Drittanstellung und Drittvergütung bei Vorstandsdoppelmandaten [1 ed.] 9783428548361, 9783428148363

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Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 279

Drittanstellung und Drittvergütung bei Vorstandsdoppelmandaten

Von

Andreas Wöller

Duncker & Humblot · Berlin

ANDREAS WÖLLER

Drittanstellung und Drittvergütung bei Vorstandsdoppelmandaten

Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 279

Drittanstellung und Drittvergütung bei Vorstandsdoppelmandaten

Von

Andreas Wöller

Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Universität zu Köln hat diese Arbeit im Jahre 2015 als Dissertation angenommen.

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© 2016 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme: Konrad Triltsch GmbH, Ochsenfurt Druck: buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany ISSN 0582-026X ISBN 978-3-428-14836-3 (Print) ISBN 978-3-428-54836-1 (E-Book) ISBN 978-3-428-84836-2 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2015 von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität zu Köln als Dissertation angenommen. Für die Veröffentlichung wurde die Rechtsprechung und Literatur bis September 2015 berücksichtigt. Mein herzlicher Dank gilt zunächst Frau Prof. Dr. Barbara Grunewald. Sie hat diese Arbeit von der ersten Themenbesprechung bis zu ihrem Abschluss in jeder Hinsicht begleitet und gefördert und mir gleichzeitig alle Freiheiten bei ihrer Erstellung eingeräumt. Frau Prof. Dr. Barbara Dauner-Lieb danke ich für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Sehr verbunden bin ich auch Herrn Dr. Christian Eichner, der mit seinen Anregungen den thematischen Anstoß für diese Arbeit gegeben hat. Sehr herzlich möchte ich meinen Eltern Hildegard und Dr. Wolfgang Wöller danken. Sie haben mich nicht nur bei dieser Arbeit unterstützt, sondern meine gesamte Ausbildung ermöglicht und gefördert. Ihnen und meinem Bruder, Dr. Burkhard Wöller, gebührt auch ein besonderer Dank für die Hilfe bei der Korrektur des Manuskripts. Schließlich möchte ich Hannah für ihre Unterstützung, ihre Geduld und ihr Verständnis während der Erstellung dieser Arbeit danken. Düsseldorf, im September 2015

Andreas Wöller

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17

1. Teil Das Vorstandsdoppelmandat im Konzern

21

§ 1 Motive und Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 A. Erscheinungsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 B. Beweggründe für Vorstandsdoppelmandate . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 C. Zulässigkeit von Vorstandsdoppelmandaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 § 2 Die Leitungsverantwortung des Doppelmandatsträgers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 A. Pflichten- und Handlungsmaximen des Doppelmandatsträgers . . . . . . . . . . . . . . 29 I. Die Bindung an das Gesellschafts- und Unternehmensinteresse . . . . . . . . . . 29 1. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 II. Auswirkungen der Konzernierung auf die Leitungsverantwortung . . . . . . . . 35 1. Bestehen eines Konzerninteresses? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 2. Konzernleitungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 3. Vorstandsmandat in der Tochtergesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 a) Faktischer Konzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 b) Vertragskonzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 B. Die Auflösung von Pflichtenkollisionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 I. Kein allgemeines Stimmverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 II. Vermeidung von Interessenkonflikten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 1. Offenlegung potenzieller Interessenkonflikte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 2. Stimmenthaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 3. Teilnahme an Vorbereitung und Beratung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 4. Amtsniederlegung oder Abberufung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 § 3 Fazit des ersten Teils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49

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Inhaltsverzeichnis 2. Teil Die Drittanstellung des Doppelmandatsträgers

51

§ 4 Das Vorstandsanstellungsverhältnis im Allgemeinen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 A. Verhältnis von Organ- und Anstellungsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 I. Grundsatz der Trennungstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 II. Der Vorrang des Organverhältnisses und dessen Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . 54 1. Vorrang des Organverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 2. Rechtsfolgen für das Anstellungsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 a) § 76 AktG als Verbotsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 b) § 84 AktG als Verbotsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 B. Rechtsnatur des Anstellungsverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 C. Zustandekommen des Anstellungsvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 I. Anstellungskompetenz des Aufsichtsrates . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 1. Gesetzliche Grundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 2. Ausschließlichkeit der Anstellungskompetenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 3. Umfang der Anstellungskompetenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 a) Wirtschaftliche Identität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 b) Anstellungsvertragliche Grundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 II. Konkludenter Vertragsschluss durch Bestellung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 III. Anspruch auf Abschluss eines Anstellungsvertrages? . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 D. Inhalt des Anstellungsverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 I. Ausübung des Vorstandsamtes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 II. Originäre Rechte und Pflichten aus dem Anstellungsvertrag . . . . . . . . . . . . . 71 E. Beendigung des Anstellungsvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 I. Zuständigkeit des Aufsichtsrates . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 II. Kündigung nach den allgemeinen Vorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 1. Kündigung aus wichtigem Grund gemäß § 626 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . 73 2. Ordentliche Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 3. Sonderkündigungsrecht des Vorstandsmitgliedes gemäß § 87 Abs. 2 Satz 4 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 III. Auswirkungen der Mandatsbeendigung auf das Anstellungsverhältnis . . . . . 76 1. Widerruf der Bestellung durch den Aufsichtsrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 2. Amtsniederlegung durch das Vorstandsmitglied . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 IV. Auswirkungen der Kündigung des Anstellungsvertrages auf das Organverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 § 5 Aktienrechtliches Verbot eines Drittanstellungsvertrages? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 A. Die Pflicht zur eigenverantwortlichen Leitung nach § 76 Abs. 1 AktG . . . . . . . . 84 I. Beeinträchtigung der Eigenverantwortlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 1. Vorrangige Auslegung des Anstellungsvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85

Inhaltsverzeichnis

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2. Vorrang des Organverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 3. Vergleich mit dem GmbH-Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 II. Interessenkonflikte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 III. Auswirkung von Beherrschungsvertrag oder Eingliederung . . . . . . . . . . . . . 92 B. Eingriff in die aktienrechtliche Kompetenzordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 I. Ausschließliche Anstellungskompetenz des Aufsichtsrates . . . . . . . . . . . . . . 93 II. Umgehung des § 108 Abs. 2 Satz 3 AktG? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 III. Eingriff in die Bestellungskompetenz des Aufsichtsrates . . . . . . . . . . . . . . . . 96 C. Mitbestimmte Beteiligungsgesellschaften, § 31 MitbestG . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 § 6 Mitwirkung des Aufsichtsrates der bestellenden Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 A. Zustimmungspflicht des Aufsichtsrates der bestellenden Gesellschaft . . . . . . . . 101 I. Keine Zustimmungspflicht aus aktienrechtlicher Kompetenzordnung . . . . . . 102 II. Keine Zustimmungspflicht aus § 88 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 B. Pflicht zur Festsetzung einer angemessenen Vergütung, § 87 AktG . . . . . . . . . . . 103 I. Schutzzweck des § 87 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 II. Auswirkungen der Vergütungsentscheidung auf den Drittanstellungsvertrag . 106 III. Festsetzung der Vergütung bei der Drittanstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 § 7 Besonderheiten des Drittanstellungsvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 A. Rechtsnatur des Drittanstellungsvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 I. Dienstvertraglicher Charakter des Drittanstellungsvertrages . . . . . . . . . . . . . 110 II. Drittanstellungsvertrag als Vertrag zugunsten Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 III. Drittanstellungsvertrag als Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter . . . 113 B. Abschluss und Inhalt des Drittanstellungsvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 I. Anstellungskompetenz des Aufsichtsrates der anstellenden Gesellschaft . . . 116 II. Erfüllung der Obliegenheit zum Abschluss eines Anstellungsvertrages . . . . 117 C. Laufzeit des Drittanstellungsvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 D. Kündigung des Drittanstellungsvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 I. Kündigung durch die anstellende Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 1. Kündigung aus wichtigem Grund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 2. Ordentliche Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 3. Kündigungsrecht bei Veräußerung der bestellenden Gesellschaft . . . . . . . 125 II. Kündigung durch den Doppelmandatsträger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 1. Kündigung aus wichtigem Grund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 2. Ordentliche Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 3. Sonderkündigungsrecht gemäß § 87 Abs. 2 Satz 4 AktG . . . . . . . . . . . . . . 129 E. Haftung des drittangestellten Doppelmandatsträgers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 I. Haftung gegenüber der bestellenden Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 II. Haftung gegenüber der anstellenden Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132

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Inhaltsverzeichnis III. Möglichkeiten der Haftungsbeschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 1. Beschränkung der Haftung gegenüber der bestellenden Gesellschaft . . . . 134 2. Beschränkung der Haftung gegenüber der anstellenden Gesellschaft . . . . 136 F. Versetzungsbefugnis der drittanstellenden Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 I. Eingriff in die Personalkompetenz des Aufsichtsrates . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 II. Schadensersatzpflicht des Vorstandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140

§ 8 Fazit des zweiten Teils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142

3. Teil Die Drittvergütung des Doppelmandatsträgers

145

§ 9 Angemessenheit der Vergütung im Allgemeinen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 A. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 I. Konkretisierung des allgemeinen Sorgfaltsmaßstabes und das Unternehmensinteresse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 II. Unbestimmtheit und Prognosecharakter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 B. Gesamtbezüge als Beurteilungsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 I. Erfasste Vergütungsbestandteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 II. Verhältnis der einzelnen Vergütungsbestandteile und Vergütungsstruktur . . . 154 C. Kriterien der Angemessenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 I. Aufgaben und Leistungen des Vorstandsmitgliedes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 1. Aufgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 2. Leistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 II. Lage der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 III. Weitere Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 D. Üblichkeit der Vergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 E. Nachhaltige Vergütungsstruktur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 I. Nachhaltigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 II. Mehrjährige Bemessungsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 III. Steuerungsfunktion der Vergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 IV. Geltung für nichtbörsennotierte Gesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 § 10 Zulässigkeit und Ausgestaltung der Drittvergütung des Doppelmandatsträgers . . . . 169 A. Zulässigkeit der Drittvergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 B. Festsetzung der angemessenen Drittvergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 I. Vergütungsentscheidung der anstellenden Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 II. Vergütungsentscheidung der bestellenden Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . 173

Inhaltsverzeichnis

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C. Einzelne Vergütungsgestaltungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 I. Variable Vergütung des Doppelmandatsträgers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 1. Gestaltungsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 a) Tantiemen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 b) Aktienoptionsprogramme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 c) Virtuelle Vergütungsprogramme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 2. Anknüpfung der variablen Vergütung an den Erfolg der anstellenden Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 a) Vertragskonzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 b) Faktischer Konzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 c) Leitlinien für die Vertragsgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 d) Besonderheiten des Vorstandsdoppelmandates . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 II. Abfindungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 1. Abfindungsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 2. Change of Control . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 III. D&O-Versicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 § 11 Überprüfung der Angemessenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 A. Gesetzliche Pflicht zur Offenlegung der Vorstandsbezüge . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 B. Anspruch gegenüber der Muttergesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 I. Auskunftsanspruch aus § 294 Abs. 3 HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 II. Konzernrechtliche Informationsansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 III. Treuepflicht der anstellenden Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 C. Pflicht des Vorstandsmitgliedes zur Offenlegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 I. Informationspflicht gemäß § 90 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 II. Verantwortlichkeit für den Jahresabschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 III. Treuepflicht des Doppelmandatsträgers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 D. Vertragliche Absicherung der Offenlegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 § 12 Erstattungsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 A. Zuständigkeit für den Vertragsabschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 B. Inhaltliche Ausgestaltung der Erstattungsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 I. Laufzeit und Beendigung der Erstattungsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 1. Laufzeit der Erstattungsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 2. Kündigung der Erstattungsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 II. Angemessenheit der Erstattungsleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 1. Prüfungsumfang der Aufsichtsrates . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 2. Herabsetzung der Erstattungsleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 C. Auswirkungen der Erstattungsvereinbarung auf den D&O-Selbstbehalt . . . . . . . 216

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Inhaltsverzeichnis

§ 13 Rechtsfolgen unzulässiger Drittvergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 A. Wirksamkeit der vertraglichen Abreden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 I. Auswirkungen auf den Drittanstellungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 1. Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot gemäß § 134 BGB . . . . . . . . . . . . . 218 2. Sittenwidrigkeit gemäß § 138 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 3. Missbrauch der Vertretungsmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 II. Auswirkungen auf die Erstattungsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 1. Nichtigkeit aufgrund verbotener Einlagenrückgewähr? . . . . . . . . . . . . . . . 222 2. Grenzen der Vertretungsmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 B. Rechtsfolgen für die Organmitglieder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 I. Rückforderung von Vorstandsbezügen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 II. Schadensersatzhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 1. Haftung des Aufsichtsrates der anstellenden Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . 228 2. Haftung des Aufsichtsrates der bestellenden Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . 230 3. Haftung des Doppelmandatsträgers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 a) Pflicht des Vorstandes im Hinblick auf seine Vergütung . . . . . . . . . . . . 231 b) Auswirkungen auf die Business Judgment Rule . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 III. Anfechtung der Entlastungsbeschlüsse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 IV. Strafbarkeit gemäß § 266 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 C. Rechtsfolgen für die anstellende Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 I. Rückforderung von Erstattungsleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 1. Haftung aus verbotener Einlagenrückgewähr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 2. Bereicherungsrechtlicher Rückzahlungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 II. Konzernrechtliche Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 1. Drittvergütung als nachteilige Maßnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 2. Drittvergütung als Veranlassung zu einer nachteiligen Maßnahme . . . . . . 241 § 14 Fazit des dritten Teils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 Zusammenfassendes Fazit und Thesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 A. Das Vorstandsdoppelmandat im Konzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 B. Die Drittanstellung des Doppelmandatsträgers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 C. Die Drittvergütung des Doppelmandatsträgers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267

Abkürzungsverzeichnis a.A. Abl. Abs. AcP a.F. AG AktG Anh. Anm. Anwaltshdb Arbeitshdb ArbGG Art. Aufl. BAG BayObLG BB Bd. BeckRS Begr. Beschl. BFuP BGB BGH BGHZ BSG BSGE BT-Drucks. BVerfG BVerfGE bzw. CDU CSU D&O dass. DB DBW DCGK ders. dies. DStR

andere Auffassung Amtsblatt Absatz Archiv für die civilistische Praxis alte Fassung Aktiengesellschaft, Die Aktiengesellschaft Aktiengesetz Anhang Anmerkung Anwaltshandbuch Arbeitshandbuch Arbeitsgerichtsgesetz Artikel Auflage Bundesarbeitsgericht Bayerisches Oberstes Landgericht Betriebs-Berater Band Beck-Rechtsprechung Begründer, Begründung Beschluss Betriebswirtschaftliche Forschung und Praxis Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Bundessozialgericht Entscheidungen des Bundessozialgerichts Bundestags-Drucksache Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts beziehungsweise Christlich Demokratische Union Deutschlands Christlich-Soziale Union in Bayern Directors and Officers dasselbe Der Betrieb Die Betriebswirtschaft Deutscher Corporate Governance Kodex derselbe dieselbe Deutsches Steuerrecht

14 DZWIR EBIT EBITD EBITDA EG Einl. f., ff. FGPrax Fn. FrakE FS GesE GG GmbH GmbHG GmbHR Großkomm GWR Hdb HGB Hrsg. i.V.m. JZ KG KK Komm KonTraG

Abkürzungsverzeichnis

Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht Earnings before Interest and Tax Earnings before Interest, Tax and Depreciation Earnings before Interest, Tax, Depreciation and Ammortization Europäische Gemeinschaft Einleitung folgende Praxis der Freiwilligen Gerichtsbarkeit Fußnote Fraktionsentwurf Festschrift Gesetzesentwurf Grundgesetz Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung GmbH-Rundschau Großkommentar Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht Handbuch Handelsgesetzbuch Herausgeber in Verbindung mit JuristenZeitung Kammergericht, Kommanditgesellschaft Kölner Kommentar Kommentar Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich vom 27. 4. 1998, BGBl. I, S. 786 KSzW Kölner Schrift zum Wirtschaftsrecht LAG Landesarbeitsgericht Leits. Leitsatz LG Landgericht MitbestG Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer (Mitbestimmungsgesetz) MüKo Münchener Kommentar MünchHdb Münchener Handbuch m.w.N. mit weiteren Nachweisen NJOZ Neue Juristische Online Zeitschrift NJW Neue Juristische Wochenschrift NJW-RR NJW-Rechtsprechungs-Report NotBZ Zeitschrift für die notarielle Beratungs- und Beurkundungspraxis Nr. Nummer NStZ Neue Zeitschrift für Strafrecht NZA Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht NZG Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht OECD Organisation for Economic Co-operation and Development OLG Oberlandesgericht RdA Recht der Arbeit – Zeitschrift für die Wissenschaft und Praxis des gesamten Arbeitsrechts

Abkürzungsverzeichnis RegE RG RGZ Rn. ROCE Rspr. S. s. sog. SPD StGB St. Rspr. TransPuG u. a. UMAG Urt. v. VAG vgl. Vorb. VorstAG VorstKoG VorstOG WM WpHG WpÜG z. B. ZfA zfo ZGR ZHR ZIP ZNotP ZPO

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Regierungsentwurf Reichsgericht Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Randnummer Return on Capital Employed Rechtsprechung Seite siehe sogenannte/r/s/n Sozialdemokratische Partei Deutschlands Strafgesetzbuch Ständige Rechtsprechung Gesetz zur weiteren Reform des Aktien- und Bilanzrechts, zu Transparenz und Publizität (Transparenz- und Publizitätsgesetz) vom 19. 7. 2002, BGBl. I 2002, S. 2681 und andere Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts vom 22. 9. 2005, BGBl. I 2005, S. 2802 Urteil von, vom Gesetz über die Beaufsichtigung der Versicherungsunternehmen (Versicherungsaufsichtsgesetz) vergleiche Vorbemerkung Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung (VorstAG) vom 31. 7. 2009, BGBl. I 2009, S. 2509 Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Kontrolle der Vorstandsvergütung und zur Änderung weiterer aktienrechtlicher Vorschriften Gesetz über die Offenlegung der Vorstandsvergütungen (VorstandsvergütungsOffenlegungsgesetz – VorstOG) vom 3. 8. 2005, BGBl. I 2005, S. 2267 Wertpapier-Mitteilungen Gesetz über den Wertpapierhandel (Wertpapierhandelsgesetz) Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz zum Beispiel Zeitschrift für Arbeitsrecht Zeitschrift Führung + Organisation Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zeitschrift für die Notarpraxis Zivilprozessordnung

Einleitung Vorstandsdoppelmandate dienen in erster Linie dem Zweck, die Konzernpolitik in den Tochtergesellschaften aufgrund der Personenidentität leichter durchsetzen und harmonisieren zu können. Der in beiden Vorständen vertretene Doppelmandatsträger fungiert als Bindeglied und nimmt somit eine Vermittlerrolle zwischen den Interessen und Zielen der jeweiligen Unternehmen ein. Darüber hinaus erleichtern Vorstandsdoppelmandate insbesondere im faktischen Konzern den Informationsfluss und verhindern Verselbstständigungsprozesse. Vor diesem Hintergrund werden Vorstandsdoppelmandate insbesondere zur Gewährleistung einer konzernweiten Compliance empfohlen.1 Die aktienrechtliche Zulässigkeit von Vorstandsdoppelmandaten ist mittlerweile höchstrichterlich anerkannt.2 Gerade dann, wenn ein Vorstandsmitglied mehrere Vorstandsmandate im Konzern wahrnimmt, besteht ein Bedürfnis, die anstellungsvertraglichen Bedingungen des Vorstandsdoppelmandates auf der Ebene der Konzernmuttergesellschaft zu regeln. Auf diese Weise lässt sich eine einheitliche Struktur der Anstellungsbedingungen für die höheren Führungsebenen im Konzern implementieren. Die jeweiligen Tochtergesellschaften, in denen das Vorstandsmitglied ebenfalls zum Vorstand bestellt ist, schließen in diesem Fall keinen eigenen Anstellungsvertrag mit ihrem Vorstandsmitglied. Aus ihrer Sicht kommt es somit zu einer Drittanstellung ihres Vorstandsmitgliedes. Ob eine solche Drittanstellung aktienrechtlich zulässig ist, ist in der Literatur weiterhin umstritten und bislang von der Rechtsprechung nur am Rande berührt worden.3 Aufgrund der weiterhin bestehenden Unsicherheit rät eine beachtliche Zahl an Stimmen in der Literatur der Praxis von einer Drittanstellung ab.4 Diese Konsequenz kann aufgrund des erheblichen praktischen Bedürfnisses hingegen nicht befriedigen. Ein Ziel dieser Arbeit soll daher sein, die gegen die Dritt-

1

Bürkle, in: Hauschka, Corporate Compliance, § 8 Rn. 67. BGH, Urt. v. 9. 3. 2009 – II ZR 170/07, BGHZ 180, 105 (110). 3 Vgl. BGH, Urt. v. 28. 4. 2015 – II ZR 63/14, ZIP 2015, 1220; OLG Frankfurt, Beschl. v. 5. 6. 1997 – 5 W 4/97, AG 1997, 521; OLG Celle, Urt. v. 10. 2. 2010 – 4 U 68/09, AG 2012, 41; KG, Urt. v. 28. 6. 2011 – 19 U 11/11, NZG 2011, 865. 4 Fonk, in: Semler/Peltzer/Kubis, Arbeitshdb Vorstandsmitglieder, § 14 Rn. 118; Hüffer, AktG, 10. Aufl. 2012, § 84 Rn. 14; Kort, in: Großkomm, AktG, § 84 Rn. 330; Lücke, in: Lücke/ Schaub, Vorstand AG, § 2 Rn. 103; Moll/Eckhoff, in: Münchener Anwaltshdb Arbeitsrecht, § 81 Rn. 22; Pusch, in: Hümmerich/Boecken/Düwell, Arbeitsrecht, § 84 AktG Rn. 38; Reufels, in: Hümmerich/Reufels, Gestaltung von Arbeitsverträgen, § 3 Rn. 179; Weber, in: Hölters, AktG, § 84 Rn. 41; Beiner/Braun, Vorstandsvertrag, Rn. 238 (für Drittanstellung außerhalb von Vertragskonzernen); Niewiarra, BB 1998, 1961 (1961 f.). 2

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Einleitung

anstellung vorgebrachten Argumente einer kritischen Überprüfung zu unterziehen und auf diese Weise die noch bestehende rechtliche Unsicherheit aufzulösen. Darüber hinaus hat der Abschluss eines umfassenden Anstellungsvertrages auf der Ebene der Konzernmuttergesellschaft einen weiteren, entscheidenden Vorteil: Der Aufsichtsrat, der gemäß §§ 84 Abs. 1 Satz 5, 112 AktG zum Abschluss des Anstellungsvertrages mit dem Vorstandsmitglied berufen ist, sichert sich die Verhandlungshoheit über die konzernweite Vergütung seines Vorstandes. Dieser Umstand ist angesichts der Aufmerksamkeit, die Managergehälter in der öffentlichen Wahrnehmung erfahren, von herausragender Bedeutung. Eindringliches Beispiel ist der in der Beratung deutscher Aufsichtsräte in Vergütungsfragen auch etwa 10 Jahre später nach wie vor präsente Mannesmann-Prozess um nachträgliche Anerkennungsprämien an die Vorstände der Mannesmann AG im Zuge der Übernahme durch Vodafone.5 Bereits im Dezember 2007 warnte zudem Bundeskanzlerin Merkel vor „Maßlosigkeit“ bei der Höhe von Managergehältern.6 Im Nachgang zur weltweiten Finanzkrise wurde sodann insbesondere die Vergütung von Managern als eine der Ursachen ausgemacht. Auch in jüngeren Jahren reißt die öffentliche Diskussion um Vorstandsvergütungen nicht ab. Beispielhaft seien hier nur die Schweizer Volksentscheide im Jahr 20137 genannt, die auch in Deutschland für Aufmerksamkeit gesorgt haben. Mit dem öffentlichen Interesse geht zwangsläufig ein verstärkter Fokus des Gesetzgebers auf Vergütungsfragen einher. So wurden bereits im Jahr 2005 mit dem VorstOG die Offenlegungspflichten in Bezug auf die Vorstandsvergütung ausgeweitet, um den Aktionären die Feststellung zu erleichtern, ob die Vergütung den Anforderungen des § 87 Abs. 1 AktG gerecht wird.8 Eine wesentliche materiellrechtliche Verschärfung der Anforderungen an die Vergütung erfolgte durch das VorstAG, welches allgemein als Reaktion auf die weltweite Finanzkrise angesehen wird. Erklärtes Ziel des Gesetzgebers war es, „die Anreize in der Vergütungsstruktur für Vorstandsmitglieder in Richtung einer nachhaltigen und auf Langfristigkeit ausgerichteten Unternehmensführung zu stärken“.9 In der Literatur findet sich bisweilen die Aussage, mit Inkrafttreten des VorstAG sei die Zulässigkeit von Drittanstellungsverträgen (zumindest bei börsennotierten Gesellschaften) mehr denn je zweifelhaft.10 Schließlich beabsichtigte der Gesetzgeber im Jahr 2013 mit dem 5

BGH, Urt. v. 21. 12. 2005 – 3 StR 470/04, NJW 2006, 522; Vorinstanz LG Düsseldorf, Urt. v. 22. 7. 2004 – XIV 5/03, NJW 2004, 3275. 6 Manager Magazin v. 3. 12. 2007, abrufbar unter http://www.manager-magazin.de/unterneh men/artikel/a-521084.html. 7 Die erfolgreiche Volksabstimmung vom 3. 3. 2013 sprach sich vor allem für stärkere Aktionärsrechte und ein Verbot von bestimmten Abfindungsleistungen aus. Die gescheiterte Volksabstimmung vom 24. 11. 2013 sah eine Begrenzung der Vergütungshöhe auf das 12fache des geringsten Arbeitnehmerverdienstes vor. 8 Begr. GesE, BT-Drucks. 15/5577, S. 5. 9 Begr. GesE, BT-Drucks. 16/12278, S. 1. 10 Ihrig/Wandt/Wittgens, ZIP 2012, Beilage Heft 40, 17.

Einleitung

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VorstKoG eine zwingende Billigung des Vergütungssystems durch die Hauptversammlung. Dieser Gesetzesentwurf scheiterte nach Anrufung des Vermittlungsausschusses zwar wegen des Grundsatzes der Diskontinuität, eine entsprechende Absichtserklärung findet sich jedoch erneut im Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und SPD vom 27. November 2013.11 Eine ähnliche Entwicklung zeigt sich auf europäischer Ebene, wo nach einem Vorschlag der Europäischen Kommission zur Änderung der Aktionärsrechte-Richtlinie12 ein verbindliches „say on pay“ der Hauptversammlung eingeführt werden soll. Auch die Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex befasst sich in immer größerem Ausmaß mit der Vorstandsvergütung. Dabei werden nicht nur die gesetzgeberischen Änderungen nachgezeichnet, sondern darüber hinaus auch zusätzliche Empfehlungen ausgesprochen. Jüngstes Beispiel ist die Einführung von Mustertabellen für den im Geschäftsbericht zu erstattenden Vergütungsbericht, welche die Vergleichbarkeit der Vergütung mit anderen Unternehmen gewährleisten sollen.13 Die Beschreibung des § 87 AktG als „dead letter law“14 trifft angesichts der vielfachen Auswirkungen, die Gesetzgebung und Rechtsprechung auf die Rechtspraxis haben, schon lange nicht mehr zu. Vor diesem Hintergrund ist es für Unternehmen von besonderer Bedeutung, in jedem Bereich der Vergütung auf die Wahrung der gesetzgeberischen Vorgaben zu achten. Dabei hat der Aufsichtsrat der Konzernmuttergesellschaft sämtliche Bezüge im Konzern in den Blick zu nehmen, also insbesondere auch eine Vergütung, welche das Vorstandsmitglied für Mandate in Tochtergesellschaften des Konzerns erhält. Zahlt jede der Konzerngesellschaften dem Doppelmandatsträger eine eigene Vergütung, wird regelmäßig versucht, die Angemessenheit der Gesamtvergütung sicherzustellen, indem die für Tochtermandate gewährten Vergütungen auf der Ebene der Konzernmuttergesellschaft angerechnet werden. Die einheitliche Regelung der Anstellungsbedingungen auf der Ebene der Konzernmuttergesellschaft im Wege einer Drittanstellung und -vergütung bietet hier eine Möglichkeit, komplizierte Anrechnungsmechanismen zu vermeiden und dem Aufsichtsrat der Konzernmuttergesellschaft die unmittelbare Kontrolle über die konzernweite Vorstandsvergütung einzuräumen. Vorstandsdoppelmandate treten vornehmlich innerhalb von Konzernstrukturen auf. Das Grundmodell, dessen Untersuchung Gegenstand der vorliegenden Arbeit 11 Deutschlands Zukunft gestalten, Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und SPD, 18. Legislaturperiode, S. 14. 12 Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinie 2007/36/EG im Hinblick auf die Förderung der langfristigen Einbeziehung der Aktionäre sowie der Richtlinie 2013/34/EU in Bezug auf bestimmte Elemente der Erklärung zur Unternehmensführung vom 9. 4. 2014, COM(2014) 213; s. auch den Kompromissvorschlag der italienischen Ratspräsidentschaft vom 10. 11. 2014, Presidency compromise text, 13758/14. 13 Erläuterungen der Änderungsvorschläge der Kodexkommission aus den Plenarsitzungen vom 9. und 31. Januar 2013, S. 6. 14 Thüsing, DB 2003, 1612 (1612).

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Einleitung

ist, soll deshalb ein Vorstandsdoppelmandat in Mutter- und Tochtergesellschaft eines Konzerns sein. Dabei soll zudem davon ausgegangen werden, dass das Anstellungsverhältnis ausschließlich mit der Muttergesellschaft eingegangen wird. Im Folgenden wird zum Zwecke der Unterscheidung von der bestellenden Gesellschaft (Tochtergesellschaft) einerseits und der anstellenden bzw. drittanstellenden Gesellschaft (Muttergesellschaft) andererseits gesprochen. Dabei wird nicht verkannt, dass in der Konstellation des Vorstandsdoppelmandates freilich die drittanstellende Gesellschaft an sich auch eine den Doppelmandatsträger bestellende Gesellschaft ist. Die sich aus diesem Grundmodell ergebenden Fragestellungen sollen im Folgenden untersucht werden. Dazu bedarf es zunächst einer Darstellung der Rahmenbedingungen, die einem Vorstandsdoppelmandat von den aktienrechtlichen Vorschriften vorgegeben werden (1. Teil). Wie erwähnt ist die Zulässigkeit von Vorstandsdoppelmandaten mittlerweile anerkannt. Die Untersuchung konzentriert sich daher vor allem auf die Pflichten- und Handlungsmaximen des Doppelmandatsträgers. Sodann wird der Frage nachgegangen, ob und inwieweit das Vorstandsdoppelmandat anstellungsvertraglich ausschließlich auf der Ebene der Konzernmuttergesellschaft geregelt werden kann, so dass es auf der Ebene der lediglich bestellenden Gesellschaft(en) zu einer Drittanstellung kommt (2. Teil). Neben der höchst umstrittenen Frage der Zulässigkeit der Drittanstellung soll zudem insbesondere geprüft werden, inwieweit der Aufsichtsrat der lediglich bestellenden Gesellschaft an dem Abschluss des Drittanstellungsvertrages mitwirken muss und welche vertraglichen Gestaltungsmöglichkeiten bei einem Drittanstellungsvertrag in Bezug auf das Vorstandsmandat bei der bestellenden Gesellschaft bestehen. Hierauf aufbauend soll schließlich untersucht werden, welche Vorgaben das Gesetz den zur Festsetzung der Vergütung eines Doppelmandatsträgers berufenen Organen macht (3. Teil). Neben den materiell-rechtlichen Anforderungen an die Drittvergütung ist dabei auch relevant, ob den beteiligten Organen ausreichende Informationen für die Vergütungsentscheidung zur Verfügung stehen und wie sich eine mittelbare Beteiligung der bestellenden Gesellschaft an den Kosten der Drittanstellung und -vergütung auf den Pflichtenkanon ihres Aufsichtsrates auswirkt. Die Arbeit schließt mit einer Darstellung der aus einer unzulässigen Vergütungsgestaltung abzuleitenden Rechtsfolgen.

1. Teil

Das Vorstandsdoppelmandat im Konzern Die vorliegende Arbeit untersucht, wie die Anstellungs- und Vergütungsverhältnisse auszugestalten sind, wenn ein Vorstand im Konzern mehrere Vorstandsmandate ausübt. Damit sind also zwei rechtlich zu trennende Aspekte angesprochen: zum einen das Organverhältnis – bzw. im Falle des Vorstandsdoppelmandats die Organverhältnisse – und zum anderen das Anstellungs- bzw. Vergütungsverhältnis. Ersteres soll Gegenstand dieses ersten Teils sein. Dabei sollen zunächst die Beweggründe für die verschiedenen Erscheinungsformen von Vorstandsdoppelmandaten aufgezeigt werden, deren Zulässigkeit heute keine durchgreifenden Bedenken mehr entgegenstehen (unter § 1). Wenn man ein präventives Verbot ablehnt, kommt es für die Beantwortung aktienrechtlicher Einzelfragen aber entscheidend darauf an, wie der Doppelmandatsträger seiner eigenständigen Leitungsverantwortung nach § 76 AktG sowohl für die Mutter- als auch für die Tochtergesellschaft gerecht werden kann (unter § 2). Eine Bewertung vergütungsrechtlicher Einzelfragen in der Konstellation eines Vorstandsdoppelmandats kann nur gelingen, wenn dabei dieses Pflichtenprogramm zu Grunde gelegt und beachtet wird.

§ 1 Motive und Zulässigkeit Doppelmandate kommen in deutschen Konzernen in vielfachen Gestaltungsformen vor (unter A.), was insbesondere auf ihre Funktion als Mittel der Konzernleitung zurückzuführen ist (unter B.). Ihre grundsätzliche Zulässigkeit ist heute zu Recht anerkannt (unter C.).

A. Erscheinungsformen Ein Vorstandsdoppelmandat entsteht dann, wenn ein Vorstandsmitglied einer Aktiengesellschaft in einer weiteren Aktiengesellschaft zum Vorstand bestellt wird. Bei den bestellenden Gesellschaften muss es sich nicht zwingend um Gesellschaften eines Konzerns handeln.1 In der Praxis wird es sich aber regelmäßig um Mutter- und Tochtergesellschaften eines Konzerns handeln,2 da der Aufsichtsrat für die Tätigkeit 1

Aschenbeck, NZG 2000, 1015 (1016); Passarge, NZG 2007, 441 (441). Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 76 Rn. 105; Anders, Vorstandsdoppelmandate, 2006, S. 86; Dreher, in: FS Lorenz, 1994, S. 175 (177) m.w.N.; Streyl, Zur konzernrechtlichen Problematik von Vorstands-Doppelmandaten, 1992, S. 17. 2

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1. Teil: Das Vorstandsdoppelmandat im Konzern

bei einer nicht konzernangehörigen – möglicherweise sogar konkurrierenden Gesellschaften – regelmäßig nicht die nach § 88 Abs. 1 Satz 2 AktG erforderliche Einwilligung erteilen wird. Das Grundmodell dieser Arbeit soll deshalb das Vorstandsdoppelmandat in Mutter- und Tochtergesellschaft eines Konzerns sein. Innerhalb eines Konzerns ist sowohl eine Bestellung „von unten nach oben“ als auch eine solche „von oben nach unten“ denkbar.3 Im ersten Fall wird das Vorstandsmitglied der Untergesellschaft zusätzlich zum Vorstand der Obergesellschaft bestellt, im zweiten Fall entsprechend umgekehrt. Eine Bestellung „von unten nach oben“ bietet sich vor allem an, wenn die Geschäftsbereiche des Unternehmens in einzelne Tochtergesellschaften gegliedert sind (sog. divisionale Organisation) und die Spartenleiter im Vorstand der Konzernobergesellschaft vertreten sein sollen.4 Entsprechendes gilt, wenn die Konzernobergesellschaft eine reine Holdinggesellschaft ist und ihr Vorstand aus den Vorständen bzw. Vorstandsvorsitzenden der operativen Tochtergesellschaften bestehen soll.5 Diese Form des Doppelmandats ist insbesondere bei Versicherungskonzernen aufgrund des dort gemäß § 8 Abs. 1a VAG geltenden Spartenprinzips verbreitet.6 Eine Bestellung „von oben nach unten“ kann insbesondere dann zweckmäßig sein, wenn eine neu erworbene Tochtergesellschaft zügig in den Konzernverbund integriert werden soll.7 Eine besonders intensive personelle Verflechtung stellt darüber hinaus der sog. Doppelmandats-Verbund dar. Hierunter wird die Mitgliedschaft des Vorstandsvorsitzenden der Muttergesellschaft im Aufsichtsrat der Tochtergesellschaft bei gleichzeitiger Doppelmandatsträgerschaft des Vorstandsvorsitzenden der Tochtergesellschaft im Vorstand der Muttergesellschaft verstanden.8

3

Altmeppen, in: MüKo, AktG, § 311 Rn. 96; Fleischer, in Spindler/Stilz, AktG, § 76 Rn. 105; Anders, Vorstandsdoppelmandate, 2006, S. 24 ff.; Decher, Personelle Verflechtungen, 1990, S. 67 ff., 80 ff.; Holtmann, Personelle Verflechtungen, 1989, S. 6 f.; Eversberg, Konzernleitung durch Doppelmandate, 1995, S. 21 ff.; Streyl, Zur konzernrechtlichen Problematik von Vorstands-Doppelmandaten, 1992, S. 25. 4 Altmeppen, in: MüKo, AktG, § 311 Rn. 96; Kort, in: Großkomm, AktG, § 76 Rn. 220; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 76 Rn. 105; Seibt, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 76 Rn. 30; Fonk, NZG 2010, 368 (368); Hoffmann-Becking, ZHR 150 (1986), 570 (570); Martens, in: FS Heinsius, 1991, S. 523 (524); Passarge, NZG 2007, 441 (441). 5 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 76 Rn. 105; Hoffmann-Becking, ZHR 150 (1986), 570 (570). 6 Dreher, in: FS Lorenz, 1994, S. 175 (177). So haben beispielsweise die Vorstandsmitglieder Dr. Alexander Vollert und Dr. Markus Faulhaber sowohl bei der Allianz Deutschland AG als auch bei ihren jeweiligen Spartentochtergesellschaften Allianz Versicherungs AG (Ressort Sachversicherung) und Allianz Lebensversicherungs AG (Ressort Lebensversicherung) ein Vorstandsmandat. 7 Altmeppen, in: MüKo, AktG, § 311 Rn. 97; Fleischer, in Spindler/Stilz, AktG, § 76 Rn. 105; Austmann, ZGR 2009, 277 (287); Streyl, Zur konzernrechtlichen Problematik von Vorstands-Doppelmandaten, 1992, S. 131. 8 Semler, in: FS Stiefel, 1987, S. 719 (721 f.); Kleba, Interessen- bzw. Pflichtenkollisionen, 2013, S. 35 f.

§ 1 Motive und Zulässigkeit

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Doppelmandate bestehen selbstverständlich nicht nur im Sinne einer doppelten Vorstandstätigkeit.9 Oftmals haben Tochtergesellschaften im Konzern nicht die Rechtsform einer Aktiengesellschaft, sondern die der flexibleren GmbH. In dieser Konstellation übt ein Vorstandsmitglied der Muttergesellschaft vielfach als Geschäftsführer Leitungsmacht in der Tochtergesellschaft aus. Weit verbreitet ist daneben die Konstellation, bei der ein Vorstandsmitglied der Muttergesellschaft in der Tochtergesellschaft keine Leitungsfunktion wahrnimmt, sondern über ein Aufsichtsratsmandat Kontrolle ausübt.10 Eine solche vom Gesetzgeber durch § 100 Abs. 1 Satz 2 AktG sogar privilegierte Struktur11 ist unproblematisch zulässig.12 Diese Formen von Doppelmandaten sollen in der vorliegenden Arbeit weitgehend ausgeklammert bleiben.

B. Beweggründe für Vorstandsdoppelmandate Vorstandsdoppelmandate sind immer wieder Gegenstand der anwaltlichen Beratungspraxis.13 Dies spricht dafür, dass für Vorstandsdoppelmandate aufgrund der von ihnen erhofften Vorteile ein praktisches Bedürfnis besteht.14 Andererseits besteht der Beratungsbedarf gerade auch deshalb, weil Vorstandsdoppelmandate schwierige rechtliche Problemstellungen mit sich bringen.15 Die Gründe für eine konzerninterne Bildung von Vorstandsdoppelmandaten sind vielfältig.16 Zum einen dient das Doppelmandat den Interessen der Konzernobergesellschaft, indem die Konzernpolitik in den Tochtergesellschaften aufgrund der Personenidentität leichter durchgesetzt und harmonisiert werden kann.17 Der in

9

Ausführlich hierzu Anders, Vorstandsdoppelmandate, 2006, S. 17 ff. Hoffmann-Becking, ZHR 150 (1986), 570 (573); Kleba, Interessen- bzw. Pflichtenkollisionen, 2013, S. 34; Zwingmann, DB 2002, 231 (231). s. beispielhaft die konzerninternen Aufsichtsratsmandate der Vorstandsmitglieder der ThyssenKrupp AG, Geschäftsbericht 2013/ 2014, S. 220. 11 Vgl. zum Konzernprivileg etwa Hoffmann-Becking, in: MünchHdb AG, § 30 Rn. 15 f. m.w.N. 12 Habersack, in: MüKo, AktG, § 105 Rn. 10; Koch, in: Hüffer, AktG, § 105 Rn. 2; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 105 Rn. 7. 13 Passarge, NZG 2007, 441 (441); Reuter, AG 2011, 274 (274 f.). Auch die vorliegende Arbeit wurde durch eine entsprechende Mandantenanfrage inspiriert. 14 s. zum rechtstatsächlichen Befund Ekkenga/Weinbrenner/Schütz, Der Konzern 2005, 261 (264 f.). 15 Für eine ausführliche Darstellung der Vor- und Nachteile s. Anders, Vorstandsdoppelmandate, 2006, S. 63 ff.; Kleba, Interessen- bzw. Pflichtenkollisionen, 2013, S. 29 ff. 16 s. zu den Vorteilen auch Reuter, AG 2011, 274 (274). 17 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 76 Rn. 105; Aschenbeck, NZG 2000, 1015 (1015); Decher, Personelle Verflechtungen, 1990, S. 72 f.; Fonk, NZG 2010, 368 (369); HoffmannBecking, ZHR 150 (1986), 570 (570); Kleba, Interessen- bzw. Pflichtenkollisionen, 2013, S. 29; 10

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1. Teil: Das Vorstandsdoppelmandat im Konzern

beiden Vorständen vertretene Doppelmandatsträger fungiert als Bindeglied und nimmt somit eine Vermittlerrolle zwischen den Interessen und Zielen der beiden Unternehmen ein.18 So kann die Konzernpolitik vermehrt im Wege der Konsensbildung gesteuert werden, ohne dass es eines Beherrschungsvertrages und damit einhergehender förmlicher Weisungen im Sinne des § 308 AktG bedarf.19 Gerade im Fall eines Unternehmenserwerbs ermöglicht die identische Besetzung von Führungspositionen auf diese Weise eine leichtere Integration in den Konzern und fördert damit die Synergiegewinnung.20 Zudem wird auf diese Weise der Informationsfluss zwischen den Konzerngesellschaften erleichtert.21 Das dient insbesondere der Kontrolle, da unerwünschte Tendenzen oder Verselbstständigungsprozesse schneller aufgedeckt und an die Konzernspitze weitergeleitet werden können.22 So dienen Vorstandsdoppelmandate im faktischen Konzern insbesondere auch als Instrument zur Durchsetzung eines einheitlichen, konzernweiten Compliance-Systems.23 Umgekehrt kann durch eine Bestellung „von unten nach oben“ aber auch Sorge dafür getragen werden, dass die Interessen der Tochtergesellschaften auf Konzernleitungsebene Beachtung finden.24 Diesen Vorteilen stehen jedoch auch Nachteile gegenüber, die im Einzelfall sorgfältig abgewogen werden müssen.25 So befindet sich der Doppelmandatsträger in einem ständigen Loyalitätskonflikt.26 Zwar ist der Doppelmandatsträger rechtlich verpflichtet, stets die Interessen des jeweiligen Pflichtenkreises wahrzunehmen.27 Es Passarge, NZG 2007, 441 (441); Streyl, Zur konzernrechtlichen Problematik von VorstandsDoppelmandaten, 1992, S. 25. 18 Anders, Vorstandsdoppelmandate, 2006, S. 64 f.; Decher, Personelle Verflechtungen, 1990, S. 77; Eversberg, Doppelvorstände im Konzern, 1992, S. 26. 19 Anders, Vorstandsdoppelmandate, 2006, S. 66; Hoffmann-Becking, ZHR 150 (1986), 570 (572); Streyl, Zur konzernrechtlichen Problematik von Vorstandsdoppelmandaten, 1992, S. 26, 120 f. s. jedoch zur tatsächlichen Vermutung einer Weisung bei Vorstandsdoppelmandaten unten § 2 A.II.3. 20 Altmeppen, in: MüKo, AktG, § 311 Rn. 96; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 76 Rn. 105; Austmann, ZGR 2009, 277 (287); Streyl, Zur konzernrechtlichen Problematik von Vorstands-Doppelmandaten, 1992, S. 131. 21 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 76 Rn. 105. 22 Anders, Vorstandsdoppelmandate, 2006, S. 66 f.; Eversberg, Doppelvorstände im Konzern, 1992, S. 26; vgl. zur Weiterleitung von Information auch Löbbe, Unternehmenskontrolle im Konzern, 2003, S. 146 f. 23 Bürkle, in: Hauschka, Corporate Compliance, § 8 Rn. 67. 24 Aschenbeck, NZG 2000, 1015 (1015); Decher, Personelle Verflechtungen, 1990, S. 73 f.; Hoffmann-Becking, ZHR 150 (1986), 570 (570); Passarge, NZG 2007, 441 (441); Semler, in: FS Stiefel, 1987, S. 719 (723); Wirth, in: FS Bauer, 2010, S. 1147 (1149 f.). 25 Für eine Bewertung aus organisationstheoretischer Sicht s. v. Werder, DBW 49 (1989), 37 (41 ff.); s. auch Bühner, DBW 47 (1987), 40 (43). 26 BGH, Urt. v. 9. 3. 2009 – II ZR 170/07, BGHZ 180, 105 (111); Decher, Personelle Verflechtungen, 1990, S. 127 ff.; Fonk, NZG 2010, 368 (369). 27 BGH, Urt. v. 9. 3. 2009 – II ZR 170/07, BGHZ 180, 105 (111); Hoffmann-Becking, ZHR 150 (1986), 570 (577).

