gestación, desaparece la posibilidad de fundamentar materialmente la impunidad en la presencia de los conflictos definidos por el legislador. Porque aun cuando pueda presumirse que el supuesto estaba presente, en el momento de realizarse la intervención, lo cierto es que no depende de ello que se imponga o no la pena. Esto último, sólo se supedita al consentimiento de la embarazada, emitido conforme a una serie de exigencias más o menos formales. A pesar de su nombre, es en verdad, un modelo de plazos. 1.5. El modelo de asesoramiento previo u "orientado al estado de crisis" (2), presta especial atención a la consulta previa a la interrupción del embarazo. Esta instancia se concibe con el expreso objetivo de evitar, en lo posible una decisión final de la embarazada a favor del aborto y de prevenir -se alcance o no el fin anteriorsituaciones semejantes en el futuro. Mediante el asesoramiento previo, el Estado utiliza una vía alternativa a la conminación penal, y de esta manera otorga una protección eficaz a la vida humana en formación. III. Constitución Nacional y vida humana en formación 1. A esta altura del desarrollo científico y tecnológico resulta muy difícil negar -con sólida sustentación epistemológica- que a partir de la unión del gameto masculino (esperma) con el gameto femenino (óvulo) de la cual surge el huevo o cigoto no hay vida humana. Desde el momento de la conformación del huevo o cigoto hay vida humana, a la que llamamos vida humana en formación o vida humana dependiente. También a esta altura debemos destacar, que el desarrollo de la vida humana en formación o vida humana dependiente, no es un continuo ontológico, sino un proceso en continuidad que reviste varias etapas de desarrollo (3). 2. Las constituciones pueden contener normas expresas o implícitas sobre el derecho a la vida, o bien esta protección puede provenir de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos que según el respectivo sistema constitucional tienen jerarquía supraconstitucional, igual valor que las constituciones, jerarquía

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supralegal o bien son pautas de orientación de los poderes públicos en la aplicación del derecho interno. De este reconocimiento y protección constitucional se deriva, que la vida humana desde el momento de la formación del huevo o cigoto, es un valor constitucional que debe ser protegido constitucionalmente. En este sentido, los valores que la Constitución propugna tienen un carácter fundamental, totalizador y previo, respecto del ordenamiento jurídico que los hace aparecer como los cimientos del edificio constitucional: se trata de las opciones éticas y sociales básicas que deben presidir el orden político, jurídico, económico y cultural (4). 3. Es que si no consideramos a la vida humana en formación, como un valor constitucional que debe ser protegido constitucionalmente, en otros supuestos esta falta de cobertura, podría conducir a la degradación de la especie humana. Sabido es que el desarrollo de la ingeniería genética se manifiesta progresivo y constante, y como consecuencia del mismo en un futuro no muy lejano, la ciencia podría arribar a experimentos negativos e indeseables que afectarían el valor dignidad humana (en un sentido colectivo); la clonación (5) la ectogénesis, la fecundación y gestación inter especies", la gestación en cadáveres, la elección del sexo, del color de ojos, de la genética corporal, etc., son algunos ejemplos. La tutela constitucional la vida humana en formación, genera la obligación estatal de utilizar medios de cobertura eficaces e idóneos, que encaucen a la ingeniería genética como instrumento superador de los obstáculos que a diario obstruyen el camino de la humanidad, e impide que la vida humana dependiente sea considerada una cosa susceptible de ser comprada, vendida o alquilada (6). 4. A lo largo de la historia de la humanidad, los ordenamientos jurídicos penales y civiles, han dado un trato diferenciado a la vida humana en formación respecto de las personas nacidas (7). De esta manera el derecho penal, ha castigado de manera más severa el homicidio que cualquier forma de aborto. También ha considerado el homicidio u otros delitos dignos de ser incluidos en los tratados de extradición, mientras que esto no ha sucedido con el delito de aborto (8). En tanto, el derecho civil, ha considerado que los derechos de las personas por nacer, son potenciales y sólo se consolidan en caso de nacimiento (9). Pocas veces, estas diferencias generaron planteamientos de inconstitucionalidad por violación del principio de igualdad, y cuando se han intentado, el resultado ha sido negativo (10).

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Otra distinción significativa entre la vida humana en formación respecto de las personas nacidas, tanto desde la perspectiva normativa como desde la óptica de la mujer que intenta llevar adelante el embarazo, radica en que cualquier daño que la mujer le produzca a la vida humana en formación -ej.: abuso de alcohol, fumar, consumo de drogas, etc.- y que repercutirá -en el futuro- en la salud e integridad del niño nacido, parece que no merecen reproche normativo, y en muchos casos la mujer cree que puede realizar estas acciones; pero una vez nacida la criatura, los daños que se cometan a la salud e integridad del niño, merecen desaprobación normativa, y moralmente es impensado que una madre en su sano juicio, intente hacer fumar o darle alcohol al recién nacido. También debemos destacar que, una reflexión comparativa, sobre las actitudes sociales ante, por un lado, la muerte natural de un niño o de un adulto y, por otro lado, un aborto espontáneo, demuestra grandes diferencias. La actitud social no sólo es distinta entre las personas más cercanas al suceso, que normalmente -y cuando se trata de un embarazo deseado- sienten más bien la pérdida de una ilusión, de un futuro hijo, pero sin vivirla como la muerte de un ser querido propiamente dicho. Además, también hay una actitud diferente en relación a los terceros, con quienes no se participa el hecho realizando ninguno de los ritos sociales propios de la muerte de personas (ni siquiera la Iglesia Católica obliga a celebrar exequias para los fetos abortivos). Todo ello es absolutamente inevitable, en los abortos espontáneos tempranos que, según las estimaciones más moderadas, afectan a más de dos tercios de los óvulos fecundados durante la primera semana de gestación (11). Tras realizar una descripción y valoración crítica de la historia del aborto (desde la Edad Antigua hasta el siglo XX) José Luis Ibáñez y García-Velazco expresa que la dimensión histórica sigue las siguientes coordenadas: a) el aborto voluntario no es de aquellas conductas humanas, como el homicidio, el asesinato o las lesiones, que siempre han sido consideradas como delito; por el contrario, su contemplación histórica recorre un amplio abanico de posiciones, desde la condena máxima hasta la plena licitud, b) el aborto voluntario como delito es un producto de creación religiosa y su mantenimiento vital le corresponde igualmente, y con preferencia, a la Iglesia Católica, sus fundamentos son también postulados religiosos más que verificaciones científicas; ante esta creación, mantenimiento y fundamentación religiosa, la ciencia penal ha mostrado un total respeto, pero a la vez, la afirmación de que no cabe cimentar sobre una ideología religiosa la existencia de un delito, ni en un Estado confesional, ni muchos menos en los Estados no confesionales, c) la historia más reciente muestra, en torno a la gran cuestión de la despenalización del aborto voluntario, que en los últimos siglos XIX y XX resaltan claramente dos etapas en el camino su liberalización y la segunda de ellas es de progresiva y paulatina desincriminación total (12).

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5. No debemos caer en la confusión de asimilar protección constitucional con tutela penal, puesto que no son términos jurídicos equivalentes, el derecho cuenta con diversos medios para mantener el respeto y la cobertura de bienes jurídicos, de manera tal que la renuncia a la vía penal o la utilización de vías de protección distintas a la conminación penal, no significa una aprobación de conductas que lesionen o coloquen en situación de peligro a esos bienes jurídicos. En este sentido el legislador sólo puede recurrir a la represión penal, cuando este camino aparezca como un medio idóneo, necesario y proporcional para la protección de los bienes jurídicos. La pena será idónea cuando en base a un juicio empírico, sea posible afirmar su aptitud y capacidad para disminuir el peligro de lesión del bien jurídico: la pena no es idónea si "perjudica más de lo que beneficia" la situación del bien jurídico que quiere tutelar. La pena será necesaria cuando aparece como el medio más apto de cuantos se disponen para la protección del bien jurídico: de existir varios medios igualmente idóneos, el necesario será siempre el menos perjudicial para la sociedad y sus integrantes. La pena será proporcional cuando realizando un juicio de proporcionalidad global de medio a fin aunque la pena sea el medio idóneo y necesario para la protección del bien jurídico, el derecho penal no deberá intervenir cuando las ventajas que se obtengan con la conminación de una conducta no guarden relación con los graves perjuicios que la pena implica tanto para el autor como para la sociedad en su conjunto (13). 6. Desde la perspectiva constitucional, es posible que frente a un grave conflicto entre valores constitucionales (de la vida humana en formación y de la mujer) y habida cuenta de la naturaleza del mismo, se tome inexigible, y por ende disculpante, que el Estado no utilice la vía penal para obligar a la mujer a concluir con su embarazo, o bien, que tutele la vida humana en formación con una cobertura alternativa a la vía penal, cuando ésta última no se presenta como medio idóneo, necesario y proporcional. IV. El modelo de protección argentino

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1. Para poder manejarnos con rigor conceptual, debemos aclarar, que desde el año 1921 en nuestro país el aborto está despenalizado. El art. 86 del Cód. Penal declara no punible los abortos consentidos, en los siguientes supuestos: a) con el fin de evitar un peligro para la vida de la mujer, b) con el fin de evitar un peligro para la salud de la mujer, c) si el embarazo es producto de una violación. Estamos frente a un sistema puro de indicaciones, y si entendemos el término salud, siguiendo los lineamientos de la Organización Mundial de la Salud (OMS) que la define como el estado de completo bienestar físico, mental y social y no solamente como la ausencia de afecciones o enfermedades (14), nos encontramos frente a un modelo que amplía su circunferencia rozando la indicación socioeconómica. 2. Los constituyentes de 1994 no estaban habilitados para incorporar algún precepto sobre aborto, el tema no figuraba en el núcleo de coincidencias básicas ni en el temario libre, y cuando se discutió el art. 75 inc. 23, ningún constituyente cuestionó la constitucionalidad del actual modelo, de lo cual inferimos que hubo una confirmación tácita del modelo de indicaciones puras vigente desde 1921. En este contexto, en el caso anotado, el magistrado manifiesta: "En el caso bajo juzgamiento, por un lado existe el derecho a la vida y la preservación de la salud de la madre, el bienestar de los hijos anteriores nacidos en la relación de pareja de ésta con A. D. R., y la protección integral del grupo familiar, frente al derecho a la vida del concebido... desde el punto de vista jurídico-penal las consideraciones precedentes resultan manifiestamente suficientes para encuadrar el caso en la figura del aborto terapéutico del art. 86, inc. 1º, del Cód. Penal". 3. El constituyente argentino de 1994 optó por profundizar el constitucionalismo social, que según palabras de Germán Bidart Campos, es equivalente al estado social y democrático de derecho, aunque del texto constitucional no emane esta definición: las expresiones gramaticales se suplen, cuando se las detecta implícitas en el diseño integral de la Constitución (15).

(*) El presente trabajo se realiza en el marco de la tesis doctoral: "Constitución Nacional y aborto voluntario" que se desarrolla en el Instituto de Investigaciones "Ambrosio L. Gioja" de la Facultad de Derecho y Ciencias

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Sociales de la Universidad de Buenos Aires, bajo la dirección del doctor Germán J. Bidart Campos.

(1) Ver LAURENZO COPELLO, Patricia, "Reflexiones sobre la reforma de aborto", Actualidad Penal Nº 7/1420 de febrero de 1994, España, y ARROYO ZAPATERO, Luis, "Problemática constitucional de la interrupción voluntaria del embarazo", en la obra colectiva "El aborto: un tema para el debate", Ed. Ayuso, España, 1982.

(2) Ver GONZALEZ ORDOVAS, María José y HERNANDEZ JIMENEZ, Vinyet, "El aborto del derecho y del revés", Revista Vasca de Administración Pública, 45 (I), mayo-agosto, España, 1996. Para Vinyet Hérnadez Jiménez, el modelo orientado al estado de crisis, es el que proporciona verdadero sentido al concepto de dignidad de la persona realizado por el Tribunal Constitucional Español en su sentencia 53/85 (valor jurídico fundamental vinculado con el libre desarrollo de la personalidad y los derechos a la integridad física y moral, a la libertad de ideas y creencias, al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen). Las circunstancias sociales en la que se desenvuelve la vida de numerosas mujeres en un estado de crisis no son las más adecuadas para poder llevar a cabo una maternidad responsable que otorgue al recién nacido un desarrollo conforme con una vida digna. La vida biológica no es exigible por sí misma si no va acompañada de una serie de apoyos sociales en medicina, educación, trabajo, vivienda... Si el Estado y la sociedad no es capaz de suministrar estos apoyos, no tiene tampoco la potestad de exigir una conducta a un individuo que vaya más allá de sus posibilidades. Lo único que puede realizar es proporcionar información y las circunstancias que rodean el desarrollo individual y familiar, y dejar que la mujer tome, en consecuencia, una decisión responsable, sin trasladar dicha responsabilidad a una tercera instancia como ocurre en el sistema de indicaciones. El Estado debe actuar preventivamente proporcionando los medios suficientes para que los individuos puedan tomar libremente con conocimiento de causas y consecuencias. Así el Estado facilitará el acceso a una educación sexual apropiada, la información precisa sobre los servicios de planificación familiar y las ayudas sociales y, por supuesto, el asesoramiento sobre los pros y los contras de un aborto en cada caso concreto. En síntesis, el modelo orientado al estado de crisis, está basado en la situación de necesidad cuya apreciación se deja en manos de la mujer previamente informada y asesorada sobre los inconvenientes y ventajas que supone optar por una alternativa u otra; de este modo no se deja a la libre elección de la embarazada, como ocurre en el sistema de plazos, sino que se exige una situación de necesidad y una previa ponderación por parte de la embarazada.

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(3) Ver MARTINEZ, Stella, "Manipulación genética y derecho penal", p. 87, Ed. Universidad, Argentina, 1994. En este sentido, Diego Martín Farrel explica el desarrollo progresivo, en base a un ejemplo simple pero muy claro: las personas no se quedan calvas de un día para otro, por el contrario esto supone un proceso gradual de caída del cabello que culmina con la calvicie. De la misma forma es el proceso de desarrollo embrionario ("La ética del aborto y la eutanasia", Ed. Abeledo Perrot, Argentina, 1993).

(4) Ver ARCE Y FLORES, Joaquín, "Los principios generales del derecho y su formulación constitucional", Ed. Civitas, España, 1990. Este autor afirma que los valores superiores del ordenamiento jurídico son la perspectiva teleológica de los principios generales del Derecho.

(5) Ver en este sentido, JONAS, Hans, "Preguntas sobre clonación" y SERRANO RUIZ-CALDERON, José, "El clon Dolly", ambos artículos en Revista Cuadernos de Bioética, vol VIII, Nº 29, 1ª, España, 1997.

(6) Ver nuestra obra "En busca de una interpretación constitucional (nuevos enfoques de la reforma de 1994)", ps. 76/80, Ed. Ediar, Argentina, 1997.

(7) Ver en contra de nuestra postura: BLAZQUEZ, Niceto, "Bioética fundamental", ps. 470/6, Ed. Biblioteca de Autores Cristianos, España, 1996, y BASSO, Domingo, "Nacer y morir con dignidad", Ed. Depalma, Argentina, 1993. Para Domingo Basso: "Desde el punto de vista de la moral católica (el destacado es nuestro), tanto la terminología médica cuanto jurídica necesitan de un ajuste, pues éticamente hablando, todo aborto directamente provocado o inducido es criminal al constituir un real homicidio" (p. 361).

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(8) Una de las mayores autoridades en materia de extradición internacional, el profesor Cherif Bassiouni, ha constatado que un análisis de los tratados multilaterales sobre extradición, desde el siglo pasado hasta la actualidad, arroja una gama de veintidós categorías de crímenes internacionales que se repiten en dichos instrumentos: a) agresión, b) crímenes de guerra, c) uso ilícito de armas y de emplazamiento de las mismas, d) crímenes en contra de la humanidad, e) genocidio, f) discriminación social y apartheid, g) esclavitud y crímenes conexos, h) tortura, i) experimentación ilícita con seres humanos, j) piratería, k) secuestro de aeronaves, l) amenaza y uso de la fuerza en contra de personas que gozan de protección internacional, ll) toma de rehenes civiles, m) delitos de narcotráfico, ñ) tráfico internacional de publicaciones obscenas, o) destrucción y/o robo de tesoros nacionales, p) daño al medio ambiente, r) uso ilícito de mensajería y correo, s) interferencia con cables submarinos, t) falsificación en general, y falsificación de moneda, u) soborno de un oficial extranjero, v) robo de material nuclear. En tanto el 10 de diciembre de 1981, la Asamblea General de Naciones Unidas, invitó a la comisión de derecho internacional a que reanudara su labor, con miras a elaborar el "Proyecto de Código de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad". Hasta el momento, y haciendo un esfuerzo de síntesis, los crímenes tipificados en los diversos proyectos, como crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad, son los siguientes: a) agresión, uso de la fuerza armada por un Estado contra la soberanía, integridad territorial, o independencia política de otro Estado (res. 3314/74), b) amenaza de agresión, c) intervención en asuntos internos y externos de un Estado, d) dominación colonial u otra forma de dominación extranjera, e) genocidio, como el acto de destruir (o la intención de llevar a cabo éste), a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal, f) apartheid, g) violaciones sistemáticas o masivas de los derechos humanos: asesinato, tortura, esclavitud, persecución por motivos religiosos, políticos, culturales, traslado forzoso de poblaciones, h) crímenes de guerra excepcionalmente graves, consistentes en actos de inhumanidad, crueldad o barbarie dirigidos contra la vida, dignidad o integridad física o mental de las personas, i) reclutamiento, utilización, financiación y entrenamiento de mercenarios (individuo reclutado en el extranjero) para participar en un conflicto armado, mediante el pago de una retribución material, j) terrorismo internacional, k) tráfico ilícito de estupefacientes, l) daños internacionales duraderos y graves al medio ambiente (ver GOMEZ-ROBLEDO VERDUZCO, Alonso, "Extradición en derecho internacional", Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México -U.N.A.M., ps. 147/153, México, 1996).

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(9) Ver CIFUENTES, Santos, "El inicio de la vida humana", en la obra colectiva "Derecho civil de nuestro tiempo", Ed. Gaceta Jurídica, Perú, 1995.

(10) Ver GULCO, Hernán, "¿Es inconstitucional el artículo 86, inciso 2º del Código Penal?", Doctrina Penal,año 11, Nº 43, Argentina, 1988.

(11) RUIZ MIGUEL, Alfonso, "El aborto, un problema pendiente", en Leviatán Revista de Occidente, Nº 63,vol. II, época-primavera, España, 1996.

(12) IBAÑEZ Y GARCIA-VELAZCO, José Luis, "La despenalización del aborto en el ocaso del siglo XXI", p. 79, Ed. Siglo XXI, España, 1992.

(13) Op. cit. 6, p. 54.

(14) MACKINSON, Gladys, "El derecho a la salud", en la obra colectiva Estudios sobre la Reforma Constitucional de 1994, Ed. Depalma, Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales "Ambrosio L. Gioja", Argentina, 1995.

(15) BIDART CAMPOS, Germán, "El constitucionalismo social (esbozo del método socioeconómico de la constitución reformada de 1994)", en la obra colectiva por él coordinada "Economía, Constitución y derechos

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sociales", p. 179, Ed. Ediar, 1997. Ver también DALLA VIA, Alberto, "El ideario constitucional argentino", LA LEY, 1995-C, 1195.

Voces: ABORTO Título: Aborto voluntario: la constitucionalización de la pobreza Autor: Gil Domínguez, Andrés Publicado en: LA LEY 1998-F, 552 SUMARIO: I. La realidad social del aborto voluntario en Argentina (una dimensión insoslayable para jueces realistas). -- II. El punto central de debate del fallo o el "holding" que no fue. -- III. Los argumentos periféricos (buscando los "obiter" en la penumbra argumental). -- IV. Una dolorosa conclusión: la indiferencia judicial. I. La realidad social del aborto voluntario en Argentina (una dimensión insoslayable para jueces realistas)(*) 1. Es indudable que la dimensión sociológica del aborto voluntario en nuestro país, es un elemento de análisis y decisión que no puede ser ignorado por ningún juez que deba entender en una causa en donde se plantee directa o indirectamente la problemática del aborto voluntario. 2. 'En la actualidad, el aborto consentido, es uno de los temas que genera mayor controversia en el seno de la comunidad internacional (1). La utilización del derecho penal, como única respuesta normativa, ha dado lugar a la aparición de una sociedad dual, en donde las mujeres que poseen los recursos necesarios, concurren a modernas clínicas que cuentan con los niveles de atención y asepsia pertinentes, haciendo pasar la práctica abortiva como una intervención socialmente aceptada (ej: cirugía estética) o bien realizan lo que se denomina "turismo abortivo" (viajar a un país en donde el aborto consentido esté permitido); mientras que las mujeres que no poseen estos recursos, deben someterse a un mercado clandestino que en muchas ocasiones trae como resultado lesiones graves (temporarias o transitorias) o la muerte.

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3. A pesar de la falta de registros y de los problemas del subregistro de los servicios hospitalarios oficiales, mediante estudios realizados en los mismos con muestras no aleatorias y no representativas, se pretende extrapolar los hallazgos al total de la población argentina. Para realizar un estudio a nivel nacional estadísticamente válido, se necesitaría calcular una muestra representativa del universo de todas las mujeres en edad fértil de todo el país, tarea que por sus altos costos y dificultades logísticas en campo, se hace casi imposible de realizar. No es difícil afirmar que las tasas de abortos estimadas a partir de la realidad hospitalaria no reflejan la magnitud del problema a nivel global. Por otro lado, la calidad de los datos obtenidos, basados en la exactitud, fidelidad, integridad y consistencia interna de los cuestionarios, influyen significativamente en la validez de las contestaciones. En el caso del aborto la "sinceridad" de la mujer está fuertemente influenciada por la sanción social hacia un hecho reprobado. A la dificultad de obtener datos confiables con la representatividad, veracidad y mantenimiento de la confidencialidad de quienes los aportan, se suma la casi imposibilidad de obtener información de parte de los "operadores", es decir, aquellas personas o profesionales que practican los abortos(2). En la República Argentina se realizan entre 325 y 400 mil abortos consentidos por año, estimando que en el país hay un promedio de 650 mil nacimientos vivos por año, esto implicaría que se produce una interrupción cada dos embarazos. En el año 1994 el 29.8 % de las muertes obstétricas registradas de cada 10.000 nacimientos fueron a causa de un aborto clandestino: la mayoría eran jóvenes de menos de 20 años. Otros autores sostienen que se realizan entre 450.895 y 498.358 abortos voluntarios anuales y que como mínimo el 43,4 % del total de las muertes maternas son a causa de complicaciones por abortos inducidos (3). Insistimos con la idea, que si consideramos que estas cifras se obtienen mediante los registros de los egresos hospitalarios de los casos que han ingresado por complicaciones producto de abortos practicados de forma deficiente, a lo que debemos agregar la reticencia de las mujeres para dar todos los datos que se requieren, la actitud comprensiva de los médicos que no quieren sumarle más dificultades a la mujeres que llegan en estado de emergencia a los centros de salud y que hay un alto porcentaje de fugas como condición de egreso, podemos inferir que los porcentajes de aborto y mortalidad materna aumentan considerablemente (4). En tanto, el impacto económico que produce la atención de los abortos complicados en nuestro país, es de más de $ 150.000 diarios (5). Nuestro sistema de salud es marcadamente heterogéneo y fragmentado y se estructura en tres subsectores: el privado, el de la seguridad social y el público. El privado presta atención a los sectores de mayores ingresos a través del cobro directo de las prestaciones que brinda, o a través de la organización de seguros prepagos; la seguridad social ofrece cobertura a la población asalariada y sus familias. Hasta hace una década este sistema alcanzó coberturas cercanas al 70 % de la población. Por su parte el subsector público asiste preferentemente al grupo poblacional de menores recursos o que carece de cobertura social. Si bien atiende aproximadamente al 30 % de la población, posee la mitad de las camas disponibles. Es, además, el subsector que asume todas las

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actividades preventivas tales como inmunizaciones, control de patologías infecciosas, atención de enfermos crónicos y, en los casos en que está permitido por las legislaciones provinciales, las actividades de procreación responsable. Las mujeres que acceden al sector privado y por algún motivo deciden interrumpir el embarazo, contarán en este sector --aún de manera clandestina y con altos costos-- la garantía de un aborto realizado en óptimas condiciones. En el otro polo, están las mujeres que sólo tienen la alternativa de acceder al sector público --que en las actuales condiciones se encuentra limitado para ofrecer una adecuada atención y oportuna-- y por lo tanto, la concurrencia a los hospitales, debido a patologías por abortos mal practicados, hace que se enfrenten a una alta probabilidad de riesgos para su salud y su vida (6). 4. El carácter delictivo del aborto motiva la clandestinidad y da lugar a un mercado negro en el que el precio de la intervención resulta exagerado (se ha calculado que el costo del aborto clandestino llega a ser diez veces mayor al que se fijaría en un sistema despenalizado). El aborto oculto se traduce en destrucción de la vida de las mujeres pobres, no se trata de optar por un sí o no al aborto puesto que las mujeres, con incriminación o sin ella, abortan, como lo reflejan las estadísticas de distintos países. La realidad sociológica de prácticas abortivas consentidas, nos muestra que la opción es entre la vida y la muerte de esas mujeres. Mantener vigentes las normas punitivas, significa optar por la muerte, y esta opción siempre será condenable. La penalización del aborto, lejos de proteger la vida humana en formación (bien jurídico tutelado), aumenta su desprotección, lo cual no justifica la existencia de la figura delictiva. La mujer embarazada que desea abortar, es colocada en una situación de soledad en la que no habrá voces médicas o psicológicas que puedan disuadirla, abortará en las peores condiciones, se enfrentará a la difícil decisión atormentada y en soledad. Una alternativa a la conminación penal haría desaparecer la clandestinidad y permitiría: a) que la mujer no perdiera, producto de una intervención desafortunada, la capacidad de volver a ser madre, b) que por medio de asistencia profesional se la disuadiera de la realización del aborto, c) que por medio de la ayuda económica, social y laboral se la disuadiera de la práctica del aborto. Justamente una de las razones por las cuales el aborto no se castiga o se persigue, es que no existe la convicción de que el hecho reprimido sea del todo ilícito y sin esta convicción, es imposible la persecución. En realidad, debemos interrogarnos, si el aborto consentido, es de la clase de conductas antisociales más intolerables, porque una conducta para que sea considerada como delito, debe ser juzgada por la comunidad como peligrosa de manera tal que afecte en todos los ciudadanos la idea de seguridad.

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5. La tutela penal no protege de manera idónea, necesaria y proporcional el bien jurídico vida humana en formación, por lo tanto coincidimos con Luis de la Barreda Solorzano cuando afirma "sólo la irracionalidad, la ezquizofrenia, la hipocresía o el cinismo pueden concebir como solución la vía penal, que propicia --insistamos a riesgo de ser reiterativos-- una situación de miseria moral: ocurren cientos de miles de abortos, las condenas judiciales no llegan a una por cada cien mil y, en cambio, decenas de miles de mujeres sufren daños físicos y psíquicos y miles de ellas mueren" (7). 6. El realismo jurídico ofrece un duro diagnóstico --que si es ignorado-- conduce a la trampa de la mera normatividad que no contempla el costado social y axiológico del fenómeno jurídico, o sea a un formalismo positivista, que constitucionalmente no sería ni es tolerable. Es claro y evidente que en la República Argentina, la penalización del aborto voluntario, no es una vía idónea de protección del bien jurídico vida humana en formación y tampoco otorga cobertura a otros bienes jurídicos, como lo son, la vida y la salud de las mujeres de escasos recursos. II. El punto central de debate del fallo o el "holding" que no fue 1. En la causa "I., M. --aborto provocado-- sobre recurso de inconstitucionalidad" la estructura del fallo se reduce al conflicto axiológico de ponderación de los siguientes valores: "vida o salud de la mujer vrs. persecución penal estatal". La traducción normativa se trasluce en: a) el art. 156 del Cód. Penal que reprime con multa de $ 1.500 a $ 90.000 e inhabilitación especial, en su caso, por 6 meses a 3 años, el que teniendo noticias, por razón de sus estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa, b) el art. 277.1 "in fine" del Cód. Penal (en el mismo sentido el art. 180.1, Cód. Procesal Penal de Santa Fe) que reprime con prisión de 6 meses a 3 años, al que, sin promesa anterior al delito, omitiere denunciar el hecho estando obligado a hacerlo. Parece indudable que si una mujer arriba con problemas físicos --producto de un aborto mal realizado-- a un hospital público en busca de asistencia médica, lo hace porque no tiene dinero para pagarle a un profesional que se ocupe de realizar abortos en seguras condiciones de asepsia. En este contexto, ¿puede considerarse que la revelación del secreto profesional por parte del médico que activa la persecución penal está sustentado en una "justa causa"? Si la respuesta es afirmativa, el contenido conceptual de "justa causa" consiste en no contar con recursos suficientes para concurrir ante un profesional competente; se traduce en la triste realidad de ser pobre. 2. La reforma de 1994 incorporó como atribución obligatoria del Congreso (art. 75, inc. 23, párr. 1º) la potestad de legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y

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el pleno goce de los derechos reconocidos por la Constitución Nacional y los tratados sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad. La discriminación no sólo está enraizada en el devenir cotidiano de las personas, sino también está "peligrosamente" presente --y esto es muy alarmante-- en el derecho judicial, originándose una categoría discriminatoria negativa muy particular "la discriminación jurisprudencial". En el nivel federal, basta con recordar para verificar esta triste realidad, "Montalvo" (LA LEY, 1991-C, 78) donde el Tribunal califica de delincuentes y culpables de todas las desgracias de la humanidad, a los adictos y a los consumidores de drogas, sin considerar que son personas enfermas al igual que cualquier otro adicto (ej: los alcohólicos), o "Comunidad Homosexual Argentina" (LA LEY, 1991-E, 677), en donde con precisos argumentos xenófobos, la Corte negó el pleno ejercicio del derecho de asociación a un grupo de personas por su orientación sexual. La sentencia del Alto Tribunal de la Provincia de Santa Fe añade a esta novedosa categoría discriminatoria un nuevo precedente. Con el pretexto de salvaguardar el interés general priorizando la persecución penal, la decisión jurisdiccional incurre en una conducta discriminatoria vedada por el texto constitucional. Ante la necesidad de atención médica por complicaciones de un aborto voluntario, no existe igualdad real de oportunidades y trato, si las mujeres de escasos recursos que solamente pueden acceder para su tratamiento a un hospital público son denunciadas por los profesionales actuales, mientras que las mujeres con posibilidades económicas, en similar situación, concurren a un establecimiento sanitario en donde recibirán la debida atención y no serán denunciadas. 3. Habíamos adelantado que la cuestión troncal sometida a debate se reducía a la ponderación axiológica de dos valores colisionantes, pero el tribunal no se queda en este punto de debate, por el contrario, mediante disimulados "obiters" fija su posición sobre los alcances del derecho a la vida con relación a la penalización o despenalización del aborto voluntario, generando de esta manera, una sentencia de sesgo emotivo, que responde a un modelo ideológico unidireccional e incurre en severos errores argumentales. III. Los argumentos periféricos (buscando los "obiter" en la penumbra argumental)

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1. En este punto intentaremos analizar críticamente los argumentos perisféricos detectados, tomando como principal referencia el voto elaborado por el doctor Vigo y consecuentemente los votos de los doctores Barraguirre, Falistoco, Iribarren, Ulla y Alvarez. "Alcances constitucionales del derecho a la vida y aborto voluntario"

2. El doctor Vigo expresa (acápite 6): "...la alzada se ha pronunciado por la absolutización del secreto médico...y desatiende el sustancial interés el Estado en tutelar desde el momento mismo de la concepción la existencia del nuevo ser que, con su aparición en este mundo, enriquece a la Humanidad en su conjunto, y cuya supresión debe dar lugar al ejercicio de la potestad punitiva". A su turno el doctor Iribarren enunció (acápite 2): "Así las cosas, advierto que en el caso de autos se encuentran confrontados dos valores cuya ponderación por el ordenamiento jurídico es incuestionable. Ellos son el "derecho a la vida del nasciturus" por un lado y el "derecho a la salud de la madre" por el otro. Y ante estas especificaciones, no caben dudas, el derecho a la vida cuenta con la más decidida protección tanto en las disposiciones de la Constitución Nacional, como en los numerosos antecedentes del más Alto Tribunal, entendiéndoselo como un derecho preexistente a cualquier otro y sin el cual no tendría razón de ser el cuidado de los demás valores jurídicos". 3. Luego de la reforma constitucional de 1994 y a esta altura del desarrollo científico y tecnológico resulta muy difícil negar --con sólida sustentación epistemológica-- que a partir de la unión del gameto masculino (esperma) con el gameto femenino (óvulo) de la cual surge el huevo o cigoto no hay vida humana. Desde el momento de la conformación del huevo o cigoto hay vida humana, a la que llamamos vida humana en formación, es más --con el objeto de evitar discusiones estériles-- nos atrevemos a considerar que hay persona. Claro está, que es una persona ontológicamente distinta a la persona nacida, y que por este motivo ha recibido a lo largo de la historia de la humanidad un tratamiento civil, penal, social y moral distinto. 3.1 El derecho penal, ha castigado de manera más severa el homicidio que cualquier forma de aborto. También ha considerado el homicidio u otros delitos dignos de ser incluidos en los tratados de extradición, mientras que esto no ha sucedido con el delito de aborto(8). En tanto, el derecho civil, ha considerado que los derechos de las personas por nacer, son potenciales y sólo se consolidan en caso de nacimiento (9). Pocas veces, estas diferencias generaron planteamientos de inconstitucionalidad por violación del principio de igualdad, y cuando se han intentado, el resultado ha sido negativo (10). Otra distinción significativa entre la vida humana en formación respecto de las personas nacidas, tanto desde la perspectiva normativa como desde la óptica de la mujer que intenta llevar adelante el embarazo, radica en que cualquier daño que la mujer le produzca a la vida humana en formación --ej: abuso de alcohol, fumar, consumo de drogas, etc.-- y que repercutirá --en el futuro-- en la salud e integridad del niño nacido, parece que no merecen reproche normativo, y en muchos casos la mujer cree que puede realizar estas acciones; pero una vez nacida la criatura, los daños que se cometan a la salud e integridad del niño, merecen desaprobación normativa, y

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moralmente es impensado que una madre en su sano juicio, intente hacer fumar o darle alcohol al recién nacido. También debemos destacar que, una reflexión comparativa, sobre las actitudes sociales ante, por un lado, la muerte natural de un niño o de un adulto y, por otro lado, un aborto espontáneo, demuestra grandes diferencias. La actitud social no sólo es distinta entre las personas más cercanas al suceso, que normalmente --y cuando se trata de un embarazo deseado-- sienten más bien la pérdida de una ilusión, de un futuro hijo, pero sin vivirla como la muerte de un ser querido propiamente dicho. Además, también hay una actitud diferente con relación a los terceros, con quienes no se participa el hecho realizando ninguno de los ritos sociales propios de la muerte de personas (ni siquiera la Iglesia Católica obliga a celebrar exequias para los fetos abortivos). Todo ello es absolutamente inevitable, en los abortos espontáneos tempranos que, según las estimaciones más moderadas, afectan a más de dos tercios de los óvulos fecundados durante la primera semana de gestación (11). 4. Las constituciones pueden contener normas expresas o implícitas sobre el derecho a la vida, o bien esta protección puede provenir de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos que según el respectivo sistema constitucional tienen jerarquía supraconstitucional, igual valor que las constituciones, jerarquía supralegal o bien son pautas de orientación de los poderes públicos en la aplicación del derecho interno. De este reconocimiento y protección constitucional se deriva, que la vida humana desde el momento de la formación del huevo o cigoto debe ser protegido constitucionalmente. 5. Es imprescindible cuando hablamos de la relación existente entre derecho a la vida y aborto voluntario no caer en la confusión de asimilar protección constitucional con tutela penal, puesto que no son términos jurídicos equivalentes, el derecho cuenta con diversos medios para mantener el respeto y la cobertura de bienes jurídicos, de manera tal que la renuncia a la vía penal o la utilización de vías de protección distintas a la conminación penal, no significa una aprobación de conductas que lesionen o coloquen en situación de peligro a esos bienes jurídicos. En este sentido el legislador sólo puede recurrir a la represión penal, cuando este camino aparezca como un medio idóneo, necesario y proporcional para la protección de los bienes jurídicos. La pena será idónea cuando en base a un juicio empírico, sea posible afirmar su aptitud y capacidad para disminuir el peligro de lesión del bien jurídico: la pena no es idónea si "perjudica más de lo que beneficia" la situación del bien jurídico que quiere tutelar. La pena será necesaria cuando aparece como el medio más apto de cuantos se disponen para la protección del bien jurídico: de existir varios medios igualmente idóneos, el necesario será siempre el menos perjudicial para la sociedad y sus integrantes. La pena será proporcional cuando realizando un juicio de proporcionalidad global de medio a fin aunque la pena sea el medio idóneo y necesario para la protección del bien jurídico, el derecho penal no deberá intervenir cuando las ventajas que se obtengan con la conminación de una conducta no guarden relación con los graves perjuicios que la pena implica tanto para el autor como para la sociedad en su conjunto (12)

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Coincidimos plenamente con Luigi Ferrajoli cuando afirma que en el marco de una teoría garantista, un proyecto de democracia social forma un todo único con el de un Estado social de derecho. Agrega el citado autor que este modelo consiste en la expansión de los derechos de los ciudadanos, y correlativamente, de los deberes del Estado, o si se quiere, en la maximización de las libertades y de las expectativas y en la minimización de los poderes. Con una fórmula sumaria podemos representar a semejante ordenamiento como Estado liberal mínimo y a la vez como Estado social máximo: Estado (y derecho) mínimo en la esfera penal, gracias a la minimización de las restricciones de las libertades de los ciudadanos y a la correlativa extensión de los límites impuestos a sus actividades represivas; Estado (y derecho) y derecho máximo en la esfera social, gracias a la maximización de las expectativas materiales de los ciudadanos y a la correlativa expansión de las obligaciones públicas de satisfacerlas (13). Una acepción de garantismo designa a una teoría jurídica de la "validez" y de la "efectividad" como categorías distintas no sólo entre sí, sino también respecto de la "existencia" o "vigencia" de las normas. Esta postura contribuye a fundar una teoría de la divergencia entre normatividad y realidad, entre derecho válido y derecho efectivo. Se refiere al funcionamiento efectivo del ordenamiento jurídico tal como se expresa en sus niveles más bajos, que sirve para revelar rasgos de validez y sobre todo de invalidez, referida a los modelos normativos tal y como se expresa en sus niveles más altos, es idónea para revelar su grado de efectividad y, sobre todo de inefectividad. Bajo ambos aspectos el garantismo opera como doctrina jurídica de legitimación y sobre todo de deslegitimación interna del derecho penal, que reclama de los jueces y de los juristas una constante tensión crítica hacia las leyes vigentes(14). Justo porque la intervención punitiva es la técnica de control social más gravosamente lesiva de la libertad y de la dignidad de las personas, el principio de necesidad exige que se recurra a ella sólo como remedio extremo (15). 6. Para poder manejarnos con rigor conceptual, debemos aclarar, que desde el año 1921 en nuestro país el aborto está despenalizado. El art. 86 del Cód. Penal declara no punible los abortos consentidos, en los siguientes supuestos: a) con el fin de evitar un peligro para la vida de la mujer, b) con el fin de evitar un peligro para la salud de la mujer, c) si el embarazo es producto de una violación. 7. Desde la perspectiva constitucional argentina, es posible que frente a un grave conflicto entre valores

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constitucionales (de la vida humana en formación y de la mujer) y habida cuenta de la naturaleza del mismo, se torne inexigible, y por ende disculpante, que el Estado no utilice la vía penal para obligar a la mujer a concluir con su embarazo, o bien, que tutele la vida humana en formación con una cobertura alternativa a la vía penal, cuando ésta última no se presenta como medio idóneo, necesario y proporcional. "Jurisprudencia y doctrina extranjera invocada para sostener el decisorio" 6. En varios votos hay una permanente referencia justificatoria del decisorio final de fallos de Tribunales Constitucionales extranjeros. De esta manera se citan con relación del alcance del derecho a la vida, los fallos de 1975 y 1993 del Tribunal Constitucional Alemán y la sentencia 53/85 del Tribunal Constitucional Español. 7. La sentencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán del 25 de febrero de 1975 resolvió declarar incompatible con la Ley Fundamental de Bonn un sistema de plazos, pero sí aceptó la constitucionalidad de un sistema de indicaciones que contuviera la indicación social. 8. De la sentencia del Tribunal Constitucional Alemán de 1993 se desprenden tres clases de aborto: a) un aborto justificado legalmente y, por ende, despenalizado e incluso subvencionado públicamente, como por ejemplo, el que deriva de una indicación médica (peligro para la vida o salud de la embarazada), b) un aborto declarado ilegal, pero no penalizado y no subvencionado, como el realizado por un médico durante las primeras doce semanas del embarazo, con el consentimiento de la mujer embarazada, siempre que hayan pasado al menos tres días desde que se recibió el correspondiente asesoramiento, c) el aborto ilegal penalizado, como por ejemplo los realizados a partir del tercer mes de embarazo. El argumento central del fallo se basa en que la mejor manera de proteger la vida humana en formación (sobre todo en los primeros meses del embarazo) no tiene que ser necesariamente la vía penal. Por este motivo, el Tribunal Constitucional admite que, para poder cumplir con esa obligación constitucional de protección, el legislador pueda acudir a otros sistemas, como, por ejemplo, el asesoramiento previo a la embarazada. Consecuentemente, el máximo tribunal considera, que si bien el aborto es, en principio ilegal, no debe ser penalizado: el ámbito de la ilegalidad es mucho más amplio que el campo de la penalidad, puesto que ésta queda reservada al comportamiento mínimo socialmente exigible para el buen funcionamiento de la sociedad. En tanto, el principio de no exigibilidad ha sido considerado en ocasiones como causa de exclusión de culpabilidad y consiste en sostener que si la no comisión de un delito requiere de tal fuerza de resistencia que en condiciones normales a nadie se le puede exigir, no cabe recriminación alguna, y por ende, tampoco existe culpa: se trata de exculpar a aquellas personas que ante una situación absolutamente extraordinaria, no se comportan heroicamente, como tal situación lo exige. El Tribunal Constitucional ha considerado que este principio de inexigibilidad se puede aplicar al delito de aborto en aquellos casos en los que las cargas que lleva consigo el embarazo exijan un sacrificio tal de los valores vitales de la mujer que no pueda ser esperado de ella (16).

