Einschränkungsmodelle zum Anwendungsbereich der Vorteilsannahme gemäß § 331 StGB: Zugleich eine rechtliche Qualifizierung der Genehmigungsregelung in § 331 Abs. 3 StGB [1 ed.] 9783428546701, 9783428146703

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Schriften zum Strafrecht Band 286

Einschränkungsmodelle zum Anwendungsbereich der Vorteilsannahme gemäß § 331 StGB Zugleich eine rechtliche Qualifizierung der Genehmigungsregelung in § 331 Abs. 3 StGB

Von

Selina Strehlow

Duncker & Humblot · Berlin

SELINA STREHLOW

Einschränkungsmodelle zum Anwendungsbereich der Vorteilsannahme gemäß § 331 StGB

Schriften zum Strafrecht Band 286

Einschränkungsmodelle zum Anwendungsbereich der Vorteilsannahme gemäß § 331 StGB Zugleich eine rechtliche Qualifizierung der Genehmigungsregelung in § 331 Abs. 3 StGB

Von

Selina Strehlow

Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Humboldt-Universität zu Berlin hat diese Arbeit im Jahre 2014 als Dissertation angenommen.

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© 2015 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme: Klaus-Dieter Voigt, Berlin Druck: buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany ISSN 0558-9126 ISBN 978-3-428-14670-3 (Print) ISBN 978-3-428-54670-1 (E-Book) ISBN 978-3-428-84670-2 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

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Für meine geliebte Oma Agnes

Danksagung An erster Stelle gebührt mein tiefster Dank meinem verehrten Doktorvater Herrn Professor Dr. Bernd Heinrich. Seine Betreuung war stets vorbildlich und ist nicht zu übertreffen. Für den gestalterischen Freiraum und die dadurch mögliche Erweiterung meines wissenschaftlichen Horizontes bin ich ihm sehr dankbar, was nicht zuletzt für das Gelingen und für die zügige Fertigstellung der Dissertation entscheidenden Anteil hatte. Bedanken möchte ich mich ebenso bei Frau Professorin Dr. Tatjana Hörnle, die in kürzester Zeit das Zweitgutachten erstellte und damit erheblich zur Beschleunigung des Promotionsverfahrens beitrug. Ferner danke ich Herrn Professor Dr. Dr. h. c. Ulrich Battis, der den Vorsitz meiner Disputation ehrenwert gestaltete. Für die großzügige ideelle und finanzielle Förderung meiner Doktorarbeit gilt mein inständiger Dank dem Ernst Ludwig Ehrlich Studienwerk, das maßgeblich das Entstehen dieser Arbeit beförderte und sich durch eine exzellente und herzliche Betreuung auszeichnet. Ferner danke ich Frau Ingeborg Albam, sel. A., die mich während meines Studiums fortwährend unterstützte. Von Herzen möchte ich meinen Eltern, Simone und Uwe Strehlow, meinen unendlichen Dank aussprechen, die mich über all die Jahre mit Liebe und Zuversicht begleitet haben. Weiterhin gilt mein warmer Dank Sara Nachama für ihren stetigen Zuspruch und für ihre Hilfe. Für den unermüdlichen Beistand, den Rückhalt und die Aufmunterung während der Abfassung dieser Arbeit, und nicht zuletzt für das Korrekturlesen der vielen Fassungen des Manuskripts danke ich Anna-Maria Thönelt in besonderem Maße. Schließlich gilt mein inniger Dank Robert Nachama, der mir immer ein treuer, aufrichtiger und geschätzter Freund ist. Berlin, im August 2015

Selina Strehlow

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Erster Teil Korruptionserscheinungen und ihre gesetzliche Erfassung

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A. Phänomen der Korruption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Geschichte der Korruption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Formen und Hintergründe von Korruption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Situative und strukturelle Korruption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Korruption in der öffentlichen Verwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ursachen für korruptes Verhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Entstehungsgeschichte der Bestechungsdelikte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25 25 28 28 29 31 32

B. Überblick zu den Tatbeständen der §§ 331 ff. StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Struktur der Bestechungsdelikte im Amt, §§ 331 ff. StGB . . . . . . . . . . . . . . 1. Struktur der Vorteilsannahme, § 331 Abs. 1 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Der Adressatenkreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Handlungsvarianten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Unrechtsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Einschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Die Dienstausübung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Der Vorteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Materielle Vorteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Immaterielle Vorteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Eigene Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Die Drittvorteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Subjektiver Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Struktur der Vorteilsgewährung, § 333 Abs. 1 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Das Schutzgut der Bestechungsdelikte, §§ 331 ff. StGB . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Übersicht zum Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Unentgeltlichkeit der Amtsführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Reinheit oder Lauterkeit der Amtsausübung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34 34 36 36 38 39 39 39 40 40 40 42 42 42 43 44 45 46 47 47 48

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Inhaltsverzeichnis c) Verfälschung des Staatswillens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Vertrauen der Allgemeinheit in die Reinheit oder Lauterkeit der Amtsführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Funktionsfähigkeit der staatlichen Verwaltung und Rechtspflege . . . f) Komplexes oder mehrdimensionales Rechtsgut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Regierungsentwürfe und Begründungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Eigene Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

49 50 53 53 55 56 57

C. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57

Zweiter Teil Die Rechtsprechung zu den Bestechungsdelikten

59

A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 B. Fallgruppenspezifische Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs . . . . . . . . . . I. Drittmittelentscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kernaussagen der Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Eigene Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Parteisponsoring – Kremendahl I, II . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Sachverhalt Kremendahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kernaussagen zu den Entscheidungen Kremendahl I und II . . . . . . . . . . . 3. Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Eigene Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Freies Sponsoring – WM-Tickets . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kernaussagen der Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Eigene Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

60 60 60 61 62 63 63 64 64 67 68 69 70 71 72 73 73

Dritter Teil Begrenzungsansätze im Hinblick auf den Tatbestand der Vorteilsannahme 75 A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 B. Einschränkungsmodelle de lege lata . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 I. Sozialadäquate Zuwendungen im Bereich der Vorteilsannahme . . . . . . . . . . 76

Inhaltsverzeichnis 1. Welzels Lehre von der sozialen Adäquanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ursprung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Funktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Anwendungsbereiche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Soziale Adäquanz im Strafrechtssystem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Bedeutung der sozialen Adäquanz im StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ausgangspunkt der sozialen Adäquanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die besonderen Voraussetzungen im Einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Das Merkmal der sozialen Üblichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Das Merkmal der geschichtlichen Vorstellung der Allgemeinheit cc) Das Merkmal des sozialethisch Gebilligten . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Die Geringfügigkeit im Rahmen der sozialen Adäquanz . . . . . . ee) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Grundsätzliche Kritik und Gegenkritik an der Lehre der sozialen Adäquanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Überblick zum Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Systematischer Standort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Systematischer Standort nach Welzel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Überpositiver Tatbestandsausschließungsgrund . . . . . . . . . . . . . . bb) Gewohnheitsrechtlicher Rechtfertigungsgrund und allgemeines Auslegungsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Systematische Einordnung der Rechtsfigur in der weiteren Literatur aa) Einordnung auf der Tatbestandsebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Einordnung auf der Rechtswidrigkeitsebene . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Einordnung auf der Schuldebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ansicht der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Eigene Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Konkrete Einordnung auf tatbestandlicher Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Einordnung beim Tatbestandsmerkmal des Vorteils . . . . . . . . . . . . . . b) Einordnung beim Tatbestandsmerkmal der Unrechtsvereinbarung . . c) Die Sozialadäquanz als restriktives Auslegungsinstitut . . . . . . . . . . . . 6. Abschließende Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Einschränkungsmöglichkeiten über das Tatbestandsmerkmal des Vorteils . 1. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Modelle bezüglich des tatbestandlichen Vorteils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vertragsschluss als Vorteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Eigene Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

11 76 76 77 77 78 78 78 79 79 80 80 81 82 82 82 84 85 85 85 86 87 87 89 91 91 93 94 95 95 95 97 98 101 101 101 101 101 103

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Inhaltsverzeichnis b) Das Merkmal der Geringfügigkeit bzw. das Festlegen einer Wertgrenze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Übersicht zum Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Eigene Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Wertgrenze nach dem konkreten Monatsgehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Beschränkungsmöglichkeiten beim Tatbestandsmerkmal des Vorteils für einen Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Differenzierung zwischen staatsnützigen und privatnützigen Vorteilen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Eigene Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Altruistisches Handeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Eigene Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Einschränkung über die Genehmigungsregelung in § 331 Abs. 3 StGB . . . 1. Ansatz Bernsmann . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Eigene Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

C. Begrenzungsansätze de lege ferenda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Einschränkungsmodell beim Tatbestandsmerkmal des Vorteils . . . . . . . . . . . 1. Der unangemessene Vorteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Eigene Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Einschränkungsmodelle beim Tatbestandsmerkmal der Unrechtsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Das Merkmal der Intransparenz als Einschränkungskriterium . . . . . . . . . a) Ansatz von Schäfer und Liesching . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Eigene Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Konkretisierung der Unrechtsvereinbarung durch das Merkmal der „Unlauterkeit“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ansatz von Walter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Vergleichbarkeit der Regelungen in § 299 StGB und § 331 StGB . . . d) Bestimmung des Merkmals der „Unlauterkeit“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Abschließende Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Regelungsansatz von Adamski . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Eigene Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Weitere Regelungsansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ansatz von Friedhoff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Eigene Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

104 104 106 108 108 108 108 111 113 113 114 115 115 117 118 118 118 119 120 120 121 121 123 125 125 127 127 128 130 131 131 132 133 133 133 135

Inhaltsverzeichnis aa) Trennung der Handlungsvarianten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Merkmal „aufgrund seiner amtlichen Stellung“ . . . . . . . . . . . . . . cc) „Hervorrufen des Anscheins einer unsachlichen, vom Vorteil beeinflussten Dienstausübung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Tatbestandsausschließungsgrund gemäß § 331 Abs. 3 S. 2, S. 3 c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ansatz von Tag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ausgangspunkt des Modells . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Prinzipien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Transparenzprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Dokumentationsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Trennungsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Äquivalenzprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Regelungsvorschlag für das Hochschulrahmengesetz . . . . . . . . . . . . . e) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Eigene Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Verallgemeinerungsmöglichkeit des Regelungsansatzes von Tag . . .

13 135 136 136 136 137 137 137 138 138 139 139 139 140 140 140 141 142

Vierter Teil Zur Möglichkeit einer verwaltungsakzessorischen Ausgestaltung des § 331 StGB A. Die Genehmigungsregelung in § 331 Abs. 3 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Überblick zur Genehmigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Genehmigungsregelung in § 331 Abs. 3 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zweck der Genehmigungsregelung in § 331 Abs. 3 StGB . . . . . . . . . . . . 2. Rechtsnatur der Genehmigungsregelung in § 331 Abs. 3 StGB . . . . . . . a) Allgemein zum Wesen der öffentlich-rechtlichen Genehmigung . . . . aa) Präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Repressives Verbot mit Befreiungsvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Wesen der Genehmigungsregelung in § 331 Abs. 3 StGB . . . . . . . . . aa) Die vorherige Genehmigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Die vorherige Genehmigung als Rechtfertigungsgrund . . . . (2) Die vorherige Genehmigung als Tatbestandsausschließungsgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Eigene Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die nachträgliche Genehmigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

144 144 144 144 145 146 146 146 147 147 148 148 149 150 151 153 153

14

Inhaltsverzeichnis (2) Eigene Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Die mutmaßliche Genehmigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Eigene Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Die rechtswidrige Genehmigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Die schlicht fehlerhafte Genehmigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Ansicht der herrschenden Lehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Weitere Ansichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Eigene Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Die erschlichene Genehmigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Eigene Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

155 157 157 158 159 159 160 160 160 163 164 164 165 168 169

B. Verwaltungsakzessorietät im Strafrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Verweisung im deutschen Rechtssystem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Funktion der Verweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Verwaltungsrechtsakzessorietät . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Verwaltungsaktakzessorietät . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Begriffliche Akzessorietät . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Verwaltungsakzessorische Strafnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Verwaltungsakzessorietät am Beispiel des Umweltstrafrechts . . . . . . . . . a) Exkurs: Überblick zur Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Regelungstechnik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Gesetzesbegründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Kritik am Umweltstrafrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Übersicht zum Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Eigene Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Das Blankettgesetz im Strafrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Begriffsklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Form . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Exkurs: Statische Verweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Dynamische Verweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts . . . . . . . . . . .

169 170 170 171 172 173 173 174 174 175 175 176 176 176 180 181 182 182 182 183 184 184 184 184 187

Inhaltsverzeichnis (a) Zur Zulässigkeit dynamischer Blankettregelungen . . . . (b) Anforderungen an den dynamischen Verweis . . . . . . . . . (3) Eigene Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Ergebnis zur grundsätzlichen Zulässigkeit von dynamischen Blankettgesetzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Der Verweis auf Verwaltungsvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verwaltungsvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Norminterpretierende Verwaltungsvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ermessenslenkende Verwaltungsvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Exkurs: TA Luft und TA Lärm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Außen- und Bindungswirkung normkonkretisierender Verwaltungsvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Meinungsstand in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Voerde-Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Wyhl-Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Eigene Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Verweis auf normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften . . . . . . . . . . a) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Art. 80 Abs. 1 GG, Wesentlichkeitstheorie, Vorbehalt des Gesetzes, Gewaltenteilungsgrundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Art. 80 Abs. 1 GG und die Wesentlichkeitstheorie . . . . . . . . . . . . bb) Vorbehalt des Gesetzes und der Gewaltenteilungsgrundsatz . . . . cc) Eigene Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Verwaltungsrechtliche Ausführungsvorschriften zum Verbot der Geschenkannahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Überblick zu den inhaltlichen Bestimmungen der AV BuG . . . . . . . . . . . a) Kapitel I. AV BuG: „Grundsatz“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kapitel II. AV BuG: „Begriffsbestimmung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Kapitel III. AV BuG: „Verhaltenspflicht und Ausnahmen vom Verbot der Annahme von Belohnungen, Geschenken und sonstigen Vorteilen“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Verhaltenspflicht und Zuständigkeit nach § 42 Abs. 1 BeamtStG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

15 187 188 190 192 193 195 196 197 197 197 198 198 199 201 202 202 205 205 206 207 210 211 213 214 214 216 216 217 218 219 219 220

221 221

16

Inhaltsverzeichnis

V.

bb) „Entscheidung über die Zustimmung zur Annahme von Zuwendungen“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) „Allgemeine Zustimmung zur Annahme von Belohnungen, Geschenken und sonstigen Vorteilen“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Kapitel IV.: „Vorbeugende Maßnahmen“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) „Information der Beschäftigten“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) „Organisatorische Maßnahmen und strafrechtliche Bedeutung“ . e) Kapitel V.: „Schlussbestimmungen“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Hinreichende Bestimmtheit der Vorschriften und insbesondere der Genehmigungsvoraussetzungen im Sinne des § 331 Abs. 3 StGB . . . . . . . . 3. Hinreichende Einbeziehung und Berücksichtigung des Schutzgutes . . . . 4. Ausreichend gewährleistete Rechtssicherheit durch die AV BuG . . . . . . a) Amtsträger und Vorteilsgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kommunale Beamte und Beliehene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Vergleich zu den bundesweit vorhandenen Ausführungsvorschriften . . . 6. Rechtliche Einordnung der allgemeinen Zustimmung . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtliche Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Außen- und Bindungswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Die Vorteilsannahme als verwaltungsakzessorische Strafnorm . . . . . . . . . Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

221 222 224 224 224 225 225 227 227 227 230 233 234 234 236 236 237

Zusammenfassung der Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 Anhang 1: Ausführungsvorschriften über das Verbot der Annahme von Belohnungen, Geschenken und sonstigen Vorteilen für das Land Berlin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 Anhang 2: Merkblatt über das Verbot der Annahme von Belohnungen, Geschenken und sonstigen Vorteilen durch Dienstkräfte des Landes Berlin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274

Abkürzungsverzeichnis a. A. ABl. Abs. a. F. AG Allg. VwR a. M. AMG Amtl. Teil Anm. AnwBl. AO Art. AT Ath. Pol. AtomG Aufl. AV BuG AWG Az. AZG BadWürttUG BAG BAnz BauGB BayBG BB BBG BbgKVerf Bd. BeamtStG BeckRS Beschl. Bespr. BFH

andere Ansicht Amtsblatt Absatz alte Fassung Aktiengesellschaft Allgemeines Verwaltungsrecht am Main Gesetz über den Verkehr mit Arzneimitteln Amtlicher Teil Anmerkung Anwaltsblatt Abgabenordnung Artikel Allgemeiner Teil Athenaion politeia Atomgesetz Auflage Ausführungsvorschriften über das Verbot der Annahme von Belohnungen, Geschenken und sonstigen Vorteilen Außenwirtschaftsgesetz Aktenzeichen Allgemeines Zuständigkeitsgesetz Baden-Württembergisches Universitätsgesetz Bundesarbeitsgericht Bundesanzeiger Baugesetzbuch Bayerisches Beamtengesetz Betriebs-Berater Bundesbeamtengesetz Brandenburgische Kommunalverfassung Band Beamtenstatusgesetz Beck-Rechtsprechung Beschluss Besprechung Bundesfinanzhof

18 BGB BGBl. BGH BGHSt

BImSchG BMI BremBG BRRG BT BT-Drs. BtMG BVerfG BVerfGE BVerwG BVerwGE bzw. ca. CCZ CDU Chr. cm ders. d. h. dies. DIN Diss. DJT DM DÖV Dr. DRiZ DVBl. EG EGStGB

EinhV EnBW

Abkürzungsverzeichnis Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen amtliche Sammlung, herausgegeben von den Mitgliedern des Bundesgerichtshofs und der Bundesstaatsanwaltschaft Bundes-Immissionsschutzgesetz Bundesministerium des Innern Bremisches Beamtengesetz Beamtenrechtsrahmengesetz Besonderer Teil Bundestags-Drucksache (zitiert nach Legislaturperiode, Nummer und Seite) Gesetz über den Verkehr mit Betäubungsmitteln Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts amtliche Sammlung, herausgegeben von den Mitgliedern des Bundesverfassungsgerichts Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts amtliche Sammlung, herausgegeben von den Mitgliedern des Bundesverwaltungsgerichts beziehungsweise circa Corporate Compliance Zeitschrift (zitiert nach Jahrgang) Christlich Demokratische Union Christus Zentimeter derselbe das heißt dieselben Deutsches Institut für Normung Dissertation Deutscher Juristentag Deutsche Mark Die Öffentliche Verwaltung (zitiert nach Jahrgang) Doktor Deutsche Richterzeitung (zitiert nach Jahrgang) Deutsches Verwaltungsblatt (zitiert nach Jahrgang) Europäische Gemeinschaften Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch, BGBl. I 1974, S. 469; 1975, S. 1916; 1976, S. 507; zuletzt geändert am 22.12.2010, BGBl. I 2010, S. 2300 Einheitenverordnung Energie Baden-Württemberg

Abkürzungsverzeichnis EUBestG

EWG f. Feb. ff. Fn. FS GA gem. GemO GG ggf. GmbH GRUR GVBl. GWB Habil. HB HBG HmbBG HRG HRRS Hrsg. HStR HZ i. d. F. IntBestG

i. S. d. i.V. m. JA Jh. JR Jura JuS JZ KG KorrBekämpfG krit.

19

Gesetz zu den Protokollen vom 27. September 1996 zum Übereinkommen über den Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Gemeinschaften, BGBl. II 1998, S. 2340; zuletzt geändert am 21.07.2004, BGBl. I, S. 1763 Europäische Wirtschaftsgemeinschaft folgende Februar die folgenden Fußnote Festschrift Goltdammer’s Archiv für Strafrecht (zitiert nach Jahrgang) gemäß Gemeindeordnung Grundgesetz gegebenenfalls Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht (zitiert nach Jahrgang) Gesetz- und Verordnungsblatt Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen Habilitation Handbuch Hessisches Beamtengesetz Hamburgisches Beamtengesetz Hochschulrahmengesetz HöchstRichterliche Rechtsprechung im Strafrecht Herausgeber Handbuch des Staatsrechts Historische Zeitschrift in der Fassung Gesetz zum Übereinkommen vom 17. Dezember 1997 über die Bekämpfung der Bestechung ausländischer Amtsträger im internationalen Geschäftsverkehr, BGBl. II 1998, S. 2327 im Sinne des in Verbindung mit Juristische Arbeitsblätter (zitiert nach Jahrgang) Jahrhundert Juristische Rundschau (zitiert nach Jahrgang) Juristische Ausbildung (zitiert nach Jahrgang) Juristische Schulung (zitiert nach Jahrgang) Juristenzeitung (zitiert nach Jahrgang) Kammergericht Gesetz zur Bekämpfung der Korruption, BGBl. I 1997, S. 2038 kritisch

20 KWG LBG LSA LBG M-V LBG NRW LG LK LkrO LKV LPK LuftSiG MaRisk VA MDR MedR MIP MK MPG m.w. N. m. zust. Bespr. NArchKrimR NBG NJW NK Nr. NSDAP NStZ NStZ-RR NS-Zeit NUR n. u. Z. NVwZ NWVBl. OECD OLG PartG PharmR RGSt

RGZ Rn.

Abkürzungsverzeichnis Kreditwesengesetz Landesbeamtengesetz des Landes Sachsen-Anhalt Landesbeamtengesetz Mecklenburg-Vorpommern Landesbeamtengesetz Nordrhein-Westfalen Landgericht Leipziger Kommentar Landkreisordnung Landes- und Kommunalverwaltung (zitiert nach Jahrgang) Lehr- und Praxiskommentar Luftsicherheitsgesetz Mindestanforderungen an das Risikomanagement Verwaltungsanweisung Monatsschrift für Deutsches Recht (zitiert nach Jahrgang) Medizinrecht (zitiert nach Jahrgang) Mitteilungen des Instituts für Deutsches und Internationales Parteienrecht und Parteienforschung (zitiert nach Jahrgang) Münchener Kommentar Medizinproduktegesetz mit weiteren Nachweisen mit zustimmender Besprechung Neues Archiv für Kriminalrecht Niedersächsisches Beamtengesetz Neue Juristische Wochenschrift (zitiert nach Jahrgang) Nomos Kommentar Nummer Nationalsozialistische Deutsche Arbeiterpartei Neue Zeitschrift für Strafrecht (zitiert nach Jahrgang) Neue Zeitschrift für Strafrecht – Rechtsprechungs-Report (zitiert nach Jahrgang) Zeit der nationalsozialistischen Herrschaft Natur und Recht (zitiert nach Jahrgang) nach unserer Zeitrechnung Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (zitiert nach Jahrgang) Nordrhein-Westfälische Verwaltungsblätter (zitiert nach Jahrgang) Organisation für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung Oberlandesgericht Parteiengesetz Pharma Recht (zitiert nach Jahrgang) Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen amtliche Sammlung, herausgegeben von den Mitgliedern des Gerichtshofs und der Reichsanwaltschaft Reichsgericht in Zivilsachen Randnummer

Abkürzungsverzeichnis RStGB S. s. SächsBG SBG SJZ SK sog. SSW StGB str. StraFo StV StVZO TA Lärm TA Luft ThürBG TÜV u. a. UG BW UG NRW UKG UPR Urt. v. UWG v. Var. VersG VersR VerwArch VGH vgl. Vorbem. v. u. Z. VVDStRL VV VAnBGV

VwVfG WaffG WissR

21

Reichsstrafgesetzbuch für das Deutsche Reich Seite siehe Sächsisches Beamtengesetz Saarländisches Beamtengesetz Süddeutsche Juristenzeitschrift (zitiert nach Jahrgang) Systematischer Kommentar sogenannte Satzger/Schmitt/Widmaier Strafgesetzbuch strittig Strafverteidiger Forum (zitiert nach Jahrgang) Strafverteidiger (zitiert nach Jahrgang) Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung Technische Anleitung zum Schutz gegen Lärm Technische Anleitung zur Reinhaltung der Luft Thüringer Beamtengesetz Technischer Überwachungsverein unter anderen Universitätsgesetz Baden-Württemberg Universitätsgesetz Nordrhein-Westfalen Gesetz zur Bekämpfung der Umweltkriminalität, BGBl. I 1980, S. 373 Umwelt- und Planungsrecht (zitiert nach Jahrgang) Urteil vom Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, BGBl. I 1986, S. 1169 von/vom Variante Versammlungsgesetz Versicherungsrecht (zitiert nach Jahrgang) Verwaltungsarchiv (zitiert nach Band und Jahrgang) Hessischer Verwaltungsgerichtshof vergleiche Vorbemerkung vor unserer Zeitrechnung Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer Gemeinsame Verwaltungsvorschrift des Ministerpräsidenten und der Ministerien über das Verbot der Annahme von Belohnungen, Geschenken und sonstigen Vorteilen durch Beschäftigte des Landes Brandenburg Verwaltungsverfahrensgesetz Waffengesetz Wissenschaftsrecht (zitiert nach Band und Jahrgang)

22 wistra WM WM z. B. ZBR ZfW ZG Ziff. ZIS ZJS ZRP ZStW zust.

Abkürzungsverzeichnis Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerstrafrecht (zitiert nach Jahrgang) Weltmeisterschaft Wertpapier-Mitteilungen (zitiert nach Jahrgang) zum Beispiel Zeitschrift für Beamtenrecht (zitiert nach Jahrgang) Zeitschrift für Wasserrecht (zitiert nach Jahrgang) Zeitschrift für Gesetzgebung (zitiert nach Jahrgang) Ziffer Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik (zitiert nach Jahrgang) Zeitschrift für das Juristische Studium, online-Zeitschrift, abrufbar unter www.zjs-online.com (zitiert nach Jahrgang) Zeitschrift für Rechtspolitik (zitiert nach Jahrgang) Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (zitiert nach Band und Jahrgang) zustimmend

Einleitung Seit wenigstens zwei Jahrtausenden versuchen Regierungssysteme das korrupte Verhalten ihrer Beamten zu verhindern, allerdings mit bislang nur mäßigem Erfolg. Heute normieren die Bestechungsdelikte in den §§ 331 ff. StGB den hoch sensiblen Bereich der Korruption im Staatsdienst. Der Komplex betrifft hierbei zwar in erster Linie den Adressatenkreis der Strafnormen, gleichwohl greift er umfassender in das gesellschaftliche Miteinander ein, als dies auf den ersten Blick angenommen werden könnte. Der Anwendungsbereich der Bestechungsdelikte wurde in der Geschichte des StGB mehrmals geändert und ausgeweitet. Vor dem Inkrafttreten des letzten Änderungsgesetzes im Jahre 19971 gestaltete sich die Rechtslage für die Ermittlungsbehörden und Gerichte äußerst kompliziert. Ein strafbares Verhalten des Amtsträgers konnte nur schwer nachgewiesen werden, da hierfür eine konkrete Unrechtsvereinbarung zwischen dem Amtsträger und dem Vorteilsgeber zu belegen war, was oftmals nicht gelang. Dieses Nachweises bedarf es nach der Änderung der §§ 331 ff. StGB nicht mehr. Ein loser dienstlicher Bezug zum Vorteil ist nun für die Begründung der Strafbarkeit des Amtsträgers und auch des Vorteilsgebers ausreichend. Als Folge dieser Erweiterung des Anwendungsbereichs zeigt sich allerdings eine „uferlose Weite“ der Bestechungsdelikte und dies vor allem bei der Vorteilsannahme nach § 331 StGB und spiegelbildlich bei der Vorteilsgewährung gemäß § 333 StGB. Der Amtsträger läuft nach derzeitiger Rechtslage bereits Gefahr, sich mit der Annahme eines Kaffees oder durch die Teilnahme an einer für ihn kostenlosen Veranstaltung strafbar zu machen. Eine eindeutige, Rechtssicherheit vermittelnde Ausgestaltung des Straftatbestandes zeigt sich augenscheinlich nur noch schemenhaft. Die Strafbarkeit hängt dabei weitestgehend von der Gunst oder Ungunst des Richters oder der Staatsanwaltschaft ab, die, mangels eines speziellen, verbindlichen Maßstabes, ihre eigenen Moralvorstellungen zugrunde legen müssen. Dies hat in der Literatur zu einer anhaltenden Auseinandersetzung mit dieser Thematik geführt. Es wurden diverse Bemühungen unternommen, um dem Gesetzgeber neue Regelungsmöglichkeiten aufzuzeigen. Hierüber wird ausnahmslos versucht, den Anwendungsbereich der Vorteilsannahme auf ein erträgliches Maß zurückzuführen. Dem Amtsträger und auch dem Vorteilsgeber sollen wieder eine höhere Rechtssicherheit vermittelt werden. Diese Notwendigkeit wurde auch in der höchstrichterlichen Rechtsprechung er1 Korruptionsbekämpfungsgesetz vom 13.08.1997, BGBl. I, S. 2038, in Kraft getreten am 20.08.1997.

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Einleitung

kannt. Sie entwickelte in diesem Zusammenhang spezifische Fallgruppen zur Eingrenzung des Anwendungsbereichs der Vorteilsannahme. Trotzdem hält der Gesetzgeber an seiner Regelung fest. Diese Arbeit hat das Ziel, die Strafvorschrift des § 331 StGB näher zu untersuchen und dem Vorwurf der „uferlosen Weite“ nachzugehen. Gesucht wird dabei nach einer beständigen und am Schutzgut orientierten Einschränkungsmöglichkeit der Vorteilsannahme. Die Untersuchung gliedert sich in vier Teile. Der erste Teil umfasst den Themenbereich der Korruptionserscheinungen und ihre strafrechtliche Erfassung. In diesem Zusammenhang werden die allgemeinen geschichtlichen und sozialen Hintergründe von Korruption und von korruptem Verhalten aufgezeigt; hierauf folgt eine knappe Darstellung der einschlägigen Strafvorschriften. Der erste Teil schließt mit einer eingehenden Besprechung der im Zentrum dieser Arbeit stehenden Strafvorschrift des § 331 StGB und dem ihr zugrunde liegenden Schutzgut ab. Sodann werden die in der Rechtsprechung entwickelten Fallgruppen und die Lösungsansätze zur Einschränkung in der Literatur näher beleuchtet. Alle aufzuzeigenden Begrenzungsansätze sind dabei insbesondere anhand ihrer Regelungsanordnung und auf ihre Praxistauglichkeit zu begutachten. Der Schlussteil behandelt in ausführlicher Form die Frage, ob eine spezielle verwaltungsakzessorische Ausgestaltung der Vorteilsannahme möglich ist.

Erster Teil

Korruptionserscheinungen und ihre gesetzliche Erfassung A. Phänomen der Korruption I. Geschichte der Korruption Die Geschichte der Korruption geht weit zurück und kann durch mannigfaltige historische Beispiele belegt werden. An dieser Stelle folgen jedoch nur wenige ausgewählte Ereignisse, die lediglich der Anschaulichkeit dienen, da sie für den Verlauf der Arbeit keine weitergehende Relevanz haben. Die ersten Korruptionserscheinungen entwickelten sich vermutlich zeitgleich mit der Bildung von gesellschaftlichen Organisationsformen und Machtstrukturen.1 Im Zweiten Buch der Torah kodifizierten jüdische Gelehrte einige tausend Jahre später das folgende Verhaltensgebot, das darauf schließen lässt, dass die damalige Gesellschaft bereits erhebliche Probleme mit einer das Rechtssystem zersetzenden Bestechlichkeit hatte. So heißt es bei Mose 23,8: „Du sollst dich nicht durch Geschenke bestechen lassen; denn Geschenke machen die Sehenden blind und verdrehen die Sache derer, die im Recht sind.“ Unter der Zhou-Dynastie in China entstand im 11. Jahrhundert v. u. Z. der erste Zensorrat. Seine Aufgabe lag darin, die Staatsdiener zu überwachen und Korruptionsmissstände aufzudecken, primär um einen Ansehensverlust des Herrschers vorzubeugen.2 Zur Zeit der griechisch-römischen Antike3 stand Korruption noch immer für den Verfall von Sitte und Moral. Die römischen Kaiser traten der zunehmenden Bestechung im Reich mit dem Erlass von Gesetzen entgegen, womit sie die Käuflichkeit von Richtern und höheren Beamten zu verhindern suchten.4 1

Claussen/Ostendorf, S. 3. v. Alemann, Der Überblick 2006, 22. 3 A. 800 v. u. Z. bis ca. 600 n. u. Z. 4 Claussen/Ostendorf, S. 3; Fleck/Kuzmics-Schuller, S. 72; der erste bekannte Bestechungsprozess ereignete sich in Athen im Jahre 463 v. u. Z. Der Angeklagte war Kimon, ein Stratege, der die athenischen Kriegstruppen leitete. Ihm wurde vorgeworfen, er habe sich vom makedonischen König Alexander bestechen lassen, damit er keinen Angriffskrieg auf das Königreich Makedonien führte. Ob er verurteilt wurde, kann heute nicht mehr festgestellt werden. Im Prozess wurde jedoch über eine mögliche Todesstrafe entschieden. Damals wurden drei Kategorien von Straftaten unterschieden: die Veruntreuung (klope), die Bestechungsannahme (dora) und das unrechtmäßige Verfügen über staatliche Gelder (adikion), Ath. Pol. 54,2, vgl. hierzu Kulesza, Xenia Heft 37, S. 13 f. 2

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1. Teil: Korruptionserscheinungen und ihre gesetzliche Erfassung

Ferner vergab man die staatlichen Ämter durch Losentscheidungen, um auf diesem Wege insbesondere auch der Vetternwirtschaft vorzubeugen.5 Trotz dieser frühzeitlichen Bemühungen, Korruptionserscheinungen wirksam zu bekämpfen und vor allem den Staatsapparat hiervor zu schützen, war Korruption im 19. Jahrhundert gleichwohl ein noch immer gern genutztes Mittel und mitunter sogar gängige Praxis, um bestimmte Ziele zu verwirklichen, so auch bei Otto von Bismarck. Er betrieb Korruption im großen Stil. Mit Hilfe seines Reptilienfonds6 war er in der Lage, nicht nur die damalige Presse zu bestechen, sondern auch seine politischen Widersacher größtenteils auszuschalten. Nicht selten schmierte er dazu die Beamten feindlicher Regierungen. Letztendlich trug er damit aber auch maßgeblich zur Gründung des Deutschen Kaiserreiches im Jahre 1871 bei. Er erwirkte nämlich mittels beträchtlicher Geldzahlungen die erforderliche Zustimmung des bayerischen Königs zur Reichsgründung.7 Für das „Dritte Reich“ werden drei Formen von Korruption unterschieden.8 Eine davon war die strafbewehrte Korruption, die sich größtenteils durch die Unterschlagung von Mitgliedsbeiträgen und Spenden an die NSDAP auszeichnete.9 Demgegenüber standen die unverfolgten Korruptionshandlungen, worunter man vornehmlich die Schwarzmarktgeschäfte fasste.10 Und schließlich betrieb das Naziregime auch selbst Korruption in großem Maße, welche man als institutionalisierte oder politische Korruption bezeichnet. Im „Dritten Reich“ stand sie überwiegend mit den „legalen“ und den illegalen Enteignungen von Bürgerinnen und Bürgern jüdischen Glaubens im Zusammenhang.11 Bajohr unternimmt diesbezüglich einen Definitionsversuch und beschreibt politische Korruption als Missbrauch von Macht, und zwar als Missbrauch eines öffentlichen Amtes zu privaten Zwecken. Sie erfasst neben der Bereicherung im Amt auch die Patronage12, den

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v. Alemann, Der Überblick 2006, 22. Der Ausdruck „Reptilienfonds“ geht auf das Jahr 1869 zurück. In einer Reichstagsdebatte nannte Otto von Bismarck seine politischen Gegner und deren Helfer „bösartige Reptilien“, so dass der Begriff fortan für solche Gelder benutzt wurde, die nicht nur aus dem beschlagnahmten Privatvermögen des Königs Georg V. von Hannover (sog. Welfenfonds) nach dem Preußisch-Österreichischen Krieg (1866) folgten, sondern auch aus Mitteln des hessischen Kurfürsten Friedrich Wilhelm I. selbst. Weiterhin wurden hiermit später auch illegale Kassen bezeichnet, mit denen insbesondere die Presse bestochen wurde, um den Regierungen ein besseres Ansehen in der Öffentlichkeit zu verschaffen. 7 v. Alemann, Der Überblick 2006, 22. 8 Im „Dritten Reich“ gab es wie heute die „Straftaten im Amte“, die in §§ 331 ff. RStGB normiert waren. 9 Bajohr, Historische Zeitschrift 2009, 231 (234). 10 Bajohr, Historische Zeitschrift 2009, 231 (234). 11 Bajohr, Historische Zeitschrift 2009, 231 (234 f.). 12 Patronage beschreibt das zielgerichtete Fördern eines Menschen durch eine andere Person mit wirtschaftlichen und finanziellen Mitteln. 6

A. Phänomen der Korruption

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Nepotismus13 und die Vermischung von Amts- und Privatgeschäften.14 Hitler nutzte die politische Korruption zunehmend für sich und missbrauchte sein Amt dazu, sich zunächst einmal von jeglichen angehäuften Steuerschulden befreien zu lassen. Gleichzeitig veranlasste er, künftig von allen Steuerzahlungen ausgenommen zu werden. Hitler war nämlich der Ansicht, dass Führer und Staat als Einheit zu betrachten seien, womit er seine Steuerbefreiung begründete. Darüber hinaus bezog er öffentliche Mittel für seine privaten Fonds, von denen allein die Deutsche Reichspost etwa 52 Millionen Reichsmark zur Verfügung stellte. Außerdem ließ er sein Buch „Mein Kampf“ vorwiegend durch öffentliche Mittel ankaufen, so dass sogar die Standesämter verpflichtet waren, einen erheblichen Bestand zu erwerben, um es den frisch Vermählten feierlich nach der Eheschließung zu überreichen. Schließlich führte er noch die „Adolf-Hitler-Spende“ ein. Hiermit waren insbesondere die Wirtschaftsunternehmen aufgefordert, regelmäßige Geldzahlungen auf die persönlichen Konten Hitlers zu leisten, womit er den Ausbau des Obersalzberges im Berchtesgadener Land finanzieren konnte.15 Bis heute ziehen sich korrupte Verhaltensweisen durch alle Gesellschaftssysteme. In weiten Teilen der Welt ist Korruption sogar fester Bestandteil des Gemeinschaftslebens, schaut man einmal nach Afghanistan, nach Somalia, in den Sudan, nach Indien, in die Ukraine oder auf Usbekistan. Der weltweite Korruptionsindex von Transparency International zeigt für das Jahr 2013 überwiegend rote bis dunkelrote Bereiche, bei denen die Länder in einem besonders hohen Grade von Korruption betroffen sind.16 Es handelt sich offenbar um ein den Staaten immanentes Problem,17 und auch die Beamtenschaft ist hiervon betroffen.18 Das deutsche Strafrecht pönalisiert Korruptionshandlungen gegenwärtig durch die § 108b, § 108e StGB,19 §§ 299 ff. StGB und (von und) gegenüber Amtsträgern durch die §§ 331 ff. StGB, wobei die zuletzt genannten Regelungen im Zentrum der folgenden Untersuchung stehen.

13 Nepotismus bezeichnet man auch als Vetternwirtschaft und meint damit das Besetzen von jeglichen Posten oder Arbeitsstellen durch oder mit Familienangehörige(n). 14 Bajohr, Historische Zeitschrift, 231 (238); auch Bannenberg, S. 12, geht davon aus, dass es keine korruptionsfreie Regierung gebe bzw. keine Regierung von sich behaupten könne, sie sei korruptionsfrei. 15 Bajohr, Historische Zeitschrift, 231 (238). 16 Corruption Pereptions Index 2013, abrufbar unter: http://cpi.transparency.org/ cpi2013/results/(zuletzt abgerufen am 08.08.2015). 17 Bannenberg, S. 12. 18 Schaupensteiner, NStZ 1996, 409. 19 Wobei die praktische Anwendung von §§ 108b, 108e StGB gering ist, s. Bundeslagebild 2010, S. 9, abrufbar unter: http://www.bka.de/nn_193376/DE/Publikationen/ JahresberichteUndLagebilder/Korruption/korruption__node.html?__nnn=true (zuletzt abgerufen am 08.08.2015).

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1. Teil: Korruptionserscheinungen und ihre gesetzliche Erfassung

II. Formen und Hintergründe von Korruption Korruption kann sich in mannigfaltigen Formen zeigen und in verschiedenen Konstellationen auftreten.20 Dabei sind es die unterschiedlichsten Motivationen und Gründe, die Menschen zu korruptem Verhalten verleiten. Hierzu soll nun ein kurzer Überblick mit Beispielen aus der öffentlichen Verwaltung folgen, woran sich eine Darstellung zur Geschichte der Bestechungsdelikte im Amt (§§ 331 ff. StGB) anschließt. Sie sollen korruptes Verhalten von und gegenüber den Staatsbediensteten verhindern und den Staatsdienst vor der unzulässigen Einflussnahme Dritter schützen. 1. Situative und strukturelle Korruption Die Wissenschaft21 und das Bundeskriminalamt22 unterscheiden zwischen „situativen“ und „strukturellen“ Korruptionshandlungen. Die situative Korruption23 kennzeichnet einen spontanen Willensentschluss, der als eine unmittelbare, ungeplante Reaktion auf eine dienstliche Handlung des Amtsträgers folgt.24 Beispielhaft ist hierfür der alkoholisierte Autofahrer, der einem den Verkehr kontrollierenden Polizeibeamten (Amtsträger iSd. § 11 Abs. 1 Nr. 2a Var. 1 StGB) Geld dafür anbietet, dass er dessen Fahren unter strafrechtlich relevantem Alkoholeinfluss nicht weiter verfolgt. Es handelt sich dabei zumeist um eine einmalige Handlung des Betreffenden. Die Tatbestandsverwirklichung ist also weder gezielt geplant noch wurde sie vorbereitet.25 Zudem besitzen die Zuwendungen regelmäßig nur einen geringen Wert, weshalb man in diesem Zusammenhang auch von der „Bagatellkorruption“ spricht.26 Vergleichsweise größere Probleme bereiten die strukturellen Korruptionshandlungen im Wirtschaftsraum und in der öffentlichen Verwaltung. Am Anfang der 20 Ein Überblick zu den Erscheinungsformen von Korruption in staatlichen, wirtschaftlichen, sozialen und geschichtlichen Zusammenhängen findet sich bei Benz/Seibel, Zwischen Kooperation und Korruption, 1992; Brünner, Korruption und Kontrolle, 1981; Kerbel, Korruption in der öffentlichen Verwaltung am Beispiel einer Großstadtverwaltung, 1995; Noack, Kriminalistik 1995, 481 f.; Schaupensteiner, NStZ 1996, 409 ff.; Schuller, Korruption im Altertum, 1982. 21 Bannenberg, S. 216 f.; Claussen/Ostendorf, S. 16 f.; Dölling, HB, S. 16 f.; Greeve, S. 3; Malchow, S. 10; Mischkowitz/Bruhn/Desch/Hübner/Beese, S. 172 ff.; Schaupensteiner, NStZ 1996, 409 (410 f.). 22 Bundeslagebild Korruption 2012, S. 3, abrufbar unter: http://www.bka.de/nn_ 193376/DE/Publikationen/JahresberichteUndLagebilder/Korruption/korruption__node. html?__nnn=true (zuletzt abgerufen am 08.08.2015). 23 Situative Korruption wird teilweise auch als Gelegenheitskorruption bezeichnet, vgl. Bannenberg, S. 89; Mischkowitz/Bruhn/Desch/Hübner/Beese, S. 177. 24 Mischkowitz/Bruhn/Desch/Hübner/Beese, S. 172 f. 25 Greeve, S. 3. 26 Bannenberg, S. 89 f.; Dölling, HB, S. 16.

A. Phänomen der Korruption

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Beziehung steht erfahrungsgemäß das „Anfüttern“ des Amtsträgers durch den Vorteilsgeber. Der Amtsträger erhält hierbei zunächst kleinere und regelmäßig wiederkehrende Geschenke, um den Kontakt herzustellen, aufzubauen und dann längerfristig zu erhalten. Diese Geschenke erhöhen sich später im Wert, und der Vorteilsgeber wird versuchen, den Amtsträger durch die vermehrten Zuwendungen in ein Abhängigkeitsverhältnis zu führen. Ihm soll es schwer fallen, sich von dieser Beziehung zu lösen, ob nun aus Angst vor dienst- und/oder strafrechtlichen Konsequenzen oder weil er nicht auf die regelmäßigen Zuwendungen verzichten möchte.27 Eine umfangreiche, bundesweite, strafrechtlich-empirische Analyse zeigt „gewachsene Beziehungen“ zwischen Amtsträgern und Gebern, die in eine organisierte Wirtschaftskriminalität münden und bis in die Politik reichen.28 Gewachsene Beziehungen sind zumeist räumlich und personell begrenzt, wobei jedoch oft Verflechtungen aus weit über hundert Personen und dutzenden Firmen auszumachen sind.29 Die Unterscheidung zwischen situativen und strukturellen Korruptionshandlungen verdeutlicht, dass die korrupten Verhaltensweisen um so gefährlicher sind, je mehr sie geplant und organisiert werden. Im Jahr 2012 verzeichnete das Bundeslagebild Korruption30 85 % der Verfahren wegen struktureller und 15 % wegen situativer Korruption. Dringen Korruptionserscheinungen bis in das politische System vor und untergraben es, so spricht man von „systematischer Korruption“.31 2. Korruption in der öffentlichen Verwaltung In der öffentlichen Verwaltung sind vor allem solche Verwaltungszweige stark gefährdet, die mit der Vergabe von öffentlichen Aufträgen, mit Beschaffungsentscheidungen und mit der Erteilung von Aufenthaltsgenehmigungen betraut sind.32 Dies ist insbesondere für die Bereiche des Bau- und Vergabewesens, für die Einwanderungsbehörden und sämtliche Stellen für Genehmigungen und Erlaubnisse anzunehmen.33 Für die Baubranche wird die Vermutung angestellt, dass es ohne die Zahlung von „Schmiergeldern“ sogar oft unmöglich sei, einen 27

Greeve, S. 3; umfassend zu den Strukturen s. Bannenberg, S. 83 ff. Wabnitz/Janovsky-Bannenberg, Rn. 6. 29 Malchow, S. 10 f.; Schaupensteiner, NStZ 1996, 409 (412). 30 Bundeslagebild Korruption 2012, S. 3, abrufbar unter: http://www.bka.de/nn_ 193376/DE/Publikationen/JahresberichteUndLagebilder/Korruption/korruption__node. html?__nnn=true (zuletzt abgerufen am 08.08.2015). 31 Claussen/Ostendorf, S. 17; Dölling, HB, S. 17; Mischkowitz/Bruhn/Desch/Hübner/ Beese, S. 174; ein gutes Beispiel für „systematische Korruption“ stellt die „Flick-Affäre“ dar, s. hierzu den Artikel von Leyendecker in der Süddeutschen Zeitung vom 6. Oktober 2006, abrufbar unter: http://www.sueddeutsche.de/politik/flick-affaere-diegekaufte-republik-1.804859 (zuletzt abgerufen am 08.08.2015). 32 Dölling, HB, S. 17 f. 33 Wabnitz/Janovsky-Bannenberg, Rn. 6. 28

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1. Teil: Korruptionserscheinungen und ihre gesetzliche Erfassung

Zuschlag zu erhalten.34 Zur Demonstration korrupten Verhaltens wird das Vorgehen der Akteure bei der Auftragsvergabe von öffentlichen Bauvorhaben im Folgenden exemplarisch dargestellt. Müller35 unterteilt Korruptionshandlungen bei öffentlichen Bauvorhaben in drei Phasen. Die erste Phase beginnt vor der Angebotsabgabe. Sie wird von den Akteuren (Bietern) „gesteuert“, indem sie die Preise untereinander absprechen, Einfluss auf die Planung des Vorhabens nehmen und „Luftnummern“ 36 in das Leistungsverzeichnis einweben.37 Die zweite Phase umfasst den Zeitraum zwischen der Angebotsabgabe des Bieters bis hin zur Auftragsvergabe durch die Verwaltung. Dieses Stadium ist hauptsächlich geprägt durch die nachträgliche Abänderung der Angebotsunterlagen und der anschließenden Erhöhung oder Herabsetzung des Angebotspreises. Hierfür haben die Akteure bereits im Vorfeld gezielt Rechenfehler in das Angebot eingebaut, damit sie zunächst einmal unter den niedrigsten Bietern bleiben. Über die eingebauten Fehler kann das Angebot später aber wieder nach oben korrigiert werden, wenn die Preisabgaben anderer Bieter vergleichsweise höher sind. Dafür ist jedoch ein kollusives Zusammenwirken zwischen dem Bieter und der für die Angebotsprüfung zuständigen Stelle erforderlich.38 Die dritte Phase erfasst schließlich die Zeit nach der Auftragsvergabe. Im Vordergrund stehen dabei die manipulierten Abrechnungen für nicht erbrachte oder aber mangelhaft vollzogene Leistungen.39 Zur Verbildlichung dient hier ein weitreichender Korruptionsfall.40 Im Zentrum der staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen stand die deutsche Tochter des österreichischen Baukonzerns Strabag. Die Strabag-Niederlassung Sachsen hatte regelmäßig Ausschreibungen mit günstigen Angeboten gewonnen, schließlich aber Nachforderungen im erheblichen Umfang für fiktive Leistungen, wie nie verbautes Baumaterial, abgerechnet, Abflussleitungen ohne das bezahlte Kiesbett verlegt oder die Entsorgung von 4000 Tonnen Bauschutt aufgeführt, obwohl tatsächlich nur 100 Tonnen angefallen waren. „Beim Bau eines Straßenabschnitts waren Erdmassen abgerechnet worden, mit denen man eine doppelt so lange Straße hätte bauen können“, so der frühere Staatsanwalt.41 Strabag bestätigte im 34

Claussen/Ostendorf, S. 17. Müller, Kriminalistik 1993, 509 (512 ff.). 36 Damit sind Leistungen gemeint, die später tatsächlich nicht erbracht werden. 37 Müller, Kriminalistik 1993, 509 (512 f.). 38 Müller, Kriminalistik 1993, 509 (513 f.). 39 Müller, Kriminalistik 1993, 509 (514 f.). 40 Schumacher, Wirtschaftswoche 2010, abrufbar unter http://www.wiwo.de/unter nehmen/korruption-deutschlands-spektakulaerste-bauskandale-seite-3/5563676-3.html (zuletzt abgerufen am 08.08.2015). 41 Schumacher, Wirtschaftswoche 2010, abrufbar unter http://www.wiwo.de/unter nehmen/korruption-deutschlands-spektakulaerste-bauskandale-seite-3/5563676-3.html (zuletzt abgerufen am 08.08.2015). 35

A. Phänomen der Korruption

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Juli 2007 das „systematische Betrugs- und Korruptionsnetzwerk“, das folgendermaßen organisiert war: Subunternehmer stellten an korrupte Strabag-Mitarbeiter Scheinrechnungen; diese wurden absegnet und sodann bei den Kommunen an bestechliche Behördenmitarbeiter zur Abzeichnung weitergereicht. Der Gesamtschaden belief sich auf circa 30 Millionen Euro. Durch umfassende Ermittlungen kamen und kommen immer wieder neue Skandale ans Licht, wie bei dem Bau einer Straßenbahntrasse und des Hotels Mercure in Chemnitz. In der Folge beging im Februar 2008 ein ehemaliger Mitarbeiter des Chemnitzer Tiefbauamtes Selbstmord. Die Chemnitzer Niederlassung mit 90 Mitarbeitern wurde durch Strabag aufgelöst. Staatsanwälte ermittelten zeitweise gegen bis zu 100 Beschuldigte – wegen Betrug, Untreue, Bestechlichkeit und der Bildung einer kriminellen Vereinigung. Davon gehörten fast ein Dutzend der Beschuldigten allein der Stadtverwaltung Chemnitz an. Verurteilungen folgten, Ermittlungen, Strafbefehle und Urteile ergingen weiterhin auch gegen ehemalige Strabag-Subunternehmer und Behördenmitarbeiter. Strabag selbst einigte sich mit der Stadt Chemnitz auf eine Entschädigung in Höhe von 785.000 Euro und mit der Stadt Zwickau auf 545.000 Euro – wobei die Entschädigungszahlungen bei weitem wohl nicht den verursachten Schaden abzudecken vermögen. Dieser Fall zeigt aber lediglich die Spitze des Eisbergs. Das grundlegende Problem an strafrechtsrelevanten Korruptionshandlungen ist deren geringe Entdeckungswahrscheinlichkeit, so dass häufig nur die enormen materiellen und immateriellen Schäden für den Staat erkennbar sind, wobei diese oftmals nicht einmal sichtbar werden. 3. Ursachen für korruptes Verhalten Korruptionserscheinungen finden sich nicht nur in allen Epochen menschlicher Gesellschaftssysteme, sondern auch in allen Staats- und Regierungsformen. Die Ursachen für korruptes Verhalten sind vielfältig und insbesondere durch den historischen Zeitpunkt und die politischen und ökonomischen Verhältnisse geprägt.42 Eine allgemeine, empirisch fundierte Theorie für die Ursachen von Korruptionshandlungen besteht derzeit noch nicht.43 In der privaten Wirtschaft sind es zumeist die mangelhaften Kontrollen bzw. die erst gar nicht vorhandenen Kontrollsysteme, die korruptes Handeln erheblich fördern. Hierbei spielt immer wieder die einfache Kosten-Nutzen-Rechnung eine Rolle. Man meint, es sei kostengünstiger, auf solche korruptionsvorbeugenden Maßnahmen gänzlich zu verzichten und Korruptionshandlungen zu tolerieren als kostenintensives Personal für Kontrollen bereitzustellen.44 Hinzu kommt auch 42 43 44

Bernhard, S. 20. Dölling, HB, S. 31. Dölling, HB, S. 32; Fiebig/Junker, S. 89.

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1. Teil: Korruptionserscheinungen und ihre gesetzliche Erfassung

eine ansteigende materiell orientierte Grundeinstellung bei den Mitarbeitern, die oftmals auf dem vehementen Wunsch der Einkommensmaximierung basiert. Ferner bestehen bei diesen aber ebenso häufig Geldprobleme und damit zusammenhängende Existenzängste, womit nicht selten der Verlust von Moral, Loyalität und des Pflichtbewusstseins gegenüber dem Arbeitgeber einhergeht.45 In der öffentlichen Verwaltung gelten solche Amtsträger als besonders korruptionsanfällig, die auf Entscheidungen hinwirken oder diese selbst treffen können, so dass es insbesondere keinen Unterschied macht, ob sie Aufgaben in der Leistungs-, Ordnungs- oder Beschaffungsverwaltung wahrnehmen.46 Andererseits wird die Neigung zu korruptem Verhalten durch die immer weiter anwachsende Regelungsdichte und eine damit einhergehende Intransparenz begünstigt. Der formale Ablauf von Verwaltungsvorgängen und Verwaltungsentscheidungen ist hierdurch nämlich nicht unwesentlich erschwert.47 Der Staat greift dabei in zunehmendem Maße regelnd in viele Bereiche ein und schafft hierüber vermehrt Kontakte und Konflikte zwischen privaten und öffentlichen Interessen. Durch diese anwachsenden Konflikte erhöht sich die Bereitschaft zur Umgehung staatlicher Auflagen und auf Seiten des Amtsträgers, bei entsprechenden Angeboten, auch über manche Vorschriften hinwegzusehen. Oftmals bleibt selbst den Beamten der Sinn einer Vorschrift verschlossen und sie fühlen sich letztendlich von der Regelungsflut überfordert.48 Zudem wirken sich die weitreichenden Ermessensspielräume der Amtsträger häufig korruptionsfördernd aus.49 Schließlich ist auch die Betrauung mit einem Aufgabenbereich einer oder nur weniger Personen über einen längeren Zeitraum hinaus gleichermaßen korruptionsanfällig, da verwerfliche Beziehungen langfristig aufgebaut werden können.50

III. Entstehungsgeschichte der Bestechungsdelikte Die strafrechtlichen Regelungen in §§ 331 ff. StGB haben den Zweck, korruptes Verhalten bei Amtsträgern, den ihnen Gleichgestellten und Richtern zu verhindern. Sie gehen auf eine Verbindung aus dem römisch-rechtlichen Leitgedanken zurück, wonach jede außerplanmäßige Entlohnung des Amtsträgers durch Dritte unterbleiben sollte und ferner auf den deutsch-rechtlichen Ansatz, der den 45 Bernhard, S. 20 f.; Fiebig/Junker, S. 90 ff.; letztere besprechen die individuellen Faktoren eingehend, welche sie insbesondere in dem erhöhten Geldbedarf, dem Bestreben nach gesellschaftlicher Anerkennung und der Eitelkeit, der Reaktion auf Fehler in der Führungsebene, der Frustration und dem Nervenkitzel, aber auch in einem gestörten Vertrauensverhältnis zwischen Mitarbeiter und Vorgesetzten sehen. 46 Fiebig/Junker, S. 90. 47 Benz/Seibel-Wewer, S. 295 (306 ff.). 48 Benz/Seibel-Wewer, S. 307. 49 Dölling, HB, S. 32. 50 Dölling, HB, S. 33.

A. Phänomen der Korruption

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Unrechtsgehalt in der Käuflichkeit von Amtshandlungen sieht.51 Das Reichsstrafgesetzbuch52 wie auch das Strafgesetzbuch differenzieren danach, ob eine pflichtwidrige (§ 332 Abs. 1 StGB) oder pflichtgemäße Handlung (§ 331 Abs. 1 StGB) durch den Amtsträger vorgenommen wurde.53 Dem Tatbestand der Richterbestechung wurden früher nur die zukünftigen richterlichen Handlungen unterstellt.54 Über einen langen Zeitraum hinweg bestand diese Rechtslage unverändert fort,55 bis mit dem EGStGB 197456 und dem KorrBekämpfG 199757 erhebliche Änderungen im 30. Abschnitt des StGB vorgenommen wurden. Das Ergebnis ist eine fast durchgängige Anhebung der Strafandrohung, die ausdrückliche Einbeziehung des Dritten als möglichen Begünstigten und die Erweiterung des Amtsträgerbegriffs in § 11 Abs. 1 Nr. 2c StGB. Erhebliche Schwierigkeiten bereitet in diesem Zusammenhang die Lockerung der Unrechtsvereinbarung58 in §§ 331 Abs. 1 und 333 Abs. 1 StGB durch die Änderung im Jahr 1997. Gemäß §§ 331 Abs. 1, 333 Abs. 1 StGB a. F. musste der Vorteil noch für eine bestimmte Diensthandlung gewährt, gefordert oder versprochen worden sein.59 Nach dem Inkrafttreten des KorrBekämpfG ist es hingegen ausreichend, wenn die Vorteilsannahme allgemein für die Dienstausübung erfolgt.60 Dabei hat die Diensttätigkeit lediglich in den funktionalen Aufgabenbereich des Amtsträgers zu fallen,61 so dass sie weder im Einzelnen feststehen noch zeitlich oder örtlich bestimmt sein muss.62 Hierdurch soll eine Privilegierung jener Amtsträger vermieden werden, „die sich nicht nur im Hinblick auf eine einzelne konkrete Diensthandlung, sondern für weite Bereiche ihres Wirkens als käuflich erweisen“, wie der 51 LK-Sowada, 12. Aufl., Vorbem. § 331, Rn. 20; Eser/Überhofen/Huber-Überhofen, S. 73, m.w. N.; zur historischen Entwicklung bis zum StGB, s. Geerds, S. 6 ff.; Hartung, S. 17 ff.; Stock, S. 46 ff., 63, 69; das Schutzgut der §§ 331 ff. StGB ist seit langem umstritten, eine umfassende Besprechung des Meinungsstandes erfolgt bei B. Heinrich, S. 209 ff.; vgl. zur Untersuchung des Schutzguts noch ausführlich unten Teil 1, B. II. 52 Das Reichsstrafgesetzbuch trat am 1. Januar 1872 in Kraft und gilt als Strafgesetzbuch in der Bundesrepublik Deutschland fort. 53 Geerds, S. 53 (m.w. N. in Fn. 287); LK-Sowada, 12. Aufl., Vorbem. § 331, Rn. 20. 54 LK-Sowada, 12. Aufl., Vorbem. § 331, Rn. 20. 55 NK-Kuhlen, 4. Aufl., § 331, Rn. 2. 56 BGBl. 1974 I, S. 645, BT-Drs. 7/550, S. 269 ff.; eine Abhandlung zu den Änderungen findet sich bei Blei, JA 1974, 309 ff., 377 ff., 457 ff.; Dornseifer, JZ 1973, 267 ff.; Sturm, JZ 1975, 6 (13). 57 Eine Besprechung zu den Änderungen der Bestechungsdelikte durch das KorrBekämpfG erfolgt bei Dölling, ZStW 112 (2000), 334 ff.; Hettinger, NJW 1996, 2263 ff.; Kerner/Rixen, GA 1996, 378 ff.; Korte, NStZ 1997, 513 ff.; König, JR 1997, 397 ff.; Littwin, ZRP 1996, 308 ff.; Lüderssen, JZ 1997, 112; Pfeiffer, NJW 1997, 782 (783). 58 Die Unrechtsvereinbarung stellt das verknüpfende Element zwischen Vorteil und Dienstausübung dar. 59 BGHSt 15, 88 (91); BGHSt 15, 239 (241 f.). 60 König, JZ 1997, 397 (398 f.); Schünemann, Otto-FS 2007, 777 (786 ff.). 61 König, JZ 1997, 397 (399). 62 BGH NStZ 2005, 214 (215).

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1. Teil: Korruptionserscheinungen und ihre gesetzliche Erfassung

Bundesgerichtshof bereits in einer älteren Entscheidung vorausschauend darlegte.63 Zudem wurde die Entwicklung der Gesetzeslage durch internationale und europäische Einwirkungen beeinflusst.64 Das EUBestG65 erstreckte den Anwendungsbereich der §§ 332 ff. StGB auf weitere Personengruppen66 und das Gesetz zur Bekämpfung internationaler Bestechung (IntBestG67) normiert eine Gleichstellungsklausel, die zwar ausschließlich für die Bestechung nach § 334 StGB gilt, aber dennoch den Kreis tauglicher Bestechungsadressaten stark erweiterte.68 Schließlich trat auch am 1. September 2014 die Neuregelung der Abgeordnetenbestechung in § 108e StGB69 in Kraft.

B. Überblick zu den Tatbeständen der §§ 331 ff. StGB Für die spätere Untersuchung zu den Einschränkungsmöglichkeiten beim Tatbestand der Vorteilsannahme (§ 331 Abs. 1 StGB) erfolgt einleitend ein allgemeiner Überblick zur Struktur der Strafvorschriften in §§ 331 ff. StGB und insbesondere zur Vorteilsannahme und Vorteilsgewährung. Im Anschluss wird eine ausführliche Analyse zum Schutzgut der Bestechungsdelikte im Amt ergehen, da dieses an vielen Stellen der einzelnen Untersuchungen erforderlich wird und oftmals auch mit in die Betrachtung einzubeziehen ist.

I. Struktur der Bestechungsdelikte im Amt, §§ 331 ff. StGB Der 30. Abschnitt mit der Überschrift „Straftaten im Amt“ wurde durch den Gesetzgeber ungenau formuliert. Die §§ 331 ff. StGB regeln nämlich nicht nur die Strafbarkeit von Personen im Amt, sondern auch die Strafbarkeit von Personen ohne Amt, wie in §§ 333, 334, 335 StGB. Die Strafvorschriften erfassen als Träger staatlicher Gewalt den Amtsträger (§§ 11 Abs. 1 Nr. 2, 331, 332, 335, 336, 339 StGB), den für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteten (§§ 11 Abs. 1 Nr. 4, 331, 332, 335, 336 StGB)70 und den Richter und Schiedsrichter (§§ 11 Abs. 1 Nr. 3, 331, 332, 335, 336, 339 StGB).71

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BGHSt 32, 290 (291). Hetzer, StraFo 2008, 489 ff.; Tinkl, wistra 2006, 126 ff. 65 BGBl. 1998 II, S. 2340. 66 LK-Sowada, 12. Aufl., Vorbem., § 331, Rn. 25. 67 BGBl. 1998 II, S. 2327, BT-Drs. 13/5584; das Gesetz basiert auf einem Übereinkommen der OECD über die Bekämpfung der Bestechung ausländischer Amtsträger im internationalen Geschäftsverkehr, vgl. LK-Sowada, 12. Aufl., Vorbem., § 331, Rn. 26. 68 Eine ausführliche Besprechung des EUBestG und des IntBestG erfolgt bei Korte, wistra 1999, 81 ff.; Zieschang, NJW 1999, 105 ff. 69 BT-Drs. 17/1412; BT-Drs. 17/5933; BT-Drs. 17/8613. 64

B. Überblick zu den Tatbeständen der §§ 331 ff. StGB

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Obwohl dies in der Literatur teilweise sehr umstritten ist, wird im Rahmen dieser Arbeit davon ausgegangen, dass die Vorteilsannahme in § 331 Abs. 1 StGB und die Vorteilsgewährung in § 333 Abs. 1 StGB jeweils das Grunddelikt auf der „Nehmerseite“ und „Geberseite“ zu § 332 StGB und § 334 StGB bilden.72 Die Bestechlichkeit in § 332 Abs. 1 StGB stellt also eine Qualifikation zur Vorteilsannahme in § 331 Abs. 1 StGB dar73 und der Vorteilsgeber wird wiederum spiegelbildlich durch die Bestechung in § 334 Abs. 1 StGB erfasst. Sowohl in § 331 Abs. 2 StGB als auch in § 333 Abs. 2 StGB wird gleichermaßen die Strafbarkeit des Richters und Schiedsrichters geregelt. § 335 StGB bestimmt die besonders schweren Fälle von Bestechlichkeit und Bestechung, wobei die Regelung des § 336 StGB ausdrücklich klarstellt, dass ein Unterlassen einer Diensthandlung oder einer richterlichen Handlung einer Vornahme derselben gleichsteht. Sowohl die Vorteilsannahme (§ 331 StGB) als auch die Vorteilsgewährung (§ 333 StGB) beinhalten in Abs. 3 eine Genehmigungsregelung. Durch sie kann sich der Amtsträger selbst – und auch den Vorteilsgeber – vor der Strafbarkeit bewahren, wenn er sich die Annahme einer Zuwendung durch die zuständige Behörde genehmigen lässt.74 Da sich die behördliche Genehmigung auf die Verknüpfung zwischen Vorteil und Dienstausübung beziehen muss, besteht diese Möglichkeit für die §§ 332, 334 StGB nicht. Diese Regelungen setzen tatbe-

70 Die folgenden Ausführungen im Rahmen des Amtsträgers gelten auch für den für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteten, wenn er nicht ausdrücklich genannt wird. 71 Eine Legaldefinition der Täterbegriffe erfolgt in § 11 Abs. 1 Nr. 2–4 StGB. 72 Es ist umstritten, ob §§ 332, 334 StGB Qualifikationen zu §§ 331, 333 StGB darstellen; für die Einordnung als Qualifikation, vgl. BGH NStZ 1984, 24; Fischer, § 332, Rn. 1, der das Merkmal der „Pflichtwidrigkeit“ als qualifizierten Fall des § 331 Abs. 1 StGB betrachtet; auch Kindhäuser, LPK, § 332, Rn. 1, sieht in § 332 StGB eine „selbstständige“ Qualifikation zu § 331 StGB, die Strafschärfung liege in der Forderung eines Vorteils für die Verletzung einer Dienstpflicht; ferner Lackner/Kühl, § 332, Rn. 2; LK-Sowada, 12. Aufl., § 332, Rn. 1, geht davon aus, dass § 332 StGB die erschwerte Form der passiven Bestechung unter Strafe stellt und es sich deshalb um einen Qualifikationstatbestand handele; MK-Korte, § 332, Rn. 15, er qualifiziert § 331 Abs. 1 StGB als Auffangtatbestand zu § 332 Abs. 1 StGB; NK-Kuhlen, 4. Aufl., § 332, Rn. 1; Schönke/Schröder-Heine/Eisele, § 332, Rn. 1; SK-Rudophi/Stein, § 332, Rn. 1, die bei § 332 Abs. 1 StGB von zwei qualifizierenden Merkmalen im Vergleich zu § 331 Abs. 1 StGB ausgehen, die sie in der „konkreten Diensthandlung“ und der „Pflichtwidrigkeit“ sehen. 73 Geppert, Jura 1981, 42 (45); ähnlich Klug, ZStW 68 (1956), 399 ff., der davon spricht, dass zwischen der Vorteilsannahme und der Bestechung eine sogenannte Heterogenität besteht, d. h., der eine Tatbestand schließt den anderen zwingend aus. 74 Liegt der Annahme vorteilhafter Zuwendungen durch den Amtsträger eine behördliche Genehmigung iSd. § 331 Abs. 3 StGB zugrunde, so wirkt sie auch für den Vorteilsgeber nach § 333 Abs. 3 StGB. Der Vorteilsgeber kann seinerseits keine behördliche Genehmigung einholen, sondern ist hierbei auf die Einholung durch den Amtsträger angewiesen, s. hierzu LK-Sowada, 12. Aufl., § 333, Rn. 20.

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1. Teil: Korruptionserscheinungen und ihre gesetzliche Erfassung

standlich die Vornahme einer pflichtwidrigen Amtshandlung voraus, die aus rechtsstaatlichen Gründen behördlich nicht genehmigt werden kann. 1. Struktur der Vorteilsannahme, § 331 Abs. 1 StGB Nach § 331 Abs. 1 StGB ist der Tatbestand bereits dann erfüllt, wenn sich der Amtsträger einen Vorteil für eine Diensthandlung von einem anderen versprechen lässt, so dass es sich bei der Strafnorm um ein abstraktes Gefährdungsdelikt handelt.75 Der Anwendungsbereich der Vorteilsannahme bezieht sich dabei grundsätzlich nur auf inländische Ämter76 und stellt sich als echtes Sonderdelikt dar.77 a) Der Adressatenkreis Tauglicher Täter der Vorteilsannahme (§ 331 Abs. 1 StGB) ist der deutsche Amtsträger (§ 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB) und der für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichtete (§ 11 Abs. 1 Nr. 4 StGB). In § 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB ist der Begriff des Amtsträgers gesetzlich definiert. Das Gesetz unterscheidet drei mögliche Formen. § 11 Abs. 1 Nr. 2a StGB nennt zunächst den Beamten, der durch Aushändigung einer Ernennungsurkunde in das Beamtenverhältnis aufgenommen wird.78 Der Amtsträgerbegriff in § 11 Abs. 1 Nr. 2b StGB erfasst den in einem sonstigen öffentlich-rechtlichen Amtsverhältnis Stehenden und beschreibt damit ein zugrundeliegendes beamtenähnliches Treue- und Dienstverhältnis im Bereich der vollziehenden Gewalt.79 Außerdem ist derjenige nach § 11 Abs. 1 Nr. 2c 75 Die Annahme als abstraktes Gefährdungsdelikt ist in den Literatur umstritten. Im Rahmen dieser Arbeit ist die Relevanz dieser Fragestellung jedoch erlässlich, so dass vorliegend davon ausgegangen wird, dass es sich bei § 331 StGB um ein solches abstraktes Gefährdungsdelikt handelt. Eine Gefährdung der Sachlichkeit staatlicher Entscheidungen und ein dahingehendes Vertrauen der Bevölkerung sei nur mittelbar anzunehmen, da sich die Bereitschaft des Amtsträgers hieraus ergeben könne, dass er in Zukunft auch rechtswidrige Diensthandlungen vorzunehmen bereit sei. Das Gleiche werde für das Vertrauen der Bevölkerung angenommen, bei der eine Vertrauensbeeinträchtigung erst aufgrund eines „Kumulationseffekts“ zustande komme, so dass auch in Bezug auf den Einzelfall von einem abstrakten Gefährdungsdelikt auszugehen sei, so jedenfalls Dölling, JuS 1981, 570 (574); Fischer, § 331, Rn. 3; Helmrich, wistra 2009, 10 (11 f.); LK-Sowada, 12. Aufl., Vorbem. § 331, Rn. 39; Loos, FS-Welzel 1974, S. 879 (891 f.); MK-Korte, § 331, Rn. 10; NK-Kuhlen, 4. Aufl., § 331, Rn. 12; für die Einordnung der §§ 331 ff. StGB als Tätigkeitsdelikte OLG Stuttgart NJW 1997, 503; krit. dazu Kargl, ZStW 114 (2002), 763 (786). 76 Siehe hierzu B. Heinrich, S. 554 f., Schönke/Schröder-Heine/Eisele, Vorbem. §§ 331 ff., Rn. 2. 77 Vgl. neben anderen exemplarisch OLG Hamm NStZ 2002, 38; LK-Sowada, 12. Aufl., Vorbem. § 331, Rn. 2, 8 ff.; NK-Kuhlen, 4. Aufl., § 331, Rn. 14. 78 BGHSt 35, 128 (132); BGHSt 49, 275 (282); BGH NStZ 2006, 628 (629). 79 LK-Sowada, 12. Aufl., § 331, Rn. 6, m.w. N.; MK-Radke, § 11, Rn, 25, der im Rahmen des § 11 Abs. 1 Nr. 2b StGB beispielhaft Notare, Minister der Bundesregierung und der Landesregierungen und den Wehrbeauftragten des Bundestages nennt.

B. Überblick zu den Tatbeständen der §§ 331 ff. StGB

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StGB Amtsträger, der „dazu bestellt ist, bei einer Behörde oder bei einer sonstigen Stelle oder in deren Auftrag Aufgaben der öffentlichen Verwaltung unbeschadet der zur Aufgabenerfüllung gewählten Organisationsform wahrzunehmen“. Damit sind auch solche Personen gemeint, die von staatlicher Seite übertragene Aufgaben in privatrechtlich organisierter Form erfüllen.80 Durch die §§ 331 ff. StGB werden sie strafrechtlich jedoch nur dann eingebunden, wenn das Beschäftigungsverhältnis über einen einzelnen Auftrag hinausgeht und sie tatsächlich mit der Verrichtung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung befasst sind.81 Darunter fällt jedes Handeln, das sich von der Staatsgewalt ableitet und staatlichen Zwecken dient, und weder im Bereich der Rechtsprechung noch Gesetzgebung liegt.82 Der Täterkreis der Vorteilsannahme nennt abschließend den für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteten in § 11 Abs. 1 Nr. 4 StGB. Dieser wird durch einen öffentlich-rechtlichen Bestellungsakt83 für den öffentlichen Dienst verpflichtet. Durch § 11 Abs. 1 Nr. 4b StGB wird ebenso die Tätigkeit bei einem Verband oder sonstigen Zusammenschluss, Betrieb oder Unternehmen erfasst, die für eine Behörde oder für eine sonstige Stelle Aufgaben der öffentlichen Verwaltung ausführen.84 Der Sonderrechtsstatus muss zum Tatzeitpunkt bestehen,85 so dass ein beurlaubter Amtsträger nicht vom Tatbestand des § 331 Abs. 1 StGB erfasst ist86. Ebenso sind solche Zuwendungen tatbestandslos, die vor der Begründung der Amtstätigkeit87 oder nach dem Ausscheiden des Statusträgers gewährt werden,88

80 LK-Sowada, 12. Aufl., § 331, Rn. 7, wobei er meint, dass die Weite der möglichen Auslegung der Amtsträgerstellung nach § 11 Abs. 1 Nr. 2c StGB umstritten sei, mit Verweis auf Greeve, S. 58 f.; MK-Korte, § 331, Rn. 35 ff. 81 Demnach darf es sich tatsächlich nicht nur um die Erledigung eines einzelnen Auftrages handeln, vgl. BGHSt 43, 96 (105 f.); BGHSt 43, 370 (379 f.); Ransiek, NStZ 1997, 519 (520). 82 BGHSt 12, 89 (90); BGHSt 31, 264 (268); BGHSt 38, 199 (201); BGH wistra 2009, 229 f.; SK-Stein/Rudolphi, § 11, Rn. 22 f.; beispielhaft kann hier der Hundefänger angeführt werden – RGSt 30, 29; die Angestellten der öffentlichen Sparkassen – BGHSt 31, 269 (271); die Geschäftsführer einer kommunalen FernwärmeversorgungsGmbH – BGH JR 2005, 28. 83 BGH NStZ 2008, 87 f.; der Bestellungsakt ist formfrei möglich und beruht auf einer förmlichen Verpflichtung aufgrund des Verpflichtungsgesetzes vom 02.03.1974, BGBl. I, S. 469, 547. 84 Vgl. B. Heinrich, S. 567, bei dem eine ausführliche Besprechung zu diesem Personenkreis erfolgt. 85 BGHSt 49, 275 (291); BGH NStZ 2004, 564 f.; BGH wistra 2007, 17; Schönke/ Schröder-Heine/Eisele, Vorbem. §§ 331 ff., Rn. 3. 86 BGHSt 49, 214 (215 f., 218). 87 BGHSt 49, 275 (291); BGH NJW 2004, 3569 (3572); Schönke/Schröder-Heine/ Eisele, § 331, Rn. 70. 88 BGHSt 11, 345 (347); BGH NStZ 2007, 211 (212).

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1. Teil: Korruptionserscheinungen und ihre gesetzliche Erfassung

soweit die Tatbestandsverwirklichung nicht schon während der Amtsführung begonnen hat.89 b) Die Handlungsvarianten Die Tathandlungen der Vorteilsannahme sind das Fordern, das Annehmen oder das Sichversprechenlassen eines Vorteils für die Dienstausübung. Fordert der Täter den Vorteil, so muss er dies gegenüber seinem Geber ausdrücklich oder schlüssig wahrnehmbar erkennen lassen.90 Dabei muss der Amtsträger seinem Gegenüber verdeutlichen, er begehre den Vorteil gerade für seine Dienstausübung, so dass die tatbestandlich vorausgesetzte Unrechtsvereinbarung angenommen werden kann.91 Die Tatbestandsvariante des Sichversprechenlassens kommt immer dann in Betracht, wenn dem Amtsträger vom Geber das Angebot eines noch zu erbringenden Vorteils für eine Dienstausübung gemacht wird, das er ausdrücklich oder schlüssig annimmt. Hierbei ist es nicht von Belang, ob es zur Leistung tatsächlich kommt. Der Vorgang ist vergleichbar mit der zivilrechtlichen Konstruktion von Angebot und Annahme (§§ 145, 147 BGB),92 bei der die Annahme ebenso ausdrücklich, konkludent oder unter einer Bedingung erfolgen kann.93 Vorausgesetzt wird eine Art „Willensübereinstimmung“ zwischen dem Vorteilsgeber und dem Amtsträger, worin die überwiegende Literatur94 bereits die Unrechtsvereinbarung verortet. Nach Ansicht der Rechtsprechung95 habe der Täter zudem mit dem Willen zu handeln, den Vorteil tatsächlich auch anzunehmen und für seine eigenen Zwecke zu nutzen. Dabei soll er gerade beabsichtigen, die eigene Verfügungsgewalt über den Vorteil zu erlangen.96 Ein innerer Vorbehalt des Amtsträ89

BGHSt 11, 345 (348 f.); BGH NStZ 2004, 564 f.; MK-Korte, § 331, Rn. 45. BGH NStZ 2006, 628 (630); Kargl, ZStW 114 (2002), 763 (773); Lackner/Kühl, § 331, Rn. 7; MK-Korte, § 331, Rn. 50; Schönke/Schröder-Heine/Eisele, § 331, Rn. 25; SSW-Rosenau, § 331, Rn. 22. 91 BGH NStZ 2003, 157 f.; BGH NStZ 2006, 628 (629); Lackner/Kühl, § 331, Rn. 7; MK-Korte, § 331, Rn. 52; NK-Kuhlen, 4. Aufl., § 331, Rn. 18; Satzger, ZStW 115 (2003), 469 (484). 92 BGHSt 10, 237 (241); BGH JR 1989, 430 (431); Fischer, § 331, Rn. 19; Lackner/ Kühl, § 331, Rn. 7. 93 BGH NStZ-RR 2002, 272 (273 f.); Fischer, § 331, Rn. 19; LK-Jescheck, 11. Aufl., § 331, Rn. 5; Lackner/Kühl, § 331, Rn. 7; MK-Korte, § 331, Rn. 53; Schönke/Schröder-Heine/Eisele, § 331, Rn. 26; SK-Stein/Rudolphi, § 331, Rn. 25a. 94 BGHSt 10, 237 (241); BGH JR 1989, 430 (431); BGH NStZ-RR 2002, 272 (274); Fischer, § 331, Rn. 19; Lackner/Kühl, § 331, Rn. 7; LK-Jescheck, 11. Aufl., § 331, Rn. 5; MK-Korte, § 331, Rn. 54; Schönke/Schröder-Heine/Eisele, § 331, Rn. 38; SKStein/Rudolphi, § 331, Rn. 25a; teilweise wird eine solche Betrachtungsweise aber als zu restriktiv kritisiert, vgl. Geerds, JR 1993, 211 (212 f.). 95 RGSt 58, 263 (266); BGHSt 14, 123 (127); BGH NStZ-RR 2002, 272 (274); OLG Hamm MDR 1973, 68. 96 BGHSt 14, 123 (127); Lackner/Kühl, § 331, Rn. 7; Schönke/Schröder-Heine/Eisele, § 331, Rn. 27. 90

B. Überblick zu den Tatbeständen der §§ 331 ff. StGB

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gers, den Vorteil nicht annehmen zu wollen oder nach erfolgter Annahme wieder zurückzugeben, sei jedoch unbeachtlich, da er sich auch hier die Dispositionsbefugnis über den Vorteil anmaße.97 c) Die Unrechtsvereinbarung aa) Überblick Das Tatbestandsmerkmal der Unrechtsvereinbarung ist dem Gesetzeswortlaut des § 331 Abs. 1 StGB nicht ausdrücklich entnehmbar. Sie wird aus der Formulierung „(. . .) für die Dienstausübung einen Vorteil (. . .) annimmt (. . .)“ und hierbei insbesondere aus dem Wort „für“ abgeleitet. Sie stellt die inhaltliche (strafrechtsrelevante) Verknüpfung zwischen Vorteil und Dienstausübung dar, in Form einer verwerflichen Abrede zwischen Vorteilsgeber und Amtsträger,98 so dass die Unrechtsvereinbarung als tatbestandliche Voraussetzung erfordert, dass der Vorteil für die Dienstausübung und nicht aus anderen Gründen versprochen, gefordert oder gewährt wird.99 Die Dienstausübung hat dabei aber nicht in Form einer konkreten Diensthandlung100 festzustehen, da die Anforderungen an ihre Bestimmtheit recht niedrig sind. Der Bundesgerichtshof erachtet es als ausreichend, wenn sich der Vorteilsnehmer und der Vorteilsgeber über „die Art der vergüteten Dienste einig sind, auch wenn sie keine genauen Vorstellungen davon haben, wann, bei welcher Gelegenheit und in welcher Weise der Amtsträger die Vereinbarung einlösen will“.101 bb) Einschränkung Eine Ausnahme vom Gesagten lässt der Bundesgerichtshof für den Bereich der Drittmitteleinwerbung an Hochschulen zu.102 In seiner Drittmittelentscheidung entwickelte er Kriterien, die, soweit sie vorliegen, die tatbestandliche Unrechtsvereinbarung ausschließen.103 Die Notwendigkeit für eine solche Einschränkung 97 BGH GA 1963, 147 f.; diese Ansicht ist nicht ganz unbestritten, s. zum Streitstand MK-Korte, § 331, Rn. 58; Schönke/Schröder-Heine/Eisele, § 331, Rn. 28. 98 Fischer, § 331, Rn. 21; LK-Sowada, 12. Aufl., § 331, Rn. 64; MK-Korte, § 331, Rn. 93 f.; dabei wird aber kein Gegenleistungsverhältnis im engeren Sinne vorausgesetzt, vgl. BGHSt 49, 275 (282 f.), sondern lediglich, dass eine von beiden Seiten bewusste Verknüpfung zwischen Dienstausübung und Vorteil besteht, vgl. BGH NStZ-RR 2008, 13 (14). 99 LG Wuppertal NJW 2003, 1405; Fischer, § 331, Rn. 23. 100 So aber die frühere Fassung, vgl. LK-Sowada, 12. Aufl., Vorbem. § 331, Rn. 23. 101 BGHSt 47, 295 (307); BGH wistra 1999, 224; BGH NStZ 2000, 319 f. 102 Vgl. BGHSt 47, 295 ff.; vgl. auch Teil 2, B. I. 103 BGHSt 47, 295 ff.; eine eingehende Entscheidungsbesprechung erfolgt bei Korte, NStZ 2003, 156 (157 f.); Rönnau, JuS 2003, 232 ff.; Satzger, ZStW 115 (2003), 469 ff.; Verrel, MedR 2003, 319 ff.; zur Drittmitteleinwerbung in der Forschung, s. Fürsen, Diss., 2005; Hamdan, Diss., 2009.

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1. Teil: Korruptionserscheinungen und ihre gesetzliche Erfassung

besteht aufgrund von hochschulrechtlichen Regelungen104, die eine dienstrechtliche Verpflichtung des Amtsträgers zur Drittmitteleinwerbung normieren.105 Die durch den Amtsträger eingeworbenen Drittmittel stellen sich aber auch neben anderen Faktoren als mitbestimmend für die Vergabe eines Lehr- und Hochschulauftrages oder die Höhe der zukünftig verteilten Forschungsgelder dar.106 Weiterhin sehen verschiedene gesetzliche Regelungen die vergütete Zusammenarbeit zwischen dem Amtsträger und der privaten Industrie vor, wie insbesondere im Bereich der Arzneimittelforschung, vgl. §§ 17 ff. MPG, §§ 40 ff. AMG. Hierin liege, so der BGH, eben jene Schwierigkeit, die es zugunsten des Amtsträgers aufzulösen gelte, indem man im Bereich der Drittmitteleinwerbung die Unrechtsvereinbarung einschränkend auslegt.107 d) Die Dienstausübung Bei der Dienstausübung handelt es sich um die tatbestandliche Gegenleistung des Amtsträgers für den geforderten, gewährten oder versprochenen Vorteil. Sie liegt immer dann vor, wenn ein Amtsträger, die ihm hoheitlich übertragenen Aufgaben wahrnimmt,108 wobei jedoch ausschließlich solche der verwaltenden Tätigkeit erfasst sind.109 Sie müssen zum ordentlichen und regelmäßigen Aufgabenkreis des Amtsträgers gehören,110 so dass ein sogenannter „funktionaler Zusammenhang“ zwischen den zugewiesenen behördlichen Dienstaufgaben und der Dienstausübung besteht.111 e) Der Vorteil aa) Materielle Vorteile Der Vorteilsbegriff in § 331 Abs. 1 StGB erfasst zunächst einmal alle vermögenswerten Zuwendungen.112 Der Wert des Vorteils ist dabei grundsätzlich 104

Vgl. §§ 8 Abs. 2 und 3, 13 Abs. 6, 59, 119 Abs. 3 Nr. 5 UG BW; § 98 UG NRW. BGHSt 47, 295 ff. (308). 106 Mertel, S. 33. 107 BGHSt 47, 295 ff. (308); vgl. zu dieser Thematik ausführlich unten Teil 2 B I. 108 BGHSt 31, 264 (280); BGHSt 35, 128 (132); OLG Köln NJW 2000, 3727 f.; Lackner/Kühl, § 331, Rn. 8; Schönke/Schröder-Heine/Eisele, § 331, Rn. 30. 109 Das Strafgesetzbuch enthält für die Legislative in den §§ 108b, 108e Sonderregelungen. 110 RGSt 68, 251 (255); RGSt 70, 166 (172); RGSt 77, 75 (76 f.); BGHSt 3, 143 (145 f.); BGHSt 14, 123 (125); BGHSt 16, 37 (38 f.); Schönke/Schröder-Heine/Eisele, § 331, Rn. 32; SSW-Rosenau, § 331, Rn. 33. 111 BGHSt 18, 59 (60 f.); OLG Hamburg StV 2001, 277 (278); OLG Hamm NJW 1973, 716 (717); Fischer, § 331, Rn. 7; LK-Sowada, 12. Aufl., § 331, Rn. 56; MKKorte, § 331, Rn. 86; NK-Kuhlen, 4. Aufl., § 331, Rn. 63; Schönke/Schröder-Heine/Eisele, § 331, Rn. 32. 112 Fischer, § 331, Rn. 11a ff., m.w. N. 105

B. Überblick zu den Tatbeständen der §§ 331 ff. StGB

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unerheblich, so dass auch schon ein Schokoriegel als vorteilhafte Zuwendung im Sinne des § 331 StGB betrachtet werden kann. Demnach unterliegen dem Vorteilsbegriff bereits kleinste Summen, womit nicht nur vermehrt Probleme für die Strafbarkeit des Amtsträgers und die Entscheidungsmacht des Richters einhergehen können, sondern – wie noch zu zeigen sein wird – auch mit dem tatsächlich verwirklichten Unrechtsgehalt des Regelungsadressaten.113 In verschiedenen Gerichtsentscheidungen wurden materielle Vorteile etwa in der Gewährung von kostenlosen Gläsern Bier für einen Polizeibeamten 114 und in diversen Werbeartikeln wie Notizblöcke oder Stifte gesehen,115 aber auch die Stundung einer Kaufpreisschuld116 oder die Gewährung eines Darlehens oder Rabatts117 verkörpern einen wirtschaftlichen Wert und sind demnach materielle Vorteile im Sinne der §§ 331 ff. StGB. Ebenso schließt der Vorteilsbegriff aber auch gestohlene Sachen mit ein, da es für die Strafbarkeit nach § 331 StGB auf eine zivilrechtliche Wirksamkeit oder eine vermögensmindernde Verfügung auf Seiten des Gebers nach Ansicht der Rechtsprechung nicht ankommt.118 In der Literatur vertritt man zudem die Meinung, dass es weiterhin unwesentlich sei, ob sich die Zuwendung für den Amtsträger als objektiv wirtschaftlich vorteilhafte Position zeigt.119 So stellt sich hiernach selbst der geringe Rabatt auf einen überhöhten Kaufpreis als strafrechtsrelevanter Vorteil dar.120 Andererseits soll aber auch ein fälliger Anspruch des Amtsträgers in Bezug auf die Leistung einen tatbestandlichen Vorteil grundsätzlich ausschließen,121 soweit nicht bereits die Möglichkeit zur Vertragseingehung für den Amtsträger von vorteilhafter Natur sei.122

113 BGH NStZ 1998, 194; BGH NStZ 2000, 596 (599); Busch, NJW 2006, 1100 f.; Fischer, § 331, Rn. 11b; Kargl, ZStW 114 (2002), 763 (772); MK-Korte, § 331, Rn. 62. 114 BGH NStZ 1998, 194. 115 BGH NStZ 2000, 596 (599). 116 BGHSt 16, 40 ff. 117 BGH GA 1959, 176 ff. 118 BGH NJW 1987, 1340 f.; BGH NJW 2001, 2558 f.; BGH NStZ 2005, 335; OLG Düsseldorf JR 1987, 168 f. 119 MK-Korte, § 331, Rn. 62; krit. Kudlich, JR 2001, 516 f. 120 MK-Korte, § 331, Rn. 62 m.w. N. 121 RGSt 51, 87; BGHSt 47, 295 (304). 122 Ansonsten könnten die Bestechungsdelikte allzu leicht durch die Vereinbarung vertraglicher Verhältnisse umgangen werden, vgl. BGHSt 31, 264 (279 f.); BGH wistra 2003, 303 (304); BGH wistra 2007, 422 (423); BGH NStZ 2008, 216 (217); OLG Celle NJW 2008, 164 f.; OLG Hamburg StV 2001, 277 (279); MK-Korte, § 331, Rn. 74; Schönke/Schröder-Heine/Eisele, § 331, Rn. 17; a. A. Dingeldey, NStZ 1984, 501 (505); Günter, MedR 2001, 457 (458); Knauer/Kaspar, GA 2005, 385 (393); Lüderssen, JZ 1997, 112 (114 ff.); Verrel, MedR 2003, 319 (322); Zieschang, WissR 32 (1999), 111 (119); vgl. zu diesem Problem noch ausführlich unten Teil 3, B. II. 2. a).

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1. Teil: Korruptionserscheinungen und ihre gesetzliche Erfassung

bb) Immaterielle Vorteile (1) Überblick Die herrschende Meinung und die Rechtsprechung123 gehen übereinstimmend davon aus, dass der Vorteilsbegriff der §§ 331 ff. StGB neben den materiellen Zuwendungen auch die immateriellen Vorteile umfasst, obwohl ihre Bedeutung als vergleichsweise gering angesehen wird.124 Für die Annahme eines immateriellen Vorteils wird vorausgesetzt, dass er zumindest einen objektiv feststellbaren Inhalt besitzt, wodurch dem Amtsträger eine messbare Besserstellung zukommt.125 Früher sah die Rechtsprechung immaterielle Vorteile noch in der Gewährung von Geschlechtsverkehr,126 der Steigerung der wissenschaftlichen Reputation,127 der Befriedigung des Ehrgeizes, der Eitelkeit und des Geltungsbedürfnisses,128 aber auch in der Verbesserung der wissenschaftlichen Arbeits- und Entfaltungsmöglichkeiten,129 des Fortbildungsgewinns130 und der Wissensmehrung.131 Später rückte der Bundesgerichtshof von seiner Rechtsprechung ab und stellte in einem obiter dictum fest, dass es eher fern liegend sei, bereits die bloße Ansehenssteigerung und die Steigerung der wissenschaftlichen Reputation als immaterielle Vorteile im Sinne der §§ 331 ff. StGB zu begreifen, da diese den Bereich des objektiv Messbaren verlassen und ins Unbestimmte abgleiten.132 (2) Eigene Stellungnahme Dass neben den materiellen Zuwendungen gleichermaßen auch die immateriellen Vorteile vom Tatbestand des § 331 StGB erfasst werden sollen, ist vor dem Hintergrund des Wortlauts der Strafnorm zunächst nicht selbstverständlich. Das Gesetz unternimmt keine Differenzierung zwischen den materiellen und den immateriellen Zuwendungen, wie bei den Vorteilen, die dem Amtsträger selbst zu123 Exemplarisch für diese Rechtsprechung RGSt 9, 166 f.; RGSt 77, 75 (77 f.); BGHSt 14, 123 (128); BGHSt 35, 128 (134); BGHSt 47, 295 (304); für die Literatur LK-Sowada, 12. Aufl., § 331, Rn. 36 (Fn. 229) m.w. N. 124 MK-Korte, § 331, Rn. 65. 125 BGHSt 31, 264 (279); BGHSt 47, 295 (304); BGHSt 48, 44 (49); NK-Kuhlen, 4. Aufl., § 331, Rn. 39; Schönke/Schröder-Heine/Eisele, § 331, Rn. 19; SK-Stein/Rudolphi, § 331, Rn. 21. 126 RGSt 9, 166 (167); RGSt 64, 291 (292); RGSt 71, 390 (396); BGH NJW 1989, 914 (915); OLG Hamm NStZ 2002, 38 (39). 127 OLG Hamburg StV 2001, 284 (285); OLG Karlsruhe StV 2001, 288 (289). 128 So noch in der Rechtsprechung der folgenden Gerichte, vgl. RGSt 77, 75 (78); BGHSt 14, 123 (128); OLG Karlsruhe NStZ 2001, 654 (655); OLG Zweibrücken JR 1982, 381 (383); anders BGH NJW 2002, 2804. 129 OLG Karlsruhe NJW 2001, 907 (908). 130 OLG Hamburg StV 2001, 277 (279). 131 OLG Hamburg StV 2001, 284 (285). 132 BGHSt 47, 295 (304 f.); bestätigt durch BGH NJW 2003, 763 (767).