§ 1 Motive und Zulässigkeit

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lässt sich aber nicht leugnen, dass diese Verpflichtung in der Praxis oftmals nur schwer umzusetzen ist.28 So besteht die Gefahr, dass der Doppelmandatsträger den Loyalitätskonflikt je nach Schwerpunkt seiner Tätigkeit eher zugunsten der einen oder der anderen Gesellschaft auflöst. Diese Entscheidung muss nicht immer zum Vorteil der Konzernspitze ausfallen. Bei einer Bestellung „von unten nach oben“ besteht durchaus die Möglichkeit, dass der Doppelmandatsträger im Zweifel nicht dem Interesse der Konzernspitze, sondern dem der von ihm geleiteten operativen Gesellschaft Vorrang einräumt.29 Schwierigkeiten können sich auch dann ergeben, wenn die rechtlich zu differenzierenden Vorstandstätigkeiten aufgrund der Personenidentität tatsächlich nicht mehr zu trennen sind.30 Dies kann aber entscheidend dafür sein, ob im faktischen Konzern eine Pflicht zum Nachteilsausgleich besteht oder mangels Ausgleichsfähigkeit die Maßnahme sogar unzulässig ist.31 Neben solchen rechtlich relevanten Nachteilen kann ein Vorstandsdoppelmandat aber auch dazu führen, dass dieses Vorstandsmitglied faktisch gegenüber seinen Vorstandskollegen in der Tochtergesellschaft einen Informationsvorsprung hat, der zum einen seine Rolle innerhalb des Vorstandsgremiums der Tochtergesellschaft erheblich stärkt und so zu einer Beeinträchtigung des Kollegialprinzips gemäß § 77 AktG führen kann,32 und zum anderen die Kontrolle seiner Tätigkeit durch seine Vorstandskollegen erschwert.33

C. Zulässigkeit von Vorstandsdoppelmandaten Die aktienrechtliche Zulässigkeit von Vorstandsdoppelmandaten wurde überwiegend in den 1980er Jahren in Reaktion auf einen Beitrag von Hoffmann-Becking34 vermehrt diskutiert.35 Das Kompetenzgefüge zwischen Aufsichtsrat und Vorstand, welches durch die §§ 100 Abs. 2, 105 AktG sichergestellt werden solle, werde durch Vorstandsdoppelmandate zumindest beeinträchtigt.36 Zudem sei ein Vorstandsdop28

Fonk, NZG 2010, 368 (369). Fonk, NZG 2010, 368 (369); Martens, in: FS Heinsius, 1991, S. 523 (527); in diese Richtung auch Klein-Gunnewyk/Greubel, zfo 1989, 245 (250). 30 Hommelhoff, in: St. Galler Konzernrechtsgespräch, 1988, S. 107 (124); Kleba, Interessen- bzw. Pflichtenkollisionen, 2013, S. 32; Säcker, ZHR 151 (1987), 59 (65). 31 So Hoffmann-Becking, ZHR 150 (1986), 570 (571 f.); Säcker, ZHR 151 (1987), 59 (65). 32 Hoffmann-Becking, ZHR 150 (1986), 570 (573); Hommelhoff, in: St. Galler Konzernrechtsgespräch, 1988, S. 107 (124); Streyl, Zur konzernrechtlichen Problematik von VorstandsDoppelmandaten, 1992, S. 35 f.; v. Werder, Führungsorganisation, 2005, S. 349 f. 33 Anders, Vorstandsdoppelmandate, 2006, S. 76. 34 Hoffmann-Becking, ZHR 150 (1986), 570. 35 Ausführlich zu den gegen die Zulässigkeit vorgebrachten Argumenten s. Anders, Vorstandsdoppelmandate, 2006, S. 82 ff. 36 Schwark, DBW 47 (1987), 239 (241); noch unentschieden Hoffmann-Becking, ZHR 150 (1986), 570 (573); vgl. hierzu auch Anders, Vorstandsdoppelmandate, 2006, S. 86 ff.; Semler, 29

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1. Teil: Das Vorstandsdoppelmandat im Konzern

pelmandat bedenklich, da der Doppelmandatsträger als gesetzlicher Vertreter der herrschenden Gesellschaft deren Recht zur Wahl des Aufsichtsrates der Tochtergesellschaft gemäß § 101 Abs. 1 Satz 1 AktG wahrnimmt und somit im Ergebnis über die Besetzung des ihn kontrollierenden Aufsichtsrates mitentscheidet.37 Gegen die Zulässigkeit – zumindest im faktischen Konzern – wurde auch die Garantiefunktion des Vorstands der Tochtergesellschaft für deren wirtschaftliche Unabhängigkeit gegenüber dem herrschenden Unternehmen angeführt.38 Im Falle eines Doppelmandats bestehe die Gefahr, dass sich das Vorstandsmitglied nicht ausreichend von einem auf der Ebene der Muttergesellschaft mitgetragenen Einfluss distanzieren kann.39 Vorstandsdoppelmandate sind nach heute allgemeiner Meinung nicht verboten.40 Das hat nunmehr auch der BGH – wenn auch in einer die Sonderform einer AG & Co. KG betreffenden Entscheidung – bestätigt.41 Erforderlich ist allein, dass die Aufsichtsräte beider Gesellschaften gemäß § 88 Abs. 1 Satz 2 AktG den Doppelmandatsträger vom Wettbewerbsverbot des § 88 Abs. 1 Satz 1 AktG befreien.42 Dieser Entscheidung ist vollumfänglich zuzustimmen. Ein Verbot von Vorstandsdoppelmandaten ist dem Gesetz nicht zu entnehmen. Im Gegensatz zeigt der Wortlaut des § 88 Abs. 1 Satz 2 AktG gerade, dass der Gesetzgeber die Möglichkeit eines Vorstandsdoppelmandates gesehen und vorausgesetzt hat. Zwar ist auch richtig, dass ein Verbot nicht etwa ausdrücklich im Gesetz ausgesprochen sein muss, um zur Unzulässigkeit von Vorstandsdoppelmandaten zu gelangen, sondern dass sich diese – gerade im faktischen Konzern – auch aus dem in: FS Stiefel, 1987, 719 (733); Streyl, Zur konzernrechtlichen Problematik von VorstandsDoppelmandaten, 1992, S. 75 ff. 37 Hommelhoff, St. Galler Konzernrechtsgespräch, 1988, S. 107 (124); wohl zumindest zweifelnd Hoffmann-Becking, ZHR 150 (1986), 570 (576). 38 Stein, ZGR 1988, 163 (189 f.); s. hierzu auch Aschenbeck, NZG 2000, 1015 (1019); Streyl, Zur konzernrechtlichen Problematik von Vorstands-Doppelmandaten, 1992, S. 155 ff. 39 Hommelhoff, in: St. Galler Konzernrechtsgespräch, 1988, S. 107 (124); Säcker, ZHR 151 (1987), 59 (68); Streyl, Zur konzernrechtlichen Problematik von Vorstands-Doppelmandaten, 1992, S. 156 ff.; ähnlich v. Werder, Führungsorganisation, 2005, S. 351. 40 OLG Köln, Urt. v. 24. 11. 1992 – 22 U 72/92, AG 1993, 86 (89); LG Köln, Urt. v. 3. 2. 1992 – 91 O 203/91, AG 1992, 238 (240); Altmeppen, in: MüKo, AktG, § 311 Rn. 99; Bürgers/Israel, in: Bürgers/Körber, AktG, § 76 Rn. 28; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 76 Rn. 106; Koch, in: Hüffer, AktG, § 76 Rn. 54; Kort, in: Großkomm, AktG, § 76 Rn. 219; Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 76 Rn. 70; Oltmanns, in: Heidel, Aktienrecht, § 76 Rn. 17; Seibt, in: Schmidt/ Lutter, AktG, § 76 Rn. 30; Spindler, in: MüKo, AktG, § 76 Rn. 49; Wiesner, in: MünchHdb AG, § 20 Rn. 10; Aschenbeck, NZG 2000, 1015 (1015); Dreher, in: FS Lorenz, 1994, S. 175 (183 ff.); Fonk, NZG 2010, 368 (368); Hoffmann-Becking, ZHR 150 (1986), 570 (574); Semler, in: FS Stiefel, 1987, S. 719 (732 ff.). Für ein Verbot de lege ferenda etwa noch Koppensteiner, in: FS Steindorff, 1990, S. 79 (106 f.). 41 BGH, Urt. v. 9. 3. 2009 – II ZR 170/07, BGHZ 180, 105 (110). 42 BGH, Urt. v. 9. 3. 2009 – II ZR 170/07, BGHZ 180, 105 (110); so auch Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 76 Rn. 106; Koch, in: Hüffer, AktG, § 88 Rn. 4; Wiesner, in: MünchHdb AG, § 20 Rn. 10.

§ 1 Motive und Zulässigkeit

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Schutzzweck einschlägiger aktienrechtlicher Normen ergeben kann. Auch solche Normen gebieten ein präventives Verbot von Vorstandsdoppelmandaten hingegen nicht. Zum einen zeigt § 100 Abs. 2 Satz 1 AktG, dass der Gesetzgeber die möglichen Interessenkonflikte, die sich aus personellen Verflechtungen im Konzern ergeben können, durchaus gesehen hat. Er hat sich aber bewusst entschieden, ein gesetzliches Verbot nur für die gleichzeitige Mitgliedschaft im Aufsichtsrat der Muttergesellschaft und im Vorstand der Tochtergesellschaft (§ 100 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AktG) sowie für die Überkreuzverflechtung (§ 100 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 AktG) auszusprechen. Aufgrund dieser Beschränkung auf sehr spezielle Fallgestaltungen ist eine Analogiefähigkeit der genannten Vorschriften mit Blick auf andere personelle Verflechtungen abzulehnen.43 Darüber hinaus wird durch die Doppelmandatierung allein auch die eigenverantwortliche Leitung der Konzerngesellschaften nicht beeinträchtigt. Der Doppelmandatsträger bleibt – von Weisungen im Vertragskonzern abgesehen – stets den Interessen der jeweiligen Gesellschaften verpflichtet.44 Verstößt er gegen diese Pflicht, haftet er – wie jedes andere Vorstandsmitglied – der jeweiligen Gesellschaft gegenüber. Schließlich lässt sich der Zulässigkeit von Vorstandsdoppelmandaten auch nicht entgegenhalten, ein solches habe einen sogenannten qualifiziert faktischen Konzern zur Folge.45 Diese Rechtsfigur, die zunächst in einer Reihe von Entscheidungen des BGH für die GmbH entwickelt46 und von der ganz herrschenden Auffassung auf die Aktiengesellschaft übertragen wurde,47 hat der BGH für die GmbH mittlerweile explizit aufgegeben.48 Sehr umstritten ist deshalb die Frage, inwieweit die Grundsätze des qualifiziert faktischen Konzerns bei der Aktiengesellschaft fortgelten.49 43 So auch Decher, Personelle Verflechtungen, 1990, S. 131; Löbbe, Unternehmenskontrolle im Konzern, 2003, S. 63. 44 BGH, Urt. v. 9. 3. 2009 – II ZR 170/07, BGHZ 180, 105 (111). 45 So etwa noch Säcker, ZHR 151 (1987), 59 (65 ff.). Ausführlich zur Diskussion Anders, Vorstandsdoppelmandate, 2006, S. 53 ff. 46 BGH, Urt. v. 16. 9. 1985 – II ZR 275/84, BGHZ 95, 330 – Autokran; ders., Urt. v. 20. 2. 1989 – II ZR 167/88, BGHZ 107, 7 – Tiefbau; ders., Urt. v. 23. 9. 1991 – II ZR 135/90, BGHZ 115, 187 – Video; ders., Urt. v. 29. 3. 1992 – II ZR 265/91, BGHZ 122, 123 – TBB. 47 OLG Hamm, Beschl. v. 3. 11. 1986 – 8 U 59/86, NJW 1987, 1030; vgl. Literaturnachweise bei Habersack, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, Anh. § 317 Rn. 5 Fn. 20. 48 BGH, Urt. v. 17. 9. 2001 – II ZR 178/99, BGHZ 149, 10 – Bremer Vulkan; ders., Urt. v. 24. 6. 2002 – II ZR 300/00, BGHZ 151, 181 – KBV. 49 Dafür LG München I, Beschl. v. 19. 10. 2007 – 5 HK O 13298/07, ZIP 2008, 242 (243); Habersack, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, Anh. § 317 Rn. 5 m.w.N. Uneindeutig OLG Köln, Urt. v. 15. 1. 2009 – 18 U 205/07, AG 2009, 416 (418 ff.). Offen gelassen und stattdessen die Anwendung des § 317 AktG befürwortend LG Köln, Urt. v. 23. 11. 2007 – 82 O 214/06, AG 2008, 327 (334). Dagegen OLG Stuttgart, Urt. v. 30. 5. 2007 – 20 U 12/06, ZIP 2007, 1210 (1213); dass., Urt. v. 30. 5. 2007 – 20 U 14/06, AG 2007, 873 (875); LG Kiel, Urt. v. 20. 3. 2009 – 14 O 195/03, BeckRS 2009, 10255, Besprechung von Plückelmann, GWR 2009, 92; Altmeppen, in: MüKo, AktG, Anh. § 317 Rn. 13 ff.; Koch, in: Hüffer, AktG, § 1

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1. Teil: Das Vorstandsdoppelmandat im Konzern

Hüffer hat überzeugend herausgearbeitet, dass die Rechtsfigur des qualifiziert faktischen Konzerns schon für die GmbH kein überzeugendes Haftungsregime dargestellt hat.50 Zudem ist für eine analoge Anwendung der §§ 302, 303 AktG auch deshalb kein Raum, weil ein vergleichbares Schutzniveau über die Pflicht zum Schadensersatz nach §§ 117, 317 AktG bereits besteht.51 Selbst wenn man von einer Fortgeltung ausginge, ist der heute allgemeinen Auffassung beizupflichten, wonach die Schaffung eines Vorstandsdoppelmandates allein noch nicht ausreicht, um einen qualifiziert faktischen Konzern zu begründen.52 Zwar ist nicht von der Hand zu weisen, dass durch die Schaffung eines Vorstandsdoppelmandates die Identifizierung einzelner ausgleichspflichtiger Maßnahmen schwieriger wird. Durch die Bestellung des Doppelmandatsträgers allein entsteht der abhängigen Gesellschaft aber noch kein Nachteil.53

§ 2 Die Leitungsverantwortung des Doppelmandatsträgers Die grundsätzliche Zulässigkeit von Vorstandsdoppelmandaten bedeutet nicht etwa, dass der Doppelmandatsträger in der Ausübung seiner Vorstandsmandate keinen rechtlichen Schranken unterworfen ist.54 Wenn das Aktienrecht kein präventives Verbot von Vorstandsdoppelmandaten vorsieht, verlagert sich die Frage vielmehr dahin, wie der Doppelmandatsträger den Anforderungen, die das Aktienrecht an seine Vorstandstätigkeit stellt, gerecht werden kann. Der Beantwortung dieser Frage nähert man sich am besten in zwei Schritten. Zum einen ist zu erörtern, an welchen Interessen sich der Mandatsträger in seiner eigenverantwortlichen Leitungstätigkeit sowohl für die Mutter- als auch für die Tochtergesellschaft auszurichten hat (unter A.). In einem zweiten Schritt kann dann

Rn. 29 f. m.w.N., § 302 Rn. 9; Hüffer, in: FS Goette, 2011, S. 192 (200 ff.). Offengelassen von BGH, Beschl. v. 25. 6. 2008 – II ZR 133/07, NZG 2008, 831 (832) – Züblin/Strabag; OLG Zweibrücken, Beschl. v. 25. 4. 2005 – 3 W 255/04, ZIP 2005, 948 (950). 50 Hüffer, in: FS Goette, 2011, S. 192 (193 ff.). 51 So Hüffer, in: FS Goette, 2011, S. 192 (201 f.). 52 OLG Köln, Urt. v. 15. 1. 2009 – 18 U 205/07, AG 2009, 416 (420); Habersack, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, Anh. § 317 Rn. 13; Kort, in: Großkomm, AktG, § 76 Rn. 221 f.; Krieger, in: MünchHdb AG, § 70 Rn. 144; Vetter, in: Schmidt/ Lutter, AktG, § 317 Rn. 48, § 311 Rn. 112; Habersack, in: FS Raiser, 2005, S. 111 (123); Kleba, Interessen- bzw. Pflichtenkollisionen, 2013, S. 27 f.; Wirth, in: FS Bauer, 2010, S. 1147 (1150). 53 OLG Köln, Urt. v. 15. 1. 2009 – 18 U 205/07, AG 2009, 416 (420); Habersack, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, Anh. § 317 Rn. 13 m.w.N.; Krieger, in: MünchHdb AG, § 70 Rn. 144; Kleba, Interessen- bzw. Pflichtenkollisionen, 2013, S. 28. 54 Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 308 Rn. 29.

§ 2 Die Leitungsverantwortung des Doppelmandatsträgers

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geklärt werden, wie sich der Doppelmandatsträger zu verhalten hat, wenn die von ihm jeweils zu befolgenden Interessen kollidieren (unter B.).

A. Pflichten- und Handlungsmaximen des Doppelmandatsträgers Der Vorstand hat die Gesellschaft gemäß § 76 Abs. 1 AktG unter eigener Verantwortung zu leiten. Diese Pflicht ist Teil der organschaftlichen Verantwortung des Vorstands und kann anders als die Geschäftsführung nach § 77 AktG nicht auf andere Vorstandsmitglieder oder nachgeordnete Ebenen übertragen werden.55 Eigenverantwortlichkeit bedeutet zunächst, dass dem Vorstand ein Ermessensspielraum hinsichtlich seiner Leitungsverantwortung zusteht.56 Dieser Ermessensspielraum wird zum einen durch die Pflicht zur Einhaltung der gesetzlichen und satzungsrechtlichen Vorgaben begrenzt (sog. Legalitätspflicht).57 Zum anderen stellen für den Vorstand als Verwalter fremden Vermögens das Gesellschafts- und das Unternehmensinteresse eine weitere Grenze dar.58 Der Bestimmung dieses weiterhin hochumstrittenen Begriffspaars soll zunächst nachgegangen werden (unter I.). Besonderheiten ergeben sich dann, wenn die das Vorstandsmitglied bestellende Gesellschaft in einen Konzern eingebunden ist. Für den Doppelmandatsträger stellt sich insofern die Frage, inwiefern die Konzernierung Einfluss auf sein Pflichtenprogramm hat (unter II.). I. Die Bindung an das Gesellschaftsund Unternehmensinteresse Seit jeher diskutiert wird die Frage, welchem Interesse der Vorstand bei der Ausübung seiner Leitungstätigkeit verpflichtet ist, ohne dass diese Frage in ihren Einzelheiten als geklärt angesehen werden kann.59 Aufgrund des mittlerweile kaum überschaubaren Meinungsspektrums erhebt die folgende Darstellung daher nicht den Anspruch einer umfassenden Aufarbeitung der rechts- und wirtschaftswissenschaftlichen Diskussion, sondern will vielmehr diejenigen auf dem geltenden Recht beruhenden Grundlagen legen, die für die in den weiteren Kapiteln folgende Diskussion der Anstellungs- und Vergütungsfragen zwingend erforderlich sind. 55

Grunewald, Gesellschaftsrecht, § 10 Rn. 49; Kort, in: Großkomm, AktG, § 76 Rn. 34; Spindler, in: MüKo, AktG, § 76 Rn. 14; Wiesner, in: MünchHdb AG, § 19 Rn. 16. 56 Kort, in: Großkomm, AktG, § 76 Rn. 51 m.w.N. 57 s. hierzu nur Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 14 ff.; Bicker, AG 2014, 8. 58 Kort, in: Großkomm, AktG, § 76 Rn. 46; Spindler, in: MüKo, AktG, § 76 Rn. 33. 59 Ausführlich zur historischen Diskussion etwa Fleischer, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder, Hdb Corporate Governance, S. 185 ff.

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1. Teil: Das Vorstandsdoppelmandat im Konzern

Durchgesetzt haben sich hinsichtlich der Handlungsmaxime des Vorstands überwiegend die Begriffe des Gesellschafts- und des Unternehmensinteresses, wobei es weniger auf die Terminologie60 als darauf ankommt, mit welchem Inhalt dieser Begriff zu füllen ist.61 Darüber bestehen auch nach jahrzehntelanger Diskussion weiterhin unterschiedliche Auffassungen.62 Einigkeit besteht insofern, als der Vorstand dazu verpflichtet ist, für den Bestand und die dauerhafte Rentabilität des Unternehmens zu sorgen.63 Dies kann als Ausprägung des Gesellschaftsinteresses verstanden werden, da aus gesellschaftsrechtlicher Sicht die Gesellschaft in erster Linie ein Verband von Kapitalgebern ist, deren Zweck darin liegt, die Interessen dieser Kapitalgeber zu verwirklichen.64 Weiterer Bestandteil des Gesellschaftsinteresses ist aus diesem Grund der von den Aktionären satzungsmäßig bestimmte Unternehmensgegenstand.65 Daneben tritt das Unternehmensinteresse.66 Hierbei stehen sich im Wesentlichen ein interessenpluralistischer Ansatz, wonach das Unternehmensinteresse neben den Interessen der Anteilseigner mindestens auch diejenigen der Arbeitnehmer sowie der 60 Von „Gesellschaftsinteresse“ spricht der BGH etwa in BGH, Urt. v. 13. 3. 1978 – II ZR 142/76, BGHZ 71, 40 (44); ders., Urt. v. 19. 4. 1982 – II ZR 55/81, BGHZ 83, 319 (321); ders., Urt. v. 7. 3. 1994 – II ZR 52/93, BGHZ 125, 239 (241 f.); ders., Urt. v. 21. 4. 1997 – II ZR 175/95, BGHZ 135, 244 (255) – ARAG/Garmenbeck; ders., Urt. v. 23. 6. 1997 – II ZR 132/93, BGHZ 136, 133 (139 f.). s. auch Hüffer, ZHR 161 (1997), 214 (217, 227 f.). Für „Unternehmensinteresse“ oder „Unternehmenswohl“ s. beispielsweise BGH, Urt. v. 5. 6. 1975 – II ZR 156/73, BGHZ 64, 325 (331); ders., Urt. v. 21. 4. 1997 – II ZR 175/95, BGHZ 135, 244 (255) – ARAG/ Garmenbeck; ders., Urt. v. 21. 12. 2005 – 3 StR 470/04, BGHSt 50, 331 (335). Der Begriff des Unternehmensinteresses findet sich mittlerweile auch in der Präambel sowie in Ziffer 4.1.1 des DCGK. s. aus der Literatur etwa Koch, in: Hüffer, AktG, § 76 Rn. 36; Kubis, in: Semler/Peltzer/ Kubis, Arbeitshdb Vorstandsmitglieder, § 1 Rn. 96. Kritisch zur Figur des Unternehmensinteresses Spindler, in: MüKo, AktG, § 76 Rn. 63 ff.; Zöllner, AG 2003, 2 (7 ff.). 61 So auch Henze, BB 2000, 209 (212), der mit der Unbeachtlichkeit abstrahierender Begriffe die uneinheitliche Verwendung des Gesellschafts- bzw. Unternehmensinteresses durch den BGH erklärt. 62 Offen gelassen etwa von OLG Frankfurt, Urt. v. 17. 8. 2011 – 13 U 100/10, AG 2011, 918 (919). Ausführlich Fleischer, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder, Hdb Corporate Governance, S. 185 ff.; ders., in: Spindler/Stilz, AktG, § 76 Rn. 21 ff. 63 OLG Hamm, Urt. v. 10. 5. 1995 – 8 U 59/94, AG 1995, 512 (514); OLG Frankfurt, Urt. v. 17. 8. 2011 – 13 U 100/10, AG 2011, 918 (919); Bürgers/Israel, in: Bürgers/Körber, AktG, § 76 Rn. 11; Dauner-Lieb, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 76 AktG Rn. 11; Koch, in: Hüffer, AktG, § 76 Rn. 34; Kort, in: Großkomm, AktG, § 76 Rn. 53; Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 76 Rn. 21; Spindler, in: MüKo, AktG, § 76 Rn. 69; Clemm, in: FS Ritter, 1997, S. 675 (679, 685 ff.); Hüffer, in: FS Raiser, 2005, S. 163 (166); wohl auch Semler, Leitung und Überwachung, Rn. 40 ff., der die Erzielung eines „angemessenen Gewinns“ als primäres Ziel der Aktiengesellschaft ansieht. 64 Richter, in: Semler/Peltzer/Kubis, Arbeitshdb Vorstandsmitglieder, § 4 Rn. 28; Weber, in: Hölters, AktG, § 76 Rn. 19; Haßler, Ermittlungspflichten des Aufsichtsrats, 2014, S. 24. 65 Kuhner, ZGR 2004, 244 (246 f.). 66 Richter, in: Semler/Peltzer/Kubis, Arbeitshdb Vorstandsmitglieder, § 4 Rn. 35 ff.; hiergegen etwa Weber, in: Hölters, AktG, § 76 Rn. 23; Zöllner, AG 2003, 2 (7 f.).

§ 2 Die Leitungsverantwortung des Doppelmandatsträgers

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Allgemeinheit67 umfasst (sog. stakeholder value), auf der einen Seite und ein interessenmonistischer Ansatz in Form einer Konzentration auf die Steigerung des Unternehmenswertes, also letztlich auf die Aktionärsinteressen68 (sog. shareholder value69), auf der anderen Seite gegenüber.70 1. Meinungsstand Wohl überwiegend wird die Auffassung vertreten, das Unternehmensinteresse setze sich aus den Interessen der Aktionäre (Kapital), der Arbeitnehmer (Arbeit) sowie der Öffentlichkeit (Gemeinwohl) zusammen.71 Dabei sei der Vorstand verpflichtet, innerhalb eines weiten Ermessensspielraums die möglicherweise widerstreitenden Interessen gegeneinander abzuwägen und zu einem Ausgleich zu bringen, ohne dass einer bestimmten Interessengruppe, etwa den Anteilseignern, ein grundsätzlicher Vorrang eingeräumt werden dürfe.72 Zur Begründung der Interessenpluralität wird zunächst der historische Wille des Gesetzgebers herangezogen.73 Nach § 70 Abs. 1 AktG 1937 war der Vorstand verpflichtet, die Gesellschaft so zu 67 Zur Frage, ob auch die Interessen der Gläubiger vom Unternehmensinteresse umfasst sind, s. Klöhn, ZGR 2008, 110. 68 Hüffer, ZHR 161 (1997), 214 (217); Kuhner, ZGR 2004, 244 (258); Wagner, BFuP 1997, 473 (480). 69 Der Begriff des shareholder value wird hier in seiner unternehmenspolitischen Ausprägung verstanden. Zum ökonomischen Verständnis als Investitionsmaxime vgl. etwa Mülbert, ZGR 1997, 129 (131 ff.) m.w.N.; v. Werder, ZGR 1998, 69 (71 ff.) m.w.N. 70 Zur historischen Diskussion siehe die Nachweise bei Fleischer, in: Hommelhoff/Hopt/ v. Werder, Hdb Corporate Governance, S. 186. Terminologisch wird vielfach auch der shareholder value als individualistischer Ansatz dem Unternehmensinteresse als pluraristischem Ansatz gegenübergestellt, ohne dass hiermit Unterschiede in der Argumentation verbunden sind. 71 Grunewald, Gesellschaftsrecht, § 10 Rn. 59; Koch, in: Hüffer, AktG, § 76 Rn. 28; Kubis, in: Semler/Peltzer/Kubis, Arbeitshdb Vorstandsmitglieder, § 1 Rn. 96 ff.; Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 76 Rn. 15 ff.; Oltmanns, in: Heidel, Aktienrecht, § 76 Rn. 8; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 14 Rn. 14; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 26 II 3 c) und § 28 II 1 a); Spindler, in: MüKo, AktG, § 76 Rn. 63; Goette, in: FS 50 Jahre BGH, 2000, S. 123 (127); Hommelhoff, ZGR 2001, 238 (250 f.); Hopt, ZGR 1993, 534 (536); ders., ZGR 2002, 333 (359 f.); Hüffer, ZHR 161 (1997), 214 (217 f.); ders., in: FS Raiser, 2005, S. 163 (167 f.); Kort, AG 2012, 605 (607); Löbbe, Unternehmenskontrolle im Konzern, 2003, S. 47; Roth, Unternehmerisches Ermessen, 2001, S. 23; Schilling, BB 1997, 373 (377); Stein, ZGR 1988, 163 (189 f.); v. Werder, ZGR 1998, 69 (77 ff.). Semler, Leitung und Überwachung, Rn. 50 – 56 befürwortet zwar einen Interessenpluralismus, versteht unter dem Unternehmensinteresse aber die Interessen der Anteilseigner, der Mitarbeiter sowie der Führungsorgane. 72 Koch, in: Hüffer, AktG, § 76 Rn. 31; Oltmanns, in: Heidel, Aktienrecht, § 76 Rn. 8; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 14 Rn. 14; Hopt, ZGR 1993, 534 (536); ders., ZGR 2002, 333 (360). Kritisch zur Übertragung der verfassungsrechtlichen Figur der praktischen Konkordanz auf Managemententscheidungen insbesondere Kuhner, ZGR 2004, 244 (255 ff.). 73 Koch, in: Hüffer, AktG, § 76 Rn. 30; Roth, Unternehmerisches Ermessen, 2001, S. 24; dagegen Spindler, in: MüKo, AktG, § 76 Rn. 60 f.

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1. Teil: Das Vorstandsdoppelmandat im Konzern

leiten, wie das Wohl des Betriebes und seiner Gefolgschaft und der gemeine Nutzen von Volk und Reich es erfordern. Dieser – nationalsozialistisch geprägte74 – Wortlaut wurde im bis heute geltenden § 76 Abs. 1 AktG 1965 ausweislich der Gesetzesbegründung nur deshalb nicht beibehalten, weil es sich von selbst verstehe, dass der Vorstand bei seinen Maßnahmen die Belange der Aktionäre, der Arbeitnehmer und der Allgemeinheit zu berücksichtigen habe und dies deshalb nicht ausdrücklich im Gesetz bestimmt werden müsse.75 Zudem wird angeführt, der Interessenpluralismus ergebe sich aus der in Art. 14 Abs. 2 GG festgeschriebenen Sozialbindung des gesellschaftsrechtlichen Eigentums.76 Daneben sprächen auch rechtsökonomische Argumente für den stakeholder value-Gedanken:77 So führe die Beschränkung auf die Aktionärsinteressen zur Ausbeutung anderer Bezugsgruppen und fördere die Ausrichtung an kurzfristigen Zielen, die langfristig notwendige Investitionen verhindere. Dieser interessenpluralistische Ansatz hat insbesondere in jüngerer Zeit wieder Kritik erfahren.78 Der historische Wille des Gesetzgebers sei mittlerweile verblasst.79 Zudem sei der shareholder value-Gedanke vom Gesetzgeber mit den durch das KonTraG eingeführten Regelungen in § 192 Abs. 2 Nr. 3 AktG (Aktienoptionsprogramme) und § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG (Rückerwerb eigener Aktien) ausdrücklich aufgegriffen worden.80 Schließlich sei der shareholder value-Ansatz auch aus rechtsökonomischer Sicht zu befürworten: So verringere eine Beschränkung auf die Aktionärsinteressen den Handlungsspielraums der Unternehmensleitung, was nach der principal-agent-Theorie die Kontrolle des Vorstandes erleichtere und somit die

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s. etwa Schmidt/Meyer-Landrut, in: Großkomm, AktG, 2. Aufl. 1961, § 70 Rn. 1. Begr. RegE bei Kropff, Aktiengesetz, 2005, S. 97; ausführlich zum Ablauf der Reform des Aktiengesetzes Kropff, in: Bayer/Habersack, Bd. I, 2007, S. 670 (720 ff.). 76 Vgl. bereits BVerfG, Urt. v. 7. 8. 1962 – 1 BvL 16/60, BVerfGE 14, 263 (282) – Feldmühle: „in Art. 14 Abs. 2 GG, für die einzelne Aktiengesellschaft in § 70 Abs. 1 AktG, statuierte Verantwortlichkeit gegenüber dem Allgemeinwohl“; so auch Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 76 Rn. 33; Spindler, in: MüKo, AktG, § 76 Rn. 62. 77 Zur rechtsökonomischen Diskussion s. Fleischer, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder, Hdb Corporate Governance, S. 191 ff. 78 Fleischer, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder, Hdb Corporate Governance, S. 191 ff.; ders., in: Spindler/Stilz, AktG, § 76 Rn. 30 ff.; Richter, in: Semler/Peltzer/Kubis, Arbeitshdb Vorstandsmitglieder, § 4 Rn. 35 ff.; Seibt, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 76 Rn. 23; Groh, DB 2000, 2153 (2157 f.); Kuhner, ZGR 2004, 244 (252 ff.); Mülbert, ZGR 1997, 129 (140 ff., 156 ff.); Paefgen, Unternehmerische Entscheidungen, 2002, S. 44 ff.; Ulmer, AcP 202 (2002), 143 (155 ff.); Wagner, BFuP 1997, 473; Zöllner, AG 2003, 2 (8) spricht wohl etwas voreilig vom „Siegeszug des shareholder-value-Denkens“. 79 Fleischer, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder, Hdb Corporate Governance, S. 188; Fischbach, Die Haftung des Vorstands im Aktienkonzern, 2009, S. 34; Ulmer, AcP 202 (2002), 143 (158 f.). 80 Bürgers/Israel, in: Bürgers/Körber, AktG, § 76 Rn. 14; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 76 Rn. 36; Groh, DB 2000, 2153 (2157); Klöhn, ZGR 2008, 110 (134); Mülbert, in: FS Röhricht, 2005, S. 421 (433 ff.); Wiedemann, ZGR 2011, 183 (190). 75

§ 2 Die Leitungsverantwortung des Doppelmandatsträgers

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mit dem Leitungsermessen einhergehenden Kontrollkosten verringere.81 Zudem bestehe auch die Gefahr kurzfristiger Zielsetzungen nicht in dem von der Gegenauffassung angeführten Ausmaß, da der Kapitalmarkt durchaus in der Lage sei, sinnvolle Investitionen, die erst auf lange Sicht rentabel sind, in den aktuellen Unternehmenswert einzupreisen.82 2. Stellungnahme Zwar mag der historische Wille des Gesetzgebers von 1965 mittlerweile etwas verblasst sein. Auch ist wohl richtig, dass der Gesetzgeber mit der offenen Formulierung des § 76 Abs. 1 AktG 1965 eine Politisierung der Unternehmensziele bewusst vermieden hat.83 Es lässt sich aufgrund der ausdrücklichen Gesetzesbegründung aber nicht leugnen, dass der Gesetzgeber auch bei der Neufassung des § 76 Abs. 1 AktG in der Fassung des AktG 1965 einen interessenpluralistischen Ansatz vor Augen hatte. Dieser historische Wille ließe sich trotz aller aus ökonomischer Sicht gegen einen interessenpluralistischen Ansatz streitenden Argumente aber nur dann völlig außer Acht lassen, wenn er durch nachfolgende gesetzgeberische Entscheidungen überholt wäre. Eine solche Abkehr von der 1965 getroffenen Grundentscheidung ist – auch im KonTraG – nicht erkennbar. Zwar war eines der Ziele des KonTraG, eine „stärkere Orientierung an einer langfristigen Wertsteigerung für die Anteilseigner“ zu ermöglichen.84 Eine Aufgabe der Interessenpluralität lässt sich daraus aber nicht ableiten.85 Vielmehr hat sich das Kontrollsystem nach Aussage der Gesetzesbegründung grundsätzlich bewährt.86 Im Grundsatz darf sich der Vorstand daher nicht auf die Wahrung der Aktionärsinteressen beschränken, sondern muss daneben auch die Interessen der Arbeitnehmer sowie der Allgemeinheit beachten. Das entspricht auch dem in Ziffer 4.1.1 DCGK zum Ausdruck kommenden Verständnis des Unternehmensinteresses.87 Davon zu trennen ist die Frage, ob der Vorstand die unterschiedlichen Interessen stets im Sinne einer „praktischen Konkordanz“ in Ausgleich bringen muss, oder ob die verschiedenen Interessen einer bestimmten Hierarchie unterliegen.88 Die besseren Argumente streiten dafür, einen prinzipiellen Vorrang der Aktionärsinteressen 81 Fleischer, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder, Hdb Corporate Governance, S. 193 m.w.N.; Hopt, ZHR 175 (2011), 444 (477); Kuhner, ZGR 2004, 244 (253 ff.); in diese Richtung auch Wagner, BFuP 1997, 473 (483); Wiedemann, ZGR 2011, 183 (194); Zöllner, AG 2003, 2 (8). 82 Fleischer, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder, Hdb Corporate Governance, S. 192. 83 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 28 II 1. a). 84 Begr. RegE, BT-Drucks. 13/9712, S. 11. 85 Insoweit auch Ulmer, AcP 202 (2002), 143 (159). 86 Begr. RegE, BT-Drucks. 13/9712, S. 11. 87 Ringleb, in: Ringleb u. a., DCGK, Rn. 565. 88 So auch Goette, in: FS 50 Jahre BGH, 2000, S. 123 (127); vgl. auch Haßler, Ermittlungspflichten des Aufsichtsrats, 2014, S. 27 ff.; Henze, BB 2000, 209 (212); Hopt, ZGR 1993, 534 (536).

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1. Teil: Das Vorstandsdoppelmandat im Konzern

anzunehmen. Denn das Unternehmen in der Rechtsform der Aktiengesellschaft ist in erster Linie eine „Veranstaltung der Aktionäre“.89 Gemeint ist damit, dass der Aktionär als Kapitalanleger die Leitung der Aktiengesellschaft prinzipiell nicht dazu ermächtigt, seine Kapitalinvestition für die Interessen Dritter einzusetzen.90 Dem wird ein Gleichrang der Aktionärsinteressen mit denen der Arbeitnehmer und der Allgemeinheit nicht gerecht. Darüber hinaus sind die Interessen der Arbeitnehmer und der Allgemeinheit bereits in vielfacher Hinsicht über spezielle Vorschriften geschützt und deren Wahrung somit über die Legalitätspflicht des Vorstands abgesichert.91 So erfolgt die Sicherung der Arbeitnehmerinteressen vorrangig durch die umfassenden arbeitsrechtlichen Vorgaben,92 in erster Linie durch die Mitbestimmung im Aufsichtsrat, welcher durch die Bestellung der Vorstandsmitglieder ganz wesentlich auf die Unternehmensleitung Einfluss nehmen kann. Auch die Berücksichtigung der Allgemeinwohlbelange wird dem Vorstand sowohl öffentlich-rechtlich (z. B. Umweltschutz) als auch privatrechtlich (z. B. Verbraucherschutz) bereits spezialgesetzlich auferlegt.93 Zudem hat der Gesetzgeber mit dem KonTraG – wenn auch unter Beibehaltung der Interessenpluralität – eine verstärkte Fokussierung auf die Aktionärsinteressen ermöglicht und beabsichtigt.94 Die Möglichkeit des Erwerbs eigener Aktien gemäß § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG soll ausweislich der Gesetzesbegründung die Erhöhung der Eigenkapitalrendite ermöglichen, wenn mit den Gewinnrücklagen anderweitig keine angemessene Rendite erzielt werden kann.95 Das dient der Börsenkurspflege und damit dem shareholder value. In die gleiche Richtung deutet die Ermöglichung der Gewährung von Aktienoptionen an Vorstandsmitglieder, durch die die Interessen der Vorstände mit eben denen der Aktionäre zusammengeführt werden sollen.96 Diese Orientierung an den Aktionärsinteressen entspricht der Erkenntnis, dass ein weites Ermessen des Vorstands, das Unternehmensinteresse und somit die Gewichtung der

89 Fleischer, in: Fleischer, Hdb Vorstandsrecht, § 1 Rn. 30; Seibt, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 76 Rn. 23; Wiedemann, in: Großkomm, AktG, § 179 Rn. 67 (Aktionäre als „Herren ihres Unternehmens“); Groh, DB 2000, 2153 (2158). 90 Vgl. Wiedemann, ZGR 2011, 183 (195). 91 Fleischer, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder, Hdb Corporate Governance, S. 193; Fischbach, Die Haftung des Vorstands im Aktienkonzern, 2009, S. 35; Ulmer, AcP 202 (2002), 143 (158); Wiedemann, ZGR 2011, 183 (195); allgemein Wymeersch, ZGR 2001, 294 (303 f.). 92 Kort, AG 2012, 605 (610). 93 Vgl. Semler, Leitung und Überwachung, Rn. 53 ff., der aus diesem Grund das öffentliche Interesse aus dem Unternehmensinteresse ausnimmt. 94 Auch Hüffer, ZHR 161 (1997), 214 (218) spricht insoweit von einer „Betonung“ der Kapitalinteressen. 95 Begr. RegE, BT-Drucks. 13/9712, S. 13. 96 Begr. RegE, BT-Drucks. 13/9712, S. 23.

§ 2 Die Leitungsverantwortung des Doppelmandatsträgers

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verschiedenen Interessen selbst zu bestimmen, die Verantwortlichkeit des Vorstands aufweicht und damit die Kontrollkosten erhöht.97 Da es im Grundsatz bei einem pluralistischen Ansatz bleibt, ist die Grenze allerdings dort zu sehen, wo die sonstigen zu beachtenden Interessen vollständig verdrängt würden. Ein solcher Ansatz ist (mit unterschiedlichen Nuancen) als moderater shareholder value-Ansatz bezeichnet worden.98 II. Auswirkungen der Konzernierung auf die Leitungsverantwortung In der Regel wird es zu einer Doppelmandatierung erst kommen, wenn zumindest ein faktisches Konzernrechtsverhältnis bereits besteht, so dass das Vorstandsdoppelmandat als Ausfluss des Beherrschungsverhältnisses dessen Verstärkung und Absicherung dient.99 Daneben ist (zumindest theoretisch) aber auch denkbar, dass es erst aufgrund der Doppelmandatierung zu einem beherrschenden Einfluss nach § 17 Abs. 1 AktG und damit zu einer faktischen Konzernierung kommt. Die ganz herrschende Auffassung verlangt einen gesellschaftsrechtlich vermittelten beherrschenden Einfluss,100 der nach richtiger Auffassung nicht im Sinne eines „in Gesellschafterrechten“ begründeten Einflusses zu verstehen ist,101 so dass auch ohne Kapitalbeteiligung allein durch die personelle Verflechtung grundsätzlich eine Konzernierung möglich ist.102 Allerdings ist zu berücksichtigen, dass es sich bei dem Vorstand einer Aktiengesellschaft meist um ein Kollegialorgan handelt. Dann wird 97 So etwa Fleischer, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder, Hdb Corporate Governance, S. 193; Kuhner, ZGR 2004, 244 (255); Wagner, BFuP 1997, 473 (491 f.); darauf hinweisend auch Hopt, ZGR 2002, 333 (360); ders., ZHR 175 (2011), 444 (477). 98 Dauner-Lieb, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 76 AktG Rn. 11; Fleischer, in: Fleischer, Hdb Vorstandsrecht, § 1 Rn. 31; Seibt, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 76 Rn. 23. Kritisch hinsichtlich einer Integrierung von shareholder- und stakeholder-Modell Groh, DB 2000, 2153 (2158). 99 Bayer, in: MüKo, AktG, § 17 Rn. 33; s. zu den Beweggründen auch oben unter § 1 B. 100 BGH, Urt. 26. 3. 1984 – II ZR 171/83, BGHZ 90, 381 (395 f.); bestätigt in BGH, Beschl. v. 19. 1. 1993 – KVR 32/91, BGHZ 121, 137 (145) – WAZ; Bayer, in: MüKo, AktG, § 17 Rn. 21 f., 29 f.; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 17 Rn. 14; Koch, in: Hüffer, AktG, § 17 Rn. 8; Krieger, in: MünchHdb AG, § 69 Rn. 41; Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 17 Rn. 15; Windbichler, in: Großkomm, AktG, § 17 Rn. 12 f.; einschränkend Schall, in: Spindler/Stilz, AktG, § 17 Rn. 21 ff. 101 So Schall, in: Spindler/Stilz, AktG, § 17 Rn. 44; Decher, Personelle Verflechtungen, 1990, S. 215 f. 102 Schall, in: Spindler/Stilz, AktG, § 17 Rn. 44; wohl auch Peres/Walden, in: Heidel, Aktienrecht, § 17 Rn. 12. Nach Windbichler, in: Großkomm, AktG, § 17 Rn. 48 liegt Gleichordnung näher. A.A. LAG Hessen, Beschl. v. 5. 2. 2004 – 9 TaBV 64/03, juris Rn. 31; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 17 Rn. 14; Koppensteiner, in: KK, AktG, § 17 Rn. 62; Krieger, in: MünchHdb AG, § 69 Rn. 48; Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 17 Rn. 41; Dierdorf, Herrschaft und Abhängigkeit, 1978, S. 196 f.; wohl auch Säcker, ZHR 151 (1987), 59 (66).