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9. La sentencia 53/85 del Tribunal Constitucional Español (17) expresa, que la vida es un bien jurídico constitucionalmente protegido, y que la vida humana en formación (como proyecto de vida independiente) merece protección constitucional de acuerdo al art. 15 de la C.E. Para el tribunal de aquí surgen dos obligaciones para el Estado (acápite séptimo): a) abstención de interrumpir u obstaculizar el proceso natural de gestación, b) protección efectiva de la vida que incluya también, como última garantía, la normativa penal. En este sentido el Tribunal Constitucional manifiesta con relación al derecho a la vida: "Ello no significa que dicha protección haya de revestir carácter absoluto; pues, como sucede en relación con todos los bienes y derechos constitucionales reconocidos, en determinados supuestos puede y aun debe estar sujeta a limitaciones". El Tribunal Constitucional manifiesta que: "...el legislador puede tomar en consideración situaciones características de conflicto que afectan de una manera específica a un ámbito determinado de prohibiciones penales. Tal es el caso de los supuestos en los cuales la vida del nasciturus, como bien constitucionalmente protegido, entra en colisión con derechos relativos a valores constitucionales de muy relevante significación, como la vida y la dignidad de la mujer, en una situación que no tiene parangón con otra alguna, dada la especial relación del feto respecto de la madre, así como la confluencia de bienes y derechos constitucionales en juego... Por ello, en la medida en que no puede afirmarse de ninguno de ellos su carácter absoluto, el intérprete constitucional se ve obligado a ponderar los bienes y derechos en función del supuesto planteado, tratando de armonizar si ello es posible o en caso contrario, precisando las condiciones y requisitos en que podría admitirse la prevalencia de uno de ellos". 10. Como observamos la sentencia del Superior Tribunal de Justicia de Santa Fe utiliza jurisprudencia extranjera que ha considerado constitucional la incorporación legislativa de un sistema de indicaciones combinado con plazos (Alemania 1975, España 1985) o de un sistema de asesoramiento estatal combinado con plazos como vía alternativa a la tutela penal (Alemania 1993). "Alcances del derecho a la vida en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional" 11. De los antecedentes históricos y jurídicos surge con claridad que en el artículo correspondiente al derecho a

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la vida incorporado en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y en la Convención Americana (Adla, XLIV-B, 1250) se evitó utilizar un concepto absoluto --el derecho a la vida desde el momento de la concepción-- porque habría implicado la derogación de los artículos de los códigos penales que regían en 1948 en muchos países, porque dichos artículos excluían la sanción penal por el crimen de aborto si se lo ejecutaba en uno o más de los siguientes casos: a) cuando es necesario para salvar la vida de la madre, b) para interrumpir la gravidez de una víctima de estupro, c) para proteger el honor de una mujer honrada, d) para prevenir la transmisión al feto de una enfermedad hereditaria y contagiosa, y e) por angustia económica. En 1948, los Estados americanos que permitían el aborto en uno de dichos casos y, en consecuencia, hubieran sido afectados por la adopción del art. I del comité jurídico, eran: Argentina --art. 86, núm. 1, 2-- (casos a y b); Brasil --art. 128, núm. I y II-- (a y b); Costa Rica --art. 199-- (caso a); Cuba --art. 443-- (casos a, b y d); Ecuador --art. 423, núm. 1, 2-- (casos a y b); México, Distrito y Territorio Federal --art. 332, e) y 334-- (casos a y b); Nicaragua --art. 399, intento frustrado-- (caso c); Paraguay --art. 352-- (caso a); Perú --art. 163-- (caso a, para salvar la vida o la salud de la madre); Uruguay --art. 328, núm. 15-- (casos a, b, c, f, el aborto debe ejecutarse en los primeros 3 meses de gravidez); Venezuela --art. 435-- (caso a); Estados Unidos de América (sistema de plazos); Puerto Rico --art. 266 y 267-- (caso a) (18). 12. La declaración interpretativa que hizo el Estado argentino con relación a la Convención sobre los Derechos del Niño no puede ser admitida como reserva, pero sí como una interpretación determinada en un campo de varias posibilidades, sin que esto signifique que el Estado argentino esté obligado internacionalmente, a penalizar el aborto voluntario en todo momento y circunstancias, o bien, que no pueda optar por una vía de protección alternativa al derecho penal. El Estado argentino, solamente escogió una interpretación, que rige en su ámbito interno con jerarquía constitucional. 13. Desde el conjunto de instrumentos internacionales que integran el Bloque de constitucionalidad, emana que el derecho a la vida está, protegido constitucionalmente desde el momento de la concepción, sin que esto implique: a) que el Estado argentino, está obligado internacional y constitucionalmente, a penalizar el aborto voluntario en todo momento y en toda circunstancia, b) que el valor vida humana en formación siempre prevalece, en caso de conflicto y ponderación, sobre otros valores constitucionales de la mujer que también están expresamente incorporados a los instrumentos ubicados en el Bloque, c) que el Estado argentino, tiene prohibido internacional y constitucionalmente, optar por una vía de protección alternativa a la conminación penal que sea más eficaz, proporcional y necesaria que esta última.

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"El artículo 75 inciso 23 de la Constitución Nacional"

14. La doctrina constitucional argentina ha manifestado que esta cláusula implica la obligación por parte del Estado, de dictar un régimen de seguridad social que proteja de manera directa a la mujer durante el período de embarazo y el tiempo de lactancia y de manera indirecta a la vida humana en formación hasta el momento del nacimiento. Pero de ninguna manera genera una obligación constitucional de utilizar con exclusividad la vía penal en los casos de aborto voluntario. Miguel Angel Ekmekdjian ha dicho: "Expresa la cláusula que tal protección debe asegurarse mediante un régimen de seguridad social...Ahora bien, es de suponer que en ese contexto el concepto de 'seguridad social' es el más amplio, el de bienestar general, ya que de otra manera, si se tratara de un seguro social, no se ve quiénes lo financiarían. Por tanto, seguridad social debe ser interpretado como sinónimo de asistencia social, esto es, a cargo del Estado. Por otra parte, la protección a que se refiere esta cláusula es una obligación elemental del Estado, en virtud de los deberes impuestos a él, por normas internas e internacionales, aun antes de ser incorporada a un texto constitucional" (19). Claudia Baigorria y Néstor Solari sostienen: "En efecto, en lugar de haberse consagrado la defensa constitucional del derecho a la vida desde la concepción --con la consecuente cláusula punitiva del aborto-- quedó plasmado como una garantía de protección social a la niñez desamparada... En definitiva, el derecho constitucional a la vida terminó conformándose en una especie de plan materno infantil" (20). Rodolfo Barra enuncia: "Es cierto que la norma comentada se dirige a un fin distinto. A un fin de seguridad social, que no puede ser cumplido, ya que la ley pertinente podría ser nunca dictada. Pero también es cierto que, existiendo esta clara guía constitucional, no podrían dictarse leyes que contradijeran no sólo aquel fin tuitivo, sino tampoco otras que desconociesen la calidad de sujeto de derecho en el por nacer, ya que para la Constitución --por imperio de la norma comentada-- es sujeto de derecho" (21). Néstor Sagüés expresa: "La norma provoca un primer interrogante, en el sentido del comienzo de tal tutela: ¿'desde el embarazo', a tenor del art. 75, inc. 22, o 'a partir del momento de la concepción', según el art. 4º del Pacto de San José de Costa Rica'?. Tal presunta diferencia se explica porque cuando se redactó el texto de lo que después sería el actual art. 75, inc. 23, aún no se había aprobado la cláusula que dio rango constitucional al Pacto de San José. En definitiva, según el mensaje del constituyente, el amparo a la persona por nacer comienza desde la concepción. Lo cierto es que sí cabe la tutela constitucional de la persona por nacer desde la concepción. El aborto discrecional o libre es un acto prohibido por la Constitución. Pero ello no quiere decir, necesariamente,

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que deba ser delito. Sobre esto último, tiene la palabra el legislador, quien puede o no tipificar penalmente a ese aborto, como efectivamente lo ha hecho hasta ahora. En resumen, una cosa es que para la Constitución el aborto discrecional esté interdicto, y otra es que la violación de esa regla genere inexorablemente un delito. Hay infracciones a la Constitución, en efecto, que no importan delito (p.ej., no pagar el salario mínimo vital y móvil, o no otorgar vacaciones pagas a un empleado, todo ello en contravención al art. 14 bis)" (22). "La argumentación confesional" 15. En varios votos hay densas remisiones a documentos eclesiásticos de profunda importancia para la orden religiosa citada. Sería prudente que los jueces --sin renunciar a sus íntimas y valiosas convicciones-- tuvieran en cuenta que la estructura constitucional vigente se inserta en un Estado secular que respeta la pluralidad de creencias (23). Y que por lo tanto, sus sentencias están dirigidas a la sociedad civil y adquieren carácter general. Si bien la óptica religiosa de un determinado sector social tiene una vital importancia para la feligresía, cuando un juez debe decidir, lo hace para todos los actores sociales dentro del marco constitucional. Es que puede suceder que ante una determinada situación, la Constitución --que contempla los intereses de todas las personas-ofrezca una solución distinta a la que puede aportar la visión religiosa, y es la respuesta constitucional la adecuada en una situación como la descripta. Los jueces deben garantizar el respeto de la Constitución y la convivencia pacífica, y en modo alguno deben pretender salvar las almas de los ciudadanos. IV. Una dolorosa conclusión: la indiferencia judicial. La sentencia del Superior Tribunal de Justicia de Santa Fe se funda en un formalismo positivista que desconoce e ignora la dimensión sociológica de un tema controvertido y dramático: el aborto voluntario. El apego absoluto al derecho penal como única vía tutelar colisiona con la idea de un Estado garantista que maximiza las libertades civiles y políticas, y a la vez, expande los derechos sociales. Es una lástima que la sentencia no se haya limitado a resolver el conflicto estructural, y por medio de argumentaciones perisféricas, aborde desde una óptica distante al derecho constitucional argentino, los alcances normativos de la interrupción voluntaria del embarazo. De esta manera, ignorando las elocuentes estadísticas, que demuestran claramente que las mujeres de escasos recursos a la hora del aborto se encuentran en una real situación discriminatoria, el fallo en cuestión ha revolucionado al mundo jurídico, ha constitucionalizado la pobreza. .

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(*)El presente trabajo se realiza en el marco de la tesis doctoral: "Constitución Nacional y aborto voluntario" que se desarrolla en el Instituto de Investigaciones "Ambrosio L. Gioja" de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, bajo la dirección del doctor Germán J. Bidart Campos. Para una visión abarcativa del tema se recomienda la lectura de los siguientes artículos: "Aborto, secreto y argumentación jurídica", Eduardo Roberto Sodero, en El Derecho, 22 de setiembre de 1998; "Sobre el aborto", Abelardo F. Rossi en El Derecho, 23 de setiembre de 1998; "Un nuevo paso atrás en la larga marcha hacia el debido proceso", Jorge Vázquez Rossi en LA LEY, p. 26 Sup. de Jurisprudencia Penal, 28/9/98. (1). Conf. ORTIZ ORTEGA, Adriana, "Aborto: ¿el tema de mayor controversia internacional?", en el Boletín "Salud reproductiva y sociedad", Nº 4, año II, México, septiembre-diciembre de 1994. Expone la autora que en la Cuarta Conferencia Internacional de Población y Desarrollo organizada por Naciones Unidas (El Cairo, Egipto, 1994) la conclusión consensual que se alcanzó respecto al aborto, consistió en pedir a los gobiernos que ofrezcan condiciones de higiene y seguridad para la práctica del aborto permitido y que éste nunca sea promovido como método de planificar familiar, o sea esta disposición significa que los Estados deben aumentar la seguridad para los abortos practicados dentro de las situaciones previstas en los ordenamientos nacionales. (2)PAILLES, Jorge y ALLER ATUCHA, Luis María, "La práctica del aborto en Argentina", ps. 5/10, Marketing y Promoción Social para la Calidad de Vida, Argentina, 1997. (3)Op. cit. 2, ps. 29/30. (4)Ver "Por primera vez veinte mujeres se atreven a decir: yo aborté", Revista Tres Puntos, año 1, Nº 23, Argentina 1997; "El aborto en la Argentina: informe especial", Revista Luna, año XIV, Nº 676, 1997, Argentina; SOTO LAMADRID, Miguel Angel, "Biogenética, filiación y delito", p. 4, Ed. Astrea, Argentina, 1990; CHECA, Susana y ROSEMBERG, Martha, "Aborto hospitalario", Ed. El Cielo por Asalto, Argentina, 1996. (5)Op. cit. 2, p. 35.

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(6)CHECA, Susana y ROSEMBERG, Martha, op. cit. 4, ps. 23/24. (7)BARREDA SOLORZANO, Luis de, "El delito de aborto: una careta de buena conciencia", p. 101, Ed. Porrúa, México, 1991. (8)Una de las mayores autoridades en materia de extradición internacional, el profesor Cherif Bassiouni, ha constatado que un análisis de los tratados multilaterales sobre extradición, desde el siglo pasado hasta la actualidad, arroja una gama de veintidós categorías de crímenes internacionales que se repiten en dichos instrumentos: a) agresión, b) crímenes de guerra, c) uso ilícito de armas y de emplazamiento de las mismas, d) crímenes en contra de la humanidad, e) genocidio, f) discriminación social y apartheid, g) esclavitud y crímenes conexos, h) tortura, i) experimentación ilícita con seres humanos, j) piratería, k) secuestro de aeronaves, l) amenaza y uso de la fuerza en contra de personas que gozan de protección internacional, ll) toma de rehenes civiles, m) delitos de narcotráfico, ñ) tráfico internacional de publicaciones obscenas, o) destrucción y/o robo de tesoros nacionales, p) daño al medio ambiente, r) uso ilícito de mensajería y correo, s) interferencia con cables submarinos, t) falsificación en general, y falsificación de moneda, u) soborno de un oficial extranjero, v) robo de material nuclear. En tanto el 10 de diciembre de 1981, la Asamblea General de Naciones Unidas, invitó a la comisión de derecho internacional a que reanudara su labor, con miras a elaborar el "Proyecto de Código de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad". Hasta el momento, y haciendo un esfuerzo de síntesis, los crímenes tipificados en los diversos proyectos, como crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad, son los siguientes: a) agresión, uso de la fuerza armada por un Estado contra la soberanía, integridad territorial, o independencia política de otro Estado (resolución 3314/74), b) amenaza de agresión, c) intervención en asuntos internos y externos de un Estado, d) dominación colonial u otra forma de dominación extranjera, e) genocidio, como el acto de destruir (o la intención de llevar a cabo éste), a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal, f) apartheid, g) violaciones sistemáticas o masivas de los derechos humanos: asesinato, tortura, esclavitud, persecución por motivos religiosos, políticos, culturales, traslado forzoso de poblaciones, h) crímenes de guerra excepcionalmente graves, consistentes en actos de inhumanidad, crueldad o barbarie dirigidos contra la vida, dignidad o integridad física o mental de las personas, i) reclutamiento, utilización, financiación y entrenamiento de mercenarios (individuo reclutado en el extranjero) para participar en un conflicto armado, mediante el pago de una retribución material, j) terrorismo internacional, k) tráfico ilícito de estupefacientes, l) daños internacionales duraderos y graves al medio ambiente (ver GOMEZ-ROBLEDO VERDUZCO, ALONSO, "Extradición en Derecho Internacional", Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), ps. 147/153, México, 1996).

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(9)Ver CIFUENTES, Santos, "El inicio de la vida humana", en la obra colectiva Derecho Civil de Nuestro Tiempo, Ed. Gaceta Jurídica, Perú 1995. (10)Ver GULCO, Hernán, "¿Es inconstitucional el artículo 86 inciso 2º del Código Penal?", Doctrina Penal año 11, Nº 43, Argentina, 1988. (11)RUIZ MIGUEL, Alfonso, "El aborto, un problema pendiente", en Leviatán. Revista de Occidente, Nº63 vol. II, época primavera, España, 1996. (12)Ver nuestra obra "En busca de una interpretación constitucional", p. 54, Ed. Ediar, Argentina, 1997. (13)FERRAJOLI, Luigi, "Derecho y razón", p. 866, Ed. Trotta, Italia, 1995. (14)Op. cit. 13, p. 852. (15)Op. cit. 13, p. 465. (16)Ver MARIN GAMEZ, José, "Aborto y constitución", Ed. Universidad de Jaén, España 1996 y DOMINGO, Rafael, "Observaciones sobre la sentencia del Tribunal Constitucional Alemán de 28/5/1993", Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado, vol. XI, Ed. de la Universidad Complutense de Madrid, España, 1995. (17)Publicada en ED, 113-479.

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(18)Ver BUERGENTHAL, Thomas- NORRIS, Robert- DINAH SHELTON, "La protección de los derechos humanos en las américas", Ed. Civitas, 1990. (19)EKMEKDJIAN, Miguel Angel, "Tratado de derecho constitucional", t. IV, p. 636, Ed. Depalma, Argentina, 1997. (20)BAIGORRIA, Claudia y SOLARI, Néstor, "El derecho a la vida en la Constitución Nacional", LA LEY, 1994-E, 1167. (21)BARRA, Rodolfo, "La protección constitucional del derecho a la vida", p. 79, Ed. Abeledo-Perrot, Argentina, 1996. (22)SAGÜES, Néstor, "Elementos de derecho constitucional", t. II, ps. 264/5, Ed. Astrea, Argentina, 1997. (23)Ver nuestro artículo "Sociedad civil y matrimonio civil" en LA LEY, Sup. de Derecho Constitucional, p. 17, 21/9/98.

Voces: PERSONA FISICA ~ PERSONA POR NACER ~ ABORTO Título: Aproximación a la persona por nacer. Comentario de Roberto Martínez Ruiz Autor: Rodríguez Varela, Alberto Publicado en: LA LEY 1998-C, 1377 Pocos asuntos han suscitado en los últimos años una mayor preocupación e interés, que el referente a las diversas técnicas de procreación humana artificial, que se proyecta en aspectos que hacen a la moral y al derecho.

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El doctor Rodríguez Varela contribuye con un nuevo aporte a dilucidar este tema, que ha motivado múltiples criterios, muchos de los cuales se apartan de la correcta posición expuesta en claras expresiones de la doctrina de la Iglesia Católica, especialmente por el Pontífice Juan Pablo II en las Encíclicas Veritatis Splendor y Evangelium Vitae, en el discurso que pronunció en el Congreso de Bioética organizado por la Universidad Católica del Sagrado Corazón, el 17 de febrero de 1996, así como en el Congreso organizado por la Academia Pontificia de Ciencias el 20 de noviembre de 1993, e innumerables otros. Es admirable la erudición con que el actor ilustra los antecedentes sobre el respeto a la persona humana remontándose a los filósofos griegos, romanos e israelitas, hasta la aparición del Cristianismo y el desarrollo que ha expuesto en numerosas colaboraciones aparecidas entre otras, en el libro "El Derecho a Nacer" (1993) "Los Derechos de la persona por nacer" en el volumen "Etica de Medicina" de la Fundación Alberto J. Roemmers 1982, la importante comunicación que efectuó en la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas el 13 de agosto de 1997 sobre "La Fecundación Artificial en el Congreso", etcétera. En toda esta serie de trabajos ha desarrollado el principio fundamental que orienta la solución a los problemas que suscita la cuestión, que es el respeto a la dignidad de la persona humana. El tema central que se ha desarrollado en la polémica sobre la colisión entre la ética y las técnicas de procreación artificial, radica en la determinación del momento en que existe una persona por nacer. Si es, como lo decide nuestro Código Civil habida cuenta de los conocimientos científicos de la época de su sanción, desde la concepción en el seno materno, o si, de acuerdo a las conclusiones de las investigaciones sobre genética, desde que el óvulo materno ha sido penetrado por el espermatozoide masculino. Rodríguez Varela explica con meridiana y convincente fundamentación la ilicitud, que debe ser objeto de incriminación penal legislativa, del uso de embriones humanos, que no hayan sido implantados en el útero materno. La base de este concepto es que a diferencia de las ideas que en la antigüedad y hasta en el medioevo, se sostuvieron respecto a que la persona por nacer debía considerarse la que había sido concebida en el seno materno, criterio que inspira el texto del art. 63 del Cód. de Vélez, apartándose del que siguieron otras legislaciones como el Código de Chile que consideraba que la existencia legal de las personas comienza al nacer

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aun cuando en esos países se reprime el aborto. Pero el adelanto logrado por los científicos, ha demostrado irrebatiblemente que la unión del espermatozoide y el óvulo, da lugar a un embrión que es vida humana, y que por ello no puede admitirse manipulaciones pues en la fecundación extracorpórea, al no efectuar el implante intrauterino sino de algunos embriones, los restantes son tratados como objetos, agraviando a la dignidad de la persona humana y prestándose a aberrantes ilícitas negociaciones. Como la incriminación del aborto no puede alcanzar a esos manejos de embriones, pues de acuerdo a nuestro Código Civil la persona por nacer es la que está concebida en el seno materno, que no es el caso de esos embriones, de acuerdo a las normas legales vigentes, se hace indispensable legislar imponiendo sanciones penales a quienes incurran en dichas manipulaciones. El libro aborda temas de singular interés como el problema demográfico, la preocupante escalada del aborto, la cuestión en Estados Unidos de América, España, Polonia, Italia y otros, y los proyectos legislativos argentinos sobre fecundación artificial. Esta obra implica una configuración fundamental para el tratamiento de cuestiones tan trascendentales y es de desear que el Congreso Nacional medite seriamente sobre ello para consagrar normas más adecuadas al punto central, que es el respeto a la dignidad de la persona desde la formación del embrión.

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Voces: CODIGO PENAL ~ DELITO ~ DELITOS CONTRA LA VIDA ~ ABORTO ~ FETO ~ PERSONA POR NACER ~ DERECHO A LA VIDA ~ HOMICIDIO ~ DERECHO A LA INTIMIDAD ~ DERECHOS CONSTITUCIONALES ~ CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS Título: ¿Es inconstitucional la incriminación del aborto? Autor: Andorno, Roberto Publicado en: LLBA 1994, 221 Fallo comentado: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Criminal y Correccional de Necochea (CCivComCrimyCorrecNecochea) ~ 1993/12/21 ~ M., O. I.

SUMARIO: I. Introducción. - II. El feto: ¿Portio mulieris? - III. La incriminación del aborto como fuente de desigualdad. - IV. Conclusión. I. Introducción El fallo que nos toca comentar es ciertamente original. En un proceso penal iniciado contra un médico a quien se le imputa el delito de aborto seguido de muerte de la mujer, uno de los miembros de la Cámara de apelaciones plantea de oficio la cuestión de la inconstitucionalidad de los arts. 85, inc. 2° y 88 del Cód. Penal que reprimen ese delito. Los otros dos miembros de la Cámara, en cambio, descartan en su voto tal inconstitucionalidad. Comentaremos el voto en disidencia, por ser inédito, a la luz de los argumentos sustentados por el voto de la mayoría (1). Según el doctor Edmundo O'Neill, la incriminación del aborto vulneraría el art. 19 de la Constitución Nacional por el cual "las acciones privadas de los hombres, que de ninguna manera ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados". Es el llamado "principio de libertad", que entiende establecer un límite a la acción del legislador, evitando intromisiones indebidas de éste en aquello que no concierne más que al mismo sujeto en cuestión. Se ha aplicado tradicionalmente este artículo al derecho a la intimidad y a la libertad religiosa. ¿Debe también aplicarse al aborto, es decir, debe considerarse incluido el aborto en la esfera de libertad protegida por el art. 19 de la Constitución Nacional? Tal es la opinión del doctor O'Neill. Las razones invocadas en su voto recuerdan a las ya sostenidas en su época por Luís Jiménez de Asúa, quien era partidario de una liberalización del aborto (2). Pero entre ambos hay una diferencia fundamental: Jiménez de Asúa propiciaba tal despenalización de lege ferenda. En cambio, el camarista cuyo voto comentamos pretende demostrar que la incriminación del aborto es, de lege lata, contraria a la Constitución Nacional. Sus principales argumentos se pueden resumir de la siguiente manera: El feto no tiene una individualidad propia, sino que es una parte del cuerpo de la mujer. Por lo tanto, antes del

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nacimiento no es un "semejante" cuyo respeto puede ser impuesto por la ley. Sólo con el nacimiento el ser humano adquiere "su propia identidad dentro de la especie humana". Antes de tal acontecimiento, la mujer tiene un derecho absoluto sobre el hijo que lleva en su seno, que es su "pertenencia", el aborto constituye un "acto personalísimo" de la madre, de manera análoga a lo que ocurre con el suicidio o las autolesiones, no penados por la ley. La incriminación penal del aborto crea una desigualdad entre aquellas mujeres que disponen de medios económicos y pueden practicarlo a pesar de la ley en clínicas que reúnen las condiciones sanitarias adecuadas, y aquellas menos favorecidas económicamente, que se ven obligadas a acudir a cualquier medio, con riesgo para su vida o su salud. Explicaremos a continuación por qué estos argumentos no nos parecen convincentes. II. El feto: ¿portio mulieris? En lo que concierne a la primera línea argumentativa, es decir, a la consideración del feto como "parte del cuerpo de la madre", se ve contradicha tanto por el Derecho Positivo de nuestro país (A), como por la Biología (B). A. El nasciturus es "persona" en el Derecho Argentino Desde el punto de vista jurídico, ¿es sostenible la tesis según la cual el feto no sería más que una "parte del cuerpo" de su madre? es cierto que con cierta frecuencia, y en particular cada vez que se persigue minusvalorar al ser humano en gestación, se recuerda la conocida expresión del Derecho romano según la cual el feto no sería más que una portio mulieris vel viscerum (3). Sin embargo, debe señalarse que este texto constituía una excepción en el sistema jurídico romano. Con él se hacía referencia al hijo de la esclava, lo que explica que el conceptus fuera reputado como una cosa, ya que su misma madre lo era. Fuera de este caso, el principio general, tal como resulta de innumerables textos del Digesto, era el de la paridad es decir, el de la igualdad entre el concebido y el ya nacido, conforme a la regla infans conceptus pro nato habetur (4). El principio de la paridad llegó a nuestro Derecho a través de las Partidas y del Esboço de Freitas, que fue particularmente tenido en cuenta por Vélez Sársfield, al momento de redactar el Código Civil. En efecto, el antiguo principio fue receptado expresamente por el art. 70 del Cód. Civil según el cual desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas". Los concebidos o "personas por nacer" (art. 63) son enumerados entre los incapaces de hecho absolutos (art. 54). El Pacto de San José de Costa Rica (ley 23.054 Adla, XLIV-B, 1250) se orienta también hacia el reconocimiento del derecho a la vida desde el momento de la concepción (art. 4°, inc. 1°). La doctrina civilista, por otra parte, es unánime en el sentido de que el nasciturus es "persona" para nuestro Derecho (5).

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Llama la atención el hecho de que en el voto de minoría no se haga siquiera mención de lo dispuesto por el Código Civil. El voto de mayoría subsana esta omisión, y reconoce, además, que el derecho a la vida posee rango constitucional, "ya que la vida es superior a la Constitución misma". Es cierto que el derecho a la vida no aparece enumerado en forma expresa en la Constitución Nacional. Sin embargo, la doctrina interpreta que él forma parte de los derechos implícitos del art. 33. Esta conclusión es lógica: todos los demás derechos y libertades son gozados en la medida en que radican en la vida humana, en el derecho de vivir. Desde el primer instante de la concepción (6). El Código Penal mismo también reconoce implícitamente al nasciturus como una persona, al incluir la figura del aborto entre los "delitos contra la vida" (y dentro del título de los "delitos contra las personas"). El hecho de que la pena prevista sea menor que la del homicidio no significa que se considere al nasciturus "menos" persona que el ya nacido, ni que su vida "valga" menos, como parece entenderlo un comentarista (7). Ya que, con ese mismo criterio debiera concluirse que la víctima de un homicidio cometido en estado de emoción violenta (art. 81, inc. 1º a del Cód. Penal) es "menos persona" o que "vale menos" que la víctima de un homicidio simple (art. 79, del Cód. Penal), desde el momento que la pena es notablemente inferior en el primer caso. En realidad, nada indica que haya una relación directa entre la mayor o menor gravedad de la pena y el mayor o menor "grado de personalidad" de la víctima (8). Las razones de la atenuación de la pena son otras, y conciernen sobre todo a las circunstancias que rodean al autor del delito. En síntesis, teniendo en cuenta los antecedentes históricos de nuestro sistema jurídico, parece fuera de lugar el pretender que los constituyentes de 1853 vieron en el aborto uno de aquellos actos que sólo conciernen la conciencia individual "y están exentos de la autoridad de los magistrados" (art. 19). B. Según la ciencia biológica, la vida de cada ser humano se inicia con la concepción Desde la perspectiva biológica, la consideración del concebido como "parte de la madre" está hoy en día perimida. Los datos científicos de que disponemos actualmente permiten afirmar con certeza que la vida de cada ser humano es un continuum desde el instante de la fecundación del óvulo. La pertenencia del nuevo ser a la especie humana, que fue discutida durante siglos, es hoy universalmente aceptada.

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En efecto, la pertenencia de un ser vivo a una especie dada está determinada por la información genética que encierran sus células. El conjunto de esta información queda fijada al momento de la fecundación y está contenida en lo que se denomina "genoma". Dado que el embrión posee un genoma humano, análogo al de un niño o de un adulto, es un individuo viviente que pertenece tanto como el adulto a la especie humana (9). En consecuencia, el considerarlo como una parte del cuerpo materno supone un desconocimiento de la realidad biológica intrauterina: el ser que resulta de la fecundación vive una existencia propia. Luego de la fecundación, comienza la división y diferenciación celular en forma autónoma. Independientemente de todo intercambio con su madre. Ello ha sido particularmente puesto en evidencia por la fecundación in vitro, que ha mostrado que la concepción puede tener lugar fuera del cuerpo materno. Está claro que se trata de una autonomía intrínseca y no de una completa autarquía. El embrión y el feto necesitan indudablemente de su madre para sobrevivir. Pero lo mismo ocurre con el recién nacido que, de ser abandonado a su propia suerte, está condenado a morir. C. El aborto perjudica a un tercero Si tanto desde el punto de vista jurídico como biológico, el nasciturus es un ser humano distinto de la madre, mal puede hablarse del aborto como de un "acto personalísimo" de la mujer, como lo hace el voto de minoría. En otras palabras, este acto perjudica a un tercero, con lo que la aplicación del art. 19 de la Constitución Nacional queda automáticamente excluida. Este tercero no es "pertenencia" de la madre como sostiene el doctor O'Neill, y menos aún del Estado. Es una persona que, como tal, no es propiedad de nadie, ya que sólo se puede ser propietario de las "cosas" y no de las "personas" (10) . El voto de la minoría invoca asimismo en su favor el hecho de que las prácticas de fecundación in vitro, que suponen la manipulación y destrucción de embriones, no habrían motivado más que reacciones secundarias, "ninguna que sepamos tendiente a incriminar penalmente a los responsables de tales prácticas". Aquí se incurre en un error. Existen en el Congreso Nacional más de diez proyectos de ley relativos a las prácticas de procreación asistida, algunos de los cuales contienen sanciones penales que tienden a proteger la vida embrionaria (11).

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III. La incriminación del aborto como fuente de desigualdad

El voto de minoría sostiene asimismo en su favor que la incriminación del aborto sólo perjudicaría a las mujeres sin recursos, violando así el principio de igualdad. Este argumento tampoco nos convence. Si, como parece entenderse en el voto, hay una lisura en el sistema judicial que permite los abortos clandestinos en clínicas que están al alcance de una "minoría con poder económico", ello deberá corregirse, mejorando los controles para que la ley no sea burlada y asegurar así un tratamiento igualitario. Pero esta falencia práctica no justifica la supresión de la figura del aborto, ni menos aún el considerarla inconstitucional. Porque la injusticia no está en la desigualdad de condiciones en que el aborto pueda realizarse, sino en la práctica en sí, que constituye en todos los casos sea la madre rica o pobre un atentado a una vida humana inocente. Por esto, si se quiere ser coherente con el principio ético y jurídico que exige el respeto de la vida humana en gestación, lo que corresponde es adoptar medidas para prevenir y sancionar los abortos, alentando la maternidad, y encauzándola, en última instancia, hacia la adopción. La despenalización, en cambio, no parece ser el mejor camino, como lo muestra la experiencia de otros países: a la despenalización ha sucedido un incremento del número de abortos y, lo que es más grave aún, en la conciencia social se ha perdido la noción de la perversidad intrínseca que supone la supresión de un ser humano inocente (12). IV. Conclusión Ni el Derecho ni la Biología autorizan a considerar al nasciturus como una "parte de su madre", sino por el contrario, como un ser humano distinto de ésta, como una "persona" que nuestro sistema jurídico incluye entre los incapaces y cuyo derecho a la vida protege a través de la figura penal del aborto.

(1) Existe un antecedente de planteo de inconstitucionalidad en relación al aborto, pero de sentido inverso al voto de minoría que ahora comentamos. En el caso, se consideró que el art. 86, inc. 2, del Cód. Penal, es contrario al art. 16 de la Constitución Nacional, al crear una discriminación irrazonable en la protección de la vida de los hombres nacidos y los no nacidos (Juzg. instr. 7ª nom. Rosario, 4 nov. 1987, Doctrina Penal, nº 43, julio-sept. 1988, p. 497, con nota de GULLCO. Hernán V.).

(2) "El aborto y su impunidad", LA LEY, 26-977.

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(3) D. 25, 4, 1, 1: partus... antequam edatur, mulieris portio est vel viscerum (el concebido, antes de nacer, no es más que una parte de la mujer o una víscera).

(4) "El concebido es tenido por nacido"; D. 1, 5, 7; 1, 5, 26; 38, 16, 6; 38, 16, 7; 50. 16, 231, Cfr. CATALANO, Pierangelo. "Diritto e persone. Studi e attualità del sistema romano", p. 198 y sigtes., Turín, Giappichelli, 1990.

(5) Cfr. Conclusiones de las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bariloche, 1989, comisión n° 8, ZAVALA DE RODRIGUEZ, Matilde, "Aborto, persona por nacer y derecho a la vida", LA LEY, 1983-D, 1126.

(6) BIDART CAMPOS, Germán J., "Derecho Constitucional", t. II, p. 193, Buenos Aires, 1966.

(7) GULLCO, Hernán V., op. cit.

(8) Por otra parte, los "grados de personalidad" no existen. O se es persona o no se es, pero no se puede ser "persona a medias".

(9) LEJEUNE, Jérôme, "Biologie et personne humaine", Revue de la Recherche Juridique. Universidad de Aixen Provence, n° 1, 1985, p. 103; SUAREZ, Antoine, "Hydatidiform moles and teratomas confirm the human identity of the preimplantation embryo", The Journal of Medicine and Philosophy, 1990, p. 627; RODRIGUEZ LUÑO, Angel; LOPEZ MONDEJAR, Ramón, "La fecundación 'in vitro'. Aspectos médicos y morales", Madrid, Palabra, 1986.

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(10) Por la misma razón, la analogía con el suicidio que se hace en el voto de minoría es poco feliz, ya que éste se ejerce sobre sí mismo, lo que no ocurre en el aborto, que se ejerce sobre otro. Pero, al margen de ello, debe destacarse que no existe un verdadero "derecho al suicidio" como parece entender el juez opinante. Si el suicidio no es sancionado, lo es por una simple razón de hecho la inaplicabilidad de la pena o su inoportunidad y no por razones de derecho. Por otra parte, el Código Penal sanciona la instigación o ayuda al suicidio (art. 83), con lo que la analogía pretendida con el aborto para liberar de sanción al médico interviniente tampoco es procedente.

(11) Entre esos proyectos, cabe destacar los de los legisladores Ruckauf e Iribarne (1993), Britos y otros (1993), De Nardo, Ferreyra y Cafiero (1992) y Camaño (1994). Nosotros mismos hemos abogado por la sanción de normas penales específicas que cubran el vacío legal existente: la fecundación in vitro. Cuestiones de licitud. Tesis de doctorado. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, 1991; "El derecho a la vida, ¿cuándo comienza? (A propósito de la fecundación in vitro)", E.D., 131-904; "Les droits nationaux européens face à la procréation médicalement assistée: primauté de la technique ou primauté de la personne?", Revue Internationale de Droit Comparé, nº 1, 1994, p. 141.

(12) Es, por ejemplo, lo que ha ocurrido en Francia luego de la ley de 1975 que despenalizó el aborto: Cfr. d'ONORIO, Joël-Benoît, "Loi Veil: Réflexions sur un premier bilan", Juris-Classeur Périodique, 1986, I, 3246; "Les interruptions volontaires de grossesse. Des chiffres trés élevés. Le Concours médical, 17 setiembre 1988.

Voces: DENUNCIA PENAL ~ VIOLACION DE SECRETO ~ ABORTO Título: Secreto, aborto y exclusión de la regla de exclusión Autor: Relda, Oskar Publicado en: LA LEY 1994-B, 553

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Fallo comentado: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (SCBuenosAires) ~ 1992/07/07 ~ I., D. I. El tema no es novedoso (1), pero como alguien dijo, para novedad nada mejor que los clásicos, y en este sentido es indudable que la cuestión sobre la validez de un procedimiento por el delito de aborto, que se inicia en base a la denuncia de un médico que conoció del mismo con motivo u ocasión de sus funciones, siempre ha traído polémicas. Las discusiones han versado sobre la "legalidad" de la notitia criminis, en base a suponer que cuando el médico pone en conocimiento de la autoridad tal circunstancia podría violar el deber de guardar secreto profesional, lo que en nuestro derecho es un delito (art. 156, Cód. Penal). Este tema, sobre el que mucho se ha hablado y escrito, ha sido nuevamente tratado por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia (2), cambiando ahora su criterio. Anteriormente se seguía la doctrina del famoso plenario de la C. Crim. y Correc. de la Capital Federal "N. F. s/ aborto" (3), por el cual no se procesaba a la mujer que prácticamente en estado de necesidad hacía conocer su delito pero sí a los partícipes en el mismo. Ahora (con dictamen en contra del Procurador General, y con disidencia de los doctores Negri y Rodríguez Villar) se consideró válida la denuncia y en consecuencia se confirmó la sentencia de la sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Penal de Lomas de Zamora por la cual se condenaba a un año de prisión a la mujer (4). Más allá de las razones de política criminal que nos llevan a estar en contra de tal posición, las que insinúan en el voto de la minoría, no podemos dejar de advertir algunos reparos desde el punto de vista de la técnica jurídica (5). En primer lugar se descarta toda posibilidad de que en el máximo tribunal bonaerense se admita, al menos en este caso, la regla de exclusión de la prueba (6). Efectivamente, pues cuando se dice que "... no es necesario resolver en autos si el denunciante cometió el delito de violación de secreto al que se refiere el art. 156 del Cód. Penal, pues...ello tampoco ocasionaría la anulación de lo actuado..." se está reconociendo expresamente que aun cuando se haya cometido delito al denunciar, nada haría caer la denuncia, la que paradójicamente sería el instrumento delictivo de la violación del secreto profesional.