B. Überblick zu den Tatbeständen der §§ 331 ff. StGB

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fließen und solchen, die an Dritte gewährt werden. In vergleichbarer Weise findet eine Unterscheidung im Rahmen der Genehmigungsregelung in § 331 Abs. 3 StGB zwischen der vorherigen und der nachträglichen Genehmigung statt. Aufgrund der nicht erfolgten Abgrenzung zwischen den materiellen und den immateriellen Vorteilen im Gegensatz zu den zuvor genannten Beispielen, könnte argumentiert werden, dass immaterielle Vorteile tatbestandlich nicht erfasst sein sollen, weil sie dem Gesetzestext gerade nicht ausdrücklich entnehmbar sind und sie grundsätzlich auch keinen Geldwert verkörpern. Allerdings können immaterielle Vorteile einen hohen ideellen Wert für den einzelnen Amtsträger aufweisen. Betrachtet man etwa die Möglichkeit, einen Artikel in einer renommierten Fachzeitschrift zu veröffentlichen oder die Einladung in einen exklusiven Herrenclub, in dem berufliche Kontakte geknüpft werden können, so verkörpern diese ideellen Zuwendungen oftmals einen weitaus höheren Wert als beispielsweise eine Schachtel Pralinen. Hat der Amtsträger die Möglichkeit, einen Artikel in einer anerkannten Fachzeitschrift zu veröffentlichen, so erhält er damit auch die Gelegenheit, seinen Bekanntheitsgrad zu erweitern. Dies wiederum könnte sich als äußerst hilfreich darstellen, wenn es um die Einwerbung von Geldern für seine Anstellungskörperschaft oder für seine Forschung geht. Dem gegenüber hat ein geringwertiger materieller Vorteil in aller Regel keine besondere Bedeutung für den Amtsträger. Deshalb besteht die Notwendigkeit, gerade auch diese immateriellen Vorteile mit in den Vorteilsbegriff einzubeziehen. Demnach sind neben den materiellen auch die immateriellen Vorteile vom Tatbestand des § 331 Abs. 1 StGB erfasst. cc) Die Drittvorteile Vor dem In-Kraft-Treten des KorrBekämpfG im Jahr 1997 war das Fordern, Sichversprechenlassen und Annehmen eines Vorteils für einen Dritten tatbestandlich nicht ausdrücklich von den Bestechungsdelikten erfasst. Sowohl die Rechtsprechung als auch die überwiegende Meinung in der Literatur sahen die Vorteilsannahme bei Drittvorteilen nur dann als erfüllt an, wenn ihr ein eigennütziges Handeln des Amtsträgers zugrunde lag.133 Wurde der Vorteil einem Dritten gewährt, so war die Strafbarkeit des Amtsträgers davon abhängig, ob er hierdurch zumindest einen mittelbaren Vorteil erhielt.134 Einen mittelbaren Eigenvorteil des Amtsträgers bejahte die Rechtsprechung bei einer vorteilhaften Zuwendung an die Freundin,135 an den Sportverein136 oder die politische Partei137, soweit der Amtsträger hierdurch eine Besserstellung erfuhr.138 133

Gribl, S. 19 ff. (Fn. 24 m.w. N.); MK-Korte, § 331, Rn. 75; Schreier, S. 56. MK-Korte, § 331, Rn. 75. 135 BGH NJW 1959, 345 (346); OLG Stuttgart NJW 2003, 228; Gegenstand der Entscheidung waren jedoch Geschenke an die Ehefrau. 136 BGHSt 33, 336 (339 f.). 137 BGHSt 35, 128 (135 f.). 134

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1. Teil: Korruptionserscheinungen und ihre gesetzliche Erfassung

Die Neufassung der §§ 331 ff. StGB nimmt nun auch ausdrücklich solche Vorteile mit in den Regelungsbereich auf, die für den Amtsträger weder einen unmittelbaren noch einen mittelbaren Nutzen aufweisen. Der Vorteil braucht nun lediglich einem Dritten zugewandt werden,139 da der rein altruistisch handelnde Amtsträger das durch die Bestechungsdelikte zu schützende Rechtsgut – das im späteren Verlauf der Arbeit noch näher besprochen wird – ebenso verletzen könne.140 Nach der überwiegenden Auffassung141 ist somit auch die öffentliche Anstellungskörperschaft der Amtsperson oder die privatrechtliche juristische Person oder Personengesellschaft Dritter im Sinne der Regelung. Entgegen einiger Literaturstimmen, 142 könne eine Beschränkung auf private Dritte dem Wortlaut der §§ 331 ff. StGB nicht entnommen werden.143 Diejenigen Stimmen in der Literatur144, die sich gegen die Einbeziehung von altruistischen Drittvorteilen in die §§ 331 ff. StGB aussprechen, weisen in diesem Zusammenhang darauf hin, dass damit gleichzeitig auch solche Drittvorteile erfasst werden, die lediglich dem Staat oder der Anstellungskörperschaft des Amtsträgers zugute kommen, er selbst daraus aber keinerlei Nutzen ziehe. Insbesondere im Bereich der medizinischen Forschung und Lehre seien diese Institutionen, vor allem um eine wettbewerbsfähige Forschung betreiben zu können, gerade abhängig von privaten Fördergeldern, da die staatlichen Gelder nur noch unzureichend sind.145 f) Subjektiver Tatbestand Der subjektive Tatbestand des § 331 Abs. 1 StGB erfordert, dass der Amtsträger zumindest mit bedingtem Vorsatz handelt.146 Seine Vorstellung muss sich dabei auch auf die tatsächlichen Umstände beziehen, die ihn zum Amtsträger machen.147 Zudem hat er es wenigstens billigend in Kauf zu nehmen, dass es sich um einen Vorteil handelt, auf den er keinen Rechtsanspruch hat und dieser das 138

BGHSt 33, 336 (339 f.); BGHSt 35, 128 (135). Schönke/Schröder-Heine/Eisele, § 331, Rn. 20. 140 BT-Drs. 13/5584, S. 16; Wolters, JuS 1998, 1100 (1105). 141 OLG Karlsruhe NJW 2001, 907; OLG Köln NStZ 2002, 35 f.; OLG Karlsruhe Urt. v. 22.11.2005 – 217/05 (unveröffentlicht); Fischer, § 331, Rn. 14; MK-Korte, § 331, Rn. 78; SK-Stein/Rudolphi, § 331, Rn. 23a. 142 Dauster, NStZ 1999, 63 (66); Ostendorf, NJW 1999, 615 (617); ähnlich LG Bonn MedR 2001, 260 ff., das staatsnützige (diese sollten von der Strafbarkeit nach den §§ 331 ff. StGB ausgenommen werden) und privatnützige Zuwendungen unterscheidet; siehe zu dieser Thematik Teil 3, B. II. 3. a). 143 MK-Korte, § 331, Rn. 80. 144 Dieners/Taschke, PharmaR 2000, 309 (319); Volk, DJT, Bd. II/1, S. 35 (40 f.). 145 Pfeiffer, NJW 1997, 782 (783 f.). 146 Lackner/Kühl, § 331, Rn. 13; SK-Stein/Rudolphi, § 331, Rn. 30. 147 NK-Kuhlen, 4. Aufl., § 331, Rn. 117; bzw. für den für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteten, vgl. RGSt 58, 62 f. 139

B. Überblick zu den Tatbeständen der §§ 331 ff. StGB

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Äquivalent zur Dienstausübung darstellt.148 Verkennt der Amtsträger, dass es sich bei dem gewährten Vorteil um eine Gegenleistung für die Dienstausübung handelt, so ist der Vorsatz bei diesem zu verneinen.149 2. Struktur der Vorteilsgewährung, § 333 Abs. 1 StGB Wie bereits erwähnt, stellt die Vorteilsgewährung die parallele Regelung zur Vorteilsannahme auf der Geberseite dar150 und ist der Grundtatbestand zur Bestechung in § 334 StGB. Täter der Vorteilsgewährung kann jedermann sein, also auch ein anderer Amtsträger, so dass es sich um ein Allgemeindelikt handelt.151 Die Tatmodalitäten sind das Anbieten, das Gewähren oder das Versprechen eines Vorteils für eine Dienstausübung des Amtsträgers. Handelt der Geber unter einem (geheimen) Vorbehalt, so ist dieser, wie beim Amtsträger, grundsätzlich unbeachtlich, es sei denn, der Geber hat den Vorteil unter dem Vorbehalt gewährt, versprochen oder angeboten, dass eine Genehmigung der Vorteilsannahme nach § 331 Abs. 3 StGB durch die zuständige Behörde erfolgt.152 Wird die Vorteilsannahme nicht durch die zuständige Behörde genehmigt oder eine Genehmigung nicht eingeholt, hat der Geber den Vorteil zurückzunehmen beziehungsweise zurückzufordern, um straffrei zu bleiben.153 Für die Tatbestandsmerkmale des Vorteils, der Dienstausübung und der Unrechtsvereinbarung gelten die Ausführungen im Rahmen des § 331 Abs. 1 StGB, so dass es auch hier ausreichend ist, wenn die Zuwendung für die Dienstausübung im Allgemeinen erfolgt. Darüber hinaus erfasst der Tatbestand der Vorteilsgewährung seit den Änderungen durch das KorrBekämpfG im Jahre 1997 nun auch solche Zuwendungen, die den alleinigen Zweck der „allgemeinen Klimapflege“ beinhalten.154 Der subjektive Tatbestand erfordert beim Vorteilsgewährenden, dass dieser ebenso mit bedingtem Vorsatz in Bezug auf das Anbieten, Gewähren und Versprechen eines Vorteils für die Dienstausübung handelt.155 Der Bundesgerichtshof hatte hierzu in einer Entscheidung aus dem Jahre 2007 geäußert, dass nicht der Wille ausreichend sei, der Amtsträger nehme das Angebot „zur Kenntnis“, 148 BGHSt 49, 275 (296); BGH NJW 2007, 3446 (3448); Fischer, § 331, Rn. 31; NK-Kuhlen, 4. Aufl., § 331, Rn. 118; SK-Stein/Rudolphi, § 331, Rn. 30. 149 NK-Kuhlen, 4. Aufl., § 331, Rn. 118, m.w. N. 150 Fischer, § 333, Rn. 3; Schönke/Schröder-Heine/Eisele, § 333, Rn. 1. 151 OLG Frankfurt a. M. NJW 1989, 847 (848); OLG Hamm NStZ 2002, 38; NKKuhlen, 4. Aufl., § 333, Rn. 2. 152 LK-Jescheck, 11. Aufl., § 333, Rn. 8; SK-Stein/Rudolphi, § 333, Rn. 13; a. A. NK-Kuhlen, 4. Aufl., § 333, Rn. 8. 153 MK-Korte, § 333, Rn. 15. 154 BGH NStZ-RR 2007, 309; BGH NStZ 2008, 216. 155 Lackner/Kühl, § 333, Rn. 6.

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sondern der Vorsatz müsse „auch darauf gerichtet sein, dass der Amtsträger versteht, dass der angebotene Vorteil für die Dienstausübung (. . .) gedacht ist, dieser also den Zusammenhang zwischen dem Vorteil und der Dienstausübung erkennt“.156

II. Das Schutzgut der Bestechungsdelikte, §§ 331 ff. StGB Für die weitere Arbeit und dabei insbesondere für die Untersuchung möglicher Beschränkungs- und Konkretisierungsansätze zum Tatbestand der Vorteilsannahme ist es notwendig im Vorfeld das Schutzgut der Bestechungsdelikte zu bestimmen. Eine gefestigte bzw. übereinstimmende Meinung hat sich diesbezüglich bislang noch nicht durchsetzen können. Seit jeher ist die Frage umstritten, welches Rechtsgut die Bestechungsdelikte tatsächlich schützen.157 Das überwiegende Schrifttum158 geht davon aus, dass den Bestechungsdelikten ein einheitliches Rechtsgut zugrunde liegt und die einzelnen Regelungen keine unterschiedlichen Schutzrichtungen aufweisen. Andererseits wurde aber auch die Ansicht vertreten, dass den Bestechungsdelikten schon keine Rechtsgutsverletzung immanent sei, sondern das ihnen zugrunde liegende Unrecht vielmehr in einer besonderen Pflichtverletzung des Amtsträgers liege.159

156 BGH NJW 2007, 3446 (3449), mit Verweis auf BGHSt 15, 88 (102); NK-Kuhlen, 4. Aufl., § 333, Rn. 10. 157 LK-Sowada, 12. Aufl., Vorbem. § 331, Rn. 29; zur historischen Entwicklung des Meinungsstands s. Höltkemeier, S. 52 ff.; eine ausführliche Besprechung zum Schutzgut der Bestechungsdelikte unternimmt B. Heinrich, 209 ff. 158 Vgl. hierzu Bauchrowitz, S. 92 ff.; Dölling, C 48 ff.; Geerds, S. 49 ff.; Graupe, S. 76 ff.; Gribl, S. 69 ff.; LK-Sowada, 12. Aufl., Vorbem. § 331, Rn. 29; MK-Korte, § 331, Rn. 2 ff.; NK-Kuhlen, 4. Aufl., § 331, Rn. 9 ff.; Wentzell, S. 79 ff.; ablehnend aber LK-Jescheck, 11. Aufl., Vorbem., § 331, Rn. 8, der zwar grundsätzlich davon ausgeht, dass den meisten Regelungen der §§ 331 ff. StGB der Schutz der Ordnungsmäßigkeit der Amtsführung und das Staatsinteresse an der Rechtmäßigkeit und Lauterkeit von Verwaltung und Rechtspflege sowie das öffentliche Vertrauen in die Integrität des Staatsapparates zugrunde liege, daneben jedoch die für die einzelnen Tatbestände jeweils berührten Individualinteressen mit einbezogen werden müssen. 159 So noch Heffter, NArchKrimR 13 (1833), 48; weitere Nachweise bei Geerds, S. 43 (Fn. 247) und B. Heinrich, S. 234 (Fn. 439), die dieser Ansicht ablehnend gegenüberstehen; ebenso Geppert, JURA 1981, 42 (46) und LK-Sowada, 12. Aufl., Vorbem. § 331, Rn. 30, die den berechtigten Einwand erheben, dass §§ 331, 333 StGB keine pflichtwidrige Amtsausübung voraussetzen und der Vorteilsgeber eine Dienstpflicht nicht verletzen könne. Darüber hinaus sei diese Lehre wegen ihrer Unbestimmtheit abzulehnen, da sie das spezifische Unrecht der §§ 331 ff. StGB nicht erfassen könne; an dieser Stelle ist darauf hinzuweisen, dass zumeist keine durchgängig einheitlichen Termini innerhalb der verschiedenen Ansichten benutzt werden, wodurch eine Auseinandersetzung mit den Meinungen zum schützenswerten Gut der Bestechungsdelikte teilweise erschwert wird.

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1. Übersicht zum Meinungsstand a) Unentgeltlichkeit der Amtsführung In der früheren Rechtsprechung160 und Literatur161 wurde das geschützte Rechtsgut der Bestechungsdelikte noch in der „Unentgeltlichkeit der Amtsführung“ gesehen, womit die Käuflichkeit amtlicher Diensthandlungen verhindert werden sollte. Der Anknüpfungspunkt sei der römisch-rechtliche Gedanke, der bereits die Geschenkannahme des Beamten für sich allein genommen als sozialethisch verwerflich betrachtete.162 Getragen wird diese Ansicht von der Regelung des § 71 Abs. 1 BBG, die bereits Geschenkannahmen für rechtmäßiges amtliches Handeln verbietet. Insbesondere spreche auch der Wortlaut der genannten Vorschrift von einer Geschenkannahme für die Amtshandlung. Demnach stelle der Vorteil die Gegenleistung der Bestechungshandlung dar, müsse aber nicht deren Bestimmungsgrund sein.163 Nur wenn der Vorteilsannahme dieser Schutzzweck zugrunde gelegt werde, könne man sie als echtes Bestechungsdelikt einordnen.164 Andere Vertreter in der Literatur lehnen diesen alleinigen Schutzzweck bei den Bestechungsdelikten ab. Sie wenden ein, dass es einerseits keinen Grundsatz unentgeltlicher Amtshandlungen gebe und andererseits staatliches Handeln, ob nun 160 Die Vorschriften sollten zwar die Unkäuflichkeit von Amtshandlungen verhindern, dies jedoch unter dem Schutzzweck der Lauterkeit des öffentlichen Dienstes, vgl. RGSt 39, 193 (201); RGSt 63, 367 (369); BGHSt 14, 123 (130), BGHSt 15, 88 (97). 161 Für § 331 StGB s. Baumann, BB 1961, 1057 ff.; der bei § 332 StGB vom Schutz vor einer Verfälschung des Staatswillens ausgeht; Birkmeyer, S. 309, 311; Bohne, SJZ 1948, 693 (697); Dölling, JuS 1981, 570 (574); ähnlich Fuhrmann, GA 1959, 97 (103); ders., NStW 72 (1960), 534 (537), der den Zweck der Regelung in der Verhinderung der Käuflichkeit des Beamten sieht und bei dessen positiven Vorliegen von einer Herabwürdigung der Staatsgewalt spricht. Später geht er davon aus, dass der Schutzzweck der Tatbestände allein in dem Vertrauen der Allgemeinheit in die Reinheit der Amtsausübung und in einer damit verbundenen Unkäuflichkeit des Beamten zu sehen sei; Henkel, JZ 1960, 507 (508 f.), der neben der Unentgeltlichkeit der Amtshandlung auch die Reinheit des Amts als schützenswertes Gut der Bestechungsdelikte ansieht, gleichzeitig liegt für ihn der Schutzzweck aber auch in der Treuepflicht des Amtsträgers gegenüber dem Staat und in dem allgemeinen Vertrauen der Bevölkerung in die Integrität der Beamtenschaft, zudem schütze § 332 StGB für ihn die Verfälschung des Staatswillens; so auch Hofmeister, S. 48; Wagner, S. 233, 271, der das Rechtsgut der §§ 331 ff. StGB in dem Schutz der Ordnung des staatlichen Gebühren- und Abgabewesens ausmacht, sich später jedoch der Ansicht Cramers anschließt und den Unrechtsgehalt des § 331 StGB in der Gefährdung des Staatsapparates durch die verbotene Beziehung zwischen Vorteilsgeber und Amtsträger erblickt, dessen Ansehen durch die Annahme von Geschenken für die amtliche Tätigkeit beeinträchtigt sei, da hierdurch das Vertrauen der Allgemeinheit in die Sachlichkeit staatlicher Entscheidungen leide. Für ihn ist der Wert des Vertrauens der gemeinsame Grundgedanke, der den §§ 331, 332 StGB zugrunde liege, vgl. Schönke/Schröder-Cramer, 24. Aufl., § 331, Rn. 5. 162 Binding, LB, S. 715. 163 So noch das RGSt 58, 202 (203 f.); BGHSt 8, 214 (215); Fuhrmann, GA 59, 97 (103 f.). 164 Bohne, SJZ 1948, 693 (697); Arthur Kaufmann, JZ 1959, 375 (377).

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Diensthandlungen des Beamten oder des Richters, überwiegend mit einer Gebührenpflicht verbunden sei.165 Dem Amtsträger werde es vielmehr verwehrt, für die Vornahme amtlicher Handlungen „eigennützige“ Vorteile anzunehmen. Aber auch dies könne nicht der ausschließliche schützenswerte Zweck sein, da der Gedanke der Eigennützlichkeit strafrechtlichen Regelungen zumeist zugrunde liege.166 b) Reinheit oder Lauterkeit der Amtsausübung Als Schutzgut der Bestechungsdelikte wurde weiterhin die „Reinheit der Amtsführung“ bezeichnet.167 Kirschbaum und Schmitz168 berufen sich dabei auf die Begründung des Reichsgerichts169, das seinerzeit die Sicherung der Makellosigkeit des Amtes nach außen als geschütztes Rechtsgut ansah und daneben die Käuflichkeit von Amtshandlungen verhindern wollte. Das Reichsgericht betonte seinerzeit: „Die Ehrenhaftigkeit und Unbestechlichkeit der Beamten ist die Grundlage für das Vertrauen der Bevölkerung, dessen die Staatsverwaltung für eine gedeihliche Wirksamkeit bedürfe“. Demnach sei das Vertrauen der Bevölkerung schon erschüttert, wenn lediglich der Anschein einer Käuflichkeit von Amtshandlungen entstehe,170 so dass die frühe Rechtsprechung nur auf den äußeren Vorgang abstellte, also darauf, wie sich das Geschehen für einen außenstehenden Dritten darstellte.171 Gegen diese Ansicht wird ihre sehr allgemeine und unbestimmt gehaltene Formulierung eingewandt.172 Der Begriff der Reinheit kann nahezu alles erfassen. Der Anwendungsbereich der Tatbestände könnte somit beliebig ausgeweitet werden, bis hin zu Fallkonstellationen, die nur einen sehr geringen Unrechtscharakter 165 Geerds, S. 48; Geppert, JURA 1981, 42 (46); B. Heinrich, S. 242 f.; Schröder, GA 1961, 289 (290); Wagner, S. 233. 166 B. Heinrich, S. 243 (Fn. 493 ff.), m.w. N. 167 RGSt 63, 433 (434); RGSt 72, 174 (175 f.); BGHSt 10, 237 (241); BGHSt 14, 123 ff. (131); BGHSt 15, 88 (96); BGH NJW 1985, 2654 (2656); in den Entscheidungen wird mitunter ausdrücklich angemerkt, dass nicht die Dienstpflicht des einzelnen Beamten vor Angriffen geschützt sei, sondern nur die Reinheit der Amtsführung schlechthin; Geerds, S. 44; ders., JR 1996, 309 (310); Kirschbaum/Schmitz, GA 1960, 321 (343 ff.); König, DRiZ 1996, 357 (362); s. auch LK-Jescheck, 11. Aufl., Vorbem. § 331, Rn. 17, der neben dem Vertrauen der Allgemeinheit in die Unkäuflichkeit von Diensthandlungen, auch die Sachlichkeit staatlicher Entscheidungen als vom Schutzzweck der Bestechungsdelikte umfasst ansieht; Maurach/Zipf, AT 1, § 19 II, Rn. 11; sprechen in diesem Zusammenhang von einer Reinheit der Amtsführung im Besonderen. 168 Kirschbaum/Schmitz, GA 1960, 321 (343 ff.). 169 RGSt 39, 193 (201). 170 RGSt 39, 193 (201); BGH NJW 1960, 2154 (2155). 171 Kirschbaum/Schmitz, GA 1960, 321 (345). 172 Haft, BT, S. 293.

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aufweisen, so dass sich eine strafrechtliche Sanktion tatsächlich nicht mehr rechtfertigen ließe. Weiterhin sei auch die „Reinheit der Amtsführung“ als schützenswerter Zweck nicht in der Lage, den spezifischen Unrechtsgehalt der §§ 331 ff. StGB komplett zu erfassen. Dieser Rechtsgedanke liege grundsätzlich allen Amtsdelikten im StGB zugrunde, so dass er nicht ausschließlich für die §§ 331 ff. StGB eigenständige Bedeutung erlangen könne.173 c) Verfälschung des Staatswillens Zur Zeit der großen Strafrechtsreform im Jahr 1962 versuchte der Gesetzgeber in dem Reformentwurf zu den Bestechungsdelikten die Lauterkeit des öffentlichen Dienstes zu schützen, um den Staatswillen vor einer Verfälschung durch Außenstehende zu bewahren.174 Diese Annahme ist in der Literatur175 auf eine breite Anhängerschaft gestoßen. Von einer Verfälschung des Staatswillens sei immer dann auszugehen, wenn auf staatliche Organe derart eingewirkt werde, dass sie pflichtwidrige Handlungen vornehmen. Indem der Bestechende einen Vorteil gewähre oder verspreche, nehme er unzulässig auf die Willensbildung und damit auf den Willensinhalt des Amtsträgers Einfluss, so dass der Amtsträger keine von sachlichen Gesichtspunkten geleitete Entscheidung mehr vornehmen könne. Der Willensinhalt werde dabei durch das eigennützige Denken des Amtsträgers gelenkt, der in der Folge seinen Ermessensspielraum zugunsten des Vorteilsgebers unsachlich ausübe.176 Eine konkrete Gefährdung des Staatswillens bestehe aber nur bei der Vornahme einer pflichtwidrigen Diensthandlung, wodurch sich der 173 Geppert, JURA 1981, 42 (46); Henkel, JZ 1960, 507 (508); Arthur Kaufmann, JZ 1959, S. 375 (376). 174 BT-Drs. 7/550, S. 268 f. 175 Baumann, BB 1961, 1057 f.; Bockelmann, ZStW 72 (1960), 251 (257); Henkel, JZ 1960, 507 (508 f.), der den Unrechtsgehalt der Bestechungsdelikte in der Preisgabe des Staatswillens an den Willen des bestechenden Käufers sieht, wobei eine Verfälschung des Staatswillens immer dann anzunehmen sei, wenn bei dem Beamten, als ein Organ staatlichen Handelns, unter dem Einfluss des gebotenen Vorteils im Hinblick auf seine Amtshandlung ein anderer Willensinhalt entsteht; in diese Richtung auch Arthur Kaufmann, JZ 1959, 375 (377 f.), der das geschützte Rechtsgut bei § 332 StGB darin erkennt, den Staatswillen vor einer Verfälschung durch Pflichtwidrigkeiten seiner Organe zu bewahren. So ist § 331 StGB für ihn kein echter Bestechungstatbestand, sondern ein abstraktes Gefährdungsdelikt, da der Beamte dem Geschenkgeber mehr Aufmerksamkeit zukommen lassen wird, als anderen Personen und das die damit einhergehende Erwartungshaltung den Schritt zur bezahlten Amtswidrigkeit verkleinere; ähnlich Klug, JZ 1960, 724 (725); Lackner/Kühl, § 331, Rn. 1, die die Verfälschung des Staatswillens als einen mit umfassten Aspekt im Zusammenhang mit einem komplexen Rechtsgut auffassen; Loos, FS-Welzel 1974, S. 879 ff., m.w. N.; Lüderssen, StV 1997, 318 (322), der den Sinn der Bestechungsdelikte in der Unterbindung der Käuflichkeit von Amtsträgern sieht, mit dem Ziel, unsachliche, den Interessen einzelner Bürger und den Aufgaben des Gemeinwesens zuwiderlaufende Entscheidungen zu verhindern; für § 332 StGB Eb. Schmidt, NJW 1960, 802 (804). 176 Henkel, JZ 1960, 507 (508).

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erhöhte Strafrahmen des § 332 StGB erkläre.177 § 331 StGB müsse hingegen als abstraktes Gefährdungsdelikt eingeordnet werden, weil der Amtsträger, der zunächst nur Vorteile für pflichtgemäße Amtshandlungen annehme, später mit hoher Wahrscheinlichkeit geneigt sei, für vorteilhafte Zuwendungen auch pflichtwidrige Amtsmaßnahmen vorzunehmen.178 Gegen diese Ansicht wird eingewandt, sie kranke an Erklärungsnöten und finde keine Stütze im Gesetz.179 So sei ein solcher Schutzzweck weder in der Lage, die nachträgliche Vorteilsannahme, noch die nur vorgespiegelte Vornahme einer (pflichtwidrigen) Amtshandlung zu erklären. Eine Verfälschung des Staatswillens könne nämlich dann nicht mehr erfolgen, wenn der Amtsträger erst nach Vornahme der Amtshandlung eine hierfür gewährte vorteilhafte Zuwendung annehme. Zu diesem Zeitpunkt könne der Geber aber nicht mehr auf die Willensbildung bzw. den Willensinhalt des Amtsträgers Einfluss nehmen.180 Ebenso werde auch der pensionierte Beamte nach § 331 Abs. 1 StGB bestraft, wenn er sich Vorteile für vorangegangene pflichtgemäße Handlungen gewähren lasse, obwohl er keine Gelegenheit mehr dazu erhalten werde, sich später nach § 332 Abs. 1 StGB bestechen zu lassen.181 Zudem sei der geheime Vorbehalt des Amtsträgers, die Diensthandlung nicht vorzunehmen, nach herrschender Meinung182 stets unbeachtlich und gemäß §§ 331 f. StGB strafbar, soweit der Geber davon ausgehe, der Amtsträger werde sein Versprechen halten. Eine Verfälschung des Staatswillens komme aber auch hierbei nicht in Betracht. Schließlich könne sich die Verfälschung des Staatswillens in nur sehr geringfügigen Gesetzesverstößen erschöpfen, so dass die hohen Strafanordnungen in den Bestechungsdelikten unangemessen erscheinen. Demnach stehe nicht die „Verfälschung des Staatswillens“ und die pflichtwidrige Amtshandlung im Vordergrund der Bestechungsdelikte, sondern vielmehr die Geschenkannahme an sich.183 d) Vertrauen der Allgemeinheit in die Reinheit oder Lauterkeit der Amtsführung Früher sah die Rechtsprechung184 noch als alleiniges Rechtsgut den Vertrauensschutz der Bevölkerung in die Lauterkeit der Amtsführung. Hiernach reichte 177

Eb. Schmidt, S. 149. Arthur Kaufmann, JZ 1959, 375 (377); zust. Eb. Schmidt, S. 149. 179 Schröder, GA 1961, 289 (291). 180 Dölling, JuS 1981, 570 (572 f.); Geppert, JURA 1981, 42 (46); Schönke/Schröder-Cramer, 24. Aufl., § 331, Rn. 3; Schröder, GA 1961, 289 (290); SSW-Rosenau, § 331, Rn. 6, der sich auf BGHSt 47, 22 (25) bezieht; ähnlich auch Wagner, S. 274, der die Staatswillensverfälschungslehre aufgrund der Existenz des § 331 StGB ablehnt. 181 Schröder, GA 1961, 289 (290). 182 BGHSt 15, 88 (96); NK-Kuhlen, 4. Aufl., § 331, Rn. 30 f., m.w. N. 183 SK-Stein/Rudolphi, § 331, Rn. 5. 184 RGSt 39, 193 (201); BGHSt 15, 88 (96 f.); MK-Korte, § 331, Rn. 7, m.w. N. 178

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es für eine Bestrafung aus, wenn sich der Beamte lediglich als käuflich darstellte. Ein geheimer Vorbehalt, die versprochene Diensthandlung nicht vorzunehmen, war damals wie auch heute stets unbeachtlich, da der Anschein der Käuflichkeit gleichwohl bestehe und eine Gefährdung des Vertrauens der Allgemeinheit hervorgerufen werden könne. In neueren Entscheidungen185 des Bundesgerichtshofs wird das Schutzgut der Bestechungsdelikte aber nicht mehr nur als das „Vertrauen der Allgemeinheit in die Reinheit oder Lauterkeit der Amtsausführung“ bezeichnet, sondern als „Vertrauen in eine sachgerechte und nicht-käufliche, dienstliche Handlung“,186 sowie in die „Lauterkeit des öffentlichen Dienstes“ 187. Somit tritt neben den schützenswerten Vertrauensaspekt die „Lauterkeit“ 188 an sich. Dieser Auffassung folgt ein beachtlicher Teil der Vertreter in der Literatur.189 Hiernach solle es bereits ausreichend sein, wenn das Vertrauen deshalb leide, weil die Rechtstreuen nicht wissen, ob bei dem Vorgang alles mit rechten Dingen zugehe.190

185 BGHSt 10, 237 (241 f.); BGHSt 15, 88 (96); BGHSt 15, 353 (354); BGHSt 30, 46 (48); BGHSt 43, 370 (377); BGHSt 47, 22 (25) – Vertrauen in die Nichtkäuflichkeit von Diensthandlungen; BGH NStZ 1984, 24 (25); BGH NStZ 1985, 497 (499); BGH NJW 1987, 1340 (1342); OLG Frankfurt NJW 1989, 847 (848); OLG Frankfurt NJW 1990, 2074 (2075) – Vertrauen der Allgemeinheit in die Reinheit der Amtsführung; OLG Karlsruhe NJW 1989, 238 – Vertrauen in die Lauterkeit des öffentlichen Dienstes; OLG Koblenz wistra 1985, 83 – Sachlichkeit der Entscheidungen der Amtsträger oder Richter; zur Rechtsprechung s. auch Kargl, ZStW 114 (2002), 763 (782 f.); Rüdiger, S. 55 f. 186 BGHSt 47, 22 (25); BGHSt 47, 295 (303); BGH NJW 2001, 2558 (2559). 187 BGHSt 30, 46 (48); BGHSt 47, 22 (31); BGH NStZ 2000, 589 (590); BGH wistra 2001, 295 (297); BGH StV 2002, 604 (605); BGH NStZ-RR 2005, 266 (267). 188 BGHSt 49, 275 (284, 287, 292 f.); BGH NJW 1985, 2654 (2656); OLG Hamm NStZ 2002, 38 (39). 189 Dornseifer, JZ 1973, 267 (269), der als Schutzgut der §§ 331 ff. StGB das Vertrauen in die Sachlichkeit der Amtsführung bestimmt; Fischer, § 331, Rn. 3, der von dem Schutz des Vertrauens in die Sachbezogenheit und Unparteilichkeit spricht, womit er die Funktionsfähigkeit der staatlichen Verwaltung meint, die die inneren und äußeren Funktionsbedingungen gleichermaßen erfasse; Fuhrmann, ZStW 72 (1960), 534 ff., 537, der daneben eine mit dem Vertrauen der Allgemeinheit in die Reinheit der Amtsausübung verbundene Unkäuflichkeit der Staatsdiener vom Schutzgut als erfasst ansieht; ähnlich Graupe, S. 99 f.; Haft, NJW 1995, 1113 (1116); Lackner/Kühl, § 331, Rn. 1; Lenckner, ZStW 106 (1994), 502 (538 f.), der von einer Wahrung der Integrität und Funktionstüchtigkeit der Verwaltung und das öffentliche Vertrauen in diese spricht; im Ergebnis auch LK-Jescheck, 11. Aufl., Vorbem. § 331, Rn. 17; NK-Kuhlen, 4. Aufl., § 331, Rn. 12, der jedoch letztendlich von einer komplexen Rechtsgutsbestimmung ausgeht; nach Schönke/Schröder-Heine/Eisele, § 331, Rn. 9, ist der Unrechtskern der §§ 331 ff. StGB die generelle Gefährdung der Funktionsfähigkeit des Staatsapparates und ein darauf gerichtetes Vertrauen der Allgemeinheit in die Sachlichkeit staatlicher Entscheidungen, dieser Vertrauensschutz stehe für ihn im Interesse eines jeden Staatsbürgers, der als selbstständiger Wert die Staatstätigkeit trage und garantiere; Schröder, GA 1961, 289 (291 f.); SK-Stein/Rudolphi, § 331, Rn. 4. 190 Kargl, ZStW 114 (2002), 763 (783).

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Für Schröder191 stelle sich die durch die Öffentlichkeit wahrgenommene Geschenkannahme durch den Amtsträger als eine Gefährdung des Staatsapparates und des darin bestehenden Vertrauens der Allgemeinheit dar. Dies erkläre auch die qualifizierte Regelung in § 332 StGB, weil der Anschein der Käuflichkeit bei pflichtwidrigen Amtshandlungen des Amtsträgers eine stärkere Erschütterung des Vertrauens der Allgemeinheit in die lautere Amtsführung hervorrufe. Dölling192 geht in der Sache von demselben Schutzzweck aus, den er als „Sachlichkeit der Amtsführung gegen die sich aus der Geschenkannahme für Diensthandlungen ergebenden Gefahren“ umschreibt. Für ihn schließt das Schutzgut auch den Schutz des Vertrauens der Allgemeinheit in die Lauterkeit des öffentlichen Dienstes mit ein.193 Der Schutz erfolge hierbei aber nur indirekt über den vermittelten Schutz sachgemäßer Entscheidungen der Verwaltung.194 Dölling führt hierbei hypothetisch an, dass, würde man lediglich auf das Vertrauen der Allgemeinheit abstellen, die Gefahr eines zu weit gehenden Strafrechts bestünde, da nahezu jedes nicht ordnungsgemäße Handeln und jede noch so kleine Unzulänglichkeit des Amtsträgers eine Gefährdung dieses Vertrauens hervorriefe. Dies berge aber die Gefahr, dass die Grenzen zwischen Dienstvergehen und Straftat immer unschärfer würden.195 Der Schutzzweck liege daher in der Sicherung der konkreten Amtsführung, da nur sie das öffentliche Vertrauen in die Verwaltung und somit in die konkrete Amtsführung selbst garantiere. Würde sie sichergestellt, so bestünde für einen darüber hinausgehenden strafrechtlichen Schutz des Vertrauens der Allgemeinheit kein Bedürfnis mehr.196 § 332 StGB stellt sich auch für ihn als eine Qualifikation zu § 331 StGB dar, da bei pflichtwidrigen Amtshandlungen eine gesteigerte Gefährlichkeit bestehe.197 Gegen diese Ansicht wird ins Feld geführt, sie vernachlässige die strafrechtsbegrenzende Funktion des Rechtsguts. Der Schutz des Vertrauens in etwas sei nicht nur bei allen Delikten möglich, sondern in alles und jeden, so dass der Gesetzgeber beliebige Rechtsgüter schaffen könnte.198 Andererseits wird der An191

Schröder, GA 1961, 289 (291 f.). Dölling, Gutachten, E-III-1-a. 193 Ebenso König, DRiZ 1996, 357 (362 f.), der feststellt, dass der Strafrahmen der §§ 331, 333 StGB mit Blick auf das geschützte Rechtsguts mit (damals noch) zwei Jahren viel zu niedrig angesetzt sei, da gravierende Unrechtsfälle nicht kompensiert werden können. 194 Dölling, JuS 1981, 570 (573 f.); ders., ZStW 112 (2000), 334 (335 f.); Ransiek, StV 1996, 446 (450); Rudolphi, NJW 1982, 1417 (1420) m.w. N., der sowohl das Vertrauen in die sachliche Richtigkeit staatlichen Handelns zur Bewahrung der Funktionsfähigkeit der Verwaltung als auch den Schutz des Staatswillens vor Verfälschung durch pflichtwidrige Diensthandlungen als geschütztes Rechtsgut der §§ 331 ff. StGB einordnet. 195 Dölling, JuS 1981, 570 (573); ders., ZStW 112 (2000), 334 (335). 196 Dölling, JuS 1981, 570 (573). 197 Dölling, JuS 1981, 570 (574). 198 Kargl, ZStW 114 (2002), 763 (784). 192

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sicht jedoch auch zugestanden, dass sie unproblematisch die nachträgliche Vorteilsannahme als auch die strafrechtliche Erfassung vorgetäuschter Diensthandlungen erklären könne, da auch hierüber das „Vertrauen der Allgemeinheit in die Lauterkeit des öffentlichen Dienstes“ gefährdet werde.199 e) Funktionsfähigkeit der staatlichen Verwaltung und Rechtspflege Andere Stimmen in der Literatur200 sehen allein die „Funktionsfähigkeit der staatlichen Verwaltung und Rechtspflege“ als schützenswertes Gut der Bestechungsdelikte an. Angriffe auf den Staat und auf seine Organisationsstrukturen stellen sich hiernach als strafwürdiges Verhalten im Sinne der §§ 331 ff. StGB dar. Dem Schutz unterliege somit das Amt selbst bzw. das Funktionieren des Amtes, so dass die Richtigkeit der Amtsführung vor jeglicher Störung bewahrt werden müsse. Dabei sei es unerheblich, ob die Gefahr von außen oder innen drohe, also vom Beamten oder Nichtbeamten herrühre.201 In diesem Zusammenhang gehe es jedoch nicht nur um die ordnungsgemäße Erfüllung von Verwaltungspflichten durch den Amtsträger oder um die Sachlichkeit der staatlichen Tätigkeit, sondern vielmehr auch um die richtige Amtsführung als solche, die in der Führung des Staatsapparates zu sehen sei.202 Die Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung unterliege einer Beeinträchtigung, wenn öffentliche Aufgaben nicht mehr ordnungsgemäß erfüllt werden, sondern von Schmiergeldern abhängen oder der Amtsträger Geheimnisse verrate.203 f) Komplexes oder mehrdimensionales Rechtsgut Schließlich wird die Ansicht vertreten, dass den Bestechungsdelikten ein komplexes Rechtsgut zugrunde liegt.204 Zum einen sehen die Vertreter die „Funktions199 RGSt 39, 193 (201); RGSt 74, 251 (255); RGSt 77, 75 (78); BGHSt 11, 125 (130); BGHSt 15, 239 (242); BGHSt 15, 350 (354); BGH NJW 1953, 1401 f.; BGH NJW 1960, 2154 (2155); BGH NStZ 1984, 24 (25); so auch ein beachtlicher Teil in der Literatur, wie insbesondere Gülzow, MDR 1982, 802 (804); Kirschbaum/Schmitz, GA 1960, 321 (341); Kuhlen, NStZ 1988, 433 (435); Maiwald, NJW 1981, 2777 (2778); Möhrenschlager, JZ 1996, 823 f. 200 Dedes, FS-Lackner 1987, S. 787 (792), für den das Schutzgut das Funktionieren des Amtes selbst sei; B. Heinrich, S. 287, 307, 310, hingegen sieht das „Interesse der einzelnen Staatsbürger an einem ordnungsgemäßen Funktionieren der staatlichen Verwaltung und der staatlichen Rechtsprechung“ als Schutzzweck der §§ 331 ff. StGB an; Jaques, S. 90, der die Rechtsinstitute, denen sich der Staat durch Übertragung und Erfüllung der staatlichen Aufgaben bediene, als Schutzobjekt einordnet; ebenso Ransiek, NStZ 1997, 519 (522); Stock, S. 250 ff.; ähnlich Welp, Lackner-FS 1987, S. 761 (782). 201 Dedes, FS-Lackner 1987, 787 (791 f.). 202 Dedes, FS-Lackner 1987, 787 (791). 203 Ransiek, NStZ 1997, 519 (522). 204 Nach Fischer, § 331, Rn. 3, sind die geschützten Rechtsgüter in der Lauterkeit des öffentlichen Dienstes und in dem Vertrauen der Allgemeinheit in diese Lauterkeit

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fähigkeit der Verwaltung“ als Schutzobjekt der Bestechungsdelikte und zum anderen das „Vertrauen der Allgemeinheit in die Sachlichkeit staatlicher Handlungen“. Die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes sei dabei vor allem vor den internen Gefahren durch eine Aushöhlung des „Amtsethos“ zu bewahren, aber gleichzeitig seien auch die externen Bedrohungen zu verhindern, die zu einem Vertrauensverlust in der Gesellschaft führen können.205 Stein/Rudolphi206 beschreiben dies als innere und äußere Funktionsbedingungen. Die inneren Funktionsbedingungen umfassen die generelle Bereitschaft der Beamten zur ordnungsgemäßen Erfüllung ihrer Amtstätigkeit; bei den äußeren Funktionsbedingungen handele es sich um das Vertrauen der Allgemeinheit in diese ordnungsgemäße Amtsführung. Loos207 führt hierzu aus, dass die Gefährdung durch eine Verwischung der Grenzen zwischen verwaltungsrechtlichen und privaten Interessen hervorgerufen werde und zwar immer dann, wenn die Grenze zwischen der Verwaltung und ihrem „Publikum“ eine gewisse Unschärfe aufweise. Bestechungsverhältnisse zwischen Amtsträgern und Dritten bedrohte die interne Ordnung, weil hierdurch das Pflichtbewusstsein des Amtsträgers schwinden könne und folglich die Gefahr geschaffen werde, dass er sich nicht mehr an die verwaltungsrechtlichen Ziele halte. Weiterhin gehe damit ein möglicher Verlust des „Vertrauens des Publikums in die Sachlichkeit von Verwaltungsentscheidungen“ einher. Für Loos besteht eine gewisse Wahrscheinlichkeit, dass ein solcher Zustand in einem Zusammenbruch der Verwaltung münden könnte, wenn das Vertrauen der Allgemeinheit erzu sehen, hierbei stellt er insbesondere die Funktionsfähigkeit der Verwaltung in den Vordergrund, womit er sowohl die äußeren als auch die inneren Funktionsbedingungen meint; Graupe, S. 25, 116, geht davon aus, dass der Schutz in dem Vertrauen der Allgemeinheit in die Unkäuflichkeit von Diensthandlungen und in die Sachlichkeit staatlicher Entscheidungen liege, um hierüber schließlich auch die Funktionsfähigkeit der staatlichen Verwaltung zu schützen, daneben befürwortet er jedoch auch den Schutz des Staatswillens vor einer Verfälschung durch Dritte; ebenso Gribl, S. 77; Lackner/Kühl, § 331, Rn. 1; weiterhin Loos, FS-Welzel 1987, S. 879 (889 f.); ferner MK-Korte, § 331, Rn. 8; SSW-Rosenau, § 331, Rn. 7, mit Verweis auf RGSt 39, 193 (201) und BGHSt 10, 237 (241), unterscheidet dabei in innere (Willensbildung innerhalb der staatlichen Behörden) und äußere (Anschein der Käuflichkeit) Bereiche; Schönke/Schröder-Heine/Eisele, § 331, Rn. 9, der von einer generellen Gefährdung der Funktionsfähigkeit des Staatsapparates spricht, die durch die Annahme von Vorteilen für die Dienstausübung beeinträchtigt sei, da dadurch das Vertrauen der Allgemeinheit in die Sachlichkeit staatlicher Entscheidungen leide; für Schwieger, S. 90 f., ist die Sachlichkeit der Amtsführung gleichrangig neben dem Vertrauen der Allgemeinheit in diesen objektiven Zustand als Schutzgut anzusehen; ähnlich SK-Stein/Rudolphi, § 331, Rn. 4; Weiser, NJW 1994, 968 (969), der mit Verweis auf BGH NJW 1987, 1340 (1342), davon ausgeht, dass eine untrennbare Verbindung zwischen der „Lauterkeit des öffentlichen Dienstes, dem Vertrauen der Allgemeinheit in diese Lauterkeit und dem Schutz des Staatswillens vor Verfälschung“ bestehe. 205 NK-Kuhlen, 4. Aufl., § 331, Rn. 10. 206 SK-Stein/Rudolphi, § 331, Rn. 4. 207 Loos, FS-Welzel 1974, S. 879 (889 f.).

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schüttert und gegen alle belastenden Verwaltungsakte mit Widerspruch und anschließender Klage vorgegangen würde. Eine ähnliche Auffassung vertritt auch Kargl208, wenn er die Verletzungsqualität der Vorteilsannahme in dem Umstand verortet, dass das Funktionieren der staatlichen Verwaltung und das Vertrauen des Bürgers in die Rechtmäßigkeit der Entscheidungen gefährdet werde. Befinde sich der Bürger in der Situation, dass er rechtmäßiges, amtliches Handeln, auf das er einen Anspruch habe, nur durch eine Entlohnung erreiche, werde dessen Vertrauen in eine funktionierende Staatsverwaltung nachhaltig belastet. Ebenso könne auch das den Anschein tragende Verhalten des Amtsträgers zu einer Bedrohung der Funktionsfähigkeit der staatlichen Verwaltung führen.209 Die Entscheidung für das ein oder andere Rechtsgut sei deshalb abzulehnen, da sichergestellt werden müsse, dass Gesetze und Verordnungen rechtmäßig angewandt werden und ein diesbezügliches Vertrauen der Allgemeinheit dafür Sorge trage, dass die Mehrheit der Bürger die Entscheidungen des Staates akzeptiere.210 2. Regierungsentwürfe und Begründungen Bereits im Gesetzesentwurf zur Zeit der großen Strafrechtsreform aus dem Jahre 1962 bezeichnete der Gesetzgeber das Rechtsgut der Bestechungsdelikte im Amt als die „Lauterkeit des öffentlichen Dienstes“. Das erklärte Ziel war es, die Käuflichkeit von Diensthandlungen und die Befangenheit der Amtsträger zu verhindern, aber auch den Staatswillen vor der Einflussnahme durch Dritte und vor einem damit einhergehenden vorteilsbelasteten und sachlich unrichtigen Handeln der Amtsträger zu sichern. Daneben wurde zudem das „Vertrauen der Allgemeinheit in die Unbefangenheit und in die sachliche Richtigkeit der Amtshandlungen“ als schützenswertes Gut angesehen.211 In der Begründung des Regierungsentwurfs zum EGStGB 1974 nannte man noch immer die „Lauterkeit des öffentlichen Dienstes“ als geschütztes Rechtsgut. Der Gesetzgeber stellte auch hier einerseits die Verhinderung der Käuflichkeit von Diensthandlungen und eine damit einhergehende Befangenheit der Amtsträger bei der Aufgabenerfüllung durch vorteilhafte Zuwendungen unter den Schutzzweck der §§ 331 ff. StGB und andererseits die „Verfälschung des Staatswillens“ durch ein beeinflusstes Verhalten des Amtsträgers.212 Da das KorrBekämpfG demgegenüber keine Abweichungen vorsieht, kann davon ausgegangen 208 Kargl, ZStW 114 (2002), 763 (786), der sich auf Schramm, JuS 1999, 333 (336), bezieht. 209 B. Heinrich, S. 288; Kargl, ZStW 114 (2002), 763 (787). 210 Weiser, NJW 1994, 968 (969). 211 BT-Drs. 4/650, S. 648 f. 212 BT-Drs. 7/550, S. 269.

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1. Teil: Korruptionserscheinungen und ihre gesetzliche Erfassung

werden, dass der Gesetzgeber die geschützten Rechtsgüter weiterhin in der „Lauterkeit des öffentlichen Dienstes“ und in einem bestehenden „Vertrauen der Öffentlichkeit in diese Lauterkeit“ sieht.213 3. Eigene Stellungnahme Die Regelungen der §§ 331 ff. StGB suchen das eigennützige Verhalten unter Missbrauch eines Amtes zu vermeiden, ob nun auf Seiten des Amtsträgers oder auf der des Vorteilsgebers. Der Amtsträger soll sich nicht in sozialethisch verwerflicher Weise bereichern und der außenstehende Dritte nicht auf die Staatstätigkeit in unlauterer Weise Einfluss nehmen. Hierauf soll sich der Staatsbürger verlassen dürfen, damit Ungleichbehandlungen im Sinne des Art. 3 Abs. 1 GG verhindert werden, die sich nicht durch einen sachlichen Grund rechtfertigen lassen. Die dargestellten Meinungen zum Schutzgut der §§ 331 ff. StGB verfolgen überwiegend das Ziel, den Staat vor den Gefahren zu bewahren, die sich aus dem egoistischen Verhalten seiner Beamten ergeben können. Viele der an sich getrennt voneinander aufgezeigten Ansichten lassen sich trotz der vordergründig unterschiedlichen Schutzrichtungen dennoch dem einen oder anderen Ansatz zuordnen, ob nun als mit umfasster, vermittelter Schutz oder bereits als Element des im Vordergrund stehenden, bestimmten Schutzzwecks. Teilweise bestehen derart feine Unterschiede, wie beispielsweise bei der Frage, ob nun das Vertrauen des Einzelnen in die Reinheit oder in die Lauterkeit der Amtsführung geschützt sein soll, so dass es fast der Mühe nicht wert ist, hier die tatsächlichen Abweichungen zu suchen, die sich oftmals lediglich in der Verwendung eines bestimmten Begriffs erschöpfen, der aber von seinem Sinn her dieselbe Schutzrichtung aufweist. Sowohl die Reinheit als auch die Lauterkeit zielen auf ein und denselben Zweck ab, die öffentliche Verwaltung vor der Einflussnahme Dritter zu schützen bzw. streben an, dass der Amtsträger sich nicht durch sachfremde Erwägungen bei seinen dienstlichen Entscheidungen beeinflussen lässt. Die gleiche Schutzrichtung weisen aber auch diejenigen Ansichten auf, die den schützenswerten Zweck in der Funktionsfähigkeit der Verwaltung sehen oder die den Staatswillen vor einer Verfälschung bewahren wollen. Bei fast allen Ansichten liegt der Gedanke zugrunde, den Staat vor der unzulässigen Einflussnahme durch Dritte zu schützen, ob nun als mit umfasster oder mittelbar zu schützender Aspekt. Sowohl die Funktionsfähigkeit der staatlichen Verwaltung, die Reinheit und Lauterkeit der Amtsführung als auch das komplexe Rechtsgut schließen zwangsläufig ein unberechtigtes Einwirken auf den Amtsträger aus, da anderenfalls die amtliche Tätigkeit von unsachlichen Gesichtspunkten geleitet wäre und die Amtsführung verletzen würde. Ebenso kennzeichnet die Annahme, das 213

BT-Drs. 13/5584, S. 16.

C. Ergebnis

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Schutzgut in der Funktionsfähigkeit der staatlichen Verwaltung und Rechtspflege zu sehen, eine sachgemäße und ordentliche Amtsführung, wie dies auch bei der Annahme eines komplexen Schutzgutes der Fall ist. Ferner schließen alle Ansätze mehr oder weniger den Schutz des Vertrauens der Bevölkerung mit ein, wie auch die an Sachgesichtspunkten orientierte Amtstätigkeit. Hiermit wird schließlich der Staatsapparat an sich geschützt, um nicht durch Widersprüche und Klagen, wie Loos214 bereits anmerkte, zum Erliegen zu kommen. Demnach ist die Annahme eines vorrangigen Schutzgutes abzulehnen, da die einzelnen Aspekte der jeweiligen Ansichten für sich genommen tatsächlich nur schwer voneinander zu trennen sind und alle letztendlich eine ähnliche Schutzrichtung aufweisen. 4. Zwischenergebnis Im Ergebnis ist somit derjenigen Ansicht zu folgen, die sich nicht nur auf einzelne schützenswerte Aspekte beschränkt, sondern den Schutzzweck in einem komplexen und auf mehreren Ebenen liegen Schutzgut ansiedelt, nämlich in der Funktionsfähigkeit und der Sachlichkeit der staatlichen Verwaltung und Rechtspflege, in der Verhinderung der unzulässigen Einflussnahme Dritter auf die dienstliche Tätigkeit des Amtsträgers und ein dahingehendes zu schützendes Vertrauen der Allgemeinheit.

C. Ergebnis Nach dem nun ein Überblick zu den Bestechungsdelikten und dabei insbesondere zu den Tatbeständen der §§ 331, 333 StGB erfolgt ist und auch das Schutzgut dargestellt und besprochen wurde, wird die schon eingangs erwähnte Ausweitung des Anwendungsbereichs der Vorteilsannahme und der Vorteilsgewährung durch das Korruptionsbekämpfungsgesetz aus dem Jahre 1997 deutlich. Nunmehr sind auch solche Verhaltensweisen erfasst, die tatsächlich keinen oder nur einen sehr geringen Unrechtscharakter aufweisen und das Schutzgut der §§ 331 ff. StGB an sich schon nicht beeinträchtigen, wie etwa die Annahme einer aus Dankbarkeit gewährten kleinen Zuwendung. Diese Geschenke kennzeichnen sich weder durch eine beabsichtigte, unzulässige Einflussnahme auf den Amtsträger noch besteht hierdurch eine Gefährdung für die Funktionsfähigkeit und Sachlichkeit der staatlichen Verwaltung und Rechtspflege. Schwierigkeiten bestehen insbesondere mit dem schwer zu begrenzenden Anwendungsbereich der Vorteilsannahme und der Feststellung von strafwürdigem Verhalten, da fast jede Handlung unter § 331 StGB gefasst werden kann. In diesem Zusammenhang ergeben sich nicht wenige Bedenken hinsichtlich der zu gewährleistenden Rechtssicherheit für den Normadressaten. Hier entsteht der Ein214

Loos, FS-Welzel 1974, S. 879 (889 f.).

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1. Teil: Korruptionserscheinungen und ihre gesetzliche Erfassung

druck, dass eine Strafbarkeit überwiegend von dem subjektiven Empfinden des Richters abhängig ist, insbesondere bei der Frage, ob sich eine Zuwendung als vorteilhaft darstellt oder eine gelockerte Unrechtsvereinbarung in dem Verhalten der Beteiligten zu sehen ist. Deshalb wird in der Literatur der Vorwurf einer „uferlosen Weite“ 215 des Tatbestandes erhoben und eine zeitnahe Korrektur der Vorteilsannahme nach § 331 StGB durch den Gesetzgeber gefordert.216 Diese Umstände führten ferner zu einer mannigfaltigen Meinungsbildung über Änderungs- und Beschränkungsmöglichkeiten der Regelung in § 331 StGB (und demnach auch für § 333 StGB).217 Die Rechtsprechung hat sich ebenso wiederholt mit dieser Problematik befasst und versucht, anhand von fallgruppenspezifischen Entscheidungen Lösungswege aufzuzeigen, die eine Begrenzung des Anwendungsbereichs ermöglichen sollen. Bevor nun auf diese Einschränkungsmodelle eingegangen wird, schließt sich zunächst eine Darstellung der diesbezüglichen Rechtsprechung an, um zu untersuchen, ob die dargelegten Lösungswege nutzbar gemacht werden können, damit dem Amtsträger letztendlich ein Mehr an Rechtssicherheit vermittelt wird.

215 216 217

Knauer/Kaspar, GA 2005, 385 (391). Ambos, JZ 2003, 345 (348 f.); Knauer/Kaspar, GA 2005, 385 (391). LK-Sowada, 12. Aufl., § 331, Rn. 70 (Fn. 445 ff.) m.w. N.

Zweiter Teil

Die Rechtsprechung zu den Bestechungsdelikten A. Einführung Nach den Änderungen durch das KorrBekämpfG häuften sich in der folgenden Zeit die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs, die insbesondere verdeutlichen, dass die Anwendung der §§ 331 ff. StGB durch die Gerichte aufgrund des konturenlosen Anwendungsbereichs nicht ganz unproblematisch ist. In den Begründungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung liest man hierzu etwa das Folgende: „(. . .) das Merkmal der Unrechtsvereinbarung [weist] im Randbereich kaum trennscharfe Konturen [auf]; dies kann zu Beweisschwierigkeiten führen und räumt dem Tatrichter eine beträchtliche Entscheidungsmacht ein.“ 1 „Die verfassungsrechtlich begründete Notwendigkeit einer restriktiven Auslegung der Tatbestände der Vorteilsannahme und -gewährung (. . .), hat zur Folge, daß die durch die Reform des Korruptionsrechts (. . .) vorgenommene Ausweitung der Strafbarkeit (. . .) nicht uneingeschränkt greifen kann.“ 2 Ferner sei die „Vorhersehbarkeit staatlichen Strafens zu gewährleisten“ 3. Eine solche könne über eine einschränkende Auslegung der Tatbestände in Wege einer teleologischen Reduktion erzielt werden.4 Der Bundesgerichtshof entwickelte im Rahmen der verschiedenen Entscheidungen fallgruppenspezifische Konstellationen, bei denen er unter bestimmten Voraussetzungen den Tatbestand der Vorteilsannahme einschränkend auslegte. Exemplarisch werden an dieser Stelle nur einige ausgewählte Sachverhalte für die Besprechung der angeführten Thematik aufgenommen, da die Rechtsprechung für den weiteren Verlauf der Arbeit nicht ausschlaggebend ist.

1

BGHSt 53, 6 (17). BGHSt 49, 275 (297). 3 BGHSt 49, 275 (295). 4 BGHSt 47, 295 (308 f.); BGHSt 49, 275 (284, 291); KG NStZ-RR 2008, 373 (374 f.); so sieht auch ein beachtlicher Teil der Literatur die teleologische Reduktion als gangbaren Weg, um die §§ 331 ff. StGB einschränkend auszulegen; vgl. in diesem Zusammenhang Bernsmann, StV 2003, 521 (522); Höltkemeier, S. 218; Rönnau, JuS 2003, 233 (236 f.); Satzger, ZStW 115 (2003), 469 (498); Schönke/Schröder-Heine/Eisele, § 331, Rn. 39; Schneider, FS-Seebode 2008, S. 331, 339 ff.; Wentzell, S. 46. 2

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2. Teil: Die Rechtsprechung zu den Bestechungsdelikten

B. Fallgruppenspezifische Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs I. Drittmittelentscheidung In der Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofs zur Drittmitteleinwerbung5 wurde hervorgehoben, dass sich zu hochschulrechtlichen Regelungen „ein Spannungsfeld zum strafbewehrten Verbot der Vorteilsannahme ergeben“ 6 kann. Es wird durch die Richter des Gerichtshofs eine Lösung für den zur Drittmitteleinwerbung verpflichteten Forscher (Amtsträger i. S. d. § 331 Abs. 1 StGB) präsentiert, die ihm eine höhere Rechtssicherheit vermitteln soll. Die Entscheidung betrifft zwar den Tatbestand der Vorteilsannahme vor der Reform der Bestechungsdelikte, sie ist aber auf die ab August 1997 geltenden neuen Korruptionstatbestände übertragbar.7 1. Sachverhalt Gegenstand des sogenannten „Heidelberger Falls“ waren Überweisungen von Beträgen durch eine Medizintechnikfirma auf das Vereinskonto eines vom angeklagten Herzchirurgen gegründeten und geführten Fördervereins. Die Zahlungen wurden an den Verein für die vom Arzt getätigten Bestellungen von Medizinprodukten in seiner amtlichen Eigenschaft geleistet. Diese Gelder setzte er, unter Umgehung der Universitätsverwaltung, ein, um etwa Auslagen für Kongressreisen von Mitarbeitern zu begleichen oder Büro- und Medizingeräte anzuschaffen und zu warten, aber auch für die Bezahlung von Probanden und zur Finanzierung von notwendigen Stellen für Aushilfskräfte. Er gebrauchte die eingeworbenen Gelder dabei ausschließlich für die Wissenschaft und Forschung. Vorliegend war der Arzt nach den hochschulrechtlichen Regelungen zur Einwerbung von Drittmitteln für die Hochschule verpflichtet. In der Entscheidung wurde das Urteil im Hinblick auf eine Strafbarkeit nach § 331 Abs. 1 StGB a. F. aufgehoben und der Fall zur erneuten Verhandlung an das Landgericht zurückverwiesen, das aufgrund der überwiegend fremdnützigen Vorteilsannahme und in Hinblick auf die Ausführungen des Bundesgerichtshofs erneut den Schuldumfang zu ermitteln hatte. 5

BGHSt 47, 295 ff. BGHSt 47, 295 (308); § 25 Abs. 1 HRG und die entsprechenden Landeshochschulgesetze berechtigen und verpflichten Hochschulmitglieder zur Drittmitteleinwerbung, um hierdurch u. a. Forschungsvorhaben zu finanzieren; die Höhe der eingeworbenen Mittel entscheiden dabei über die Zuweisung öffentlicher Mittel für die Durchführung von Forschungsprojekten, dazu Kindhäuser/Goy, NStZ 2003, 291; die Höhe der eingeworbenen Gelder bestimmt oft auch darüber, ob eine Berufung erfolgt oder wie gut der Professor bezahlt wird, vgl. Satzger, ZStW 115 (2003), 469 (492); Zieschang, StV 2001, 290 (292). 7 Michalke, NJW 2002, 3381; eine umfassende Besprechung der Entscheidung zur Drittmitteleinwerbung findet sich bei Ulsenheimer, Symposion Geilen 2001, S. 185 ff.; Rönnau, JuS 2003, 232 ff.; Satzger, ZStW 115 (2003), 469 (490 ff.). 6

B. Fallgruppenspezifische Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs

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Die zur Entscheidung berufene Strafkammer hat daraufhin gegen den Herzchirurgen eine Verwarnung mit Strafvorbehalt ausgesprochen. Für das LG Heidelberg kam als Diensthandlung iSd. § 331 StGB nur die Auswahlentscheidung für bestimmte medizintechnische Produkte in Betracht. Hier vermochte das Gericht jedoch nicht mit Sicherheit die Bereitschaft des Amtsträgers feststellen, dass dieser sich durch die Gewährung der Vorteile bei seinen Auswahlentscheidungen hat beeinflussen lassen.8 2. Kernaussagen der Entscheidung Wie bereits angedeutet, verortete der 1. Strafsenat die Problematik der Drittmitteleinwerbung auf der Tatbestandsebene bei der Unrechtsvereinbarung und wählte den Weg einer teleologischen Tatbestandsreduktion.9 Problemlos beurteilte er den Empfang der Gelder durch den Arzt als Vorteil im Sinne des § 331 Abs. 1 StGB, da seine Wirkungsmöglichkeiten objektiv messbar verbessert wurden. Gleichwohl müsse der Tatbestand aber einschränkend ausgelegt werden, soweit der Arzt nach speziellen Vorschriften, wie vorliegend dem Landeshochschulrecht10, zur Einwerbung von zweckbestimmten Mitteln verpflichtet war, um Wertungswidersprüche zwischen dem Strafrecht und der Dienstpflicht des Arztes zu vermeiden.11 Nach Ansicht der Richter des Bundesgerichtshofs ist das Schutzgut der Bestechungsdelikte nicht betroffen, wenn den folgenden Anforderungen entsprochen werde. Unter der Voraussetzung, dass es sich bei den eingeworbenen Zuwendungen tatsächlich um Drittmittel handele, d. h., der Zweck in der Förderung der Forschung und Lehre liege,12 habe der Arzt das hochschulrechtlich vorgesehenen Verfahren einzuhalten, das in der Anzeige und Genehmigung der Mittel bestehe. Hierdurch werde das notwendige transparente Vorgehen angemessen sichergestellt, und die Verwaltung habe eine hinreichende Kontrollmöglichkeit, die dem Schutzgut der Bestechungsdelikte gerecht werde.13 Soweit der Amtsträ8 Zum Verlauf des Prozesses vgl. HRRS – BGH 1 StR 372/01, online abrufbar unter: http://www.hrr-strafrecht.de/hrr/1/01/1-372-01.php3?referer=db (zuletzt abgerufen am 08.08.2015). 9 BGHSt 47, 295 (303 ff.); Bernsmann, StV 2003, 521 (522); Rönnau, JuS 2003, 232 (234 ff.). 10 §§ 8 Abs. 2, 119 Abs. 2, 3 Nr. 5 BadWürttUG i. d. F. vom 30.10.1987, GVBl., S. 545. 11 BGHSt 47, 295 (303, 306 f.). 12 BGHSt 47, 295 (306); nach der Definition des Wissenschaftsrates handelt es sich um solche Mittel, die zur Förderung von Forschung und Entwicklung sowie des wissenschaftlichen Nachwuchses zusätzlich zum regulären Haushalt von öffentlichen oder privaten Stellen eingeworben werden, vgl. Drs. 4717/00 des Wissenschaftsrates vom 17.11.2000. 13 BGHSt 47, 295 (308); das Spannungsverhältnis zwischen Dienstpflicht und Strafrecht wird somit nach dem Prinzip der Legitimation durch Verfahren gelöst, vgl. Verrel, MedR 2003, 319 (325).

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2. Teil: Die Rechtsprechung zu den Bestechungsdelikten

ger zur Einwerbung verpflichtet sei und die genannten Anforderungen einhalte, müsse eine Unrechtsvereinbarung verneint werden, da er den Vorteil primär für Forschung und Lehre und nicht als Gegenleistung für die Dienstausübung fordere. Im vorliegenden Fall wurde eine Strafbarkeit nach § 331 StGB daher nicht wegen der Koppelung der Fördermittel an den Umsatz angenommen, sondern weil der Arzt das vorgesehene hochschulrechtliche Verfahren zur Einwerbung von Drittmitteln umging. 3. Kritik Die Drittmittelentscheidung des Bundesgerichtshof war Gegenstand unzähliger Aufsätze und Zeitschriftenbeiträge. An dieser Stelle werden jedoch nur einige Kritiken aus der Literatur exemplarisch dargestellt, da sie sich oftmals inhaltlich decken. Satzger14 kritisiert an der Entscheidung die wenig überzeugende dogmatische Begründung des Gerichts. Für ihn ist es unerheblich, dass Fördermittel für die Forschung und Lehre gewährt werden, wenn den Parteien die Umsatzabhängigkeit bekannt ist. Ein solcher Umstand könne das Gegenseitigkeitsverhältnis im Rahmen der Unrechtsvereinbarung nicht ändern. So schließe das hochschulrechtliche Verfahren nicht die Verletzung des durch §§ 331 ff. StGB geschützten Rechtsguts aus, da weder die Offenlegung noch die Genehmigung oder ein transparenter Vorgang die sachwidrige Koppelung zwischen Drittmittelförderung und Beschaffungsentscheidung beseitigen könne.15 Der Gesetzgeber habe hier regelnd einzugreifen, um eine Rechtssicherheit vermittelnde Rechtslage zu schaffen.16 Weiterhin wird die Einschränkung eher bei der Rechtswidrigkeits- als auf der Tatbestandsebene verortet.17 So meint Mansdörfer, dass ein Verstoß gegen Verhaltensvorschriften oder die Nichteinhaltung eines angeordneten Verfahrens dann dem Tatbestand zugeordnet werden kann, wenn ein bestimmter Unrechtsgrad bei dem in Frage stehenden Verhalten erreicht ist, der das Einschreiten des Strafrechts legitimiert.18 Schließlich wird schon allein das bloße Anknüpfen der Strafbarkeit an die Einhaltung eines Verfahrens als bedenklich angesehen, so dass vorgeschlagen wird, eher auf die Genehmigungsfähigkeit des Amtsträgerverhal14

Satzger, ZStW 115 (2003), 469 (498 f.). Anders hingegen Rönnau, JuS 2003, 232 (236), der Drittmittelzuwendungen, die im speziellen Verfahren gemeldet und genehmigt werden, als sozial unauffällig qualifiziert, so dass sie keine Gefahr für das Schutzgut darstellen. 16 Diettrich/Schatz, ZRP 2001, 521 (525 f.); vgl. ferner Satzger, ZStW 115 (2003), 469 (500), der eine Regelung favorisiert, die nicht nur den Forscher erfasst, sondern das allgemeine Sponsoring für die Privatfinanzierung der Verwaltung gesetzlich verankert sehen möchte. 17 Korte, NStZ 2003, 156 (157 f.); Mansdörfer, wistra 2003, 211 (213 f.); Satzger, ZStW 115 (2003), 469 (498 f.). 18 Mandörfer, wistra 2003, 211 (213). 15

B. Fallgruppenspezifische Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs

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tens nach § 331 Abs. 3 StGB abzustellen und demnach nicht nur formale Kriterien als Grundlage heranzuziehen.19 4. Eigene Stellungnahme Die Entscheidung zur Drittmitteleinwerbung durch den Arzt als Amtsträger (§ 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB) verbildlicht die Schwierigkeiten, die sich mit dem Tatbestand der Vorteilsannahme und seinem ausufernden Anwendungsbereich ergeben. Es werden zwar sämtliche Tatbestandsmerkmale als erfüllt angesehen, die Ausführungen des Gerichts lassen aber erkennen, dass eine Strafbarkeit in dem von § 331 Abs. 1 StGB vorgesehenen Rahmen nicht mit dem tatsächlich motivierten Verhalten des Amtsträgers im Einklang steht, da er überwiegend fremdnützig, nämlich zugunsten seiner Forschungseinrichtung handelte. Obwohl der Tatbestand der Vorteilsannahme auch Drittvorteile und somit Zuwendungen an die Anstellungskörperschaft erfasst, wird das Tatbestandsmerkmal der Unrechtsvereinbarung einschränkend ausgelegt. Dies ermöglicht auch in Zukunft die Einwerbung von Drittmitteln für die Forschung und Lehre, was ansonsten wohl auf unwägbare Schwierigkeiten stoßen würde. Dieser Lösungsweg steht weiterhin mit dem Schutzgut der Bestechungsdelikte in Einklang, da unter der Voraussetzung, dass ein transparentes Vorgehen unter den Beteiligten zu erfolgen hat und die Kontrolle der Verwaltung sichergestellt ist, der Vorgang nicht in der Lage zu sein scheint, das Vertrauen der Bevölkerung in eine sachgemäße Verwaltung zu gefährden und die Funktionsfähigkeit der Staatstätigkeit hierdurch nicht gestört wird. Problematisch ist jedoch, dass diese fallgruppenspezifische Entscheidung nur auf solche Amtsträger anwendbar sein soll, die einer Dienstpflicht zur Einwerbung von Drittmitteln unterliegen. Amtsträger ohne eine solche Dienstpflicht können von dieser Rechtsprechung nicht profitieren. So hatte die Vorinstanz in dem sich anschließenden Fall zum Sponsoring von Amtsträgern bei Wahlkämpfen eine vergleichbare Konstellation zur Drittmitteleinwerbung gesehen, die jedoch von den Richtern des Bundesgerichtshofs mit dem Hinweis verneint wurde, dass keine vergleichbare Verpflichtung zur Einwerbung von Mitteln im Parteiengesetz bestehe.

II. Parteisponsoring – Kremendahl I, II In der Entscheidung „Kremendahl I“ 20 hatten sich die Richter des Bundesgerichtshofs mit der Problematik des Parteisponsorings zu befassen. Die Entschei19 B. Heinrich, NStZ 2005, 256 (257); Knauer/Kaspar, GA 2005, 385 (403); Maiwald, JuS 1977, 353 (357); Michalke, FS-Riess 2002, S. 771 (774 f.); Verrel, MedR 2003, 319 (325). 20 BGHSt 49, 275 ff.: m. zust. Bespr. Dölling, JR 2005, 519 f.; Knauer/Kaspar, GA 2005, 385 (400 ff.); SSW-Rosenau, § 331, Rn. 45; krit. Kargl, JZ 2005, 503 (508);

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2. Teil: Die Rechtsprechung zu den Bestechungsdelikten

dung betraf die Fallkonstellation des Einwerbens von Wahlkampfspenden durch einen Amtsträger, der sich um seine Wiederwahl bewarb. Im Vordergrund stand dabei die gebotene Harmonisierung zwischen dem Strafrecht und dem Parteienrecht. 1. Sachverhalt Kremendahl Der Angeklagte, Dr. K, war Oberbürgermeister (Amtsträger iSd. §§ 331, 11 Abs. 1 Nr. 2a StGB) und stellte sich bei der Kommunalwahl (1999) erneut für das Amt zur Verfügung. Ausschließlich für den Wahlkampf des Dr. K erhielt die SPD einen Spende von über 500.000 DM vom Bauinvestor C, womit der gesamte Wahlkampf des Dr. K finanziert werden konnte. Nachdem Dr. K von der Spendenbereitschaft des C erfuhr, verwies er diesen auf den dafür rechtlich vorgesehenen Weg über seine Partei nach den Voraussetzungen des Parteiengesetzes, die C jedoch umging. Die Spendenbereitschaft des C, selbst CDU-Mitglied, war motiviert durch die investorenfreundliche Politik des Dr. K, mit der C im Falle einer Wiederwahl mehr Planungssicherheit verband. Zudem sah er sein geplantes Projekt, den Bau eines Factory Outlet Centers, mit Dr. K eher zu verwirklichen, als mit dem Gegenkandidaten, der als Prokurist einer überregionalen Handelskette kein Interesse an der Errichtung haben würde. Nach den Feststellungen der Vorinstanz erkannte Dr. K die Motive des C und war sich auch darüber bewusst, dass er im Falle der erneuten Wahl mit den Bauprojekten des C betraut sein würde. Das Urteil des LG Wuppertal als Vorinstanz sprach Dr. K vom Vorwurf der Vorteilsannahme frei und verurteilte C unter anderem wegen einer Vorteilsgewährung zu einer Freiheitsstrafe mit Strafaussetzung zur Bewährung. Der Bundesgerichtshof hob das Urteil auf und verwies die Sache zur erneuten Entscheidung an das LG Dortmund.21 In Anwendung der genannten Grundsätze sprach das LG Dortmund im Jahre 200622 sowohl Dr. K als auch C frei. Die hiergegen gerichtete Revision der Staatsanwaltschaft blieb zwar erfolglos, gab den Richtern des Bundesgerichtshofs aber erneut die Gelegenheit, die aufgestellten Grundsätze aus „Kremendahl I“ in „Kremendahl II“ zu konkretisieren. 2. Kernaussagen zu den Entscheidungen Kremendahl I und II Die Entscheidungsgründe zeigen auf, dass es sich bei dem Einwerben von Parteispenden für den Wahlkampf um eine Fallkonstellation handelt, bei der eine einschränkende Auslegung der Tatbestände der §§ 331, 333 StGB notwendig sei. Korte, NStZ 2005, 509 (512); NK-Kuhlen, 4. Aufl., § 331, Rn. 94; eine ausführliche Untersuchung zur Parteispendenakquisition findet sich zudem bei Sirch, Die Strafbarkeit der Parteispendenakquisition, Diss., 2008. 21 Zöller, GA 2008, 151 (153). 22 Az.: KLs 835 Js 153/02 14 V P 3/05 = BeckRS 2006, 06675.

B. Fallgruppenspezifische Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs

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Anderenfalls würde der amtierende Amtsträger gegenüber seinem Mitbewerber ohne Amt einer Ungleichbehandlung unterliegen, weil der Mitbewerber dem Unterstützer seines Wahlkampfes zukünftig sogar pflichtwidrige Diensthandlungen (§ 332 Abs. 1, 3 Nr. 1 StGB) für den Fall seiner Wahl versprechen könnte, ohne jedoch eine strafrechtliche Verfolgung befürchten zu müssen.23 Zwar ordneten die Richter das Verhalten des Dr. K als eine nach dem Wortlaut des § 331 Abs. 1 StGB erfüllte Vorteilsannahme ein. Diese könne aber nicht durchgreifen, da das Tatbestandsmerkmal der Unrechtsvereinbarung hinsichtlich der grundrechtlich garantierten Gleichheit des passiven Wahlrechts – als das vorrangige Verfassungsprinzip der Chancengleichheit bei der Wahl – einschränkend ausgelegt werden müsse.24 Ihre Rechtsauffassung sehen sie sowohl durch die Regelung des § 108e StGB25 in seiner damaligen Fassung als auch durch die Bestimmungen des Parteiengesetzes über Einflussspenden bestätigt.26 Diesen Vorschriften entnehmen die Richter, dass der Gesetzgeber eine prinzipielle Förderung von Abgeordneten und Parteien mit Hilfe von geldwerten Zuwendungen billige, dabei aber die Einflussnahme auf eine konkrete Sachentscheidung untersage.27 Die Tatbestandsrestriktion besteht demnach aus einem Vergleich zu den Vorschriften, in denen der Gesetzgeber Zuwendungen an Politiker und Abgeordnete noch als zulässig erachtet. In „Kremendahl I“ wurde die Entscheidung noch folgendermaßen begründet: „Ein Amtsträger macht sich nicht wegen einer Vorteilsannahme strafbar, wenn er (. . .) für seinen Wahlkampf die finanzielle oder sonstige Unterstützung eines Dritten für sich und/oder die ihn tragende Partei bzw. Wählervereinigung fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, sofern diese Förderung allein dazu dienen soll bzw. dient, dass er nach erfolgreicher Wahl das wiedererlangte Wahlamt in einer Weise ausübt, die den allgemeinen wirtschaftlichen oder politischen Vorstellungen des Vorteilsgebers entspricht. In diesem Fall ist (. . .) die Unrechtsvereinbarung zu verneinen. Zeigt sich der Amtsträger dagegen bereit, als Gegenleis-

23 BGHSt 49, 275 (291 f.); in der Literatur wird deshalb auch die Möglichkeit besprochen, die §§ 331 ff. StGB schon vor Ernennung des Amtsträgers eingreifen zu lassen, s. hierzu LK-Jescheck, 11. Aufl., § 331, Rn. 27; Schönke/Schröder-Cramer, 26. Aufl., § 331, Rn. 34. 24 BGHSt 49, 275 (288 ff., 292); die Einschränkung der §§ 331 ff. StGB mit dem Verweis auf die Chancengleichheit ist bei Teilen der Literatur auf Zustimmung gestoßen, vgl. Dölling, JR 2005, 519 f.; Saliger/Sinner, NJW 2005, 1073 (1076). 25 BGHSt 49, 275 (294); § 108e StGB erfasst keine Zuwendungen, die der Abgeordnete zur Unterstützung seiner allgemeinen politischen Einstellung erhält. 26 BGHSt 49, 275 (293 f.); § 25 Abs. 2 Nr. 7 PartG untersagt die Annahme von „Spenden, die der Partei erkennbar in Erwartung oder als Gegenleistung eines bestimmten wirtschaftlichen oder politischen Vorteils gewährt werden“; zur umfassenden Besprechung der Entscheidung, vgl. Kargl, JZ 2005, 503 (505 ff.); Zöller, GA 2008, 151 ff. 27 Saliger/Sinner, NJW 2005, 1073 (1075).

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2. Teil: Die Rechtsprechung zu den Bestechungsdelikten

tung für die Wahlkampfförderung im Falle seiner Wahl eine konkrete, den Interessen des Vorteilsgebers förderliche Entscheidung zu dessen Gunsten zu treffen oder zu beeinflussen (. . .) macht er sich der Vorteilsannahme schuldig (. . .).“ 28 Weitergehend wird sodann ausgeführt: „Im allgemeinen wird es nicht genügen, dass der Vorteil für die Ausübung des angestrebten Wahlamts als solche gegeben wird; vielmehr werden zumindest im Regelfall Vorteilsgeber und Vorteilsnehmer einen Zusammenhang des Vorteils zu konkreten – wenn auch nicht notwendig schon im einzelnen bestimmten – Diensthandlungen im Rahmen des künftigen Amts sehen müssen.“ 29 Eine strafbare Vorteilsannahme sei nach den Entscheidungsgründen dann anzunehmen, wenn sich die Gegenleistung für die Unterstützung auf eine konkrete, den Interessen des Vorteilsgebers förderliche Entscheidung nach der Wahl beziehe. Damit nähern sich die Richter des Bundesgerichtshofs der alten Rechtslage an, indem sie auf eine bestimmte bzw. bestimmbare Diensthandlung abstellen, die im konkreten Sachverhalt aber nicht ersichtlich gewesen sei.30 „Kremendahl II“ relativiert die vorangegangene Entscheidung, um damit einer zu einschränkenden Auslegung der §§ 331, 333 StGB entgegenzuwirken. So heißt es in der Begründung nunmehr:31 „Die Grenze zur Strafbarkeit ist (. . .) überschritten, wenn Spender und Amtsträger davon ausgehen, dass dieser im Laufe der künftigen Amtszeit mit Entscheidungen zu diesem oder jenem Vorhaben des Spenders (. . .) befasst sein wird und ein unbeteiligter Betrachter den Eindruck gewinnt, dass jener mit der Spende Einfluss auf anfallende Entscheidungen nehmen will.“ 32

Der Bundesgerichtshof ging im Ergebnis davon aus, dass sich der Angeklagte Dr. K nicht wegen einer Vorteilsannahme strafbar gemacht hat. Das LG Wuppertal kam zu der Überzeugung, dass Dr. K keine Kenntnis von den wirtschaftlichen Absichten des C gehabt habe, sondern dieser vielmehr davon ausgegangen sei, es handele sich um eine uneigennützige Förderung seiner investorenfreundlichen Politik. Hier stellte der Bundesgerichtshof zwar fest, dass diese Annahme wenig plausibel erscheint, da Dr. K bei C hätte nachfragen können, dass aber die Beweiswürdigung des Gerichts keine zu beanstandenden Rechtsfehler erkennen lasse. Eine Strafbarkeit nach § 331 StGB kommt nach Ansicht des Bundesgerichtshofs deshalb nicht in Betracht, weil es sich um ein „verspätetes“ Annehmen eines Vorteils gehandelt habe und der Amtsträger zum Zeitpunkt der Kenntnisnahme der Hintergründe der Zuwendung, diese schon gutgläubig verbrauchte. 28

BGHSt 49, 275 (294). BGHSt 49, 275 (296). 30 BGHSt 49, 275 (296); Fischer, § 331, Rn. 28b; Saliger/Sinner, NJW 2005, 1073 (1076); dies wurde jedoch wieder in BGH NJW 2007, 3446 (3447 f.) eingeschränkt. 31 Korte, NStZ 2008, 341. 32 BGH NStZ 2008, 33 (34). 29

B. Fallgruppenspezifische Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs

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Etwas anderes solle dann gelten, wenn der Vorteil zum Zeitpunkt der Kenntniserlangung noch in anderer Form zur Verfügung stehe. Hier sei die Spende jedoch für den gesamten Wahlkampf aufbraucht gewesen, so dass der Vorteil nicht mehr vorhanden und damit für eine Strafbarkeit kein Raum mehr gewesen sei.33 3. Kritik Die Entscheidungen „Kremendahl I und II“ erfuhren in der Literatur34 keine umfassende Zustimmung, da eine auf allgemeine Gerechtigkeitserwägungen gestützte Argumentation schon deshalb nicht durchgreife, weil der Amtsinhaber selbst über den „Amtsbonus“ und somit über einen messbaren Wettbewerbsvorteil gegenüber seinem Mitbewerber verfüge.35 Kargl36 sieht in der Vorgehensweise des Bundesgerichtshofs eine unzulässige richterliche Rechtsfortbildung, die er als gesetzgeberisches Tätigwerden qualifiziert. Dies stelle aber einen Verstoß gegen Art. 100 Abs. 1 GG dar, weil sich die aufgezeigte Begrenzung nicht mehr dem Gesetz entnehmen lasse und das Gesetzlichkeitsprinzip praktisch ausgehebelt werde. Weiterhin handele es sich dabei auch um eine Verletzung der Auslegungsprinzipien. Nach der Ansicht von Korte37 bürgt die vorliegende verfassungsrechtliche Argumentation des Gerichtshofs die Gefahr in sich, dass bei anderen Konstellationen eine zu weit gehende Auslegung des § 331 StGB nahegelegt werde. So ließe die Begründung den Umkehrschluss zu, diejenigen Amtsträger wegen § 331 StGB strafrechtlich zu erfassen, die außerhalb von Wahlkämpfen Vorteile annehmen, mit denen die allgemeine politische Ausrichtung unterstützt werden soll.38 Schließlich habe man die Gelegenheit gehabt, sich eindeutiger zu den Merkmalen der Unrechtsvereinbarung zu äußern, was jedoch unterlassen und stattdessen zur Begründung auf das „Es kann doch nicht sein“-Argument zurückgegriffen wurde.39 33 Zum Verlauf des Prozesses vgl. HRRS 2007, Nr. 813, online abrufbar unter: http://www.hrr-strafrecht.de/hrr/3/07/3-212-07.php?referer=db (zuletzt abgerufen am 08.08.2015). 34 Fischer, § 331, Rn. 28a; Kargl, JZ 2005, 503 (508); Korte, NStZ 2005, 509 (512); Zöller, GA 2008, 151 (163). 35 Kargl, JZ 2005, 503 (509); Oebbecke, ZRP 2006, 227; Zöller, GA 2008, 151 (163). 36 Kargl, JZ 2005, 503 (506, 508 f.); anders sieht dies Dölling, JR 2005, 519 (520), für ihn greift Kargls Kritik nicht durch, da sich die Entscheidung noch innerhalb der Grenzen der systematischen und verfassungskonformen Gesetzesauslegung halte. 37 Korte, NStZ 2008, 341. 38 Korte, NStZ 2008, 341 (342). 39 Korte, NStZ 2008, 341 (342); als inhaltliches Kriterium wurden Spenden von ungewöhnlicher Höhe genannt, womit der Spender nicht nur die allgemeine Politik zu fördern beabsichtige, sondern eigene Vorhaben und Interessen sichern wolle.

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2. Teil: Die Rechtsprechung zu den Bestechungsdelikten

Darüber hinaus wird die Vernachlässigung der Spezifika der Sonderdelikte im StGB bemängelt, weil in der Entscheidung über die besondere Pflichtentreue des Amtsträgers zu seinem Dienstherrn hinweggegangen werde. Die Amtsträgereigenschaft sei an verschiedenen Stellen im StGB der Anknüpfungspunkt einer vergleichbar höheren Strafbarkeit, es handele sich demnach um einen Grundsatz, der dem deutschen Strafrecht immanent sei. Somit stelle es ein allgemeines Risiko des Amtsträgers dar, das sich aus der Natur seiner besonderen Pflichtenstellung ergebe. Eine Verletzung des Rechts auf passive Wahlgleichheit sei hierin aber nicht zu sehen.40 Die §§ 331, 333 StGB griffen nicht gezielt in die Gleichheit der Wahl ein, sondern gestalteten lediglich in rechtlich zulässiger Weise die von den Wahlbewerbern „vorgefundene Rechtfertigungslage“.41 4. Eigene Stellungnahme Zunächst ist gegen die vorgebrachte Kritik bezüglich des „Amtsbonus“ anzumerken, dass sich ein Wahlkampf schwerlich nur durch den Bonus der Bekanntheit erfolgreich führen lassen wird und Gelder in Form von Spenden zwingend erforderlich werden, wenn es unter anderem um die Finanzierung der Wahlwerbung und der Wahlkampfbetreuer geht. In der Entscheidung zum Parteisponsoring geht der BGH weit über die Möglichkeiten der Genehmigungsregelung in § 331 Abs. 3 StGB42 hinaus, indem bereits auf der Tatbestandsebene bei der Unrechtsvereinbarung angesetzt und es demnach hingenommen wird, dass der Amtsträger den Vorteil vom Sponsor sogar fordern dürfte, soweit damit lediglich die allgemeine wirtschaftliche und politische Ausrichtung des Wahlkandidaten Unterstützung finden soll. Der Gesetzgeber hat mit der Genehmigungsregelung in § 331 Abs. 3 StGB jedoch zum Ausdruck gebracht, dass der Forderungsalternative ein erhöhtes Unrecht zugrunde liegt, weshalb es sich um keinen genehmigungsfähigen Vorgang handelt. Wenn nun über die Hintertür auf der Tatbestandsebene bei der Unrechtsvereinbarung sogar das Einfordern einer Parteispende möglich wäre, würde man sich damit eindeutig über den Regelungswillen des Gesetzgebers hinwegsetzen. Kargl ist demnach darin zuzustimmen, dass es sich an dieser Stelle um eine unzulässige richterliche Rechtsfortbildung handelt. Weiterhin bleibt die vorgenommene einschränkende Auslegung des Tatbestandes in „Kremendahl I“ hinsichtlich einer praktischen und sicheren Anwendung durch die Gerichte sehr unklar. Aus der verwendeten Formulierung „sofern diese Förderung allein dazu dienen soll bzw. dient, dass er nach erfolgreicher Wahl das 40

Zöller, GA 2008, 151 (163 f.). Deiters, MIP 2004/2005, 18 (26). 42 § 331 Abs. 3 StGB regelt, dass die zuständige Behörde eine Genehmigung dann nicht erteilen kann, wenn der Amtsträger den Vorteil vom Geber forderte. 41

B. Fallgruppenspezifische Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs

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wiedererlangte Wahlamt in einer Weise ausübt, die den allgemeinen wirtschaftlichen oder politischen Vorstellungen des Vorteilsgebers entspricht“ ergibt sich nämlich gerade nicht, wann denn tatsächlich von einer solch motivierten Förderung durch den Geber auszugehen wäre und wann eine solche abgelehnt werden müsste. Hier verbleibt ein erheblicher Teil an möglicher und subjektiver Wertung beim einzelnen Richter, der, mangels Kriterien, zu bestimmen hätte, ob denn von solchen Umständen auszugehen wäre oder nicht. Zwar wird zur negativen Abgrenzung angeführt, dass eine Strafbarkeit nach § 331 StGB dann vorläge, wenn sich die Bereitschaft des Amtsträgers manifestiere, hierfür eine konkrete Gegenleistung zu Gunsten des Gebers zu treffen oder darauf hinzuwirken. Eine solche Rechtslage bestand jedoch vor dem Inkrafttreten des KorrBekG aus dem Jahre 1997, wo eine fest umrissene Unrechtsvereinbarung noch nachgewiesen werden musste, wodurch aber erhebliche Schwächen mit der Nachweisbarkeit durch die Strafverfolgungsbehörden einhergingen. In „Kremendahl II“ wurden die vorangegangen Ausführungen korrigiert, so dass nunmehr keine konkrete Gegenleistung festgestellt werden müsste, hier wird nun aber ein weiteres Merkmal in Bezug genommen, wenn in den Ausführungen darauf abgestellt wird, dass „(. . .) ein unbeteiligter Betrachter den Eindruck gewinnt, dass jener mit der Spende Einfluss auf anfallende Entscheidungen nehmen will.“ Man fragt sich an dieser Stelle zurecht, wann denn ein solcher Eindruck durch einen unbeteiligten Beobachter anzunehmen wäre. Dabei ließe sich der Rahmen weit, aber auch sehr eng ziehen. So könnte man bereits bei kleinsten Zweifeln den Eindruck der Einflussnahme auf amtliche Entscheidungen haben und das Verhalten einer Strafbarkeit zuführen. Andererseits könnte dies aber auch erst dann der Fall sein, wenn konkrete Anhaltspunkte für eine beeinflusste Entscheidung vorlägen. Deshalb ist die an sich sehr begrüßenswerte Bemühung, den Tatbestand auf seinen Unrechtskern zu begrenzen und strafunwürdiges Verhalten tatbestandlich auszunehmen, gleichwohl zu bemängeln. Die Ausführungen bzw. die genannten Kriterien sind noch derart unbestimmt, dass hierdurch die Gefahr einer möglicherweise willkürlichen Rechtsanwendung entstehen würde. Unabhängig davon, ist die Entscheidung wiederum nur für bestimmte Amtsträger anwendbar, so dass sie flächendeckend nicht zum Einsatz kommen könnte.

III. Freies Sponsoring – WM-Tickets Der Fall EnBW43 behandelt das „klassische“ Sponsoring44 gegenüber Amtsträgern. Hierbei musste das Gericht der Frage nachgehen, ob es sich bei der Ein43

BGHSt 53, 6 ff. Hettinger, JZ 2009, 370; in der ersten Entscheidung des Bundesgerichtshofs zum strafrechtsrelevanten Sponsoring (BGHSt 47, 187) charakterisierte er (wobei die Ent44

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2. Teil: Die Rechtsprechung zu den Bestechungsdelikten

ladung zu einem Sportevent oder zu einer anderen kulturellen Veranstaltung um einen tatbestandlichen Vorteil im Sinne der §§ 331 Abs. 1, 333 Abs. 1 StGB handelt, wobei die Teilnahme am Event im vorliegenden Fall nicht zum Tätigkeitsbereich des Amtsträgers gehörte.45 1. Sachverhalt Dr. C hatte im Jahre 2005 als Vorstandsvorsitzender der Energie Baden-Württemberg AG (EnBW) u. a. an den Ministerpräsidenten und fünf Minister des Landes Baden-Württemberg und an den beamteten Staatssekretär im Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit Weihnachtskarten mit Gutscheinen für die Fußballweltmeisterschaft versandt. Mit den Einladungen sollte den Amtsträgern die Gelegenheit gegeben werden, ihre Institutionen und Körperschaften zu repräsentieren. Daneben beabsichtigte die EnBW, durch das öffentliche Erscheinen bekannter Persönlichkeiten ihre Rolle als Hauptsponsor werbewirksam hervorzuheben, um das Prestige des Unternehmens zu erhöhen. Nach den Feststellungen der Vorinstanz bestanden zwischen den Geschäftsbereichen der Amtsträger und der EnBW dienstliche Berührungspunkte,46 da die Landesminister und ihre jeweiligen Ministerien im Rahmen ihrer Ressortzuständigkeit mit Sachverhalten befasst waren, die für das Geschäft und den ökonomischen Erfolg des Unternehmens von nicht unerheblicher Bedeutung waren. Hervorzuheben ist, dass die angeschriebenen Personen an sich schon freien Zugang zu den WM-Spielen hatten; die durch Dr. C übermittelten WMTickets galten jedoch für Plätze in der EnBW-Loge, die mit der Möglichkeit einer kostenlosen Bewirtung verbunden waren. Der wegen Vorteilsannahme angeklagte Dr. C wurde schließlich vom LG Karlsruhe freigesprochen.47 Die Revisionsentscheidung des Bundesgerichtshofs bestätigte die Entscheidung des Landgerichts.

scheidung eine Strafbarkeit nach § 266 StGB betraf) das klassische Sponsoring wie folgt: „Beim klassischen Sponsoring werden Geld oder geldwerte Vorteile durch Unternehmen zur Förderung von Personen, Gruppen und/oder Organisationen im sportlichen, kulturellen, kirchlichen oder ähnlichen bedeutsamen gesellschaftspolitischen Bereichen vergeben, damit aber zugleich eigene unternehmensbezogene Ziele der Werbung oder Öffentlichkeitsarbeit verfolgt.“, vgl. BGHSt 47, 187 (193); ausführlich zum Begriff und den Erscheinungsformen des Sponsorings, s. Höltkemeier, S. 23 ff., 30 ff. 45 Eine Besprechung der Entscheidung findet sich bei Kuhlen, JR 2010, 148 ff.; Paster/Sättele, NStZ 2008, 366 ff., Trüg, NJW 2009, 196 ff. 46 Das Landesumweltministerium nimmt gegenüber der EnBW die atomrechtliche Aufsicht gem. § 19 AtomG in Form eines ständigen Prüfungsverhältnisses wahr, das stets in ein Eingriffsverhältnis umschlagen kann, vgl. Paster/Sättele, NStZ 2008, 366 (368). 47 LG Karlsruhe NStZ 2008, 407.

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2. Kernaussagen der Entscheidung Die WM-Tickets stellten sich als tatbestandlicher Vorteil im Sinne der §§ 331 Abs. 1, 333 Abs. 1 StGB dar. Es sei unerheblich, ob die Eingeladenen entsprechende Vorteile auch auf andere Art und Weise erlangen könnten, so dass solche hypothetischen Erwägungen nicht durchgreifen.48 Vielmehr habe der Richter in einer Gesamtschau der folgenden Indizien eine Ermittlung der Interessenlage vorzunehmen, um insbesondere zu beurteilen, ob mit dem Vorteil auf die zukünftige Dienstausübung Einfluss genommen werden oder eine zurückliegende Dienstausübung belohnt werden sollte. In die Beurteilungsgrundlage zur Bestimmung der tatbestandlichen Unrechtsvereinbarung müssten hiernach die folgenden Kriterien einbezogen werden:49 „die Stellung des Amtsträgers und die Beziehung des Vorteilsgebers und dessen dienstliche Aufgaben, die Vorgehensweise bei dem Angebot, dem Versprechen oder dem Gewähren von Vorteilen sowie die Art, der Wert und die Zahl solcher Vorteile. So können etwa dienstliche Berührungspunkte zwischen Vorteilsgeber und Amtsträger ebenso in Ausschlag gebender Weise für eine Unrechtsvereinbarung sprechen, wie die Heimlichkeit des Vorgehens.“

Weiterhin sei es aber für das Tatbestandsmerkmal der Unrechtsvereinbarung nicht ausreichend, „wenn die Dienstausübung durch den Amtsträger nur ein untergeordnetes Motiv für die Zuwendung ist, vielmehr [muss] (. . .) die Dienstausübung als Gegenleistung (mit-)bestimmender Beweggrund für die Annahme bzw. Gewährung des Vorteils sein.“ Die Beurteilung müsse demnach im Wege der einzelfallbezogenen „Gesamtschau sämtlicher Umstände“ erfolgen.50 Im vorliegenden Fall sei eine Unrechtsvereinbarung jedoch nicht nachweisbar gewesen, da es hierfür an der inhaltlichen Verknüpfung zwischen dem Vorteil und der Dienstausübung mangels Gegenseitigkeitsverhältnisses gefehlt habe. Hier hätte es des Nachweises bedurft, dass die Zuwendung der Gutscheine im Hinblick auf eine Dienstausübung des Amtsträgers erfolgten. Vorliegend haben die WM-Tickets aber nur im Zusammenhang mit den dienstlichen Repräsentationsaufgaben des Amtsträgers gestanden und waren lediglich ein Mittel zur Erfüllung dieser. Für die Annahme der tatbestandlichen Dienstausübung sei das 48 Zwar müsse es sich dabei um eine Leistung handeln, auf die der Amtsträger keinen Anspruch habe und die seine wirtschaftliche Lage objektiv verbessere, vgl. BGHSt 47, 295 (304); BGH NStZ-RR 2007, 309 (310); BGH NStZ 2008, 216 (217); eine Besserstellung sei aber bei jeder materiellen Zuwendung anzunehmen, so dass auch die besagten Eintrittskarten darunter fallen, da die Veranstaltung entgeltpflichtig sei und diese Karten einen Vermögenswert haben, vgl. BGHSt 53, 6 (11); LG Karlsruhe NJW 2001, 907 (908); MK-Korte, § 331, Rn. 61. 49 BGHSt 53, 6 (17); BGH NStZ-RR 2007, 309 (310 f.); BGH NStZ 2008, 216 (218); zur Heimlichkeit, vgl. BGHSt 48, 44 (51). 50 LG Karlsruhe NStZ 2008, 407 (408); die Ausführungen des LG Karlsruhe werden in den Ausführungen zur Entscheidung ausdrücklich anerkannt, vgl. BGHSt 53, 6 (16).

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2. Teil: Die Rechtsprechung zu den Bestechungsdelikten

jedoch nicht ausreichend, da mit den Gutscheinen auf keine Fachentscheidung des Amtsträgers Einfluss genommen werden sollte.51 3. Kritik Die Entscheidung des LG Karlsruhe und die Bestätigung durch den Bundesgerichtshof sind in der Literatur52 auf weitgehende Zustimmung gestoßen. Andererseits wird jedoch auch Kritik geübt. So bemängelt Hettinger53 die erhebliche Unschärfe der durch den Richter im Einzelfall zu treffenden Abgrenzung zwischen einem straflosen und einem strafbaren Sponsoring. Für ihn verdeutlicht der Fall exemplarisch die ausufernde Fassung der §§ 331, 333 StGB und die damit einhergehende extensive Entscheidungsmacht des Richters. Er schreibt hierzu, „Normen solcher Qualität (. . .) ergänzen die prozessualen Opportunitätsregeln in kongenialer Weise: Man kann jederzeit zupacken, aber man muss nicht müssen.“ So zeige die Regelung in § 333 StGB wie schwer es bereits für die Fachjuristen sei, eine „Rechtsanwendungsgleichheit“ sicherzustellen. Schlösser54 meint, man habe es versäumt, an die (oben dargestellten) Entscheidungen anzuknüpfen und diese im Hinblick auf eine Konkretisierung des Tatbestandes „fortzuschreiben“. Es sei sehr problematisch, dass das Urteil des Bundesgerichtshofs eher extensive Tendenzen aufweise, die vor dem Hintergrund der an sich schon viel zu unbestimmten Tatbestandsfassung sich als äußerst fragwürdig darstellen. Vielmehr hätte schon unter dem Aspekt der Werbung als vom Schutzzweck des Art. 5 Abs. 1 GG mit geschützten Gutes, ein abstrakter Rechtssatz entwickelt werden können, um an die Überzeugung des Tatgerichts hinsichtlich der Unrechtsvereinbarung hohe Anforderungen zu knüpfen. Ähnliche Kritik übt auch Deiters55, der in diesem Zusammenhang anmerkt, dass man es in der Entscheidung unterlassen habe, eine „handhabbare Konturierung“ des § 333 StGB zu schaffen und an deren Stelle lediglich Kriterien ge51 Zum Verlauf des Prozesses und zu den Einzelheiten der Entscheidung vgl. HRRS 2800, Nr. 896, online abrufbar unter: http://www.hrr-strafrecht.de/hrr/1/08/1-260-08. php?referer=db (zuletzt abgerufen am 08.08.2015). 52 Deiters, ZJS 2008, 465 (470); Greeve, CCZ 2008, 117 ff.; Kuhlen, JR 2010, 148 (154 f.); Paster/Sättele, NStZ 2008, 366 ff.; SSW-Rosenau, § 331, Rn. 39; ferner Trüg, NJW 2009, 196 (198), der es befürwortet, dass das Korruptionsstrafrecht Sponsoring zulässt und hierzu ausführte „Sponsoring von kulturellen und sportlichen Veranstaltungen in Form der Unterstützung für Zwecke der Werbung, Publicity und des Imagetransfers ist erwünscht und unbedenklich“. 53 Hettinger, JZ 2009, 370 (372). 54 Schlösser, wistra 2009, 155 (156), der in diesem Zusammenhang anmerkt, dass die Richter des Bundesgerichtshofs den Stellenwert verfassungsrechtlich geschützter Garantien hätten betonen sollen und auch ihre Bedeutung innerhalb der Unrechtsvereinbarung hätten herausstellen können. 55 Deiters, ZJS 2009, 578 (580 f.).

B. Fallgruppenspezifische Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs

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nannt hätte, die durch die Tatgerichte in einer nicht „systematisierten Gesamtschau“ zu beachten seien. Hier entstehe nicht nur der Eindruck, dass es sich um eine beträchtliche Entscheidungsmacht der Tatgerichte handele, sondern dass dieser durch das Urteil sogar einer im Hinblick auf das Gesetzlichkeitsprinzip verfassungswidrigen Entscheidungsmacht stattgegeben habe.56 4. Eigene Stellungnahme Die Entscheidung zum freien Sponsoring ist deswegen erfreulich, weil zumindest Kriterien genannt werden, die das Tatbestandsmerkmal der Unrechtsvereinbarung im Einzelnen zu konkretisieren vermögen. Gleichwohl sind diese jedoch sehr allgemein gehalten, weil weiterhin geklärt werden muss, was eine strafrechtsrelevante Vorgehensweise ist, bei welcher Art von Vorteilen und in welchen Gewährungszeiträumen sich strafrechtliche Bedenken auftun und worin beachtliche dienstliche Berührungspunkte bestehen. Nach Ansicht der Richter müsse dies durch das Tatgericht selbst geklärt werden, indem es diese ausfüllungsbedürftigen Begriffe nicht nur konkretisiere, sondern anschließend auch in einer „Gesamtschau“ wertend betrachte. Hier ergäbe sich bei der vorzunehmenden Gesamtschau eine erheblich Spannbreite an möglichen Entscheidungen. Die konkrete Strafbarkeit kann sich aber nicht überwiegend aus der Rechtsauffassung des jeweiligen Richters ergeben, sondern muss grundsätzlich und erst recht im Strafrecht dem Gesetz entnehmbar sein. So viel an Entscheidungsmacht dem einzelnen Richter vorliegend zukommen soll, so wenig gewinnt der Regelungsadressaten an Rechtssicherheit. Dies würde letztendlich eine Rechtslage hervorrufen, in der die Strafbarkeit nur noch schwer zu kalkulieren ist.