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1. Teil: Das Vorstandsdoppelmandat im Konzern

von der Möglichkeit eines beherrschenden Einflusses in der Regel nur dann auszugehen sein, wenn die Mehrheit der Vorstandsmitglieder des abhängigen Unternehmens zugleich Mitglied im Vorstand des herrschenden Unternehmens ist.103 Ist ein Konzernverhältnis zu bejahen, stellt sich für den Doppelmandatsträger die Frage, inwieweit die Konzernierung Einfluss auf seine Leitungsverantwortung hat. 1. Bestehen eines Konzerninteresses? Insbesondere dann, wenn Gesellschaften über einen Beherrschungsvertrag verbunden sind, wird diskutiert, ob das Vorstandsmitglied seine Entscheidungen an einem sogenannten Konzerninteresse ausrichten muss. Damit werden in der Regel die Belange gemeint, die gemäß § 308 Abs. 1 Satz 2 AktG die Grenzen der Weisungsmacht des herrschenden Unternehmens in einem Vertragskonzern darstellen.104 Allerdings bestehen unterschiedliche Auffassungen darüber, auf welche Belange § 308 Abs. 1 Satz 2 AktG abstellt. Nach einer – überwiegend älteren – Auffassung ist unter dem Konzerninteresse ein von den Interessen der Mutter- sowie der übrigen Konzerngesellschaften zu unterscheidendes, übergreifendes Interesse des Gesamtkonzerns zu verstehen.105 Die Gegenauffassung lehnt ein solches übergreifendes Konzerninteresse ab und hält den Konzernvorstand unverändert ausschließlich den Interessen der Muttergesellschaft verpflichtet.106 Wenn der Begriff des Konzerninteresses von den Vertretern der letztgenannten Auffassung verwendet wird, wird hierunter lediglich das Interesse der herrschenden Gesellschaft verstanden.107

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Bayer, in: MüKo, AktG, § 17 Rn. 33. Altmeppen, in: MüKo, AktG, § 308 Rn. 101 ff.; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 308 Rn. 48; Liebscher, in: Müller/Rödder, Hdb AG, § 15 Rn. 130; Marsch-Barner, in: Semler/v. Schenck, Arbeitshdb Aufsichtsratsmitglieder, § 13 Rn. 135; Peres, in: Heidel, Aktienrecht, § 308 Rn. 14 ff.; Veil, in: Spindler/Stilz, AktG, § 308 Rn. 23 ff. 105 Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 137; Bälz, AG 1992, 277 (286); Geßler, ZHR 140 (1976), 433 (437); Immenga, ZHR 140 (1976), 301 (304); Semler, in: FS Stiefel, 1987, 719 (723 f.); Semler, ZGR 2004, 631 (644). Beschränkt auf den Vertragskonzern auch Kort, in: Großkomm, AktG, § 76 Rn. 180. 106 Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 308 Rn. 47; Koch, in: Hüffer, AktG, § 308 Rn. 16; Koppensteiner, in: KK, AktG, § 308 Rn. 38; Zöllner, in: KK, AktG, 1. Aufl. 1984, Einl. Rn. 137; Hoffmann-Becking, ZHR 159 (1995), 325 (329 ff.); Löbbe, Unternehmenskontrolle im Konzern, 2003, S. 50 ff.; Mülbert, Aktiengesellschaft, S. 26, 181 f.; Paefgen, Unternehmerische Entscheidungen, 2002, S. 52 f.; Reiner, Unternehmerisches Gesellschaftsinteresse und Fremdsteuerung, 1995, S. 15; Semler, Leitung und Überwachung, Rn. 355 ff. lehnt den Konzern als selbstständigen Träger des Konzerninteresses ab, hält aber den Vorstand der Muttergesellschaft einem Konzerninteresse verpflichtet. 107 Reiner, Unternehmerisches Gesellschaftsinteresse und Fremdsteuerung, 1995, S. 15; so wohl auch Marsch-Barner, in: Semler/v. Schenck, Arbeitshdb Aufsichtsratsmitglieder, § 13 Rn. 135. 104

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Richtigerweise ist die Existenz eines übergreifenden, von den Interessen der einzelnen Konzerngesellschaften zu unterscheidenden Konzerninteresses abzulehnen. Gegen ein solches Konzerninteresse streitet zunächst der Wortlaut des § 308 Abs. 1 Satz 2 AktG, der gerade nicht von den Konzernbelangen, sondern von denen des herrschenden Unternehmens oder der konzernverbundenen Unternehmen spricht.108 Der Konzern stellt kein mögliches Zuordnungsobjekt eigener Interessen dar.109 So adressiert auch das Aktiengesetz an keiner Stelle den „Konzern“, sondern immer die jeweiligen konzernverbundenen Unternehmen. Darüber hinaus lässt sich ein Konzerninteresse, welches sich inhaltlich vom Interesse der herrschenden Gesellschaft unterscheiden soll, auch praktisch kaum beschreiben.110 Letztendlicher Nutznießer der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Konzerngesellschaften ist stets die Muttergesellschaft. Die Maximierung des im Konzern befindlichen Vermögens entspricht demnach dem Interesse der Muttergesellschaft. Sofern – insoweit irreführend111 – von einem Konzerninteresse gesprochen wird, ist darunter daher nach richtiger Auffassung das Gesellschafts- und Unternehmensinteresse der herrschenden Gesellschaft zu verstehen. 2. Konzernleitungspflicht Für das Vorstandsmandat in der Muttergesellschaft eines Konzerns ergibt sich die Besonderheit, dass sich die Leitungspflicht nach allgemeiner Auffassung auch auf die übrigen Konzernunternehmen erstreckt.112 So besteht die Pflicht des Muttervorstands, die Mehrheitsbeteiligungen an den Tochtergesellschaften nicht nur als Vermögen zu halten, sondern im Interesse der Muttergesellschaft unternehmerisch Einfluss auszuüben.113 Der weitere Inhalt dieser sogenannten Konzernleitungspflicht ist allerdings umstritten. Nach der insbesondere von Hommelhoff entwickelten strengen Konzernleitungspflicht ist der Vorstand verpflichtet, die Tochtergesellschaften unter eine einheitliche Konzernleitung zu stellen und hierzu auch die Einzelheiten der Angele108 Fischbach, Die Haftung des Vorstands im Aktienkonzern, 2009, S. 41; Hoffmann-Becking, ZHR 159 (1995), 325 (330 f.); Mülbert, Aktiengesellschaft, S. 181 f. 109 Koppensteiner, in: KK, AktG, § 308 Rn. 38; Mülbert, Aktiengesellschaft, S. 26; Zöllner, in: KK, AktG, 1. Aufl. 1984, Einl. Rn. 137. 110 Altmeppen, in: MüKo, AktG, § 308 Rn. 102; Fischbach, Die Haftung des Vorstands im Aktienkonzern, 2009, S. 39; Hoffmann-Becking, ZHR 159 (1995), 325 (330 f.); Mülbert, Aktiengesellschaft, S. 182. 111 Zöllner, in: KK, AktG, 1. Aufl. 1984, Einl. Rn. 137; Hoffmann-Becking, ZHR 159 (1995), 325 (330); für Beibehaltung des Begriffes dagegen Löbbe, Unternehmenskontrolle im Konzern, 2003, S. 58. 112 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 76 Rn. 84; Martens, in: FS Heinsius, 1991, S. 523 (531); Semler, Leitung und Überwachung, Rn. 270. 113 Fleischer, in: Fleischer, Hdb Vorstandsrecht, § 18 Rn. 7; Spindler, in: MüKo, AktG, § 76 Rn. 42; Semler, Leitung und Überwachung, Rn. 278.

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1. Teil: Das Vorstandsdoppelmandat im Konzern

genheiten der Tochtergesellschaften selbst zu regeln.114 Die überwiegende Gegenauffassung lehnt eine solche strenge Konzernleitungspflicht dagegen in unterschiedlichen Ausprägungen ab,115 wobei im Wesentlichen zwei Auffassungen vertreten werden: Nach überwiegender Auffassung soll es im Ermessen des konzernleitenden Vorstands stehen, inwieweit er im Rahmen des aktienrechtlich Zulässigen auf die Leitung des Tochterunternehmens Einfluss nimmt.116 Andere Stimmen differenzieren nach der Art der Konzernierung: Danach soll im Vertrags- oder Eingliederungskonzern eine umfassende Leitungspflicht bestehen, während die Leitungsmacht im faktischen Konzern eingeschränkt ist.117 Der Vorstand der Muttergesellschaft ist nicht den Interessen der Tochtergesellschaft, sondern ausschließlich denen seiner Gesellschaft, also der Muttergesellschaft, verpflichtet. Ausgehend von diesem Grundsatz kann ihn eine Konzernleitungspflicht wenn überhaupt nur gegenüber der Muttergesellschaft treffen.118 Insofern trifft den Muttervorstand selbstverständlich die Pflicht, über die Hauptversammlung der Tochtergesellschaft die Interessen der Muttergesellschaft als (herrschende) Aktionärin wahrzunehmen.119 Einer umfassenden Konzernleitungspflicht steht im faktischen Konzern jedoch bereits die Schranke des § 311 AktG entgegen, welcher die Einflussmöglichkeiten der Muttergesellschaft einschränkt und dem die Eigenverantwortlichkeit des Vorstands der Tochtergesellschaft zugrunde liegt.120 Aber auch im Vertragskonzern ist eine umfassende Pflicht zur zentralen Konzernleitung abzulehnen. Dafür spricht zum einen, dass der Beherrschungsvertrag ausweislich des Wortlauts des § 308 Abs. 1 AktG lediglich ein Weisungsrecht, aber 114 Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, 1982, S. 43 ff., 165 ff.; wohl zustimmend Kropff, ZGR 1984, 112 (116); Schneider, ZHR 143 (1979), 485 (506 ff.). 115 Bayer, in: MüKo, AktG, § 18 Rn. 21; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 76 Rn. 86; Habersack, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 11; Koch, in: Hüffer, AktG, § 76 Rn. 47; Koppensteiner, in: KK, AktG, Vor § 291 Rn. 71; Kort, in: Großkomm, AktG, § 76 Rn. 182; Krieger, in: MünchHdb AG, § 70 Rn. 27; Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 76 Rn. 65; Seibt, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 76 Rn. 27; Spindler, in: MüKo, AktG, § 76 Rn. 45; Mülbert, Aktiengesellschaft, S. 27 ff.; Windbichler, in: Hommelhoff/Hopt/ v. Werder, Hdb Corporate Governance, S. 825 (829); Götz, ZGR 1998, 524 (526 ff.); Martens, in: FS Heinsius, 1991, S. 523 (531); Semler, Leitung und Überwachung, Rn. 410. 116 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 76 Rn. 88; Koch, in: Hüffer, AktG, § 76 Rn. 47; Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 76 Rn. 65 f.; Seibt, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 76 Rn. 27; Spindler, in: MüKo, AktG, § 76 Rn. 45; Windbichler, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder, Hdb Corporate Governance, S. 825 (829); Martens, in: FS Heinsius, 1991, S. 523 (531); Reuter, DB 1999, 2250 (2253). 117 Bayer, in: MüKo, AktG, § 18 Rn. 18 ff.; Götz, ZGR 1998, 524 (526); Löbbe, Unternehmenskontrolle im Konzern, 2003, S. 83; Rieger, in: FS Peltzer, 2001, S. 339 (346). 118 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 76 Rn. 84 ff.; Habersack, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 10; Krieger, in: MünchHdb AG, § 70 Rn. 27 m.w.N.; a.A. Schneider, ZGR 143 (1979), 485 (506 ff.). 119 Koch, in: Hüffer, AktG, § 76 Rn. 49; Götz, ZGR 1998, 524 (526). 120 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 76 Rn. 86; Koch, in: Hüffer, AktG, § 76 Rn. 47; Seibt, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 76 Rn. 16.

§ 2 Die Leitungsverantwortung des Doppelmandatsträgers

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keine Weisungspflicht vermittelt.121 Zum anderen ist nicht ersichtlich, warum der Vorstand der Muttergesellschaft nicht auch bei Bestehen eines Beherrschungsvertrages weitgehend dem Vorstand der Tochtergesellschaft die Leitung dieser überlassen können soll. Richtigerweise steht dem Vorstand der Muttergesellschaft daher – wie bei allen unternehmerischen Entscheidungen im Sinne des § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG – ein weiter Ermessensspielraum zu, wie er die konzerninternen Leitungsstrukturen ausgestaltet.122 Dieses Ermessen ist erst überschritten, wenn der Muttergesellschaft aufgrund von Fehlentwicklungen auf der Ebene der Tochtergesellschaft ein Schaden entsteht, welchen der Konzernvorstand durch die Ergreifung konzernrechtlicher Maßnahmen hätte verhindern können. 3. Vorstandsmandat in der Tochtergesellschaft Wie oben dargelegt, besteht kein den Interessen der konzernverbundenen Unternehmen übergeordnetes Konzerninteresse. Die Konzernierung führt auch nicht etwa dazu, dass der Vorstand der abhängigen Gesellschaft sein Handeln stets an den Interessen der Muttergesellschaft ausrichten darf oder gar auszurichten hat. Ein solcher genereller Vorrang der Interessen der herrschenden Gesellschaft lässt sich der gesetzlichen Regelung nicht entnehmen.123 Vielmehr hat sich der Vorstand ausschließlich von den Interessen desjenigen Pflichtenkreises leiten zu lassen, in dem er gerade tätig ist.124 Dementsprechend bleibt er auch im Konzern dem Gesellschaftsund Unternehmensinteresse der abhängigen Gesellschaft verpflichtet.125 Pflichtenkollisionen hat er nach den hierfür entwickelten Grundsätzen aufzulösen.126 Tut er dies nicht, lässt er sich also beispielsweise auch bei der Ausübung seiner Leitungsverantwortung bei der Tochtergesellschaft von den Interessen der Muttergesellschaft leiten, verhält er sich pflichtwidrig, so dass er der Tochtergesellschaft nach § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG für einen dadurch entstehenden Schaden haftet. Eine Einstandspflicht der herrschenden Gesellschaft für solche Sorgfaltspflichtverletzungen nach § 31 BGB besteht dagegen nicht.127 121 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 76 Rn. 87; Hölters, in: Hölters, AktG, § 76 Rn. 52; Koppensteiner, in: KK, AktG, § 308 Rn. 60. 122 So auch Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 76 Rn. 88; Koch, in: Hüffer, AktG, § 76 Rn. 47; Seibt, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 76 Rn. 27. 123 Hopt/Roth, in: Großkomm, AktG, § 93 Rn. 233; Löbbe, Unternehmenskontrolle im Konzern, 2003, S. 66. Für einen Vorrang der Interessen des herrschenden Unternehmens dagegen Marsch-Barner, in: Semler/v. Schenck, Arbeitshdb Aufsichtsratsmitglieder, § 13 Rn. 136; Wardenbach, Interessenkonflikte, 1996, S. 142 ff. 124 BGH, Urt. v. 9. 3. 2009 – II ZR 170/07, BGHZ 180, 105 (111). 125 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 76 Rn. 102; Kort, in: Großkomm, AktG, § 76 Rn. 184; Krieger, in: MünchHdb AG, § 70 Rn. 31. 126 s. unten unter § 2 B. 127 BGH, Urt. v. 29. 1. 1962 – II ZR 1/61, BGHZ 36, 296 (309 f.); ders., Urt. v. 26. 3. 1984 – II ZR 171/83, BGHZ 90, 381 (398); a.A. Ulmer, in: FS Stimpel, 1985, S. 705 (715 ff.).

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1. Teil: Das Vorstandsdoppelmandat im Konzern

Im Übrigen ergeben sich hinsichtlich des Vorstandsmandats bei der Tochtergesellschaft Unterschiede danach, ob es sich um eine faktische Konzernierung handelt oder ob zwischen den Gesellschaften ein Beherrschungsvertrag abgeschlossen wurde. a) Faktischer Konzern Im faktischen Konzern ist der Vorstand der Tochtergesellschaft vollumfänglich zur eigenverantwortlichen Leitung verpflichtet,128 das heißt, er ist an Weisungen bzw. Veranlassungen seitens der Muttergesellschaft nicht gebunden.129 Nimmt er auf Veranlassung der Muttergesellschaft eine nachteilige Maßnahme vor, muss er sicherstellen, dass dieser Nachteil von der Muttergesellschaft ausgeglichen wird.130 Andernfalls ist die Veranlassung rechtswidrig131 und führt zu einer Haftung des Vorstandes der Tochtergesellschaft nach § 93 AktG.132 Im Falle eines Vorstandsdoppelmandates besteht die Besonderheit, dass es aufgrund der Personalunion oftmals an einer ausdrücklichen Veranlassung seitens des herrschenden Unternehmens fehlt. Um hier nicht mangels Veranlassung zur Unanwendbarkeit des in § 311 AktG verankerten Schutzes der abhängigen Gesellschaft zu kommen,133 gilt nach überwiegender Auffassung eine unwiderlegliche Vermutung, dass eine vom Doppelmandatsträger im Vorstand der abhängigen Gesellschaft ergriffene nachteilige Maßnahme auf Veranlassung der herrschenden Gesellschaft erfolgt.134 Dem ist zwar insofern zu folgen, als es bei Bestehen eines Vorstandsdoppelmandates nahe liegt, von einer Veranlassung durch die herrschende Gesellschaft auszugehen; richtigerweise muss der herrschenden Gesellschaft aber – wie auch in den sonstigen Fällen des § 311 AktG135 – der Gegenbeweis offenstehen, dass die nachteilige Maßnahme 128 KG, Beschl. v. 3. 12. 2002 – 1 W 363/02, NZG 2003, 441 (446); Fleischer, in: Spindler/ Stilz, AktG, § 76 Rn. 102; Spindler, in: MüKo, AktG, § 76 Rn. 40. 129 Altmeppten, in: MüKo, AktG, § 311 Rn. 462; Hölters, in: Hölters, AktG, 2011, § 76 Rn. 61; Spindler, in: MüKo, AktG, § 76 Rn. 40. 130 Altmeppen, in: MüKo, AktG, § 311 Rn. 468; Fleischer, in: Fleischer, Hdb Vorstandsrecht, § 18 Rn. 112; Spindler, in: MüKo, AktG, § 76 Rn. 40. 131 Koch, in: Hüffer, AktG, § 311 Rn. 42; Habersack, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 43; Koppensteiner, in: KK, AktG, § 311 Rn. 141; Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 311 Rn. 114. 132 OLG Hamm, Urt. v. 10. 5. 1995 – 8 U 59/94, AG 1995, 512 (516); Habersack, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 43, 78 m.w.N. 133 s. hierzu Säcker, ZHR 151 (1987), 59 (66). 134 LG Köln, Urt. v. 23. 11. 2007 – 82 O 214/06, AG 2008, 327 (331); Hüffer, AktG, 10. Aufl. 2012, § 311 Rn. 22; Krieger, in: MünchHdb AG, § 70 Rn. 78; Spindler, in: MüKo, AktG, § 76 Rn. 49; Fischbach, Haftung des Vorstands im Aktienkonzern, 2009, S. 359 f.; wohl auch Kleba, Interessen- bzw. Pflichtenkollisionen, 2013, S. 20; offen gelassen von Aschenbeck, NZG 2000, 1015 (1020). 135 Koppensteiner, in: KK, AktG, § 311 Rn. 10; Habersack, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 32 ff.

§ 2 Die Leitungsverantwortung des Doppelmandatsträgers

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nicht auf einer Veranlassung beruht.136 Denn auch im Falle eines Vorstandsdoppelmandates lässt sich nicht völlig ausschließen, dass eine für die Tochtergesellschaft nachteilige Maßnahme schlicht auf einer unglücklichen unternehmerischen Entscheidung auf der Ebene der Tochtergesellschaft beruht.137 b) Vertragskonzern Eine signifikante Modifizierung erfährt die Leitungsverantwortung des Vorstands der Tochtergesellschaft dagegen bei Bestehen eines Beherrschungsvertrages. In diesem Fall ist das herrschende Unternehmen gemäß § 308 Abs. 1 Satz 1 berechtigt, dem Vorstand der abhängigen Gesellschaft hinsichtlich der Leitung der Gesellschaft Weisungen zu erteilen. Solche Weisungen muss der Vorstand der Tochtergesellschaft gemäß § 308 Abs. 2 AktG nur dann nicht befolgen, wenn sie offensichtlich nicht den Belangen des herrschenden Unternehmens oder der mit ihm und der Gesellschaft konzernverbundenen Unternehmen dienen. Das Recht und die Pflicht zur eigenverantwortlichen Leitung bestehen somit nach richtiger Ansicht138 nur insoweit, als keine (rechtmäßigen) Weisungen seitens des herrschenden Unternehmens vorliegen.139 Entsprechendes gilt im Falle der Eingliederung mit der Besonderheit, dass eine Pflicht zur Befolgung der Weisungen gemäß §§ 323 Abs. 1 Satz 2, 308 Abs. 2 Satz 1 AktG selbst dann besteht, wenn sie nicht den Belangen der Hauptgesellschaft oder eines mit ihr verbundenen Unternehmens dient. Umstritten ist, ob im Falle eines Vorstandsdoppelmandates stets von einer Weisung im Sinne der §§ 308 ff. AktG auszugehen ist, wenn der Doppelmandatsträger auf der Ebene der Tochtergesellschaft tätig wird. Dies ist relevant für die Frage, ob der Doppelmandatsträger der Tochtergesellschaft ausschließlich nach § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG (als deren Vorstand) oder daneben auch nach § 309 Abs. 2 AktG (als Vorstand der Muttergesellschaft) – mit der Folge des besonderen Schutzes der außenstehenden Aktionäre nach § 309 Abs. 3 bis 5 AktG – haftet. Wohl überwiegend wird die Auffassung vertreten, eine formale Weisung sei nicht erforderlich, wenn auf beiden Seiten der Doppelmandatsträger tätig werde. In der Doppelmandatierung sei die generelle Weisung des herrschenden Unternehmens zu sehen, Entscheidungen

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So Altmeppen, in: MüKo, AktG, § 311 Rn. 108; wohl auch Fett, in: Bürgers/Körber, AktG, § 311 Rn. 17; Fleischer, in: Hdb Vorstandsrecht, § 18 Rn. 134; Habersack, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 35; Koch, in: Hüffer, AktG, § 311 Rn. 21; wohl auch Koppensteiner, in: KK, AktG, § 311 Rn. 30 Fn. 83; Vetter, in: Schmidt/ Lutter, AktG, § 311 Rn. 32; Streyl, Zur konzernrechtlichen Problematik von Vorstands-Doppelmandaten, 1992, S. 167. 137 Habersack, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 35. 138 s. zum Meinungsstreit mit umfassenden Literaturnachweisen Fischbach, Die Haftung des Vorstands im Aktienkonzern, 2009, S. 241 ff. 139 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 76 Rn. 103; Spindler, in: MüKo, AktG, § 76 Rn. 38; a.A. Fischbach, Die Haftung des Vorstands im Aktienkonzern, 2009, S. 241 ff. m.w.N.

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1. Teil: Das Vorstandsdoppelmandat im Konzern

des „entsandten“ Vorstandsmitglieds zu befolgen.140 Die Gegenauffassung verneint eine Weisung, so dass der Doppelmandatsträger der Tochtergesellschaft ausschließlich nach § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG haftet.141 Krieger vertritt eine überzeugende vermittelnde Auffassung, wonach parallel zur Lage im faktischen Konzern bei einem Vorstandsdoppelmandat eine tatsächliche Vermutung für eine Weisung anzunehmen ist.142 Allein mit dem Argument, dass ansonsten der in § 309 Abs. 3 bis 5 AktG enthaltene Schutz der außenstehenden Aktionäre umgangen würde, lässt sich nicht begründen, entgegen dem klaren Wortlaut des § 309 Abs. 1 AktG auf das Erfordernis einer Weisung zu verzichten.143 Andererseits lässt sich aber auch nicht verkennen, dass – sofern man auf dem Vorliegen einer förmlichen Weisung besteht – der Schutz des § 309 Abs. 3 bis 5 AktG mangels Weisung gerade in den Fällen leerlaufen würde, in denen die Gefahr pflichtwidrigen Verhaltens zulasten der Tochtergesellschaft aufgrund der Personalunion besonders hoch ist. Genau das entspricht aber der Lage im faktischen Konzern. Dem kann auch nicht entgegen gehalten werden, dass der Begriff der „Veranlassung“ im faktischen Konzern weiter zu verstehen sei („bloßes tatsächliches Verhalten“) als der der „Weisung“ im Vertragskonzern („Willensentäußerung“).144 Die Doppelmandatierung allein führt weder im faktischen Konzern zur Veranlassung noch im Vertragskonzern zur Weisung. Sofern der Doppelmandatsträger dann im Konzern Entscheidungen trifft, handelt es sich aber stets auch um eine Willensentäußerung. Zudem läuft die Annahme einer tatsächlichen Vermutung auch nicht etwa darauf hinaus, dass der Doppelmandatsträger stets nur gleichzeitig für beide Gesellschaften handeln könnte,145 wenn man auch hier richtigerweise die Vermutung für widerlegbar hält, man der herrschenden Gesellschaft also den Gegenbeweis gestattet, dass eine bestimmte Handlung auf der Ebene der Tochtergesellschaft unabhängig von der Muttergesellschaft erfolgt.

B. Die Auflösung von Pflichtenkollisionen Wie gezeigt, existiert kein einheitliches Konzerninteresse, an dem der Doppelmandatsträger sein Handeln ausrichten kann. Vielmehr bestehen zwei voneinander 140 Fett, in: Bürgers/Körber, AktG, § 308 Rn. 13; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 308 Rn. 29a und § 309 Rn. 23; Koppensteiner, in: KK, AktG, § 309 Rn. 9; Aschenbeck, NZG 2000, 1015 (1020); Fischbach, Haftung des Vorstands im Aktienkonzern, 2009, S. 339 f. 141 Altmeppen, in: MüKo, AktG, § 309 Rn. 61 ff.; Hüffer, AktG, 10. Aufl. 2012, § 309 Rn. 28 f.; Langenbucher, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 309 Rn. 20; Veil, in: Spindler/Stilz, AktG, § 309 Rn. 18; Anders, Vorstandsdoppelmandate, 2006, S. 36; Kleba, Interessen- bzw. Pflichtenkollisionen, 2013, S. 108 ff. 142 Krieger, in: MünchHdb AG, § 71 Rn. 165. 143 Insoweit ähnlich auch Altmeppen, in: MüKo, AktG, § 309 Rn. 63; vgl. auch Streyl, Zur konzernrechtlichen Problematik von Vorstands-Doppelmandaten, 1992, S. 27. 144 So aber Kleba, Interessen- bzw. Pflichtenkollisionen, 2013, S. 109. 145 So Altmeppen, in: MüKo, AktG, § 309 Rn. 63.

§ 2 Die Leitungsverantwortung des Doppelmandatsträgers

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zu trennende Pflichtenkreise: der der herrschenden Gesellschaft und jener der abhängigen Gesellschaft. Ein Vorstandsmitglied, welches in mehreren Gesellschaften eines Konzerns Vorstandsmandate ausübt, hat sich im Grundsatz ausschließlich von den Interessen desjenigen Pflichtenkreises leiten zu lassen, in dem es gerade tätig wird.146 So hat der BGH bereits in der sogenannten Schaffgotsch-Entscheidung für das Aufsichtsratsdoppelmandat entschieden, dass die Pflichterfüllung gegenüber der einen Gesellschaft nicht die Pflichtverletzung gegenüber der anderen Gesellschaft rechtfertigen kann.147 Dieser Grundsatz gilt gleichermaßen für das Vorstandsdoppelmandat,148 so dass der Doppelmandatsträger sowohl die in der herrschenden als auch die in der abhängigen Gesellschaft geltenden Interessen zu beachten hat. Solange und soweit sich die Interessen dieser Pflichtenkreise überschneiden, ist die Ausübung der Leitungsverantwortung durch den Doppelmandatsträger unproblematisch. Eine solche Überschneidung dürfte im Konzern auch oftmals anzunehmen sein, wenn man mit der hier vertretenen Auffassung149 annimmt, dass der Vorstand der Tochtergesellschaft vorrangig die Aktionärsinteressen – welche regelmäßig mit den Interessen der Muttergesellschaft übereinstimmen dürften – berücksichtigen darf. Freilich muss eine solche Kongruenz zwischen den Partikularinteressen der Muttergesellschaft und denjenigen der Gesamtheit der Aktionäre nicht immer gegeben sein. Ein Konflikt entsteht beispielsweise dann, wenn die Muttergesellschaft – etwa aufgrund einer ohnehin beabsichtigten Aufgabe des von der Tochtergesellschaft betriebenen Geschäftsbereichs – nicht länger an der langfristigen Rentabilität der Tochtergesellschaft interessiert ist, sondern vielmehr das noch vorhandene Gesellschaftsvermögen kurzfristig aus der Tochtergesellschaft abziehen möchte. Hieran können außenstehende Aktionäre – wie auch die übrigen Stakeholder – der Tochtergesellschaft naturgemäß kein Interesse haben. Sobald die Pflichten des Doppelmandatsträgers in dieser Weise miteinander kollidieren, stellt sich daher die Frage, welche Konsequenzen eine solche Pflichtenkollision nach sich zieht. I. Kein allgemeines Stimmverbot Zu Beginn der rechtlichen Auseinandersetzung mit Vorstandsdoppelmandaten wurde vorgeschlagen, möglichen Interessenkonflikten des Doppelmandatsträgers mit einem aus einer entsprechenden Anwendung des § 34 BGB abgeleiteten allge146

BGH, Urt. v. 9. 3. 2009 – II ZR 170/07, BGHZ 180, 105 (111); zum Aufsichtsrat BGH, Urt. v. 21. 12. 1979 – II ZR 244/78, NJW 1980, 1629 (1630); Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 76 Rn. 107; Seibt, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 76 Rn. 30; a.A. Decher, Personelle Verflechtungen, 1990, S. 135 ff. 147 BGH, Urt. v. 21. 12. 1979 – II ZR 244/78, NJW 1980, 1629 (1630) – Schaffgotsch. 148 BGH, Urt. v. 9. 3. 2009 – II ZR 170/07, BGHZ 180, 105 (111); Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 76 Rn. 71; Hoffmann-Becking, ZHR 150 (1986) 570 (577). Für weitere Literaturnachweise s. Kleba, Interessen- bzw. Pflichtenkollisionen, 2013, S. 47. 149 s. oben unter § 2 A.I.2.

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1. Teil: Das Vorstandsdoppelmandat im Konzern

meinen Stimmrechtsverbot zu begegnen.150 Auf diese Weise könne der Doppelvorstand von seiner Pflicht zur Mitwirkung an einer konfliktträchtigen Entscheidung und damit von seinem Haftungsrisiko befreit werden.151 § 34 BGB stellt für ein Vereinsmitglied ein Stimmverbot auf, wenn die Beschlussfassung die Vornahme eines Rechtsgeschäfts zwischen dem Vereinsmitglied und dem Verein betrifft. Diese Vorschrift wird nach allgemeiner Ansicht insoweit analog auch auf Vorstandsmitglieder angewendet, als diese vom Stimmrecht ausgeschlossen sind, wenn über ein Rechtsgeschäft der Gesellschaft mit dem Vorstandsmitglied abgestimmt wird.152 Diese entsprechende Anwendung des § 34 BGB sollte auf Interessenkollisionen des Doppelmandatsträgers erweitert werden, um ein „Richten in eigener Sache” zu vermeiden.153 Ein solches allgemeines und umfassendes Stimmverbot analog § 34 BGB hat sich zu Recht nicht durchgesetzt.154 Es greift zugleich zu weit und zu kurz: Zu weitgehend ist es, weil es mit seiner Rechtsfolge, der Unwirksamkeit der Stimmabgabe, über Gebühr in die Entscheidung des Gesamtvorstandes eingreift. Denn die Wirksamkeit des Gremiumbeschlusses wäre mitunter davon abhängig, ob das betroffene Vorstandsmitglied tatsächlich einem – zum Stimmverbot führenden – Interessenkonflikt unterliegt, was – anders als im Falle eines Rechtsgeschäftes zwischen Vorstandsmitglied und Gesellschaft – oftmals für die betroffenen Organmitglieder gar nicht absehbar ist. Gleichzeitig greift das Stimmrechtsverbot zu kurz, weil es nur Beschlussfassungen betrifft. Der Doppelmandatsträger kann aber auch außerhalb der Beschlussfassung im Vorstandsgremium auf die Geschäftsführung Einfluss nehmen.155 Schließlich kennt das Gesellschaftsrecht kein allgemeines Stimmverbot, sondern normiert ein solches nur in besonderen Konstellationen (s. § 136 AktG und § 47 Abs. 4 GmbHG).156 Richtiger erscheint es daher, bei einem Interessenkonflikt 150

(757). 151

Hoffmann-Becking, ZHR 150 (1986), 570 (579 ff.); Semler, in: FS Stiefel, 1987, 719

Hoffmann-Becking, ZHR 150 (1986), 570 (579). Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 77 Rn. 25; Koch, in: Hüffer, AktG, § 77 Rn. 8; Kort, in: Großkomm, AktG, § 77 Rn. 14; Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 77 Rn. 38; Wiesner, in: MünchHdb AG, § 22 Rn. 12; Hoffmann-Becking, ZHR 150 (1986), 570 (580). 153 Hoffmann-Becking, ZHR 150 (1986), 570 (580); Semler, in: FS Stiefel, 1987, S. 719 (757 ff.). 154 So auch Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 76 Rn. 108; Koch, in: Hüffer, AktG, § 77 Rn. 8; Kort, in: Großkomm, AktG, § 76 Rn. 224 ff.; Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 77 Rn. 38 f.; Spindler, in: MüKo, AktG, § 76 Rn. 51; Wiesner, in: MünchHdb AG, § 19 Rn. 42; Decher, Personelle Verflechtungen, 1990, S. 133 f.; Löbbe, Unternehmenskontrolle im Konzern, 2003, S. 360. Ausführlich zu den vorgebrachten Argumenten mit umfassenden Literaturnachweisen Anders, Vorstandsdoppelmandate, 2006, S. 113 ff.; Kleba, Interessen- bzw. Pflichtenkollisionen, 2013, S. 52 ff.; Streyl, Zur konzernrechtlichen Problematik von Vorstands-Doppelmandaten, 1992, S. 183 ff. 155 So auch Bürgers/Israel, in: Bürgers/Körber, AktG, § 76 Rn. 29; Fleischer, in: Spindler/ Stilz, AktG, § 76 Rn. 108; Spindler, in: MüKo, AktG, § 76 Rn. 51. 156 Kort, in: Großkomm, AktG, § 76 Rn. 225; Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 77 Rn. 39. 152

§ 2 Die Leitungsverantwortung des Doppelmandatsträgers

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grundsätzlich nicht bei der Wirksamkeit der Stimmabgabe anzusetzen, sondern vielmehr bei der persönlichen Haftung des von einem Interessenkonflikt betroffenen Vorstandsmitgliedes.157 Einigkeit besteht nur insoweit, als ein Stimmverbot dann bestehen soll, wenn der Doppelmandatsträger ansonsten als Vorstand der herrschenden Gesellschaft in der Hauptversammlung der abhängigen Gesellschaft über seine eigene Entlastung als Vorstand der abhängigen Gesellschaft abstimmen würde.158 Dabei wird das Stimmverbot zum Teil auch auf eine entsprechende Anwendung des § 136 Abs. 1 AktG159 oder des § 47 Abs. 4 GmbHG160 gestützt. II. Vermeidung von Interessenkonflikten Wenn man ein allgemeines Stimmverbot des Doppelvorstands ablehnt, muss man sich die Frage stellen, wie Interessenkonflikte stattdessen aufzulösen sind. Dabei dient die Vermeidung von Interessenkonflikten keinem Selbstzweck. Vielmehr ist sie in zweierlei Hinsicht für den Doppelmandatsträger von Bedeutung: Zum einen sind die Ausrichtung seiner Tätigkeit am Unternehmensinteresse ebenso wie die Vermeidung von Interessenkonflikten Bestandteil der Treuepflicht gegenüber den jeweiligen Gesellschaften.161 Tut der Doppelmandatsträger das nicht, verletzt er somit schon hierdurch seine Pflichten als Vorstandsmitglied. Zum anderen findet daran anknüpfend die das Vorstandsmitglied privilegierende Business Judgment Rule des § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG nur dann Anwendung, wenn der Doppelmandatsträger unternehmerische Entscheidungen unbeeinflusst von Interessenkonflikten trifft.162 1. Offenlegung potenzieller Interessenkonflikte Zunächst hat ein Vorstandsmitglied einen potenziellen Interessenkonflikt nach allgemeiner Auffassung gegenüber den übrigen Vorstandsmitgliedern offenzulegen.163 Dies dient dazu, dem Gesamtgremium die Prüfung zu ermöglichen, ob im

157

s. hierzu sogleich unten unter § 2 B.II. OLG Karlsruhe, Urt. v. 20. 5. 2000 – 8 U 233/99, AG 2001, 93 (93); LG Köln, Urt. v. 17. 12. 1997 – 91 O 131/97, AG 1998, 240 (240); Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 76 Rn. 109; Kort, in: Großkomm, AktG, § 76 Rn. 228; Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 77 Rn. 41. 159 So Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 76 Rn. 109. 160 Mertens/Cahn, in: KK, AG, § 77 Rn. 41. 161 Bürgers/Israel, in: Bürgers/Körber, AktG, § 93 Rn. 6; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 122. 162 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 72; Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 93 Rn. 28; Spindler, in: MüKo, AktG, § 93 Rn. 60; Lutter, in: FS Canaris, Bd. II, 2007, S. 245 (247); ders., ZIP 2007, 841 (844). 163 BGH, Urt. v. 26. 3. 1956 – II ZR 57/55, BGHZ 20, 239 (246); Bürgers/Israel, in: Bürgers/ Körber, AktG, § 93 Rn. 6; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 124; Hopt/Roth, in: 158

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1. Teil: Das Vorstandsdoppelmandat im Konzern

konkreten Fall tatsächlich ein Interessenkonflikt vorliegt, der zu einer Treuepflichtverletzung führen könnte.164 So verlangt auch Ziffer 4.3.4 DCGK von Vorstandsmitgliedern, die anderen Vorstandsmitglieder über Interessenkonflikte zu informieren.165 Im Falle eines Vorstandsdoppelmandates lässt sich zwar argumentieren, dass den jeweils anderen Vorstandsmitgliedern die Doppelmandatierung ihres Vorstandskollegen und die damit verbundene Möglichkeit von Interessenkonflikten grundsätzlich bekannt sein wird. Sie werden aber in aller Regel nicht in Einzelheiten der Leitung der anderen Gesellschaft eingeweiht sein und deshalb im Einzelfall ohne Offenlegung der konkreten Gegebenheiten nicht in der Lage sein, das Vorliegen eines Interessenkonfliktes zu beurteilen. Deshalb ist es sinnvoll, auch im Falle des Doppelmandatsträgers eine Pflicht zur Offenlegung potenzieller Interessenkonflikte anzunehmen. Idealerweise kann diese Pflicht zur Offenlegung durch eine entsprechende anstellungsvertraglich vereinbarte Pflicht flankiert werden.166 2. Stimmenthaltung Weiterhin besteht Einigkeit, dass der Doppelmandatsträger das Recht hat, sich im Falle eines Interessenkonfliktes der Stimme zu enthalten.167 Darüber hinaus in Ausnahmefällen eine Pflicht zur Stimmenthaltung anzunehmen168 ist insoweit entbehrlich, als ein Vorstandsmitglied, welches trotz bestehenden Interessenkonfliktes an einer Abstimmung teilnimmt, ohnehin der Privilegierung des § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG verlustig geht. Nichts anderes würde daraus folgen, wenn es sich sogar um eine Pflicht zur Stimmenthaltung handelte. Eine Besonderheit ergibt sich bei dem Vorstandsdoppelmandat insoweit, als sich der Interessenkonflikt in beide Richtungen auswirkt. Der Doppelmandatsträger wird beispielsweise nicht etwa schon deshalb auf der Ebene der Tochtergesellschaft vom Interessenkonflikt frei, weil er sich bei der Muttergesellschaft der Stimme enthält.169 Vielmehr verbleibt bei dem Doppelmandatsträger auch bei der späteren Umsetzung Großkomm, AktG, § 93 Rn. 275; Schmidt, in: Heidel, Aktienrecht, § 93 Rn. 44; Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 93 Rn. 110. 164 Hopt/Roth, in: Großkomm, AktG, § 93 Rn. 277; Schmidt, in: Heidel, Aktienrecht, § 93 Rn. 45; Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 93 Rn. 110. 165 s. hierzu Ringleb, in: Ringleb u. a., DCGK, Rn. 830 ff. 166 s. für ein entsprechendes Formulierungsbeispiel Hohenstatt/Seibt/Wagner, ZIP 2008, 2289 (2295) Fn. 50. 167 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 76 Rn. 110; Kort, in: Großkomm, AktG, § 76 Rn. 229; Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 77 Rn. 43; Hoffmann-Becking, ZHR 150 (1986), 570 (583). 168 So Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 77 Rn. 43. 169 Vgl. – hinsichtlich eines möglichen Stimmverbots – Säcker, ZHR 151 (1987), 59 (70); a.A. Kort, in: Großkomm, AktG, § 76 Rn. 224; Hoffmann-Becking, ZHR 150 (1986), 570 (583); Kleba, Interessen- bzw. Pflichtenkollisionen, 2013, S. 56 ff.

§ 2 Die Leitungsverantwortung des Doppelmandatsträgers

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einer bei der Muttergesellschaft ohne seine Stimme getroffenen Entscheidung das Wissen um die abweichende Interessenlage bei der Muttergesellschaft, kurz die Konfliktlage besteht unverändert. Um sich nicht einem verschärften Haftungsrisiko auszusetzen, muss er sich dementsprechend bei beiden Gesellschaften enthalten. Seine Grenze findet das Recht zur Stimmenthaltung am Grundsatz der Gesamtverantwortung. So darf sich das Vorstandsmitglied nicht unter Berufung auf den Interessenkonflikt der Stimme enthalten, wenn hierdurch die Funktion des Vorstands als Leitungsorgan beeinträchtigt würde,170 etwa weil ohne die Mitwirkung des betroffenen Vorstandsmitgliedes die Beschlussfähigkeit nicht hergestellt werden kann. In diesem Fall muss man annehmen, dass sich der Doppelmandatsträger, der den Interessenkonflikt offengelegt hat und nur mitstimmt, um die Wahrnehmung der Pflichten durch den Gesamtvorstand zu ermöglichen, nicht treuwidrig verhält. Hingegen bleibt es dabei, dass der Doppelmandatsträger nicht frei von Interessenkonflikten entscheidet und sich dementsprechend nicht auf die Privilegierung des § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG berufen kann.171 3. Teilnahme an Vorbereitung und Beratung Umstritten ist dagegen die Frage, ob der Doppelmandatsträger im Falle eines Interessenkonfliktes auch von der Vorbereitung der konkreten Entscheidung und deren Beratung fernbleiben muss. Zum Teil wird die Auffassung vertreten, die Teilnahme eines aufgrund eines Interessenkonfliktes befangenen Vorstandsmitglieds an der Vorbereitung und Beratung einer Entscheidung des Vorstandsgremiums „infiziere“ auch die übrigen Vorstandsmitglieder und führe deshalb zur Unanwendbarkeit der Business Judgment Rule auch für diese.172 Diese Auffassung erscheint indes als zu weitgehend. Zwar ist ihr zuzugestehen, dass eine Entscheidung des Gremiums ganz maßgeblich aufgrund der vorangehenden Beratung und Diskussion zustande kommt.173 Sofern sich ein befangenes Vorstandsmitglied hieran aktiv beteiligt, ist tatsächlich nicht mehr nachzuvollziehen, welchen Einfluss dieses auf die letztendlich getroffene Entscheidung ausgeübt hat. Sofern das befangene Vorstandsmitglied von diesen Beratungen gänzlich ausgeschlossen wird, kann es indes dem Grundsatz der Gesamtverantwortung nicht hinreichend gerecht werden, da es insoweit von Entscheidungsprozessen innerhalb der Gesellschaft völlig abgeschnitten wird. Ein angemessener Ausgleich dieser widerstreitenden Interessen besteht deshalb darin, dem befangenen Vorstandsmitglied das Recht zur Anwesenheit bei Beratungen zuzugestehen, es jedoch von einer aktiven 170

Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 76 Rn. 110; Kort, in: Großkomm, AktG, § 76 Rn. 229; Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 77 Rn. 43. 171 A.A. wohl Kleba, Interessen- bzw. Pflichtenkollisionen, 2013, S. 66. 172 Spindler, in: MüKo, AktG, § 93 Rn. 61; Lutter, in: FS Canaris, Bd. II, 2007, S. 245 (248 ff.); a.A. Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 93 Rn. 29. 173 Lutter, in: FS Canaris, Bd. II, 2007, S. 245 (248).

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1. Teil: Das Vorstandsdoppelmandat im Konzern

Beteiligung an der Diskussion auszuschließen. Sofern in den Protokollen der jeweiligen Beratungen ausreichend dokumentiert wird, dass das befangene Vorstandsmitglied den Interessenkonflikt offengelegt und sich im Anschluss an der Diskussion nicht beteiligt hat, dürfte es gerechtfertigt sein, den übrigen Vorstandsmitgliedern weiterhin die Vermutung der Business Judgment Rule zuzugestehen, auch wenn das befangene Vorstandsmitglied bei den Beratungen anwesend ist. 4. Amtsniederlegung oder Abberufung Im Falle eines andauernden und intensiven Interessenkonfliktes wird als ultima ratio gefordert, das Vorstandsdoppelmandat – genauer eines der beiden Vorstandsmandate – durch Amtsniederlegung oder Abberufung aufzugeben.174 Wann ein solcher andauernder Interessenkonflikt vorliegt, lässt sich angesichts der Vielfältigkeit möglicher Fallgestaltungen nicht mit Bestimmtheit sagen. Als Richtschnur dürfte festzuhalten sein, dass ein andauernder Interessenkonflikt dann vorliegt, wenn sich ein Vorstandsmitglied, um einer persönlichen Haftung zu entgehen, ständig der Stimme enthalten müsste und auf diese Weise ein unauflöslicher Konflikt mit der Leitungsverantwortung des Vorstandsmitgliedes in der jeweiligen Gesellschaft entsteht.175 Denn nach dem Grundsatz der Gesamtverantwortung sollen Entscheidungen des Vorstands von allen Mitgliedern getragen werden, auch wenn Aufgaben einzelnen Vorstandsmitgliedern im Rahmen ihrer Ressortzuständigkeit zugewiesen wurden.176 Wenn sich aber der Doppelmandatsträger aufgrund des Interessenkonfliktes gezwungen sieht, sich andauernd der Stimme zu enthalten, kann er dieser Gesamtverantwortung nicht mehr gerecht werden. Für das Vorstandsdoppelmandat in einem Konzern dürfte das Vorliegen eines andauernden Interessenkonfliktes maßgeblich von zwei Variablen abhängen: Zum einen dürfte es in einem faktischen Konzern eher zu dauerhaften Interessenkonflikten kommen als im Vertragskonzern, da letzterer am Interesse der Muttergesellschaft ausgerichtete Weisungen gestattet. Zum anderen sind dauerhafte Interessenkonflikte umso wahrscheinlicher, je enger und mehr im Detail die Muttergesellschaft die Tochtergesellschaft an eine einheitliche Konzernpolitik bindet. Ist das Geschäft hingegen – etwa in operativen Spartengesellschaften – weitgehend verselbstständigt und trifft die Konzernmutter überwiegend nur strategische Leitent174 Bürgers/Israel, in: Bürgers/Körber, AktG, § 76 Rn. 29; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 76 Rn. 110; Kort, in: Großkomm, AktG, § 76 Rn. 230; Seibt, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 76 Rn. 30; Spindler, in: MüKo, AktG, § 76 Rn. 53; Wiesner, in: MünchHdb AG, § 19 Rn. 42; Hoffmann-Becking, ZHR 150 (1986), 570 (577); Kleba, Interessen- bzw. Pflichtenkollisionen, 2013, S. 66; Semler, in: FS Stiefel, 1987, S. 719 (758); Streyl, Zur konzernrechtlichen Problematik von Vorstands-Doppelmandaten, 1992, S. 183. 175 Anders Kleba, Interessen- bzw. Pflichtenkollisionen, 2013, S. 76 f., der einen unüberbrückbaren Interessenkonflikt (nur) dann annimmt, wenn sich die operative Geschäftstätigkeit von Mutter- und Tochtergesellschaft überschneidet, so dass ein direkter Wettbewerb entsteht. 176 s. hierzu etwa Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 77 Rn. 22 ff.; Kort, in: Großkomm, AktG, § 77 Rn. 35; Wiesner, in: MünchHdb AG, § 22 Rn. 24.