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La Corte razona en contra de la regla de exclusión de la prueba, pues mientras ésta podría sintetizarse diciendo que no puede ser tenida en cuenta la evidencia en contra del reo que se haya obtenido en base a ilícitos o a prohibiciones de tipo probatorio, afecten o no garantías constitucionales (7), pues el Estado no puede éticamente valerse de los mismos para castigar a los ciudadanos, el razonamiento de la Corte -- partiendo de una interpretación muy amplia del art. 436 del Cód. de Proced. Penal-- parece indicar lo contrario. Al establecer que no importa la forma en que se conoce el hecho, pues el citado art. 436 del Cód. de Proced. Penal dice que el delito puede llegar en cualquier forma a conocimiento de la autoridad, se convalida el proceso permitiendo que el Estado pueda valerse de un delito (violación de secreto profesional) para reprimir otro delito (en el caso aborto). Es obvio, de aquí el sentido de las reglas prohibitorias, que no se está juzgando el delito que ocasiona la exclusión probatoria. Sabido es que en el caso no se estaba discutiendo si se había cometido delito de revelación de secreto profesional(8). Pero el juez no puede dejar de tener en cuenta los vicios procesales en los que se pudo haber incurrido, como por ejemplo (como bien lo marca Tozzini) (9), el dar curso a una denuncia cuyo objeto fin --como acto jurídico que es-- sería ilícito. Por otra parte, el juez no puede prescindir de una valoración integral de los hechos, no sólo en el sentido trialista, sino también desde una óptica exclusivamente normativista, al preguntarse qué valores le interesa preservar al legislador a través de las normas, si la represión de los delitos (el médico podría ser procesado por encubrimiento) o la vida (si la mujer muere como consecuencia de la denuncia, o resulta gravemente herida por el proceso que se le sigue, el médico denunciante no sería ajeno al proceso causal, debiendo en su caso responder por el delito de homicidio o lesiones culposas). Por otra parte, en los casos en que la Corte de Justicia de la Nación resolvió aplicar tal regla tampoco se estaba juzgando el hecho que motivó la aplicación de la misma, sino otra conducta humana que se llegaba a descubrir mediante la aparente comisión de ilícitos violatorios de garantías constitucionales (v. gr. in re "Fiorentino" no se juzgaba si existía o no delito de violación de domicilio, sino una probable violación a la ley de estupefacientes) (10). No creo que la interpretación del art. 436 del Cód. de Proced. Penal sea la adecuada. Siguiendo el método histórico concluimos en contra, pues es imposible que Jofré --consideraba que los ladrones heridos no podían ser perseguidos-- (11) haya pensado que a partir de la posible comisión del delito de violación del secreto profesional, se pueda perseguir a las mujeres que en estado de necesidad buscan atención médica urgente, la mayor parte de las veces como consecuencia de las infecciones provocadas por el aborto. Por otra parte, la ubicación sistemática del art. 436 nos lleva a pensar en sentido contrario. Efectivamente, la norma citada se encuentra entre aquellas que regulan la actividad policial en el proceso penal. Sabido es que en

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su actividad preventora la policía se encuentra frente a casos de urgencia, donde necesariamente debe intervenir para evitar la consumación de los hechos. Nadie dudaría en legitimar las actuaciones sumariales de un policía frente al delito de violación que ha evitado, aunque será la víctima en última instancia (sería mejor decir en instancia privada) quien decidirá sobre la continuación del proceso; lo mismo ocurriría con la denuncia del padre contra el hijo cuando el primero pone en conocimiento de la autoridad policial que el segundo está por matar a un vecino, la policía debe actuar y labrar el correspondiente sumario, luego discutiremos sobre la validez del mismo. Estos son los casos que en mi opinión se contemplan en el art. 436 del Cód. de Proced. Penal, es decir, aquellos en los cuales las autoridades deben actuar para prevenir la comisión del ilícito no importando (porque hay bienes jurídicos de suma importancia en juego) si se violan reglas procesales como vimos en los ejemplos dados. Si, como sostiene alguna doctrina, frente a la necesidad no hay ley de fondo (v. gr. no matarás), menos aún ley procesal, y en los ejemplos dados la autoridad actúa en la necesidad de salvar urgentemente bienes jurídicos de terceros. Pero estos casos son diametralmente diferentes al de la violación del secreto profesional que realiza el médico, al revelar la comisión del aborto por parte de su paciente. El aborto pertenece al pasado, no hay necesidad urgente de prevenir delito alguno, como se dice popularmente "ya fue"; el secreto profesional del médico --desleal a su paciente, pero fundamentalmente desleal a la ley-- está siendo. No hay necesidad racional que justifique al médico a revelar el secreto cuando de por medio puede estar la vida y la salud de la mujer que, acude a un médico para poder sanarse de las secuelas que dejó en ella su propio aborto, con lo cual al castigo físico que le irrogó el delito agregamos más sufrimiento y dolor. Dicho en términos de la ley, no puede existir en el caso justa causa de revelación. Todas estas razones me llevan a coincidir con el criterio de la minoría, que siguiendo el dictamen del Procurador General, los antecedentes de la propia Suprema Corte de Justicia de la Provincia in re Marturano y los de la más distinguida doctrina (v. gr. Plenario Frias), dejan sin validez el proceso respecto a la mujer, pero no así el que sigue contra los partícipes en el hecho, pues en mi opinión, el perjuicio (art. 156, Cód. Penal) de la ley no los alcanza. .

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(1)SOLER, S., "Derecho Penal Argentino", t. IV, ps. 117 y sigtes. Año 1979; NUÑEZ, Ricardo, "Derecho Penal Argentino", t. V, p. 120 y sigtes., Ed. Libros Científicos; FONTAN BALESTRA, C. "Tratado de Derecho Penal", t. IV, ps. 378/86, Ed. Jofré, 1969; TOMAS, "Código de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires, p. 54, Ed. Depalma, Año 1965. TOZZINI, Carlos, "La violación del secreto profesional médico en el aborto", Doctrina Penal, Año 5, N° 17, ps. 156 y sigtes., Ed. Depalma. PORTELA, J. G. y GONZALEZ, N., "Sobre si son válidos los procedimientos judiciales seguidos contra la mujer abortante en los casos previstos en el art. 88 del Cód. Penal" ED del 6/9/86. (2)SC Buenos Aires, "in re", Marturano, Amalia M. y otra, P. 31.366, del 24/5/83, v. en JA del 5/6/91. (3)v. JA, 1966-V-69; LA LEY, 123-842. (4)SCBuenos Aires "in re", "I., D. I. s/ aborto" publ. en B. O. del 4/9/92. La disidencia del doctor Negri no se dio en este caso sino en la causa n° 38.305 de fecha 3/4/90. (5)Mencionaremos tan solo tres: a) Peligro de que las mujeres infectadas no acudan a los Hospitales Públicos por temor a la represión; b) subyace la idea de que sólo irán presas las que no puedan abonar una consulta privada, es decir aquellas que acudan al Hospital Público, clara desigualdad ante la ley; c) idea de una justicia draconiana e impiadosa frente a las necesitadas. Estas argumentaciones las desarrollan casi todos los autores citados. (6)El tribunal sí la ha admitido en los casos en que los policías dejan constancias de los dichos del inculpado, cuando los mismos implican una confesión del hecho, por resultar violatorio del principio establecido en el art. 434, inc. 5 del Cód. de Proced. Penal que prohíbe expresamente a los funcionarios policiales documentar tales manifestaciones, lo que implicaría virtualmente la reinstalación de la confesión extrajudicial. SC Buenos Aires, "in re" "Caballero, J. M. y otros s/ homicidio calificado y asoc. ilícita" pub. en B. O. del 18/3/92. (7)En última instancia siempre se afectaría la garantía del debido proceso legal en materia penal. Sobre el tema v. MAIER, Julio B.", Derecho Procesal Penal Argentino". Fundamentos, t. 1 B, p. 462 y sigtes. Ed. Hammurabi. CABALLERO, Ricardo Juan, "Justicia criminal". Debates en la Corte Suprema, p. 40 y sigtes., Ed. Universidad. CARRIO, Alejandro, "Justicia criminal", Ed. Lerner, 1984.

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(8)Tal vez avizorando estos resultados dice MAIER: "Las restricciones impresas a la actividad probatoria...perderían su sentido si la inobservancia de esos preceptos ... no provocara la inadmisibilidad de incorporar al procedimiento los elementos de prueba...obtenidos ilegítimamente", MAIER, Julio B., "Derecho Procesal Penal Argentino", Fundamentos, t. IB, p. 462, Ed. Hammurabi. (9)v. TOZZINI, ob. cit. en nota 1. (10)V. CABALLERO, R. J., ob. cit., p. 37 y sigtes. (11)JOFRE, Tomás, "Código de Procedimientos en lo Penal de la Provincia de Buenos Aires", nota al art. 75 en p. 54, Ed. Depalma, año 1971.

Voces: ABORTO ~ DERECHO A LA VIDA Título: El derecho a nacer. Comentario de Roberto Martínez Ruiz Autor: Alvarado Uriburu, Oscar Rodríguez Varela, Alberto Zubizarreta, Eduardo Badeni, Gregorio Ray, Carlos Abel Lennon, Lucas J. Videla Escalada, Federico Publicado en: LA LEY 1993-A, 1206 - LLC 1993, 488 Un grupo de destacados juristas, unidos a dos prestigiosos médicos, uno de ellos médico pediatra, ex médico forense, publican este valioso aporte a la divulgación del correcto concepto del derecho a nacer, es decir, a la necesaria condena del delito de aborto que constituye un gravísimo problema en la sociedad contemporánea universal y a la que no es excepción nuestro país. El reciente volumen, que comentamos, reúne las exposiciones desarrolladas en los paneles de una jornada sobre el tema que tuvo lugar en Buenos Aires el 26 de octubre de 1990, en el primero de los cuales el ex-presidente del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, doctor Oscar Alvarado Uriburu, destacó el carácter sagrado de la vida desde el momento de la concepción encuadrando el tema dentro de la visión de la cuestión del padre José Kentenich, fundador del movimiento de Schoenstatt.

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El doctor Alberto Rodríguez Varela expone los fundamentos del derecho a nacer, que desconocido en la antigua Grecia que no llegó a comprender la dignidad connatural de la persona humana, aparece en la prédica judeo cristiana, principio y fundamento de un nuevo humanismo, derivado de la perspectiva del Génesis Bíblico que considera al hombre como creado a imagen y semejanza de Dios. Expone la proyección del tema ante el desarrollo- de los derechos personales, el constitucionalismo y el inconcebible permisivismo legal del aborto que socava la intangibilidad del derecho a la vida, haciendo estragos en los totalitarismos, marxismos leninista y el nacional socialismo. El doctor Gregorio Badeni, enfoca el tema, frente al derecho constitucional a la vida. Así expresa que en el sistema democrático constitucional, el individuo constituye la causa, fundamento y fin de toda la organización política que responde al propósito de concretar la dignidad y libertad del hombre. Recordó que el derecho a la vida estuvo presente en los antecedentes constitucionales argentinos más relevantes y su explícita ratificación en la Convención Americana sobre Derechos Humanos que aprobó la ley 23.054 (Adla, XLIV-B, 1250). El doctor Eduardo Zubizarreta, aporta una interesante información médica sobre el derecho a la vida en la persona por nacer. El doctor Carlos Abel Ray, también médico, enfoca el tema, tratando cuatro puntos principales: el crecimiento del embrión y del feto: las sustancias tóxicas sobre éste, las toxicomanías y drogadicción materna y el embarazo, y el aborto en niñas adolescentes que constituye un pavoroso problema actual. Sobre la protección penal de la persona por nacer, fue la exposición del doctor Lucas J. Lennon. En ella, menciona antecedentes de opiniones de científicos de universidades americanas e investigadores de la Universidad de París, que rechazan que el nasciturus carezca de individualidad vital, cuando la realidad nos muestra que el ser humano nace a la vida como resultado de la conjunción del óvulo femenino y el espermatozoide masculino, y ya no es un pars vicerum matris. Por ello desarrolla las razones para sostener su oposición a la inclusión en el Código Penal de nuevas formas despenalizadoras del aborto terapéutico. Agrega así, que riñe con la naturaleza castigar severamente a quien aniquila la vida de un ser humano naciente y no hacerlo a quien en circunstancias iguales procede del mismo modo con un ser concebido, antes del nacimiento. Sobre los derechos de la persona por nacer, disertó el doctor Federico Videla Escalada, señalando que si de acuerdo a la ley civil desde antes del nacimiento existe una persona, por definición ésta es apta para adquirir derechos y el primero de todos ellos, punto de partida y base indispensable de todos los demás es el derecho a la vida, analiza los antecedentes romanos sobre el tema y su interpretación, la gravitación del Código Napoleón,

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que estableció que estar concebido era suficiente para recibir bienes por donación, por actos entre vivos o por derecho sucesorio, el antecedente directo del Código Civil argentino, que fue en la materia el Es bozo de Fleitas y por último las normas del Código de Vélez Sársfield, de acuerdo al cual la vida comienza con la concepción y con ello queda consagrado el derecho de nacer del concebido. Como mejor elogio de este utilísimo aporte para considerar una cuestión de excepcional gravedad, nada mejor que repetir las palabras finales de Videla Escalada, que expresa "por todos los caminos el Derecho debe y deberá consagrar, sin restricción alguna, el derecho a la vida de la persona por nacer, es decir, su inatacable derecho de nacer.

Voces: ABORTO ~ INFANTICIDIO Título: Aborto e infanticidio. Aspectos jurídicos y médico-legales. Comentario de Tristán García Torres Autor: Basile, Alejandro A. García Maañón, Ernesto Angel Anastasio Publicado en: LA LEY 1991-E, 1585 I. Desde ya el tratamiento de temas tan importantes para la sociedad como son los relativos a los aspectos jurídicos, criminológicos y médicos de los delitos de aborto e infanticidio, resulta sumamente útil para toda la comunidad y, por supuesto, especialmente para los que necesitan por razones profesionales o se sienten atraídos por particulares motivaciones al estudio de estas cuestiones médico-legales. Además no hay que olvidar que en los delitos de aborto e infanticidio está en juego, primordialmente, el valor de la vida humana, la dignidad del hombre y, por tanto, la importancia que una comunidad da, concretamente, a los derechos humanos y a su real y efectiva vigencia: No sólo cómo los declama --algo muy común hoy en día--, sino principalmente cómo los respeta y los hace cumplir, cómo los ampara. Es que es de fundamental trascendencia en la actualidad que se recuerde la criminalidad de las conductas antisociales que constituyen los delitos sobre los que versa el libro, porque se advierte, cada vez más, que el mundo se encuentra sufriendo una tensión paradojal que lo puede llevar a aceptar la destrucción de sus valores fundamentales: Su Santidad Juan Pablo II nos ha indicado con todo realismo que quizás una de las más vistosas debilidades de la civilización actual esté en una inadecuada visión del hombre. La nuestra es sin duda la época en que más se ha escrito y hablado sobre el hombre, la época de los humanismos y del antropocentrismo. Sin embargo, paradójicamente, es también la época de las más hondas angustias del hombre, respecto de su propia identidad y destino, del rebajamiento del hombre a niveles antes insospechados, época de los valores humanos conculcados como jamás lo fueron antes (Osservatore Romano, del 4/2/79, p. 7).

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Y ello es tan así que se ve frecuentemente que los mismos grupos de opinión que se dicen fervientes defensores de los derechos humanos, principalmente en Europa y aquí también, son los que, en definitiva, ostensible o solapadamente, están en favor de la desincriminación del aborto criminal, o sea están por el desamparo de la vida cuando ella está más indefensa en el seno materno. Por ello aunque más no sea resulta muy conveniente esta obra, en un momento en que parecería que los hombres contemporáneos, quizás en su mayoría, han perdido el verdadero sentido del hecho de ser, obnubilados por la conveniencia, la apariencia, lo utilitario y la tan atractiva comodidad. Y es por ello, en definitiva, que la maternidad y su sagrado producto que es la vida humana no se visualizan como realmente son: creadora de vida y lo más importante que existe en el mundo, respectivamente, sino, por el contrario como meras funciones sociales ocasionales que, como tales, pueden ser valorizados o no y reglamentados de acuerdo con las conveniencias pragmáticas circunstanciales. De ahí la enorme importancia social del derecho penal y de los tribunales en la actualidad, de mostrar claramente los valores fundamentales del ser humano, entre los que se halla primeramente la vida en cualquiera de sus etapas --inclusive, por supuesto, la anterior al nacimiento--; y defenderlos, hasta para fortalecer el juicio éticosocial de los ciudadanos, como enseña categóricamente Guillermo J. Yacubocci (conf. Doctrina Judicial, 1989-I, p. 129). II. Tras estas consideraciones generales sobre los temas que trata el libro, cabe informar al lector que la obra se divide en dos partes. En la Parte Primera, a cargo del doctor García Maañón, juez de la Cámara de Apelaciones del Departamento de San Martín de la provincia de Buenos Aires, se consideran los aspectos jurídicos de los delitos tratados. En el capítulo I, bajo el título de "La muerte del recién nacido" se analizan temas tan importantes como el de la vida de la persona humana y el comienzo de su existencia legal a partir de la concepción en el seno materno, lo cual es muy importante recordarlo siempre y más ahora en que, como se ha dicho, ese lugar es el más peligroso de todos para vivir. En tanto que en los capítulos II a IV, se tratan, respectivamente, del concepto del delito de infanticidio, su evolución histórica y su naturaleza jurídica, dentro de la cual se consideran a "los sujetos" del

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delito y sus "medios de comisión". A su vez, en los caps. V al VII se analizan los elementos sustanciales del infanticidio: Su aspecto temporal relativo al concepto de nacimiento, el fin de ocultar la deshonra y el estado puerperal y la psicosis puerperal, efectuándose una prolija reseña de la jurisprudencia. Para finalizar esta parte de la obra con la opinión de un estudioso y probo ex magistrado de la Cámara del Crimen de la Capital Federal el doctor Guillermo de la Riestra, cuya honesta preocupación por el tema le consta perfectamente a este comentarista, publicada en Jurisprudencia Argentina, 1954-II-141 y sigtes. bajo el título de "El infanticidio ante la jurisprudencia". También es importante destacar la extensa parte de la obra dedicada al análisis del puerperio, con cita de ilustrados especialistas de medicina legal. Las docimasias son tratadas en el cap. VIII, incluyendo un apartado sobre "El infanticidio y el aborto en la legislación española". Y en el cap. IX, no obstante el título de "El aborto y el infanticidio", se trata con exclusividad del primero de esos delitos in extenso, en tanto que al otro --que ya se lo había analizado en los anteriores capítulos, sólo se lo considera para diferenciarlo del aborto, al que sí se refiere aquí el autor mencionando sus clases y sus cuestiones principales. Entre éstas trata del secreto profesional y su incidencia en la perseguibilidad del aborto, haciéndose mención al conocido fallo plenario "Natividad Frías" y a otros pronunciamientos también plenarios de las Cámaras de Apelaciones de San Martín y Morón, así como de la Suprema Corte de Buenos Aires. Y, por último, el doctor García Maañón efectúa una completa reseña sobre las "Disposiciones de Códigos Penales Latinoamericanos sobre los delitos de infanticidio y aborto", de mucha utilidad para los especialistas. La Parte Segunda del libro se refiere a los "Aspectos médico legales". Es su autor el doctor Alejandro Basile, médico legista, quien en los dos únicos capítulos a su cargo trata separadamente sobre aborto e infanticidio. Tras un apartado histórico sobre el aborto en la medicina legal, se analiza el embarazo y su diagnóstico, temas que son de fundamental importancia toda vez que constituyen los que primeramente deben ser objeto de cuestionamiento en el proceso penal. Luego se trata de los mecanismos y procedimientos mediante los que comúnmente se practican los abortos criminales, para incursionar seguidamente en los aspectos probatorios de las distintas circunstancias relevantes del delito de aborto. Y en el cap. II se considera el delito de infanticidio y sus elementos: En especial trata el autor de las autopsias tanto de la madre muerta como del recién nacido; y a las pruebas de la vida extra uterina. Y, por fin se hace un pormenorizado estudio sobre la psicopatología del estado puerperal.

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III. En suma, es un libro útil para todos los que necesitan acercarse al estudio detenido de estos delitos que afectan la vida humana (352 páginas).

Voces: ABORTO ~ DIVORCIO VINCULAR Título: Aborto y divorcio --Una lectura psicoanalítica--. Comentario de María del Pilar Berzosa Autor: Ortemberg, Osvaldo Daniel Publicado en: LA LEY 1990-D, 1313 "Todo libro que leemos hace oscilar nuestra brújula interior; todo espíritu ajeno nos muestra desde qué puntos tan diferentes cabe contemplar el mundo" -- Hermann Hesse Osvaldo Daniel Ortemberg, abogado y psicoanalista, decide transitar en esta obra por dos temas --que alcanza a plantear en sus verdaderos terrenos, dando cuerpo así a un alegato de profunda convicción-- que por su naturaleza, generan pasiones, reflexiones e interpretaciones que dan cabida a todas las formas mediante las cuales las ideas acerca de estas dos complejas realidades pueden llegar a transmitirse: desde aquellos que suscitan una animada controversia con severidad y apasionamiento, concibiéndolas como única alternativa eficaz, y desdibujando así, y en determinadas circunstancias la tesis de razonabilidad, hasta sus acérrimos opositores, pasando por los que sin ahogar opiniones, miden con cautela y ponderan antecedentes y consecuencias de estos actos, sin llegar a abogar un ejercicio desaprensivo de los mismos. ¿Una acción es mala en sí o lo es porque hay un valor que lo determina? Así formula la dificultad que conlleva fijar la frontera de lo que se debe y lo que no. ¿El aborto voluntario, hay que reprimirlo o erradicarlo? Son sólo algunos de los interrogantes a los que se somete el autor, motivando un criterio de valor del lector, y su consiguiente --o no-- toma de posición. Ofrece definidos conceptos al caracterizar el aborto voluntario como un síntoma social "el cual no es una solución sino una salida de emergencia que no resuelve el fondo de la cuestión, síntoma de un desajuste sexual que toda sociedad padece", pensando por ello que no puede ser objeto de un derecho, pero que tampoco puede

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constituir un contenido penalmente reprochable. Afirma Ortemberg que el campo en que se inscribe este tema es el del sentido de la vida. Dedica, asimismo, un segmento de su labor a abordar las herencias conflictivas y señala que "en cada humano actual habita una herencia ancestral, y en ella la estructura familiar primitiva de la familia actual". Seguramente, el aporte que concierne a la posición del abogado frente a los áridos temas que el divorcio plantea, despertará especial interés en aquellos que emprendan la lectura de este libro. "Tenemos tras el mundo social que representa ejercer la profesión, un mundo familiar, psíquico, sexual que trasladamos por ser humanos al lugar que trabajamos", y agrega "cuando el cliente va a ver al abogado le lleva su mundo familiar en conflicto". El rol que en tal contexto asume el abogado, dirigido a un número crecido de personas que experimentan sentimientos y reacciones que demandan la recomposición de sus vidas, le exige por ello una confrontación diaria de pautas culturales, de costumbres, ambientes, modos de sentir y estilos de vida que exceden su cotidiano encuentro con el andamiaje técnico y estrictamente jurídico. En esta línea de pensamiento, el autor deja abierta una puerta a la formulación de enfoques diversos, todos ellos signados por el respeto por las libertades individuales. Dos temas, sin duda, sobre los cuales reunir elementos de juicio que arrojen luz a una opinión fundada requiere una detenida y solitaria meditación. Con vigoroso optimismo, Osvaldo Daniel Ortemberg cree en los caminos que resuelven el abanico de eventuales situaciones en torno al aborto y al divorcio, poniendo de relieve la importancia de psicoanálisis, primera disciplina en la historia del pensamiento que "escucha a la mujer". Así lo testimonia al expresar "Cuando la historia de las acciones humanas y las de las ideas ponen en la escena social una nueva problemática, es porque también están brindadas las herramientas para hacerles frente".

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Voces: DERECHO A LA VIDA ~ ABORTO Título: Vicisitudes del derecho a nacer Autor: Rodríguez Varela, Alberto Publicado en: LA LEY 1990-B, 777 SUMARIO: I. Introducción. - II. Los derechos personales. - III. El constitucionalismo. - IV. El derecho a nacer. -V. El permisivismo legal. -VI. Los totalitarismos. - VII. El permisivismo occidental. - VIII. Conclusión. I. Introducción La noción de persona humana, como sustancia de valor espiritual inmensurable, con vocación de eternidad y fines propios que trascienden el orden temporal fue desconocida por la antigüedad. Egipto, China, India, Sumeria. Babilonia, Asiria y Persia. por citar las civilizaciones más relevantes, no reconocieron que todo hombre, por la sola circunstancia de ser tal, es desde su concepción titular de derechos inalienables. Grecia, a pesar de consagrar en las Constituciones de sus polis algunas expresiones de libertad política reservadas al sector de los ciudadanos y circunscriptas a la posibilidad de participar en la actividad gubernativa, no llegó a comprender ni a reconocer la dignidad connatural a la persona humana. El hombre, todo hombre, estaba sometido con su yo íntegro a la ciudad. No habla derechos personales frente al Estado. Incluso la religión estaba subordinada a la polis. Cualquier deformación física determinaba en Esparta que el recién nacido fuera despeñado desde el monte Taigeto. Tampoco Roma, a pesar de las alturas de la filosofía de Polibio y Cicerón, llegó a elaborar una antropología que reflejara cabalmente la jerarquía del hombre en el cosmos. La prédica judeocristiana fue el principio y el fundamento de un nuevo humanismo. El hombre, desde la perspectiva del Génesis bíblico, es considerado como creado a imagen y semejanza del Altísimo (1). A su vez, el mensaje evangélico, al postular que toda persona, por la sola circunstancia de serlo, con prescindencia de cualquier discriminación jurídica, racial, cultural o social, llene una dignidad incuestionable, con fines que trascienden el tiempo y se proyectan hacia la eternidad, contribuyó a elaborar una nueva antropología que en el curso de los siglos ha servido de sustento a profundas reformas paulatinamente incorporadas a los ordenamientos positivos. El nuevo humanismo que se expande desde los comienzos de la era cristiana afirma con énfasis el valor infinito de la vida humana, desde el momento de la concepción. Fue así como los principios del Evangelio, al penetrar en los pueblos paganos, actuaron como fermentos que contribuyeron a afianzar el respeto del derecho a la vida. Para esta verdadera revolución moral el hombre ya no puede ser considerado simplemente como una energía útil para

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construir pirámides, integrar ejércitos o construir imperios. Como lo expresa con acierto Jacques Maritain, la antropología cristiana señala con firmeza que en la carne y en los huesos del hombre hay un alma que es un espíritu y vale más que todo el universo material (2). II. Los derechos personales La distinción entre lo que es de Dios y lo que es del César contribuyó a poner en relieve, desde los comienzos de la prédica cristiana, que el Estado, cuya potestad absoluta pocos cuestionaban en la antigüedad, tiene límites que no puede violar. Para los difusores del Evangelio existen umbrales que los gobernantes no deben propasar. Esta enseñanza contribuyó a la comprensión de la intangibilidad de la persona humana, de la familia y de amplios espectros de la vida social. Surgió así la paulatina admisión de ámbitos de reserva cuya existencia servirá de base al progresivo reconocimiento de derechos personales y sociales que el Estado no debe vulnerar. La integridad de la persona humana quedó de esta forma al margen de la discrecionalidad del poder político. Además la consagración de estas limitaciones se hizo al amparo de la generalizada convicción de que existe un ordenamiento suprapositivo a cuyos parámetros de Justicia las leyes humanas deben ajustarse. Por esta vía, el jusnaturalismo de los estoicos romanos. renovado y transformado por los autores de la Patrística y la Escolástica, se constituyó, de modo creciente, en una creencia compartida por los pueblos que recibieron las enseñanzas del Evangelio. La ley natural, concebida como participación de la ley eterna en el hombre, se presenta en esta cosmovisión como el sustento más sólido para el reconocimiento de los derechos personales en el Estado y frente al Estado. III. El constitucionalismo Sin restar importancia a otros aportes doctrinales, parece evidente que el jusnaturalismo es la base más firme del constitucionalismo que se expande en Occidente a partir de los ordenamientos sancionados a fines del siglo XVIII en Estados Unidos y Francia. Ello sin desconocer que el jusnaturalismo de inspiración cristiana ha sido deformado en determinadas expresiones normativas por versiones racionalistas, voluntaristas o iluministas (3). Al margen de esta cuestión filosófica, lo cierto es que del propio texto de las Constituciones se desprende que los derechos consagrados en sus partes dogmáticas no fueron considerados nunca como una creación de los hombres que lo sancionan. Como lo ha explicado claramente Germán J. Bidart Campos, los derechos personales proclamados en los textos constitucionales "son atributos admitidos como naturaleza, o sea, exigidos por la justicia en forma tal que la normatividad constitucional sólo los reconoce, los constata, los positiviza, en cuanto encierran un valor, un deber ideal: no nacen del texto estatal, ni de la voluntad de los constituyentes". Agrega el mismo autor que el derecho a la vida es el primero que de modo expreso o tácito ha proclamado el constitucionalismo. Esta prioridad se funda en que "todos los demás derechos y libertades son gozados en la medida en que se radican en la vida humana, en el derecho a vivir, desde el primer instante de la concepción" (4). Por lo demás, como lo señala Maritain "el derecho a la existencia y a la vida arraiga en la vocación de la persona, agente espiritual y libre, al orden de los valores absolutos y a un destino superior al tiempo" (5).

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Con el mismo enfoque que el constitucionalismo de raíz jusnaturalista, numerosas declaraciones de derechos aprobadas en el curso de este siglo reconocen el derecho a la vida desde la concepción hasta la muerte. Recordaré sólo dos documentos por su indudable significación en nuestro continente. En primer término, la Declaración de los derechos y deberes internacionales del hombre, redactada por el Comité Jurídico de la Unión Panamericana, cuyo art. 1º expresa: Toda persona tiene derecho a la vida; este derecho comprende el derecho a la vida desde el momento de la concepción, el derecho a la vida de los incurables, los imbécíles y los ínsanos (6). El segundo documento que quiero recordar es la Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscripta por los miembros de la Organización de los Estados Americanos, en San José de Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969 (Adla, XLIV-B. 1250). El Congreso argentino la convirtió en ley de la Nación el 1º de marzo de 1984. En su art. 3º proclama que "toda persona tiene derecho a que se respete su vida" a partir "del momento de la concepción". IV. El derecho a nacer Como lo ha señalado Francisco P. Laplaza, la primera formulación concreta del derecho a la vida es el derecho a nacer. Este derecho elemental. no obstante las falencias del pensamiento pagano, fue generalmente aceptado en la antigüedad precristiana a pesar de desconocerse la dignidad connatural a la persona humana y no vislumbrarse el sentido y alcance de las genuinas e inviolables libertades civiles. La vida fue amparada desde la concepción de ordenamientos fundamentales como el Código de Hammurabi, en la legislación de los asirios y babilónicos, el libro de los vedas y las Leyes de Manú (7). Solón, Licurgo, y la tradición jurídica romana de tiempos de la República se opusieron al aborto. Una corriente permisiva se afianzó en Roma durante la decadencia imperial, a pesar de las advertencias de Suetonio, Séneca, Juvenal y Ovidio. Pero en forma coetánea, el Cristianismo, al difundirse dentro y fuera del imperio, defendió con energía el derecho a nacer. Su posición se encuentra sintetizada en el conocido apotegma de Lactancio: constituye una impiedad poner manos criminales sobre la obra del Señor.

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A partir del Edicto de Tolerancia promulgado por Constantino el Grande, las enseñanzas del Evangelio ejercieron creciente influencia, a la manera de fermentos, en las legislaciones de los pueblos que aceptaron la prédica cristiana. La prevalencia de esta corriente determinó que con carácter prácticamente universal se sancionara penalmente la voluntaria interrupción de la gestación. Por encima de la cuestión concerniente al momento de la creación e infusión por Dios del alma espiritual, nunca existió controversia en torno a que la vida es sagrada desde el momento de la concepción. Razonablemente este axioma no debería ser objeto de controversia atento las conclusiones biológicas contemporáneas, contestes en sostener, con G. Davanzo, que la vida humana individual "comienza con la fecundación del óvulo que constituye una nueva realidad biológica distinta de la materna con su patrimonio cromosómico propio". En otras palabras, "esa pequeñísima célula inicial, llamada cigoto contiene ya en sí el código genético, o sea la determinación de todo el proceso biológico y psíquico hereditario" (8). En resumidas cuentas, como lo apunta claramente Niceto Blázquez, "lo que biológicamente somos hoy los adultos no es otra cosa esencialmente que lo que fuimos como óvulos fecundados. Allí está nuestro ser y nuestra humanidad como en una microscópica diapositiva. Lo que somos hoy no es más que su ampliación o agrandamiento cuantitativo más o menos logrado" (9). Alejandro R. Caride sostiene que el aborto legalizado es uno de los resultados de lo que Marquardt, en sus "temas básicos de derecho penal", denominaba irracionalismo contemporáneo y que se exterioriza en la incongruencia entre el respeto que, sin excepción, se declama por la vida humana y la insensibilidad con que, en la práctica, se autoriza su aniquilamiento (10). La ciencia ha demostrado -agrega Caride- que desde la concepción hay vida humana: personal, ontológicamente autónoma, irrepetible, sujeto -por ende- de derechos, el primero de los cuales y condición para todos los demás es, precisamente, el derecho natural a vivir. En este punto coinciden eminentes filósofos y biólogos. Ludovico Bender afirma que, a partir de la concepción, el nuevo ser, que ya tiene su vida, sólo experimenta evolución accidental, mas nunca cambio sustancial. Evolucionará por evolución propia. tendiente a un fin que no es el de la madre, sino a su propio fin (11). Por su parte, Jean Rostand, premio Nobel de biología. ha señalado: El hombre, todo entero, ya está en el óvulo fecundado. Está todo entero, con todas sus potencialidades. Por lo tanto, todo aborto es, sin duda, un pequeño asesinato (12). V. El permisivismo legal

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La corriente dos veces milenaria orientada hacia la preservación del derecho a nacer se ha visto contradicha en el siglo XX por el surgimiento de tendencias permisivas que socavan la intangibilidad del derecho a la vida. Siempre hubo en la Historia quienes recurrieron a la inmoralidad del aborto provocado. Lo nuevo, lo grave, es el cambio de mentalidad que se ha operado en vastos sectores al amparo de una visión corrompida de la libertad (13). A ese cambio coadyuvan -entre otros factores- cuatro líneas de tendencia: a) el materialismo difundido en Occidente, desconocedor del mundo del espíritu y de la dimensión trascendente de la vida humana, b) el llamado materialismo histórico, de inscripción marxista leninista, que sirve de sustento a formas totalitarias de Estado. y que considera al hombre como un simple segmento de la evolución dialéctica e inmanente de la materia; c) los movimientos racistas y pseudo eugenésicos; d) Algunos "movimientos de liberación femenina" que sustentan una visión licenciosa de la libertad, totalmente prescindente del orden natural". Niegan al hijo concebido la condición de persona humana y proclaman sin tapujos el derecho a matar (14). Estas y otras tendencias permisivas han impulsado una mutación en la legislación y en la jurisprudencia con resultados aterradores. Sin desconocer la dificultad que media para obtener cifras precisas, Niceto Blázquez calcula entre cincuenta y sesenta millones de abortos provocados anualmente en el inundo (15). Se trata no ya de un genocidio sino de verdadero humanicidio. Pedro Juan Viladrich observa que en sólo una década -la que estamos viviendo como protagonistas- habrán sido suprimidos a través del aborto más seres humanos que probablemente en todas las guerras de las que la humanidad tiene noticia histórica. Agrega, asimismo, un interrogante terrible. En efecto, 'si es verdad que la vida de todo ser humano, lejos de trivial, es algo siempre importante, precioso, irrepetible e intangible, ¿qué justamente pavoroso destino histórico aguarda a esta humanidad humanicida? ¿Qué clase de garra está atenazando nuestra garganta para que no grite, cada día más fuerte, contra este grande y silencioso humanicidio? (16). Obsérvese que la 2ª guerra mundial, con el genocidio racista practicado por el nacionalsocialismo incluido, significó un número de muertos equivalente al que cada año produce en el planeta la práctica del aborto legalizado en los cinco continentes. Lo grave es que, como lo señalan las estadísticas que mencionaremos más adelante, la legalización del aborto genera un impresionante aumento de su práctica e incrementa su ejecución clandestina. Sobre el punto el ilustre ginecólogo Fermín R. Merchante, acorde con el criterio del doctor Tremblay, sostiene enfáticamente que el permisivismo legal constituye un estímulo para el aborto clandestino: "puesto que el acto está admitido con la legalización, el delito ya no es el acto mismo, sino el hecho de no declararlo o de practicarlo en otras condiciones diferentes a las admitidas. En resumen, el delito se reduce a la no declaración de un acto admitido, o a su ejecución fuera de ciertas condiciones, lo cual lo reduce a una simple infracción administrativa y constituye un estímulo evidente" (17). El menosprecio hacia la persona por nacer, generado por las legislaciones permisivas, conduce a consecuencias escalofriantes. Merchante informa que, según datos en su poder, "en Inglaterra pagan a mujeres para que tengan

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contactos fecundantes y dejen llegar el feto hasta una cierta edad: 12 a 21 semanas Entonces hacen el aborto. Toman el feto vivo, lo decapitan aún vivo, y utilizan la cabeza para estudiar el metabolismo glúcido en las células cerebrales". Agrega que el profesor Lejeune, en su libro "Los médicos desnaturalizados", recuerda un episodio verdaderamente increíble. "Refiere que, en una reunión realizada cerca de Washington, organizada por el National Institute of Health (que sostiene financieramente Investigaciones biológicas en América), se entregó a cada concurrente un documento en el cual se estipulaba que, para servir a la investigación, el feto deberá pesar menos de 500 gramos, es decir, no sobrepasar la edad de cinco meses; y que los fetos obtenidos por cesáreas, deberán ser considerados y manipulados como cualquier órgano tomado de una mujer no embarazada" (18). Todo esto nos recuerda el impresionante film "El grito del silencio" en el que aparecen amontonadas en tachos de residuos las criaturas asesinadas al amparo de criterios legales y jurisprudenciales que aniquilan el derecho a nacer. No desvirtúa lo expuesto la circunstancia de que innumerables personas hayan extraviado su conciencia moral. Como lo expresa acertadamente Viladrich el que más o menos gente se comporte de un determinado modo no convierte esa conducta en correcta y buena. Lo malo no es lo minoritario y lo bueno lo mayoritario o al revés. El bien y el mal no son fruto de la cantidad, no son hechos sociológicos, sino el adecuamiento y alejamiento de las conductas con respecto al deber ser. Y el deber ser no lo inventan ni las masas, ni el poder económico o político. El 'matar al prójimo inocente' es un mal y una injusticia en cualquier tiempo y en cualquier lugar del peregrinaje histórico de la humanidad, porque se trata de un mal y de una injusticia objetiva que contradice a un deber moral y de justicia inmutable: el derecho a la vida y el deber de protegerla. El que en un determinado momento de la historia una ley de los hombres legalice el homicidio, la eutanasia o el aborto, no es más que un nuevo ejemplo de que el hombre puede degradarse singular o colectivamente". Concluye Viladrich subrayando que "el abortismo legal, 'legaliza' una práctica clandestina, pero no la legítima en el sentido verdadero de la palabra. El abortismo legal es un humanicidio real. Y lo real es siempre lo que es, y no lo que le interesaría que fuera al poder. Si una ley legaliza lo ilegítimo, esa ley no es verdadera ley, sino corrupción de la ley. De la ley sólo tiene las formas. pero no la sustancia. Nunca, en tal caso, hay que obedecerla" (19). VI. Los totalitarismos

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El permisivismo ha hecho estragos en el área de los países sometidos a regímenes totalitarios. El marxismoleninismo, acorde con su materialismo integral, y congruente con su rechazo de la visión espiritualista y trascendentalista del hombre, promovió en la Rusia soviética, a partir de 1920, la legalización del aborto con la sola exigencia de que fuera practicado en un establecimiento asistencial. Los Códigos de 1922 y 1926 reflejan el vigor de dicha corriente abortista, atenuada durante el período que se extiende entre 1933-1955 sólo por razones geopolíticas. En los últimos 30 años ha recrudecido la práctica del aborto legalizado. Niceto Blázquez menciona la cifra de aproximadamente 6.000.000 de abortos anuales. Igualmente desolador es el panorama estadístico y legislativo de los países pertenecientes al bloque soviético (20). Por su parte, el nacionalsocialismo, en consonancia con su materialismo y paganismo racista, estableció discriminaciones monstruosas al regular el aborto. Por afectar la capacidad vital del pueblo alemán se decretó la pena de muerte para quien lo practicara a una mujer aria. La misma ordenanza, dictada el 9 de marzo de 1943. lo declaró impune si se lo practicaba sobre mujeres no arias. VII. El permisivismo occidental En el curso del siglo XX comenzaron a expandirse las corrientes permisivistas. El proceso se aceleró a partir de la segunda postguerra. El derecho a nacer entró en crisis como consecuencia de la expansión de corrientes materialistas que constituyen una verdadera apostasía de la tradición occidental. Por ello Carlos Cafarra sostiene que el aborto, en cuanto acto permitido por el Estado, corta las raíces que nutren la conciencia de los pueblos que recibieron el influjo de Grecia, Roma y el Cristianismo. Porque configura. no sólo una traición a Sócrates y a Cicerón sino a la visión cristiana del hombre, inspirada en el valor incondicionado de toda persona humana. Un valor -subraya Cafarra- que el Evangelio atribuye con particular fuerza a los más pequeños, a los indefensos y, entre ellos, a los nasciturus, a las personas por nacer... (21). En los Estados Unidos, los efectos vulnerantes del derecho a la vida, ocasionados por el permisivismo legal, han adquirido dimensiones de tragedia. El 25 de abril de 1967 el aborto provocado fue legalizado en el Estado de Colorado. Su ejemplo fue rápidamente seguido por Arkansas California, Delaware, Georgia, Hawaii, Kansas, Maryland, Nuevo México, Carolina del Norte, Carolina del Sur, Virginia y Wisconsin. En febrero de 1970, el aborto podía practicarse en Hawaii si mediaba petición de la interesada, se trataba de una residente del Estado y se practicaba en un Hospital. En Nueva York, a partir de julio de 1970 el aborto puede hacerse en cualquier clínica si es solicitado durante los seis primeros meses del embarazo. Las consecuencias de esta amplia permisión fueron gravísimas. Los 50.000 abortos de 1969 aumentaron a 700.000 en 1972. Lo ocurrido en Nueva York es un botón de muestra de lo acontecido en todos los países que han legalizado el aborto. Fermín Marchante señala que, según los casos, las cifras se han multiplicado por cinco, por seis y hasta por ocho (22). Sobre el punto son muy ilustrativas las estadísticas de Francia, Dinamarca, Suecia, las dos Alemanias, Japón,

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Suiza, Inglaterra, y de los países latinoamericanos, asiáticos y africanos (23). El caso de Italia es terriblemente aleccionador. Hace varios años tuvimos oportunidad de participar en un simposio celebrado en el Aula Magna de la Academia Nacional de Medicina de Buenos Aires. En esa oportunidad, Gianbattista Massi, reseñó los efectos catastróficos de la ley italiana sancionada en mayo de 1978. A los tres años de entrar en vigencia la ley se calculaba que en Italia se realizaban aproximadamente 100 abortos por cada 100 nacimientos. Además, al tiempo que asciende el número de gestaciones voluntariamente interrumpidas, desciende vertiginosamente la natalidad. Lo notable es que de las encuestas practicadas entre las mujeres que solicitan abortar, sólo el 2,5 % invoca razones de salud. Los motivos del 97,5 % son diversos y frecuentemente banales. En abono del sentido pedagógico positivo o negativo que tienen las leyes, es importante destacar que más de la mitad de las mujeres manifiestan que no habrían abortado si no se hubiera sancionado la ley (24). Terrible responsabilidad cabe a los legisladores de un país que tuvo el privilegio de ser evangelizado por Pedro y Pablo. Estremece comprobar tamaña apostasía. En los Estados Unidos no existía hasta el 23 de enero de 1973 ninguna regulación federal sobre el aborto. En esa fecha la Corte Suprema dictó sentencia en el célebre caso "Roe vs Wade". En su pronunciamiento el alto tribunal descalificó como inconstitucional una ley estadual que reprimía el aborto no terapéutico. Con arreglo a la doctrina de la sentencia, corresponde a la propia mujer y a su marido decidir por su cuenta y riesgo el aborto durante los tres primeros meses de gestación. Entre el tercero y el sexto mes, la autoridad sanitaria Intervendrá para que el aborto se practique en las mejores condiciones. A partir del sexto mes de gestación la decisión queda reservada a las autoridades. Sin exagerar un ápice, la Conferencia Episcopal de los Estados Unidos calificó la sentencia de la Corte Suprema de licencia para matar. Declaró, asimismo, que se trata de un pronunciamiento inmoral. no sólo por atentar contra la vida misma de los inocentes, sino también por las injustas y despóticas atribuciones que el Estado se atribuye y delega en los médicos. Es una decisión -expresan los Obispos- que desafía a todos los derechos divinos y humanos, por lo que se pide a los ciudadanos desobediencia formal a la autoridad y poner todas sus fuerzas al servicio de una campaña abierta y eficaz contra el injusto decisorio (25).