IV. Ergebnis Die fallgruppenspezifischen Leitentscheidungen des Bundesgerichtshofs bieten demnach im Ergebnis keine befriedigende und umfassende Lösung des zu weit gehenden Anwendungsbereichs der Vorteilsannahme. Sie beziehen sich nur auf einzelne, in sich geschlossene Bereiche, wie die Lehre und Forschung oder das Parteisponsoring. Eine Übertragung der Rechtsprechung auf abweichende Konstellationen wird schwer möglich sein. So hatte die Vorinstanz in der Entscheidung zum Parteisponsoring eine vergleichbare Konstellation zur Drittmitteleinwerbung gesehen, was jedoch vom Bundesgerichtshof abgelehnt wurde, so dass davon auszugehen ist, dass die unteren Gerichte erhebliche Unsicherheiten in der Anwendung dieser Leitentscheidungen haben und sich daher wahrscheinlich in Zurückhaltung üben werden. Wenn sich diese Schwierigkeiten aber schon auf der Ebene der Rechtsprechung abzeichnen, so wird es für den Regelungs56

Deiters, ZJS 2009, 578 (581).

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2. Teil: Die Rechtsprechung zu den Bestechungsdelikten

adressaten noch schwerer möglich sein, vorab mit der notwendigen Sicherheit zu bestimmen, ob er sich durch sein Verhalten einer Strafbarkeit aussetzen würde. Letztendlich handelt es sich, mit Ausnahme der Drittmittel-Rechtsprechung, die auf sämtliche Amtsträger im Bereich der Wissenschaft und Forschung Anwendung findet, soweit sie einer Pflicht zur Drittmitteleinwerbung unterliegen, um Einzelfallentscheidungen, die der jeweilige Richter zu treffen hat. Damit kommt es erheblich auf dessen moralische Überzeugung an, ob die vom Bundesgerichtshof vorgegebenen Indizien für oder gegen eine Strafbarkeit sprechen. Das Ergebnis einer solchen Rechtsprechung ist schließlich, dass solche Amtsträger benachteiligt werden, die sich außerhalb dieser „Fallkonstellationen“ befinden. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stellt somit weder ein einheitliches noch ausreichendes Konzept dar, um die Tatbestände der §§ 331 ff. StGB im Wege der teleologischen Reduktion zu begrenzen.

Dritter Teil

Begrenzungsansätze im Hinblick auf den Tatbestand der Vorteilsannahme A. Einführung Nachdem im vorherigen Teil die fallgruppenspezifische Rechtsprechung zur einschränkenden Auslegung der Vorteilsannahme im Zentrum stand, schließt sich nun die Besprechung derjenigen Begrenzungsmodelle in der Literatur an, die eine Einschränkung am Tatbestandsmerkmal des Vorteils, bei der Unrechtsvereinbarung und über die Genehmigungsregelung in § 331 Abs. 3 StGB präferieren. Zur besseren Übersichtlichkeit wird in der nachfolgenden Untersuchung zwischen den Einschränkungsmodellen de lege lata und den Begrenzungsansätzen de lege ferenda unterschieden. Die Analyse konzentriert sich an dieser Stelle ebenso auf die Frage nach einem akzeptablen Lösungsweg, der dem Amtsträger eine höhere Vorhersehbarkeit staatlichen Strafens vermittelt. Gleichzeitig muss der Regelungsansatz aber auch die Anwendbarkeit für alle Dienstkräfte gewährleisten, die dem Anwendungsbereich des § 331 StGB unterliegen, so dass er nicht nur für einen gewissen Personenkreis zum Tragen kommen kann. In der Literatur werden verschiedene Ansatzpunkte zur Begrenzung des § 331 StGB diskutiert. Sie setzen dabei hauptsächlich beim Tatbestandsmerkmal des Vorteils und der Unrechtsvereinbarung an, wobei die Unrechtsvereinbarung den wesentlichen Unrechtskern der Vorteilsannahme bildet.1 Daneben wird weiterhin vorgeschlagen, den Wortlaut der Regelung zu ändern bzw. durch die Einfügung eines neuen Absatzes, wie der sogenannten Forscherklausel2, zu ergänzen. Nachfolgend soll aber zunächst die nicht unumstrittene Einschränkungsmöglichkeit über die Rechtsfigur der Sozialadäquanz dargestellt und besprochen werden. 1 BGHSt 49, 275 (294); in der Entscheidung wird angeführt, dass die Unrechtsvereinbarung den Kern des Bestechungsunrechts bilde. 2 BR-Drs. 541/01; die Delegiertenkonferenz der Arbeitsgemeinschaft der Wissenschaftlichen Medizinischen Fachgesellschaften (AWMF) hatte den Gedanken für eine rechtliche Absicherung der Drittmittelfinanzierung wissenschaftlicher Forschung aufgenommen, der aber nicht umgesetzt wurde, s. www.uni-duesseldorf.de/AWMF/awmffrp.htm (zuletzt abgerufen am 08.08.2015); hierzu auch Fürsen, S. 186 ff.; gegen die Einführung einer solchen Klausel Ambos, JZ 2003, 345 (354), der hierin einen systematischen Bruch zu § 331 StGB erkennt, wobei sich aber gleichzeitig auch Probleme mit dem allgemeinen Gleichheitssatz in Bezug auf die Amtsträger außerhalb universitärer Forschungseinrichtungen ergeben.

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3. Teil: Begrenzungsansätze

B. Einschränkungsmodelle de lege lata I. Sozialadäquate Zuwendungen im Bereich der Vorteilsannahme Eine taugliche Begrenzungsmöglichkeit der Vorteilsannahme könnte die Rechtsfigur der sozialen Adäquanz bilden.3 Nahezu ein ganzes Jahrhundert währt ihr Dasein nun schon in der deutschen Rechtswissenschaft. In der Rechtsprechung kommt sie an verschiedenen Stellen zur Anwendung und wird in der Literatur von einigen Vertretern als potentieller Weg zur einschränkenden Auslegung der Unrechtsvereinbarung bzw. des Vorteilsbegriffs bei den §§ 331 ff. StGB gesehen. 1. Welzels Lehre von der sozialen Adäquanz a) Ursprung Die Lehre der sozialen Adäquanz entwickelte Welzel in seinem Aufsatz „Studien zum System des Strafrechts“ 4 Ende der dreißiger Jahre des letzten Jahrhunderts. Er konstruierte die Lehre im Zusammenhang mit einer kritischen Auseinandersetzung des naturalistischen Handlungsbegriffs und der Unterscheidung zwischen dem Handlungs- und Erfolgsunwert.5 Hierbei bespricht er den Schaffungsprozess von Rechtsgütern, denen der Mangel zugrunde liege, dass sie nicht dem sozialen Lebensraum entnommen werden, sondern losgelöst von diesem bestimmt seien.6 Für ihn haben sich die Rechtsgutsbegriffe am reinen Erfolgssachverhalt (Schutzobjekt)7 zu orientieren.8 Die erforderliche Rechtsgutsqualität komme einem Rechtsgut nur zu, soweit es „in Funktion“ sei, d. h., es müsse diejenigen Schutzobjekte umschreiben, gegen die sich das deliktische Verhalten tatsächlich richte.9 Von einem funktionsfähigen Rechtsgut könne deshalb nur dann gesprochen werden, wenn es in der „sozialen Verbundenheit Wirkungen ausübe und Wirkungen erleide“.10 Folglich seien solche Handlungen aus dem Unrechtsbegriff herauszunehmen, bei denen ein funktioneller Unterschied zu strafbewehrten Unrechtshandlungen bestehe, da sie sich innerhalb der geschichtlich sozial3 Die Rechtsfigur der sozialen Adäquanz wird von der herrschenden Meinung abgelehnt, LK-Rönnau, 12. Aufl., Vorbem. § 32, Rn. 51 ff., m.w. N. 4 Welzel, ZStW 58 (1939), 491 (516 ff., 527). 5 Welzel, ZStW 58 (1939), 491 (497 f.). 6 Welzel, ZStW 58 (1939), 491 (514), er beschreibt dies mit den Worten „einer unlebendigen funktionslosen Welt“, wie Exponate im Museum. 7 Welzel, ZStW 58 (1939), 491 (513 f.). 8 Welzel, ZStW 58 (1939), 491 (511). 9 Welzel, ZStW 58 (1939), 491 (515). 10 Welzel, ZStW 58 (1939), 491 (515).

B. Einschränkungsmodelle de lege lata

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ethischen11 Ordnung des Gemeinschaftslebens eines Volkes bewegen.12 Andererseits würde das soziale Leben zum Stillstand kommen, wenn das Recht alle noch so geringen Rechtsgutsverletzungen als objektives Unrecht verbiete.13 Vielmehr gebiete der Sinn des Rechts, nur diejenigen Einwirkungen auszuwählen und zu untersagen, die für ein sittlich geordnetes Gemeinschaftsdasein unverträglich seien,14 so dass der Rechtsgüterschutz nur hinsichtlich bestimmter Rechtsgutsbeeinträchtigungen erfolgen dürfe.15 b) Funktion Damit hat die Rechtsfigur der sozialen Adäquanz für Welzel die methodische Funktion, solche Lebensvorgänge auszuscheiden, die sachlich außerhalb des Tatbestandes liegen, da sie sich nicht durch strafrechtliches Unrecht charakterisieren, obwohl der formale Wortlaut der Straftatbestände diese unzweifelhaft erfassen würde.16 Die Verwendung von typisierenden Merkmalen, wie töten, verletzen und beschädigen, beschreiben für Welzel das dem Tatbestand innewohnende Unrecht. Sie seien aber nicht im „äußerlich-kausalen Sinne“ zu verstehen.17 Die Betrachtung müsse von ihrer Funktion im sozialen Ganzen ausgehen. Dabei stehe insbesondere die Ordnung im Vordergrund, auf die sie bezogen sind. Bewegen sich die Handlungen innerhalb dieser sozialen Ordnung, sei ein tatbestandliches Verhalten abzulehnen.18 Nach Welzel handele es sich dabei um „alle Betätigungen, die sich innerhalb des Rahmens der geschichtlich gewordenen sozialethischen Ordnung des Gemeinschaftslebens bewegen“ 19 und von ihr gestattet werden20. c) Anwendungsbereiche Exemplarisch beschreibt Welzel Lebensvorgänge, die sich im Bereich der sozialen Adäquanz bewegen. Als Musterbeispiel nennt er die Freiheitsbeschränkung, die als normale Begleiterscheinung mit dem damals noch modernen Massenverkehr bei der Benutzung von Eisenbahnen einhergehe. Eine tatbestandsmäßige Freiheitsberaubung sei trotz des Umstandes ausgeschlossen, dass der Zug nur an bestimmten Bahnhöfen halte. Ebenso seien Verletzungen und Tötungen im 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20

Welzel, LB, 2. Aufl., S. 36. Welzel, ZStW 58 (1939), 491 (517). Welzel, ZStW 58 (1939), 491 (516). Welzel, ZStW 58 (1939), 491 (517). Welzel, ZStW 58 (1939), 491 (516). Welzel, LB, 2. Aufl., S. 36 ff.; so auch Schaffstein, ZStW 72 (1960), 369 (371). Welzel, LB, 2. Aufl., S. 36 f. Welzel, LB, 2. Aufl., S. 35. Welzel, LB, 2. Aufl., S. 35. Welzel, LB, 8. Aufl., S. 76.

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3. Teil: Begrenzungsansätze

Zusammenhang mit dem ordnungsgemäßen Betrieb von Eisenbahnen, Bergwerken, Steinbrüchen oder Fabriken nicht als tatbestandsmäßige Tötungshandlung anzusehen, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer im Bergwerk arbeiten lasse und dieser durch einen Steinschlag ums Leben komme. Dies solle auch für Körperverletzungen oder den Tod aufgrund kunstgerecht durchgeführter ärztlicher Heilmaßnahmen gelten.21 Schließlich ordnet Welzel die Annahme eines Neujahrsgeschenkes durch den Postboten für die Überbringung der Postsendungen als sozialadäquate Handlung ein und sieht dies nicht als ein tatbestandsmäßiges Verhalten im Sinne des § 331 Abs. 1 StGB a. F.22 2. Soziale Adäquanz im Strafrechtssystem a) Die Bedeutung der sozialen Adäquanz im StGB Allgemein betrachtet, stellt die Lehre von der sozialen Adäquanz eine Methode dar, um ein bestimmtes Verhalten, das rein formal unter den Wortlaut der Deliktstatbestände des StGB gefasst werden könnte, tatbestandlich auszunehmen, weil es sich noch in einem von der Gesellschaft akzeptierten Rahmen bewegt.23 Es sei demnach nicht nur eine Entscheidung des Gesetzes bzw. des Gesetzgebers, ob das konkrete Täterhandeln einer Strafbarkeit zugeführt werden könne, sondern es bemesse sich ferner an übergesetzlichen Rechtssätzen, wie der ungeschriebenen Rechtsfigur der sozialen Adäquanz.24 So führt Schünemann im Hinblick auf die Amtsdelikte aus: „Der tiefere Grund25 liegt schlicht darin, dass Amtsträger eben auch Menschen sind und eine völlige Ablösung des dienstlichen Verkehrs von der individuellen Persönlichkeit und der sozial üblichen Kommunikation unter Menschen nur im schriftlichen Behördenverkehr möglich ist.“ 26 b) Ausgangspunkt der sozialen Adäquanz Der Ausgangspunkt der Rechtsfigur ist die Herleitung der sozialen Akzeptanz der mehrheitlichen Gemeinschaft in Bezug auf das Täterverhalten. Erfasse die sozialethische gesellschaftliche Auffassung27 die Handlung als eine, die sich noch innerhalb ihrer sozial üblichen Regeln bzw. innerhalb ihrer (ungeschriebenen) Verhaltensnormen bewege, entspreche dies einem sozialadäquaten Verhal21

Welzel, LB, 2. Aufl., S. 36. Welzel, LB, 11. Aufl., S. 55 f. 23 Zur sozialen Handlungslehre, vgl. Eb. Schmidt, FS-Engisch 1969, S. 339 ff. 24 Klug, FS-Eb. Schmidt 1961, S. 249. 25 Für die Ausnahme bestimmter Verhaltensweisen aus der Strafbarkeit. 26 Schünemann, FS-Otto 2007, S. 777 (785). 27 In dem Sinne, dass die Gesellschaft nach einer moralischen Abwägung keine Bedenken beispielsweise an der Geschenkannahme hat, vgl. hierzu Klug, FS-Eb. Schmidt 1961, S. 249 (262 ff.); Merges, S. 131. 22

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ten.28 Hierbei sei eine gewisse moralische Bestätigung der Gemeinschaft erforderlich und das bloße Abstellen auf die soziale Geltung unzureichend, da die soziale Adäquanz unsittliches Verhalten29 ausnehme.30 Betrachte man die Rechtsfigur der Sozialadäquanz31 begrifflich aus der sozialwissenschaftlichen Perspektive, so zeige sie ein Zusammenspiel zwischen den juristischen und gesellschaftlichen Betrachtungsweisen.32 c) Die besonderen Voraussetzungen im Einzelnen aa) Das Merkmal der sozialen Üblichkeit Nach der Formulierung Welzels sind sozialadäquate Verhaltensweisen solche, die sich „völlig im Rahmen der normalen, geschichtlich gewordenen sozialen Ordnung des Lebens“ bewegen.33 Damit ein Verhalten als „normal“ zu betrachten sei, müsse es sich als „üblich“ darstellen. Damit wiederum von einem „üblichen“ Verhalten ausgegangen werden könne, müsse es sich über eine längere Zeitspanne als geübte Handlung innerhalb der Gesellschaft qualifizieren.34 Dabei habe sich die Handlung aber nicht notwendigerweise in einem von jedermann befolgten gesellschaftlichen Verhaltensmuster zu bewegen. Da die Gesellschaft in mehrere Teilsysteme aufgespalten werden könne, sei es ausreichend, wenn das Verhalten zu den normalen Bestandteilen eines rechtlich anerkannten Teilbereichs gehöre.35 Speziell bei den Amtsdelikten sei nun zu untersuchen, ob der Wert, der Anlass, der Zweck und das zugrunde liegende Verhältnis zwischen dem Amtsträger und dem Geber der Zuwendung als „normales“ Verhalten36 von der Gesellschaft auf-

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Zipf, ZStW 82 (1970), 633. Im Sinne eines zwar noch üblichen Verhaltens, das aber dennoch schädlich sei und missbilligt werde. 30 Kargl, ZStW 114 (2002), 763 (779); Merges, S. 132. 31 Der Begriff „Sozialadäquanz“ wird als Synonym für die Rechtsfigur der sozialen Adäquanz genutzt. 32 Peters, FS-Welzel 1974, S. 415 (429). 33 Welzel, ZStW 58 (1939), 491 (516 f.); ders., LB, 11. Aufl., S. 55 f. 34 Eser, FS-Roxin 2001, S. 199 (205); Merges, S. 131; Schaffstein, ZStW 72 (1960), 369 (378), der ebenso von dem „allgemein Üblichen“ spricht. 35 Dölling, ZStW 96 (1984), 36 (57 ff.), der beispielhaft den Teilbereich der Familie nennt, in dem das Bedürfnis nach einem Freiraum für die ungezwungene Aussprache als Grund der Straflosigkeit von Beleidigungen im engsten Familienkreis bestehe, obwohl beleidigende Äußerungen z. Bsp. über den Nachbarn dessen Ehre stärker beeinträchtigen als die Äußerung gegenüber einem Dritten. 36 Welzel, LB, 11. Aufl., S. 57, der von einer Ausprägung der „sozialnormalen Handlungsfreiheit“ spricht, im Gegensatz zu solchen Handlungen, die im sozialinadäquaten Bereich liegen und von den Straftatbeständen erfasst seien, weil sie aus dem sozialen Gefüge herausfallen. 29

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3. Teil: Begrenzungsansätze

gefasst und gebilligt werde.37 Handele es sich demnach um „übliche“ Zuwendungen, die der Verkehrssitte oder den gesellschaftlichen Gepflogenheiten entsprechen und die folglich von der allgemeinen Akzeptanz getragen seien, bezeichne man diese als sozialadäquat.38 bb) Das Merkmal der geschichtlichen Vorstellung der Allgemeinheit Weiterhin müsse sich das maßgebliche Verhalten auf die „kontinuierlich geschichtliche Vorstellung der Allgemeinheit“ 39 zurückführen lassen. Das soziale Leben werde von Formen beherrscht, bei denen es sich nicht um bloße faktische Übungen handele, sondern um eine geschichtlich entwickelte Ordnung. Durch das Zusammenspiel zwischen dem „sachlichen Lebenszustand“ und den Moralvorstellungen in der Gesellschaft unterliege sie einer stetigen Aus- und Weiterbildung, die wiederum auf den Gemeinschaftszustand wertend und ordnend einwirke.40 Die Handlung solle sich also nicht nur als ein bloßes übliches Verhalten zeigen, sondern sich gerade als aus der Vergangenheit in die Gegenwart überdauerte Sitte oder Brauch, wenn auch zum Teil modifiziert, darstellen. Die geschichtliche Vorstellung der Allgemeinheit bringe somit gegenüber der bloßen Üblichkeit eines Verhaltens ein Mehr.41 Soweit sich die Verhaltensweise demnach in einer Gesellschaftsordnung geradezu als erwartet darstelle,42 müssten solche Handlungen aus dem Tatbestand herausfallen, gleichwohl sie an sich problemlos unter den Wortlaut der Strafvorschrift subsumiert werden können.43 cc) Das Merkmal des sozialethisch Gebilligten In der Rechtsprechung44 und der Literatur45 wird die soziale Adäquanz um ein weiteres Kriterium ergänzt. Neben die „soziale Üblichkeit“ als faktisches Ele37

Eser, FS-Roxin 2001, S. 199 (203); Merges, S. 131. Eser, FS-Roxin 2001, S. 199 (203); vgl. auch Peters, FS-Welzel 1974, S. 415 (426 f.), für den das Verhalten allgemein als „sozial wertvoll“ angesehen werden müsse, ein reines Abstellen auf die „normale Üblichkeit“ lehnt er ab; nach Zipf, ZStW 82 (1970), 633 f., bewegt sich sozial adäquates Verhalten im Rahmen der anerkannten Verhaltensnormen, wobei die Vorstellung der relevanten Mehrheit der Gemeinschaft hinzukommen müsse, die das „geübte“ Verhalten im Interesse der Gemeinschaft als notwendig und richtig oder als anerkanntes Verhaltensmodell anzusehen habe. Eine bloße Gebräuchlichkeit des Verhaltens reichte für ihn dagegen nicht. 39 Welzel, LB, 11. Aufl., S. 56, wobei er das Merkmal nicht näher erläutert. 40 Sommer, S. 59. 41 Eser, FS-Roxin 2001, S. 199 (205) weist das Merkmal aus, ohne es jedoch weiter zu diskutieren; vgl. ferner Merges, S. 130. 42 Eser, FS-Roxin 2001, S. 199 (205). 43 LK-Sowada, 12. Aufl., § 331, Rn. 72. 44 BGHSt 23, 226 (228); zur Analyse der Rechtsprechung und des Schrifttums zur Sozialadäquanz neben anderen, Gribl, S. 99 ff.; Kargl, ZStW 114 (2002), 763 (778); Sommer, S. 53 ff.; Wagner, JZ 1987, 594 (604 f.). 38

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ment trete die normative Komponente der „allgemeinen Billigung“.46 Damit wurde die Rechtsfigur durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ausdrücklich um das Merkmal der wertenden Anschauung in der Gemeinschaft erweitert.47 In einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs wurde hierzu Folgendes angemerkt: „Nach der Lehre der Sozialadäquanz können übliche, von der Allgemeinheit gebilligte und daher in strafrechtlicher Hinsicht im sozialen Leben gänzlich unverdächtige, weil im Rahmen der sozialen Handlungsfreiheit liegende Handlungen nicht tatbestandsmäßig oder zumindest nicht rechtswidrig sein“.48 Zipf49 spricht in diesem Zusammenhang von einem sozial anerkannten und nicht nur geübten Verhalten, wie es im Ergebnis auch Roxin annimmt50, der das Handeln als eines, das von der allgemeinen Toleranz umfasst sei, beschreibt. dd) Die Geringfügigkeit im Rahmen der sozialen Adäquanz Ob sich eine bestimmte Zuwendung an den Amtsträger im Rahmen der sozialadäquaten Handlungsfreiheit bewegt, beurteilt sich zwar auch nach ihrem Wert, gleichwohl ist ihre Geringfügigkeit aber nicht das alleinige Bestimmungskriterium.51 Zugegebenermaßen werden in der Literatur meist Zuwendungen besprochen, die sich im unteren Wertbereich bewegen.52 Dennoch können auch bedeutend höhere Wertgegenstände in den Anwendungsbereich der Rechtsfigur fallen. Hochwertige Geschenke, die mit Rücksicht auf die Gefühle der Dankbarkeit oder Höflichkeit nicht zurückgewiesen werden können, wie im diplomatischen Verkehr oder im Zusammenhang mit einer Lebensrettung, seien demnach ebenso von der sozialen Adäquanz erfasst.53

45 Fischer, § 331, Rn. 25; ferner Merges, S. 131; Schaffstein, ZStW 72 (1960), 369 (378), der als Anknüpfungspunkt „das allgemein Übliche, geschichtlich Gewordene und sozialethisch Gebilligte“ hervorhebt. 46 Kargl, ZStW 114 (2002), 763 (779); Merges, S. 131. 47 Merges, S. 131. 48 BGHSt 23, 226 (228), die Entscheidung behandelt das Verteilen von Schriften zu Propagandazwecken durch eine für verfassungswidrig erklärte und aufgelöste Partei; vgl. auch BGHSt 19, 152 (154), zum Ausschank alkoholischer Getränke in Gastwirtschaften. 49 Zipf, ZStW 82 (1970), 633 (638). 50 Roxin, FS-Klug 1983, S. 303 (312). 51 Eser, FS-Roxin 2001, S. 199 (205). 52 Wie Werbegeschenke oder geringwertige Aufmerksamkeiten aus Anlass von Feiertagen und Jubiläen, Trinkgelder in angemessener Höhe oder etwa die gelegentliche Bewirtung; mit weiteren Beispielen, Fischer, § 331, Rn. 25; LK-Sowada, 12. Aufl., § 331, Rn. 72 f. 53 Eser, FS-Roxin 2001, S. 199 (205); Fischer, § 331, Rn. 25; Knauer/Kaspar, GA 2005, 385 (397); MK-Korte, § 331, Rn. 104; NK-Kuhlen, 4. Aufl., § 331, Rn. 88; Schönke/Schröder-Heine/Eisele, § 331, Rn. 40.

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3. Teil: Begrenzungsansätze

ee) Zwischenergebnis Um von einer sozialadäquaten Zuwendung an den Amtsträger zu sprechen – sofern man diese Rechtsfigur grundsätzlich anerkennt – müssen verschiedene Voraussetzungen erfüllt sein. Das Merkmal der Üblichkeit erfordert einerseits, dass die Handlung der Gemeinschaft innewohnt und kennzeichnend für diese ist, und zwar als eine über einen längeren Zeitraum gebildete gängige Sitte oder als herkömmlicher Brauch. Andererseits muss das Verhalten von der Vorstellung der überwiegenden Mehrheit in der Gemeinschaft getragen werden, so dass es noch innerhalb ihrer moralischen Grundsätze liegt und von einer allgemeinen Billigung und Akzeptanz im sozialen Lebensraum auszugehen ist. Auf die Bestechungsdelikte übertragen, bedeutet dies, dass durchaus auch das höherwertige Geschenk nicht zwangsläufig aus dem Anwendungsbereich der sozialen Adäquanz herausfällt und in der wertenden Betrachtung als allgemein anerkannt gelten kann. 3. Grundsätzliche Kritik und Gegenkritik an der Lehre der sozialen Adäquanz a) Überblick zum Meinungsstand Kritisiert wird die Lehre der sozialen Adäquanz vorwiegend wegen der ihr im höchsten Maße zugrunde liegenden Unbestimmtheit.54 Rönnau55 spricht in diesem Zusammenhang von einer vorherrschenden Unklarheit darüber, bei welchen Verhaltensweisen noch von einem innerhalb der Grenzen der sozialen Ordnung liegenden Verhalten gesprochen werden könne. Weiterhin begründe diese Lehre die Gefahr, den Arbeitsbereich der Legislative zu unterminieren, so etwa, wenn der Gesetzgeber gerade den Zweck verfolge, durch eine Gesetzesänderung auch die als sozialadäquat zu betrachtenden Verhaltensweisen zu erfassen. Schünemann56 moniert die dogmatische Schwäche der Rechtsfigur, die er durch den unbestimmten Gesichtspunkt der „Üblichkeit“ hervorgerufen sieht. Bei 54 Fuhrmann, GA 1959, 97 (103); Kargl, ZStW 114 (2002), 763 (778 ff.); LK-Rönnau, 12. Aufl., Vorbem. § 32, Rn. 51; Merges, S. 172; MK-Korte, § 331, Rn. 113 f.; Otto, FS-Lenckner 1987, S. 193 (201); Roxin, AT I, § 10 Rn. 40 f.; Thiele, ZBR 1958, 33 (35); Wagner, JZ 1987, 594 (604). Wolski, S. 201, bemängelt die Unbestimmtheit ihrer Maßstäbe und beschreibt sie als rechtssicherheitsgefährdend, ferner sei sie im Verhältnis zu den anerkannten Auslegungsmethoden überflüssig. Würtenberger, FS-Rittler 1957, S. 125 (125, 129), sieht die Unbestimmheit durch die sich allzu oft wandelnden Kriterien der Sozialadäquanz hervorgerufen, wodurch es zu einer starken Unsicherheit komme, die in Hinblick auf die Garantiefunktion des Tatbestandes inakzeptabel sei; andere Stimmen sehen zwar auch die Unbestimmtheit dieser Rechtsfigur, befürworten sie aber gleichwohl wegen der unbefriedigenden Alternativen und sehen in ihr ein noch geeignetes Mittel, um den Anwendungsbereich der §§ 331 ff. StGB zu beschränken, vgl. Eser, FS-Roxin 2001, S. 205 ff.; NK-Kuhlen, 4. Aufl., § 331, Rn. 87, m.w. N. 55 LK-Rönnau, 12. Aufl., Vorbem. § 32, Rn. 51. 56 Schünemann, FS-Otto 2007, S. 777 (785).

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der Beantwortung der Frage nach der Üblichkeit müsse auf die Vergangenheit Bezug genommen werden, wobei sich die Gepflogenheiten in der Gegenwart bereits gewandelt haben können, so dass die Gefahr bestehe, dass das Recht diesem „nachzuhinken drohe“.57 Für Michalke58 müssten zunächst einmal gefestigte Fallgruppen geschaffen werden, damit das Rechtsinstitut bedenkenlos angewandt werden könnte. Anderenfalls bestünde die Gefahr, dass mutmaßliche Täter vor Gericht gebracht würden, um an ihren Fallkonstellationen zu erforschen, ob von einer Tat ausgegangen werden könne. Ein solcher Zustand sei aber für einen Rechtsstaat untragbar. Ferner obliege es dem Richter in einem normativen Verfahren zu ermitteln, ob ein bestimmtes Verhalten im Einklang mit der „sozialen Üblichkeit und Akzeptanz“ stehe.59 Dieser Bewertungsvorgang sei aber größtenteils von der eigenen normativen Bewertungsleistung und Überzeugung des Richters abhängig, so dass die Gefahr einer Verletzung des Bestimmtheitsgebots in Art. 103 Abs. 2 GG bestehe.60 Daneben dürfe nicht der Richter die gesetzlichen Vorschriften daraufhin überprüfen, ob sie zu sozialadäquaten Ergebnissen führen. Dies sei ausschließlich dem Gesetzgeber vorbehalten,61 so dass der Vorwurf erhoben wird, eine „Strafrechtsreform“ an dem Gesetzgeber vorbei zu unternehmen. Hiermit werde weiterhin die Gefahr begründet, dass Staatsanwaltschaften im Einzelfall die mit der Anklageerhebung verbundenen Unannehmlichkeiten zu umgehen versuchen, da Entscheidungen nach dem bloßen Rechtsgefühl getroffen oder allgemein übliche Missbräuche für tatbestandslos erklärt werden könnten. Hiermit schaffe man aber schwimmende Grenzen im unteren Bereich der Strafbarkeit.62 Klug63 hält dieser Kritik allerdings entgegen: Die „Einführung überpositiver Prinzipien bedeutet keinen Einbruch unexakter Argumentationen in rechtliche Begründungszusammenhänge.“ Die soziale Adäquanz bringe keine geringere Kontrollierbarkeit mit sich als andere juristische Schlussfolgerungen. Weiterhin 57 So auch Peters, FS-Welzel 1974, S. 415 (426), der anmerkt, dass der Begriff der Sozialadäquanz geschichtlich gebunden sei, so dass in verschiedenen Zeiten eine Abweichung von dem, was als werthaft zu bezeichnen sei, erfolge. Er führt hierzu mehrere Beispiele an, u. a. den körperlichen Eingriff des Lehrers gegenüber seinen Schülern. Dabei stellt er auch fest, dass ein Wandel zu einer milderen Auffassung in Bezug auf Geschenke gegenüber Beamten erfolgt sei, vgl. S. 426, Fn. 38; ferner Welzel, 8. Aufl., S. 76, der den Umstand anmerkt, dass sich der Inhalt des Sozialadäquaten mit der geschichtlichen Ordnung des Gemeinschaftslebens verändere, hierfür nennt er das Beispiel der Verkehrsgefährdungen, die Mitte des 19. Jahrhunderts noch als rechtswidrig galten. 58 Michalke, StV 2011, 492 (495). 59 Roeder, S. 26 f.; Schaffstein, ZStW 72 (1960), 369 (376 ff.), m.w. N. 60 Merges, S. 134. 61 H. Mayer, AT, S. 65. 62 Hirsch, ZStW 74 (1962), 78 (93). 63 Klug, FS-Eb. Schmidt 1969, S. 249 (253).

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3. Teil: Begrenzungsansätze

setze die Anwendung überpositiver Prinzipien auch keine „erkenntnistheoretische Präjudizierung voraus – weder in einem aprioristischen noch in einem empirischen, weder in einem naturrechtlichen noch in einem positivistischen Sinne“. Schließlich bringe die Anwendung überpositiver Prinzipien auch keine logischen Widersprüche mit sich, soweit Stufenvermischungen vermieden werden. Einen vergleichbaren Standpunkt nimmt auch Bauchrowitz64 ein, indem er die soziale Adäquanz als geeignetes Mittel zur Begrenzung des Tatbestandes der Bestechungsdelikte auf ein deliktstypisches, generell verbotenes Verhalten qualifiziert. Dölling65 befürwortet die Anwendung der Rechtsfigur, da sich mit ihr sicherstellen ließe, dass die Straftatbestände nicht als isolierte Rechtssätze betrachtet werden, sondern dass man sie im Zusammenhang mit den Normen der gesamten Rechtsordnung interpretiere. Er spricht in diesem Zusammenhang von sich unterscheidenden Teilbereichen, die dem Gesellschaftssystem seine Prägung verleihen.66 In einigen dieser Teilsysteme könne es durchaus vorkommen, dass erheblichere Beeinträchtigungen von Rechtsgütern stattfinden als im normalen Gesellschaftsleben, und in Letzterem inakzeptabel wären, jedoch im Teilbereich als „nicht strafwürdiges Bagatellunrecht“ erscheinen. Die Sozialadäquanz übernehme vorliegend gerade eine Koordinierungsfunktion zwischen den Straftatbeständen und den rechtlich anerkannten Ordnungen des sozialen Lebens.67 b) Zwischenergebnis Die grundsätzliche Anerkennung der Rechtsfigur der sozialen Adäquanz ist demnach nicht unumstritten. Die Vertreter, die ihr ablehnend gegenüber stehen, verweisen überwiegend auf ihre Unbestimmtheit und die damit einhergehende Unsicherheit in Bezug auf die Rechtsanwendung durch den Richter. Michalke trägt vor, es müssten zunächst einmal Fallgruppen durch die Rechtsprechung geschaffen werden, damit die potentiellen Täter sich keiner willkürlichen Rechtsanwendung gegenüber sehen und im Vorfeld der Strafbarkeit einschätzen können, ob es sich um ein strafrechtsrelevantes Verhalten handeln würde. Ob die vorgebrachte Kritik berechtigt ist und die Rechtsfigur tatsächlich eine solch unbestimmte Anwendung mit sich bringt, ist nun in einem weiteren Schritt näher zu untersuchen. In diesem Rahmen ist neben dem systematischen Standpunkt weiterhin zu klären, auf welchem Weg sozialadäquates Verhalten konkretisiert werden könnte, um den Vorwurf der willkürlichen Anwendung durch den Richter gegebenenfalls zu entkräften. 64 65 66 67

Bauchrowitz, S. 119 f., 155. Dölling, ZStW 96 (1984), 36 (55 ff., 58 f.). Dölling, ZStW 96 (1984), 36 (57 f.). Dölling, ZStW 96 (1984), 36 (58).

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4. Systematischer Standort Der systematische Standort der Rechtsfigur innerhalb des Deliktaufbaus bei denjenigen Vertretern in der Literatur, die sie grundsätzlich anerkennen, ist höchst streitig und von unterschiedlichen Ansichten geprägt. Die Einordnung geht von der Annahme eines Tatbestandsausschlusses, über die Rechtswidrigkeits- bis hin zur Schuldebene und sogar darüber hinaus, indem ihr die Bedeutung als überpositives bzw. allgemeines Auslegungsprinzip beigemessen wird. Welzels Einordnung kennzeichnet sich vergleichbar ambivalent, weshalb er der Rechtsfigur bis zum Ende keinen stringenten Platz zuweisen konnte. a) Systematischer Standort nach Welzel aa) Überpositiver Tatbestandsausschließungsgrund Zunächst ging Welzel davon aus, dass die soziale Adäquanz ihren systematischen Standort auf der Tatbestandsebene hat. Für ihn stellt sich sozialadäquates Verhalten nicht als Unrecht dar, von dem eine den Tatbestand indizierende Wirkung ausgehe. Die Funktion der Rechtsfigur liege gerade darin, den strafrechtlichen Tatbestand zu beschränken.68 Zwar führen sozialadäquate Verhaltensweisen formal Güterverletzungen herbei, gleichwohl könne man hierin aber keine deliktisch-tatbestandsmäßigen Handlungen sehen, so dass sie nicht erst auf der Rechtswidrigkeitsebene einzuordnen seien.69 Im Unterschied zu den Rechtfertigungsgründen stellen sie sich als gesellschaftlich üblich und gewöhnlich dar. Rechtfertigungsgründe hingegen charakterisieren sich durch Ausnahmesituationen, wie in der Notwehrlage. Eine solche Situation gelte aber nicht mehr als eigentümlich im Rahmen der Grundordnung des normalen sozialen Lebens, sondern falle aus ihr heraus. Unabhängig davon, dass die Grenze zwischen der sozialen Adäquanz und den Rechtfertigungsgründen oft fließend sei, müsse eine Unterscheidung notwendigerweise gemacht werden, da sich ansonsten jede rechtsgutverletzende Tätigkeit als tatbestandsmäßig darstelle. Da aber das gesamte soziale Leben mit Beeinträchtigungen und Verletzungen fremder Rechtsgüter verknüpft sei, können diese nicht vollständig den Deliktstatbeständen unterliegen. Ein solcher Zustand müsse gerade verhindert werden, ansonsten verliere der Tatbestand seine dogmatische Funktion der grundsätzlichen Unrechtsvertypung.70

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Welzel, ZStW 58 (1939), 491 (516 ff.). „Erst jenseits der sozialen Adäquanz hat jenes Spiel von Regel und Ausnahme, in das man das ganze Problem der Tatbestandsmäßigkeit als bloß rein technische Frage abdrängen zu können glaubte, in der Rechtswidrigkeitslehre seinen Platz.“, vgl. Welzel, ZStW 58 (1939), 491 (528). 70 Welzel, LB, 2. Aufl., S. 46 f. 69

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3. Teil: Begrenzungsansätze

bb) Gewohnheitsrechtlicher Rechtfertigungsgrund und allgemeines Auslegungsprinzip Von dieser plausiblen Einordnung rückte Welzel später wieder ab,71 indem er seine Ansicht dahingehend änderte, dass in der sozialen Adäquanz ein in der „sozialethischen Ordnung des Gemeinschaftslebens wurzelnder gewohnheitsrechtlicher Rechtfertigungsgrund tatbestandsmäßigen Verhaltens“ liege.72 Der Auslöser für seine gewandelte Auffassung war die Regelung des § 240 Abs. 2 StGB, die ihn in Interpretationsschwierigkeiten mit seiner eigenen Lehre brachte. § 240 Abs. 2 StGB wurde als positivrechtlicher Anwendungsfall der sozialen Adäquanz betrachtet, bei der die Tatbestandsfrage unberührt bleibe und die allein auf der Rechtswidrigkeitsebene Bedeutung erlange.73 Hieraus zog er seine Konsequenz für die Einordnung der sozialen Adäquanz und verschob ihren systematischen Standort auf die Ebene der Rechtswidrigkeit.74 Später revidierte er seine Ansicht jedoch erneut und kehrte teilweise zu seiner ursprünglichen Auffassung zurück und qualifizierte die soziale Adäquanz als überpositiven Tatbestandsausschließungsgrund.75 Des Weiteren bezeichnete er sie aber ebenso als allgemeines Auslegungsprinzips auf der Ebene des Tatbestandes.76 71 Zwischen der 4. und 8. Aufl. von „Das Deutsche Strafrecht – Eine systematische Darstellung“. 72 Welzel, LB, 5. Aufl., S. 69; ders., LB, 6. Aufl., S. 73 f.; ders., LB, 8. Aufl., S. 76; ders., S. 25 f. 73 Welzel selbst äußerte sich hierzu nicht ausdrücklich (jedenfalls nicht nachlesbar), so dass hier nur auf die erklärenden Ausführungen von Hirsch, ZStW 74 (1962), 78, zurückgegriffen werden konnte. 74 Vgl. Welzel, LB, 5. Aufl., S. 69; hierzu ausführlich Hirsch, ZStW 74 (1962), 78 (79). 75 Welzel, LB, 11. Aufl., S. 55 f.; eine ausführliche Besprechung erfolgt bei Hirsch, ZStW 74 (1962), 78 ff., der in seinen Ausführungen darauf hinweist, dass Welzels erneute Umorientierung durch die Untersuchungen von Hirsch und Schaffstein geleitet waren, vgl. a. a. O. 78 ff.; vgl. auch Schaffstein, ZStW 72 (1961), 369 ff. (374), der ausführte, dass „mit Änderung des systematischen Standorts der Sozialadäquanz – von einem Tatbestandsausschluss zu einem Erlaubnissatz in Form eines Rechtfertigungsgrundes – die Rechtsfigur damit gerade ihre bedeutsamste und wertvollste Funktion einbüße, nämlich diejenigen Handlungen aus dem Bereich des Strafbaren auszuschließen, die wegen ihrer Geringfügigkeit gleichsam nur an der Schwelle des Unrechts stehen, ohne sie jedoch zu überschreiten“. Zudem schreibt er (a. a. O., S. 378) „diese Rechtsfigur erübrige jenes nicht nur zwecklose, sondern auch den Täter zu Unrecht vorbelastende Urteil, das in der Feststellung der Tatbestandsmäßigkeit sozialadäquater Verhaltensweisen liege“. Darüber hinaus müsse „diese kontradiktorische Aufspaltung der strafrechtlichen Beurteilung, wie sie sich aus der Feststellung tatbestandsmäßig (und damit an sich rechtswidrig oder normwidrig), aber gerechtfertigt ergibt, gerade bei den offensichtlich rechtmäßigen Handlungen des täglichen Lebens als gekünstelt und unnatürlich erscheinen“; hierzu auch v. Weber, FS-Mezger 1954, S. 183 (187 f.). 76 Welzel, LB, 11. Aufl., S. 55 f., der jedoch keine weitergehenden Erläuterungen oder Anmerkung dazu machte.

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b) Systematische Einordnung der Rechtsfigur in der weiteren Literatur aa) Einordnung auf der Tatbestandsebene Die überwiegende Ansicht derjenigen Vertreter in der Literatur,77 die von der grundsätzlichen Anwendbarkeit der Lehre ausgehen, nehmen ebenso wie Welzel (zeitweise) an, dass die Funktion der Sozialadäquanz in der Unrechtseinschränkung auf der Tatbestandsebene liege.78 Zipf79 beschreibt die soziale Adäquanz als ein die positive Rechtsordnung ergänzendes Prinzip, da die Rechtsfigur eine Kongruenz zu den anerkannten sozialen Verhaltensnormen bilde, soweit sie noch nicht verrechtlicht seien.80 Hierbei untersucht er die soziale Adäquanz im Rahmen der Lehre vom dynamischen Tatbestand.81 Beschreibend stellt er fest, dass sich die tatbestandliche Unrechtstypisierung zwar auf Erfahrungen mit sozialschädlichen Verhaltensweisen gründe, zwangsläufig aber nur „mängelbehaftet“ erfolgen könne, da ein Tatbestand begrifflich nicht so exakt auszugestalten sei, dass er tatsächlich nur sozialschädliche Fälle erfasse. Weiterhin laufe der statische Tatbestand durch ein sich dynamisch entwickelndes Gesellschaftsleben Gefahr, sich von den sozialerheblichen Wertbegriffen zu entfernen. In diesem Rahmen könne die Rechtsfigur der sozialen Adäquanz der „notwendigerweise unzulänglichen Tatbestandstypisierung“ 82 entgegenwirken, indem sie alle unbedenklichen Fälle aus dem Anwendungsbereich ausscheide. So zieht er den Schluss aus dem Verhältnis zwischen dem sozial Gebotenen und den verbotenen Verhaltensweisen, wonach (rechtlich vorgeschriebenes) verkehrsgerechtes Verhalten nicht strafbegründend wirken könne, da 77 Bauchrowitz, S. 116; Dölling, ZStW 96 (1984), 36 (57); Fischer, § 331, Rn. 25; Geerds, JR 1996, 309 (311); Gribl, S. 131; Höltkemeier, S. 128; Knauer/Kaspar, GA 2005, 385 (396 f.); LK-Sowada, 12. Aufl., § 331, Rn. 72; NK-Kuhlen, 4. Aufl., § 331, Rn. 87; Peters, FS-Welzel 1974, S. 415 (420 f.); Roxin, AT I, § 10, Rn. 36; Schönke/ Schröder-Heine, § 331, Rn. 29a; Schünemann, FS-Otto 2007, S. 777 (786 ff., 795 ff.); Sommer, S. 68 ff.; Thomas, FS-Jung 2007, S. 973 (985); Zipf, ZStW 82 (1970), 633 ff.; anders aber Klug, FS-Eb. Schmidt 1961, S. 249 (255 f.), er beschreibt sozialadäquate Zuwendungen als im Bereich der „Sozialkongruenz“ liegend; Krauß, ZStW 76 (1964), 19 (48), der davon spricht, dass zwischen Rechtfertigungsgründen und der Sozialadäquanz Unterschiede dahingehend bestehen, das Letzteres den Tatbestand einschränke; für diese Richtung auch LK-Rönnau, 12. Aufl., Vorbem. § 32, Rn. 51 ff., m.w. N., der den Gedanken der sozialen Adäquanz als Maßstab für eine restriktive Auslegung bzw. bei dem möglichen Wortsinn einordnet, der diese Lehre im Ergebnis aber ablehnt, da sie vor allem wegen ihrer Unbestimmtheit und im Hinblick auf die Gefahr einer Untergrabung des Spielraums der Legislative grundsätzliche Bedenken aufwerfe; Schaffstein, ZStW 72 (1960), 369 ff., der die Rechtsfigur auf ethisch wertvolle Handlungen beschränkt. 78 LK-Rönnau, 12. Aufl., Vorbem. § 32, Rn. 48. 79 Zipf, ZStW 82 (1970), 633 (637). 80 Zipf, ZStW 82 (1970), 633 (638). 81 Zipf, ZStW 82 (1970), 633 (647 ff.). 82 Zipf, ZStW 82 (1970), 633 (648).

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3. Teil: Begrenzungsansätze

es dem Erstgenannten entspreche. Ebenso müsse dies bei sozialadäquatem Handeln gelten. Zwar sei das in Frage stehende Verhalten rechtlich nicht geboten, aber durch sozialverpflichtende Gesellschaftsnormen herausgestellt.83 Weiterhin argumentiert Zipf 84 mit dem Wesen der Rechtfertigungsgründe, denen die Situation einer im konkreten Fall erfolgenden Werteabwägung zu eigen sei. Aus dieser müsse sich aber ergeben, dass das in der Tatbestandsfassung beschriebene Unrecht minder gravierend sei als die sonst eingetretene Rechtsstörung. Bei der sozialen Adäquanz habe die Betrachtung aber losgelöst vom konkreten Einzelfall zu erfolgen, da rechtskonformes und sozialadäquates Verhalten generalisierend bewertet werden müsse und zwar danach, ob es als gemeines Verhaltensmodell die Richtigkeit für sich beanspruchen könne.85 Roxin führt weiter ins Feld, dass sozialadäquates Handeln als „von vornherein und generell gebilligtes Verhalten keinen Delikts- und Unrechtstyp verkörpern und daher niemals tatbestandsmäßig sein kann.“ 86 Wende man die soziale Adäquanz auf die Amtsdelikte an, so ergebe bereits eine am Rechtsgut orientierte Auslegung, dass geringfügige Zuwendungen aus dem Tatbestand herausfallen,87 da eine Gefährdung des Schutzzwecks der Bestechungsdelikte bei ihnen schon nicht angenommen werden könne.88 Ähnlich wie Zipf geht auch Roxin89 mit Bezug auf die Tatbestandslehre davon aus, dass sozialadäquates Verhalten nicht der Rechtswidrigkeitsebene zugeordnet werden könne. Nur bei der Annahme eines „wertfreien“ Tatbestandes, könnte ihr systematischer Standort auf der Rechtswidrigkeitsebene liegen, womit jedoch die besondere Funktion des Tatbestandes zerstört würde. Dölling90 sieht in der Rechtsfigur der sozialen Adäquanz ein Korrektiv für die Beschränkung der zu weit gehenden Tatbestände. Demnach liege ihre Bedeutung im Verbrechensaufbau auf der Tatbestandsebene und zwar als systematische Auslegungsmethode. Dabei müsse der Straftatbestand auf denjenigen Anwendungsbereich zurückgeführt werden, der noch dem Sinn und Zweck der Norm entspre83 Zipf, ZStW 82 (1970), 633 (647 f.); ferner Nipperdey, NJW 1957, 1777 (1779), der ausführt, eine Rechtsgutsverletzung, die auch bei Einhaltung der gebotenen Sorgfalt unvermeidbar sei und nicht gegen die Rechtsordnung verstoße, könne als sozialadäquat eingeordnet werden. 84 Zipf, ZStW 82 (1970), 633 (645 f.). 85 Zipf, ZStW 82 (1970), 633 (646). 86 Roxin, AT I, § 10, Rn. 36. 87 Roxin, FS-Klug 1983, S. 303 (312). 88 Eser, FS-Roxin 2001, S. 199 (202); MK-Korte, § 331, Rn. 111; Schaupensteiner, Kriminalistik 1996, 237 (242). 89 Roxin, AT I, § 10, Rn. 36. 90 Dölling, ZStW 96 (1984), 36 (56 f.); ferner Ebert/Kühl, Jura 1981, 225 (226), die als Beispiel den Omnibusfahrer nennen, der den Fahrgast erst eine Station später als gewünscht aufsteigen lässt und dennoch nicht den Tatbestand der Freiheitsberaubung gemäß § 239 StGB erfülle.

B. Einschränkungsmodelle de lege lata

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che. Mit Hilfe des teleologisch-systematischen Denkens könne hergeleitet werden, ob sich ein Verhalten noch im Rahmen der anerkannten sozialen Ordnung des gesellschaftlichen Lebens bewege.91 Die Sozialadäquanz sei demnach als Auslegungsprinzip für die Interpretation der Strafregelungen im StGB einzuordnen.92 In seinen Ausführungen wendet sich Dölling gegen die von Welzel vorübergehend vertretene Auffassung, die Rechtsfigur stelle einen Rechtfertigungsgrund dar, da dies mit einer Einschränkung des Anwendungsbereichs der Rechtsfigur einhergehen würde. Es stelle sich als sehr zweifelhaft dar, Handlungen, bei denen ohne Bedenken von einer Straflosigkeit auszugehen sei, der rechtswidrigen Gattung zuzuordnen, wie auch bei den geringfügigen Handlungen.93 Klug94 entwickelte in diesem Zusammenhang den neuen Begriff der „Sozialkongruenz“. Für ihn stellt sich das Neujahrsgeschenk an den Postboten nicht als sozialadäquates, sondern als „sozialkongruentes“ Verhalten dar.95 Die Bezeichnung „Sozialkongruenz“ kann dabei aber wesensmäßig mit der sozialen Adäquanz gleichgesetzt werden. Klug definiert ein Verhalten dann als „sozialkongruent“, wenn es sozialethisch geboten oder wegen sozialer Irrelevanz sozialethisch erlaubt sei und demnach nicht als tatbestandsmäßig iSd. § 331 StGB aufgefasst werden könne. Die Sozialkongruenz bilde dabei ein allgemeines Tatbestandsausschließungsprinzip und komme bei sozial gebotenen Handlungen zur Anwendung. bb) Einordnung auf der Rechtswidrigkeitsebene Vereinzelt wird die Rechtsfigur auch der Rechtswidrigkeitsebene zugeordnet.96 Von Niese97 wird hierzu ins Feld geführt, dass die Rechtsordnung allgemeine Verletzungen von Rechtsgütern in Kauf nehme, sich aber nicht jede Verletzung 91

Dölling, ZStW 96 (1984), 36 (57, 59). Dölling, ZStW 96 (1984), 36 (57). 93 Dölling, ZStW 96 (1984), 36 (57); der sich auf Schaffstein, ZStW 72 (1960), 369 (374) bezieht, der neben anderen beispielhaft bestimmte sexuelle Zudringlichkeiten nennt, die gänzlich im unerheblichen Bereichen liegen. 94 Klug, FS-Eb. Schmidt 1969, S. 249 (263 f.); mit Verweis auf Eb. Schmidt, S. 144; weiterhin führt Klug den Fall an, dass die Geschenkannahme eines Landesbeamten als sozialkongruent aufzufassen sei, soweit in einem Bundesland keine Genehmigungsmöglichkeit durch den Dienstvorgesetzten bestehe. 95 Klug, FS-Eb. Schmidt 1969, S. 249 (262). Als „sozialadäquat“ bezeichnet er ein Verhalten, das nicht nur wegen der sozialen Irrelevanz als sozialethisch erlaubt gelte, sondern zugleich sozialethisch geboten sei; für ihn stellt die Sozialadäquanz deshalb ein allgemeines Rechtfertigungsprinzip dar, so dass es sich hierbei um einen Rechtfertigungsgrund handele. Im Bereich der Bestechungsdelikte bezeichnet er die soziale Adäquanz als „soziale Kongruenz“, die er als Tatbestandsausschluss einordnet, vgl. S. 255. 96 Baumann, BB 1961, 1057 (1067); Gallas, ZStW 67 (1955), 1 (21); Otto, AT, § 6, Rn. 69. 97 Niese, JZ 1956, 457 (460). 92

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3. Teil: Begrenzungsansätze

eines fremden Interesses als notwendig rechtswidrig darstelle. Es handele sich vielmehr um Konflikte, die der Gemeinschaft innewohnen. Die soziale Adäquanz habe gerade die Funktion, alle unvermeidbaren Rechtsverletzungen auszuschließen, ohne dass es dabei eines der im StGB geregelten Rechtfertigungsgründe bedürfe. Schmidhäuser98 möchte sozialadäquates Verhalten ebenfalls erst auf der Rechtfertigungsebene ausscheiden, da jedwede verursachte Rechtsgutsverletzung für ihn den Tatbestand erfüllt, gleichwohl das Täterverhalten an sich keinen Deliktstyp verwirkliche, d. h. weder abstrakt noch generell verboten sei. Gallas99 ordnet ein Verhalten grundsätzlich dann als strafbar ein, wenn es zunächst zwei Voraussetzungen erfülle, nämlich die formelle und die materielle Tatbestandsmäßigkeit. Von einem tatbestandslosen Verhalten geht er aus, soweit eine dieser Komponenten fehle. Beinhaltet ein Verhalten grundsätzlich alle Merkmale der gesetzlichen Tatbeschreibung, liege aber der dem Deliktstatbestand innewohnende sachliche Unrechtsgehalt nicht vor, so müsse die materielle Tatbestandsmäßigkeit ausgeschlossen werden. Als Bespiel führt er die Konstellation des kunstgerechten ärztlichen Eingriffs zu Heilzwecken an. In diesem Fall werde zwar das Delikt der Körperverletzung formell tatbestandlich erfüllt, nur sei die materielle Tatbestandsmäßigkeit abzulehnen, da dem Verhalten kein materieller Unrechtsgehalt zugrunde liege. Anders verhält es sich nach Ansicht Gallas aber dann, wenn die Verletzung von einem ordnungsgemäß geführten gefährlichen Betrieb herrühre. Dies ergebe sich aus der hier vorliegenden Interessenkonkurrenz. In dieser Konstellation basiere die Straflosigkeit nicht auf einem tatbestandslosen Verhalten, da die Tatbestandsmäßigkeit formell als auch materiell anzunehmen sei. Soweit sich das Verhalten aber als tatbestandsmäßig darstelle, könne nur eine negative Korrektur anhand der allgemeinen Kriterien des Unrechts und der Schuld erfolgen.100 Die Strafbarkeit entfalle dabei im Wege des erlaubten Risikos, das der Rechtswidrigkeitsebene zuzuordnen sei und welches die Rechtswidrigkeit der Tat beseitige.101 Wenn die Vertreter der Rechtsfigur der sozialen Adäquanz hier fälschlicherweise in beiden beschriebenen Fällen die Tatbestandsmäßigkeit ablehnen, sei dies unzutreffend. Eine dahingehende Differenzierung müsse jedoch zwingend erfolgen, da ansonsten ein Zustand geschaffen werde, der die Grenze zwischen der Tatbestands- und der Rechtswidrigkeitsebene zu verwischen drohe.102 Die Sozialadä-

98 Schmidhäuser, AT, 9/26 ff., der den Tatbestand der Nötigung gemäß § 240 StGB a. F. auch in dem Fall als erfüllt ansieht, dass jemand eine berechtigte Klage erhebt. 99 Gallas, ZStW 67 (1955), 1 (21). 100 Gallas, ZStW 67 (1956), 1 (19 ff.). 101 Gallas, ZStW 67 (1955), 1 (22). 102 Gallas, ZStW 67 (1956), 16 (22).

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quanz könne deshalb ihren Platz nur auf der Rechtfertigungsebene einnehmen und unterscheide sich im Hinblick auf die herkömmlichen Rechtfertigungsgründe nur durch die ihr zugrunde liegende „Normalität“ der Situation.103 cc) Einordnung auf der Schuldebene Roeder104 behandelt die soziale Adäquanz als Problem der Schuld. Wenn das Verhalten des Täters, das trotz der objektiv gebotenen Sorgfalt das Recht verletze, als rechtmäßig eingeordnet werde und nicht bloß als schuldlos, gebe man dem Täter geradezu ein Recht auf Herbeiführung des Erfolges bzw. bescheinige ihm die Zulässigkeit der Verletzung oder Gefährdung eines anderen. Um seine Ansicht zu untermauern, bildet er den folgenden Beispielsfall.105 Ein Fußgänger läuft verkehrswidrig einem verkehrsrichtig (sozialadäquat – in diesem Fall verhält er sich sogar rechtskonform) fahrenden Motorradfahrer in den Weg. Roeder meint, der Fussgänger habe nun ein Notwehrrecht, den Motorradfahrer durch einen Stoß im letzten Augenblick zu Fall zu bringen, um sich vor Verletzungen zu schützen, obwohl er selbst die Notwehrlage verursacht hat. Die Einräumung eines Notwehrrechts gegenüber sozialadäquatem Verhalten sieht Zipf 106 als unvereinbar mit den „Erfordernissen des Zusammenlebens in einer hochtechnisierten Welt“. Die soziale Adäquanz sei nicht ein Problem der individuellen Entschuldigung, sondern ein Modell zur generellen Beurteilung von Verhaltensweisen, so dass die Einordnung nicht auf einer Verbrechensstufe erfolgen könne, die sich gänzlich auf die persönliche Vorwerfbarkeit beziehe. Dass auch Verletzungen durch die Einwirkung von sozialadäquatem Verhalten hervorgerufen werden und dies nicht unbedingt hingenommen werden müsse, steht für ihn außer Frage. Ihre Abwehr sei aber nicht ein Problem der Notwehr, sondern eines des rechtfertigenden Notstandes.107 c) Ansicht der Rechtsprechung In der früheren Rechtsprechung wird die Rechtsfigur zwar grundsätzlich anerkannt – wenn auch nicht ausdrücklich benannt – über die Einordnung bestehen jedoch anfängliche Unsicherheiten, so dass man sie entweder der Tatbestands-

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Gallas, ZStW 67 (1955), 1 (22). Roeder, S. 77 ff. 105 Roeder, S. 78. 106 Ferner Roxin, AT I, § 10, Rn. 36, der es mit Blick auf den Charakter des Unrechts als missbilligtes und verbotenes Verhalten als unvereinbar ansieht, wenn sozialadäquates Verhalten als rechtswidrig eingeordnet werde, wogegen man die Notwehr zuließe; Zipf, ZStW 82 (1970), 633 (639 ff., 644). 107 Roxin, AT I, § 10, Rn. 36. 104

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3. Teil: Begrenzungsansätze

oder der Rechtswidrigkeitsebene zuordnete.108 In einer Entscheidung zur Garantenstellung eines Gastwirtes, der alkoholische Getränke ausschenkte, kann man der Begründung des Bundesgerichtshof aber schon das Folgende entnehmen. Handele es sich hiernach um ein sozial übliches und von der Allgemeinheit gebilligtes Verhalten, werde keine generelle Verpflichtung des Wirtes ausgelöst, die durch den Alkoholausschank mit geschaffene Gefahr abzuwenden. Sollte das Verhalten aber den Bereich des Sozialadäquaten verlassen, sei es als objektiv pflichtwidrig einzuordnen.109 In einer weiteren Entscheidung des Bundesgerichtshofs zum Tatbestand der Strafvereitelung in § 258 Abs. 2 StGB heißt es, dass es untragbar sei, jede Zuwendung an den zu einer Geldstrafe Verurteilten als tatbestandliches Verhalten zu betrachten, die den Strafzweck vereiteln könnte. Hierbei würde der private Bereich zu stark beschnitten und weiterhin die Gefahr geschaffen, dass sozialadäquates Verhalten einer Strafbarkeit zugeführt werde.110 Das OLG München111 äußerte sich im Jahre 1985 ausdrücklich zur systematischen Stellung der Rechtsfigur und bezog sich dabei auf zwei Entscheidungen des Bundesgerichtshofs.112 Dabei führte es aus, dass die Lehre der Sozialadäquanz die Funktion einnehme, den Wortlaut der zu weit gehenden gesetzlichen Tatbestände wieder auf ein gesellschaftsfähiges Maß zu begrenzen. Hiervon solle immer dann Gebrauch gemacht werden, wenn es sich um „übliche, von der Allgemeinheit gebilligte und in strafrechtlicher Hinsicht im sozialen Leben gänzlich unverdächtige, weil im Rahmen der sozialen Handlungsfreiheit liegende Handlungen“ handele, so dass sie eine Restriktionswirkung auf der Ebene des Tatbestandes aus sich heraus entfalten.113 Für den Bereich der Bestechungsdelikte verfestigte sich die Tendenz in der Rechtsprechung, die Sozialadäquanz der Tatbestandsebene zuzuordnen, da bei einem sozialadäquaten Verhalten schon von keinem tatbestandlichen Unrecht auszugehen sei.114 In einer jüngeren Entscheidung wird hierzu das Folgende festgestellt: 108 BGHSt 19, 152 (154), zum Ausschenken alkoholischer Getränke in Gastwirtschaften; BGHSt 23, 226 (228), zum Verteilen von Schriften zu Propagandazwecken, durch eine für verfassungswidrig erklärte und aufgelöste Partei; zur Analyse der Rechtsprechung s. Gribl, S. 99 ff.; Kargl, ZStW 114 (2002), 763 (778); Wagner, JZ 1987, 594 (604 f.). 109 BGHSt 26, 35 (38). 110 BGHSt 31, 226 (231). 111 OLG München NStZ 1985, 549 (550). 112 OLG München bezieht sich dabei auf die Entscheidungen in BGHSt 19, 152 (154); BGHSt 23, 226 (228). 113 OLG München NStZ 1985, 549 (550). 114 In diesem Sinne auch bereits RGSt 19, 19 (22), das herausstellte, „daß nicht jeder aus Anlass oder bei Gelegenheit einer Amtshandlung angenommene Vorteil als für die

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„Eine Unrechtsvereinbarung i. S. der §§ 331, 332 StGB liegt nicht vor, wenn der aus Anlass oder bei Gelegenheit einer Diensthandlung dem Amtsträger gewährte Vorteil seinen Grund in den Regeln des sozialen Verkehrs und der Höflichkeit hat und der sozialen Stellung des Amtsträgers angemessen ist.“ 115

d) Eigene Stellungnahme Unter der Annahme, dass die Rechtsfigur grundsätzlich anerkannt würde, dürfte ein Verhalten, das sich aus der Verkehrssitte speist und das über eine relativ lange Zeit durch gesellschaftliche Toleranz geprägt ist, nicht als tatbestandliches Unrecht eingeordnet werden. Die Gemeinschaft erblickt gerade hierin eine durchaus übliche und gewohnte Handlungsweise und versteht sie auch als solche. Eine Einordnung auf der Rechtfertigungsebene als Rechtsfertigungsgrund könnte aber dann nicht mehr erfolgen, da dies gegen die gesellschaftlich getragene Auffassung verstieße und damit an der Realität vorbeiginge. Der strafrechtliche Tatbestand soll generell vor einem sozialschädlichen Verhalten schützen, womit die Beeinträchtigung schützenswerter Interessen Dritter oder des Staates verbunden sind. Liegt aber keine sozialunverträgliche Verletzung bzw. schon keine Gefährdung vor, kann die Handlung nicht als deliktisches Verhalten eingeordnet werden, das dem Tatbestand einer Norm unterliegen soll. So wäre ein Taxifahrer nicht schon deshalb vom Tatbestand des § 239 Abs. 1 StGB erfasst, weil er seinen Fahrgast erst eine Straße später aussteigen lässt, als dieser tatsächlich beabsichtigte. Das Verhalten des Taxifahrers ist zwar grundsätzlich nicht wünschenswert, befindet sich aber noch im allgemeinen gesellschaftlichen Toleranzbereich. Ist aber ein gewisser Grad an Schwere erreicht, lässt der Taxifahrer den Fahrgast willkürlich etwa erst nach mehreren verstrichenen Minuten aussteigen, so handelt es sich dabei um eine nicht ganz unerhebliche Zeitspanne, die über das sozial Übliche hinausgeht, was dazu führt, dass sie den Tatbestand des § 239 Abs. 1 StGB unzweifelhaft erfüllt. Hier könnte dann nur noch geprüft werden, ob ein rechtfertigender Notstand das Verhalten des Taxifahrers rechtfertigt, wie in dem Fall, dass der Taxifahrer eine sich in den Wehen befindende Frau während

Amtshandlung gegeben sein muß (. . .)“, sondern „ein solcher aus Anlaß oder bei Gelegenheit eines Dienstgeschäftes angebotener und angenommener Vorteil sehr häufig einfach in den Regeln des sozialen Verkehrs und der gewöhnlichen Höflichkeit seinen Grund haben und unter bestimmten lokalen Verhältnissen sogar unvermeidlich sein kann – ohne daß damit ein ungewöhnlicher Vorteil für eine Amtshandlung gewährt werden soll“; hierauf bezieht sich auch BGHSt 15, 239 (251); BGHSt 31, 264 (279); BGHSt 33, 336 (339), wonach Amtsträger, unter Zugrundelegung der sozialen Adäquanz, Zuwendungen annehmen dürfen, soweit es ihre Stellung im geschäftlichen und gesellschaftlichen Bereich erfordere. 115 BGH NStZ-RR 2002, 272.

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3. Teil: Begrenzungsansätze

der Fahrt spontan mitnimmt und ins nächstgelegene Krankenhaus bringt, bevor er den Wünschen des Fahrgastes entspricht. Ebenso verhält es sich im Rahmen der Vorteilsannahme, die speziell die Funktionsfähigkeit des Staatsapparats vor der Einflussnahme Dritter schützt, wodurch eine an sachlichen Gesichtspunkten orientierte Verwaltung unterminiert und das Vertrauen der Allgemeinheit in eine ordnungsgemäße Amtsführung gefährdet wird.116 In diesem Bereich zeichnen sich sozialadäquate Zuwendungen durch die Eigenschaft aus, dass ihnen grundsätzlich kein den Schutzzweck gefährdender Charakter zu eigen ist. Durch eine kleine Zuwendung, wie der Blumentopf fürs Büro, der dem Amtsträger aus Dankbarkeit gereicht wurde, wird in der Regel keine Einflussnahme auf die Diensthandlungen des Amtsträgers genommen und auch eine dahingehende Gefährdung kann als sehr gering eingeschätzt werden, weshalb hier schon der Unrechtscharakter des Verhaltens abgelehnt werden müsste, mit der Folge, dass die Tatbestandsmäßigkeit der Handlung abzulehnen wäre. Sozialadäquate Zuwendungen fallen lediglich aufgrund des weiten Wortlauts in den Anwendungsbereich der Vorteilsannahme, ohne dass ihnen aber tatsächlich tatbestandsspezifisches Unrecht anhaftet. Zumeist liegen den sozialadäquaten Zuwendungen erstrebenswerte und dem sozialen Gesellschaftsleben dienende Motive zugrunde, wie bei einer aus Dankbarkeit gewährten Flasche Wein für den Doktorvater nach Abschluss der Promotion. Allerdings muss beachtet werden, dass diese Zuwendungen auch eine Missbrauchsgefahr bergen, wenn sie nämlich regelmäßig und gehäuft unter dem Deckmantel der Sozialadäquanz an den Amtsträger gegeben werden. Jedoch ist diese Gefahr als sehr gering einzuschätzen, so dass es daher unannehmbar wäre, bei sozialadäquaten Zuwendungen immer erst auf der Rechtfertigungsebene zu überprüfen, ob es sich um ein die Rechtfertigung ausschließendes Verhalten handelte. Die Einordnung der Rechtsfigur der Sozialadäquanz auf der Rechtfertigungsebene muss deshalb vorliegend abgelehnt werden. e) Zwischenergebnis Folglich ist die der Lehre von der Sozialadäquanz – unter der Annahme ihrer grundsätzlichen Geltung – auf der Tatbestandsebene zu berücksichtigen, so dass sozialadäquate Verhaltensweisen schon nicht als Tathandlungen im Sinne des § 331 Abs. 1 StGB zu betrachten wären. Damit ist der Weg für die weitergehende Fragestellung geebnet, ob die soziale Adäquanz als Mittel der restriktiven Auslegung beim Vorteilsbegriff oder beim Tatbestandsmerkmal der Unrechtsvereinbarung zur Anwendung zu bringen wäre, oder doch vielmehr als eigenes ungeschriebenes Merkmal in den Normtext hineingelesen werden müsste. 116

Vgl. hierzu die Besprechung zum Schutzgut unter Teil 1, B. II.

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5. Konkrete Einordnung auf tatbestandlicher Ebene a) Einordnung beim Tatbestandsmerkmal des Vorteils Neben anderen Vertretern der Lehre stellen sich für Stein/Rudolphi117 geringwertige Geschenke nicht als tatbestandliche Vorteile im Sinne des § 331 Abs. 1 StGB dar, wenn sie sich im Rahmen der Verkehrssitte halten oder mit Blick auf die Regeln der Höflichkeit gewährt werden. Die Rechtsfigur der Sozialadäquanz sei funktional als Mittel zur Ausgrenzung von bestimmten Zuwendungen aus dem Vorteilsbegriff zu sehen. Ebenso plädiert auch Bauchrowitz118 dafür mit Hilfe der Sozialadäquanz in den durch Art. 103 Abs. 2 GG aufgestellten Grenzen den Vorteilsbegriff restriktiv auszulegen. Ferner ergibt sich aus der früheren Rechtsprechung,119 dass die besondere Stellung der Sozialadäquanz darin liege, den strafrechtlich relevanten Begriff des Vorteils als Tatbestandsmerkmal einzuschränken. b) Einordnung beim Tatbestandsmerkmal der Unrechtsvereinbarung Demgegenüber spricht sich die überwiegende Literatur120 und Rechtsprechung121 derer, die die Sozialadäquanz grundsätzlich billigen, für eine restriktive Auslegung des Tatbestandsmerkmals der Unrechtsvereinbarung aus. Schon recht früh beschreibt Geerds, dass bei der Zugrundelegung des Prinzips der Sozialadäquanz und deren inhaltliche Bestimmung insbesondere die Untersuchung maßgeblich sei, ob ein rechtlich relevantes Beziehungsverhältnis geschaffen werde. Handele es sich dabei um ein sozialübliches Verhalten, sei ein tatbestandsmäßiges Handeln abzulehnen.122 117

Ebenso Dieners/Taschke, PharmR 2000, 309 (313); Dingeldey, NStZ 1984, 503 (505); Geppert, Jura 1981, 42 (47); Gribl, S. 146; Jaques, S. 132 f.; Kaiser, NJW 1981, 321 (322); Lackner/Kühl, § 331, Rn. 14; Schneider, FS-Seebode 2008, S. 331 (334); SK-Stein/Rudolphi, § 331, Rn. 23. 118 Bauchrowitz, S. 116 f., 119, 155, der einen Ausschluss des tatbestandlichen Vorteils der Vorteilsannahme durch die Rechtsfigur der sozialen Adäquanz dann vornehmen will, wenn der tatbestandliche Vorteil nicht bereits durch eine nur geringfügige Besserstellung ausgeschieden werde. 119 BGHSt 33, 336 (339). 120 So schon Eb. Schmidt, S. 147; Fischer, § 331, Rn. 25; Geerds, JR 1996, 309 (311); Gribl, S. 131; LK-Jescheck, 11. Aufl., § 331, Rn. 13, 15; früher noch Lackner, 19. Aufl., § 331, Rn. 10; ferner LK-Sowada, 12. Aufl., § 331, Rn. 72; NK-Kuhlen, 4. Aufl., § 331, Rn. 87; Schönke/Schröder-Heine/Eisele, § 331, Rn. 40; mit beispielhaften Ausführungen Schmidt-Leichner, NJW 1960, 846 (850), der früh darauf hingewiesen hat, dass das Prinzip der Sozialadäquanz beim tatbestandlichen Beziehungsverhältnis zum Tragen kommen könne. 121 BGHSt 15, 251 f.; BGHSt 49, 275 (297); BGHSt 53, 6 (17). 122 Geerds, S. 74 ff., 77, der als Indizien sowohl den Wert und die Art des Vorteils heranzieht, aber auch der Frage nachgeht, in welcher Art und Weise die Zuwendung erfolgt sei.

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3. Teil: Begrenzungsansätze

Heine favorisiert ebenso den Ausschluss der tatbestandlichen Unrechtsvereinbarung, wenn der Amtsträger Zuwendungen annimmt, die sich nicht als Vollzug eines regelwidrigen Äquivalenzverhältnisses darstellen.123 Für ihn fallen dabei auch solche Geschenke aus der Unrechtsvereinbarung heraus, die mit Blick auf die Dienstausübung gewährt werden.124 Dies deckt sich auch mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, in der zu sozialadäquaten Verhaltensweisen festgestellt wurde, dass „die verfassungsrechtlich begründete Notwendigkeit einer restriktiven Auslegung der Tatbestände der Vorteilsannahme und -gewährung (. . .) zur Folge [hat], daß die durch die Reform des Korruptionsrechts (. . .) vorgenommene Ausweitung der Strafbarkeit (. . .) nicht uneingeschränkt greifen kann.“ 125 „Der Senat ist sich bewusst, dass das Merkmal der Unrechtsvereinbarung im Randbereich kaum trennscharfe Konturen aufweist; dies kann zu Beweisschwierigkeiten führen und räumt dem Tatrichter eine beträchtliche Entscheidungsmacht ein.“ 126 Allerdings könne dabei nicht per se davon ausgegangen werden, dass die Regelung in § 331 Abs. 1 StGB unanwendbar werde, soweit eine Unrechtsvereinbarung nur in sozialadäquate Handlungen eingekleidet werde, sondern es sei darüber hinaus maßgeblich, wie sich das Verhalten in der Gesamtbetrachtung mit den zugrunde liegenden Umständen darstelle.127 Der Bundesgerichtshof geht im Ergebnis somit gleichermaßen von einer die Unrechtsvereinbarung einschränkenden Rechtsfigur aus. In der Rechtsprechung wurden zudem Leitsätze für eine restriktive Auslegung des Tatbestandsmerkmals der Unrechtsvereinbarung entwickelt. Dabei müsste hinsichtlich des Schutzgutes zumindest sichergestellt werden, dass mit der Gewährung, dem Angebot oder dem Versprechen eines Vorteils nicht auf eine künftige Dienstausübung des Amtsträgers Einfluss genommen wird, da es gerade den mit umfassten schützenswerten Zweck darstellt, dass der Staatswillen vor einer Verfälschung durch Dritte bewahrt wird. Für § 333 Abs. 1 StGB wurde in der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 14. Oktober 2008128 in den Leitsätzen zur Beeinflussung des Amtsträgers das Folgende festgehalten: „1. Die für eine Vorteilsgewährung nach § 333 Abs. 1 StGB erforderliche (angestrebte) Unrechtsvereinbarung setzt voraus, dass der Vorteilsgeber mit dem Ziel handelt, auf die künftige Dienstausübung des Amtsträgers Einfluss zu nehmen und/oder seine vergangene Dienstausübung zu honorieren, wobei eine solche dienstliche Tätigkeit nach seiner Vorstellung nicht – noch nicht einmal in groben Umrissen – konkretisiert sein muss. 123

Schönke/Schröder-Heine, 28. Aufl., § 331, Rn. 29a. Schönke/Schröder-Heine, 28. Aufl., § 331, Rn. 29a, der beispielhaft Kugelschreiber, Taschenrechner oder andere kleine Werbegeschenke nennt. 125 BGHSt 49, 275 (297). 126 BGHSt 53, 6 (17). 127 BGHSt 53, 6 (17). 128 BGHSt 53, 6 ff. 124

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2. Ob in diesem Sinne eine Unrechtsvereinbarung vorliegt, ist Tatfrage und unterliegt der wertenden Beurteilung des Tatrichters, die regelmäßig im Wege einer Gesamtschau aller in Betracht kommenden Indizien zu erfolgen hat.“ 129

Demnach arbeiten die Richter des Bundesgerichtshofs130 und auch die Literatur131 mit einem Indizienbündel zur Bestimmung von sozialadäquaten Handlungen. Der Richter hat im Wege einer Gesamtschau wertend zu begutachten, wie sich die Stellung des Amtsträgers und die Beziehung zum Vorteilsgeber zu dessen dienstlichen Aufgaben darstellen, auf welche Weise die Akteure dabei vorgehen und ferner, wie sich die Art, der Wert und die Anzahl solcher Vorteile kennzeichnet. Für die Annahme von sozialadäquaten Handlungen spreche einerseits, dass keine oder nur wenige dienstliche Berührungspunkte zwischen dem Vorteilsgeber und dem Amtsträger bestehen, andererseits stelle sich aber auch das transparente Vorgehen der Akteure als Indiz gegen die Verwirklichung der Unrechtsvereinbarung dar.132 c) Die Sozialadäquanz als restriktives Auslegungsinstitut Ferner könnte die Sozialadäquanz auch als restriktives Auslegungsinstitut eingeordnet werden, das bei sämtlichen Tatbestandsmerkmalen heranzuziehen wäre. Damit würde eine Entscheidung darüber, ob man sie nun strikt dem Vorteilsbegriff zuzuordnen oder am Merkmal der Unrechtsvereinbarung festzumachen hätte, erlässlich. Schriebe man der Sozialadäquanz die Funktion zu, dass ihr Rechtsgedanke allgemein bei der Auslegung einzelner Tatbestandsmerkmale einfließen könnte, deckt sich dies mit der ihr ursprünglich von Welzel zugewiesenen funktionalen Bestimmung.133 Weiterhin spricht für diese Einordnung der Umstand, dass die durch die Rechtsprechung entwickelten Bestimmungsmerkmale im Rahmen der Unrechtsvereinbarung bislang nur wenig konkret und inhaltlich kaum gefestigt sind. Letztendlich kommt es im Ergebnis auf die Gesamtbetrachtung im Einzelfall an.134 Es entspräche zudem der Rechtspraxis, der sozialen Adäquanz diesen Wirkungsbereich zuzuschreiben. Die Gerichte bringen ihren Rechtsgedanken 129

BGHSt 53, 6. BGHSt 53, 6 (16 f.). 131 Geerds, S. 74 ff., 77. Damit die Unrechtsvereinbarung über die Rechtsfigur einschränkend ausgelegt und ggf. ausgeschlossen werden kann, nennt Geerds folgende Anhaltspunkte, die in einer Gesamtbetrachtung zu untersuchen seien: den Wert und die Art des Vorteils und die Art und Weise, in welcher die Zuwendung an den Amtsträger erfolge. 132 Zur Heimlichkeit s. BGHSt 48, 44 (51); BGHSt 53, 6 (16 f.), unter Verweis auf BGH NStZ-RR 2007, 309 (310 f.); hinsichtlich dienstlicher Berührungspunkte vgl. BGH NStZ 2005, 334 (335); BGH NStZ 2008, 216 (218). 133 Vgl. Teil 4, B. I. 1. a). 134 BGHSt 53, 6. 130

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3. Teil: Begrenzungsansätze

nicht nur im Rahmen einzelner bestimmter Tatbestandsmerkmale einer Strafvorschrift zur Anwendung, sondern lassen sie bei der Bestimmung strafbaren Verhaltens im Rahmen mannigfaltiger Strafvorschriften einfließen.135 Somit könnte sie als allgemeiner Rechtsgedanke bei der Auslegung sämtlicher Tatbestandsmerkmale mit hineingelesen werden, so dass sie sowohl beim Vorteilsbegriffs als auch bei der Unrechtsvereinbarung Beachtung finden würde. 6. Abschließende Stellungnahme Die Rechtsfigur der Sozialadäquanz ist nun seit ca. einem Jahrhundert nicht nur in der Literatur Gegenstand der Diskussion, sondern wurde auch vermehrt im Rahmen der richterlichen Entscheidungsfindung positiv verwendet. Noch immer ist sie ein gern genutztes Mittel in der Rechtsprechung, soweit strafrechtlich unbillige Ergebnisse aufgrund von mangelndem Unrecht einer Korrektur bedürfen. Dies ist immer dann der Fall, wenn Strafnormen ein Verhalten unter Strafe stellen, das noch im Einklang mit den allgemein als üblich betrachteten Handlungsweisen der Gesellschaft steht. Eine Korrektur über die Lehre der Sozialadäquanz ist an dieser Stelle ein unerlässliches Mittel, um den Bereich des Strafbaren wieder auf ein verträgliches Maß zurückzuführen. Dieser positiven Eigenschaft der Rechtsfigur haften aber gleichermaßen negative Aspekte an. Sowohl die kritischen Stimmen, die eine zu weitgehende Unbestimmtheit der einzelnen Bestimmungsmerkmale der sozialen Adäquanz bemängeln, als auch diejenigen, die auf die Gefahr der willkürlichen richterlichen Rechtsanwendung hinweisen, und darauf, dass hiermit der Aufgabenbereich des Gesetzgebers aufgeweicht werde, haben grundsätzlich die wesentlichen Punkte herausgestellt, denen im Rahmen der Anwendung der Rechtsfigur besondere Beachtung geschenkt werden muss. Jedoch greift der Einwand, die Zuständigkeit des Gesetzgebers werde aufgeweicht, nicht gänzlich durch. In erster Linie bestimmt und regelt der Gesetzgeber strafrechtsrelevantes Verhalten, das grundsätzlich unter Strafe gestellt werden soll. Dabei muss er sich aber eines abstrakt generellen Gesetzes bedienen, um seinen Regelungswillen zur Geltung zu verhelfen. Abstrakt generellen Gesetzen ist es aber immanent, dass sie zumeist durch ihren Wortlaut auch solche Sachverhalte erfassen, die durch die überwiegend getragene Auffassung in der Gesellschaft als nicht strafwürdig einzuordnen sind. Eine abstrakt generelle Regelung kann aber nicht derart konkret gefasst werden, dass durch sie nur die strafwürdigen Fallkonstellationen erfasst sind. Dies können nur besondere Rechtssätze, wie z. B. Verwaltungsvorschriften, leisten, die ein Gesetz weitergehend konkretisieren und auslegen. Dass der Gesetzgeber aber ebenso wenig strafunwürdiges Verhalten mit einer Strafe belegen wollte, kann an dieser Stelle unterstellt wer135

Vgl. Fn. 108.

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den, so dass der Aufgabenbereich des Gesetzgebers tatsächlich durch die Anwendung der Rechtsfigur unangetastet bleibt. Im Anwendungsbereich der Vorteilsannahme erweisen sich die aufgezeigten Indizien für sich allein genommen jedoch als unzureichend für eine auf Rechtssicherheitsgesichtspunkten gestützte Einschränkung des Tatbestandes. Hier trägt der Vorwurf der Unbestimmtheit vor allem mit Blick auf das Schutzgut. Geschütztes Rechtsguts ist auch das Vertrauen der Allgemeinheit in die Lauterkeit der öffentlichen Verwaltung. Der durchschnittliche Bürger kann im Zweifel nicht erkennen, ob eine Zuwendung noch im sozialadäquaten Bereich liegt oder zur Einflussnahme auf den Amtsträger gewährt wird. Er kennt regelmäßig die von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien nicht und würde sich gleichwohl nur schwer ein umfassendes Bild vom jeweiligen Vorgang machen können. Hätte er Merkmale oder Kriterien, an denen er sich orientieren könnte, so ließen sich etwaige Zweifel beseitigen. Die von den Vertretern in der Literatur und vom Bundesgerichtshof herausgearbeiteten Kriterien und Indizien, die für oder gegen eine strafbare Vorteilsannahme sprechen, wie der Wert und die Art der Zuwendung, die Art und Weise in der diese an den Amtsträger erfolgt, der zeitliche Abstand zwischen Zuwendung und Dienstausübung, die soziale Beziehung zwischen Geber und Nehmer, als auch das transparente Vorgehen der Beteiligten und schließlich die Orientierung an der allgemeinen Auffassung der Gemeinschaft136, stellen sich oberflächlich betrachtet zwar als Grundlage für die Untersuchung eines strafbaren Verhaltens dar. Letztendlich müssen sie jedoch bei jedem Einzelfall erneut bemüht und in der Zusammenschau wertend betrachtet werden, ohne dass es hierfür verallgemeinerungsfähige Vorgaben gäbe, wann etwa ein beachtlicher Wert vorläge oder welcher zeitliche Abstand strafrechtsrelevant wäre. Dies hätte der Richter in jedem Einzelfall selbst einzuschätzen und zu bestimmen, soweit er die Rechtsfigur anwenden wollte. Um aber eine einheitliche Rechtsanwendung durch die Gerichte sicherzustellen und damit einhergehend die Rechtssicherheit des Amtsträgers vor willkürlichen Entscheidungen zu gewährleisten, bedürfte es hierbei konkreter, nachvollziehbarer und handhabbarer Kriterien. Anderenfalls bliebe es allein dem Richter überlassen, die Vorteilsannahme, basierend auf den durch ihn zu bestimmenden sozialadäquaten Verhaltensweisen, einschränkend auszulegen. Dabei müsste er sich an seiner eigenen Werteordnung orientieren, wenn er im Wege der erforderlichen Gesamtbetrachtung ein Urteil zu treffen hätte.137 In den Entscheidungen des Bundesgerichtshofs wurde selbst hervorgehoben, dass es im Ergebnis immer auf die notwendig anzustellende Gesamtbetrachtung im Einzelfall ankommen soll. Die Feststellung des für die Unrechtsvereinbarung maßgeblichen Gegenseitigkeitsverhältnisses wäre somit eine Einzelfallfrage und würde 136 137

BGHSt 23, 226 (228). Ebenso Merges, S. 133.

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3. Teil: Begrenzungsansätze

dem Richter damit eine „beträchtliche Entscheidungsmacht“ einräumen.138 Dies bringt aber erhebliche Probleme mit der verfassungsrechtlich zu gewährleistenden Rechtssicherheit für den strafrechtlichen Regelungsadressaten mit sich, da dieser erst durch den Richter darüber Gewissheit erhalten würde, ob eine Zuwendung tatsächlich von der sozialen Akzeptanz erfasst ist bzw. der Richter der Ansicht ist, dass die in Frage stehende Zuwendung im sozialadäquaten Bereich liegt. Die Lehre der Sozialadäquanz kann zwar dem Richter insoweit dabei helfen, im Einzelfall strafunwürdiges Verhalten aus dem Anwendungsbereich der Vorteilsannahme auszuschließen und stellt sich daher auch vordergründig als taugliches Rechtsinstitut zur Ausgrenzung strafunwürdiger Fälle aus dem Tatbestand der Vorteilsannahme dar, insbesondere deshalb, da durchweg unter den verschiedenen Ansichten keine Beschränkung auf einzelne Gruppen von Amtsträgern erfolgt. Problematisch bleibt aber, dass im Anwendungsbereich der Vorteilsannahme keine erträglichere Rechtslage mit Blick auf den Regelungsadressaten geschaffen wird. Er gewinnt hierdurch keine erhöhte Vorhersehbarkeit staatlichen Strafens. Ein konkreter Orientierungsmaßstab, an dem er sein amtliches Handeln ausrichten könnte, wird ihm durch die Rechtsfigur der Sozialadäquanz nämlich nicht vermittelt. Letztendlich müssten diese Kriterien gerade auch in Bezug auf den Schutzzweck eine gewisse Transparenz aufweisen, um das Vertrauen der Bevölkerung in eine an sachlichen Gesichtspunkten orientierte Verwaltung nicht zu gefährden. Hier könnten selbst fallgruppenspezifische Entscheidungen nicht weiterhelfen. Es bedarf vielmehr rechtsverbindlicher und kodifizierter Bestimmungen, an denen sich letztendlich der Richter, der Amtsträger, die Behörde und auch der Bürger orientieren könnten. Eine solche Transparenz gewährleisteten möglicherweise Verwaltungsvorschriften, die dem Amtsträger auch gleichzeitig einen Handlungsmaßstab vermittelten.139 Die allgemeine Rechtsfigur der Sozialadäquanz kann dies allein jedoch nicht bewerkstelligen, sondern sollte im Strafrecht grundsätzlich nur in Ausnahmefällen herangezogen werden, um unbillige Ergebnisse für die Regelungsadressaten zu vermeiden. Da die soziale Adäquanz letztendlich für den Regelungsadressaten auch viele positive Aspekte aufweist, sein sozialadäquates Verhalten soll gerade keiner Strafbarkeit zugeführt werden, und sie damit grundsätzlich in dessen Sinne zur Anwendung gelangt, ist sie als allgemeiner Rechtsgedanke dahingehend von Bedeutung, dass sie als Mittel zur restriktiven Auslegung der Tatbestandsmerkmale einfließen soll. Die Sozialadäquanz als eigenständige Rechtsfigur einzuordnen, ist wegen ihrer noch zu wenig konkreten Bestimmungsmerkmale allerdings abzulehnen. 138 139

BGHSt 53, 6 (16). Vgl. hierzu Teil 4, B. III.

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Somit ist im Ergebnis festzuhalten, dass die Sozialadäquanz für sich allein genommen keinen hinreichenden Begrenzungsansatz für den Anwendungsbereich der Vorteilsannahme bieten kann, unabhängig davon, dass ihr Rechtsgedanke bei der Auslegung der einzelnen Tatbestandsmerkmale beachtenswert ist.

II. Einschränkungsmöglichkeiten über das Tatbestandsmerkmal des Vorteils 1. Einführung Neben der Rechtsfigur der sozialen Adäquanz sind weitere Einschränkungsbzw. Konkretisierungsmodelle im Rahmen des Tatbestandes der Vorteilsannahme entwickelt worden. Dabei wird insbesondere eine Begrenzung des ausufernden Tatbestandes der Vorteilsannahme beim Vorteilsbegriff vorgeschlagen, der nicht nur materielle und immaterielle Zuwendungen erfasst, sondern seit der Reform der Bestechungsdelikte im Jahr 1997 auch solche Vorteile ausdrücklich mit einbezieht, die ausschließlich an Dritte gewährt werden.140 2. Modelle bezüglich des tatbestandlichen Vorteils a) Vertragsschluss als Vorteil aa) Ansatz Verrel 141 lehnt einen tatbestandlichen Vorteil allein durch die Eingehungsmöglichkeit eines Vertragsverhältnisses ab. Nehme der Amtsträger eine Zuwendung 140

Wie oben bereits näher dargestellt wurde, s. Teil 1, B. I. 1. e) cc). Verrel, MedR 2003, 319 (322), der eine Beschränkung des Vorteilsbegriffs auf wirtschaftlich vorteilhafte Verträge für den Amtsträger favorisiert. Ferner weist er darauf hin, dass, wenn sich die Zuwendung als Gegenleistung für eine erbrachte Arbeitsleistung darstelle, auf der „Eingehungsebene“ nichts anderes gelten könne; ähnlich Dingeldey, NStZ 1984, 501 (505); Günter, MedR 2001, 457 (458); weiterhin Knauer/ Kaspar, GA 2005, 385 (393), die hervorheben, dass bei einem angemessenen Verhältnis von Leistung und Gegenleistung zumeist die Lauterkeit der staatlichen Verwaltung oder das hierin bestehende Vertrauen der Allgemeinheit nicht gefährdet werde; ähnlich Lüderssen, JZ 1997, 112 (114 ff.), der in den Drittmittelkonstellationen einen Vorteil verneint, wenn der Zuwendung ein vertraglich begründeter Anspruch zugrunde liegt und der Vertrag ansonsten auch zivilrechtlich wirksam ist; in diese Richtung auch Zieschang, WissR 32 (1999), 111 (119); anders Ambos/Ziehn, NStZ 2008, 498 (502 f.), die das Problem bei der Unrechtsvereinbarung verorten und dies anhand des Falles der „Schulfotoaktion“erläutern. Hierzu führen sie aus, dass für schülerabhängig gewährte Zuwendungen ein Verstoß abzulehnen sei, da sich die Vorteile als angemessene Gegenleistung für den von den Schulen geleisteten Organisationsaufwand, wie die Bereitstellung der Räumlichkeiten, darstellen. Zwar begründeten umsatzabhängige Zuwendungen an sich ein unausgewogenes Leistungsverhältnis, dennoch soll eine normative Gesamtbetrachtung die Unrechtsvereinbarung ausschließen. Darüber hinaus könne auch ein Verbotsirrtum gemäß § 17 StGB zugunsten der Schulfotografen eingreifen, da ihre er141

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3. Teil: Begrenzungsansätze

als Gegenleistung dafür an, weil er eine vertraglich geschuldete und statthafte Arbeitsleistung erbrachte, so könne nichts anderes für die Eingehung eines Vertrages gelten. Ein tatbestandlicher Vorteil liege hierin nicht. Handele es sich aber um eine unangemessene Gegenleistung, die der Austauschbeziehung jeglichen Charakter der Entgeltlichkeit nehme, könne von einem den Schutzzweck der §§ 331 ff. StGB gefährdenden tatbestandlichen Vorteil ausgegangen werden.142 Soweit aber bei zweiseitig verpflichtenden Leistungsbeziehungen zwischen dem Amtsträger und dem Dritten das erforderliche „Äquivalenz“ bestehe, sei diesem Sachverhalt kein tatbestandliches Verhalten zu entnehmen.143 Dagegen sehen andere Vertreter in der Rechtsprechung und Literatur144 einen tatbestandlichen Vorteil im Sinne der §§ 331 ff. StGB schon in der Möglichkeit, überhaupt einen Vertrag abschließen zu können, insbesondere wenn der Amtsträger keinen Kontrahierungsanspruch145 hat. Ein tatbestandlicher Vorteil sei deshalb gegeben, weil die Gefahr einer beeinflussten Diensthandlung und somit eine Gefährdung für die Lauterkeit des öffentlichen Dienstes gleichermaßen bestehe.146 Ansonsten wären die Bestechungsdelikte nur allzu leicht durch vertraghebliche Rechtsunsicherheit auch auf sich widersprechenden Entscheidungen zurückzuführen sei; vgl. hierzu die divergierende Rechtsprechung BGHSt 31 264 (280): trotz der angemessenen gegenseitigen vertraglichen Leistungen wurde in der Entscheidung ein Vorteil i. S. d. § 331 StGB a. F. bejaht, da es auf eine Angemessenheit beim Leistungsaustausch nicht ankommen soll (allerdings handelte es sich im vorliegenden Fall um eine Zahlung an einen Vorstandsvorsitzenden einer Landesbank in Höhe von einer Million DM, was wohl einen Einzelfall darstellt); vgl. hierzu Günter, MedR 2001, 457 (458); vgl. ferner BGH NJW 2006, 225 ff.: In der Entscheidung wird ein Vorteil abgelehnt, soweit „nicht schon der Vertragsschluss als solcher als Vorteils anzusehen ist“; BGH Urt. v. 26.05.2011 – 3 StR 492/10 (unveröffentlicht), hierin wurde in dem Vertragsschluss und der dadurch begründeten Forderung einen bestechungsrelevanten Vorteil gesehen; ebenso OLG Celle NJW 2008, 164; anders aber wieder LG Hildesheim Urt. v. 11.05.2010 – 16 Kls 4252 Js 103632/04 (unveröffentlicht). 142 Verrel, MedR 2003, 319 (322); so auch Günter, MedR 2001, 457 (458); ausführlich zum Vorteil der Bestechungsdelikte durch die Möglichkeit, einen Vertrag abschließen zu können s. Selle, S. 143 f., die anmerkt, dass nicht allein der Vertragsschluss ausschlaggebend sei, sondern sich dieser gleichzeitig als Zuwendung im Sinne der §§ 331 ff. StGB darstelle und somit selbst Gegenstand der Unrechtsvereinbarung sein müsse, so dass eine „Parallelvereinbarung“ erforderlich werde, die eine Verknüpfung zwischen Vertrag und der Dienstausübung enthält. 143 Verrel, MedR 2003, 319 (322, 325). 144 OLG Hamburg StV 2001, 284 f.; ferner Ambos, JZ 2003, 345 (351) und Rönnau, JuS 2003, 232 (235), der ausführt: „der Weg werde frei gemacht, zur Verdeckung korrupter Machenschaften Verträge abzuschließen“; ferner Selle, S. 25 ff., 143 f., die die Voraussetzung eines bestechungsrelevanten Vorteils durch Vertragsschluss in der Leistungsfähigkeit und -bereitschaft des Gewährenden sieht. Weiterhin nimmt sie sogar in bestimmten Konstellationen einen immateriellen Vorteil an, wenn eine Verbesserung der Situation des Amtsträgers erkennbar ist, auch ohne dass eine Bereicherung vorliegt. 145 Ein solcher ist dann zu bejahen, wenn die Vornahme der Diensthandlung des Amtsträgers mit einer Gebührenpflicht verbunden ist. 146 OLG Hamburg StV 2001, 284 f.

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liche Verhältnisse zwischen dem Amtsträger und dem Vorteilsgeber zu umgehen.147 Darüber hinaus schaffe das Modell mehr Schwierigkeiten als es löse, weil es Rechts- und Abgrenzungsfragen aufwerfe, die aus dem Umstand herrühren, dass der naturalistische Vorteilsbegriff unnötig „aufgeladen“ werde.148 Gleichzeitig lenke man dabei aber von der wesentlichen Frage ab, ob der Amtsträger durch die Zuwendung tatsächlich in objektiv messbarer Weise bereichert sei.149 Dies könne aber nicht, wirtschaftlich betrachtet, von den rechtlichen Ansprüchen des Zuwendungsempfängers abhängen.150 Ungeklärt bleibe weiterhin, wie mit einseitig verpflichtenden Verträgen wie etwa der Leihe oder der Schenkung umzugehen sei, da das Modell hierfür keine Lösung bieten könne. Letztendlich sei das Merkmal der Angemessenheit von Leistung und Gegenleistung auch ein vollkommen unbestimmtes und daher praxisuntauglich.151 bb) Eigene Stellungnahme Dass bereits die Möglichkeit zur Eingehung eines Vertragsverhältnisses einen tatbestandlichen Vorteil begründen können soll, da es nach der Ansicht einiger Vertreter aus der Literatur und Rechtsprechung auf die Frage nach einem gegenseitigen, angemessenen Leistungsaustausch nicht ankomme, ist aufgrund rechtsstaatlicher Bedenken problematisch. So könnten hierdurch bereits staatsanwaltschaftliche Ermittlungen wegen einer Vorteilsannahme eingeleitet werden, soweit lediglich ein Leistungsverhältnis zwischen dem Amtsträger und einem Dritten eingegangen wurde, dem kein Kontrahierungszwang zugrunde liegt. Diese erhöhte Gefahr früher staatsanwaltschaftlicher Ermittlungen gegen den Amtsträger, kann aber nicht ohne Einschränkungen hingenommen werden. Staatsanwaltschaftliche Untersuchungen sind nämlich schon aus sich heraus geeignet, den „guten“ Ruf des Amtsträgers zu beschädigen, selbst dann, wenn die Untersuchungen nach kurzer Zeit wieder eingestellt werden, weil sich der Anfangsverdacht nicht erhärtet. In diesem Zusammenhang bleibt fraglich, wie sich der Amtsträger im gesellschaftlichen Leben verhalten müsste, um nicht ins Visier der Staatsanwaltschaften zu geraten. Wäre es für ihn noch möglich, ein vorteilhaftes Vertragsverhältnis einzugehen, wenn auch nur entfernt mögliche Berührungspunkte zu seiner amt147 BGHSt 31 264 (280); ausführlich besprochen bei Dingeldey, NStZ 1984, 503 ff.; Göben, MedR 1999, 345 (347). 148 Ambos, JZ 2003, 345 (351); ähnlich auch Satzger, ZStW 115 (2003), 469 (475 f.); SK-Stein/Rudolphi, § 331, Rn. 22, m.w. N. 149 Ambos, JZ 2003, 345 (351). 150 Ambos, JZ 2003, 345 (351); Satzger, ZStW 115 (2003), 469 (475), der das Element des fehlenden Anspruch im Rahmen der Unrechtsvereinbarung besprechen will. 151 Höltkemeier, S. 211.