§ 3 Fazit des ersten Teils

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scheidungen, dürfte ein dauerhafter Interessenkonflikt in aller Regel zu vermeiden sein. Die Niederlegung eines Vorstandsmandates ist nach herrschender Auffassung – bis auf wenige Ausnahmefälle177 – jederzeit auch ohne Angabe eines (wichtigen) Grundes möglich.178 Zwar kann eine Amtsniederlegung ohne wichtigen Grund zur Kündigung des Anstellungsvertrages durch die Gesellschaft und zu einer Schadensersatzpflicht gegenüber dieser führen.179 Im Falle eines andauernden Interessenkonfliktes, der eine angemessene Wahrnehmung der Leitungsverantwortung seitens des Doppelmandatsträgers unmöglich macht, dürfte ein wichtiger Grund für die Amtsniederlegung jedoch regelmäßig anzunehmen sein.180 Umgekehrt steht dem Aufsichtsrat der jeweiligen Gesellschaft im Falle eines dauerhaften Interessenkonfliktes die Möglichkeit offen, den Doppelmandatsträger hinsichtlich des Vorstandsmandates in der eigenen Gesellschaft aus wichtigem Grund gemäß § 84 Abs. 3 Satz 1 AktG abzuberufen. Ein bestimmter Vorrang, welches Mandat zuerst zu beenden ist, besteht insofern nicht.181 Freilich kann eine Abberufung nur in einer Gesellschaft erfolgten, da hiernach das Doppelmandat und somit der wichtige Grund zur Abberufung in der anderen Gesellschaft entfällt.

§ 3 Fazit des ersten Teils Vorstandsdoppelmandate können ein zweckmäßiges Mittel der Konzernsteuerung sein. Die hierbei abzuwägenden Vor- und Nachteile sind ganz überwiegend ökonomischer Natur. Dementsprechend ist der heute allgemeinen Auffassung darin beizupflichten, dass diese im Einzelfall vorzunehmende ökonomische Abwägung nicht von juristischer Seite durch ein präventives Verbot vorweggenommen werden sollte.

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s. hierzu unten unter § 4 E.III.2. OLG Stuttgart, Beschl. v. 15. 2. 2007 – 901 Kap 1/06, NZG 2007, 352 (355); Mertens/ Cahn, in: KK, AktG, § 84 Rn. 199; Spindler, in: MüKo, AktG, § 84 Rn. 157; a.A. Kort, in: Großkomm, AktG, § 84 Rn. 224 ff.; Thüsing, in: Fleischer, Hdb Vorstandsrecht, § 5 Rn. 35. Zur ständigen Rechtsprechung des BGH hinsichtlich des GmbH-Geschäftsführers s. BGH, Urt. v. 8. 2. 1993 – II ZR 58/92, BGHZ 121, 257 (261 f.); ders., Urt. v. 26. 6. 1995 – II ZR 109/94, NJW 1995, 2850 (2850); ders., Urt. v. 17. 9. 2001, WM 2001, 2385 (2386 f.); ders., Urt. v. 17. 2. 2003 – II ZR 340/01, WM 2003, 686 (686). 179 Kort, in: Großkomm, AktG, § 84 Rn. 226 m.w.N.; Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 84 Rn. 200. 180 Kleba, Interessen- bzw. Pflichtenkollisionen, 2013, S. 78; a.A. Anders, Vorstandsdoppelmandate, 2006, S. 124; Eversberg, Konzernleitung durch Doppelmandate, 1995, S. 133. 181 Kleba, Interessen- bzw. Pflichtenkollisionen, 2013, S. 80; a.A. Seibt, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 76 Rn. 30, wonach die Abberufung im Zweifel auf der Ebene der Tochtergesellschaft erfolgen müsse. 178

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1. Teil: Das Vorstandsdoppelmandat im Konzern

Bei einer Doppelmandatierung bleibt es bei dem allgemeinen Pflichtenprogramm von Vorstandsmitgliedern innerhalb eines Konzerns. Richtigerweise darf sich der Vorstand dabei innerhalb eines moderaten shareholder value-Ansatzes zunächst an den Aktionärsinteressen – aus Sicht einer Tochtergesellschaft im Konzern also regelmäßig an den Interessen der Muttergesellschaft – orientieren, so lange hierdurch die Interessen der Arbeitnehmer und der Allgemeinheit nicht vernachlässigt werden. Diese Grundlage kann in den folgenden Teilen dieser Arbeit herangezogen werden, in denen untersucht wird, inwieweit sich der Doppelmandatsträger anstellungsvertraglich an die Muttergesellschaft binden und von dieser eine Vergütung beziehen darf. Auch wenn man einen moderaten shareholder value-Ansatz befürwortet, sind die Interessen der betroffenen Konzernunternehmen nicht immer deckungsgleich. In diesem Fall können Vorstandsdoppelmandate durchaus zu Interessenkonflikten führen bzw. die Entstehung solcher erleichtern. Dann ist es an dem betroffenen Doppelmandatsträger, solche Interessenkonflikte zu erkennen, offenzulegen und entsprechend den hierfür entwickelten Grundsätzen aufzulösen. Die vorangehende Darstellung macht somit eines deutlich: Das Aktienrecht wird von dem Grundsatz geleitet, dass konzernrechtlich potenziell konfliktträchtige Verflechtungen nicht durch ein präventives Verbot untersagt, sondern vielmehr durch die differenzierte Ausgestaltung der Pflichten der Beteiligten einem Ausgleich der möglicherweise divergierenden Interessen zugeführt werden. In den folgenden Teilen dieser Arbeit soll gezeigt werden, dass dieser Grundsatz über das Organverhältnis des Doppelmandatsträgers hinaus auch für die Ausgestaltung des Anstellungsverhältnisses und der Vergütungsstruktur handhabbar gemacht werden kann.

2. Teil

Die Drittanstellung des Doppelmandatsträgers Üben Vorstände im Konzern Vorstandsmandate in mehr als einer Gesellschaft aus, besteht regelmäßig das Bedürfnis, das Anstellungsverhältnis in einem einheitlichen Anstellungsvertrag mit einer der Konzerngesellschaften zu regeln. Dies bietet den Vorteil, etwa auf der Ebene der Konzernmutter eine einheitliche Struktur der Anstellungsbedingungen für die höheren Führungsebenen implementieren zu können, welche nicht durch möglicherweise abweichende Vereinbarungen bei den Tochtergesellschaften relativiert wird.1 Zudem bietet ein einheitliches Anstellungsverhältnis zur Muttergesellschaft die Flexibilität, die Tätigkeitsschwerpunkte der Führungskräfte bei den einzelnen Tochtergesellschaften innerhalb eines Konzerns je nach unternehmerischer Entwicklung anzupassen, ohne dass hiervon das Anstellungsverhältnis im Konzern betroffen ist.2 Besteht somit nur bei einer Konzerngesellschaft ein Anstellungsverhältnis, kommt es bei den übrigen Gesellschaften zwangsläufig zur sogenannten Drittanstellung3, das heißt zur Bestellung des Vorstandsmitgliedes ohne Abschluss eines entsprechenden Vorstandsanstellungsvertrages.4 Daneben sind in der Praxis vielfältige weitere Gestaltungsformen der Drittanstellung von Vorstandsmitgliedern einer Aktiengesellschaft anzutreffen,5 ohne dass hiermit im Einzelnen eine wesentlich andere rechtliche Bewertung verbunden ist. Denkbar ist etwa, dass ein bei der Muttergesellschaft angestellter Arbeitnehmer in einer Tochtergesellschaft zum Vorstand bestellt wird. Diese Form der Vertragsgestaltung führt also dazu, dass das in der Tochtergesellschaft bestellte Vorstandsmitglied gar keinen Vorstandsanstellungsvertrag abschließt. Daneben besteht auch 1

Arnold/Born, AG-Report 2005, R428 (R428); Martens, in: FS Hilger und Stumpf, 1983, S. 437 (438 f.). 2 Reuter, AG 2011, 274 (275). 3 Die Verwendung des Begriffs „Drittanstellung“ ist in der Literatur nicht immer einheitlich. So versteht etwa Fonk, NZG 2010, 368 (370) als Drittanstellungsvertrag nur einen Vertrag des Vorstandsmitgliedes mit einem Dritten, wenn das Vorstandsmitglied bei diesem Dritten kein Vorstandsamt ausübt. Verträge zwischen einem Vorstandsmitglied und einem Dritten, welcher mit der bestellenden Gesellschaft konzernrechtlich verbunden ist, werden vielfacht auch als „Konzernanstellungsvertrag“ bezeichnet, vgl. Bürgers/Israel, in: Bürgers/Körber, AktG, § 84 Rn. 20; Koch, in: Hüffer, AktG, § 84 Rn. 17; Wiesner, in: MünchHdb AG, § 21 Rn. 3 f.; Bauer/ Arnold, DB 2006, 260 (265). 4 Zu der in dieser Arbeit verwandten Terminologie der „anstellenden“ und der „bestellenden“ Gesellschaft s. die Ausführungen oben in der Einleitung. 5 s. zu den möglichen Fallgestaltungen Vetter, in: FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 1297 (1298 f.).

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2. Teil: Die Drittanstellung des Doppelmandatsträgers

die Möglichkeit einer Drittanstellung bei einer konzernfremden Gesellschaft, etwa im Falle eines Interimsmanagers, welcher von einer Personal-Service-Gesellschaft zur Verfügung gestellt wird. Zudem ist eine Drittanstellung bei kommunalen Energieversorgern sowie anderen Gesellschaften mit öffentlicher Beteiligung üblich, bei denen Beamte oder städtische Angestellte als Vorstandsmitglieder tätig werden, sowie bei Unternehmen, die in der Rechtsform der AG & Co. KG organisiert sind.6 Die aktienrechtliche Zulässigkeit der Drittanstellung wird in der Lehre weiterhin diskutiert; mit der Folge, dass vielfach von der Drittanstellung abgeraten wird.7 Das Absehen von einer für die Praxis sinnvollen Gestaltungsform nur aufgrund rechtlicher Unsicherheit ist für den Rechtsanwender hingegen kein befriedigendes Ergebnis. Nach einer Einführung in die Grundlagen des Anstellungsverhältnisses (unter § 4) sollen deshalb insbesondere die gegen eine Drittanstellung vorgebrachten Argumente darauf untersucht werden, ob diese tatsächlich ein Absehen von der Drittanstellung rechtfertigen (unter § 5). Zudem ist die Rolle des Aufsichtsrates der bestellenden Gesellschaft bei der Drittanstellung zu klären (unter § 6). Schließlich wird in der Literatur zum Teil auch unter grundsätzlicher Bejahung der Zulässigkeit der Drittanstellung auf die praktischen Probleme der Drittanstellung hingewiesen. Die sich im Falle der Drittanstellung ergebenden Besonderheiten sollen deshalb einer praktischen Lösung zugeführt werden (unter § 7).

§ 4 Das Vorstandsanstellungsverhältnis im Allgemeinen Um zu der Frage der Zulässigkeit der Drittanstellung und den sich hieraus ergebenden Problemen Stellung nehmen zu können, bedarf es zunächst einer kurzen Darstellung des grundsätzlichen für das Anstellungsverhältnis eines Vorstandsmitgliedes zu beachtenden rechtlichen Rahmens, soweit dieser für die Beurteilung eines Drittanstellungsverhältnisses von Bedeutung ist.

6 Wiesner, in: MünchHdb AG, § 21 Rn. 3; Beiner/Braun, Vorstandsvertrag, Rn. 234; Niewiarra, BB 1998, 1961 (1961). 7 Koch, in: Hüffer, AktG, § 84 Rn. 18; Kort, in: Großkomm, AktG, § 84 Rn. 330; Lücke, in: Lücke/Schaub, Vorstand AG, § 2 Rn. 103; Moll/Eckhoff, in: Münchener Anwaltshdb Arbeitsrecht, § 81 Rn. 22; Pusch, in: Hümmerich/Boecken/Düwell, Arbeitsrecht, § 84 AktG Rn. 38; Reufels, in: Hümmerich/Reufels, Gestaltung von Arbeitsverträgen, § 3 Rn. 179; Weber, in: Hölters, AktG, § 84 Rn. 41; Beiner/Braun, Vorstandsvertrag, Rn. 238 (für Drittanstellung außerhalb des Vertragskonzerns); Ihrig/Wandt/Wittgens, ZIP 2012, Beilage Heft 40, 17 (jedenfalls für börsennotierte Gesellschaften aufgrund von § 87 Abs. 1 Satz 3 AktG); Niewiarra, BB 1998, 1961 (1961 f.). Vetter, NZG 2015, 889 (891) erachtet diesen im Schrifttum vielfach geäußerten Rat, von einer Drittanstellung abzusehen, aufgrund einer neuen Entscheidung des BGH (Urt. v. 28. 4. 2015 – II ZR 63/14, ZIP 2015, 1220) als obsolet.

§ 4 Das Vorstandsanstellungsverhältnis im Allgemeinen

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A. Verhältnis von Organ- und Anstellungsverhältnis I. Grundsatz der Trennungstheorie Nach der heute ganz herrschenden Trennungstheorie ist das Anstellungsverhältnis vom Organverhältnis zu trennen.8 Während das Organverhältnis durch den korporationsrechtlichen Akt der Bestellung des Vorstandsmitgliedes begründet wird, gestaltet das Anstellungsverhältnis die schuldrechtlichen Beziehungen zwischen der Gesellschaft und dem Vorstandsmitglied.9 Man spricht insofern auch von den aus dem Organverhältnis resultierenden Rechten und Pflichten aus dem Amt einerseits und den auf dem Anstellungsverhältnis gründenden Rechten und Pflichten zum Amt andererseits.10 Die rechtliche Trennung bedeutet vor allem, dass Mängel des einen Rechtsgeschäftes die Wirksamkeit des anderen unberührt lassen; insbesondere findet § 139 BGB keine Anwendung.11 Dagegen wurde im früheren Schrifttum12 die sogenannte Einheitstheorie vertreten, welche insbesondere von Baums wieder aufgegriffen wurde. Danach soll grundsätzlich nur ein einheitliches Rechtsverhältnis bestehen, welches durch einen „Geschäftsführervertrag“ zustande komme.13 Hiergegen lässt sich jedoch einwenden, dass die Trennung von Organ- und Anstellungsverhältnis bereits im Gesetz angelegt ist. So zeigt sich sowohl in § 84 Abs. 1 Satz 5 AktG als auch in § 84 Abs. 3 Satz 5 AktG, dass die Bestellung bzw. die Abberufung des Vorstandsmitgliedes nicht zwingend auch die Begründung bzw. die Beendigung des Anstellungsvertrages zur Folge hat.14 Dementsprechend findet sich auch in der Gesetzesbegründung der unmissverständliche Hinweis, dass das Gesetz „an der Unterscheidung zwischen der 8 BGH, Urt. v. 24. 11. 1980 – II ZR 182/79, BGHZ 79, 38 (41); ders., Urt. v. 14. 11. 1983 – II ZR 33/83, BGHZ 89, 48 (52); ders., Urt. v. 29. 5. 1989 – II ZR 220/88, NJW 1989, 2683 (2683); ders., Urt. v. 28. 10. 2002 – II ZR 146/02, NJW 2003, 351 (für die GmbH); OLG Schleswig, Urt. v. 16. 11. 2000 – 5 U 66/99, ZIP 2001, 71 (73); Bürgers/Israel, in: Bürgers/Körber, AktG, § 84 Rn. 1; Dauner-Lieb, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 84 AktG Rn. 14; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 84 Rn. 7; Koch, in: Hüffer, AktG, § 84 Rn. 2; Kort, in: Großkomm, AktG, § 84 Rn. 17; Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 84 Rn. 4; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 14 Rn. 45, welche die Trennungstheorie jedoch als „rechtsdogmatischen Kunstgriff“ bezeichnen; Spindler, in: MüKo, AktG, § 84 Rn. 10; Thüsing, in: Fleischer, Hdb Vorstandsrecht, § 4 Rn. 1 f.; Wiesner, in: MünchHdb AG, § 20 Rn. 11. 9 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 84 Rn. 7; Kort, in: Großkomm, AktG, § 84 Rn. 17; Wiesner, in: MünchHdb AG, § 20 Rn. 11. 10 Fleck, ZHR 149 (1985), 387 (397) (für die GmbH); Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981, S. 163 f.; hiergegen Baums, Geschäftsleitervertrag, 1987, S. 55 f. 11 Kort, in: Großkomm, AktG, § 84 Rn. 24; Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 84 Rn. 4; Wiesner, in: MünchHdb AG, § 20 Rn. 14; Beiner/Braun, Vorstandsvertrag, Rn. 231. 12 s. die Nachweise bei Schmidt/Meyer-Landrut, in: Großkomm, AktG, 2. Aufl. 1961, § 75 Rn. 1; für das GmbH-Recht Schilling, in: Hachenburg, GmbHG, 6. Aufl. 1959, § 35 Rn. 40. 13 Baums, Geschäftsleitervertrag, 1987, S. 54. 14 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 84 Rn. 7; Koch, in: Hüffer, AktG, § 84 Rn. 2; Kort, in: Großkomm, AktG, § 84 Rn. 23; Thüsing, in: Fleischer, Hdb Vorstandsrecht, § 4 Rn. 2.

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2. Teil: Die Drittanstellung des Doppelmandatsträgers

Bestellung und dem Anstellungsvertrag fest[hält]“.15 Da auch die Einheitstheorie gezwungen ist, in bestimmten Fällen – etwa bei einem zeitlichen Auseinanderfallen von Bestellung und Anstellung16 – zwischen Organ- und Anstellungsverhältnis zu differenzieren, bestehen richtigerweise auch keine überzeugenden Gründe, von dieser gesetzlichen Konzeption abzuweichen.17 II. Der Vorrang des Organverhältnisses und dessen Rechtsfolgen Immer dann, wenn zwei voneinander zu trennende Quellen von Rechten und Pflichten miteinander in Berührung kommen, ist zu klären, in welchem Verhältnis diese Rechte- und Pflichtenkreise zueinander stehen. In diesem Zusammenhang wird stets betont, dass Organ- und Anstellungsverhältnis trotz des Grundsatzes der rechtlichen Trennung in einem engen rechtlichen und tatsächlichen Zusammenhang stehen.18 Gemeint ist damit zunächst einmal, dass regelmäßig das Vorstandsamt nur um der anstellungsvertraglichen Ansprüche willen übernommen und umgekehrt der Anstellungsvertrag nur um der Bestellung willen geschlossen wird.19 So wird ein Vorstandsmitglied dann, wenn die Anstellung der Bestellung zeitlich nachfolgt, bereits zum Zeitpunkt der Bestellung versuchen, in groben Zügen die Bedingungen seiner Anstellung abzustimmen.20 Zudem führt etwa eine unberechtigte Beendigung der Organstellung regelmäßig dazu, dass der jeweils andere den Anstellungsvertrag außerordentlich kündigen kann und umgekehrt.21 Im Übrigen lassen sich aus dem allgemeinen Grundsatz des rechtlichen und tatsächlichen Zusammenhangs jedoch noch keine konkreten Rechtsfolgen für den Fall ableiten, dass Organ- und Anstellungsverhältnis miteinander in Konflikt kommen. Diese ergeben sich vielmehr aus dem Hierarchieverhältnis von Organ- und Anstellungspflichten zueinander. Dieser Frage kommt hinsichtlich des Organ- und des Anstellungsverhältnisses eines Vorstandsmitgliedes besondere Bedeutung zu, da diese Verhältnisse auf tatsächlicher Ebene den gleichen Lebenssachverhalt betreffen und deshalb naturgemäß darauf angelegt sind, stetig miteinander in Berührung zu kommen. 15

Begr. RegE bei Kropff, Aktiengesetz, 2005, S. 106. Baums, Geschäftsleitervertrag, 1987, S. 35 f., 54 ff. 17 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 84 Rn. 7; Koch, in: Hüffer, AktG, § 84 Rn. 2; Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 84 Rn. 4; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 14 Rn. 45; Jooß, Drittanstellung, 2010, S. 60. 18 BGH, Urt. v. 24. 11. 1980 – II ZR 182/79, BGHZ 79, 38 (41); ders., Urt. v. 14. 11. 1983 – II ZR 33/83, BGHZ 48 (52); Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 84 Rn. 8; Kort, in: Großkomm, AktG, § 84 Rn. 25; Thüsing, in: Fleischer, Hdb Vorstandsrecht, § 4 Rn. 4. 19 Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981, S. 163. 20 Kort, in: Großkomm, AktG, § 84 Rn. 26; Wiesner, in: MünchHdb AG, § 20 Rn. 15. 21 s. unten unter § 4 E.III. 16

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1. Vorrang des Organverhältnisses Zu klären ist dementsprechend das Rangverhältnis zwischen der korporationsrechtlichen Organstellung und dem schuldrechtlichen Anstellungsvertrag. Hierzu wird zu Recht vertreten, das gesellschaftsrechtliche Organverhältnis habe Vorrang vor dem schuldrechtlichen Anstellungsverhältnis.22 Gemeint ist damit, dass die das Anstellungsverhältnis regelnden schuldrechtlichen Bestimmungen nicht in die Ausgestaltung des Organverhältnisses eingreifen dürfen.23 Dies ergibt sich schon aus dem aus § 23 Abs. 5 AktG abgeleiteten zwingenden Charakter des Aktienrechts.24 Zudem können korporationsrechtliche Vorschriften, die etwa die Zuständigkeit und Verantwortlichkeit des Vorstandsmitgliedes regeln und für jedermann gelten, nicht durch schuldrechtliche, lediglich inter partes wirksame Abreden abbedungen werden.25 Des Weiteren ist der Vorrang des Organverhältnisses auch deshalb erforderlich, weil ansonsten dessen ungestörte Funktion und somit die Funktionsfähigkeit der Gesellschaft nicht länger gewährleistet sind.26 2. Rechtsfolgen für das Anstellungsverhältnis Daran schließt sich die Frage an, welche Auswirkungen der Vorrang des Organverhältnisses auf schuldrechtliche Vereinbarungen hat, die von der gesetzlichen Ausgestaltung des Organverhältnisses abweichen. Naheliegend ist insbesondere die Nichtigkeit dementsprechender Vereinbarungen.27 Ob dies der Fall ist, lässt sich aber nicht mit einem pauschalen Hinweis auf den Vorrang des Organverhältnisses be22 BGH, Urt. v. 29. 5. 1989 – II ZR 220/88, NJW 1989, 2683 (2683); LAG Köln, Urt. v. 29. 8. 2005 – 2 Sa 579/04, ZIP 2006, 1012 (1012); Kort, in: Großkomm, AktG, § 84 Rn. 22, 271b; Lücke, in: Lücke/Schaub, Vorstand AG, § 2 Rn. 102; Wiesner, in: MünchHdb AG, § 20 Rn. 14, § 21 Rn. 3; Beiner/Braun, Vorstandsvertrag, Rn. 229; Goette, in: FS Wiedemann, 2002, S. 873 (881); Henssler, RdA 1992, 289 (292 f.); Martens, in: FS Hilger und Stumpf, 1983, S. 437 (442 f.); ders., in: FS Werner, 1984, S. 495 (507 f.); Schäfer, Organstellung, Anstellungsverhältnisse und Haftung, 2003, S. 124 ff. Für die GmbH: Fleck, ZHR 149 (1985), S. 387 (388 f., 398); Gissel, Arbeitnehmerschutz für den GmbH-Geschäftsführer, 1987, S. 65; Hueck, ZfA 1985, 25 (33). Kritisch zum Begriff des Vorrangs Jooß, Drittanstellung, 2010, S. 80 ff. 23 BGH, Urt. v. 29. 5. 1989 – II ZR 220/88, NJW 1989, 2683 (2683); Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 84 Rn. 4; Schäfer, Organstellung, Anstellungsverhältnisse und Haftung, 2003, S. 124; Reuter, in: FS Zöllner, 1998, S. 487 (492) (für den Verein). Vgl. für die GmbH Fleck, ZHR 149 (1985), S. 387 (397). 24 s. hierzu etwa Röhricht, in: Großkomm, AktG, § 23 Rn. 167; insoweit auch Jooß, Drittanstellung, 2010, S. 76 f. 25 Jooß, Drittanstellung, 2010, S. 76; ders., NZG 2011, 1130 (1131); Würdinger, Aktienrecht und das Recht der verbundenen Unternehmen, 4. Aufl. 1981, § 4 IV. d); für die GmbH auch Fleck, ZHR 149 (1985), 387 (393 f). 26 So für die GmbH Goette, in: FS Wiedemann, 2002, S. 873 (885 ff.). 27 OLG Stuttgart, Urt. v. 27. 2. 1979 – 12 U 171/77, DB 1979, 884 (885); Schäfer, Organstellung, Anstellungsverhältnisse und Haftung, 2003, S. 124. Für die GmbH: Schneider/ Hohenstatt, in: Scholz, GmbHG, § 35 Rn. 295; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Anh. § 6 Rn. 11; Fleck, ZHR 149 (1985), 387 (399).

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2. Teil: Die Drittanstellung des Doppelmandatsträgers

antworten. Insofern ist zunächst der Grundsatz der Vertragsfreiheit zu berücksichtigen, welcher nur durch zwingende Gesetze und rechtliche Verbote beschränkt wird.28 So ist nach allgemeinem Schuldrecht nicht etwa jede Vereinbarung einer Pflicht, deren Erfüllung zugleich die Verletzung einer Pflicht gegenüber einem anderen bedeuten würde, automatisch nichtig.29 Die Nichtigkeit muss sich vielmehr aus einer Vorschrift ergeben, welche im Falle ihrer tatbestandlichen Voraussetzungen die Nichtigkeitsfolge anordnet. Dementsprechend können Bestimmungen des Anstellungsvertrages vor allem dann nichtig sein, wenn sie gegen ein Verbotsgesetz gemäß § 134 BGB verstoßen. Als solche Verbotsgesetze kommen insbesondere die zwingenden aktienrechtlichen Vorschriften des § 76 AktG sowie des § 84 AktG in Betracht. a) § 76 AktG als Verbotsgesetz Zum Teil wird vertreten, § 76 AktG sichere lediglich die innerverbandliche Leitungsautonomie, ohne dass sich hieraus ein an den Vorstand gerichtetes Verbot ableiten ließe, sich vertraglich gesellschaftsexternen Dritten zu unterstellen.30 Daraus könnte man schließen, § 76 AktG käme als Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB nicht in Betracht. Andererseits gilt als allgemeiner Grundsatz die Unveräußerlichkeit der Leitungsmacht des Vorstands.31 Danach ist es dem Vorstand aufgrund des Verbotes der Vorwegbindung untersagt, sich hinsichtlich seines zukünftigen Leitungsverhaltens vorab vertraglich festzulegen.32 Im Einzelnen ist noch weitgehend ungeklärt, wo die Grenze der verbotenen Selbstbindung bei den verschiedenen denkbaren Fallgestaltungen jeweils überschritten wird.33 Auch ist nicht ausgeschlossen, dass im Einzelfall eine Selbstbindung des Vorstandes noch nicht zum Verstoß gegen § 76 AktG führt, sondern (lediglich) eine Haftung nach § 93 Abs. 2 AktG auslöst.34 Man wird aber davon ausgehen müssen, dass jedenfalls dann, wenn aufgrund des Ausmaßes der Selbstbindung des Vorstandes diese Grenze überschritten wird und ein Verstoß gegen § 76 AktG anzunehmen ist, dies aufgrund des zwingenden Charakters des aktienrechtlichen Organisationsrechtes auch die Nich28

Hierauf verweisend auch Jooß, Drittanstellung, 2010, S. 115 f. So ist beispielsweise ein Kaufvertrag nicht schon deshalb nichtig, weil sich der Verkäufer zuvor schon gegenüber einer anderen Person zum Verkauf der gleichen Kaufsache verpflichtet hat. 30 Arnold/Born, AG-Report 2005, R428 (R430); Denzer, Konzerndimensionale Beendigung der Vorstands- und Geschäftsführerstellung, 2005, S. 238 unter unzutreffendem Verweis auf Mülbert, Aktiengesellschaft, S. 283 ff. 31 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 76 Rn. 68; Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 76 Rn. 45 ff.; s. hierzu rechtsvergleichend auch Fleischer, in: FS Schwark, 2009, S. 137. 32 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 76 Rn. 68; Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 76 Rn. 45; Oltmanns, in: Heidel, Aktienrecht, § 76 Rn. 7; Lutter, in: FS Fleck, 1988, S. 169 (184). 33 s. hierzu etwa Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 76 Rn. 70 ff. 34 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 76 Rn. 69; ders., in: FS Schwark, 2009, S. 137 (151 f.). 29

§ 4 Das Vorstandsanstellungsverhältnis im Allgemeinen

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tigkeit der schuldrechtlichen Bindung gemäß § 134 BGB zur Folge hat.35 Sofern sich ein Vorstandsmitglied im Anstellungsvertrag schuldrechtlichen Verpflichtungen unterwirft, die darauf angelegt sind, ihm die aus dem Organverhältnis resultierende unabhängige Leitungsverantwortung vollständig zu entziehen, muss man die Grenze des § 76 AktG als überschritten ansehen, mit der Folge, dass die vertragliche Bestimmung gemäß § 134 BGB nichtig ist.36 Ein Doppelmandatsträger kann sich daher nicht etwa schuldrechtlich dazu verpflichten, auf der Ebene der bestellenden Gesellschaft nach Weisung des Vorstandsgremiums der anstellenden Gesellschaft zu handeln und auf diese Weise zu einem lediglich die Wünsche der anstellenden Gesellschaft ausführenden Organ werden. b) § 84 AktG als Verbotsgesetz Eine Ausprägung des Vorranges des Organverhältnisses vor dem Anstellungsverhältnis ist zudem der Grundsatz, dass durch die schuldrechtlichen Verpflichtungen des Anstellungsvertrages nicht die freie Entscheidung des Aufsichtsrates über die Bestellung beeinträchtigt werden darf. So ist eine schuldrechtliche Verpflichtung zur Bestellung des Vorstandsmitgliedes in einem bereits vor Bestellung abgeschlossenen Anstellungsvertrag unwirksam, weil hierdurch eben diese freie Entscheidung beeinträchtigt würde.37 Deswegen ist der Anstellungsvertrag im Falle einer Übertragung der Entscheidung über die Anstellung auf einen Ausschuss unter der aufschiebenden Bedingung auf die Bestellung zu schließen, um nicht der gemäß § 107 Abs. 3 Satz 2 AktG zwingend dem Gesamtaufsichtsrat zugewiesenen Bestellungsentscheidung vorzugreifen.38 Darüber hinaus bestimmt § 84 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. Satz 1 AktG, dass die Höchstdauer des Anstellungsvertrages entsprechend der Bestellung fünf Jahre beträgt. Der Aufsichtsrat soll sich nicht durch den Abschluss eines langfristigen Anstellungsvertrages faktisch dergestalt binden, dass aufgrund der schuldrechtlichen Verpflichtungen – insbesondere zur Zahlung der Vergütung – letztlich nur eine Wiederbestellung des aus dem Anstellungsvertrag berechtigten Vorstandsmitgliedes in Betracht kommt.39 Ein unbefristet oder für einen mehr als fünf Jahre dauernden Zeitraum abgeschlossener Anstellungsvertrag ist deshalb,

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So auch Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 76 Rn. 46, 52. Vgl. auch Behrens/Rinsdorf, in: FS Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht, 2006, S. 449 (462 ff.). 37 Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 84 Rn. 6; Thüsing, in: Fleischer, Hdb Vorstandsrecht, § 4 Rn. 4; Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981, S. 170. 38 BGH, Urt. v. 24. 11. 1980 – II ZR 182/79, BGHZ 79, 38 (42); Kort, in: Großkomm, AktG, § 84 Rn. 26; Thüsing, in: Fleischer, Hdb Vorstandsrecht, § 4 Rn. 4; Wiesner, in: MünchHdb AG, § 20 Rn. 15; Beiner/Braun, Vorstandsvertrag, Rn. 295 f. Entsprechendes gilt spiegelbildlich für die Entscheidung über die Kündigung durch einen Ausschuss, s. hierzu unten unter § 4 E.I. 39 Spindler, in: MüKo, AktG, § 84 Rn. 78. 36

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soweit er über diese Höchstdauer hinausgeht, gemäß § 134 BGB nichtig.40 Die Laufzeit des Anstellungsvertrages kann gemäß § 84 Abs. 1 Satz 5, 2. Halbsatz AktG lediglich dergestalt an die Bestellung gekoppelt werden, dass der Anstellungsvertrag im Falle der Wiederbestellung bis zu deren Ende weiterläuft. Eine entsprechende Beeinträchtigung der freien Entscheidung über die Wiederbestellung entstünde, wenn sich die Gesellschaft im Anstellungsvertrag zu hohen Geldzahlungen – etwa durch Weiterzahlung des vollen Gehalts – für die Zeit nach dem Ausscheiden des Vorstandsmitgliedes verpflichten würde. Auch hierin kann deshalb eine unwirksame Umgehung des § 84 Abs. 1 AktG gesehen werden.41 Im Ergebnis ist deshalb davon auszugehen, dass Verträge, die gegen die in § 84 AktG zwingend festgelegte Kompetenzordnung verstoßen, gemäß § 134 BGB nichtig sind.42

B. Rechtsnatur des Anstellungsverhältnisses Der das schuldrechtliche Verhältnis zwischen Vorstandsmitglied und Gesellschaft gestaltende Anstellungsvertrag ist gemäß §§ 611, 675 BGB als Dienstvertrag anzusehen, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat.43 Wird die Vorstandstätigkeit – entgegen der Vermutung des § 612 Abs. 1 BGB44 – unentgeltlich ausgeübt, handelt es sich ausnahmsweise um einen Auftrag gemäß § 662 BGB.45 In den §§ 84 Abs. 1 Satz 5, Abs. 3 Satz 5, 87 und 89 AktG werden allerdings spezielle Regelungen hinsichtlich des Anstellungsverhältnisses eines Vorstandsmitgliedes getroffen, welche dem allgemeinen Dienstrecht vorgehen. Dementsprechend handelt es sich

40 BAG, Urt. v. 26. 8. 2009 – 5 AZR 522/08, AG 2009, 827 (828); Bürgers/Israel, in: Bürgers/Körber, AktG, § 84 Rn. 16; im Ergebnis auch Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 84 Rn. 40 m.w.N. 41 BGH, Urt. v. 28. 1. 1953 – II ZR 265/51, BGHZ 8, 348 (360); ders., Urt. v. 27. 5. 1957 – II ZR 178/56, NJW 1957, 1278 (1278 f.); Bauer, DB 1992, 1413 (1413). 42 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 84 Rn. 33; Oltmanns, in: Heidel, Aktienrecht, § 84 Rn. 12; Weber, in: Hölters, AktG, § 84 Rn. 36. 43 BGH, Urt. v. 11. 7. 1953 – II ZR 126/52, BGHZ 10, 187 (191); ders., Urt. v. 7. 12. 1961 – II ZR 117/60, BGHZ 36, 142 (143); ders., Urt. v. 29. 5. 1989 – II ZR 220/88, NJW 1989, 2683 (2684); Dauner-Lieb, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 84 AktG Rn. 15; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 84 Rn. 24; Kort, in: Großkomm, AktG, § 84 Rn. 271a; Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 84 Rn. 34; Spindler, in: MüKo, AktG, § 84 Rn. 56; Wiesner, in: MünchHdb AG, § 21 Rn. 1. 44 OLG Stuttgart, Urt. v. 13. 3. 2002 – 20 U 59/01, AG 2003, 211 (213); Kort, in: Großkomm, AktG, § 84 Rn. 271a; Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 84 Rn. 34; Wiesner, in: MünchHdb AG, § 21 Rn. 1; Beiner/Braun, Vorstandsvertrag, Rn. 233. 45 Kort, in: Großkomm, AktG, § 84 Rn. 271a; Thüsing, in: Fleischer, Hdb Vorstandsrecht, § 4 Rn. 53; Wiesner, in: MünchHdb AG, § 21 Rn. 1.

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bei dem Vorstandsanstellungsverhältnis um eine besonders geregelte Form des Dienstvertrages.46 Nach ganz herrschender Auffassung ist das Vorstandsmitglied nicht als Arbeitnehmer anzusehen.47 Dies wird vor allem mit der Weisungsfreiheit des Vorstandes gemäß § 76 Abs. 1 AktG begründet, welche ihn von der persönlichen Abhängigkeit eines Arbeitnehmers unterscheidet.48 Auch dann, wenn der Aufsichtsrat über umfassende Zustimmungsvorbehalte Einfluss auf die Geschäftsleitung des Vorstandes nimmt, ändert dies nichts an der grundsätzlichen Unabhängigkeit des Vorstandes einer Aktiengesellschaft.49 Bisweilen wird die Frage aufgeworfen, ob die Rechtsnatur des Anstellungsverhältnisses anders zu bewerten ist, wenn es sich bei der bestellenden Gesellschaft um eine abhängige Konzerngesellschaft handelt. So wird teilweise in der arbeitsrechtlichen Rechtsprechung und Literatur für den GmbHGeschäftsführer zumindest die Möglichkeit anerkannt, dass der GmbH-Geschäftsführer bei starker interner Weisungsabhängigkeit als Arbeitnehmer anzusehen sein kann.50 Die Fiktion in § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG, wonach Mitglieder des Vertretungsorgans einer juristischen Person nicht als Arbeitnehmer gelten, steht dem zwar nicht entgegen, weil diese prozessuale Fiktion losgelöst davon gilt, ob materiellrechtlich ein Dienst- oder Arbeitsverhältnis besteht.51 Gegen die Arbeitnehmereigenschaft spricht jedoch entscheidend, dass ein Organmitglied für die Gesellschaft die Arbeitgeberfunktion ausübt und deshalb nicht gleichzeitig Arbeitnehmer sein.52 Wenn man auch die Arbeitnehmereigenschaft des Vorstandsmitgliedes grundsätzlich verneint, so ist dennoch anzuerkennen, dass sich das Anstellungsverhältnis des Vorstandsmitgliedes mit der Gesellschaft von anderen Dienstverhältnissen dadurch unterscheidet, dass das Vorstandsmitglied der Gesellschaft regelmäßig seine gesamte Arbeitskraft zur Verfügung stellt, so dass die Vorstandstätigkeit dann die Haupteinnahmequelle darstellt und eine wirtschaftliche Abhängigkeit von der Ge46

Kort, in: Großkomm, AktG, § 84 Rn. 271b. St. Rspr. seit BGH, Urt. v. 11. 7. 1953 – II ZR 126/52, BGHZ 10, 187 (191); Kort, in: Großkomm, AktG, § 84 Rn. 272; Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 84 Rn. 35; Wiesner, in: MünchHdb AG, § 21 Rn. 7; jeweils m.w.N. 48 Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 84 Rn. 35; Spindler, in: MüKo, AktG, § 84 Rn. 57; Wiesner, in: MünchHdb AG, § 21 Rn. 7; Beiner/Braun, Vorstandsvertrag, Rn. 240. 49 BGH, Urt. v. 23. 1. 2003 – IX ZR 39/02, NZG 2003, 327 (329); Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 84 Rn. 35. 50 BAG, Beschl. v. 6. 5. 1999 – 5 AZB 22/98, ZIP 1999, 1456 (1457); dass., Beschl. v. 3. 2. 2009 – 5 AZB 100/08, NJW 2009, 2078 (2078 f.); a.A. Kort, in: Großkomm, AktG, § 84 Rn. 275. s. zur Diskussion die umfangreichen Nachweise bei Zöllner/Noack, in: Baumbach/ Hueck, GmbHG, § 35 Rn. 172. 51 BAG, Urt. v. 15. 4. 1982 – 2 AZR 1101/79, NJW 1983, 2405 (2406); dass., Beschl. v. 3. 2. 2009 – 5 AZB 100/08, NJW 2009, 2078 (2078 f.). 52 Für die AG: Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 84 Rn. 26; Kort, in: Großkomm, AktG, § 84 Rn. 275; Beiner/Braun, Vorstandsvertrag, Rn. 232. Für die GmbH: Jaeger, in: MüKo, GmbHG, § 35 Rn. 278 f.; Schneider/Hohenstatt, in: Scholz, GmbHG, § 35 Rn. 266. s. hierzu auch Martens, in: FS Hilger und Stumpf, 1983, S. 437 (441). 47

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sellschaft besteht.53 Insofern steht der Anstellungsvertrag eines Vorstandsmitgliedes als ein auf die Leistung unabhängiger Dienste gerichteter Vertrag gewissermaßen zwischen Arbeitsvertrag und klassischem Dienstvertrag.54 Vor diesem Hintergrund wendet die Rechtsprechung arbeitsrechtliche Vorschriften dann auf das Vorstandsanstellungsverhältnis an, wenn es um die Sicherung der persönlichen und wirtschaftlichen Existenz des Vorstandsmitgliedes als Dienstverpflichtetem geht.55 So sind etwa die Kündigungsfristen des § 622 BGB56 oder auch der Pfändungsschutz nach §§ 850 ff. ZPO57 entsprechend anwendbar.

C. Zustandekommen des Anstellungsvertrages I. Anstellungskompetenz des Aufsichtsrates Nach allgemeiner Auffassung ist der Aufsichtsrat über die Bestellung hinaus auch für die Ausgestaltung des Anstellungsverhältnisses mit dem Vorstandsmitglied zuständig und vertritt die Gesellschaft beim Abschluss des Vertrages gemäß § 112 AktG.58 1. Gesetzliche Grundlage Umstritten ist jedoch, aus welcher gesetzlichen Norm diese Kompetenz abzuleiten ist. Überwiegend wird hierzu auf § 84 Abs. 1 Satz 5 AktG Bezug genommen.59 53 Kort, in: Großkomm, AktG, § 84 Rn. 278; Spindler, in: MüKo, AktG, § 84 Rn. 57; Wiesner, in: MünchHdb AG, § 21 Rn. 7. 54 Kort, in: Großkomm, AktG, § 84 Rn. 276. 55 BGH, Urt. v. 8. 12. 1977 – II ZR 219/75, NJW 1978, 756 (756); ders., Beschl. v. 24. 11. 1980 – II ZR 183/80, NJW 1981, 2465 (2466); Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 84 Rn. 37; Wiesner, in: MünchHdb AG, § 21 Rn. 9; Beiner/Braun, Vorstandsvertrag, Rn. 241 f.; Martens, in: FS Hilger und Stumpf, 1983, S. 437 (443 f.). 56 BGH, Urt. v. 11. 5. 1981 – II ZR 126/80, NJW 1981, 2748 (2749); ders., Urt. v. 29. 5. 1989 – II ZR 220/88, NJW 1989, 2683 (2684). Für den GmbH-Geschäftsführer: BGH, Urt. v. 29. 1. 1981 – II ZR 92/80, BGHZ 79, 291 (292 ff.); ders., Urt. v. 26. 3. 1984 – II ZR 120/83, BGHZ 91, 217 (219 f.); OLG Düsseldorf, Urt. v. 10. 10. 2003 – I-17 U 35/03, NZG 2004, 478 (481). 57 BGH, Urt. v. 8. 12. 1977 – II ZR 219/75, NJW 1978, 756 (756); Bürgers/Israel, in: Bürgers/Körber, AktG, § 84 Rn. 19. 58 BGH, Urt. v. 14. 11. 1983 – II ZR 33/83, BGHZ 89, 48 (51); Bürgers/Israel, in: Bürgers/ Körber, AktG, § 84 Rn. 15; Dauner-Lieb, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 84 AktG Rn. 17; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 84 Rn. 33; Koch, in: Hüffer, AktG, § 84 Rn. 15; Kort, in: Großkomm, AktG, § 84 Rn. 287; Spindler, in: MüKo, AktG, § 84 Rn. 68, 73; Wiesner, in: MünchHdb AG, § 21 Rn. 20. 59 Dauner-Lieb, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 84 AktG Rn. 17; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 84 Rn. 33; Koch, in: Hüffer, AktG, § 84 Rn. 15; Kort, in: Großkomm, AktG, § 84 Rn. 287; Spindler, in: MüKo, AktG, § 84 Rn. 68; Wiesner, in: MünchHdb AG, § 21 Rn. 20; Beiner/Braun, Vorstandsvertrag, Rn. 252; Niewiarra, BB 1998, 1961 (1962); Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981, S. 164.

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Demnach wird der in § 84 Abs. 1 Satz 5 AktG enthaltene Verweis („dies gilt sinngemäß“) auch als solcher auf die Zuständigkeitszuweisung in § 84 Abs. 1 Satz 1 AktG verstanden. Nach anderer Auffassung ordnet § 84 Abs. 1 Satz 5 AktG dagegen nur eine entsprechende Geltung der in den Sätzen 2 bis 4 enthaltenen Regelungen über die Laufzeit der Bestellung an. Die Anstellungskompetenz des Aufsichtsrates ergäbe sich vielmehr bereits aus § 112 AktG.60 Der Wortlaut des § 84 Abs. 1 Satz 5 AktG ist insoweit unergiebig. Dogmatisch überzeugender erscheint es, die Anstellungskompetenz aus § 112 AktG herzuleiten, weil auch für sonstige Rechtsgeschäfte zwischen Gesellschaft und Vorstandsmitglied selbstverständlich ist, dass das in § 112 AktG geregelte Recht zur Vertretung auch die Kompetenz zur internen Willensbildung – nämlich in Form eines Beschlusses nach § 108 Abs. 1 AktG – begründet bzw. voraussetzt.61 Insbesondere wird die Zuständigkeit des Aufsichtsrates für die Kündigung des Anstellungsvertrages und die hierfür erforderliche Beschlussfassung aufgrund des Verweises in § 84 Abs. 3 Satz 5 AktG auf die allgemeinen Vorschriften aus §§ 108, 112 AktG abgeleitet.62 Warum dies für den Abschluss des Anstellungsvertrages nicht gelten soll, sondern es stattdessen einer speziellen Kompetenzzuweisung in § 84 Abs. 1 Satz 5 AktG bedarf, erschließt sich nicht.63 Allerdings scheint sich die herrschende Auffassung auf die Gesetzesbegründung stützen zu können, wonach die Vorschriften über die Bestellung „sinngemäß für den Anstellungsvertrag gelten“.64 Nach der Gesetzesbegründung gelten also wohl sämtliche Vorschriften über die Bestellung sinngemäß für den Anstellungsvertrag, so dass § 84 Abs. 1 Satz 5 AktG dem maßgeblichen gesetzgeberischen Willen nach auch auf § 84 Abs. 1 Satz 1 AktG verweist. Da sich die Anstellungskompetenz des Aufsichtsrates aber auch schon aus § 112 AktG ergibt, ist der in § 84 Abs. 1 Satz 5 enthaltene Verweis allenfalls deklaratorischer Natur.65 Aus diesem Grund werden im Folgenden die §§ 84 Abs. 1 Satz 5, 112 AktG gemeinsam als gesetzliche Grundlage der Anstellungskompetenz zitiert. 60 Oltmanns, in: Heidel, Aktienrecht, § 84 Rn. 12; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 14 Rn. 46; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 417; Bauer, DB 1992, 1413 (1413); Fleck, WM 1994, 1957 (1957); Jooß, Drittanstellung, 2010, S. 63 ff.; Reuter, in: FS Zöllner, 1998, S. 487 (495); Säcker, BB 1979, 1321 (1323); Vetter, in: FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 1297 (1302). A.A. ausdrücklich BGH, Urt. v. 14. 11. 1983 – II ZR 33/83, BGHZ 89, 48 (51): § 112 AktG „regelt nur die Vertretungsmacht des Aufsichtsrates für Außengeschäfte mit Vorstandsmitgliedern. Sie betrifft nicht die Frage, wer intern dafür zuständig ist zu entscheiden, ob und zu welchen Bedingungen der Anstellungsvertrag mit einem Mitglied des Vertretungsorgans abgeschlossen, geändert oder aufgehoben werden soll“. 61 Hopt/Roth, in: Großkomm, AktG, § 112 Rn. 72; Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 112 Rn. 2; Koch, in: Hüffer, AktG, § 112 Rn. 7; Habersack, in: MüKo, AktG, § 112 Rn. 20 f.; Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 112 Rn. 3; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 112 Rn. 1; Cahn, in: FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 247 (248 f.). 62 Bürgers/Israel, in: Bürgers/Körber, AktG, § 84 Rn. 37; Spindler, in: MüKo, AktG, § 84 Rn. 162; Weber, in: Hölters, AktG, § 84 Rn. 92. 63 s. hierzu die überzeugende Begründung von Jooß, Drittanstellung, 2010, S. 63 ff. 64 Begr. RegE bei Kropff, Aktiengesetz, 2005, S. 106. 65 In diese Richtung wohl auch Cahn, in: FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 247 (249).