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El rechazo del presidente Ronald Reagan a la sentencia de la Corte suprema ha sido total. En coincidencia con Teresa de Calcuta, ha sostenido con vehemencia que 'la miseria más grande de nuestro tiempo es la generalización del aborto" (26). Además, ha declarado, en 1983, que a partir de la legalización efectuada por el más alto tribunal americano, murieron en sólo 10 años 15 millones de personas por nacer. El promedio es, pues, alucinante: aproximadamente 4.500 abortos diarios. El presidente Reagan ha señalado, con acierto, la grave incongruencia que ofrece una sociedad empeñada en salvar ballenas, lobos salvajes, águilas en extinción y, simultáneamente, obsesionada por facilitar el homicidio de quienes se encuentran en el claustro materno, hasta el extremo de ser éste uno de los lugares donde más peligra la vida en el mundo contemporáneo. Por aplicación del principio según el cual el que quiere la causa aprueba el efecto, las perspectivas futuras para el derecho a la vida son inquietantes. El padre Domingo M. Basso, en su reciente y fundamental obra "Nacer y morir con dignidad", expresa que *se comenzó con los más débiles y desamparados, con los que es más fácil cometer atropellos: los niños no nacidos; pero se ha de proseguir, tarde o temprano (el proceso se ha desencadenado ya), con los adultos, según veremos. Primero serán los moribundos desahuciados; luego los ancianos inválidos y molestos; finalmente los enfermos y los débiles" (27). En definitiva, como lo expresa el cardenal Joseph Ratzinger. no hay homicidios pequeños, porque toda vida humana, desde el momento de la concepción, es sagrada (28). Abiertas las puertas de la muerte -se preguntaba, hablando del aborto, Juan Pablo II- ¿quién las podrá cerrar?" En vísperas de la Navidad de 1979. Juan Pablo II destacó la perversidad del aborto advirtiendo que su práctica creciente pone en evidencia una verdadera hecatombe silenciosa. El Santo Padre exhortó a todos los hombres conscientes de la dignidad insuprimible de toda persona concebida a contribuir con su esfuerzo para que este obscuro período que amenaza con envolver en tinieblas la conciencia humana pueda ser superado finalmente (29). VIII. Conclusión Hace varios años un grupo de mujeres de actuación descollante en el mundo de las artes y las letras publicó en París el célebre "Manifiesto de las 343", en el que proclamaban el derecho a matar y declaraban públicamente que todas, por lo menos una vez, habían abortado... Poco después, otra mujer, Teresa de Calcuta, Premio Nobel de la Paz, les formuló un cuestionario que quedó sin respuesta: ¿Dónde está el hijo no nacido? ¿Dónde? Muerto. ¿Por qué? ¿Por qué tuvo que morir antes de ver la luz? Un día, no obstante, habremos de encontrarnos con el Señor del mundo. ¿Qué le diremos sobre ese niño? ¿Cuál será la respuesta? No tenemos contestación para estos interrogantes que remiten al juicio insondable de Dios. Sólo sabemos que la alternativa para nuestro tiempo es clara y no admite posiciones ambiguas: hoy, como en tiempos de Abel y Caín, debemos optar entre la muerte y la vida, entre el aborto y el derecho a nacer.

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(*) Comunicación presentada en las VI Jornadas de Derecho Natural celebradas en la Pontificia Universidad Católica de Chile (23-27 de octubre de 1989). (1) "Hagamos al hombre a imagen y semejanza nuestra": Génesis, I, 26. (2) MARITAIN, Jacques, "Los derechos del hombre y la ley natural", p. 13, Buenos Aires, 1943. (3) Ver: DERISI, Octavio N., "Los fundamentos metafísicos del orden moral", Buenos Aires, 1979: CASARES Tomás D., "La Justicia y el derecho", Buenos Aires, 1945; CORTS GRAU José, "Curso de derecho natural". Madrid, 1953; RIO, Manuel, "Perspectivas actuales del derecho natural"; BIDART CAMPOS, Germán J., "La historicidad del hombre, del derecho y del Estado", Buenos Aires, 1965; ORDOÑEZ, Manuel V., "El derecho natural", en Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, núm. 15: TORRES LACROZE Federico "Introducción al derecho", Buenos Aires, 1967. (4) BIDART CAMPOS, Germán J., "Derecho constitucional", t. II, p. 98. Buenos Aires, 1966. (5) Op. cit., p. 114. (6) Cit. por LINARES QUINTANA, Segundo V., en "Tratado de la ciencia del derecho constitucional", t. III, p. 523. Podríamos citar también la Convención sobre genocidio, del 9 de diciembre de 1948, que declara "crimen de derecho de gentes" el "impedir los nacimientos en el seno del grupo"; la Declaración Universal de Derechos Humanos, cuyo art. 3º proclama el derecho a la vida; la Declaración de los derechos del niño, aprobado por la ONU el 20 de noviembre de 1959, que obliga a acordar protección legal al niño 'tanto antes como después del nacimiento"; la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, aprobada en 1949, en cuyo texto se expresa que 'el derecho a la vida será garantizado a toda persona a partir del momento de la concepción"; y muchas otras de contenido similar.

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(7) LAPLAZA, Francisco P., "El aborto en el derecho penal comparado". Comunicación presentada al III Congreso Argentino Deontológíco de Medicina Psicosocial, publicada en IATRIA (Revista del Consorcio de Médicos Católicos), año 52, julio 1981, núm. 172. (8) Cit. por BASSO O. P. Domingo, "Nacer y morir con dignidad", p. 88, edición del Consorcio de Médicos Católicos. Buenos Aires, 1989. (9) BLAZQUEZ, Niceto, "El aborto", p. 135. Ed. B. A. C., Madrid, 1977. (10) CARIDE, Alejandro R., "Entorno al delito de aborto". Comunicación presentada en las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Penal, Río Gallegos, 1980. (11) BENDER, Ludovica, "Philosophia juris", Roma 1947. (12) Ver: "Palabra", núm. 173, Madrid, enero 1980, cit. por A. R. Caride en op. citatus. (13) "El problema moral del aborto", en cuestiones y respuestas, T. IV, (Esquema de Documentación Doctrinal), p. 12, Orientación Bibliográfica S. A., Madrid, 1977. (14) "El aborto: lo que dice la ciencia y el magisterio de la Iglesia", en Cuestiones y respuestas, t. IX (Esquema de Documentación Doctrinal), p. 70, Orientación Bibliográfica S. A., Madrid, 1979. (15) Op. cit., p. 5. (16) VILADRICIH. Pedro J., "Aborto y sociedad permisiva", en Cuestiones y Respuestas, t. X (Esquemas de Documentación Doctrinal), p. 99. Orientación Bibliográfica S. A., Madrid 1979. (17) MERCHANTE, Fermín R., "El derecho a la vida", p. 69, Ed. Paulinas, Buenos Aires, 1986. (18) Op. cit., p. 70.

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(19) Op. cit., ps. 122/123. (20) Op. cit., ps. 43 y siguientes. (21) CAFARRA, Carlo, "El derecho a la vida en la conciencia europea", en ASD Prensa, año IV, Ed. semanal, núm. 85, 22 de setiembre de 1988. (22) Op. cit., p. 68. (23) Ver el capítulo "La escalada mundial del aborto", ps. 30 y sgtes. en BLAZQUEZ, Niceto, "El aborto", Ed. B.A.C., Madrid, 1977. (24) MASSI, Gianbattista, "La interrupción voluntaria del embarazo en una clínica obstétrica y ginecológica italiana", ps. 261/275, en el volumen "Etica en Medicina", Ed. Roemmers, Buenos Aires, 1982. (25) Ver: BLAZQUEZ, N., op. cit., p. 52. El mal ejemplo americano ha sido seguido por el tribunal supremo de Canadá en la sentencia del 28 de enero de 1988 ("Doctor Henry Morgentaler c. La Reina"). El tribunal de Otawa. por mayoría de cinco votos contra dos, fundó el "derecho" a matar en el derecho a la seguridad de la persona... Ver. MIGNONE, Fernando "Los grupos pro-vida emprenden la batalla. El debate sobre el aborto en Canadá", en ASD Prensa, año IV, Ed. semanal, núm. 94, 30 de noviembre de 1988. (26) "El aborto y la conciencia nacional", en "The Human Life Review", Spring 1983, vol. lX, núm. 2, ps. 7-16, cit. por BASSO O. P., Domingo M., op. cit., p. 333. (27) Op. cit., p. 393.

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(28) RATZINGER, Joseph, "La fuerza contra el derecho" (ponencia presentada en el congreso sobre '"El derecho a la vida y Europa"), en ASD prensa, año IV, ed. núm. 85, 22 de septiembre de 1988. (29) "Alocución a los Cardenales y Prelados de la curia Romana", 22 de diciembre de 1979. Para una síntesis del magisterio pontificio, ver. BASSO O. P., Domingo M., op. cit., ps. 102-105. El Concilio Vaticano II, en "Gaudium et Spes", calificó al aborto provocado de delito abominable.

Voces: ABORTO ~ MINISTERIO PUBLICO PUPILAR Título: La actuación del asesor de menores frente a un aborto no punible a la luz de la teoría de la responsabilidad Autor: Del Carril, Enrique V. Publicado en: LA LEY 1989-C, 430 Fallo comentado: Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Civil Nro. 25 (JNCiv)(Nro25) ~ 1988/04/26 ~ S., M. E. I 1. Muchas veces, los hombres de derecho cualquiera sea nuestra actividad profesional, nos vemos impactados por algún caso dada sus particulares, aun cuando no sea de nuestra especialidad. Se trata de esos conflictos donde los principios generales del derecho y la razón de ser de todo el orden jurídico aparecen en la superficie, aun cuando las normas aplicables pertenezcan a uno u otro código y el caso pueda clasificarse dentro de alguna de las clásicas ramas de la ciencia jurídica. Es allí donde fluye la vocación que nos llama a dar alguna opinión, exponer nuestro razonamiento o, simplemente, realizar una reflexión para aclarar nuestras ideas, aun a riesgo de invadir el campo de los especialistas convocados a tratar el caso con más profundidad. Eso es lo que me ha sucedido con el caso que ahora comento. 2. En apretada síntesis los hechos fueron los siguientes: una menor con importantes alteraciones mentales fue violada por un enfermero del frenopático donde se encontraba internada quedando embarazada. Su madre se presentó ante el juez de instrucción que entiende en la causa y tiene a su cargo la guarda provisoria de la menor conforme a lo dispuesto en el art. 1º de la ley 10.903 (Adla, 1889-1919, 1094), solicitándole

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autorización para practicarle un aborto. El juez, basándose en lo dispuesto en el art. 86 párrafo segundo inc. 2º del Cód. Penal, otorgó la misma (1). Así las cosas, el Asesor de Menores de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, recibe una llamada adviertiéndole sobre la operación que se realizará en el Hospital de Clínicas. El representante del Ministerio Público se presenta en el Hospital, averigua que la menor ya está en el cuarto mes de gestación y no manifiesta un rechazo terminante a la idea de tener el bebé. El Asesor de Menores, invocando la representación promiscua sobre menores e incapaces que le concede el art. 59 del Cód. Civil, a fin de protegerá la menor y al feto pide y consigue del juez civil la prohibición del aborto. II 1. Luego de primera lectura, el caso me produjo sentimientos contradictorios: Por un lado parecería justo intentar preservar la vida del nasciturus reconocido como persona por el título III, secc. I, libro I del Cód. Civil. Pero desde otro ángulo los sentimientos nos traicionan cuando pensamos en el drama de esa madre que ve llegar el fruto no querido de un acto aberrante sobre su hija deficiente mental. Vistas las cosas de esa forma, cabe preguntarse si la actuación del Asesor de Menores viola la intimidad de esa familia que había tomado una decisión grave pero que, en virtud de lo dispuesto en el art. 86, 2º párr., inc. 2º del Cód. Penal, no sería contrario a la ley. Por el contrario, parecería que este podría ser un caso donde la vida del feto no goza de la protección de las leyes y la decisión de matarlo antes de su nacimiento configura el ejercicio de un derecho reconocido por la mencionada norma. 2. A ese respecto, el Asesor de Menores de Cámara planteó la inconstitucionalidad "de toda norma de carácter penal que se quiera invocar para justificar un aborto como el de autos donde no está en peligro la vida de la madre, por importar una grave violación a derechos de base constitucional en especial al "derecho a vivir" y su correlato en el caso del nasciturus del "derecho a nacer" (2). III 1. Considero que el problema está en el encuadramiento del art. 86, 2º párr., inc. 2º invocado por el juez de instrucción para otorgar la autorización solicitada por la madre de la menor, en el ámbito de la teoría de la responsabilidad para determinar si el aborto en esas condiciones era lícito o ilícito, más allá de que merezca una pena.

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2. Ocurre que el derecho es una unidad a pesar de su sistematización en ramas y la pena es una de las sanciones que el orden jurídico impone a determinadas conductas ilícitas, pero no la única. Recuerdo a mi profesor de derecho penal el, doctor Luís Cabral, quien nos decía que la pena era un plus: aquellas conductas que la sociedad consideraba especialmente reprochables las tipificaba como "delitos" y les imponía penas. Por eso todo lo ilícito no se agota en el Código Penal y a la inversa, no todo lo que está fuera de ese cuerpo legal es lícito. 3. La teoría de la responsabilidad, entonces, excede el ámbito del derecho penal y busca establecer cuando una conducta de determinada persona es reprochable o, al menos, merecedora de una sanción. La conducta en cuestión debe ser contraría a derecho (ilicitud objetiva o antijuridicidad) y para ello es necesario que afecte los derechos de otras personas, para lo cual debe examinarse si el resultado reprochable guarda relación de causalidad con el hecho. Además, debe ser imputable al sujeto lo que implica analizar su intencionalidad a fin de determinar si hay dolo o culpa, o bien -en el ámbito civil- ver si se dan circunstancias objetivas que, aun cuando no concurran los factores subjetivos del dolo o la culpa, el derecho considera relevante para imponer una sanción (ej. la utilización de una "cosa riesgosa", art. 1113, Cód. Civil). La causalidad, la antijuridicidad y la imputabilidad son conceptos que forman el corazón de la responsabilidad jurídica aplicables ya sea en el ámbito civil como es el penal. Si alguno de estos presupuestos no se dan, no hay nada que reprocharle al sujeto y obrará conforme al principio de reserva consagrado en el art. 19 de la Constitución Nacional. Ahora bien, existen supuestos en que una conducta aparentemente antijurídica no lo es porque concurren circunstancias que le dan carácter de lícita; son las llamadas causa de justificación (legítima defensa, estado de necesidad, consentimiento del damnificado, obediencia debida, etcétera). En otros casos, aun cuando la conducta es típica, antijurídica, e imputable al sujeto, por razones de diversas índole se excluye la pena. Es lo que se llama "excusa absolutoria" (3). 4. La norma del art. 86, 2º párr., inc. 2º del Cód. Penal ofrece ciertas dudas. Para Núñez es una causa de justificación (4). También parece serlo para uno de los comentaristas del fallo que ahora nos ocupa, Vicente E. Arderegeen (5), aunque las derivaciones que le da al término no se condicen con la categoría jurídica aplicada. En efecto dice este autor que las mencionadas causas de justificación (se refiere a ambos incs., art. 86) "sólo pueden ser utilizadas por el médico y la mujer concebidora. Cuando la mujer encinta fuera "idiota o demente",

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como el consentimiento no puede ser válidamente dado por ella, la causa de justificación corresponderá también al representante legal", para luego agregar que "por consiguiente ningún juez puede arrogarse la facultad de decidir un aborto porque la causa de justificación aludida no juega a su favor". El efecto de las llamadas causas de justificación es que la conducta debe considerarse lícita. Por lo tanto, si se concluye que la norma comentada reviste tal carácter el juez de instrucción pudo otorgar la autorización pedida. A pesar del respeto que me merecen las autorizadas opiniones mencionadas, creo que no estamos en presencia de una causa de justificación pues en ellas siempre existe un cierto equilibrio entre el daño causado y el mal que pretende evitarse. Así, en los casos típicos de la legítima defensa o el estado de necesidad el derecho considera que el sujeto, enfrentado ante la disyuntiva de afectar a un tercero para defender sus propios derechos o evitar un mal grave, puede optar por este último y ello hace que su conducta sea lícita aunque se afecten los derechos de alguien (6). En el caso que nos ocupa tal equilibrio no se da pues se trata de la vida del nasciturus, reconocido como persona por nuestro derecho, frente a sentimientos personales y riesgos muy comprendidos por cierto pero que no guardan relación con el hecho de ocasionar la muerte a una persona. 5. Creo que la norma penal analizada establece una causa de exclusión de la pena o "excusa absolutoria". No permite el aborto ni la convierte en lícito, sólo excluye la aplicación de la pena al médico y al representante legal autores del hecho. Si, por vía de hipótesis, una menor sometida al aborto en condiciones similares a las del caso comentado, recupera sus facultades mentales y acredita que se le ha causado un daño material o moral sin duda tendría acción para reclamar el resarcimiento contra el médico y su progenitor. 6. ¿Por qué se excluye la pena? Si se analizan los antecedentes parlamentarios puede verse que el legislador tuvo en miras el "aborto eugenésico" frente al temor que el hijo pudiera heredar la enfermedad mental de la madre se permitía el aborto (7).

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Ante los avances de la ciencia médica y también desde el punto de vista moral parecería que tal razón no se suficiente (8). Pero como es sabido, la intención del legislador no es el único criterio de interpretación de la ley. Por eso pienso que en este caso la norma mira la compleja naturaleza humana. Desde el punto de vista religioso, para los que creemos en las verdades de fe predicadas por la Iglesia Católica, se tiene en cuenta la naturaleza caída del hombre que lo impulsa en igual medida hacia el bien y el mal, impidiéndole a veces asumir actitudes heroicas como sería hacer primar la vida del por nacer por encima de las negativas "pero comprensibles" emociones que ocasiona la monstruosa conducta que originó esa vida. Para quienes no creen en ello, la norma responde al principio que no puede exigirse heroísmo a las personas y, por lo tanto, no parece adecuado aplicar una pena (la sanción más grave dentro del orden jurídico) por no comportarse como héroe. 7. Creo que ello es suficiente para considerar la norma razonable y, por ende, constitucional. No legitima el aborto porque al reconocerle el orden jurídico la condición de persona al nasciturus, es ilícito siempre el ataque a sus derechos. Sólo se limita a excluir su punibilidad en determinadas circunstancias que obran como excusas absolutorias (9). Estas reflexiones me llevan al convencimiento que el juez de instrucción no debió autorizar el aborto, porque el hecho sin duda es ilícito aunque no conlleve la aplicación de pena a sus autores. Y si ello es así, la actuación del Asesor de Menores de Cámara no puede considerarse invasión a la intimidad de madre de la menor; por el contrario es encomiable la eficiente manera en que actuó en este caso. Si el nasciturus es una persona a quien se le está por quitar la vida, el Estado a través de sus órganos competentes debe intervenir para evitarlo porque la conducta antijurídica se había insinuado con una inminencia tal que exigía tomar medidas urgentes. Quizás esa criatura, que ya habrá nacido, algún día agradecerá a quien le salvó la vida y si Dios quiere, su abuela al verle gozar de salud en forma plena le dé su cariño y comprenda que su primera decisión fue fruto de un impulso comprensible, pero equivocado. (1) Dicha norma dice textualmente: "El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible. "a) Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, al consentimiento de un representante legal deberá ser requerido para el aborto".

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(2) Critica también la solución legal GOWLAND, Alberto J. en su comentario a este fallo "Derecho a vivir" publicado en E. D., del 18/4/88.

(3) Jiménez de Azua las define como las que hacen que a un acto típico, antijurídico, imputable a un autor y culpable, no se asocie pena alguna por razones de utilidad pública, "La Ley y el Delito", Ed. Sudamericana, p. 433.

(4) NÚÑEZ, Ricardo C., "Tratado de derecho penal", parte General, t. I, ps. 390 y siguientes.

(5) "El llamado aborto eugenésico y las facultades de los jueces", E. D. del 18/4/89.

(6) El propio Anderegeen, calificando a este tipo de aborto como eugenésico y como ya se dijo considerándolo causa de justificación, en forma clara muestra como no se dan las condiciones para que así sea, diciendo: "las probabilidades de transmisión hereditaria de muchas enfermedades mentales carece de certeza científica, por lo que el aborto eugenésico no hace más que ocasionar un mal cierto para evitar otro probable y esto no es admisible en la justificación jurídica ni en la lógica más elemental".

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(7) Es interesante analizar los antecedentes parlamentarios referenciados por FONTÁN BALESTRA, "Derecho penal, parte especial", p. 119 los cuales muestran que el legislador tomó como fuente los antecedentes del art. 120, inc. 3º del Cód. Penal Suizo pero en este cuerpo legal los motivos eugénicos aparecen como un atenuante y no como causa de eximición de pena.

(8) Coincido con lo expuesto por el doctor Gowland cuando sostiene que los presupuestos históricos, científicos, éticos y sociológicos imperantes en 1886 no están vigentes hoy porque "la evolución de la ciencia y la sensibilidad social del mundo moderno ha corrido pareja con el desarrollo del respeto a toda forma de vida humana", op. citada.

(9) El doctor BIDART CAMPOS en su trabajo "El aborto y el derecho a la vida" (E. D., t. 113, p. 479) comentando la ley española considera que este tipo de normas que desincrimina algunos tipos de aborto serían inconstitucionales por dar licitud a la conducta. No lo sería en cambio suprimir el delito. Me permito discrepar con este autorizado criterio. En el caso de la Argentina, al reconocérsele el carácter de persona al nasciturus, el aborto siempre será ilícito y desincriminarlo en forma total suprimiendo la figura del Código Penal sería irrazonable, y por ende inconstitucional, pues se dejaría de aplicar la sanción más grave del orden jurídico: la pena, a la más grave conducta: el atentado contra la vida de una persona. En cambio, desincriminar ciertos casos donde juegan otros valores (la piedad, la comprensión de actitudes tomadas en situaciones límites, etc.) puede ser razonable.

Voces: ABORTO Título: El aborto. Concepción criminalista del aborto. Comentario de López Bolado, Jorge Daniel Autor: Sproviero, Juan H. Publicado en: LA LEY 1986-A, 1120 El autor se inclina indudablemente por una posición incriminadora del aborto, aun del consentido. Solamente admite situaciones excepcionales de impunidad. Para esto se funda en argumentos sobre todo filosóficos, éticos y religiosos. Dice que el trabajo que presenta tiene como finalidad dotar de un material integral a quienes necesitan consultar

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sobre el tema, sean magistrados, profesores, abogados o estudiantes, habida cuenta la falta de bibliografía sobre el mismo. No compartimos este criterio, pues las obras escritas sobre la cuestión son vastas y profundas, y abundan, aun reiterándose. Es una lástima, por ejemplo, que el autor no haya tenido a la vista la obra de Irureta Goyena, o los relatos y ponencias presentados y discutidos en las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Penal, que se realizaran no hace mucho en la ciudad de Río Gallegos, o la abundante bibliografía española reciente, fruto de la reforma penal producida en ese país, donde, sí, hay aportes de verdadero interés. El autor, luego de reconocer los antecedentes desde la época greco-romana, refiere a la legislación comparada y hace hincapié en la posición de la Iglesia Católica. Reseña nuestros precedentes legislativos y los proyectos que, sobre la materia, se han elaborado. También, aunque brevemente analiza las disposiciones del código vigente, interpretándolas dentro del contexto ético que quiere imprimir a su obra, que queda sin duda claro a poco de ésta se comience a leer. En fin, coincido con el autor en que el aborto es un delito contra la vida.

Voces: ABORTO Título: Justificación y beneficiarios del castigo especial y atenuado en caso de aborto-delito Autor: Manchini, Héctor Publicado en: LA LEY 1984-A, 935 SUMARIO: I. Introducción.- II. Castigo previsto en caso de destrucción de la vida humana.- III. Cuestionamiento a la justificación tradicional del castigo especial y atenuado en caso de aborto delito.- IV. Causas que justifican un castigo atenuado y sus beneficiarios.- V. Conclusión. I. Introducción

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Según lo normado en el art. 70 del Cód. Civil "Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas". En el mismo sentido, el doctor Vélez Sarsfield, en la nota al art. 63 expresa: "Las personas por nacer no son personas futuras, pues ya existen en el vientre de la madre". Al respecto, el doctor Manuel Arauz Castex señala que "desde el punto de vista biológico, es evidente que hay un nuevo ser desde el momento de la concepción. El nacimiento cambia el medio en que se desarrolla y lo deja ver, pero no es el momento en que comenzó a existir" (Manuel Arauz Castex, "Derecho Civil, Parte General", t. I, p. 265). A su vez, el doctor Guillermo A. Borda, al referirse al tema indica que "?aún antes del nacimiento, el ser debe ser considerado persona. La persona natural es el ser humano, el hombre; es lógico pues que su personalidad jurídica comience desde que se inicia la vida misma, es decir desde la concepción. Vida y persona son conceptos inseparables." (Guillermo A. Borda "Tratado de Derecho Civil Argentino", t. I, Parte General, p. 230). El doctor Ricardo C. Nuñez, considera que "En el concepto jurídico-penal, que no difiere del Civil (art. 70, Cód. Civil), existe un feto desde la concepción del nuevo ser en el seno materno, y no sólo desde que pasa el período embrionario que dura hasta fines del tercer mes del embarazo" (Ricardo C. Nuñez, "Derecho Penal Argentino", t. III, p. 161). Así, en nuestro sistema jurídico, la vida del hombre comienza con la concepción, prolongándose en el tiempo a través de una serie de etapas hasta concluir con la muerte del sujeto. II. Castigo previsto en caso de destrucción de la vida humana De conformidad a lo expuesto en el punto anterior, la ley debería prever un régimen de represión uniforme para el supuesto de que en cualquier momento de su desarrollo se provoque la destrucción de la vida del hombre. Sin embargo no es así; la norma penal establece un régimen de castigo sustancialmente diferente según que la acción criminal se ejerza respecto de la persona por nacer, durante el período de gestación, o después que la persona ha nacido. Ratificando lo expresado apreciamos que mientras el art. 79 del Cód. Penal prescribe que "Se aplicará reclusión o prisión de ocho a veinticinco años, al que matare a otro, siempre que en este Código no se establezca otra pena", y el art. 80 establece que: "Se impondrá reclusión o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el art. 52, al que matare: 1º A su ?, descendiente, ? sabiendo que lo son", en caso de aborto el art. 85 inc. 2º señala que "El que causare un aborto será reprimido: 1º Con reclusión o prisión de tres a diez años, si obrare sin el consentimiento de la mujer. Esta pena podrá elevarse hasta quince años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer", a la vez que el art. 88 en su texto dice que: "Será reprimida con prisión de uno a cuatro años la

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mujer que causare su propio aborto o consintiere en que otro se lo causare. La tentativa de la mujer no es punible". Comparando los textos legales citados, puede apreciarse con toda claridad, que a pesar de existir en los supuestos mencionados una idéntica conducta criminal, consistente en provocar la destrucción de una vida humana, el castigo se reduce notablemente si la acción penalmente reprochable tiene lugar en la primera etapa de la existencia del hombre, es decir durante el período de gestación o embarazo. En doctrina se justifica este procedimiento especial y atenuado previsto para el aborto delito, en la circunstancia de que la persona por nacer sería un embrión de vida, una vida potencial. Al respecto el doctor Ricardo C. Nuñez señala que: "Los juristas clásicos dan como razón del castigo especial y atenuado del aborto, que sólo implica la destrucción de un germen y de una esperanza de vida y no de una vida definitivamente adquirida. La razón ha sido respetada entre nosotros" (Ricardo C. Nuñez, obra citada, p. 160). III. Cuestionamiento a la justificación tradicional del castigo especial atenuado en caso de aborto delito La justificación tradicional del castigo especial y atenuado en caso de aborto delito, merece dos observaciones: en primer lugar tal concepción es inadecuada en nuestro sistema jurídico que como hemos visto, afirma el principio de que la vida del hombre se inicia con la concepción, debiendo destacarse que tal apreciación coincide con el comienzo biológico de la vida humana. Solamente puede hablarse de una esperanza de vida, de una vida potencial, si se acepta que la existencia de la persona natural comienza con el nacimiento, como lo hacen los Códigos Civiles de Alemania, España, Italia o Chile (Guillermo A. Borda, obra citada, p. 231). La segunda observación se relaciona con la necesaria jerarquía que debe otorgarse a la vida de la persona por nacer. El producto de la concepción, es una vida real, debiendo arbitrarse los medios para que la madre y los terceros tomen conciencia de este hecho, de manera tal que se respete el estado de embarazo, desalentándose la provocación del aborto.

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Evidentemente no ayuda a este objetivo a sostener y difundir la idea de que previo al nacimiento no existe una vida verdadera, que sólo hay una vida aún no adquirida en forma definitiva. Considero que es erróneo hacer algún tipo de distingo; que desde la concepción hasta la muerte, la vida del hombre tiene la misma calidad e importancia. La circunstancia que durante el período de gestación o embarazo no veamos como la misma se va desarrollando, no significa que ésta no exista plenamente; el lapso prenatal, no es más que una etapa en el transcurso de la existencia del hombre, la primera de una serie que continúan naturalmente luego del nacimiento. Esta opinión que sostiene que la persona por nacer tiene una vida real y no meramente potencial se traduce en el pensamiento del doctor Sebastián Soler, cuando al tratar la cuestión del aborto terapéutico, resuelve el conflicto asimilándolo al problema que se suscita cuando se contraponen dos bienes iguales expresando en tal sentido que: "La comparación de dos bienes como dos vidas sólo objetivamente desde el punto de vista de un tercero, puede significar una igualdad. Pero no es ese el punto de vista correcto, sino el subjetivo. Y bajo este aspecto es tan evidente que la vida propia es un bien mayor -el sumo bien del hombre- que al que sabe inmolarla para salvar a otro lo honramos como héroe. En caso pues, de conflicto de bienes objetivamente equivalentes, la apreciación de ellos desde el punto de vista subjetivo nos permitirá resolver si nos hallamos o no ante una justificante". (Sebastián Soler, "Derecho Penal Argentino", t. III, p. 111 y t. I, p. 383). Si de acuerdo a la interpretación de tan eminente jurista, en el supuesto previsto en el art. 86 inc. 1º del Cód. Penal, la vida del feto y de la madre son considerados bienes objetivamente equivalentes, resulta indudable que no corresponde atribuirle a la persona por nacer el carácter de germen o de vida aún no definitivamente adquirida, por el contrario tiene la misma entidad y merece la misma consideración que la de la persona natural ya nacida. En este punto, si rechazamos el criterio que justifica el establecimiento de un régimen de castigo especial y atenuado para el delito de aborto, en la circunstancia de concebir que la persona por nacer sólo tiene una esperanza de vida y por el contrario afirmamos la existencia de una verdadera vida a partir de la concepción, corresponde determinar cuáles son las causas reales que provocan la aplicación de una sanción penal leve en este supuesto y quiénes deben ser sus exclusivos beneficiarios. IV. Causas que justifican un castigo atenuado y sus beneficiarios A mi entender, la atenuación de la pena, en caso de aborto delito provocado por la mujer encuentra su justificación, en la intensidad con que influyen sobre su ánimo circunstancias de variado tipo, especialmente de carácter económico, social o psicológico, como por ejemplo la falta de recursos económicos mínimos necesarios

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para proveer a la subsistencia del hijo por nacer, el intento de ocultar el nacimiento a fin de evitar la condena social, o el temor o sentimiento de incapacidad para enfrentar las responsabilidades que el alumbramiento determina. Es decir, la concurrencia de factores que de acuerdo a la circunstancias del caso, afectan con fuerza irresistible a la mujer embarazada y la conducen a interrumpir la gestación como medida extrema. Las circunstancias apuntadas inciden exclusivamente respecto de la mujer que decide abortar, y por eso solamente en relación a ella puede justificarse la aplicación de un régimen de castigo especial y atenuado, aunque los beneficios que tal sistema importa se extienden al tercero que comete el hecho ilícito con el consentimiento de aquélla, ya que éste no es más que el instrumento o medio que utiliza la mujer para lograr su objetivo. Las consideraciones efectuadas, que basan la aplicación de un castigo relativamente leve, en caso de aborto delito, en causas que afectan exclusivamente a la mujer embarazada, descartando la posibilidad de justificarlo en la apreciación de que la vida del feto es sólo un germen de vida, determinan que el tercero que ejecute el hecho ilícito sin consentimiento de aquélla, no puede beneficiarse con un régimen especial y atenuado como el previsto en nuestro Código Penal. En este último supuesto, el tercero, a través de su comportamiento delictivo, no sólo destruye la vida de la persona por nacer sino que además viola el derecho a la maternidad de la mujer. Tal conducta es reprochable socialmente en alto grado y por lo tanto debe ser severamente reprimido, con una pena que, teniendo en cuenta la importancia de los bienes afectados, debe ser necesariamente superior a la prevista para el homicidio simple. V. Conclusión Finalmente, y a modo de síntesis, reitero que resulta erróneo el criterio que -afirma que la persona por nacer sólo posee una vida en expectativa y justifica en tal apreciación la aplicación de un castigo especial y atenuado para el supuesto de aborto delito.

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Tal opinión es inadecuada en nuestro sistema jurídico. La vida humana debe ser respetada y protegida en todas las etapas de su desarrollo, incluyendo naturalmente aquella que transcurre en el seno materno y se extiende desde la concepción hasta el nacimiento. Las causas que justifican un castigo atenuado sólo afectan a la mujer embarazada y por eso tal régimen únicamente a ella puede beneficiarla, aunque también comprende al tercero que actuó con su consentimiento. Por el contrario, el tercero que provocó el aborto, contra la voluntad de la mujer, debe quedar excluido del sistema especial y atenuado que el Código Penal prevé para el aborto delito, ya que su conducta criminal destruyó la vida de la persona por nacer y violó el derecho a la maternidad de la mujer embarazada, circunstancias que determinan la aplicación a su respecto de una pena superior a la prevista para el homicidio simple, lo que naturalmente impone la modificación de la ley penal en este punto.

Voces: ABORTO Título: Consideraciones jurídicas acerca del proyecto de despenalización del aborto en algunos supuestos. Comentario de J.A.C. Autor: Vallet de Goytisolo, Juan Publicado en: LA LEY 1984-B, 1086 1. Se trata de una conferencia dictada por el tan prestigioso como prolífico jurista y notario de Madrid, don Juan Vallet de Goytisolo, en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de España. 2. La cuestión de la "despenalización" del aborto que más bien, como precisa el autor, versa acerca de la "legalización" del aborto, es de rigurosa actualidad en la península ibérica ante el proyecto de ley presentado por el Gobierno a las Cortes, pero no puede menos que interesar en Argentina, ante la apertura legislativa insinuada a partir de las elecciones del 30 de octubre anterior. De allí que hayamos leído con suma atención esta nueva monografía del talentoso estudioso español sobre tema de suyo moderno y significativamente polémico, al tiempo que nos hemos decidido por mostrar sus facetas más relevantes. 3. La militancia francamente católica del autor puede hacernos pensar, en un principio, que el artículo se centra en una cuestión predominantemente ideológica. Pero, sin embargo, esto no es así. Porque Vallet de Goytisolo, sin renunciar un ápice a su formación intelectual ni a su sentimiento apela, vez a vez, al testimonio de la ciencia médica, de la ingeniería genética -por llamarle de algún modo, hoy muy difundido- y rescata que el "comienzo de la vida", en la persona por nacer, es siempre la de un "individuo humano particular y autónomo" (Ayala) con lo que puede llegar válidamente a concluir que, aunque el "nasciturus" depende de la madre para subsistir, "no es

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una parte del cuerpo de la propia madre" (p. 446). Hay, pues, siempre, el comienzo de una vida humana individualizada (Orts Llorca). 4. Y si esto es así, como lo afirman los científicos de la medicina y de la genética, con pleno apoyo de los académicos en ciencias morales, viene como de la mano la primera conclusión del jurista catalán: "El primero de los derechos humanos es el derecho a la vida", y la cuestión de la penalización del aborto no estriba tanto en el castigo del abortista cuanto "en la necesidad de defender el derecho a la vida de seres humanos que son los más indefensos e inocentes de todos" (p. 449). "Todos tienen derecho a la vida...", dice el art. 15 de la Constitución española del 27 de diciembre de 1978, y a su turno, como ocurre en el Código Civil argentino, el español (art. 29) considera como persona al concebido no nacido, que -además- no puede ser preterido en la sucesión. Cabe preguntarse, como sagazmente lo hace nuestro autor, ¿puede, entonces, ser suprimido como persona? (p. 451). 5. Munido de este sólido bagaje de conocimientos y con pleno asidero en el derecho privado y en el derecho público; entra el autor a analizar el proyecto de ley de "despenalización del aborto", que lleva fecha 25 de febrero de 1983. Y así demuestra el desencaminamiento del legislador español al asentar la posibilidad de "legalizar" el aborto con "el solo consentimiento de la mujer", o con la apelación al "peligro para la vida de la madre", sin distinguir la salud física de la salud mental -lo que abre enormemente el campo de aplicación del proyecto- con lo que se margina todo cuanto la ciencia médica ha elaborado con prolijidad y de manera tal que, hoy por hoy, es casi innecesario hablar de "aborto terapéutico", como sostiene el autor. Iguales reparos le merece la "despenalización" del aborto, cuando el embarazo resulta el producto de una violación, ya que ello se presta -sin más- al fraude a la ley y a la simulación ilícita; tanto como el "aborto por razones eugenésicas" que personalmente consideramos de impronta nieztcheana, ya que no se trata de eliminar al potencialmente minusválido sino de tratar de salvarlo y mejorar su situación humana. ¿O se tratará, como el autor se pregunta (p. 462), de una solución neonazista disfrazada de "nueva moral"?

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6. En tesis de conclusión, Vallet de Goytisolo, señala que son más los aspectos negativos que los positivos de la cuestión. Pareciera -dice en la P. 472- que de lo que se trata es de sustituir el juicio de reproche que hasta hoy ha merecido el aborto, "por un juicio de reproche contra los médicos que se nieguen a practicarlo", con lo que por vía de consecuencia se aconseja atentar contra la vida cuando la Constitución proclama su defensa respecto de "todos". -

Voces: ABORTO ~ INFANTICIDIO Título: Aborto e infanticidio. Comentario de López Bolado, Jorge Daniel Autor: García Maañón, Ernesto Angel Anastasio Publicado en: LA LEY 1983-A, 991 El trabajo trata fundamentalmente del delito de infanticidio e incidentalmente del de aborto, en la medida que se destacan diferencias entre ambas figuras penales. Se hace hincapié en los tan discutidos conceptos de "durante el nacimiento", "recién nacido", "estado puerperal" y su "influencia", etc., intentando el autor una nueva valorización de los mismos, sobre cuya base elabora una fórmula distinta de la existente. Además del enfoque legal, no se olvida el médico-forense, señalándose las diferencias conceptuales entre ambos niveles, y aunque la obra quiere ser jurídica no deja de reconocer que el auxilio del arte de curar resulta imprescindible para la solución de los problemas que se presentan a los juristas. Para determinar el alcance de la expresión "durante el nacimiento" hace un análisis del contenido y límites entre "feto" y "persona", lo cual según la tesis que se sustente, hará encuadrar el acto delictuoso de la muerte en la figura del aborto o en la del infanticidio. Al respecto concluye, citando a Dener Pelossi, que la interpretación que la doctrina nacional extrae de la figura del infanticidio, cuando emplea, la expresión "Matare...durante el nacimiento", para considerar iniciada la existencia de las personas con el trabajo de parto (feto naciente, pero no nacido), "es forzar una interpretación que significa una seria antinomia con la legislación civil, que en definitiva atenta contra la unidad del ordenamiento jurídico y el principio jurídico penal de certeza". Cuando se refiere a la naturaleza del móvil que guía al delito ("ocultar la deshonra"), hace acopio de jurisprudencia y de doctrina, y esboza la consideración de otras causales que privilegien el delito. En fin, este esbozo, a vuelo de pájaro, de la obra presentada demuestra el interés de su lectura y su utilidad.