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3. Teil: Begrenzungsansätze

lichen Tätigkeit hergestellt werden könnten? Nach der angeführten Gegenansicht bürge aber bereits die Möglichkeit eines vorteilhaften Vertragsschlusses das Risiko der Aufnahme staatsanwaltschaftlicher Ermittlungen. Hier könnte nämlich schon der Verdacht nahe liegen, dass er diese Möglichkeit nur aufgrund seiner Amtsträgerstellung erhielt und dass damit ein Zusammenhang zu seiner Dienstausübung besteht. Dies erscheint vor allem bei Amtsträgern mit einem weiten Aufgaben- und Funktionsbereich, wie den Bürgermeistern, äußerst schwierig. Dass allein die Möglichkeit zur vorteilshaften Vertragseingehung einen tatbestandlichen Vorteil begründen können soll, erscheint daher problematisch, möchte man dem Amtsträger nicht das Recht auf ein Privat- und Sozialleben abschneiden. Dies gewährt ihm immerhin das Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG. Eine Differenzierung nach Art der Verträge bzw. nach den ihnen zugrunde liegenden Umständen wäre allein schon deshalb angezeigt. Allerdings ist der Gedanke auch nicht unberechtigt, dass vertragliche Leistungsverhältnisse zwischen einem Amtsträger und einem Dritten ein gewisses Missbrauchspotential bergen, weil verwerfliche Machenschaften durch die Eingehung von Verträgen verschleiert werden könnten. Dann wäre aber nicht der Vorteilsbegriff der richtige Ort für eine Einschränkung, sondern die tatbestandliche Unrechtsvereinbarung, bei der festzustellen ist, ob der Vereinbarung zwischen Amtsträger und Drittem sozialethisch verwerfliche Motive zugrunde liegen. Schließlich führte das Merkmal der „unangemessenen Gegenleistung“ dazu, dass erhebliche Abgrenzungsschwierigkeiten in den Tatbestand hineingetragen würden. Die Abgrenzung zwischen einer unangemessenen und einer angemessenen Gegenleistung brächte, aufgrund von mannigfaltigen Vertragsvereinbarungen, enorme Probleme mit sich. Letztendlich müssten die Gerichte selbst eine Abgrenzung in der jeweiligen Fallkonstellation immer wieder aufs Neue vornehmen, da keine bestimmten Kriterien vorliegen, anhand derer man überprüfen könnte, ob es sich um eine unangemessen oder doch vielmehr angemessene Gegenleistung handelt. Dies verursachte aber eine unsichere Rechtslage für den Regelungsadressaten, da weder er noch der Richter einen Orientierungsmaßstab erhielten und eine Bestimmung letztendlich von der wertenden Betrachtung des Richters abhinge. Der Ansatz von Verrel kann demnach im Ergebnis nicht dazu beitragen, den Anwendungsbereich der Vorteilsannahme einschränkend zu konkretisieren. b) Das Merkmal der Geringfügigkeit bzw. das Festlegen einer Wertgrenze aa) Übersicht zum Meinungsstand Ein Teil des Schrifttums und der Rechtsprechung versucht den Vorteilsbegriff durch eine Wertgrenze zu beschränken, unterhalb derer ein tatbestandlicher Vor-

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teil zu verneinen sei.152 Für Kaiser153 handelt es sich beim üblichen Werbegeschenk bis zu einem Wert von damals noch 50 DM nicht um einen Vorteil nach §§ 331 ff. StGB a. F. Beispielhaft nennt er zwei Flaschen Schnaps und die normale Essensbewirtung. Hierdurch sieht er keine Gefahr der Einflussnahme auf einen Amtsträger entstehen. Bei geringfügigen Geschenken scheide eine solche Annahme insbesondere deshalb aus, weil sich das Vorgehen als gängige Verkehrssitte darstelle. Gribl 154 favorisiert einen nahezu identischen Ansatz, den er mit dem Begriff der „geringfügigen Zuwendungen“ beschreibt. Diese legt er ebenso anhand einer bestimmten Wertobergrenze fest. Die Funktion von geringfügigen Zuwendungen liege darin, den Tatbestand der Vorteilsannahme nur auf die strafwürdigen Fälle zu begrenzen.155 Seinen Ansatz begründet er eingehend mit dem Schutzgut der Bestechungsdelikte, das er in der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und den dahinterstehenden Interessen einzelner Bürger und der Allgemeinheit und sekundär in dem geschützten Vertrauen in eine gesetzmäßige Verwaltung verortet.156 Mit geringwertigen Zuwendungen werde keine Gefahr für das Schutzgut geschaffen, da sich hierdurch kein nennenswerter Motivationsdruck beim Amtsträger aufbaue. Der Amtsträger komme durch derartige Zuwendungen schon nicht in die Versuchung, seine Pflicht in den Hintergrund zu stellen, weil der Gewinn in keinem Verhältnis zum Risiko stehe. Eine Gefährdung des Vertrauens der Allgemeinheit in die gesetzmäßige Verwaltung sei vorliegend deshalb nur eine scheinbare. Zwar stelle § 331 StGB ein abstraktes Gefährdungsdelikt dar, bei dem es für die Strafbarkeit auf eine konkrete Gefährdung nicht ankomme, trotzdem

152 Für eine Grenze von 25 Euro Goedel, PharmR 2001, 2 (8); ebenso Kaiser, NJW 1981, 321 (322); Lesch, AnwBl 2003, 261 (262), OLG Hamburg StV 2001, 284 (287), Schneider, FS-Seebode 2008, S. 331 (334) und SSW-Rosenau, § 331, Rn. 16, sehen die Wertgrenze bei ca. 50 Euro. 153 Kaiser, NJW 1981, 321 (322). 154 Gribl, Diss. 1997, 134 ff.; siehe hierzu auch Fischer, § 331, Rn. 26a, der die Grenze für eine Geringwertigkeit bei ca. 30 Euro sieht; ferner Lesch, AnwBl 2003, 261 (262), der bei der Geringfügigkeit von einem Indiz ausgeht, das den Gegenleistungscharakter auszuschließen vermag. Rengier, BT II, § 60, Rn. 14a, geht in Anlehnung an das OLG Hamburg StV 2001, 277 (282) davon aus, dass eine Zuwendung im Wert von über 50 Euro regelmäßig nicht mehr akzeptabel sei; für die Annahme, dass geringwertige Zuwendungen als strafrechtlich irrelevant behandelt werden sollen, auch Schaupensteiner, NStZ 1996, 409 (414). 155 Gribl, S. 134, der „geringwertige Zuwendungen“ als solche definiert, die wertmäßig unbedeutend sind, aber dennoch den Tatbestand der §§ 331, 333 StGB vollständig verwirklichen und als Gegenleistung im Rahmen der Austauschbeziehung hineinfallen. Er favorisiert dabei die folgende Gesetzesfassung des § 331 Abs. 1 StGB: „Ein Amtsträger oder ein für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteter, der einen nicht nur geringfügigen Vorteil als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen läßt oder annimmt, daß er eine Diensthandlung vorgenommen hat oder künftig vornehme, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft“. 156 Gribl, S. 73 f., 77, 134.

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3. Teil: Begrenzungsansätze

führe die vermutende Natur der Bestechungsdelikte bei geringfügigen Zuwendungen aber zu eklatanten Widersprüchen, da nur aus der Funktion des generalisierenden Tatbestandes heraus ein Verhalten als strafbares Unrecht „fingiert“ werde.157 Zur wertmäßigen Bestimmung verweist er auf Kaiser, der eine Wertgrenze, in Anlehnung an die Regelung des § 248 a StGB favorisiert.158 Für Gribl stellt sich der Begrenzungsansatz als eine Harmonisierung der Bestechungstatbestände mit dem strafrechtlichen Schuldprinzip dar. Weiterhin sei hiermit das strafrechtliche Subsidiaritätsprinzip gewährleistet, in Form einer Abschichtung zwischen dem Strafrecht und dem Disziplinarrecht.159 Dagegen gehen die überwiegenden Vertreter in der Literatur davon aus, dass es bei der Beurteilung von wirtschaftlichen Vorteilen grundsätzlich nicht auf die Höhe des Vermögenswertes ankomme.160 Kargl161 stellt dabei heraus, dass die Festlegung einer Wertgrenze im Rahmen der „Geringwertigkeit“ dem im Zentrum stehenden Merkmal des Vorteils, als wirtschaftliche und persönliche Besserstellung, widerspreche. Dem Vorteilsbegriff sei eine Abstufung nach der Höhe des zugewandten Vermögenswertes geradezu fremd. Ferner blieben die Umstände des Einzelfalls außer Betracht, obwohl es gerade erforderlich sei, dass die besonderen Verhältnisse des Verwaltungs- und Geschäftsbereichs des Amtsträgers mit einbezogen werden.162 Beispielsweise sei ein gut verdienender Professor durch ein exklusives Mittagessen nicht so schnell zu bestechen, wie ein schlecht bezahlter Polizeibeamter.163 Darüber hinaus spreche gegen eine feste Wertgrenze der ständige Einfluss inflationärer Entwicklungen und die Ausnutzung von Importvorteilen, bei denen der Wert stark vom eigentlichen Marktwert abweichen könne.164 bb) Eigene Stellungnahme Die Auffassung, dass eine hinreichend klare Begrenzung des Vorteilsbegriffs durch eine festzulegende Wertgrenze erreicht werden könne, überzeugt auf den ersten Blick deshalb, weil die strafbaren von den straflosen Sachverhalten eindeu-

157

Gribl, S. 134. Gribl, S. 146; Kaiser, NJW 1981, 321 f. 159 Gribl, S. 147. 160 Kargl, ZStW 114 (2002), 763 (772), m.w. N. 161 Kargl, ZStW 114 (2002), 763 (772). 162 Knauer/Kaspar, GA 2005, 385 (395 f.). 163 Dingeldey, NStZ 1984, 503 (505); Dölling, ZStW 112 (2000), 334 (336); Knauer/ Kaspar, GA 2005, 385 (396). 164 Claussen/Ostendorf, S. 42, sehen geringwertige Aufmerksamkeiten zwar als dienstrechtliche Pflichtverletzung, befürworten aber dennoch eine Geringwertigkeitsgrenze für die §§ 331 ff. StGB bei einem Verkehrswert von (damals noch) 30 DM. 158

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tig abzugrenzen wären. Eine Wertobergrenze hätte den Vorzug, dass beim jeweiligen Richter keine Einschätzungsprärogative dahingehend verbleibt, ob ein tatbestandlicher Vorteil aufgrund seines Wertes vorliegt oder nicht. Ebenso würde der Amtsträger in die Lage versetzt werden, die strafrechtliche Relevanz seines Verhaltens besser einzuschätzen. Allerdings lassen die Vertreter dieses Ansatzes allesamt offen, in welchen zeitlichen Abständen geringfügige Zuwendungen gewährt werden dürften. Nimmt der Amtsträger diese in regelmäßigen Abständen an, etwa für jede Diensthandlung oder wöchentlich, monatlich oder quartalsmäßig, so ergeben sich zusammengenommen höhere Beträge, die den Bereich der Geringfügigkeit unzweifelhaft verlassen würden. Damit ginge aber eine abstrakte Gefahr für das Schutzgut einher, weil das Vertrauen der rechtstreuen Bürger in eine sachgemäße Verwaltungstätigkeit leiden könnte und der Amtsträger sogar in Zukunft viel eher dazu geneigt wäre, sogar pflichtwidrige Amtstätigkeiten nach § 332 StGB gegen eine geringe Belohnung vorzunehmen. Bei aufeinander folgenden Zuwendungen, die zusammengerechnet über die festgelegte Wertgrenze bzw. Geringfügigkeitsgrenze hinausgehen, hätte wiederum der Richter darüber zu befinden, ob die zeitlichen Abstände zwischen den Zuwendungen eine strafrechtliche Relevanz für die Strafbarkeit nach § 331 StGB auslösen. Dieser Punkt hätte durch die Vertreter einer weiteren Auseinandersetzung bedurft. Weiterhin ist mit dem Merkmal der Geringfügigkeit einer Zuwendung noch keine Aussage darüber getroffen, ob die Zuwendung im Zusammenhang mit dem Vollzug eines sozialethisch verwerflichen Beziehungsverhältnisses erfolgt. Ließe man alle vorteilhaften Zuwendungen, die sich unterhalb der konkreten Wertgrenze bewegen, aus dem Anwendungsbereich der Vorteilsannahme herausfallen, so würde sich hier eine unvollkommene strafrechtliche Bewertung des Verhaltens zwischen Amtsträger und Vorteilsgeber zeigen. Eine unzulässige Einflussnahme auf die Diensttätigkeit kann auch in der Gewährung von geringen Geldwerten an den Amtsträger liegen. Damit bestünde die Gefahr, dass der Schutzzweck der Bestechungsdelikte völlig in den Hintergrund gerät. Um einen solchen Zustand aber zu verhindern, muss nicht nur begutachtet werden, ob ein tatbestandlicher Vorteil vorliegt, sondern zudem, ob sich das gesamte Geschehen als Verwirklichung der tatbestandlichen Unrechtsvereinbarung darstellt. Geringfügige Zuwendungen können einem an sich strafwürdigen Verhalten nicht den Unrechtscharakter nehmen. Schließlich lässt der Ansatz auch die immateriellen Vorteile völlig außer Betracht, die unzweifelhaft vom Vorteilsbegriff erfasst sind.165 Im Ergebnis verkörpert das Modell keine hinreichend taugliche und schutzgutorientierte Begrenzungsmöglichkeit des Tatbestandes der Vorteilsannahme. 165

Vgl. Teil 1, B. I. 1. e) bb).

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3. Teil: Begrenzungsansätze

c) Wertgrenze nach dem konkreten Monatsgehalt Selbst wenn man an das Monatsgehalt des einzelnen Amtsträgers anknüpfte und hierbei etwa ein Hundertstel des Nettolohns als Wertgrenze festlegte, überhalb derer immer von einem tatbestandlichen Vorteil auszugehen wäre, bestünde das gleiche Problem, wie bei dem zuvor genannten Ansatz mit einer absoluten Wertgrenze. Die Bezifferung von immateriellen Vorteilen wäre auch hier völlig unklar und höchstwahrscheinlich nur schwer umsetzbar. 3. Beschränkungsmöglichkeiten beim Tatbestandsmerkmal des Vorteils für einen Dritten a) Differenzierung zwischen staatsnützigen und privatnützigen Vorteilen aa) Ansatz Das LG Bonn166 vertritt einen auf Dauster167 zurückgehenden Ansatz, bei dem zwischen staatsnützigen und privatnützigen Vorteilen unterschieden wird. Es sei dann nicht von einem strafbaren Verhalten nach §§ 331, 333 StGB auszugehen, wenn es sich um offengelegte Vorteile handele, die allein dem Staat und seinen Einrichtungen zufließen und bei denen der privatnützige Charakter des Vorteils für den Amtsträger vollständig ausgeschlossen werde. Das Gericht begründet seine Auffassung mit der Gesetzesgeschichte und verweist dabei auf die Entwürfe zum Änderungsgesetz aus dem Jahre 1997. Den Unterlagen sei zu entnehmen, dass der Gesetzgeber gerade nicht die Dienststelle des Amtsträgers als Vorteilsempfänger im Auge hatte und deshalb diese eben auch nicht im Rahmen des § 331 StGB bedachte.168 Folglich könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Anstellungskörperschaft vom Begriff des Dritten im Sinne der §§ 331 ff. StGB erfasst sei. Nur „private“ Dritte wie die Ehefrau 166 LG Bonn MedR 2001, 260 (262); so hatte auch die frühere Rechtsprechung für den Vorteilsbegriff des § 331 StGB noch ein „eigennütziges“ Handeln des Amtsträgers vorausgesetzt, vgl. BGHSt 28, 308 (309); BGHSt 35, 128 (134). 167 Dauster, NStZ 1999, 63 (65 ff.), der einerseits eine Privat- und Eigennützigkeit und andererseits eine Staats- und Forschungssphärennützigkeit unterscheidet, wonach aus dem Vorteilsbegriff jeglicher Leistungstransfer Privater an den Forschungsträger, dem die Eigennützigkeit völlig oder materiell fehle und nur dem Staate zugute komme, herausfalle. Dies begründet er mit einem verfassungsrechtlichen Bedürfnis; so auch Erlinger, MedR 2002, 419 f.; Michalke, Rieß-FS 2002, S. 771 (779); Ostendorf, NJW 1999, 615 (617); ähnlich Schroth, BT, S. 323; Volk, GS-Zipf 1999, S. 418 (423); Walter, ZRP 1999, 292 (295), der anmerkt, „dass sich der öffentliche Dienst selbst verbessere, könne an sich nicht strafbar sein“ und der die Vorteile dienstlicher Natur, die mit einer Diensthandlung, beruhend auf einer Amtspflicht, zusammenfallen, nicht als Unrechtsvereinbarung qualifiziert. 168 LG Bonn MedR 2001, 260 (262); mit Verweis auf BT-Drs. 13/3353, S. 11 und BR-Drs. 553/96, S. 35; Dauster, NStZ 1999, 63 (65).

B. Einschränkungsmodelle de lege lata

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oder der Treuhänder, die durch ihre Zwischenschaltung eine Gefahr zur Verschleierung der Rolle des Amtsträgers darstellen können, sollen tatbestandlich einbezogen werden.169 Zudem bezieht sich das LG Bonn in seiner Argumentation auf das den Bestechungsdelikten zugrunde liegende Schutzgut, das in der Gefährdung der Makellosigkeit der Amtsführung und des Vertrauens der Bevölkerung in die Lauterkeit dieser Amtsführung liege.170 Offengelegte vorteilhafte Zuwendungen, die allein „der Dienststelle für die Erfüllung der ihr zugewiesenen Aufgaben zufließen, also staatsnützig in ihrem Aufgabenbereich sind“, begründen nach außen keine Gefahr für das schützenswerte Gut.171 Gegen diese Unterscheidung wendet sich das OLG Köln172, das im Verfahren als die zuständige Beschwerdeinstanz die Entscheidung des LG Bonn mit folgender Begründung verwarf: Eine Differenzierung zwischen staatsnützigen und privatnützigen Vorteilen könne deshalb nicht erfolgen, weil anderenfalls dem Amtsträger die Bestimmung darüber zukomme, welche Vorteile der Staatsnützigkeit unterliegen.173 Ferner sei auch nach der Neufassung der Vorteilsannahme keine Einschränkung des Vorteilsbegriffs erforderlich, da die nicht strafwürdigen Zuwendungen, die etwa der Verwirklichung von staatlichen, kulturellen und karitativen Zwecken dienen, ohnehin über die Unrechtsvereinbarung ausgeschlossen werden. Sowohl das alte wie auch das neue Recht setzen die Kenntnis beim Vorteilsgeber voraus, dass die Zuwendung an den Dritten auch für den Amtsträger einen eigenen Nutzen oder Gewinn verschaffe.174 Teilweise stößt der auf Dauster zurückgehende Ansatz in der Literatur und Rechtsprechung aber schon deswegen auf Ablehnung, weil er nicht mit dem

169 LG Bonn MedR 2001, 260 (262); anders aber OLG Karlsruhe StV 2001, 288 (290); OLG Köln NStZ 2002, 35 (36). 170 Vgl. hierzu die Besprechung zum Schutzgut der Bestechungsdelikte unter Teil 1, B. II. 4. 171 LG Bonn MedR 2001, 260 (262). 172 OLG Köln NStZ 2002, 35. 173 OLG Köln NStZ 2002, 35 (36): „Der Senat teilt nicht die Auffassung des Landgerichts, dass bei dem Tatbestandsmerkmal des Vorteils zwischen Staatsnützigkeit und Privatnützigkeit der Zuwendung zu unterscheiden ist und der Begriff – einen Dritten – jedenfalls dann nicht ein(schließt), wenn die Zuwendungen von vornherein offengelegt sind. Die Staatsanwaltschaft weist zutreffend darauf hin, dass eine solche Trennung nicht durchführbar ist und dem Amtsträger damit die Bestimmung überlassen würde, was staatsnützig ist. Wenn die Neufassung des § 331 StGB Zuwendungen erfassen soll, die zur Verschleierung der korruptiven Einflussnahme an Dritte vorgenommen werden (BT-Drs. 13/3353), besagt dies nicht, dass es sich um heimliche Zuwendungen handeln muss“. 174 OLG Köln NStZ 2002, 35 (36); das Gericht verkennt an dieser Stelle, dass es nach neuem Recht gerade nicht mehr notwendig ist, dass der Vorteil auch für den Amtsträger einen Nutzen darstellt, vgl. Teil 1, B. I. 1. e) cc).

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3. Teil: Begrenzungsansätze

Wortlaut des § 331 Abs. 1 StGB in Einklang stehe.175 Nach der Formulierung des Gesetzestextes sei keine Beschränkung auf private Dritte vorzunehmen, so dass die staatlichen Einrichtungen und dementsprechend auch die Anstellungskörperschaft des Amtsträgers als „Dritte“ dem Anwendungsbereich des § 331 Abs. 1 StGB unterliegen. Eine gegensätzliche Absicht könne dem Gesetzgeber schon deshalb nicht unterstellt werden,176 weil bereits vor dem In-Kraft-Treten des KorrBekämpfG solche Zuwendungen erfasst waren, die für den Amtsträger zumindest einen mittelbaren oder immateriellen Vorteil darstellten.177 Zudem ergeben sich auf der Grundlage des Modells erhebliche Abgrenzungsprobleme, da hinter jeder „staatsnützigen“ Zuwendung auch private Vorteile liegen können, seien sie auch nur mittelbar vorhanden.178 Schließlich führe der Begrenzungsansatz zu unvertretbaren Ergebnissen im Zusammenhang mit der Anwendung auf die §§ 332, 334 StGB. Es müssten hier sogar die pflichtwidrigen Amtstätigkeiten vom Anwendungsbereich ausgenommen werden, soweit es sich um staatsnützige Vorteile handele.179 Andererseits mache es für die Beeinträchtigung des Schutzguts der Bestechungsdelikte keinen Unterschied, ob der Vorteil dem Amtsträger selbst oder einer staatlichen Einrichtung gewährt werde. Das Vertrauen der Bürger könne bei „staatsnützigen“ Vorteilen ebenso erschüttert werden. Für die Allgemeinheit sei es nämlich nicht erkennbar, ob staatsnützige oder privatnützige Vorteile vorliegen.180 Allein dies mache eine Beschränkung des naturalistisch181 geprägten Vorteilsbegriffs unmöglich.182 Dass an die Allgemeinheit fließende Vorteile an sich begrüßenswert sind, könne an diesem Umstand nichts ändern.183 Kuhlen184 führt in diesem Zusammenhang weiter aus, dass es irrelevant sei, ob nun der Amtsträger oder ein Dritter bessergestellt werde. Der Unrechtsgehalt der 175 OLG Celle NJW 2008, 164; OLG Karlsruhe Beschl. v. 22.11.2005 – 3 Ss 217/05 (unveröffentlicht); OLG Köln NStZ 2002, 35 (36); NK-Kuhlen, 4. Aufl., § 331, Rn. 45; Rönnau, JuS 2003, 232 (234 f.); Satzger, ZStW 115 (2003), 469 (496); Verrel, MedR 2003, 319 (323 f.); Wolters, JuS 1998, 1100 (1105). 176 NK-Kuhlen, 4. Aufl., § 331, Rn. 45. 177 OLG Karlsruhe NJW 2001, 907 (908); MK-Korte, § 331, Rn. 80, der davon ausgeht, dass eine Begrenzung des Vorteilsbegriffs mit der Gesetzesänderung nicht beabsichtigt gewesen sei. 178 Ambos, JZ 2003, 345 (351); Ambos/Ziehn, NStZ 2008, 498 (499), die im Rahmen einer Besprechung der Schulfotoaktion anmerken, dass bei staatsnützigen Zuwendungen zumindest mittelbar auch die Schüler, Eltern und Lehrer profitieren. 179 Satzger, ZStW 115 (2003), 469 (477). 180 NK-Kuhlen, 3. Aufl., § 331, Rn. 42; Verrel, MedR 2003, 319 (322 f., 325); Wolters, JuS 1998, 1100 (1105). 181 Naturalistisch ist im Sinne jeder auch und gerade faktischen Besserstellung zu verstehen, vgl. Ambos/Ziehn, NStZ 2008, 498 (500). 182 Ambos, JZ 2003, 345 (351); NK-Kuhlen, 3. Aufl., § 331, Rn. 46 f. 183 Knauer/Kaspar, GA 2005, 385 (392). 184 NK-Kuhlen, 4. Aufl., § 331, Rn. 51.

B. Einschränkungsmodelle de lege lata

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Bestechungsdelikte sei gerade dadurch geprägt, dass eine unzulässige Verbindung zwischen der Dienstausübung und der Gegenleistung bestehe. Würde man eine dahingehende Unterscheidung zulassen, müsste diese auch für die Regelung in § 332 StGB gelten, so dass sich mangels Drittvorteil eine Straflosigkeit trotz der Vornahme einer pflichtwidrigen Diensthandlung ergeben würde.185 bb) Eigene Stellungnahme Der Einwand, für den Bürger sei nicht erkennbar, ob es sich um staatsnützige oder privatnützige Vorteile handele, erscheint vordergründig berechtigt. Der Bürger wird zumeist nur erkennen können, dass der Amtsträger vorteilhafte Zuwendungen entgegennimmt. Die dahinter liegenden Motive werden ihm aber zumeist verborgen bleiben. Hierdurch können Zweifel an einer an sachlichen Gesichtspunkten ausgerichteten Diensthandlung des Amtsträgers entstehen, die das Vertrauen des Bürgers in eine lautere Verwaltungstätigkeit gefährden.186 Das LG Bonn vertritt die Auffassung, dass staatsnützige Vorteile nur dann von der Strafbarkeit ausgenommen werden können, wenn der Amtsträger die Zuwendungen der Verwaltung offengelegt habe. Eine solche Informationstransparenz könnte aber auch gegenüber dem Bürger hergestellt werden, beispielsweise durch die Einrichtung eines öffentlichen Verzeichnisses, bei dem der Amtsträger aufführen muss, was er von wem, gegebenenfalls für wen erhalten habe. Damit ermöglichte man dem Bürger im Anflug befindliche oder bereits entstandene Zweifel – ob die Annahme nun „berechtigt“ erfolgte oder nicht – durch die Einsichtnahme ins Register zu beseitigen. Hierüber könnte eine Gefährdung des Vertrauens der Allgemeinheit in die Lauterkeit des öffentlichen Dienstes weitgehend ausgeräumt werden, da eine Informationsasymmetrie bei denjenigen, die über weniger Informationen verfügen, oftmals für Skepsis sorgen wird. Weiterhin bestehen Parallelen zwischen diesem Modell187 und der Vorgehensweise des Bundesgerichtshofs in der Drittmittelentscheidung 188. Soweit die gewährten Spenden den alleinigen Zweck der Förderung von Forschung und Lehre aufweisen, und der Amtsträger das hochschulrechtliche Verfahren einhalte, könne er sich vor einer Strafbarkeit nach § 331 StGB bewahren. In dieser Konstellation ergeben sich aber an und für sich die gleichen Abgrenzungsprobleme. Der Werkbereich des Forschers wird zweifellos verbessert, wenn mit Hilfe der eingeworbenen Gelder neue Medizinprodukte angeschafft werden können, die wiederum eine bessere und weitergehende Forschung für den Amtsträger bieten. Hierdurch erhält er zumindest einen immateriellen bzw. mittelbaren Vorteil. Der Amts185 186 187 188

NK-Kuhlen, 4. Aufl., § 331, Rn. 51. Vgl. Teil 1, B. II. 4. Das Modell wurde aus Anlass der Drittmittelproblematik entwickelt. Vgl. die Besprechung der Drittmittelentscheidung unter Teil 2, B. I.

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3. Teil: Begrenzungsansätze

träger, der nicht über dieselbe Möglichkeit wie der Forscher verfügt, in einem geordneten Verfahren Drittmittel einzuwerben, aber dennoch Mittel für seine Dienststelle in der privaten Wirtschaft einwirbt, ist einer Strafbarkeit nach § 331 Abs. 1 StGB ausgesetzt. Sie hängt also nicht, wie beim Forscher, von der Motivation des Amtsträgers ab, sondern allein von dem rechtlich niedergelegten Verfahren für die Einwerbung von Drittmitteln. Bedenkt man den Fall, bei dem der Direktor einer öffentlichen Schule einen Fotografen einlädt, der die Fotos von den Schülern an deren Eltern verkauft und als „Gegenleistung“ für die Möglichkeit des Fotoverkaufs in der Schule, Schulbücher an diese spendet, die aufgrund der immer weiter zurückgehenden staatlichen Gelder nicht angeschafft werden konnten,189 so besteht hier kein wesensgleicher Unterschied zu dem Forscher, der Drittmittel für seine Forschung und Lehre einwirbt, weil die staatlichen Gelder nicht ausreichen. Die Divergenz besteht auch hier lediglich in dem bereits gesetzlich geregelten Sachverhalt im Landeshochschulgesetz für den Forscher. Würde das Landesschulgesetz eine vergleichbare Regelung enthalten, die auch für den Lehrer zur Einwerbung von privaten Fördermitteln ein geordnetes Verfahren bereit hielte, so könnte die fallgruppenspezifische Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Drittmitteleinwerbung entsprechend übertragen werden. Demnach ist die Strafbarkeit nach den §§ 331, 333 StGB in dieser Konstellation allein darauf zurückzuführen, dass der Landesgesetzgeber noch nicht regelnd tätig geworden ist. Die Haushaltslage ist in den einzelnen Bundesländern wahrscheinlich noch nicht angespannt genug oder es hat sich noch keine Interessenvertretung für eine solche Regelung eingesetzt. Zwar kann der Staat als Träger des Rechtsguts selbst darüber disponieren, in welchen Bereichen ein Eingriff zugelassen werden soll, dabei ist er aber an den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebunden. Ob allein das kodifizierte Hochschulverfahren zur Drittmitteleinwerbung für die Ungleichbehandlung anderer Amtsträger – bei denen ein solches nicht vorhanden ist – einen sachlich gerechtfertigten Grund darstellen kann, ist aus diesem Blickwinkel zweifelhaft. Gleichwohl wäre eine Übertragung des Regelungsansatzes auf die §§ 332, 334 StGB abzulehnen, da die Vornahme pflichtwidriger Diensthandlungen für staatsnützige Vorteile auf starke rechtsstaatliche Bedenken stößt. Selbst dann, wenn eine dienstliche Verpflichtung zur Einwerbung besteht, hat sich der Amtsträger gesetzeskonform zu verhalten, da das entstehende Unrecht bei der Gewährung von pflichtwidrigen Diensthandlungen nicht durch eine Dienstpflicht zur Drittmitteleinwerbung aufgewogen werden kann. Wendet man dieses Modell aber nur für den tatbestandlichen Vorteil im Rahmen des § 331 Abs. 1 StGB an, und ließe es für § 332 Abs. 1 StGB nicht gelten, so würde sich hier eine unterschiedliche Auslegung des Vorteilsbegriffs ergeben. Dies widerspricht aber der Einheit der 189

519 f.

Ähnlich im Fall der sogenannten „Schulfotoaktion“, vgl. OLG Celle NStZ 2008,

B. Einschränkungsmodelle de lege lata

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Rechtsordnung, so dass sich der Ansatz letztendlich nicht als taugliches Modell zur Einschränkung des Tatbestandes der Vorteilsannahme darstellt. b) Altruistisches Handeln aa) Ansatz Krey/Hellmann/Heinrich190 qualifizieren die Bestechungsdelikte im Amt als eigennützige Straftaten. Eine lediglich altruistische Handlung des Amtsträgers könne nicht vom Tatbestand der Vorteilsannahme erfasst werden, da dies im Widerspruch zur Struktur der an sich fremdnützigen Strafnorm stehe.191 Vor diesem Hintergrund schlagen sie vor, die rein altruistischen Taten des Amtsträgers aus der Strafbarkeit nach § 331 StGB herauszunehmen.192 Krey/Hellmann/Heinrich meinen, die nunmehr ausdrückliche Einbeziehung von Drittvorteilen liege schlichtweg darin begründet, dass zumindest eine mittelbare Besserstellung des Amtsträgers vorliegen müsse.193 Korte194 sieht mit dem KorrBekämpfG die Anforderungen an den Eigennutz des Amtsträgers insbesondere auch deshalb herabgesetzt, um den Staatsanwaltschaften die bestehenden Beweisschwierigkeiten zu erleichtern. Weiterhin sollen damit ebenso mögliche Umgehungshandlungen der Akteure verhindert werden. Der Gesetzgeber habe dabei jedoch nicht die Absicht verfolgt, die Struktur der Bestechungsdelikte vollständig zu ändern, indem er aus den eigennützigen Delikten in §§ 331 ff. StGB fremdnützige machen wollte. Deshalb müssen diejenigen Handlungen aus der Strafbarkeit des § 331 StGB ausscheiden, bei denen der Nutzen des Amtsträgers gänzlich fehle, wie bei den altruistischen Zuwendungen zugunsten einer gemeinnützigen Einrichtung.195 Der Begriff des Dritten sei dabei restriktiv auszulegen, damit eine Beschränkung auf diejenigen Fälle erfolgen könne, bei denen keinerlei Nutzen des Amtsträgers festzustellen sei.196 Nur aus190

Krey/Hellmann/Heinrich, BT I, Rn. 937. Ähnlich auch Knauer/Kaspar, GA 2005, 385 (391), die meinen, dass mit der Einbeziehung von altruistischen Handlungen des Amtsträgers letztendlich nicht strafwürdiges Verhalten kriminalisiert werde. 192 So sehen auch Korte, NStZ 1997, 513 (515); König, JR 1997, 397 (398 f.); Krey/ Hellmann/Heinrich, BT 1, Rn. 669b; Wessels/Hettinger, BT 1, Rn. 1107, Schwierigkeiten, bei der Einordnung von altruistischen Taten; anders OLG Karlsruhe NStZ 2001, 654; OLG Köln NStZ 2002, 35 ff.; Lackner/Kühl, § 331, Rn. 6a. 193 Krey/Hellmann/Heinrich, BT I, Rn. 937. 194 Korte, NStZ 1997, 513 (515). 195 So fragen sich auch die folgenden Vertreter aus der Literatur, ob in diesen Fällen tatsächlich eine Strafbarkeit nach § 331 StGB in Betracht kommen sollte, vgl. König, JR 1997, 397 (399); NK-Kuhlen, 4. Aufl., § 331, Rn. 45; Schönke/Schröder-Heine/Eisele, § 331, Rn. 21; Wentzell, S. 41 ff., 170; Wessels/Hettinger, BT 1, Rn. 1107. 196 Krey/Hellmann/Heinrich, BT 1, Rn. 937; Wentzell, S. 170, die dabei jedoch die restriktive Auslegung der Merkmals des Dritten nur für den Tatbestand der Vorteilsannahme zulassen will. 191

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3. Teil: Begrenzungsansätze

nahmsweise ergebe sich daher eine Strafbarkeit bei altruistischem Handeln, wenn der Amtsträger ein besonderes Interesse an der Leistung zeige, z. B. wenn er die Zuwendung für die Dienstausübung einfordere.197 Auch Korte vertritt die Auffassung, dass eine strafrechtliche Erfassung von gänzlich fremdnützigen Handlungen des Amtsträgers in der Gesetzesbegründung nicht beabsichtigt wurde.198 Dessen ungeachtet werden in diesem Zusammenhang aber auch Schwierigkeiten gesehen, die sich aus dem Wortlaut des § 331 Abs. 1 StGB ergeben, wonach es ausreichend ist, wenn der „Vorteil für (. . .) einen Dritten“ gewährt wird, womit auch das rein altruistische Verhalten des Amtsträgers vom Wortlaut her dem Tatbestand unterliege. Um normative Korrekturen vorzunehmen, komme deshalb nicht der naturalistisch geprägte Vorteilsbegriff in Betracht, sondern vielmehr das Tatbestandsmerkmal der Unrechtsvereinbarung.199 Andererseits bringe der Ansatz auch enorme Probleme bei der Bestimmung von mittelbaren Vorteilen, unabhängig von dem Umstand, dass das Tatbestandsmerkmal in Bezug auf den Vorteil für einen Dritten keine Begrenzung auf den Eigennutzen des Amtsträgers zulasse.200 Wolters201 argumentiert mit dem Schutzgut der Bestechungsdelikte, das gegen eine Beschränkung des Tatbestandes auf eigennützige Taten des Amtsträgers spreche. Auch der altruistisch handelnde Amtsträger verstoße objektiv gegen den Grundsatz der Sachlichkeit und Gesetzmäßigkeit der Verwaltung. Schließlich könne auch er das Vertrauen der Allgemeinheit in die Sachlichkeit staatlicher Entscheidungen tiefgreifend beeinträchtigen. bb) Eigene Stellungnahme Für dieses Modell spricht insbesondere, dass hiermit Fälle ausgeschlossen werden können, bei denen allein der Bevölkerung oder dem Staat der Nutzen zukommt, wie bei einer Spende an Kinderheime oder Schulen. Der Ansatz bedarf aber einer weitergehenden Konkretisierung und müsste dabei sicherstellen, dass auch der Amtsträger ein bestimmtes behördliches Verfahren bei der Annahme von privaten Zuwendungen einhält, wie es für den Forscher durch die Anzeige und Genehmigung der Fördermittel bei seiner Institution geregelt ist.202 Dieser Faktor müsste Beachtung finden, um eine hinreichende Transparenz und die behördliche Kontrolle des Vorgangs zu gewährleisten, um schließlich auch dem

197 198 199 200 201 202

Korte, NStZ 1997, 513 (515). Korte, NStZ 1997, 513 (515); der auf BT-Drs. 13/5584, S. 9 (Nr. III 5) verweist. Kargl, ZStW 114 (2002), 763 (769); Knauer/Kaspar, GA 2005, 385 (391 f.). Kargl, ZStW 114 (2002), 763 (769). Wolters, JuS 1998, 1100 (1105). Vgl. hierzu die Besprechung der Drittmittelentscheidung unter Teil 2, B. I. 2.

B. Einschränkungsmodelle de lege lata

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Schutzgut der Bestechungsdelikte203 gerecht zu werden. Andererseits darf eine Einschränkung durch das negative Tatbestandsmerkmal des „altruistischen Handelns“ nicht dazu führen, dass Diensthandlungen des Amtsträgers nur dann erhalten werden können, wenn man über das notwendige Kleingeld für eine solche Spende verfügt. Hier bestehen ebenfalls nicht wenige Bedenken bezüglich des Schutzgutes, so dass Mechanismen geschaffen werden müssten, um eine mit dem Ansatz einhergehende Missbrauchsgefahr zu minimieren. Anderenfalls bestünde die Gefahr, dass der Amtsträger gemeinnützige Organisationen zur Verschleierung seines strafrechtsrelevanten Verhaltens nutzt. Letztendlich kann der Ansatz deshalb keine umfassende und ausreichende Einschränkungsmöglichkeit der Vorteilsannahme bieten.

III. Einschränkung über die Genehmigungsregelung in § 331 Abs. 3 StGB An sich müssten nun die Einschränkungsmodelle de lege lata über das Tatbestandsmerkmal der Unrechtsvereinbarung folgen. Da bislang jedoch keine konkreten Begrenzungsansätze entwickelt wurden, sondern nur auf eine dahingehende Möglichkeit der Einschränkung des Tatbestandes verwiesen wird, folgt hier bereits die Minderansicht von Bernsmann, der eine Begrenzungsmöglichkeit über die Genehmigungsregelung in § 331 Abs. 3 StGB favorisiert. Weil die Grundlagen der Genehmigung an späterer Stelle noch eingehend besprochen werden, sind diese hier nicht Gegenstand der Untersuchung. 1. Ansatz Bernsmann Bernsmann204 bespricht ein Einschränkungsmodell, das eine Genehmigungslösung auf der Tatbestandsebene vorsieht. Für ihn stellt sich die Genehmigung in § 331 Abs. 3 StGB als durchaus taugliches Mittel dar, um als gesetzliche Grundlage für einen Tatbestandsausschluss zu dienen. Er begründet dies folgendermaßen: Eine zum Tatbestand gehörende Vereinbarung könne dann nichts „Rechtswidriges“ enthalten, wenn der Vorgang durch die Behörde ordnungsgemäß genehmigt wurde. Da eine Rechtfertigung hier nicht mehr erforderlich werde, schließe die behördlich erteilte Genehmigung nach § 331 Abs. 3 StGB bereits die Unrechtsvereinbarung aus, so dass hierin ein Tatbestandsausschließungsgrund liege. Dass nach dem Wortlaut des § 331 Abs. 3 StGB Vorteile nicht gefordert werden dürfen, stellt sich für Bernsmann nur als vordergründige Schwierigkeit dar. So müsse die Genehmigungsregelung in § 331 Abs. 3 StGB an das Beamten203 204

Vgl. die Besprechung zum Schutzgut der Bestechungsdelikte unter Teil 1, B. II. Bernsmann, StV 2003, 521 (522).

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3. Teil: Begrenzungsansätze

recht angelehnt und entsprechend korrigiert werden. Die jeweiligen landesrechtlichen Regelungen205 normieren nämlich keinen zwingenden Ausschluss der Annahme von geforderten Vorteilen durch den Amtsträger, vgl. § 43 BRRG (aufgehoben),206 § 70 BBG (abgeändert)207. Da das Disziplinarrecht bestimmte Zuwendungen erlaube, dürfen sie nicht gleichzeitig strafrechtlich pönalisiert werden, so dass dies auch im Rahmen des § 331 Abs. 3 StGB gelten müsse.208 Um diese Diskrepanz schon vor dem Hintergrund der Einheit der Rechtsordnung zu lösen, sollen die disziplinarrechtlichen Regelungen als Ergänzung des § 331 Abs. 3 StGB betrachtet werden. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in der Drittmittelentscheidung 209 stelle zwar heraus, dass § 331 Abs. 3 StGB nicht eingreife, wenn die eingeworbenen Mittel gefordert werden, dabei handele es sich aber um ein pragmatisches und nicht um ein teleologisches Argument. Ein Vorteil, der trotz Einhaltung des Transparenz- und Trennungsprinzips nicht als genehmigungsfähig angesehen werden könne, habe das legitimierende Verfahren nicht ordnungsgemäß durchlaufen. Bernsmann meint, wenn die Richter des Bundesgerichtshofs § 331 Abs. 3 StGB nach den beamtenrechtlichen Regelungen entsprechend korrigiert hätten, wären sie zum gleichen tatbestandsausschließenden Ergebnis gelangt.210 Schließlich nehme man zudem die zuständige Genehmigungsbehörde stärker in die Verantwortung, da die erteilte Genehmigung – trotz eines nicht genehmigungsfähigen Vorgangs – den Amtsträger „halbwegs“ absichere.211 205 Bernsmann, StV 2003, 521 (522), er verweist auf die Regelung in § 76 LBG NW (Abs. 1 regelt: „Der Beamte darf, auch nach Beendigung des Beamtenverhältnisses, keine Belohnungen oder Geschenke in Bezug auf sein Amt annehmen. Ausnahmen bedürfen der Zustimmung des gegenwärtigen oder des letzten Dienstvorgesetzten.“) i.V. m. der Disziplinarordnung NW in der Fassung der Bekanntmachung vom 01.05.1981 – GV NRW S. 364/SGV NRW 20340. 206 § 43 BRRG regelte: „Der Beamte darf, auch nach Beendigung des Beamtenverhältnisses, keine Belohnungen oder Geschenke in Bezug auf sein Amt annehmen. Ausnahmen bedürfen der Zustimmung seines gegenwärtigen oder letzten Dienstherrn“. Aktuell wird dies durch die Regelung in § 42 Abs. 1 BeamtStG normiert. 207 § 70 BBG normierte: „Der Beamte darf, auch nach Beendigung des Beamtenverhältnisses, keine Belohnungen oder Geschenke in Bezug auf sein Amt annehmen. Ausnahmen bedürfen der Zustimmung der obersten oder letzten obersten Dienstbehörde. Die Befugnis zur Zustimmung kann auf andere Behörden übertragen werden.“ Diese Regelung findet sich derzeit in § 71 BBG. 208 Entgegen BGHSt 47, 295, 303 ff. In der Entscheidung wird die Genehmigung in § 331 Abs. 3 StGB als Rechtfertigungsgrund eingeordnet, obgleich hierbei – wie Bernsmann anführt, vgl. StV 2003, 521 (522), eine Begründung nicht gegeben und hierfür in der Entscheidung lediglich auf BGHSt 31, 264 (285) verwiesen wird, in der aber erfolglos nach einer Begründung gesucht werde. 209 BGHSt 47, 295 (303 ff.). 210 Bernsmann, StV 2003, 521 (522). 211 Bernsmann, StV 2003, 521 (522, Fn. 38), der meint, dass auch das „Fordern“ einer vorteilhaften Zuwendung fortan als strafrechtlich genehmigungsfähiger Vorgang zu erachten sei.

B. Einschränkungsmodelle de lege lata

117

Hiergegen wendet Höltkemeier ein, dass geforderte Vorteile nach dem eindeutigen Wortlaut des § 331 Abs. 3 StGB nicht genehmigungsfähig seien.212 Darüber hinaus unterliege Bernsmann einer Fehlinterpretation des Beamtenrechts, indem er davon ausgehe, dass dieses im Hinblick auf geforderte Vorteile die Genehmigung zulasse. Gegen diese Annahme sprechen schon die Regelungen in § 54 S. 2 BBG a. F. und § 35 Abs. 1 BRRG213, die einen solchen Vorgang nicht erlauben.214 Letztendlich halte auch das geschützte Rechtsgut der §§ 331 ff. StGB dazu an, eine Prüfung im Einzelfall dahingehend vorzunehmen, ob mit dem Verhalten der Akteure etwaige Gefährdungen oder gar Beeinträchtigungen einhergehen. Der alleinige Verweis auf eine vorliegende Genehmigung stelle sich demnach als ungenügend dar.215 2. Eigene Stellungnahme Bernsmann favorisiert eine Einschränkung des § 331 StGB aufgrund des geltenden Rechts, indem er die Unrechtsvereinbarung durch die behördliche Genehmigung nach § 331 Abs. 3 StGB ausschließen möchte. Eine Begründung für die seiner Ansicht nach tatbestandsausschließende Genehmigung bietet er dabei nicht. Weiterhin unterlässt er es im Rahmen seiner Ausführungen aufzuzeigen, welche Vorschriften denn genau auch die geforderten Vorteile des Amtsträgers als rechtmäßig einordnen. Geht man einmal davon aus, dass es diese Vorschriften tatsächlich gibt, dann würden sie im völligen Widerspruch zu § 331 Abs. 3 StGB stehen und dabei insbesondere mit dem Schutzgut der Bestechungsdelikte. Der 212 Höltkemeier, S. 222; hiergegen aber Korte, NStZ 2003, 156 (157 f.), für den die Genehmigungsmöglichkeit erst dann ausscheide, wenn der Amtsträger gegenüber dem potentiellen Vorteilsgeber verlauten lasse, dass der Vorteil an die Dienstausübung gekoppelt werden solle. Wegen der Strafwürdigkeit solcher Fälle sieht er keine Notwendigkeit einer Lösung. 213 Der inzwischen aufgehobene § 54 S. 2 BBG hatte folgenden Inhalt: „Der Beamte hat sich mit voller Hingabe seinem Beruf zu widmen. Er hat sein Amt uneigennützig nach bestem Gewissen zu verwalten. Sein Verhalten innerhalb und außerhalb des Dienstes muß der Achtung und dem Vertrauen gerecht werden, die sein Beruf erfordern.“; dieser Regelungszweck wurde anschließend in § 61 Abs. 1 BBG untergebracht. Dieser normiert: „Beamtinnen und Beamte haben sich mit vollem persönlichen Einsatz ihrem Beruf zu widmen. Sie haben das ihnen übertragene Amt uneigennützig nach besten Wissen und Gewissen wahrzunehmen. Ihr Verhalten innerhalb und außerhalb des Dienstes muss der Achtung und dem Vertrauen gerecht werden, die ihr Beruf erfordert.“; § 35 Abs. 1 BRRG a. F. regelte: „Der Beamte dient dem ganzen Volk, nicht einer Partei. Er hat seine Aufgaben unparteiisch und gerecht zu erfüllen und bei seiner Amtsführung auf das Wohl der Allgemeinheit Bedacht zu nehmen. Er muß sich durch sein gesamtes Verhalten zu der freiheitlichen demokratischen Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes bekennen und für deren Erhaltung eintreten.“; eine wortgleiche Regelung befindet sich nun ebenso im § 60 Abs. 1 BBG, ebenso wie bei § 61 Abs. 1 BBG wurde hier lediglich der Beamte“ durch „Beamtinnen und Beamte“ ersetzt. 214 Höltkemeier, S. 132 ff., 222 f. 215 Höltkemeier, S. 223.

118

3. Teil: Begrenzungsansätze

Amtsträger soll gerade nicht berechtigt sein, Zuwendungen von Dritten zu fordern. Diese Möglichkeit wird ihm gerade verwehrt. Der Gesetzgeber hat in § 331 Abs. 3 StGB ausdrücklich angeordnet, dass Vorteile dann nicht genehmigungsfähig sind, wenn sie durch den Amtsträger eingefordert wurden. Ordnete die Exekutive nun die Zulässigkeit eines solchen Vorganges an, so überschreitet sie ihren in § 331 Abs. 3 StGB eingeräumten Funktionsbereich. Die Verwaltung ist gemäß Art. 20 Abs. 3 GG an Gesetz und Recht gebunden. Handelt sie im Widerspruch zum Gesetz und insbesondere vorliegend entgegen des eindeutigen gesetzgeberischen Willens, so läge hierin ein rechtswidriger Vorgang. Andererseits besteht im Beamtenrecht die Verpflichtung für den Amtsträger, dass er seine dienstliche Tätigkeit „uneigennützig und nach bestem Gewissen zu erfüllen hat“. Fordert er demnach einen Vorteil im Rahmen seiner Diensttätigkeit, so handelt er auch nicht mehr im Einklang mit den beamtenrechtlichen Regelungen.216 Unabhängig davon, muss eine solche Möglichkeit auch in Hinblick auf das Schutzgut der Bestechungsdelikte abgelehnt werden. Fordert der Amtsträger im Rahmen seiner dienstlichen Tätigkeit von einem Dritten einen Vorteil, so entsteht hierdurch eine erhöhte Gefahr, dass sich beim Bürger Zweifel an der Integrität und Sachlichkeit des amtlichen Handelns bilden.217 Dies ist auch der Grund, warum ihnen ein erhöhter Unrechtscharakter beigemessen wird.

C. Begrenzungsansätze de lege ferenda I. Einschränkungsmodell beim Tatbestandsmerkmal des Vorteils 1. Der unangemessene Vorteil Ähnlich wie Verrel, möchte Lüderssen218 nur den „unangemessenen“ Vorteil tatbestandlich erfassen und favorisiert eine dahingehende Ergänzung des Wortlauts in § 331 Abs. 1 StGB. Er zeigt auf, dass mit einer derartigen Änderung zwar nicht über eine generalklauselartige Formulierung hinaus gegangen werde. Dennoch stelle sich der Ansatz als Gewinn im Vergleich zum bisherigen Gewohnheitsrecht dar,219 insbesondere deshalb, weil die tatbestandliche Ergänzung durch das Merkmal der „Unangemessenheit“ dabei helfe, die „richtige Perspektive“ einzunehmen.220

216

Vgl. Sirch, S. 195 (Fn. 786 m.w. N.). Vgl. Teil 1, B. II. 4. 218 Lüderssen, JZ 1997, 112 (116, 120). Hiernach würde es im Tatbestand des § 331 Abs. 1 StGB lauten „(. . .) einen unangemessenen Vorteil (. . .)“. 219 Lüderssen, JZ 1997, 112 (116), der damit die Rechtsfigur der Sozialadäquanz meint. 220 Lüderssen, JZ 1997, 112 (116). 217

C. Begrenzungsansätze de lege ferenda

119

Weiterhin schließe eine solche Regelungsweise die Lücke des Strafbarkeitsrisikos zwischen der Korruption im öffentlichen Dienst und demjenigen im privaten Sektor (vgl. § 12 UWG, § 299 StGB221). Im Unterschied zu den §§ 331 ff. StGB versuchen die angeführten Regelungen zwar den unlauteren Wettbewerb zu verhindern, dennoch bestehe eine Vergleichbarkeit zu den Bestechungsdelikten, da es auch bei ihnen darauf ankomme, die Gemeinschaft vor schädlichen „Unlauterkeiten“ zu schützen. Allerdings sieht selbst Lüderssen nicht darüber hinweg, dass zunächst spezifische Abgrenzungskriterien geschaffen werden müssten, damit eine Bestimmung von unangemessenen Vorteilen durch den Richter zufriedenstellend erfolgen könnte.222 2. Eigene Stellungnahme Bei diesem Ansatz ist fraglich – aufgrund der wenigen Informationen, die der Verfasser selbst gibt – was mit dem Merkmal der „Unangemessenheit“ tatsächlich erfasst werden sollte. Der Verfasser verweist in seinen Ausführungen auf eine bestimmte Perspektive, die eingenommen werden müsse, um die strafbaren von den straflosen Zuwendungen zu unterscheiden, wobei er aber offenlässt, wann das ein oder andere anzunehmen wäre. Es ist Lüderssen zu unterstellen, dass er eine objektive Perspektive in Form einer objektiv wertenden Komponente meint, die in den Tatbestand hineingenommen werden müsse. Damit kehrt sich das Modell von einem behördlichen Verfahren ab und versucht allein eine Beschränkung durch den Richter vorzunehmen, indem dieser das Tatbestandsmerkmal näher bestimmt. Er hätte dabei den normativen Gehalt des Merkmals festzulegen, indem er den Vorteil als Gegenstand objektiv bemäße, ohne aber das den Bestechungsdelikten zugrunde liegende Schutzgut außer Acht zu lassen. Ein schützenswerter Aspekt ist, dass die Steuerung von amtlichen Handlungen durch Dritte verhindert wird.223 Lüderssen geht bei „angemessenen“ Zuwendungen davon aus, dass sie sich nicht dazu eignen, einen solchen Einfluss auszuüben. Bei den unangemessenen Vorteilen sieht er aber eine solche Gefahr gegeben, weshalb sie vom Tatbestand der Vorteilsannahme erfasst werden sollen. Die Abgrenzung erfolgt also nach dem Gedanken des Bagatellprinzips, das Lüderssen versucht, auf die Bestechungsdelikte zu übertragen. Eine direkte Anwendung dieses Prinzips scheidet aber aus, da es grundsätzlich immer nur dann genutzt wird, wenn Sachen beschädigt oder weggenommen werden, wie im Rahmen des § 248a StGB. Bei der Vorteilsannahme wird aber gerade keine Sache weggenommen oder beschädigt. Handelt es sich um eine Zuwendung, bei der nicht davon auszugehen ist, dass der Vorteilsgeber hiermit auf die Diensthandlung des Amtsträgers 221 § 12 UWG enthält das Merkmal der Unangemessenheit und § 299 StGB beinhaltet das Merkmal der Unlauterkeit. 222 Lüderssen, JZ 1997, 112 (117). 223 Vgl. Teil 1, B. II. 3.

120

3. Teil: Begrenzungsansätze

Einfluss zu nehmen beabsichtigt, läge schon kein tatbestandlicher Vorteil vor. Ein solches Vorgehen hilft vorliegend wenig weiter, da das Modell über das „Bagatellprinzip“ nicht hinausgeht. Gegen diesen Regelungsansatz spricht demnach seine praktische Verwertbarkeit. Indem das Modell für sich beansprucht, nur die unangemessenen Vorteile erfassen zu wollen, stellt es sich insoweit als keine neue Errungenschaft im Vergleich zur derzeitigen Rechtspraxis dar, sondern kodifiziert lediglich das geübte Vorgehen der Rechtsprechung.224 Diese scheidet bereits sozialadäquate Zuwendungen aus dem Tatbestand aus, nämlich immer dann, wenn durch sie keine Einwirkungsgefahr auf die amtliche Diensthandlung geschaffen wird und eine Gefährdung für das Schutzgut abzulehnen ist. Schließlich würde das Modell keine höhere Rechtssicherheit für den Regelungsadressaten im Vergleich zur derzeitigen Rechtslage vermitteln. Das Merkmal der „Unangemessenheit“ lässt eine Vielzahl von Auslegungsmöglichkeiten zu und würde die Gefahr einer subjektiven, an moralischen Gesichtspunkten ausgerichteten Auslegung durch den Richter bergen.

II. Einschränkungsmodelle beim Tatbestandsmerkmal der Unrechtsvereinbarung 1. Einführung Wie oben bereits ausgeführt, stellt die Unrechtsvereinbarung die strafrechtsrelevante Verknüpfung zwischen dem tatbestandlichen Vorteil und der Dienstausübung dar.225 Sie ist immer dann anzunehmen, wenn zwischen den genannten Merkmalen ein verwerfliches Beziehungsverhältnis besteht, so dass sich die vom Vorteilsgeber gewährte Zuwendung gerade als Äquivalent zur Dienstausübung des Amtsträgers darstellt. In diesem Zusammenhang muss der Richter bei der Urteilsfindung von einer dem Austauschverhältnis zugrunde liegenden (losen) Übereinkunft zwischen den Parteien in zureichender Weise überzeugt sein. Vor der Reform der Bestechungsdelikte durch das KorrBekämpfG, bei der das Merkmal der Diensthandlung in §§ 331, 333 StGB durch das der Dienstausübung ersetzt wurde, berichteten Staatsanwaltschaften von erheblichen Schwierigkeiten, die mit dem Nachweis der Unrechtsvereinbarung einhergingen, da die Diensthandlung des Amtsträgers noch hinreichend bestimmt sein musste.226 Mit der Neufassung des § 331 StGB sollte dieses Problem überwunden werden, indem man auf den konkreten Nachweis einer bestimmten Diensthandlung verzichtete. Fortan muss also für die Annahme einer Unrechtsvereinbarung keine bestimmte 224

Vgl. hierzu die Besprechung der Rechtsfigur der Sozialadäquanz unter Teil 3, B.

I. 5. 225

s. Teil 1, B. I. 1. c). Fischer, § 331, Rn. 22; vgl. zur damaligen Bestimmung der Unrechtsvereinbarung LK-Jescheck, 11. Aufl., § 331, Rn. 13. 226

C. Begrenzungsansätze de lege ferenda

121

Diensthandlung als Gegenleistung für die Zuwendung mehr nachgewiesen werden.227 Durch diese Gesetzesänderung wurden aber nicht nur die Beweisanforderungen bezüglich der Unrechtsvereinbarung erleichtert, sondern es erfolgte zudem eine Ausweitung der Strafbarkeit auf diejenigen Fälle,228 in denen nur das generelle Wohlwollen und die Geneigtheit des Amtsträgers vom Vorteilsgeber erwirkt werden soll.229 Damit der Richter nun von einem strafrechtsrelevanten Verhalten ausgehen kann, muss er heute wie damals feststellen, ob sich die Unrechtsvereinbarung als regelwidriges Äquivalenzverhältnis offenbart, wobei es nach der aktuellen Regelung in § 331 StGB genügt, wenn die Vorteilsgewährung irgendwie im Zusammenhang mit der Dienstausübung steht oder aufgrund fehlender Gefahrschaffung oder eines erlaubten Risikos auszuschließen ist.230 Hier setzen auch die folgenden Modelle an, die eine solche Gefährdung ablehnen, soweit bestimmte Anforderungen erfüllt sind. 2. Das Merkmal der Intransparenz als Einschränkungskriterium a) Ansatz von Schäfer und Liesching Schäfer und Liesching231 halten es für erforderlich, dass der Gesetzgeber die Vorteilsannahme und die Vorteilsgewährung neu regelt, um insbesondere dem Bestimmtheitsgebot im Strafrecht gerecht zu werden. Dies könne durch die Aufnahme des zusätzlichen Tatbestandsmerkmals der Intransparenz erfolgen, wodurch es dem Normadressaten ermöglicht werde, sein Verhalten in Hinblick auf die strafrechtliche Relevanz sicherer einzuschätzen. Nur diejenigen Vorgänge sollen demnach der Strafbarkeit unterliegen, die nicht nach außen erkennbar und folglich der Kontrolle der Öffentlichkeit entzogen sind. Lege der Amtsträger aber die Annahme des Vorteils gegenüber der zuständigen Behörde offen, schließe dies die tatbestandliche Unrechtsvereinbarung regelmäßig aus. Die Neufassung der §§ 331, 333 StGB könne sich in diesem Zusammenhang folgendermaßen darstellen:232

227 Eine ausführliche Besprechung findet sich bei MK-Korte, § 331, Rn. 81 ff.; der Bundesgerichtshof lässt hier grundsätzlich jede dienstliche Tätigkeit ausreichen, solange der Vorteil nur einen Gegenleistungscharakter aufweist, vgl. BGHSt 53, 6 (16). 228 BGHSt 47, 295 (307); BGH NJW 2003, 763 (765). 229 BT-Drs. 13/8079, S. 15; BGHSt 49, 275 (281), wonach auch die allgemeine Klimapflege vom Tatbestand umfasst sein soll; BGHSt 53, 6 (14 f.). 230 Knauer/Kaspar, GA 2005, 385 (395). 231 Schäfer/Liesching, ZRP 2008, 173 (175); ähnlich Bannenberg, S. 402 und Fischer, § 331, Rn. 27b, der darauf hinweist, dass bei der fehlenden Offenlegung der Zuwendung und insbesondere bei Verschleierungsmaßnahmen regelmäßig von einer Unrechtsvereinbarung auszugehen sei; ebenso Michalke, NJW 2002, 3381 (3382) und NK-Kuhlen, 4. Aufl., § 331, Rn. 113, 115. 232 Schäfer/Liesching, ZRP 2008, 173 (176).

122

3. Teil: Begrenzungsansätze

§ 331 StGB (1) Ein Amtsträger oder ein für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteter, der für die Dienstausübung einen Vorteil für sich oder einen Dritten fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Dies gilt nicht, wenn der Täter den Vorteil gegenüber der zuständigen Behörde unverzüglich anzeigt und eine Genehmigung durch sie nicht von vornherein offensichtlich ausscheidet. (2) (unverändert) (3) (entfällt) § 333 StGB (1) Wer einem Amtsträger, einem für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteten oder einem Soldaten der Bundeswehr für die Dienstausübung einen Vorteil für diesen oder einen Dritten anbietet, verspricht oder gewährt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Dies gilt nicht, wenn der Empfänger den Vorteil gegenüber der zuständigen Behörde unverzüglich anzeigt und eine Genehmigung durch sie nicht von vornherein offensichtlich ausscheidet. (2) (unverändert) (3) (entfällt)

Dieser Gesetzesvorschlag stelle sich nicht als wesentliche Einschränkung des durch die Bestechungsdelikte im StGB beabsichtigten Rechtsgüterschutzes dar.233 Etwaige Zweifel der Allgemeinheit in eine integere Verwaltung werden erst durch solche Bedenken hervorgerufen, die sich durch undurchsichtige Verhältnisse zwischen dem Amtsträger und einem Dritten im Zusammenhang mit dienstlichen Entscheidungen auftun, nämlich immer dann, wenn etwas heimlich erfolge und der Kontrolle unzugänglich sei.234 Weiterhin würden die geltenden Regelungen in §§ 331 Abs. 3, 333 Abs. 3 StGB das von Schäfer/Liesching vorgeschlagene Modell bestätigen. So sei es in bestimmten Genehmigungskonstellationen, wenn beispielsweise die Genehmigung vorab nicht eingeholt werden könne, ausreichend, dass die Annahme der Zuwendung allein schon genehmigungsfähig sei, sofern die Anzeige unverzüglich durch den Amtsträger nachgeholt werde. Dies wird auch unabhängig davon angenommen, ob die nachträgliche Genehmigungserteilung durch die Behörde erfolgt oder nicht. Ihr Modell stelle sich demgegenüber aber als vorzugswürdiger dar, weil die bloße Anzeige der Zuwendung durch den Amtsträger im Vergleich 233 Schäfer/Liesching, ZRP 2008, 173 (175), nach deren Ansicht, der Schutzzweck in der Lauterkeit des öffentlichen Dienstes und dem Vertrauen der Allgemeinheit in diese Lauterkeit und daneben in die Sachlichkeit staatlicher Entscheidungen bestehe. 234 Ähnlich BGHSt 48, 44 (51). In der Entscheidung wurde festgestellt, dass den §§ 331 ff. StGB ein „gewisses Maß an Heimlichkeit“ zu eigen sei, so dass es für die Beantwortung der Frage, ob eine Unrechtsvereinbarung vorliege, eine Rolle spiele, ob die Zuwendung heimlich oder transparent erfolge.

C. Begrenzungsansätze de lege ferenda

123

zur Genehmigungseinholung praktikabler sei, so dass die §§ 331 Abs. 3, 333 Abs. 3 StGB vollständig entfallen können.235 Der mit dem Transparenzkriterium einhergehenden Missbrauchsgefahr werde mit dem Merkmal der „offensichtlich fehlenden Genehmigungsfähigkeit“ begegnet. Allerdings handele es sich hierbei um einen ausfüllungsbedürftigen Rechtsbegriff, der zunächst einmal durch das Schrifttum und die Rechtsprechung einer Konkretisierung bedürfe. Nichtsdestotrotz sei der Regelungsadressat in einer besseren Position zur Beurteilung seines Verhalten, da das Merkmal der „Offensichtlichkeit“ in der Lage sei, Fehler bei der Prognose einer Strafbarkeit zu minimieren.236 Gegen diese Ansicht wird in der Literatur eingewandt, das Merkmal der Intransparenz werde in seiner praktischen Anwendung überbewertet.237 Es könne auf vielerlei Ursachen zurückgeführt werden, weshalb sich ein Amtsträger für ein offenes und transparentes Vorgehen und damit zur Anzeige der Vorteilsannahme bei der zuständigen Behörde entschließe. Ein mangelndes Unrechtsbewusstsein des Amtsträger sei beispielsweise ein beachtenswerter Punkt, der sich unter Umständen auch mit der allgegenwärtigen rechtswidrigen Praxis im Arbeitsumfeld des Amtsträgers begründen lasse.238 Obgleich Verknüpfungen zwischen Vorteil und Dienstausübung offengelegt werden, bestehe eine latente Gefährdung des Schutzgutes,239 so dass auch die durch den Amtsträger angezeigte verwerfliche Verbindung von Vorteil und Dienstausübung sachwidrig bleibe.240 b) Eigene Stellungnahme Der Ansatz von Schäfer und Liesching müsste zunächst näher konkretisiert werden, so dass hinreichend konkret bestimmbar wäre, wann der Amtsträger und auch der Richter und Staatsanwalt von einer offensichtlich fehlenden Genehmigungsfähigkeit ausgehen könnten. Die Verfasser sehen hier die Rechtsprechung und das Schrifttum in der Pflicht. Durch sie sollen die schon von vornherein auszuscheidenden nicht genehmigungsfähigen Konstellationen fallgruppenartig herausgearbeitet werden. Bis hier jedoch genügend Fallgruppen geschaffen würden, vergingen unter Umständen viele Jahre, in denen sich der Regelungsadressat auf einen Tatbestandsirrtum nach § 16 StGB berufen könnte, wenn er über das Merkmal der „offensichtlich fehlenden Genehmigungsfähigkeit“ irrte.

235 236 237 238 239 240

Schäfer/Liesching, ZRP 2008, 173 (175). Schäfer/Liesching, ZRP 2008, 173 (175). Knauer/Kaspar, GA 2005, 385 (396). Bannenberg, S. 401 f.; Knauer/Kaspar, GA 2005, 385 (396). Knauer/Kaspar, GA 2005, 385 (396); Satzger, ZStW 115 (2003), 469 (498). Satzger, ZStW 115 (2003), 469 (498).

124

3. Teil: Begrenzungsansätze

Weiterhin handelt es sich bei § 331 Abs. 1 S. 2 um eine gesetzliche Regelung der mutmaßlichen Genehmigung, die allerdings auf der Tatbestandsebene zum Ausschluss der Unrechtsvereinbarung führen würde. Der Ansatz regelt, dass die Unrechtsvereinbarung bereits dann entfiele, wenn der Amtsträger die Annahme des Vorteils anzeigt und eine offensichtliche Genehmigungsfähigkeit nicht von vornherein ausscheidet. Gegen eine solche Vorgehensweise sprechen aber nicht unerhebliche Bedenken im Hinblick auf das Schutzgut241 der Bestechungsdelikte. Dieses wäre dabei stets der Gefahr ausgesetzt, unterminiert zu werden, da trotz der nicht einschlägigen offensichtlichen Genehmigungsunfähigkeit, noch keine Aussage darüber getroffen wäre, ob von dem Verhalten eine Schutzgutsgefährdung ausginge. So gäbe die formale Anzeige keinen hinreichenden Aufschluss darüber, ob es sich um sozialethisches oder sozialethisch-verwerfliches Verhalten handelte, da nicht davon ausgegangen werden kann, dass sich jeder Amtsträger gesetzeskonform verhält. Er könnte mit seiner bloßen Anzeige lediglich vortäuschen, dass er aufrichtig und ordnungsgemäß handeln würde. Die offensichtliche Genehmigungsunfähigkeit wäre ihrer Natur nach nur in der Lage, die eindeutigen, nicht genehmigungsfähigen Fälle herauszufiltern und andersherum. Später könnten sich – bei genauerer Untersuchung des Vorgangs – gleichwohl verwerfliche Motive in Bezug auf den Vorteil beim Amtsträger und Vorteilsgeber auftun. Die offensichtliche Genehmigungsunfähigkeit stellt keine ausreichende Garantie für die Abgrenzung von strafwürdigem und nicht strafwürdigem Verhalten dar. Um die Sachlichkeit der Verwaltung und das Vertrauen der Bevölkerung in diese Lauterkeit hinreichend zu gewährleisten, müssten alle wesentlichen Umstände, die der Annahme des Vorteils zugrunde liegen – etwa die Identität des Gebers und die in der nahen Vergangenheit und auch zukünftig zu erwartenden dienstlichen Berührungspunkte – durch den Amtsträger ebenso offengelegt und sodann durch die Behörde geprüft werden. Erst durch dieses Verfahren könnte eine zureichende Einordnung hinsichtlich der Genehmigungsfähigkeit des Vorgangs und einer Gefährdung des Schutzgutes ermöglicht werden. Ein hiervon abweichendes Vorgehen gewährleistete hingegen keine zufriedenstellende Bestimmung darüber, ob dem Verhalten der Akteure der Vollzug eines regelwidrigen Äquivalenzverhältnisses anhaftet und damit eine Gefährdung des Schutzguts einhergeht. Darüber hinaus trifft der Ansatz keine Aussage für diejenigen Fälle, bei denen der Vorteil der Behörde zwar angezeigt würde und die offensichtliche Genehmigungsfähigkeit gegeben wäre, sich aber später herausstellte, dass dem Vorgang verwerfliche Motive zugrunde lagen, die unzweifelhaft zu der Annahme einer Unrechtsvereinbarung führen würden. Müsste der Amtsträger dann später noch einer Strafbarkeit zugeführt werden, weil sein Verhalten nun doch strafrechtliche Relevanz hätte? Ließe man eine Bestrafung noch zu, so würde dies zu Lasten des 241

Vgl. dazu Teil 1, B. II.

C. Begrenzungsansätze de lege ferenda

125

Regelungsadressaten gehen und rechtsstaatlichen Gesichtspunkten widersprechen. Andererseits würde das Schutzgut stetig einer Verletzungsgefahr ausgesetzt sein. Beides ist aber für sich genommen nicht hinnehmbar, so dass der Ansatz im Ergebnis abzulehnen ist. 3. Konkretisierung der Unrechtsvereinbarung durch das Merkmal der „Unlauterkeit“ a) Ansatz von Walter Walter242 verfolgt einen ähnlichen Begrenzungsansatz wie das oben genannte Modell von Lüderssen243. Im Unterschied zu diesem, strebt er jedoch eine Wortlautergänzung an, die sich auf das Tatbestandsmerkmal der Unrechtsvereinbarung bezieht. Er möchte hierfür die Formulierung „als unlautere Gegenleistung“ aufnehmen, wonach § 331 Abs. 1 folgendermaßen lauten würde: „Ein Amtsträger oder ein für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteter, der als unlautere Gegenleistung für die Dienstausübung244 einen Vorteil für sich oder einen Dritten fordert, sich versprechen läßt oder annimmt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.“

Im Blick hatte Walter dabei primär die besondere Problematik der Drittmitteleinwerbung durch den hochschulrechtlich verpflichteten Forscher, die er mit dem Merkmal der „unlauteren Gegenleistung“ und einer Angleichung an die Regelung des § 299 StGB zu lösen versucht. Eine Vergleichbarkeit des Ansatzes zeigt sich ebenso zum Regelungsmodell von Pfeiffer245. In Anlehnung an § 12 UWG a. F. möchte dieser die Strafregelung des § 331 StGB durch den Rechtsbegriff „in unlauterer Weise“ ergänzen. Es seien zwar Schwierigkeiten zu bedenken, die sich mit dem Bestimmtheitsgebot ergeben, damit diesem aber entsprochen werde, habe man die Möglichkeit, die Regelung in § 331 Abs. 3 StGB – und spiegelbildlich dazu die Regelung des § 333 Abs. 3 StGB – klarstellend zu konkretisieren. So könnte es in Abs. 3 heißen: „Die Tat ist nicht nach Abs. 1 strafbar, wenn es sich um einen angemessenen Vorteil im Zusammenhang mit zulässigen Forschungs- und Lehrvorhaben handelt, der dem Vorgesetzten angezeigt ist.“ 242 Walter, ZRP 1999, 292 (296); BGH NJW 2002, 2801 (2804 f.); siehe hierzu die Besprechung bei Diettrich/Schatz, MedR 2001, 614 (620) und Höltkemeier, S. 231 f., die diesen Ansatz im Ergebnis ablehnen. 243 Vgl. Teil 3, C. I. 1. 244 Mit dem Abstellen auf die Gegenleistung verlässt er allerdings den durch das KorrBekämpfG 1997 geschaffenen Rahmen, da ein solcher Bezug zu einer konkreten Diensthandlung heute gerade nicht mehr erforderlich ist. 245 Pfeiffer, NJW 1997, 782 (784); zust. Zieschang, WissR 32 (1999), 111 (121 f.).

126

3. Teil: Begrenzungsansätze

Diettrich/Schatz246 besprechen den Vorschlag von Walter ausführlich im Rahmen eines Aufsatzes und stellen hierzu Folgendes fest: Würde man den Tatbestand des § 331 Abs. 1 StGB nach dem Vorbild des § 299 StGB ausrichten, so wäre für die Strafbarkeit stets erforderlich, dass dem Beziehungsverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung (Unrechtsvereinbarung) – die man eigentlich nach der Gesetzesänderung 1997 nicht mehr braucht – unlautere Motive zugrunde liegen. Strafbar seien demnach allein die konkret schädlichen Verknüpfungen zwischen Amtsträger und Geber, da nur sie in der Lage seien, die Lauterkeit des öffentlichen Dienstes zu gefährden. Entgegen des geltenden Rechts erreiche man mit diesem Modell aber, dass nicht lediglich auf ein bloßes loses Beziehungsverhältnis zwischen Vorteil und Dienstausübung abgestellt werde, sondern eine Überprüfung im Einzelfall nach sachwidrigen oder sachgerechten Motiven zu erfolgen hätte. Hiermit könnte sichergestellt werden, dass nur solche Beziehungsverhältnisse in den Bereich der Strafbarkeit nach § 331 StGB fallen, die das geschützte Rechtsgut einer konkreten Gefährdung aussetzen. Zwar müsste diese Unlauterkeit durch das Tatgericht positiv festgestellt werden und weiterhin sei damit auch die Änderung der Deliktsnatur der Bestechungstatbestände als fortan konkrete Gefährdungsdelikte verbunden, gleichzeitig werde aber die Möglichkeit geschaffen, erwünschte Vorgänge zu entkriminalisieren.247 Allerdings weisen die Verfasser auf die damit einhergehenden Verfolgungsdefizite hin, weil der konkrete Nachweis unlauterer Machenschaften nur schwer zu erbringen sein werde bzw. kaum gelingen könne. Zudem sehen sie das Modell erst als praktikabel und tragfähig an, wenn klärende Fallgruppen zur Bestimmung des noch zu unbestimmten Unlauterkeitskriteriums geschaffen würden.248 Die gleiche Schwäche kritisiert Ambos249, wenn er ausführt, dass sich gegenüber der Einfügung eines unbestimmten Rechtsbegriff wie der „Unlauterkeit“ starke Bedenken auftun, da solche Begriffe zunächst einmal durch das zuständige Gericht konkretisiert werden müssten. Kuhlen250 bemängelt die genannten Regelungsansätze, weil sie sich in der bloßen Nennung des Vorhabens erschöpfen und tatsächlich zu keiner weitergehenden Lösung beitragen. Ein Anknüpfen an die Auslegung des § 299 StGB verbiete sich für ihn schon deshalb, weil mit dem dort verankerten Tatbestandsmerkmal „unlauter“ der spezielle wettbewerbsrechtliche Ursprung und Sinngehalt beschrieben werde.251 246

Diettrich/Schatz, MedR 2001, 614 ff. Hierzu führen sie den Bereich der Drittmitteleinwerbung durch einen Forscher an. 248 Diettrich/Schatz, MedR 2001, 614 (620). 249 So auch Ambos, JZ 2003, 345 (354), der annimmt, dass mit der Einführung des normativen Tatbestandsmerkmals der „Unlauterkeit“ eine notwendig zu machende teleologische Reduktion des Tatbestandes der Vorteilsannahme einhergehe, die aber über den Bereich der Drittmittelforschung hinaus eine zu große Unbestimmtheit in den Tatbestand hineingetragen würde. 250 Kuhlen, FS-Schroeder 2006, S. 535 (537). 251 Kuhlen, FS-Schroeder 2006, S. 535 (537, Fn. 28). 247

C. Begrenzungsansätze de lege ferenda

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b) Zwischenergebnis Walter versucht die Problematik des zu weitgehenden Tatbestandes der Vorteilsannahme durch eine Gleichschaltung zur Regelung der Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr nach § 299 StGB zu lösen. Dabei beantwortet er jedoch nicht die klärungsbedürftige Frage, wie eine konkrete Umsetzung praxisgerecht erfolgen könnte. Die vergleichbaren Ansätze geben hier keine weiterführenden Informationen, sondern beschränken sich lediglich, wie auch schon von Kuhlen angemerkt wurde, auf die bloße Darstellung des Modells. Bevor eine eingehende Besprechung des Modells in Bezug auf eine Konkretisierung der Vorteilsannahme erfolgen kann, ist zunächst zu untersuchen, ob nicht bereits Kriterien für die Bestimmung des Merkmals der Unlauterkeit im Rahmen des § 299 StGB bestehen, die gegebenenfalls auf den Tatbestand des § 331 StGB übertragen werden könnten. Dann wäre die Kritik bezüglich der Tragfähigkeit der Regelungsansätze aufgrund der mangelhaften Unbestimmtheit unberechtigt. Dafür ist erstens zu klären, ob überhaupt eine Vergleichbarkeit zwischen § 299 StGB und § 331 StGB besteht, damit eine Anlehnung an das Merkmal der Unlauterkeit zur näheren Konkretisierung der Vorteilsannahme erfolgen könnte. Ist das der Fall, so wäre im nächsten Schritt zu untersuchen, ob bereits Fallgruppen im Rahmen des § 299 StGB für eine nähere Konkretisierung des Merkmals der Unlauterkeit vorhanden sind, die ebenso für den Tatbestand der Vorteilsannahme fruchtbar gemacht werden könnten – in der Annahme, dass nicht andere Gründe für die Ablehnung des Regelungsvorschlags sprechen. c) Vergleichbarkeit der Regelungen in § 299 StGB und § 331 StGB Das Tatbestandsmerkmal der Unlauterkeit im Sinne des § 299 Abs. 1 StGB wird nach herrschender Meinung definiert als eine Bevorzugung, die gegen die Regeln des redlichen Geschäftsverkehrs verstößt.252 Davon ist immer auszugehen, wenn eine beabsichtigte Besserstellung, gemessen an den Grundsätzen des fairen Wettbewerbs, sich nicht allein auf sachliche Erwägungen stützen lässt, sondern vielmehr auch auf einer Vorteilsgewährung beruht.253 Bei dieser Bewertung ist weiterhin die soziale Sitte der einzelnen Verkehrsbereiche mit in die normative Betrachtung einzubeziehen. 254 Der schützenswerte Zweck des § 299 StGB ist nach herrschender Meinung der freie, faire und lautere Wettbewerb als Rechtsgut der Allgemeinheit.255 In der Rechtsprechung wird überdies die „strafwürdige Störung des Wettbewerbs sowie 252 253 254 255

MK-Diemer/Krick, § 299, Rn. 28, m.w. N. Lackner/Kühl, § 299, Rn. 5; Schönke/Schröder-Heine/Eisele, § 299, Rn. 19. Schönke/Schröder-Heine/Eisele, § 299, Rn. 19. Fischer, § 299, Rn. 2, m.w. N.; NK-Dannecker, 4. Aufl., § 299, Rn. 4.

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3. Teil: Begrenzungsansätze

die abstrakte Gefahr sachwidriger Entscheidungen“ 256 genannt. Die §§ 331 ff. StGB schützen demgegenüber ein komplexes Rechtsgut, das insbesondere darin besteht, die Funktionsfähigkeit und Sachlichkeit der staatlichen Verwaltung und Rechtspflege vor der Einflussnahme Dritter zu schützen und zudem das Vertrauen der Allgemeinheit in eine an Sachgesichtspunkten ausgerichtete Staatstätigkeit zu bewahren.257 § 299 StGB schützt den lauteren Wettbewerb, § 331 StGB in vergleichbarer Weise die Lauterkeit der staatlichen Verwaltung und Rechtspflege, so dass sich durchaus, wenn auch nicht auf die dahinter liegenden Institutionen, eine gleichgelagerte Schutzrichtung erkennen lässt. Beide Schutzbereiche suchen die unzulässige Einflussnahme durch Dritte in die Vorgänge der Staatstätigkeit bzw. des freien Wettbewerbs zu verhindern, wodurch die Gefahr geschaffen wird, dass sich der jeweilige Akteur oder Amtsträger in seiner Entscheidungsfindung von sachfremden Erwägungen leiten lässt, wie dies bei der Gewährung von vorteilhaften Zuwendungen der Fall sein kann. Eine Vergleichbarkeit der Regelungen besteht demnach. d) Bestimmung des Merkmals der „Unlauterkeit“ Bei der Bestimmung des Tatbestandsmerkmals der „Unlauterkeit“ im Rahmen des § 299 StGB ist keine einheitliche Position erkennbar.258 Nach einer älteren Ansicht soll das Merkmal der Unlauterkeit mit dem der Sittenwidrigkeit im Sinne des § 1 UWG a. F. gleichgesetzt werden.259 Eine dahingehende Auslegung des Tatbestandsmerkmals der Unlauterkeit wird jedoch aus folgenden Gründen abgelehnt. Der Begriff der Sittenwidrigkeit in § 228 StGB müsse aufgrund seiner Unbestimmtheit und weil es sich zudem um einen außerstrafrechtlichen Begriff handele, eng ausgelegt und eher wie eine anerkannte Sozialmoral benutzt werden.260 Um eine gewisse Rechtssicherheit für den Regelungsadressaten zu schaffen, ist ein Verstoß gegen die guten Sitten im Sinne des § 1 UWG in Fallgruppen

256 BGH NJW 2006, (3290) 3298; nach Auffassung eines Teils der Rechtsprechung und Literatur ist dies mit einem Verstoß gegen die guten Sitten § 1 UWG a. F. gleichzusetzen, vgl. hierzu RGSt 58, 429; BGH GRUR 1977, 619 (620 f.); Pfeiffer, FS-Gamm 1990, S. 129 (138); krit. Höltkemeier, S. 176 f., m.w. N. 257 Vgl. Teil 1, B. II. 4. 258 LK-Tiedemann, 12. Aufl., § 299, Rn. 39 ff.; NK-Dannecker, 4. Aufl., § 299, Rn. 51 ff.; SK-Rogall, § 299, Rn. 70. 259 RGSt 58, 429 f., wonach ein Verhalten „unlauter“ ist, „wenn es den Anschauungen aller billig und gerecht Denkenden des maßgebenden Verkehrskreises widerspricht. Dabei ist auf etwaige Mißbräuche, die sich innerhalb eines bestimmten Verkehrskreises gebildet haben, keine Rücksicht zu nehmen“; BGH GRUR 1977, 619 (620 f.); Baumbach/Hefermehl, § 12, Rn. 8; Pfeiffer, FS-Gamm 1990, S. 129 (138); Rengier, FS-Tiedemann 2008, S. 837 (846 ff.). 260 LK-Hirsch, 11. Aufl., § 228, Rn. 2; LK-Tiedemann, 12. Aufl., § 299, Rn. 41.

C. Begrenzungsansätze de lege ferenda

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vertypt worden, die aber nicht auf den Anwendungsbereich des § 299 StGB übertragbar seien.261 Andere Stimmen in der Literatur wenden gegen das Merkmal der „Sittenwidrigkeit“ ein, dass es letztendlich dem Richter überlassen bliebe, im Rahmen einer Strafbarkeit nach § 299 StGB zu bestimmen, ob ein Verhalten gegen die guten Sitten verstieße und sich demnach als „unlauter“ darstellte.262 Nach ständiger Rechtsprechung und herrschender Lehre seien die „guten Sitten“ nach dem Anstandsgefühl aller billig- und gerecht Denkenden zu bestimmen.263 Dabei handele es sich aber um eine „Leerformel“, die zur Konkretisierung des Begriffs grundlegend ungeeignet sei und nur unter dem Deckmantel des Scheins Begründungen liefern könne.264 Der Richter müsste hier eine wertende Betrachtung dahingehend anstellen, ob ein Verstoß gegen die „guten Sitten“ vorläge und damit das Verhalten als „unlauter“ zu betrachten wäre. Vergleichbare Fallgruppen wie sie bei § 138 BGB entwickelt wurden, bestehen im Rahmen des § 299 StGB gerade nicht.265 Rogall meint hierzu, die Unlauterkeit sei eine Rechtsfrage, die dem Beweis unzugänglich sei. Das Merkmal müsse demnach eher als „teilaspektbewertendes“ Kriterium verstanden werden.266 Deshalb wird in der Literatur auch überwiegend angenommen, dass eine Bevorzugung dann „unlauter“ ist, wenn sie geeignet erscheint, Mitbewerber unter Umgehung der Regeln des Wettbewerbs zu schädigen.267 Das Merkmal kennzeichne sich vor allem durch eine Bevorzugung, die nicht von sachlichen Erwägungen getragen werde, sondern lediglich durch den angebotenen, versprochenen oder gewährten Vorteil motiviert sei.268 Greeve269 beschreibt die unlautere Bevorzugung ebenso als eine von sachfremden Erwägungen geleitete Entscheidung, die durch „sozialinadäquate“ Vorteile motiviert sein könne.270 Das Merkmal der Unlauterkeit habe für sie die Aufgabe, die sachwidrigen von den sachfremden Motiven abzugrenzen und insbesondere 261

LK-Tiedemann, 12. Aufl., § 299, Rn. 41; NK-Dannecker, 4. Aufl., § 299, Rn. 51. NK-Dannecker, 4. Aufl., § 299, Rn. 51, m.w. N.; s. auch die umfassende Besprechung bei Hirtz, GRUR 1986, 110 ff. 263 So bereits RGZ 48, 114; BAG NJW 1976, 1958; BGH NJW 1982, 1455; Sack, NJW 1985, 761 ff., m.w. N. 264 Sack, NJW 1985, 761; ähnlich auch SK-Rogall, 8. Aufl., § 299, Rn. 70, der anführt, dass hier lediglich ein unbestimmter Rechtsbegriff durch einen anderen unbestimmten Rechtsbegriff ausgetauscht werde. 265 Sack, NJW 1985, 761, m.w. N. 266 SK-Rogall, 8. Aufl., § 299, Rn. 72. 267 Fischer, § 299, Rn. 16; Schönke/Schröder-Heine/Eisele, § 299, Rn. 19; SK-Rogall, 8. Aufl., § 299, Rn. 70; LK-Tiedemann, 12. Aufl., § 299, Rn. 39 ff. 268 BGHSt 2, 396 (399 f.); Park, wistra 10, S. 321 (322). 269 Greeve, S. 217. 270 So auch BGHSt 2, 396 ff.; Fischer, § 299, Rn. 16; Schönke/Schröder-Heine/Eisele, § 299, Rn. 19. 262

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3. Teil: Begrenzungsansätze

das nähere Verhältnis von Leistung und Gegenleistung im Rahmen der Unrechtsvereinbarung näher darzustellen. Dabei handele es sich weder um eine vergleichbare Situation zu der Regelung in § 138 BGB noch sei sie deckungsgleich mit § 1 UWG.271 Bei § 299 StGB gehe es um den Zweck, die Sachgerechtigkeit aufrecht zu erhalten. Dabei müssen jedoch auch soziale Gepflogenheiten Berücksichtigung finden. Solche kommen insbesondere dann in Betracht, wenn es sich um kleinere Aufmerksamkeiten, Werbegeschenke oder Einladungen zum Essen handele. Hierin seien geradezu typische Zuwendungen des Verkehrskreises zu sehen, die sich aber nicht zur Beeinflussung von geschäftlichen Entscheidungen eignen.272 e) Abschließende Stellungnahme Zunächst ist festzuhalten, dass keine typischen Fallgruppen zur Bestimmung des Tatbestandsmerkmals der „Unlauterkeit“ im Sinne des § 299 StGB bestehen, die gegebenenfalls auf § 331 StGB übertragen werden hätten könnten. Eine Bevorzugung in unlauterer Weise wird überwiegend als eine Konstellation verstanden, die den Mitbewerber im wettbewerbsrechtlichen Sinne zu schädigen vermag. Das Täterverhalten muss dabei aber keinen Erfolg hervorrufen, sondern lediglich geeignet sein, einen Schaden beim Konkurrenten auszulösen.273 Ein Verhalten kann dann die Gefahr einer wettbewerbsrechtlichen Schädigung in sich tragen, wenn eine geschäftliche Entscheidung nach § 299 StGB nicht mehr auf sachlichen Erwägungen beruht, wie in dem Fall, dass ein Marktteilnehmer deshalb bevorzugt wird, weil er einen Vorteil gewährte. Ob das Verhalten aber tatsächlich eine solche Schädigungsgefahr in sich birgt, unterliegt letztendlich auch hier der wertenden Betrachtung des Richters. Dieser muss in erster Linie – aufgrund der Abwesenheit spezifischer Fallgruppen – anhand seiner eigenen moralischen Maßstäbe darüber befinden, ob es sich um eine unlautere Bevorzugung eines Marktteilnehmers aufgrund eines Vorteils handelt. Würde man das Merkmal der Unlauterkeit nach dem Vorbild des § 299 StGB in den Tatbestand des § 331 Abs. 1 StGB aufnehmen, verursachte man damit eine noch weitergehende Unbestimmtheit des Regelungsbereichs. Im Rahmen des § 299 StGB sind keine speziellen Kriterien vorhanden, die eine Konkretisierung in Bezug auf die vorgestellten Ansätze leisten könnten. Ein klarerer Anwendungsbereich der Vorteilsannahme würde mit diesem Modell nicht erzielt. Die Wirkung tendierte vielmehr in die entgegengesetzte Richtung, da der Richter zudem noch ein unlauteres Verhalten bzw. eines, das gegen die guten Sitten verstößt, zu bestimmen hätte, bevor er über eine strafbare Vorteilsannahme entschei271

Greeve, S. 217. Greeve, S. 217 f. 273 BGH NJW 2006, 3298; Fischer, § 299, Rn. 16; SK-Rogall, 8. Aufl., § 299, Rn. 68. 272

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den könnte. Letztendlich käme nur ein weiteres unbestimmtes Merkmal in den Tatbestand des § 331 StGB. Dies kann jedoch nicht die Lösung des Problems sein, da der Anwendungsbereich gerade einer konkreteren Ausgestaltung zugeführt werden soll. Demnach können die Ansätze nicht dazu beitragen, eine hinreichende Konkretisierung der Vorteilsannahme zu bewerkstelligen. 4. Regelungsansatz von Adamski a) Ansatz Adamski strebt in ihrem Regelungsvorschlag zur Vorteilsannahme die Rückkehr zur Rechtslage vor dem Inkrafttreten des KorrBekämpfG an, indem sie für das Tatbestandsmerkmal der Unrechtsvereinbarung voraussetzt, dass der Vorteil gerade als Gegenleistung für eine bestimmte Diensthandlung gewährt werde.274 Ein loser Zusammenhang zwischen der Dienstausübung und dem Vorteil wäre damit für die Strafbarkeit nach § 331 (de lege ferenda) nicht ausreichend. Die Notwendigkeit eines solchen Vorgehens ergibt sich für Adamski aus dem Umstand, dass ansonsten keine verlässliche Abgrenzung zwischen einem strafbaren und einem straflosen Verhalten zu gewährleisten sei. Nach der aktuellen Regelung in § 331 Abs. 1 StGB weise die Unrechtsvereinbarung fast keinerlei Konturen mehr auf, womit aber eine mangelnde Rechtssicherheit für den Amtsträger einhergehe.275 Der Fokus sei mit dem Modell wieder verstärkt auf das zentrale Merkmal der Bestechungsdelikte gelenkt, so dass Abgrenzungsfragen an den richtigen Stellen diskutiert werden können.276 Mit Ausnahme der Forderungsalternative erfasst der Regelungsansatz aber nur die zukünftigen Diensthandlungen des Amtsträgers. Ein gewährter Vorteil für die vergangene Diensttätigkeit würde demnach kein tatbestandliches Verhalten darstellen.277 Fordere der Amtsträger den Vorteil für die Amtshandlung beim Bürger, wobei er einen Anspruch auf amtliches Tätigwerden habe, so unterliege dieser Fallkonstellation ein erhöhter Unrechtsgehalt, wodurch die angestrebte Differenzierung gerechtfertigt werde.278 Für die übrigen Handlungsalternativen sei dies aber insbesondere deshalb abzulehnen, weil ihnen gerade keine Gefahr für das Schutzgut innewohne,279 diese sei nur bei Vorteilen für zukünftige Diensthandlungen anzunehmen. Anderenfalls werde nicht die unsachliche Ver274

Adamski, S. 167 ff. Adamski, S. 167, 170. 276 Adamski, S. 172. 277 Adamski, S. 98, 169, die meint, dass das Schutzgut der Bestechungsdelikte hierdurch nicht gefährdet werde. 278 Adamski, S. 167. 279 Adamski, S. 63, die das Schutzgut in der Lauterkeit der öffentlichen Staatsgewalt sowie in der Verhinderung einer Einflussnahme auf den Staatswillen sieht. 275

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3. Teil: Begrenzungsansätze

knüpfung zwischen Vorteil und Amtshandlung im Rahmen der Unrechtsvereinbarung unter Strafe gestellt, sondern eine generelle Gefahr für die Integrität der Amtsträger durch die Gewährung von Zuwendungen.280 Vor allem aber weil eine konkrete Diensthandlung für die Unrechtsvereinbarung nach aktueller Rechtslage erlässlich sei, bestehe ein extensiver Anwendungsbereich der Vorteilsannahme, wodurch die Notwendigkeit bestehe, eine nachträgliche Unrechtsvereinbarung von einer nachträglichen Gewährung einer Zuwendung abzugrenzen.281 Deshalb müsse unterschieden werden, ob es sich tatsächlich um eine anschließende Gewährung des Vorteils für eine schon vor der Ausführung der Diensthandlung geschlossene Unrechtsvereinbarung handele oder ob der Zusammenhang zwischen Leistung und Gegenleistung erst später hergestellt wurde. Bei der ersten Konstellation komme eine Strafbarkeit nach § 331 StGB unzweifelhaft in Betracht. Letzterer Fall könne zwar als „Kommerzialisierung“ der Amtshandlung gesehen werden, eine Gefährdung des Rechtsgut sei aber ausgeschlossen, da keine Einflussnahme auf den Staatswillen oder auf die Lauterkeit der öffentlichen Verwaltung mehr erfolgen könne.282 Adamskis Formulierungsvorschlag lautet wie folgt: § 331 Abs. 1 „Ein Amtsträger oder ein für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteter, der als Gegenleistung für eine zukünftige Diensthandlung einen Vorteil für sich oder einen Dritten sich versprechen lässt, annimmt oder als Gegenleistung für eine zukünftige oder vergangene Diensthandlung fordert, wird mit Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.“ § 333 Abs. 1 „Wer einem Amtsträger oder einem für den öffentlichen Dienst besonderes Verpflichteten [. . .] als Gegenleistung für einen zukünftige Diensthandlung einen Vorteil für diesen oder einen Dritten anbietet, verspricht oder gewährt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.“ 283

b) Eigene Stellungnahme Grundsätzlich ist Adamski dahingehend zuzustimmen, dass das Merkmal der Unrechtsvereinbarung wieder einen stärkeren Bezug zwischen Dienstausübung und Vorteil herstellen sollte, um vor allem die willkürliche Rechtsanwendung auszuschließen. Andererseits führt ihr Vorschlag für sich allein genommen zu erheblichen Beweisproblemen, wie schon vor den inhaltlichen Änderungen durch das KorrBekämpfG. Zwar würde die Abgrenzung zwischen einem strafbaren und einem straflosen Verhalten im Rahmen des § 331 StGB durch die Voraussetzung

280 281 282 283

Adamski, S. 97. Adamski, S. 97 f. Adamski, S. 98. Adamski, S. 170.

C. Begrenzungsansätze de lege ferenda

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einer konkreten Diensthandlung erleichtert werden, die Beweisschwierigkeiten führten jedoch in der Praxis unter Umständen dazu, dass kriminelles Verhalten unbestraft bliebe, wenn der konkrete Nachweis aufgrund von Verschleierungstaktiken der Akteure nicht gelänge. Adamski strebt ferner eine Beschränkung des Tatbestandes über die Handlungsalternativen des Gewährens und des Sichversprechenlassens eines Vorteils an, indem sie nur die zukünftigen Diensthandlungen erfassen möchte. Nur bei ihnen sei eine Gefährdung des Schutzgutes anzunehmen. Erhielte der Amtsträger für eine bereits vorgenommene Amtshandlung einen Vorteil als Belohnung, müsste sein Verhalten als straflos bewertet werden. Dem ist entgegenzuhalten, dass auch zukünftige amtliche Entscheidungen durch in der Vergangenheit gewährte Vorteile einen Einfluss auf den Amtsträger ausüben können. Damit unterliegt das Schutzgut aber gleichermaßen einer Gefährdung und die Regelung böte darüber hinaus die Möglichkeit der Missbrauchsgefahr. Der Vorteilsgeber könnte dem Amtsträger regelmäßig Zuwendungen gewähren, soweit diese nicht auf eine bestimmte, zukünftige Diensthandlung bezogen wären. Durch dieses „Anfüttern“ würde man aber eine an sachlichen Gesichtspunkten orientierte zukünftige, amtliche Entscheidungsfindung des Amtsträgers gefährden, womit das Schutzgut gleichwohl einer Gefahr ausgesetzt wäre. Der Tatbestand muss deshalb auch zwingend die Gewährung von Vorteilen für die vergangene Diensthandlung erfassen, da sonst in Kauf genommen würde, dass die Integrität von Verwaltungsentscheidungen und ein dahingehendes Vertrauen der Bevölkerung zu Schaden käme. Der Ansatz kann aufgrund dieser Schutzgutserwägungen keine hinreichende Möglichkeit zur Begrenzung der Vorteilsannahme bieten.