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2. Teil: Die Drittanstellung des Doppelmandatsträgers

2. Ausschließlichkeit der Anstellungskompetenz Die Anstellungskompetenz des Aufsichtsrates ist ausschließlich.66 Dies bedeutet, dass die Satzung dem Aufsichtsrat die Anstellungskompetenz nicht nehmen oder von der Mitwirkung anderer abhängig machen kann.67 Eine Übertragung der Zuständigkeit kommt daher lediglich gemäß § 107 Abs. 3 AktG auf einen Ausschuss des Aufsichtsrates in Betracht, weil § 107 Abs. 3 Satz 3 AktG nur auf § 84 Abs. 1 Satz 1 und 3 AktG verweist.68 Bei der Einsetzung eines solchen Ausschusses ist allerdings Folgendes zu beachten: Gemäß § 108 Abs. 2 Satz 3 AktG müssen an der Beschlussfassung des Aufsichtsrates stets mindestens drei Mitglieder teilnehmen. Um diese Bestimmung nicht zu umgehen, muss der über den Anstellungsvertrag befindende Ausschuss ebenfalls mit mindestens drei Mitgliedern besetzt sein.69 Weil § 107 Abs. 3 AktG zudem nur die Übertragung der Entscheidung hinsichtlich des Anstellungsvertrages auf einen Ausschuss gestattet, nicht aber auch diejenige über die Bestellung, darf der Ausschuss zudem nicht indirekt der Bestellungsentscheidung vorgreifen, indem er bereits zuvor einen Anstellungsvertrag mit dem zu bestellenden Vorstandsmitglied schließt und die Gesellschaft auf diese Weise bindet. Deswegen wird der Anstellungsvertrag oftmals unter der aufschiebenden Bedingung der nachfolgenden Bestellung abgeschlossen.70 Schließlich kann aufgrund des durch das VorstAG geänderten § 107 Abs. 3 Satz 3 AktG die Festsetzung der Vergütung nicht mehr auf einen Ausschuss übertragen werden. Da diese aber einen wesentlichen Teil des Anstellungsvertrages ausmacht, bleibt für die Befassung eines Ausschusses mit dem Anstellungsverhältnis nur noch ein geringer Anwendungsbereich.71 3. Umfang der Anstellungskompetenz Für die Bestimmung des Umfanges der Anstellungskompetenz erlangt die dogmatische Herleitung ihrer gesetzlichen Grundlage Bedeutung. Denn mit der hier vertretenen Auffassung, welche die Anstellungskompetenz auf §§ 84 Abs. 1 Satz 5, 112 AktG stützt, wird klargestellt, dass die zu § 112 AktG entwickelten Grundsätze

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Spindler, in: MüKo, AktG, § 84 Rn. 68; Weber, in: Hölters, AktG, § 84 Rn. 92. Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981, S. 164. 68 Bürgers/Israel, in: Bürgers/Körber, AktG, § 84 Rn. 15; Koch, in: Hüffer, AktG, § 84 Rn. 15; Spindler, in: MüKo, AktG, § 84 Rn. 69. 69 BGH, Urt. v. 23. 10. 1975 – II ZR 90/73, BGHZ 65, 190 (193); ders., Urt. v. 27. 5. 1991 – II ZR 87/90, BB 1991, 1445 (1445); Koch, in: Hüffer, AktG, § 84 Rn. 16; Spindler, in: MüKo, AktG, § 84 Rn. 69. 70 Kort, in: Großkomm, AktG, § 84 Rn. 292; Spindler, in: MüKo, AktG, § 84 Rn. 69; Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981, S. 170. s. hierzu auch oben unter § 4 A.II.2.b). 71 s. hierzu Fonk, in: FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 347 (350 ff.). 67

§ 4 Das Vorstandsanstellungsverhältnis im Allgemeinen

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zur Willensbildung und Vertretung durch den Aufsichtsrat eben auch vollumfänglich auf die Begründung des Anstellungsverhältnisses anzuwenden sind.72 Die ausschließliche Zuständigkeit des Aufsichtsrates bezieht sich grundsätzlich allein auf den Anstellungsvertrag zwischen der Gesellschaft und dem in dieser Gesellschaft bestellten Vorstandsmitglied. Dies folgt bereits aus dem Wortlaut des § 112 AktG. Denn es geht um die Vertretung der Gesellschaft bei deren Rechtsgeschäften mit dem Vorstandsmitglied, nicht um die Vertretung etwaiger Dritter.73 Insbesondere tritt in erster Linie in dieser Situation die abstrakte Gefährdungslage für die Gesellschaft auf, die § 112 AktG mittels der ausnahmsweisen Vertretung durch den Aufsichtsrat verhindern will.74 Der Vorstand wäre gegebenenfalls zur unbefangenen Wahrung der Gesellschaftsbelange – auch wenn es sich lediglich um das Anstellungsverhältnis eines Vorstandskollegen handelt – nicht in der Lage.75 Ausgehend von diesem Schutzzweck stellt sich jedoch die Frage, inwieweit der Anwendungsbereich des § 112 AktG über seinen Wortlaut hinaus auf Verträge bzw. andere Rechtshandlungen zwischen der Gesellschaft und Dritten auszuweiten ist. Diskutiert werden in diesem Zusammenhang im Wesentlichen zwei voneinander zu unterscheidende Fallgestaltungen: Zum einen der Vertragsschluss mit einem Dritten, wenn zwischen diesem und dem Vorstandsmitglied eine sogenannte „wirtschaftliche Identität“ besteht, und zum anderen Rechtshandlungen gegenüber einem Dritten, welche ihre Ursache in der Vorstandstätigkeit haben. a) Wirtschaftliche Identität Vielfach wird vertreten, eine abstrakte und zur Anwendung des § 112 AktG führende Gefährdungslage für die Gesellschaft bestehe auch dann, wenn ein Rechtsgeschäft zwar nicht unmittelbar mit dem Vorstandsmitglied, sondern mit einem Dritten abgeschlossen wird, zwischen diesen aber eine wirtschaftliche Identität besteht.76 Das soll insbesondere dann der Fall sein, wenn es sich bei dem 72 So geht ungeachtet der gesetzlichen Herleitung der Anstellungskompetenz etwa auch KG, Urt. v. 28. 6. 2011 – 19 U 11/11, NZG 2011, 865 (865 f.) vor, wenn es §§ 84 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. Satz 1, 112 AktG unter Berücksichtigung der allein zu § 112 AktG entwickelten Grundsätze entsprechend anwendet. 73 Bürgers/Israel, in: Bürgers/Körber, AktG, § 112 Rn. 1; Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 112 Rn. 4; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 112 Rn. 22; Vetter, in: FS Roth, 2011, S. 855 (862). 74 BGH, Urt. v. 22. 4. 1991 – II ZR 151/90, BB 1991, 1071 (1071); ders., Urt. v. 26. 6. 1995 – II ZR 122/94, BGHZ 130, 108 (111 f.); Bürgers/Israel, in: Bürgers/Körber, AktG, § 112 Rn. 1; Habersack, in: MüKo, AktG, § 112 Rn. 1; Vetter, in: FS Roth, 2011, S. 855 (857). 75 Vgl. BGH, Urt. v. 26. 6. 1995 – II ZR 122/94, BGHZ 130, 108 (111 f.); OLG München, Urt. v. 9. 2. 2009 – 21 U 4853/08, BeckRS 2009, 06226. 76 OLG Saarbrücken, Urt. v. 11. 10. 2012 – 8 U 22/11-6, ZIP 2012, 2205 (2206); dass., Urt. v. 22. 1. 2014 – 2 U 69/13, NZG 2014, 343 (343 f.); LG Koblenz, Urt. v. 28. 9. 2001 – 3 HO 127/ 2001, ZNotP 2002, 322 (323); Bürgers/Israel, in: Bürgers/Körber, AktG, § 112 Rn. 3; Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 112 Rn. 11; Habersack, in: MüKo, AktG, § 112 Rn. 9; Koch, in:

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2. Teil: Die Drittanstellung des Doppelmandatsträgers

Dritten um eine Einmann-Gesellschaft des Vorstandsmitgliedes handelt.77 Innerhalb dieser Auffassung ist allerdings umstritten, ob § 112 AktG auch dann noch entsprechend anwendbar ist, wenn die vertragschließende Gesellschaft vom Vorstandsmitglied (lediglich) beherrscht wird, ohne dass dieses alleiniger Gesellschafter ist.78 Die Gegenauffassung steht einer entsprechenden Anwendung des § 112 AktG bei wirtschaftlicher Identität insgesamt überwiegend ablehnend gegenüber.79 Mit der bisherigen Rechtsprechung und der überwiegenden Auffassung in der Literatur ist eine entsprechende Anwendung des § 112 AktG jedenfalls dann abzulehnen, wenn neben dem Vorstandsmitglied noch weitere Gesellschafter an dem Dritten beteiligt sind. In einem solchen Fall muss gerade keine wirtschaftliche Identität zwischen den Interessen des Vorstandsmitgliedes als Gesellschafter des Dritten und den übrigen Gesellschaftern, geschweige denn den Interessen des Dritten bestehen. Dies gilt insbesondere dann, wenn es sich bei dem Dritten um eine Aktiengesellschaft handelt und das Vorstandsmitglied als Aktionär lediglich mittelbar über die Hauptversammlung und die Besetzung des Aufsichtsrates Einfluss auf die Geschäfte der Gesellschaft nehmen kann. Entscheidend ist zudem, dass es ansonsten in der für den Rechtsverkehr ganz maßgeblichen Frage, ob die Gesellschaft wirksam vertreten wurde, zu erheblicher Rechtsunsicherheit kommt.80 Die Gesellschafterstruktur etwaiger Vertragspartner wird für die Vorstandskollegen ohne entsprechende Offenlegung seitens des betroffenen Vorstandsmitgliedes nicht immer ohne Weiteres erkennbar sein.81 Dann besteht für die Vorstandsmitglieder aber auch kein Grund, das Rechtsgeschäft zwecks Entscheidung und Abschluss dem Aufsichtsrat vorzulegen. Sie werden vielmehr davon ausgehen, dass sie die Gesellschaft – wie auch sonst – Hüffer, AktG, § 112 Rn. 4; Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 112 Rn. 18; Hopt/Roth, in: Großkomm, AktG, § 112 Rn. 43 (nur Offenlegungspflicht des betroffenen Vorstandsmitgliedes); Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 112 Rn. 9; Fischer, ZNotP 2002, 297 (299 ff.). In diese Richtung wohl auch KG, Urt. v. 28. 6. 2011 – 19 U 11/11, NZG 2011, 865 (865). 77 OLG Saarbrücken, Urt. v. 11. 10. 2012 – 8 U 22/11-6, ZIP 2012, 2205 (2206); dass., Urt. v. 22. 1. 2014 – 2 U 69/13, NZG 2014, 343 (343 f.); LG Koblenz, Urt. v. 28. 9. 2001 – 3 HO 127/ 2001, ZNotP 2002, 322 (323); Habersack, in: MüKo, AktG, § 112 Rn. 9; Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 112 Rn. 18. 78 Dafür Rupietta, NZG 2007, 801 (803 f.); Werner, Der Konzern 2008, 639 (641 f.); Vetter, in: FS Roth, 2011, S. 855 (861) (für Anwendung ab 20 %-Beteiligung). Dagegen Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 112 Rn. 12; Habersack, in: MüKo, AktG, § 112 Rn. 9; Koch, in: Hüffer, AktG, § 112 Rn. 4; Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 112 Rn. 18; Fischer, ZNotP 2002, 297 (299 ff.). Ausdrücklich offen gelassen von BGH, Urt. v. 12. 3. 2013 – II ZR 179/12, NJW 2013, 1742 (1742). 79 OLG München, Urt. v. 9. 2. 2009 – 21 U 4853/08, juris Rn. 12; OLG München, Urt. v. 10. 5. 2012 – 14 U 2175/11, AG 2012, 518 (519). Vgl. BGH, Urt. v. 12. 3. 2013 – II ZR 179/12, NJW 2013, 1742 (1742 f.); OLG Saarbrücken, Urt. v. 30. 11. 2000 – 8 U 71/00, AG 2001, 483 (483), wonach eine Stellung als Minderheitsgesellschafter für die Annahme einer wirtschaftlichen Identität jedenfalls nicht ausreicht. 80 Zum Gebot der Rechtssicherheit als Gesetzeszweck des § 112 AktG s. Hopt/Roth, in: Großkomm, AktG, § 112 Rn. 7. 81 In diese Richtung auch Fischer, ZNotP 2002, 297 (301 f.).

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wirksam vertreten können. Eine rechtliche Unsicherheit im Anwendungsbereich des § 112 AktG ist aber insbesondere dann unbedingt zu vermeiden, wenn man an einen Verstoß gegen § 112 AktG die Nichtigkeitsfolge des § 134 BGB knüpft.82 Angesichts dieser praktischen Schwierigkeiten erscheint eine erweiternde Auslegung des als Ausnahmevorschrift83 konzipierten § 112 AktG nicht gerechtfertigt. Insbesondere kann der Aufsichtsrat die Gesellschaft durch einen Katalog zustimmungspflichtiger Rechtsgeschäfte schützen und auf diese Weise etwaigen Interessenkonflikten der Vorstandsmitglieder vorbeugen.84 b) Anstellungsvertragliche Grundlage Nach der Rechtsprechung findet § 112 AktG auch dann Anwendung, wenn das Vorstandsmitglied bereits aus dem Vorstandsamt ausgeschieden ist, die Rechtsgeschäfte oder Rechtsstreitigkeiten aber aus seiner vormaligen Vorstandstätigkeit herrühren.85 Ebenso gilt § 112 AktG für Rechtsgeschäfte oder Rechtsstreitigkeiten mit nahestehenden Personen des Vorstandsmitgliedes, wenn diese ihre Ursache in dessen Vorstandstätigkeit haben.86 Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob der Schutzzweck des § 112 AktG eine Ausweitung der Anstellungskompetenz des Aufsichtsrates der bestellenden Gesellschaft auch für solche anstellungsvertraglichen Regelungen gebietet, die nicht unmittelbar zwischen dem Vorstandsmitglied und der bestellenden Gesellschaft geschlossen werden. Das KG87 hatte erstmals Gelegenheit, zu einem Vertrag einer Aktiengesellschaft mit einem Dritten Stellung zu nehmen, der zumindest eine gewisse Nähe zu einem Anstellungsverhältnis aufwies. In dem dieser Entscheidung zu Grunde liegenden Sachverhalt schloss die Gesellschaft keinen eigenen Anstellungsvertrag mit dem zu 82 So OLG Hamburg, Urt. v. 16. 5. 1986 – 11 U 238/85, WM 1986, 972 (974); OLG Stuttgart, Urt. v. 20. 3. 1992 – 2 U 115/90, BB 1992, 1669 (1669 f.); LG Koblenz, Urt. v. 28. 9. 2001 – 3 HO 127/2001, ZNotP 2002, 322 (323); Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 112 Rn. 21; Hopt/ Roth, in: Großkomm, AktG, § 112 Rn. 109; Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 112 Rn. 11. Für Genehmigungsfähigkeit gemäß §§ 177 ff. BGB dagegen OLG München, Urt. v. 18. 10. 2007 – 23 U 5786/06, WM 2008, 73 (75); Bürgers/Israel, in: Bürgers/Körber, AktG, § 112 Rn. 10; Habersack, in: MüKo, AktG, § 112 Rn. 32; Koch, in: Hüffer, AktG, § 112 Rn. 12; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 112 Rn. 49. Offen gelassen von BGH, Urt. v. 7. 7. 1993 – VIII ZR 2/92, NJW-RR 1993, 1250 (1251); ders., Urt. v. 29. 11. 2004 – II ZR 364/02, NZG 2005, 276 (277). Der BGH hat bislang nur bejahend zu der Frage Stellung genommen, ob der Aufsichtsrat die entgegen § 112 AktG erfolgte Prozessführung des Vorstandes genehmigen kann, BGH, Urt. v. 16. 2. 2009 – II ZR 282/07, WM 2009, 702 (703) m.w.N. 83 Habersack, in: MüKo, AktG, § 112 Rn. 9; Fischer, ZNotP 2002, 297 (301). 84 Hopt/Roth, in: Großkomm, AktG, § 112 Rn. 43. 85 BGH, Urt. v. 22. 4. 1991 – II ZR 151/90, BB 1991, 1071 (1071); ders., Urt. v. 26. 6. 1995 – II ZR 122/94, BGHZ 130, 108 (111); ders., Urt. v. 1. 12. 2003 – II ZR 161/02, BGHZ 157, 151 (154); ders., Urt. v. 16. 2. 2009 – II ZR 282/07, NZG 2009, 466 (467); so auch Habersack, in: MüKo, AktG, § 112 Rn. 13; Koch, in: Hüffer, AktG, § 112 Rn. 2. 86 BGH, Urt. v. 16. 10. 2006 – II ZR 7/05, NZG 2007, 31 (31). 87 KG, Urt. v. 28. 6. 2011 – 19 U 11/11, NZG 2011, 865.

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2. Teil: Die Drittanstellung des Doppelmandatsträgers

bestellenden Vorstandsmitglied, sondern stattdessen einen Geschäftsbesorgungsvertrag mit einem Dritten, in dem die Überlassung des Vorstandsmitgliedes an die Gesellschaft gegen Entgelt vereinbart wurde. Das zu bestellende Vorstandsmitglied war zudem Geschäftsführer des Dritten und an diesem mehrheitlich beteiligt. Diese Konstellation ist insbesondere bei einem sogenannten Personal-Leasing, das heißt bei der temporären Überlassung eines Vorstandsmitgliedes durch eine PersonalService-Gesellschaft, anzutreffen.88 Das KG nahm in entsprechender Anwendung der §§ 84 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. Satz 1, 112 AktG an, dass die Gesellschaft bei dem Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrages mit dem Dritten zu Recht von ihrem Aufsichtsrat vertreten worden sei. Dabei führte es zur Begründung an, die Zuständigkeit des Aufsichtsrates sei – entsprechend der oben dargestellten Argumentation – zur Vermeidung einer abstrakten Gefährdungslage aufgrund des Interessenkonfliktes geboten, da das Vorstandsmitglied als Gesellschafter des Dritten mit einem Geschäftsanteil von 60 % zumindest mittelbar begünstigt werde. Zudem käme eine entsprechende Anwendung des § 112 AktG stets dann in Betracht, wenn das in Frage stehende Rechtsgeschäft eine „anstellungsvertragliche Wurzel“ habe.89 Sofern das KG auf die mittelbare Begünstigung des Vorstandsmitgliedes abstellt, kann dem mit der hier vertretenen Auffassung nicht gefolgt werden. Die aufgrund der mehrheitlichen Beteiligung des Vorstandsmitgliedes an dem Dritten möglicherweise bestehende Gefährdungslage allein rechtfertigt nicht, den Anwendungsbereich des § 112 AktG zulasten der Rechtssicherheit zu erweitern.90 Im Ergebnis ist dem KG jedoch zuzustimmen, weil der mit dem Dritten abgeschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag in gewisser Weise einen den Anstellungsvertrag ersetzenden Charakter aufwies. Die einheitliche Zuständigkeit des Aufsichtsrates sowohl für die Bestellung als auch für die Anstellung des Vorstandes dient dem Zweck, dem Aufsichtsrat eine sachgerechte Entscheidung über die Auswahl des Vorstandsmitgliedes zu ermöglichen, welche bei einer isolierten Bestellung ohne Berücksichtigung der Konditionen des Dienstvertrages nicht möglich wäre.91 So hat nunmehr auch der BGH entschieden, dass für den Abschluss eines die Vergütung betreffenden Vertrages der Aufsichtsrat auch dann zuständig ist, wenn der Vertrag von der Gesellschaft nicht mit dem Vorstandsmitglied selbst, sondern mit einem Dritten abgeschlossen wird und mit diesem Dritten eine Vergütung für die Vorstandstätigkeit vereinbart wird.92 Betrifft 88

s. etwa Krieger, in: FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 711; Vetter, in: FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 1297 (1299). 89 KG, Urt. v. 28. 6. 2011 – 19 U 11/11, NZG 2011, 865 (866) unter Verweis auf BGH, Urt. v. 16. 10. 2006 – II ZR 7/05, NZG 2007, 31. 90 s. oben unter § 4 C.I.3.a). 91 Krieger, in: FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 711 (716). 92 BGH, Urt. v. 28. 4. 2015 – II ZR 63/14, ZIP 2015, 1220 (1222). Der BGH bezeichnet diesen Vertrag zwischen der bestellenden Gesellschaft und dem Dritten (d. h. der anstellenden Gesellschaft) als „Drittanstellungsvertrag“, so wohl auch Theiselmann, ZIP 2015, 1712 (1712). Um einen Drittanstellungsvertrag handelt es sich nach dem dieser Arbeit zugrunde liegenden Verständnis jedoch ausschließlich bei dem Vertrag zwischen dem Vorstandsmitglied und der anstellenden Gesellschaft, s. wie hier Kort, AG 2015, 531 (532).

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der mit einem Dritten abgeschlossene Vertrag im Kern Fragen der Vorstandstätigkeit, dann begründet dieser Umstand in entsprechender Anwendung der §§ 84 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. Satz 1, 112 AktG die Zuständigkeit des Aufsichtsrates, auch wenn der Vertrag nicht unmittelbar mit dem Vorstandsmitglied abgeschlossen wird.93 II. Konkludenter Vertragsschluss durch Bestellung? Für den Abschluss des Anstellungsvertrages gelten die allgemeinen bürgerlichrechtlichen Regeln. Insbesondere bedarf es keiner bestimmten Form.94 Der Anstellungsvertrag kann demnach grundsätzlich auch konkludent geschlossen werden.95 Somit stellt sich die umstrittene Frage, ob ein konkludenter Abschluss eines Anstellungsvertrages bereits dann anzunehmen ist, wenn das Vorstandsmitglied gemäß § 84 Abs. 1 AktG zum Vorstand bestellt wurde und seine Vorstandstätigkeit aufnimmt. Dies wird zum Teil bejaht, weil in diesem Fall ein Rechtsbindungswille der Parteien zum Abschluss eines Anstellungsvertrages anzunehmen sei.96 Nach anderer Ansicht fehlt es dagegen ohne weitere Anhaltspunkte bereits an einem konkludenten Angebot auf Abschluss eines Anstellungsvertrages.97 Ausgangspunkt muss sein, dass ein Anstellungsvertrag, gleich ob ausdrücklich oder konkludent, zu seiner Wirksamkeit eines wirksamen Beschlusses des Aufsichtsrates der Gesellschaft bedarf.98 Da ein Aufsichtsratsbeschluss über seinen ausdrücklichen Beschlusswortlaut hinaus ausgelegt werden kann,99 ist zumindest grundsätzlich denkbar, in dem Beschluss über die Bestellung gleichzeitig auch die 93

Vgl. auch Koch, in: Hüffer, AktG, § 112 Rn. 3. BGH, Urt. v. 27. 1. 1997 – II ZR 213/95, DStR 1997, 459 (460) (für den Geschäftsführervertrag); Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 84 Rn. 38; Kort, in: Großkomm, AktG, § 84 Rn. 296; Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 84 Rn. 52; Beiner/Braun, Vorstandsvertrag, Rn. 270. 95 OLG Stuttgart, Urt. v. 13. 3. 2002 – 20 U 59/01, AG 2003, 211 (213); Bürgers/Israel, in: Bürgers/Körber, AktG, § 84 Rn. 13; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 84 Rn. 38. 96 OLG Stuttgart, Urt. v. 13. 3. 2002 – 20 U 59/01, AG 2003, 211 (213); Bürgers/Israel, in: Bürgers/Körber, AktG, § 84 Rn. 13; Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 84 Rn. 5 („ergänzungsbedürftiger Vertrag“); Peltzer, in: Semler/Peltzer, Hdb Vorstandsmitglieder, § 2 Rn. 283 (hinsichtlich der Vorstandstätigkeit des Doppelmandatsträgers im Konzern); Spindler, in: MüKo, AktG, § 84 Rn. 74. 97 OLG Schleswig, Urt. v. 16. 11. 2000 – 5 U 66/99, ZIP 2001, 71 (74); Fonk, in: Semler/ v. Schenck, Arbeitshdb Aufsichtsratsmitglieder, § 10 Rn. 83 und Fn. 210; Wiesner, in: MünchHdb AG, § 20 Rn. 15. Für „Zurückhaltung“ bei der Annahme eines konkludenten Vertragsschlusses auch Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 84 Rn. 38; Kort, in: Großkomm, AktG, § 84 Rn. 298. 98 BGH, Urt. v. 6. 4. 1964 – II ZR 75/62, BGHZ 41, 282 (285); OLG Schleswig, Urt. v. 16. 11. 2000 – 5 U 66/99, ZIP 2001, 71 (73); Koch, in: Hüffer, AktG, § 84 Rn. 15; Kort, in: Großkomm, AktG, § 84 Rn. 288. 99 BGH, Urt. v. 19. 12. 1988 – II ZR 74/88, NJW 1989, 1928 (1929); LG München I, Urt. v. 28. 8. 2008 – 5 HKO 2522/08, NZG 2009, 143 (144 f.); Bürgers/Israel, in: Bürgers/Körber, AktG, § 108 Rn. 2; Koch, in: Hüffer, AktG, § 108 Rn. 4; Beiner/Braun, Vorstandsvertrag, Rn 262. 94

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2. Teil: Die Drittanstellung des Doppelmandatsträgers

konkludente Beschlussfassung über die Anstellung zu sehen. Allerdings spricht die strikte rechtliche Trennung zwischen Organ- und Anstellungsverhältnis dafür, in der Bestellung eines Vorstandes nicht regelmäßig ein konkludentes Angebot auf den Abschluss eines Anstellungsvertrages zu sehen, da ansonsten diese Trennung verwischt würde.100 Auch ist zu berücksichtigen, dass der Aufsichtsrat schon aufgrund seiner eigenen Organpflichten in der Regel nicht gewillt sein wird, einen undokumentierten Anstellungsvertrag mit dem Vorstandsmitglied abzuschließen. Richtigerweise kann von einem solchen konkludenten Beschluss – und darauf aufbauend einem konkludenten Vertragsschluss – daher nur ausgegangen werden, wenn entsprechende Anhaltspunkte in der Dokumentation des Aufsichtsratsbeschlusses erkennbar sind, welche eine solche Auslegung ermöglichen. III. Anspruch auf Abschluss eines Anstellungsvertrages? Kommt es zwar zur Bestellung, nicht aber zum Abschluss eines Anstellungsvertrages, stellt sich des Weiteren die Frage, ob das bestellte Vorstandsmitglied einen Anspruch auf den Abschluss eines Anstellungsvertrages hat. So wird wohl einhellig vertreten, der Aufsichtsrat sei gegenüber dem Vorstandsmitglied verpflichtet, auf den Abschluss eines angemessenen Anstellungsvertrages hinzuwirken.101 Dabei bleibt jedoch zumeist unklar, woraus sich eine solche Hinwirkungspflicht ergeben soll. Für einen echten Anspruch des Vorstandsmitgliedes auf Abschluss eines (ergänzenden) Anstellungsvertrages fehlt es an einer Anspruchsgrundlage.102 Eine vertragliche Anspruchsgrundlage könnte man allenfalls annehmen, wenn man mit Mertens/Cahn in der Bestellung zugleich einen konkludent abgeschlossenen ergänzungsbedürftigen Vertrag sieht, welcher gewissermaßen als Vorvertrag die (ebenfalls konkludent) vereinbarte Pflicht enthielte, einen ergänzenden ausdrücklichen Anstellungsvertrag zu schließen.103 Da nach der hier vertretenen Auffassung jedoch in der Regel mit der Bestellung noch nicht zugleich konkludent ein Anstellungsvertrag geschlossen wird,104 fehlt es an einem solchen vertraglichen Anspruch. Zum Teil wird die Pflicht zu Verhandlungen über den Abschluss eines Anstellungsvertrages aus einer bereits dem Bestellungsverhältnis entspringenden Fürsorgepflicht der Gesellschaft,

100

OLG Schleswig, Urt. v. 16. 11. 2000 – 5 U 66/99, ZIP 2001, 71 (74). Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 84 Rn. 8; Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 84 Rn. 5; Oltmanns, in: Heidel, Aktienrecht, § 84 Rn. 2; Spindler, in: MüKo, AktG, § 84 Rn. 11; Thüsing, in: Fleischer, Hdb Vorstandsrecht, § 4 Rn. 6; Baums, Geschäftsleitervertrag, 1987, S. 52; so für den Fall der Fehlerhaftigkeit des Anstellungsvertrages auch Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 14 Rn. 46. 102 A.A. – jedoch ohne dogmatische Herleitung – wohl Fonk, in: Semler/v. Schenck, Arbeitshdb Aufsichtsratsmitglieder, § 10 Rn. 221; Thüsing, in: Fleischer, Hdb Vorstandsrecht, § 4 Rn. 69. 103 So wohl Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 84 Rn. 5. 104 s. oben unter § 4 C.II. 101

§ 4 Das Vorstandsanstellungsverhältnis im Allgemeinen

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konkret aus dem Bestellungsverhältnis in Verbindung mit § 242 BGB hergeleitet.105 Unabhängig davon, ob man eine solche Fürsorgepflicht der Gesellschaft bereits aus dem Bestellungsverhältnis anerkennt, soll hieraus aber kein einklagbarer Anspruch auf Abschluss eines Anstellungsvertrages abzuleiten sein; allenfalls ergäben sich Schadensersatzansprüche.106 Das Vorstandsmitglied kann also in jedem Falle nicht etwa die Gesellschaft gerichtlich auf den Abschluss eines angemessenen Anstellungsvertrages in Anspruch nehmen.107 Auch wenn man dem Vorstandsmitglied keinen echten Anspruch auf Abschluss eines Anstellungsvertrages zugesteht, bedeutet dies gleichermaßen nicht, dass das Ausbleiben eines Vertragsschlusses ohne rechtliche Konsequenzen bleibt. So wird vielfach vertreten, ohne anstellungsvertragliche Grundlage müsse ein Vorstandsmitglied seiner Vorstandstätigkeit nicht länger nachgehen, sondern könne sein Vorstandsamt niederlegen.108 Abgesehen von eng umgrenzten Ausnahmen kann ein Vorstandsmitglied sein Amt jedoch ohnehin jederzeit niederlegen.109 Gemeint ist daher wohl, dass ein Vorstandsmitglied, welches das Amt ohne anstellungsvertragliche Grundlage wahrnimmt, einen wichtigen, die Amtsniederlegung rechtfertigenden Grund hat, der eine mit der Amtsniederlegung ansonsten möglicherweise einhergehende Pflichtverletzung ausschließt. Dem ist zuzustimmen. Der Anstellungsvertrag dient insbesondere dem Schutz des Vorstandsmitgliedes,110 so dass diesem bei Fehlen eines solchen Vertrages die weitere Ausübung seines Vorstandsamtes regelmäßig unzumutbar ist. Der Abschluss eines Anstellungsvertrages mit dem Vorstandsmitglied stellt sich demnach nicht als schuldrechtliche Pflicht, sondern vielmehr als eine Obliegenheit des Aufsichtsrates dar, um eine gerechtfertigte Amtsniederlegung durch das Vorstandsmitglied zu vermeiden. Sofern das Vorstandsmitglied stattdessen ohne Abschluss eines Anstellungsvertrages sein Vorstandsamt weiter ausübt, kann es nach den bereicherungsrechtlichen Vorschriften gemäß §§ 812, 818 BGB eine angemessene Vergütung als Wertersatz verlangen.111 Aus dem Organverhältnis allein – insbesondere aus § 87 AktG – ergibt sich ein Vergütungsanspruch nicht.112 Eine angemessene Vergütung nach § 612 BGB

105

Jooß, Drittanstellung, 2010, S. 57 f.; Schackmann, Drittanstellung, 2002, S. 106 ff. Jooß, Drittanstellung, 2010, S. 58. 107 Fonk, in: Semler/v. Schenck, Arbeitshdb Aufsichtsratsmitglieder, § 10 Rn. 86; ders., NZG 2010, 368 (371). 108 Kort, in: Großkomm, AktG, § 84 Rn. 25; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 84 Rn. 8; Spindler, in: MüKo, AktG, § 84 Rn. 11; Thüsing, in: Fleischer, Hdb Vorstandsrecht, § 4 Rn. 6; Wiesner, in: MünchHdb AG, § 20 Rn. 15. 109 s. hierzu unten unter § 4 E.III.2. 110 Kort, in: Großkomm, AktG, § 84 Rn. 19; Wiesner, in: MünchHdb AG, § 20 Rn. 13; Beiner/Braun, Vorstandsvertrag, Rn. 228. 111 Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 84 Rn. 5. 112 Jooß, Drittanstellung, 2010, S. 54, 70. 106

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2. Teil: Die Drittanstellung des Doppelmandatsträgers

käme dagegen nur in Betracht, wenn man – entgegen der hier vertretenen Auffassung113 – von einem konkludenten Vertragsschluss ohne Vergütungsabrede ausginge.114

D. Inhalt des Anstellungsverhältnisses I. Ausübung des Vorstandsamtes Durch den Anstellungsvertrag verpflichtet sich das Vorstandsmitglied in erster Linie zur Ausübung des Vorstandsamtes. Hierdurch werden die mit der Bestellung zum Vorstand entstehenden organschaftlichen Pflichten auch zu vertraglichen Pflichten des Vorstandsmitgliedes.115 Vertragliche Hauptpflicht ist somit, die anstellende Gesellschaft gemäß § 76 Abs. 1 AktG unter eigener Verantwortung und gemäß § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters zu leiten.116 Daneben bestehen weitere bereits aus der Bestellung resultierende Pflichten, wie etwa das Wettbewerbsverbot gemäß § 88 AktG oder die Berichtspflichten gegenüber dem Aufsichtsrat gemäß § 90 AktG.117 Eine Verletzung von Organpflichten ist demnach stets auch eine Pflichtverletzung im Anstellungsverhältnis.118 Der Anstellungsvertrag kann vorsehen, dass das Vorstandsmitglied ein bestimmtes Vorstandsressort übernehmen soll und zur Übernahme eines anderen Ressorts nicht verpflichtet ist.119 Aus dem Vorrang des Organverhältnisses120 ergibt sich freilich, dass der Aufsichtsrat nicht gehindert ist, dem Vorstandsmitglied mittels einer abweichenden Geschäftsordnung ein anderes Ressort zuzuweisen. Dann ist das Vorstandsmitglied jedoch aufgrund der anstellungsvertraglichen Regelung berechtigt, sein Amt niederzulegen und den Anstellungsvertrag außerordentlich zu kündigen.121 113

s. oben unter § 4 C.II. So OLG Stuttgart, Urt. v. 13. 3. 2002 – 20 U 59/01, AG 2003, 211 (213); Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 84 Rn. 5. 115 Dauner-Lieb, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 84 AktG Rn. 23; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 84 Rn. 75; Kort, in: Großkomm, AktG, § 84 Rn. 430; Spindler, in: MüKo, AktG, § 84 Rn. 104; Wiesner, in: MünchHdb AG, § 21 Rn. 92. 116 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 84 Rn. 75; Kort, in: Großkomm, AktG, § 84 Rn. 430; Spindler, in: MüKo, AktG, § 84 Rn. 104. 117 Spindler, in: MüKo, AktG, § 84 Rn. 104. 118 Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 84 Rn. 34. 119 Kort, in: Großkomm, AktG, § 84 Rn. 284; Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 84 Rn. 44; Moll/Eckhoff, in: Münchener Anwaltshdb Arbeitsrecht, § 81 Rn. 31; a.A. wohl Bürgers/Israel, in: Bürgers/Körber, AktG, § 84 Rn. 15. 120 s. oben unter § 4 A.II. 121 Kort, in: Großkomm, AktG, § 84 Rn. 284; Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 84 Rn. 44; Moll/Eckhoff, in: Münchener Anwaltshdb Arbeitsrecht, § 81 Rn. 31; Weber, in: Hölters, AktG, § 84 Rn. 52. 114

§ 4 Das Vorstandsanstellungsverhältnis im Allgemeinen

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Denkbar und gerade im Fall von Vorstandsdoppelmandaten naheliegend ist die Vereinbarung einer Pflicht des Vorstandsmitgliedes, weitere, über die Vorstandstätigkeit bei der anstellenden Gesellschaft hinausgehende Tätigkeiten wahrzunehmen. So kann der Anstellungsvertrag etwa ausdrücklich eine Pflicht des Vorstandsmitgliedes vorsehen, auch Mandate in Beteiligungsgesellschaften122 auszuüben. Dementsprechend liegt es nahe, das Vorstandsmitglied anstellungsvertraglich auch zur Wahrnehmung weiterer Vorstandsämter bei konzernangehörigen Tochtergesellschaften verpflichten zu können.123 II. Originäre Rechte und Pflichten aus dem Anstellungsvertrag Aus dem Anstellungsvertrag ergeben sich primär die Ansprüche des Vorstandsmitgliedes gegen die Gesellschaft. Davon umfasst sind in erster Linie die Vergütungs- und Versorgungsansprüche.124 Daneben regelt der Anstellungsvertrag zum Beispiel auch den Anspruch auf Urlaub oder auf Abschluss einer D&O-Versicherung zugunsten des Vorstandsmitgliedes.125 Schließlich ergeben sich aus der Natur des Anstellungsverhältnisses als Geschäftsbesorgung mit dienstvertraglichem Charakter weitere Rechte des Vorstandsmitgliedes, auch wenn diese nicht ausdrücklich im Anstellungsvertrag geregelt sind. So kann das Vorstandsmitglied etwa gemäß §§ 670, 675 Abs. 1 BGB Aufwendungsersatz verlangen.126 Aus § 630 BGB ergibt sich zudem das Recht, von der Gesellschaft ein Zeugnis über seine Vorstandstätigkeit zu verlangen.127 Darüber hinaus kann und wird der Anstellungsvertrag regelmäßig auch Pflichten des Vorstandsmitgliedes begründen, die sich nicht bereits aus dem Bestellungsverhältnis ergeben. Da das Wettbewerbsverbot gemäß § 88 AktG nur für die Dauer der Bestellung gilt, wird typischerweise ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot128 vereinbart. Üblich ist auch eine Regelung, wonach das Vorstandsmitglied der Gesellschaft seine gesamte Arbeitskraft zur Verfügung stellen muss und eine Neben-

122 Fonk, in: Semler/v. Schenck, Arbeitshdb Aufsichtsratsmitglieder, § 9 Rn. 95; Jooß, Drittanstellung, 2010, S. 69. 123 So wohl auch Weber, in: Hölters, AktG, § 84 Rn. 54. 124 Die Fragen der Vorstandsvergütung sind Gegenstand des dritten Teils dieser Arbeit. 125 Zu den typischen anstellungsvertraglich geregelten Rechten des Vorstandsmitgliedes s. stellvertretend Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 84 Rn. 43 ff.; Spindler, in: MüKo, AktG, § 84 Rn. 87 ff. 126 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 84 Rn. 64; Weber, in: Hölters, AktG, § 84 Rn. 50. 127 BGH, Urt. v. 9. 11. 1967 – II ZR 64/67, BGHZ 49, 30 (31) (für den GmbH-Geschäftsführer), Bürgers/Israel, in: Bürgers/Körber, AktG, § 84 Rn. 17; Koch, in: Hüffer, AktG, § 84 Rn. 25. 128 s. hierzu Kort, in: Großkomm, AktG, § 88 Rn. 136 ff.; Spindler, in: MüKo, AktG, § 88 Rn. 48 ff.

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2. Teil: Die Drittanstellung des Doppelmandatsträgers

tätigkeit der Zustimmung der Gesellschaft bedarf.129 Bei börsennotierten Aktiengesellschaften wird zudem oftmals eine Verpflichtung auf die Empfehlungen des DCGK aufgenommen.130

E. Beendigung des Anstellungsvertrages Aufgrund des Trennungsprinzips müssen sich die Laufzeiten von Bestellungsund Anstellungsverhältnis nicht zwingend entsprechen.131 Allerdings bestimmt § 84 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. Satz 1 AktG, dass die Höchstdauer des Anstellungsvertrages entsprechend der Bestellung fünf Jahre beträgt. Zudem kann die Vertragslaufzeit an die Organstellung des Vorstandsmitgliedes gekoppelt werden. So kann der Anstellungsvertrag gemäß § 84 Abs. 1 Satz 5, 2. Halbsatz AktG vorsehen, dass er für den Fall einer Verlängerung der Amtszeit bis zu deren Ablauf weiter gilt. Umgekehrt kann nach herrschender Auffassung auch vereinbart werden, dass der Anstellungsvertrag auflösend bedingt auf den Widerruf der Bestellung geschlossen wird (sog. Koppelungs- oder Gleichlaufklausel).132 In diesem Fall endet das Anstellungsverhältnis automatisch mit Ablauf der zwingenden Frist des § 622 Abs. 2 BGB, welche mit Wirksamkeit des Widerrufes der Bestellung zu laufen beginnt.133 Ist die Laufzeit des Anstellungsvertrages nicht an die Bestellung gekoppelt, endet das Anstellungsverhältnis vorzeitig nur im Falle einer wirksamen Kündigung. I. Zuständigkeit des Aufsichtsrates Die Kündigung des Anstellungsverhältnisses fällt als Teil der Anstellungskompetenz gemäß § 84 Abs. 3 Satz 5 i.V.m. § 112 AktG in die Zuständigkeit des Aufsichtsrates.134 Die Entscheidung über die Kündigung kann auch auf einen Ausschuss übertragen werden, weil § 107 Abs. 3 Satz 3 AktG nicht auf § 84 Abs. 3 Satz 5 AktG 129

Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 84 Rn. 75; Kort, in: Großkomm, AktG, § 84 Rn. 431; Spindler, in: MüKo, AktG, § 84 Rn. 105. 130 s. etwa Hoffmann-Becking, in: Hoffmann-Becking/Rawert, Beck’sches Formularbuch Bürgerliches, Handels- und Wirtschaftsrecht, Muster X. 13; Weber, in: Hölters, AktG, § 84 Rn. 44. 131 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 84 Rn. 40; Spindler, in: MüKo, AktG, § 84 Rn. 78. 132 BGH, Urt. v. 29. 5. 1989 – II ZR 220/88, NJW 1989, 2683 (2683 f.); Bürgers/Israel, in: Bürgers/Körber, AktG, § 84 Rn. 38; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 84 Rn. 42; Seibt, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 84 Rn. 60; Wiesner, in: MünchHdb AG, § 21 Rn. 28; Grumann/ Gillmann, DB 2003, 770 (772); zweifelnd Fonk, in: Semler/v. Schenck, Arbeitshdb Aufsichtsratsmitglieder, § 10 Rn. 208. 133 BGH, Urt. v. 29. 5. 1989 – II ZR 220/88, NJW 1989, 2683 (2684); Koch, in: Hüffer, AktG, § 84 Rn. 52; Seibt, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 84 Rn. 70; Spindler, in: MüKo, AktG, § 84 Rn. 194. 134 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 84 Rn. 146; Spindler, in: MüKo, AktG, § 84 Rn. 162; Wiesner, in: MünchHdb AG, § 21 Rn. 105.