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Voces: ABORTO Título: El aborto del artículo 87 del Código Penal Autor: Suárez, María de las Mercedes Publicado en: LA LEY 1983-C, 818 No pocas son las cuestiones que en Derecho suscitan encontradas opiniones y en lo que al Derecho Penal le toca, las más de las veces ha sido en torno a temas relacionados con la culpabilidad del autor. En nuestra opinión no es extraña a estas consideraciones la figura del aborto llamado preterintencional, cuyo tipo presenta ciertas peculiaridades que el presente trabajo está destinado a observar. La característica psicológica del delito es la de exigir en el autor el conocimiento de una circunstancia determinada (el embarazo de la mujer), por cuya conducta lesiva (violencias), ha de responder a título de dolo, no así por el resultado (aborto), que le será imputado por culpa, como remanente ultraintencional de su proceder. Así planteadas las cosas, todo parece gozar de suma claridad conceptual, lo que no ocurre de ese modo, al menos para nosotros. Si proponemos como ejemplo la hipótesis según la cual un sujeto a quien le consta el embarazo de una mujer (porque lo sabe, o porque es evidente) y golpea su vientre con un puñetazo o un puntapié ¿podemos afirmar válidamente que el aborto no se le representó como resultado posible? Creemos que la respuesta debe tender a la negación de tal circunstancia. Esto, porque es de fundamental importancia determinar con exactitud la naturaleza y la función que cumple la fórmula incorporada a la figura por el Proyecto de 1881 (art. 212); vale decir, aquello de "si el estado de embarazo de la paciente fuere notorio' o le constare", que con un insignificante cambio en la redacción llega hasta nuestros días.

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El principal inconveniente radica, a nuestra manera de ver, en esa mala técnica legislativa, que ya es tradición en nuestro país, consistente en introducir cambios, a veces profundos, cuyas explicaciones cuando existen, son por lo general poco precisas o insuficientes. Tejedor fue claro cuando refiriéndose a la expresión "de propósito" que empleaba el art. 217 de su Proyecto, manifestara: "Es preciso pues que el agente haya tenido voluntad de hacer abortar a la mujer". Si el aborto se verifica por violencia ejercida voluntariamente, pero sin intención de producirlo, el autor de las violencias no podrá ser castigado por esta disposición. ¿Cómo podría existir el crimen si el agente no tenía intención de cometerlo? ¿La calificación y la pena tomarían por base única el hecho material, con abstracción de su moralidad? Si el agente ha cometido violencias es responsable de ellas, y debe ser castigado según su gravedad. ¿Pero puede ser responsable del aborto que las violencias causen si ignoraba el embarazo? Evidentemente este resultado no atestigua la gravedad de las violencias sino la posición particular de la persona. La acción no puede cambiar de carácter por la circunstancia accidental que ha producido. Respecto del agente, las violencias son punibles porque son voluntarias. El aborto no lo es ni podría serlo sino como una herida o golpe dado involuntariamente y por imprudencia (1). Fácil es advertir que no son estas ideas las que inspiraron la fórmula por nosotros conocida, con la agravante que, semejante cambio, no fue acompañado de explicación alguna, ni los comisionados citaron las fuentes de donde extrajeron la prodigiosa figura. Sin adscribirnos a un exacerbado legalismo que desmedraría los renglones escritos con anterioridad, debemos atenernos para la crítica (positiva o negativa) a la ley tal como está, sin perjuicio de que puedan esgrimirse anhelos de lege ferenda.. A esos fines sentamos la premisa que guiará nuestros razonamientos: El tipo delictivo de la figura del art. 87 del Cód. Penal, contiene un elemento subjetivo, cual es: si el estado de embarazo de la paciente fuere notorio o le constare. Dicho elemento subjetivo es de tipo intelectual, cognoscitivo, y supone en el agente un conocimiento particular sobre una situación determinada -en este caso del embarazo de la mujer-. Sabe de este estado porque es notorio y esto significa que el estado de gravidez es fácilmente advertible por cualquiera, o porque le consta, vale decir, que tiene la certeza de que ésta (la mujer) ha concebido (2). Desde este punto de vista el elemento subjetivo cumple su -función natural,- incompatible con la relación psíquica que caracteriza a los delitos culposos (3). El aborto sería culposo, dice Soler, si el sujeto lo causare por sus violencias, pero sin que el estado de embarazo le constare o fuere notorio (4). Núñez, extiende los alcances de su razonamiento al punto de expresar: El aborto causado por la violencia de que trata el art. 87 no es un aborto común, porque no está presidida por ese propósito. El art. 87 sólo elimina de su ámbito los abortos cuyo proceso ha sido gobernado por ese propósito y, por consiguiente, comprende toda violencia que no obedezca a él, aunque por las circunstancias del caso el aborto se le presente al autor como un resultado eventual de su violencia. Por lo tanto, dentro del campo del dolo, que es el único admitido por el precepto el art. 87 elimina únicamente el dolo de propósito, pues, de otra manera, el delito que prevé perdería su especialidad para confundirse con el delito

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ordinario de aborto. Se trata, en realidad, de un aborto imputable a todo título que no sea el de culpa o el dolo directo (5). Estas consideraciones son reminiscencias del principio "nulla poena sine culpa", del cual inferimos que nadie puede ser penado por una conducta carente del conocimiento o voluntariedad que la tipifican como delictiva; un hecho no conocido no puede ser deseado ni previsto. Ese plus de conocimiento entonces realza la conducta del autor poniendo a su cargo las consecuencias nocivas que de ella deriven, en relación al embarazo. Esto, claro está, porque la integridad física de la madre interesa dentro del mismo título a otras figuras (6). Todo ello porque la misión que también compete al elemento subjetivo motivo de estudio -que es por lo general extraña-consiste en mantener el delito entre las conductas que lesionan la vida del feto (7). Resumiendo; entonces, podemos decir sin temor a equivocarnos, que el delito tal como está previsto sólo es imputable a título de -dolo eventual,- porque la muerte del feto es un resultado previsible para el autor (8). Lo que ocurre es que para que pueda hablarse de preterintencionalidad en el mismo sentido en que se lo hace en el homicidio (art. 82, Cód. Penal), es necesario que se haga referencia al medio empleado. Ello significa que esta figura -tan poco reconocida para con quienes nos encargamos de mantener la especie-, debe servir de módulo entre las hipótesis como la por nosotros propuesta inicialmente, y aquellas otras en las que el resultado se produce como algo puramente casual (no querido). A esos fines es necesario utilizar el término genérico "violencias" siempre en relación al medio empleado por el autor, de donde el juez deberá inferir si su proporcionalidad determinaba que el resultado fuese un evento posible (y previsible), o de lo contrario, su desproporcionalidad lo hacía sobrevenir como remanente culposo, propio de los delitos preterintencionales. Creemos que éste es el sentido de las palabras del Dr. Núñez cuando manifiesta: La preterintencionalidad no tiene aquí el mismo significado que en el homicidio preterintencional, porque su concepto no se atiene ni a la naturaleza del medio empleado por el autor, ni está limitado por la posibilidad de éste de prever el resultado ultraintencional. La preterintencionalidad del aborto únicamente significa que la muerte del feto no está en el propósito del autor de la violencia. Comprende, por el contrario, la muerte del feto que al autor se le presente como algo eventual (9).

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La semblanza del problema, desde el punto de vista científico la damos por concluida y esperamos goce de claridad. Pero como tema de política criminal hay un punto que nos resta por considerar y es el relativo a la pena prevista para el delito. En sus orígenes (Código de 1921), el aborto del art. 87, se reprimía con "prisión de seis meses a dos años", la que se ha mantenido sin variantes hasta el presente. Sin perjuicio de compartir o no el criterio según el cual la punibilidad del aborto debe ser inferior a la del homicidio, por cuanto el primero implica cegar la vida de un embrión humano cuya viabilidad se ignora; el hecho objetivamente considerado, implica eliminar el feto (persona en potencia), con el consiguiente peligro para la vida de la madre. A nosotros nos parece que tal conducta, o mejor dicho, que una conducta con semejantes resultados, no puede ser reprimida con una pena sólo ligeramente superior en el mínimo a la de las lesiones leves (prisión de un mes a dos años). Aun en relación al homicidio culposo (prisión de seis meses a tres años), la pena del aborto preterintencional, resulta ser considerablemente leve. De modo que, como propuesta de lege ferenda, solicitamos la inclusión en la figura de la referencia al medio empleado por el autor en su conducta y la ampliación de la escala penal prevista para el delito, todo lo cual facilitará, una más exacta calificación de los diversos supuestos, siempre, claro está, dentro de lo humanamente posible. (1) Confr. Exposición de motivos Proyectos de 1866. La figura allí prevista establecía: "El que de propósito ocasione el aborto de una mujer, empleando violencias, bebidas y otros medios, sufrirá tres años de prisión. Se rebajará esta pena a la mitad si la mujer hubiese solicitado el aborto y a la tercera parte si éste se hubiese ocasionado con maltratos, bebidas y otros medios, que no hubiesen tenido por objeto directo hacer abortar, sino producir otro mal menor" (art. 217).

(2) Conf. SOLER, Sebastián, D.P.A., t. III, p. 104, Ed. Tea, Buenos Aires, 1978; NUÑEZ, Ricardo C., "Tratado de Derecho Penal", t. III, p. 177 y sigts., Ed. Lerner, Cordoba, Buenos Aires, 1977.

(3) Conf SUAREZ, María de las Mercedes, "Los elementos subjetivos del tipo delictivo en la dogmática argentina, a partir del pensamiento de Ricardo Núñez", diario J. A., del 1/12/82, núm. 5283. Hemos demostrado

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allí, siguiendo las enseñanzas del doctor Ricardo C. Núñez que la existencia de tales elementos en el tipo, impiden la imputación del delito a título de culpa. De lo contrario se opera una modificación sustancial de la figura. El ejemplo (también allí citado) en que esta circunstancia se observa con mayor claridad, es el de la autorización de matrimonio ilegal contemplada en el art. 136 del Cód. Penal, en que la ley supone un doble tipo de sanción a cargo del oficial público (a título de dolo primer párrafo, o de culpa segundo párrafo), según que éste haya sabido o no de la existencia del vicio causante de la nulidad.

(4) Confr. SOLER, Sebastián, D.P.A. cit., t. III, p. 103.

(5) Confr. NUÑEZ, Ricardo C., "Tratado...," t. ps. cits.

(6) SOLER, Sebastián, D.P.A. cit., t. III, p. 104 y NUÑEZ, Ricardo C., "Tratado..." cit. t. III, p. 180, opinan que se tratará, de un concurso de delitos cuando las lesiones derivadas del aborto, sean graves o gravísimas, no así respecto de las leves- que quedan absorbidas por la figura. En este orden de ideas se ha resuelto: Si el mal causado por las lesiones recibidas por la víctima no supera al que causó el aborto que se produjo como consecuencia de tales lesiones, los hechos han de calificarse únicamente como delito de aborto según la expresión genérica de violencia que emplea el art. 87 del Cód. Penal (Acuerdos y Sentencias de la Sup. Corte de justicia de la Provincia de Buenos Aires, Indice General 1963-1964, p. 11); si tanto las lesiones mediatas a la violencia empleada por el reo al acometer a su mujer, como la grave anemia que a ésta sobrevino imposibilitándola para trabajar por más de un mes, no han importado más mal a la víctima que el aborto mismo, ambos hechos delictuosos quedan absorbidos y subsumidos por el delito de aborto dentro de la expresión genérica de "violencias" empleado por el art. 87 del Cód. Penal (SC Buenos Aires, abril 23/963). BELLO, Simón A., J. A. 963 - V - 496 (Rep. LA LEY, t. XXIV, p. 3, sum. col. 2ª).

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(7) Conf. NUÑEZ, Ricardo C., "Manual de Derecho Penal - Parte Especial", Ed. Lerner, Córdoba, 1980, donde sostiene: "Lo que primordial y esencialmente señala la criminalidad del aborto es que lesione el incuestionable derecho a subsistir de un ser al que la propia legislación civil le reconoce la calidad de persona (arts. 63 y 70, Cód. Civil.)".

(8) En este sentido se ha resuelto: "Es autor de aborto preterintencional (art. 87, Cód. Penal) en concurso ideal con lesiones graves, quien conviviendo con la víctima y a sabiendas de que estaba embarazada, por lo que lógicamente pudo prever el resultado de su conducta, la golpeó brutalmente, lesionándola y dando lugar a que abortase" (ST Resistencia, sala crim. y correc., octubre 18/956: "Quintetos, Luis S."; D. P. y C. 969 - 1 - 68.

(9) Así NUÑEZ, Ricardo C., "Manual..." cit. p. 35.

Voces: ABORTO ~ PERSONA POR NACER ~ DERECHO A LA VIDA Título: Aborto, persona por nacer y derecho a la vida Autor: Zavala de González, Matilde Publicado en: LA LEY 1983-D, 1126 SUMARIO: I. El tema. - II. Derecho a la vida. - III. Persona por nacer. - IV. Aborto. - V. Conclusiones. I. El tema La problemática relativa al aborto puede ser investigada desde múltiples perspectivas. Por nuestra parte, intentaremos considerarla dentro de un enfoque predominantemente jurídico y atendiendo, sobre todo, a su presentación en el derecho argentino (1). Es objeto de este trabajo el estudio y apreciación crítica de la autorización del aborto en los casos previstos por nuestro Código Penal, en confrontación con lo que dispone el propio ordenamiento jurídico sobre el comienzo de la existencia del hombre y el valor que para él tiene la vida de éste. Sólo la comprensión de estos últimos temas,

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más generales, posibilita fundar una opinión sobre la justificación del aborto terapéutico y sentimental (art. 86, incs. 1) y 2), Cód. Penal), así como sobre el de cualquier otra clase (eugenésico -antes vigente en nuestro derecho-, por razones sociales o económicas, hasta un cierto plazo de embarazo o mixtos). Por tanto, el orden de tratamiento de los temas será justamente el inverso al indicado en el título. Nos ocuparemos sucesivamente de la significación y jerarquía de la vida del hombre como bien jurídico (aspecto iusfilosófico que se estudia a la luz de todo nuestro sistema de derecho) y del inició de la existencia humana (cuestión de la que se ocupa el derecho civil, al regular la persona por nacer), para desembocar en las normas penales que legitiman el aborto hecho con el fin de evitar un grave peligro para la vida o salud de la madre que no puede impedirse por otros medios (aborto terapéutico) y cuando el embarazo proviene de una violación por la cual la acción penal haya sido iniciada (aborto sentimental). El carácter común o interdisciplinario del asunto obliga a su visión integral y sistemática, lo cual ha sido descuidado. Los penalistas olvidan, en general, que es el derecho civil, en cuanto "regula integralmente la situación de la persona dentro de la comunidad" (2), quien determina el principio de la existencia del hombre para el derecho, atribuyéndole efectos jurídicos; sólo esta omisión o la errada interpretación de las normas civiles explica, por ejemplo, que se defina el homicidio como la muerte inferida al hombre y el aborto la inferida al feto (3), a pesar de que la existencia de la persona visible comienza desde la concepción (art. 70, Cód. Civil). A su vez, los civilistas, cuando señalan la situación del ser concebido, como persona actual y no futura, no advierten el tremendo flanco que esta concepción jurídica ofrece frente a las normas penales sobre impunidad del aborto.

II. Derecho a la vida a) Concepto: El hombre es un ser vivo. Al igual que otros seres de la naturaleza, tiene una vida biológica, pero se diferencia de ellos por su vida psíquica depurada, nacional, que le permite tener conciencia de sí mismo, hacer del yo el centro del universo y comprender el sentido de todas las demás cosas; y por estar dotado de libertad, con la cual rige su existencia y puede determinarse a sí mismo, en lugar de estar incondicionalmente determinado por factores ajenos.

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El hombre es, pues, un ente biopsíquico y espiritual (4). Su dimensión espiritual lo caracteriza como ser humano, capacitándolo para orientarse hacia el mundo teleológicamente, conforme a fines y valores, en lugar de ser determinado por él (5). Por el hecho de vivir, el Derecho le reconoce un derecho a seguir viviendo. Lo existencial es el necesario antecedente y soporte de lo normativo; media una prioridad lógica del ente, del ser, del concepto de la naturaleza, sobre el deber ser, el sujeto de derecho, el concepto jurídico: el hombre es un ser vivo antes de tener derecho a la vida. Pero la vida, además de condición necesaria del derecho a gozarla, es también condición suficiente, que obliga (éticamente) al derecho a reconocerla y protegerla allí donde se encuentra. El hombre debe tener derecho a la vida por el salo hecho de vivir. Cuando efectivamente el ordenamiento jurídico respeta este imperativo, lo ontológico y lo normativo ofrecen una simultaneidad cronológica: el derecho a la vida es de los llamados innatos, porque viene adscripto indisolublemente a la existencia del hombre (6). La protección jurídica de la vida se satisface con su simple presencia. La existencia humana debe ser respetada por ella misma y no por las características o modalidades con que se desenvuelve debe tutelársela por lo que es (su esencia) y no por cómo es (su circunstancia). "Si no se respeta la vida humana en sí, por ella misma, y se le exigen ciertos accidentes o connotaciones para ser respetable, una vez perdida la esencia, ¿qué garantía de permanencia ofrecen tales accidentes?" (7). En virtud de su libertad, el hombre es dueño de sí mismo. Conferir a otros la facultad de disponer de su vida, cualesquiera sean las razones que se invoquen, importa afectar esa libertad, y de tal modo, la condición esencial que lo distingue entre todo el universo. Son accidentes que hacen a la circunstancia y no a la esencia de la vida: la etapa de evolución en que se encuentra, la carencia de autonomía o de viabilidad, la mala constitución física, los sufrimientos personales, etc.; y también lo son las repercusiones de esa vida en otras personas: las dificultades económicas, problemas sociales o dolor que suscita en sus allegados, la inconveniencia de su prolongación para la sociedad o el Estado, las modalidades de su origen (deseada o no por los padres, la calidad del vínculo de filiación, etc.), el que el sacrificio de dicha existencia sea necesario para salvaguardar otra u otras vidas, etc. Sin embargo, muchos de estos accidentes suelen esgrimirse para justificar la muerte de los seres humanos concebidos en el seno materno. b) Valor de la vida como bien jurídico. Determinar cuál es el valor que la vida humana tiene para el derecho representa un problema de axiología jurídica. Para solucionarlo, debe tenerse en cuenta la orientación individualista de nuestro ordenamiento jurídico, cuyo eje fundamental es la persona humana, principio, sujeto y

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fin de todas las instituciones jurídicas: "hominum causa omne ius constitutum est". En su significación propia y técnica, "individualismo" es el "sistema filosófico que considera al individuo como fundamento y fin de todas las relaciones morales y políticas" (8); es decir, aquella concepción que, asentada en la dignidad de la persona, hace del hombre un fin en sí mismo -no un medio o instrumento-, un sujeto y no un objeto, en virtud de lo cual no puede ser subordinador ni condicionado a otros (9). La concepción jurídica del hombre como portador de un fin autónomo e intrínseco, indispensable para que pueda satisfacer cualquier fin extrínseco, engendra una estima absoluta e incondicionada de la persona humana, frente a todo otro término de comparación. De conformidad a ello, es jurídicamente imposible mirar al hombre bajo el prisma utilitario de cuánto sirve (o no sirve) a sí mismo, a otros hombres o a la sociedad, y en función de ello decidir su aniquilamiento o mutilación, física o espiritual. Entre los bienes inherentes al hombre que el derecho protege, la vida es el supremo, pues sirve de asiento para cualquier otro y para la realización de todos los demás valores. Efectivamente, la vida es un bien fundante, el soporte necesario para el goce actual o potencial de los restantes bienes. Si el hombre no está vivo, falta el "ente" al que se imputa la capacidad de derecho, el sustrato indispensable para la titularidad de cualquier derecho u obligación (art. 30, Cód. Civil). La vida no es sólo objeto de un derecho, sino también el presupuesto esencial de la calidad de sujeto de derecho. De allí que no admite matices: se tiene o se pierde, y la pérdida es total, definitiva irreversible. Así, de los bienes humanos, la vida es el primero y el último: el hombre es tal cuando la vida comienza, y deja de serlo cuando ésta termina. Ello demuestra que la vida es la realidad radical, al decir de Ortega y Gasset, aquélla donde arraigan todas las demás (10). Se ha objetado la superioridad axiológica de la vida en el ámbito jurídico, como pensamiento nacido de una concepción materialista, burguesa y egoísta. Se afirma que, por el contrario; conforme a otra espiritualista, solidarista y no sólo temporalista del hombre, existen valores superiores a la vida, como puede ser el bien común (11).

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También podría impugnarse la preeminencia de la vida sobre los demás bienes desde alguna perspectiva religiosa. Por ejemplo, para el cristianismo, la vida no vale en sí misma, ni en bien ni en mal, pues sólo se justifica en relación a otros valores. El valor de la existencia no es intrínseco a ella, sino extrínseco (12). Cuestionamientos de esa índole descuidan que el punto de vista aquí escogido es jurídico. La superioridad de la vida se cimenta exclusivamente en la protección que el derecho le confiere (o debe conferirle) en relación a otros bienes jurídicos, privados (personales o patrimoniales) o públicos (la salud pública, los intereses del Estado, la represión de los delitos, etcétera). Entonces, el postulado sobre el valor supremo de la vida humana es compatible con cualquier concepción filosófica o religiosa que asigne mayor importancia a otros bienes distintos, y que la considere como uno transitorio ordenando a objetivos ajenos a ella misma. Porque aun entonces sigue siendo innegable que para alcanzarlos el hombre necesita estar vivo, y que una vez muerto ya no puede perseguirlos. Sólo el hombre, en tanto ser vivo, puede cumplir la misión que le corresponde en este mundo, cualquiera ella sea, de alcance terrenal o extraterrenal. Entonces, la oposición entre quienes afirman y niegan el valor absoluto y supremo de la vida es más aparente que real: jurídicamente la vida vale en sí misma y es lo que más vale, aunque el hombre, atendiendo a una particular concepción filosófica, puede preferir otros valores. Y es para asegurar su libre consecución que el derecho debe tutelar la vida de modo prioritario. Así, no es lícito privar de su existencia al hombre como medio para otro fin, pero él mismo puede lícitamente encausarla hacia éste, aun a riesgo de perderla. Lo expuesto entraña una gran paradoja: es precisamente la estrecha relación concreta de la vida con los demás bienes lo que conduce a asignarle en abstracto un valor absoluto, no supeditado a otros. La vida es protegida en sí misma, en razón de ser el puente de tránsito necesario para arribar a valores distintos. Porque es el punto de partida de toda trascendencia, se la tutela en cuanto vida, en su inmanencia. La afirmación incondicionada de este principio es posible por su genérica e ilimitada concreción en los hechos. El valor supremo de la vida humana es un postulado que no admite excepciones, ni siquiera frente a bienes de la misma naturaleza: mi vida, la suya, la de cualquiera, no tienen gradación diversa para el ordenamiento jurídico. Para la moral será más valiosa la del hombre bueno, para la eugenesia la del mejor constituido, para la economía la del que produzca más; pero el derecho protege indiscriminadamente la de todos de igual manera, en cuanto vida, y no por los valores o bienes que ella logra o puede lograr (13). No es admisible jurídicamente el criterio comparativo subjetivo (que mi vida valga más que la de otros), ni lo son los objetivos que pretendieran introducir consideraciones cualitativas (juventud, sabiduría, virtud, poder económico) o cuantitativas (la vida de uno en relación a la de varios otros).

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En consecuencia, la muerte inferida a una persona no puede constituir un mal "menor" a los efectos del art. 34, 3º del Cód. Penal: el sacrificio de la vida ajena no podrá encuadrarse jamás con un estado de necesidad (14). La legitimidad de la muerte causada por la necesidad de la defensa no empaña el lugar primigenio de la vida entre los bienes jurídicos, porque lo que justifica esa conducta no es el valor inferior de la existencia del agresor, sino la ilegitimidad de su acto (15). La legítima defensa no es propiamente una negación, sino una consecuencia inmediata del derecho a la vida, porque no confiere la facultad de matar, sino la de defender la propia persona, aunque de ello resulte la muerte del ofensor (16). Tampoco es incompatible con los principios expuestos la posibilidad jurídica de disponer de la vida propia en un acto de abnegación (17). Esta conducta altruista es respetada por el derecho, porque el sujeto no pierde su condición de tal, sino todo lo contrario: logra con su autosacrificio un objeto valioso, voluntariamente escogido, que lo dignifica. Es el mismo autor el que utiliza su vida, pero para darle un fin o sentido intrínseco, por cierto sublime y heroico. Como el bumerang, que arrojado vuelve al punto de partida, la muerte realiza simultáneamente la vida perdida.

III. Persona por nacer a) Hombre y persona. Es persona para el derecho, el ente capaz de adquirir derechos o contraer obligaciones (art. 30, Cód. Civil). Por tanto, en el lenguaje jurídico, persona es quien tiene aptitud para ser titular de derechos y deberes y que, por tal razón, es el sujeto de las relaciones jurídicas. Quien tiene esa capacidad es, precisamente por tenerla, persona (18). Ahora bien, la capacidad de derecho o personalidad jurídica no se confiere a la nada, sino a un sustrato real, "pues ninguna cualidad puede existir por sí misma, sino como atributo o carácter de alguna cosa o sustancia" (19). Este eje o soporte que recibe la aptitud para ser portador de derechos es un "ente" (art. 30, Cód. Civil), algo que es, que tiene realidad, natural y no sólo ideal: el individuo humano o un grupo de individuos.

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Cuando lo personalizado es el hombre, hablamos de personas de existencia visible (art. 51, Cód. Civil). Las restantes personas se llaman de existencia ideal o personas jurídicas (arts. 31 y 32, Cód. Civil). En cambio, en sentido filosófico, persona es el hombre-"persona est naturae rationalis individua substancia". Esta otra acepción es reconocida por nuestro Código Civil, donde es el hombre el sujeto de derecho por excelencia (todos los hombres son personas en sentido jurídico), y las otras personas se llaman "jurídicas", es decir, sólo personas para el derecho y en ningún otro sentido. En consecuencia, mientras que el hombre es una realidad ontológica (un "ente" biosíquico y espiritual), persona es, dentro del derecho, una categoría jurídica (el ente, humano o no, que goza de capacidad de derecho). "El hombre existe en la naturaleza, la persona solamente en el derecho" (20).' Además de diferentes, los conceptos de hombre y persona no coinciden siempre en los hechos, pues la personalidad jurídica se otorga también a entes distintos del hombre y no siempre éste ha sido investido de ella. De allí que, así como la atribución de personalidad jurídica no decide la naturaleza del sustrato que la recibe, su negación a algunos seres humanos (como ha ocurrido con los esclavos o los muertos civilmente y sucede actualmente con los concebidos antes de su nacimiento en algunas legislaciones) sólo los priva de ser personas y no, en cambio, de su calidad de hombres. Y en función de esta última opera la exigencia ética de que el derecho proteja sus vidas. Efectivamente, la existencia del hombre en cuanto tal no está supeditada a que se difiera en el tiempo la concesión de capacidad de derecho (hasta el nacimiento o hasta que nazca viable) o a que dicha capacidad sea limitada y expuesta a extinguirse, como ocurre en nuestro derecho con las personas por nacer. En otros términos, así como las personas de existencia ideal no tienen derecho a la vida, por ausencia del hecho natural que es objeto de ese derecho, la circunstancia de que ciertos hombres no sean personas para el derecho no margina su existencia natural de la órbita jurídica. Porque la vida humana debe ser protegida, y de hecho lo es en la mayoría de los ordenamientos, por ser tal, por su sola presencia, y no por la condición jurídica que pueda tener el hombre que goza de ella. De este modo, en el derecho español es persona el nacido que vive veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno (art. 30, Cód. Civil). Pero "si bien la personalidad civil está en suspenso durante veinticuatro horas, ello no impide que aun en el curso del primer día de vida tenga el recién nacido la protección del derecho público, y así, en el caso de que alguien le diera muerte, cometería un delito contra la persona del niño como sujeto de derecho protegido ya por el ordenamiento jurídico, y no, evidentemente, contra la persona de la madre" (21).

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El recién nacido que ha vivido menos de veinticuatro horas desde la separación no es persona según el derecho civil español, pero como es hombre, se protege su vida. Si sólo a quien tiene capacidad de derecho se le hubiese de respetar la vida, cabría matar impunemente al niño antes de ese plazo. Por la misma razón no procede negar la tutela de su existencia al que sólo ha sido concebido en virtud de que todavía no sea persona para el derecho. En síntesis, la carencia de personalidad jurídica del ser concebido en algunos sistemas no determina por sí misma, en modo alguno, la legitimidad de la provocación de su muerte. En cambió, toda vez que un ordenamiento jurídico otorga capacidad de derecho al hombre antes de su nacimiento, si bien no le confiere su condición humana (la tiene por lo que es, no por lo que el derecho dice al respecto), está reconociendo un hecho fundamental: la existencia del hombre ha comenzado. Y de ello deriva una consecuencia jurídica más trascendente que la posibilidad de adquirir bienes patrimoniales: el imperativo de que su vida, el bien personalísimo fundamental, sea respetada. Entonces, si bien el comienzo de la existencia del hombre es una cuestión determinada por la naturaleza, ajena en cuanto tal al derecho, cuando éste imputa a la concepción del ser humano efectos jurídicos de derecho privado, con mayor razón debe preservar su existencia, que es el basamento necesario de todos los demás derechos y de los deberes jurídicos. Esta es la situación en el derecho argentino, según estudiamos a continuación. b) El comienzo de la existencia del hombre para el derecho. Son, personas de existencia visible "todos los entes que presentasen signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes" (art. 51, Cód. Civil). En consecuencia, en el derecho argentino son personas todos los hombres, sin distinción alguna, porque la ley no repara para conceder personalidad en las "cualidades o accidentes", cualesquiera éstos sean. E indudablemente es una "cualidad o accidente", la circunstancia de que el ser humano no haya nacido todavía, el que la naturaleza no le haya permitido romper aún la ligazón física con su madre (22). En esa formulación jurídica se ve la proyección de un principio ético, cual es la "capacidad de derecho inherente al hecho de la existencia de una persona humana", sin consideración a las circunstancias de esa existencia, como su mayor o menor duración (art. 72, Cód. Civil, y su nota), o que todavía se desenvuelva en el vientre de su madre (art. 63 y su nota).

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Efectivamente: "Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas" (art. 70, Cód. Civil) (23); y tal. no es una afirmación puramente jurídica, sino la comprobación y declaración por el derecho de un suceso natural: la presencia en el mundo de un hombre, al que se otorga la calidad de persona o sujeto de derecho, conforme señala a continuación el mismo artículo: los seres concebidos "antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido". La primera parte de la norma se refiere, pues, a un hecho: la existencia del hombre arranca en la concepción; la que le sigue, en cambio, consagra la consecuencia jurídica: el concebido es tratado jurídicamente de igual manera que el nacido. No es que ficticiamente se lo repute existente (ya existe desde la concepción); se lo reputa persona, como al nacido. En consecuencia, la expresión "como si ya hubiesen nacido" no tiene valor ontológico (considerar hombres a los que no lo son aún), sino exclusivamente jurídico: considerar también persona al hombre concebido, a pesar de que no ha nacido. La enfática declaración inicial del art. 70 tal vez era innecesaria ante lo preceptuado por el art. 63: "Son personas por nacer las que no habiendo nacido están concebidas en el seno materno". Porque el ordenamiento jurídico no personaliza a la nada, sino siempre a un ente (art. 30), y éste es el hombre en el caso del producto de la unión de hombre y mujer. Por tanto, conferir capacidad de derecho antes del nacimiento importa admitir que el hombre ya es tal desde la concepción. Persona por nacer significa que el concebido es sujeto de derecho porque existe como hombre: "Las personas por nacer no son personas futuras, pues ya existen en el vientre de la madre", dice la nota al art. 63. Y obviamente se refiere a la existencia "natural", la cual, a diferencia de la "jurídica" (que es una abstracción), se desenvuelve siempre en un ámbito físico, como lo es el seno materno -o la probeta- antes del nacimiento. Jurídicamente hay una persona, porque naturalmente hay un hombre. El derecho no podría personalizar a una parte de la madre, porque en ningún caso porción corporal alguna tiene capacidad de derecho; sólo la tiene el hombre en cuanto ser individual, distinto de cualquier otro. Las personas por nacer son, entonces, personas visibles en el primer período de su vida, que transcurre entre la concepción y el nacimiento. De este modo, los arts. 54, inc. 1º y 57, inc. 1º, referidos a ellas, se ubican en el Título "De las personas de existencia visible" (título II, sección I, libro I). No hay diferencia en el sustrato de las personas de existencia visible: es el hombre lo que existe, antes del nacimiento como después; ni tampoco en la capacidad de derecho misma, sino en cuanto a su amplitud y

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perdurabilidad. No es el otorgamiento de la personalidad, y si únicamente su perfeccionamiento y consolidación, lo que arriba luego de la separación del niño de su madre. Este acontecimiento, que es una etapa de las tantas que se suceden en la existencia natural del hombre, también lo es jurídicamente, pues no decide inicialmente la personalidad, sino sólo su irrevocabilidad y contenido potencial, que pasa a ser ilimitado. El nacimiento constituye una de las "cualidades o accidentes" (art. 51) que se presentan en la vida del hombre, por cierto importantísima, pero. no el punto de arranque de su ser y desarrollo, que ha comenzado en la concepción y se desenvolverá ininterrumpidamente hasta la muerte (24). En síntesis, para el ordenamiento jurídico argentino el hombre comienza a existir desde la concepción, pues la capacidad de derecho se otorga a un ente (art. 30), que es humano en las personas de existencia visible (art. 51), las cuales existen desde la concepción del hombre (art. 70), y que se llaman personas por nacer cuando todavía no han nacido (art. 63). La existencia biológica del ser humano desde la concepción es tan real e indudable para el derecho que le permite adquirir bienes (art. 64) y suple sus deficiencias para actuar por sí mismo declarándolo incapaz absoluto de hecho (art. 54, inc. 1º) y proveyéndole representantes que obrarán en su nombre, protegiendo sus intereses (art. 57, inc. 1º). Y en la duda sobre si alcanzó o no a vivir después de la separación de la madre, se considera que sí, salvo prueba en contrario (art. 75), para que incluso en la incertidumbre no deje de ser jurídicamente reconocida la existencia del hombre. El Código Civil demuestra de tal manera un respeto reverente a la dignidad del ser humano (25). También "desde la concepción" entra a funcionar la patria potestad, que es "un conjunto de derechos y obligaciones que corresponden a los padres sobre las personas y los bienes de sus hijos" (art. 264) (26). Y la principal obligación de ambos padres sobre la persona de su hijo, nacido o concebido, es seguramente la de respetar su vida, que implica, desde luego, hacer lo necesario para preservarla y desarrollarla, pero, sobre todo, no destruirla, no matarlo (27). Los que postulan que el feto es una parte integrante de la madre ("pars visceram matris") olvidan que para nuestro derecho, y también en la naturaleza de las cosas, "el feto tiene un padre: que en principio, no es asunto de una, sino de dos" (28).

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Aun en las legislaciones en que impera la regla de que la existencia de las personas comienza el día del nacimiento, se admite el reconocimiento del hijo concebido en el seno materno; solución que con mayor razón cabe en nuestro derecho. Así, el art. 322 del Cód. Civil alude al reconocimiento expreso por el padre antes del nacimiento, de donde se interpreta que el hijo por nacer es titular de la correspondiente acción de filiación (29). De todo lo expuesto surge que el art. 70 no es una mera declaración abstracta: el comienzo de la existencia humana desde la concepción es un hecho natural acogido como principio jurídico efectivo, y debe proyectarse a todo el derecho argentino, por exigirlo así la unidad del ordenamiento jurídico. Sin embargo, se ha sostenido que la regla de que los nacidos sin vida "serán considerados como si nunca hubieran existido" (art. 74) es "incompatible con el principio que el mismo Código postula de que el concebido es persona antes del nacimiento", y significa que la existencia natural declarada antes del nacimiento es una ficción. Habría una ficción doble: "cuando está concebido, se lo reputa ya 'nacido'; si nace muerto, se lo considera como 'no concebido' (30). Pero ya hemos precisado que el art. 70, en cuanto señala que la existencia de las personas físicas se inicia en la concepción, no es una ficción, sino por el contrario, el reconocimiento de una realidad que el derecho "encuentra" (31). "Ficticia" es ciertamente la capacidad de derecho que entonces se atribuye, como lo son todos los conceptos jurídicos, en el sentido de que el derecho los "inventa" para sus fines propios; también lo es, por supuesto, la capacidad de derecho del hombre ya nacido. Sí es una ficción la contenida en el art. 74: si los seres concebidos "muriesen antes de estar completamente separados del seno materno, serán considerados como si no hubieran existido". Se trata de una mentira legal, de una deformación jurídica de la realidad, necesaria para la consecuencia que el código allí establece: borrar retroactivamente la capacidad de derecho, lo que no borra el hecho mismo que era su supuesto, sino sólo los efectos jurídicos que él producía (art. 896). Es la falta de poder del derecho para enervar la situación natural pasado lo que determina, precisamente, que deba reputarla "como si" no hubiese sido. La propia terminología de la norma está reconociendo la existencia transcurrida: los no nacidos "serán considerados como si no hubieran existido"; lo cual significa: es verdad que el concebido existió, pero hagamos de cuenta lo contrario, suprimamos mentalmente esa existencia, no 1e asignemos proyección jurídica, por no haberse satisfecho el requisito de su prolongación más allá de un cierto límite temporal, que la ley exigía para la consolidación definitiva de la personalidad. Porque el derecho no puede ir contra la naturaleza, pero puede, sin duda, atribuirle o negarle consecuencias jurídicas. El nacimiento con vida no condiciona, entonces, la existencia misma que el hombre tenía cuando fue concebido, sino únicamente la manutención del efecto jurídico que a ella se imputaba; pues de verificarse aquel feliz acontecimiento, los derechos antes adquiridos son en adelante irrevocables (art. 70).

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Dicho requisito podrá ser parcialmente contrario a la exigencia ética, prácticamente invariable en nuestro derecho, relativa a la personalización del ser humano (32), pero no es incongruente con la lógica jurídica. Pues así como se confiere capacidad de derecho a ciertos sustratos, es jurídicamente factible negarla y aun revocarla retroactivamente, por razones cualesquiera y sin incongruencia formal alguna. Tal vez el Código Civil ha tenido en cuenta que el hombre que no ha llegado a nacer no se ha integrado en medida apreciable en el mundo de las relaciones humanas, por haber transcurrido su vida en la oscuridad del vientre materno (33), y que ello hace inconveniente la subsistencia de los derechos que se le otorgaron. Es tan evidente que el art. 74 encierra una ficción limitada a la capacidad de derecho, no extensible más allá de este ámbito, qué no rige en el derecho penal: causar la muerte del ser que ha comenzado a nacer, antes de la separación del seno materno, se castiga como homicidio (34), lo cual no sería admisible si para el ordenamiento jurídico el ser que no ha llegado a nacer realmente no hubiera existido. c) El comienzo de la existencia del hombre según la naturaleza. El sistema jurídico expuesto es congruente con la naturaleza. Hoy la biología no discute que la vida de un nuevo ser se inicia desde el momento mismo en que un óvulo femenino es fecundado por un espermatozoide masculino, y que aquél posee ya, en miniatura, todo el patrimonio genético de un adulto. Esa vida es distinta de la de sus progenitores y forma sus propias células, recibiendo de la madre sólo aquello que impulsa su crecimiento y desarrollo (alimento, hormonas, vitaminas, etcétera) (35). Pero lo que se suele negar es que esa vida tenga carácter humano; o bien, reconociéndose la vida humana desde la concepción, se sostiene, sin embargo, que no hay todavía un hombre. Entonces, aunque el material del problema sea biológico, la óptica con que se lo enfoca -y debe ser enfocado- es filosófica: ¿cuáles son las notas esenciales del hombre que permiten comprobar cuándo ha comenzado a serlo? No hay que ser siquiera medianamente inteligente para darse cuenta de que lo engendrado por un hombre y una mujer debe, por fuerza, pertenecer a la especie humana (con la misma fuerza con que los perros no engendran gatos ni los naranjos producen manzanas), por lo que la vida inaugurada con la concepción no puede ser sino humana. En verdad, el ser concebido nunca será humano si no lo es ya entonces (36).