III. Weitere Regelungsansätze 1. Ansatz von Friedhoff a) Ansatz Einen weiteren Ansatz de lege ferenda entwickelte Friedhoff 284 zum Anwendungsbereich der Vorteilsannahme. Er unternimmt einen detaillierten Regelungsversuch, der im Einzelnen das Folgende vorsieht: Die Handlungsalternative des tatbestandlichen Forderns (in seiner Fassung des § 331 Abs. 1) und die Varianten des Sichversprechenlassens und des Annehmens einer Zuwendung (in seiner Fassung des § 331 Abs. 2) werden getrennt voneinander geregelt. Fordere der Amtsträger den Vorteil für die Dienstausübung oder aufgrund seiner amtlichen Stellung, liege hierin ein erhöhtes Unrechtsverhalten, so dass die Strafbarkeit ohne eine behördliche Genehmigungsmöglichkeit einträte. Die behördliche Genehmi284

Friedhoff, S. 192, 218.

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3. Teil: Begrenzungsansätze

gung einer Zuwendung normiert der Entwurf in Abs. 3 als Tatbestandsausschließungsgrund, wobei er jedoch nur die vorherige Genehmigung erfasst.285 Weiterhin wäre ein tatbestandliches Verhalten zu verneinen, wenn die Vorteilsannahme den Höflichkeitsregeln oder den Gepflogenheiten des Amtsverkehrs entspräche (vgl. § 331 Abs. 2 S. 3) und es dem Amtsträger gerade deshalb unzumutbar wäre, den Vorteil gegenüber dem Geber abzulehnen. Ferner möchte Friedhoff den Tatbestand auf solche Fallkonstellationen ausweiten, bei denen der Amtsträger den Vorteil lediglich im Zusammenhang mit seiner Amtsstellung annimmt. Hierdurch unterliegen dem Tatbestand auch solche Zuwendungen, die lediglich zur reinen Klimapflege gewährt werden, da sie ebenso geeignet seien, eine Beeinträchtigung des Schutzguts in strafwürdiger Weise hervorzurufen.286 Zwar führe dies zu einer weiteren tatbestandlichen Unbestimmtheit, da das Äquivalenzverhältnis im Rahmen der Unrechtsvereinbarung – die nun keinen Bezug mehr zur Dienstausübung ausweisen müsste – noch weitergehend „aufgeweicht“ werde, dennoch sei dieses Vorgehen aber angemessen. Die in den Tatbestand hineingetragene Weite werde durch das Merkmal in Abs. 2 „Hervorrufen einer unsachlichen, vom Vorteil beeinflussten Dienstausübung“ wiederum stark eingeschränkt.287 Für die Strafbarkeit nach Abs. 2 des Regelungsvorschlags müsste folglich ein tatbestandlicher Erfolg hinzutreten. Damit würde sich die Deliktstruktur von einem abstrakten Gefährdungsdelikt zu einem Erfolgsdelikt ändern. Die Regelungsansatz von Friedhoff lautet wie folgt: § 331 1) Ein Amtsträger oder ein für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteter, der für die Dienstausübung oder aufgrund seiner amtlichen Stellung einen Vorteil für sich oder einen Dritten fordert, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. 2) Ein Amtsträger oder ein für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteter, der für die Dienstausübung oder aufgrund seiner amtlichen Stellung einen Vorteil für sich oder einen Dritten sich versprechen lässt oder annimmt und hierdurch den Anschein einer unsachlichen, vom Vorteil beeinflussten Dienstausübung im Sinne des Absatzes 3 hervorruft, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. 3) Der Anschein einer unsachlichen, vom Vorteil beeinflussten Dienstausübung wird hervorgerufen, wenn 1. der Täter den Vorteil für eine bestimmte vergangene oder künftige Diensthandlung sich versprechen lässt oder annimmt,

285

Friedhoff, S. 41 ff. Friedhoff, S. 81 ff., 196. 287 Friedhoff, S. 196 f.; das Tatbestandsmerkmal wird selbstständig in Abs. 3 der Regelung überwiegend durch eine zeitliche Komponente konkretisiert. 286

C. Begrenzungsansätze de lege ferenda

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2. der Täter zum wiederholten Male innerhalb von 18 Monaten einen Vorteil von dem Gewährenden sich versprechen lässt oder annimmt, oder 3. der Täter für den Gewährenden in den letzten 18 Monaten vor Annahme oder dem Sichversprechenlassen des Vorteils eine Diensthandlung zugunsten des Gewährenden vorgenommen hat oder zum Zeitpunkt der Annahme oder des Sichversprechenlassens des Vorteils wusste, dass er innerhalb der nächsten 24 Monate ab dem Zeitpunkt der Annahme des Vorteils eine Diensthandlung für den Gewährenden vornehmen wird. Der Anschein einer unsachlichen, vom Vorteil beeinflussten Dienstausübung wird nicht hervorgerufen, wenn der Täter einen Vorteil sich versprechen lässt oder annimmt und die zuständige Behörde im Rahmen ihrer Befugnisse die Annahme vorher genehmigt hat. Der Anschein einer unsachlichen, vom Vorteil beeinflussten Dienstausübung wird nicht hervorgerufen, wenn die Annahme des Vorteils den Regeln der Höflichkeit oder den jeweiligen Gepflogenheiten des redlichen amtlichen Verkehrs entspricht und es dem Täter deshalb nicht zugemutet werden kann, den Vorteil abzulehnen. 4) Ein Richter oder Schiedsrichter, der einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, dass er eine richterliche Handlung vorgenommen hat oder künftig vornehme, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Der Versuch ist strafbar.

b) Eigene Stellungnahme Auf den ersten Blick erscheint der Formulierungsvorschlag von Friedhoff sehr differenziert gestaltet. Er versucht einen umfassenden Regelungsansatz aufzuzeigen, indem er nicht nur die Handlungsvarianten systematisch voneinander trennt, sondern auch neue Tatbestandsmerkmale in die Regelung mit aufnimmt, um insbesondere das Täterverhalten und die Strafbarkeit spezifischer zu regeln. Zudem enthält die Regelung sowohl eine behördliche Genehmigungsmöglichkeit der Vorteilsannahme, wie auch den Gedanken der Sozialadäquanz, der mit den Begriffen der „Regeln der Höflichkeit“ und „der Gepflogenheiten des redlichen amtlichen Verkehrs“ in Abs. 3 S. 3 Ausdruck findet. Dazu im Einzelnen wie folgt: aa) Trennung der Handlungsvarianten Begrüßenswert ist der Ansatz, da er sich an der derzeitigen Regelung in § 331 StGB orientiert und den gesetzgeberischen Gedanken aus Abs. 3 StGB aufgreift. Der Gesetzgeber hatte sich seinerzeit dazu entschieden, dass der Forderungsalternative ein erhöhtes Unrechtsverhalten zugrunde liegt, weshalb diese Handlungsvariante von der Genehmigungsmöglichkeit gerade nicht umfasst ist, vgl. § 331 Abs. 3 StGB. Diesen Gedanken nimmt Friedhoff auf und regelt das tatbestandliche Fordern in einem eigenständigen Absatz, wodurch er hervorhebt, dass sein Regelungsansatz im Einklang mit dem gesetzgeberischen Willen stünde.

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3. Teil: Begrenzungsansätze

bb) Merkmal „aufgrund seiner amtlichen Stellung“ Durch die Einfügung des Tatbestandsmerkmals „aufgrund seiner amtlichen Stellung“, das eine ergänzende Funktion zum Merkmal der Dienstausübung einnehmen würde, möchte Friedhoff sicherstellen, dass der Tatbestand auch die Fälle der reinen Klimapflege erfasst. Dies kann als eine erhebliche Ausweitung der ohnehin schon viel zu weit gehenden Unrechtsvereinbarung betrachtet werden. Hiernach bräuchte für die Strafbarkeit keinerlei Zusammenhang mehr zwischen dem Vorteil und der Dienstausübung zu bestehen, folglich wäre der Nachweis eines zumindest losen Unrechtszusammenhangs im Rahmen des Äquivalenzverhältnisses erlässlich. Hierbei ist jedoch unklar, was im konkreten Fall als reine Klimapflege strafrechtlich zu erfassen wäre. Allein aus Rechtssicherheitsaspekten müsste schon eine Eingrenzung erfolgen, da ansonsten ein Zustand geschaffen würde, bei dem die Staatsanwaltschaften bereits in einem sehr frühen Verdachtsstadium Ermittlungen gegenüber den Amtsträgern aufnehmen dürften. Dadurch entstünde eine Rechtslage, bei der der gute Ruf des Amtsträgers nur allzu leicht in Gefahr geraten könnte, wenn sich der Verdacht gegen diesen nicht erhärten würde. Das Merkmal böte somit ein „Einfallstor“ für vorschnelle und nicht substantiierte Ermittlungen, was im Ergebnis rechtsstaatliche Bedenken hervorriefe. Besonders problematisch wäre dies bei Amtsträgern mit einem weiten Kompetenz-, Arbeits- und Verantwortungsbereich, wie etwa Bürgermeistern. Aufgrund ihrer Funktion bestehen weitgehende Bezugspunkte zwischen ihrem Amt und ihrem privaten Leben. Das Merkmal „aufgrund seiner amtlichen Stellung“ brächte schließlich eher Abgrenzungsschwierigkeiten, als dass es dem Tatbestand mehr Konturen verliehe. Dadurch entstünde die Gefahr einer willkürlichen Rechtsanwendung durch den Richter, der, mangels bestimmter Kriterien, nach seinen eigenen Vorstellungen zu entscheiden hätte, ob ein Vorteil im Zusammenhang mit der Amtsstellung gewährt würde oder der reinen Klimapflege diente. cc) „Hervorrufen des Anscheins einer unsachlichen, vom Vorteil beeinflussten Dienstausübung“ Das Merkmal „Hervorrufen des Anscheins einer unsachlichen, vom Vorteil beeinflussten Dienstausübung“ ist für die Praxis ungeeignet, da damit erhebliche Beweisprobleme einhergehen würden. Der Nachweis eines erfolgreichen Hervorrufens des Anscheins einer unsachlichen und beeinflussten Dienstausübung wäre durch die Staatsanwaltschaften und den Richter nur schwer zu erbringen. dd) Tatbestandsausschließungsgrund gemäß § 331 Abs. 3 S. 2, S. 3 Für den Amtsträger enthält der Formulierungsvorschlag eine vorherige Genehmigungsmöglichkeit nach § 331 Abs. 3 S. 2. Zudem beinhaltet er einen Tatbe-

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standsausschließungsgrund gemäß § 331 Abs. 3 S. 3. Dieser würde immer dann zur Geltung kommen, wenn der Vorteil den Regeln der Höflichkeit oder der Gepflogenheiten des amtlichen Verkehrs entspräche. Da eine nachträgliche behördliche Genehmigung für den Amtsträger nicht vorgesehen wäre, ist die Regelung im Vergleich zur derzeitigen Rechtslage enger gefasst. Dies führte aber dann zu rechtsstaatlich unvertretbaren Ergebnissen, wenn es sich um einen genehmigungsfähigen Vorgang handelte und die Strafbarkeit somit nur an den Mangel der formellen Voraussetzung, also der vorherigen Genehmigungseinholung, geknüpft wäre. Die damit einhergehende Ausweitung der Regelung auf tatsächlich strafunwürdige Fälle ist demnach abzulehnen. Weiterhin erinnert § 331 Abs. 3 S. 3 des Regelungsansatzes an die Rechtsfigur der Sozialadäquanz.288 Der Autor nutzt die Begriffe der „Regeln der Höflichkeit“ und der „Gepflogenheiten des amtlichen Verkehrs“, wobei er den letzteren mit dem Begriff der „Redlichkeit“ näher umschreibt. Hierüber möchte sich Friedhoff von der „gesellschaftlichen Üblichkeit“ distanzieren. Dabei ersetzt er jedoch nur einen unbestimmten Begriff durch einen anderen.289 Beide Begriffe müssten durch den Richter ausgelegt werden. Wann ein Verhalten den allgemeinen Höflichkeitsregeln und den Gepflogenheiten des amtlichen Verkehrs entspräche, könnte dieser aber, mangels vorgegebener Kriterien, nur anhand seiner eigenen Moralvorstellung bestimmen. Wie bei der Rechtsfigur der Sozialadäquanz würde sich hier ein erheblicher Entscheidungsspielraum des Richters auftun, der die Gefahr einer willkürlichen Rechtsanwendung bärge.290 c) Ergebnis Der Ansatz könnte somit letztendlich im Rahmen der Vorteilsannahme nach § 331 StGB keine zufriedenstellende Rechtslage schaffen und dem Amtsträger nicht die genügende Rechtssicherheit vermitteln. 2. Ansatz von Tag a) Überblick Das nachfolgende Modell beinhaltet eine spezielle Regelungsmöglichkeit für den im Forschungsbereich tätigen Amtsträger, mit einer Einwerbeverpflichtung für seine Anstellungskörperschaft.291 Soweit die Zuwendung im Einklang mit dessen dienst- und hochschulrechtlichen Normen stehe, sei ein tatbestandliches 288 289 290 291

Vgl. Teil 3, B. I. Friedhoff, S. 214 f. Vgl. Teil 3, B. I. 6. Vgl. Teil 2, B. I.

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3. Teil: Begrenzungsansätze

Verhalten abzulehnen. Obwohl der Ansatz an sich nur auf den Hochschulforscher Anwendung finden würde, soll er mit in die weitere Untersuchung als etwaige Konkretisierungsmöglichkeit der Vorteilsannahme einbezogen werden, da er einen innovativen Regelungsweg bereithält, der möglicherweise verallgemeinerungsfähig ist und damit auf Amtsträger ohne eine solche dienstrechtliche Verpflichtung übertragen werden könnte. b) Ausgangspunkt des Modells Tag292 favorisiert eine effiziente Einschränkung des Tatbestandes im Kernstrafrecht, indem sie zunächst die Vorteilsannahme in § 331 StGB begrifflich erweitern möchte.293 § 331 Abs. 3 würde danach bestimmen, dass: „eine Vorteilsannahme nach Abs. 1 nicht vorliegt, wenn der Vorteil dienst- bzw. hochschulrechtlich erlaubt ist.“ 294

Daran anschließend seien bundeseinheitliche Drittmittelregelungen im Dienstoder Hochschulrecht zu schaffen. Diese Regelungen seien dann geeignet – im Zusammenwirken mit den dahingehenden Entscheidungen der Aufsichtsorgane des Zuwendungsempfängers – die Vorteilsannahme zu konkretisieren und gleichzeitig zu begrenzen.295 Hiernach würde bereits die Unrechtsvereinbarung schon nicht zum Entstehen gelangen, sondern wäre vielmehr ausgeschlossen, soweit eine Erlaubnis vorläge. Weiterhin möchte sie daneben eine bundeseinheitliche Regelung zur Drittmitteleinwerbung in das Hochschulrahmengesetz aufnehmen. In diese Norm hätten dabei die nachstehenden Prinzipien einzufließen. Hierüber würde man eine einheitliche, begrifflich klare und systematisch eindeutige Vorschrift erreichen. Zudem werde die Möglichkeit geschaffen, dass die verpflichteten Hochschulangehörigen bedenkenlos Kooperationen mit der Privatwirtschaft eingehen könnten, ohne sich dabei einer eventuellen Strafbarkeit nach § 331 StGB aussetzen zu müssen, so dass die derzeitig vorherrschende Rechtsunsicherheit beseitigt werde.296 c) Prinzipien Die im Anschluss aufgeführten Mechanismen dienen als inhaltliche Vorgaben, um die erforderliche Transparenz des Einwerbevorgangs und dessen Verwaltung und eine effektive Organisation und Dokumentation sicherzustellen,297 so dass bereits der Anschein der Heimlichkeit und die Verschleierung von Vorteilsannah292 293 294 295 296 297

Tag/Tröger/Taupitz-Tag, S. 153 (166); Tag, JR 2004, 50 (57). Tag/Tröger/Taupitz-Tag, S. 153 (174). Tag/Tröger/Taupitz-Tag, S. 153 (166). Tag/Tröger/Taupitz-Tag, S. 153 (174). Tag/Tröger/Taupitz-Tag, S. 153 (174). Tag/Tröger/Taupitz-Tag, S. 153 (166); Tag, JR 2004, 50 (55).

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men gegenüber den Institutionen verhindert und Kontrollmöglichkeiten gewährleistet werden.298 aa) Transparenzprinzip Das Transparenzprinzip erfordere eine Offenlegung der rechtlichen und tatsächlichen Leistungsbeziehungen zwischen dem Amtsträger und dem Drittmittelgeber gegenüber der Verwaltung der Institution. Das Transparenzkriterium erstrecke sich dabei auf den gesamten Vorgang, also von der Anzeige der Kooperationsform bis hin zur Genehmigung der Drittmittelannahme. 299 bb) Dokumentationsprinzip Für das Dokumentationsprinzip sei es notwendig, dass alle Leistungen300 an die Hochschule bzw. an den einzelnen Amtsträger und auch eventuelle Gegenleistungen schriftlich fixiert werden. Dabei müsse weiterhin eine Aufbewahrung dieser Unterlagen in der hierfür vorgesehenen – und wohl noch zu schaffenden – gesetzlichen Frist erfolgen.301 cc) Trennungsprinzip Das Trennungsprinzip verlange eine eindeutige Trennung zwischen den Zuwendungen und den Umsatzgeschäften302. So müsse ausgeschlossen sein, dass Zuwendungen in Abhängigkeit von Umsatzgeschäften erfolgen, um sicherzustellen, dass nicht in unzulässiger Weise auf Beschaffungsentscheidungen Einfluss genommen werde. Damit könnte schon der Eindruck eines Zusammenhangs zwischen Zuwendungen und Diensthandlungen ausgeschlossen werden.303 Unter Einhaltung dieses Prinzips könne zwar, aufgrund der personellen Trennung zwischen dem Drittmitteleinwerbenden und demjenigen, der für die Umsatzgeschäfte zuständig wäre, kein „böser Schein der Käuflichkeit und mangelnden Lauterkeit“ entstehen. Allerdings hat Tag im Rahmen einer stringenten Anwendung des Trennungsprinzips erhebliche Bedenken hinsichtlich einer effektiven Drittmitteleinwerbung. Zumeist führe erst der persönliche Kontakt zum 298

Tag, JR 2004, 50 (55). Tag/Tröger/Taupitz-Tag, S. 153 (166). 300 Damit sind sowohl entgeltliche als auch unentgeltliche Leistungen gemeint, wie beispielsweise die Wartung von Medizingeräten. 301 Tag/Tröger/Taupitz-Tag, S. 153 (167). 302 Womit der Einkauf medizinisch notweniger Produkte gemeint ist. Das können etwa Herzschrittmacher, Röntgengeräte oder Ähnliches sein. 303 Tag/Tröger/Taupitz-Tag, S. 153 (167); siehe hierzu den Vorschlag von Laufs, NJW 2002, 1770 (1771), der ein selbstständiges Kollegium für die Beschaffungsentscheidungen und zur Einwerbung von Drittmitteln einrichten will. 299

140

3. Teil: Begrenzungsansätze

Forscher dazu, dass private Drittmittel gewährt werden. Somit seien hiervon abweichende Ausnahmen notwendig, die aber wiederum in Anlehnung an den Schutz des Vertrauens der Allgemeinheit zu entwickeln seien.304 dd) Äquivalenzprinzip Im Rahmen des Äquivalenzprinzips sei es erforderlich, dass in einem Vertragsverhältnis zwischen dem Amtsträger und dem Drittmittelgeber bzw. dem Unternehmen die gegenseitig zu erbringenden Leistungen in einem angemessenen Verhältnis zueinander stehen.305 d) Regelungsvorschlag für das Hochschulrahmengesetz Unter Beachtung der genannten Prinzipien entwickelte Tag den nachfolgenden Gesetzesvorschlag für das Hochschulrahmengesetz.306 1. Die Hochschulen tragen zur Finanzierung der ihnen übertragenen Ausgaben durch Einwerbung von Mitteln Dritter (. . .) und sonstigen Einnahmen bei. Die Einwerbung und Verwendung von Mitteln Dritter für die Durchführung von Forschungsvorhaben und der Lehre gehört zu den Dienstaufgaben der in der Forschung tätigen Mitglieder der Hochschule bzw. des Klinikums. 2. Das Angebot eines Dritten zur Bereitstellung von Mitteln ist der Hochschulleitung (. . .) schriftlich anzuzeigen. Dabei sind alle zur Entscheidung notwendigen Angaben und Unterlagen vorzulegen. 3. Die Annahme wird durch die Hochschule (. . .) erklärt. Die Drittmittelvereinbarung ist aktenkundig zu machen. Die Leitung der Hochschule (. . .) hat das Angebot schriftlich abzulehnen, wenn die Annahme gegen gesetzliche Vorschriften verstößt. (. . .) 4. Die Erklärung der Hochschule (. . .) über die Annahme umfasst zugleich die Zustimmung zur Inanspruchnahme der damit verbundenen Vorteile für die beteiligten Mitglieder der Universität.

e) Kritik Kuhlen307 bemängelt die in § 331 Abs. 3 aufzunehmende Formulierung „Vorteil dienst- oder hochschulrechtlich erlaubt“. Er begründet dies mit dem folgenden Beispiel: „Angenommen, Hochschullehrer H nehme für Forschungs304 Tag/Tröger/Taupitz-Tag, S. 153 (168); so auch Tag/Tröger/Taupitz-Lüderssen, S. 269 (271 ff.), der davon ausgeht, dass die Koppelung von Beschaffungsentscheidungen und Drittmitteln nicht per se zu kriminalisieren sei, sondern man vielmehr zwischen sach- und unsachgemäßen Koppelungsgeschäften unterscheiden müsse. 305 Tag/Tröger/Taupitz-Tag, S. 153 (167). 306 Tag/Tröger/Taupitz-Tag, S. 153 (174 f.). 307 Kuhlen, FS-Schroeder 2006, S. 535 (538).

C. Begrenzungsansätze de lege ferenda

141

zwecke 10.000 A entgegen, die ihm Unternehmer U als Gegenleistung für Materialbestellungen des H bei U im Wert von über 100.000 A gewährt.“ Nach der Ansicht von Kuhlen könne nicht auf das Dienst- und Hochschulrecht zurückgegriffen werden, um zu beantworten, ob die 10.000 A als vorteilhafte Zuwendung erlaubt seien, da hierin keine Antwort zu finden wäre. Es müsse vielmehr ergründet werden, ob die dem Vorteil zugrunde liegenden Handlungen durch H und U zulässig wären. Allein auf die „Annahme des Vorteils“ zu rekurrieren, stellt sich für ihn als unzureichend dar. So könne nur die Erlaubnis der spezifischen Verknüpfung von Vorteilsannahme und Dienstausübung dem jeweiligen Äquivalenzverhältnis den Charakter als Unrechtsvereinbarung nehmen, und nur hierüber eine Tatbestandslosigkeit erreicht werden.308 Dagegen ist jedoch der Einwand zu erheben, dass Tag diese Fragen gerade parallel im Dienst- und Hochschulrecht zu regeln beabsichtigt, so dass die Kritik von Kuhlen nicht durchgreift. Höltkemeier309 sieht die bloße Beschränkung des Modells auf den Bereich der Hochschulen als nicht sachgerecht an. Hierdurch würden vor allem die nichtuniversitären Forschungsinstitute, die mit den gleichen Problemen zu kämpfen haben, von der Regelung des § 331 Abs. 3 nicht erfasst. Dies stelle sich nicht nur als „Zweiklassen-Forschung“ dar, sondern verzerre zudem die Wettbewerbssituation im Forschungsbereich.310 Schließlich sei der von Tag vorgeschlagene Entwurf zu § 331 Abs. 3 auch nicht als Fortschritt zur derzeitigen Rechtslage aufzufassen, da er in Bezug auf das Merkmal der Regelwidrigkeit nur deklaratorisch wirke.311 f) Eigene Stellungnahme Grundsätzlich handelt es sich bei dem Ansatz von Tag um einen umfassenden und innovativen Ansatz, der in der Lage zu sein scheint, zumindest für den Forscher mit einer Drittmitteleinwerbeverpflichtung, eine eindeutige und verlässliche Rechtslage zu schaffen. Der Hochschulangehörige könnte sich an der Regelung im Hochschulrahmengesetz und an den Dienst- und Hochschulregeln orientieren und erhielte präzise Informationen, wie er den Einwerbevorgang gestalten müsste, um nicht unter den Verdacht der Vorteilsannahme zu geraten. Die Regelung zeichnet sich demnach durch eine eindeutige Normierung aus, da sie hinreichend klar bestimmen würde, dass die Beteiligten die Fördergelder und alle wesentlichen Umstände schriftlich bei der zuständigen Stelle innerhalb der Einrichtung anzuzeigen hätten. Hierdurch würde eine Kontrolle des Vorgangs der 308

Höltkemeier, S. 234 f.; Kuhlen, FS-Schroeder 2006, S. 535 (538). Höltkemeier, S. 234. 310 Diettrich/Schatz, ZRP 2001, 521 (525); Michalke, NJW 2002, 3381 (3382). 311 Höltkemeier, S. 235, der davon ausgeht, dass dem Tatbestand der Vorteilsannahme das Tatbestandsmerkmal der „Regelwidrigkeit bzw. Sachwidrigkeit“ immanent sei. 309

142

3. Teil: Begrenzungsansätze

Drittmitteleinwerbung gewährleistet und der Anschein einer an unsachgemäßen Gesichtspunkten operierenden Amtsträgerschaft vermieden. Darüber hinaus würde schließlich auch die Behörde, für die die Fördermittel eingeworben werden, stärker in die Verantwortung genommen (vgl. Abs. 2 der Regelung). Schließlich geht der Einwand von Kuhlen auch an anderer Stelle fehl. Zwar beziehen sich die Ausführungen der Regelung für das Hochschulrahmengesetz auf die Annahme des Vorteils (vgl. Abs. 3 der Vorschrift), dennoch hat der Amtsträger nach Abs. 2 der Norm „alle zur Entscheidung notwendigen Angaben und Unterlagen vorzulegen“, so dass eine Prüfung durch die zuständige Stelle erfolgen müsste und das Angebot auch unter Umständen abgelehnt werden könnte. In diesem Rahmen hätte die Verwaltung zu prüfen, ob der Vorgang als sozialethisch verwerfliches Äquivalenzverhältnisses durch die Beteiligten zu bewerten wäre bzw. hierdurch eine erhöhte Gefahr für das Schutzgut der Bestechungsdelikte geschaffen würde. Der Ansatz von Tag stellt sich grundsätzlich für den Forscher als hinreichend bestimmte Regelung dar, die dem Gebot der Rechtssicherheit für den Regelungsadressaten entspräche und keinen Raum für eine willkürliche Rechtsanwendung durch den Richter eröffnete. Der Richter hätte diese Vorschriften im Rahmen seiner Entscheidungsfindung mit einzubeziehen, da dies dem Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung entspräche. Ein Verhalten soll nämlich dann nicht bestraft werden, wenn es durch die für den Amtsträger verpflichtenden Dienstvorschriften als rechtmäßig zu behandeln wäre. Ein solcher Regelungsansatz würde demnach eine begrüßenswerte Rechtslage für den Hochschulbereich schaffen. g) Verallgemeinerungsmöglichkeit des Regelungsansatzes von Tag Der von Tag entwickelte Ansatz stellt eine Normierungstechnik dar, die, wenn sie abgewandelt werden würde, gegebenenfalls für alle in § 331 Abs. 1 StGB genannten Personengruppen zur Anwendung gelangen könnte. Die angestrebte Regelungsart ist dem Bereich der Verwaltungsakzessorietät zuzuordnen. Diese Gesetzestechnik bietet die Möglichkeit einer erhöhten Vorhersehbarkeit der Strafbarkeit und gewährleistet hierüber ein Mehr an Rechtssicherheit für den Regelungsadressaten, da er durch die Bestimmungen im Dienst- und Hochschulrecht konkrete Normen erhalten würde, an denen er sein Verhalten in strafrechtlicher Hinsicht ausrichten könnte. Nach dem hier anschließend zu verfolgenden Regelungsansatz, die Vorteilsannahme als verwaltungsakzessorische Strafvorschrift zu qualifizieren, obläge es der Verwaltung – über die schon jetzt vorhandenen Verwaltungsvorschriften zur Geschenkannahme – eine nähere Konkretisierung des strafbaren Verhaltens vorzunehmen. Die Verwaltung könnte weitergehende Verwaltungsvorschriften zur Annahme von bestimmten Zuwendungen erlassen, die insbesondere auch für den

C. Begrenzungsansätze de lege ferenda

143

Amtsträger einen Orientierungsrahmen bilden würden.312 In diesen speziellen Vorschriften wäre es möglich, differenziert zu bestimmen, wann der Amtsträger von einem strafrechtsrelevanten Vorteil auszugehen hätte. Sie könnten dabei im Rahmen der Genehmigungsregelung nach § 331 Abs. 3 StGB zur Anwendung gelangen. Hier würden die verwaltungsrechtlichen Vorschriften regeln, wann die Behörde dem Amtsträger eine Genehmigung nach § 331 Abs. 3 StGB erteilen dürfte und wann eine solche ausgeschlossen wäre. Durch den Vollzug dieser speziellen Bestimmungen würde sich die Verwaltung wiederum selbst binden, so dass in der Folge eine gleichförmige Verwaltungspraxis entstünde. Ob ein solches Vorhaben aber nach dem geltenden Recht tatsächlich möglich ist, wird nun im weiteren Verlauf der Arbeit zu klären sein. Dabei erfolgt in einem ersten Schritt die eingehende Untersuchung der Genehmigungsregelung in § 331 Abs. 3 StGB, in der insbesondere der systematische Standort derselben zu bestimmen ist, also geprüft wird, ob sie auf der Tatbestandsebene, auf der Rechtfertigungs- oder auf der Schuldebene zum Tragen kommt. In diesem Zusammenhang ist zwischen der nachträglichen, der mutmaßlichen und der rechtswidrigen Genehmigung zu differenzieren, wobei bei Letzterem die Frage beantwortet werden muss, ob sie überhaupt eine strafrechtsrelevante Wirkung für den Amtsträger entfalten kann oder doch vielmehr als strafrechtlich unbeachtlich zu behandeln ist. Stellt sich im Ergebnis heraus, dass die Genehmigung nach 331 Abs. 3 StGB grundsätzlich den Tatbestand der Vorteilsannahme ausschließt, erfolgt in einem nächsten Schritt die Untersuchung, ob eine Strafnorm durch Verwaltungsvorschriften näher konkretisiert werden darf und, wenn dies der Fall ist, inwieweit diese Normen auch für den Strafrichter eine gewisse Verbindlichkeit entfalten. Dies wäre in den Fällen relevant, in denen die Behörde eine Genehmigung, trotz eines nach den einschlägigen Vorschriften genehmigungsfähigen Vorgangs, nicht erteilt, der Amtsträger aber aufgrund dieser Rechtssätze darauf vertraut hat. Dann würde es dem Richter obliegen, zu überprüfen, ob er im konkreten Einzelfall von einer fiktiven Genehmigung für den Amtsträger ausgehen könnte. Ferner müssten die einschlägigen Verwaltungsvorschriften sowohl für den Amtsträger als auch für den für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteten gelten und sie diesen Personen weiterhin zugänglich gemacht werden. Für den Amtsträger könnten dies beispielsweise behördeninterne Rundschreiben oder Ministerialblätter leisten. Ob die Vorteilsannahme nach § 331 StGB aber als verwaltungsakzessorische Strafnorm eingeordnet werden kann oder es möglich ist, sie als eine solche Vorschrift auszugestalten, ist nun der Gegenstand der folgenden Untersuchung.

312 Diese Rechtssätze könnte er im Rahmen der mutmaßlichen Genehmigung seinem Abwägungsvorgang zugrunde legen, um zu beurteilen, ob eine Zuwendung genehmigungsfähig ist, vgl. hierzu die Besprechung unter Teil 4, A. II. 2. b) cc).

Vierter Teil

Zur Möglichkeit einer verwaltungsakzessorischen Ausgestaltung des § 331 StGB A. Die Genehmigungsregelung in § 331 Abs. 3 StGB I. Überblick zur Genehmigung Grundsätzlich versteht man unter einer Genehmigung eine behördliche Erlaubnis, die dem Antragssteller für einen bestimmten Sachverhalt erteilt wird. Regelmäßig wird mit dieser behördlichen Erklärung festgestellt, dass sich das angetragene Vorhaben im Bereich des formell und materiell Rechtmäßigen bewegt,1 da die Behörde vor der Genehmigungserteilung die Rechtslage in Bezug auf das angetragene Vorhaben überprüft und bei ihrer Entscheidung an Gesetz und Recht gebunden ist, vgl. Art. 20 Abs. 3 GG. Die behördliche Genehmigung stellt grundsätzlich einen Verwaltungsakt im Sinne des § 35 S. 1 VwVfG dar, da es sich um eine hoheitliche Maßnahme handelt, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf eine unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist.

II. Genehmigungsregelung in § 331 Abs. 3 StGB Die Genehmigungsregelung wurde durch die Novellierung im Jahr 19742 in § 331 Abs. 3 StGB eingefügt. Sie kann zur Regelung eines Einzelfalls ergehen, aber auch generell erteilt werden,3 und sogar explizit oder konkludent von Seiten der Behörde erfolgen.4 Selbst die behördliche Duldung eines Verhaltens kann in Zweifelsfällen durch Auslegung die Bedeutung einer Genehmigung erlangen.5 Die Genehmigung stellt, als ein Instrument zur Ausgrenzung bestimmter Zuwendungen aus der Strafbarkeit, eine Möglichkeit dar, durch die sich der Amtsträger vor einer strafbaren Vorteilsannahme nach § 331 Abs. 1 StGB bewahren 1 Wolff/Bachof/Stober/Kluth, § 46, Rn. 31; für den strafrechtlichen Bereich s. Rengier, ZStW 101 (1989), 874 (875 ff.). 2 Ausführlich zur Reform Merges, S. 23 ff. 3 BGHSt 31, 264 (285), durch einen Anstellungsvertrag; OLG Hamburg StV 2001, 284 (287), durch die Drittmittelsatzung einer Universität. 4 Schönke/Schröder-Heine, 28. Aufl., § 331, Rn. 52. 5 RGSt 63, 367 (368); BGH JR 1961, 507; LG Bonn StV 2001, 292 (295).

A. Die Genehmigungsregelung in § 331 Abs. 3 StGB

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kann.6 Hierfür hat er den in Frage stehenden Vorteil bei der zuständigen Behörde anzuzeigen und genehmigen zu lassen. Dabei muss sich die behördliche Genehmigung auf die Verknüpfung von Vorteil und Dienstausübung beziehen.7 Der Wortlaut des § 331 Abs. 3 StGB erfasst jedoch nur die Handlungsalternativen des „Gewährens“ und des „Sichversprechenlassens“, so dass eine Genehmigung beim tatbestandlichen „Fordern“ nach der Gesetzesfassung ausscheidet. Das Gesetz sieht in § 331 Abs. 3 StGB zwei alternative Genehmigungsmöglichkeiten vor. Einerseits kann der Amtsträger vor der Annahme des Vorteils eine hierauf gerichtete Genehmigung bei seiner Dienstbehörde einholen (§ 331 Abs. 3 Alt. 1 StGB). Andererseits kann er diese auch nachträglich erhalten, unter der Voraussetzung, dass er unverzüglich, also ohne schuldhaftes Zögern, die Anzeige der Annahme des Vorteils bei der Behörde nachholt und der Vorgang genehmigungsfähig ist (§ 331 Abs. 3 Alt. 2 StGB). In Anlehnung an diese durch den Gesetzgeber getroffene Unterscheidung, soll in der weiteren Untersuchung der Regelung des § 331 Abs. 3 StGB ebenso zwischen einer vorherigen und einer nachträglichen Genehmigung unterschieden werden. Weiterhin ist aber auch die ungeschriebene Möglichkeit der mutmaßlichen Genehmigung näher zu betrachten und es erfolgt eine eingehende Besprechung der fehlerhaften Genehmigung, bei der wiederum zwischen einer schlicht fehlerhaften und einer erschlichenen Genehmigung differenziert wird. 1. Zweck der Genehmigungsregelung in § 331 Abs. 3 StGB Der Zweck der Genehmigungsregelung liegt in der Vermittlung von Rechtssicherheit für den Normadressaten. Hierüber sollen etwaige Widersprüche zwischen dem Strafrecht und dem Verwaltungsrecht aufgelöst und verhindert werden, vor allem auch im Hinblick auf den Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung.8 Disparitäten ergeben sich zwischen beiden Rechtsgebieten, wenn die Annahme einer Zuwendung durch das Verwaltungsrecht erlaubt wird, das Verhalten aber dennoch durch die §§ 331 ff. StGB bestraft werden könnte.9 Mit dieser Problematik hatte sich bereits der Gesetzgeber in seiner amtlichen Begründung zum Gesetzesentwurf befasst. Dabei hielt er fest, dass § 331 Abs. 3 a. F. eine „offene Regelung“ ist, „die durch das Recht des öffentlichen Dienstes ausgefüllt wird“.10 Dies lässt den Schluss zu, dass sich die Voraussetzungen der Genehmigung vorrangig nach dem Recht des öffentlichen Dienstes richten.11 6 Eine allgemeine Abhandlung zur vorherigen und nachträglichen Genehmigung i. R. d. § 331 Abs. 3 StGB unternimmt Leven, S. 6 ff., 71 ff. 7 Höltkemeier, S. 234 f.; MK-Korte, § 331, Rn. 167. 8 Michalke, FS-Rieß 2002, S. 771 (772). 9 Michalke, FS-Rieß 2002, S. 771 (772). 10 BT-Drs. 7/550, S. 272. 11 Geerds, JR 1983, 465 (468), m.w. N.

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4. Teil: Verwaltungsakzessorische Ausgestaltung des § 331 StGB

2. Rechtsnatur der Genehmigungsregelung in § 331 Abs. 3 StGB a) Allgemein zum Wesen der öffentlich-rechtlichen Genehmigung Im öffentlichen Recht werden zwei Konstellationen unterschieden, das anzeigepflichtige und das genehmigungsbedürftige Handeln.12 Beide Arten haben den Zweck, der Verwaltung die Kontrolle über das beabsichtigte Handeln zu ermöglichen.13 Vor der Genehmigungserteilung ist das Verhalten (zumindest formell) verboten, so dass die Genehmigung das Verbot aufhebt.14 Im Strafrecht gehen die Überlegungen zur Rechtsnatur darauf zurück, dass man sich grundsätzlich an den verwaltungsrechtlichen Regelungen und der rechtlichen Differenzierung zwischen dem Tatbestand und der Rechtswidrigkeit orientiert.15 Dabei erfolgt, wie im öffentlichen Recht, eine Unterscheidung danach, ob ein präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt vorliegt, bei dem generell ein tatbestandsausschließender Charakter der Genehmigung angenommen wird, oder ob es sich um ein repressives Verbot mit Befreiungsvorbehalt handelt, bei welchem der Genehmigung regelmäßig eine rechtfertigende Wirkung zukommt.16 Das präventive Verbot mit Erlaubnisvorbehalt hat dabei den Zweck, die allgemeine Handlungskontrolle wiederherzustellen, die im Interesse der Präventivkontrolle vorläufig beschränkt war. Das repressive Verbot mit Befreiungsvorbehalt erweitert den Rechtskreis des Bürgers, so dass die Behörde eine an sich gesetzlich verbotene Tätigkeit ausnahmsweise erlaubt.17 aa) Präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt Das präventive Verbot mit Erlaubnisvorbehalt bezeichnet man auch als Kontrollerlaubnis, der grundsätzlich ein erlaubtes, aber potentiell gefährliches Verhalten zugrunde liegt.18 Sie befähigt die Behörde eine Gefahrenkontrolle mit dem Ziel wahrzunehmen, ein Verhalten auf seine Ungefährlichkeit hin zu überprüfen.19 Diese Gefahrenkontrolle kann wiederum in die folgenden zwei Ebenen aufgeteilt werden. Die formale Ebene besteht aus einem vorgeschalteten behördlichen Verfahren, das mit einem formalen Genehmigungsakt schließt. Die materielle Kontrollebene kennzeichnet sich durch eine behördliche Prüfungsbefugnis

12 13 14 15 16 17 18 19

Peine, S. 114, Rn. 468. Peine, S. 114, Rn. 469. Peine, S. 114, Rn. 469. Rengier, ZStW 101 (1989), 874. Rengier, ZStW 101 (1989), 874; Tiedemann/Kindhäuser, NStZ 1988, 337 (342 f.). Maurer, Allg. VwR, 6. Aufl., S. 175 ff.; Rengier, ZStW 101 (1989), 874 (875). Peine, S. 114, Rn. 470; Rengier, ZStW 101 (1989), 874. Rengier, ZStW 101 (1989), 874.

A. Die Genehmigungsregelung in § 331 Abs. 3 StGB

147

und Prüfungspflicht zur materiellen Rechtsmäßigkeit des Vorhabens und hat demnach das Ziel, Legalität zu schaffen und zu gewährleisten. Sie endet ebenfalls mit einem Genehmigungsakt.20 Als Beispiel für ein präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt kann § 52 Abs. 3 Nr. 2a WaffG angeführt werden, wonach jemand eine Schusswaffe erwerben, besitzen oder führen darf, wenn er die Erlaubnis nach § 2 Abs. 2 WaffG besitzt. Zudem enthält auch die Straßenverkehrszulassungsordnung (StVZO) ein präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt für die Inbetriebnahme von Kraftfahrzeugen. Hiermit wird sichergestellt, dass nur verkehrstaugliche und ungefährliche Fahrzeuge im Verkehr geführt werden.21 bb) Repressives Verbot mit Befreiungsvorbehalt Beim repressiven Verbot mit Befreiungsvorbehalt handelt es sich um eine behördliche Ausnahmebewilligung, der die Funktion zukommt, einen Härtefall für den Bürger abzumildern, d. h., wenn ein beabsichtigtes Verhalten an sich gegen ein generelles gesetzliches Verbot verstoßen würde. Es muss also eine atypische Lage vorliegen.22 Eine Befreiung von diesem Verbot kommt grundsätzlich aber nur dann in Frage, wenn gesetzlich umschriebene Gründe für eine solche Befreiung gegeben sind,23 wie etwa im Baurecht in § 31 Abs. 2 BauGB24. Ein repressives Verbot mit Befreiungsvorbehalt stellt ebenso § 3 BtMG dar, wonach das Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte nur ausnahmsweise aufgrund wissenschaftlicher oder anderer öffentlicher Interessen die Erlaubnis zum Anbau, zur Herstellung oder zum Vertrieb von Betäubungsmittel erteilen kann. cc) Zwischenergebnis Sowohl für das präventive Verbot mit Erlaubnisvorbehalt als auch für das repressive Verbot mit Befreiungsvorbehalt kann festgestellt werden, dass bei beiden Varianten das Verbot unter bestimmten Voraussetzungen durch die Behörde aufgehoben werden kann.25 Bei Letzterem jedoch nur dann, wenn besondere 20

Rengier, ZStW 101 (1989), 874 (875 ff.). Gusy, JA 1981, 80 (81). 22 Hofmann/Gerke-Hofmann, Rn. 598. 23 Peine, S. 114, Rn. 473. 24 § 31 Abs. 2 BauGB normiert das Folgende: „Von den Festsetzungen des Bebauungsplans kann befreit werden, wenn die Grundzüge der Planung nicht berührt werden und 1. Gründe des Wohls der Allgemeinheit die Befreiung erfordern oder 2. die Abweichung städtebaulich vertretbar ist oder 3. die Durchführung des Bebauungsplans zu einer offenbar nicht beabsichtigten Härte führen würde und wenn die Abweichung auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist.“ 25 Gusy, JA 1981, 80 (81). 21

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4. Teil: Verwaltungsakzessorische Ausgestaltung des § 331 StGB

Gründe für eine Aufhebung des Verbotes vorliegen. Das präventive Verbot soll demgegenüber „lediglich“ sicherstellen, dass keine Gefahren oder Sozialschädlichkeiten von dem beabsichtigten Handeln ausgehen, ist dies der Fall, kann die Verwaltung eine Genehmigung erteilen.26 b) Wesen der Genehmigungsregelung in § 331 Abs. 3 StGB Der Gesetzgeber gab in seiner Gesetzesbegründung keine Auskunft über die rechtssystematische Stellung der behördlichen Genehmigung nach § 331 Abs. 3 Alt. 1 und 2 StGB. Er ließ es demnach offen, ob sie auf der Tatbestands-, Rechtswidrigkeits- oder Schuldebene zum Tragen kommt.27 Damit überantwortete er die Einordnung der Rechtsprechung und der Literatur.28 In der Folge bildeten sich verschiedene Ansichten heraus, wobei in erster Linie die Annahme eines Tatbestandsausschließungsgrundes oder eines Rechtfertigungsgrundes vorherrscht. Nimmt man eine rechtfertigende Genehmigungswirkung an, so würde eine zuvor genehmigte Vorteilsannahme durch den Amtsträger stets auch das geschützte Rechtsgut verletzen und folglich den Tatbestand verwirklichen. Bei der Annahme einer tatbestandsausschließenden Genehmigung wäre durch das Vorliegen der behördlichen Genehmigung bereits der Tatbestand ausgeschlossen. Der Schutzzweck der Vorteilsannahme wäre hier schon nicht berührt, da es an dessen Gefährdung mangelt und folglich von keiner Tatbestandsverwirklichung ausgegangen werden könnte. Dies würde sich als eine Konstellation des präventiven Verbots mit Erlaubnisvorbehalt darstellen, da die Behörde nach Überprüfung des Vorganges mit der Genehmigung versichern dürfte, dass von der Zuwendung keine Gefährdung für das Schutzgut der Bestechungsdelikte ausgeht. aa) Die vorherige Genehmigung Eine vorherige Genehmigung liegt immer dann vor, wenn der Amtsträger vor der Annahme oder dem Sichversprechenlassen eines Vorteils die Behörde darüber in Kenntnis setzt und von dieser eine entsprechende Erlaubnis erhält. Diese kann aber auch darin liegen, dass die Behörde ein bestimmtes Verhalten generell genehmigt, da die praktischen Fälle zumeist diejenigen sein werden, bei denen dem Amtsträger Vorteile unerwartet angeboten werden. Eine solche generelle behördliche Genehmigung könnte aber nur bei solchen Fallkonstellationen erfolgen, in denen von vornherein keine Gefährdung für das Schutzgut der Bestechungsdelikte bestünde.

26 27 28

Gusy, JA 1981, 80 (81). BT-Drs. 7/550, S. 272. Merges, S. 25, m.w. N.

A. Die Genehmigungsregelung in § 331 Abs. 3 StGB

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(1) Die vorherige Genehmigung als Rechtfertigungsgrund Die Rechtsprechung29 und die überwiegende Meinung in der Literatur30 qualifizieren die vorherige Genehmigung als Rechtfertigungsgrund und begründen dies allgemein mit der systematischen Trennung von Abs. 1 und Abs. 3, dem Wortlaut, der den Begriff des „Täters“ nutze und dem Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung.31 Kuhlen32 führt in diesem Zusammenhang den Wortlaut der Genehmigungsregelung in die Diskussion ein. Hiernach widerspreche es dem Gesetz, die Genehmigung im Sinne des § 331 Abs. 3 Alt. 1 StGB auf der Tatbestandsebene einzuordnen, da das Gesetz den Begriff des „Täters“ gebrauche, dem eine Genehmigung erteilt werde. Diese Wortwahl impliziere, dass es sich auch bei einer vorab genehmigten Vorteilsannahme um die Verwirklichung von Unrecht handele, da die Strafregelung anderenfalls nicht den Täterbegriff verwenden würde. Deshalb habe die vorherige Genehmigung lediglich eine rechtfertigende Wirkung, so dass sie nur als Rechtfertigungsgrund zu qualifizieren sei. Blei 33 meint, dass die Annahme eines Vorteils durch den Amtsträger trotz einer zugrunde liegenden Genehmigung sich als verwirklichte Rechtsgutsverletzung darstellt. Die Annahme eines Vorteils durch den Amtsträger sei nur aus einem bestehenden staatlichen Interesse heraus gestattet. Hiervon müsse die verwirklichte Rechtsgutsverletzung stets unabhängig betrachtet werden. Ähnliches lassen auch Heine/Eisele und Kühl 34 verlauten, die trotz einer vorherigen behördlichen Genehmigung stets von einem verwirklichten Tatbestand ausgehen. So sei das Verhalten des Amtsträgers nur im Rahmen eines überwiegenden staatlichen Interesses an der Belassung des Vorteils zulässig. Solche Interessen können jedoch lediglich bei beachtenswerten Motiven angenommen werden, wie bei der Rettung von Menschen, der Löschung von Bränden und im 29 BGHSt 31, 264 (285); BGHSt 47, 295 (308 f.); OLG Hamburg StV 2001, 277 (282). 30 Fischer, § 331, Rn. 32; Lackner/Kühl, § 331, Rn. 13; Maiwald, JuS 1977, 353 (356); Merges, S. 43 ff. (59); NK-Kuhlen, 4. Aufl., § 331, Rn. 109; Satzger, ZStW 115 (2003), 469 (483); Schönke/Schröder-Heine/Eisele, § 331, Rn. 59. 31 LK-Sowada, 12. Aufl., § 331, Rn. 104; Maiwald, JuS 1977, 353 (356 f.); NKKuhlen, 4. Aufl., § 331, Rn. 109; Schönke/Schröder-Heine/Eisele, § 331, Rn. 59; der Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung beschreibt eine Rechtsordnung, die in sich widerspruchsfrei ist. 32 NK-Kuhlen, 4. Aufl., § 331, Rn. 109. 33 Blei, JA 1974, 377 (379). 34 Lackner/Kühl, § 331, Rn. 14; der seinerseits auf Blei, JA 1974, 377 (379) und Schönke/Schröder-Heine, 28. Aufl., § 331, Rn. 46 ff. verweist, wobei Heine wiederum auf Lackner/Kühl zurück verweist; ferner Merges, S. 51 ff., 54, der mit höherrangigen Interessen argumentiert, die das Rechtsgut der Bestechungstatbestände ausnahmsweise überlagern können.

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4. Teil: Verwaltungsakzessorische Ausgestaltung des § 331 StGB

diplomatischen Verkehr, und dem Amtsträger daraufhin Vorteile angetragen werden. Allerdings qualifiziert Heine die Genehmigung nach § 331 Abs. 3 StGB nicht als typischen Rechtfertigungsgrund, da die Bestimmung eines überwiegenden staatlichen Interesses allein durch eine pflichtgemäße Ermessensentscheidung der Behörde vorgenommen werde. Die freie Dispositionsbefugnis über das geschützte Rechtsgut komme ihr dabei aber nicht zu, da die Rechtfertigungsprinzipien nur die Genehmigungsfähigkeit betreffen.35 Maiwald36 nimmt ebenso eine Verletzung des Schutzzwecks an, trotz einer vorherigen behördlichen Genehmigungserteilung. Für ihn könne die Tat aber durch konkurrierende Werte, deren Erhalt die Tat diene, aufgewogen werden. Beispielhaft nennt der Verfasser als konkurrierenden Wert gegenüber der Verfolgung einer genehmigten Vorteilsannahme die diplomatischen Rücksichten, die aufgrund ausländischer Bräuche tolerabel seien. Dieser Vorgang spiegele für ihn eine spezielle, nur den Rechtfertigungsgründen eigentümliche Konstellation wider, so dass die vorherige Genehmigung nur auf der Rechtswidrigkeitsebene Bedeutung erlangen könne. (2) Die vorherige Genehmigung als Tatbestandsausschließungsgrund Demgegenüber ordnen andere Vertreter im Schrifttum die im Vorfeld erteilte Genehmigung als Tatbestandsausschließungsgrund ein.37 Nach der Ansicht von Wagner38 steht das Verhalten des Amtsträgers dann mit dem Gesetz im Einklang, wenn die Behörde die Annahme der Zuwendung genehmigt habe. Eine Rechtfertigungssituation werde damit aber nicht geschaffen, da die behördliche Genehmigung schon den Unrechtscharakter des Verhaltens und insbesondere die Unrechtsvereinbarung ausschließe. Mit einer entsprechenden Argumentation lehnt auch Winkelbauer39 tatbestandlich verwirklichtes Unrecht ab, soweit der Vorteilsannahme eine behördliche Genehmigung vorausgehe. So habe die Regelung in § 331 Abs. 3 StGB die Aufgabe, diejenigen Zuwendungen an den Amtsträger vom Tatbestand auszunehmen, bei denen gerade keine Gefahr für das schützenswerte Gut bestehe. Genehmigte Vorteile an den Amtsträger beeinträchtigten nicht die objektive Amtsführung und ließen damit schon keinen Eindruck der Befangenheit des Amtsträgers entste35 Schönke/Schröder-Heine, 28. Aufl., § 331, Rn. 47; mit Verweis auf BR-Drs. 553/ 96 S. 22. 36 Maiwald, JuS 1977, 353 (356). 37 Höltkemeier, S. 137; Michalke, FS-Rieß 2002, S. 771 (774); Roxin, AT I, § 17, Rn. 46; SK-Stein/Rudolphi, § 331, Rn. 32, Wentzell, S. 150; Winkelbauer, NStZ 1988, 201 (203); für die vorherige Genehmigung auch Bernsmann, WissR 35 (2002), 1 (19 f.); ders., StV 2003, 521 (522). 38 Wagner, JZ 1987, 594 (604); ders., Amtsverbrechen, S. 305 f. 39 Winkelbauer, NStZ 1988, 201 (202 f.).

A. Die Genehmigungsregelung in § 331 Abs. 3 StGB

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hen.40 Die Einordnung der Genehmigungsregelung als Tatbestandsausschließungsgrund stehe zudem im Einklang mit der ihr zugewiesenen Funktion, den zu weit geratenen Anwendungsbereich des § 331 Abs. 1 StGB auf der Tatbestandsebene wieder zu begrenzen.41 Michalke42 begründet ihre Annahme mit dem Beamtenrecht, wonach die behördliche Genehmigung nach § 331 Abs. 3 StGB auf der Tatbestandsebene zur Anwendung komme. Die beamtenrechtlichen Regelungen untersagen dem Amtsträger nicht per se, Zuwendungen von dritter Seite anzunehmen. Ebenso bestehen Parallelen zu den sozialadäquaten Vorteilen, bei denen in vergleichbarer Weise von keiner Gefährdung des von § 331 StGB geschützten Rechtsguts auszugehen sei, da sich diese Zuwendungen zumeist außerhalb des Äquivalenzverhältnisses befänden. Hierbei handele es sich um eine verwandte Konstellation zu einer vorab genehmigten Vorteilsannahme. Demnach sei auch bei diesen, entsprechend zu den sozialadäquaten Vorteilen, von einem Tatbestandsausschließungsgrund auszugehen.43 Schließlich wird die Einordnung als Tatbestandsausschließungsgrund als rechtstechnisch sauberer betrachtet.44 Die Genehmigung diene als behördliche Erlaubnisnorm, die immer dann zum Tragen komme, wenn die Behörde von keiner Gefährdung für das Schutzgut ausgehe, so dass sie zwangsläufig nur auf der Tatbestandsebene wirke und hierbei die Unrechtsvereinbarung ausschließe. Jung45 spricht in diesem Zusammenhang von der Genehmigungsregelung in § 331 Abs. 3 StGB als einer „Hilfskonstruktion zur Eliminierung an sich nicht tatbestandsmäßiger Fälle“. (3) Eigene Stellungnahme Als Argument für die Einordnung der Genehmigungsregelung auf der Rechtfertigungsebene wird insbesondere der Wortlaut des § 331 Abs. 3 StGB angeführt, wonach der Begriff des „Täters“ beschreibend darstelle, dass der Handelnde trotz der vorherigen Genehmigungseinholung eine Rechtfertigungssituation schaffe und den Tatbestand in § 331 Abs. 1 StGB gleichwohl verwirkliche. Hiergegen lässt sich einwenden, dass das StGB zwei Begriffe nutzt, um den Handelnden in den strafrechtlichen Delikten zu benennen. Entweder wird der Begriff 40

Schönke/Schröder-Cramer, 22. Aufl., § 331, Rn. 49. Winkelbauer, NStZ 1988, 201 (203). 42 Michalke, FS-Rieß 2002, S. 771 (774). 43 Hiernach würde es sich bei der vorherigen behördlichen Genehmigung i. S. d. § 331 Abs. 3 StGB um ein präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt handeln. 44 Bernsmann, StV 2003, 521 (522); ders., WissR 35 (2002), 1 (19 f.); König, JR 1997, 397 (399); Roxin, AT I, § 17, Rn. 46; SK-Stein/Rudolphi, § 331, Rn. 32 ff.; Wentzell, S. 149 f. 45 Roxin/Stree/Zopf/Jung-Jung, S. 126. 41

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4. Teil: Verwaltungsakzessorische Ausgestaltung des § 331 StGB

des „Wer“ verwandt oder der des „Täters“. Den zuletzt genannten Begriff nutzt der Gesetzgeber immer dort, wo der Begriff des „Wer“ nicht bemüht werden kann. Es handelt sich dabei aber um keine Qualifizierung der handelnden Person, als jemand, der tatbestandliches Unrecht verwirklicht hat, sondern um eine sprachlich, gesetzgeberische Notwendigkeit, um die handelnde Person benennen zu können. Weiterhin wird die systematische Trennung von § 331 Abs. 1 und Abs. 3 StGB ins Feld geführt, die dafür spreche, dass die Genehmigung eben nicht der Tatbestandsebene zuzuordnen sei, da sie ansonsten auch in § 331 Abs. 1 StGB geregelt worden wäre, aber in Abs. 3 räumlich getrennt von diesem Absatz normiert wird, wie eben auch die Tatbestands- und die Rechtfertigungsebenen im Deliktsaufbau getrennt zu betrachten seien. Dieses Argument lässt den gesetzgeberischen Willen bzw. die Gesetzesbegründung völlig außer Acht, wonach gerade keine systematische Einordnung vorgenommen werden sollte und es gerade der Rechtsprechung und der Literatur überlassen wurde, diese vorzunehmen. Der gesetzgeberische Wille ist dahingehend eindeutig. Die Trennung von Abs. 1 und Abs. 3 kann vornehmlich auf den Umstand zurückgeführt werden, dass die Genehmigungsregelung erst nachträglich (durch die Strafrechtsreform im Jahr 1974) in die Vorschrift des § 331 StGB aufgenommen wurde und deshalb auch in einem eigenständigen Absatz geregelt ist. Ferner hat die behördliche Genehmigung den Zweck, solche Verhaltensweisen auszunehmen, bei denen ein Unrechtscharakter offensichtlich ausscheidet. Überprüft die Behörde den Vorgang auf sein Gefährdungspotential für das Schutzgut, wie es beispielsweise in den Ausführungsvorschriften der Senatsverwaltung für Inneres und Sport für Berlin46 vorgegeben wird, und kommt anschließend zu dem Ergebnis, dass mit der Zuwendungsannahme keine Gefahren für das Schutzgut einhergehen, wird sie dem Amtsträger die Erlaubnis zur Annahme des Vorteils erteilen. Damit übernimmt die Behörde gerade eine Gefahrenkontrolle, bei der sie insbesondere die materielle Rechtsmäßigkeit des Vorhabens gewährleistet. Schließt sie aber eine Schutzgutsgefährdung aus und erteilt die Genehmigung, so kann bei einer daraufhin erfolgenden Zuwendungsannahme nicht von einer verwirklichten Schutzgutsverletzung gesprochen werden. Wenn das Schutzgut aber durch den Vorgang schon nicht gefährdet wird, ist hierin kein tatbestandliches Verhalten zu sehen.

46 Ausführungsvorschriften der Senatsverwaltung für Inneres und Sport für Berlin über das Verbot der Annahme von Belohnungen, Geschenken und sonstigen Vorteilen vom 21.01.2013; III Nr. 8 Abs. 3 S. 1 der Ausführungsvorschriften normiert, dass eine Zustimmung durch die Behörde zu versagen ist, wenn die Gefahr besteht, dass durch die Annahme die objektive Amtsführung der Dienstkraft beeinträchtigt oder bei Dritten der Eindruck der Befangenheit oder Käuflichkeit erweckt werden kann oder das Ansehen des öffentlichen Dienstes hierdurch gefährdet wäre.

A. Die Genehmigungsregelung in § 331 Abs. 3 StGB

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Diese Annahme entspricht auch der dem präventiven Verbot mit Erlaubnisvorbehalt zugrundeliegenden Konstellation, wonach die Behörde eine Gefahrenkontrolle wahrnimmt, mit dem Ziel, das amtliche Verhalten auf seine Gefährlichkeit bzw. Sozialschädlichkeit hin zu überprüfen.47 Die Regelung in § 331 Abs. 3 StGB nennt keine Ausnahmekonstellationen, in denen das Verbot ausnahmsweise durch die Behörde aufgehoben werden kann, wie dies beim repressiven Verbot mit Befreiungsvorbehalt grundsätzlich der Fall ist. Die Strafnorm regelt lediglich, dass der Amtsträger nicht strafbar ist, wenn ihm vorab oder nachträglich die Zuwendungsannahme genehmigt wurde. Dem behördlichen Genehmigungsvorgang ist ebenso eine Gefahrenkontrolle auf zwei Kontrollebenen immanent. Zum einen ist der vorherigen Genehmigung nach § 331 Abs. 3 StGB grundsätzlich ein vorgeschaltetes behördliches Verfahren inhärent und zum anderen kennzeichnet den Vorgang eine Prüfungsverpflichtung der Behörde hinsichtlich der materiellen Rechtsmäßigkeit der beabsichtigten Zuwendungsannahme. Mit der anschließenden Genehmigungserteilung bringt die Behörde zum Ausdruck, dass es sich um ein legales Verhalten des Amtsträgers handelt, dem keine Gefährdung des Schutzguts zu eigen ist. Im Ergebnis ist die vorherige Genehmigung deshalb als Tatbestandsausschließungsgrund zu qualifizieren. bb) Die nachträgliche Genehmigung Eine nachträgliche Genehmigung kommt dann in Betracht, wenn es dem Amtsträger unmöglich war oder es nicht tunlich ist, eine Genehmigung vor der Annahme des Vorteils einzuholen. Im Anschluss muss er jedoch unverzüglich, also ohne schuldhaftes Zögern, die Anzeige bei der zuständigen Dienstbehörde nachholen, die ihm die Annahme gegebenenfalls nachträglich billigt. Zwar wird der vorherigen Genehmigung stets der Vorrang eingeräumt, da hiermit insbesondere die Dispositionsbefugnis der Behörde gewahrt wird,48 dennoch kann sich der Amtsträger auch mit der nachträglichen Genehmigung grundsätzlich vor einer Strafbarkeit bewahren. Somit stellt sie sich als eine Art „Auffangnorm“ zur vorherigen Genehmigung als Regelfall dar.49 (1) Meinungsstand Die Rechtsnatur einer nachträglichen Genehmigung iSd. § 331 Abs. 3 StGB wird von der herrschenden Meinung50 in einem Strafausschließungsgrund51 bzw. 47

Vgl. Teil 4, A. II. 2. a) aa). Merges, S. 61 f. 49 Merges, S. 61 f.; Schönke/Schröder-Cramer, 24. Aufl. § 333, Rn. 22, der der nachträglichen Genehmigung eine subsidiäre Bedeutung beimisst. 50 BGHSt 31, 264 (285); BGHSt 47, 295 (308 f.); OLG Hamburg StV 2001, 277 (282); Fischer, § 331, Rn. 36; Jutzi, NStZ 1991, 105 f.; Maiwald, JuS 1977, 353 (356); Satzger, ZStW 115 (2003), 469 (483); Schönke/Schröder-Heine, § 331, Rn. 46. 48

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4. Teil: Verwaltungsakzessorische Ausgestaltung des § 331 StGB

in einem sachlichen Strafaufhebungsgrund gesehen.52 Fischer53 nimmt bei der nachträglichen Genehmigung einen vergleichbaren Fall zur tätigen Reue an, weshalb er sie als persönlichen Strafaufhebungsgrund einordnet. Dagegen meint Kuhlen,54 die nachträgliche Genehmigung als Strafaufhebungsgrund zu qualifizieren, sei zu undifferenziert. Vielmehr müsse man sich an der Genehmigungsfähigkeit der Vorteilsannahme orientieren. Eine nachträglich erteilte Genehmigung, die durch die Behörde nicht hätte erteilt werden dürfen, sei unbeachtlich.55 Anders jedoch, wenn mit der Erteilung bei der Vorteilsannahme nicht gerechnet wurde und eine rechtmäßige behördliche Billigung erfolge. In diesem Fall soll die Genehmigung beachtlich sein. Schließlich führe die nachträgliche Genehmigung, trotz einer an sich zuvor möglichen und zumutbaren Einholung, zum Ausschluss einer vollendeten Vorteilsannahme.56 Für Korte57 gehen mit der Einordnung als bloßer Strafaufhebungsgrund ungerechte Ergebnisse in Irrtumskonstellationen einher. So sei dies vor allem dann unbillig, wenn eine vorherige Genehmigungseinholung unmöglich oder schon nicht tunlich sei oder aber der Vorteil unter dem Vorbehalt der Genehmigungserteilung angenommen wurde. Jeder Irrtum über einen Strafaufhebungsgrund werde aber grundsätzlich als unbeachtlich behandelt. Nehme der Amtsträger die Zuwendung mit dem ausdrücklichen Genehmigungsvorbehalt an, liege eine tatbestandliche Vorteilsannahme vor. Wenn der Amtsträger jedoch die Genehmigung im Nachgang unverzüglich beantrage, die Zuwendung vor der nachträglichen Erteilung nicht nutze und bei einer Genehmigungsverweigerung eine umgehende Rückgewähr an den Vorteilsgeber erfolge, sei hierin eine rechtfertigende Situation zu sehen.58 Diese Einordnung werde durch das Gesetz selbst bestätigt. Der Gesetzgeber habe in § 331 Abs. 3 Alt. 2 StGB zum Ausdruck gebracht, dass 51 Unter einem persönlichen Strafausschließungsgrund versteht man einen in der Person des Täters liegenden und bereits zur Tatzeit vorhandenen Umstand, der zur persönlichen Straflosigkeit des Täters führt, obwohl die Tatbestandsmäßigkeit des Verhaltens festgestellt ist und die Rechtswidrigkeit und die Schuld vorliegen. Tritt der Umstand erst nach der Tat ein, so handelt es sich um einen persönlichen Strafaufhebungsgrund, wie beispielsweise bei einem freiwilligen Rücktritt vom Versuch (§ 24 StGB) und bei den Fällen des strafbefreienden Rücktritts vom vollendeten Delikt (§§ 163 Abs. 2, 306e StGB), vgl. Roxin, AT I, § 23, Rn. 4. 52 Hartung, S. 202 f.; LK-Sowada, 12. Aufl., § 331, Rn. 121, m.w. N.; MK-Korte, § 331, Rn. 179; ein sachlicher Strafaufhebungsgrund ist anzunehmen, wenn solche Umstände vorliegen, die eine Strafbarkeit ausschließen bzw. deren Nichtvorliegen Voraussetzung der Strafbarkeit ist, vgl. Roxin, AT I, § 23, Rn. 3 f.; Schönke/Schröder-Heine/ Eisele, § 331, Rn. 61 f.; SK-Stein/Rudolphi, 8. Aufl., § 331, Rn. 40. 53 Fischer, § 331, Rn. 36. 54 NK-Kuhlen, 4. Aufl., § 331, Rn. 135. 55 Hartung, S. 226 f.; NK-Kuhlen, 4. Aufl., § 331, Rn. 135. 56 NK-Kuhlen, 4. Aufl., § 331, Rn. 135. 57 MK-Korte, § 331, Rn. 180. 58 Hartung, S. 183 f.; MK-Korte, § 331, Rn. 181.

A. Die Genehmigungsregelung in § 331 Abs. 3 StGB

155

er die Annahme eines Vorteils billige, soweit sich der Amtsträger an seine damit einhergehenden Pflichten halte. In diesem Fall ordne der Gesetzgeber die Vorteilsannahme nicht als rechtswidrig ein.59 (2) Eigene Stellungnahme Der wesentliche Unterschied zwischen einer vorherigen und einer nachträglichen Genehmigung besteht darin, dass der Behörde die Überprüfung aller relevanten Umstände in Bezug auf den Vorteil erst nach dessen Annahme durch den Amtsträger ermöglicht wird. Sie kann keine „Unbedenklichkeitsbescheinigung“ in Bezug auf das Schutzgut vorab erteilen und insoweit versichern, dass sich das Verhalten im Bereich des Rechtmäßigen bewegt. Zeigt der Amtsträger die Vorteilsannahme erst nachträglich an, so besteht nur noch die Möglichkeit den Sachverhalt nachträglich zu billigen, wenn sich das Verhalten im Bereich der Genehmigungspraxis hält und die Zuwendung damit grundsätzlich genehmigungsfähig ist. Behandelte man die nachträgliche Genehmigung als Strafaufhebungsgrund, so könnten Dritte gegen die Annahme der Zuwendung § 34 StGB anwenden. Weiterhin erscheint es unbillig, die Annahme einer Zuwendung unter dem Vorbehalt der nachträglichen Genehmigung als rechtswidrig und schuldhaft einzuordnen. Der Amtsträger verhält sich in dieser Konstellation völlig im Einklang mit der gesetzlichen Regelung. Der Gesetzgeber hat mit § 331 Abs. 3 Alt. 2 StGB zum Ausdruck gebracht, dass es durchaus Fälle gibt, bei denen eine vorherige Genehmigungseinholung nicht darstellbar ist, zumeist wird das sogar der überwiegende Fall sein, und hat deshalb die nachträgliche Genehmigungsmöglichkeit geschaffen, die er bei einer unverzüglichen Anzeige des Vorteils auch grundsätzlich akzeptiert. Hierin ein rechtswidriges oder persönlich vorwerfbares Verhalten zu sehen, muss schon deshalb abgelehnt werden. Die Vorwerfbarkeit eines Verhaltens bedeutet, dass der Täter rechtswidrig handelte, obwohl er nach seinen Fähigkeiten und nach den konkreten Umständen der Tat in der Lage gewesen wäre, normgemäß zu handeln.60 Bei der nachträglichen Genehmigungseinholung unter der Voraussetzung, dass die gesetzlichen Anforderungen eingehalten wurden, verhält sich der Amtsträger aber normgemäß, nämlich im Sinne des § 331 Abs. 3 Alt. 2 StGB. Die Annahme eines Tatbestandsausschließungsgrundes muss aber ausscheiden, weil die Behörde in dieser Konstellation keine vorherige Gefahrenkontrolle vornehmen kann, durch die sie versichern könnte, dass das Schutzgut durch den Vorgang nicht gefährdet wird. Eine nachträgliche behördliche Billigung kann ein tatbestandsmäßiges Verhalten nachträglich nicht wieder aufheben, seine Rechtswidrigkeit kann aber durch die nachträgliche Feststellung, dass der Amts59 60

Hartung, S. 171 ff.; MK-Korte, § 331, Rn. 181. Wessels/Beulke/Satzger, AT, § 10, Rn. 394 ff.

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4. Teil: Verwaltungsakzessorische Ausgestaltung des § 331 StGB

träger im Einklang mit dem materiellen Recht gehandelt hat, ausgeschlossen werden. Auch hiermit bringt die Behörde zum Ausdruck, dass eine Schutzgutsverletzung durch das Amtsträgerhandeln ausscheidet, ansonsten dürfte sie die Genehmigung nachträglich nicht erteilen, da sie anderenfalls außerhalb ihrer Befugnisse tätig werden würde. Im Ergebnis ist die nachträgliche behördliche Genehmigung somit als Rechtfertigungsgrund einzuordnen. Vergisst der Amtsträger jedoch die nachträgliche Genehmigung bei der Behörde einzuholen, handelt es sich aber um eine genehmigungsfähige Zuwendung, da sie im Einklang mit dem materiellen Recht mangels Rechtsschutzgefährdung steht, stellt sich diese Genehmigungsfähigkeit für den Amtsträger als rechtfertigend dar. Zwar unterließ er es, der gesetzlichen Bestimmung in § 331 Abs. 3 StGB Folge zu leisten, da er keine unverzügliche Anzeige bei der Behörde gemacht hat und keine Genehmigung einholte. Die Genehmigung wäre ihm jedoch im konkreten Fall erteilt worden. Eine lediglich unterlassene Handlungsverpflichtung soll nicht mit dem Strafrecht pönalisiert werden, wenn das Verhalten für sich betrachtet das Rechtsgut der Bestechungsdelikte nicht gefährdet bzw. verletzt hat. Ein solches Vorgehen wäre insbesondere mit dem im Strafrecht verankerten ultima-ratio-Prinzip unvereinbar, wonach eine Kriminalstrafe das „letzte, äußerste Mittel sein soll“ 61. Dass die unterlassene Anzeige eventuelle dienstrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen kann, ist hiervon unabhängig zu betrachten. Lehnt die Behörde hingegen die nachträgliche Genehmigung ab, stellt sich die Annahme der Zuwendung jedoch mit dem materiellen Recht bzw. mit der Behördenpraxis als vereinbar dar, so kann hier nichts anderes als bei der vorangegangenen Konstellation gelten. Auch in diesem Fall hat die Genehmigungsfähigkeit des Vorgangs eine rechtfertigende Wirkung für den Amtsträger. Anderenfalls würde die Strafbarkeit von der willkürlichen Genehmigungserteilung abhängen, was jedoch abzulehnen ist. Ergibt sich, dass das Schutzgut keiner Gefährdung durch die Zuwendungsannahme ausgesetzt war, diese somit im Einklang mit dem materiellen Recht stand und wurde die Genehmigung gleichwohl rechtswidrig verweigert, so handelte der Amtsträger gerechtfertigt. Irrte der Amtsträger schließlich bei der Zuwendungsannahme über den Umstand, dass ihm eine Genehmigung nachträglich durch die Behörde erteilt werden würde und vertraute er darauf, so handelte er in Kenntnis der objektiven Unrechtsverwirklichung. Hält er sein Verhalten dabei für gerechtfertigt, weil er die Reichweite der Genehmigungsfähigkeit falsch einschätzt, stellt sich dies als eine Konstellation des erlaubnisbezogenen Subsumtionsirrtums62 dar. Dieser wird in-

61 62

Hefendehl, JA 2006, 401. Dabei handelt es sich um einen Erlaubnisirrtum.

A. Die Genehmigungsregelung in § 331 Abs. 3 StGB

157

nerhalb der Schuld geprüft und führt bei einem unvermeidbaren Irrtum dazu, dass die Schuld entfällt.63 Konnte der Amtsträger den Irrtum allerdings vermeiden, ist er nach § 331 StGB strafbar.64 cc) Die mutmaßliche Genehmigung (1) Überblick Neben den gesetzlich kodifizierten Genehmigungsmöglichkeiten besteht für den Amtsträger zudem das Rechtsinstitut der mutmaßlichen Genehmigung. Eine mutmaßliche Genehmigung kommt – wie bei der nachträglichen Genehmigung – immer dann in Betracht, wenn die Einholung der vorherigen Genehmigung für den Amtsträger nicht möglich oder nicht tunlich war und er darüber hinaus die Absicht hatte, die unverzügliche Anzeige bei der Behörde nachzuholen.65 Hierbei hat der Amtsträger nach den Grundsätzen der mutmaßlichen Einwilligung eine Abwägung dahingehend vorzunehmen, ob sich die Annahme der vorteilhaften Zuwendung durch überwiegende staatliche Interessen rechtfertigen lässt. Der Amtsträger muss sich dabei an den gesetzlichen Vorschriften und der gängigen Genehmigungspraxis orientieren.66 Sind die genannten Anforderungen erfüllt, so wirkt die mutmaßliche Genehmigung nach herrschender Meinung67 – in Anlehnung an die Rechtswirkung der mutmaßlichen Einwilligung als Rechtfertigungsgrund – unabhängig von einer nachträglichen behördlichen Genehmigungserteilung, stets rechtfertigend. Im Rahmen der mutmaßlichen Genehmigung muss der Amtsträger demnach – entgegen der Regelung in § 331 Abs. 3 StGB – keine nachträgliche Genehmigung mehr einholen.

63

Vgl. hierzu B. Heinrich, AT, Rn. 1142. Vgl. zu weiteren Irrtumskonstellationen i. R. d. Genehmigungsregelung des § 331 Abs. 3 StGB MK-Korte, § 331, Rn. 176; Schönke/Schröder-Heine/Eisele, § 331, Rn. 66. 65 LK-Sowada, 12. Aufl., § 331, Rn. 122; NK-Kuhlen, 4. Aufl., § 331, Rn. 133; ob der Amtsträger die (nachträgliche) Anzeige des Vorteils dem Vorteilsgeber mitteilen muss, ist bis jetzt weder der Kommentarliteratur entnehmbar noch durch die Rechtsprechung niedergelegt worden. Es ist jedoch davon auszugehen, dass der Amtsträger es insoweit auch dem Vorteilsgeber anzeigen muss, als dass dieser die Möglichkeit erhält, den Vorteil zurückzufordern, wenn er nicht genehmigungsfähig war. 66 Fischer, § 331, Rn. 36; Höltkemeier, S. 137; Lackner/Kühl, § 331, Rn. 16; LK-Jescheck, 11. Aufl., § 331, Rn. 16; Merges, S. 69; Schönke/Schröder-Heine/Eisele, § 331, Rn. 61. 67 Fischer, § 331, Rn. 36; Hardtung, S. 207; Lackner/Kühl, § 331, Rn. 16; LK-Sowada, 12. Aufl., § 331, Rn. 123; Maiwald, JuS 1977, 353 (357); Merges, S. 69, der eine Einschränkung bezogen auf „übergeordnete Interessen der Allgemeinheit“ vornimmt, wie bei Geschenken im diplomatischen Verkehr; Michalke, FS-Rieß 2002, S. 771 (775); MK-Korte, § 331, Rn. 174, 174; NK-Kuhlen, 4. Aufl., § 331, Rn. 111; Roxin, AT I, § 18, Rn. 3; SK-Stein/Rudolphi, § 331, Rn. 38; Schönke/Schröder-Heine/Eisele, § 331, Rn. 61. 64

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4. Teil: Verwaltungsakzessorische Ausgestaltung des § 331 StGB

Kühl 68 meint, dass die Rechtmäßigkeit eines Verhaltens aus dogmatischen Gründen nicht von einer nachträglichen Genehmigungserteilung abhängen könne. Eine Rechtfertigung habe sich für ihn allein nach der Genehmigungsfähigkeit eines Verhaltens zu bestimmen. Deshalb sei immer dann von einem genehmigungsfähigen Vorgang auszugehen, wenn sich der Sachverhalt mit der behördlichen Genehmigungspraxis in vergleichbaren Konstellationen decke und der Amtsträger die Absicht habe, eine Anzeige unverzüglich bei der zuständigen Behörde nachzuholen. (2) Eigene Stellungnahme Die ungeschriebene Rechtsfigur der mutmaßlichen Genehmigung ist für den Amtsträger begrüßenswert, wenn man auch meinen könnte, dass die nachträgliche Genehmigung hierdurch überflüssig werden würde. Diese kommt aber nach wie vor zur Anwendung, wenn etwa in Bezug auf bestimmte Zuwendungen noch keine Behördenpraxis existiert, an der sich der Amtsträger im Rahmen seines Abwägungsvorgangs orientieren könnte. Hier obliegt ihm weiterhin die Verpflichtung, bei der Behörde die Zuwendung unverzüglich anzuzeigen und eine nachträgliche Genehmigung i. S. d. § 331 Abs. 3 StGB einzuholen. Dasselbe ist für den Fall anzunehmen, wenn der Amtsträger selbst nicht überblicken kann, ob der Vorgang mit dem materiellen Recht im Einklang steht. Irrt er sich an dieser Stelle vermeidbar, würde ein Erlaubnisirrtum nach § 17 StGB nicht eingreifen. Demnach wird der nachträglichen Genehmigung ihre „Daseinsberechtigung“ nicht durch das Rechtsinstitut der mutmaßlichen Genehmigung entzogen. Dagegen wäre die Behauptung berechtigt, dass das Rechtsinstitut für den Amtsträger willkürlich dahingehend nutzbar ist, ob er der Anzeigeverpflichtung bei der Behörde nachkommt oder dieser nicht folgt. Diese Schwäche besteht aber allgemein im Rahmen des § 331 Abs. 3 StGB, so dass diese Problematik keine besondere Folge der mutmaßlichen Genehmigung ist. Vielmehr hängt es auch bei der vorherigen und nachträglichen Genehmigung vom Willen des Amtsträgers ab, ob er die Zuwendung anzeigt und eine Genehmigung bei der Behörde einholt. Weiterhin könnte angenommen werden, dass die Rechtsfigur der mutmaßlichen Genehmigung eine Umgehung des gesetzgeberischen Willens darstellt. Der Gesetzgeber hat in der Vorschrift des § 331 Abs. 3 StGB ausdrücklich angeordnet, dass der Amtsträger bei Zuwendungen eine vorherige oder nachträgliche Genehmigung einzuholen hat. Dass die bloße Anzeige der Zuwendungsannahme bei der Behörde genügen soll, kann der Norm selbst nicht entnommen werden. Hier greift jedoch der Einwand durch, dass die mutmaßliche Einwilligung auch nicht im Gesetz verankert ist, bei ihrer Anwendung grundsätzlich jedoch von keiner 68 Lackner/Kühl, § 331, Rn. 16, der dabei auf Fischer, § 331, Rn. 36, verweist; Michalke, FS-Rieß 2002, S. 771 (775); Schönke/Schröder-Heine/Eisele, § 331, Rn. 61.

A. Die Genehmigungsregelung in § 331 Abs. 3 StGB

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Umgehung des gesetzgeberischen Willens ausgegangen wird. Beide Rechtsfiguren basieren auf dem zustimmungswürdigen Gedanken, dass eine Tat dann nicht strafbar sein soll, wenn sich auch ohne die ausdrücklich erklärte Genehmigung bzw. Einwilligung feststellen lässt, dass das Handeln dem mutmaßlichen Willen entspricht, den auch der Rechtsgutsinhaber zum Ausdruck gebracht hätte.69 Hat die Behörde in vergleichbaren Situationen regelmäßig eine Genehmigung erteilt und ist der Amtsträger deshalb davon ausgegangen, dass die Behörde auch in seinem Fall eine Genehmigung erteilen würde, ist hierin kein sozialschädliches Verhalten zu sehen, dass mit dem Strafrecht pönalisiert werden soll. Im Ergebnis ist deshalb davon auszugehen, dass die mutmaßliche Genehmigung im Rahmen der Vorteilsannahme eine rechtfertigende Wirkung hat, weil bereits die Einwilligung einen Rechtfertigungsgrund darstellt.70 Liegen alle Voraussetzungen der mutmaßlichen Genehmigung vor und weist der Amtsträger zudem die Absicht auf, die Anzeige der Zuwendungsannahme unverzüglich nachzuholen, so könnte auch die mutmaßliche Genehmigung bzw. die Genehmigungsfähigkeit eines Vorgangs den Tatbestand ausschließen. Es macht aber einen Unterschied, ob die Behörde vorab nach einer Prüfung der Sachlage feststellt, dass es sich um einen genehmigungsfähigen Vorgang handelt und daraufhin ihre Zustimmung erteilt oder der Amtsträger selbst nach einem Abwägungsvorgang zu diesem Ergebnis gelangt. Die Divergenz liegt in dem formalen behördlichen Prüfungsvorgang und der materiellen Gefahrenkontrolle. Die Einordnung der mutmaßlichen Genehmigung als Tatbestandsausschließungsgrund würde schließlich auch dazu führen, dass keiner mehr eine Genehmigung einholen müsste und sich stets auf einen Irrtum nach § 16 StGB berufen könnte. Ebenso wie die nachträgliche Genehmigung ist deshalb auch die mutmaßliche Genehmigung auf der Rechtsfertigungsebene einzuordnen. dd) Die rechtswidrige Genehmigung (1) Überblick Weitaus mehr Schwierigkeiten bereitet die Frage, wie mit einer fehlerhaft erteilten Genehmigung im Strafrecht zu verfahren ist. Die Diskussion wird zumeist unter dem Stichwort „Bindungswirkung“ bzw. „Tatbestandswirkung“ 71 von Verwaltungsakten behandelt,72 bei der vor allem auch kompetenzrechtliche Aspekte 69

Mitsch, ZJS 2012, 38 (42). Vgl. allgemein zum Rechtsinstitut der strafrechtlichen Einwilligung Roxin, AT I, § 13, Rn. 1 ff. 71 Haaf, S. 221; in der Rechtsprechung wird zumeist der Begriff „Tatbestandswirkung“ verwandt, vgl. OLG Hamburg NJW 1970, 2037; OLG Karlsruhe JR 1973, 27; OLG Stuttgart NJW 1967, 1625. 72 Die Genehmigung gem. § 331 Abs. 3 StGB stellt einen Verwaltungsakt i. S. d. § 35 S. 1 VwVfG dar. 70

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4. Teil: Verwaltungsakzessorische Ausgestaltung des § 331 StGB

im Vordergrund stehen.73 Die „Tatbestandswirkung“ von Verwaltungsakten ist ein Rechtsinstitut des allgemeinen Verwaltungsrechts74 und beschreibt eine relative Bindungswirkung75 in Bezug auf die am Verwaltungsverfahren unmittelbar Beteiligten76. (2) Die schlicht fehlerhafte Genehmigung (a) Ansicht der herrschenden Lehre Die überwiegende Ansicht in der Literatur77 geht davon aus, dass eine fehlerhafte Genehmigung keine strafrechtliche Wirkung gegenüber ihrem Empfänger entfalten könne. Zur Begründung wird einerseits der Wortlaut der Genehmigungsregelung angeführt, der die Begriffe der „zuständigen Behörde“, die „im Rahmen ihrer Befugnisse“ handele, nutze. Dies lasse den Schluss zu, dass nur einer rechtmäßig erteilten Genehmigung eine strafrechtsrelevante Wirkung zukommen dürfe. So sei die Behörde gerade nicht befugt, materiell-rechtswidrige Genehmigungen auszusprechen. Mache sie dies, so handele sie außerhalb ihrer Befugnisse. Ein solches Verfahren sei aber nicht mehr von der Regelung in § 331 Abs. 3 StGB umfasst, so dass sich der Amtsträger nicht strafbefreiend auf sie berufen könne. Andererseits habe der Gesetzgeber mit § 331 Abs. 3 StGB eine speziellere Vorschrift zu § 43 VwVfG und den dienstrechtlichen Verwaltungsregelungen schaffen wollen. Eine Genehmigungswirkung trete deshalb nur dann ein, soweit die formalen und die materiell-rechtlichen Anforderungen erfüllt werden. Zudem sei das Verwaltungsrecht im Bereich der Genehmigung als strafrechtsakzessorisch zu behandeln, so dass die lediglich formale Erteilung nicht ausreichen könne.78 (b) Weitere Ansichten Demgegenüber sprechen sich andere Stimmen in der Literatur für die Wirksamkeit einer rechtswidrigen Genehmigung auch im Strafrecht aus. Anderenfalls 73

Felix, S. 339. Rühl, JuS 1999, 521 (522); dazu näher bei Kollmann, DÖV 1990, 189; Kopp/Ramsauer, § 43, Rn. 19 f.; Randak, JuS 1992, 33. 75 Siehe zur Funktion und Bedeutung von Verwaltungsakten Stelkens/Bonk/SachsStelkens, § 35, Rn. 30 ff. 76 Die Beteiligten am Verfahren sind der Adressat des Verwaltungsakts, die Behörde, die diesen bekanntgegeben hat und gegebenenfalls noch Drittbetroffene. 77 Hartung, S. 155 f.; Lackner/Kühl, § 331, Rn. 17; LK-Sowada, 12. Aufl., § 331, Rn. 112 f.; MK-Korte, § 331, Rn. 157 f.; NK-Kuhlen, 4. Aufl., § 331, Rn. 107 f.; SKStein/Rudolphi, § 331, Rn. 37; Sturm, JZ 1975, 6 (13); a. A. Merges, S. 92 ff. (96); Michalke, FS-Rieß 2002, S. 771 (777 f.); Schönke/Schröder-Heine/Eisele, § 331, Rn. 64. 78 Hartung, S. 112 ff., 155, der bei rechtswidrigen Genehmigungen eine Nichtigkeit gem. § 44 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG analog annimmt. 74

A. Die Genehmigungsregelung in § 331 Abs. 3 StGB

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werde eine erhebliche Diskrepanz zwischen der Behandlung einer fehlerhaften Genehmigung im Verwaltungsrecht und im Strafrecht geschaffen. Im Verwaltungsrecht ist eine lediglich rechtswidrige aber nicht nichtige Genehmigung bis zu ihrer Rücknahme wirksam und entfaltet solange eine Rechtswirkung bis sie im Rahmen des § 43 Abs. 2 VwVfG wieder beseitigt wird.79 Da das Strafrecht vorliegend seinen Regelungsgegenstand aus dem Verwaltungsrecht und aus verwaltungsrechtlichen Begriffen herleite, habe es auch die im Verwaltungsrecht vorherrschenden Grundsätze mit in das Strafrecht zu überführen.80 Michalke und Heine/Eisele befürworten deshalb, allein auf die verwaltungsrechtliche Wirksamkeit abzustellen, so dass die rechtswidrige Genehmigung im Strafrecht als wirksam zu behandeln sei.81 Michalke hebt in diesem Diskurs weiterhin hervor, dass im Verwaltungsrecht nach dem Willen des Gesetzgebers der Grundsatz der Rechtssicherheit und der des Vertrauensschutzes vorherrsche und eine Geltung dieser Grundsätze bei § 331 Abs. 3 StGB nicht ausgeklammert werden könne. Indem der Gesetzgeber die verwaltungsrechtlichen Begriffe, wie die „zuständige Behörde“ oder „im Rahmen ihrer Befugnisse“ als auch den Begriff „genehmigen“ verwandte, wollte er eine Einheit zu den verwaltungsrechtlichen Regelungen schaffen.82 Hierfür spreche zudem die Systematik des StGB. In § 330d Ziff. 5 StGB83 habe sich der Gesetzgeber für eine Rechtsmissbrauchsklausel entschieden, die aber nur auf den 29. Abschnitt des StGB Anwendung finde. Eine vergleichbare Bestimmung fehle im 30. Abschnitt des StGB. Demnach sei davon auszugehen, dass der Gesetzgeber sich gerade gegen eine solche Regelung bei den Bestechungsdelikten entschieden habe. Folglich könne auch die fehlerhaft erteilte Genehmigung den Tatbestand der Vorteilsannahme ausschließen, wenn sie zum Tatzeitpunkt vorliege.84 Für Merges85 behält die fehlerhafte, strafrechtliche Genehmigung grundsätzlich ihre Wirkung, bis sie durch die Behörde zurückgenommen werde, so dass die rechtliche Grundlage der Vorteilsannahme danach zerstört sei. Hierbei argu79

Unter der Voraussetzung, dass sie nicht der Nichtigkeit nach § 44 VwVfG unter-

liegt. 80

Michalke, FS-Rieß 2002, S. 771 (777 f.). Michalke, FS-Rieß 2002, S. 771 (777 f.); Schönke/Schröder-Heine/Eisele, § 331, Rn. 64. 82 Michalke, FS-Rieß 2002, S. 771 (777 f.). 83 § 330d Abs. 1 Nr. 5 StGB regelt, dass ein Handeln mit Genehmigung einem Handeln ohne Genehmigung gleichgestellt wird, wenn die Genehmigung aufgrund von Drohung, Bestechung oder Kollusion erwirkt oder durch unrichtige oder unvollständige Angaben erschlichen wurde, so dass es keiner verwaltungsrechtlichen Aufhebung mehr bedarf. Eine ähnliche Regelung findet sich im § 34 Abs. 8 AWG, wonach die erteilte Genehmigung unter bestimmten Voraussetzungen ebenso keine Rechtswirkung entfaltet. 84 Michalke, FS-Rieß 2002, S. 771 (777 f.). 85 Merges, S. 93 ff., 96. 81

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4. Teil: Verwaltungsakzessorische Ausgestaltung des § 331 StGB

mentiert er mit der Position der Behörde, die gegenüber dem Amtsträger die höhere Sach- und Beurteilungskompetenz besitze. Der Amtsträger stehe gerade nicht in der Pflicht zu überprüfen, ob die Behörde die Genehmigung rechtsfehlerfrei erteilt habe. Wenn ihm diese Pflicht aber nicht obliege, müsste er auf die behördliche Entscheidung vertrauen dürfen. Dies gebiete schon der berechtigte Vertrauensschutz eines (bestandskräftigen) Verwaltungsakts. Weiterhin müsse auch dann, wenn die Behörde eine Genehmigung schon nicht hätte erteilen dürfen, weil es sich um keinen genehmigungsfähigen Vorgang gehandelt habe, ein Strafaufhebungsgrund für den Amtsträger angenommen werden.86 Andere Vertreter in der Literatur verweisen zur Begründung ihrer Annahme auf den Grundsatz der Gewaltenteilung. Dieser besage, dass die Judikative durch die Entscheidungen der Exekutive gebunden werde.87 Zwar sei das Strafrecht dem Rechtsgüterschutz verpflichtet, um insbesondere werthafte Zustände zu sichern. Dabei müsse sich das Strafrecht aber daran orientieren, wie es beispielsweise durch das Verwaltungsrecht in seiner „engeren rechtlichen Ordnung“ vorgegeben werde.88 Hierin liege eine Art Nachrangigkeit des Strafrechts, die es verbiete, Wertungen vorgeordneter Rechtsgebiete zu unterlaufen oder zu missachten, die im Kern vom Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung abgeleitet werden können.89 Zudem binde die Tatbestandswirkung eines Verwaltungsakts alle Staatsorgane, die den rechtsgebietfremden Inhalt des Verwaltungsakts als gegebenen Tatbestand hinzunehmen haben,90 also verfahrensexterne Behörden und Gerichte.91 Demnach sei nur den Verwaltungsgerichten die Kompetenz vorbehalten, den Verwaltungsakt auf seine Rechtmäßigkeit hin zu überprüfen, zu modifizieren oder aufzuheben.92 Alle sonstigen Gerichtsbarkeiten müssen den Inhalt des Verwaltungsakts beachten und seien hierdurch gebunden, obwohl er sich als rechtswidrig darstelle.93 Diese Tatbestandswirkung des Verwaltungsrechts sei in dem gleichen Verständnis von der Strafrechtswissenschaft zu übernehmen.94

86

Merges, S. 71, m.w. N. Stelkens/Bonk/Sachs-Sachs, § 43, Rn. 10 f.; ebenso Maunz/Dürig-AßmannSchmidt, Art. 103, Rn. 216. 88 Schünemann, JA 1972, 703 (708). 89 Schünemann, S. 221 ff. 90 Maurer, 18. Aufl., § 11, Rn. 8. 91 Zur Tatbestandswirkung von Verwaltungsakten s. Eyermann-Happ, § 42, Rn. 109; Rühl, JuS 1999, 521 (523). 92 Horn, NJW 1981, 1 (3), der hierzu äußerte: „das Strafrecht dürfe nicht im Verwaltungsrecht wildern.“; ähnlich Immel, S. 130 ff. 93 Dolde, NJW 1988, 2329 (2333). 94 Schönke/Schröder-Heine/Hecker, § 330d, Rn. 26; Tröndle, 48. Aufl., Vorbem. § 324, Rn. 4b. 87

A. Die Genehmigungsregelung in § 331 Abs. 3 StGB

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Das OLG Hamm95 bemerkte hierzu: „Kraft der Tatbestandswirkung hoheitlicher Akte sind selbst anfechtbare Verwaltungsakte so lange als wirksam anzusehen, als sie nicht durch die zuständige Behörde oder ein Verwaltungsgericht aufgehoben worden sind. Demgemäß haben die Strafgerichte selbst bei einer möglichen Anfechtbarkeit des Verwaltungsakts grundsätzlich von dessen Bestandskraft96 auszugehen.“ Dies deckt sich auch mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, nach der der Strafrichter selbst an rechtswidrige Verwaltungsakte gebunden sei, da es nicht ihm obliege, zu überprüfen, ob es sich um einen rechtmäßigen oder rechtswidrigen Verwaltungsakt handele.97 (c) Eigene Stellungnahme Dem Gesetz ist keine ausdrückliche Aussage darüber zu entnehmen, ob sich der Amtsträger auf eine fehlerhafte Genehmigung im Rahmen des § 331 Abs. 3 StGB berufen darf. Es wird in der Literatur jedoch eingewandt, der Gesetzgeber wollte mit § 331 Abs. 3 StGB eine speziellere Regelung gegenüber den verwaltungsrechtlichen Regelungen und insbesondere zu 43 VwVfG schaffen, ohne dass dies jedoch näher ausgeführt wird. Sowohl bei § 43 VwVfG als auch im Rahmen des § 331 Abs. 3 StGB hat die zuständige Behörde im Sinne des § 3 VwVfG zu handeln. Ebenso muss die Behörde bei § 43 VwVfG und auch bei § 331 Abs. 3 StGB innerhalb ihrer Befugnisse tätig werden, was sich aber bereits aus dem Grundgesetz ableitet, vgl. Art. 20 Abs. 3 GG. Eine abweichende Regelung besteht in diesen Punkten nicht. Zu den speziellen dienstrechtlichen Vorschriften, wie etwa § 71 BBG, besteht aber ebenfalls keine Diskrepanz. Die beamtenrechtliche Regelung normiert in § 71 Abs. 1 S. 1 BBG, dass der Beamte auch nach Beendigung des Beamtenverhältnisses keine Belohnungen, Geschenke oder sonstigen Vorteile annehmen darf, wenn die oberste oder die letzte oberste Dienstbehörde nicht zugestimmt hat, vgl. § 71 Abs. 1 S. 2 BBG.98 Die Wirksamkeit der Zustimmung wird wie in § 331 Abs. 3 StGB nicht eigenständig normiert. Bei § 71 Abs. 1 S. 2 BBG richtet sich die Wirksamkeit nach den allgemeinen verwaltungsrechtlichen Regelungen zur Wirksamkeit von Verwaltungsakten. § 331 Abs. 3 StGB ordnet keine hiervon abweichende Vorgehensweise an, so dass davon auszugehen ist, dass sich die Wirksamkeit der Genehmigung als Ver95

OLG Hamm NJW 1974, 2245, das sich auf BGH NJW 1969, 2023 bezieht. Die Bestandskraft tritt bei ordnungsgemäßer Bekanntgabe nach einer Monatsfrist gem. §§ 70, 74 VwGO ein, mit der Folge einer umfassenden Rechtswirkung und einem dahingehenden, berechtigten Vertrauensschutz des Adressaten des Verwaltungsakts. 97 BGHSt 23, 86 (90 f.). 98 Vgl. hierfür Battis, BBG, § 71, Rn. 7, wonach eine Zustimmung in den Fällen zu erteilen ist, in denen eine Gefährdung des Vertrauens in die uneingeschränkte Amtsführung von vornherein ausgeschlossen ist. 96

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4. Teil: Verwaltungsakzessorische Ausgestaltung des § 331 StGB

waltungsakt auch nach dem Verwaltungsrecht und insbesondere nach § 43 VwVfG richtet. Weiterhin würde es dem Grundsatz der Rechtseinheit widersprechen, einer nach dem Verwaltungsrecht wirksamen Genehmigung im Bereich des Strafrechts die Wirkung abzuerkennen. Der Grundsatz bezweckt die Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung, damit die Gesamtheit der Rechtsnormen ein einheitliches System bilden kann. Somit ist mit der Begründung des Gesetzgebers – § 331 Abs. 3 StGB (a. F.) ist eine „offene Regelung, die durch das Recht des öffentlichen Dienstes ausgefüllt wird“ 99 – davon auszugehen, dass § 331 Abs. 3 StGB hinsichtlich der Wirksamkeit der Genehmigung verwaltungsrechtlich ausgelegt werden muss. Demnach ist auch die fehlerhaft erteilte Genehmigung grundsätzlich als wirksam zu behandeln. Eine andere Vorgehensweise würde zu Lasten des Amtsträgers gehen. Sollte es sich dabei um eine vorherige Genehmigung handeln, so kommt auch ihr eine tatbestandsausschließende Rechtswirkung zu. Die nachträgliche, fehlerhafte Genehmigung ist als Rechtfertigungsgrund einzuordnen. ee) Die erschlichene Genehmigung (1) Überblick Die Meinungen im Problembereich, wie man im Strafrecht mit einer erschlichenen Genehmigung umzugehen hat, gehen stark auseinander. Im Verwaltungsrecht (§ 48 VwVfG) als auch im Umweltstrafrecht (§ 330d Nr. 5 StGB) befinden sich hierzu spezielle Regelungen. § 48 Abs. 2 S. 3 Nr. 1 VwVfG bestimmt, dass ein rechtswidriger Verwaltungsakt zurückgenommen werden darf, wenn sich der Adressat nicht auf ein schutzwürdiges Vertrauen berufen kann. Dies ist immer dann der Fall, wenn er den Verwaltungsakt durch arglistige Täuschung, Drohung oder Bestechung erwirkt hat. Im Verwaltungsrecht bleibt die Genehmigung also solange wirksam, bis sie zurückgenommen wurde. § 330d Nr. 5 StGB normiert demgegenüber, dass es einem Handeln ohne Genehmigung gleichkommt, wenn die Genehmigung aufgrund von Drohung, Bestechung, kollusives Zusammenwirken oder durch unrichtige oder unvollständige Angaben erschlichen wurde. Im Gegensatz zum Verwaltungsrecht ordnet das Umweltstrafrecht ihre Unwirksamkeit also von vornherein an. Im Rahmen der weiteren Untersuchung ist nun für den Bereich der Vorteilsannahme danach zu fragen, ob auch die erschlichene Genehmigung im Rahmen des § 331 Abs. 3 StGB uneingeschränkt als wirksam zu behandeln ist, oder sie nur solange eine Wirkung entfalten soll, bis sie im Wege des § 48 VwVfG zurückgenommen wird, oder aber eine Gleichschaltung zur Regelung in § 330d Nr. 5 StGB erfolgen muss. 99

BT-Drs. 7/550, S. 272.