§ 4 Das Vorstandsanstellungsverhältnis im Allgemeinen

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verweist. Auch hier zeigt sich jedoch der Vorrang des Bestellungs- vor dem Anstellungsverhältnis. Denn der Ausschuss darf nicht mittels der Kündigung dem zwingend vom Gesamtaufsichtsrat zu beschließenden Widerruf der Bestellung vorgreifen.135 Anders als der Abschluss des Anstellungsvertrages, welcher unter der aufschiebenden Bedingung der Bestellung abgeschlossen werden kann,136 ist die Kündigung als Gestaltungsrecht jedoch bedingungsfeindlich.137 Vor erfolgtem Widerruf der Bestellung kommt daher lediglich eine Beschlussfassung des Ausschusses über die Kündigung mit der Maßgabe in Betracht, dass diese erst nach erfolgtem Bestellungswiderruf gegenüber dem Vorstandsmitglied erklärt wird.138 II. Kündigung nach den allgemeinen Vorschriften Die Kündigung des Anstellungsverhältnisses richtet sich gemäß § 84 Abs. 3 Satz 5 AktG nach den allgemeinen Vorschriften, das heißt nach den dienstvertraglichen Bestimmungen des BGB. 1. Kündigung aus wichtigem Grund gemäß § 626 BGB Für eine außerordentliche Kündigung gemäß § 626 BGB bedarf es eines wichtigen Grundes. Ein die außerordentliche Kündigung rechtfertigender wichtiger Grund liegt gemäß § 626 Abs. 1 BGB vor, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf des Anstellungsverhältnisses nicht zumutbar ist. Anders als bei dem Widerruf der Bestellung139 kommt es daher bei einer Kündigung durch die Gesellschaft nicht allein auf ihre Interessen an, sondern es muss zwischen den Interessen der Gesellschaft und des Vorstandsmitgliedes abgewogen werden.140 Aus diesem Grund rechtfertigt ein zum Bestellungswiderruf berechtigender Grund nicht immer auch die außerordentliche Kündigung des Anstellungsvertrages.141 In die Interessenabwä135

BGH, Urt. v. 24. 11. 1980 – II ZR 182/79, BGHZ 79, 38 (42 f.); Bürgers/Israel, in: Bürgers/Körber, AktG, § 84 Rn. 37; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 84 Rn. 146; Koch, in: Hüffer, AktG, § 84 Rn. 48; Seibt, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 84 Rn. 61. 136 s. oben unter § 4 C.I.2. 137 Wiesner, in: MünchHdb AG, § 21 Rn. 105; Hoffmann-Becking, in: FS Stimpel, 1985, S. 589 (594). 138 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 84 Rn. 146; Koch, in: Hüffer, AktG, § 84 Rn. 48; Spindler, in: MüKo, AktG, § 84 Rn. 163; Wiesner, in: MünchHdb AG, § 21 Rn. 105; HoffmannBecking, in: FS Stimpel, 1985, S. 589 (595). 139 Inwieweit bei dem Widerruf der Bestellung die Interessen des Vorstandsmitgliedes zu berücksichtigen sind, ist umstritten. s. hierzu unten unter § 4 E.III.1. 140 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 84 Rn. 153; Kort, in: Großkomm, AktG, § 84 Rn. 484; Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981, S. 176. 141 Insoweit unstreitig: BGH, Urt. v. 23. 10. 1995 – II ZR 130/94, WM 1995, 2064 (2065); OLG Karlsruhe, Urt. v. 28. 4. 2004 – 7 U 62/03, ZIP 2004, 2377 (2379); Fleischer, in: Spindler/

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2. Teil: Die Drittanstellung des Doppelmandatsträgers

gung einzubeziehen sind unter anderem die Schwere der Pflichtverletzung, das Verschulden des Vorstandsmitgliedes, der entstandene Schaden, eine etwaige Wiederholungsgefahr sowie die sozialen Folgen für das Vorstandsmitglied.142 Umstrukturierungen im Konzern stellen für sich allein noch keinen wichtigen Kündigungsgrund dar.143 Eine vorherige Abmahnung des Vorstandsmitgliedes ist nicht erforderlich.144 Auch das Vorstandsmitglied kann bei Vorliegen eines wichtigen Grundes den Anstellungsvertrag kündigen. Ein solcher liegt insbesondere in einer unberechtigten Kündigung145 oder einem unberechtigten Widerruf der Bestellung146 seitens der Gesellschaft. Weitere wichtige Gründe bestehen etwa bei unzulässigem Eingriff anderer Organe in die Geschäftsführung, grundloser Verweigerung der Entlastung, oder auch bei Verlust der eigenverantwortlichen Entscheidungsbefugnis aufgrund des Abschlusses eines Beherrschungsvertrages.147 Zudem kann ein zur außerordentlichen Kündigung berechtigender wichtiger Grund auch vertraglich vereinbart werden. So wird einem Vorstandsmitglied häufig in Form einer Change of ControlKlausel ein außerordentliches Kündigungsrecht für den Fall eingeräumt, dass sich die Mehrheitsverhältnisse bei der Gesellschaft ändern.148 Gemäß § 626 Abs. 2 BGB muss die Kündigung innerhalb von zwei Wochen ab Kenntniserlangung von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen erfolgen. Diese Frist ist im Falle der Kündigung eines Vorstandsanstellungsvertrages durch die Gesellschaft insoweit nicht unproblematisch, als es sich bei dem Aufsichtsrat als dem gemäß §§ 84 Abs. 3 Satz 5, 112 AktG Kündigungsberechtigten um ein Kollegialorgan handelt. Nach überzeugender Auffassung beginnt die zweiwöchige Frist erst dann, wenn die maßgebenden Tatsachen dem ohne Verzögerung einberufenen

Stilz, AktG, § 84 Rn. 152; Koch, in: Hüffer, AktG, § 84 Rn. 50; Kort, in: Großkomm, AktG, § 84 Rn. 482; Oltmanns, in: Heidel, Aktienrecht, § 84 Rn. 34; Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981, S. 176. 142 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 84 Rn. 153; Spindler, in: MüKo, AktG, § 84 Rn. 178; Wiesner, in: MünchHdb AG, § 21 Rn. 108. 143 BGH, Urt. v. 28. 10. 2002 – II ZR 353/00, NZG 2003, 86 (88) (für die GmbH); Bürgers/ Israel, in: Bürgers/Körber, AktG, § 84 Rn. 38; Beiner/Braun, Vorstandsvertrag, Rn. 714; Tschöpe/Wortmann, NZG 2009, 161 (165). 144 BGH, Urt. v. 14. 2. 2000 – II ZR 218/98, NJW 2000, 1638 (1639); ders., Urt. v. 10. 9. 2001 – II ZR 14/00, NZG 2002, 46 (47) (jeweils für die GmbH); Wiesner, in: MünchHdb AG, § 21 Rn. 115. 145 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 84 Rn. 170; Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 84 Rn. 198. 146 Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 84 Rn. 107; Seibt, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 84 Rn. 72; Wiesner, in: MünchHdb AG, § 21 Rn. 125. 147 s. etwa Spindler, in: MüKo, AktG, § 84 Rn. 198 m.w.N. 148 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 84 Rn. 170; Seibt, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 84 Rn. 72; Wiesner, in: MünchHdb AG, § 21 Rn. 126; Hoffmann-Becking, ZHR 169 (2005), 151 (170 ff.).

§ 4 Das Vorstandsanstellungsverhältnis im Allgemeinen

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Aufsichtsrat in einer Weise unterbreitet werden, die eine Entscheidung über die zu ziehenden Konsequenzen ermöglicht.149 2. Ordentliche Kündigung Gemäß § 84 Abs. 3 Satz 5 AktG i.V.m. § 620 Abs. 2 BGB kommt eine ordentliche Kündigung des Anstellungsvertrages grundsätzlich dann in Betracht, wenn der Vertrag auf unbestimmte Zeit geschlossen ist. Nach herrschender Auffassung ist dies trotz der in § 84 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. Satz 1 AktG geregelten Höchstdauer möglich. Der Anstellungsvertrag endet aber auch dann mit Ablauf der gesetzlichen Höchstdauer.150 Darüber hinaus kann eine ordentliche Kündigung auch vertraglich vorgesehen werden.151 Wird der Gesellschaft vertraglich ein ordentliches Kündigungsrecht eingeräumt, besteht allerdings die Gefahr, dass hierdurch das in § 84 Abs. 3 AktG für den Widerruf der Bestellung vorgesehene Erfordernis eines wichtigen Grundes unterlaufen werden könnte. Denn durch die vorzeitige Beendigung des Anstellungsvertrages würde das Vorstandsmitglied regelmäßig veranlasst, sein Vorstandsamt niederzulegen.152 Da man richtigerweise davon ausgehen muss, dass ein Vorstandsmitglied ohne einen vorrangig seinem Schutz dienenden Anstellungsvertrag nicht zur Ausübung des Vorstandsamtes verpflichtet ist,153 wird man annehmen müssen, dass die Amtsniederlegung auch berechtigt wäre. Nach ganz herrschender Auffassung ist eine ordentliche Kündigung durch die Gesellschaft daher nur möglich, wenn zugleich die Voraussetzungen für einen Widerruf der Bestellung aus wichtigem Grund gemäß § 84 Abs. 3 AktG gegeben sind.154 Wird der Gesellschaft ein solches Kündigungs-

149 Vgl. BGH, Urt. v. 10. 9. 2001 – II ZR 14/00, NZG 2002, 46 (48) (für den Aufsichtsrat einer GmbH); KG, Urt. v. 27. 9. 2004 – 2 U 191/02, NZG 2004, 1165 (1167); Koch, in: Hüffer, AktG, § 84 Rn. 54. 150 BAG, Urt. v. 26. 8. 2009 – 5 AZR 522/08, AG 2009, 827 (828); Bürgers/Israel, in: Bürgers/Körber, AktG, § 84 Rn. 16; Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 392; Spindler, in: MüKo, AktG, § 84 Rn. 169 („auf unbestimmte Zeit, höchstens aber auf fünf Jahre“); Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981, S. 180; a.A. wohl BGH, Urt. v. 19. 5. 1980 – II ZR 169/79, DB 1980, 1984 (1985) („nur zeitlich begrenzt“); Weber/Dahlbender, DB 1996, 2373 (2373). 151 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 84 Rn. 167; Weber, in: Hölters, AktG, § 84 Rn. 110. 152 Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981, S. 181. 153 s. oben unter § 4 C.III. 154 OLG Karlsruhe, Urt. 10. 7. 1972 – 8 U 74/73, AG 1973, 310 (310); Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 84 Rn. 149; Fonk, in: Semler/v. Schenck, Arbeitshdb Aufsichtsratsmitglieder, § 10 Rn. 212; Spindler, in: MüKo, AktG, § 84 Rn. 169; Baums, Geschäftsleitervertrag, 1987, S. 385; Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981, S. 181 f.

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2. Teil: Die Drittanstellung des Doppelmandatsträgers

recht eingeräumt, ist dessen Ausübung zudem nur mit der zwingenden Frist des § 622 Abs. 2 BGB möglich.155 Entsprechende Bedenken bestehen hinsichtlich eines ordentlichen Kündigungsrechtes des Vorstandsmitgliedes nicht. Denn das Vorstandsmitglied kann sein Vorstandsamt – von wenigen Ausnahmen abgesehen – ohnehin jederzeit niederlegen.156 Diesem kann deshalb nicht nur ein außerordentliches, an besondere Umstände anknüpfendes Kündigungsrecht, sondern auch ein ordentliches Kündigungsrecht unter Wahrung der Fristen des § 621 BGB eingeräumt werden.157 3. Sonderkündigungsrecht des Vorstandsmitgliedes gemäß § 87 Abs. 2 Satz 4 AktG Schließlich hat ein Vorstandsmitglied nach § 87 Abs. 2 Satz 4 AktG ein Sonderkündigungsrecht, wenn seine Bezüge gemäß § 87 Abs. 2 Satz 1 AktG herabgesetzt werden. In diesem Fall kann das Vorstandsmitglied seinen Anstellungsvertrag für den Schluss des nächsten Kalendervierteljahres mit einer Kündigungsfrist von sechs Wochen kündigen. Erfolgt die Herabsetzung der Bezüge in rechtmäßiger Weise, ist wegen dieser Spezialregelung das Recht des Vorstandsmitgliedes zur außerordentlichen Kündigung gemäß § 626 BGB ausgeschlossen. Versäumt das Vorstandsmitglied die Frist des § 87 Abs. 2 Satz 4 AktG, kann es deshalb nicht etwa unter Berufung auf die Verschlechterung der Vermögensverhältnisse der Gesellschaft sein Anstellungsverhältnis kündigen, sondern bleibt bis zum vereinbarten Vertragsende an den geänderten Vertrag gebunden.158 Erfolgt die Herabsetzung der Bezüge dagegen unrechtmäßig, steht dem Vorstandsmitglied deswegen das Recht zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund gemäß § 626 BGB zu.159 III. Auswirkungen der Mandatsbeendigung auf das Anstellungsverhältnis Bestellungs- und Anstellungsverhältnis sind rechtlich voneinander zu trennen.160 Dementsprechend lässt der Widerruf der Bestellung bzw. die Niederlegung des Vorstandsamtes das Anstellungsverhältnis zunächst einmal unberührt. Trotz dieser rechtlichen Trennung hat die Beendigung des Organverhältnisses stets auch Bedeutung für das Anstellungsverhältnis. 155 BGH, Urt. v. 11. 5. 1981 – II ZR 126/80, NJW 1981, 2748 (2749); ders., Urt. v. 29. 5. 1989 – II ZR 220/88, NJW 1989, 2683 (2684); Kort, in: Großkomm, AktG, § 84 Rn. 478. 156 s. hierzu noch unten unter § 4 E.III.2. 157 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 84 Rn. 40; Wiesner, in: MünchHdb AG, § 21 Rn. 25. 158 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 87 Rn. 76; Koch, in: Hüffer, AktG, § 87 Rn. 32; Kort, in: Großkomm, AktG, § 84 Rn. 554 f. 159 Koch, in: Hüffer, AktG, § 87 Rn. 33; Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 84 Rn. 109. 160 s. oben unter § 4 A.I.

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1. Widerruf der Bestellung durch den Aufsichtsrat Der Aufsichtsrat kann die Bestellung zum Vorstandsmitglied gemäß § 84 Abs. 3 Satz 1 AktG bei Vorliegen eines wichtigen Grundes widerrufen und auf diese Weise die Organstellung beenden.161 Ein wichtiger Grund liegt nach allgemeiner Auffassung vor, wenn der Gesellschaft eine Fortsetzung des Organverhältnisses mit dem Vorstandsmitglied bis zum Ende seiner Amtszeit unzumutbar ist.162 Umstritten ist lediglich, welche Interessen in die hierfür erforderliche Abwägung einzustellen sind. Die Rechtsprechung und die wohl herrschende Auffassung in der Literatur gehen davon aus, dass die widerstreitenden Interessen der Gesellschaft und des Vorstandsmitgliedes gegeneinander abzuwägen sind.163 Nach überzeugender Auffassung sind die Interessen des Vorstandsmitgliedes dagegen nicht in die gemäß § 84 Abs. 3 Satz 1 AktG erforderliche Prüfung einzubeziehen.164 Die Individualinteressen des Vorstandsmitgliedes finden bei der Frage hinreichend Berücksichtigung, ob das Anstellungsverhältnis gemäß § 626 Abs. 1 BGB außerordentlich aus wichtigem Grund gekündigt werden kann.165 Hier ist die Berücksichtigung der Individualinteressen auch systematisch schlüssig, weil der Anstellungsvertrag der wirtschaftlichen Absicherung des Vorstandsmitgliedes dient.166 Zudem wird dieses Verständnis auch vom Gesetz gestützt, denn die in § 84 Abs. 3 Satz 2 AktG beispielhaft genannten Widerrufsgründe stellen ausschließlich auf das Interesse der Gesellschaft ab.167 Der Widerruf der Bestellung lässt das Anstellungsverhältnis aufgrund des gesetzlich verankerten Trennungsprinzips unberührt.168 Das bedeutet, dass es für die 161 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 84 Rn. 92; Spindler, in: MüKo, AktG, § 84 Rn. 117. 162 BGH, Hinweisbeschl. v. 23. 10. 2006 – II ZR 298/05, NZG 2007, 189; OLG Stuttgart, Beschl. v. 28. 5. 2013 – 20 U 5/12, AG 2013, 599 (603); Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 84 Rn. 100; Spindler, in: MüKo, AktG, § 84 Rn. 128 m.w.N. 163 BGH, Hinweisbeschl. v. 23. 10. 2006 – II ZR 298/05, NZG 2007, 189; implizit bereits ders., Urt. v. 7. 6. 1962 – II ZR 131/61, WM 1962, 811 (812); KG, Urt. v. 3. 5. 2007 – 23 U 102/ 06, AG 2007, 745 (746); OLG Stuttgart, Beschl. v. 28. 5. 2013 – 20 U 5/12, AG 2013, 599 (603); Bürgers/Israel, in: Bürgers/Körber, AktG, § 84 Rn. 28; Koch, in: Hüffer, AktG, § 84 Rn. 34; Grumann/Gillmann, DB 2003, 770 (770 f.) (allerdings unter überwiegender Gewichtung der Interessen der Gesellschaft); Tschöpe/Wortmann, NZG 2009, 161 (162). 164 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 84 Rn. 102; Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 365; Oltmanns, in: Heidel, Aktienrecht, § 84 Rn. 20; Seibt, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 84 Rn. 49; Spindler, in: MüKo, AktG, § 84 Rn. 128; Thüsing, in: Fleischer, Hdb Vorstandsrecht, § 5 Rn. 9; Wiesner, in: MünchHdb AG, § 20 Rn. 49; HoffmannBecking, ZIP 2007, 2101 (2102); Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981, S. 132. 165 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 84 Rn. 102; Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981, S. 132. 166 s. oben unter § 4 C.III. 167 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 84 Rn. 102; Thüsing, in: Fleischer, Hdb Vorstandsrecht, § 5 Rn. 9. 168 Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 424.

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2. Teil: Die Drittanstellung des Doppelmandatsträgers

Beendigung des Anstellungsverhältnisses neben dem Bestellungswiderruf einer – zumindest konkludent erklärten – Kündigung bedarf.169 Auch wird man nicht annehmen können, dass die Erklärung, den Anstellungsvertrag trotz Widerruf der Bestellung nicht kündigen zu wollen, etwa als protestatio contra factum proprium gemäß § 242 BGB unbeachtlich sei. Denn ein isolierter Bestellungswiderruf kann durchaus gewollt sein, etwa aus sozialen Gründen170 oder zum Erhalt eines anstellungsvertraglich präzisierten Wettbewerbsverbotes.171 Richtig ist aber auch, dass Bestellung und Anstellung zwei Bestandteile eines Lebenssachverhaltes sind. Aus diesem Grund ist in der einseitigen Erklärung des Widerrufes der Bestellung durch die Gesellschaft im Zweifel – also dann, wenn die vorrangig vorzunehmende Auslegung der Erklärung zu keinem eindeutigen Ergebnis kommt – auch eine Kündigungserklärung hinsichtlich des Anstellungsverhältnisses zu sehen.172 Dabei sind an die Anhaltspunkte, die zur Bejahung einer konkludent erfolgten Kündigungserklärung erforderlich sind, geringere Anforderungen zu stellen, als an die Annahme eines konkludent mit der Bestellung erfolgten Abschlusses eines Anstellungsvertrages.173 Denn bei der Kündigung bedarf es keiner über die Abberufung hinausgehenden Präzisierung, wie dies bei dem Abschluss eines Anstellungsvertrages im Verhältnis zur Bestellung der Fall ist.174 Ein unberechtigter Widerruf der Bestellung seitens der Gesellschaft berechtigt das Vorstandsmitglied zur außerordentlichen Kündigung des Anstellungsvertrages aus wichtigem Grund gemäß § 626 BGB.175 2. Amtsniederlegung durch das Vorstandsmitglied Umgekehrt kann auch das Vorstandsmitglied sein Amt niederlegen. Die Amtsniederlegung des Vorstandsmitgliedes ist eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung gegenüber dem Aufsichtsrat, aus dem Organverhältnis ausscheiden zu wollen.176 Nach der neueren Rechtsprechung für den GmbH-Geschäftsführer,177

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Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981, S. 172 f. Vgl. Spindler, in: MüKo, AktG, § 84 Rn. 161. 171 Vgl. Seibt, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 84 Rn. 60. 172 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 84 Rn. 92 und 145; Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 84 Rn. 106; Spindler, in: MüKo, AktG, § 84 Rn. 159. Vgl. zur Auslegung eines Bestellungswiderrufes als Kündigungserklärung OLG Hamburg, Urt. v. 28. 6. 1991 – 11 U 148/90, GmbHR 1992, 43 (48); OLG Rostock, Urt. v. 14. 10. 1998 – 6 U 234/97, NZG 1999, 216 (217); OLG Köln, Urt. v. 6. 12. 1999 – 16 U 94/98, NZG 2000, 551 (552). 173 s. hierzu oben unter § 4 C.II. 174 Thüsing, in: Fleischer, Hdb Vorstandsrecht, § 5 Rn. 1. 175 Wiesner, in: MünchHdb AG, § 21 Rn. 125; Seibt, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 84 Rn. 72. 176 Kort, in: Großkomm, AktG, § 84 Rn. 222; Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 84 Rn. 201; Seibt, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 84 Rn. 56. 170

§ 4 Das Vorstandsanstellungsverhältnis im Allgemeinen

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welche die herrschende Auffassung auf das Vorstandsmitglied überträgt, ist die Amtsniederlegung eines Vorstandsmitgliedes analog § 83 Abs. 3 Satz 4 AktG sofort wirksam, und zwar unabhängig davon, ob hierfür ein wichtiger Grund besteht und ob ein solcher wichtiger Grund behauptet wird.178 Eine Ausnahme wird nur für den Fall angenommen, dass die Amtsniederlegung rechtsmissbräuchlich erfolgt.179 Wann eine solche Rechtsmissbräuchlichkeit anzunehmen ist, ist hingegen umstritten. Wohl überwiegend wird vertreten, die Amtsniederlegung sei missbräuchlich, wenn sie „zur Unzeit“ (etwa bei Handlungsfähigkeit oder während einer Unternehmenskrise)180 oder mit der Absicht erfolgt, einen neuen Anstellungsvertrag durchzusetzen.181 Die Rechtsprechung hat bislang lediglich entschieden, dass die Amtsniederlegung rechtsmissbräuchlich sei, wenn der alleinige Gesellschafter und Geschäftsführer sein Amt während des Insolvenzverfahrens niederlegt, ohne dass hierfür ein wichtiger Grund besteht.182 In einer solchen Ausnahmesituation kann dem gefolgt werden. Im Übrigen ist nach richtiger Auffassung eine Amtsniederlegung, die lediglich zur Unzeit erfolgt, hingegen noch nicht rechtsmissbräuchlich und damit unwirksam, sondern löst allenfalls Schadensersatzansprüche aus.183 Auch die Amtsniederlegung durch das Vorstandsmitglied führt nicht automatisch zur Beendigung des Anstellungsvertrages.184 Zudem bedarf die Amtsniederlegung 177 BGH, Urt. v. 8. 2. 1993 – II ZR 58/92, BGHZ 121, 257 (261 f.); ders., Urt. v. 26. 6. 1995 – II ZR 109/94, NJW 1995, 2850 (2850); BayObLG, Beschl. v. 15. 6. 1999 – 3Z BR 35/99, DStR 2000, 290 (290); OLG Düsseldorf, Urt. v. 6. 12. 2000 – 3 Wx 393/00, FGPrax 2001, 82 (82). 178 OLG Stuttgart, Beschl. v. 15. 2. 2007 – 901 Kap 1/06, NZG 2007, 352 (355); Koch, in: Hüffer, AktG, § 84 Rn. 45; Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 84 Rn. 199; Spindler, in: MüKo, AktG, § 84 Rn. 157; Grobys/Littger, BB 2002, 2292 (2292); Zöllner, in: FS Koppensteiner, 2001, S. 291 (302); a.A. Kort, in: Großkomm, AktG, § 84 Rn. 226; Thüsing, in: Fleischer, Hdb Vorstandsrecht, § 5 Rn. 35; Link, Amtsniederlegung durch Gesellschaftsorgane, 2003, S. 113 ff. (§ 712 Abs. 2 BGB analog). 179 BayObLG, Beschl. v. 15. 6. 1999 – 3Z BR 35/99, DStR 2000, 290 (290 f.); OLG Düsseldorf, Urt. v. 6. 12. 2000 – 3 Wx 393/00, FGPrax, 82 (82); OLG Köln, Beschl. v. 1. 2. 2008 – 2 Wx 3/08, ZIP 2008, 646 (646) (jeweils für die GmbH); Kort, in: Großkomm, AktG, § 84 Rn. 229; Hüffer, AktG, 10. Aufl. 2012, § 84 Rn. 36; Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 84 Rn. 199; Spindler, in: MüKo, AktG, § 84 Rn. 157; a.A. Grobys/Littger, BB 2002, 2292 (2292 f.). 180 Dauner-Lieb, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 84 AktG Rn. 35; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 84 Rn. 143; Seibt, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 84 Rn. 56; Spindler, in: MüKo, AktG, § 84 Rn. 157; Weber, in: Hölters, AktG, § 84 Rn. 86. 181 Spindler, in: MüKo, AktG, § 84 Rn. 157; Thüsing, in: Fleischer, Hdb Vorstandsrecht, § 5 Rn. 37. 182 BayObLG, Beschl. v. 15. 6. 1999 – 3Z BR 35/99, DStR 2000, 290 (290 f.); OLG Düsseldorf, Urt. v. 6. 12. 2000 – 3 Wx 393/00, FGPrax, 82 (82). Vgl. hierzu m.w.N. Lohr, DStR 2002, 2173 (2176 ff.). 183 Kort, in: Großkomm, AktG, § 84 Rn. 229; Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 84 Rn. 199. So in einem obiter dictum auch bereits BGH, Urt. v. 14. 7. 1980 – II ZR 161/79, NJW 1980, 2415 (2417). 184 Bürgers/Israel, in: Bürgers/Körber, AktG, § 84 Rn. 37; Koch, in: Hüffer, AktG, § 84 Rn. 45; Kort, in: Großkomm, AktG, § 84 Rn. 223; Krieger, Personalentscheidungen des

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2. Teil: Die Drittanstellung des Doppelmandatsträgers

für ihre Wirksamkeit nicht der gleichzeitigen Kündigung des Anstellungsverhältnisses.185 Eine isolierte Amtsniederlegung seitens des Vorstandsmitgliedes kann für dieses auch durchaus zweckmäßig sein, da es auf diese Weise nicht gezwungen ist, etwaige Schadensersatzansprüche nach § 628 BGB geltend zu machen, sondern stattdessen weiter seine vertraglich geschuldete Vergütung beziehen kann.186Allerdings ist auch in der einseitigen Amtsniederlegung durch das Vorstandsmitglied im Zweifel eine Kündigungserklärung hinsichtlich des Anstellungsverhältnisses zu sehen. Mit der Feststellung, dass eine Amtsniederlegung grundsätzlich sofort wirksam ist, ist noch nicht beantwortet, ob sich aus der Amtsniederlegung nicht dennoch Schadensersatzpflichten des Vorstandsmitgliedes ergeben können.187 Denn ein Vorstandsmitglied, welches ohne wichtigen Grund sein Amt niederlegt, verstößt gegen seine anstellungsvertraglich vereinbarte primäre Leistungspflicht. Mit dem wichtigen Grund ist also ein solcher im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB gemeint, das heißt die Fortsetzung des Anstellungsverhältnisses muss dem Vorstandsmitglied unzumutbar sein. Ist ein solcher wichtiger Grund nicht gegeben, berechtigt die Amtsniederlegung seitens des Vorstandsmitgliedes die Gesellschaft zur außerordentlichen Kündigung des Anstellungsvertrages aus wichtigem Grund gemäß § 626 BGB.188 Daneben kann ein Vorstandsmitglied, welches ohne wichtigen Grund sein Vorstandsamt niederlegt, gegebenenfalls auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden kann.189 Der Anspruch ergibt sich aus einer Verletzung des Anstellungsvertrages.190

Aufsichtsrats, 1981, S. 172 f.; a.A. in der älteren Literatur Hefermehl, AktG, 2. Lieferung 1973, § 84 Rn. 103. Vgl. zum Verein auch Arnold, in: MüKo, BGB, § 27 Rn. 32 ff. 185 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 84 Rn. 141; Oltmanns, in: Heidel, Aktienrecht, § 84 Rn. 30; Thüsing, in: Fleischer, Hdb Vorstandsrecht, § 5 Rn. 35; Hoffmann-Becking, ZIP 2007, 2101 (2102); Wiesner, in: MünchHdb AG, § 20 Rn. 66. 186 Hoffmann-Becking, ZIP 2007, 2101 (2102). 187 So ausdrücklich auch BGH, Urt. v. 8. 2. 1993 – II ZR 58/92, BGHZ 121, 257 (262) (für den GmbH-Geschäftsführer). s. zur Schadensersatzpflicht wegen unberechtigter Amtsniederlegung in der Konstellation des Drittanstellungsvertrages unten unter § 7 F.II. 188 BGH, Urt. v. 9. 2. 1978 – II ZR 189/76, NJW 1978, 1435 (1436 f.); ders., Urt. v. 14. 7. 1980 – II ZR 161/79, NJW 1980, 2415 (2416); ders., Beschl. v. 19. 6. 1995 – II ZR 228/94, DStR 1995, 1359 (1360) (jeweils für den GmbH-Geschäftsführer); Bürgers/Israel, in: Bürgers/ Körber, AktG, § 84 Rn. 38; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 84 Rn. 155. 189 Arnold/Günther, in: Marsch-Barner/Schäfer, Hdb börsennotierte AG, § 21 Rn. 12; Kort, in: Großkomm, AktG, § 84 Rn. 224 ff.; Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 84 Rn. 200; Seibt, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 84 Rn. 56; Weber, in: Hölters, AktG, § 84 Rn. 87; Zöllner, in: FS Koppensteiner, 2001, S. 291 (302). 190 So etwa BGH, Urt. v. 14. 7. 1980 – II ZR 161/79, BGHZ 78, 82 (85); Grobys/Littger, BB 2002, 2292 (2293); Lohr, DStR 2002, 2173 (2180).

§ 4 Das Vorstandsanstellungsverhältnis im Allgemeinen

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IV. Auswirkungen der Kündigung des Anstellungsvertrages auf das Organverhältnis Nach früher herrschender Auffassung sollte die Beendigung des Anstellungsverhältnisses zugleich zur Beendigung der Organstellung führen, wenn die Organstellung – wie regelmäßig – auf dem Anstellungsverhältnis beruht.191 Mittlerweile ist aber anerkannt, dass das Trennungsprinzip auch dann gilt, wenn lediglich das Anstellungsverhältnis beendet wird.192 Grundsätzlich bleibt das Organverhältnis daher von der Kündigung des Anstellungsvertrages unberührt. Auch hier lässt sich hingegen die rechtliche und tatsächliche Verknüpfung von Organ- und Anstellungsverhältnis nicht leugnen. Ebenso wie eine Beendigung der Organstellung oftmals zugleich als Kündigung des Anstellungsvertrages auszulegen ist, liegt in der Kündigung des Anstellungsvertrages häufig auch die konkludent erklärte Beendigung des Organverhältnisses, sei es der Widerruf der Bestellung seitens der Gesellschaft oder die Amtsniederlegung seitens des Vorstandsmitgliedes.193 Eine isolierte Kündigung des Anstellungsvertrages seitens der Gesellschaft berechtigt das Vorstandsmitglied zur Amtsniederlegung, da dieses ohne vertragliche Grundlage das Vorstandsamt nicht auszuüben braucht.194 Der Anstellungsvertrag dient insbesondere dem Schutz des Vorstandsmitgliedes,195 so dass ihm bei Fehlen eines solchen Vertrages die weitere Ausübung seines Vorstandsamtes regelmäßig unzumutbar ist.196 Nach der hier vertretenen Auffassung197 kann das Vorstandsmitglied sein Amt grundsätzlich ohnehin jederzeit niederlegen und sich infolge der Kündigung des Anstellungsvertrages auch nicht aus dem Anstellungsverhältnis schadensersatzpflichtig machen. Gemeint ist daher, dass das Vorstandsmitglied im Falle einer isolierten Kündigung des Anstellungsvertrages auch keine Pflicht aus dem Organverhältnis verletzt.198 191 RG, Urt. v. 5. 5. 1933 – II ZR 10/33, RGZ 140, 314 (315); dass., Urt. v. 5. 6. 1934 – II ZR 59/34, RGZ 144, 384 (386); Mertens, in: Hachenburg, GmbHG, 7. Aufl. 1979, § 38 Rn. 75; Meyer-Landrut, in: Großkomm, AktG, 3. Aufl. 1973, § 84 Anm. 49; s. weitere Nachweise bei Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981, S. 174 Fn. 36. 192 BGH, Urt. v. 24. 11. 1980 – II ZR 182/79, DB 1981, 308 (308 f.); Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981, S. 174. 193 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 84 Rn. 92; Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 84 Rn. 106; Thüsing, in: Fleischer, Hdb Vorstandsrecht, § 5 Rn. 1. 194 Hoffmann-Becking, ZIP 2007, 2101 (2102); Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981, S. 174. 195 Kort, in: Großkomm, AktG, § 84 Rn. 19; Wiesner, in: MünchHdb AG, § 20 Rn. 13; Beiner/Braun, Vorstandsvertrag, Rn. 228. 196 Vgl. auch BGH, Urt. v. 24. 11. 1980 – II ZR 182/79, DB 1981, 308 (308 f.) (für die GmbH): Die Kündigung entziehe „der Organstellung den Boden, weil ein Geschäftsführer im allgemeinen nicht ohne Vertragsgrundlage weiterarbeiten wird.“ 197 s. oben unter § 4 E.III.2. 198 Zur Frage, ob infolge der Amtsniederlegung eine Schadensersatzpflicht aus dem Organverhältnis bestehen kann, s. unten unter § 7 F.II.

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2. Teil: Die Drittanstellung des Doppelmandatsträgers

§ 5 Aktienrechtliches Verbot eines Drittanstellungsvertrages? Die aktienrechtliche Zulässigkeit von Drittanstellungsverträgen ist in der Literatur noch immer umstritten.199 Dies ist zum einen darauf zurückzuführen, dass die Rechtsprechung die rechtliche Behandlung von Drittanstellungsverträgen bisher nur am Rande thematisiert, ohne zur Frage der Zulässigkeit Stellung zu beziehen.200 Auch dem Gesetz lässt sich keine eindeutige Aussage entnehmen.201 Zwar wird vereinzelt vertreten, der Gesetzgeber habe eine solche Vertragsgestaltung durch die mit dem VorstOG verbundenen Änderungen in §§ 285 Nr. 9a Satz 7, 314 Abs. 1 Nr. 6a Satz 7 HGB anerkannt.202 Danach müssen börsennotierte Aktiengesellschaften im Anhang zum Jahresabschluss bzw. im Konzernanhang zum Konzern199

Die Zulässigkeit bejahend: Bürgers/Israel, in: Bürgers/Körber, AktG, § 84 Rn. 20 (a.A. noch in 2. Aufl. 2011, § 84 Rn. 20); Eckert, in: Wachter, AktG, § 84 Rn. 20; Lücke, in: Lücke/ Schaub, Vorstand AG, § 2 Rn. 102; Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 439; Mutter, in: Marsch-Barner/Schäfer, Hdb börsennotierte AG, § 20 Rn. 92; Oltmanns, in: Heidel, Aktienrecht, § 84 Rn. 13; Seibt, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 84 Rn. 26; Wiesner, in: MünchHdb AG, § 21 Rn. 5; Beiner/Braun, Vorstandsvertrag, Rn. 235; Hohenstatt/ Seibt/Wagner, ZIP 2008, 2289 (2293); Jooß, Drittanstellung, 2010, S. 115 ff.; ders., NZG 2011, 1130 (1130 f.); Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981, S. 186 ff.; Reuter, AG 2011, 274 (276 ff.). Verneinend: Fonk, in: Arbeitshdb Aufsichtsratsmitglieder, § 10 Rn. 219 ff.; Kubis, in: Semler/Peltzer/Kubis, Arbeitshdb Vorstandsmitglieder, § 3 Rn. 12; Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 84 Rn. 56; Pusch, in: Hümmerich/Boecken/Düwell, Arbeitsrecht, § 84 AktG Rn. 38; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 14 Rn. 46; Spindler, in: MüKo, AktG, § 84 Rn. 76; Weber, in: Hölters, AktG, § 84 Rn. 41; Baums, Geschäftsleitervertrag, 1987, S. 73 f.; Fonk, NZG 2010, 368 (370 f.); Henssler, RdA 1992, 289 (301); Spindler, in: FS Hopt, 2010, S. 1407 (1418 ff.); ders., in: FS K. Schmidt, 2009, S. 1529 (1534 f.); Theobald, in: FS Raiser, 2005, S. 421 (435 ff.); Thüsing, in: Fleischer, Hdb Vorstandsrecht, § 4 Rn. 68 f. Für Zulässigkeit jedenfalls im Vertragskonzern und bei der Eingliederung: Koch, in: Hüffer, AktG, § 84 Rn. 18; Kort, in: Großkomm, AktG, § 84 Rn. 329; Ziemons, in: Ziemons/Jaeger/Binnewies, Hdb AG, Stand: August 2011, Rn. 8.251 f., die daneben die Drittanstellung auch für den Fall des Vorstandsdoppelmandates im faktischen Konzern zulassen will. Offen gelassen von OLG Frankfurt, Beschl. v. 5. 6. 1997 – 5 W 4/97, DB 1997, 1812 (1812); LAG Köln, Urt. v. 29. 8. 2005 – 2 Sa 579/04, ZIP 2006, 1012 (1012). Offen auch Dauner-Lieb, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 84 AktG Rn. 19 („nicht unproblematisch“); Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 84 Rn. 39; Happ, in: Happ, Aktienrecht, Muster 8.08 Rn. 5.3. 200 BGH, Urt. v. 28. 4. 2015 – II ZR 63/14, ZIP 2015, 1220; OLG Frankfurt, Urt. v. 5. 6. 1997 – 5 W 4/97, DB 1997, 1812; LAG Köln, Urt. v. 29. 8. 2005 – 2 Sa 579/04, ZIP 2006, 1012; OLG Celle, Urt. v. 10. 2. 2010 – 4 U 68/09, AG 2012, 41; KG, Urt. v. 28. 6. 2011 – 19 U 11/11, NZG 2011, 865. Zum Teil wird der neuesten Entscheidung des BGH jedoch zumindest eine Tendenz des BGH entnommen, die Drittanstellung zulassen und der Praxis somit Gestaltungsmöglichkeiten eröffnen zu wollen, s. Arnold, DB 2015, 1650 (1651); Kort, AG 2015, 531 (532); Theiselmann, ZIP 2015, 1712 („obiter dictum“); Vetter, NZG 2015, 889 (891). 201 Thüsing, in: Fleischer, Hdb Vorstandsrecht, § 4 Rn. 68; Vetter, in: FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 1297 (1301). 202 Mutter, in: Marsch-Barner/Schäfer, Hdb börsennotierte AG, § 20 Rn. 92; Mutter/Frick, AG-Report 2006, R32.

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abschluss Leistungen offenlegen, die einem einzelnen Vorstandsmitglied von einem Dritten im Hinblick auf seine Tätigkeit als Vorstandsmitglied zugesagt oder im Geschäftsjahr gewährt worden sind. Diesem aus dem Bilanzrecht gezogenen Schluss kann jedoch nicht gefolgt werden. Zum einen erwähnen §§ 285 Satz 1 Nr. 9a Satz 7, 314 Abs. 1 Nr. 6a Satz 7 HGB lediglich die einem Vorstandsmitglied gewährten Bezüge. Das Gesetz trifft an dieser Stelle daher lediglich eine Aussage über die einem Vorstandsmitglied von einem Dritten gewährte Vergütung (sog. Drittvergütung203). Eine solche einseitige Verpflichtung ist jedoch von einem beidseitig wirkenden Anstellungsvertrag zu unterscheiden.204 Zudem lässt sich aus einer bloßen bilanzrechtlichen Offenlegungspflicht – auch unter dem Gesichtspunkt der Einheitlichkeit der Rechtsordnung205 – noch nicht auf die aktienrechtliche Zulässigkeit der Drittvergütung, geschweige denn der Drittanstellung schließen.206 So ist Zweck der gesetzlichen Regelung lediglich, etwaige aus den gewährten Bezügen resultierende Interessenkonflikte offenzulegen.207 Auch unzulässige Drittvergütungen sind demnach offenzulegen. Zudem bezieht sich die Offenlegungspflicht nicht nur auf solche Bezüge, die dem Vorstandsmitglied für seine Vorstandstätigkeit gezahlt werden, sondern beispielsweise auch auf solche aufgrund von Aufsichtsratsmandaten oder Beraterverträgen.208 Auch den Empfehlungen des DCGK – die freilich ohnehin keine Gesetzeskraft haben – lässt sich keine Aussage über die Zulässigkeit einer Drittanstellung entnehmen. Nach Ziffer 4.3.2 DCGK ist zwar Vorstandsmitgliedern im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit die Annahme oder das Fordern jeglicher Zuwendungen oder sonstiger Vorteile von Dritten verboten. Ziffer 4.3.2 DCGK greift jedoch bestehende Verbote aktiver sowie passiver Bestechung sowie die Empfehlungen der OECDKonvention zur Bekämpfung der internationalen Korruption auf.209 Eine generelle Aussage über die Zulässigkeit von Drittvergütungen, geschweige denn einer Drittanstellung, lässt sich hieraus nicht ableiten.210 Entsprechendes gilt für Ziffer 4.2.2

203

s. hierzu ausführlich unten im dritten Teil. Traugott/Grün, AG 2007, 761 (766). 205 Hierauf stellen Mutter/Frick, AG-Report 2006, R32 entscheidend ab. 206 Ziemons, in: Ziemons/Jaeger/Binnewies, Hdb AG, Stand: August 2011, Rn. 8.254; Fonk, NZG 2010, 368 (371); Vetter, in: FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 1297 (1302). 207 Begr. Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 15/5860, S. 10; Poelzig, in: MüKo, HGB, § 285 Rn. 190; Vetter, in: FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 1297 (1302). 208 Fonk, NZG 2010, 368 (371); zustimmend Reuter, AG 2011, 274 (277) in Fn. 15. 209 Ringleb, in: Ringleb u. a., DCGK, Rn. 813 f.; Bauer/Arnold, DB 2006, 260 (265); Traugott/Grün, AG 2007, 761 (767); a.A. wohl Spindler, in: FS Hopt, 2010, S. 1407 (1423), wonach Zifer 4.3.2 auch auf die allgemeine Treuepflicht des Vorstandes rekurriere. 210 Traugott/Grün, AG 2007, 761 (767); Vetter, in: FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 1297 (1302); a.A. Schüppen, in: FS Tiedemann, 2008, S. 749 (755). s. auch Semler, in: MüKo, AktG, § 161 Rn. 386, wonach Konzernunternehmen, die dem Vorstandsmitglied Leistungen gewähren, nicht als „Dritte“ anzusehen seien. 204

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2. Teil: Die Drittanstellung des Doppelmandatsträgers

Abs. 2 DCGK211 und Ziffer 4.2.3 Abs. 1 DGGK.212 Diese Vorschriften empfehlen lediglich, entsprechende Vergütungen in die Beurteilung der Angemessenheit der Gesamtvergütung einzubeziehen. Sie treffen aber keine Aussage darüber, ob die Gewährung solcher Vergütungen auch im Wege eines Drittanstellungsvertrages erfolgen kann.213 Die wissenschaftliche Diskussion betrifft überwiegend die Frage nach der Zulässigkeit oder Unzulässigkeit der Drittanstellung. Das ist insofern ungenau, als sich mit der (Un-)Zulässigkeit allein noch nicht die für den Rechtsanwender entscheidenden Antworten hinsichtlich der Rechtsfolgen ableiten lassen. Diesem kommt es vielmehr darauf an, welche Konsequenzen aus einer etwaigen Unzulässigkeit zu ziehen wären. Denkbar wäre in erster Linie die Nichtigkeit des Drittanstellungsvertrages (oder einzelner hierin enthaltener Vorschriften) nach § 134 BGB.214 Daneben kämen möglicherweise auch eine auf der Duldung eines Drittanstellungsvertrages gründende Pflichtverletzung des Aufsichtsrates der bestellenden Gesellschaft und eine damit verbundene Haftung nach §§ 116, 93 Abs. 2 AktG in Betracht, wenn der Aufsichtsrat keinen eigenen Anstellungsvertrag mit dem Vorstandsmitglied abschließt.215 Die Frage nach den aus der Unzulässigkeit abzuleitenden Rechtsfolgen stellt sich jedoch nur, wenn man im ersten Schritt die Unzulässigkeit der Drittanstellung bejaht. Zu den hiergegen vorgebrachten Argumenten soll deshalb im Folgenden Stellung genommen werden. Nur wenn die Unzulässigkeit der Drittanstellung festzustellen wäre, müsste in einem zweiten Schritt die Frage nach den aus der Unzulässigkeit abzuleitenden Rechtsfolgen beantwortet werden.

A. Die Pflicht zur eigenverantwortlichen Leitung nach § 76 Abs. 1 AktG Gegen die aktienrechtliche Zulässigkeit der Drittanstellung wird oftmals die Pflicht des Vorstandes zur eigenverantwortlichen Leitung der Gesellschaft gemäß § 76 Abs. 1 AktG angeführt.216 Dabei berührt die Diskussion um die Zulässigkeit der 211 Ziffer 4.2.2 Abs. 2 DCGK: „Die Gesamtvergütung der einzelnen Vorstandsmitglieder wird … unter Einbeziehung von etwaigen Konzernbezügen … festgelegt.“ 212 Ziffer 4.2.3 Abs. 1 DCGK: „Die Gesamtvergütung der Vorstandsmitglieder umfasst … Leistungen von Dritten, die im Hinblick auf die Vorstandstätigkeit zugesagt wurden.“ 213 Goslar, in: Wilsing, DCGK, 2012, Ziffer 4.2.2 Rn. 5; Koch, in: Hüffer, AktG, § 84 Rn. 18; a.A. wohl Eckert, in: Wachter, AktG, § 84 Rn. 20, wonach Ziffer 4.2.3 Abs. 1 DCGK und Ziffer 4.2.2 Abs. 2 DCGK die Zulässigkeit einer Drittanstellung voraussetzen. 214 So etwa Kort, in: Großkomm, AktG, § 84 Rn. 325 für Drittanstellungsverträge mit außenstehenden Dritten. 215 Kort, in: Großkomm, AktG, § 84 Rn. 326 für Drittanstellungsverträge im faktischen Konzern. 216 Kort, in: Großkomm, AktG, § 84 Rn. 321; Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 84 Rn. 56; Spindler, in: MüKo, AktG, § 84 Rn. 76; Thüsing, in: Fleischer, Hdb Vorstandsrecht, § 4 Rn. 68; Beiner/Braun, Vorstandsvertrag, Rn. 238; Weber, in: Hölters, AktG, § 84 Rn. 41.

§ 5 Aktienrechtliches Verbot eines Drittanstellungsvertrages?

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Drittanstellung zwei unterschiedliche Bestandteile der Leitungsverantwortung nach § 76 Abs. 1 AktG: Zum einen stellt sich die Frage, ob durch die Drittanstellung möglicherweise die Eigenverantwortlichkeit des Vorstandsmitgliedes beeinträchtigt wird (unter I.). Zum anderen ist zu klären, ob sich aus der Drittanstellung Interessenkonflikte ergeben, so dass die Verpflichtung des drittangestellten Vorstandsmitgliedes auf das Unternehmensinteresse gefährdet wäre (unter II.). I. Beeinträchtigung der Eigenverantwortlichkeit Eine Beeinträchtigung der Eigenverantwortlichkeit der Leitung durch den Vorstand kommt nur dann in Betracht, wenn durch die Drittanstellung überhaupt ein Konflikt zwischen Organ- und Anstellungsverhältnis entsteht. Als Vorfrage ist deshalb zu untersuchen, ob das Drittanstellungsverhältnis Rechte und Pflichten beinhaltet, welche darauf angelegt sind, die aus dem Organverhältnis herrührende Eigenverantwortlichkeit der Leitung zu beeinträchtigen (unter 1.). Nur wenn dies bejaht wird, stellt sich im Anschluss die Frage, welche Auswirkungen ein solcher Konflikt auf das Organ- und das Anstellungsverhältnis hat. Da nach dem Trennungsprinzip Organ- und Anstellungsverhältnis trotz des engen rechtlichen und tatsächlichen Zusammenhangs grundsätzlich unabhängig voneinander sind,217 ist dies vor allem eine Frage nach dem Verhältnis beider zueinander (unter 2.). Schließlich soll die Stichhaltigkeit der gegen die Zulässigkeit der Drittanstellung ins Feld geführten Argumentation auch anhand eines Vergleiches mit dem Recht der GmbH überprüft werden (unter 3.). 1. Vorrangige Auslegung des Anstellungsvertrages Ob tatsächlich ein Konflikt mit den Organpflichten des Vorstandsmitgliedes bei der bestellenden Gesellschaft besteht, ist zunächst eine Frage der Auslegung des Drittanstellungsvertrages nach allgemeinen Grundsätzen. Insofern ist bereits festgestellt worden, dass ein Vorstandsanstellungsvertrag in erster Linie die organschaftlichen Pflichten inkorporiert und es sich deshalb nicht um ein weisungsgebundenes Arbeitnehmerverhältnis handelt, sondern das Vorstandsmitglied zur eigenverantwortlichen Leitung der Gesellschaft verpflichtet wird.218 Im Falle eines Vorstandsdoppelmandates schließt das Vorstandsmitglied aber auch dann, wenn es nur einen einheitlichen Anstellungsvertrag geben soll, einen Vorstandsanstellungsvertrag. Dessen Hauptpflicht ist vor allem die eigenverantwortliche Leitung der Gesellschaften nach § 76 Abs. 1 AktG.219 Gibt der Drittanstellungsvertrag daher auch in Bezug auf die Leitung der bestellenden Gesellschaft, mit der kein eigener Anstellungsvertrag geschlossen wird, lediglich die gesetzliche, aus dem Gesetz 217 218 219

s. oben unter § 4 A.I. s. oben unter § 4 D.I. s. oben unter § 4 D.I.