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También es evidente que no hay otra forma de tener vida humana sino siendo hombre, porque la vida no se concibe sin el ser que la goza, el hombre es tal solo mientras vive. Persona humana y vida humana son ontológicamente inseparables (37), y sólo pueden disociarse en un proceso de abstracción mental, como cuando, por ejemplo, se erige a la vida en objeto de un derecho subjetivo del que es titular quien vive. Entonces, si desde la concepción hay algo vivo y distinto, y ese algo pertenece a la especie humana, desde entonces existe el hombre, con todos los caracteres, potencias, cualidades y defectos individuales. El feto es uno de nosotros y no algo diferente e intermedio entre la nada y el hombre. Esto, que pareciera no discutible, sin embargo se discute. Pero, ¿cuándo se produciría el tránsito de lo no humano a lo humano, si ese instante se fija más allá de la concepción? Los tres sistemas principales que han intentado responder a esta pregunta indican, respectivamente, la actividad cerebral, la viabilidad o la autonomía. Antes de satisfacerse estas exigencias, el feto no sería un hombre, sino parte integrante del cuerpo de su madre, o, a lo sumo, una expectativa de hombre. De este modo, se sostiene que durante las primeras semanas de vida no se advierte aún lo que caracteriza al ser humano, la inteligencia, porque en esa etapa el concebido no tiene actividad nerviosa registrable, pudiendo obtenerse únicamente un electroencefalograma plano. Pero, por una parte, es suficiente que la dimensión racional del hombre exista como aptitud o potencialidad, sin ser menester su presencia, como cualidad efectiva y perfecta; y en el feto las células nerviosas ya se encuentran, a pesar de que todavía no desarrollan una actividad comprobable. Por la otra, "la vida humana es concebible con un electroencefalograma plano" (38), que no es signo infalible de la muerte de un hombre. Opinar que el ser concebido no es humano porque no posee actividad cerebral comprobable, conduce a privar de la misma calidad a quienes por algún factor patológico tampoco la poseen. Autorizar la destrucción de aquél porque todavía no es un hombre, autorizaría también la de éstos porque han dejado de serlo. Y aunque todas esas vidas tengan el mismo valor jurídico, existe una diferencia circunstancial destacable: la del concebido ha empezado con toda su fuerza, las otras probablemente están por extinguirse. Algunas legislaciones limitan la posibilidad de abortar, estableciendo como tope la presunta viabilidad del feto, conforme a su grado de madurez (alrededor de los seis meses); es decir, la aptitud de prolongar autónomamente la vida, de seguir viviendo una vez separado de la madre. Un sistema de tal índole es congruente únicamente si se entiende la viabilidad como exigencia de la condición humana; pero este entendimiento es contrario a la naturaleza de las cosas, de conformidad a la cual la vida humana es posible aunque haya imposibilidad de prolongarla (véase el art. 72, Cód. Civil y su nota). De lo contrario, habrían dejado de ser hombres los enfermos desahuciados. Además de incongruente, el sistema es aberrante, si se admite que el feto no viable es un hombre, porque

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entonces desprecia totalmente "el derecho a existir de quienes, sin ser capaces de vida autónoma todavía, tienen ya vida humana" (39). En realidad, el requisito de la viabilidad equivale al de la autonomía potencial para la existencia de la persona humana. Valen por ello, a su respecto, las consideraciones que formulamos a continuación en relación a quienes postulan para el mismo efecto, la autonomía efectiva del hombre. Así, cierta opinión estima que el hombre es tal recién cuando ha nacido, porque sólo a partir de este momento su existencia es autónoma. En tal sentido, se ha señalado que el concepto general de la persona humana "alude al hombre después del nacimiento, es decir, cuando ha adquirido vida individual y autónoma (...). Tampoco el derecho puede, lógicamente, prescindir de estas notas esenciales, pues persona es quien puede ser sujeto de derechos y deberes y es obvio que este sujeto debe ser autónomo de otro cualquiera" (40). La nota de la autonomía es exacta, pero errada su interpretación. Lo que es autónoma es la existencia del hombre, pero puede o no serlo su subsistencia sin que ello afecte la condición humana. La autonomía no debe referirse a la forma como es posible la vida, sino que a éste sea una sustancia reconocible como propia, actual, individual, inconfundible y radicalmente incomunicable con otra. La vida del hombre es siempre autónoma, pues es suya, le pertenece a él y a nadie más, es ontológicamente independiente y distinta; y no deja de ser hombre quien está subordinado a otras personas para la permanencia, conservación o estabilidad de su vida: el hombre es tal desde que vive, aunque necesite de los demás para seguir viviendo. La esencia de la condición humana es la existencia misma en este carácter, y constituye una mera circunstancia el modo, autónomo (auto suficiente) o dependiente (subordinado), en que esa existencia se desarrolla (41). Si se entiende que sólo son personas las que pueden subsistir sin sujeción a las demás, quizá ninguno de los que llamamos hombres lo sería, por la interdependencia que crea la vida en sociedad; menos aún los hermanos siameses (sobre todo si la unión opera a través de un órgano vital), el recién nacido (completamente supeditado a los cuidados ajenos, con mayor intensidad si es prematuro), o cualquier persona física o económicamente desvalida, que requiriese de la asistencia de los demás para continuar viviendo.

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El ser concebido tiene efectivamente una vida propia y de ningún modo puede ser considerado como una parte integrante de la madre, aunque se desarrolle a sus expensas. El impulso que alienta la existencia proviene de la madre, pero ésta es sólo el soporte o apoyo de una vida de la que no es titular nadie más que el nuevo ser. El feto no necesita de la madre para ser (ha necesitado de los padres para llegar a ser, después ya es por sí mismo), sino para seguir siendo. Cuando una mujer está embarazada hay dos realidades biológicas, dos seres vivos, si bien uno precisa el auxilio del otro. La naturaleza crea, para la protección y no para la desjerarquización del hombre en la primera fase de su existencia, una íntima relación vital entre el hijo y su madre, que cuenta con dos términos, ninguno de los cuales desaparece o se subsume en el otro. El feto es un inquilino o huésped en un cuerpo ajeno y no uno de sus órganos, es un prisionero a la espera de una liberación que sobrevendrá fatalmente. La relación entre el hijo concebido y la madre puede ser comparada con la que media entre la planta parásita y el árbol del cual se alimenta, que son dos entes biológicamente diferentes ("autónomos"), aunque conexos (uno "depende" del otro para prolongar su vida). Lo afirmado se refuerza con múltiples argumentos. Es posible matar al hijo concebido sin afectar la existencia de la madre; y a la inversa, como señala Vélez Sársfield en la nota al art. 70, recordando una antigua ley romana, también lo es abrir el cuerpo de una mujer embarazada después de su muerte, a fin de salvar el hijo. Ninguna de ambas cosas sería factible si la vida de los dos fuera una sola. El feto existe contingentemente en el cuerpo de la mujer, es innecesario para completar su figura, no representa una anomalía patológica y tiene vocación de ulterior independencia (42). "Las células de la madre tratan de expulsar al feto, pero éste tiene un mecanismo defensor contra la madre que falla a los nueve meses. Durante este tiempo es sólo un prisionero" (43). Se ensaya actualmente implantar en la matriz de mujeres receptoras, de óvulos ajenos ya fecundados, en donde se advierte perfectamente la diferenciación de los términos en la relación feto-portadora (44). Finalmente, si en realidad el ser concebido fuera una parte de las entrañas maternas, la madre sería su dueña exclusiva, pero ocurre que aquél tiene además un padre, con derechos y obligaciones sobre su persona. Esta dual procedencia generacional trasunta una autonomía con relación a la madre también en el origen de la nueva vida, incompatible con la tesis que la ve como mera prolongación del cuerpo de ésta. d) El derecho a nacer. La determinación por el derecho civil del momento en que el hombre comienza a existir debe acarrear consecuencias jurídicas trascendentes. La declaración contenida en el art. 70 del Cód. Civil no sólo es jurídicamente ociosa o superflua, sino que no puede ser circunscripta a las relaciones de derecho privado, so riesgo de violar el principio de la no contradicción y la unidad del ordenamiento jurídico. Si para el derecho argentino el hombre existe desde la concepción, si a partir de ese instante es persona o sujeto

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de derecho, no puede carecer del derecho fundamental del ser humano: el derecho a la vida. Por tanto, su primera manifestación es el derecho a nacer una vez concebido, que es el propio derecho a la vida en la etapa inicial de la existencia humana; y que, como los demás derechos personalísimos, es oponible a todos los demás individuos ("ergo omnes"), incluida la propia madre. Negar el derecho a nacer es destruir la base de todos los demás. Es cierto que, aunque se opine que el concebido no es todavía un hombre, la ley debería igualmente prohibir su destrucción, en atención al hombre futuro; pero obviamente no es lo mismos tutelar una mera esperanza de vida humana que otra actual: es siempre inferior axiológicamente el bien inexistente, aunque esperado, que el ya logrado. Si, por el contrario, antes de nacer ya hay un hombre, la protección de su vida debe hacerse con la misma intensidad que la de los ya nacidos, dado el valor absoluto, incondicionado y supremo que tiene la existencia del hombre para el derecho, cualquiera sea su marco condicional. En consecuencia, en nuestro sistema jurídico, el respeto de la vida humana es imperioso desde su mismo comienzo y la prohibición de matar debe regir con fuerza similar antes del nacimiento como después. Si la vida humana tiene jurídicamente un valor absoluto, por ella misma y no por sus accidentes, toda discriminación entre las personas en cuanto a la protección de su preservación física es odiosa, irrazonable e inicua. "Una discriminación fundada sobre los diversos períodos de la vida no se justifica más que otra discriminación cualquiera. El derecho a la vida permanece íntegro en un anciano, por muy reducido de capacidad que esté; un enfermo incurable no lo ha perdido. No es menos legítimo en un niño que acaba de nacer que en un hombre ya maduro" (45). Es también injustificable la discriminación que pretendiera introducirse según que el hombre viva aún dentro de su madre o haya salido ya de su cuerpo: violaría el principio de igualdad ante la ley (art. 16, Constitución Nacional), ya que los seres humanos concebidos también "habitan" en la Nación Argentina, aunque temporalmente su residencia inmediata sea el seno materno. No obstante, se pretende explicar la diferencia de pena entre el aborto y el homicidio, porque en aquel caso se destruye únicamente un germen o esperanza de vida y en el otro, una definitivamente adquirida (46). Por una parte, esta opinión no condice con la propia ley penal, donde es homicidio, y no aborto, la muerte causada al hombre antes de nacer, si el parto se ha iniciado (infra, núm. 4ª), en cuyo caso no puede hablarse de una vida consolidada por el nacimiento. Pero además, es menester destacar con énfasis especial que, en materia de vida en general y de vida humana en particular, sólo puede aludirse a una "esperanza" de vida con relación a quienes aún no viven, pero se desea que lleguen a hacerlo (como el hijo deseado por una pareja), y nunca respecto de quienes ya viven, cualquiera sea la fase o la precariedad de sus existencias. Y en un cierto sentido, todos los que viven, concebidos y nacidos, tienen vidas "definitivamente adquiridas", porque dicha adquisición es rotunda y categórica: la vida es un bien cuya determinación no ofrece matices: o la hay o no, sea porque todavía no existe, sea porque la que existía se perdió. Y en otro sentido, referido a la conservación de la vida adquirida, la de ninguno es definitiva, por el carácter incierto y efímero que ofrece la de todos los llamados mortales ("nadie tiene su vida comprada", dice el vulgo).

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En virtud de todo lo expuesto, cualquier razón (o "sinrazón") para matar al hombre antes de nacer, puede esgrimirse con igual validez contra el ya nacido en similar situación fáctica; es decir, aduciendo un móvil terapéutico, sentimental, eugenésico, económico, social, etc. Si ante estas "razones" no hay motivo prevaleciente para que un ser concebido nazca, tampoco la habrá para que uno nacido siga viviendo (47). Frente a quienes defienden la legitimación del aborto, con mayores o menores restricciones, por consideraciones "humanistas" o "progresistas", debe afirmarse con firmeza que la verdadera humanidad y el verdadero progreso "está en el derecho a la vida.: en salvaguardar en todos los ámbitos la existencia humana, la de todo ser que tenga vida humana, sin condiciones m límites fundados en la pequeñez o en la indefensión del ser en cuestión o en las circunstancias de la madre" (48).

IV. Aborto a) El bien jurídico protegido. Desde el punto de vista legal, lo característico del aborto es la muerte provocada del hombre antes de que haya comenzado a nacer, siendo indiferente el método con el que se causa este resultado. En consecuencia, el bien jurídico protegido en las normas punitivas del aborto es la vida del hombre en una cierta etapa de su evolución: desde la concepción y hasta el momento en que se inicia el parto. Quien "causa un aborto" atenta contra la existencia de un ser humano, del mismo modo que el que comete un homicidio. En efecto, la represión del aborto (arts. 85 a 88, Cód. Penal) se emplaza en libro II, título I ("Delitos contra las

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personas"), capítulo I ("Delitos contra la vida"), no habiendo sido allí utilizado el concepto de persona como equivalente a sujeto de derecho, sino el sentido "más limitado y restringido de persona física" (49). Que el bien lesionado por el aborto es directa y esencialmente la vida resulta evidente, además, porque se castiga a la mujer que causa su propio aborto (quedando sin valor la tesis que considera al concebido como parte de su madre); porque se reprime al tercero que lo causa aunque obre con el consentimiento de la mujer (es víctima aquí sólo el ser concebido); y porque esta última conducta se sanciona con mayor severidad en defecto de dicho consentimiento, lo que pone de manifiesto que entonces se protege, además de la vida del nuevo ser, "la libertad y maternidad de la mujer" (50). Ahora bien, nuestros autores llaman "feto" a la víctima del aborto, concepto que no coincide con el médico (51), y que podría ser admisible si se le asigna un sentido convencional y didáctico, para hacer una distinción con la víctima del homicidio, que permita la delimitación de ambas figuras. Pero esa terminología es inaceptable si con ella se significa una diferencia sustancial en cuanto a la naturaleza o condición del titular de la vida destruida, que es el hombre en ambos casos: el no nacido en el aborto, el naciente o nacido en el homicidio. La diferencia entre las penas correspondientes a los delitos de aborto y homicidio debe buscarse en razones de política jurídica ajenas a la calidad intrínseca del bien tutelado en los dos supuestos. ¿Puede, verdaderamente, efectuarse una separación esencial entre la provocación de la muerte del hombre por nacer y la del que está naciendo o ya ha nacido? En sentido afirmativo se ha pronunciado, en general, la doctrina penal: se considera homicidio la muerte inferida al "hombre" y aborto la inferida al "feto" (52), con lo cual queda implicado que éste es un ser diverso del primero; se estima que el feto es una "persona en formación", en curso de individualización y todavía como "pars visceram matris" (53); y que el aborto, a diferencia del homicidio, "implica la destrucción de un germen y de una esperanza de vida y no de una vida definitivamente adquirida" (54). Esas opiniones no sólo contravienen los principios insertos en el resto de nuestro ordenamiento, ya estudiados, sino que son incongruentes con la propia ley penal. Pues dentro de ellas no hay diferencia entre el sujeto pasivo del aborto y del homicidio (que es el hombre), ni en cuanto al bien jurídico que comprometen esos delitos (que es la vida humana), y sí únicamente en relación a la fase circunstancial que atravesaba la existencia de la víctima: hay aborto u homicidio según que el hecho se cometa, respectivamente, antes o después del "comienzo natural o artificial y oportuno de la expulsión del niño del seno materno" (55); así, en el parto natural, el filo de la navaja que separa ambas figuras es la iniciación de los dolores de parto. Entonces, la distinción no radica en que en un caso se cause la muerte del concebido y en el otro del nacido, sino que en el proceso que lleva al nacimiento haya comenzado, aunque no concluido.

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Efectivamente, el homicidio se atenúa cuando, para ocultar su deshonra, la madre mata al hijo durante el nacimiento o bajo la influencia del estado puerperal (art. 81, 2, Cód. Penal); lo que significa que, no mediando esas condiciones de autor o motivo, se aplica el tipo genérico, es decir, el homicidio. Por consiguiente, para la ley penal ya hay un hombre antes del nacimiento (que, en cuanto efecto, supone la vida después de la completa separación de la madre), porque puede cometerse un homicidio desde el principio mismo de la expulsión, a pesar de que todavía no se haya concretado. En otros términos, el Código Penal no acepta que el nacimiento sea el hito que marca la existencia de la persona humana: no todos los no nacidos son víctimas posibles del aborto ("fetos", en el lenguaje penal), ni las víctimas posibles del homicidio ("hombres", en esa terminología) son necesariamente los nacidos, pues la muerte del no nacido se castiga como homicidio si se provoca cuando está naciendo. A la incuestionable afirmación de que el hombre no deja de ser tal en razón de no haber nacido, ¿puede agregarse ahora la de que sólo es hombre para el Código Penal el que ha comenzado a nacer, porque únicamente entonces puede ejecutarse un homicidio? Ya descartada la tesis del nacimiento o autonomía efectiva del hombre, ¿puede razonablemente aceptarse que el límite divisorio entre lo no humano y lo humano sea el mero inicio del proceso que eventualmente conduce al nacimiento? ¿Dicho factor es el que decide la condición humana de la víctima? La opinión positiva implica el absurdo de que sería "hombre" el ser no expulsado todavía de su madre, si el parto ha comenzado; y algo distinto e inferior -"feto"- el que también sigue unido a ella, y que incluso puede ser viable, por la sola circunstancia opuesta. Por el contrario, y al igual que las demás eventualidades ulteriores a la concepción, el principio del proceso de expulsión del niño no define su naturaleza humana, aunque sí determine la aplicación de uno u otro tipo penal, así como la vida al cabo de la expulsión determina la consolidación de la capacidad de derecho que le había sido otorgada. b) La "injustificable" justificación del aborto. El art. 86, segundo párrafo, del Código Penal dispone: "El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 1) si se ha hecho con el fin de evitar un grave peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios; 2) si el embarazo proviene de una violación por la cual la acción penal haya sido iniciada. Cuando

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la víctima de la violación fuere una menor o una mujer idiota o demente, será necesario el consentimiento de su representante legal". La doctrina entiende que la ley ha consagrado aquí dos causales de justificación del aborto, de modo que el practicado en uno u otro supuesto es lícito. El primero es llamado terapéutico, por perseguir finalidades curativas; el segundo, sentimental, por atender a la impresión repulsiva y amarga que en la madre suscita el fruto de la violación de la que fue víctima. El aborto terapéutico es considerado como un caso especial de estado de necesidad, que se diferencia del regulado por el art. 34, inc. 3º del Cód. Penal, por no requerir la inminencia del mal que amenaza y sí, en cambio, su inevitabilidad por otros medios. Por no ser urgente o constituir un aborto "en frío" (56), requiere el consentimiento de la mujer encinta y que lo practique un médico diplomado, opinándose que ambas condiciones (57) o sólo la segunda (58) pueden dejarse de lado cuando se llega a una situación extrema o apremiante. Por el contrario, opinamos que el aborto terapéutico contradice la raíz fundamental, de naturaleza axiológica, que sustenta la justificación por estado de necesidad, que radica en la desproporción de los males en juego: el causado debe ser menor que el que se busca evitar (art. 34, inc. 3). Efectivamente, aun cuando el peligro debe ser grave, si lo que se procura preservar es la vida de la madre, estaríamos en presencia de males iguales (59); y si lo comprometido es su salud, matar al hijo para salvaguardarla implicaría causar un mal mayor, además que la ley ni siquiera exige que las consecuencias lesivas para la salud tengan carácter permanente. Es innegable que pueden existir una serie de razones subjetivas o personales, generalmente de índole afectiva, para preferir los bienes maternos (60), pero ellas no pueden fundar una solución de juridicidad o antijuridicidad, la cual debe atenerse a la entidad objetiva de los males en juego, según el valor que ellos tienen para el ordenamiento jurídico y no para alguno de los titulares de los bienes comprometidos (61). Y objetivamente los bienes personalísimos de similar naturaleza tienen para el derecho idéntica jerarquía; además, el valor absoluto y supremo de la vida humana -de cualquier vida humana- impide disponer lícitamente de ésta como medio o instrumento, aunque el fin sea la preservación de otra vida (supra, núm. 2 b).

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Esto, que constituye el principio general, ¿debe tener una excepción por la circunstancias de que los bienes en conflicto pertenezcan a una madre y a su hijo¿ ¿Cuál razón, fuera de la maternidad misma, podría invocarse para afirmar el valor objetivamente prioritario de la existencia o salud de una mujer frente a la existencia de su hijo? Si realmente los bienes de la madre fuesen más importantes, cabría obrar sin o contra su voluntad no sólo en la hipótesis del art. 34, inc. 3º, sino también el aborto en frío, pero la ley no lo acepta en este caso. Y si aquella premisa fuese exacta; debería legitimarse también el homicidio terapéutico, cuando el peligro para la vida o salud de la madre se presenta durante el parto, dada la identidad de los bienes jurídicos protegidos en el aborto y el homicidio; no obstante, la ley ni siquiera atenúa el infanticidio que persigue finalidades curativas para la madre. El Derecho no puede aprobar la destrucción de un ser humano inocente (62), justificando el acto que le da muerte. Este debe ser reprobado en sí mismo (ilícito), aunque el autor pueda ser impune por otro motivo. No compartimos la opinión de que la posibilidad que tiene la madre de optar entre su vida o salud (o situación espiritual, en la hipótesis del apart. 2º del art. 86) constituya la puerta que la ley abre a una maternidad heroica (63). En efecto, cuando la madre decide no practicar el aborto, aunque ello le signifique un daño personal, no realiza un acto heroico -que supone el sacrificio espontáneo y abnegado de lo propio-, sino un acto debido, pues se limita a no sacrificar lo ajeno, en el caso, la vida de su hijo. No existe una conducta heroica cuando la opuesta importa un daño para terceros, aunque el cumplimiento de la debida pueda ser doloroso y difícil. No está en juego aquí, como en la legítima defensa, el derecho del ser humano de luchar por su supervivencia, a pesar de que lesiona otros intereses (64), sino el pretendido derecho a disponer de la vida de los demás en beneficio personal, que el ordenamiento jurídico niega en general y debiera negar también en el aborto. Variando un ejemplo que se ha dado para ilustrar esta situación, la obligación no radica en que cubra yo con mi cuerpo el de un amigo al que dispara un asesino (65), sino que no cubra el mío amenazado con el del amigo. Nadie puede válidamente consentir para que se mate a un ser humano, ni siquiera la madre, que no puede decidir sobre una vida que no le pertenece, aun cuando se encuentre en conflicto con la suya. La relativización del valor de la persona humana que se desprende del art. 86, inc. 1º, fuera de ser contraria al sistema general, ofrece serios peligros por la posibilidad de su extensión, como principio de interpretación en el estado de necesidad, a otras situaciones conflictivas en que puede aparecer igualmente explicable desde el punto de vista subjetivo la muerte dada a otro, por razones emotivas o de angustia o flaqueza humanas, pero en que no se altera la significación jurídica disvaliosa del acto en sí, por ausencia del requisito o de la desproporción de los males. Es que si la represión del aborto y el homicidio atiende al mismo bien jurídico, según hemos demostrado, no puede ser justificado uno de esos hechos en una hipótesis en que el otro no lo es: si se admite la muerte del ser concebido por motivos terapéuticos, habría que admitir también toda otra muerte necesaria para salvar una o más vidas o para evitar un grave peligro en la salud de otras personas (por ejemplo, la causada en

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experimentaciones científicas en seres humanos con el fin de lograr la cura de enfermedades mortales que aquejan a la humanidad); y de tal manera quedaría radicalmente subvertido el principio de respeto incondicional a la persona humana que proclama nuestro ordenamiento jurídico. Debe distinguirse la disculpa del autor, que deja en pie la ilegitimidad del acto, de la aprobación de éste mismo, la cual no debe otorgarse si no satisface un interés jurídicamente preponderante. La impunidad de la mujer en el aborto terapéutico seguramente procede dentro de la doctrina normativa de la culpabilidad, por aplicación del principio de la no exigibilidad; y eventualmente en la concepción psicológica, con tal que se interprete con amplitud el concepto de "amenazas (art. 34, inc. 2º), comprendiendo toda perspectiva de un mal grave e inminente, aunque no tenga su origen en un anuncio humano. Esa impunidad debiera completarse Con una excusa absolutoria para el médico, pues de lo contrario, el temor constreñirá a la mujer a provocar ella misma el aborto o a recurrir a personas no idóneas. Felizmente, el dilema entre la madre y el hijo, inexistente en la ética (la cual obliga a hacer todo esfuerzo para salvar a ambos) se encuentra también prácticamente superado en la realidad: "tal como está hoy la Medicina, es imposible concebir una situación en la que no detener el embarazo pueda significar su muerte. La naturaleza es muy sabia y en el caso rarísimo de que un parto no pueda llegar a buen término, se produce el aborto espontáneamente" (66). Y los supuestos marginales que restan se obvian adelantando el parto, de modo que tanto la madre como el hijo puedan vivir. La doctrina penal opina que es justa la legitimación del aborto sentimental (art. 86, inc. 2º, Cód. Penal), "pues contempla la situación moral de la mujer que ha concebido al ser víctima de un delito, esto es: sin capacidad de aceptar el acto o sin voluntad de realizarlo. Nadie le puede imponer a una mujer el deber de aceptar un hijo en tales condiciones" (67). La autorización del aborto sentimental importa que la ley asigna preeminencia a la defensa de la condición espiritual o afectiva de una persona sobre la vida de otra (68). Esta preferencia no sólo es injusta, sino incluso opuesta al más elemental sentido valorativo común: un sentimiento, por más inmerecida que sea la situación de quien lo padece, ¿vale más para el derecho que una existencia humana? ¿Cuántos otros sentimientos, igualmente respetables, podrían entonces invocarse para matar lícitamente?

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La justificación de los actos lesivos no puede supeditarse a los móviles morales de sus autores, por más comprensibles que resulten, aunque puedan determinar, en cambio, una atenuación legal o judicial de la punibilidad. De este modo, la condición espiritual de la madre no enerva la lesión formal y sustancial que produce en el ordenamiento jurídico la destrucción de un bien que el protege, sin que exista otro de jerarquía superior, porque ninguno puede tenerla frente a la vida de un ser humano. La autorización contenida en el art. 86, inc. 2º, significa enjugar una violencia antijurídica (la violación) con otra violencia (el aborto), que es "jurídica" pero injustificable desde el punto de vista de la justicia y de la ética. Y esta nueva violencia no remedia ciertamente la primera: el sufrimiento y daño moral producido por la violación no se borra con este otro crimen, del cual la madre, antes víctima, es ahora autora, y que probablemente agregará un nuevo recuerdo doloroso al que necesariamente debe ya soportar. Y si el hijo le rememora aquel amargo trance, ¿por qué la ley no le permite matarlo después de nacido, cuando indudablemente juega el mismo motivo que con anterioridad? Además, el terreno afectivo es jurídicamente resbaladizo .e inseguro: ¿sabe la ley con certeza que el primer sentimiento de rechazo moral ante el fruto de la violación no se transformará con el tiempo en amor ante el hijo propio? La más mínima duda al respecto, torna endeble el fundamento sentimental del aborto. Es exacto que la concepción es la consecuencia de un delito no cometido por la madre; pero "tampoco el hijo tiene la culpa del delito del padre" (69). "Las circunstancias en que un niño ha sido concebido, por más dolorosas que sean para la madre, no deben condenarlo a muerte" (70). El hecho de que el hijo no haya sido deseado, sino impuesto, ¿es título valedero para matarlo?. La circunstancia de que la madre no desee cargar con el hijo resultante de la violencia ajena puede condicionar muchas consecuencias jurídicas, en cuanto a una mayor benignidad en el castigo de aquélla o en cuanto a la suerte futura de éste (por transferencia de dicha carga a otras personas o a la sociedad), pero en modo alguno sustentar una autorización legal para eliminarlo. Si se permite el aborto en caso de violación, hay que permitir el infanticidio en el mismo caso. Pero la ley, que justifica el primero, ni siquiera privilegia el segundo, lo cual, además, es incongruente con la atenuación prevista para el infanticidio por causa de honor (art. 81, inc. 2º), donde la víctima es producto de una conducta sexual voluntaria y reprochable de la madre; como también es incongruente que esta disminución de la escala penal no se haya hecho extensiva al aborto por causa de honor (71). Ahora bien, la irreprochabilidad de la conducta anterior de la madre, sin capacidad o voluntad para realizar el acto sexual, si bien puede computarse para especializar el aborto, nunca puede justificar la muerte del hijo, concebido, naciente o nacido, pues ¿qué agrega o quita sobre el valor del bien jurídicamente protegido en el

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aborto y el homicidio? No obstante, en el sistema vigente, la vida del hijo disminuye su valor, autorizándose su destrucción, cuando proviene de una violación, y no en general sino hasta que el parto se inicia; a partir de este momento, el hecho es punible como homicidio simple o como parricidio, según el caso. La gravedad de la justificación del aborto sentimental se magnifica porque m siquiera exige la efectiva comprobación del supuesto condicionante; esto es, la existencia de la violación y que el embarazo procede de ella. Basta, simplemente, la iniciación de la acción penal, lo cual no suministra grado alguno de certeza sobre aquellos requisitos. Y a esta incertidumbre el derecho sacrifica la vida de un ser humano. No deseamos concluir este análisis sin hacer nuestra reflexión que nos impactó, especialmente pertinente en el terreno sentimental en que se cimenta el aborto en caso de violación: "Amigo lector: cuando tenga que opinar sobre el aborto, ¿no podría ponerse en el lugar del embrión? A fin de cuentas, por ahí empezó usted" (72).

V. Conclusiones La autorización del aborto terapéutico y sentimental: a) violenta el cimiento filosófico del ordenamiento jurídico argentino, centrado en el respeto incondicional de la persona humana, de conformidad al cual su vida representa el valor fundante y supremo; b) es inconstitucional, pues lesiona la igualdad ante la ley (art. 16, Constitución Nacional) al crear una discriminación irrazonable en la protección de la vida de los hombres nacidos o nacientes y los no nacidos; c) contradice el derecho civil, que reconoce la existencia del hombre desde la concepción; y d) es incongruente con el propio sistema penal, sobre todo porque las razones terapéuticas o sentimentales no justifican el homicidio. Por consiguiente, la justificación del aborto, "injustificable" según la ciencia (que demuestra que el concebido en el cuerpo de una mujer es un nuevo ser vivo), la ontología (que demuestra que es un ser humano), la ética (que reprueba la destrucción de un hombre inocente) y la religión (que hace de la vida un bien sagrado), también es "injustificable" a la luz de los valores y sistemática del derecho argentino, porque ningún interés puede ser prevaleciente sobre el bien jurídico más preciado: la vida humana.

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(1) Los temas jurídicos fundamentales, como lo son todos los vinculados a la vida misma del hombre o a sus relaciones de familia, suelen ser analizados por los hombres de derecho con argumentos confesionales o anticonfesionales; lo que es situar la disputa fuera del punto de partida originario. Sobre el aborto tiene que decir la religión, pero también todas las ciencias normativas, y la autonomía del derecho obliga al jurista a prescindir de su personal posición religiosa cuando desea la validez objetiva de sus conclusiones jurídicas. Por tanto, las citas que se efectúan en este artículo atinentes a la posición de la Iglesia Católica sobre el problema del aborto, han sido acogidas exclusivamente por su valor científico y no por su autoridad espiritual y dogmática.

(2) Conf. BUTELER CACERES, José A., "Manual de derecho civil. Parte general", p. 3, Ed. Abaco, Buenos Aires, 1975.

(3) SOLER Sebastián, "Derecho penal argentino", t. III, p. 110, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1935.

(4) No aludimos al espíritu en el sentido de don sobrenatural otorgado por Dios a algunas de sus criaturas, sino el más limitado -por cierto, no incompatible con el anterior- de elemento inmaterial que diferencia al hombre de los demás seres animados.

(5) En sentido concordante: ORTEGA Y GASSET, José, "Obras completas", Revista de Occidente, t. 6, ps. 83 y 84, Madrid, 1930; MARTINEZ MORAN, Narciso, "El derecho a la vida en la Constitución española de 1978 y el Derecho comparado: aborto, pena de muerte, eutanasia, eugenesia", Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, p. 147, núm. 2, Madrid, 1979; nuestro trabajo: "Derecho a la intimidad", ps. 17 y sigts., Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1982.

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(6) En cambio, nos parece incorrecto postular derechos anteriores a su reconocimiento por el orden jurídico. No hay derechos subjetivos si el Derecho objetivo no los otorga. Así, el hombre puede nacer vivo, pero sin derecho a la vida. Otra cosa es que sea siempre justo concederlo.

(7) LA CRUZ BERDEJO, José Luis, "Aborto, persona y vida. Reflexiones de un civilista", a publicarse en la Revista del Colegio de Abogados de Córdoba. Agradecemos a su director, doctor José Ignacio Cafferata, el habernos permitido consultar los originales.

(8) "Diccionario de la lengua española", segunda acepción, Real Academia Española, Madrid, 1970.

(9) Hoy en día se prefiere hablar de "personalismo", concepción que, teniendo su base en el individualismo, habría superado su carácter atómico y disolvente, al reemplazar la prioridad patrimonial (el "tener") por la espiritual (el "ser") y acentuar la dimensión social del hombre.

(10) Expresado jurídicamente, ello significa que el derecho a la vida "funda todos los demás derechos humanos, pues ninguno tendría sentido sin él. Por eso, en realidad el derecho a una vida humana digna es la expresión genérica en la que se encuentran subsumidos todos los demás derechos del hombre, pues todos ellos se encaminan a que el hombre "viva dignamente" (MARTINEZ MORAN, ob. cit., p. 151).

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(11) HERNANDEZ, Héctor H., "Acerca del derecho subjetivo (Reflexiones con motivo de un caso judicial). Rev. LA LEY, t. "982-C, p. 956.

(12) Véase: ORTEGA Y GASSET, ob. cit., t. 3, p. 183.

(13) Algo muy distinto es que el resarcimiento del daño patrimonial causado por un homicidio se funde en pautas económicas (lo que la víctima producía o podía producir): lo que se indemniza no es la vida misma, sino la repercusión pecuniaria que en otras personas acarrea su pérdida. La vida en sí es inconmensurable económicamente, lo que valen en este sentido son los bienes que crea el hombre vivo.

(14) Analizamos en profundidad el tema en un libro en preparación. Conf. ORGAZ, Alfredo, "La ilicitud", p. 145, Ed. Lerner, Buenos Aires-Córdoba, 1974: "Ningún sistema de derecho que acepte este principio (del valor absoluto de la persona humana) puede reconocer, sin contradicción íntima y sustancial, la licitud o juridicidad de la acción por la cual una persona, para salvar su vida, se sirve como 'medio' de una vida ajena, sin que ésta sea la causa del peligro, y sí, al contrario, inocente". No obstante, de manera sorprendente, el autor admite las diferencias cuantitativas: la salvación del mayor número (p. 146, nota 39).

(15) Conf. NUÑEZ, Ricardo C., "Derecho penal argentino. Parte General"; t. I, p. 325, nota 136, Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1964.

(16) Conf. MARTINEZ MORAN, ob. cit., ps. 152 y 153.

(17) Por tanto es incorrecto argumentar para el estado de necesidad (causar un mal a otro de modo válido únicamente para el acto de abnegación (sufrir un mal propio). En el sentido impugnado: NUÑEZ, t. I, ps. 323 y

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324, quien en el estado de necesidad se refiere a la imposibilidad de obligar al individuo a posponer "la propia preservación en holocausto de otro individuo, del mayor número o del Gobierno", y de exigir que nadie, "renunciando a su propia conservación, se sacrifique en interés ajeno". Pero no está en juego aquí el derecho a la vida, sino la facultad de disponer de la vida ajena. Y así como no existe aquella obligación de sacrificar la vida propia, tampoco esta facultad: la obligación de no matar rige aunque la muerte de otra persona sea necesaria para la preservación de la propia, porque el estado de necesidad presupone la desproporción de los males en juego, y en la hipótesis nos encontramos frente a males de igual entidad.

(18) Conf. ORGAZ, "Personas individuales", p. 7, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1946.

(19) ídem, p. 11.

(20) ídem, p. 7.

(21) Conf. LACRUZ BERDEJO, ob. citada.

(22) El nacimiento sólo romperá la unión material con la madre, pues el nacido seguirá estrechamente vinculado a ella para su subsistencia.

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(23) SOLER, ob. y vol. cit., p. 18, olvida el art. 70 del Cód. Civil (y todos sus concordantes) o no le asigna contenido efectivo alguno, cuando afirma erróneamente que para el Código Civil "la existencia de las personas comienza con la separación completa del seno materno, aun cuando se puede adquirir derechos antes de ello". La cita que efectúa en apoyo de este pensamiento del art. 74 no es procedente, porque, como más adelante señalamos, esta última norma no tiene incidencia en el principio de existencia de la persona física, sino la subsistencia o no de la capacidad de derecho que le había sido conferida.

(24) Conf MARTINEZ MORAN, ob. cit., p. 172.

(25) Conf. BUTELER, ob. cit., p. 81.

(26) Véase, en sentido concordante: CAFFERATA, José Ignacio, "La protección jurídica del niño y la familia en el derecho civil argentino", núm. 53, Universidad Nacional de Córdoba, Dirección General de Publicaciones, Córdoba, 1980.

(27) Conf. HILLAR, Plinio, "Deberes familiares", diario La Voz del Interior, 25/7/83, quien indica como deber paterno "no interrumpir el curso de la vida naciente y procurar que el alumbramiento se produzca en las mejores condiciones posibles".

(28) Conf LACRUZ BERDEJO.

(29) Véase nuestro artículo: "La acción de filiación extramatrimonial del hijo póstumo", Rev. LA LEY, t. 1982D, p. 333.

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(30) ORGAZ, "Personas individuales", ob. cit., p. 35, y nota 8.

(31) Y es tan real el hombre no nacido, que los ordenamientos que postergan más allá de la concepción la calidad de sujeto de derecho, establecen en general que la adquisición tiene efecto retroactivo a ese momento, solución que únicamente se explica si desde entonces existe el hombre.

(32) Hablamos de contrariedad sólo parcial porque mientras vivió fue sujeto de derecho y en tal carácter pudo actuar efectivamente en el mundo jurídico.

(33) La persona por nacer es la menos "visible" de todas las personas de existencia visible. Faltaría en su caso la nítida aparición corporal, fácilmente perceptible por los sentidos de cualquiera, a que hace referencia Savigny, citado en la nota al art. 45 del Cód. Civil.

(34) Conf NUÑEZ, ob. cit., "Parte especial", t. III, p. 124, nota 360, Bibliográfica Omeba, 1961.

(35) Conf. BLAZQUEZ, Niceto, "La dictadura del aborto", Cuadernos BAC, p. 16 núm. 4. "Lo que biológicamente somos hoy los adultos no es esencialmente otra cosa que lo que fuimos como óvulos fecundados. Nuestro ser y nuestra humanidad está allá ya como en una microscópica diapositiva. Lo que somos hoy no es más que su ampliación o agrandamiento cuantitativo, mejor o peor logrado", BOTELLA LLUSIA, "Más sobre el aborto, razones de un biólogo", cit. por MARTINEZ MORAN, ob. cit., p. 171: "lo que constituye la esencia de nuestra propia individualidad empieza en el momento mismo en que un espermatozoide y un ovocito se aparean", NATHANSON, Bernard "Legalizar el aborto es rendirse a la violencia", Revista Telva, núm. 454, Madrid, primera quincena de diciembre de 1982: "La nueva ciencia de la inmunología ha demostrado que el feto no es parte del cuerpo de la mujer. Es una cosa distinta de ella".

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(36) Evidencia científica puesta de manifiesto en: "Declaración sobre al aborto", p. 2, Sagrada Congregación para la Doctrina de la Fe, Ed. Paulinas, Córdoba, 1979. La teratología ha demostrado la imposibilidad de que una mujer pueda engendrar un monstruo; las malformaciones del concebido en su cuerpo son siempre humanas.

(37) Conf. LLAMBIAS, Jorge Joaquín, "Tratado de derecho civil. Parte general", t. I, núm. 326, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1970. En contra: ORGAZ, "Personas individuales", ob. cit., p. 34, para quien hay "vida" humana desde la concepción, pero sólo desde el nacimiento hay "persona" humana.

(38) BOTELLA LLUSIA, cit., por MARTINEZ MORAN, ob. cit., p. 171.

(39) Conf. LACRUZ BERDEJO, ob. cit. También precisa este autor que, a lo sumo, la aptitud de vida autónoma del concebido podría invocarse como término inicial para que la madre pudiese desprenderse prematuramente del hijo que no desea ya como huésped, pero no como término final de la posibilidad de matarlo, porque es un ser humano, aun cuando no haya llegado a aquel estadio.

(40) ORGAZ, "Personas individuales", ob. cit, p. 32.

(41) Es inaceptable que se defienda la tesis de la autonomía "vital" para que exista la persona humana, aludiendo a la exigencia de autonomía "patrimonial" que rige para las asociaciones y fundaciones (que conforme al art. 33, Cód. Civil, no pueden subsistir exclusivamente de asignaciones del Estado). Dicho paralelismo es incompatible

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con la profunda diversidad de los sustratos de ambas clases de sujetos de derecho. En el sentido objetado: ORGAZ, "Personas individuales", ob. cit., ps. 32 y 33.

(42) Conf. LACRUZ BERDEJO, ob. citada.

(43) Conf. NATHANSON, ob. citada.

(44) LACRUZ BERDEJO, ob. citada.

(45) "Declaración sobre el aborto", ob. cit., p. 21.