A. Die Genehmigungsregelung in § 331 Abs. 3 StGB

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(2) Meinungsstand Michalke100 äußert gegen diejenigen Stimmen in der Literatur101 Bedenken, die wie selbstverständlich davon ausgehen, dass eine durch den Amtsträger erschlichene Genehmigung von vornherein unwirksam sei. Eine solche Annahme sieht sie weder vom Strafrecht gestützt noch durch das Verwaltungsrecht getragen. Im Verwaltungsrecht behalte auch die erschlichene Genehmigung ihre Wirkung bis sie aufgehoben werde. Selbst dann, wenn es sich um einen Verwaltungsakt handele, der durch Bedrohung oder Bestechung erwirkt wurde, sei dieser zwar rechtswidrig, nicht aber unwirksam oder nichtig, wie die Regelung in § 48 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG zeige. Daraus schließt Michalke für die erschlichene Genehmigung im Strafrecht, dass, wenn sie im Zeitpunkt der Vorteilsannahme vorliege, das Verhalten rechtmäßig sei. Ein anderes Vorgehen müsse abgelehnt werden, da der Gesetzgeber für die §§ 331 ff. StGB gerade keine vom Verwaltungsrecht abweichende Regelung getroffen habe, wie etwa bei der Rechtsmissbrauchsklausel im Umweltstrafrecht gemäß § 330d Nr. 5 StGB.102 Lenckner103 betrachtet diese Thematik ausführlich im Zusammenhang mit dem Rechtsmissbrauchsgedanken im Strafrecht, wobei er die Anwendung auf eine erschlichene Genehmigung ablehnt.104 Anders als bei der Notwehr oder den Rechtfertigungsgründen sei es im Verwaltungsstrafrecht gerade nicht möglich, dass verwaltungsakzessorische Strafrechtsnormen verwaltungsrechtliche Rechtspositionen durch Missbrauchserwägungen einschränken, die selbst im Verwaltungsrecht nicht angelegt seien.105 Zwar beinhalte an sich auch das Verwaltungsrecht den Rechtsmissbrauchsgedanken, mit § 48 VwVfG bestehe aber eine spezielle Regelung, die nicht durch Rechtsmissbrauchserwägungen aufgehoben werden dürfe. Ein hiervon abweichendes Vorgehen widerspreche dem Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung, wenn ein bestimmtes Verhalten von anderen Rechtsbereichen erlaubt werde, aber gleichzeitig durch das Strafrecht pönalisiert werden könne. Andererseits übersieht er auch nicht das unbefriedigende Ergebnis, wenn sich der Täter auf eine erschlichene Genehmigung berufen dürfe und das Strafrecht deshalb einschränken könne.106 Hierfür schlägt Lenckner den Kompromiss vor, dass die erschlichene Genehmigung im Strafrecht nur solange wirken solle, 100

Michalke, FS-Riess 2002, S. 771 (778). Michalke, FS-Riess 2002, S. 771 (778), die sich hierbei auf Tröndle/Fischer, 50. Aufl., § 331, Rn. 32 bezieht, der ohne Begründung auf Schönke/Schröder-Cramer, 26. Aufl., § 331, Rn. 51 verweist, der seinerseits einen Rückverweis auf Tröndle/Fischer, 50. Aufl., § 331, Rn. 32 vornimmt, ebenfalls ohne eine Begründung zu liefern. 102 Michalke, FS-Riess 2002, S. 771 (778). 103 Lenckner, FS-Pfeiffer 1988, S. 27 ff. 104 Entgegen der Ansicht von Horn, NJW 1981, 1 (2 f.); Rudolphi, ZfW 1982, 197 (201 f.); ders., FS-Dünnebier 1982, S. 567 f. 105 Lenckner, FS-Pfeiffer 1988, S. 29. 106 Lenckner, FS-Pfeiffer 1988, S. 30. 101

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4. Teil: Verwaltungsakzessorische Ausgestaltung des § 331 StGB

bis sie durch die Behörde mit ex-tunc-Wirkung zurückgenommen werde.107 Die Rücknahme der Genehmigung sei dann als objektive Strafbarkeitsbedingung zu qualifizieren.108 Rengier109 vertritt das Modell der strengen Akzessorietätslösung. Hiernach habe sich die Genehmigungswirkung allein an den verwaltungsrechtlichen Maßstäben zum Zeitpunkt des Täterhandels zu orientieren. Dies sei auch unabhängig davon, ob die Genehmigung einen tatbestandsausschließenden oder einen rechtfertigenden Charakter habe. Eine nach dem Verwaltungsrecht nichtige Genehmigung müsse auch im Strafrecht Beachtung finden. Die verwaltungsrechtlich rechtswidrige, aber gleichwohl wirksame Genehmigung gelte zunächst uneingeschränkt, selbst dann, wenn diese später nach § 48 VwVfG wieder zurückgenommen werde. Das Modell der eingeschränkten Akzessorietät lehnt Rengier ab, wonach die Verwaltungsaktakzessorietät in bestimmten Missbrauchsfällen aufgehoben werde und stattdessen ein strafrechtlicher „Nichtigkeitsbegriff “ Verwendung finde.110 Ein solches Vorgehen stelle sich als Verstoß gegen das Gesetzlichkeitsprinzip aus Art. 103 Abs. 2 GG dar. Weiterhin sprechen auch schon die zahlreichen Sondertatbestände gegen die Anwendung der eingeschränkten Akzessorietät, die der Gesetzgeber in Kenntnis der erschlichenen Genehmigung geschaffen habe, um gerade in diesem Bereich rechtsmissbräuchliches Handeln ahnden zu können.111 Darüber hinaus sei auch die Reichweite der Rechtsmissbrauchsfälle noch weitgehend ungeklärt. Schließlich verweist auch Rengier auf die mit der Rechtsmissbrauchslösung einhergehenden Wertungswidersprüche zwischen dem Strafrecht und dem Verwaltungsrecht.112 Entgegen der Ansicht von Lenckner, der bei der ex-tunc-Rücknahme der Genehmigung eine objektive Strafbarkeitsbedingung annimmt, führt Rengier ins Feld, dass dann die Strafbarkeit teilweise von mehr oder weniger zufälligen späteren Entwicklungen abhänge, wie im Fall der Ermessensentscheidungen der Behörde. Schließlich sei auch die Strafbarkeit ungewiss, wenn gegen die behördliche Rücknahmeentscheidung die zulässigen Rechtsmittel ergriffen werden.113 Für Heghmanns114 bietet § 331 Abs. 3 StGB keine Anhaltspunkte dafür, dass das Strafrecht in Rahmen der Genehmigungsregelung vom Verwaltungsrecht los107 Ähnlich auch Merges, S. 110 ff., der meint, dass eine erschlichene Genehmigung bis zu ihrer Rücknahme Bedeutung habe. 108 Lenckner, FS-Pfeiffer 1988, S. 39 f. 109 Rengier, ZStW 101 (1989), 874 (892 f.). 110 Rengier, ZStW 101 (1989), 874 (893), der anmerkt, dass die Folge der Anwendung des strafrechtlichen „Nichtigkeitsbegriffs“ darin bestünde, dass in bestimmten Missbrauchsfällen von einem Handeln ohne Genehmigung ausgegangen würde. 111 Mit zahlreichen Beispielen Rengier, ZStW 101 (1989), 874 (886 f.). 112 Rengier, ZStW 101 (1989), 874 (894). 113 Rengier, ZStW 101 (1989), 874 (896). 114 Heghmanns, S. 211.

A. Die Genehmigungsregelung in § 331 Abs. 3 StGB

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gelöst zu betrachten sei. Vielmehr geht er davon aus, dass § 331 Abs. 3 StGB gerade an die verwaltungsrechtlichen Vorgaben anknüpfe, so dass diese im Rahmen der Beurteilung erschlichener Genehmigungen Berücksichtigung finden müssen.115 Hieraus zieht Heghmanns den Schluss, dass nur eine im Einklang mit den speziellen Verwaltungsvorschriften stehende Genehmigung als materiellrechtmäßige Genehmigung behandelt werden könne.116 Weiterhin hat sich auch Leven117 mit dieser Thematik befasst und kommt zu dem Ergebnis, dass es nicht darauf ankomme, ob die Genehmigung auf „rechtsmissbräuchliche Weise“ erlangt wurde. Maßgeblich seien allein die der Erteilung zugrunde liegenden Umstände und die behördlichen Genehmigungsbefugnisse.118 Er unterscheidet dabei die folgenden Konstellationen: Liege ein kollusives Zusammenwirken zwischen dem Amtsträger und der Behörde vor, so sei dieser Vorgang nach § 331 Abs. 3 StGB nicht mehr als genehmigungsfähig anzusehen, da die Behörde ihren Befugnisrahmen überschreite.119 Anders verhalte es sich jedoch, wenn die Genehmigung durch Drohung erlangt werde. Eine durch Drohung erwirkte Genehmigung könne nämlich dennoch rechtsfehlerfrei erteilt worden sein. Ferner schließe eine Drohung die Genehmigungsfähigkeit einer Zuwendung nicht notwendigerweise aus. Hierfür verweist Leven auf Hardtung, der meint, dass eine durch Drohung erlangte Genehmigung solange ihre Wirksamkeit behalte, wie sich der ihr zugrunde liegende Vorgang noch als genehmigungsfähig darstelle.120 Schließlich bespricht Leven die Konstellation, in der der Amtsträger die Genehmigung aufgrund einer Täuschung erwirkt. Hätte die Behörde auch bei richtigen Angaben die Genehmigung erteilen dürfen, habe die Täuschung im Rahmen des § 331 Abs. 3 StGB dann keine Relevanz, wenn ein kausaler Zusammenhang zwischen der Täuschung und der Erteilung nicht erkennbar sei.121 Hiervon abweichend müsse jedoch der Fall behandelt werden, bei dem sich die Genehmigung auf einen rein fiktiven Sachverhalt beziehe.122 115

Heghmanns, S. 212. Heghmanns, S. 211 f.; eine ähnliche Ansicht vertritt auch Hardtung, S. 150 f., der davon ausgeht, dass die Genehmigungsregelung in § 331 Abs. 3 StGB derart mit das Verwaltungsrecht verknüpft sei, dass eine materiell-rechtmäßige Genehmigung erforderlich sei, um die Strafbarkeit nach § 331 Abs. 1 StGB ausschließen zu können. Liege eine solche nicht vor, stelle sich die Annahme der Zuwendung als strafbares Verhalten dar. 117 Leven, S. 132 ff. 118 Leven, S. 135. 119 Leven, S. 134. 120 Hardtung, S. 151, Fn. 207; Leven, S. 134. 121 Leven, S. 135, der anführt, dass es in diesem Fall jedoch erforderlich werde, zu überprüfen, ob die Genehmigung inhaltlich den der Zuwendungsannahme zugrunde liegenden Vorgang erfasse. 122 Leven, S. 135, der hiermit den Fall meint, dass die gemachten Angaben des Amtsträgers entweder unvollständig oder unrichtig erfolgten, so dass sich die Genehmigung hier nur auf die scheinbare Zuwendung beziehe, wobei sich Leven dabei u. a. auf das 116

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4. Teil: Verwaltungsakzessorische Ausgestaltung des § 331 StGB

(3) Eigene Stellungnahme Die Vertreter der eingeschränkten Verwaltungsakzessorietät vernachlässigen in ihren Überlegungen, dass grundsätzlich der Gesetzgeber über die Strafbarkeit eines Verhaltens zu entscheiden hat, mit Ausnahme der Analogie zu Gunsten des Täters. Dieser Gedanke würde aber ins Gegenteil verkehrt, wenn man der erschlichenen Genehmigung die strafrechtliche Wirksamkeit aberkennt. In Anbetracht der Regelung in § 330d Nr. 5 StGB muss davon ausgegangen werden, dass sich der Gesetzgeber bei Strafregelungen ohne Rechtsmissbrauchsklausel hinsichtlich einer erschlichenen Genehmigung dazu entschieden hat, hieran keine strafrechtlichen Konsequenzen zu knüpfen. Eine Übertragung dieser Regelung scheidet aufgrund des Analogieverbotes zu Ungunsten des Täters aus. Hat der Gesetzgeber im Strafrecht keine speziellen Regelungen geschaffen, wie dies eben bei § 331 Abs. 3 StGB der Fall ist, so muss auf die allgemeinen Bestimmungen zurückgegriffen werden. Diese befinden sich für die erschlichene Genehmigung als Verwaltungsakt in §§ 43, 48 VwVfG. Danach ist auch eine erschlichene Genehmigung solange wirksam, bis sie durch die Behörde zurückgenommen wird. Erst dann entfallen ihre rechtlichen Wirkungen im Verwaltungsrecht. Für die erschlichene Genehmigung im Rahmen des § 331 Abs. 3 StGB muss mangels spezieller Regelungen grundsätzlich dasselbe gelten. Übertrüge man ferner den Gedanken des Rechtsmissbrauchs, wie er bei der Notwehr über das Merkmal der „Gebotenheit“ zur Anwendung kommt,123 auf Strafregelungen ohne eine Rechtsmissbrauchsklausel bezüglich einer erschlichenen Genehmigung, dann würde man die Strafbarkeit allein aus einem Rechtsgefühl heraus begründen können und nicht mehr anhand einer gesetzlichen Regelung.124 Dies ist in einem Rechtsstaat aber nicht hinnehmbar. Der Annahme von Lenckner, die nachträgliche Rücknahmeentscheidung der Behörde in Bezug auf die erschlichene Genehmigung sei als objektive Strafbarkeitsbedingung einzuordnen, ist nicht zuzustimmen. Das Strafrecht muss sich im Rahmen der erschlichenen Genehmigung am Verwaltungsrecht orientieren, soweit keine spezielleren Normen vorhanden sind. Im Verwaltungsrecht hat der Adressat der Rücknahmeentscheidung die geleisteten Zuwendungen zurück zu gewähren und kann sich dahingehend auf kein schutzwürdiges Vertrauen berufen, wenn er die staatlichen Zuwendungen durch arglistige Täuschung, Drohung oder Bestechung erwirkte, vgl. § 48 Abs. 2 S. 3 Nr. 1 VwVfG. Diese Rechtsfolge muss mangels anderweitiger Regelung auch nach der hier vertretenen Lösung im Rahmen des § 331 Abs. 3 StGB entsprechende Beachtung finden. Der Täter LG Düsseldorf NStZ 1988, 231 (232), Rengier, ZStW 101 (1989), 874 (900 ff.) und Wentzell, S. 150 f. bezieht. 123 Lenckner, FS-Pfeiffer 1988, S. 27 (29). 124 Ähnlich Lenckner, FS-Pfeiffer 1988, S. 27 (29).

B. Verwaltungsakzessorietät im Strafrecht

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nach § 331 StGB kann sich demnach ebenfalls nicht auf einen Vertrauenstatbestand berufen und muss bei einer Rücknahme der erschlichenen Genehmigung den erhaltenen Vorteil wieder herausgeben.125 Da es jedoch ein allgemein anerkannter Grundsatz ist, dass eine Strafbarkeit zum Tatzeitpunkt begründet werden muss und eben nicht hinterher, kann eine zunächst erteilte, strafbarkeitsausschließende Genehmigung nach ihrer Rücknahme die Strafbarkeit nicht wieder aufleben lassen. Demnach richtet sich die rechtliche Einordnung auch bei der erschlichenen Genehmigung danach, ob sie vorab (dann Tatbestandsausschließungsgrund) oder erst nachträglich (dann Rechtfertigungsgrund) eingeholt wurde. 3. Ergebnis Im Ergebnis wirkt die vorherige, die vorherige fehlerhafte und ebenso die vorherige erschlichene Genehmigung im Sinne des § 331 Abs. 3 StGB als Tatbestandsausschließungsgrund. Die nachträgliche, die nachträglich erschlichene und die mutmaßliche Genehmigung sind auf der Rechtswidrigkeitsebene einzuordnen.

B. Verwaltungsakzessorietät im Strafrecht Strafnormen (aus dem Kern- und Nebenstrafrecht), die mit verwaltungsrechtlichen Regelwerken über eine gesetzliche Verweisung verknüpft sind, bezeichnet man allgemein als verwaltungsakzessorische Strafregelungen. Der Begriff Verwaltungsakzessorietät beschreibt eine rechtsgebietsübergreifende Materie, bei der die strafrechtliche Beurteilung eines Sachverhalts in Abhängigkeit zu den verwaltungsrechtlichen Regelungen steht.126 Das Strafrecht pönalisiert eine Handlung, bei der eine bestimmte öffentlich-rechtliche Verhaltenspflicht verletzt wurde, die aber selbst im Verwaltungsrecht normiert ist. Immer dort, wo eine Verwaltungsakzessorietät besteht, ist das Verwaltungsrecht grundsätzlich dem ergänzenden Strafrecht übergeordnet.127 Verwaltungsakzessorische Strafvorschriften enthalten dabei grundsätzlich einen besonderen Verweis auf die verwaltungsrechtlichen Gesetze und Voraussetzungen, die der Regelungsadressat bei seinem Verhalten beachten muss. Dies könnte für die Regelung in § 331 Abs. 3 StGB ebenso angenommen werden. Die Strafvorschrift bezieht sich auf die zuständige Behörde, die allgemein im Rahmen ihrer Befugnisse eine strafbarkeitsausschließende Genehmigung erteilen darf. Das Merkmal der zuständigen Behörde, die im Rahmen ihrer Befugnisse zu handeln hat, konkretisiert die Strafvorschrift selbst

125 Sollte der Vorteil nicht mehr vorhanden sein, so schuldet der Amtsträger Wertersatz. 126 Siehe hierzu Hufen, S. 64 ff.; Kühl, FS-Lackner 1987, S. 815 ff.; Schünemann, JA 1972, 703 (708 f.); Thomashausen, wistra 1982, 55 (59 f.); Winkelbauer, S. 9 f. 127 Frisch, S. 7 f.; Rühl, JuS 1999, 521 (522).

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4. Teil: Verwaltungsakzessorische Ausgestaltung des § 331 StGB

nicht weitergehend, so dass man davon ausgehen könnte, dass hiermit die speziellen verwaltungsrechtlichen Regelungen gemeint sind, an denen sich die Behörde im Rahmen ihres Verwaltungshandelns auszurichten hat. Möchte sie nun dem Amtsträger die Genehmigung nach § 331 Abs. 3 StGB erteilen, so muss sie dabei die einschlägigen Verwaltungsrechtssätze beachten, die ihr aufzeigen, wann sie sich im Rahmen ihrer Befugnisse hält. Für § 331 Abs. 3 StGB könnte demnach angenommen werden, dass ein Verweis über das Merkmal „im Rahmen ihrer Befugnisse“ auf verwaltungsrechtliche Vorschriften erfolgt, so dass auch hierin bereits eine verwaltungsakzessorische Ausgestaltung der Genehmigungsregelung gesehen werden könnte. Für den Amtsträger würden die die Befugnisse regelnden Verwaltungsrechtssätze zur Genehmigungserteilung ebenfalls einen bestimmten Orientierungsmaßstab bilden. Hierüber könnte ihm eine erhöhte Vorhersehbarkeit der Strafbarkeit nach § 331 Abs. 1 StGB vermittelt werden, soweit er sich auf diese berufen dürfte. Wenn die speziellen Regelungen für ihn einen Vertrauenstatbestand begründen würden, müssten sie auch vom Richter in Bezug genommen werden, was aber im weiteren Verlauf der Arbeit noch eingehend zu klären sein wird. Für eine verwaltungsakzessorische Ausgestaltung der Vorteilsannahme ist nun näher auf das Institut der Verwaltungsakzessorietät an sich einzugehen und dabei insbesondere auf den Verweis im deutschen Rechtssystem, um zu untersuchen, ob der Annahme, § 331 Abs. 3 StGB als verwaltungsakzessorische Regelung einzuordnen, grundlegende Bedenken gegenüberstehen.

I. Die Verweisung im deutschen Rechtssystem 1. Überblick Strafgesetze müssen ihre Tatbestände und Rechtsfolgen nicht selbständig abschließend umschreiben, sondern können hierfür eine Verweisung auf andere Rechtsvorschriften enthalten. Eine verweisende Vorschrift128 stellt einen Bezug zu Normen desselben Regelungswerks oder zu Regelungen eines anderen Gesetzes129 her. Das deutsche Rechtssystem verfügt an vielerlei Stellen über Verweisungszusammenhänge,130 die sich wiederum durch unterschiedliche Verweisungsarten kennzeichnen, wie die deklaratorische und die konstitutive Verweisung131, die dynamische und die statische Verweisung, die Binnen- und die 128

Nachfolgend „Verweisungsnorm“ genannt. Nachfolgend als „Verweisungsobjekt“ bezeichnet. 130 Dreier-Schulze-Fielitz, Bd. II, Art. 20, Rn. 143; vgl. ferner zur Verweisung im deutschen Rechtssystem Brugger, VerwArch 78 (1987), 1 ff. und Debus, Verweisungen in deutschen Rechtsnormen, 2008. 131 Guckelberger, ZG 2004, 63 f.; die deklaratorische Verweisung bezieht sich auf Regelungen, die für den Normadressaten der Verweisungsnorm ohnehin bindend sind. 129

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Außenverweisung,132 wie auch die Eigen- und die Fremdverweisung.133 Dabei wird es überwiegend als zulässig erachtet, wenn die Regelungen auf andere förmliche Gesetze, Rechtsverordnungen, Satzungen, Verwaltungsvorschriften, aber auch auf private Regelwerke und EG-Recht Bezug nehmen.134 Der maßgebliche Regelungsinhalt ergibt sich somit aus dem Zusammenwirken der Verweisungsnorm und dem Verweisungsobjekt.135 2. Funktion der Verweisung Dem Normverweis obliegt die funktionale Aufgabe, eine vom Gesetzgeber unvollständig ausgestaltete Regelung zu ergänzen oder zu konkretisieren.136 Über das Mittel der Verweisung strebt der Normautor weiterhin die Systematisierung der einzelnen Gesetze untereinander an. Daneben erfüllt der Verweis aber auch

Als Beispiel kann hier § 1 Abs. 2 der Einheitenverordnung dienen, der normiert: „Für die Einheiten in Anlage 1 gelten die in DIN 1301 Teil 1, Ausgabe Dezember 1993, wiedergegebenen Definitionen und Beziehungen.“; bei einer konstitutive Verweisung wird der Inhalt der in Bezug genommenen Regelung in die Verweisungsnorm inkorporiert; so beinhaltet beispielsweise die Vorschrift in § 1301 BGB eine konstitutive Verweisung, indem sie auf die Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung Bezug nimmt. 132 Ehricke/Blask, JZ 2003, 722 (724); Guckelberger, ZG 2004, 65; der Begriff der Binnenverweisung beschreibt eine Verweisung zwischen Normen desselben Regelungswerks, als Beispiel dient die Vorschrift § 163 Abs. 1 StGB, welche sich auf §§ 154 bis 156 StGB bezieht; im Gegensatz zur Außenverweisung, die sich durch einen Verweis auf Normen eines anderen Gesetzeswerks auszeichnet, so etwa § 2 Abs. 1 der Verordnung über die Küstenschifffahrt, der anordnet: Küstenschifffahrt darf nur betrieben werden 1. mit Seeschiffen, die nach dem Flaggenrechtsgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 26. Oktober 1994 (BGBl. I, S. 3140), das zuletzt durch Artikel 25 des Gesetzes vom 15. Dezember 2001 (BGBl. I, S. 3762) geändert worden ist, die Bundesflagge führen, 3. mit Schiffen, die in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaften registriert sind und unter der Flagge eines solchen Staates fahren, nach Maßgabe der Verordnung (EWG) Nr. 3577/92 des Rates vom 7. Dezember 1992 zur Anwendung des Grundsatzes des freien Dienstleistungsverkehrs auf den Seeverkehr in den Mitgliedstaaten – Seekabotage – (ABl. L 364 vom 12.12.1992, S. 7). 133 Guckelberger, ZG 2004, 62 ff.; bei einer Eigenverweisung handelt es sich um demselben Rechtssetzer im Hinblick auf Verweisungsobjekt und Verweisungsnorm; bei der Fremdverweisung unterscheiden sich die Rechtssetzer des Verweisungsobjekts und der Verweisungsnorm, wenn beispielsweise durch landesrechtliche Regelungen auf verwaltungsrechtliche Vorschriften verwiesen wird. Eine ausführliche Besprechung der Verweisungsarten im deutschen Recht unternehmen Debus, S. 49 ff., der weitergehende Verweisungstypen bespricht und Moll, S. 27 ff.; eine allgemeine Übersicht zu Verweisungen im deutschen Recht erfolgt auch auf der Website des BMJ unter: http:// hdr.bmj.de/page_b.4.html (zuletzt abgerufen am 08.08.2015). 134 Guckelberger, ZG 2004, 63. 135 BVerfGE 60, 135 (155). 136 BVerfGE 26, 338 (366); BVerfGE 47, 285 (311); BVerfGE 60, 135 (155); BVerfGE 78, 32 (35 f.); Ehricke/Blask, JZ 2003, 722 (723); Fuss, FS-Paulick 1973, S. 293 (295); Haratsch, ZG 1999, 346.

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4. Teil: Verwaltungsakzessorische Ausgestaltung des § 331 StGB

einen gesetzesökonomischen Zweck,137 der darin besteht, dass die ausdrückliche Wiederholung des Gesetzestextes des Verweisungsobjekts erlässlich ist und damit einem übermäßigen „Anwachsen“ der Gesetzesblätter entgegengewirkt wird. Auf der anderen Seite führt dies sowohl zu einer handlicheren und transparenteren Gesetzesveröffentlichung, als auch zur Sensibilisierung gegenüber den gesetzlichen Gemeinsamkeiten und den teleologischen Bezügen innerhalb des Rechts.138 Ein dynamischer Normverweis entlastet den Gesetzgeber darüber hinaus, indem rechtliche Änderungen in den Geltungsbereich einer Verweisungsnorm gelangen, ohne dass er gesetzgeberisch tätig werden muss.139 Im Rahmen der Verwaltungsakzessorietät werden drei Verweisungstypen unterschieden. Nimmt die Strafvorschrift auf die legislative Ebene Bezug, handelt es sich um eine Verwaltungsrechtsakzessorietät. Besteht der Anknüpfungspunkt der Norm in der Anwendung der verwaltungsrechtlichen Vorschriften durch die Verwaltung, wird dies als Verwaltungsaktakzessorietät bezeichnet. Die dritte Form stellt die begriffliche Akzessorietät dar.140 3. Verwaltungsrechtsakzessorietät Die Rechtsfigur der Verwaltungsrechtsakzessorietät ist kennzeichnet durch eine Verweisungsnorm, die eine Verknüpfung mit den Regelwerken der Exekutive beinhaltet. Dabei wird die verweisende Norm durch die in Bezug genommenen verwaltungsrechtlichen Vorschriften inhaltlich näher konkretisiert oder ergänzt.141 Dieser Verweisungstyp kann sich grundsätzlich auf alle gültigen Rechtssätze mit Außenwirkung beziehen, also förmliche Parlamentsgesetze, materielle Gesetze, wie Rechtsverordnungen und Satzungen, sowie auf Verordnungen der Europäischen Gemeinschaft.142 So stellt etwa die Strafnorm in § 329 137

Fuss, FS-Paulick 1973, S. 293 (294); Schenke, NJW 1980, 743. BVerfGE 47, 285 (311 f.); Fuss, FS-Paulick 1973, S. 293 (294 f.); Karpen, S. 11 ff.; Pabst, NVwZ 2005, 1034; Schenke, NJW 1980, 743. 139 Guckelberger, ZG 2004, 66; Schenke, NJW 1980, 743. 140 Zur Verwaltungsakzessorietät im Strafrecht s. Dölling, JZ 1985, 461 ff.; Dolde, NJW 1988, 2329 ff.; Fischer, Vor § 324, Rn. 6; Franzheim, JR 1988, 319 ff.; Heine, NJW 1990, 2425 ff.; Kühl, FS-Lackner 1987, S. 815 ff.; v. Mangoldt/Klein/StarckSommermann, Art. 20, Rn. 294; Perschke, wistra 1996, 161 (162); Rengier, BT II, § 47, Rn. 12 ff.; Rogall, GA 1995, 299 ff.; Schmitz, Verwaltungshandeln und Strafrecht, Diss. 1992; Schwarz, GA 1993, 318 ff.; SK-Schall, Vor § 324, Rn. 42 ff.; Winkelbauer, Zur Verwaltungsakzessorietät des Umweltstrafrechts, 1985. 141 SK-Schall, Vor § 324, Rn. 45. 142 BVerfGE 75, 329 (342), für das förmliche Gesetz; BVerfGE 78, 374 (382) und BVerfGE 87, 399 (407), für die administrativen Rechtsetzungsakte; BVerfG NJW 1983, 1258 f., für den Verweis auf unmittelbar geltendes Unionsrecht; BVerfG NJW 1996, 1482 f., für die Satzung; v. Mangoldt/Klein/Starck-Nolte, Art. 103, Rn. 151 ff.; Maunz/ Dürig-Schmidt-Aßmann, Art. 103, Rn. 202 ff., 212, der sich für die Konkretisierung eines Tatbestandes durch Verwaltungsvorschriften ausspricht; v. Münch/Kunig-Kunig, 138

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Abs. 1 und Abs. 2 StGB einen Bezug zu bestimmten Verwaltungsrechtssätzen über die Tatbestandsmerkmale „entgegen einer (. . .) Rechtsverordnung“ (Abs. 1) und „entgegen (. . .) einer Rechtsvorschrift“ (Abs. 2) her. Verstößt der Regelungsadressat gegen die im Verweisungsobjekt genannte Rechtsverordnung oder Rechtsvorschrift, ist er nach § 329 StGB zu bestrafen, sofern die dort geregelten weiteren Voraussetzungen vorliegen.143 Hierüber wird insbesondere die Einheit und Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung gewährleistet.144 4. Verwaltungsaktakzessorietät Die Verwaltungsaktakzessorietät wurde bereits im Rahmen der Untersuchung behandelt, ob der Strafrichter an eine rechtswidrige behördliche Genehmigung nach § 331 Abs. 3 StGB gebunden ist und inwiefern die rechtswidrige Genehmigung im Strafrecht eine Wirksamkeit entfaltet.145 Sie charakterisiert sich dabei durch die Abhängigkeit der Beurteilung eines strafrechtlichen Sachverhalts von behördlichen Einzelfallentscheidungen.146 Beispielsweise setzen §§ 327 Abs. 1, 328 Abs. 1, 329 Abs. 2, 3 StGB einen tatbestandlichen Verstoß gegen eine „vollziehbare Untersagung“ oder das Handeln „ohne die erforderliche Genehmigung“ voraus, so dass auf ein behördliches Tätigwerden verwiesen wird.147 5. Begriffliche Akzessorietät Die begriffliche Akzessorietät charakterisiert sich durch die Übernahme verwaltungsrechtlicher Begriffe ins Strafrecht.148 Dies ist eine Folge dessen, dass der Gesetzgeber auf eine Neuregelung der strafrechtlichen Tatbestände, wie bei

Art. 103, Rn. 21 ff.; Sachs-Degenhardt, Art. 103, Rn. 63 ff.; Saliger, Rn. 80; SchmidtBleibtreu-Schmahl, Art. 103, Rn. 27. 143 Zur Verwaltungsrechtsakzessorietät Maunz/Dürig-Schmidt-Aßmann, Art. 103, Rn. 202; SK-Schall, Vor § 324, Rn. 45. 144 SK-Schall, Vor § 324, Rn. 45. 145 Vgl. hierzu Teil 4, A. II. 2. b) dd); die Bindungswirkung wird insbesondere durch den Grundsatz der Gewaltenteilung legitimiert, vgl. hierzu auch Haaf, S. 49; Rühl, JuS 1999, 521 (523), der anführt, dass es sich beim Vollzug und der Anwendung der Verwaltungsgesetze um eine ureigene Materie der Exekutive handele, so dass die Verwaltung hierfür auch die Verantwortung trage, vgl. hierzu auch Kirchhof, NJW 1985, 2977 (2984); Rühl, JuS 1999, 521 (523), der weiterführend anmerkt, dass die Verwaltungsgerichtsbarkeit danach an sich als Verletzung des Grundsatzes der Gewaltenteilung betrachtet werden könnte, aber die Verfassung keine strikte Trennung der Gewalten vorsehe, sondern eine funktionale Differenzierung vornehme, da alles andere in einer parlamentarischen Demokratie nicht darstellbar sei; dies deckt sich auch mit der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, vgl. BVerfGE 87, 399 (407 f.). 146 SK-Schall, Vor § 324, Rn. 47. 147 Maunz/Dürig-Schmidt-Aßmann, Art. 103, Rn. 202; SK-Schall, Vor § 324, Rn. 47. 148 SK-Schall, Vor § 324, Rn. 42.

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den umweltstrafrechtlichen Normen in §§ 324 ff. StGB, verzichtete. 149 Hiernach hat der Rechtsanwender die Tatbestandsmerkmale nach ihrer verwaltungsrechtlichen Bedeutung zu bestimmen.150 Sollte ein Begriff im Verwaltungsrecht über seinen Wortsinn hinaus ausgelegt werden, gebietet das verfassungsrechtliche Gebot der Wortlautbindung im Strafrecht allerdings eine eingeschränkte Begriffsauslegung, mit der äußersten Grenze des möglichen Wortsinns.151 Bei einem völlig voneinander abweichenden inhaltlichen Begriffsverständnis, wird bezüglich der verfassungsrechtlich gebotenen Normklarheit eine eigenständige strafrechtliche Begriffsbestimmung notwendig.152 6. Verwaltungsakzessorische Strafnormen Im Kern- und Nebenstrafrecht befinden sich an diversen Stellen verwaltungsakzessorische Regelungen. Außerhalb des Strafgesetzbuchs bestehen verwaltungsakzessorische Vorschriften in fast allen Nebenstrafgesetzen, wie beispielsweise im BImSchG, im VersG und im AtomG. Im Strafgesetzbuch sind die Regelungen in §§ 113, 125 Abs. 2, 315c StGB wie auch das gesamte Umweltstrafrecht in den §§ 324 ff. StGB – das sogleich näher dargestellt wird – verwaltungsakzessorisch ausgestaltet. 7. Verwaltungsakzessorietät am Beispiel des Umweltstrafrechts Für die sich nun anschließende Untersuchung sollen im Weiteren die schon vereinzelt angeführten umweltstrafrechtlichen Vorschriften in den §§ 324 ff. StGB als Beispiel dienen, da sie fast durchweg verwaltungsakzessorisch ausgestaltet sind und schon längere Zeit den Gegenstand einer intensiven Diskussion bilden. Der Diskurs geht dabei hauptsächlich um die Frage, wie der Gesetzgeber das Verwaltungshandeln der Behörden am sinnvollsten in das Strafgesetzbuch hätte integrieren können153 und die damit einhergehenden verfassungsrechtlichen Probleme. Bei der Untersuchung wird der Schwerpunkt deshalb insbesondere auf der in der Lehre geäußerten Kritik hinsichtlich der den Strafnormen anlastenden Mängeln liegen, um gegebenenfalls allgemeine Kriterien herauszuarbeiten, die generell bei einer verwaltungsakzessorischen Strafvorschrift im Rahmen des zu konzipierenden Ansatzes zu beachten sind. 149 MK-Schmitz, Vorbem. §§ 324 ff., Rn. 42; SK-Schall, Vor § 324, Rn. 43, der als Beispiel für eine ausdrückliche begriffliche Verwaltungsakzessorietät neben weiteren das Beispiel der „kerntechnischen Anlage“ aus § 330d Abs. 1 Nr. 1–3 StGB anführt. 150 MK-Schmitz, Vorbem. §§ 324 ff., Rn. 42 f. 151 MK-Schmitz, Vorbem. §§ 324 ff., Rn. 42; SK-Schall, 8. Aufl., Vor § 324, Rn. 43; vgl. zu dieser Thematik grundsätzlich Heghmanns, S. 131 ff. 152 Heghmanns, S. 132 f.; MK-Schmitz, Vorbem. §§ 324 ff., Rn. 42; Rogall, GA 1995, 299 (302); Winkelbauer, S. 11 f. 153 Schmitz, S. 1.

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a) Exkurs: Überblick zur Entstehungsgeschichte Im Jahr 1980 entbrannte mit dem 18. Strafrechtsänderungsgesetz (1. UKG)154 eine anhaltende wissenschaftliche Auseinandersetzung durch die Einführung des verwaltungsakzessorisch ausgestalteten Umweltstrafrechts ins StGB. Der Bundesgesetzgeber hatte sich dazu entschieden, die Strafbarkeitsvoraussetzungen der §§ 324 ff. StGB nicht vollumfänglich selbst zu regeln, sondern hierfür Verweisungen auf die öffentlich-rechtlichen Vorschriften zu nutzen.155 Er wollte sich mit der Aufnahme der Regelungen für die nachhaltige Verbesserung des strafrechtlichen Umweltschutzes stark machen156 und versuchte hierüber ein größeres Bewusstsein in der Bevölkerung zu erzielen.157 Seine Bemühungen bestätigte der Strafgesetzgeber mit dem am 01.01.1994 in Kraft getretenen 31. Strafrechtsänderungsgesetz (2. UKG)158, in dem er nun auch die Gewässer, die Luft und den Boden mit unter den strafrechtlichen Schutz stellte. Schließlich trat am 14.12. 2011 das 45. Strafrechtsänderungsgesetz zur Umsetzung der Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zum strafrechtlichen Umweltschutz in Kraft, wodurch erneut Änderungen insbesondere im Bereich des § 326 StGB erfolgten.159 b) Regelungstechnik Dadurch, dass sich der Gesetzgeber für die verwaltungsakzessorische Regelungstechnik in den §§ 324 ff. StGB entschieden hat, überließ er es gleichzeitig den einzelnen bundes- und landesrechtlichen Gesetz- und Verordnungsgebern, eine Teilentscheidung über die strafrechtliche Verbotsmaterie im Umweltstrafrecht zu treffen.160 Die §§ 324 ff. StGB normieren entweder als tatbestandliche Voraussetzung den Verstoß gegen verwaltungsrechtliche Vorschriften oder sehen vor, dass Umweltbeeinträchtigungen verwaltungsrechtlich mit strafbefreiender Wirkung durch die Verwaltung erlaubt werden können.161 Die Vorschriften nutzen hierfür Tatbestandsmerkmale wie „unbefugt“ (§§ 324, 326 StGB), „unter Verletzung verwaltungsrechtlicher Pflichten“ (§§ 324a, 325, 325a, 328, 329 StGB) oder etwa „ohne die erforderliche Genehmigung“ (§§ 327, 328 StGB). Ob 154 18. Strafrechtsänderungsgesetz – Gesetz zur Bekämpfung der Umweltkriminalität – vom 28.03.1980, BGBl. I 1980, S. 373; der 29. Abschnitt „Straftaten gegen die Umwelt“ trat am 01.07.1980 in Kraft, worin das Umweltstrafrecht neu geordnet wurde; ein Überblick zur Entstehungsgeschichte findet sich bei NK-Ransiek, 4. Aufl., Vorbem., §§ 324 ff. StGB, Rn. 1 ff. 155 Schall, NJW 1990, 1263 (1265). 156 BT-Drs. 8/2382; BT-Drs. 8/3633. 157 BT-Drs. 8/2382, S. 1. 158 Perschke, wistra 1996, 161 ff. 159 NK-Ransiek, 4. Aufl., Vorbem., §§ 324 ff. StGB, Rn. 1 ff., m.w. N. 160 Saliger, Rn. 81. 161 NK-Ransiek, 4. Aufl., Vorbem., §§ 324 ff. StGB, Rn. 4.

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jemand „unter Verletzung verwaltungsrechtlicher Pflichten“ oder „unbefugt“ handelt, bestimmt sich ausschließlich nach den exekutiven Rechtssätzen.162 Dem Strafrichter obliegt bei dieser Normanwendung somit nicht nur die strafrechtliche Begutachtung des Sachverhalts, sondern er hat zudem die verwaltungsrechtlichen Voraussetzungen zu klären.163 c) Gesetzesbegründung Der Gesetzgeber begründet seine Vorgehensweise folgendermaßen: Der Vorrang des Umweltverwaltungsrechts stehe im Einklang mit dem Gebot der Einheit und Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung.164 Es sei die vorrangige Aufgabe des Umweltverwaltungsrechts, die rechtlichen Grenzen bezogen auf das umweltgefährdende Handeln und den Schutzbereich der Rechtsgüter festzulegen.165 Demnach könne das Strafrecht gegenüber dem Umweltrecht grundsätzlich keine divergierenden oder strengeren Verhaltensmaßstäbe bestimmen.166 Die Notwendigkeit der verwaltungsakzessorischen Ausgestaltung des Umweltstrafrechts sei auf das „dynamische“ Voranschreiten des Umweltrechts zurückzuführen, wodurch nicht jegliche strafrechtlichen Voraussetzungen im Einzelnen bestimmt werden können. Hierfür müsse das Umweltstrafrecht von der verfassungsrechtlich zulässigen Konkretisierung durch umweltrechtliche Regelwerke, Rechtsverordnungen und Verwaltungsakte abhängig gemacht werden.167 Damit werde schließlich auch die Auslegung und die Rechtsentwicklung der entsprechenden verwaltungsrechtlichen Begriffe des bisherigen Nebenstrafrechts im Wesentlichen gewährleistet.168 d) Kritik am Umweltstrafrecht aa) Übersicht zum Meinungsstand Die umweltstrafrechtlichen Regelungen sind in der Literatur teilweise stark in die Kritik geraten.169 Saliger gibt in seinem Lehrbuch zum Umweltstrafrecht170 162 So muss der Richter auch beim Titelmissbrauch nach § 132a StGB im Rahmen des Tatbestandsmerkmals „unbefugt“ ergründen, ob jemand den akademischen Grad aufgrund der einschlägigen Vorschriften im öffentlichen Recht berechtigt führt. 163 Haaf, S. 220 ff., m.w. N.; eine eingehende Betrachtung der Verwaltungsakzessorietät im Umweltstrafrecht erfolgt bei Frisch, S. 5 ff. 164 BT-Drs. 8/3633, S. 21; BT-Drs. 12/192, S. 11 f. 165 Eine Darstellung zum Streitstand des Rechtsgutes der §§ 324 ff. StGB findet sich bei Küpper, § 5, Rn. 87 ff. 166 BT-Drs. 12/192, S. 11. 167 BT-Drs. 12/192, S. 11 f. 168 BT-Drs. 8/3633, S. 21. 169 Eine Übersicht zu den Problemen im Umweltstrafrecht gibt Heinz, NStZ 1981, 253 ff. 170 Saliger, Umweltstrafrecht, 2012.

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einen Überblick zu den angeführten Mängeln, wobei der Vorwurf der Weite und Unbestimmtheit der Strafbarkeitsvoraussetzungen, die sich durch die Verweise auf das Verwaltungsrecht ergeben, im Vordergrund stehen. Daneben nennt er die faktische Verschiebung des Strafrechtsschutzes auf die Umweltverwaltung als negative Folge der verwaltungsakzessorischen Regelungstechnik. Dabei finde durch die Behörden derzeit aber nur eine selektive Strafverfolgung statt, bei der darüber hinaus immense Vollzugsdefizite bestehen.171 Deshalb werde der Vorwurf erhoben, dass Umweltstrafrecht könne seinen eigenen Anspruch nicht erfüllen, die Effizienz der umweltrechtlichen Normen zu steigern. Vielmehr werden zumeist nur die Bagatellverstöße von Bauern, Kleingewerbetreibenden und privaten Haushalten verfolgt. Die gravierenden Umweltverletzungen durch Industrieunternehmen und den Großgewerbetreibenden blieben aber noch weitestgehend ungeahndet.172 Für Lenzen lässt die enge Verzahnung zwischen sanktionsrechtlichen und verwaltungsrechtlichen Vorschriften die rechtsstaatlich gebotene Rücksichtnahme in Bezug auf den Sachzusammenhang im zu hohem Maße außer Acht.173 Ähnliches bekundet auch Sack, der aufgrund der unzähligen Verweise auf diverse Regelungen davon ausgeht, dass der Anwendungsbereich des Gesetzes für den Regelungsadressaten nicht mehr verständlich und nur noch schwer nachzuvollziehen sei.174 Heine bezeichnet die umweltrechtlichen Strafvorschriften zwar ebenso als sehr kompliziert und teilweise wenig verständlich, dies sei jedoch dem Umstand der starken Abhängigkeit des Strafrechts von verwaltungsrechtlichen Vorschriften und den behördlichen Entscheidungen geschuldet.175 Die Regelungen in §§ 324 ff. StGB lägen dabei jedoch noch im zulässigen verfassungsrechtlichen Bereich und stünden insbesondere sowohl mit dem Gebot der Bestimmtheit (Art. 103 Abs. 2, 104 Abs. 1 GG) als auch mit dem Grundsatz der Gewaltenteilung (Art. 20 Abs. 2 GG) in Einklang.176 Dem Verwaltungsrecht müsse es zuerkannt werden, dass es neue Tatbestände etablieren dürfe, die in ihrer Tendenz offen ausgestaltet werden, um eine Angleichung der Entwicklungen im sozialen und technischen Bereich zu ermöglichen, ohne dabei aber jedes Mal das Straf-

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Saliger, Rn. 60. Saliger, Rn. 60; ähnlich hierzu auch Kuhlen, ZStW 105 (1993), 697 (709); dies stellt sich aber nicht als eine Folge der Verwaltungsakzessorietät im Umweltstrafrecht dar, sondern ist vielmehr als politisches Problem zu behandeln. 173 Lenzen, JR 1980, 133 (137). 174 Sack, NJW 1980, 1424 (1427). 175 Schönke/Schröder-Heine/Hecker, Vorbem. §§ 324 ff., Rn. 4; ebenso Kühl, FSLackner 1987, S. 814 (817). 176 Schönke/Schröder-Heine/Hecker, Vorbem. §§ 324 ff. StGB, Rn. 4; ferner NKRansiek, 4. Aufl., Vorbem. §§ 324 ff. StGB, Rn. 24. 172

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4. Teil: Verwaltungsakzessorische Ausgestaltung des § 331 StGB

recht abzuändern.177 Schließlich werde teilweise verkannt, dass das Strafrecht nicht tauglich sei, grundlegende Konflikte der modernen Industriegesellschaft zu lösen.178 Nach der Ansicht von Kuhlen ist das Beziehungsverhältnis zwischen der Tathandlung und dem Schutzzweck179 der Regelungen enorm gelockert, so dass teilweise über eine Gefährdung hinausgegangen werde.180 Dieser Kritikpunkt müsse aber zwingend Beachtung finden, um diejenigen Verhaltensweisen aus dem Anwendungsbereich der §§ 324 ff. StGB auszuscheiden, die durch das Ordnungswidrigkeitenrecht unproblematisch zu lösen seien. Die Ansicht, die sich gegen jede Bestrafung der abstrakten Gefährdungs- oder gegen die reinen Kumulationsbeiträge wende, lehne er aber solange ab, bis sie nicht darlege, wie der Schutz der Gemeingüter ansonsten zu ermöglichen sei.181 Schall vermerkt heftige Auseinandersetzungen zwischen den Straf- und Verwaltungsrechtlern, die durch die verwaltungsakzessorische Ausgestaltung des Umweltstrafrechts hervorgerufen werden, wobei sich die Strafrechtler dabei in den Hintergrund gedrängt sehen.182 Zwar werde den bundes- und landesrechtlichen Gesetz- und Verordnungsgebern die teilweise Regelung der Verbotsmaterie überlassen, die von anderen Stimmen in der Literatur angeführte „Selbstentmachtung“ des Gesetzgebers sieht Schall aber nicht.183 Für die Verwaltungsrechtler sei die Regelungstechnik insbesondere deshalb vorteilhaft, da den Verwaltungsbehörden ein erheblicher Kompetenzvorrang bei der Bestimmung von Umweltbeeinträchtigungen eingeräumt werde, der aber wegen der komplexen Materie und der Notwendigkeit der Einhaltung von rechtsstaatlichen Prinzipien184 erforderlich sei.185 Eine völlige Unabhängigkeit der §§ 324 ff. StGB von den verwaltungsrechtlichen Regelwerken könne nicht die Lösung des Problems sein, sondern führe nur dazu, dass viele Umweltbeeinträchtigungen nicht mehr strafbar wären, da sich zunächst ein gesellschaftliches Einvernehmen in Bezug 177

Heine, NJW 1990, 2425 (2429). Heine, NJW 1990, 2425 (2434). 179 Zum Schutzzweck der §§ 324 ff. StGB vgl. Hohmann, GA 1992, 76 ff.; Rengier, NJW 1990, 2506 ff. 180 Kuhlen, ZStW 105 (1993), 697 (726). 181 Kuhlen, ZStW 105 (1993), 697 (726). 182 Schall, NJW 1990, 1263 (1265), ders., wistra 1992, 1 (4). 183 Schall, wistra 1992, 1 (4); ebenso LK-Steindorf, 11. Aufl., Vorbem. § 324, Rn. 27; Meurer, NJW 1988, 2065 (2067); Schönke/Schröder-Heine/Hecker, Vorbem. §§ 324 ff. StGB, Rn. 4, die anführen, dass hierin keine Selbstentmachtung des Gesetzgeber zu sehen sei, weil es diesem aufgrund seiner Kompetenz jederzeit freistehe, die Materie erneut an sich zu ziehen und zu modifizieren; Tiedemann/Kindhäuser, NStZ 1988, 337 (344); krit. dagegen Perschke, wistra 1996, 161 (163). 184 Gemeint ist hiermit die Einheit der Rechtsordnung und die verfassungsrechtlich zu gewährleistende Rechtssicherheit für den Regelungsadressaten. 185 Breuer, DÖV 1987, 169 (178); Schall, NJW 1990, 1263 (1265). 178

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auf strafwürdiges Verhalten bilden müsste.186 Für den umfassenden Schutz der Umwelt sei es dabei gerade sinnvoll, dass verwaltungsrechtliche Vorgaben das strafrechtliche Unrecht näher mitbestimmen.187 Kühl meint, dass die Verwendung von Blankettnormen, wie bei den §§ 324 ff. StGB, eine sinnvolle Regelungstechnik – vor allem mit Blick auf die damit einhergehende hohe Gesetzesklarheit – darstelle.188 Würde der Gesetzgeber versuchen, den strafrechtlichen Verbotsbereich ausschließlich mit Hilfe von abstrakten Gefährdungsdelikten oder durch Risikodelikte189 zu beschreiben, so brächte dies, ohne eigenständige Kriterien, einen unklaren Anwendungsbereich mit sich. Zudem müsste damit gerechnet werden, dass die strafrechtlichen Vorschriften dann entweder unbeachtet blieben oder durch die technischen Entwicklungen schnell überholt wären.190 Auch die Tatsache, dass die umweltstrafrechtlichen Regelungen nicht aus sich allein heraus inhaltlich abschließend gefasst sind, stellt für ihn kein Problem dar. Hier bestehe kein wesentlicher Unterschied zu den Strafvorschriften, die sich in den umweltschützenden Spezialgesetzen befinden. Bei diesen sei ebenso der Rückgriff auf andere gesetzliche Vorschriften und Rechtsverordnungen erforderlich, die sich aber zumeist im selben Gesetz befinden (sog. Binnenverweisung).191 Da der Verweisungsnorm durch die Verwendung von verwaltungsrechtlichen Begriffen hinreichend deutlich entnehmbar sei, auf welche Regelungen Bezug genommen werde, stelle sich dies nicht als verfassungswidrig dar.192 Schließlich befasste sich Winkelbauer in seiner Dissertation „Zur Verwaltungsakzessorietät des Umweltstrafrechts“ eingehend mit dieser Thematik und kommt zu dem Ergebnis, dass die umweltrechtlichen Strafnormen nicht den Mangel der Gesetzesunbestimmtheit in sich tragen und somit nicht von ihrer Verfassungswidrigkeit auszugehen sei.193 Das „Unbehagen“ vor dem Umweltstrafrecht könne nicht auf die Regelungstechnik zurückgeführt werden, sondern habe andere Ursachen, die er mit dem folgenden Beispiel näher umschreibt: Der Meerschweinchenbesitzer, der sein verstorbenes Tier im eigenen Garten begraben möchte, gerate in eine erhöhte Konfliktgefahr mit der Regelung in § 326 Abs. 1 StGB, die auf das hierfür zugelassene Verfahren nach § 5 TierKBG194 verweise. Das Verweisungsobjekt verpflichtet den Besitzer bei einem solchen Vor186

Schall, wistra 1992, 1 (4). Schall, NJW 1990, 1263 (1265). 188 Kühl, FS-Lackner 1987, S. 814 (820). 189 Kühl, FS-Lackner 1987, S. 814 (818); zu diesen Deliktstypen siehe A. Kaufmann, JZ 1971, 569 ff.; krit. Schünemann, JA 1975, 787 (792). 190 Kühl, FS-Lackner 1987, S. 814 (818). 191 Kühl, FS-Lackner 1987, S. 814 (823); zum Begriff der „Binnenverweisung“ s. Otto, ZStW 96 (1984), 339 (369). 192 Kühl, FS-Lackner 1987, S. 814 (823). 193 Winkelbauer, S. 28 f. 194 Tierkörperbeseitigungsgesetz vom 02.09.1975 (BGBl. I, S. 2313). 187

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haben eine mindestens 50 cm starke Erdschicht über das verstorbene Tier zu legen. Vorliegend könnte man meinen, die Formulierung des „zugelassenen Verfahrens“ in § 326 StGB lasse für den Regelungsadressaten nicht ausreichend erkennen, auf welche gesetzlichen Regelungen der Verweis erfolge und trage deshalb auch den Mangel einer verfassungsrechtswidrigen Unbestimmtheit.195 Tatsächlich befände sich der Regelungsadressat aber in keiner besseren Situation bei einer Regelung im Abfallbeseitigungsgesetz. Hier wäre ihm wohl schon die Vorschrift nicht geläufig.196 Deshalb sei auch anzunehmen, dass die Überschaubarkeit des Gesetzes insbesondere deshalb leide, weil der klassische Rechtsgüterschutz in einer hochtechnisierten Gesellschaft nicht mehr ausreichend sei, sondern – wie im Umweltrecht – oft neue schützenswerte und schwer greifbare Schutzgüter hervorbringe.197 Der Gesetzgeber habe sicherstellen wollen, dass Strafnormen derart klar und bestimmt normiert werden, um eine Herabsetzung des Einzelnen zum „Objekt staatlichen Geschehens“ zu verhindern.198 bb) Eigene Stellungnahme Kritisiert werden verschiedene Punkte, die zumeist mit dem Bestimmtheitsgrundsatz und dem Prinzip der Gesetzesklarheit im Zusammenhang stehen. Bemängelt wurden aber vor allem die unübersichtlichen Strafbarkeitsvoraussetzungen für den Regelungsadressaten. Werde eine Strafvorschrift durch andere Normen konkretisiert, dann sei eine hinreichend bestimmte Vorhersehbarkeit der Strafbarkeit nur noch schwer zu leisten. Hiergegen lässt sich jedoch einwenden, dass nicht per se davon auszugehen ist, dass der Grundsatz der Bestimmtheit oder das Prinzip der Gesetzesklarheit verletzt wird, wenn Normen Verweise auf andere Regelungen enthalten, wodurch sie näher konkretisiert werden. Verweisungszusammenhänge bestehen im gesamten deutschen Rechtssystem und stellen keine Seltenheit dar. Dem Regelungsadressaten obliegt es, sich bei Zweifeln im Hinblick auf seine beabsichtigte Handlung Rechtsrat einzuholen, wie dies auch in anderen Rechtsgebieten üblich ist. Eine solche Informationseinholung ist auch zumutbar, wenn jemand zum Bespiel begehrt, Umweltbeeinträchtigungen vorzunehmen und damit die Natur als gemeinschaftliches Schutzgut zu beeinträchtigen beabsichtigt. Darüber hinaus ist es dem Umweltrecht geradezu eigen, dass verschiedene Vorhaben mit der Behörde im Vorfeld abgestimmt werden müssen, damit ein effektiver Umweltschutz gewährleistet werden kann. Dessen ungeachtet mangelt es den umweltstrafrechtlichen Regelungen in §§ 324 ff. StGB nicht an der postulierten verfassungsrechtlich relevanten Be195

Winkelbauer, S. 28 f. Winkelbauer, S. 29. 197 Winkelbauer, S. 29; ebenso Heine, NJW 1990, 2425 (2426); Lenckner, JuS 1968, 249 (253). 198 Winkelbauer, S. 29. 196

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stimmtheit. Nutzt das Gesetz Tatbestandsmerkmale wie „unbefugt“ (§§ 324, 326 StGB), „unter Verletzung verwaltungsrechtlicher Pflichten“ (§§ 324a, 325, 325a StGB), „ohne die erforderliche Genehmigung oder entgegen einer vollziehbaren Untersagung“ (§§ 327, 328 StGB), sowie „entgegen einer Rechtsverordnung“ oder „entgegen einer Rechtsvorschrift“ (§ 329 StGB), dann ergibt sich für den durchschnittlichen Regelungsadressaten hinreichend deutlich, dass die Strafbarkeitsvoraussetzungen nicht abschließend durch das Strafgesetz selbst bestimmt werden, sondern hierfür weitere Regelungen heranzuziehen sind. Hat der Normadressat keine Kenntnis vom Regelungsstandort der in Bezug genommenen Vorschriften, gilt wiederum, dass er über die Möglichkeit verfügt, bei Zweifeln Rechtsrat auch bei der zuständigen Behörde einzuholen. Der Vorwurf, die §§ 324 ff. StGB stünden in einer zu starken Abhängigkeit zur Umweltpolitik der Umweltverwaltung, und der Umweltschutz werde damit in die Hände der Behörden gelegt, überzeugt nicht. Der Strafgesetzgeber hat mit dieser Regelungstechnik eine Möglichkeit geschaffen, mit der flexibel und schnell auf sich verändernde Sachverhalte und neue Probleme reagiert werden kann. Stellt man sich eine Konstellation vor, bei der eine Umweltbeeinträchtigung erfolgt, die der Gesetzgeber vorher nicht bedachte und die das Gesetz somit nicht erfasst, obwohl sie unzweifelhaft strafwürdig ist, dürfte das Verhalten solange nicht pönalisiert werden, bis der Strafgesetzgeber tätig geworden ist. Eine Analogie zu Lasten des Täters scheidet aus. Bis eine gesetzliche Regelung geschaffen würde, verginge aber ein sehr langer Zeitraum, in dem solche Umweltbeeinträchtigungen weiterhin unverfolgt stattfinden könnten. Die Exekutive verfügt nun aber über die Möglichkeit, schneller auf diese Umstände reagieren zu können, indem sie Verwaltungsvorschriften erlässt, die ein solches Verhalten zumindest unter den Genehmigungsvorbehalt stellen. Dieses Vorgehen entspricht insbesondere auch dem Zweck des Umweltstrafrechts, die natürlichen Lebensgrundlagen auf dem effektivsten Weg zu bewahren. Schließlich ist die Verwaltung auch viel näher als der Strafgesetzgeber am sachlichen Geschehen und verfügt zudem über spezifisches Wissen hinsichtlich der möglichen Konstellationen und Fälle, denen sie tagtäglich gegenübertritt. Letztendlich stellen sich die Verweise in den §§ 324 ff. StGB auf die Vorschriften und Verfahren der Exekutive auch für den Regelungsadressaten vorteilhaft dar, weil der Anwendungsbereich einer Strafvorschrift weitaus differenzierter und exakter geregelt werden kann, als dies eine abstrakt-generelle Strafnorm leisten könnte. Dadurch wird schließlich sogar eine erhöhte Vorhersehbarkeit der Strafbarkeit erreicht. e) Ergebnis Die aufgezeigte Kritik kann deshalb insgesamt nicht überzeugen. Die verwaltungsakzessorische Regelungstechnik in den §§ 324 ff. StGB stellt sich im Ergebnis als sinnvolle Normierung im Umweltstrafrecht dar, nicht zuletzt deshalb,

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weil die Tatbestände weitaus detaillierter ausgestaltet werden können. In einem Rechtsgebiet wie dem Umweltrecht, wo es der Verwaltung obliegt, die Natur vor Bedrohungen effizient zu schützen, ist ein Verzicht auf das Mittel der Verwaltungsakzessorietät daher kaum darstellbar.

II. Das Blankettgesetz im Strafrecht 1. Begriffsklärung Eine verwaltungsakzessorische Regelung tritt in Form eines sogenannten Blankettgesetzes auf. Die §§ 324 ff. StGB sind deshalb zugleich auch als Blankettstrafnormen zu bezeichnen, die – wie dargestellt – durch andere Normen ergänzt und konkretisiert werden oder in Abhängigkeit zu exekutiven Rechtsakten stehen.199 Der Begriff des Blankettstrafgesetzes geht auf die Abhandlung von Karl Binding „Die Normen und ihre Übertretung“ aus dem Jahre 1890 zurück. Hiernach charakterisieren sich diese Gesetze dadurch: „dass das Verbot, dessen Uebertretung mit Strafe belegt wird, ausgeht von der Landes oder Ortspolizeibehörde oder einer sonstigen Behörde oder von der Partikulargesetzgebung; dass das Partikularrecht entscheidet, welche Behörde behufs Aufstellung der Norm ins Auge gefasst sind; dass ferner dieses Verbot dem Erlass des Strafgesetzes erst nachfolgen kann, wo denn das Strafgesetz einstweilen wie ein irrender Körper seine Seele sucht; dass es von dem Belieben der betreffenden Behörde abhängt, was sie auf das Blankett schreiben will; dass dieses Verbot während der Dauer des Strafgesetzes sich vollständig umwandeln kann und dass somit nach demselben Strafgesetz morgen ein Verbrechen ist, was gestern ein Gebot war was gestern Gefängniss bis zu zwei Jahren kostete; dass unter Umständen die Behörde des einen Staates erlaubt, was die des andern verbietet, und nun hier von Reichs wegen bestraft wird, was anderwärts das Recht nicht glaubt ahnden zu sollen.“ 200

Schon nach Bindings Bestimmung kennzeichnen sich Blankettstrafgesetze als Normen, die eine Strafbarkeit bei Verstößen gegen Ge- und Verbote anordnen, wobei diese Dekrete von einer anderen Instanz erlassen werden und dem Gesetz selbst nicht abschließend entnommen werden können.201 Er geht dabei aber hauptsächlich von exekutiv erlassenen Verboten aus, wonach es zumeist den Behörden obliege, Verhaltensweisen mit strafrechtlicher Relevanz zu bestimmen. 2. Form Blankettstrafgesetze treten in zwei verschiedenen Verweisungsformen auf, der dynamischen und der statischen Verweisung. Die nachfolgende Untersuchung be199 BVerfGE 14, 245 (252); BVerfGE 22, 1 (18); BVerfGE 23, 265 (269); BVerfGE 75, 329 (342); BVerfGE 78, 399 (407); BVerfGE 92, 191 (197); zur Begriffsbestimmung des Blankettstrafgesetzes s. Schünemann, FS-Lackner 1987, S. 367 (370 ff.). 200 Binding, S. 161 f. 201 Binding, S. 161 f.; Danco, ZRP 1975, 294 (295); Debus, S. 77; Moll, S. 24.

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fasst sich jedoch vornehmlich mit der dynamischen Verweisungsform, da sie die flexiblere Normierungstechnik mit Blick auf den zu entwickelnden verwaltungsakzessorischen Regelungsansatz im Rahmen des § 331 Abs. 3 StGB darstellt, wie gleich noch zu zeigen sein wird.202 a) Exkurs: Statische Verweisung Die statische Verweisungstechnik setzt der Gesetzgeber immer dort ein, wo sich das Blankettgesetz auf einen bestimmten Normtext beziehen soll, der bereits zum Erlasszeitpunkt des Gesetzes besteht oder schon zu einem früheren Zeitpunkt galt.203 Das Blankettgesetz inkorporiert dabei den Inhalt des Verweisungsobjekts,204 so dass der eigene Tatbestand durch eine oder mehrere gesetzliche Vorschriften in der genau bezeichneten Fassung ergänzt wird.205 Hierüber erhält die in Bezug gesetzte Regelung grundsätzlich den Rang der rechtlichen Wirkung, den das Blankettgesetz einnimmt, weil der Gesetzgeber das Verweisungsobjekt damit vollständig in seinen Regelungswillen aufnimmt.206 Eine statische Verweisung kennzeichnet sich unter anderem durch die folgenden Formulierungen: „in der derzeitigen Fassung“, „in der Fassung . . .“, in der am . . . geltenden Fassung“.207 Unabhängig davon, ob das Verweisungsobjekt später inhaltlich modifiziert wird, bleibt die in Bezug genommene Vorschrift solange mitbestimmend, bis eine Änderung des Blankettgesetzes selbst erfolgt.208 Von diesem Grundsatz wird jedoch dann abgewichen, wenn die Verweisungsnorm eine uneingeschränkte Gleichstellung mit dem Verweisungsobjekt anstrebt, wie im Rahmen der Bußgeldregelungen, die auf eine EWG-Verordnung verwies, und eine Sanktion unangemessen wird, wenn das Verweisungsobjekt außer Kraft tritt.209 202 Die Begriffe statische und dynamische Verweisung gehen auf die Abhandlung von Ossenbühl, DVBl. 1967, 401 ff. zurück. 203 Debus, S. 59; Moll, S. 44; Ossenbühl, DVBl. 1967, 401; Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Hopfauf-Hofmann, Art. 20, Rn. 88. 204 Schünemann, FS-Lackner 1987, S. 367 (378 f.). 205 Ehricke/Blask, JZ 2003, 722 (723 f.). 206 BVerfGE 26, 228 (380 f.); Arndt, JuS 1979, 784 (785); Ehricke/Blask, JZ 2003, 722 (723 f.); Fuss, FS-Paulick 1973, S. 293 (295); a. A. Schröcker, NJW 1967, 2285 (2288 f.). 207 Debus, S. 63; ein Beispiel stellt das Gesetz über den Abbau der Fehlsubventionierung im Wohnungswesen in der Fassung der Bekanntmachung vom 13. September 2001 (BGBl. I, S. 2414) dar, welches zuletzt durch Artikel 8 des Gesetzes vom 5. September 2006 (BGBl. I, S. 2098) geändert worden ist, vgl. Handbuch der Rechtsförmlichkeit, Rn. 169. Als weiteres Beispiel für eine statische Verweisung kann § 2 EinhV herangezogen werden, der Folgendes regelt: „In Datenverarbeitungsanlagen mit beschränktem Zeichenvorrat dürfen die Einheitennamen und Vorsätze nach DIN 66 030, Ausgabe Mai 2002, dargestellt werden.“ 208 Debus, S. 60; Guckelberger, ZG 2004, 62 (64 f.). 209 Debus, S. 60; mit Verweis auf OLG Köln NJW 1988, 657 (658).

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Da das Verweisungsobjekt bei der statischen Verweisung im Ganzen vom gesetzgeberischen Willen umfasst ist, bestehen grundsätzlich keine kompetenzrechtlichen Probleme.210 Schwierigkeiten können sich bei dieser Verweisungsform jedoch dann ergeben, wenn sie in solchen Rechtsbereichen genutzt wird, die einem schnellen Wandel der Verhältnisse unterliegen wie etwa im Technikoder Umweltrecht. Dadurch könnte es zu der Gefahr einer „Versteinerung“ überholter Anforderungen kommen211 und Schutzlücken entstehen. b) Dynamische Verweisung aa) Überblick Eine dynamische Blankettregelung bezieht sich auf einen Gesetzestext in der jeweils geltenden Fassung.212 Im Unterschied zur statischen Verweisung verändert sich das dynamische Blankettgesetz mit jeder inhaltlichen Änderung des Verweisungsobjekts, da dieses „automatisch“ inkorporiert wird.213 Für den Gesetzgeber stellt sich die dynamische Verweisung als ein entlastendes Regelungsmittel dar, weil es keiner Anpassung des aktuellen Gesetzesstandes an das Strafrecht mehr bedarf und eine Neuregelung bzw. inhaltliche Änderung des Blankettstrafgesetzes damit erlässlich ist.214 Als Beispiel für eine dynamische Verweisung dient § 315a Abs. 1 Nr. 2 StGB, der speziell an die verwaltungsrechtlichen Rechtsvorschriften zur Sicherung des Schienenbahn-, Schwebebahn-, Schiffsoder Luftverkehrs anknüpft.215 bb) Meinungsstand (1) Literatur Die dynamische Verweisung ist in der Lehre auf nicht unerhebliche verfassungsrechtliche Bedenken gestoßen, was auch zu ihrer teilweisen Ablehnung führt. Schon Binding216 führt verschiedene Schwierigkeiten an, die mit einem 210 Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Hopfauf-Hofmann, Art. 20, Rn. 88; Schünemann, FS-Lackner 1987, S. 367 (379). 211 Schünemann, FS-Lackner 1987, S. 367 (388). 212 Ossenbühl, DVBl. 1967, 401. 213 BVerfGE 47, 285 (312, 315 f.); BGHSt 20, 177 (181); Debus, S. 61; Guckelberger, ZG 2004, 62 (65); Ossenbühl, DVBl. 1967, 401. 214 Ehricke/Blask, JZ 2003, 722 (724); Pabst, NVwZ 2005, 1034. 215 § 315a Abs. 1 Nr. 2 StGB regelt: „Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer als Führer eines solchen Fahrzeugs oder als sonst für die Sicherheit Verantwortlicher durch grob pflichtwidriges Verhalten gegen Rechtsvorschriften zur Sicherung des Schienenbahn-, Schwebebahn-, Schiffs- oder Luftverkehrs verstößt (. . .)“. 216 Binding, S. 161 f.

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dynamisch verweisenden Blankettgesetz einhergehen. So werde das Verbot dem Strafgesetz zeitlich erst nachfolgend erlassen, wodurch es zu einer zeitweisen inhaltlichen Leere des Blankettstrafgesetzes komme, was er mit den Worten umschreibt „wo denn das Strafgesetz einstweilen wie ein irrender Körper seine Seele sucht“. Der Verbotserlass werde dabei teilweise der jeweiligen Behörde überantwortet. Innerhalb der Geltungsdauer des Blankettgesetzes könne sich das Verbot aber ganz und gar inhaltlich ändern, wodurch eine Rechtslage geschaffen werde, der eine gewisse Unvorhersehbarkeit der Strafbarkeit innewohne. Schließlich dürfe auch die mögliche Gefahr der uneinheitlichen Strafrechtsbestimmungen in den einzelnen Landesgesetzen nicht übersehen werden. Nach Ossenbühl verstoßen alle dynamischen Verweise in Blankettnormen auf Regelwerke anderer Normsetzer gegen kodifizierte Verfassungsgrundsätze.217 Der Gesetzgeber könne hier keinerlei Einfluss mehr auf die inhaltlichen Änderungen des Verweisungsobjekts nehmen, die das Blankettgesetz selbst modifizieren. Ihm bliebe dann nur noch die Möglichkeit, die Blankettnorm neu zu regeln. Dabei handele es sich jedoch um eine „Blanko-Vollmacht“ des in Bezug gesetzten Normsetzers, da der Gesetzgeber seinen Regelungsgegenstand aus der Hand gebe.218 Dies stelle eine verfassungswidrige Übertragung der Gesetzgebungsbefugnisse dar, was einen Verstoß gegen das Demokratieprinzip bedeute.219 Dabei könne insbesondere der dynamische Verweis auf Verwaltungsvorschriften deshalb nicht zulässig sein, weil sich dieser Vorgang als effektive Übertragung der Gesetzgebungsbefugnisse auf die Exekutive darstelle, womit gleichzeitig weiterhin gegen den Grundsatz der Gewaltenteilung verstoßen werde.220 Demgegenüber meint Sachs221, dass nicht per se von der Unzulässigkeit dynamischer Verweisungen ausgegangen werden könne. Eine unmittelbare Verletzung der verfassungsrechtlichen Grundsätze der Demokratie, der Gewaltenteilung und der Bundesstaatlichkeit sei hier nicht anzunehmen. Ein Verstoß gegen die aufgeführten Verfassungsgrundsätze liege jedoch dann vor, wenn die Zuordnung und Verteilung der verfassungsrechtlichen Rechtssetzungskompetenzen umgangen werden.222 Das zur Rechtssetzung berufene Organ müsse diese selbstverantwortlich vornehmen. Bundesgesetzliche dynamische Verweise auf Rechtsverordnungen und Landesgesetze seien unter den Voraussetzungen und mit den Wirkungen

217

Ossenbühl, DVBl. 67, 401 (408). Ossenbühl, DVBl. 67, 401 (403 f.). 219 Ossenbühl, DVBl. 67, 401 (404). 220 Ossenbühl, DVBl. 67, 401 (404); vgl. hierzu ferner Fuss, FS-Paulick 1973, S. 293 (296 f.); Karpen, S. 136, 161 f., 224, 231, der insbesondere darauf verweist, dass es für den Nichtjuristen unzumutbar sei, die stetigen Veränderungen der Rechtslage nachzuvollziehen. 221 Sachs, NJW 1981, 1651 f. 222 Sachs, NJW 1981, 1651. 218

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einer Ermächtigungsnorm nach Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG, Art. 71 GG verfassungsrechtlich zulässig.223 Moll 224 geht von der verfassungsrechtlichen Unbedenklichkeit dynamischer Verweise aus, soweit der Gesetzgeber selbst Gegenstand, Inhalt, Zweck und Ausmaß der Strafregelung hinreichend deutlich vorab festlege. Hiernach dürfe es sich also nicht um eine unbestimmte oder gehaltlose Vorschrift handeln. In diesem Fall erhielte der Normgeber des Verweisungsobjekts „quasi-gesetzgeberische“ Kompetenzen, die ihm jedoch nicht zustünden.225 Brugger setzt sich in seinem Aufsatz „Rechtsprobleme der Verweisung im Hinblick auf Publikation, Demokratie und Rechtsstaat“ ausführlich mit diesem Themenbereich auseinander.226 Ein dynamischer Verweis führe zwar für den Rechtsanwender und den Regelungsadressaten zu der Schwierigkeit, an verschiedenen Stellen das Recht aufzusuchen und es in der Zusammenschau zu betrachten. Ein solcher Rechtszustand sei aber hinzunehmen, sofern die verfassungsrechtlichen Grenzen innerhalb des dynamischen Verweises eingehalten werden.227 Eine Begrenzung stellen dabei vor allem das Gebot der ordnungsgemäßen Publikation, der Bestimmtheitsgrundsatz und die verfassungsrechtliche Kompetenzordnung dar.228 So sei die ordnungsgemäße Publikation der Regelung eine Entstehungs- und Wirksamkeitsvoraussetzung, damit sie für den Bürger als verbindlich gelten könne.229 In diesem Zusammenhang müsse insbesondere auch ihre allgemeine Zugänglichkeit sichergestellt sein.230 Ehricke/Blask verneinen eine faktische Verschiebung der Gesetzgebungstätigkeit vom Gesetzgeber des dynamischen Blankettgesetzes hin zum Normsetzer des Verweisungsobjekts.231 Der Gesetzgeber übe seine Regelungszuständigkeit gerade dadurch aus, dass er dynamische Blankettvorschriften erlasse.232 Ein Verstoß gegen das Demokratiegebot sei dann abzulehnen, soweit der parlamentarische Gesetzgeber das Blankettgesetz inhaltlich hinreichend bestimmbar ausgestalte, so dass sich der Regelungsinhalt auf den Volkswillen zurückführen lasse.233 Die hinreichende Bestimmtheit könne aus der Verweisungsnorm selbst 223

Sachs, NJW 1981, 1652. Moll, S. 74. 225 Moll, S. 74. 226 Brugger, VerwArch 78 (1987), 1 ff. 227 Brugger, VerwArch 78 (1987), 1 (7). 228 Brugger, VerwArch 78 (1987), 1 (8). 229 Brugger, VerwArch 78 (1987), 1 (9), der sich dabei auf BVerfGE 7, 330 (337) bezieht. 230 Brugger, VerwArch 78 (1987), 1 (14). 231 Ehricke/Blask, JZ 2003, 722 (723 f.). 232 Ehricke/Blask, JZ 2003, 722 (726); im Ergebnis ebenso Klindt, DVBl. 1998, 373 (376). 233 Ehricke/Blask, JZ 2003, 722 (726); so auch Schenke, NJW 1980, 743 (748). 224

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herrühren, sich aber auch aus den einschränkenden Anforderungen ergeben, die den Verweis im Blankettgesetz binden. Werde die Verweisungsnorm dabei als widerlegbare gesetzliche Tatsachenvermutung ausgestaltet, sei hierin keine Verschiebung der verfassungsrechtlichen Regelungszuständigkeiten zu sehen. Es handele sich vielmehr um eine reine Spezifizierung im Einzelnen. Ebenso stehen auch Verweise auf Verwaltungsvorschriften mit der Verfassung im Einklang.234 Bei der Diskussion dürfe nämlich die dem Gesetzgeber obliegende Verantwortung nicht außen vor bleiben, seinen Normbestand auch hinsichtlich sich verändernder Bedingungen stets zu verfolgen und sie gegebenenfalls anhand seiner rechtspolitischen Vorstellungen anzugleichen.235 Erfolgen Veränderungen am Verweisungsobjekt, die sich mit der gesetzgeberischen Zielsetzung nur noch schwer decken, könne der Gesetzgeber den dynamischen Verweis aufheben, indem er eine Neuregelung erlasse.236 Schließlich verstoße ein dynamisches Blankettgesetz dann nicht gegen das Bestimmtheitsgebot, wenn der Rechtssetzer sicherstelle, dass die verweisende Norm selbstständig den Inhalt und die Reichweite der Verweisung festlege. Zu beachten sei nur, dass die in Bezug gesetzte Regelung genau bezeichnet werden müsse. Dies sei nicht zuletzt deswegen erforderlich, damit der Normadressat erkennen könne, welche Vorschriften für ihn zur Anwendung gelangen.237 (2) Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (a) Zur Zulässigkeit dynamischer Blankettregelungen Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung stellt sich die dynamisch verweisende Blankettregelung als ein grundsätzlich zulässiges Rechtsinstitut dar.238 Es handele sich sogar um eine durchaus übliche und erforderliche Normierungstechnik. Der Gesetzgeber verzichte hierbei lediglich darauf, den in Bezug gesetzten Normtext im Wortlaut der verweisenden Blankettregelung mit aufzunehmen.239 Lege eine gesetzliche Regelung ihren Tatbestand nicht vollständig selbst fest, sondern verweise hierfür auf andere Vorschriften, so stehe diese Norm nicht im Widerspruch mit dem verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz nach Art. 103 Abs. 2 GG.240 Grundsätzlich könne kein verfassungsrechtlicher Verstoß 234

Ehricke/Blask, JZ 2003, 722 (726); dergleichen Arndt, JuS 1979, 784 (787). Ehricke/Blask, JZ 2003, 722 (726); ebenfalls Klindt, DVBl. 1998, 373 (376). 236 Ehricke/Blask, JZ 2003, 722 (726). 237 Ehricke/Blask, JZ 2003, 722 (727). 238 BVerfGE 5, 25 (31); BVerfGE 22, 330 (346); BVerfGE 26, 338 (367); BVerfGE 33, 125 (157 ff.); BVerfGE 47, 285 (311, 315); BVerfGE 60, 135 (155); BVerfGE 78, 32 (36); BVerfGE 87, 399 (407); BVerfGE 92, 191 (197). 239 BVerfGE 47, 285 (311 f.); BVerfGE 78, 32 (35 f.). 240 BVerfGE 26, 338 (366); das auf BVerfGE 5, 25 (31) verweist; BVerfGE 21, 312 (325, 327); BVerfGE 22, 330 (346). 235

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angenommen werden, wenn ein Gesetzgeber auf durch ihn selbst erlassene Vorschriften verweise. Weiterhin sei auch die Bezugnahme auf Normen anderer Normgeber in ihrem jeweiligen Bestand zulässig. Dies gelte selbst dann, wenn das Verweisungsobjekt künftig geändert werden könne.241 Der Vorwurf, der Gesetzgeber gebe seine durch das Grundgesetz eingeräumten Befugnisse auf, stelle sich als unbegründet dar, sofern der Gesetzgeber alle wesentlichen Entscheidungen eigenständig treffe.242 Komme der Gesetzgeber dieser Verantwortung nach, so stehe die verweisende Blankettnorm mit den Anforderungen aus Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaats- und Demokratieprinzip in Einklang.243 Dies sei ebenso bei einer Norm anzunehmen, die auf „scharf umrissenes Recht“ verweise, solange der Kern des Rechtsinstituts unberührt bleibe.244 (b) Anforderungen an den dynamischen Verweis Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts hat der Gesetzgeber bestimmte Voraussetzungen beim Erlass einer dynamischen Blankettregelung zu beachten. Zunächst müsse er alle wesentlichen Entscheidungen selbst treffen (Wesentlichkeitstheorie).245 Gleichzeitig sei eine hinreichend bestimmte Verweisung notwendig, so dass dem Gebot der Rechtsstaatlichkeit und dem der Bestimmtheit entsprochen werde. Dies gelte schon deshalb, weil für den Bürger erkennbar sein müsse, welche Vorschriften für ihn den Maßstab bilden.246 Ein dynamischer Verweis werde dem Grundsatz der Rechtsstaatlichkeit, dem Demokratiegebot und dem Prinzip der Bundesstaatlichkeit gerecht,247 wenn sich der Regelungsbereich derart gestalte, dass eine vorhersehbare und adäquate Norm durch den fremden Rechtssetzer erwartet werden könne.248 Darüber hinaus müssen die in Bezug gesetzten Normen veröffentlicht und für den Adressaten zugänglich gemacht werden.249 Bei der ordnungsgemäßen Publikation einer Ver-

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BVerfGE 26, 338 (366); BVerfGE 47, 285 ff. BVerfGE 26, 338 (366 f.); BVerfGE 64, 208 (215); BVerfGE 78, 32 (36). 243 BVerfGE 78, 32 (36), das auf BVerfGE 64, 208 (215) verweist. 244 BVerfGE 26, 338 (366 f.). 245 Die Wesentlichkeitstheorie wurde vom Bundesverfassungsgericht entwickelt, vgl. neben anderen BVerfGE 34, 165 (192 f.); BVerfGE 40, 237 (248 f.); BVerfGE 41, 251 (260 f.); BVerfGE 47, 46 (48 f.); BVerfGE 68, 1 (87); hiernach bedürfen alle grundrechtsrelevanten oder für die Rechts- und Gesellschaftsverfassung wesentlichen staatlichen Regelungen einer parlamentarischen Legitimation, vgl. Brugger, VerwArch 78 (1987), 1 (24). 246 BVerfGE 5, 25 (31); BVerfGE 22, 330 (346); BVerfGE 26, 338 (367); BVerfGE 47, 285 (311); BVerfGE 78, 32 (35 f.); BVerfGE 87, 399 (407); BVerfGE 92, 191 (197). 247 BVerfGE 78, 32 (36). 248 Brugger, VerwArch 78 (1987), 1 (25), der auf BVerfGE 49, 168 (181) verweist. 249 BVerfGE 47, 285 (311 f.). 242

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weisungsnorm sei sicherzustellen, dass sich der Vorschrift hinreichend klar entnehmen lasse, dass sie eine außenstehende Regelung inkorporiere.250 Eine Strafe könne gemäß Art. 103 Abs. 2 GG nur auf Grund eines förmlichen Gesetzes verhängt werden.251 Für die Blankettstrafregelung, als förmliches Gesetz, bedeute dies, dass zumindest die Strafbarkeitsvoraussetzungen sowie die Art und das Maß der Strafe entweder selbst geregelt werden oder in einer anderen gesetzlichen Vorschrift, auf die das Gesetz Bezug nimmt, hinreichend deutlich erkennbar seien.252 Dabei müsse der Inhalt und der Gegenstand ausreichend bezeichnet und abgrenzt werden.253 Nutze der Gesetzgeber das Institut der Rechtsverordnung, um ein Blankettstrafgesetz weitergehend zu präzisieren, so sei eine einfache Verweisung ausreichend, so dass es keiner Rückverweisungsklausel254 mehr bedürfe. Weiterhin brauche das Gebot der Gesetzesbestimmtheit 250

BVerwGE 55, 250 (264). BVerfGE 22, 21 (25). 252 BVerfGE 75, 329 (342); BVerfG NJW 1992, 2624 f.; BVerfG NVwZ-RR 1992, 521; Maunz/Dürig-Schmidt-Aßmann, Art. 103, Rn. 210. 253 BVerfGE 23, 265 (269); weiterhin ist es sogar möglich, dass Gemeindesatzungen Strafbestimmungen enthalten, wenn sie auf einer speziellen Ermächtigung des Landesgesetzgebers beruhen und sich aus dieser sowohl die Art als auch das Höchstmaß der Strafbarkeit für den Regelungsadressaten ergebe, vgl. BVerfGE 32, 346; vgl. hierzu auch BVerfGE 14, 174 (185); BVerfGE 14, 245 (251); BVerfGE 14, 254 (257); BVerfGE 22, 21 (25). Dabei werde das formelle Gesetz, das lediglich zum Satzungserlass ermächtige, nicht entsprechend an Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG gemessen, sondern die Satzung und die Ermächtigung müssen jeweils den Anforderungen des Art. 103 Abs. 2 GG gerecht werden, vgl. BVerfGE 32, 346 (363). Gleichwohl dürfe sich der Gesetzgeber dabei nicht völlig seiner Rechtsetzungsbefugnis entledigen und somit den Inhalt der Normen nicht vollständig auf körperschaftliche Organe übertragen. Dies ergebe bereits das Rechtsstaats- und Demokratieprinzip, vgl. BVerfGE 33, 125 (158), wobei es das Folgende klarstellend ergänzt: Das Rechtsstaatsgebot fordere, die öffentliche Gewalt in ihren Tätigkeitsbereichen durch eine klare Kompetenzordnung und Funktionstrennung rechtlich zu binden, womit die Freiheit des Einzelnen gewahrt und ein Machtmissbrauch verhindert werde. Das Demokratieprinzip verlange, dass die Ordnungsbereiche mit objektiven Rechtssätzen auf die Willensentschließung der durch das Volk gewählten Gesetzgebungsorgane zurückzuführen sei. 254 Bei einer Rückverweisungsklausel verweist die ausfüllende Rechtsvorschrift für einen bestimmten Tatbestand auf die Strafregelung zurück. Hierdurch sollen die mit Strafe und Geldbuße bedrohten Gebote überschaubarer sein, weiterhin kann damit sichergestellt werden, dass Verstöße gegen nicht hinreichend bestimmte Gebote oder Verbote oder solche, die keines Sanktionsschutzes bedürfen oder die bereits anderweitig durch Androhung von Sanktionen abgesichert sind, von dem Straf- oder Bußgeldblankettgesetz ausgenommen werden, vgl. Buddendiek/Rutkowski, Stichpunkt „Rückverweisung“; als Beispiel für eine Rückverweisungsklausel dienen § 96 Nr. 2 („Mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer einer Rechtsverordnung nach § 6, die die Verwendung bestimmter Stoffe, Zubereitungen aus Stoffen oder Gegenständen bei der Herstellung von Arzneimitteln vorschreibt, beschränkt oder verbietet, zuwiderhandelt, soweit sie für einen bestimmten Tatbestand auf diese Strafvorschrift verweist“) und § 97 Abs. 2 Nr. 31 AMG („Ordnungswidrig handelt auch, wer vorsätzlich oder fahrlässig einer Rechtsverordnung nach § 7 Abs. 2 S. 2, § 12 Abs. 1 Nr. 3a, § 12 Abs. 1b, § 42 Abs. 3, § 54 Abs. 1, § 56a Abs. 3, § 57 Abs. 2 oder Abs. 3, 251

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nicht überzogen werden. Anderenfalls würden die Gesetze zu starr und kasuistisch und könnten damit nicht mehr den sich wandelnden Verhältnissen oder den besonderen Gegebenheiten des Einzelfalls gerecht werden.255 Der Gesetzgeber habe aber nach Art. 103 Abs. 2 GG darauf zu achten, die Strafbarkeitsvoraussetzungen so hinreichend konkret zu beschreiben, dass für den Regelungsadressaten die Tragweite und der Anwendungsbereich der Vorschrift klar hervorgehe oder sich durch Auslegung ermitteln lasse. Der Adressat müsse zwingend in der Lage sein, das Risiko einer Bestrafung vorhersehen zu können.256 Schließlich hatte sich des Bundesverfassungsgericht darüber hinaus auch zur hinreichenden Bestimmtheit der umweltstrafrechtlichen Tatbestände am Beispiel des § 327 Abs. 2 Nr. 1 StGB257 geäußert und festgehalten, dass es verfassungsrechtlich ebenso vertretbar sei, die Strafbarkeit eines Verhaltens an verwaltungsrechtliches Handeln zu knüpfen.258 Hier seien die Anforderungen an eine Blankettregelung nicht höher anzulegen, da der Adressatenkreis regelmäßig aufgrund seiner wirtschaftlichen Tätigkeit zumeist mit der speziellen umweltrechtlichen Materie vertraut sei. Etwaige Mängel, Fehlerquellen oder Auslegungsunterschiede, die sich aus der Natur gesetzgeberischer Grenzziehungen ergeben, wirken sich ebenso wenig auf die Bestimmtheit oder auf die Zulässigkeit eines solchen Blankettgesetzes aus.259 (3) Eigene Stellungnahme Unter der Voraussetzung, dass der Gesetzgeber bei der Schaffung einer dynamischen Regelung bestimmte Anforderungen einhält, spricht sich der überwiegende Teil der Lehre für eine grundsätzliche Zulässigkeit einer dynamischen Blankettregelung aus. Der Maßstab wird dabei aber unterschiedlich streng bestimmt. Teilweise wird davon ausgegangen, der Gesetzgeber dürfe nur auf selbst erlassene Rechtsvorschriften verweisen, da anderenfalls ein Verstoß gegen den Grundsatz der Gewaltenteilung und gegen das Demokratieprinzip vorliege, so § 58 Abs. 2 oder § 74 Abs. 2 oder einer vollziehbaren Anordnung auf Grund einer solchen Rechtsverordnung für einen bestimmten Tatbestand auf diese Bußgeldvorschrift verweist“). 255 BVerfGE 75, 329 (342 f.). 256 BVerfGE 75, 329 (340 f.); vgl. hierzu ferner BVerfGE 41, 314 (319); BVerfGE 45, 346 (351); BVerfGE 47, 109 (120); BVerfGE 48, 48 (56); BVerfGE 64, 389 (393 f.). 257 § 327 Abs. 2 StGB normiert: „Mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer 1. eine genehmigungsbedürftige Anlage im Sinne des Bundes-Immissionsschutzgesetzes oder 2. eine Abfallentsorgungsanlage im Sinne des Abfallgesetzes ohne die nach dem jeweiligen Gesetz erforderliche Genehmigung oder Planfeststellung oder entgegen einer auf dem jeweiligen Gesetz beruhenden vollziehbaren Untersagung betreibt.“ 258 BVerfGE 75, 329 (336). 259 BVerfGE 75, 329 (338 f.).

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dass dynamische Verweise auf Regelungen anderer Normgeber ausscheiden würden. Hiergegen sprechen jedoch die Komplexität des Rechts und die Kapazitäten des Gesetzgebers. Er kann nicht vollumfänglich jeden erdenklichen Gegenstand im Einzelnen selbst regeln, weshalb er die Normgebung in bestimmten Grenzen auf „fremde“ Normgeber übertragen können soll.260 Dem Vorwurf, dem Rechtssetzer des Verweisungsobjekts werde damit eine „Blanko-Vollmacht“ erteilt, ist Folgendes entgegenzuhalten: Von einer Blankovollmacht wäre nur dann auszugehen, wenn der Gesetzgeber seine Gesetzgebungskompetenzen vollständig aus der Hand geben würde und in der Folge keinerlei Einfluss mehr auf das Gesetzgebungsgeschehen des delegierten Regelungsbereiches hätte. Dem ist aber dann nicht so, wenn er stets über die Möglichkeit verfügt, die Regelungsmaterie erneut an sich zu ziehen. Würde die durch den fremden Normsetzer geschaffene Rechtslage nicht seiner gesetzgeberischen Intention entsprechen, kann er Neuregelungen erlassen. Darüber hinaus darf er anderen Normgebern ohnehin nur die Möglichkeit einer gewissen Konkretisierung bzw. Spezifizierung des Blankettgesetzes einräumen, da er alle wesentlichen Entscheidungen selbst treffen muss. Ferner wird der Gewaltenteilungsgrundsatz an mehreren Stellen im deutschen Recht durchbrochen. Beispielsweise räumt Art. 94 Abs. 2 GG dem Bundesverfassungsgericht gesetzgeberische Befugnisse ein. Danach darf das Bundesverfassungsgericht Entscheidungen mit Gesetzeskraft erlassen. Hier greift die rechtsprechende Gewalt in den verfassungsrechtlichen Kompetenzbereich der rechtssetzenden Gewalt hinein. Weiterhin wird dem Bundespräsidenten die Ausübung des Begnadigungsrechts in Art. 60 Abs. 2 GG übertragen, wodurch er sich über Akte der Judikative hinwegsetzen darf. Des Weiteren ist die Bundesregierung als vollziehende Gewalt gleichzeitig Organ der rechtssetzenden Gewalt,261 so dass eine Gewaltenverschränkung letztendlich ein dem Recht bekanntes Phänomen ist. Es entspricht zudem ökonomischen Gesichtspunkten, wenn nicht der Strafgesetzgeber bei veränderten Verhältnissen selbstständig stets alle Spezifika einer Strafvorschrift regeln müsste, sondern Detailbereiche einer Strafregelung auslagern dürfte. Hierüber könnte ferner, im Gegensatz zu einer abstrakt generellen Strafvorschrift, eine exaktere Normierung gewährleistet werden. Profitieren würde dabei wiederum der Regelungsadressat, dem eine höhere Rechtssicherheit vermittelt werden würde, wenn man strafwürdige Verhaltensweisen detaillierter regelte. Dies würde sich weiterhin auch als verbesserte Rechtssituation für den Strafrichter darstellen, denn er könnte sich an den konkretisierenden Vorschriften im Rahmen seiner Entscheidungsfindung ebenso orientieren. 260 Coburger, S. 83, m.w. N., der hervorhebt, dass der Gesetzgeber bestimmte Rechtsetzungsbefugnisse auch auf die Exekutive übertragen könne. 261 So hat auch die Bundesregierung das Recht, Gesetzesentwürfe in den Bundestag einzubringen. Weiterhin kann sie auch zum Erlass von Rechtsverordnungen ermächtigt werden.

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Ferner haben sich dynamische Verweisungen im Kernstrafrecht in den §§ 324 ff. StGB bewährt und der Gesetzgeber hat durch das 2. UKG (Gesetz zur Bekämpfung der Umweltkriminalität) 262 an dieser Regelungstechnik festgehalten und sie bekräftigt. Die umweltstrafrechtlichen Regelungen enthalten an vielerlei Stellen Verweisungen auf außerstrafrechtliche (verwaltungsrechtliche) Regelwerke263. Hierdurch wird man vor allem dem Prinzip der Einheit der Rechtsordnung gerecht, da das Strafrecht und das Verwaltungsrecht in den §§ 324 ff. StGB eng miteinander verzahnt sind, so dass ein Verhalten strafrechtlich nicht belangt werden soll, wenn es das Verwaltungsrecht erlaubt. Den §§ 324 ff. StGB mangelt es auch nicht an einer inhaltlich hinreichenden Bestimmtheit, da die tatbestandliche Handlung und der Erfolg der Straftaten genannt sind, so dass der Anwendungsbereich der Normen klar zu erkennen ist bzw. sich durch Auslegung ermitteln lässt.264 Allerdings darf eine dynamische Verweisung im Strafrecht nicht dazu führen, dass durch eine Erweiterung, wie beispielsweise des verwaltungsrechtlichen Abfallbegriffs in § 326 Abs. 1 StGB, gleichzeitig der Anwendungsbereich der Strafnorm ohne Beteiligung des Strafgesetzgebers auf Handlungsweisen ausgeweitet wird, die zuvor nicht von der Strafnorm erfasst waren.265 Stellt man aber sicher, dass diese Kompetenz beim Strafgesetzgeber verbleibt, dann ist eine dynamische Verweisung auch im Strafrecht wie bei den umweltstrafrechtlichen Normen in §§ 324 ff. StGB ein sinnvolles Regelungsmittel. cc) Ergebnis zur grundsätzlichen Zulässigkeit von dynamischen Blankettgesetzen Es handelt sich im Ergebnis um keinen Verstoß gegen das Gesetzlichkeitsprinzip, wenn eine Strafnorm ihren Tatbestand und die angeordnete Rechtsfolge nicht vollständig selbst regelt, sondern zu ihrer Konkretisierung auch auf andere Rechtsakte266 verweist. Der Gesetzgeber muss dabei aber sicherstellen, dass die Verbindung zwischen der sanktionierenden und der konkretisierenden Norm rechtstechnisch dem Grundsatz der Gesetzesklarheit entspricht.267 Soll eine Blankettstrafregelung durch andere Normen präzisiert werden, so muss das Verbot zumindest in seinen Grundzügen auch im förmlichen Gesetz ausreichend konkret beschrieben sein.268 Dies gilt ebenso für die Verletzung einer Verhaltenspflicht, 262

BGBl. I 1994, S. 1140 ff. Vgl. die Besprechung zum Umweltstrafrecht unter Teil 4, B. I. 7. 264 Dergleichen Steindorf, Vor § 324, Rn. 25. 265 Steindorf, § 326, Rn. 13. 266 Hierunter fallen alle formellen Gesetze, die administrative Rechtssetzung und Verwaltungsakte. 267 Maunz/Dürig-Schmidt-Aßmann, Art. 103, Rn. 201. 268 BVerfGE 75, 329 (342); BVerfG NJW 1989, 1663. 263

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die durch einen Verwaltungsakt begründet wird, woran die strafrechtliche Norm anknüpft. So hat der Gesetzgeber auch hier wiederum die wesentlichen Voraussetzungen selbst zu bestimmen.269 dd) Zwischenergebnis Als Zwischenergebnis kann für den favorisierten Regelungsansatz – § 331 Abs. 3 StGB als verwaltungsakzessorische Strafvorschrift zu qualifizieren – festgehalten werden, dass es zunächst einmal möglich ist, dass eine Strafvorschrift zur Konkretisierung ihrer Tatbestandsmerkmale auf andere Vorschriften im Wege der dynamischen Verweisung Bezug nimmt. Dann kann aber auch angenommen werden, dass eine Strafvorschrift zur Konkretisierung ihrer Genehmigungsvoraussetzungen, wie in § 331 Abs. 3 StGB, einen dynamischen Verweis auf fremde Rechtssätze enthalten darf, wie dies über das Merkmal „im Rahmen ihrer Befugnisse“ angenommen wird. Die „Befugnisse“ der Behörde bei der vorherigen und nachträglichen Genehmigungsteilung werden durch das Strafrecht selbst nicht präzisiert, sondern ergeben sich allein aus den speziellen Verwaltungsvorschriften.270 Demnach regelt nicht § 331 Abs. 3 StGB die Handlungsbefugnisse der Behörde, sondern ausschließlich die verwaltungsrechtlichen Regelwerke. Würden diese Normen nicht bestehen, gäbe es keine speziellen rechtlichen Vorgaben, die bestimmen würden, wann die Behörde dem Amtsträger eine Genehmigung erteilen könnte und wann nicht. Dies würde aber dazu führen, dass der Einzelne, der zur Erteilung der Genehmigung ermächtigt ist, willkürlich darüber entscheiden könnte, ob der Amtsträger eine bestimmte Zuwendung strafbarkeitsausschließend annehmen darf. Es ist dem Gesetzgeber jedoch zu unterstellen, dass er eine solche Rechtslage nicht schaffen wollte. Dass die Behörde im Rahmen der Genehmigungserteilung an bestimmte Regelungen gebunden sein soll, geht aus der Formulierung „im Rahmen ihrer Befugnisse“ hervor. Der Gesetzgeber hätte ansonsten auf dieses Merkmal verzichten können, da es überflüssig wäre. Dass die Behörde stets innerhalb ihrer eingeräumten Befugnisse tätig werden soll, muss in einer Strafregelung nicht explizit erwähnt werden; bekanntermaßen ist die Verwaltung bei ihrer Tätigkeit immer an Gesetz und Recht gemäß Art. 20 Abs. 3 GG gebunden. Es ist somit davon auszugehen, dass die Verwendung dieser Formulierung eine darüber hinausgehende Bedeutung hat. Dies belegt auch der Vergleich zu den umweltstrafrechtlichen Regelung in §§ 324 ff. StGB, wo der Begriff der (behördlichen) Genehmigung ebenso verwendet wird. Hier hat der Gesetzgeber keinen ausdrücklichen Hinweis ins Gesetz geschrieben, dass die Behörde bei der Genehmigungserteilung im Rahmen ihrer Befugnisse handeln soll, so dass er hiermit eine darüber hinausgehende Anordnung in § 331 Abs. 3 StGB getroffen hat. Anderenfalls hätte er lediglich geregelt, dass die zuständige Be269 270

BVerfG NJW 1989, 1663. Ebenso Leven, S. 11 f., 23.