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2. Teil: Die Drittanstellung des Doppelmandatsträgers

folgende Pflicht nach § 76 Abs. 1 AktG wider, lassen sich diesem auch keine Weisungsrechte oder sonstige Befugnisse der anstellenden Gesellschaft entnehmen, die auf eine Beeinträchtigung der Leitungsverantwortung gerichtet wären. Ebenso dürfte ein solcher Vorstandsanstellungsvertrag eines Doppelmandatsträgers in aller Regel dahingehend auszulegen sein, dass das Vorstandsmitglied – entsprechend den organschaftlichen Pflichten eines Doppelmandatsträgers220 – jeweils die Pflichten derjenigen Gesellschaft zu befolgen hat, für die er gerade tätig ist.221 Somit ergibt sich im Falle eines Vorstandsdoppelmandates in aller Regel schon aus dem Drittanstellungsvertrag kein Konflikt mit der eigenverantwortlichen Wahrnehmung der Leitungsverantwortung. Relevant werden kann dieses Argument daher überhaupt nur dann, wenn das Vorstandsmitglied gegenüber der Gesellschaft, mit welcher das Anstellungsverhältnis besteht, einer Weisungsbindung unterliegt. Dies kommt – neben einer ausdrücklichen vertraglichen Bestimmung – insbesondere dann in Betracht, wenn das Vorstandsmitglied bei der anstellenden Gesellschaft kein Vorstandsamt wahrnimmt, sondern etwa als leitender Angestellter tätig ist. In diesem Fall wird der Anstellungsvertrag regelmäßig als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren sein, so dass der dienstberechtigten Gesellschaft schuldrechtlich das arbeitsrechtliche Direktionsrecht zusteht, welches gegebenenfalls die Eigenverantwortlichkeit des Vorstandsmitgliedes einschränken könnte. Auch in diesem Fall ist jedoch zunächst im Wege der Auslegung des Anstellungsvertrages zu ermitteln, ob überhaupt ein Konflikt zwischen den schuldrechtlichen Pflichten gegenüber der anstellenden Gesellschaft und den organschaftlichen Pflichten gegenüber der bestellenden Gesellschaft besteht.222 Oftmals wird sich aus einer geltungserhaltenden Auslegung des Anstellungsvertrages ergeben, dass eine schuldrechtliche Bindung korporationsrechtlicher Vorgänge nicht dem Parteiwillen entspricht.223 Sofern sich etwa aus dem Arbeitsvertrag mit der Muttergesellschaft bereits ergibt, dass die geschuldete Tätigkeit auch die Wahrnehmung von Vorstandsämtern bei Tochtergesellschaften umfasst, so dürfte eine solche Regelung in der Weise auszulegen sein, dass sich das arbeitsrechtliche Direktionsrecht nicht auf die konkrete Ausübung einer solchen Vorstandstätigkeit bei der Tochtergesellschaft erstreckt.224

220

s. oben unter § 1 B. Reuter, AG 2011, 274 (277). 222 Jooß, Drittanstellung, 2010, S. 135 ff.; ders., NZG 2011, 1130 (1131); Reuter, AG 2011, 274 (277). 223 Vgl. Kort, in: Großkomm, AktG, § 84 Rn. 283; Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 84 Rn. 47. 224 Lücke, in: Lücke/Schaub, Vorstand AG, § 2 Rn. 102 (partielle Suspendierung des arbeitgeberseitigen Weisungsrechts). Wie hier für die Drittanstellung des GmbH-Geschäftsführers auch Fleck, ZHR 149 (1985), 387 (392, 398). 221

§ 5 Aktienrechtliches Verbot eines Drittanstellungsvertrages?

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2. Vorrang des Organverhältnisses Lediglich dann, wenn der Anstellungsvertrag einer solchen Auslegung nicht zugänglich ist, sondern das Vorstandsmitglied aufgrund ausdrücklicher anstellungsvertraglicher Regelung verpflichtet sein soll, hinsichtlich seiner Vorstandstätigkeit bei der bestellenden Gesellschaft nach Weisung der anstellenden Gesellschaft zu handeln, entsteht ein Konflikt zwischen dem Weisungsrecht und der organschaftlichen Pflicht zur eigenverantwortlichen Leitung nach § 76 Abs. 1 AktG. Dieser Konflikt ist nach den oben dargestellten Grundsätzen dahingehend aufzulösen, dass das organschaftliche Bestellungsverhältnis Vorrang vor dem schuldrechtlichen Anstellungsverhältnis genießt.225 Der Anstellungsvertrag kann dementsprechend nicht die organschaftlichen Pflichten des Vorstandes beeinträchtigen.226 So hat der Gebrauch etwaiger sonstiger arbeitsrechtlicher Instrumente (wie etwa Kündigung oder Gehaltskürzung)227 ausschließlich Auswirkung auf das schuldrechtliche Anstellungsverhältnis zum Dritten. Keinesfalls sind solche schuldrechtlichen Instrumente geeignet, in den zwingenden Inhalt des § 76 Abs. 1 AktG einzugreifen. Eine rechtliche Beeinträchtigung der eigenverantwortlichen Leitung nach § 76 Abs. 1 AktG ist deshalb unabhängig davon, ob das Vorstandsmitglied bei der Gesellschaft selbst oder bei einem Dritten angestellt ist, nicht möglich.228 Diesen Vorrang des Organverhältnisses hat auch die anstellende Gesellschaft als Vertragspartnerin hinzunehmen, unabhängig davon, ob der Vorrang im Drittanstellungsvertrag nachgezeichnet wird oder nicht.229 Bestimmungen des Anstellungsvertrages, die darauf angelegt sind, dem Vorstand die unabhängige Leitungsverantwortung zu entziehen, sind gemäß § 134 BGB nichtig.230 Deshalb sind in einem Drittanstellungsvertrag insbesondere Bestimmungen nichtig, wonach sich das Vorstandsmitglied hinsichtlich der Ausübung der Leitungsverantwortung in der bestellenden Gesellschaft einem umfassenden Weisungsrecht der drittanstellenden Gesellschaft unterwirft oder die Ausübung von Geschäften, welche dem Kernbereich 225

s. oben unter § 4 A.II.; hiergegen ausdrücklich Weber, in: Hölters, AktG, § 84 Rn. 41. Bürgers/Israel, in: Bürgers/Körber, AktG, § 84 Rn. 20; Wiesner, in: MünchHdb AG, § 21 Rn. 2; Krieger, in: FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 711 (714); Vetter, in: FS HoffmannBecking, 2013, S. 1297 (1304 f.). Den Vorrang der organschaftlichen Bestellung vor der bloß schuldrechtlich wirkenden Drittanstellung konzediert auch Kort, in: Großkomm, AktG, § 84 Rn. 321, 328. 227 Hierauf verweisend Kort, in: Großkomm, AktG, § 84 Rn. 321; Baums, Geschäftsleitervertrag, 1987, S. 62. 228 So ausdrücklich auch Theobald, in: FS Raiser, 2005, S. 421 (428); Vetter, in: FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 1297 (1305). 229 Nowotny, in: FS Roth, 2011, S. 553 (555) (zum österreichischen Recht); Vetter, in: FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 1297 (1305); a.A. insoweit Seibt, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 84 Rn. 26. Bürgers/Israel, in: Bürgers/Körber, AktG, § 84 Rn. 20 empfehlen lediglich „zur Klarstellung“ im Anstellungsvertrag zu regeln, dass der Dritte dem Vorstandsmitglied keine Weisungen erteilen und keinen Einfluss auf die Vorstandstätigkeit bei der bestellenden Gesellschaft nehmen darf. 230 s. oben unter § 4 A.II.2.a). 226

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2. Teil: Die Drittanstellung des Doppelmandatsträgers

der Leitungsverantwortung zuzuordnen sind, von detaillierten Zustimmungsvorbehalten zugunsten der anstellenden Gesellschaft abhängig gemacht wird. Selbst wenn solche nichtigen Vereinbarungen im Drittanstellungsvertrag ausdrücklich – das heißt in einer eine geltungserhaltende Auslegung ausschließenden Weise – getroffen wurden, muss dies jedoch nicht per se die Unzulässigkeit bzw. Unwirksamkeit des Drittanstellungsvertrages insgesamt zur Folge haben. Die Wirksamkeit der übrigen, unbedenklichen vertraglichen Bestimmungen richtet sich dann vielmehr nach § 139 BGB. Der Drittanstellungsvertrag ist in diesem Fall insgesamt nur nichtig, wenn davon auszugehen ist, dass die Vertragsparteien diesen ohne das Weisungsrecht oder die Zustimmungsvorbehalte nicht geschlossen hätten. Diese Auslegung entzieht sich zwar einer pauschalen, vom konkreten Einzelfall losgelösten Betrachtung. Als generelle Leitlinie wird man aber davon ausgehen können, dass es den Parteien – jedenfalls im Falle eines Vorstandsdoppelmandates – vorrangig um die einheitliche Regelung des Anstellungsverhältnisses auf der Ebene einer Konzerngesellschaft geht,231 und die (nichtige) Beschränkung der eigenverantwortlichen Leitung durch den Doppelmandatsträger nicht der Hauptzweck des Drittanstellungsvertrages ist. Unter dieser Prämisse dürfte es in der Regel möglich sein, die übrigen Bestimmungen des Drittanstellungsvertrages gemäß § 139 BGB aufrecht zu erhalten. Schließlich trifft das Gesetz auch für die möglicherweise aufgrund des Drittanstellungsverhältnisses faktisch erfolgende Einflussnahme Vorkehrungen: Wenn das Vorstandsmitglied einer Weisung oder sonstigen faktischen Einflussnahme der Muttergesellschaft ohne eigenverantwortliche Prüfung folgt, verletzt es seine Pflicht aus § 76 Abs. 1 AktG und macht sich somit gegebenenfalls gegenüber der ihn bestellenden Gesellschaft schadensersatzpflichtig.232 3. Vergleich mit dem GmbH-Recht Nach ständiger Rechtsprechung und allgemeiner Auffassung in der Literatur ist die Drittanstellung eines GmbH-Geschäftsführers zulässig.233 Sofern im Aktienrecht die Zulässigkeit der Drittanstellung verneint wird, werden dementsprechend die Unterschiede zum GmbH-Recht, insbesondere die Weisungsgebundenheit des

231

s. zu den mit der Drittanstellung verfolgten Zwecken oben Einleitung zum zweiten Teil. Arnold/Born, AG-Report 2005, R428 (R430). 233 BGH, Urt. v. 26. 10. 1964 – II ZR 127/62, WM 1964, 1320 (1321); ders., Urt. v. 25. 6. 1979 – II ZR 219/78, BGHZ 75, 209 (210); ders., Urt. v. 16. 1. 1995 – II ZR 290/93, NJW 1995, 1158; BAG, Urt. v. 10. 7. 1980 – 3 AZR 68/79, NJW 1981, 302; dass., Urt. v. 8. 6. 2000 – 2 AZR 207/99, BAGE 95, 62 (66); dass., Urt. v. 25. 10. 2007 – 6 AZR 1045/06, NJW 2008, 1018 (1019); OLG Celle, Urt. v. 21. 9. 1979 – 3 U 197/79, GmbHR 1980, 32 (33 f.); Fleck, ZHR 149 (1985), 387 (388 f.) (für die nicht mitbestimmte GmbH); Hueck, ZfA 1985, 25 (36 f.); Jaeger, in: MüKo, GmbHG, § 35 Rn. 252; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 35 Rn. 165 m.w.N.; a.A. noch Winter, GmbHR 1965, 195 (196). 232

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GmbH-Geschäftsführers, als Argument bemüht.234 Bei näherer Betrachtung zeigt sich jedoch, dass sich die Weisungsgebundenheit des GmbH-Geschäftsführers nicht als Differenzierungsmerkmal für eine unterschiedliche rechtliche Bewertung im GmbH-Recht eignet. Der Vorrang gesetzlicher und satzungsmäßiger Anforderungen und Pflichten vor solchen des Anstellungsvertrages gilt nicht nur für den Vorstand einer Aktiengesellschaft, sondern gleichermaßen für den Geschäftsführer einer GmbH.235 Auch der GmbH-Geschäftsführer ist nicht etwa aus dem Anstellungsverhältnis heraus etwaigen Weisungen unterworfen, sondern ausschließlich aus seiner Organstellung.236 Zudem muss die gesellschaftsrechtlich weisungsberechtigte Gesellschafterversammlung keinesfalls personenidentisch sein mit dem aus dem Anstellungsverhältnis möglicherweise weisungsberechtigten Dienstberechtigten. Selbst bei konzernverbundenen Unternehmen ist leicht denkbar, dass neben dem herrschenden Gesellschafter noch weitere außenstehende Minderheitsgesellschafter in der Gesellschaft vertreten sind. Eine etwaige Weisung eines Mehrheitsgesellschafters (mit welchem der Drittanstellungsvertrag abgeschlossen wurde) ist aber nicht gleichzusetzen mit der formalen Weisung, die gemäß § 37 GmbHG auf einem Beschluss der Gesellschafterversammlung beruhen muss.237 Denn in einem solchen Fall kann eine von dem Dritten ausgesprochene Weisung durchaus auch gegenläufig zum Interesse der Gesellschafterversammlung sein. Plausibel wäre der Verweis auf die Weisungsgebundenheit des GmbH-Geschäftsführers daher nur, wenn man die Zulässigkeit der Drittanstellung eines GmbH-Geschäftsführers auf den Fall beschränken würde, dass der Drittanstellungsvertrag mit dem Alleingesellschafter einer Einmann-GmbH abgeschlossen würde.238 Nur in diesem Fall könnte man eine Weisung des anstellenden Alleingesellschafters stets als eine solche aufgrund des Organverhältnisses auslegen. Eine solche Einschränkung wird jedoch nicht vorgenommen. Dann kann aber die Weisungsgebundenheit nicht das entscheidende Argument für oder gegen die Zulässigkeit der Drittanstellung sein. Denn ein Geschäftsführer, der sich in Bezug auf seine Geschäftsführertätigkeit aufgrund schuldrechtlicher Vereinbarungen den Weisungen etwaiger außenstehender Dritter unterwirft, verstößt ebenso gegen seine Organpflichten wie dies bei dem Vorstand einer Aktiengesellschaft der Fall ist. Dass die Drittanstellung bei der GmbH dennoch für zulässig angesehen wird, zeigt daher, dass die Weisungsgebundenheit des GmbH-Geschäftsführers gegenüber den Gesellschaftern hierfür nicht ausschlaggebend ist. 234

So etwa Weber, in: Hölters, AktG, § 84 Rn. 41. Fleck, ZHR 145 (1985), 387 (398); Theobald, in: FS Raiser, 2005, S. 421 (426 f.). 236 Auf diese Differenzierung weist – freilich in anderem Zusammenhang – auch Thüsing, in: Fleischer, Hdb Vorstandsrecht, § 4 Rn. 70, hin. 237 Theobald, in: FS Raiser, 2005, S. 421 (424); hierauf hinweisend auch Baums, Geschäftsleitervertrag, 1987, S. 62. 238 So Baums, Geschäftsleitervertrag, 1987, S. 62. 235

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2. Teil: Die Drittanstellung des Doppelmandatsträgers

II. Interessenkonflikte Eine weitere Frage ist, ob durch die Drittanstellung (unauflösbare) Interessenkonflikte entstehen, aufgrund derer ein präventives aktienrechtliches Verbot der Drittanstellung erforderlich ist. In diesem Zusammenhang wird das – der Diskussion über die Zulässigkeit von Vorstandsdoppelmandaten entnommene – Argument bemüht, das Vorstandsmitglied könne nicht Diener zweier Herren sein.239 Interessenkonflikte können aber nur dann entstehen, wenn die den zwei „Herren“ geschuldeten Pflichten miteinander kollidieren. Zu berücksichtigen sind also zum einen die Pflichtenstellung des Vorstandsmitgliedes aus dessen Organstellung zu der bestellenden Gesellschaft und zum anderen seine Pflichten als Vertragspartner des Drittanstellungsvertrages gegenüber der anstellenden Gesellschaft. Die gegenüber der bestellenden Gesellschaft bestehenden Pflichten ergeben sich vor allem aus § 76 Abs. 1 AktG, das heißt das Vorstandsmitglied ist dieser zur eigenverantwortlichen Leitung unter Wahrung des Unternehmensinteresses verpflichtet.240 Während diese Organpflichten zwingender Natur sind, hängt das der anstellenden Gesellschaft aufgrund des Anstellungsvertrages geschuldete Pflichtenprogramm von der konkreten Ausgestaltung des Drittanstellungsvertrages ab. Wenn dieser Drittanstellungsvertrag – wie bei einem gewöhnlichen Anstellungsvertrag üblich241 – mit Blick auf die Vorstandstätigkeit bei der bestellenden Tochtergesellschaft etwa bestimmt, dass das Vorstandsmitglied die Geschäfte der Tochtergesellschaft nach Maßgabe der Gesetze, der Satzung der Tochtergesellschaft und der Geschäftsordnung für den Vorstand zu führen hat, dann ergibt sich schon gar kein Konflikt zwischen den beiden Interessenkreisen. Das Vorstandsmitglied schuldet anstellungsvertraglich der anstellenden Gesellschaft vielmehr genau das, was es aus seiner Organstellung heraus auch der bestellenden Gesellschaft schuldet. Im Falle des Doppelmandatsträgers bedeutet dies, dass das Vorstandsmitglied auch anstellungsvertraglich verpflichtet ist, jeweils die Interessen derjenigen Gesellschaft wahrzunehmen, für die es gerade tätig ist, und einen entstehenden Interessenkonflikt entsprechend den hierfür entwickelten Grundsätzen aufzulösen.242 Aber auch dann, wenn man aufgrund anderslautender Bestimmungen des Drittanstellungsvertrages zu einem Interessenskonflikt gelangen sollte, folgt hieraus nicht zwangsläufig die Unzulässigkeit einer Drittanstellung. So wird teilweise aus der vom BGH bejahten Zulässigkeit von Vorstandsdoppelmandaten243 der Schluss gezogen,

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Spindler, in: MüKo, AktG, § 84 Rn. 76; ders., in: FS K. Schmidt, 2009, S. 1529 (1534); ähnlich Thüsing, in: Fleischer, Hdb Vorstandsrecht, § 4 Rn. 68. 240 s. hierzu oben unter § 2 A. 241 s. etwa Hoffmann-Becking, in: Hoffmann-Becking/Rawert, Beck’sches Formularbuch Bürgerliches, Handels- und Wirtschaftsrecht, Formular X. 13. 242 s. zu diesen Pflichten des Doppelmandatsträgers oben unter § 2 B. 243 s. hierzu oben unter § 1 C.

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dass dann erst recht auch eine Drittanstellung zulässig sei.244 Richtig ist an diesem Erst-Recht-Schluss, dass sich die Unzulässigkeit der Drittanstellung, wenn man dem BGH folgt, jedenfalls nicht aus möglicherweise entstehenden Interessenkonflikten ableiten lässt. Einem Vorstandsmitglied, dem vom BGH zugetraut wird, möglicherweise miteinander kollidierende Organpflichten in aktienrechtlich gebotener Weise aufzulösen,245 muss dies genauso im Hinblick auf kollidierende anstellungsvertragliche Pflichten möglich sein.246 Zudem treten Interessenkonflikte beim Vorstandsdoppelmandat viel stärker auf als bei einer bloßen Drittanstellung: Während der Doppelmandatsträger nicht generell dem Interesse der einen Gesellschaft Vorrang vor dem Interesse der anderen Gesellschaft geben darf,247 tritt die schuldrechtliche Pflichtenbindung aus dem Anstellungsvertrag im Konfliktfall hinter die organschaftlichen Pflichten zurück. Genau genommen besteht somit gar kein echter Interessenkonflikt. Das Vorstandsmitglied muss vielmehr den Interessen der bestellenden Gesellschaft Vorrang einräumen, ansonsten macht es sich dieser Gesellschaft gegenüber schadensersatzpflichtig.248 Dies darf es auch der anstellenden Gesellschaft entgegenhalten. Anders als im Falle des Vorstandsdoppelmandates darf das Vorstandsmitglied dementsprechend gerade die Verletzung einer Pflicht dem einen „Herren“ (der anstellenden Gesellschaft) gegenüber mit der Pflichtenstellung dem anderen (der bestellenden Gesellschaft) gegenüber rechtfertigen. Auch unter Berücksichtigung dieses generellen Vorrangs der Pflichten aus dem Organverhältnis können selbstverständlich verschiedene Interessen miteinander in Widerspruch stehen. Dies ist aber unabhängig davon der Fall, ob der Doppelmandatsträger nur einen Anstellungsvertrag mit einer Gesellschaft abschließt oder mit jeder Konzerngesellschaft jeweils einen.249 Denn schließlich dient ein Doppelmandatsträger auch dann zwei Herren, wenn er mit jedem dieser Herren einen Anstellungsvertrag abgeschlossen hat. Zudem hat die Darstellung im ersten Teil gezeigt, dass aus der bloßen Möglichkeit auftretender Interessenkonflikte nicht auf eine Unzulässigkeit von Vorstandsdoppelmandaten geschlossen werden kann.250 Dieser Grundsatz lässt sich genauso auf die Zulässigkeit der Drittanstellung übertragen. Das Vorstandsmitglied trifft dementsprechend eine Pflicht, aus der Drittanstellung resultierende Interessenkonflikte nach den hierfür entwickelten Grundsätzen aufzu244

KG, Urt. v. 28. 6. 2011 – 19 U 11/11, NZG 2011, 865 (866); Bürgers/Israel, in: Bürgers/ Körber, AktG, § 84 Rn. 20; Mutter, in: Marsch-Barner/Schäfer, Hdb börsennotierte AG, § 20 Rn. 92; Jooß, NZG 2011, 1130 (1131); Reuter, AG 2011, 274 (277). 245 s. oben unter § 2 B. 246 Reuter, AG 2011, 274 (277). 247 s. oben unter § 2 B. 248 So auch Vetter, in: FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 1297 (1307). 249 Ziemons, in: Ziemons/Jaeger/Binnewies, Hdb AG, Stand: August 2011, Rn. 8.251; Arnold/Born, AG-Report 2005, R428 (R430); Denzer, Konzerndimensionale Beendigung der Vorstands- und Geschäftsführertätigkeit, 2005, S. 238. Vgl. für den Drittanstellungsvertrag eines Interim-Managers auch Krieger, in: FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 711 (715). 250 s. oben unter § 1 C.

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lösen. Tut es dies nicht, verliert es den Schutz der Business Judgment Rule und setzt sich somit einem größeren Haftungsrisiko gegenüber der bestellenden Gesellschaft aus. Über dieses Haftungsrisiko ist die bestellende Gesellschaft ausreichend geschützt, ohne dass es eines generellen Verbotes der Drittanstellung bedürfte.251 Wenn man somit Vorstandsdoppelmandate trotz möglicher Interessenkonflikte anerkennt, lässt sich die Unzulässigkeit von Drittanstellungsverträgen dementsprechend ebenfalls nicht mit dem Argument potenzieller Interessenkonflikte rechtfertigen. III. Auswirkung von Beherrschungsvertrag oder Eingliederung Zum Teil wird vertreten, die Drittanstellung eines Vorstandsmitgliedes sei nur oder jedenfalls dann zulässig, wenn zwischen der anstellenden Muttergesellschaft und der bestellenden Tochtergesellschaft ein Beherrschungsvertrag besteht oder die Tochtergesellschaft eingegliedert ist.252 In diesem Fall sei die organschaftliche Leitungsmacht des Vorstandes von der Weisungsbefugnis der herrschenden Gesellschaft überlagert.253 Diese Differenzierung zwischen der Drittanstellung im Vertragskonzern einerseits und im faktischem Konzern bzw. bei einer nicht konzernverbundenen Gesellschaft andererseits überzeugt indes nicht.254 Zwar ist der Vorstand eines abhängigen Unternehmens bei Bestehen eines Beherrschungsvertrages gemäß § 308 Abs. 2 AktG verpflichtet, die Weisungen des herrschenden Unternehmens zu befolgen. Dies gilt aber nur für zulässige Weisungen.255 Der Vorstand bleibt deshalb auch im Vertragskonzern dazu verpflichtet, erteilte Weisungen auf ihre Rechtmäßigkeit zu überprüfen. Nimmt man daher – entgegen der hier vertretenen Auffassung – an, dass die Pflicht zur eigenverantwortlichen Leitung einer Drittanstellung entgegensteht, so gälte dies – wenn vielleicht auch in geringerem Maße – auch dann, wenn ein Beherrschungsvertrag abgeschlossen wurde, denn dann würde das Vorstandsmitglied zumindest bei dieser Rechtmäßigkeitskontrolle in Konflikt zu seiner Pflicht aus dem Anstellungsvertrag geraten.256 Zudem besteht auch im Vertragskonzern kein übergeordnetes Konzerninteresse, an welchem sich das Vorstandsmitglied ausrichten könnte; vielmehr bleibt das Vorstandsmitglied der abhängigen Gesellschaft auch 251

So auch Vetter, in: FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 1297 (1307 f.). Koch, in: Hüffer, AktG, § 84 Rn. 18; Kort, in: Großkomm, AktG, § 84 Rn. 329: Ziemons, in: Ziemons/Jaeger/Binnewies, Hdb AG, Stand: August 2011, Rn. 8.252; Beiner/Braun, Vorstandsvertrag, Rn. 238. 253 Koch, in: Hüffer, AktG, § 84 Rn. 18; Beiner/Braun, Vorstandsvertrag, Rn. 238. 254 Wie hier Bürgers/Israel, in: Bürgers/Körber, AktG, § 84 Rn. 20; Mertens/Cahn, KK, AktG, § 84 Rn. 56; Seibt, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 84 Rn. 26; Spindler, in: MüKo, AktG, § 84 Rn. 76; Theobald, in FS Raiser, 2005, S. 421 (427). 255 Altmeppen, in: MüKo, AktG, § 308 Rn. 144; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 308 Rn. 66; Veil, in: Spindler/Stilz, AktG, § 308 Rn. 34. 256 Mertens/Cahn, KK, AktG, § 84 Rn. 56; Spindler, in: MüKo, AktG, § 84 Rn. 76. 252

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dann grundsätzlich dem Unternehmensinteresse der abhängigen Gesellschaft verpflichtet.257 Sofern man die Unzulässigkeit der Drittanstellung mit dem drohenden Interessenkonflikt begründet, besteht dieser auch bei Abschluss eines Beherrschungsvertrages fort.258 Schließlich überzeugt die Differenzierung danach, ob ein Beherrschungsvertrag abgeschlossen wurde oder nicht, insbesondere dann nicht, wenn man die Unzulässigkeit der Drittanstellung zugleich auch aus der ausschließlichen Personalkompetenz des Aufsichtsrates ableitet.259 Die Personalkompetenz des Aufsichtsrates bleibt in jedem Falle unberührt von einem Beherrschungsvertrag oder einer Eingliederung. Nach der hier vertretenen Auffassung kann das Bestehen eines Beherrschungsvertrages oder die Eingliederung dagegen schon deshalb zu keiner abweichenden Bewertung führen, weil die dem Vorstandsmitglied gegebenenfalls schuldrechtlich auferlegten Pflichten aus dem Anstellungsvertrag aufgrund des Vorrangs des Organverhältnisses ohnehin nicht in seine Pflichten als Organmitglied eingreifen können.

B. Eingriff in die aktienrechtliche Kompetenzordnung Gegen die Zulässigkeit der Drittanstellung wird zudem eingewendet, diese verstoße gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung. In diesem Zusammenhang sind verschiedene Argumentationslinien erkennbar. Zum einen wird angeführt, die Drittanstellung verstoße gegen die ausschließliche Anstellungskompetenz des Aufsichtsrates (unter I.). Jedenfalls führe die Drittanstellung so zu einer Umgehung des § 108 Abs. 2 Satz 3 AktG (unter II.). Schließlich werde durch die Drittanstellung zumindest faktisch in die Bestellungskompetenz des Aufsichtsrates eingegriffen, da die anstellende Gesellschaft durch eine Kündigung die Möglichkeit habe, das Vorstandsmitglied zur Mandatsniederlegung bei der bestellenden Gesellschaft zu veranlassen (unter III.). I. Ausschließliche Anstellungskompetenz des Aufsichtsrates Gegen die Zulässigkeit der Drittanstellung könnte sprechen, dass nach allgemeiner Auffassung für den Abschluss des Anstellungsvertrages mit der bestellenden Gesellschaft ausschließlich deren Aufsichtsrat zuständig ist.260 So wird zum Teil 257

s. oben unter § 2 A.II.1. Insofern daher konsequent Spindler, in: MüKo, AktG, § 84 Rn. 76. 259 So aber Kort, in: Großkomm, AktG, § 84 Rn. 320. 260 So Fonk, in: Semler/v. Schenck, Arbeitshdb Aufsichtsratsmitglieder, § 10 Rn. 219; Kort, in: Großkomm, AktG, § 84 Rn. 320; Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 84 Rn. 56; Peltzer, in: Semler/Peltzer, Hdb Vorstandsmitglieder, § 2 Rn. 282; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesell258

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2. Teil: Die Drittanstellung des Doppelmandatsträgers

angeführt, im Aktienrecht sei ein Auseinanderfallen von Bestellungs- und Anstellungspartner im Gegensatz zum GmbH-Recht unzulässig.261 Dieser Auffassung ist zuzugestehen, dass – anders als im Aktienrecht – die Personalkompetenz der Gesellschafterversammlung einer GmbH gemäß § 46 Nr. 5 GmbHG, welche als Annexkompetenz auch die Zuständigkeit für das Anstellungsverhältnis umfasst,262 per Satzung auf ein anderes Gesellschaftsorgan übertragen werden kann.263 Insofern stellt sich das GmbH-Recht, welches insbesondere den Grundsatz der Satzungsstrenge nicht kennt, flexibler dar als das Aktienrecht.264 Sehr umstritten ist allerdings, ob die Satzung die Personalkompetenz auch auf einen außenstehenden Dritten übertragen kann.265 Anhand dieser sehr umstrittenen Lage bei der GmbH hinsichtlich der Übertragung der Personalkompetenz auf Dritte ist schon fraglich, ob die flexibleren Gestaltungsmöglichkeiten bei der GmbH überhaupt als Argument dafür herangezogen werden können, dass die Drittanstellung bei der GmbH zulässig, bei der Aktiengesellschaft hingegen unzulässig sein soll. Eine solche Argumentation erscheint nur dann plausibel, wenn man die Möglichkeit der Übertragung auf einen außenstehenden Dritte bejaht. Denn allein aus der Möglichkeit der Übertragung der Bestellungskompetenz auf ein anderes (gesellschaftsinternes) Organ lässt sich nicht rechtfertigen, warum hieraus auch abgeleitet werden kann, der Abschluss eines Geschäftsführeranstellungsvertrages sei auch mit einem außenstehenden Dritten zulässig. Nur wenn man der Ansicht folgt, dass sowohl Bestellungs- als auch die damit verbundene Anstellungskompetenz auf einen Dritten übertragen werden können, ergibt sich tatsächlich ein wesentlicher Unterschied zur Rechtslage bei der Aktiengesellschaft. Im Gegensatz zu § 46 Nr. 5 GmbHG sind die §§ 84, 112 AktG wegen § 23 Abs. 5 AktG gerade nicht disponibel. Eine Übertragung der Personal-

schaften, § 14 Rn. 46; Weber, in: Hölters, AktG, § 84 Rn. 41; Fonk, NZG 2010, 368 (370); Theobald, in: FS Raiser, 2005, S. 421 (429 ff.). 261 Kort, in: Großkomm, AktG, § 84 Rn. 320; Theobald, in: FS Raiser, 2005, S. 421 (430 ff.). 262 BGH, Urt. v. 27. 1. 1997 – II ZR 213/95, NJW-RR 1997, 669 (669); ders., Beschl. v. 26. 11. 2007 – II ZR 161/06, NZG 2008, 104 (104 f.); OLG Düsseldorf, Urt. v. 10. 10. 2003 – I17 U 35/03, NZG 2004, 478 (479); Mollenkopf, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 46 GmbHG Rn. 23; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 46 Rn. 36. 263 BGH, Urt. v. 25. 2. 1965 – II ZR 287/63, BGHZ 43, 261 (264); ders., Urt. v. 4. 10. 1973 – II ZR 31/71, WM 1973, 1295 (1296); Liebscher, in: MüKo, GmbHG, § 46 Rn. 178; Mollenkopf, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 46 GmbHG Rn. 20; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 46 Rn. 34a. 264 Hierauf verweist Kort, in: Großkomm, AktG, § 84 Rn. 319. 265 Bejahend: Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 6 Rn. 59; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 6 Rn. 31 m.w.N. für beide Ansichten; Mollenkopf, in: Henssler/ Strohn, Gesellschaftsrecht, § 46 GmbHG Rn. 20. Verneinend: K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG, § 46 Rn. 72; Schneider/Schneider, in: Scholz, GmbHG, § 6 Rn. 87; Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, GmbHG, § 46 Rn. 34a.

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kompetenz dergestalt, dass sich der Aufsichtsrat seiner Personalkompetenz entledigt, kommt bei der Aktiengesellschaft daher nicht in Betracht.266 Dieses (Zwischen-)Ergebnis lässt aber keinen Schluss dahingehend zu, ob ein Dritter mit einem Vorstandsmitglied einen Anstellungsvertrag in Bezug auf dessen Vorstandstätigkeit abschließen darf. Schließt ein Dritter, etwa die Konzernmutter, mit dem Vorstandsmitglied einen Drittanstellungsvertrag, so ist damit nämlich keine Übertragung der Anstellungskompetenz auf den Dritten verbunden.267 Denn schließlich schließt der Dritte den Anstellungsvertrag für sich im eigenen Namen und nicht etwa für die bestellende Gesellschaft. Der Drittanstellungsvertrag verpflichtet die bestellende Gesellschaft auch nicht zur Zahlung einer Vergütung oder zur Bestellung des Vorstandsmitgliedes.268 Dies wäre als Vertrag zulasten Dritter auch gar nicht möglich.269 Der Aufsichtsrat der bestellenden Gesellschaft bleibt mithin weiterhin berechtigt, jederzeit einen eigenen Anstellungsvertrag mit dem Vorstandsmitglied zu schließen.270 Die Kompetenz des Aufsichtsrates der bestellenden Gesellschaft, mit seinem Vorstandsmitglied einen Anstellungsvertrag abzuschließen, bleibt von der Drittanstellung daher unberührt.271 Eine Übertragung der Anstellungskompetenz auf die anstellende Gesellschaft findet gerade nicht statt. Die Frage muss daher nicht lauten, ob §§ 84 Abs. 1 Satz 5, 112 AktG eine Übertragung der Personalkompetenz auf einen Dritten verbieten (das ist unstreitig zu bejahen), sondern vielmehr, ob sie darüber hinaus auch einem Dritten verbieten, mit dem Vorstandsmitglied einen Vertrag in Bezug auf seine Vorstandstätigkeit zu schließen. Eine solche an außenstehende Dritte gerichtete Einschränkung der Vertragsfreiheit ist §§ 84 Abs. 1, 112 AktG hingegen nicht zu entnehmen.272 §§ 84 Abs. 1, 112 AktG regeln das gesellschaftsinterne Kompetenzgefüge, nicht jedoch die schuldrechtliche Vertragsfreiheit außenstehender Dritter.273 Dementsprechend bezieht sich die Ausschließlichkeit der Anstellungskompetenz des Aufsichtsrates der bestellenden Gesellschaft nur auf Verträge, mit denen sich gerade die bestellende Gesellschaft schuldrechtlich bindet. Etwaige Dritte sind daher auch nicht Adressat 266 Baums, Geschäftsleitervertrag, 1987, S. 73. Mit diesem Argument die Zulässigkeit der Drittanstellung verneinend Theobald, in: FS Raiser, 2005, S. 421 (433). 267 Diesen Schluss zieht aber etwa Theobald, in: FS Raiser, 2005, S. 421 (435). Von „Übertragung“ der Anstellungskompetenz spricht Spindler, in: FS K. Schmidt, 2009, S. 1529 (1535); Fonk, NZG 2010, 368 (370) etwas ungenau von „Verlagerung“. 268 Reuter, AG 2011, 274 (276). 269 Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn die bestellende Gesellschaft neben dem Dritten ebenfalls Partei des Anstellungsvertrages würde. Dann würde es sich aber nicht mehr um eine Drittanstellung im hier verstandenen Sinne handeln. 270 Arnold/Born, AG-Report 2005, R428 (R430); Denzer, Konzerndimensionale Beendigung der Vorstands- und Geschäftsführerstellung, 2005, S. 239; Reuter, AG 2011, 274 (278). 271 Lücke, in: Lücke/Schaub, Vorstand AG, § 2 Rn. 102; Denzer, Konzerndimensionale Beendigung der Vorstands- und Geschäftsführertätigkeit, 2005, S. 238. 272 Jooß, Drittanstellung, 2010, S. 119 f.; Schackmann, Drittanstellung, 2002, S. 47. 273 Schackmann, Drittanstellung, 2002, S. 47.

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2. Teil: Die Drittanstellung des Doppelmandatsträgers

dieser internen Kompetenzzuweisung, so dass §§ 84 Abs. 1, 112 AktG kein gesetzliches Verbot zu entnehmen ist, welches gemäß § 134 BGB zur Unwirksamkeit des Drittanstellungsvertrages führen könnte. Auch schränkt die Organstellung die allgemeine Vertragsfreiheit des Vorstandsmitgliedes nicht ein, so dass dieses nicht daran gehindert ist, sich schuldrechtlich anderweitig zu verpflichten.274 II. Umgehung des § 108 Abs. 2 Satz 3 AktG? Teilweise wird auch die Vorschrift des § 108 Abs. 2 Satz 3 AktG als Argument für einen Verstoß gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung angeführt. § 108 Abs. 2 Satz 3 AktG bestimmt, dass an einem Beschluss des Aufsichtsrat mindestens drei Mitglieder teilnehmen müssen. Um eine Umgehung dieser Vorschrift zu verhindern, muss auch ein Ausschuss, der mit der Zuständigkeit für das Anstellungsverhältnis betraut ist, mit mindestens drei Mitgliedern besetzt sein.275 Hieraus wird zum Teil gefolgert, eine solche Umgehung zwingender Aufsichtsratskompetenzen läge erst recht vor, wenn der Aufsichtsrat überhaupt nicht am Abschluss des Anstellungsvertrages beteiligt werde, sondern der Vertragsschluss durch einen außenstehenden Dritten erfolge.276 Richtigerweise regelt § 108 Abs. 2 Satz 3 AktG jedoch lediglich die Binnenordnung des Aufsichtsrates und setzt eine Kompetenz des Aufsichtsrates voraus; eigene Kompetenzen lassen sich aus dieser Organisationsnorm nicht herleiten.277 Wie soeben gezeigt, ist der Aufsichtsrat der das Vorstandsmitglied bestellenden Gesellschaft jedoch nur für einen Anstellungsvertrag zuständig, den diese selbst mit dem Vorstandsmitglied abschließt, nicht jedoch für einen Vertrag eines Dritten in Bezug auf die Vorstandstätigkeit.278 Da sich schon aus §§ 84, 112 AktG keine Kompetenz des Aufsichtsrates der bestellenden Gesellschaft für einen Drittanstellungsvertrag ergibt, kann sich mithin auch aus § 108 Abs. 2 Satz 3 AktG nichts anderes ergeben. III. Eingriff in die Bestellungskompetenz des Aufsichtsrates Schließlich wird gegen die Drittanstellung angeführt, diese unterlaufe zumindest faktisch die Bestellungs- und Abberufungskompetenz des Aufsichtsrates, indem die anstellende Gesellschaft durch die Kündigung des Anstellungsvertrages dem Organverhältnis die Grundlage entziehen könne und so das Vorstandsmitglied zur 274

Ebenso für den Geschäftsführer Denzer, Konderndimensionale Beendigung der Vorstands- und Geschäftsführerstellung, 2005, S. 237. 275 Koch, in: Hüffer, AktG, § 84 Rn. 136; Kort, in: Großkomm, AktG, § 84 Rn. 290; Spindler, in: MüKo, AktG, § 84 Rn. 69. 276 Kort, in: Großkomm, AktG, § 84 Rn. 320. 277 Reuter, AG 2011, 274 (279). 278 s. oben unter § 5 B.I.

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Amtsniederlegung berechtigt würde.279 Dem liegt die aus dem grundsätzlichen Verhältnis der Organstellung zum Anstellungsvertrag abgeleitete Überlegung zu Grunde, der Anstellungsvertrag dürfe der Bestellungsentscheidung des Aufsichtsrats nicht vorgreifen bzw. dieser dürfe nicht durch anstellungsvertragliche Bindungen in seiner Freiheit hinsichtlich der Bestellungs- bzw. Abberufungsentscheidung beschränkt werden.280 Wenn dies eine Kompetenzbeschränkung für den mit der Zuständigkeit für das Anstellungsverhältnis betrauten Ausschuss des Aufsichtsrates bedeute, müsse dies erst recht für den Abschluss bzw. die Kündigung eines Anstellungsvertrages durch einen außenstehenden Dritten gelten.281 Dieses Argument ist nicht ohne Weiteres von der Hand zu weisen. Bei der Bestellungs- bzw. Abberufungskompetenz zeigt sich ein wesentlicher Unterschied zum GmbH-Recht, wonach der Geschäftsführer von der Gesellschafterversammlung jederzeit abberufen werden kann, ohne dass es hierfür eines wichtigen Grundes bedarf.282 Zudem wird eine anstellungsvertragliche Vereinbarung, die eine Beschränkung der freien Entscheidung des Aufsichtsrates über die Bestellung bzw. Abberufung des Vorstandsmitgliedes zur Folge hat, regelmäßig als nichtig gemäß § 134 BGB erachtet.283 Käme man also zum Ergebnis, dass durch ein Drittanstellungsverhältnis tatsächlich die Bestellungskompetenz des Aufsichtsrates beeinträchtigt würde, müsste man einen Drittanstellungsvertrag gemäß § 134 BGB für unwirksam befinden. Auch wird man diesem Einwand nicht bereits entgegenhalten können, bei einem Drittanstellungsvertrag handele es sich um einen Vertrag zugunsten der bestellenden Gesellschaft als Drittem, so dass die Kündigung des Drittanstellungsvertrages nur mit Zustimmung der bestellenden Gesellschaft wirksam sei.284 Zum einen kann man nicht ohne Weiteres davon ausgehen, dass es sich bei dem Drittanstellungsvertrag stets um einen solchen Vertrag zugunsten Dritter handelt.285 Zum anderen führt die Annahme eines Vertrages zugunsten der bestellenden Gesellschaft auch nicht 279

Beiner/Braun, Vorstandsvertrag, Rn. 237; Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 84 Rn. 56; Thüsing, in: Fleischer, Hdb Vorstandsrecht, § 4 Rn. 68; so für die mitbestimmte GmbH auch Fleck, ZHR 149 (1985), 387 (389). 280 s. hierzu oben unter § 4 A.II.2.b). 281 So etwa Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 84 Rn. 293. s. hiergegen Vetter, in: FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 1297 (1303), wonach § 107 Abs. 3 Satz 3 AktG lediglich die Aufgabenverteilung zwischen dem Aufsichtsratsplenum und dem Aufsichtsratsausschuss regele, jedoch keine Aussage zu der Vorfrage enthalte, ob anstelle der Gesellschaft auch ein Dritter den Anstellungsvertrag mit dem Vorstandsmitglied abschließen könne. 282 Terlau, in: Michalski, GmbHG, § 38 Rn. 3 f.; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 38 Rn. 3. 283 s. oben unter § 4 A.II.2.b). 284 So aber Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981, S. 187; Reuter, AG 2011, 274 (280). Nach Winter, GmbHR 1965, 195 (196) ist die Ausgestaltung des Drittanstellungsvertrages als echter Vertrag zugunsten Dritter eine Wirksamkeitsvoraussetzung. 285 s. zur Rechtsnatur des Drittanstellungsvertrages als Vertrag zugunsten Dritter unten unter § 7 A.II.

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2. Teil: Die Drittanstellung des Doppelmandatsträgers

zwangsläufig dazu, dass die anstellende Gesellschaft die ihr zustehenden Kündigungsrechte nur mit Zustimmung der bestellenden Gesellschaft ausüben darf.286 § 328 Abs. 2, 3. Fall BGB stellt vielmehr klar, dass die Frage, ob ein Vertrag zugunsten Dritter nur mit Zustimmung des Dritten aufgehoben oder geändert werden kann, stets eine Frage der Auslegung im Einzelfall ist. Bei genauerer Betrachtung überzeugt das aus der Bestellungskompetenz des Aufsichtsrates abgeleitete Argument gegen die Drittanstellung dennoch nicht. Richtig ist zwar, dass ein Vorstandsmitglied ohne Anstellungsvertrag regelmäßig zur Niederlegung des Vorstandsamtes aus wichtigem Grund berechtigt ist.287 Sofern der Drittanstellungsvertrag von Seiten der anstellenden Gesellschaft gekündigt wird, ohne dass dem ein Fehlverhalten des Vorstandsmitgliedes hinsichtlich seiner Vorstandstätigkeit bei der bestellenden Gesellschaft zugrunde liegt, wird man dem Vorstandsmitglied deshalb das Recht zur Amtsniederlegung zugestehen müssen.288 Der von der Rechtsprechung aufgestellte Grundsatz, dass das Anstellungsverhältnis nicht die Entscheidungsfreiheit des Bestellungsorgans beeinträchtigen dürfe, lässt sich aber nicht ohne Weiteres auf die Situation eines Drittanstellungsvertrages übertragen. Die Entscheidungsfreiheit des Aufsichtsrates der bestellenden Gesellschaft wird durch den Abschluss eines Drittanstellungsvertrages nämlich nicht berührt. Da die bestellende Gesellschaft keinen eigenen Vertrag mit dem Vorstandsmitglied abschließt, bindet sie sich gerade nicht in einer Weise, die ihre Bestellungskompetenz beeinträchtigen könnte. Dementsprechend ist die bestellende Gesellschaft auch zu keinem Zeitpunkt aufgrund des Drittanstellungsvertrages gehindert, mit dem Vorstandsmitglied einen eigenen Anstellungsvertrag abzuschließen.289 Dem Aufsichtsrat der bestellenden Gesellschaft ist es also unbenommen, im Falle einer Kündigung des Drittanstellungsvertrages durch die anstellende Gesellschaft, diesen Drittanstellungsvertrag durch einen eigenen (inhaltsgleichen) Anstellungsvertrag mit dem Vorstandsmitglied zu ersetzen.290 Zwar trifft das Vorstandsmitglied keine Pflicht, ein solches Vertragsangebot anzunehmen.291 Lehnt es ein angemessenes Vertragsangebot ab, hätte dies aber zumindest die Folge, dass ein wichtiger Grund zur Amtsniederlegung nicht mehr bejaht werden könnte. Somit liegt es gerade nicht in der alleinigen Hand der drittanstellenden Gesellschaft, das Vorstandsmitglied zumindest faktisch zur Niederlegung des Vorstandsamtes zu veranlassen. Die Bestellungskompetenz des Aufsichtsrates wird demnach auch nicht unterlaufen.292 286

Baums, Geschäftsleitervertrag, 1987, S. 74 Fn. 35; Denzer, Konzerndimensionale Beendigung der Vorstands- und Geschäftsführerstellung, 2005, S. 238 f. 287 s. oben unter § 4 E.IV. 288 A.A. Vetter, in: FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 1297 (1309). 289 So auch Mutter, in: Marsch-Barner/Schäfer, Hdb börsennotierte AG, § 20 Rn. 92. 290 Reuter, AG 2011, 274 (280). 291 Nach Vetter, in: FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 1297 (1309) trifft in einer solchen Situation sowohl das Vorstandsmitglied als auch die Gesellschaft die Pflicht, eine Verständigung über den Abschluss eines Anstellungsvertrages herbeizuführen. 292 So im Ergebnis auch Vetter, in: FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 1297 (1303, 1308 f.).