(46) NUÑEZ, ob. cit., t. III, ps. 160 y 161.

(47) Conf. BLAZQUEZ, ob. cit., p. 7.

(48) Conf. LACRUZ BERDEJO, ob. citada.

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(49) Conf. SOLER, ob. y vol. cits., p. 16.

(50) Idem, p. 118.

(51) Desde el punto de vista médico, "feto" es el producto de la concepción de una hembra vivípara (no sólo de una mujer), después de transcurrido el período embrionario, que se extiende hasta fines del tercer mes de embarazo de la mujer (con anterioridad se llama embrión); y también es un "feto" el mismo producto de la concepción después de abortado. Véase: "Diccionario Karten Ilustrado", Karten Editora, S. A., 1977, acepciones "feto" y "embrión".

(52) SOLER, ob. y vol. cits., p. 110.

(53) GARCIA ZAVALIA, Rafael, "Aborto terapéutico y estado de necesidad", Rev. LA LEY, t. 44, p. 779.

(54) NUÑEZ, ob., vol. y lug. cits. supra, nota 46.

(55) Idem, t. III, p. 24.

(56) Así lo caracteriza SOLER, ob. cit., t. III, p. 128.

(57) NUÑEZ, ob. cit- t. I, p. 340.

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(58) SOLER, ob. y lug. cit. supra, nota 56.

(59) La justificación en esta hipótesis sólo es jurídicamente congruente dentro de un sistema penal como el del código español, donde es suficiente en el estado de necesidad que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar (arts. 8, 7).

(60) En realidad, atendiendo al terreno afectivo o circunstancial en que se plantea de ordinario el problema, no existe una solución genérica y segura. Así, es posible opinar que la vida del feto, inconsciente y desconocido, debe sacrificarse en holocausto de la madre, que es el ser más importante, rodeada de afectos, y cuya salvación preferirían todos, incluso el padre del hijo, pronto a gritar al médico que lo consulta: ¡Nada importa el niño! ¡Salvad a la madre!; pero también que "la madre casi ha terminado su vida y ha dado, sin duda, lo que estaba en la medida de sus medios; el ser que nace, un varón, quizá, representa por el contrario, el porvenir y la esperanza sociales". Ambas opiniones son citadas por JIMENEZ DE ASUA, Luis, "El aborto y su impunidad", Rev. LA LEY, t. 26, p. 997, quien también funda en razones extrínsecas y contingentes la superioridad de la vida materna: "La madre es, sin disputa, el ser más importante, del que, por lo general necesitan otras personas, como el marido y los hijos anteriores". Pero ¡la ley igualmente legitima el aborto de la madre soltera o viuda sin hijos! Por otra parte, el valor de una vida debe determinarse en su inmanencia, por lo que es intrínsecamente y no por sus circunstancias; en esta perspectiva, todo intento de comparar y graduar las vidas de madre e hijo resulta inevitablemente infructuosa.

(61) La preeminencia de los bienes maternos sólo es posible si se sustenta, como SOLER, ob. cit., t. I, ps. 428/9, un criterio subjetivo: los bienes propios valen más que los ajenos. Sin embargo, incluso este errado criterio es limitado por el autor al conflicto entre bienes iguales, pero ocurre que el aborto legislado en nuestro código permite la lesión de un bien superior (la vida del hijo) para defender uno inferior (la salud de la madre). Además, en él la vida de la madre es siempre más valiosa que la del hijo, como lo reconoce el eximio penalista, pese a que el hijo -de poder expresarse y actuar-preferiría casi seguramente la vida propia. Ello significa que la ley acoge con exclusividad la decisión subjetiva de la parte más fuerte, y no escucha para eliminarlo al ser indefenso e impotente, que tampoco fue escuchado cuando se lo engendró.

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(62) Es imposible considerar injusto agresor a la criatura concebida.

(63) En el sentido impugnado: SOLER, ob. cit., t. III, p. 128; GARCIA ZAVALIA, ob. cit., p. 783.

(64) Afirma lo contrario MARTINEZ MORAN, ob, cit., p. 173.

(65) LEPP, Ignace, "La nueva moral", p. 116, Ed. Carlos Lohlé, Buenos Aires, 1974, opina erróneamente que ésa es la conducta equivalente a la de la madre que elige no matar a su hijo.

(66) NATHARSON, ob. y lug. citados.

(67) NUÑEZ, ob. cit., t. III, p. 182. Dice también JIMENEZ DE ASUA: "¿Debemos condenar en tales casos, a la infeliz mujer encarnecida a conservar un hijo que le recordará, hora tras hora, el más amargo trance de su existencia? (El aborto autorizado por el párrafo 2º del art. 86, en el nuevo Código Penal argentino y los recientes proyectos complementarios ante las modernas direcciones del derecho penal, p. 245, Ed. Reus, Madrid, 1928).

(68) Por el contrario, no está en juego el honor de la madre, pues ella no ha sido autora de una conducta

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reprochable, y sí, en cambio, su víctima. Y aunque se afirmase que el nacimiento del niño "publica" su origen desdoroso que la mujer desea ocultar, téngase en cuenta que la norma exige la iniciación de la acción penal, con lo que ello implica en cuanto al "strepitus foris". Finalmente, tampoco el honor de la mujer podría constituir un interés jurídicamente prevaleciente sobre la vida del hijo, como lo admite el Cód. Penal al castigar el infanticidio cometido por aquélla para ocultar su deshonra (art. 81, inc. 2º).

(69) MARTINEZ MORAN, ob. cit., p. 174.

(70) NATHANSON, ob. y lug. citados.

(71) Lo establecen, cm cambio, el Proyecto de 1960 (art. 119) y el Proyecto de 1979 (art. 125).

(72) LACRUZ BERDEJO, ob. y lug. citados.

Voces: ABORTO Título: Valoración crítica del proyecto de Código Penal Argentino de 1979 con relación al delito de aborto Autor: Caballero, José Severo Publicado en: LA LEY 1981-D, 1239 SUMARIO: I. Introducción. - II. El Código Penal de 1921 y las modificaciones ulteriores a las formas de impunidad del aborto. - III. El régimen de la ley 21.338. - IV. Apreciación crítica sobre la ley vigente. - V. El Proyecto de Código Penal de 1979. - VI. Impunidad de la interrupción voluntaria del embarazo en la reciente legislación extranjera. a) En la legislación europea reciente; b) El Código Penal uruguayo de 1934; c) El Código Penal cubano de 1979. - VII. Valoración crítica de la reciente legislación europea y latinoamericana. - VIII. Valoración crítica del Proyecto de Código Penal argentino de 1979. a) La calidad y extensión de las "indicaciones" contenidas en el art. 126 del Proyecto de Código Penal de 1979; b) Objeciones que ha merecido el proyecto, en cuanto a la admisión de causales excepcionales de impunidad del aborto; c) Refutaciones a esas objeciones; d) La corrección que proponemos. - IX. Conclusiones. I. Introducción

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El Código Penal argentino castiga el aborto como delito contra la vida dentro del título I de la Parte Especial que comprende los delitos contra las personas. El aborto es la muerte inferida a un "feto", es decir, al ser concebido y a partir del momento de la concepción tal como está apreciado en el Cód. Civil, art. 70 (1). Con este criterio se desaloja la idea de que sólo puede castigarse el hecho de la muerte inferida al feto después de los primeros noventa días de la concepción, es decir, a partir del momento que excede el período embrionario que ordinariamente se extiende hasta fines del tercer mes de embarazo. La muerte del feto puede provocarse en el seno materno, con o sin expulsión, o bien expulsándolo prematuramente, que es lo que corrientemente se denomina "aborto". La expulsión prematura seguida de la muerte del feto se denomina también en la legislación y doctrina extranjeras interrupción del embarazo y sobre tal designación se ha constituido en algunos estados una causal de impunidad que se ha dado en llamar "interrupción voluntaria" del embarazo, muy ampliamente admitida para los supuestos en que no se ha pasado el período embrionario, es decir, de tres meses a partir de la concepción. Nuestra legislación no acepta esta causal de impunidad del aborto ni tampoco la admite el Proyecto de Cód. Penal de 1979, que en este aspecto ha seguido la evolución del Derecho Penal nacional mejorando las fórmulas y aun restringiéndolas. Los precedentes legislativos argentinos del Cód. Penal castigaron siempre el aborto y no previeron formas de impunidad o de excepciones a la regla. El Código de 1886 siguió el Proyecto Tejedor con menos rigor técnico pero sin brindar excepción alguna al castigo. La ley de reforma 4189 (Adla, 1889-1919, 597) que modificó en el sentido del Proyecto de 1891 todas las disposiciones sobre este delito, no admitió justificaciones especiales. El Proyecto de Cód. Penal de 1917 tampoco imaginó excepciones y es recién el despacho final de la Comisión

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del Senado de 1919, el que introdujo formas de impunidad del aborto que tomó del art. 112 del anteproyecto del Cód. Penal suizo de 1916, si bien con errores de redacción resultantes de la falta de conocimiento sistemático del modelo (2). Esto creó luego la discusión doctrinaria sobre el verdadero alcance de las excepciones cuando este texto singular constituyó ley en 1921. II. El Código Penal de 1921 y las modificaciones ulteriores a las formas de impunidad del aborto El texto del Cód. Penal de 1921 sólo autoriza el aborto o la interrupción del embarazo, cuando es practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, en los siguientes supuestos: 1º) Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios; 2º) Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente; La primera hipótesis constituyó en nuestra doctrina el aborto necesario o "terapéutico" y sólo motivó la cuestión de si la disposición se superponía o no con las causas de justificación del art. 34, inc. 3º, que regula el estado de necesidad. Las razones dadas por Soler para distinguirlo del estado de necesidad justificante fueron terminantes. El aborto terapéutico no constituía un mal "inminente" ni tampoco "grave" como exige el art. 34, inc. 3º del Cód. Penal y el requisito del "consentimiento" de la mujer del art. 86, inc. 2º es extraño al estado de necesidad justificante (3). Es por eso que Soler reiteró este inciso textualmente en el art. 120 del Proyecto de 1960, que no fue observado por la Comisión Consultiva Asesora y Revisora. La ley 17.567 (Adla, XXVII-C, 2867) reprodujo el texto de este inciso pero con un agregado consistente en que debía ser "grave" el peligro que amenazara a la salud de la madre para que pudiera funcionar la justificante. Se trataba de una exigencia restrictiva que la aproximaba al estado de necesidad pero sin superponerse con él.

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La segunda exigencia fue interpretada de manera dominante como que sólo regulaba un aspecto del aborto eugenésico -por ser la madre idiota o demente- a pesar de la contradicción existente entre requerirse la violación, que alcanza siempre a la mujer idiota o demente aunque consintiera el acto y el embarazo producido por un atentado al pudor a tal clase de mujer, no obstante que este delito en el art. 127 del Cód. Penal de 1921 suponía un abuso deshonesto sin que existiera acceso carnal. El Proyecto Soler de 1960 (art. 120) corrigió la contradicción autorizando la interrupción del embarazo por un médico con consentimiento de la mujer, cuando aquél fuere producto de una violación, siempre que la acción penal por violación, dependiente de instancia privada hubiese sido iniciada por la víctima o su representante legal, si fuese menor de edad, y dejando subsistente la posibilidad de interrupción del embarazo de la mujer idiota o demente, sujeta también a la existencia de la denuncia por violación por parte de su representante legal. Este tipo de impunidad del aborto, practicado por un profesional sobre una mujer sana, fue denominado "sentimental" por Jiménez de Asúa (4). Se trataba de un caso en que se amparaba a la mujer sana mentalmente, mayor de 12 años, que hubiera sido embarazada por acceso carnal violento y a la menor de 12 años aunque hubiere consentido el acto. Como resultado de esta variante, el Proyecto Soler reguló tres casos de interrupción lícita del embarazo: el terapéutico, el ético o sentimental y el eugenésico, aunque limitado a la hipótesis del Código de 1921. Estos tres casos de autorizaciones para practicar el aborto lícitamente fueron incorporados al Código Penal por la ley 17.567 y han contado con el apoyo de la doctrina y del pensamiento legislativo argentino elaborado a partir de 1922; especialmente con respecto a la interrupción del embarazo motivado en una violación encontramos las previsiones de los Proyectos Coll-Gómez (art. 125) y Peco (art. 121 § 2) que lo extiende también al supuesto de incesto, y siempre que se practique antes de los tres meses de embarazo. Pero fundamentaba al dispositivo en que la ley no debe obligar a la mujer a soportar una maternidad odiosa (5) y Núñez comentando la nueva redacción del contenido de lo que sería el art. 86, inc. 2º del Código de 1921, propuesta por Soler, la consideraba justa por contemplar "la situación moral de la mujer que ha concebido al ser víctima de un delito, esto es, sin capacidad para aceptar el acto o sin voluntad de realizarlo", y concluye este autor sosteniendo que "nadie le puede imponer a la mujer el deber de aceptar un hijo en tales condiciones" (6). III. El régimen de la ley 21.338 Esta ley 21.338 (Adla, XXXVI-B, 1113) se ha limitado a restablecer los dispositivos de la ley 17.567 en forma textual. IV. Apreciación crítica sobre la ley vigente No se ha observado en la doctrina nacional, ni en la jurisprudencia, un cuestionamiento fundamental con

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respecto al Cód. Penal de 1921 ni tampoco durante la vigencia de la ley 17.567 ni durante el tiempo que lleva la 21.338 sobre la eficacia social de las disposiciones que regulan los supuestos excepcionales de la autorización concedida a los médicos para practicar abortos que representan, en verdad, interrupciones lícitas del embarazo o de muerte del feto. Esta circunstancia brinda un criterio de política criminal que no puede ser desoído por cualquier intento de reforma penal. V. El proyecto de Código Penal de 1979 Este Proyecto sólo modifica algunos aspectos del Proyecto de 1960 al cual adopta en su definición (art. 123 igual al 117 de aquél) (7), requisitos, clasificación y en la adopción del aborto, la interrupción del embarazo impune es similar a la redacción que rige actualmente por la ley 21.338, que también proviene del Proyecto de 1960, según vimos, con una restricción significativa en lo que se refiere a la amenaza contra la salud de la mujer para hacerlo procedente, pues el embarazo debe importar "graves y permanentes consecuencias para la salud de la madre" y no solamente "un grave peligro para la salud de la madre" como se exige actualmente. El texto del art. 126 del Proyecto es el siguiente: "No es punible el aborto practicado por un médico, con consentimiento de la mujer encinta: 1º) Si se ha hecho con el fin de evitar un serio peligro para la vida o graves y permanentes consecuencias para la salud de la madre, y este peligro no podía ser evitado por otros medios; 2º) si el embarazo proviene de una violación por la cual la acción penal haya sido iniciada. Si la víctima de la violación fuere una menor o una mujer idiota o demente, será necesario el consentimiento de su representante legal". La interrupción lícita del embarazo en el Proyecto contiene, como se aprecia, las mismas formas actuales respondiendo al sistema de considerar delictivo el aborto consentido aunque admitiendo excepciones concretas fundadas únicamente en "indicaciones" de carácter terapéutico, ético o sentimental y eugenésico, pero rechazando las "indicaciones sociales" de base económica o neomalthusianas, propias de algunos movimientos "feministas", que informa la legislación de ciertos estados europeos contemporáneos.

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VI. Impunidad de la interrupción voluntaria del embarazo en la reciente legislación extranjera El sistema del Proyecto argentino de 1979, que reproduce los conceptos básicos del de 1960 en orden a los supuestos de licitud del aborto consentido y practicado por un médico y que se asienta en una prudente evolución a partir del Cód. Penal de 1921, ha sido por el Cód. Penal de Brasil de 1969 y el anteproyecto del Cód. Penal ecuatoriano, según veremos. El sistema de las excepciones o indicaciones ha sido ampliado en las legislaciones actuales de Italia, Francia, Alemania y Austria, que han inaugurado prácticamente la interrupción voluntaria y libre del embarazo dentro de los primeros noventa días de la concepción. En efecto, aunque el aborto deba ser practicado por médicos de hospitales o sanatorios oficiales aparece tan sometido a la voluntad decisoria de la mujer que importa, en verdad, la libertad de hacerlo respetando ciertas reglamentaciones administrativas que dicen fundadas en razones de higiene pública. El castigo se impone en diversos grados, según el apartamiento mayor o menor que del contenido de esas disposiciones administrativas realizan los médicos o las embarazadas. El criterio dominante en esas naciones europeas ha sido aparentemente adoptado en América por la República de Cuba, con agravante de que la reglamentación de los pasos que deben seguirse por la embarazada para lograr la interrupción del embarazo, no se cuenta en el Cód. Penal, con lo cual existe una remisión total a los procedimientos administrativos. a) En la legislación europea reciente. La interrupción voluntaria del embarazo dentro de un plazo a partir de la concepción, es decir, aquella que cuenta con el consentimiento de la mujer, se ha desarrollado en Europa después de la guerra bajo inspiraciones comunes de política criminal que pueden traducirse en una disminución del bien jurídico de la vida del feto con respecto al de la libertad de la mujer para decidir dentro de ese lapso sobre su propia maternidad y en la necesidad de eliminar el aborto clandestino que se practica sin asistencia médica, muchas veces por carencias económicas, lo cual constituye un serio peligro para la salud de las mujeres. Estos conceptos, si bien coinciden en algunos de sus aspectos con aquellos que inspiraron la doctrina y la legislación supresora de la incriminación del aborto consentido por la mujer a partir de la ley soviética del 18 de noviembre de 1922, no son coincidentes en sus fundamentos ni en su estructura. Todos conocemos la historia de la evolución soviética, que si bien reprodujo y amplió la regla del año 1922 en el Cód. Penal de 1926 -que autorizó el aborto consentido practicado por persona experta dentro de los tres meses de la concepción- concluyó en 1936 por incriminar de nuevo tal aborto si bien admitiendo excepciones que alcanzaron a la propia embarazada primero, en 1954, y a los terceros después, en 1955 (8). Esta evolución resulta ilustrativa de la profundidad de este problema que excede las exigencias ideológicas o políticas corrientes. Podemos decir que, en líneas generales, las legislaciones alemana, austríaca, francesa e italiana tienen un común

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denominador de estructuras y propósitos, y que las parcialidades o soluciones singulares que se observan son de detalle y motivadas por las circunstancias legislativas de tipo constitucional o penal propias de cada país. Por otro lado, las cuatro reconocen un modelo legislativo común, cual es el Proyecto Alternativo alemán (9). Este origen común de la reciente legislación de Alemania, Francia, Italia y Austria (10) puede caracterizarse diciendo que sus leyes permisivas del aborto dan gran extensión a las "indicaciones" terapéuticas, eugenésicas, y aun a las sociales que puede invocar la mujer para lograr la interrupción voluntaria del embarazo. Las "indicaciones" terapéuticas comprenden hasta los trastornos psicológicos que el embarazo puede determinar en la mujer, fuera de las limitaciones del aborto sentimental o ético, y entre las sociales su mala situación económica, llegándose al extremo que la ley austríaca de 1975 que mira a las "indicaciones" como situaciones de necesidad que facultan para la interrupción más allá de los tres primeros meses del comienzo del embarazo pues dentro de los tres meses de tal hecho adopta la llamada solución del plazo permitiendo la interrupción voluntaria sin otro requisito de que sea precedido por el asesoramiento de un facultativo (11). En todos estos supuestos lo decisivo es la voluntad de la mujer, la cual dentro del plazo de noventa días o menos según la legislación puede hacer efectiva la interrupción aun contra la voluntad del marido en el supuesto de la mujer casada y contra la voluntad del padre o tutor si se trata de una menor de edad. La única exigencia dentro del plazo es de carácter administrativo pues la mujer debe comenzar una gestión solicitando a uno de los centros médicos hospitalarios o privados autorizados por la ley, que se le practique el aborto, formulando por escrito su pedido. Después de esto pasa por lo regular ocho días que se destinan a la meditación o reflexión de la mujer, dentro de los cuales algunas instituciones de bien público pueden intervenir para disuadir a la mujer de su propósito. Pasado ese período si la embarazada insiste en su pedido el aborto se practica por un médico en algunos de los centros médicos autorizados. La crítica que, en conjunto, han merecido estas leyes permisivas del aborto en estos países puede canalizarse en dos direcciones: la primera, una que diríamos interna, aceptando el sistema, que considera carente de sentido social los meros consejos que se pueden dar a la mujer durante ese término de 8 días de reflexión para disuadirla de su decisión, pues lo que debe organizarse es un asesoramiento existencial -así Roxin para la ley alemana (12)-. La segunda, de crítica frontal a todo el sistema, que considera que carece de consistencia la supuesta protección a la vida del feto cuando se autoriza la interrupción voluntaria del embarazo dentro del plazo de 90 días sin otra limitación que asistencia médica y su práctica por un centro médico autorizado (13), lo cual se complementa con la extraordinaria extensión que se brinda a las llamadas "indicaciones" terapéuticas, eugenésicas y sociales, en cuanto autorizan tal interrupción más allá del plazo de 90 días (14). b) El Código Penal uruguayo de 1934.

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El precedente histórico se dio en América latina en el Cód. Penal uruguayo de 1934, que suprimió la punición del aborto consentido. Para Irureta Goyena, autor de tal Código, el fundamento consistía en que el feto es "pars viscerum matris", razón por la cual si no se castiga el suicidio se carece de base para sancionar la muerte de una parte de ese ser que es el que la embarazada sacrifica con el feto. Por otro lado el feto era sólo una realidad fisiológica, no una persona en el sentido del derecho. Este es el viejo argumento que se esgrimió por los abortistas de fines del siglo pasado (15). La experiencia uruguaya condujo muy pronto a corregir esta permisión por omisión de castigo, pues mediante la ley 9763 del 28 de enero de 1938, se restableció el castigo del aborto consentido tanto para la mujer como para el tercero. Es el actual art. 325 del Cód. Penal uruguayo. Este Código sólo ha dejado algunos supuestos de exención de pena que quedan librados a criterio del juez (16). c) El Código Penal cubano de 1979. Este Código sitúa el aborto en el título VIII -Parte Especial- entre los delitos contra la vida y la integridad corporal, es decir, con idéntica denominación al Proyecto argentino de 1979. En el capítulo VI incrimina el "aborto ilícito". Con respecto al aborto practicado con consentimiento de la embarazada, sólo es castigado cuando es realizado "fuera de las reglamentaciones establecidas para el aborto" (17) con privación de libertad de dos a cinco años. La pena se agrava: a) si se comete por lucro; b) si se realiza fuera de las instituciones oficiales; c) si se realiza por persona que no es médico. Es evidente que allí existe una remisión plena a las reglamentaciones administrativas que reglan el aborto, salvo que debe practicarse en instituciones oficiales y por un médico. De esta manera, mucho más todavía que en las legislaciones italiana, alemana y austríaca, el objeto protegido no es ya el feto sino el mecanismo burocrático establecido para legitimar la supresión del feto. Ignoramos, por no estar en el Código Penal si existe esa reglamentación administrativa y si ella distingue entre el aborto calificado dentro de los noventa días de la concepción y después de ese término o si existen otros plazos, si en algún caso puede no sacrificarse el feto; si existe algún lapso que |dé oportunidad a una acción disuasoria, o que se preste ayuda económica a la embarazada si es esto lo que la motiva; cuál es el sentido de la necesidad económica, etc., etc. Esto parece ser un secreto de Estado.

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En tales condiciones, se trata de un simple sistema de libertad del aborto consentido que no ofrece en el Código Penal siquiera la limitación de algún plazo o término, como tiene en Italia, Alemania y Austria, lo que implica negar de antemano que el producto de la concepción constituya un valor jurídico significativo. En definitiva se está, sin declararlo, en el sistema originario que la Unión Soviética inauguró en 1920 aunque limitado grandemente en 1936, es decir, el que mira al feto como una "pars viscerum matris", por lo que la mujer puede decidir libremente eliminarlo siempre que lo haga en los establecimientos públicos fijados por el Estado, donde un médico gratuitamente deberá practicarlo (18). VII. Valoración critica de la reciente legislación europea y latinoamericana Examinada la legislación europea permisiva de la interrupción del embarazo y la sudamericana que en ella se inspira, es fácil advertir que ambas se caracterizan, en general, por desincriminar el aborto en los supuestos en que juegan dos principios que se regulan entre sí: a) cuando se practica por un médico dentro de un plazo que se hace variar entre tres a cinco meses, a partir del momento inicial del embarazo (interrupción voluntaria); b) cuando se realiza también por un médico fundado en algunas causales expresas denominadas por la doctrina europea "indicaciones" y que se concretan en la llamada médica o terapéutica, eugenésica o eugénica, ética, humanitaria o sentimental y la socioeconómica. La indicación médica o terapéutica tiene por objeto salvar la vida o alejar un peligro para la vida o la salud de la madre, ya sea que la exigencia se opera dentro del "plazo" de 90 días o después de él. En las leyes examinadas se menciona tanto la salud física como psíquica de la madre. Debe entenderse que si la referencia es sólo a la salud, ella comprende ambos aspectos dada la imprecisión de tal término y el criterio dominante en las organizaciones médicas sobre el particular. En la indicación eugenésica no se pretende salvar la vida o la salud de la madre, sino que se atiende a los posibles desarrollos anormales físicos o psíquicos del feto que resulten incurables y que sean incompatibles con salud o desarrollo ulteriores, ya provengan de la herencia o de daños sufridos durante el embarazo. En la indicación ética, humanitaria o sentimental se abarcan aquellos supuestos en que el embarazo es producto de un delito sexual contra la mujer. Cuando ésta es una enferma mental puede mirarse el problema desde la indicación eugenésica.

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Por último, la indicación social o socioeconómica puede surgir de la falta de medios económicos de la madre o de su grupo circundante que impida el sostenimiento del futuro hijo. Sobre el particular, nos remitimos a la crítica hecha por Gössel al § 218 del Cód. Penal alemán. La interrupción voluntaria del embarazo dentro de un plazo, practicada por un médico ante la sola decisión materna, sólo puede tener como fundamento filosófico-político criminal que el feto, durante ese lapso por lo menos, forma parte del cuerpo de la mujer ("pars visceram matris"), quien puede sacrificarle impunemente porque su vida y las partes que integran su cuerpo le pertenecen. La vida de la mujer y del feto serían apreciados como un interés privado apenas controlado por el Estado para prestarle un servicio higiénico a la embarazada. Considero no aceptable este principio a la luz del sistema jurídico argentino pues si bien puede sostenerse que lo que protegen los arts. 70 y 74 del Cód. Civil, es la existencia de la vida del feto y no su persona individual y autónoma (19); ello no excluye que esta existencia embrionaria sea mirada como un interés o bien social dada la acentuación del criterio que mira a la vida o existencia humana como un bien o interés social. Basta pensar en las sanciones que se imponen a quien se mutila voluntariamente para no cumplir el servicio militar (art. 820, Cód. de Justicia Militar -Adla, XI-A, 4-); el castigo en que incurre el atleta que consume sustancias estupefacientes para aumentar o disminuir su rendimiento en una competencia (art. 25, ley 20.655 -Adla, XXXIV-A, 185-) y el criterio intermedio que adopta la ley penal en la ley 20.771 (Adla, XXXIV-D, 3312) al castigar la tenencia y el uso de estupefacientes (arts. 5º, 6º y 7º) y el que fija el art. 83 del Cód. Penal castigando la instigación o ayuda al suicidio, apartándose de sus fuentes el derecho belga y francés, donde es impune tanto el suicidio como su instigación o ayuda. Frente a esta tendencia de la legislación argentina actual, parece correcto interpretar que el art. 85 del Cód. Penal representa la protección de la vida del feto como bien de interés social y no en el interés individual de la madre. Igual consideración debe extenderse al art. 123 del Proyecto de 1979, en relación al sistema en que se inserta. En estas situaciones determinadas, el Estado argentino moderno se ha apartado de la concepción extremadamente individualista que consideraba absolutamente impune las lesiones o el daño a la propia salud que el sujeto podía inferirse. Existe mayor razón de considerar como un bien o interés social la nueva existencia o vida que se desarrolla en el interior de la madre. En cuanto a las llamadas "indicaciones" para el aborto impune del Derecho Penal europeo reciente, tienen éstos tal amplitud que realmente dan la impresión de que se asientan en el mismo principio de que el feto integra el cuerpo de la madre. Creemos que en este aspecto debe mirarse como criterio orientador el fallo del tribunal de garantías

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constitucionales de Alemania Federal que consideró inconciliable con la obligación del Estado de respetar la vida impuesta por la Constitución, cuando no se castiga el aborto practicado por motivo que no tiene ningún valor para sobreponerse a los valores fijados por la Constitución. VIII. Valoración critica del proyecto de Código Penal Argentino de 1979 a) La calidad y extensión de las "indicaciones" contenidas en el art. 126 del Proyecto de Código Penal de 1979. Se observa en primer lugar, que el Proyecto de 1979, como el Código en vigor, rechaza cualquier forma de aborto voluntario dentro de un plazo, con lo cual no se le puede imputar una "permisividad" contraria a los sentimientos tradicionales de la sociedad argentina que siempre consideró delictiva la acción supresora de la vida del feto, cualquiera fuera el tiempo en que se practicare cuando sólo descansaba en la voluntad consentidora de la madre aunque hubiere intervención médica. En segundo lugar, el Proyecto como el Código no recepta ninguna referencia a la "indicación social o socioeconómica", la cual, por su naturaleza, resultaría inabarcable en sus manifestaciones y abriría una puerta muy ancha a una legislación altamente permisiva del aborto. Sobre el particular, nos remitimos a la crítica realizada por Heintz Gössel al § 218 del Cód. Penal alemán, vigente. Estimo que los criterios o indicaciones de carácter terapéuticos, éticos y eugenésicos que fundan en el proyecto las excepciones al aborto como delito, son realmente tales, pues han sido tomados en forma limitada con prudencia legislativa, atendiendo a la experiencia social de más de cincuenta años de vigencia del Código Penal, al carácter y cultura de la sociedad argentina y al sentido jurídico-penal de bien de interés social con que se protege al feto entre nosotros. 1) Es indudable la conveniencia práctica y jurídica de declarar impune el aborto terapéutico practicado por un médico en las circunstancias "de grave peligro" para la vida de la madre y "si este peligro no puede ser evitado por otros medios" según lo establece el art. 86, párr. 2º, 1ª parte del inc. 1º, del Cód. Penal, a lo que el Proyecto en el art. 126, inc. 1º, califica como "un serio peligro". Se pretende que esta fórmula sería superflua por cuanto estaría comprendida por el estado de necesidad reglado en el art. 34, inc. 3º del Cód. Penal, pero estrictamente ello no es así porque el estado de necesidad requiere que quien lo invoca "haya sido extraño" a la situación de la cual deriva la necesidad de causar un mal para evitar otro mayor. Esta extrañeza se produce, según una parte de la doctrina, cuando el mal mayor no es atribuible a la intención del agente (20) pero otros llevan más allá la exigencia pues admiten que aun la conducta culposa puede excluir el beneficio siempre que el agente se represente o que sea representable el estado de necesidad ulterior (21). Esa extrañeza no se daría en el aborto terapéutico cuando la situación conflictiva haya, por ejemplo, sido generada en grado de voluntad intencional como en el supuesto de prácticas abortivas llevadas a cabo por la propia embarazada, que obligaran al médico a alejar de tal mujer el peligro para su vida mediante la interrupción efectiva del embarazo. Por otro lado, tampoco se daría, por lo general, la exigencia de lo "inminente" del mal pues, en gran número de situaciones, el aborto puede ser practicado "en frío" según lo ha señalado Soler (22) y estaría alcanzado por la impunidad, funcionando una norma como la del 126 del Proyecto, pero no la del 34, inc. 3º del Cód. Penal.

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2) La fórmula "graves y permanentes consecuencias para la salud de la madre" que, no puedan ser evitadas "por otros medios", es más restringida que la que usa el art. 86 del Código vigente cuando menciona el "grave peligro para la salud de la madre", representa el reconocimiento de que el feto tiene en sí mismo un valor jurídicamente significativo e independiente de la madre, aun cuando en la relación extrema del conflicto con la salud de la madre su integridad física es inferior a la salud de la persona desarrollada cuando ésta pueda caer en graves y permanentes consecuencias y no simplemente en una situación que, aun cuando grave, puede resultar transitoria. Aquí parece evidente que aun cuando se reconozca la superioridad de la salud de la gestante, ante tal amenaza, tampoco se daría el caso del art. 34, inc. 3º, por las razones que dimos en el caso anterior. Pero debe agregarse todavía que no toda la doctrina está de acuerdo en que la salud de la madre valga más que la vida del feto porque algunos miran esa vida en una consideración abstracta homologándola a la de persona que se desenvuelve en el mundo exterior. Es claro que en un régimen absoluto de represión, sin excepciones, que sólo pueda admitir el estado de necesidad general como excusante, el médico requerido por la amenaza de un trastorno grave y permanente para la salud de la madre tendrá que posponer la realización del aborto hasta que el mal se convierta en amenaza para la vida de aquélla, con lo cual puede determinar la ineficacia de la intervención médica y la muerte de la gestante y de su feto. Esto revela el sentido práctico y jurídico que tiene, admitir como causa de la impunidad del aborto esta indicación terapéutica fundada en la salud de la gestante, porque la remisión al estado de necesidad es insuficiente. El argumento de la igualdad absoluta de las vidas carece de base fundada en la experiencia diaria y en la que surge del examen histórico de cualquier legislación. Sobre el particular bastaría leer la Exposición de Motivos que realizó Tejedor a su Proyecto y que se receptó luego como comentario de los arts. 102 a 106 del Cód. Penal

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argentino derogado, vigente en 1886 (23). Siempre las legislaciones castigaron menos el aborto que el homicidio, salvo circunstancias extraordinarias; no obstante, que debiera mirarse, de ser cierta la identidad como forma agravada de homicidio, por cuanto se destruiría la vida de un inocente en un estado de indefensión absoluta. 3) El Proyecto recepta la indicación ética, humanitaria o sentimental para considerar impune el aborto practicado por un médico cuando el embarazo sea el resultado de un delito de violación contra una mujer mentalmente sana y siempre que ésta o su representante legal, si fuera menor, hubieran instado el castigo iniciando la acción mediante denuncia o querella. Aquí tampoco puede decirse que se dé un supuesto de estado de necesidad del art. 34, inc. 3º del Cód. Penal, porque indudablemente si se comparasen las vidas como absolutamente iguales, es claro que el bien de la libertad sexual no aparecería en el sistema del Cód. vigente ni del Proyecto, como superior a la vida del feto. Pero aun la pena de la violación que es menor que la del homicidio está muy próxima a la de éste. Si el feto no tiene el valor que se atribuye a la vida externa, según el buen sentido, la historia y la experiencia social, nos parece congruente que frente a un delito de esta naturaleza la gestante pueda ser sometida, a su pedido, a un aborto impune, porque por lo menos, su honor y su libertad deben ser restaurados. 4) La indicación eugenésica tiene Una sola manifestación en el Proyecto, como en el Código, y aún viene completando la indicación ética o sentimental. La violación de una demente abre las puertas para la realización de un aborto impune por parte de un médico sin otro requisito que la existencia de la denuncia y la autorización del representante legal de la insana. La ley no exige prueba alguna o examen intrauterino que pueda arrojar la presunción de que el feto tendrá un desarrollo ulterior signado por la demencia. Sin embargo puede inferirse que aquí el Proyecto, como el Código vigente, se funda en una presunción afirmada por la experiencia. Sin duda es por eso que toma de manera conjunta la indicación ética y la eugenésica. La indicación eugenésica no tiene otra trascendencia en el Proyecto. Es así muy limitada con respecto a las que se hacen valer en la legislación europea que hemos examinado. b) Objeciones que ha merecido el Proyecto, en cuanto a la admisión de causales excepcionales de impunidad del aborto. Alejandro R. Caride ha sostenido recientemente (24) su "total disidencia con la normativa de impunidad que consagra en los dos incisos de su segunda parte el art. 86 del Código vigente; juicio que, desde luego, hago extensivo al correlativo texto desincriminatorio que compone el art. 126 del Proyecto de 1979".

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Fundamenta su pretensión en que ambos preceptos "presuponen causación deliberada de la muerte de una persona en el seno materno y son radicalmente incompatibles con nuestro concepto de intangibilidad de la vida humana inocente, primero y fundamental derecho natural del hombre". En el desarrollo de su fundamentación Caride argumentó que el ser humano es tal desde su concepción en el seno materno y que, por consiguiente, la verdadera protección penal de su vida debía extenderse a todo momento de la gestación, sin distinguir entre plazos desde la concepción, menores o mayores de noventa o más días, ni admitir o ponderar circunstancia alguna relativa al peligro de vida o de salud de la madre, ni violación causante del embarazo como que pudieran fundar la excepción de responsabilidad frente al aborto practicado por un médico u otro cualquiera. No dio el objetante indicación alguna de la que pudiera inferirse que sería posible la admisión de un estado de necesidad o de una causa de inculpabilidad que estuviera prevista en el Código o en el Proyecto para solucionar los casos extremos o auténticamente dramáticos que presente la vida diaria en torno a esta cuestión. La refutación de estas apreciaciones tan generales debe partir de una reflexión sobre la estructura que tendría el Proyecto -y el Código- si se adoptara el criterio sostenido por Caride. En el Proyecto, "verbi gravia" se mantendrían todos los tipos básicos sancionadores, es decir, arts. 123 (aborto con o sin consentimiento); 124 (aborto procurado); 125 (aborto por causa de honor) y 127 (aborto preterintencional). Todos estos tipos se encontraban ya en el Código de 1886, salvo la tentativa impune (art. 124, segunda disposición) no obstante las referencias a ella contenidas en el Proyecto Tejedor. La conclusión es que ninguna causal de eximición de pena figuraría en la parte especial del Proyecto o del Código y que tampoco las reglas generales sobre la justificación o la inculpabilidad permitirían eximir de pena en los casos extremos. Para esto basta examinar las reglas de justificación del Proyecto sobre "cumplimiento de la ley" (art. 11), "estado de necesidad" (art. 12), legítima defensa (art. 13) para comprender que sólo el estado de necesidad sería el más próximo frente al grave peligro para la vida de la madre y que, si se parte de una consideración abstracta del bien vida nunca se daría "la causación de un mal para evitar otro mayor" porque no se puede establecer a priori y objetivamente cuál vida es más valiosa. Además, no siempre se presentaría la situación de "inminencia del mal", según lo hemos adelantado. En cuanto a las causas de inculpabilidad, el Proyecto no acepta "la no exigibilidad de otra conducta" como causa genérica de inculpabilidad; define con propiedad la coacción limitándola al obrar amenazante de otro (art. 23) y admite el estado de necesidad exculpante como "necesidad de evitar un mal inminente y particularmente grave

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para su persona o para la persona de alguien con la que está unido por estrechos vínculos de parentesco o afecto" (art. 24) (25). Con esta estructura del Proyecto, que coincide en general con la del Código vigente y su doctrina, salvo en lo que hace al "estado de necesidad" exculpante" y a la admisión del "error de derecho" -que son novedosos- se podrá apreciar que no quedan posibilidades de disculpar la conducta de la embarazada o la del médico que produjeran el aborto en las situaciones que prevén los incs. 1º y 2º del art. 86 del Cód. Penal o en ambos incs. del art. 26 del Proyecto. La conclusión de esta tesis de Caride frente al Proyecto y al Código conduce a sostener la prohibición penal como en el Código de 1886 sin ninguna restricción o excepción. c) Refutaciones a esas objeciones. Nos parece que tal conclusión es el resultado de una apreciación falsa porque se parte de una no razonable proporción de las cosas. En efecto, considerar que el aborto es un homicidio agravado porque se está en presencia de un inocente a quien se lo destruye físicamente en un estado de absoluta indefensión, equivale a decir que se comete con él un parricidio (art. 80, inc. 1º, Cód. Penal) o lo que en la tradición jurídica se llama un asesinato, sea porque se obra con alevosía (art. 80, inc. 2º, Cód. Penal) con el concurso premeditado de dos o más personas (art. 80, inc. 6º, Cód. Penal) y los correlativos del art. 117 del Proyecto. Pero los Códigos Penales que hemos tenido en el país siempre han castigado el aborto -en cualquiera de sus formas- con pena menor que al homicidio, lo cual demuestra que ni siquiera se lo consideró un homicidio simple, cuanto menos que fuera calificado. Esto priva de toda significación a la expresión que lo denomina asesinato (26). Esa valoración penal siempre inferior al asesinato y al homicidio se completa con la circunstancia de que tanto en el Código Penal de 1886, como en el vigente, la pena del infanticidio cometido para ocultar la deshonra (arts. 100 y 102) bajo la influencia del estado puerperal (arts. 80, inc. 2º, y 86), respectivamente, han sido inferiores a la del aborto consentido. Todo esto sirve para mostrarnos una tradicional manera de apreciar con razonable proporción la diferencia entre la vida del feto -que protege el aborto- y la de una persona que ha nacido, que garantizan el infanticidio y el homicidio. Esta diferencia resulta de que la persona concebida, aunque biológica o genéticamente sea un ser diferente de su madre a partir del "anidamiento" del óvulo en el ovario, siempre se trata de un ser "programado" o proyectado para consolidar ciertos derechos una vez que nazca (art. 74, Cód. Civil). Se trata de una vida inferior a la vida exterior, de respiración propia con contenido espiritual, cargada de valores en que consiste la persona individual (27).