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hörde die Genehmigung vorher oder nachträglich erteilen kann. Es kam ihm demnach gerade darauf an, dass die Behörde bei der Genehmigungserteilung nicht völlig frei ist, sondern an bestimmte Vorgaben gebunden sein soll. Da die speziellen Verwaltungsvorschriften der Behörde den rechtlichen Rahmen und ihr damit „ihre Befugnisse“ bei der Genehmigungserteilung vorgeben, können nur jene Regelwerke hiermit gemeint sein, auf die sich der Gesetzgeber bezieht. Die speziellen Verwaltungsvorschriften stehen demnach im unmittelbaren Zusammenhang zur Genehmigungsregelung in § 331 Abs. 3 StGB, so dass hier von einer Verzahnung zwischen den verwaltungsrechtlichen Vorschriften und dem Strafrecht gesprochen werden kann, die über das Merkmal „im Rahmen ihrer Befugnisse“ hergestellt wird. Der Verweis auf diese Vorschriften ist auch für den Regelungsadressaten hinreichend erkennbar, da auch er der Regelung in § 331 Abs. 3 StGB entnehmen kann, dass die speziellen verwaltungsrechtlichen Bestimmungen zur Genehmigungserteilung in Bezug zu setzen sind.271 Weiterhin spricht für die Annahme, dass § 331 Abs. 3 StGB eine dynamische Verweisung über das Merkmal „im Rahmen ihrer Befugnisse“ auf verwaltungsrechtliche Regelung enthält,272 ein Vergleich zum Umweltstrafrecht. Auch in diesen Regelungen wird nicht an allen Stellen ausdrücklich auf die verwaltungsrechtlichen Vorschriften verwiesen. Die Verweisung ergibt sich jedoch durch Auslegung der Merkmale, wie beispielsweise über den Begriff des „Abfalls“ in § 326 Abs. 1 StGB, weshalb hier ebenso von einer dynamischen Verweisung ausgegangen wird.273 Ebenso verhält es sich im Rahmen des § 324 Abs. 1 StGB, wo der Gesetzgeber den Begriff „unbefugt“ verwendet, um hierüber einen Bezug zum Verwaltungsrecht herzustellen. Bei der strafrechtlichen Beurteilung, ob jemand ein Gewässer unbefugt verunreinigt oder es sich um strafrechtsrelevanten Abfall handelt, sind diese Vorschriften zwingend mit einzubeziehen, da das Strafrecht selbst keine Bestimmungen dazu enthält. Dies ist vergleichbar mit der Regelung in § 331 Abs. 3 StGB, die ebenso wenig vorgibt, wie sich der Befugnisrahmen der Behörde bei der Genehmigungserteilung gestaltet. Dieser ergibt sich allein aus den speziellen Verwaltungsvorschriften. Da auf keine zeitliche Fassung der verwaltungsrechtlichen Normen verwiesen wird, ist wie bei den oben angeführten umweltstrafrechtlichen Normen davon auszugehen, dass der Gesetzgeber die in den Verwaltungsvorschriften niederlegten Befugnisse in der jeweils geltenden Fassung meint. Schließlich finden sich auch im weiteren Kernstrafrecht vergleichbare dynamische Verweisungen.274 Auch hier ergibt sich erst durch Auslegung des Tatbestan271 Im Ergebnis ebenso Leven, S. 25, 27, der meint, dass die Kenntnis der dienstrechtlichen Vorschriften im Rahmen des § 331 Abs. 3 StGB von den Beamten erwartet werden könne, da diese regelmäßig auch Pflichten für diesen enthalten. 272 Ähnlich Leven, S. 23, 34. 273 Steindorf, § 326, Rn. 13, m.w. N. 274 Homann, ZIS I/2007, 38 (39).

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des, dass außerstrafrechtliche Vorschriften in Bezug zu setzen sind, wie dies etwa bei §§ 242, 246, 249 StGB der Fall ist. Bei diesen Regelungen bestimmt sich die Fremdheit einer Sache nach den geltenden zivilrechtlichen Normen.275 Letztendlich macht es auch keinen qualitativen Unterschied, wenn eine Strafvorschrift zur Konkretisierung ihrer Tatbestandsmerkmale auf andere Vorschriften verweist oder auf die in anderen Regelungen niedergelegten Voraussetzungen einer behördlichen Genehmigung, wie dies bei § 331 Abs. 3 StGB der Fall ist.

III. Der Verweis auf Verwaltungsvorschriften Im Rahmen des zu entwickelnden Ansatzes ist nun näher auf das Rechtsinstitut der Verwaltungsvorschrift einzugehen und wie es sich darstellen könnte, wenn ein Blankettstrafgesetz zur Präzisierung der Genehmigungsvoraussetzungen Verwaltungsvorschriften in Bezug nimmt. Diese können im Vergleich zum formellen Gesetz schnell und effektiv durch die Verwaltung erlassen werden und würden sich für den jeweiligen Amtsträger als behördlich verbindliche Rechtssätze darstellen. Weiterhin wären sie ein taugliches Mittel, um die Genehmigungsvoraussetzungen im Sinne des § 331 Abs. 3 StGB konkretisierend auszugestalten und könnten gegebenenfalls sogar als Grundlage für eine vorweggenommene Genehmigung dienen bzw. eine solche darstellen, indem sie sowohl positiv die Verstöße regeln aber auch negativ die Erlaubnisse normieren. Dabei müssten sie über eine rechtliche Außenwirkung verfügen, so dass der Richter ebenso an sie gebunden wäre. Dies würde immer dann relevant sein, wenn die Verwaltungsvorschriften eine Zuwendung als genehmigungsfähig einordnen, die Behörde eine nachträgliche Genehmigung aber gleichwohl ablehnt. Dann hätte der Richter im Rahmen einer Strafbarkeit nach § 331 StGB anhand dieser Vorschriften prüfen, ob für den Amtsträger eine fiktive Genehmigung in Betracht käme und gegebenenfalls die Strafbarkeit ausschlösse. Der Einsatz von Verwaltungsvorschriften für die Bestimmung des strafrechtlich relevanten Verhaltens im Rahmen des § 331 StGB könnte weiterhin ermöglichen, im Vorfeld diverse strafrechtsrelevante Konstellationen für den Amtsträger zu beschreiben, so dass er hierdurch einen spezifischen Verhaltensmaßstab zur Ausrichtung seines amtlichen Verhaltens an die Seite gestellt bekäme. Eine behördliche Einzelfallgenehmigung wäre dann nur noch für solche Sachverhalte erforderlich, die (noch) nicht spezifisch in den Verwaltungsvorschriften geregelt wären oder sich durch eine besondere Fallkonstellation auszeichnen, wie im Fall des Scheichs, der sich bei seinen Schutzmännern, nach erfolgreichem Schutzauftrag, mit Rolex-Uhren bedankte.276 275

Homann, ZIS I/2007, 38 (39 f.). Dies waren Beamte der Polizei und demnach Amtsträger im Sinne des § 331 StGB, Artikel abrufbar unter: http://www.zeit.de/1989/06/uhren-vom-scheich (zuletzt abgerufen am 08.08.2015). 276

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1. Überblick Verwaltungsvorschriften sind generelle Anordnungen, die übergeordnete Verwaltungseinheiten gegenüber nachgeordneten Verwaltungsinstanzen erlassen. Ihre Rechtsgrundlage entspringt der Leitungs- und Weisungskompetenz des übergeordneten Verwaltungszweigs.277 Der ihnen zugrunde liegende Zweck besteht darin, eine gleichförmige und gleichmäßige Rechtsanwendung durch die Exekutive sicherzustellen, weshalb sie die sachliche Aufgabenerledigung der Beamten in rechtssatzmäßiger Weise bestimmen278 und Organisations- und Verfahrensfragen regeln.279 Ferner beschreiben sie den beamtenrechtlichen Pflichtenkreis und, bei dessen Missachtung, die hieran anknüpfenden disziplinarrechtlichen Folgen.280 Obwohl Verwaltungsvorschriften für die Exekutive verbindlich sind und damit über einen Rechtscharakter verfügen,281 haben sie prinzipiell nur eine verwaltungsinterne Bedeutung.282 Demnach kann sich der Bürger nicht unmittelbar auf sie berufen und die Gerichte sind grundsätzlich nicht unmittelbar an sie gebunden. Demgegenüber verfügt das Rechtssystem aber auch über solche Verwaltungsvorschriften, die sich nicht nur als exekutive Innenrechtssätze darstellen, sondern die der Richter bei der Rechtsanwendung ebenso zu beachten hat. Dabei handelt es sich insbesondere um die normkonkretisierenden Verwaltungsvorschriften der TA Luft283 und der TA Lärm284, die auf der Grundlage des Bundesimmissionsschutzgesetzes erlassen wurden. Sie regeln im Speziellen, wann jemand den zulässigen Lärmpegel überschreitet oder die Luft in einem unzulässigen Maße (gegebenenfalls ohne die erforderliche Genehmigung) verschmutzt.

277 Maurer, 18. Aufl., § 24, Rn. 1, mit Verweis auf BVerfGE 26, 338 (396); BVerwGE 67, 292 (296). 278 Maurer, 18. Aufl., § 24, Rn. 1, der darstellt, dass Verwaltungsvorschriften auch durch den Behördenchef an die ihm unterstellten Bediensteten erlassen werden können; eingehend zur Terminologie Sauerland, S. 38 ff.; zur Typisierung s. auch Rogmann, S. 15 ff.; Sauerland, S. 62 ff. 279 Maurer, 18. Aufl., § 24, Rn. 1. 280 Battis, § 77, Rn. 2; Maunz/Dürig-Schmidt-Aßmann, Art. 103, Rn. 214. 281 Maurer, 18. Aufl., § 24, Rn. 2 f. 282 Maurer, 18. Aufl., § 24, Rn. 1. 283 Bei der TA Luft handelt es sich um die Technische Anleitung zur Reinhaltung der Luft, veröffentlich: http://www.bmub.bund.de/fileadmin/bmu-import/files/pdfs/allge mein/application/pdf/taluft.pdf (zuletzt abgerufen am 08.08.2015); als normkonkretisierende Verwaltungsvorschrift wurde sie beispielsweise bezeichnet in BVerwGE 114, 342 ff.; BVerwG NVwZ 1988, 824 f.; BVerwG NVwZ 1995, 994 ff.; BVerwG NVwZRR 1996, 498. 284 Die TA Lärm ist die Technische Anleitung zum Schutz gegen Lärm, veröffentlich: http://www.verwaltungsvorschriften-im-internet.de/bsvwvbund_26081998_IG1998 0826.htm (zuletzt abgerufen am 08.08.2015); sie wurde in der Entscheidung BVerwGE 129, 209 bestätigt.

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2. Verwaltungsvorschriften Es gibt verschiedene Arten von Verwaltungsvorschriften, die norminterpretierenden, die ermessenslenkenden und die normkonkretisierenden Verwaltungsvorschriften. a) Norminterpretierende Verwaltungsvorschriften Norminterpretierende oder auch gesetzesauslegende Verwaltungsvorschriften enthalten Anleitungen für die Auslegung und die Anwendung der Rechtsnormen durch die nachgeordnete Behörde. Sie interpretieren insbesondere unbestimmte Rechtsbegriffe, womit eine gleichförmige Gesetzesanwendung gewährleistet werden soll.285 Sie stellen damit eine Art Interpretationshilfe für die Verwaltung dar.286 Dabei bleibt der materielle Regelungsgehalt des Gesetzes aber bestehen, so dass die Verwaltungsgerichte an diese behördliche Auslegung nicht gebunden sind.287 Als Beispiel für eine norminterpretierende Verwaltungsvorschrift dient die MaRisk („Mindestanforderungen an das Risikomanagement“) im Bankenaufsichtsrecht.288 Die MaRisk konkretisiert die besonderen Pflichten der Institute nach § 25a KWG. Sie stellt die Umsetzung der bankaufsichtlichen Überprüfungsprozesse der in Basel II geregelten Eigenkapitalvorschriften in deutsches Recht dar und gibt den „qualitativen Rahmen“ des Überprüfungsverfahrens vor.289 Die aufgrund der MaRisk getroffenen Verwaltungsentscheidungen sind durch die Gerichte vollständig überprüfbar. b) Ermessenslenkende Verwaltungsvorschriften Ermessenslenkende Verwaltungsvorschriften regeln den Gebrauch und die Art des eingeräumten Ermessens, womit eine gleichmäßige Ermessensausübung sichergestellt werden soll.290 Orientiert sich die Verwaltung über eine gewisse Zeit 285 Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle-Hill, § 34, Rn. 41; Maurer, 18. Aufl., § 24, Rn. 9; Ossenbühl, HStR III, § 65, Rn. 18; Schweighardt/Vondung, S. 30, Rn. 79; s. hierzu die Verwaltungsvorschriften zum Waffengesetz, Bundesanzeiger Jahrgang 64, Nr. 47a, 5. März 2012. 286 Sauerland, S. 64. 287 Schweighardt/Vondung, S. 30, Rn. 79. 288 VGH Kassel WM 2007, 392 (393); Bürkle, VersR 2009, 866 (867). 289 Wundenberg, S. 92. 290 Maurer, 18. Aufl., § 24, Rn. 10; ermessenslenkende Verwaltungsvorschriften finden sich oft in den Richtlinien der Finanzverwaltung; bspw. kann die Verwaltung nach § 163 AO 1977 Steuern niedriger festsetzen, wenn die Erhebung der Steuer nach Lage des Einzelfalles unbillig wäre, die Entscheidung über den Erlass von Steuern gemäß § 163 AO 1977 ist eine Ermessensentscheidung, vgl. BFH v. 06.06.1991, für die Steuererhebung nach § 163 AO 1977 bestehen Richtlinien anhand derer der einzelne Finanzbeamte bestimmten kann, ob es sich um einen Fall der „Unbilligkeit“ handelt.

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in einer bestimmten Weise an einer speziellen ermessenslenkenden Vorschrift, entwickelt sich hieraus eine sogenannte Verwaltungsübung. Aufgrund des Gebots der Rechtsanwendungsgleichheit nach Art. 3 Abs. 1 GG führt diese Übung zu einer Bindung der Behörde gegenüber dem Bürger. Die Verwaltung darf dann nur noch aufgrund eines sachlich gerechtfertigten Grundes von dieser Verwaltungsvorschrift und der durch sie geschaffenen Verwaltungsübung abweichen.291 c) Normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften aa) Überblick Normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften292 unterscheiden sich von den norminterpretierenden Regelungen dadurch, dass sie Rechtsnormen konkretisieren und zugleich „für die Verwaltungsgerichte innerhalb der von der Norm gesetzten Grenzen verbindlich“ 293 sind. Sie ergehen grundsätzlich aufgrund einer gesetzlichen Ermächtigung und haben die Funktion, unbestimmte Rechtsbegriffe bzw. offene Regelungstatbestände in rechtsatzmäßiger Weise auszufüllen,294 weshalb ihnen nicht nur eine behördeninterne Bindungswirkung zukommen soll. Dieser Gestaltungs- und Beurteilungsspielraum der Behörde ist von den Gerichten zu beachten, weshalb man sie auch als „administratives Ergänzungsrecht“ bezeichnet.295 Sie sind als abstrakt-generelle Regelungen ausgestaltet296 und dienen dem Verwaltungsapparat zur einheitlichen Organisation des speziellen Verwaltungshandelns.297 Dabei normieren sie für den Amtsträger allgemeine Grundfragen, die sich bei konkreten Verwaltungsentscheidungen ergeben können, so dass sie eine Orientierungsfunktion besitzen. Sie haben den Zweck, die in den gesetzlichen Tatbeständen enthaltenen Begriffe näher zu spezifizieren, indem sie sich nicht nur auf deren Deutung beschränken, sondern den Inhalt der jeweiligen Tatbestandsmerkmale näher bestimmen.298 Der Verwaltung obliegt hierbei die Aufgabe, die „offenen“ Tatbestände für die behördliche Anwendung detaillierter zu beschreiben bzw. auszufüllen.299

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Schweighardt/Vondung, S. 30, Rn. 82. Allgemein zu normkonkretisierenden Verwaltungsvorschriften, vgl. Hill, NVwZ 1989, 401 ff. 293 Vgl. BVerwGE 72, 300 (320). 294 Maurer, 18. Aufl., § 24, Rn. 9; Wallerath, NWVBl. 1989, 153 (154). 295 Schweighardt/Vondung, S. 30, Rn. 81; Wallerath, NWVBl. 1989, 153 (154). 296 v. Mangoldt/Klein/Starck-Schlette, Art. 108, Rn. 122. 297 Maurer, 18. Aufl., § 24, Rn. 1. 298 Erichsen/Klüsche, Jura 2000, 540 (547); Faßbender, UPR 2002, 15. 299 Gerhardt, NJW 1989, 2233 (2234); Sauerland, S. 65. 292

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Insbesondere hat das Rechtsinstitut der normkonkretisierenden Verwaltungsvorschrift aber auch das Ziel, die Entscheidungsspielräume300 der Exekutive verbindlich festzulegen, wobei zumeist die rechtlich zugrunde liegenden Maßstäbe für die Anwendung aufgezeigt werden. Normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften setzen die von ihnen umrissenen Sachverhalte, Bezüge und Umstände wertend, optimierend und teilweise auch quantifizierend in ein für den Beamten anwendungsfähiges Konstrukt um.301 Zugleich wird dem Beamten dabei die Möglichkeit eingeräumt, auftretende Einzelfallbesonderheiten abweichend zu bescheiden.302 Vor allem wenn es sich um Regelfallentscheidungen der Verwaltung handelt, vermittelt die Anwendung von normkonkretisierenden Verwaltungsvorschriften schließlich eine höhere Vorhersehbarkeit und Berechenbarkeit des exekutiven Handelns.303 bb) Exkurs: TA Luft und TA Lärm Die bekanntesten normkonkretisierenden Verwaltungsvorschriften stellen die TA Luft und die TA Lärm dar. Sie gelten sowohl für die Verwaltung als auch für die Verwaltungsgerichte als verbindliche Rechtssätze. Die Technische Anleitung zur Reinhaltung der Luft (TA Luft) hat den Zweck, die Allgemeinheit und die Nachbarschaft vor schädlichen Umwelteinwirkungen durch Luftverunreinigungen zu schützen und dient der Vorsorge gegen schädliche Umwelteinwirkungen durch Luftverunreinigungen. Hierüber soll ein hohes Schutzniveau für die Umwelt insgesamt erreicht werden.304 Sie regelt, dass durch die Anlagengenehmigung nach dem Immissionsschutzgesetz über die Luft abgegebene Schadstoffe festgelegte Grenzwerte nicht überschreiten dürfen, die Schädigungen hervorrufen können.305 Die Technische Anleitung zum Schutz gegen Lärm (TA Lärm) hat das Ziel, die Allgemeinheit und die Nachbarschaft vor schädlichen Umwelteinwirkungen durch Geräusche zu schützen, und soll vorsorglich schädlichen Umwelteinwirkungen durch Geräusche entgegenwirken.306 Sie bezieht sich auf genehmigungsbe-

300

Womit die Auslegungs- und Entscheidungsspielräume gemeint sind. Gerhardt, NJW 1989, 2233 (2234); wobei sie jedoch auch Sachverständigenwertungen enthalten, s. Engel/Sparwasser/Voßkuhle, § 5, Rn. 40. 302 Gerhardt, NJW 1989, 2233 (2237); Schoch/Bier-Gerhardt, § 114, Rn. 63. 303 Engel/Sparwasser/Voßkuhle, § 5, Rn. 40. 304 Vgl. Nr. 1 der TA Luft; abrufbar unter: http://www.verwaltungsvorschriften-im-in ternet.de/bsvwvbund_24072002_IGI2501391.htm (zuletzt abgerufen am 08.08.2015). 305 Zum Beispiel beinhalten sie Immissionswerte für Staubniederschlag: 0,35 g/ (m2xd) im Jahr, vgl. Nr. 4.3.1 TA Luft oder etwa Fluorwasserstoff und gasförmige anorganische Fluorverbindungen: 0,4 mg/m3 (jährlich), vgl. 4.4.2 TA Luft. 306 Vgl. Nr. 1 der TA Lärm; abrufbar unter: http://www.verwaltungsvorschriften-iminternet.de/bsvwvbund_26081998_IG19980826.htm (zuletzt abgerufen am 08.08.2015). 301

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4. Teil: Verwaltungsakzessorische Ausgestaltung des § 331 StGB

dürftige und nicht genehmigungsbedürftige Anlagen, die den Anforderungen des Zweiten Teils des Bundes-Immissionsschutzgesetzes unterliegen.307 Die TA Luft und die TA Lärm haben ihre rechtliche Grundlage im BundesImmissionsschutzgesetz in § 48 BImSchG. § 48 Abs. 1 BImschG normiert: (1) Die Bundesregierung erlässt nach Anhörung der beteiligten Kreise (§ 51) mit Zustimmung des Bundesrates zur Durchführung dieses Gesetzes und der auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen des Bundes allgemeine Verwaltungsvorschriften, insbesondere über 1. Immissionswerte, die zu dem in § 1 genannten Zweck nicht überschritten werden dürfen, 2. Emissionswerte, deren Überschreiten nach dem Stand der Technik vermeidbar ist, 3. das Verfahren zur Ermittlung der Emissionen und Immissionen, 4. die von der zuständigen Behörde zu treffenden Maßnahmen bei Anlagen, für die Regelungen in einer Rechtsverordnung nach § 7 Abs. 2 oder 3 vorgesehen werden können, unter Berücksichtigung insbesondere der dort genannten Voraussetzungen, 5. äquivalente Parameter oder äquivalente technische Maßnahmen zu Emissionswerten. Bei der Festlegung der Anforderungen sind insbesondere mögliche Verlagerungen von nachteiligen Auswirkungen von einem Schutzgut auf ein anderes zu berücksichtigen; ein hohes Schutzniveau für die Umwelt insgesamt ist zu gewährleisten.

Die TA Luft und die TA Lärm verfügen insbesondere im Bereich des Umweltstrafrechts über eine hohe strafrechtliche Relevanz. § 325 Abs. 1 StGB normiert, dass derjenige, der eine Anlage betreibt, wobei er „unter Verletzung verwaltungsrechtlicher Pflichten Veränderungen der Luft verursacht, die geeignet sind, außerhalb des zur Anlage gehörenden Bereichs die Gesundheit eines anderen, Tiere, Pflanzen oder andere Sachen von bedeutendem Wert zu schädigen“, strafbar ist. Wann von einer strafrechtsrelevanten Luftverschmutzung ausgegangen werden kann, die geeignet ist, Gesundheitsschädigungen hervorzurufen, bestimmt sich vor allem nach den in der TA Luft genannten Grenzwerten. § 325 a StGB stellt eine vergleichbare Regelung in Bezug auf die Verursachung von Lärm dar.308 Teilweise wird davon ausgegangen, dass den Verwaltungsvorschriften im Rahmen der genannten Normen nur eine Indizwirkung zukomme und sie als Beweis-

307 Außerhalb von Gebäuden in reinen Wohngebieten darf der Immissionswert tagsüber nicht mehr als 50 dB überschreiten und nachts nicht mehr als 35 dB betragen, vgl. TA Lärm Nr. 6.1. 308 § 325 a Abs. 1 StGB normiert: „Wer beim Betrieb einer Anlage, insbesondere einer Betriebsstätte oder Maschine, unter Verletzung verwaltungsrechtlicher Pflichten Lärm verursacht, der geeignet ist, außerhalb des zur Anlage gehörenden Bereichs die Gesundheit eines anderen zu schädigen, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.“

B. Verwaltungsakzessorietät im Strafrecht

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grundlage herangezogen werden können.309 Demgegenüber wird jedoch auch hervorgehoben, dass eine Außenverbindlichkeit dieser Verwaltungsvorschriften gerade auch im Hinblick auf den Bürger bestehen müsse. Er soll darauf vertrauen dürfen, dass der für ihn durch die normkonkretisierenden Verwaltungsvorschriften im Umweltrecht „mitgeprägte Pflichtenumfang“ auch im Strafrecht berücksichtigt werde.310 Schröder ist hier zuzustimmen, da es für den Anlagenbetreiber anderenfalls mit erheblichen Unsicherheiten einhergehen würde, wenn er sich nicht an diesen Vorschriften hinreichend sicher orientieren könnte, sondern selbst herausfinden müsste, wann eine strafrechtsrelevante Veränderung der Luft vorliegt. Dies wäre wohl mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden. cc) Zwischenergebnis Vorliegend stellt sich die normkonkretisierende Verwaltungsvorschrift als besonders geeignetes Regelungsmittel dar, um die Genehmigungsvoraussetzungen im Rahmen des § 331 Abs. 3 StGB näher und vor allem einheitlich für die zuständige Behörde zu bestimmen und in rechtssatzmäßiger Weise auszufüllen. Ihr Zweck besteht gerade darin, das Gesetz inhaltlich zu konkretisieren und damit den gesetzlichen Anwendungsbereich spezifisch zu erfassen. Da sie partiell über eine Außenwirkung verfügen, weisen sie auch für die Gerichte einen beachtenswerten Rechtscharakter auf – worauf im Folgenden ausführlicher eingegangen wird. Da es sich bei normkonkretisierenden Verwaltungsvorschriften zudem um verbindliches behördliches Innenrecht handelt, wären auch die Behörden im Rahmen der Genehmigungserteilung nach § 331 Abs. 3 StGB hieran gebunden. Dass die Genehmigungsvoraussetzungen in den behördlichen Vorschriften im Rahmen des § 331 Abs. 3 StGB durch die Behörde heranzuziehen sind, ergibt sich durch deren Inbezugnahme über das Merkmal „im Rahmen ihrer Befugnisse“.311 Da die Behörde aber nur dann im Rahmen ihrer speziellen Befugnisse bei der vorherigen oder nachträglichen Genehmigungserteilung tätig werden kann, wenn hierfür auch Regelungen bestehen, ist das Merkmal „im Rahmen ihrer Befugnisse“ einerseits als eine dynamische Verweisung auf jene Vorschriften einzuordnen.312 Andererseits bildet das Merkmal die Ermächtigung der Exekutive zum Erlass von hierauf gerichteten Verwaltungsvorschriften. Zwar ist diese Annahme dem Wortlaut des § 331 Abs. 3 StGB nicht ausdrücklich entnehmbar, da nicht eindeutig darauf hingewiesen wird, dass die Exekutive hierfür Regelungen zu erlassen hat. 309

Fischer, § 325, Rn. 3; ders., § 325 a, Rn. 3. Schröder, S. 218; der weiterhin ausführt, dass bei normkonkretisierenden Verwaltungsvorschriften keine Kollision mit Art. 103 Abs. 2 GG bestehe, da die Verwaltung keine „verwaltungsautonomen Standards“ setzen und folglich nicht über die Strafbarkeit entscheidend mitbestimmen könne, vgl. S. 219. 311 Vgl. Teil 4, B. II. 2. b) dd). 312 Vgl. Teil 4, B. II. 2. b) dd). 310

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4. Teil: Verwaltungsakzessorische Ausgestaltung des § 331 StGB

Dies ergibt sich jedoch durch Auslegung des Merkmals „im Rahmen ihrer Befugnisse“ und folgt weiterhin aus der Konsequenz, dass, wenn für die Behörde keine besonderen Befugnisse festgelegt werden würden, diese auch keine Genehmigung nach § 331 Abs. 3 StGB aussprechen könnte, sonst müsste sie die Genehmigung willkürlich erteilen, was jedoch abzulehnen ist. Es sind demnach zwingend und unter Berücksichtigung der eindeutigen Inbezugnahme der verwaltungsrechtlichen Befugnisse durch den Strafgesetzgeber, dass einheitliche verwaltungsrechtliche Bestimmungen für die Genehmigung erforderlich sind. Demnach ist die verwaltungsakzessorische Einordnung der Vorteilsannahme bereits de lege lata möglich. Teilweise befasst man sich in der Lehre aber noch immer mit der Frage, ob eine Verweisung auf normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften überhaupt zulässig ist. Einigkeit herrscht hinsichtlich der gesetzlich in Bezug genommenen Verwaltungsvorschriften der TA Luft und der TA Lärm, da in § 48 BImSchG eine Ermächtigung zum Erlass kodifiziert ist. Es ist deshalb der Meinungsstand in der Literatur aufzunehmen und zu untersuchen, inwieweit bestimmte Aspekte für den hiesigen Regelungsansatz zu berücksichtigen sind. Dabei wird aber zunächst insbesondere die bereits aufgeworfene Fragestellung relevant, ob der Richter die Verwaltungsvorschriften, in denen die Befugnisse der Behörde zur Genehmigungserteilung geregelt sind, ebenso im Rahmen des § 331 StGB zu beachten hat. Dies wäre insofern relevant – wie bereits angesprochen – wenn ein Verhalten durch spezielle Verwaltungsvorschriften als genehmigungsfähig eingeordnet wird, die Behörde aber gleichwohl die nachträgliche Genehmigung gegenüber dem Amtsträger ablehnen würde. Entwickelten diese speziellen Verwaltungsvorschriften auch gegenüber dem Richter eine Bindungswirkung, müsste er sie bei der Beurteilung der Strafbarkeit des Amtsträgers heranziehen und prüfen, ob dem konkreten Fall eine genehmigungsfähige Konstellation zugrunde liegt. Anderenfalls müsste er den Amtsträger, dem die nachträgliche Genehmigung (rechtswidrig) verweigert wurde, trotz seines dienstrechtskonformen Verhaltens bestrafen. Dies wäre aber aufgrund von Vertrauensschutzgesichtspunkten an sich nicht hinnehmbar, wenn sich der Amtsträger bei der Zuwendungsannahme an diesen Vorschriften ordnungsgemäß orientiert hat. 3. Außen- und Bindungswirkung normkonkretisierender Verwaltungsvorschriften a) Meinungsstand in der Literatur Dass Verwaltungsanweisungen in normkonkretisierenden Verwaltungsvorschriften eine Bindungswirkung auch gegenüber dem Strafrichter entfalten, ist nur unter bestimmten Voraussetzungen anerkannt, wie nachfolgend dargestellt wird. Dagegen ist von einer gerichtlichen Bindung an behördliche Einzelfallentscheidungen in Form einer Genehmigung (d. h. einem Verwaltungsakt i. S. d. § 35

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S. 1 VwVfG) grundsätzlich im Wege der zu gewährleistenden Rechtssicherheit auszugehen.313 Stützt sich die Behörde bei ihrer Entscheidung auf eine allgemeine Beurteilungsrichtlinie in Form einer Verwaltungsanweisung, die in einer normkonkretisierenden Verwaltungsvorschrift niedergelegt ist, so geht Gerhardt davon aus, dass diese dann ebenso für den Richter gelten müsse.314 Aschke hebt im Rahmen der Diskussion die verbindliche, normkonkretisierende Wirkung vor Verwaltungsvorschriften vor allem im Umwelt- und Technikrecht hervor.315 Der Richter sei hieran insofern gebunden, als er diese Vorschriften wie Gesetze auszulegen und zu beachten habe.316 Verfüge die Verwaltung im speziellen Fall über einen Beurteilungsspielraum, so dürfe sie aufgrund dieser Ermächtigung zur näheren Ausgestaltung des Verfahrens und der Voraussetzungen auch Verwaltungsvorschriften erlassen. Dabei könne sie eine abstrakt-generelle Vorschrift als vorgelagerte Entscheidung für die Ausübung des Beurteilungsspielraums festschreiben, wodurch ein einheitliches Verwaltungshandeln ermöglicht werde.317 Für Aschke deckt sich die Begründung und Tragweite einer normkonkretisierenden Verwaltungsvorschrift mit der des jeweiligen Beurteilungsspielraumes der Verwaltung, so dass der (Straf-)Richter gleichermaßen an diese gebunden sei.318 Ossenbühl geht ebenso von einer bedingten Bindungswirkung normkonkretisierender Verwaltungsvorschriften gegenüber den Gerichten aus.319 Diese werde allerdings in drei Konstellationen durchbrochen. Das Gericht habe die Prüfungsmöglichkeit, ob sich eine normkonkretisierende Verwaltungsvorschrift noch innerhalb der gesetzlichen Wertungen halte.320 Eine Bindung entfalle ferner dann, wenn die normkonkretisierenden Verwaltungsvorschriften im entscheidungsrelevanten Bereich überholt sind.321 Schließlich solle bei einem atypischen Sachver313

Vgl. die Besprechung zur Genehmigungsregelung unter Teil 4, A. II. Schoch/Bier-Gerhardt, § 114, Rn. 63, der ausführt, dass es sich bei der allgemeinen Beurteilungsrichtlinie um keine dritte Form neben der Verwaltungsanweisung handelt, sondern lediglich um ein Synonym für die inhaltliche Anordnung in einer normkonkretisierenden Verwaltungsvorschrift. 315 Bader/Ronellenfitsch-Aschke, § 40, Rn. 135. 316 Bader/Ronellenfitsch-Aschke, § 40, Rn. 135, der dabei auf BVerwGE 107, 338 (341) verweist. 317 Bader/Ronellenfitsch-Aschke, § 40, Rn. 135; Sendler, UPR 1993, 321 (324). 318 Bader/Ronellenfitsch-Aschke, § 40, Rn. 135. 319 Ossenbühl, HStR V, § 104, Rn. 73. 320 Ossenbühl, HStR V, § 104, Rn. 73, der im Rahmen seiner Ausführungen auf BVerwGE 72, 300 (320) verweist; BVerwG NuR 1996, 522 (523); Ossenbühl meint hiermit, dass das Gericht die Möglichkeit habe, die Verwaltungsvorschriften abstraktgenerell darauf hin zu überprüfen, ob sie mit dem Gesetz vereinbar sind. 321 Ossenbühl, HStR V, § 104, Rn. 73, der insbesondere den Fall meint, dass Erkenntnisfortschritte in Technik und Lehre zur Überholung der Verwaltungsvorschrift führen, wobei er auf BVerwG NVwZ 1995, 994 und BVerwG NUR 1996, 522 (523) verweist. 314

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halt keine verbindliche Behördenentscheidung gegenüber dem erkennenden Gericht bestehen.322 Für Krebs ist die Außenwirkung von normkonkretisierenden Verwaltungsvorschriften in verfassungsrechtlicher Hinsicht unbedenklich.323 Die Exekutive habe die Gesetze zu vollziehen. Um diesem Auftrag aber ordnungsgemäß nachzukommen, müsse sie im Rahmen der gesetzgeberischen Anweisung über die Möglichkeit verfügen, einem solchen Vollzug durch (verbindliche) Rechtssetzung zu entsprechen.324 Ferner basieren normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften auf Erkenntnissen und Erfahrungen von Fachpersonen.325 Damit komme der behördlichen Entscheidung die Qualität eines „antizipierten Sachverständigengutachtens“ 326 zu. Eine normkonkretisierende Verwaltungsvorschrift besitze demnach „Rechtsnormqualität“.327 Die Verwaltung dürfe zwar nur dann Gesetzgebungsfunktionen wahrnehmen, wenn sie ihr im Rahmen von Art. 80 Abs. 1 GG übertragen werden. Konkretisiere sie Rechtsnormen aber durch Verwaltungsvorschriften, handele es sich um keine originäre Gesetzgebung, sondern um die Wahrnehmung ihrer als eigenständiger Gewalt zukommenden Funktion.328 Wenn der Gesetzgeber die Rechtsnormen aber hinreichend formell und materiell normiere, dann übernehme die Verwaltungsvorschrift lediglich eine Konkretisierungsfunktion. Erlasse und publiziere man diese Verwaltungsvorschriften unter Beachtung der rechtsstaatlichen Anforderungen und werden die jeweiligen Rechtsschutzgesichtspunkte hinreichend mit einbezogen, dann stehe die Außenwirkung von normkonkretisierenden Verwaltungsvorschriften in keinem Widerspruch zur Verfassung.329 Jarass qualifiziert Verwaltungsvorschriften mit einer Rechtswirkung über den Innenbereich der Verwaltung hinaus als Gesetze im materiellen Sinne oder als Rechtsvorschriften.330 Diese Einordnung sei für die normkonkretisierende Verwaltungsvorschrift dann anzunehmen, wenn sich die gesetzliche Regelung eher vage gestalte.331 Allein die Bezeichnung und der Erlass als solche führe aber 322

Ossenbühl, HStR V, § 104, Rn. 73, mit Verweis auf Jarass, JuS 1999, 108 (111). Krebs, VerwArch 70 (1979), 259 (269); ähnlich Vogel, FS-Thieme 1993, S. 605 (607, 609), der anführt, dass es funktionsgerechter sei, verwaltungsrechtliche Vorschriften ausdrücklich als verbindlich anzuerkennen, als ihre Außenwirkung über den allgemeinen Gleichheitsgrundsatz aus Art. 3 Abs. 1 GG herzuleiten. 324 Krebs, VerwArch 70 (1979), 259 (269); ebenso Lorenz, S. 9 f. 325 Krebs, VerwArch 70 (1979), 259 (261). 326 Krebs, VerwArch 70 (1979), 259 (262), der sich dabei auf Breuer, DVBl. 1978, 28 (34 ff.), bezieht. 327 Krebs, VerwArch 70 (1979), 259 (262, 264). 328 Krebs, VerwArch 70 (1979), 259 (270); Lorenz, S. 8 f.; Vogel, VVDStRL 24 (1965), 125 (165). 329 Krebs, VerwArch 70 (1979), 259 (271). 330 Jarass, JuS 1999, 105 (106). 331 Jarass, JuS 1999, 105 (110); dies ist ebenso für § 331 Abs. 3 StGB anzunehmen, da die Strafnorm selbst keine Voraussetzungen für die Genehmigungserteilung nennt 323

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noch zu keiner Außenwirkung, anderenfalls könnte die Exekutive die gerichtliche Kontrollreichweite verbindlich bestimmen. Damit eine Außen- bzw. Bindungswirkung gegenüber dem Richter entfaltet werde, müssten bestimmte Voraussetzungen erfüllt sein. Diese bestünden in drei Anforderungen: (1) Das Gesetz müsse der Verwaltung auftragen, Verwaltungsvorschriften zu erlassen, wobei (2) ein hohes Maßes an Sachverstand sowie (3) eine besondere Sorgfalt in der Art und Weise des Erlassverfahrens sichergestellt sein müsse. Nur dann könne eine verminderte gerichtliche Kontrolldichte gerechtfertigt werden.332 Erbguth meint, dass die Außenwirkung von normkonkretisierenden Verwaltungsvorschriften in der Lehre nicht mehr ernsthaft in Frage gestellt werde und daher grundsätzlich anerkannt sei.333 Ihnen obliege der Zweck einen „Gesetzesbefehl“ zu ergänzen.334 Ob diese Vorschriften eine über den internen Verwaltungsbereich hinausgehende Bindung entfalten, hinge dabei maßgebend von deren inhaltlicher Anordnung ab. Sei die Verwaltungsvorschrift nach ihrem objektiven Sinne dazu bestimmt, eine weitergehende Wirkung zu entfalten, könne von einer solchen außenwirksamen Bindung ausgegangen werden.335 Hierfür sei danach zu fragen, ob die Verwaltungsvorschrift gerade auch gegenüber dem Bürger unmittelbare Rechtswirkungen entfalten solle.336 Weiterhin müsse der speziellen Verwaltungsvorschrift hinreichend bestimmt entnehmbar sein, dass sie über den exekutiven Innenbereich hinaus unmittelbare Rechtswirkungen habe.337 b) Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts Das Bundesverwaltungsgericht äußerte sich anfangs nur verhalten zu den Rechtswirkungen einer normkonkretisierenden Verwaltungsvorschrift und bezog erst in der Wyhl-Entscheidung338 ausdrücklich Stellung zu der normativen Bindungswirkung über den Bereich der Exekutive hinaus. aa) Voerde-Entscheidung In der Voerde-Entscheidung wurde noch nicht von einer normativen Geltung normkonkretisierender Verwaltungsvorschriften ausgegangen.339 Zwar seien die und es demnach der Verwaltung überlassen hat, den Befugnisrahmen nach § 331 Abs. 3 StGB festzulegen. 332 Jarass, JuS 1999, 105 (110). 333 Erbguth, DVBl. 1989, 472 (476). 334 Erbguth, DVBl. 1989, 472 (478). 335 Erbguth, DVBl. 1989, 472 (477); Maurer, 6. Aufl., § 9, Rn. 26, 28. 336 Erbguth, DVBl. 1989, 472 (478); Maurer, 6. Aufl., § 9, Rn. 26. 337 Erbguth, DVBl. 1989, 472 (487). 338 BVerwGE 72, 300 ff. 339 BVerwG DVBl. 1978, 591 (593).

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in ihnen verkörperten Regelungen für die gerichtliche Entscheidung nicht gänzlich bedeutungslos, gleichwohl stellten sie keine „optimale Erkenntnisquelle“ dar.340 Sie hätten die Bedeutung eines „antizipierten Sachverständigengutachtens“, wodurch das prüfende Gericht diese jedenfalls mit in die Entscheidungsgrundlage einbeziehen müsse. Dies folge auch daraus, dass Verwaltungsvorschriften „die wesentlichen Grundsätze für die Erteilung der Genehmigung und die nachträglichen Anordnungen“ enthalten würden.341 In der Entscheidung wurde im konkreten Fall betont, dass es von der „uneingeschränkten verwaltungsgerichtlichen Überprüfung“ abhänge, ob die Anforderungen nach §§ 5, 6 BImSchG im Rahmen der Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung vorliegen. Dabei habe das Gericht insbesondere zu prüfen, ob die mit einem Vorhaben in Verbindung stehenden Immissionen in der Lage seien, Gefahren, erhebliche Nachteile oder erhebliche Belästigungen für die Nachbarschaft hervorzurufen (§ 5 Nr. 1 BImSchG). Damit eine dahingehende gerichtliche Einschätzung vorgenommen werden könne, müsse auf den naturwissenschaftlichen Sachverstand zurückgegriffen werden, der in den Verwaltungsvorschriften der TA Luft niedergelegt sei. Die Verwaltungsvorschriften stellen sich somit für das erkennende Gericht als „antizipierendes“ Sachverständigengutachten dar.342 In der Anmerkung zu diesem Urteil hebt Breuer hervor, dass das Bundesverwaltungsgericht mit dieser Entscheidung den Weg zu einer grundsätzlichen Beachtung von normkonkretisierenden Verwaltungsvorschriften geebnet habe, so dass ihnen auch im gerichtlichen Verfahren Bedeutung zukomme.343 Letztendlich überzeugt ihn die Qualifizierung der Verwaltungsvorschrift als „antizipiertes Sachverständigengutachten“ aber nicht gänzlich, da dies ein „unvollkommener Weg“ für eine letztverbindliche Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe sei, wie in dem der Entscheidung zugrunde liegenden Fall zu den §§ 5, 6 BImSchG.344 bb) Wyhl-Entscheidung Im Wyhl-Urteil345 des Bundesverwaltungsgerichts äußerten sich die Richter ausdrücklich zur Außenwirkung normkonkretisierender Verwaltungsvorschriften. Im konkreten Sachverhalt ging es um die Verbindlichkeit von verwaltungsrecht340

BVerwG DVBl. 1978, 591 (593). BVerwG DVBl. 1978, 591 (592), mit Bezug auf BT-Drs. 7/179, S. 22. 342 Zu diesem Zeitpunkt wurde noch von keiner gerichtlichen Bindungswirkung dieser Verwaltungsvorschriften ausgegangen; dies ist ausführlich nachzulesen bei Franßen, FS-Zeidler 1987, S. 429 (452). 343 Breuer, DVBl. 1978, 598 (599). 344 Breuer, DVBl. 1978, 598 (599). 345 BVerwGE 72, 300 ff. 341

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lich konkretisierten Genehmigungsvoraussetzungen nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 AtG. Gemäß dieser Vorschrift darf die Behörde eine Genehmigung nur erteilen, „wenn die nach dem Stand von Wissenschaft und Technik erforderliche Vorsorge gegen Schäden durch die Errichtung und dem Betrieb der Anlage getroffen ist“. Das Bundesverwaltungsgericht hebt in der vorliegenden Entscheidung zu den normkonkretisierenden Verwaltungsvorschriften hervor, dass sich aus § 7 Abs. 2 Nr. 3 AtG ergebe, dass es nicht den Gerichten obliege, eine Risikoermittlung und -bewertung vorzunehmen, sondern diese Aufgabe der Verwaltung überantwortet wurde. Sie habe eine wissenschaftliche Wertung der Streitfragen und der Risikoabschätzung vorzunehmen und durch eine eigene Wertung zu bestimmen.346 Das Gericht führte hierzu konkret aus: „Damit hat die Richtlinie eine normkonkretisierende Funktion und ist im Gegensatz zu lediglich norminterpretierenden Verwaltungsvorschriften für die Verwaltungsgerichte innerhalb der von der Norm gesetzten Grenzen verbindlich.“ 347

Das bedeutet für die Gerichte, dass sie die Wertungen der Exekutive zu respektieren haben. Eine gerichtliche Kontrolle komme im Rahmen dieser materiellen Wertungen nicht in Betracht, so dass die Kontrolldichte der Gerichte beschränkt sei.348 Somit erfolgte vorliegend eine ausdrückliche Anerkennung der Außenwirkung normkonkretisierender Verwaltungsvorschriften. Das Bundesverwaltungsgericht qualifiziert sie nicht mehr ausschließlich als „bloße Beweiszeichen“ oder „antizipierte Sachverständigengutachten“, sondern sprach ihnen eine verbindliche Konkretisierung der gesetzlichen Genehmigungsvoraussetzungen auch gegenüber den Gerichten zu.349 In der Folge favorisierte ein erheblicher Teil der Lehre, diesen Rechtsgedanken für die normkonkretisierenden Verwaltungsvorschriften allgemein auf alle Verwaltungsmaterien auszuweiten.350 c) Eigene Stellungnahme Grundsätzlich wird davon ausgegangen, dass normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften nicht nur im internen Rechtsbereich der Verwaltung eine Wirkung entfalten, wenn sie einen hohen Sachverstand aufweisen und durch das Gesetz in Bezug genommen werden. Hier übernimmt die Verwaltung gerade die ihr durch den Gesetzgeber übertragende Aufgabe, eine eigene spezifische Wertung

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BVerwGE 72, 300 (316). BVerwGE 72, 300 (320); bestätigt durch BVerwGE 107, 338 (340 f.); BVerwGE 110, 216 (218); BVerwGE 129, 209; BVerwG NVwZ 2000, 440 ff.; vgl. ferner zur Außenwirkung BVerwGE 122, 264 (269). 348 Müller-Franken, S. 393 (Fn. 217), m.w. N. 349 So auch Wolf, DÖV 1992, 849 (853). 350 Vgl. Gerhardt, NJW 1989, 2234 ff.; Hill, NVwZ 1989, 401 ff.; Krebs, VerwArch 70 (1979), 253 ff.; Wallerath, NVwBl. 1989, 153; Wolf, DÖV 1992, 849 (850). 347

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in Detailbereichen vorzunehmen. Dies ist insbesondere für die Verwaltungsvorschriften der TA Luft und der TA Lärm anzunehmen, wobei die Bindungswirkung darauf beruht, dass sie naturwissenschaftliche und technische Feststellungen enthalten und einen hohen Sachstand aufweisen. Ein Abweichung soll hier nur zulässig sein, wenn die Regelungen veraltet sind oder eine atypische Konstellation vorliegt.351 Dann dürfen die Gerichte aber nicht ihre eigenen Wertungen an deren Stelle setzen, sondern haben die durch die normkonkretisierenden Verwaltungsvorschriften getroffenen verwaltungsrechtlichen Wertungen im Rahmen ihrer Entscheidungsfindung zu beachten. Für eine über den Verwaltungsbereich hinausgehende Bindungswirkung müssen sie aber ein Mindestmaß an (demokratischer) Legitimation besitzen, so dass der Gesetzgeber bei Erlass des Gesetzes davon auszugehen hat, dass die Verwaltung konkretisierende Verwaltungsvorschriften zur Ausführung der Gesetze erlässt. Dies ist für die Regelung in § 331 Abs. 3 StGB anzunehmen. Der Gesetzgeber regelte in der Strafnorm lediglich, dass die zuständige Behörde im Rahmen ihrer Befugnisse einen Vorteil strafbarkeitsausschließend vorher oder nachträglich genehmigen darf. Die Voraussetzungen und das Verfahren einer solchen Genehmigungserteilung finden sich im Gesetz selbst nicht. Ebenso wenig bestehen hierfür Anordnungen oder Vorgaben in der Gesetzesbegründung zu § 331 Abs. 3 StGB. Spezielle Ausführungsvorschriften sind jedoch im Rahmen der Genehmigungsregelung zwingend notwendig, um den speziellen Befugnisrahmen der Behörde festzulegen. Dass der Gesetzgeber sich dabei nicht vorstellte, dass die jeweilige Behörde ihre eigenen Maßstäbe im Zusammenhang mit der Genehmigungserteilung anlegt, ist dabei zu unterstellen. Darin kann aber zugleich eine Ermächtigung der Exekutive zum Erlass einheitlicher Ausführungsvorschriften gesehen werden, da § 331 Abs. 3 StGB anderenfalls völlig willkürlich angewandt werden könnte.352 Außenwirksame Verwaltungsvorschriften müssen ferner aufgrund eines hohen Sachverstandes ihrer Verfasser erlassen worden sein, womit gemeint ist, dass der Sinn und Zweck des zu konkretisierenden Gesetzes zielgerichtet mit einbezogen wurde und bei einer Strafnorm insbesondere das Schutzgut selbst, um schließlich rechtsstaatlichen Gesichtspunkten zu entsprechen, und damit eine vertretbare Bindungswirkung gegenüber den Gerichten gerechtfertigt ist. Im Umwelt- und Immissionsschutzrecht stellt es bereits die gängige Praxis dar, dass Genehmigungsvoraussetzungen durch normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften differenziert geregelt werden. Der Richter ist an die hierauf basierende behördliche Genehmigung grundsätzlich solange gebunden, wie sie sich nicht als nichtiger Verwaltungsakt darstellt.353 Damit besteht aber gleichzeitig

351 352 353

Schröder, S. 217. Vgl. Teil 4, B. II. 2. b) dd) und Teil 4, B. III. 2. c) cc). Vgl. die Besprechung zur Genehmigungsregelung unter Teil 4, A. II. 2.

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eine mittelbare Bindung an die ihr zugrunde liegende normkonkretisierende Verwaltungsvorschrift selbst. Es kann daher nichts anderes gelten, wenn die Behörde ihren gesetzlich eingeräumten Ermessensspielraum354 aufgrund von normkonkretisierenden Verwaltungsvorschriften ausübt. Demgegenüber muss behördliches Handeln aber auch kontrollierbar sein, um einem eventuellen Rechtsmissbrauch vorzubeugen und diesen auszuschließen. Dem Richter verbleibt demnach eine gewisse Rechtsmissbrauchskontrolle. Dabei soll er zumindest überprüfen dürfen, ob sich die behördliche Entscheidung im Rahmen der normativen Grenzen des Gesetzes bewegt. Die gerichtliche Kontrolldichte von behördlichen Ermessensentscheidungen regelt § 114 VwGO. Hiernach ist die Überprüfung der behördlichen Entscheidung darauf beschränkt, „ob der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist“. Das bedeutet für den vorliegend verfolgten Regelungsansatz, dass der Richter im Falle einer versagten nachträglichen Genehmigung, trotz eines genehmigungsfähigen Vorgangs, zumindest überprüfen können soll, ob die Genehmigung im Rahmen des ordnungsgemäß ausgeübten Ermessens durch die zuständige Behörde zu erteilen gewesen wäre. Wenn der Amtsträger bei der Zuwendungsannahme aufgrund der einschlägigen Verwaltungsvorschriften auf die nachträgliche Genehmigungserteilung vertraut hat, da sein amtliches Handeln mit diesen im Einklang steht, so muss der Richter anhand der vorhandenen Verwaltungsvorschriften begutachten, ob er von der Genehmigungsfähigkeit des Vorgangs ausgehen durfte, so dass hier gegebenenfalls eine fiktive Genehmigung die Strafbarkeit ausschließen würde. Dürfte der Richter diese nicht in seine Entscheidung einbeziehen, dann müsste er mangels nachträglicher behördlicher Genehmigung von der Strafbarkeit des Amtsträgers ausgehen, obwohl sich der Amtsträger dienstrechtskonform verhalten hat, was aber abzulehnen ist. Der Amtsträger soll nicht für ein Verhalten bestraft werden, das ihm das Dienstrecht erlaubt. Damit würde die Strafbarkeit des Amtsträgers von der jeweiligen Behördenentscheidung abhängig sein, unabhängig davon, ob die Behörde rechtmäßig oder rechtswidrig gehandelt hat. Nur wenn man den Vorschriften eine solche weitergehende Wirkung zuspricht, können sie eine höhere Rechtssicherheit für den Regelungsadressaten vermitteln. Anderenfalls wäre der Amtsträger zwar dienstrechtlich an diese Vorschriften gebunden, die für ihn auch verbindliche Verhaltenspflichten begründen, er könnte sich aber nicht vor dem Richter auf sie berufen. Weiterhin bieten die in den Verwaltungsvorschriften entwickelten und niedergelegten Wertungen darüber hinaus ebenso für das Gericht eine Orientierung in den speziellen verwaltungsrechtlichen Materien zur Geschenkannahme. 354

Der selbst nur in den Grenzen des § 114 VwGO gerichtlich überprüfbar ist.

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Es besteht insoweit auch kein gradueller Unterschied zwischen der grundsätzlich anerkannten Rechtsfigur der mutmaßlichen Genehmigung355 und dem Institut der normkonkretisierenden Verwaltungsvorschrift. Bei der mutmaßlichen Genehmigung muss sich der Amtsträger und auch der Richter im Rahmen seiner Entscheidungsfindung an der gängigen (ungeschriebenen) Behördenpraxis orientieren, und anhand dieser bestimmen, ob im konkreten Sachverhalt ein gerechtfertigtes Verhalten vorliegt. Normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften haben demgegenüber den Vorteil, dass die Verwaltungspraxis schriftlich fixiert ist. Der Amtsträger hätte hierbei keine (irrtumsanfällige) Einschätzung mehr dahingehend vorzunehmen, ob sich der konkrete Fall mit der Behördenpraxis deckt. Basiert eine behördliche Genehmigung auf speziellen Verwaltungsvorschriften, die den genannten Voraussetzungen entsprechen, kann für diese nichts Anderes gelten. Normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften bieten schließlich den Vorzug, dass willkürliches behördliches Handeln nahezu ausgeschlossen werden kann, da feste und nachprüfbare Regelungen bestehen, von denen nur aufgrund eines Ausnahmefalles abgewichen werden darf. 4. Verweis auf normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften Schließlich ist an dieser Stelle ferner zu untersuchen, ob ein Strafgesetz zu seiner Konkretisierung speziell auch auf Verwaltungsvorschriften entweder ausdrücklich, indem diese direkt in Bezug gesetzt werden356 bzw. über das Mittel der begrifflichen Akzessorietät357 verweisen darf, ohne dass es hierfür einer weiteren eigenständigen gesetzlichen Ermächtigung durch den parlamentarischen Gesetzgeber zur Schaffung von verwaltungsrechtlichen Rechtssätzen bedarf. Dies wird vorliegend für § 331 Abs. 3 StGB angenommen, da die Vorschrift die der Genehmigung zugrunde liegenden Verwaltungsvorschriften über das Merkmal „im Rahmen ihrer Befugnisse“ in Bezug setzt. Der Strafgesetzgeber hat darüber hinaus nicht durch ein spezielles Gesetz die Verwaltung zum Erlass konkretisierender Vorschriften ermächtigt, sondern die Ermächtigung zum Erlass dieser Vorschriften ergibt sich allein aus § 331 Abs. 3 StGB. Die Verwaltung ist nur innerhalb ihres Befugnisrahmens zur Genehmigungserteilung befugt. Damit hat der Strafgesetzgeber die Verwaltung aber gleichzeitig beauftragt, konkretisierende Vorschriften für die Genehmigungsregelung in § 331 Abs. 3 StGB zu erlassen, an denen sich die Behörde zwingend bei der Genehmigungserteilung zu orientieren hat.358

355

Vgl. Teil 4, A. II. 2. b) cc). Eine ausdrückliche Bezugnahme findet sich etwa in § 329 Abs. 2 StGB, die auf erlassene Rechtsvorschriften der Verwaltung verweist. 357 Vgl. Teil 4, B. I. 5. 358 Vgl. Teil 4, B. III. 2. c) cc). 356

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a) Meinungsstand Schmidt-Aßmann geht zunächst allgemein positiv von einem rechtmäßigen Vorgang aus, wenn gesetzliche Verweise auf Verwaltungsvorschriften erfolgen.359 Verwaltungsvorschriften und sonstige inneradministrative Regelungen seien nicht nur als „bloßes Faktum“ zu betrachten, sondern können unterschiedliche Rechtswirkungen in den jeweiligen Rechtsgebieten entfalten.360 Speziell im Strafrecht seien sie ein Gewinn für die Vorhersehbarkeit der Strafbarkeit des Regelungsadressaten und trügen ein großes Potential zur Schaffung von Rechtsklarheit in sich.361 So könne man in normkonkretisierenden Verwaltungsvorschriften sowohl Verhaltenspflichten als auch Verletzungen ausführlich regeln. Im Vergleich zu einer Generalklausel des Gesetzgebers sei es für den Regelungsadressaten einfacher, die Strafbarkeit zu bestimmen. Dabei müsse aber sichergestellt werden, dass die strafrechtliche Sanktionsanordnung dem Gesetzgeber vorbehalten bleibe, weil Art. 103 Abs. 2 GG ein Mindestmaß an parlamentarischer Mitwirkung voraussetze.362 Schließlich habe sich die Verknüpfung zwischen Strafgesetz und Verwaltungsvorschrift für den Adressaten aus dem Strafgesetz selbst zu ergeben.363 Nach Ansicht von Nolte darf eine Strafrechtsnorm ebenso wie andere gesetzliche Vorschriften zu ihrer Spezifizierung auf Verwaltungsvorschriften verweisen.364 Allerdings sieht er hiermit auch die latente Gefahr einhergehen, dass der Verwaltung, im Vergleich zu förmlichen Rechtsvorschriften, ein zu weitgehender Mitentscheidungsspielraum über den Inhalt der Strafvorschriften zukomme. Andererseits schütze Art. 103 Abs. 2 GG lediglich vor für den Regelungsadressaten nicht vorhersehbaren Strafandrohungen.365 Eine tatbestandsspezifizierende Funktion müsse deshalb grundsätzlich für solche Verwaltungsvorschriften ausgeschlossen werden, die nicht veröffentlicht oder nur schwer zugänglich seien.

359 Maunz/Dürig-Schmidt-Aßmann, Art. 103, Rn. 212; ähnlich Taupitz, NJW 2003, 1145 (1148), der die Technik der normkonkretisierenden Verwaltungsvorschrift als verfassungskonform und sachlich adäquat betrachtet. Dabei sollte der Rechtsweg gemäß § 40 Abs. 1 VwGO gegen diese aufgestellten Vorschriften gegeben sein, wobei dann die Feststellungsklage gemäß § 43 VwGO die mögliche Klageart darstellen würde; vgl. auch ders., NJW 2003, 1145 (1150). 360 Maunz/Dürig-Schmidt-Aßmann, Art. 103, Rn. 212. 361 Maunz/Dürig-Schmidt-Aßmann, Art. 103, Rn. 215; siehe hierzu ebenso Breuer, DÖV 1987, 169 (178). 362 Maunz/Dürig-Schmidt-Aßmann, Art. 103, Rn. 214; Sachs-Degenhart, Art. 103, Rn. 65. 363 Jarass/Pieroth-Pieroth, Art. 103, Rn. 57; Maunz/Dürig-Schmidt-Aßmann, Art. 103, Rn. 215; Sachs-Degenhart, Art. 103, Rn. 65. 364 v. Mangoldt/Klein/Starck-Nolte, Art. 103, Rn. 154, der sich hierbei auf BVerfGE 78, 374 (382) beruft; ebenso Ehricke/Blask, JZ 2003, 722 (724 f.); Jarass/Pieroth-Pieroth, Art. 103, Rn. 57; Sachs-Degenhart, Art. 103, Rn. 65. 365 v. Mangoldt/Klein/Starck-Nolte, Art. 103, Rn. 154; v. Münch/Kunig-Kunig, Art. 103, Rn. 24a; Sachs-Degenhart, Art. 103, Rn. 65.

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4. Teil: Verwaltungsakzessorische Ausgestaltung des § 331 StGB

Werden sie jedoch publiziert, spreche nichts gegen ihre strafrechtliche Bezugnahme.366 Schulze-Fielitz nimmt ebenso die Zulässigkeit einer Verweisung auf Verwaltungsvorschriften an, wenn die verwaltungsrechtlichen Regelungen den rechtsstaatlichen Publizitätserfordernissen entsprechen und lediglich die gesetzlich begründeten Pflichten näher ausgestalten.367 Der parlamentarische Gesetzesvorbehalt beziehe sich nur auf die wesentlichen Voraussetzungen von Tatbestand und Rechtsfolge, wonach der Gesetzgeber hier regelnd tätig zu werden habe. Die Einzelheiten brauche er selbst nicht vollständig zu normieren und dürfe sie der Verwaltung überlassen.368 Dies könne aber nicht dazu führen, dass die Strafbarkeit von einer Interessenabwägung der Verwaltung abhänge.369 Ähnlich stellen sich auch die Ausführungen von Brugger dar. So sei der dynamische Verweis auf Verwaltungsvorschriften zur Konkretisierung von Rechtsnormen dann als vertretbar einzuordnen, solange er nicht grundrechtsrelevante Bereiche betreffe.370 Für diese Materie bestehe eine Sperrwirkung, da sie dem parlamentarischen Gesetzgeber vorbehalten sei. Erfolge die Verweisung aber auf eine sachlich hinreichend differenzierte Materie, stelle dies einen rechtmäßigen Vorgang dar. Hier übernehmen die Verwaltungsvorschriften nur eine verdeutlichende und konkretisierende Funktion bzw. modifizierten das Gesetz nur am Rande. Eine schwerpunktmäßige Rechtssetzung im willentlichen Sinne könne darin nicht gesehen werden. Am Ende entspreche diese Annahme vor allem auch der rechtsstaatlich gebotenen Bestimmbarkeit des Gesetzes.371 Guckelberger bespricht in diesem Zusammenhang die Gefahr der verbindlichen Rechtssetzung durch Institutionen, die gegenüber dem Bürger keine Normsetzungsbefugnis besitzen.372 Sie verweist in ihren Ausführungen auf die Frage nach der Bedeutung von Art. 80 Abs. 1 GG.373 Art. 80 Abs. 1 GG ermächtige bestimmte Organe, Rechtsverordnungen unter den genannten Voraussetzungen zu erlassen. Ein Teil der Literatur374 gehe deshalb davon aus, dass ein dynamischer 366

v. Mangoldt/Klein/Starck-Nolte, Art. 103, Rn. 154. Dreier-Schulze-Fielitz, Bd. III, Art. 103, Rn. 36, der hier beispielhaft das Umweltund Technikrecht nennt; ferner Maunz/Dürig-Schmidt-Aßmann, Art. 103, Rn. 215; v. Münch/Kunig-Kunig, Art. 103, Rn. 24A, der sich dabei auf BVerfGE 72, 300 (320 f.) bezieht und ferner auf Gerhardt, NJW 1989, 2233 ff. verweist. 368 Dreier-Schulze-Fielitz, Band III, Art. 103, Rn. 31; mit Verweis auf BVerfGE 14, 245 (252); BVerfGE 22, 1 (18); BVerfGE 23, 265 (269); BVerfGE 37, 201 (208 f.); BVerfGE 75, 329 (342); BVerfGE 78, 399 (407); BGHSt 37, 266 (272). 369 Dreier-Schulze-Fielitz, Bd. III, Art. 103, Rn. 31; s. hierzu auch OLG München NJW 2007, 1152 (1154). 370 Brugger, VerwArch 78 (1987), 1 (37). 371 Brugger, VerwArch 78 (1987), 1 (37). 372 Guckelberger, ZG 2004, 62 (82). 373 Guckelberger, ZG 2004, 62 (82). 374 Arndt, JuS 1979, 784 (787); Wolf, DÖV 1999, 849 (852). 367

B. Verwaltungsakzessorietät im Strafrecht

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Verweis auf Verwaltungsvorschriften die Gesetzgebungsbefugnisse verlagere. Schließlich könnte der Verfasser des Verweisungsobjekts eine inhaltliche Bestimmung der Verweisungsnorm selbst vornehmen.375 Diese Annahme sei aber nur zutreffend, wenn Art. 80 Abs. 1 GG abschließend bestimmen würde, wann andere Organe rechtssetzend tätig werden dürften. Solange die in Art. 80 Abs. 1 GG genannten Kriterien auch bei einem dynamischen Verweis auf Verwaltungsvorschriften entsprechend beachtet werden, sei diese Regelungstechnik aus rechtsstaatlichen Gesichtspunkten unbedenklich. Insbesondere könne der Gesetzgeber die selbst installierte Verweisung jederzeit wieder aufheben, so dass Art. 80 Abs. 1 GG einer Verweisung dann nicht entgegen stehe.376 Schließlich deute auch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts darauf hin, dass Art. 80 Abs. 1 GG keine dahingehende „Sperrwirkung“ entfalte.377 b) Zwischenergebnis Grundsätzlich wird die nähere Spezifizierung einer Strafvorschrift durch normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften in der Lehre als zulässig erachtet, ohne dass es eines eigenständigen Ermächtigungsgesetzes bedarf. Erlässt die Verwaltung zur gleichmäßigen Ausführung der Gesetze normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften bzw. wird auf diese durch das Gesetz wie in § 331 Abs. 3 StGB über das Merkmal „im Rahmen ihrer Befugnisse“ verwiesen, so sind bestimmte Anforderungen an die Regelungstechnik zu stellen. Der Gesetzgeber hat demnach alles Wesentliche selbst zu regeln – wie bei einer Verweisung generell.378 In Strafnormen muss er vorab die Tatbestandsmerkmale und die strafrechtliche Sanktion hinreichend bestimmt festlegen. Der Exekutive darf aber die nähere Konkretisierung der Strafnorm selbst überlassen werden, solange die Strafbarkeit nicht von einer originären Interessenabwägung der Verwaltung abhängig gemacht wird. Anderenfalls kann ihnen keine bindende Wirkung über den verwaltungsinternen Bereich hinaus zukommen. Die Gefahr, „der Verfasser des Verweisungsobjekts könnte eine inhaltliche Bestimmung der Verweisungsnorm selbst vornehmen“, ist nur eine scheinbare. Art. 20 Abs. 3 GG bindet die Verwaltung an Gesetz und Recht. Sie kann nicht nach ihrem eigenen Gutdünken inhaltliche Anforderungen und Voraussetzungen schaffen, die das Gesetz selbst nicht vorsieht. Sie hat die in Ausführung des Gesetzes vorgegebenen Ziele und Schutzzwecke zu beachten und sie ihren Regelun-

375

Guckelberger, ZG 2004, 62 (82). Guckelberger, ZG 2004, 62 (83); ebenso OVG Hamburg NJW 1980, 2830 (2831); Brugger, VerwArch 78 (1987), 1 (37 f.). 377 Guckelberger, ZG 2004, 62 (83). 378 Vgl. hierzu die Besprechung „Die Verweisung im deutschen Rechtssystem“ unter Teil 4, B. I. 376

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4. Teil: Verwaltungsakzessorische Ausgestaltung des § 331 StGB

gen zugrunde zu legen. Handelt die Verwaltung entgegen des gesetzgeberischen Willens, liegt hierin ein rechtswidriger Vorgang. Weiterhin muss für den Regelungsadressaten die Verknüpfung zwischen der Strafvorschrift und den öffentlich-rechtlichen Vorschriften aus dem Gesetz selbst entnehmbar sein. Bei § 331 Abs. 3 StGB ist das der Fall. Für den durchschnittlich gebildeten und verständigen Amtsträger ist ersichtlich, dass die Regelung selbst weder die Genehmigungsvoraussetzungen noch den Befugnisrahmen der Behörde normiert. Die Norm verweist dafür auf die zuständige Behörde, die im Rahmen ihrer Befugnisse tätig werden soll. Sie hat grundsätzlich zu entscheiden, ob ein genehmigungsfähiger Vorgang im konkreten Fall besteht. Verweist eine Vorschrift auf die Befugnisse der Behörde, so kann der Amtsträger dieser Formulierung hinreichend klar entnehmen, dass hierfür bestimmte verwaltungsrechtliche Regelungen bestehen, die der zuständigen Verwaltungseinheit die dahingehenden Kompetenzen verleihen. Darüber hinaus weiß der Amtsträger im öffentlich-rechtlichen Dienst regelmäßig, dass die Verwaltung ihr amtliches Handeln grundsätzlich an Verwaltungsvorschriften auszurichten hat. In diesem Zusammenhang sind aber zwingend die Veröffentlichung und der Zugang dieser Verwaltungsvorschriften zu gewährleisten, nicht zuletzt, um die verfassungsrechtlich geforderte Bestimmbarkeit strafbaren Verhaltens sicherzustellen. c) Art. 80 Abs. 1 GG, Wesentlichkeitstheorie, Vorbehalt des Gesetzes, Gewaltenteilungsgrundsatz aa) Art. 80 Abs. 1 GG und die Wesentlichkeitstheorie Der Annahme, dass § 331 StGB bereits aktuell als verwaltungsakzessorische Strafnorm eingeordnet werden kann, die eine Verweisung auf die speziellen Verwaltungsvorschriften zur Genehmigungsregelung in § 331 Abs. 3 StGB beinhaltet, steht auch Art. 80 Abs. 1 GG nicht entgegen. Art. 80 Abs. 1 GG normiert für den parlamentarischen Gesetzgeber die Möglichkeit der Übertragung seiner Normsetzungsbefugnisse auf die Exekutive. Das Parlament hat dabei Inhalt, Zweck und Ausmaß im Delegationsgesetz hinreichend bestimmt vorzugeben. Für außerhalb eines solchen Gesetzes liegende Entscheidungen enthält die Regelung in Art. 80 Abs. 1 GG keine Anordnung. Dennoch hat der Gesetzgeber auch hier einen bestimmten Regelungsumfang zu beachten. Die Rechtsprechung entwickelte in diesem Zusammenhang die Wesentlichkeitstheorie.379 Hiernach darf das Parlament keine wesentlichen Fragen des Gemein- und Gesellschaftswesens auf die Exekutive im Wege des Art. 80 Abs. 1 GG delegieren. Der Gesetzgeber hat alle wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen.380 Eine weitergehende 379 380

BVerfGE 47, 46 ff. BVerfGE 49, 89.

B. Verwaltungsakzessorietät im Strafrecht

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Anordnung für die Verknüpfung von Strafvorschrift und Verwaltungsvorschrift ist weder Art. 80 Abs. 1 GG noch der Wesentlichkeitstheorie zu entnehmen. Im Rahmen des § 331 Abs. 3 StGB hat der Gesetzgeber alles Wesentliche im Sinne der Wesentlichkeitstheorie selbst normiert. Er legte fest, dass eine Strafbarkeit nach § 331 Abs. 1 StGB ausgeschlossen ist, wenn die zuständige Behörde die Annahme des Vorteils zuvor genehmigt oder der Täter den Vorgang unverzüglich anzeigt und die Behörde eine nachträgliche Genehmigung erteilt. Somit hat er keine wesentlichen Fragen der Verwaltung überlassen, sondern ihr lediglich die Aufgabe übertragen – unter Beachtung von Gesetz und Recht, vgl. Art. 20 Abs. 3 GG – die Genehmigungsvoraussetzungen bzw. ihren dahingehenden Befugnisrahmen zu konkretisieren. Diese Annahme wird durch die §§ 324 ff. StGB getragen. Im Umweltstrafrecht hat sich der Gesetzgeber für eine verwaltungsakzessorische Ausgestaltung entschieden, ohne zuvor vom Erlass einer Ermächtigung nach Art. 80 Abs. 1 GG Gebrauch gemacht zu haben. Dass den hierauf basierenden behördlichen Entscheidungen eine Außen- und Bindungswirkung zukommt, ist (mittlerweile) allgemein anerkannt. Weiterhin hat der Strafrichter die verwaltungsrechtlichen Vorschriften, die die strafrechtlichen Tatbestandsmerkmale konkretisieren, im Rahmen seiner Entscheidungsfindung zu beachten. Die Verfassungswidrigkeit dieser Normen wird weder in der Rechtsprechung noch in der Literatur ernsthaft in Frage gestellt. Im Umkehrschluss ergibt sich für die Exekutive die Funktion und auch die Berechtigung, diejenigen Bereiche und Sachfragen zu regeln bzw. zu konkretisieren, die nicht der Wesentlichkeitstheorie unterliegen.381 Hieraus lässt sich eine spezielle Art der Verordnungskompetenz für die Exekutive ableiten, obgleich der Erlass gesetzesspezifizierender Normen durch die Verwaltung vom parlamentarischen Gesetz abhängig bleibt.382 Diese Annahme wird in der Rechtsprechung als zulässig anerkannt.383 Andererseits könnte man aber auch den Schluss ziehen, dass die Wesentlichkeitstheorie nicht den Anspruch hat, eine Aufgabenverteilung zwischen den Gewalten vorzunehmen, so dass sie keine Aussage über die Funktionen der Exekutive trifft.384 Um den exekutiven Wirkbereich näher zu umgrenzen, wird deshalb auch auf den Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes verwiesen,385 obgleich sich dieser für das Strafrecht an sich schon zwingend aus Art. 103 Abs. 2 GG ergibt.

381 Krebs, VerwArch 70 (1979), 259 (268 ff.); Ossenbühl, S. 509 ff.; ders., HStR III, § 62, Rn. 41, § 64, Rn. 16; Sauerland, S. 300. 382 Ossenbühl, HStR III, § 62, Rn. 50, § 65, Rn. 12. 383 BVerwGE 72, 300 (316 f.). 384 Leisner, JZ 2002, 219 (224). 385 Leisner, JZ 2002, 219 (224).

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4. Teil: Verwaltungsakzessorische Ausgestaltung des § 331 StGB

bb) Vorbehalt des Gesetzes und der Gewaltenteilungsgrundsatz Eine spezielle verwaltungsrechtliche Konkretisierung einer Strafnorm widerspricht auch dem Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes nicht. Das Prinzip verfolgt den Zweck einer inhaltlichen Abgrenzung zwischen den Aufgabenbereichen der Legislative und der Exekutive. Es steht damit eng in Verbindung mit dem verfassungsrechtlichen Grundsatz der Gewaltenteilung.386 Der Gesetzesvorbehalt verwehrt es der Exekutive dabei insbesondere, ohne eine gesetzliche Ermächtigung belastend in die Rechtssphäre des Bürgers einzugreifen (sog. Eingriffsvorbehalt). Dies kann die Verwaltung nur in Vollzug eines parlamentarischen Gesetzes, da das staatliche Handeln für den Bürger vorhersehbar sein muss und nicht willkürlich erfolgen darf. Sie verfügt demnach nicht über das Recht, eigenmächtig tatbestandliche Voraussetzungen und hieran anknüpfende Rechtsfolgen für den Bürger wirksam zu erlassen. Das Gewaltenteilungsprinzip verfolgt neben der Machtbegrenzung und der Erhaltung von Freiheit und Gleichheit einen ähnlichen Zweck, indem es die rechtlichen Kompetenzen der Staatsgewalten verbindlich festlegt. Die jeweilig übertragenen Funktionen begründen sich einerseits auf der demokratischen Legitimation und andererseits auf den Handlungsmöglichkeiten der einzelnen Gewalten.387 Das Bundesverfassungsgericht formulierte hierzu inhaltlich das Folgende: Für staatliche Entscheidungen komme es nicht nur auf ein Höchstmaß an demokratischer Legitimation an, sondern vor allem darauf an, dass sie möglichst richtig umgesetzt werden, also von denjenigen Organen, die nach ihrer Organisation, Zusammensetzung, Funktion und Verfahrensweise über die besten Voraussetzungen verfügen.388 cc) Eigene Stellungnahme Weder Art. 80 Abs. 1 GG noch die anderen verfassungsrechtlichen Prinzipien widersprechen der Annahme einer verwaltungsrechtlichen Konkretisierung von Strafvorschriften, ohne eine vorherige Ermächtigung durch ein spezielles Gesetz. Vorausgesetzt wird hierfür aber, dass der Gesetzgeber alles Wesentliche in der Strafnorm selbst regelt. Daneben ist es der Exekutive unbenommen, strafrechtliche Tatbestände für den gleichmäßigen Vollzug weitergehend auszuführen, wie es der Gesetzgeber auch im Rahmen des § 331 Abs. 3 StGB angeordnet hat, indem er auf den speziellen, der Genehmigung zugrunde zu legenden Befugnisrahmen verweist. Dabei darf es sich tatsächlich nur um eine Spezifizierung im Detail handeln, wobei vor allem der Sinn und Zweck der Strafvorschrift zu beachten ist. Ferner muss auch das Schutzgut angemessen einbezogen werden, um eine ge386 387 388

Ossenbühl, HStR III, § 62, Rn. 7; ders., DÖV 1980, 545 ff. Ossenbühl, HStR III, § 62, Rn. 49. BVerfGE 68, 1 (86); BVerfGE 72, 300 (317); Ossenbühl, HStR III, § 62, Rn. 49.

B. Verwaltungsakzessorietät im Strafrecht

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setzeswidrige Vollziehung zu vermeiden, vgl. Art. 20 Abs. 3 GG. Für belastende, außenwirksame Akte bedarf die Verwaltung zwingend einer ausdrücklichen gesetzlichen Ermächtigung durch den parlamentarischen Gesetzgeber. Hieraus kann im Wege des Umkehrschlusses geschlossen werden, dass sie Regelungen erlassen darf, die für den Bürger ausschließlich begünstigend wirken. Dies kann aber nur insoweit gelten, wie das behördliche Handeln im Einklang mit dem allgemeinen Gleichheitssatz nach Art. 3 Abs. 1 GG, den sonstigen Regelungen in der Verfassung und dem Europarecht steht. Diese Annahme muss erst recht gelten, wenn eine Strafvorschrift auf verwaltungsrechtliche Vorschriften zur Konkretisierung der näheren gesetzlichen Voraussetzungen verweist, wie dies bei den umweltstrafrechtlichen Vorschriften in den §§ 324 ff. StGB erfolgt ist.389 Da die Exekutive als selbstständige und eigenverantwortliche Gewalt in Art. 20 Abs. 2 GG genannt ist, wird ihr dadurch gleichzeitig ein eigener Funktionsbereich zugeordnet.390 In Ausführung desselben ist sie über Art. 20 Abs. 3 GG an Gesetz und Recht gebunden. Die Verwaltung darf zwar weder neue tatbestandsbegründende Merkmale schaffen noch hieran eigenmächtig Rechtsfolgen für den Bürger knüpfen. Sie kann aber in Erfüllung des Grundsatzes eines gleichmäßigen und gleichförmigen Gesetzesvollzuges regelnd tätig werden. Dies darf sie gerade auch deshalb, damit dem einzelnen zuständigen Beamten ein Handlungsmaßstab aufgezeigt wird, um zu verhindern, dass er die Gesetze nach seinen eigenen Vorstellungen ausführt. 5. Zwischenergebnis Der dynamische Verweis einer Strafvorschrift auf normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften ist nach derzeitiger Rechtslage als Regelungstechnik möglich.391 § 331 Abs. 3 StGB beinhaltet eine solche dynamische Verweisung auf die speziellen Verwaltungsvorschriften zur Genehmigungsregelung.392 Eine verwaltungsrechtliche Konkretisierung kann aber nur in den aufgezeigten Grenzen erfolgen. Die richterliche Bindungswirkung an die diesbezüglichen verwaltungsrechtlichen Rechtssätze ist unter den genannten Voraussetzungen ebenso anzuerkennen.393 Da der Richter an die behördliche Genehmigung nach § 331 Abs. 3 StGB stets gebunden ist, wird eine Bindungswirkung immer dann relevant, wenn die Behörde dem Amtsträger die nachträgliche Genehmigung verweigert, obwohl die Zuwendung aufgrund der speziellen Verwaltungsvorschriften genehmigungsfähig ist. Weiterhin hat der Richter die speziellen Vorschriften zur Genehmi389 390 391 392 393

Vgl. hierzu die Besprechung unter Teil 4, B. I. 7. Sauerland, S. 275. Vgl. die Besprechung zum dynamischen Verweis unter Teil 4, B. II. 2. b). Vgl. Teil 4, B. II. 2. b) dd); Teil 4, B. III. 2. c) cc). Vgl. Teil 4, B. III. 3. c).

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4. Teil: Verwaltungsakzessorische Ausgestaltung des § 331 StGB

gungsfähigkeit von Zuwendungen zu beachten, wenn der Amtsträger eine nachträgliche Genehmigung vergaß einzuholen und ferner dann, wenn sich der Amtsträger über die Genehmigungsfähigkeit eines Vorteils irrte.394 Schließlich besteht eine Bindungswirkung hinsichtlich solcher Verwaltungsvorschriften, die selbst schon eine generell erteilte Genehmigung beinhalten, wie im weiteren Verlauf der Arbeit dargestellt wird.

IV. Verwaltungsrechtliche Ausführungsvorschriften zum Verbot der Geschenkannahme Speziell für den Amtsträger bestehen bereits in allen Bundesländern (erfreulicherweise) aktuelle verwaltungsrechtliche Ausführungsvorschriften zum Vollzug des § 42 Abs. 1 S. 2 BeamtStG 395, wobei ein Verstoß hiergegen immer auch die Strafnorm des § 331 Abs. 1 StGB erfüllt.396 Damit diese Vorschriften im Rahmen des § 331 Abs. 3 StGB aber tatsächlich zur Anwendung gelangen können, müssen sie mit dem Sinn und Zweck als auch mit dem Schutzgut der Vorteilsannahme im Einklang stehen. In den Ausführungsvorschriften zur Geschenkannahme werden für den Amtsträger insbesondere die Genehmigungsvoraussetzungen inhaltlich näher konkretisiert und dabei vor allem festgelegt, in welchen Konstellationen der Amtsträger Vorteile annehmen darf und wann ihm eine solche Annahme verwehrt ist bzw. er die Annahme des Vorteils bei der zuständigen Behörde anzuzeigen hat. Ob diese Vorschriften dem Amtsträger aber eine ausreichende Rechtssicherheit vermitteln und dabei vor allem auch eine gewisse Verbindlichkeit gegenüber den Strafgerichten besitzen, ist nun in einem letzten Arbeitsschritt zu überprüfen und darzustellen. In diesem Zusammenhang sind zunächst die inhaltlichen Anordnungen der Ausführungsvorschriften aufzuzeigen. Zudem werden die Bestimmungen eingehend auf Rechtsschutzgesichtspunkte und auf das Publikationsverfahren untersucht, um sodann ihre Rechtsqualität zu besprechen. Exemplarisch werden hierfür die Ausführungsvorschriften über das Verbot der Annahme von Belohnungen, Geschenken und sonstigen Vorteilen der Senatskanzlei für Inneres und Sport in Berlin (AV BuG)397 herangezogen. Charakterisieren sich die einschlägigen Ver394

Vgl. Teil 4, A. II. 2. b) bb) (2). § 42 Abs. 1 BeamtStG regelt: „Beamtinnen und Beamte dürfen, auch nach Beendigung des Beamtenverhältnisses, keine Belohnungen, Geschenke oder sonstigen Vorteile für sich oder eine dritte Person in Bezug auf ihr Amt fordern, sich versprechen lassen oder annehmen. Ausnahmen bedürfen der Zustimmung ihres gegenwärtigen oder letzten Dienstherrn.“ 396 Siehe Anhang. 397 Die Ausführungsvorschriften über das Verbot der Annahme von Belohnungen, Geschenken und sonstigen Vorteilen (AV BuG) stammen vom 20. Januar 2013 und wurden auf Grund des § 114 des Landesbeamtengesetzes (LBG) vom 19. März 2009 (GVBl. S. 70), das zuletzt durch Artikel 2 des Gesetzes vom 5. November 2012 (GVBl. 395

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waltungsvorschriften schließlich als hinreichend bestimmt, Rechtssicherheit vermittelnd und als tauglich zur Einschränkung des zu weit gehenden Tatbestandes der Vorteilsannahme, ist ein inhaltlicher Vergleich zu den verwaltungsrechtlichen Vorschriften zum Verbot der Geschenkannahme der anderen Bundesländern anzustellen. Ergibt sich danach, dass schon jetzt einheitliche und ausreichende Bestimmungen zur Genehmigungsregelung in § 331 Abs. 3 StGB vorhanden sind, die ferner den Befugnisrahmen der Behörde abschließend festlegen, ist die Vorteilsannahme bereits aktuell als verwaltungsakzessorische Strafnorm einzuordnen, ohne dass es zu ihrer Konkretisierung weiterer Verwaltungsvorschriften bedarf. 1. Überblick zu den inhaltlichen Bestimmungen der AV BuG Die AV BuG bestehen aus fünf Kapiteln, die sich inhaltlich folgendermaßen gestalten. a) Kapitel I. AV BuG: „Grundsatz“ Kapitel I der AV BuG regelt in Ausführung des § 42 Abs. 1 BeamtStG das grundsätzliche Verbot der Annahme von Belohnungen, Geschenken und sonstigen Vorteilen durch Dienstkräfte der öffentlichen Verwaltung.398 Das Verbot erstreckt sich auch auf die Zeit während das Beamtenverhältnis ruht oder bereits beendet wurde. Diese inhaltliche Bestimmung steht im Einklang mit der Regelung in § 331 StGB. Auch hier wird die Annahme von Vorteilen in Bezug auf die Diensttätigkeit des Amtsträgers selbst nach Beendigung des Dienstverhältnisses versagt. Zudem stellt die Annahme von durch den Amtsträger geforderter Vorteile nach den AV BuG ebenso wenig wie in § 331 Abs. 3 StGB einen genehmigungsfähigen Vorgang dar, so dass hier ebenfalls eine gleichgerichtete Regelung besteht. Weiterhin erfolgt eine gesonderte, klarstellende Regelung für Arbeitnehmerinnen, Arbeitnehmer und Auszubildende, die dem Anwendungsbereich des § 42 Abs. 1 BeamtStG an sich nicht unterliegen, aber gleichwohl Amtsträger im Sinne des § 331 StGB sein können, vgl. § 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB. Für sie gilt das Verbot S. 354) geändert worden ist, in Verbindung mit § 42 des Beamtenstatusgesetzes (BeamtStG) vom 17. Juni 2008 (BGBl. I, S. 1010), das zuletzt durch Artikel 15 Abs. 16 des Gesetzes vom 5. Februar 2009 (BGBl. I, S. 160) geändert worden ist, sowie des § 6 Abs. 2 d des Allgemeinen Zuständigkeitsgesetzes (AZG) in der Fassung vom 22. Juli 1996 (GVBl. S. 302, 472), das zuletzt durch Artikel 1 des Gesetzes vom 18. Dezember 2012 (GVBl. S. 530) geändert worden ist, erlassen. Sie richten sich an die nachfolgend genannten Institutionen: Senatsverwaltungen (einschließlich Senatskanzlei), Verwaltung des Abgeordnetenhauses, Präsidentin des Verfassungsgericht, Präsident des Rechnungshofes, Berliner Beauftragten für Datenschutz und Informationsfreiheit, Bezirksämter, Sonderbehörden, nicht rechtsfähigen Anstalten, Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts. 398 Die Dienstkräfte des öffentlichen Dienstes werden nachfolgend als „Amtsträger“ bezeichnet.

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der Geschenkannahme im öffentlichen Dienst aber dennoch. In den folgenden Bestimmungen werden diese Personen mit unter der Sammelbezeichnung der „Dienstkräfte“ 399 geführt. Demnach gelten die hiesigen Vorschriften gleichermaßen für die Arbeitnehmerinnen, Arbeitnehmer und Auszubildenden und dabei insbesondere die Bestimmungen, die im Rahmen der Genehmigungsregelung in § 331 Abs. 3 StGB zur Anwendung gebracht werden sollen.400 b) Kapitel II. AV BuG: „Begriffsbestimmung“ Die Passage mit der Überschrift „Begriffsbestimmung“ erläutert zu Beginn die Personenbegriffe. Es wird zwischen den Dienstkräften (worunter alle Beschäftigen in den öffentlichen Einrichtungen fallen) und den Repräsentanten (Behördenleitung) unterschieden. Die Dienstkräfte erhalten sodann ausdifferenzierte Definitionen zu den Begriffen der Belohnungen, der Geschenke und der sonstigen Vorteile. In diesem Rahmen wird stets der Bezug zum Schutzgut hergestellt und an diversen Stellen besonders hervorgehoben. Weiterhin differenzieren die Ausführungsvorschriften – in Anlehnung an § 331 Abs. 1 StGB401 – zwischen materiellen und immateriellen Vorteilen. Sie bestimmen für den Amtsträger ausdrücklich, dass es grundsätzlich weder auf den Wert noch auf ein dem Vorteil zugrunde liegendes Rechtsverhältnis ankommt. Im Zusammenhang mit Vertragsverhältnissen kann ein Vorteil bereits darin liegen, dass die Leistung des Amtsträgers in keinem angemessenen Verhältnis zur Gegenleistung steht. Schließlich gilt dies ebenso für die Vermittlung von Nebentätigkeiten. Im darauffolgenden Absatz veranschaulichen die Vorschriften den Begriff der „Amtsbezogenheit“. Er umfasst alle Zuwendungen in Bezug auf ehemalige, derzeitige und künftige Diensthandlungen. Insbesondere meint der Begriff den gesamten Bereich der amtlichen Tätigkeit, so dass selbst Nebenämter und Nebenbeschäftigungen im öffentlichen Dienst dem Anwendungsbereich dieser Vorschriften unterliegen. Eine Gefahr für das Schutzgut kann nämlich schon dann angenommen werden, wenn nur der Anschein der Käuflichkeit von Diensthandlungen beim Bürger entsteht. Diese Einordnung entspricht dem Schutzgut der Bestechungsdelikte, das einen derart gerichteten Anschein gleichermaßen beim Bürger zu verhindern sucht.402 Eine Ausnahme von diesem Grundsatz wird vor399 Vgl. II Nr. 2 Abs. 1 AV BuG: „Dienstkräfte im Sinne dieser Vorschriften sind Beamtinnen und Beamte, frühere Beamtinnen und frühere Beamte, Ruhestandsbeamtinnen und Ruhestandsbeamte, Rechtsreferendarinnen und Rechtsreferendare sowie Arbeitnehmerinnen, Arbeitnehmer und Auszubildende.“ 400 Vgl. III Nr. 9 Abs. 2 AV BuG: „Es bestehen keine Bedenken, wenn in folgenden Fällen eine allgemeine Zustimmung, ggf. unter Ausschluss von Dienstkräften in besonders korruptionsgefährdeten Organisationsbereichen, ausgesprochen wird.“ 401 Vgl. Teil 1, B. I. 1. e) aa), bb). 402 Vgl. Teil 1, B. II. 4.

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liegend lediglich für das dienstliche Umfeld zugelassen, soweit Zuwendungen im Rahmen von persönlichen Anlässen unter den Beschäftigten ausgetauscht werden, wie etwa bei Geburtstagsfeiern oder Jubiläen. Abschließend erhält der Amtsträger in diesem Kapitel eine nähere Bestimmung der Annahmehandlung selbst. Eine solche liegt in der tatsächlichen Hinnahme der Zuwendung, unabhängig davon, ob der Vorteil ausdrücklich oder konkludent angenommen wird, oder ob die Annahme im Wege einer stillschweigenden Billigung erfolgt. Die Ausführungsvorschriften weisen hierbei unmissverständlich darauf hin, dass ein strafrechtlich relevantes Verhalten auch darin liegen kann, dass der Vorteil unmittelbar an eine gemeinnützige Institution gespendet oder Dritten geschenkt wird. c) Kapitel III. AV BuG: „Verhaltenspflicht und Ausnahmen vom Verbot der Annahme von Belohnungen, Geschenken und sonstigen Vorteilen“ Kapitel III AV BuG stellt für den hiesigen Ansatz den Kernbereich dar. Einerseits regelt es die Verhaltenspflichten der Amtsträger und ferner die Zuständigkeiten für Entscheidungen über die zugelassenen Ausnahmen nach § 42 Abs. 1 S. 2 BeamtStG. Anderseits enthält es ausdifferenzierte Regelungen über die behördliche Zustimmung zur Annahme von Belohnungen, Geschenken und sonstigen Vorteilen selbst. In diesem Zusammenhang werden auch Ausnahmekonstellationen gebildet, bei denen die zuständige Behörde von einer Anzeigeverpflichtung des Amtsträgers absehen kann. aa) Verhaltenspflicht und Zuständigkeit nach § 42 Abs. 1 BeamtStG Dem Amtsträger obliegt die generelle Verpflichtung, jegliche Zuwendungen für die Diensttätigkeit bei der zuständigen Stelle unverzüglich und unaufgefordert anzuzeigen. In besonderen Fallkonstellationen kann die zuständige Dienststelle ihre Zustimmung zur Annahme eines Vorteils erteilen. Diese Fälle sind für die zuständige Dienststelle in den AV BuG abschließend aufgeführt und bilden den Befugnisrahmen der Behörde. Für eine solche Entscheidung ist die nach § 51 LBG gegenwärtige oder, im Fall einer Beendigung des Beamtenverhältnisses, die letzte oberste Dienstbehörde oder Dienstkraft berufen. Die Zustimmungsbefugnis darf im Wege einer Übertragungsentscheidung auf die gegenwärtige Dienstbehörde oder den gegenwärtigen Dienstvorgesetzten übertragen werden. bb) „Entscheidung über die Zustimmung zur Annahme von Zuwendungen“ Einleitend wird für den Amtsträger hervorgehoben, dass die Annahme von Zuwendungen ausschließlich im Rahmen einer ausdrücklich normierten Konstella-

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tion zulässig ist. Hierfür muss er seinem Dienstvorgesetzten zuvor die konkreten Umstände des Vorgangs ausführlich darlegen, damit er ihn auf sein Gefährdungspotential untersuchen kann. Dabei muss der Dienstherr seine Entscheidung stets am Schutzzweck der Bestechungsdelikte ausrichten. Bestünde schon die latente Gefahr, dass das Ansehen des öffentlichen Dienstes leiden könnte, hat er die Annahme zu untersagen. Der zur Genehmigungserteilung berufenen Institution kommt demnach die Pflicht zu, im konkreten Einzelfall zu überprüfen, ob der Schutzzweck durch das Verhalten gefährdet werden könnte. Dabei kann sie dem Amtsträger sogar eine Zustimmung unter Auflagen erteilen. In diesen Fällen soll der Vorteilsgeber über die behördliche Entscheidung grundsätzlich unterrichtet werden. cc) „Allgemeine Zustimmung zur Annahme von Belohnungen, Geschenken und sonstigen Vorteilen“ Im Abschnitt „Allgemeine Zustimmung zur Annahme von Belohnungen, Geschenken und sonstigen Vorteilen“ werden dem Amtsträger abschließend die besonderen Fallkonstellationen aufgezeigt. Bei ihnen kann er von einer allgemeinen Zustimmungserklärung zur Annahme bestimmter Vorteile ausgehen, d. h. die Zustimmung (Genehmigung) gilt als erteilt, so dass er in dieser Konstellation weder eine Genehmigung einholen muss noch der zuständigen Behörde die Geschenkannahme anzuzeigen hat. Eine allgemeine Zustimmung kommt für ihn aber ausnahmslos nur dann in Betracht, wenn er vorab jegliche Zweifel an seiner Integrität beim Bürger ausschließen kann. Diese Art der Zustimmungserklärung ist regelungstechnisch als vorweggenommene generelle Genehmigung im Sinne des § 331 Abs. 3 StGB einzuordnen – was später noch besprochen wird. Der Amtsträger erhält insbesondere eine abschließende Auflistung der möglichen Fälle, in denen er eine Zuwendung annehmen darf. Hierdurch erhält er die genaue Kenntnis darüber, für welche Geschenke eine Genehmigung als erteilt gilt. Unabhängig davon soll die zuständige Behörde die allgemeine Zustimmung für speziell korruptionsgefährdete Verwaltungsbereiche von vornherein ausschließen. Dies wäre wohl insbesondere für die Bauverwaltung und die Einwanderungsbehörden anzunehmen. An dieser Stelle erfolgt eine numerische und abschließende Darstellung derjenigen Sachverhaltskonstellationen, in denen eine allgemeine Zustimmung als erteilt gilt. 1. Ist der empfangene Vorteil seiner Natur nach nicht zur Ablieferung geeignet, soll die Annahme – unter der Prämisse, dass eine Gefährdung des Schutzgutes ausgeschlossen ist – zulässig sein. Dies wird durch die Verwaltungsvorschriften bei Frei- oder Eintrittskarten, dem Besuch von Sport- oder kulturellen Veranstaltungen oder der Einnahme von Speisen oder Getränken vor Ort angenommen.403

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2. Weiterhin ist der Amtsträger berechtigt, Gelegenheits- oder Werbegeschenke bis zu einem Wert von 5 EUR anzunehmen, sofern eine Gefahr für das Schutzgut auszuschließen ist. Diese Ausnahme gilt einschränkend je Vorteilsgeber und Kalenderjahr. Alles darüber Hinausgehende wird von der allgemeinen Zustimmung nicht mehr erfasst. Zudem müssen diese Zuwendungen ihren Ursprung in der bloßen Aufmerksamkeit und Höflichkeit haben, und es dürfen mit ihnen keine weitergehenden Zwecke verfolgt werden. 3. Von einer allgemeinen Zustimmung kann der Amtsträger auch bei sehr geringfügigen Dienstleistungen, wie der erleichternden Hilfe eines Dienstgeschäftes, ausgehen. Die Vorschriften meinen damit vor allem Konstellationen, in denen der Amtsträger mit einem Pkw vom Bahnhof abgeholt wird. 4. Schließlich ist die Annahme von üblichen Bewirtungsleistungen im Rahmen von Veranstaltungen, an denen der Amtsträger in Ausführung oder zur Repräsentation seines Amtes teilnimmt, von der allgemeinen Zustimmungserklärung gedeckt. Dabei handelt es sich speziell um Zuwendungen während Besprechungen und Besichtigungen, offiziellen Empfängen oder Jubiläen. Diese Bewirtungsleistungen müssen ihren Grund vornehmlich in den Regeln des Verkehrs und der allgemeinen Höflichkeit haben. Ausgeschlossen sind demnach Einladungen zu teuren Essen oder exquisiten Getränken. Daneben normieren die Vorschriften für den Amtsträger ebenso die anzeigepflichtigen Konstellationen. In diesem Rahmen kann eine positive Ausnahmeentscheidung der zuständigen Behörde erst nach Prüfung des konkreten Einzelfalls ergehen. Hier liegt also keine generell erteilte Genehmigung vor, wie in der vorherigen Auflistung, sondern es besteht lediglich ist Möglichkeit, dass der Amtsträger sich die Annahme eines Vorteils vorab genehmigen lässt bzw. die Anzeige unverzüglich nach der Vorteilsannahme vornimmt und die Behörde daraufhin eine Genehmigung erteilt, die sich im Rahmen der folgenden Bestimmungen halten muss. 1. Dies gilt bei üblichen Gastgeschenken von offiziellen in- oder ausländischen Delegationen an den Amtsträger. Er muss sie seiner übergeordneten Verwaltungseinheit anzeigen, damit sie den Vorgang prüfen kann. Sie hat dabei zu verifizieren, dass jeglicher Anschein einer Beeinflussung des Amtsträgers ausgeschlossen ist und durch die Geschenkannahme keine Zweifel an seiner Redlichkeit hervorgerufen werden. Gastgeschenke von Privatpersonen und Unternehmensvertretungen sind an dieser Stelle von der Exekutive in Ausführung des § 42 Abs. 1 S. 2 BeamtStG als nicht zustimmungsfähig befunden worden. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz wird aber in der folgenden Bestimmung zugelassen. 403 Unter Zugrundelegung der Entscheidung BGHSt 53, 6 ff. darf die Teilnahme an jenen Veranstaltungen aber nur im Zusammenhang mit den dienstlichen Repräsentationsaufgaben des Amtsträgers stehen und die Zuwendung muss sich gerade als Mittel zur Erfüllung dieser darstellen, vgl. Teil 2, B. III. 2.