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Por eso es correctísimo que el derecho subordine la vida del feto -protegida sólo como vida- en circunstancias extraordinarias, a los bienes de la vida o de la salud de la persona individual que es la madre cuando éstos sean seriamente amenazados por el hecho de ese desarrollo todavía simplemente biológico del feto. Este es el sentido del art. 126, inc. 1º del Proyecto de 1979. No creo que la admisión de esta excepción signifique un no acatamiento a una violación de los convenios internacionales que ha suscripto la República después de la última guerra, como parece dar a entender Caride. En todos estos convenios campea el concepto de la dignidad del hombre como persona individual, es decir,, como de un ser espiritual dotado de valores (religiosos, políticos, morales, estéticos), valores que fundamentan sus derechos llamados inalienables, que en definitiva son superiores a los valores impersonales del Estado y, aun, de la Sociedad. Así, la Declaración Universal de los Derechos del Hombre del 10/XII/1948, ha elevado, en verdad, el concepto natural de hombre identificándolo, universalmente, con el de persona, como ser portador de valores de jerarquía espiritual. Es por eso que se le reconocen derechos como profesar libremente su culto, de enseñar y aprender, de entrar y salir del territorio que habita, de trabajar y asociarse, tal como los establece nuestra Constitución (art. 14) y otros que estando también implícitamente en nuestra Carta Magna han adquirido mayor fuerza expresiva por las nuevas exigencias que se han puesto a cargo del Estado: "todo individuo tiene derecho a la vida" (art. 3º) (28), "la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad" (art. 16, ap. 3), por lo que "la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales". En todo esto, de ninguna manera se expresa que la vida del feto, por carecer de una conciencia individual y autónoma al servicio de valores, puede valer más que la de la madre. Igual orientación recoge la "Declaración de los Derechos del Niño de la XIV Asamblea General de las Naciones Unidas" donde exhorta que se dispense por los Estados al niño una protección "tanto antes como después del nacimiento". Esta resolución tutelar no puede interpretarse como que obliga a una legislación nacional que en el caso de conflicto dramático entre ambas vidas sacrifique la vida de la gestante -portadora de valores- porque no se pueda admitir de manera excepcional la impunidad del aborto practicado por un médico para salvar la vida cierta, efectiva, segura y portadora de valores de la madre. d) La corrección que proponemos. Estimo, en cambio, que el Proyecto puede ser objeto de un agregado o corrección en su art. 126, a los fines de evitar los abusos en que pueden incurrir los médicos requeridos para practicar el aborto. La experiencia de los criminalistas argentinos, jueces y abogados, es muy rica en el conocimiento de la existencia de médicos que en verdad aparentan maliciosamente que se dan las situaciones previstas expresamente en la ley, para violarla practicando interrupciones arbitrarias del embarazo cuya

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comprobación resulta extremadamente difícil de realizar a posteriori, salvo en los supuestos de muerte de la mujer. El interés social con que se protege la vida o existencia del feto puede quedar garantizado exigiendo al médico que, en un tiempo anterior razonable, notifique a la autoridad sanitaria u hospitalaria de su ulterior intervención, acompañando las historias clínicas completas u otras circunstancias personales de la gestante que ilustren a la autoridad sobre la necesidad y conveniencia de la interrupción del embarazo. Creo que no se lesionaría injustificadamente la intimidad de la mujer ni el secreto profesional dado el interés social que representa la vida del feto que, en tales circunstancias aparece como superior a la intimidad de la gestante, en el supuesto del inc. 1º del art. 126. Con ello se crearía una justa causa frente a las exigencias del art. 156 del Cód. Penal. En cuanto a la hipótesis del inc. 2º del mismo artículo, como allí se exige la denuncia penal previa de la violación el secreto ha desaparecido (29). IX. Conclusiones 1) El Proyecto de 1979 ha recogido y reiterado, ajustando las fórmulas del Código vigente, la incriminación del aborto sin distinguir el momento en que éste se realice con relación a la fecha de la concepción. De esta manera se castiga tanto el aborto consentido como aquél realizado contra la voluntad de la mujer. 2) El Proyecto ha rechazado así la corriente legislativa, hoy dominante en Europa Occidental, que admite la llamada interrupción voluntaria del embarazo siempre que se practique dentro de un plazo a partir de la concepción que varía dentro de cada país pero cuyo denominador puede ser el de noventa días, según lo establece la legislación italiana. Durante ese lapso la decisión de la mujer, aun casada o menor de edad, es determinante del aborto impune siempre que se practique por un médico y que se satisfagan exigencias administrativas que documentan la decisión de la mujer y la atención médica generalmente hospitalaria. 3) El Proyecto acepta algunas excepciones al principio de la criminalidad del aborto. Estas excepciones representan criterios terapéuticos, eugenésicos y éticos o jurídicos que tienen un desarrollo muy restringido con respecto a las llamadas "indicaciones" terapéuticas, eugenésicas y éticas de la reciente legislación europea y que se caracterizan por exigencias que revelan su seriedad al estar al margen de cualquier plazo. Los casos de impunidad del aborto no parece que hayan creado en el país situaciones de inseguridad por sus violaciones, por lo que se trata de normas que cuentan, de manera general, con un respaldo de sesenta años de aplicación lo que es ya un valor apreciable.

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4) Las objeciones formuladas a las excepciones de impunidad que el Proyecto recepta y que están en el Código vigente, no tienen entidad jurídica suficiente para fundamentar su supresión por cuanto al valor de la vida humana que se encuentra en germen en el embrión aunque tenga, biológicamente, carácter individual, no puede considerárselo igual en situaciones de conflicto dramático, a la vida de la madre que, en cuanto persona individual, constituye un ser jerarquizado espiritualmente por los valores que el derecho le reconoce. 5) Sólo pueden ser receptadas objeciones vinculadas a la eficiencia de la ley, a los fines de impedir su violación por el abuso profesional que de ello puede hacer el médico privado. A ese efecto, puede ponerse a cargo del médico la exigencia de notificar previamente a la autoridad sanitaria local que llevará a cabo la operación acompañando historias clínicas completas u otras circunstancias personales de la gestante, que ilustren sobre la necesidad y conveniencia de la interrupción del embarazo en los supuestos previstos legalmente. 6) Las reglas excepcionales de impunidad del aborto con el contenido y alcance que les da el Proyecto, creemos que garantizan la tutela que el Estado debe dispensar a la vida del feto puesto que rechazan cualquier derecho de propiedad de su cuerpo o de autodeterminación sobre el mismo que pudiera invocar la embarazada para sacrificar, como cosa propia, el feto. 7) De esta manera se garantiza el principio de dignidad del hombre y de la vida humana a partir del momento de la concepción con el alcance que dio el Tribunal Constitucional Federal alemán al negarle legitimidad constitucional a la interrupción voluntaria del embarazo aun dentro de un plazo sin que medien circunstancias realmente extraordinarias para que ello ocurra. Los criterios o "indicaciones" de nuestro Código vigente y del Proyecto tienen ese alcance.

(1) Cód. Civil, art. 70, "Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas". SOLER, Sebastián, "Derecho Penal Argentino", t. III, p. 91; CARRARA, "Programa...", 1254, NUÑEZ, Ricardo C., "Derecho Penal Argentino", t. III, p. 163, FONTAN BALESTRA, "Tratado...", t. IV, p. 211.

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(2) SOLER, Sebastián, "Derecho Penal Argentino", t. IV, p. 107, ed. 1970. (3) SOLER, Sebastián, "Derecho Penal Argentino" t. III, ps. 105 y 106, ed. 1970; CABALLERO, José Severo, "El consentimiento del ofendido en el derecho penal argentino", p. 86. (4) JIMENEZ DE ASUA, "El aborto y su impunidad", Rev. LA LEY, t. 26, p. 976, aunque remitía al perdón judicial la solución del caso. (5) PECO, José, "Proyecto de Código Penal", Exposición de Motivos" p. 245. (6) NUÑEZ, Ricardo, "Derecho Penal Argentino", t. III, p. 182. (7) El Proyecto de 1979, art. 123, sanciona el aborto con o sin consentimiento de la mujer en forma similar al régimen vigente; en el 124 se castiga el aborto procurado por la mujer; en el 127, la forma preterintencional, el 125, innova introduciendo el aborto atenuado por causa de honor, y el 127, el aborto impune. (8) FONTAN BALESTRA, Carlos, "Tratado de Derecho Penal", t. IV, p. 202; JIMENEZ DE ASUA, Luis, "El aborto y su impunidad", Rev. La Ley, t. 26, p. 976, apart. III, punto 16; CUELLO CALON, Eugenio, "El aborto criminal en tres temas penales", p. 23; Ed. Bosch, Barcelona. (9) ROXIN, Claus, "La propuesta minoritaria del Proyecto Alternativo", p. 71, en "Problemas Básicos del Derecho Penal", Ed. Reus, Madrid, 1976, donde realiza una exposición que refleja el contenido del Proyecto Alternativo y sus deficiencias.

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(10) Para la legislación italiana ver NUVOLONE, Pietro, "La nuova disciplina dell"aborto nella legislazione italiana". Relazione a las Segundas Jornadas italo-franco-luso-españolas de Derecho penal, Avila y Alcalá de Henares, 5-8 de junio de 1980. Para la legislación alemana ver GOSSEL, Karl, Heinz, "La reforma del delito de aborto en Alemania. (11) JESCHECK, Hans Heinrich, "Tratado de derecho penal", p. 82, quien comenta la última reforma al § 18 del Cód. Penal alemán, realizada por ley del 18/5/976, posterior al fallo del Tribunal de Garantías Constitucionales". (12) ROXIN, Claus, "La propuesta minoritaria del proyecto alternativo", cit., ps. 71 y siguientes. (13) V. Fallo del Tribunal de Garantías Constitucionales de Alemania del 25/II/975, citado por GÖSSEL, Karl Heins, "La reforma del delito de aborto en Alemania", p. 137, Ed. Cuadernos de Política Criminal del Instituto de Criminología de la Universidad Complutense, Madrid, 1978. (14) CABALLERO, José Severo, "La reciente legislación europea sobre la interrupción del embarazo", en la regulación del delito de aborto en el Proyecto de 1979, Boletín de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba, año 1981. (15) FONTAN BALESTRA, ob. cit., t. IV, p. 207, menciona a los autores de tal concepción. (16) Código Penal uruguayo. Ed. Centro de Derecho, Montevideo, 1978, ley 9763, del 28/I/1938. (17) Código Penal cubano, art. 320, 1: "El que fuera de las regulaciones establecidas para el aborto, con autorización de la grávida, cause el aborto de ésta o destruya de cualquier forma el embrión, es sancionado con privación de libertad de tres meses a un año". (18) JIMENEZ DE ASUA, Luis, "El aborto y su impunidad", ob. cit., p. 994, donde da cuenta de la evolución en la Unión Soviética, que pasó de la libertad a la prohibición del aborto, salvo por motivos terapéuticos o eugenésicos. Sin embargo, a partir de 1955, se ha establecido en la Unión Soviética un sistema que declara impune el aborto voluntario dentro de un plazo. (19) ORGAZ, Alfredo, "Personas individuales", p. Ed. Depalma, Buenos Aires, 1946.

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(20) NUÑEZ, Ricardo C., "Manual de derecho penal", p. 194, 3ª ed., 1977; FONTAN BALESTRA, t. II, p. 176; JIMENEZ DE ASUA, t. IV, p. 396. (21) SOLER, Sebastián, "Derecho penal argentino", t. I, p. 364. (22) SOLER, Sebastián, ob. cit., t. III, p. 106. (23) V. "Código Penal de la República Argentina, anotado y concordado", por AGUIRRE, Julián L., Ed. Félix Lajouane, Buenos Aires, 1887. (24) CARIDE, Alejandro R., "Entorno al delito de aborto", trabajo presentado como relator en "VIII Jornadas Nacionales de Derecho Penal", realizadas en Río Gallegos, Santa Cruz, entre el 4 y el 9 de noviembre de 1980. (25) V. CABALLERO, José Severo, "La culpabilidad en el Proyecto de Código Penal de 1979", Rev. LA LEY, t. 1980-D, p. 1189. (26) ROXIN, Claus, ob. cit., donde hace ver que llamarle asesinato al aborto frente al sistema y lenguaje del Código Penal alemán, es algo privado de sentido si no fuera demagógico. (27) ORGAZ, Alfredo, "Personas individuales". (28) Es por eso que se considera penalmente insuficiente el art. 2º de la Convención Europea del 4/XI/950, cuando establece: "Le droit de toute personne a la vie est protégé par la loi" dado que en la tradición europea, personalidad jurídica es distinta a individuo. V. DOUCET, Jean Paul, "La protection pénale de la personne humaine", p. 99, Faculté de droit d"économie et de sciences sociales de la Université de Liège, 1979. Ello no ocurre en el Derecho americano y la declaración universal tiene el significado de unificar los conceptos de persona e individuo.

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(29) SOLER, Sebastián, ob. cit., t. IV, ps. 121 y sigts.; NUÑEZ, t. V, ps. 130 y sigts.

Voces: ABORTO Título: ¿Ilegitimidad constitucional del referéndum sobre el aborto?. Comentario de D. M. B. Autor: Farini, Ottaviano Publicado en: LA LEY 1981-A, 949 La propuesta de "referéndum" llamado abrogativo del aborto tiende á eliminar "tout court" del ordenamiento jurídico todas las normas referentes a ese delito. Dada esta vastísima propuesta abrogativa el autor se pregunta si es "constitucionalmente correcta" (o si no es, a la inversa, violentar la que puede ser la efectiva voluntad del ciudadano), ya que se llama al pueblo para decir "sí" o "no" en forma conjunta, indivisible e inescindible, a hipótesis totalmente diferentes. Efectivamente se podría, por ejemplo, estar personalmente a favor de la más indiscriminada liberalización del aborto procurado por la mujer o cae su consentimiento, y estar, en contra de la simple idea de legalidad para prácticas dirigidas a procurar o procurarse la impotencia para procrear, o más aún, a la licitud del contagio de sífilis y blenorragia. Por esta razón opina el A., que la Corte Constitucional, llamada a pronunciarse sobre la legitimidad constitucional del pedido de referéndum, debería también verificar la congruencia de la propuesta de "referendum", sobre todo en lo que sería el ordenamiento "residuo" luego de un eventual "sí", como así también a la posterior sobrevivencia o no de la tutela garantizada a ciertos bienes primarios en la Constitución aún así, comparativamente, se los considera menos primarios que otros bienes. Por eso, frente a la perspectiva de una liberalización "incondicionada" del aborto. buscado por la mujer o con su consentimiento, la misma Corte Constitucional no podría hacer menos que meditar sobre sus sentencias-anteriores que establecen que "la tutela del concebido" tiene fundamento constitucional en el art. 31 de la Constitución que impone la "protección a la maternidad"". Para concluís afirma el autor que mientras la existencia de sanciones penales adhiere a la exigencia constitucional, viceversa, su total o sustancial derogación es contraria a tal exigencia, por eso la duda de

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inconstitucionalidad puede ensombrecer el actual referéndum abrogativo, cuyo resultado si prevaleciera el "sí", sería el de una ilimitada infinita permisividad.

Voces: SECRETO PROFESIONAL ~ ABORTO ~ VIOLACION DE SECRETO Título: Violación de secreto profesional y denuncia del aborto. Autor: Núñez, Ricardo C. Publicado en: LA LEY 1980-D, 473 Fallo comentado: Cámara de Acusación de Córdoba (CAcusacionCordoba) ~ 1979-12-24 ~ A. de F., M. A. y otra El caso resuelto por la Cámara de Acusación de la ciudad de Córdoba es el siguiente: Una mujer, que había consentido ser sometida por un tercero a maniobras abortivas que le produjeron un cuadro infeccioso, concurrió al Hospital Vecinal de Carlos Paz para ser atendida médicamente. El médico que le prestó esa asistencia le extrajo restos placentarios. Luego, vía del director del nosocomio, impuso de los hechos a la autoridad policial del lugar. Esta autoridad inició un sumario contra la paciente M. A. A. de F. del delito de aborto consentido. La decisión que anoto no aclara si la mujer le hizo saber al médico si ella había consentido el aborto o si éste había sido obra de un tercero sin el consentimiento de ella. Empero, tratándose de la asistencia médica de un aborto, esa falta de especificación no tiene importancia. No toda concurrencia de una mujer a un consultorio u hospital representa un secreto que el profesional debe mantener en reserva. Esa asistencia no lo constituye siempre que, por la especialidad del facultativo o de la sala hospitalaria, el carácter del mal que la mujer padece queda ya denunciado. Lo mismo sucede si el mal es objetivamente notorio. Pero el secreto médico puede quedar excluido por el propio carácter del mal que aqueja al paciente. Un resfriado, un dolor de cabeza o un mal común del aparato digestivo o circulatorio u otro que, a no mediar circunstancias particulares, no son causas posibles de un perjuicio para el paciente, tampoco puede, por su propia naturaleza, generar lo que constituye un secreto profesional para el médico, aunque concurran las otras condiciones que son necesarias para que exista un secreto profesional, como son la reserva del hecho y su conocimiento por el profesional en razón del ejercicio de su profesión.

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No sucede lo mismo si se trata de la asistencia médica de un aborto, pues la sola existencia de él, una vez conocida por la autoridad, puede tener como consecuencia una investigación que conduzca a la responsabilidad de la mujer por haberlo consentido, y esto basta para que la revelación de ese aborto que no estaba divulgado o que no había sido dado a conocer a terceros por la mujer, pueda causarle daño a ésta. Pues lo que el art. 159 del Cód. Penal requiere para que la revelación del secreto profesional sea punible, no es que aquélla produzca un daño efectivo, sino que basta que ese daño exista potencialmente. No es necesario, ni siquiera, que la ocurrencia del daño se presente como una probabilidad. Es suficiente su posibilidad. La revelación de un secreto profesional, como es el secreto médico, no es siempre punible aunque su divulgación pueda causarle perjuicio al interesado en su reserva. Sólo es punible si la revelación se efectúa sin justa causa. No son pocas las causas que justifican esa revelación. Lo es, por ejemplo, el consentimiento del interesado, así como lo son la defensa por el profesional de su propio interés (defensa en juicio, su honra, etc.) o el ejercicio de su derecho (al cobro de sus honorarios). Pero aquí no interesan esas causas a otras semejantes, sino la causa justa de la revelación consistente en la existencia de un deber legal del profesional de denunciar a la autoridad competente el hecho objeto del secreto. El Código Procesal Penal de Córdoba, en su art. 181 (Adla, XXX-C, 3893), dispone que tienen obligación de denunciar los delitos perseguibles de oficio, como es el aborto que no sea natural o que no sea un aborto profesional impune (art. 86, Cód. Penal). 1º Los funcionarios o empleados públicos que conozcan el delito en el ejercicio de sus funciones, y 2º Los médicos, parteras, farmacéuticos y demás personas que ejerzan cualquier ramo del arte de curar, que conozcan el delito al prestar los auxilios de la profesión, salvo que el conocimiento adquirido por ellos esté por la ley bajo el amparo del secreto profesional. La cláusula de excepción, que exceptúa de la obligación de denunciar el delito de acción pública al médico amparado por secreto profesional, también rige cuando cumple actos de la profesión siendo funcionario público, como sucede con los médicos hospitalarios (Cámara de Apelaciones en lo Criminal de Rosario, 30/10/942, Rev. LA LEY, t. 28, p. 377), ya que la razón de la excepción también concurre cuando la asistencia médica se realiza por un profesional que no actúa liberalmente. sino sirviendo una función o empleos públicos: el acto no deja de ser un acto que sustancialmente corresponde al arte de curar. Es esto y nada más. Para satisfacer la necesidad del secreto de ese acto, concurre la misma razón que aconseja su reserva por el profesional en el caso en que éste actúa ejerciendo liberalmente su arte; en ambos casos la reserva encuentra su razón en la prevalecencia que la ley

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le atribuye al interés de la salud del paciente, incluso si éste puede ser un delincuente o es un delincuente convicto, sobre el interés social en la prosecución y castigo de los delincuentes. Cualquiera que sea el espíritu que en estos momentos esté aflorando en el país y que pueda hacer ver esa prevalecencia como objetable y peligrosa, esa razonable determinación legal debe prevalecer. La misma tesis debe mantener su preponderancia frente a los arts. 164 y 165 del Cód. de Proced. en lo Criminal para la Capital Federal, ya que para esos preceptos también rige la excepción del resguardo de la violación del secreto profesional por parte del médico, particular u hospitalario (art. 167). Si bien este artículo limita la excepción a los casos en que el profesional hubiera tenido conocimiento del delito por revelaciones que le fueran hechas bajo el secreto profesional, la excepción debe extenderse a los casos en que el profesional advirtió por sí mismo el hecho objeto del secreto. La interpretación restrictiva dejaría sin amparo al profesional que concurriendo las condiciones establecidas para la existencia del delito de violación del secreto profesional, se abstuvieran de hacer la denuncia. Una semejante prevalecencia de las disposiciones procesales sobre la real figura del delito establecida por el código de la materia, no es admisible (v. mi "Tratado", t. IV, p. 129, letra c).

Voces: ABORTO ~ PRUEBA Título: La prueba del aborto Autor: Núñez, Ricardo C. Publicado en: LA LEY 1979-A, 513 Fallo comentado: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala II (CNCrimyCorrec)(SalaII) ~ 1978-09-29 ~ A., de A. T. y otro

SUMARIO: I. Introducción.- II. Exigencias legales para que la confesión constituya prueba legal de la responsabilidad de la persona que la hizo. III. Fundamentos de la absolución.- IV. La prueba del cuerpo del delito como exigencia del valor probatorio de la confesión.- V. La prueba legal del embarazo.- VI. ¿Existía a favor de la madre una eximente de responsabilidad? I. Introducción

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La mayoría de la sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal revocó la condena dictada por el juez de primera instancia contra T. A. de A. como autora del delito de aborto consentido y de M. D. de F. como consentidora de su propio aborto. Ambas, sin que ello haya sido puesto en duda, confesaron sus respectivos delitos. El cuidadoso voto de la minoría relata esas confesiones y los demás hechos y circunstancias que, como acreditados en la causa, menciono en esta nota. M. D. de F., que en el momento de la intervención policial se encontraba reposando en una cama en una habitación contigua a la sala de partos de la obstétrica A. de A., al ser interrogada por el oficial de policía actuante, dijo: "haber concurrido para hacerse efectuar un aborto por estar embarazada de un mes y medio, aproximadamente, y no desear llevar a término la gestación, habiendo practicado la intervención la obstétrica A. de A". Por su parte, ésta dijo: "Que la F. le manifestó que tenía pérdidas, lo que la deponente comprobó al efectuar el 'tacto' y observó la dilatación en el cuello del útero. Que, asimismo, la paciente le expuso que atento a su condición de empleada y al hecho de tener ya tres hijos no podría guardar el reposo necesario para continuar su embarazo, lo que culminó con el pedido de que practicara la dicente el aborto. Que se trataba de una gestación de un mes y medio aproximadamente... Que fijó la deponente el honorario de $ 20.000 aclarando 'en estos casos yo fijo un honorario para que la enferma no venga' ...Que volvió la F. acompañada de su marido y pagó la suma de $ 20.000 en efectivo ...Que practicó la intervención con una anestesia general suave con valium, novalgina, que es calmante y mediatropina para evitar espasmos", Catorce días después de la intervención policial, la paciente del aborto les hizo a los médicos forenses las mismas manifestaciones confesorias. El acta de inspección y secuestro policial, no impugnada en el proceso, dice: "Que el consultorio de la partera consta de un ambiente o escritorio, contiguo a la misma sala de partos, con una camilla ginecológica y demás elementos que le son propios y contigua a éste otro ambiente pequeño, en el que se encuentra una cama de una plaza en la que se halla reposando una persona de sexo femenino, que interrogada dijo ser M.D. de F y haber concurrido para hacerse efectuar un aborto por hallarse embarazada de un mes y medio aproximadamente y no desear llevar a término la gestación, intervención que la practicó la obstétrica A. de A.". Según esa misma acta, a la par de elementos apropiados para practicar el aborto, en el consultorio se encontró y secuestró "un recipiente metálico conteniendo restos sanguinolentos al parecer frescos y un feto aproximadamente de un mes y medio". II. Exigencias legales para que la confesión constituya prueba legal de la persona que la hizo Ellas son las siguientes (art. 316, Cód. de Proced. en lo Criminal, para la Capital):

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1) Que la manifestación del procesado reconociéndose autor del delito haya sido hecha ante juez competente. Ni la mayoría, ni la minoría, ni la defensa ha puesto en cuestión este punto. Los votos de los camaristas no hacen mención a alguna retractación de las confesantes. 2) Que el que hizo la manifestación incriminatoria haya gozado al hacerla del perfecto uso de sus facultades mentales. Si bien, según el voto en minoría, la defensa puso en cuestión la situación anímica de la madre en el momento de la comisión del hecho, no lo hizo en relación al momento de la confesión del delito. Del acta de inspección y secuestro no surge elemento alguno para negar que la madre, al confesar, gozaba del perfecto uso de sus facultades mentales. No puede ser otra la conclusión respecto de la partera. 3) Que la confesante no lo haya hecho por haber sido violentada o intimidada o que su confesión no obedezca a dádivas o promesas. Nadie insinúa una coerción o motivación semejante sufrida o recibida por la madre o la partera para confesar su delito. 4) Que la confesión imputativa no se deba a un error evidente. En relación a la partera no se ha mencionado error alguno. Por el contrario, la defensa sí lo alegó en lo que atañe a la madre. Pero a ese error no lo refiere a algo que pueda resultar esencial en cuanto contenido de la confesión de aquélla, pues la confusión acerca de la calidad de médica de la partera no influiría para explicar un error sobre su razón de encontrarse en el consultorio obstétrico y al hecho de haberse practicado el aborto por la señora de A. Además, se trataría de un error muy fácilmente evitable, lo que es decisivo, no apoyado en circunstancias probadas. 5) Que el hecho confesado sea posible y verosímil, atendiendo a las circunstancias y condiciones personales de la confesante. Que una partera practique un aborto en su consultorio no es nada imposible ni inverosímil. La experiencia policial y judicial pueden sustentar suficientemente esta afirmación. En cuanto hace a la paciente del aborto, sería poco razonable decir que su aborto es algo de realización imposible e inverosímil frente a su situación personal y familiar relatada en el voto en minoría. La propia defensa se ha abstenido de poner en cuestión el punto. 6) Que la confesión haya recaído sobre un hecho que la confesante hubiere conocido por la evidencia de sus sentidos y no por simples inducciones. La partera que practica un aborto y la mujer que lo sufre no imagina ni deduce nada, sino que hace algo o padece algo. Han sido sus sentidos los que, directamente, han hecho conocer a la confesante el hecho confesado. Sobre el asunto no hubo ni puede haber cuestión en el proceso.

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7) Que la existencia del delito haya sido legalmente comprobada y la confesión concuerde con sus circunstancias y accidentes. Este es el requisito que pone en duda la mayoría de la Cámara. III. Fundamentos de la absolución

La mayoría no pone en duda que la mujer haya ido al consultorio de la partera; ni que allí la encontraron reposando; ni que allí la policía secuestró un feto cuyo tiempo de existencia coincidía con lo confesado por una y otra mujer; ni que existió el secuestro de los restos placemarios y embrionarios. La mayoría se limita a negar que por no haber una pericia que lo afirme, el embarazo no puede considerarse probado, pues esa sería la única prueba admisible al respecto. Afirma también que no existe prueba, porque no lo han dicho las procesadas ni lo indica otro elemento de juicio, de que esos restos le hubiesen sido extraídos a D. de F. y de que el material y el instrumental secuestrado hubiese sido empleado en el entuerto. IV. La prueba del cuerpo del delito como exigencia del valor probatorio de la confesión El inc. 7º del art. 316, según he señalado, requiere como condición de la eficacia probatoria de la confesión "que la existencia del delito esté legalmente comprobada". La "existencia del delito" alude al llamado "cuerpo del delito". Por éste, como enseñan los autores (Aguilera Paz, "Ley de Enjuciamiento Criminal", t. III, ps. 384 y sigts.; 387 y sigts. y 395; Madrid 1924, Jofre, Tomás, "Manual de procedimiento", 5ª ed., t. II, 1941, ps. 95 y sigts.), en sentido estricto se entiende la persona o cosa objeto del delito, es decir, la persona o cosa contra la cual iba dirigido el acto punible o qué ha sufrido directamente los efectos del mismo. "Verbi gratia", en el aborto el cuerpo del delito no está constituido por el embarazo de la mujer sino por el feto muerto encontrado en el seno materno o fuera de él. El embarazo es solo un presupuesto necesario de la existencia del feto. En el caso de que me ocupo, el feto muerto fue encontrado y secuestrado en el lugar donde se encontraba la madre, es decir, en el consultorio de la partera que, según su confesión y la de la propia madre...fue donde se practicó el aborto. También, en ese mismo lugar se encontraron y secuestraron elementos que, en un sentido amplio, integran el cuerpo del delito, como son los restos placentarios y embrionarios al parecer frescos. Allí, igualmente, se encontraron y secuestraron instrumentos y medicamentos aptos para practicar el aborto. A más de todo esto el médico policial que examinó a la paciente al día siguiente de la intervención policial en el consultorio de la partera, comprobó que la madre tenía el cuello uterino cianotico y edematizado, con orificio externo entreabierto y orificio interno cerrado. Ante ese cúmulo de circunstancias corroborantes de las confesiones de las imputadas, la mayoría, como razón absolutoria, invoca que no está probado que los restos placentarios y embrionarios, así como el feto, provinieron

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de la D. de F., pues ni lo dijeron las procesadas ni existe una prueba sobre ello. Una afirmación semejante no consulta el significado del inc. 7º del art. 316, cuando exige que la confesión concuerde con las circunstancias y accidentes del delito confesado. Esa concordancia no requiere que cada circunstancia o accidente del delito comprobado como real, debe estar vinculado procesalmente al delito por una indagación probatoria especial. Esa concordancia solo requiere que el cuadro fáctico comprobado ratifique la posibilidad y verosimilitud de las manifestaciones confesorias. Si las procesadas expresaron concordantemente las circunstancias y accidentes del delito de aborto confesado y la prueba fáctica los rectifica totalmente, para que las confesiones no puedan considerarse mentirosas o inverosímiles, basta que no concurran elementos de juicio que indiquen que esa concordancia ha sido fingida artificiosamente. Ateniéndonos a los relatos de la minoría, ¿qué puede inducir a pensar que el feto y los restos plancentarios y embrionarios secuestrados no pertenecían al aborto practicado por la partera a la mujer que reposaba en cama en el consultorio de aquella, si en éste no se encontraba otra parturienta y el tiempo del feto era el expresado por las dos confesantes? V. La prueba legal del embarazo La afirmación de que la pericia es el único medio de probar el embarazo puede cuestionarse con seriedad. En el sistema de la prueba legal seguido por el Código de Instrucción para la Capital, no se encuentra una regla que establezca tal cosa. Sí pone limitaciones probatorias en otros casos. Por ejemplo, el art. 306 establece el criterio para que el juez pueda invocar una plena prueba testimonial. La propia ley civil establece limitaciones de esa índole (arts. 902, 1017 y 1193, Cód. Civil -Adla, XXVIII-B,1799-). Pero ninguna disposición legal dispone que solo por prueba pericial pueda probarse el embarazo. Por el contrario, la ley y la doctrina admiten que el cuerpo de cualquier delito se puede probar por cualquier medio de prueba directa, incluso si el juez debe valerse únicamente de presunciones o indicios (art. 385, inc. 1º, Cód. de Proced. en lo Criminal; Jufré, Tomás, "Manual...", t. III cit., p. 104). En el caso, la prueba del cuerpo del delito de aborto es terminante: ha sido secuestrado un feto cuyo tiempo de existencia responde a las confesiones de las imputadas y cuya muerte se explica por la sola expulsión del seno materno, pues su viabilidad fuera de él era imposible. Esto exime de la prueba referida a otro medio violento o letal usado al efecto. Por otro lado, las comprobaciones del acta de inspección y secuestro indican, sin prueba contradictoria alguna, que el feto muerto era el fruto del aborto confesado por ambas mujeres. Únicamente la existencia de elementos probatorios contrarios podría haber sustentado el juicio negatorio de que, para pensar así, las evidencias recogidas satisfacían sobradamente el principio de razón suficiente. La duda procesal que favorece al procesado y que, en el caso, he invocado la mayoría, es la incertidumbre del juez emergente no de la falta de elementos acusatorios -que lleva a la absolución por falta de pruebas-, sino del significado ambivalente de los medios de prueba existentes en la causa.

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VI. ¿Existía a favor de la madre una eximente de responsabilidad?

La minoría responde con detenimiento y acierto a las afirmaciones que sobre este aspecto hizo la defensa. Para estar con la minoría basta, en esencia; el criterio del aborto terapéutico o necesario (art. 86, párr. 1º, inc. 1º, Cód. Penal). Si en razón del embarazo o del parto, la mujer encinta quiere evitar un grave peligro inminente para su vida o salud sin incurrir en responsabilidad penal como autora de un aborto consentido, tiene la única vía de someterse al juicio de un médico diplomado que compruebe ese peligro y encuentre que para excluirlo no existe otro medio menos dañoso que el aborto practicado por él o por otro médico diplomado. Si la madre no procede así, no es admisible que, sin más, encuentre una eximente en el estado de necesidad general (art. 34, inc. 3º, Cód. Penal). Evidentemente, la mujer encinta no procedió así. Nada indica que, como lo afirma la defensa, creyó que la partera era una médica diplomada. Pero lo decisivo al respecto es que, quien puede disponer del tiempo de que dispuso la madre para someterse al aborto por manos de la partera, no se encuentra de ninguna manera frente a la amenaza de un mal grave inminente para su vida o salud.

Voces: DERECHO A LA VIDA ~ PERSONA POR NACER ~ ABORTO Título: La defensa de la Constitución y del derecho a la vida Autor: Vázquez Ferreyra, Roberto A. Publicado en: LA LEY 1988-E, 375 Fallo comentado: Juzgado de 1a Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de 7a Nominación de Rosario (JCivyComRosario)(7aNom) ~ 1987/11/04 ~ P., M. B.

El original y a su vez valiente fallo que anotamos merece un breve comentario por dos razones específicas. La primera porque significa un reconocimiento del derecho a la vida aun antes del nacimiento y en segundo lugar porque el magistrado no vacila en tachar oficiosamente de inconstitucional a la autorización para el aborto sentimental. Como bien lo señala el doctor Santiago la cuestión a resolver tenía su origen en una difícil y dolorosa situación.

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Así fue que una menor quedó embarazada como consecuencia de una violación, a raíz de lo cual se presenta su madre ante el juez interviniente solicitando autorización para que a su hija se le practique un aborto, con fundamento en el art. 86, inc. 2º del Cód. Penal. La norma citada considera impune a la mujer y al médico que practiquen el aborto sentimental, pero nada dice respecto a la autorización que pueda dar un juez para tal práctica. Esto solo y la correcta interpretación que el juez hace del artículo en su actual redacción a la luz del texto anterior (conf. ley 17.567, -Adla, XXVII-C, 2867), hubiera bastado para rechazar la autorización solicitada. Pero el aspecto que ahora nos interesa sale del marco del derecho penal para encuadrarse dentro del derecho constitucional, cuestión que es enfocada correctamente en el fallo con cita de prestigiosos autores nacionales y extranjeros. El derecho a la vida En buena parte de la resolución el juez se dedica a revalorizar el derecho a la vida y con palabras de Zavala de González expresa que la vida además de condición necesaria del derecho de gozarla, es condición suficiente que obliga al derecho a reconocerla y protegerla allí donde se encuentre. Tradicionalmente, el derecho a la vida se enumera dentro del marco de los derechos de la personalidad (1), los que a su vez encuentran ubicación dentro de los derechos naturales, término este último que a partir del Siglo XVIII es reemplazado paulatinamente por el de "Derechos del hombre" o "Derechos fundamentales" (2). Este cambio en la nominación refleja el proceso de consagración normativa de estos derechos formulado normalmente en los textos constitucionales y dotados generalmente de una protección reforzada. Y dentro de este catálogo de derechos fundamentales, es justamente el primero en importancia a tal punto que puede decirse que es una síntesis de todos los derechos humanos y en él encuentran su justificación los demás (3). Así el derecho a la vida funciona como conditio sine qua non de todos los demás derechos que se reconocen a la persona humana y sin su reconocimiento pleno pierden sentido desde el derecho a la propiedad hasta la libertad de expresión.

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Y de más está decir que en ese derecho a la vida están implicados los problemas del aborto y de la eutanasia. De ahí que si bien nuestra Constitución no consagra expresamente en su texto el derecho a la vida, es uno de los llamados "derechos implícitos" que reconoce el art. 33 de la Ley Fundamental. En este sentido dice Bidart Campos que ".todos los derechos que se consideran como integrantes del rubro derechos de la personalidad se hallan implícitamente incorporados a la constitución: derecho a la vida, a la salud, a la integridad física, síquica y moral, etcétera,." (4). Por último, si alguna duda cabe sobre la consagración positiva de este derecho, baste recordar la Convención Americana sobre Derechos Humanos aprobada por ley de la Nación 23.054, (Adla XLV-B, 1250), que en su art. 4º inc. 1º ordena: "Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y en general a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente". Dijimos que frente al derecho a la vida se presenta el problema del aborto pues éste suprime al primero. Para llegar a esta conclusión no nos aferramos a dogmas religiosos, que para nosotros son razón suficiente, sino que fundamos nuestra opinión en el propio ordenamiento jurídico. El problema se relaciona con determinar el momento a partir del cual el sujeto tiene derecho a la vida. En España, donde se es persona cuando el nacido lleva 24 horas separado del seno materno, la doctrina ha entendido que la protección de la vida se extiende también al embrión (5). En nuestro país con mucha razón la protección constitucional del derecho a la vida alcanza al embrión, habida cuenta que para nuestro sistema jurídico se es persona desde la concepción en el seno materno. A tenor de lo dicho la resolución que anotamos es sumamente acertada en cuanto reputa inconstitucional toda norma que permita el aborto por violar un derecho de orden superior, es decir de jerarquía constitucional. Resulta también correcto el razonamiento del magistrado al afirmar que la autorización para el aborto sentimental lesiona el principio constitucional de igualdad ante la ley, al crear una discriminación irrazonable en la protección de la vida. La declaración oficiosa de inconstitucionalidad La segunda cuestión que merece ser resaltada y que se enmarca dentro del derecho procesal constitucional (6), se refiere al hecho de que el juez interviniente hace un control oficioso de la constitucionalidad de la pretensión que se somete a su decisión. Es decir que hace un control previo y sin pedido de parte de la medida que se le solicita a la luz del texto constitucional. Y sin temor alguno deniega la autorización por considerar que ella implicaría la violación de un derecho de jerarquía constitucional. Tenemos así que no sólo procede de oficio, sino que el

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control lo ejerce sobre la propia decisión que él debe adoptar. Se trata en consecuencia de un control de oficio y previo sobre la propia actividad. Porque adviértase que la tacha de inconstitucional en la sentencia se dirige más que a la norma del art. 86, inc. 2º, a la autorización para practicar el aborto. Y en cuanto a la declaración ex officio de la inconstitucionalidad, pensamos que también es una medida acertada, acorde con la opinión de la doctrina más moderna (7). En oportunidades anteriores hemos sostenido que "declarar oficiosamente la inconstitucionalidad de las leyes (como ultima ratio) en los casos de contradicción de éstas con la Constitución Nacional, no es una facultad de los jueces sino un deber propio de su función y esa tarea no sólo no está prohibida, sino que en muchos casos la ley expresamente la impone" (8). Si bien la propia jurisprudencia de nuestros tribunales y en especial de la Corte Suprema de Justicia ha vedado esta facultad, pensamos que nunca se ha dado para fundar esa conclusión ningún argumento atendible. Y en cuanto a que tal atribución altera el equilibrio de los poderes en beneficio del Poder Judicial, no hay afirmación más desacertada pues contradice la realidad. Prueba de ello es que a lo largo de este período democrático que transitamos, ha sido justamente el Poder Judicial el que ha dado más muestras de moderación y respeto por la Constitución Nacional, único camino posible en esta transición para llegar a un pleno fortalecimiento de nuestras instituciones en aras de un verdadero y no ficticio estado de derecho. (1) Ver LLAMBIAS, Jorge J., "Tratado de derecho civil. Parte general", t. I, ps. 277/278, 9ª ed., Ed. Perrot.

(2) Ver PEREZ LUÑO, Antonio, "Los derechos fundamentales", ps. 29 y sigtes., 2ª ed., Ed. Tecnos. Madrid 1986.

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(3) SANCHEZ AGESTA, Luis "Sistema político de la Constitución Española de 1978", p. 124, 4ª ed., Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1985.

(4) BIDART CAMPOS, Germán J., "Manual de derecho constitucional argentino", p. 274, Ed. Ediar, 1972.

(5) SANCHEZ AGESTA, Luis, op. cit., p. 125.

(6) Sobre esta disciplina jurídica que se perfila como autónoma se puede consultar SAGÜES, Néstor P., en "Recurso extraordinario", t. I, cap. 1º, Ed. Depalma, y GONZALEZ PEREZ, Jesús en, "Derecho procesal constitucional", Ed. Civitas, S.A., Madrid 1980. Recientemente se llevaron a cabo las 1as Jornadas Nacionales de Derecho Procesal Constitucional con gran éxito en la Capital Federal.

(7) Ver SAGÜES, Néstor P., "Recurso extraordinario", op. cit., ps. 113 y siguientes.

(8) VAZQUEZ FERREYRA, Roberto A., "El control ex officio de la constitucionalidad de las normas", en Revista del Colegio de Magistrados del Poder Judicial de Santa Fe", núm. 13, p. 106, 1985-1986.

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