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2. Ein genehmigungsfähiger Ausnahmefall liegt in solchen Zuwendungen, die von Bürgerinnen und Bürgern lediglich aus Dankbarkeit gewährt werden und einen Wert von insgesamt 10 EUR nicht überschreiten, womit vor allem Blumensträuße gemeint sind. 3. Schließlich stellen Werbegeschenke von Wahlbewerberinnen und Wahlbewerbern bei Wahlen zu den Beschäftigtenvertretungen zustimmungsfähige Zuwendungen dar. d) Kapitel IV.: „Vorbeugende Maßnahmen“ aa) „Information der Beschäftigten“ Im vorletzten Kapitel normieren die Ausführungsvorschriften den Zugang und die Kenntisnahme vom Inhalt der Bestimmungen durch den Amtsträger. Die AV BuG sind ihm durch die zuständige Behörde bei der Einstellung in den öffentlichen Dienst und bei jeder Versetzung innerhalb des Geltungsbereichs des Landesbeamtengesetzes auszuhändigen. Gleichzeitig erhält er ein Merkblatt,404 das ihm die Vorschriften und insbesondere seine speziellen Pflichten näher erläutert, was aber ebenso die strafrechtlichen Konsequenzen im Falle eines Fehlverhaltens aufzeigt. Der Amtsträger hat anschließend schriftlich zu versichern, dass er die Ausführungsvorschriften und das Merkblatt erhalten und vom Inhalt Kenntnis genommen hat. Dieses Procedere ist einmal jährlich zu wiederholen. Überdies haben die staatlichen Aus- und Fortbildungseinrichtungen den Auftrag, den Nachwuchskräften die Rechtslage dahingehend ausführlich aufzuzeigen und zu erläutern. bb) „Organisatorische Maßnahmen und strafrechtliche Bedeutung“ Unter dem Punkt der organisatorischen Maßnahmen und der strafrechtlichen Bedeutung werden die Obliegenheiten der zur Zustimmungserteilung berufenen Behörde bestimmt. Um Verstößen gegen § 42 Abs. 1 BeamtStG und die strafrechtlichen Bestimmungen in §§ 331, 332, 335, 357 StGB vorzubeugen, hat die Behörde geeignete organisatorische Maßnahmen zu treffen und regelmäßig zu wiederholen. Beispielhaft zeigen die Regelungen hierfür bewährte Methoden auf, wie den unangekündigten Kontrollen, das Vier-Augen-Prinzip oder die regelmäßige Personalrotation. Ferner soll die Behörde stets vorausschauend bei der Einstellung oder Versetzung der Dienstkräfte handeln. Ist ihr bekannt, dass bestimmte Personen in ungeordneten wirtschaftlichen Verhältnissen leben, so dürfen sie schon nicht in geldempfindlichen Verwaltungszweigen eingesetzt werden, da sie hier einer gesteigerten Gefahr der unlauteren Beeinflussung durch Außen404 Zur Veranschaulichung siehe das „Merkblatt über das Verbot der Annahme von Belohnungen, Geschenken und sonstigen Vorteilen durch Dienstkräfte des Landes Berlin“ vom Februar 2013 im Anhang.

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stehende ausgesetzt sind. Dies ist etwa für das öffentlich-rechtliche Beschaffungswesen anzunehmen. Zeigen sich schließlich Verdachtsmomente für das Vorliegen einer Strafbarkeit nach den §§ 331, 332, 335, 357 StGB, hat die zuständige Stelle stets zu prüfen, ob sie eine Strafanzeige erstattet. e) Kapitel V.: „Schlussbestimmungen“ Im Schlusskapitel ist der Geltungszeitraum der Ausführungsvorschriften bestimmt. Am 1. April 2013 traten die AV BuG in Kraft und gelten bis zum 31. März 2018. 2. Hinreichende Bestimmtheit der Vorschriften und insbesondere der Genehmigungsvoraussetzungen im Sinne des § 331 Abs. 3 StGB Die Ausführungsvorschriften in Berlin enthalten Rechtssätze vom allgemeinen Verbot der Geschenkannahme bis hin zu speziellen Sachverhaltskonstellationen, in denen dem Amtsträger eine (generelle) allgemeine Zustimmung erteilt wird, wobei diese als identisch mit der Genehmigung in § 331 Abs. 3 Alt. 1 StGB anzusehen ist. Ihm wird durchweg anhand von Fallbeispielen erläuternd dargelegt, wann er von strafrechtlich relevanten Zuwendungen ausgehen muss und welche Fallkonstellationen zustimmungsfähig sind bzw. ohne eine vorherige oder nachträgliche Anzeigeverpflichtung durch den Amtsträger angenommen werden dürfen. Ihm wird dabei stets verdeutlicht, dass er dem grundsätzlichen Verbot der Geschenkannahme unterliegt. Es wird weiterhin deutlich gemacht, dass es weder auf den Wert der Zuwendung ankommt noch darauf, ob sie ihm oder einem sonstigen Dritten für die Diensthandlung zugewandt werden. Er hat sich immer an den Begleitumständen zu orientieren und das Schutzgut stets mit einzubeziehen. Handelt es sich um solche Vorteile, die geeignet sind, sein amtliches Handeln in unzulässiger Weise zu beeinträchtigen oder ist der Vorgang mit einem dahingehenden Anschein behaftet, muss er die Zuwendung zwingend ablehnen. Der Amtsträger erhält eine ausführliche Besprechung und eine abschließende Aufzählung der Genehmigungsvoraussetzung sowie der zustimmungsfähigen Ausnahmekonstellationen durch die Bestimmungen in den AV BuG. Er bekommt damit gleichzeitig einen hinreichend nachvollziehbaren Maßstab, wann er von einer allgemeinen Zustimmung – in Form der vorweggenommenen Genehmigung – ausgehen darf, eine Zustimmung einholen muss oder der Vorgang aufgrund seiner Natur nicht zustimmungsfähig ist. Sollten sich beim Amtsträger dahingehende Zweifel ergeben, hat er die Pflicht, seine übergeordnete Dienststelle aufzusuchen. Er darf also nicht unbedarft vom Vorliegen einer allgemeinen Zustimmung ausgehen. Dem Amtsträger wird ferner die zur Zustimmungserteilung berufene Behörde angezeigt. Das ist grundsätzlich die gegenwärtige oder letzte oberste Dienstbehörde. Im Falle einer Befugnisübertragung kann er jedenfalls bei

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dieser die Auskunft einholen, auf wen die Entscheidungsvollmacht delegiert wurde. Gleichermaßen bilden die Ausführungsvorschriften für die Behörde den Befugnisrahmen im Sinne des § 331 Abs. 3 StGB. Sie darf hiernach nur innerhalb und aufgrund dieser Vorschriften tätig werden. Die Genehmigung darf sie lediglich in den vorbestimmten Fallkonstellationen erteilen, weitergehende Befugnisse werden ihr durch die Vorschriften nicht eingeräumt. Zwar enthalten die Bestimmungen in den AV BuG auch unbestimmte Wendungen, wie „In Fällen, die grundsätzlich ungeeignet sind, Zweifel an der Integrität der Angehörigen des öffentlichen Dienstes hervorzurufen“, „geringwertige Gelegenheits- und Werbegeschenke [. . .] die ohne jeden vernünftigen Zweifel ausschließlich eine Aufmerksamkeit oder bloße Höflichkeit darstellen“, „Aufmerksamkeiten einzelner Bürgerinnen und Bürger mit denen der Dank der Allgemeinheit uneigennützig zum Ausdruck gebracht werden soll“ und „unter Berücksichtigung der dienstlichen Stellung und Aufgaben der Dienstkraft üblich und angemessen sein und ihren Grund in den Regeln des Verkehrs oder der Höflichkeit haben, denen sich Angehörige des öffentlichen Dienstes auch unter Berücksichtigung ihrer besonderen Rechtsstellung nicht entziehen können, ohne gegen gesellschaftliche Formen zu verstoßen“. Diese Formulierungen bzw. Einschränkungen sind aber insofern notwendig, als hierüber stets ein Bezug zum schützenswerten Zweck des § 42 BeamtStG und weiterhin zum Schutzgut der §§ 331 ff. StGB zum Ausdruck gebracht wird. Der Amtsträger und die zur Genehmigungserteilung berufene Stelle sollen immer in dem Bewusstsein handeln, dass bei jeder beabsichtigten Annahme von Vorteilen, die im Zusammenhang mit der Diensttätigkeit stehen, stets zu überprüfen ist, ob die objektive Amtsführung durch die Zuwendung beeinträchtigt werden könnte. Der Amtsträger hat die Pflicht, in Bezug auf die Außenwirkung seines Verhaltens einzuschätzen, ob er Zweifel an der Integrität des öffentlichen Dienstes hervorrufen könnte. Diese Verpflichtung trifft die zuständige Behörde nach § 331 Abs. 3 StGB ebenso, denn auch sie hat bei der Erteilung der Genehmigung einzuschätzen, ob hierdurch eine Gefährdung des Schutzgutes in Betracht kommen könnte. Dies stellt sich letztendlich als der gleiche Abwägungsvorgang dar, den der Amtsträger auch im Rahmen der mutmaßlichen Genehmigung vorzunehmen hat. Hier ist er ebenso verpflichtet, sein Verhalten am Schutzgut der Vorteilsannahme auszurichten.405 Ohne einen solchen Abwägungsvorgang wäre eine hinreichende Berücksichtigung des schützenswerten Zwecks des § 331 StGB nicht gewährleistet. Aufgrund der speziellen Schutzrichtung der Vorteilsannahme ist eine andere Abfassung der Bestimmungen deshalb nur schwer möglich, da andernfalls dasselbe nicht hinreichend mit einbezogen werden würde. Letztendlich übernehmen die AV BuG aber für den Amtsträger einen vorweggenommenen Abwägungsvor405

Vgl. Teil 4, A. II. 2. b) cc).

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gang, indem sie bereits abschließend die Konstellationen aufführen, in denen er grundsätzlich von einer allgemeinen Zustimmung ausgehen kann, wenn nicht besondere Umstände gegen die Annahme von bestimmten Zuwendungen sprechen. Der Amtsträger wird zudem in der Regel bemerken, ob der Vorteilsgeber mit der Zuwendung auf seine Diensttätigkeit Einfluss zu nehmen beabsichtigt. Schließlich verfügt der Amtsträger auch immer über die Möglichkeit, den Vorteil abzulehnen oder sich bei Zweifeln im Zusammenhang mit den oben genannten Beispielen durch Nachfrage bei seiner Dienststelle zu vergewissern, ob eine dahingehende Gefahr besteht. Im Ergebnis sind die Bestimmungen in den AV BuG für den Amtsträger trotz der an einigen Stellen auftretenden Unbestimmtheit als durchweg positiv einzuordnen. Sie sind hinreichend verständlich und stellen sich als stark ausdifferenzierte Verwaltungsanweisungen dar. Sie beinhalten für die durchschnittlich verständige öffentlich-rechtliche Dienstkraft und für die zuständige Behörde überwiegend eindeutige und inhaltlich klare, aber auch abschließende Regelungen. Unterstützt wird dies durch die vielen konkreten Ausführungen und die vorangestellten Begriffsbestimmungen. Unklarheiten ergeben sich nur in den oben genannten Formulierungen, die aber derzeit hinzunehmen sind, da aufgrund des Schutzzwecks eine andere Regelung diesen nicht hinreichend genug mit einbeziehen würde. Grundsätzlich vermitteln die Bestimmungen dem Amtsträger ausreichend konkret seine Rechte und Pflichten. Ferner bilden sie abschließend den Befugnisrahmen der zuständigen Behörde im Sinne des § 331 Abs. 3 StGB. 3. Hinreichende Einbeziehung und Berücksichtigung des Schutzgutes Ferner binden die Ausführungsvorschriften das Schutzgut der Bestechungsdelikte durchweg inhaltlich mit ein. An sämtlichen Stellen befinden sich nicht nur Hinweise auf die Beachtung des grundsätzlichen Verbots der Geschenkannahme, sondern es wird zudem ausdrücklich bestimmt und eingehend erläutert, wann das Schutzgut der §§ 331 ff. StGB verletzt wird. Sowohl die zuständige Behörde als auch der Amtsträger sind angehalten, ihr Verhalten im Rahmen der Vorschriften stets im Lichte des schützenswerten Gutes der Bestechungsdelikte zu betrachten. Zudem reflektiert sich das Schutzgut in den Anordnungen selbst. Eine weitergehende Einbindung des Schutzgutes durch verwaltungsrechtliche Regelungen ist kaum vorstellbar. Der Schutzzweck ist somit ausreichend und umfassend durch die AV BuG berücksichtigt und integriert worden. 4. Ausreichend gewährleistete Rechtssicherheit durch die AV BuG a) Amtsträger und Vorteilsgeber Schließlich vermitteln die Vorschriften dem Amtsträger die erforderliche, bei einem Strafgesetz auch zwingend zu fordernde, notwendige Rechtssicherheit. Er

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bekommt durch die AV BuG einen konkreteren und umfassenderen Orientierungs- und Handlungsmaßstab als dies eine Strafvorschrift leisten könnte. Hieran kann er sein amtliches Verhalten hinsichtlich der Annahme von Vorteilen ausrichten, ohne dabei in die Gefahr einer strafrechtlichen Sanktion zu laufen. In speziellen Fällen darf er vom Vorliegen einer allgemeinen Zustimmung (generell erteilte Genehmigung) durch die zuständige Stelle ausgehen – insofern die Behörde von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht hat406, was sich durch eine einfache Nachfrage in Erfahrung bringen lässt. In allen anderen, also außerhalb dieser Vorschriften liegenden Fallgestaltungen muss er bei der zuständigen Stelle eine Genehmigung einholen bzw. nachfragen, ob sie genehmigungsfähig sind. Weiterhin vermitteln die Ausführungsvorschriften dem Amtsträger auch insoweit eine erhöhte Rechtssicherheit, da sie sowohl von der zuständigen Behörde als auch durch den Richter im Rahmen des § 331 Abs. 3 StGB zwingend zu beachten sind. Schließlich regeln die AV BuG sowohl ihren Zugang als auch ihre inhaltliche Berücksichtigung, indem sie dem Amtsträger bei der Einstellung oder Versetzung auszuhändigen sind und ferner einmal jährlich zur Gegenzeichnung übermittelt werden sollen.407 In Ausbildungs- und Weiterbildungsmaßnahmen ist ergänzend über das Vorhandensein und die inhaltlichen Bestimmungen der AV BuG eingehend zu unterrichten. Bedenken bestehen jedoch bei Einrichtungen, die den Zugang nicht ordnungsgemäß gewährleisten. Dass auch die Beschäftigen, bei denen der Zugang nicht sichergestellt wird, unter den Geltungsbereich der dargestellten Vorschriften fallen, ist unzweifelhaft, da die Verwaltungsvorschriften in Ausführung des § 42 Abs. 1 BeamtStG in Verbindung mit den landesrechtlichen Regelungen408 erlassen wurden. Eine ausdrückliche Herausnahme bestimmter Amts406

Bis auf Hamburg und Berlin wird in den übrigen Bundesländern in den einschlägigen Verwaltungsvorschriften zur Geschenkannahme nicht bestimmt, dass die Behörde hiervon erst Gebrauch machen muss, sondern die aufgezeigten Fallkonstellationen sind bereits aus sich heraus, also ohne eine dahingehende behördliche Erklärung, anwendbar. 407 Eine nicht repräsentative Umfrage bei der Staatsanwaltschaft Berlin und bei den Berliner Bezirksämtern hat ergeben, dass eine Übermittlung der AV BuG mit der Bitte um Kenntnisnahme jährlich erfolgt. An der Humboldt-Universität zu Berlin organisiert die Rechtsstelle die Veröffentlichung und Übermittlung der Ausführungsvorschriften. Die aktuellen Ausführungsvorschriften sind auf der folgenden Internetseite abrufbar (http://www.personalabteilung.hu-berlin.de/rechtliche-grundlagen/ausfuhrungsvorschrif ten-uber-die-annahme-von-belohnungen-und-geschenken-1/view) und wurden zuletzt in der HU-Information 23/2011 schriftlich an die einzelnen Amtsträger übermittelt. Eine Übermittlung der Ausführungsvorschriften findet an der Humboldt-Universität zu Berlin nur statt, wenn diese inhaltlich geändert oder ergänzt wurden. 408 Die landesrechtlichen Regelungen sind: § 89 LBG(-alt) (Baden-Württemberg); Art. 6 Abs. 5 BayBG (Bayern); § 114 LBG (Berlin); § 57 LBG Brandenburg; § 49 BremBG (Bremen); § 49 HmbBG (Hamburg); § 84 HBG (Hessen); § 76 LBG M-V (Mecklenburg-Vorpommern); § 49 NBG (Niedersachsen); § 59 LBG NRW (NordrheinWestfalen); § 78 LBG (Rheinland-Pfalz); § 61 SBG (Saarland); § 90 SächsBG (Sachsen); § 54 LBG LSA (Sachsen-Anhalt); § 49 LBG Schleswig-Holstein; § 48 ThürBG (Thüringen).

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träger erfolgte in den landesweit vorhandenen Ausführungsvorschriften zur Geschenkannahme nicht. In den besonderen Verwaltungsvorschriften beispielsweise für das Land BadenWürttemberg wird für die Beamten normiert, dass die zuständige Behörde bei Städten und Gemeinden der Bürgermeister bzw. die Oberbürgermeister als oberste Dienstbehörde die zuständige Stelle zur Zustimmungserteilung ist, vgl. § 44 Abs. 4 GemO. In Landkreisen ist dies der Landrat, vgl. § 42 Abs. 4 LkrO. Diese Vorschriften sind den Beamten gleichermaßen bei der Einstellung und Versetzung durch diese Institutionen zugänglich zu machen und die Kenntnisnahme ist hier ebenso regelmäßig im Wege der Übermittlung von Rundschreiben oder Merkblätter sicherzustellen. Sollte die Übermittlung der Ausführungsvorschriften nicht durch die Dienstbehörde erfolgen, gehört es zur Pflicht des Amtsträgers sich über diese Vorschriften selbst zu informieren, wenn ihm Zuwendungen angetragen werden, die er anzunehmen beabsichtigt. Das Gleiche gilt im Rahmen der mutmaßlichen Genehmigung, bei der er die Verwaltungspraxis, die in den Ausführungsvorschriften kodifiziert ist, in seinen Abwägungsvorgang mit einbeziehen muss.409 Dies gilt ebenso für die anderen im öffentlichen Dienst Beschäftigten, die der Regelung in § 42 BeamtStG unterliegen. Stellt die Dienstbehörde den regelmäßigen Zugang der Ausführungsvorschriften nicht sicher und möchte der Amtsträger die ihm angetragene Zuwendung annehmen, ist es ihm zuzumuten bzw. als seine Dienstpflicht anzusehen, dass er sich selbst um die einschlägigen Verwaltungsvorschriften bemüht. Es stellt sich auch nicht als unmögliches Vorhaben dar. Die speziellen Vorschriften sind für das gesamte Bundesgebiet im Internet abrufbar. Weiterhin kann der Amtsträger sie durch Nachfrage bei seiner Dienstbehörde bzw. bei anderen Behörden einfach in Erfahrung bringen. Möchte er die Mühe nicht auf sich nehmen, muss er die angetragenen Zuwendungen, mangels inhaltlicher Kenntnis von den speziellen Vorschriften zur Geschenkannahme, grundsätzlich ablehnen. Weiterhin könnte er derzeit auch hilfsweise auf die bestehenden Vorschriften für Bundesbeamte zurückgreifen. Sie sind nahezu identisch mit den aktuellen Bestimmungen in den einzelnen Bundesländern und wurden im Rundschreiben zum Verbot der Annahme von Belohnungen oder Geschenken in der Bundesverwaltung vom 8. November 2004 veröffentlicht. Sie regeln für den Amtsträger ebenso abschließend, wann er von einer stillschweigenden (generellen) Zustimmung, gemäß IV. dieser Regelungen, ausgehen darf. Das Gleiche ist für den Vorteilsgeber nach § 333 StGB anzunehmen, insofern er einem Amtsträger Vorteile gewähren oder versprechen möchte. Grundsätzlich soll er dem Amtsträger keine Geschenke anbieten. Möchte er gleichwohl seine Dankbarkeit ausdrücken, so muss er sich nach den speziellen Vorschriften erkundigen, wenn ihm diese nicht bekannt sind. Der Vorteilsgeber kann der Strafnorm 409

Vgl. Teil 4, A. II. 2. b) cc).

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in § 333 Abs. 3 StGB nämlich ebenso hinreichend genau entnehmen – auch hier hat der Gesetzgeber auf den verwaltungsrechtlichen Befugnisrahmen der Behörde verwiesen – dass für Zuwendungen an den Amtsträger spezielle Vorschriften bestehen, die in Bezug zu setzen sind. Diese kann er entweder über das Internet recherchieren oder bei der Dienstbehörde des Amtsträgers, den er beschenken will, in Erfahrung bringen. Durch die Behörde könnte er sich gegebenenfalls sogar schriftlich zusichern lassen, dass die beabsichtigte Zuwendung nach den besonderen Verwaltungsvorschriften genehmigungsfähig ist. Auf eine solche behördliche Zusicherung kann er sich sodann auch gegenüber dem Strafrichter berufen.410 b) Kommunale Beamte und Beliehene Im Hinblick auf kommunale Wahlbeamte wird die Anwendung der Ausführungsvorschriften etwa durch das Land Brandenburg nur empfohlen,411 so dass die obersten Dienstbehörden die Geltung der Vorschriften zur Geschenkannahme für die kommunalen Beamten erst noch anordnen müssen.412 Haben sie dies getan, ist die zuständige Behörde zur Genehmigungserteilung nach § 331 Abs. 3 StGB die oberste Dienstbehörde oder die von ihr bestimmte Stelle, vgl. hierzu etwa die Regelung in § 57 Abs. 1 BbgBG.413 Die oberste Dienstbehörde darf ebenso eine generelle Genehmigung für bestimmte Zuwendungskonstellationen aussprechen als auch anzeige- und genehmigungspflichtige Konstellationen regeln.414 Allerdings besteht bei den kommunalen Wahlbeamten, wie etwa den Bürgermeistern, die Problematik, dass die Gemeindevertretung für den Bürgermeister die oberste Dienstbehörde ist, der Bürgermeister diese aber wiederum kontrollieren soll.415 Die kommunalen Beamten unterliegen ebenfalls der beamtenrechtlichen Pflicht aus § 34 S. 2 BeamtStG, wonach sie die ihnen übertragenen Aufgaben „uneigennützig und nach besten Gewissen wahrzunehmen“ haben. Weiterhin gilt auch für sie die Regelung in § 42 Abs. 1 S. 2 BeamtStG,416 wonach es für die Annahme von Zuwendungen der Zustimmung durch den Dienstherrn bedarf. Darüber hinaus ist es den Gemeindevertretungen sogar möglich, 410 Vgl. § 38 Abs. 1 VwVfG, der regelt: „Eine von der zuständigen Behörde erteilte Zusage, einen bestimmten Verwaltungsakt später zu erlassen oder zu unterlassen (Zusicherung), bedarf zu ihrer Wirksamkeit der schriftlichen Form.“ 411 Die Vorgängerregelung von Ziff. 1 VV VanBGV galt unmittelbar für Kommunen und ihre Beamte, siehe hierzu auch Herrmann, LKV 2012, 537 (539). 412 Herrmann, LKV 2012, 537 (539). 413 Herrmann, LKV 2012, 537 (540), der weiter ausführt, dass bei den kommunalen Hauptverwaltungsbeamten die zuständige Behörde das Vertretungsorgan sei, d. h. für den Bürgermeister ist die Gemeindevertretung gemäß § 61 Abs. 2 S. 1 BbgKVerf die zuständige Stelle, für den Landrat ist dies der Kreistag nach § 131 Abs. 4 BbgKVerf und ferner für den Amtsdirektor der Amtsausschuss gemäß § 140 Abs. 1 S. 4 BbgKVerf. 414 Herrmann, LKV 2012, 537 (540); Müller, Rn. 76. 415 Siehe hierzu den Aufsatz von Herrmann, LKV 2012, 537 (540). 416 Herrmann, LKV 2012, 537 (541).

B. Verwaltungsakzessorietät im Strafrecht

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über den Regelungsbereich der Verwaltungsvorschriften hinauszugehen, um damit dem besonderen Aufgabenbereich hinreichend entsprechen zu können. Dies gilt vor allem für den Bereich des Sponsorings.417 Demnach gelten die Ausführungsvorschriften zur Geschenkannahme für die kommunalen Beamten grundsätzlich erst dann, wenn eine dahingehende Anordnung durch die oberste Dienstbehörde getroffen worden ist. Dies kann jedoch nicht für den Bereich der mutmaßlichen Genehmigung418 gelten, wonach auch der kommunale Beamte eine Abwägung vornehmen muss, in die er unter anderem die Behördenpraxis mit einzubeziehen hat, die selbst aber in den Verwaltungsvorschriften kodifiziert ist. Problematisch ist weiterhin, ob sich auch der Beliehene419, der dem Anwendungsbereich des § 331 StGB gleichermaßen unterliegt, auf die geltenden Verwaltungsvorschriften zur Geschenkannahme berufen darf. Die speziellen Vorschriften nennen den Beliehenen nicht, sondern beziehen sich nur auf „Dienstkräfte“, womit Beamte, frühere Beamte, Ruhestandsbeamte, Rechtsreferendare sowie Arbeitnehmer und Auszubildende gemeint sind, so dass sie für Beliehene nicht unmittelbar Anwendung finden. Demgegenüber nimmt der Gesetzgeber in § 331 Abs. 3 StGB keine Beschränkung auf bestimmte Personengruppen vor. Die Strafnorm nennt lediglich den „Täter“, dem ein Vorteil strafbarkeitsausschließend durch die zuständige Behörde genehmigt werden kann. Täter iSd. § 331 Abs. 3 StGB ist aber ebenso der Beliehene, so dass man annehmen könnte, dass die Genehmigungsmöglichkeit auch für ihn in Betracht kommen soll bzw. die der Genehmigung zugrunde liegenden Ausführungsvorschriften, die den Befugnisrahmen der Behörde regeln. Für diese Annahme spricht, dass es wie bei dem Amtsträger auch bei dem Beliehenen zu Fallkonstellationen kommen kann, in denen ihm Zuwendungen angeboten werden, die aus reinen gesellschaftlichen Gepflogenheiten oder aus Dankbarkeit gewährt werden und womit eine Beeinflussung seiner öffentlich-rechtlichen Tätigkeit nicht beabsichtigt wird. Der Beliehene müsste diese Zuwendungen ablehnen, wenn die Genehmigungsregelung und die dahinter stehenden Vorschriften für ihn nicht eingreifen würden. Anderenfalls 417 Herrmann, LKV 2012, 537 (542), der hierfür auf Ziff. 16 der Richtlinie der Landesregierung zur Korruptionsprävention in der Landesverwaltung Brandenburg vom 07.06.2011, ABl 2011 Nr. 29, S. 1211, verweist, die sich ihrerseits auf die Allgemeine Verwaltungsvorschrift des BMI zur Förderung von Tätigkeiten des Bundes durch Leistungen Privater (Sponsoring, Spenden und sonstige Schenkungen) vom 07.06.2003, BAnz (Amtl. Teil) 2003 Nr. 126, S. 14906, bezieht. 418 Vgl. Teil 4, A. II. 2. b) cc). 419 Beliehene sind private oder juristische Personen, die Verwaltungsaufgaben selbständig wahrnehmen und der mittelbaren Staatsverwaltung zugeordnet werden, vgl. hierzu Erichsen/Ehlers-Burgi, S. 321, Rn. 24. Eine Beleihung darf nur durch oder aufgrund eines Gesetzes erfolgen, wobei der Gesetzesvorbehalt auch die wesentlichen Modalitäten enthält, vgl. BVerwGE 137, 377. Als Beliehene sind hier exemplarisch Ingenieure der technischen Überwachungsvereine (TÜV), Bezirksschornsteinfeger, Notare, Luftfahrzeugführer (§ 12 Abs. 1 LuftSiG), aber auch Fleischbeschauer und die Toll Collet GmbH zu nennen.

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4. Teil: Verwaltungsakzessorische Ausgestaltung des § 331 StGB

macht er sich nach § 331 StGB strafbar. Hierdurch würde es jedoch zu einer Ungleichbehandlung zwischen dem Amtsträger und dem Beliehenen kommen, so dass dies Probleme mit dem allgemeinen Gleichheitssatz als Grundprinzip der Verfassung nach sich ziehen würde. Der Amtsträger kann von der generellen Genehmigungsmöglichkeit Gebrauch machen, wohingegen der Beliehene dies als Täter iSd. § 331 Abs. 3 StGB nicht dürfte. Das erscheint jedoch ungerecht. Der Beliehene untersteht einer vergleichbaren Rechtsaufsicht wie der Amtsträger durch seine Dienstbehörde, nämlich der des beleihenden Hoheitsträgers, so dass er ebenso einer Behörde zugeordnet ist. Diese Behörde stellt sich für ihn auch als die zuständige Behörde im Sinne des § 331 Abs. 3 StGB dar. Sie kann dem Beliehenen eine strafbarkeitsausschließende Genehmigung erteilen. Würden die Ausführungsvorschriften für diesen jedoch nicht gelten, hätte die Behörde keinen Maßstab, an dem sie sich orientieren könnte, so dass sie die Genehmigung willkürlich erteilen müsste. Dies kann jedoch nicht gewollt sein, da die Verwaltungstätigkeit gleichmäßig und gleichförmig ausgeübt werden soll, weshalb sie auch bei den Beliehenen die Ausführungsvorschriften zur Geschenkannahme ihrer Entscheidung zugrunde zu legen hat. Wenn aber die Behörde nur anhand der speziellen Vorschriften die Genehmigung erteilen kann, muss sich auch der Beliehene auf diese berufen dürfen, da sie auf ihn angewendet werden. Zwar finden die Ausführungsvorschriften für den Beliehenen nicht direkt Anwendung, weil er als eigene Personengruppe in ihnen nicht genannt ist, sie gelten für ihn aber in entsprechender Weise. Dies erscheint insbesondere deshalb vertretbar, weil der Beliehene ansonsten im Vergleich zum Amtsträger einer Benachteiligung unterliegen würde. Für ihn würde ein Teil der Regelung in § 331 StGB faktisch nicht zur Anwendung gelangen. Es ist auch nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber den Beliehenen von den speziellen Genehmigungsmöglichkeiten ausnehmen wollte, anderenfalls hätte er dies ausdrücklich im Gesetz geregelt. Die Nichteinbeziehung des Beliehenen würde sich damit als eine Verkürzung seiner durch das Gesetz eingeräumten Rechte darstellen. Somit ist auch der Beliehene von der Regelung in § 331 Abs. 3 StGB und den hierzu erlassenen Befugnisnormen der Behörde erfasst. Die zuständige Behörde iSd. § 331 Abs. 3 StGB ist derjenige Hoheitsträger, der die Rechtsaufsicht über den Beliehenen ausübt. Hier kann er sowohl vorher als auch nachträglich die Genehmigung einholen. Möchte der Beliehene von der allgemeinen Zustimmungsmöglichkeit (generelle Genehmigung) Gebrauch machen, so hat er die Vorschriften seinem Handeln ebenso wie der Amtsträger zugrundezulegen und sich hieran zu orientieren. Hierfür muss er diese in Erfahrung bringen, wenn sie ihm nicht ausgehändigt wurden, indem er sich entweder bei der Behörde nach diesen erkundigt oder die aktuellen Vorschriften online abruft. Diese muss er weiterhin auch im Rahmen der mutmaßlichen Genehmigung420 beachten, da er anderenfalls keinen Maßstab hätte, an

420

Vgl. Teil 4, A. II. 2. b) cc).

B. Verwaltungsakzessorietät im Strafrecht

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dem er sich orientieren könnte. Weiterhin wäre es auch möglich, dem Beliehenen die speziellen Vorschriften im Rahmen des Beleihungsakts als Bestandteil seiner Rechte und Pflichten zugänglich zu machen. 5. Vergleich zu den bundesweit vorhandenen Ausführungsvorschriften Im gesamten Bundesgebiet bestehen in den einzelnen Bundesländern flächendeckend Verwaltungsvorschriften zum Verbot der Geschenkannahme. Sie decken sich inhaltlich mit den oben darstellten Kapiteln der AV BuG und verfügen nahezu über die gleichen Bestimmungen, die überwiegend sogar fast identisch ausformuliert sind. Um Wiederholungen zu vermeiden, wird an dieser Stelle deshalb lediglich noch einmal auf die für den hiesigen Regelungsansatz wichtigsten Regelungen eingegangen. Allgemein betrachtet, stellen sich die Ausführungsvorschriften für den Amtsträger als verbindliche Rechtssätze zur Ausrichtung seines amtlichen Handelns dar. Sie sind inhaltlich ausreichend bestimmt und für den durchschnittlichen Amtsträger sprachlich verständlich abgefasst. Der Amtsträger wird weitestgehend in die Lage versetzt, die strafwürdigen von den straflosen Zuwendungen unterscheiden zu können. Hat er Zweifel an der Rechtmäßigkeit seines amtlichen Verhaltens im Hinblick auf die Annahme eines Vorteils, so ist er aufgefordert, sich an seine nächsthöhere Dienstbehörde zu wenden, um sich zu vergewissern. Ist ihm das vorab nicht möglich, so kann er den Vorteil unter dem Vorbehalt annehmen, dass ihm eine Genehmigung von der zuständigen Behörde nachträglich erteilt wird. Dann muss er aber auch in der Lage sein, im Falle einer verweigerten Genehmigung, das Erhaltene an den Vorteilsgeber zurückzugeben. Die bundesweit vorhandenen Verwaltungsvorschriften stellen durchweg den Bezug zum Schutzgut der Bestechungsdelikte her, sie erläutern dieses in einem ausführlichen und erschöpfenden Rahmen und legen es darüber hinaus den einzelnen Regelungen zugrunde. Für den Amtsträger wird stets die Pflicht begründet, sein Verhalten stets anhand des schützenswerten Gutes der §§ 331 ff. StGB auszurichten. Alle Regelwerke enthalten für den Amtsträger katalogartig und mit Beispielen unterlegte Konstellationen, in denen er von einer generellen Genehmigung ausgehen darf, so dass er weder eine Zustimmung einholen muss noch der Behörde die Annahme der Zuwendung anzuzeigen hat. Die Bestimmungen sind für ihn abschließend gefasst, was ihm diese auch ausdrücklich vermitteln. Ebenso sind diejenigen Fälle erschöpfend normiert, bei denen er die Genehmigung zwingend einholen muss. Der Amtsträger wird in allen Bundesländern unmissverständlich auf die strafrechtlichen Folgen hingewiesen, die eingreifen, wenn er im Widerspruch zu den speziellen Ausführungsvorschriften handelt. Sollte er also Vorteile ohne die Ge-

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4. Teil: Verwaltungsakzessorische Ausgestaltung des § 331 StGB

nehmigung der zuständigen Behörde annehmen und handelt es sich dabei um keinen Fall der generellen Zustimmung, hat er sich grundsätzlich nach §§ 331, 332 StGB und gegebenenfalls gemäß § 336 StGB strafrechtlich zu verantworten. Schließlich stellen die Ausführungsvorschriften im Vergleich zueinander einen einheitlichen und gleichförmigen Befugnisrahmen der Behörden im Sinne des § 331 Abs. 3 StGB sicher. Darüber hinaus bestimmen die Ausführungsvorschriften die zuständige Verwaltungseinheit zur Genehmigungserteilung nach § 331 Abs. 3 StGB. 6. Rechtliche Einordnung der allgemeinen Zustimmung Die bundesweiten Regelungen bedürfen an dieser Stelle keiner weiteren Differenzierung, da sie überwiegend vom Wortlaut her identische Regelungen enthalten und sich die inhaltlichen Rechtssätze und Bestimmungen nahezu decken. Die einzelnen Verwaltungsvorschriften der Bundesländern normieren allesamt für den Amtsträger eine als überwiegend bezeichnete allgemeine Zustimmung.421 Wie bereits dargestellt, trifft dem Amtsträger in diesen Konstellationen keine Anzeigeverpflichtung. Hat er jedoch Zweifel, ob sein Fall von dieser allgemeinen Zustimmung erfasst ist, ist er zur Anzeige und Klärung bei der zuständigen Behörde verpflichtet. Da die Vorschriften zur Konkretisierung der Genehmigungsvoraussetzungen nach § 331 Abs. 3 StGB im Vergleich kongruent sind, kann die rechtliche Einordnung für alle Verwaltungsvorschriften in den Ländern zusammenfassend erfolgen. a) Rechtliche Einordnung In abschließend bestimmten Sachverhaltskonstellationen darf der Amtsträger von einer generellen behördlichen Genehmigung bestimmter Zuwendungen ausgehen. Die jeweilige Verwaltungseinheit hat hiermit zum Ausdruck gebracht, dass der Amtsträger im Einklang mit der Rechtsordnung (§ 42 Abs. 1 S. 2 BeamtStG) und dabei insbesondere in Übereinstimmung mit § 331 Abs. 3 StGB handelt. 421 Baden-Württemberg, „als erteilt anzusehen“, Nr. 6 der VwV; Bayern, „stillschweigend genehmigt“, III Nr. 5 bis 8 der VwV; Brandenburg, „stillschweigend erteilt“, Nr. 4.1 der VwV; Bremen, „stillschweigende Genehmigung“, 2.2 der VwV; Hamburg „allgemein genehmigt“ II. Nr. 2.3 der VwV; Hessen, „Allgemeine Zustimmung“, Nr. 4 der VwV; Mecklenburg-Vorpommern, „stillschweigende Genehmigung“, IV. Nr. 5 der VwV; Niedersachsen „allgemein erteilt“, Nr. 4.1 der VwV; Nordrhein-Westfalen, „stillschweigende Genehmigung“, Nr. 8 der VwV; Rheinland-Pfalz, „Allgemein erteilte Zustimmung“, Teil 1 Nr. 3.5 der VwV; Saarland, „stillschweigend genehmigt“, A III Nr. 5 der VwV; Sachsen, „allgemein erteilte Zustimmung“, VI. Nr. 1 der VwV; Sachsen-Anhalt: „allgemein erteilt“, Nr. 2.5 der VwV; Schleswig-Holstein, „stillschweigend erteilt“, III. Nr. 5 der VwV; Thüringen, „stillschweigende Zustimmung“, I Nr. 4 der VwV.

B. Verwaltungsakzessorietät im Strafrecht

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Die allgemeine Zustimmung ist dogmatisch als generelle Genehmigung im Sinne des § 331 Abs. 3 Alt. 1 StGB einzuordnen und stellt sich damit als vorweggenommener Verwaltungsakt dar. Der Amtsträger darf bei ordnungsgemäßer Beachtung der inhaltlichen Anforderungen von einem straflosen Verhalten ausgehen. Die Exekutive bindet den Amtsträger im Rahmen seines amtlichen Handelns an diese Vorschriften, weshalb sie den Zugang und die Kenntnisnahme der Bestimmungen sicherzustellen hat. Da sich die Vorschriften für ihn als verpflichtende Rechtssätze darstellen, muss er sich ihr gegenüber auch auf sie berufen dürfen. Ansonsten würde die Verbindlichkeit dieser Anordnungen in Frage gestellt und die Regelungen würden ins Leere laufen. Wenn ihm jedoch im Rahmen seiner Dienstpflichten ein bestimmtes Verhalten erlaubt wird, widerspräche es der Einheit der Rechtsordnung und der zu gewährleistenden Rechtssicherheit, wenn der Richter hierfür gleichwohl eine Strafe aussprechen könnte. Das kann er aber dann definitiv nicht, wenn eine behördliche Genehmigung vorliegt, und diese liegt vor, wenn sie im Allgemeinen vorab erteilt wurde, wie in den verwaltungsrechtlichen Bestimmungen zur allgemeinen Zustimmung. Der Gesetzgeber verwendet in § 331 Abs. 3 StGB den verwaltungsrechtlichen Begriff der Genehmigung und bestimmt, dass die zuständige Behörde dabei im Rahmen ihrer Befugnisse tätig werden soll. Hierüber ermächtigte er die Verwaltung zum Vollzug des gesetzlichen Auftrags in § 331 Abs. 3 StGB. Dies hat sie getan, nämlich mit dem Erlass der Ausführungsvorschriften, worin sie abschließend bestimmte, wann eine Genehmigung als erteilt anzusehen ist oder aber für den Amtsträger eine Anzeigeverpflichtung besteht. Ferner normiert die Verwaltung, wann eine Genehmigung zwingend ausgeschlossen ist. Diese verwaltungsrechtlichen Bestimmungen stellen den Maßstab der behördlichen Befugnisse i. S. d. § 331 Abs. 3 StGB dar, innerhalb derer die Behörde tätig werden kann. Es handelt sich bei diesen landesrechtlichen Bestimmungen um normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften. Da sie sich nicht nur in einer Erläuterung erschöpfen, wie die norminterpretierenden Verwaltungsvorschriften, oder lediglich die Ermessensrichtlinien vorgeben, wie die ermessenslenkenden Verwaltungsvorschriften, sondern sich gerade durch eine spezielle Einzelfallgestaltung charakterisieren, sind die Bestimmungen in den Ausführungsvorschriften der einzelnen Bundesländer deshalb rechtlich als normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften zu qualifizieren.422 Die in diesen Vorschriften generell geregelten Fallkonstellationen stellen sich gleichzeitig als vorherige Genehmigung in Form eines Verwaltungsakts dar. Deshalb sind sie sowohl als verbindliches Innenrecht wie auch als außenwirksame Rechtssätze zu qualifizieren, auf die sich der Amtsträger im Rahmen des § 331 StGB gegenüber dem Strafrichter berufen kann. Dies muss ebenso spiegelbildlich für den Vorteilsgeber nach § 333 Abs. 3 StGB gel-

422

Vgl. Teil 4, B. III. 2. c).

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4. Teil: Verwaltungsakzessorische Ausgestaltung des § 331 StGB

ten, wenn er sich vorab die Genehmigungsfähigkeit einer beabsichtigten Zuwendung bei der Dienstbehörde des Amtsträgers zusichern lässt. b) Außen- und Bindungswirkung Es ist somit davon auszugehen, dass die in den Verwaltungsvorschriften geregelte generelle Genehmigung eine bindende Wirkung gegenüber dem Richter entfaltet. Einerseits handelt es sich bei dieser um eine normkonkretisierende Verwaltungsvorschrift, die in Vollzug des § 331 Abs. 3 StGB eine zielgerichtete Außenwirkung aufweist. Andererseits stellt die behördliche Genehmigung als Verwaltungsakt ein Rechtsinstitut dar, dass aus sich heraus schon für die Gerichte grundsätzlich verbindlich ist.423 Insoweit die Vorschriften als generelle Genehmigung ausgestaltet sind, entfalten sie eine Bindungswirkung gegenüber dem Richter, wie auch jede sonstige Genehmigung im Rahmen der §§ 331 Abs. 3, 333 Abs. 3 StGB den Richter grundsätzlich bindet. Schließlich entspricht es auch dem Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung. Der Amtsträger kann nicht über Verwaltungsvorschriften an ein bestimmtes Verhalten gebunden sein und gleichzeitig durch den Strafrichter hierfür sanktioniert werden. Weiterhin hat jede Genehmigung über diese Bindungswirkung hinaus – zwischen den Beteiligten – eine Bindungswirkung, insofern sie die Anforderungen für eine Genehmigung nach diesen Vorschriften erfüllt. Eine klassische Außenwirkung in dem Sinne, dass die Vorschriften auch gegenüber dem Bürger gelten sollen, ist dahingehend anzuerkennen, als sich auch der Vorteilsgeber im Rahmen des § 333 Abs. 3 StGB auf die einschlägigen Regelungen berufen können soll. Eine darüber hinausgehende Außenwirkung ist aber insoweit nicht erforderlich, da sie weitere Personenkreise nicht binden sollen. 7. Die Vorteilsannahme als verwaltungsakzessorische Strafnorm Es handelt sich bei der Vorteilsannahme nach § 331 StGB um eine verwaltungsakzessorische Strafnorm, die einen dynamischen Verweis auf die (oben dargestellten) speziellen Verwaltungsvorschriften über das Merkmal „im Rahmen ihrer Befugnisse“ in § 331 Abs. 3 StGB enthält. Der Gesetzgeber ermächtigte die Verwaltung hierüber gleichzeitig zum Erlass von konkretisierenden Vorschriften, die den Befugnisrahmen der zuständigen Behörde festlegen. Ebenso präzisieren sie inhaltlich den Pflichtenrahmen des Amtsträgers nach § 331 StGB. Die Ausführungsvorschriften muss er ferner im Rahmen der mutmaßlichen Genehmigung heranzuziehen, da sie die in den Abwägungsvorgang mit aufzunehmende Behördenpraxis rechtsverbindlich normieren. § 331 StGB entspricht daher schon jetzt einer originären verwaltungsakzessorischen Strafnorm, wie dies 423

Vgl. Teil 4, A. II.

B. Verwaltungsakzessorietät im Strafrecht

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bei den speziellen Umweltstraftatbeständen der Fall ist. Die §§ 324 ff. StGB bezeichnet man unstreitig als verwaltungsakzessorische Strafvorschriften, da auch sie einen engen Bezug zu den speziellen verwaltungsrechtlichen Rechtssätzen besitzen. Warum die Vorteilsannahme noch nicht als verwaltungsakzessorische Strafnorm qualifiziert wird, ist vor dem Hintergrund der flächendeckend vorhandenen Verwaltungsvorschriften unklar. Gerade auch wegen der Verwendung des verwaltungsrechtlichen Instituts der Genehmigung hätte eine Verwaltungsakzessorietät zumindest einmal in Erwägung gezogen werden müssen. Es ist nämlich schon äußerst bemerkenswert, dass der Gesetzgeber im Kernstrafrecht nur in den §§ 324 ff. StGB und in § 331 StGB von dem Genehmigungsbegriff Gebrauch gemacht hat – lässt man einmal das Nebenstrafrecht außer Acht, wo dies Standard ist – so dass an der vorliegenden Einordnung keine durchgreifenden Zweifel bestehen.

V. Ergebnis Die eingangs portraitierte Diskussion um die „uferlose Weite“ der Vorteilsannahme und die damit einhergehende Unsicherheit des Amtsträgers stellt sich tatsächlich als Scheinproblem dar. Im Rahmen dieser Thematik kam es offenbar zu keiner ernsthaften Auseinandersetzung mit den bestehenden verwaltungsrechtlichen Ausführungsvorschriften im Rahmen des § 331 Abs. 3 StGB. Es handelt sich bei den Ausführungsvorschriften zum Verbot der Geschenkannahme um verbindliches Dienstrecht für alle Arten von Amtsträgern i. S. d. § 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB, mit Ausnahme der kommunalen Beamten, bei denen die Dienstbehörde eine dahingehende Anordnung zu treffen hat, was jedoch nicht für den Bereich der mutmaßlichen Genehmigung gelten kann. Hierdurch erhalten sie konkrete Bestimmungen zum Anwendungsbereich der Vorteilsannahme und insbesondere zu den Genehmigungsvoraussetzungen. Das Institut der mutmaßlichen Genehmigung wird aufgrund der speziellen Ausführungsvorschriften zur Geschenkannahme sicherer zu handhaben sein. Die Rechtssätze bilden durch ihren hinreichend bestimmten Maßstab eine Möglichkeit für den Amtsträger, um die Strafwürdigkeit seines amtlichen Handelns einschätzen zu können. Die generelle Genehmigung stellt sich als eine solche i. S. d. § 331 Abs. 3 Alt. 1 StGB dar und hat eine strafbarkeitsausschließende Wirkung. Sie ist für die Gerichte verbindlich. Der Richter hat folglich keine derart große Entscheidungsmacht, wie dies weitläufig in der Literatur und Rechtsprechung behauptet wird. Die verwaltungsakzessorische Ausgestaltung des § 331 StGB stellt sich für den Amtsträger letztendlich als äußerst begünstigend und Rechtssicherheit vermittelnd dar. Die Bestimmungen sind verständlich und inhaltlich abschließend gefasst. Rechtssicherheitsbedenken bestehen nur aufgrund der oben genannten Formulierungen, wie etwa bei den Zuwendungen, die im Rahmen der „Regeln des Verkehrs und der Höflichkeit“ liegen müssen. Der Amtsträger wird jedoch in

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4. Teil: Verwaltungsakzessorische Ausgestaltung des § 331 StGB

aller Regel in der Lage sein, abzuschätzen, ob ihm ein Vorteil aus gesellschaftlichen Konventionen angeboten wird oder mit ihm der weitergehende Zweck verfolgt wird, auf seine Diensttätigkeit Einfluss zu nehmen. Schließlich hat er stets die Möglichkeit, bei der zuständigen Behörde nachzufragen bzw. im Zweifel die Zuwendung unter Vorbehalt anzunehmen oder letztendlich abzulehnen. Gegenüber den in der Rechtsprechung und Literatur entwickelten Fallgruppen und Einschränkungsmodellen vermittelt dieser Ansatz dem Amtsträger aber im Ergebnis eine höhere Rechtssicherheit, da er konkrete Bestimmungen an die Seite gestellt bekommt und damit einen hinreichenden Orientierungs- und Handlungsmaßstab für die Ausrichtung seines amtlichen Handelns hat. Der Ansatz ist eine geeignete und zufrieden stellende Lösung der Problematik der „uferlosen Weite“ der Vorteilsannahme, die ja an sich keine wirkliche ist. Es bedarf weder einer Änderung der derzeitigen Regelung in § 331 StGB noch einer weitergehenden Konkretisierung, um den verfassungsrechtlichen Grundsätzen hinreichend zu entsprechen. Somit ist an dieser Stelle mit der Annahme und gleichzeitigen Behauptung zu schließen, dass es sich bei § 331 StGB um eine verwaltungsakzessorische Strafvorschrift handelt, die eine dynamische Verweisung auf die speziellen Verwaltungsvorschriften zur Geschenkannahme beinhaltet und keiner weiteren Konkretisierung oder Rückführung bedarf.

Zusammenfassung der Ergebnisse Die Bestechungsdelikte in den §§ 331 ff. StGB schützen ein „komplexes“ Rechtsgut, das auf mehreren Ebenen angesiedelt ist. Einerseits sichert es die Funktionsfähigkeit und die Sachlichkeit der staatlichen Verwaltung und Rechtspflege, andererseits soll die unzulässige Einflussnahme Dritter auf die dienstliche Tätigkeit des Amtsträgers verhindert und ein dahingehendes Vertrauen der Allgemeinheit bewahrt werden. Die vorherige, die vorherige fehlerhafte, die vorherige erschlichene und die generelle Genehmigung iSd. § 331 Abs. 3 Alt. 1 StGB sind rechtsdogmatisch als Tatbestandsausschließungsgrund einzuordnen. Die nachträgliche, die nachträglich erschlichene und die mutmaßliche Genehmigung iSd. § 331 Abs. 3 Alt. 2 StGB stellen einen Rechtfertigungsgrund dar. Die in Ausführung des § 42 Abs. 1 S. 2 BeamtStG in Verbindung mit den Landesbeamtengesetzen erlassenen verwaltungsrechtlichen Ausführungsvorschriften zum Verbot der Geschenkannahme hat der Richter zur Verwirklichung des Grundsatzes der Einheit der Rechtsordnung für die Bestimmung strafwürdigen Verhaltens iSd. § 331 StGB zwingend zu beachten. Die allgemeine Zustimmung in den Ausführungsvorschriften zum Verbot der Geschenkannahme stellt sich bundesweit als generelle Genehmigung der zuständigen Behörde iSd. § 331 Abs. 3 Alt. 1 StGB dar. Für den Richter entfaltet sie als Verwaltungsakt eine Bindungswirkung. Es bedarf derzeit keiner Abänderung der Gesetzeslage zu § 331 StGB. Eine hinreichende Begrenzung des Anwendungsbereichs und die bei einer Strafvorschrift zu fordernde Vermittlung von Rechtssicherheit gewährleisten die flächendeckend vorhandenen normkonkretisierenden Verwaltungsvorschriften zum Verbot der Geschenkannahme. § 331 Abs. 3 StGB ist als verwaltungsakzessorische Strafnorm und gleichzeitig als dynamische Blankettregelung zu qualifizieren.

Anhang 1 Senatsverwaltung für Inneres und Sport An die Senatsverwaltungen (einschließlich Senatskanzlei) die Verwaltung des Abgeordnetenhauses die Präsidentin des Verfassungsgerichts die Präsidentin des Rechnungshofes den Berliner Beauftragten für Datenschutz und Informationsfreiheit die Bezirksämter die Sonderbehörden die nicht rechtsfähigen Anstalten die Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts

Ausführungsvorschriften über das Verbot der Annahme von Belohnungen, Geschenken und sonstigen Vorteilen (AV Belohnungen und Geschenke – AV BuG) Vom 21. Januar 2013 InnSport I D 21 Tel. 90223-25 76, intern 9223-25 76

Auf Grund des § 114 des Landesbeamtengesetzes (LBG) vom 19. März 2009 (GVBl. S. 70), das zuletzt durch Artikel 2 des Gesetzes vom 05. November 2012 (GVBl. S. 354) geändert worden ist, in Verbindung mit § 42 des Beamtenstatusgesetzes (BeamtStG) vom 17. Juni 2008 (BGBl. I S. 1010), das durch Artikel 15 Absatz 16 des Gesetzes vom 5. Februar 2009 (BGBl. I S. 160) geändert worden ist, sowie des § 6 Absatz 2 Buchstabe d des Allgemeinen Zuständigkeitsgesetzes (AZG) in der Fassung vom 22. Juli 1996 (GVBl. S. 302, 472), das zuletzt durch Artikel 1 des Gesetzes vom 18. Dezember 2012 (GVBl. S. 530) geändert worden ist, wird bestimmt: I.

Grundsatz

II. Begriffsbestimmung III. Verhaltenspflicht und Ausnahmen vom Verbot der Annahme von Belohnungen, Geschenken und sonstigen Vorteilen IV. Vorbeugende Maßnahmen V.

Schlussbestimmungen

AV BuG

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I. Grundsatz 1. Verbot der Annahme von Belohnungen, Geschenken und sonstigen Vorteilen sowie Grundsatz bei Ausnahmeentscheidungen (1) Nach § 42 Absatz 1 BeamtStG darf die Beamtin und der Beamte keine Belohnungen, Geschenke oder sonstige Vorteile für sich oder eine dritte Person in Bezug auf ihr oder sein Amt fordern, sich versprechen lassen oder annehmen. Dies gilt auch während eines Ruhens oder für die Zeit nach Beendigung des Beamtenverhältnisses. Ausnahmen von diesem Verbot bedürfen der ausdrücklichen Zustimmung der gegenwärtigen oder letzten obersten Dienstbehörde, oder – soweit eine entsprechende Übertragungsentscheidung getroffen wurde – der gegenwärtigen oder ggf. letzten Dienstbehörde oder der oder dem, ggf. letzten Dienstvorgesetzten. (2) Arbeitnehmerinnen, Arbeitnehmer und Auszubildende dürfen von Dritten Belohnungen, Geschenke, Provisionen oder sonstige Vergünstigungen in Bezug auf ihre dienstliche Tätigkeit nur mit Zustimmung des Arbeitgebers annehmen. Werden ihnen derartige Vergünstigungen in Bezug auf ihre dienstliche Tätigkeit angeboten, haben sie dieses dem Arbeitgeber unverzüglich und unaufgefordert mitzuteilen. Im Übrigen wird auf die thematisch jeweils einschlägigen tarifvertraglichen Vorschriften verwiesen. (3) Dienstkräfte des öffentlichen Dienstes müssen bereits jeden Anschein vermeiden, im Rahmen ihrer Amtsführung für Vorteilsnahmen empfänglich zu sein. (4) Ausnahmen vom Verbot der Annahme sind nur zulässig, wenn eine Beeinflussung oder Zweifel am objektiven Handeln der Dienstkräfte des öffentlichen Dienstes nicht zu befürchten sind. Sie bedürfen der vorherigen Zustimmung durch die zuständige Stelle. In atypischen Ausnahmefällen ist auch eine nachträgliche Genehmigung zulässig. II. Begriffsbestimmung 2. Dienstkraft (1) Dienstkräfte im Sinne dieser Vorschriften sind Beamtinnen und Beamte, frühere Beamtinnen und frühere Beamte, Ruhestandsbeamtinnen und Ruhestandsbeamte, Rechtsreferendarinnen und Rechtsreferendare sowie Arbeitnehmerinnen, Arbeitnehmer und Auszubildende. (2) Repräsentantin oder Repräsentant im Sinne dieser Vorschriften ist die Behördenleitung. 3. Belohnungen, Geschenke und sonstige Vorteile (1) Belohnungen, Geschenke und sonstige Vorteile sind alle Leistungen oder Zuwendungen wirtschaftlicher und nichtwirtschaftlicher Art, die der Dienstkraft – von anderer Seite als vom Dienstherrn – unmittelbar oder mittelbar (z. B. an Angehörige) gewährt werden, auf die die Dienstkraft keinen Rechtsanspruch hat. Ein Vorteil besteht auch dann, wenn die Dienstkraft eine Leistung erbracht hat, diese aber in keinem angemessenen Verhältnis zur gewährten Gegenleistung steht. (2) Neben Geldzahlungen und Sachwerten kommen auch andere Leistungen in Betracht, z. B.

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Anhang 1 die Möglichkeit, Sachen zu gebrauchen oder zu verbrauchen (z. B. Wohnungen sowie kostenlose oder günstige Gewährung von Unterkunft, Überlassung von Kraftfahrzeugen, Benzin u. ä.), Gutscheine, Frei- oder Eintrittskarten, unentgeltliche oder kostengünstige Beförderungsmöglichkeiten unter Marktpreisen (z. B. Taxi, Bus, Bahn, Flugzeug), Vergünstigungen bei Privatgeschäften, wie zinslose oder zinsgünstige Darlehen, Vermittlung von Einkaufsmöglichkeiten zu Vorzugspreisen, Beteiligung an Lieferungen für eine Behörde, unentgeltliche oder zu günstigeren Bedingungen angebotene Dienst- oder Werkleistungen etc., Zuwendungen aus Bonus- und Rabattsystemen, Vermittlung und/oder Gewährung von Nebentätigkeiten oder einer Tätigkeit nach dem Ausscheiden aus dem Dienst, wenn diese mit unverhältnismäßig hoher Vergütung verbunden sind, Einladungen zu Bewirtungen, Einladungen oder Mitnahme zu Informations-, Repräsentations- und Urlaubsreisen, Vermächtnis oder Erbeinsetzung, Preisverleihungen etc., die Verleihung von Titeln.

(3) Auf den Wert des Vorteils kommt es nicht an. Als Geschenke sind daher auch Gegenstände von nur geringem Wert anzusehen, die der Dienstkraft gelegentlich als so genannte Aufmerksamkeit (z. B. Kugelschreiber, Kalender, Werbeträger, Blumenstrauß) angeboten werden. Daher ist es auch ohne Bedeutung, ob nach Art oder Wert des Vorteils überhaupt zu besorgen ist, dass die Dienstkraft dadurch in ihrer Objektivität beeinträchtigt werden könnte. Es gilt bereits den Anschein zu vermeiden, im Rahmen der Amtsführung für persönliche Vorteile empfänglich zu sein.

4. Amtsbezogenheit (1) In Bezug auf das Amt ist ein Vorteil gewährt, wenn nach den Umständen des Falles die Dienstkraft davon ausgehen muss, dass der Vorteil ihr als ehemalige, derzeitige oder künftige Inhaberin des Amtes gewährt wird. Der Begriff des Amtes umfasst den ganzen Bereich der Amtsstellung der Dienstkraft; insbesondere sind sowohl das Amt im konkret- und abstrakt-funktionellen Sinne als auch das Amt im statusrechtlichen Sinne Anknüpfungspunkt des gesetzlichen Verbots. Umfasst ist damit der gesamte dienstliche Aufgabenkreis einschließlich Nebenämtern und Nebenbeschäftigungen im öffentlichen Dienst, die die Dienstkraft wahrnimmt, früher wahrzunehmen hatte oder künftig wahrzunehmen hat. (2) Die Amtsbezogenheit kann auch bei Personen gegeben sein, deren Beamtenverhältnis bereits beendet ist. Voraussetzung für das Verbot ist, dass die Zuwendung in Bezug auf das frühere Amt der ehemaligen Beamtin oder des ehemaligen Beamten gewährt wird. (3) Eine Amtsbezogenheit ist nicht innerhalb des dienstlichen Umfeldes bei Aufmerksamkeiten gegeben, die üblicherweise unter Beschäftigten aus persönlichen Anlässen ausgetauscht werden (z. B. bei Geburtstagen).

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5. Annahme (1) Annahme ist die tatsächliche Entgegennahme der Zuwendung oder die ggf. stillschweigende Billigung bei der Gewährung von Vorteilen, z. B. an Verwandte, in Kenntnis der Umstände, die sie zur Belohnung, zum Geschenk oder zum sonstigen Vorteil machen. Eine Annahme ist auch dann gegeben, wenn der Vorteil unmittelbar an Dritte weiterverschenkt oder einer gemeinnützigen Einrichtung gespendet wird. (2) Die Annahme muss nicht ausdrücklich erklärt werden. Es reicht auch schlüssiges Verhalten. I I I . Ve r h a l t e n s p f l i c h t u n d A u s n a h m e n v o m Ve r b o t d e r A n nahme von Belohnungen, Geschenken und sonstigen Vo r t e i l e n 6. Verhaltenspflicht der Dienstkraft (1) Die Annahme von Belohnungen, Geschenken oder sonstigen Vorteilen in Bezug auf die dienstliche Tätigkeit ist verboten. Werden der Dienstkraft entsprechende Vorteilsleistungen angeboten, hat sie dies der oder dem Vorgesetzten unverzüglich und unaufgefordert anzuzeigen. Unabhängig von der Zustimmung oder der Genehmigung ist die Annahme von Vorteilen unverzüglich der zuständigen Stelle über die Vorgesetzte oder den Vorgesetzten anzuzeigen. (2) Bei Zweifeln, ob eine allgemeine Zustimmung zur Annahme eines Vorteils gegeben ist, hat die Dienstkraft eine Auskunft der zuständigen Stelle einzuholen. 7. Zuständigkeit für die Entscheidung über Ausnahmen nach § 42 Absatz 1 Satz 2 BeamtStG (1) Zuständige Stelle für die Entscheidung über die Erteilung der Zustimmung, der Auskunft sowie den Widerruf einer allgemeinen Zustimmung ist nach § 51 LBG die gegenwärtige oder letzte oberste Dienstbehörde der Dienstkraft, oder – soweit eine entsprechende Übertragungsentscheidung getroffen wurde – die gegenwärtige oder ggf. letzte Dienstbehörde oder die oder der, ggf. letzte Dienstvorgesetzte. (2) Wird das Geschenk, die Belohnung oder der sonstige Vorteil in Bezug auf ein Amt gewährt, das zum Bereich einer anderen Stelle gehört und aus dem die Dienstkraft inzwischen ausgeschieden ist, ist die Stelle zuständig, der die Dienstkraft im Zeitpunkt der Entscheidung nach Absatz 1 untersteht. 8. Entscheidung über die Zustimmung zur Annahme von Belohnungen, Geschenken und sonstigen Vorteilen (1) Die Annahme von Belohnungen, Geschenken und sonstigen Vorteilen ist nur im Ausnahmefall zulässig. Die Entscheidung über eine Ausnahme und die Erteilung der Zustimmung ist ausdrücklich und grundsätzlich für jeden Einzelfall durch die zuständige Stelle gesondert zu treffen. Sie hängt von den konkreten Umständen ab. (2) Maßgeblich bei der Entscheidung ist nicht, dass außerhalb der öffentlichen Verwaltung, insbesondere in der gewerblichen Wirtschaft, die Annahme bestimmter Vorteile üblich ist.

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(3) Die Zustimmung ist insbesondere zu versagen, wenn die Gefahr besteht, dass durch die Annahme die objektive Amtsführung der Dienstkraft beeinträchtigt oder bei Dritten der Eindruck der Befangenheit oder Käuflichkeit erweckt werden kann oder das Ansehen des öffentlichen Dienstes hierdurch gefährdet wäre. Es steht im pflichtgemäßen Ermessen der zuständigen Stelle, die Zustimmung unter Auflagen zu erteilen. (4) Bei der Annahme von Frei- oder Eintrittskarten zur dienstlichen Verwendung soll die Behördenleitung oder eine von ihr bestimmte zentrale, außerhalb der Fachaufgaben stehende Organisationseinheit über die Verwendung entscheiden. Kommt eine dienstliche Verwendung nicht in Betracht, sind die Karten zurückzugeben. Eine außerdienstliche Verwendung soll ausgeschlossen werden. (5) In Fällen, in denen eine allgemeine Zustimmung nicht vorliegt und eine Zustimmung nur unter Auflagen ausgesprochen wird, soll die vorteilsgebende Seite grundsätzlich über die Entscheidung des Dienstherrn unterrichtet werden.

9. Allgemeine Zustimmung zur Annahme von Belohnungen, Geschenken und sonstigen Vorteilen (1) In Fällen, die grundsätzlich ungeeignet sind, Zweifel an der Integrität der Angehörigen des öffentlichen Dienstes hervorzurufen, kann eine allgemeine Zustimmungserklärung durch die zuständige Stelle ausgesprochen werden. (2) Es bestehen keine Bedenken, wenn in folgenden Fällen eine allgemeine Zustimmung, ggf. unter Ausschluss von Dienstkräften in besonders korruptionsgefährdeten Organisationsbereichen, ausgesprochen wird: a) Annahme von Geschenken, einschließlich der Annahme von Frei- und Eintrittskarten im Rahmen gesellschaftlicher Gepflogenheiten als Repräsentantin oder Repräsentant des Dienstherrn, wenn eine Ablieferung des Vorteils an die zuständige Stelle vorgesehen ist; ist eine Ablieferung wegen der Natur des Vorteils (Beispiel: Frei- und Eintrittskarten, kostenloser Besuch von Sportveranstaltungen oder kulturellen Veranstaltungen, Verzehr von Speisen und Getränken an Ort und Stelle) nicht möglich, ist die Annahme des Vorteils dennoch zulässig, b) Annahme von allgemein üblichen Gastgeschenken offizieller Delegationen aus dem In- und Ausland oder entsprechende Geschenke bei In- und Auslandsreisen der Dienstkräfte, soweit diese ungeeignet sind, den Anschein der Beeinflussbarkeit oder Zweifel an der Redlichkeit der Dienstkraft zu wecken; hierunter fallen nicht Zuwendungen von Privatpersonen oder Firmenvertretungen, c) Annahme von geringwertigen Gelegenheits- oder Werbegeschenken (bspw. Kalender, Kugelschreiber u. s. w.) bis zu einem Wert von insgesamt 5 A je Vorteilsgeber und Kalenderjahr, die ohne jeden vernünftigen Zweifel ausschließlich eine Aufmerksamkeit oder bloße Höflichkeit darstellen, ohne dass – auch unter Anlegung strenger Maßstäbe – damit von der gebenden Seite ein weitergehender Zweck verfolgt werden kann und die auch nur gelegentlich angeboten werden, d) Annahme von geringfügigen Dienstleistungen, die die Durchführung eines Dienstgeschäftes erleichtern oder beschleunigen (z. B. Abholung mit einem Kraftfahrzeug vom Bahnhof),

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e) Annahme einer Aufmerksamkeit einzelner Bürgerinnen und Bürger mit denen der Dank der Allgemeinheit uneigennützig zum Ausdruck gebracht werden soll, bis zu einem Wert von insgesamt 10 A (bspw. Blumenstrauß), f)

Annahme üblicher Bewirtung (warme und kalte Getränke, Gebäck oder kleiner Imbiss) bei Veranstaltungen, an denen die Dienstkraft im Rahmen des Amtes, im dienstlichen Auftrag oder mit Rücksicht auf die gesellschaftlichen Verpflichtungen ihres oder seines Amtes teilnimmt (z. B. Besprechungen, Besichtigungen, offizielle Empfänge, Jubiläen u. ä.); hierbei zulässige Bewirtungen müssen unter Berücksichtigung der dienstlichen Stellung und Aufgaben der Dienstkraft üblich und angemessen sein und ihren Grund in den Regeln des Verkehrs oder der Höflichkeit haben, denen sich Angehörige des öffentlichen Dienstes auch unter Berücksichtigung ihrer besonderen Rechtsstellung nicht entziehen können, ohne gegen gesellschaftliche Formen zu verstoßen,

g) Annahme von Werbegeschenken von Wahlbewerberinnen und Wahlbewerbern anlässlich der Wahlen zu den Beschäftigtenvertretungen. Die allgemeine Zustimmungserklärung kann in den Fällen nach Buchstaben a, c, d und f damit verbunden werden, dass von der Anzeigepflicht nach Nummer 6 Absatz 1 Satz 3 abgesehen wird. (3) Es sollte vorgesehen werden, dass die allgemeine Zustimmung im Einzelfall durch die zuständige Stelle widerrufen werden kann, wenn durch die Annahme des Vorteils der Eindruck der Bevorzugung Einzelner oder der Befangenheit entstehen könnte.

I V. Vo r b e u g e n d e M a ß n a h m e n 10. Information der Beschäftigten (1) Bei der Einstellung in den öffentlichen Dienst oder einer Versetzung in den Geltungsbereich des Landesbeamtengesetzes sind diese Verwaltungsvorschriften den Dienstkräften zusammen mit dem „Merkblatt über das Verbot der Annahme von Belohnungen, Geschenken und sonstigen Vorteilen durch Dienstkräfte des Landes Berlin“ (Einheitsvordruck Inn II 12) auszuhändigen und zu erläutern. (2) Die Aus- und Fortbildungseinrichtungen haben dafür zu sorgen, dass allen Nachwuchskräften die Rechtslage ausführlich dargelegt und erläutert wird. (3) Diese Verwaltungsvorschriften, das Merkblatt nach Absatz 1 sowie die ggf. für die Dienststelle darüber hinaus geltenden Regelungen sind den Dienstkräften einmal jährlich gegen Unterschrift zur Kenntnis zu geben.

11. Organisatorische Maßnahmen; strafrechtliche Bedeutung (1) Die zuständige Stelle nach Nummer 7 Absatz 1 hat Verstößen gegen § 42 BeamtStG und §§ 331, 332, 335, 357 des Strafgesetzbuches (StGB) durch geeignete organisatorische und personelle Maßnahmen (z. B. unangekündigte Kontrollen, „VierAugen-Prinzip“, Personalrotation) vorzubeugen. Dienstkräfte, deren wirtschaftliche Verhältnisse nicht geordnet sind, sollen in geldempfindlichen Bereichen oder auf

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Dienstposten, auf denen sie der Gefahr einer unlauteren Beeinflussung durch Dritte besonders ausgesetzt sind (z. B. im Beschaffungswesen), nicht beschäftigt werden. (2) Die Behördenleitungen haben sicherzustellen, dass der Abschluss und die Umsetzung von Sponsoringvereinbarungen so gestaltet werden, dass den schutzwürdigen Interessen der Dienstkräfte ausreichend Rechnung getragen wird. Hierzu gehört es, dass es für alle Beteiligten erkennbar ist, in welchem Umfang Sponsoringleistungen vereinbart wurden und diese die Dienstkraft nicht in Konflikt mit ihrer Pflicht nach § 42 BeamtStG bringen. Im Übrigen wird auf § 357 StGB hingewiesen. (3) Bei Vorliegen entsprechender Verdachtsmomente nach §§ 331, 332, 335, 357 StGB ist zu prüfen, ob die Erstattung von Strafanzeigen erforderlich ist. V. S c h l u s s b e s t i m m u n g e n 12. Inkrafttreten Diese Verwaltungsvorschriften treten am 1. April 2013 in Kraft. 13. Außerkrafttreten Diese Verwaltungsvorschriften treten am 31. März 2018 außer Kraft.

Anhang 2 ANLAGE 2 Senatsverwaltung für Inneres und Sport Stand: Februar 2013 Merkblatt über das Verbot der Annahme von Belohnungen, Geschenken und sonstigen Vorteilen durch Dienstkräfte des Landes Berlin l. Allgemeines Die selbstlose, uneigennützige und auf keinen persönlichen Vorteil bedachte Führung der Dienstgeschäfte ist eine der wesentlichen Grundlagen eines am Wohl der Bevölkerung ausgerichteten öffentlichen Dienstes. Dienstkräfte, die in Bezug auf ihr Amt oder ihren Beruf Geschenke oder sonstige Vorteile annehmen, gefährden das Vertrauen der Allgemeinheit und ihrer Behörde in ihre Zuverlässigkeit und setzen das Ansehen des öffentlichen Dienstes herab. Sie erwecken zugleich den Verdacht, für Amtshandlungen allgemein käuflich zu sein und sich bei ihren Dienstgeschäften nicht ausschließlich an sachlichen Erwägungen zu orientieren, sondern sich auch von der Rücksicht auf die ihnen zugesagten, gewährten oder von ihnen geforderten Vorteile leiten zu lassen. Dies ist im Interesse einer funktionsgerecht, zweckmäßig und sachlich orientierten Verwaltung auszuschließen. II. Dienstrechtliche Bestimmungen Beamtinnen und Beamte dürfen, auch nach Beendigung des Beamtenverhältnisses, Belohnungen, Geschenke und sonstige Vorteile in Bezug auf ihr Amt nur mit Zustimmung der obersten oder der letzten obersten Dienstbehörde annehmen (§ 42 des Beamtenstatusgesetzes – BeamtStG). Nichtbeamtete Beschäftigte dürfen Belohnungen, Geschenke und sonstige Vorteile („Provisionen oder sonstige Vergünstigungen“) in Bezug auf ihre dienstliche Tätigkeit nur mit Zustimmung des Arbeitgebers annehmen; sie haben entsprechende Angebote unverzüglich und unaufgefordert dem Arbeitgeber mitzuteilen. Belohnungen, Geschenke und sonstige Vorteile umfassen – auch geringwertige – Vorteile aller Art (Geld- und Sach- sowie sonstige Leistungen, beispielsweise Freikarten für Messen, Sportveranstaltungen, Filmaufführungen, Events, Einladungen mit Bewirtung, Vermittlung von Einkaufsmöglichkeiten zu Vorzugspreisen, selbst Aufmerksamkeiten wie Kugelschreiber, Kalender und Werbeträger). Auf die dazu ergangenen Ausführungsvorschriften vom 21. Januar 2013 (ABI. S. 158) wird ergänzend hingewiesen.

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Es gilt grundsätzlich das Verbot der Annahme. Die Zustimmung zur Annahme stellt eine Ausnahme dar und ist nur in einem eng begrenzten Umfang zulässig. Von der obersten Dienstbehörde können ergänzende oder weitergehende Anordnungen getroffen werden. Auch kann diese der Annahme von bestimmten, nicht beanstandungswürdigen Geschenken allgemein zustimmen. Soweit die Entscheidungsbefugnis an die Dienstbehörde oder die oder den Dienstvorgesetzten übertragen wurde, können auch diese bestimmten Annahmen allgemein zustimmen. Angebote von nicht allgemein zugelassenen Belohnungen, Geschenken oder sonstigen Vorteilen sind in jedem Fall der zuständigen Stelle mitzuteilen. Zur Annahme von Vorteilen, denen nicht allgemein zugestimmt wurde, bedarf es eines Antrags an die zuständige Stelle. Hierbei sind von der Dienstkraft alle maßgeblichen Umstände vollständig mitzuteilen. Eine bloße Anzeige oder ein Hinweis, bspw. im Zusammenhang mit einem Reisekostenantrag, ist nicht ausreichend. Bitte informieren Sie sich bei Ihrer Büroleitung über die für Ihre Dienststelle getroffenen Regelungen und Entscheidungszuständigkeiten. III. Folgen der Annahme von Vorteilen ohne Zustimmung 1. Beamten- und arbeitsrechtliche Folgen a) Beamtenrechtliche Folgen Ein schuldhafter Verstoß gegen die Vorschrift des § 42 BeamtStG stellt bei Beamtinnen und Beamten ein Dienstvergehen dar (§ 47 Absatz 1 BeamtStG). Bei Ruhestandsbeamtinnen und Ruhestandsbeamten oder sonstigen früheren Beamtinnen und früheren Beamten mit Versorgungsbezügen gilt es als Dienstvergehen, wenn sie schuldhaft gegen das Verbot der Annahme von Belohnungen, Geschenken und sonstigen Vorteilen verstoßen (§ 47 Absatz 2 BeamtStG). Unabhängig von einem Strafverfahren wird in der Regel ein Disziplinarverfahren eingeleitet. Es drohen disziplinarische Maßnahmen bis zur Entfernung aus dem Beamtenverhältnis oder bei Ruhestandsbeamtinnen und Ruhestandsbeamten bis zur Aberkennung des Ruhegehalts. Wird eine Beamtin oder ein Beamter im ordentlichen Strafverfahren durch ein deutsches Gericht wegen einer vorsätzlichen Tat zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr oder wegen einer Tat, die sich auf eine Diensthandlung im Hauptamt bezieht, wegen Bestechlichkeit zu einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten verurteilt, endet das Beamtenverhältnis mit der Rechtskraft des Urteils (§ 24 Absatz 1 BeamtStG). Im Übrigen ist das aufgrund des pflichtwidrigen Verhaltens Erlangte auf Verlangen des Dienstherrn nach § 42 Absatz 2 BeamtStG herauszugeben, soweit nicht der Verfall angeordnet worden ist oder es auf andere Weise auf den Staat übergegangen ist. b) Arbeitsrechtliche Folgen Die Missachtung der sich aus den Tarifvorschriften und sonstigen arbeitsrechtlichen Vorschriften ergebenden Verpflichtungen stellt eine Arbeitspflichtverletzung dar, die je nach den Umständen des Einzelfalles eine ordentliche oder außerordentliche (fristlose) Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen kann.

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Darüber hinaus haften Beamtinnen, Beamte, Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer für den durch die rechtswidrige und schuldhafte Tat entstandenen Schaden. 2. Strafrechtliche Folgen Eine Beamtin oder ein Beamter, die oder der für die Dienstausübung einen Vorteil für sich oder eine Dritte Person fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, erfüllt den Tatbestand der Vorteilsannahme, die nach § 331 des Strafgesetzbuches (StGB) mit Geld- oder Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren bestraft wird. Der Nachweis einer hinreichend bestimmten Amtshandlung als „Gegenleistung“ ist für eine Verurteilung wegen Vorteilsannahme nach der Verschärfung der strafrechtlichen Vorschriften durch das Gesetz zur Bekämpfung der Korruption vom 13. August 1997 nicht mehr erforderlich. Enthält die Handlung, für die die Beamtin oder der Beamte einen Vorteil für sich oder einen Dritten fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, zusätzlich eine Verletzung ihrer oder seiner Dienstpflichten, ist der Tatbestand der Bestechlichkeit gegeben, für die § 332 StGB eine Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren androht; bereits der Versuch ist strafbar. In besonders schweren Fällen der Bestechlichkeit droht eine Freiheitsstrafe von bis zu zehn Jahren (§ 335 StGB). Daneben macht sich die oder der Vorgesetzte, die oder der unterstellte Dienstkräfte zu einer rechtswidrigen Tat im Amt verleitet, nach § 357 StGB strafbar. Die Strafbarkeit betrifft Amtsträger und für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichtete (§ 11 StGB). Soweit Beschäftigte oder Auszubildende dazu bestellt sind, Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrzunehmen, sind sie Beamtinnen und Beamten im Sinne des Strafrechts gleichgestellt. Sie werden daher, wenn sie für dienstliche Handlungen Vorteile annehmen, fordern oder sich versprechen lassen, ebenso wie Beamtinnen und Beamte nach §§ 331 und 332 StGB bestraft. Den Beamtinnen und Beamten strafrechtlich gleichgestellt sind ferner die Beschäftigten sowie die Auszubildenden, die nach § 1 des Verpflichtungsgesetzes auf die gewissenhafte Erfüllung ihrer Obliegenheiten förmlich verpflichtet worden sind. Die Vorteilsgeberin oder der Vorteilsgeber ist nach den §§ 333, 334 und 335 StGB (Vorteilsgewährung/Bestechung) strafbar. Bei Freiheitsstrafen von mindestens sechs Monaten wegen einer Straftat u. a. nach §§ 332, 335 und 357 StGB kann das Gericht nach § 358 StGB die Fähigkeit, öffentliche Ämter zu bekleiden, aberkennen. Eine Zustimmung zur Annahme von Vorteilen nach § 42 BeamtStG durch die zuständige Behörde schließt die Strafbarkeit nicht aus. Dies gilt soweit die Zustimmung durch unrichtige oder unvollständige Angaben erschlichen wurde, in Fällen der Bestechlichkeit nach § 332 StGB und bei der Verleitung eines Untergebenen zu einer Straftat nach § 357 StGB. IV. Wortlaut der Vorschriften § 24 BeamtStG – Verlust der Beamtenrechte (1) Wenn eine Beamtin oder ein Beamter im ordentlichen Strafverfahren durch das Urteil eines deutschen Gerichts 1. wegen einer vorsätzlichen Tat zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr oder

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2. wegen einer vorsätzlichen Tat, die nach den Vorschriften über Friedensverrat, Hochverrat und Gefährdung des demokratischen Rechtsstaates, Landesverrat und Gefährdung der äußeren Sicherheit oder, soweit sich die Tat auf eine Diensthandlung im Hauptamt bezieht, Bestechlichkeit, strafbar ist, zu einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten verurteilt wird, endet das Beamtenverhältnis mit der Rechtskraft des Urteils. Entsprechendes gilt, wenn die Fähigkeit zur Bekleidung öffentlicher Ämter aberkannt wird oder wenn die Beamtin oder der Beamte aufgrund einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts nach Artikel 18 des Grundgesetzes ein Grundrecht verwirkt hat. (2) . . . § 42 BeamtStG – Verbot der Annahme von Belohnungen, Geschenken und sonstigen Vorteilen (1) Beamtinnen und Beamte dürfen, auch nach Beendigung des Beamtenverhältnisses, keine Belohnungen, Geschenke oder sonstigen Vorteile für sich oder eine dritte Person in Bezug auf ihr Amt fordern, sich versprechen lassen oder annehmen. Ausnahmen bedürfen der Zustimmung ihres gegenwärtigen oder letzten Dienstherrn. (2) Wer gegen das in Absatz 1 genannte Verbot verstößt, hat das aufgrund des pflichtwidrigen Verhaltens Erlangte auf Verlangen dem Dienstherrn herauszugeben, soweit nicht der Verfall angeordnet worden oder es auf andere Weise auf den Staat übergegangen ist. § 47 BeamtStG – Nichterfüllung von Pflichten (1) Beamtinnen und Beamte begehen ein Dienstvergehen, wenn sie schuldhaft die ihnen obliegenden Pflichten verletzen. Ein Verhalten außerhalb des Dienstes ist nur dann ein Dienstvergehen, wenn es nach den Umständen des Einzelfalls in besonderem Maße geeignet ist, das Vertrauen in einer für ihr Amt bedeutsamen Weise zu beeinträchtigen. (2) Bei Ruhestandsbeamtinnen und Ruhestandsbeamten oder früheren Beamtinnen mit Versorgungsbezügen oder früheren Beamten mit Versorgungsbezügen gilt es als Dienstvergehen, wenn sie sich gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes betätigen oder an Bestrebungen teilnehmen, die darauf abzielen, den Bestand oder die Sicherheit der Bundesrepublik zu beeinträchtigen, oder wenn sie schuldhaft gegen die in den §§ 37, 41 und 42 bestimmten Pflichten verstoßen. Bei sonstigen früheren Beamtinnen und früheren Beamten gilt es als Dienstvergehen, wenn sie schuldhaft gegen die in den §§ 37, 41 und 42 bestimmten Pflichten verstoßen. Für Beamtinnen und Beamte nach den Sätzen 1 und 2 können durch Landesrecht weitere Handlungen festgelegt werden, die als Dienstvergehen gelten. (3) Das Nähere über die Verfolgung von Dienstvergehen regeln die Disziplinargesetze. § 11 StGB – Personen- und Sachbegriffe (1) Im Sinne dieses Gesetzes ist 1. Angehöriger: wer zu den folgenden Personen gehört:

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a) Verwandte und Verschwägerte gerader Linie, der Ehegatte, der Lebenspartner, der Verlobte, auch im Sinne des Lebenspartnerschaftsgesetzes, Geschwister, Ehegatten oder Lebenspartner der Geschwister, Geschwister der Ehegatten oder Lebenspartner, und zwar auch dann, wenn die Ehe oder die Lebenspartnerschaft, welche die Beziehung begründet hat, nicht mehr besteht oder wenn die Verwandtschaft oder Schwägerschaft erloschen ist, b) Pflegeeltern und Pflegekinder; 2. Amtsträger: wer nach deutschem Recht a) Beamter oder Richter ist, b) in einem sonstigen öffentlich-rechtlichen Amtsverhältnis steht oder c) sonst dazu bestellt ist, bei einer Behörde oder bei einer sonstigen Stelle oder in deren Auftrag Aufgaben der öffentlichen Verwaltung unbeschadet der zur Aufgabenerfüllung gewählten Organisationsform wahrzunehmen; 3. Richter: wer nach deutschem Recht Berufsrichter oder ehrenamtlicher Richter ist; 4. für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteter: wer, ohne Amtsträger zu sein, a) bei einer Behörde oder bei einer sonstigen Stelle, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt, oder b) bei einem Verband oder sonstigen Zusammenschluss, Betrieb oder Unternehmen, die für eine Behörde oder für eine sonstige Stelle Aufgaben der öffentlichen Verwaltung ausführen, beschäftigt oder für sie tätig und auf die gewissenhafte Erfüllung seiner Obliegenheiten auf Grund eines Gesetzes förmlich verpflichtet ist; 5. . . .

§ 331 StGB – Vorteilsannahme (1) Ein Amtsträger oder ein für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteter, der für die Dienstausübung einen Vorteil für sich oder einen Dritten fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Ein Richter oder Schiedsrichter, der einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, dass er eine richterliche Handlung vorgenommen ha oder künftig vornehme, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Der Versuch ist strafbar. (3) Die Tat ist nicht nach Absatz 1 strafbar, wenn der Tater einen nicht von ihm geforderten Vorteil sich versprechen lässt oder annimmt und die zuständige Behörde im Rahmen Ihrer Befugnisse entweder die Annahme vorher genehmigt hat oder der Täter unverzüglich bei ihr Anzeige erstattet und sie die Annahme genehmigt.

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§ 332 StGB – Bestechlichkeit (1) Ein Amtsträger oder ein für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteter, der einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, dass er eine Diensthandlung vorgenommen hat oder künftig vornehme und dadurch seine Dienstpflichten verletzt hat oder verletzen würde, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren bestraft. In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe. Der Versuch ist strafbar, (2) Ein Richter oder Schiedsrichter, der einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, dass er eine richterliche Handlung vorgenommen hat oder künftig vornehme und dadurch seine richterlichen Pflichten verletzt hat oder verletzen würde, wird mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren bestraft. In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren. (3) Falls der Täter den Vorteil als Gegenleistung für eine künftige Handlung fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, so sind die Absätze 1 und 2 schon dann anzuwenden, wenn er sich dem anderen gegenüber bereit gezeigt hat, 1. bei der Handlung seine Pflichten zu verletzen oder, 2. soweit die Handlung in seinem Ermessen steht, sich bei Ausübung des Ermessens durch den Vorteil beeinflussen zu lassen. § 333 StGB – Vorteilsgewährung (1) Wer einem Amtsträger, einem für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteten oder einem Soldaten der Bundeswehr für die Dienstausübung einen Vorteil für diesen oder einen Dritten anbietet, verspricht oder gewährt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Wer einem Richter oder Schiedsrichter einen Vorteil für diesen oder einen Dritten als Gegenleistung dafür anbietet, verspricht oder gewährt, dass er eine richterliche Handlung vorgenommen hat oder künftig vornehme, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (3) Die Tat ist nicht nach Absatz 1 strafbar, wenn die zuständige Behörde im Rahmen ihrer Befugnisse entweder die Annahme des Vorteils durch den Empfänger vorher genehmigt hat oder sie auf unverzügliche Anzeige des Empfängers genehmigt. § 334 StGB – Bestechung (1) Wer einem Amtsträger, einem für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteten oder einem Soldaten der Bundeswehr einen Vorteil für diesen oder einen Dritten als Gegenleistung dafür anbietet, verspricht oder gewährt, dass er eine Diensthandlung vorgenommen hat oder künftig vornehme und dadurch seine Dienstpflichten verletzt hat oder verletzen würde, wird mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren bestraft. In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder Geldstrafe.

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(2) Wer einem Richter oder Schiedsrichter einen Vorteil für diesen oder einen Dritten als Gegenleistung dafür anbietet, verspricht oder gewährt, dass er eine richterliche Handlung 1. vorgenommen und dadurch seine richterlichen Pflichten verletzt hat oder 2. künftig vornehme und dadurch seine richterlichen Pflichten verletzen würde. wird in den Fällen der Nummer 1 mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren, in den Fällen der Nummer 2 mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren bestraft. Der Versuch ist strafbar. (3) Falls der Täter den Vorteil als Gegenleistung für eine künftige Handlung anbietet, verspricht oder gewährt, so sind die Absätze 1 und 2 schon dann anzuwenden, wenn er den anderen zu bestimmen versucht, dass dieser 1. bei der Handlung seine Pflichten verletzt oder, 2. soweit die Handlung in seinem Ermessen steht, sich bei der Ausübung des Ermessens durch den Vorteil beeinflussen lässt.

§ 335 StGB – Besonders schwere Fälle der Bestechlichkeit und Bestechung (1) In besonders schweren Fällen wird 1. eine Tat nach a) § 332 Abs. 1 Satz 1, auch in Verbindung mit Abs. 3, und b) § 334 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2, jeweils auch in Verbindung mit Abs. 3, mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren und 2. eine Tat nach § 332 Abs. 2, auch in Verbindung mit Abs. 3, mit Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren bestraft. (2) Ein besonders schwerer Fall im Sinne des Absatzes 1 liegt in der Regel vor, wenn 1. die Tat sich auf einen Vorteil großen Ausmaßes bezieht, 2. der Täter fortgesetzt Vorteile annimmt, die er als Gegenleistung dafür gefordert hat, dass er eine Diensthandlung künftig vornehme, oder 3. der Täter gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat.

§ 357 StGB – Verleitung eines Untergebenen zu einer Straftat (1) Ein Vorgesetzter, welcher seine Untergebenen zu einer rechtswidrigen Tat im Amt verleitet oder zu verleiten unternimmt oder eine solche rechtswidrige Tat seiner Untergebenen geschehen lässt, hat die für diese rechtswidrige Tat angedrohte Strafe verwirkt. (2) Dieselbe Bestimmung findet auf einen Amtsträger Anwendung, welchem eine Aufsicht oder Kontrolle über die Dienstgeschäfte eines anderen Amtsträgers übertragen

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ist, sofern die von diesem letzteren Amtsträger begangene rechtswidrige Tat die zur Aufsicht oder Kontrolle gehörenden Geschäfte betrifft. § 358 StGB – Nebenfolgen Neben einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten wegen einer Straftat nach den §§ 332, 335, 339, 340, 343, 344, 345 Abs. 1 und 3, §§ 348, 352 bis 353b Abs. 1, §§ 355 und 357 kann das Gericht die Fähigkeit, öffentliche Ämter zu bekleiden (§ 45 Abs. 2), aberkennen.

Literaturverzeichnis Adamski, Vivien: Die gesetzliche Konzeption der Bestechungsdelikte – Zugleich ein Vorschlag für eine künftige Fassung der §§ 331 ff. StGB, Diss., Frankfurt a. M. 2013 (zitiert: Adamski, S.). Alemann, Ulrich v.: Zu aller Zeit an jedem Ort, Kleine Geschichte der Korruption, Der Überblick 02/2006, 22. Ambos, Kai: Zur Strafbarkeit der Drittmittelakquisition, JZ 2003, 345–354. Ambos, Kai/Ziehn, Pamela: Zur Strafbarkeit von Schulfotografen wegen Bestechung oder Vorteilsgewährung gemäß §§ 333, 334 StGB – Zugleich eine Besprechung von BGH – I ZR 112/03 und OLG Celle – 2 Ws 261/07, NStZ 2008, 498–503. Arndt, Gottfried: Die dynamische Rechtsnormverweisung in verfassungsrechtlicher Sicht, BVerfGE 47, 285, JuS 1979, 784–789. Bader, Johann/Ronellenfitsch, Michael: Beck’scher Online-Kommentar VwVfG, Stand 1.4.2013 (zitiert: Bader/Ronellenfitsch-Verfasser, §, Rn.). Bajohr, Frank: Korruption in der NS-Zeit als Spiegel des nationalsozialistischen Herrschaftssystems, Historische Zeitschrift 2009, 231–248. Bannenberg, Britta: Korruption in Deutschland und ihre strafrechtliche Kontrolle – Eine kriminologisch-strafrechtliche Analyse, Habil., München 2002 (zitiert: Bannenberg, S.). Battis, Ulrich: Kommentar zum Bundesbeamtengesetz, 4. Aufl., München 2009 (zitiert: Battis, BBG, §, Rn.). Bauchrowitz, Wolfgang: Der immaterielle Vorteilsbegriff der Bestechungsdelikte im StGB, Frankfurt a. M./Bern/New York/Paris, 1987 (zitiert: Bauchrowitz, S.). Baumann, Jürgen: Zur Problematik der Bestechungstatbestände, BB 1961, 1057–1067. Baumbach, Adolf/Hefermehl, Wolfgang: Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht, Bd. 1, Wettbewerbsrecht, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, Zugabeverordnung, Rabattgesetz und Nebengesetze, 9. Aufl., München/Berlin, 1964 (zitiert: Baumbach/Hefermehl, §, Rn.). Benz, Arthur/Seibel, Wolfgang: Zwischen Kooperation und Korruption, Abweichendes Verhalten in der Verwaltung, Baden-Baden 1992 (zitiert: Benz/Seibel-Verfasser, S.). Bernhard, Winfred: Steuerliche Maßnahmen gegen Korruption und andere illegale Verhaltensweisen im internationalen Vergleich, Diss., Aachen 2004 (zitiert: Bernhard, S.). Bernsmann, Klaus: Anti-Korruptions-Regeln – Problemdarstellung an Hand von Fallbeispielen, WissR 35 2002, 1–20.

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Stichwortverzeichnis Amtsführung 47 f., 50 Amtsträger 36 f. Anbieten 45 Annehmen 38, 43 Äquivalenzprinzip 140 Ausführungsvorschriften 218 ff., 225 f., 233 f. Außenwirkung 202 ff., 205, 236

Geringfügigkeit 81, 104 ff. Gewähren 38 Gewaltenteilungsgrundsatz 216

Beliehener 230 f. Bestechungsdelikte 34 ff., 46, 239 – Entstehungsgeschichte 32 ff. – Struktur 34 ff. Bindungswirkung 198, 202 ff., 236 Blankettgesetz 182 ff., 192 f. – Begriff 182

Kommunale Beamte 230 f. Korruption 25 ff. – politische 26 f. – situative 28 f. – strukturelle 28 f. Korruptionsbekämpfungsgesetz (KorrBekämpfG) 33, 95, 120

Dienstausübung 40, 45 Dienstbehörde 230 Disziplinarrecht 116 Dokumentationsprinzip 139 Drittmittelentscheidung 60 ff.

Öffentliche Verwaltung 29

Fallgruppenspezifische Rechtsprechung 60 ff. Fordern 38, 43, 145 Forscherklausel 75 Freies Sponsoring 69 ff.

Repressives Verbot mit Befreiungsvorbehalt 147

Genehmigung 115, 144 ff. – erschlichene 164 ff. – fehlerhafte 160 ff. – mutmaßliche 157 ff. – nachträgliche 153 ff. – rechtswidrige 159 ff. – vorherige 148 ff.

Hochschulrahmengesetz 140 Intransparenz 121 ff.

Parteisponsoring 63 ff. Präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt 146 f.

Schutzgut 46 ff., 227 – Funktionsfähigkeit der staatlichen Verwaltung und Rechtspflege 53 – Komplexes oder mehrdimensionales Rechtsgut 53 – Reinheit oder Lauterkeit der Amtsausübung 48 f. – Unentgeltlichkeit der Amtsführung 47 f. – Verfälschung des Staatswillens 49 f.

Stichwortverzeichnis – Vertrauen der Allgemeinheit in die Reinheit oder Lauterkeit der Amtsführung 50 ff. Sichversprechenlassen 38 Sittenwidrigkeit 128 Sozialadäquanz 76 ff. – Anwendungsbereiche 77 f. – Funktion 77 – Ursprung 76 f. TA-Lärm und TA-Luft 176 ff. Transparenzprinzip 139 Trennungsprinzip 139 Umweltstrafrecht 174 ff. – Entstehungsgeschichte 175 – Gesetzesbegründung 176 – Regelungstechnik 175 f. Unlauterkeit 128 ff. Unrechtsvereinbarung 39 f., 95 f., 120 ff. Verkehrssitte 56, 70 Versprechen 45 Verwaltungsakzessorietät 169 ff., 174 ff., 236 – begriffliche Akzessorietät 173 f.

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– Verwaltungsaktakzessorietät 173 – Verwaltungsrechtsakzessorietät 172 f. Verwaltungsvorschriften 195 ff., 234 – ermessenslenkende 197 – norminterpretierende 197 – normkonkretisierende 198 ff., 202 ff. Verweisung 170 ff. – dynamische 184 ff. – statische 183 f. Voerde-Entscheidung 205 f. Vorbehalt des Gesetzes 216 Vorteil 40 ff., 95, 101 ff., 118 ff. – Drittvorteil 43 f. – immaterieller 42 f. – materieller 40 f. – privatnütziger 108 f. – staatsnütziger 108 f. – unangemessener 118 f. Vorteilsannahme 36 ff. Vorteilsgewährung 45 f. Wyhl-Entscheidung 206 f. Zustimmung 122 ff., 234 ff.