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Umgekehrt lässt sich aus praktischer Sicht ins Feld führen, dass die Abberufungsentscheidung dem Aufsichtsrat der bestellenden Gesellschaft im Falle einer Drittanstellung sogar erleichtert wird. Denn ohne eigenen Anstellungsvertrag hat der Aufsichtsrat nur die Voraussetzungen des § 84 Abs. 3 AktG zu beachten, ohne dass er möglicherweise von den höheren Anforderungen an die außerordentliche Kündigung des Anstellungsvertrages gemäß § 626 BGB und dem damit verbundenen Risiko, trotz Beendigung des Organverhältnisses weiterhin die anstellungsvertraglich geschuldete Vergütung leisten zu müssen, von einer Abberufung abgehalten wird.293

C. Mitbestimmte Beteiligungsgesellschaften, § 31 MitbestG Bei mitbestimmten Aktiengesellschaften wird als weiteres Argument gegen die Drittanstellung § 31 MitbestG ins Feld geführt. Gemäß § 31 Abs. 1 MitbestG bestimmen sich die Bestellung der Mitglieder des zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugten Organs und der Widerruf der Bestellung nach den §§ 84, 85 AktG. Aus dem Verweis auf die aktienrechtlichen Bestimmungen und dem Sinn und Zweck der Vorschrift wird zum Teil abgeleitet, bei einer mitbestimmten Tochtergesellschaft sei ein Auseinanderfallen von Bestellungs- und Anstellungskompetenz erst recht unzulässig.294 § 31 MitbestG trifft seinem Wortlaut nach zunächst keine Aussage über die Zuständigkeit für den Abschluss und die Ausgestaltung des rechtlich von der Bestellung zu trennenden Anstellungsvertrages. Zwar hat der BGH für die GmbH entschieden, dass der obligatorische Aufsichtsrat einer mitbestimmten GmbH wegen des engen sachlichen Zusammenhanges zwischen Organstellung und Anstellungsverhältnis auch für den Abschluss, die Änderung und die Kündigung des Anstellungsvertrages zuständig ist.295 Diese Entscheidung war aber nur für die GmbH erforderlich, weil bei dieser die Anstellungskompetenz grundsätzlich der Gesellschafterversammlung zusteht. Deshalb war nach Inkrafttreten des MitbestG zunächst umstritten, ob es wegen der fehlenden Regelung in § 31 MitbestG bei der Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung bleiben sollte.296 Dagegen liegt die Anstellungskompetenz bei der Aktiengesellschaft gemäß §§ 84 Abs. 1 Satz 5, 112 AktG ohnehin beim Aufsichtsrat.297 Dementsprechend folgt die Zuständigkeit des Auf293 Mutter, in: Marsch-Barner/Schäfer, Hdb börsennotierte AG, § 20 Rn. 92; Reuter, AG 2011, 274 (279). 294 Kort, in: Großkomm, AktG, § 84 Rn. 322; Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 84 Rn. 56. So für die GmbH auch Fleck, ZHR 149 (1985), 387 (389). 295 BGH, Urt. v. 14. 11. 1983 – II ZR 33/83, BGHZ 89, 48 (50 ff.), s. hierzu Oldenburg, DB 1984, 1813; Heither/von Morgen, in: Hümmerich/Boecken/Düwell, Arbeitsrecht, § 31 MitbestG Rn. 15; Thüsing, in: Fleischer, Hdb Vorstandsrecht, § 4 Rn. 4. 296 s. hierzu Oetker, in: Erfurter Komm, Arbeitsrecht, § 31 MitbestG Rn. 10. 297 s. oben unter § 4 C.I.

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2. Teil: Die Drittanstellung des Doppelmandatsträgers

sichtsrates einer Aktiengesellschaft auch dann, wenn diese mitbestimmt ist, aus den allgemeinen aktienrechtlichen Vorschriften, das heißt aus §§ 84 Abs. 1 Satz 5, 112 AktG. Dies ergibt sich bereits aus dem Verweis in § 25 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 MitbestG.298 § 31 MitbestG findet auf die Aktiengesellschaft somit schon keine Anwendung, so dass dieser Vorschrift auch keine Aussage über die Zulässigkeit der Drittanstellung entnommen werden kann. Wenn aber aus den allgemeinen aktienrechtlichen Vorschriften zur Anstellungskompetenz des Aufsichtsrates bereits nicht auf die Unzulässigkeit einer Drittanstellung geschlossen werden kann,299 dann erst recht nicht aus dem bloßen Verweis des § 25 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 MitbestG auf eben diese allgemeinen Vorschriften.300 Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Sinn und Zweck des § 31 MitbestG. Zweck des § 31 MitbestG ist es, eine ausreichende Beteiligung der Arbeitnehmer an der Bestellung und der Abberufung der Mitglieder des gesetzlichen Vertretungsorgans sicherzustellen und somit die Legitimierung des Kontrollorgans im Unternehmen auf eine auch die Arbeitnehmerseite erfassende breite Basis zu stellen.301 Dieses Ziel ist bei der Aktiengesellschaft aufgrund der zwingenden Existenz eines Aufsichtsrates und dessen unübertragbarer Personalkompetenz aber ohnehin gewährleistet. § 31 MitbestG will diese Beteiligung der Arbeitnehmer über den Aufsichtsrat gerade nur für solche Körperschaften sicherstellen, die grundsätzlich über keinen mit der Anstellungskompetenz ausgestatteten Aufsichtsrat verfügen. Zudem wird die Personalkompetenz des Aufsichtsrates – und damit die Beteiligung der Arbeitnehmer an den Personalentscheidungen – auch nicht beeinträchtigt. Durch den Abschluss eines Drittanstellungsvertrages wird die Personalkompetenz dem Aufsichtsrat nicht entzogen. Dieser bleibt vielmehr zu jedem Zeitpunkt berechtigt, einen eigenen Anstellungsvertrag mit dem Vorstandsmitglied abzuschließen.302 Dagegen will § 31 MitbestG nicht etwa die Kompetenzen des Aufsichtsrates im Vergleich zu den Kompetenzen eines Aufsichtsrates einer nicht mitbestimmten Gesellschaft erweitern, sondern lediglich sicherstellen, dass die Arbeitnehmer an denjenigen Entscheidungen beteiligt werden, die auch sonst einem Aufsichtsrat zustehen.303 Ein darüber hinausgehendes an Dritte gerichtetes Verbot, mit dem Vorstandsmitglied einen Vertrag in Bezug auf seine Vorstandstätigkeit abzuschließen, ist deshalb § 31

298 Gach, in: MüKo, AktG, § 31 MitbestG Rn. 23; Oetker, in: Erfurter Komm, Arbeitsrecht, § 31 MitbestG Rn. 9. 299 s. oben unter § 5 B. 300 So auch Denzer, Konzerndimensionale Beendigung der Vorstands- und Geschäftsführerstellung, 2005, S. 239; zumindest zweifelnd hinsichtlich des Argumentes aus § 31 MitbestG auch Reufels, in: Hümmerich/Reufels, Gestaltung von Arbeitsverträgen, § 3 Rn. 176. 301 Begr. RegE, BT-Drucks. 7/2172, S. 28; Gach, in: MüKo, AktG, § 31 MitbestG Rn. 3. 302 s. oben unter § 5 B.I. und § 5 B.III. 303 So auch Schackmann, Drittanstellung, 2002, S. 49.

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MitbestG genauso wenig zu entnehmen wie § 84 AktG, auf welchen § 31 MitbestG lediglich verweist.304

§ 6 Mitwirkung des Aufsichtsrates der bestellenden Gesellschaft Sofern man ein präventives Verbot der Drittanstellung mit der hier vertretenen Auffassung ablehnt, schließt sich die Frage an, ob und gegebenenfalls in welcher Weise der Aufsichtsrat der bestellenden Gesellschaft bei der Drittanstellung mitwirken muss.

A. Zustimmungspflicht des Aufsichtsrates der bestellenden Gesellschaft Sofern die Zulässigkeit der Drittanstellung nicht generell in Abrede gestellt wird, wird sie doch vielfach von der Zustimmung des Aufsichtsrates der bestellenden Gesellschaft abhängig gemacht.305 Das entspricht auch der wohl überwiegenden Auffassung im GmbH-Recht, wonach die Drittanstellung, wenn sie nicht schon eine Grundlage in der Satzung hat, nur mit Zustimmung der Gesellschafterversammlung zulässig sein soll.306 Nach anderer Ansicht ist eine Zustimmung des Aufsichtsrates der bestellenden Gesellschaft dagegen nicht erforderlich.307 Der Aufsichtsrat müsse sich das mit der Drittanstellung einhergehende Gefahrenpotential vielmehr bei der Entscheidung über die Bestellung des Vorstandsmitgliedes bewusst machen und 304 A.A. in Form eines obiter dictum wohl BSG, Urt. v. 15. 12. 1999 – B 11 AL 33/99 R, BSGE 85, 224 (227 f.): „Es spricht viel dafür, dass die Wahrung der Bestellungs- und Abberufungskompetenz des Aufsichtsrats nicht nur die Gesellschafterversammlung, sondern auch Dritte davon ausschließt, den Anstellungsvertrag mit dem Geschäftsführer einer mitbestimmten GmbH zu schließen.“ 305 Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 439; Wiesner, in: MünchHdb AG, § 21 Rn. 5; Ziemons, in: Ziemons/Jaeger/Binnewies, Hdb AG, Stand: August 2011, Rn. 8.251 f.; Austmann, ZGR 2009, 277 (288 f.); Arnold/Born, AG-Report 2005, R428 (R430) (Einholung der Zustimmung „geboten“); Beiner/Braun, Vorstandsvertrag, Rn. 238. Bezogen auf die Gewährung einer Drittvergütung auch Kort, in: Großkomm, AktG, § 87 Rn. 357; Bauer/Arnold, DB 2006, 260 (265); Diekmann, FS Maier-Reimer, 2011, S. 75 (83); Hohenstatt/Seibt/Wagner, ZIP 2008, 2289 (2293). 306 Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Anh. § 6 Rn. 9; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 35 Rn. 79; Lenz, in: Michalski, GmbHG, § 35 Rn. 121; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 35 Rn. 165; Henssler, RdA 1992, 289 (302); wohl auch Fleck, ZHR 149 (1985), 387 (388) (Einverständnis der GmbH); a.A. Paefgen, in: Großkomm, GmbHG, § 35 Rn. 324; Schneider/Hohenstatt, in: Scholz, GmbHG, § 35 Rn. 309. 307 Bürgers/Israel, in: Bürgers/Körber, AktG, § 84 Rn. 20; Jooß, Drittanstellung, 2010, S. 174 ff.; ders., NZG 2011, 1130 (1131); Reuter, AG 2011, 274 (280 f.).

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gegebenenfalls auf eine Bestellung verzichten bzw. eine bereits erfolgte Bestellung widerrufen.308 I. Keine Zustimmungspflicht aus aktienrechtlicher Kompetenzordnung Aus der aktienrechtlichen Kompetenzordnung folgt keine Pflicht des Aufsichtsrates der bestellenden Gesellschaft, dem Drittanstellungsvertrag zuzustimmen. Wie gezeigt,309 ordnen §§ 84 Abs. 1 Satz 5, 112 AktG die ausschließliche Zuständigkeit des Aufsichtsrates der bestellenden Gesellschaft nur für einen Anstellungsvertrag zwischen eben dieser bestellenden Gesellschaft und dem Vorstandsmitglied an. Da der Abschluss eines Drittanstellungsvertrages die Anstellungskompetenz des Aufsichtsrates nicht berührt, kann hieraus dementsprechend auch kein Zustimmungserfordernis abgeleitet werden.310 Auch folgt eine Zustimmungspflicht des Aufsichtsrates nicht aus einer entsprechenden Anwendung der §§ 84 Abs. 1 Satz 5, 112 AktG. Zwar wendet die Rechtsprechung die §§ 84 Abs. 1 Satz 5, 112 AktG dann entsprechend an, wenn die abstrakte Gefahr besteht, dass eine unbefangene, von sachfremden Erwägungen unbeeinflusste Vertretung der Gesellschaft durch den Vorstand nicht gewährleistet ist.311 Es muss sich aber stets um eine Vertretung der Gesellschaft handeln; auf die Vertretung Dritter bei Rechtsgeschäften, an denen die Gesellschaft nicht beteiligt ist, findet § 112 AktG keine Anwendung. Bei einem Drittanstellungsvertrag ist die bestellende Gesellschaft gerade keine Vertragspartei und wird somit auch nicht rechtsgeschäftlich vertreten. Da aufgrund des Drittanstellungsvertrages für die bestellende Gesellschaft auch keine eigenen Verpflichtungen entstehen, besteht auch keine abstrakte Gefährdungslage der Gesellschaft. Es fehlt also an einer vergleichbaren Interessenlage, welche eine analoge Anwendung der §§ 84 Abs. 1 Satz 5, 112 AktG rechtfertigen könnte.312 Etwas anderes gilt, worauf noch einzugehen sein wird,313 allenfalls dann, wenn sich die bestellende Gesellschaft über eine Erstattungsvereinbarung oder vergleichbare vertragliche Abrede mit Blick auf das Drittanstellungsverhältnis ebenfalls zu Leistungen verpflichtet.314

308

Bürgers/Israel, in: Bürgers/Körber, AktG, § 84 Rn. 20; Reuter, AG 2011, 274 (280 f.). s. oben unter § 5 B.I. 310 A.A. wohl Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 439. 311 s. oben unter § 4 C.I.3. 312 Vetter, in: FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 1297 (1310). 313 s. unten unter § 12. 314 s. hierzu KG, Urt. v. 28. 6. 2011 – 19 U 11/11, NZG 2011, 865; OLG Celle, Urt. v. 10. 2. 2010 – 4 U 68/09, AG 2012, 41; Jooß, NZG 2011, 1130 (1131 f.). 309

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II. Keine Zustimmungspflicht aus § 88 AktG Eine Zustimmungspflicht des Aufsichtsrates ergibt sich auch nicht aus § 88 AktG. Danach dürfen Vorstandsmitglieder zwar ohne Einwilligung des Aufsichtsrates weder ein Handelsgewerbe betreiben noch im Geschäftszweig der Gesellschaft für eigene oder fremde Rechnung Geschäfte machen. Dies umfasst aber nicht den Abschluss eines Drittanstellungsvertrages, wenn dieser Drittanstellungsvertrag allein die Tätigkeit des Vorstandsmitgliedes für die bestellende Gesellschaft zum Gegenstand hat. Denn § 88 Abs. 1 Satz 1 AktG verbietet jedenfalls nicht die Tätigkeit für die geschützte bestellende Gesellschaft.315 Umfasst der Drittanstellungsvertrag – wie bei einem Vorstandsdoppelmandat üblich – sowohl die Vorstandstätigkeit bei der bestellenden Gesellschaft als auch diejenige bei der anstellenden Gesellschaft, liegt eine Anwendbarkeit des § 88 AktG näher, da der Anstellungsvertrag in diesem Fall zumindest auch die Tätigkeit bei einer anderen Gesellschaft regelt. Allerdings stellt allein der Abschluss eines Anstellungsvertrages noch kein Betreiben eines Handelsgewerbes im Sinne des § 1 HGB dar. Eine zur Anwendung des Wettbewerbsverbotes führende Tätigkeit für die anstellende Gesellschaft erfolgt erst mit der Bestellung zum Vorstand. Dass es maßgeblich auf diese Organstellung ankommt, zeigt schon § 88 Abs. 1 Satz 2 AktG, wonach diese Tätigkeit ohnehin der Einwilligung des Aufsichtsrates bedarf. Zudem soll das Wettbewerbsverbot die Gesellschaft davor schützen, dass das Vorstandsmitglied ihr nicht seine volle Arbeitskraft zur Verfügung stellt.316 Diese Gefahr entsteht aber nur aufgrund der Tätigkeit als Vorstandsmitglied einer anderen Gesellschaft, nicht schon durch den Abschluss eines entsprechenden Anstellungsvertrages. Schließlich handelt es sich unabhängig davon, ob der Abschluss eines Vorstandsanstellungsvertrages als „Geschäftemachen“ im Sinne des § 88 Abs. 1 Satz 1 AktG anzusehen ist, jedenfalls nicht um ein solches Geschäft im Geschäftszweig der Gesellschaft. Der Geschäftszweig bestimmt sich nach dem tatsächlichen Unternehmensgegenstand.317 Gemeint ist damit der sachlich relevante Markt, auf dem die Gesellschaft tätig ist.318 Es liegt auf der Hand, dass dieser nicht den Abschluss von Vorstandsanstellungsverträgen umfassen wird.

B. Pflicht zur Festsetzung einer angemessenen Vergütung, § 87 AktG Allerdings könnte sich eine Zustimmungspflicht aus der in § 87 AktG dem Aufsichtsrat der bestellenden Gesellschaft auferlegten Pflicht ergeben, die ange315

So auch Jooß, Drittanstellung, 2010, S. 155. Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 88 Rn. 17; Spindler, in: MüKo, AktG, § 88 Rn. 1. 317 Koch, in: Hüffer, AktG, § 88 Rn. 3; Spindler, in: MüKo, AktG, § 88 Rn. 16; jeweils m.w.N. 318 Weber, in: Hölters, AktG, § 88 Rn. 8 m.w.N. 316

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2. Teil: Die Drittanstellung des Doppelmandatsträgers

messene Vergütung des Vorstandes festzusetzen.319 Dies wird zum Teil mit dem Argument verneint, § 87 AktG schütze die Gesellschaft lediglich vor überhöhten Bezügen. § 87 AktG sei daher nicht einschlägig, wenn aufgrund des Drittanstellungsvertrages – wie regelmäßig – sämtliche Vergütungen von der anstellenden Gesellschaft geleistet würden.320 I. Schutzzweck des § 87 AktG Für die Frage, ob eine Vergütungsentscheidung nach § 87 AktG auch dann erforderlich ist, wenn die Vergütung ausschließlich von einem Dritten gewährt wird, kommt es daher maßgeblich auf den Schutzzweck des § 87 AktG an. Allgemein wird darauf verwiesen, § 87 AktG diene dem Schutz der Gesellschaft vor übermäßigen Bezügen der Vorstandsmitglieder.321 Daraus wird teilweise abgeleitet, § 87 AktG solle ausschließlich eine obere Grenze der Vorstandsbezüge bestimmen.322 Für diese Auffassung spricht der historische Kontext, auf dem § 78 AktG 1937 als Vorgängernorm des § 87 AktG beruht. § 78 AktG 1937 wurde insbesondere als Reaktion auf Missbräuche in Gestalt von überhöhten Vorstandsgehältern eingeführt, die insbesondere dann noch geleistet wurden, wenn die Gesellschaft bereits in wirtschaftlicher Bedrängnis war.323 Die Vorschrift des § 78 AktG 1937 ist mit der Aktienrechtsreform 1965 „nahezu unverändert“324 in § 87 AktG übernommen worden.325 Richtig ist vor diesem Hintergrund, dass § 87 AktG nicht dem Schutz des Vorstandsmitgliedes dient und deshalb keine untere Vergütungsgrenze zu dessen Schutz festlegt.326 319 So Austmann, ZGR 2009, 277 (288 f.); Vetter, in: FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 1297 (1312 ff.); so auch noch Wiesner, in: MünchHdb AG, 3. Aufl. 2007, § 21 Rn. 3. In Bezug auf die Drittvergütung auch Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 417; Bauer/Arnold, DB 2006, 260 (265); Diekmann, in: FS Maier-Reimer, 2011, S. 75 (83); Hohenstatt/Seibt/Wagner, ZIP 2008, 2289 (2293); Selzner, AG 2013, 818 (822 f.). 320 Reuter, AG 2011, 274 (279); für Drittvergütung auch Traugott/Grün, AG 2007, 761 (769). 321 OLG Stuttgart, Urt. v. 13. 3. 2002 – 20 U 59/01, AG 2003, 211 (213); Dauner-Lieb, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 87 AktG Rn. 1; Koch, in: Hüffer, AktG, § 87 Rn. 1; Kort, in: Großkomm, AktG, § 87 Rn. 1; Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 87 Rn. 2; Oltmanns, in: Heidel, Aktienrecht, § 87 Rn. 1; Weber, in: Hölters, AktG, § 87 Rn. 1; Hoffmann-Becking, ZHR 169 (2005), 155 (157); Raapke, Regulierung der Vergütung, 2012, S. 122; Reuter, AG 2011, 274 (279). 322 So etwa Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 87 Rn. 4. 323 Raapke, Regulierung der Vergütung, 2012, S. 117 f. m.w.N.; Thüsing, DB 2003, 1612 (1612). 324 So Begr. RegE bei Kropff, Aktiengesetz, 2005, S. 111. 325 Vgl. ausführlich zur Entstehungsgeschichte des § 87 AktG Raapke, Regulierung der Vergütung, 2012, S. 116 ff. 326 OLG Stuttgart, Urt. v. 13. 3. 2002 – 20 U 59/01, AG 2003, 211 (213); Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 87 Rn. 1; Kort, in: Großkomm, AktG, § 87 Rn. 7; Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 87 Rn. 4; Weber, in: Hölters, AktG, § 87 Rn. 1; Thüsing, ZGR 2003, 457 (459).

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Damit ist aber noch nicht beantwortet, ob § 87 AktG lediglich eine Grenze der Höhe nach festlegt, oder ob eine Vergütung auch dann unangemessen ist, wenn sie eine falsche Anreizwirkung entfaltet. Insofern ist zu beachten, dass es sich bei § 87 AktG um eine Konkretisierung des Sorgfaltsmaßstabes des Aufsichtsrates gemäß §§ 116, 93 AktG bei der Gestaltung der Vergütungsstruktur handelt.327 Wie der Vorstand ist auch der Aufsichtsrat insbesondere dem Unternehmensinteresse verpflichtet.328 Die Konkretisierung durch § 87 AktG erfolgt deshalb im Rahmen des ohnehin geltenden Gebots, bei der Festsetzung der Vergütung das Unternehmensinteresse zu wahren.329 Das wird auch aus § 116 Satz 3 AktG deutlich, wonach die Aufsichtsratsmitglieder „namentlich“ der Gesellschaft zum Ersatz verpflichtet sind, wenn sie eine unangemessene Vergütung festlegen. So hat das OLG München entschieden, dass eine Vergütungsregelung, die geeignet ist, Entscheidungen zu honorieren, die den Interessen der Gesellschaft zuwiderlaufen, in der Regel die Lage der Gesellschaft nicht wie von § 87 Abs. 1 Satz 1 AktG gefordert angemessen berücksichtigt.330 Die Gefahr einer solchen den Gesellschaftsinteressen zuwiderlaufenden Honorierung entsteht aber nicht nur, wenn die Bezüge des Vorstandsmitgliedes zu hoch sind, sondern auch dann, wenn sie durch falsche Anreize eine Ausrichtung des Vorstandsmitgliedes an gesellschaftsfremden Interessen bewirken. Eine wesentliche Änderung hat der Schutzzweck des § 87 AktG zudem im Jahr 2009 mit der Verabschiedung des VorstAG erfahren, welches als unmittelbare Reaktion auf die weltweite Finanzkrise aufzufassen ist. Zentrales Anliegen des VorstAG war es, auf fehlerhafte Verhaltensanreize kurzfristig ausgerichteter Vergütungsinstrumente zu reagieren und stattdessen Anforderungen an die Vergütungsstruktur zu stellen, die eine Ausrichtung an einer nachhaltigen Unternehmensentwicklung bewirken.331 Mit den Änderungen des VorstAG sollten die Kriterien der Angemessenheit gegenüber § 78 AktG 1937 „weiter konkretisiert und im Hinblick auf Langfristigkeit der Anreize und Nachhaltigkeit des Vorstandshandelns fortentwickelt werden“.332 Zwar wurde die ausdrückliche Pflicht zur Ausrichtung auf eine nachhaltige Unternehmensentwicklung auf Vorschlag des Rechtsausschusses in § 87 Abs. 1 Satz 2, 3 AktG auf börsennotierte Gesellschaften beschränkt, um keine Fragen zum Verhältnis zur GmbH und den Personengesellschaften aufzuwerfen. Auch von nichtbörsennotierten Gesellschaften soll der Nachhaltigkeitsgedanke aber

327 Fleischer, DStR 2005, 1279 (1279); Hoffmann-Becking, ZHR 169 (2005), 155 (156); Traugott/Grün, AG 2007, 761 (769); Waldhausen/Schüller, AG 2009, 179 (180). 328 Habersack, in: MüKo, AktG, § 116 Rn. 11; Koch, in: Hüffer, AktG, § 116 Rn. 8; Säcker/ Boesche, BB 2006, 897 (899). 329 BGH, Urt. v. 21. 12. 2005 – 3 StR 470/04, NJW 2006, 522 (523); Dauner-Lieb, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 87 AktG Rn. 1; Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 87 Rn. 7. s. hierzu ausführlich unten unter § 9 A.I. 330 OLG München, Urt. v. 7. 5. 2008 – 7 U 5618/07, NZG 2008, 631 (632). 331 Begr. FrakE, BT-Drucks. 16/12278, S. 1, 5. 332 Begr. FrakE, BT-Drucks. 16/12278, S. 5.

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berücksichtigt werden.333 Vor dem Hintergrund der klaren Gesetzesbegründung des VorstAG wird deutlich, dass mit dem VorstAG eine Erweiterung des Schutzzweckes erfolgt ist.334 Die Finanzkrise hat gezeigt, dass nicht nur überhöhte Vorstandsvergütungen eine Gefahr für die Gesellschaft darstellen können, sondern insbesondere auch Fehlanreize, die sich aus kurzfristig ausgerichteten Vergütungselementen ergeben. § 87 AktG zielt damit nicht mehr nur auf den Schutz vor zu hoher Vergütung, sondern weist der Vergütung eine Steuerungsfunktion für ein Vorstandshandeln im Sinne einer nachhaltigen Unternehmensführung zu.335 Mithin handelt der Aufsichtsrat bei der Festsetzung der Vergütung nicht nur pflichtwidrig, wenn sich die Vergütung unter Berücksichtigung der Kriterien des § 87 AktG als überhöht darstellt, sondern auch dann, wenn der Vorstand aufgrund der Vergütungsstruktur fehlincentiviert wird.336 Eine solche Fehlincentivierung kann aber insbesondere von einer Vergütung ausgehen, welche das Vorstandsmitglied nicht von der Gesellschaft, sondern von einem Dritten erhält. Die Pflicht des Aufsichtsrates zur Angemessenheitskontrolle bezieht sich deswegen nicht nur auf die von der bestellenden Gesellschaft gewährte Vergütung, sondern auch auf von Dritten gewährte Vergütungen.337 Mithin muss der Aufsichtsrat der bestellenden Gesellschaft auch dann, wenn die Vergütung ausschließlich von der anstellenden Gesellschaft gewährt wird, im Sinne einer Mitwirkungspflicht eine eigene Vergütungsentscheidung treffen.338 II. Auswirkungen der Vergütungsentscheidung auf den Drittanstellungsvertrag Diejenigen, die eine Zustimmungspflicht des Aufsichtsrates bejahen, folgern daraus zumeist, dass bei unterbliebener Zustimmung die Drittanstellung unzulässig 333 s. hierzu Begr. Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 16/13433, S. 10; so auch Krieger, in: FS Hoffmann-Becking, 2011, S. 711 (719 f.). Nach Raapke, Regulierung der Vergütung, 2012, S. 122, soll die Erweiterung des Schutzzweckes über die Höhe der Gesamtbezüge hinaus dagegen aufgrund des Gesetzeswortlauts auf börsennotierte Gesellschaften beschränkt sein. 334 Selzner, AG 2013, 818 (822 f.). 335 Dauner-Lieb, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 87 AktG Rn. 3; s. auch DaunerLieb/von Preen/Simon, DB 2010, 377. s. hierzu ferner unten unter § 9 E.III. 336 So auch Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 87 Rn. 7; Spindler, in: MüKo, AktG, § 87 Rn. 40; Vetter, in: FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 1297 (1314). 337 Bauer/Arnold, DB 2006, 260 (265); Kort, AG 2015, 531 (533); Selzner, AG 2013, 818 (822 f.). 338 Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 417; Weber, in: Hölters, AktG, § 87 Rn. 13; Arnold/Schansker, KSzW 2012, 39 (47); Austmann, ZGR 2009, 277 (288 f.); Bauer/Arnold, DB 2006, 260 (265); Diekmann, in: FS Maier-Reimer, 2010, S. 75 (83); Mayer-Uellner, AG 2011, 193 (198 f.); Selzner, AG 2013, 818 (823); vgl. auch Thüsing, in: Fleischer, Hdb Vorstandsrecht, § 4 Rn. 68; a.A. Kirchner/Iversen, NZG 2008, 921 (924); Traugott/Grün, AG 2007, 761 (768 f.).

§ 6 Mitwirkung des Aufsichtsrates der bestellenden Gesellschaft

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ist. Gemeint ist damit wohl, dass die versagte oder unterbliebene Zustimmung des Aufsichtsrates auch Auswirkungen auf den Drittanstellungsvertrag hat, namentlich dessen Unwirksamkeit bewirkt. Dieser Frage nach den Auswirkungen einer fehlenden Zustimmung ist auf Grundlage der hier vertretenen Auffassung, wonach eine Pflicht des Aufsichtsrates, über den Drittanstellungsvertrag Beschluss zu fassen, aus § 87 AktG abzuleiten ist, nachzugehen.339 Sähe man in der Mitwirkung des Aufsichtsrates eine aus der aktienrechtlichen Kompetenzordnung abgeleitete (echte) Zustimmungspflicht, so läge es nahe, die Wirksamkeit des Drittanstellungsvertrages von der Erteilung der Zustimmung durch den Aufsichtsrat der bestellenden Gesellschaft abhängig zu machen. Die aktienrechtliche Zuweisung der Anstellungskompetenz gemäß §§ 84, 112 AktG stellt regelmäßig ein gesetzliches Verbot dar, dessen Missachtung die Nichtigkeit gemäß § 134 BGB zur Folge hat.340 In diesem Fall würde sich die Mitwirkung des Aufsichtsrates als echte Zustimmungspflicht darstellen. Wie gezeigt ergibt sich die Mitwirkungspflicht des Aufsichtsrates aber nicht aus der aktienrechtlichen Kompetenzordnung. Denn der Drittanstellungsvertrag berührt die Anstellungskompetenz des Aufsichtsrates nicht.341 Vielmehr folgt die Mitwirkungspflicht des Aufsichtsrates aus § 87 AktG, mithin aus einer Vorschrift, welche die gegenüber der Gesellschaft bestehende Pflicht des Aufsichtsrates zur Wahrung des Unternehmensinteresses bei der Festsetzung der Vergütung konkretisiert. Da Adressat dieser Pflicht aus § 87 AktG also ausschließlich der Aufsichtsrat der bestellenden Gesellschaft ist, handelt es sich nicht um ein gesetzliches Verbot im Sinne des § 134 BGB.342 Dies hat zur Folge, dass die Vergütungsentscheidung des Aufsichtsrates nach § 87 AktG – oder auch deren Unterbleiben – keinerlei Auswirkungen auf die Wirksamkeit des Drittanstellungsvertrages hat.343 Insofern wäre es ungenau, von einer Zustimmungspflicht des Aufsichtsrates der bestellenden Gesellschaft zu sprechen. III. Festsetzung der Vergütung bei der Drittanstellung Wenn die Mitwirkung des Aufsichtsrates der bestellenden Gesellschaft auch kein Wirksamkeitserfordernis für den Drittanstellungsvertrag darstellt, so schuldet der Aufsichtsrat dennoch wie gezeigt gegenüber der bestellenden Gesellschaft gemäß 339

s. zu den (übrigen) Rechtsfolgen unzulässiger Vergütungsgestaltungen unten unter § 13. Hohaus/Weber, DStR 2008, 104 (105). s. auch oben unter § 4 A.II.2.b). 341 s. oben unter § 5 B. und § 6 A. 342 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 87 Rn. 57 f.; Koch, in: Hüffer, AktG, § 87 Rn. 22; Kort, in: Großkomm, AktG, § 87 Rn. 331; Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 87 Rn. 5; Spindler, in: MüKo, AktG, § 87 Rn. 137. Ein gesetzliches Verbot erwägend dagegen statt aller Oltmanns, in: Heidel, Aktienrecht, § 87 Rn. 6; Säcker/Stenzel, JZ 2006, 1151 (1152 f.). s. hierzu auch unten unter § 13 A.I.1. 343 Vgl. zum Drittanstellungsvertrag eines Interim-Managers auch Krieger, in: FS Hoffmann-Becking, 2011, S. 711 (720). 340

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2. Teil: Die Drittanstellung des Doppelmandatsträgers

§ 87 Abs. 1 Satz 1 AktG die Festsetzung einer angemessenen Vergütung. Unter Berücksichtigung dieses Pflichtenmaßstabes kann sich der Aufsichtsrat der bestellenden Gesellschaft im Falle eines Drittanstellungsvertrages nicht darauf berufen, dass die für die Vorstandstätigkeit gewährte Vergütung ausschließlich von der drittanstellenden Gesellschaft gezahlt wird und bei der anstellenden Gesellschaft deshalb kein Vermögensabfluss zu verzeichnen ist. Vielmehr ist der Aufsichtsrat aufgrund von § 87 AktG verpflichtet, die von der drittanstellenden Gesellschaft gewährte Vergütung darauf zu überprüfen, ob hiervon möglicherweise Fehlanreize für das Vorstandsmitglied in Bezug auf seine Tätigkeit bei der bestellenden Gesellschaft ausgehen. Er muss also auch dann, wenn die Vergütung des Doppelmandatsträgers ausschließlich von der anstellenden Gesellschaft getragen wird, eine entsprechende Vergütungsentscheidung treffen. Diese Entscheidung, die im Wege eines Beschlusses zu erfolgen hat, kann der Aufsichtsrat gemäß § 107 Abs. 3 Satz 3 AktG nicht auf einen Ausschuss übertragen. Das Gesamtgremium des Aufsichtsrates der bestellenden Gesellschaft ist somit gegenüber seiner Gesellschaft verpflichtet, die aufgrund des Drittanstellungsvertrages gewährte Vergütung auf ihre Angemessenheit zu überprüfen, auf Grundlage dieser Überprüfung Beschluss darüber zu fassen, ob die Vergütung angemessen ist, und – im verneinenden Fall – auf eine angemessene Vergütung hinzuwirken. Gelingt es dem Aufsichtsrat der bestellenden Gesellschaft im Rahmen dieser ihm gegenüber seiner eigenen Gesellschaft obliegenden Mitwirkungspflicht nicht, eine angemessene Vergütung des Vorstandsmitgliedes im Drittanstellungsvertrag herbeizuführen, bleibt ihm zur Vermeidung einer eigenen Haftung als ultima ratio nur, das unangemessen vergütete Vorstandsmitglied abzuberufen. Dabei stellt die unangemessene Vergütung den gemäß § 84 Abs. 3 AktG den Widerruf rechtfertigenden Grund dar. Dies gilt nach der hier vertretenen Auffassung schon deshalb, weil bei der Abberufungsentscheidung nach § 84 Abs. 3 AktG lediglich die Interessen der Gesellschaft zu berücksichtigen sind.344 Aber selbst dann, wenn man bei dieser Entscheidung die Interessen des Vorstandsmitgliedes zu berücksichtigen hätte, wäre das Vorstandsmitglied nicht schutzwürdig, da dieses es selbst in der Hand hat, sich mit der anstellenden Gesellschaft auf eine angemessene Vergütung zu einigen. Die Pflichten des Aufsichtsrates sind insoweit also vergleichbar mit der Situation eines unauflösbaren Interessenkonfliktes in der Person des Doppelmandatsträgers.345

§ 7 Besonderheiten des Drittanstellungsvertrages Der Drittanstellungsvertrag begründet für das Vorstandsmitglied gegenüber der anstellenden Gesellschaft originär die Pflicht zur Ausübung der Vorstandstätigkeit auch bei der bestellenden Gesellschaft, weil gegenüber der anstellenden Gesellschaft 344 345

s. oben unter § 4 E.III.1. s. oben unter § 2 B.II.

§ 7 Besonderheiten des Drittanstellungsvertrages

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keine organschaftliche Pflicht in Bezug auf die Vorstandstätigkeit bei der bestellenden Tochtergesellschaft besteht.346 Für den gewöhnlichen Vorstandsanstellungsvertrag wurde zudem festgestellt, dass durch die anstellungsvertragliche Verpflichtung zur Ausübung des Vorstandsamtes die organschaftlichen Pflichten auch zu vertraglichen Pflichten des Vorstandsmitgliedes werden.347 Übertragen auf den Fall des Drittanstellungsvertrages bedeutet dies, dass die der bestellenden Gesellschaft aus dem Organverhältnis geschuldete Pflicht, die Gesellschaft unter eigener Verantwortung und mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters zu leiten, nunmehr auch anstellungsvertraglich gegenüber der anstellenden Gesellschaft geschuldet wird. Verletzt der Doppelmandatsträger bei der Wahrnehmung der Vorstandstätigkeit bei der bestellenden Gesellschaft diese Pflicht, haftet er demnach nicht nur der bestellenden Gesellschaft aus § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG, sondern zudem – einen entsprechenden Schaden vorausgesetzt – auch der anstellenden Gesellschaft aus dem Drittanstellungsvertrag.348 Im Falle der Drittanstellung eines Doppelmandatsträgers werden zudem die besonderen organschaftlichen Pflichten, die sich aus dem Vorstandsdoppelmandat ergeben, Bestandteil des Anstellungsvertrages. So ist der Doppelmandatsträger auch anstellungsvertraglich gegenüber der anstellenden Gesellschaft verpflichtet, jeweils die Interessen derjenigen Gesellschaft wahrzunehmen, für die er gerade tätig ist. Ist ihm dies im konkreten Einzelfall nicht möglich, so hat er die bestehende Pflichtenkollision nach den hierfür dargestellten Grundsätzen aufzulösen.349 Darüber hinaus ist zu beachten, dass die besonderen Vorschriften des AktG, die das Anstellungsverhältnis eines Vorstandes konkretisieren, die Konstellation eines Drittanstellungsvertrages nicht vor Augen haben.350 Zu klären ist deshalb, ob und in welcher Weise diese an sich zwingenden Vorschriften im Wege einer Analogie auch auf den Drittanstellungsvertrag Anwendung finden können. Diese Frage wird zum Teil für einen reinen Drittanstellungsvertrag, bei dem das Vorstandsmitglied keine Vorstandstätigkeit bei der anstellenden Gesellschaft ausübt, generell verneint.351 Bei dem Drittanstellungsvertrag eines Doppelmandatsträgers besteht dagegen die Besonderheit, dass es sich zum Teil, nämlich insoweit sich der Vertrag auf die Vorstandstätigkeit bei der anstellenden Gesellschaft bezieht, um einen ganz gewöhnlichen Vorstandsanstellungsvertrag handelt. Zumindest auf diesen Teil finden die aktienrechtlichen Vorschriften daher selbstverständlich Anwendung. Deshalb wird vertreten, die aktienrechtlichen Vorschriften seien auf den Drittanstellungsvertrag

346

Vgl. Schackmann, Drittanstellung, 2002, S. 25. s. oben unter § 4 D.I. 348 s. unten unter § 7 E.II. 349 s. oben unter § 2 B. 350 Wiesner, in: MünchHdb AG, § 21 Rn. 3; Kalb/Fröhlich, NZG 2014, 167 (167). 351 Jooß, Drittanstellung, 2010, S. 179; Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981, S. 187. 347

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2. Teil: Die Drittanstellung des Doppelmandatsträgers

eines Doppelmandatsträgers insgesamt anwendbar, da sich eine nur partielle Anwendung nicht durchführen ließe.352 Vom Umfang der Anwendung aktienrechtlicher Vorschriften hängt ab, inwieweit der Drittanstellungsvertrag dem Umstand, dass das Organverhältnis (auch) mit einer anderen als der anstellenden Gesellschaft besteht, Rechnung tragen muss. Zum Teil wird in der Literatur auch von denjenigen, die grundsätzlich die Zulässigkeit von Drittanstellungsverträgen befürworten, auf die hierdurch entstehenden praktischen Probleme hingewiesen. Diesen Fragen soll deshalb im Folgenden nachgegangen werden. Insbesondere soll aufgezeigt werden, inwieweit die Struktur des Anstellungsverhältnisses über einen Drittanstellungsvertrag flexible Gestaltungsmöglichkeiten eröffnen kann.

A. Rechtsnatur des Drittanstellungsvertrages I. Dienstvertraglicher Charakter des Drittanstellungsvertrages Das Anstellungsverhältnis eines Vorstandsmitgliedes mit seiner Gesellschaft ist in der Regel als Dienstvertrag zu qualifizieren.353 Hieran ändert sich auch dann nichts, wenn ein Doppelmandatsträger nicht mit jeder Gesellschaft jeweils einen eigenen Anstellungsvertrag schließt, sondern nur mit einer der Gesellschaften. Die Rechtsnatur eines Drittanstellungsvertrages ist aufgrund seiner dortigen grundsätzlichen Anerkennung bislang überwiegend im GmbH-Recht diskutiert worden. Relevant wird die Frage nach der Rechtsnatur des Drittanstellungsvertrages jedoch auch dort nur dann, wenn ein Arbeitnehmer der drittanstellenden Gesellschaft in einer anderen, meist abhängigen Gesellschaft zum Geschäftsführer bestellt wird. Dabei kann die Geschäftsführertätigkeit neben seine Aufgaben als Arbeitnehmer des Dritten treten oder diese ersetzen. In diesen Fällen ist im Einzelnen vieles umstritten.354 Denjenigen, die im Falle der reinen Drittanstellung die Arbeitnehmereigenschaft des Geschäftsführers bejahen, ist zuzugestehen, dass das gegen die Arbeitnehmereigenschaft vorgebrachte Argument, der Geschäftsführer könne nicht gleichzeitig als Organ die Arbeitgeberfunktion ausüben und dennoch als Arbeitnehmer zu qualifizieren sein, nicht mehr durchgreift: Bei der anstellenden Gesellschaft hat der rein drittangestellte Geschäftsführer kein Organ inne und übt für diese mithin auch keine Arbeitgeberfunktion aus.355 In dieser Konstellation lässt sich daher durchaus vertreten, dass bei entsprechender starker Weisungsgebundenheit gegen-

352 353 354 355

Jooß, Drittanstellung, 2010, S. 181. s. oben unter § 4 B. Vgl. etwa hierzu Schneider/Hohenstatt, in: Scholz, GmbHG, § 35 Rn. 271 ff. s. hierzu etwa Martens, in: FS Hilger und Stumpf, 1983, S. 437 (441 f.).

§ 7 Besonderheiten des Drittanstellungsvertrages

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über der anstellenden Gesellschaft ein Arbeitsverhältnis anzunehmen ist.356 Mit dem BAG ist hierfür jedoch eine über das Maß des Weisungsrechtes des § 37 GmbHG hinausgehende Abhängigkeit erforderlich, die nur in extremen Ausnahmefällen vorliegen wird.357 Übt der Geschäftsführer sowohl bei der bestellenden Tochtergesellschaft als auch bei der anstellenden Muttergesellschaft ein Geschäftsführeramt aus, handelt es sich dagegen stets um einen Dienstvertrag eines selbstständig Tätigen.358 Auf den Fall des Drittanstellungsvertrages mit einem Vorstandsmitglied lassen sich die für die Arbeitnehmereigenschaft des GmbH-Geschäftsführers vorgetragenen Argumente hingegen mangels Weisungsabhängigkeit des Vorstandsmitgliedes nicht übertragen.359 Für den faktischen Konzern ist dies in jedem Falle zu verneinen, da die beherrschende Stellung eines Aktionärs allein nichts an der unabhängigen Leitungsverantwortung des Tochtervorstandes ändert.360 Aber auch im Vertragskonzern bleibt es vorbehaltlich etwaiger Weisungen durch das herrschende Unternehmen im Grundsatz bei der Eigenverantwortlichkeit des Tochtervorstandes.361 Selbst wenn dem Tochtervorstand von Seiten der Muttergesellschaft Weisungen erteilt werden, ist dies mit dem Ausmaß der für die Arbeitnehmereigenschaft charakteristischen persönlichen Abhängigkeit nicht vergleichbar.362 Erst recht muss dies für den Drittanstellungsvertrag eines Vorstandsdoppelmandatsträgers gelten. Würde dieser mit den beteiligten Gesellschaften jeweils eigenständige Anstellungsverträge schließen, wäre jeder der Anstellungsverträge als Dienstvertrag zu qualifizieren. Dann kann sich keine abweichende Beurteilung daraus ergeben, dass die Vorstandstätigkeiten einheitlich in einem Anstellungsvertrag geregelt werden.

356

BAG, Urt. v. 29. 10. 1995 – 5 AZB 5/95, GmbHR 1996, 289 (289 f.); Marsch-Barner/ Diekmann, in: MünchHdb GmbH, § 43 Rn. 2; Schneider/Hohenstatt, in: Scholz, GmbHG, § 35 Rn. 272. 357 BAG, Urt. v. 24. 11. 2005 – 2 AZR 614/04, NJW 2006, 1899 (1900); Schneider/Hohenstatt, in: Scholz, GmbHG, § 35 Rn. 262. 358 Krämer, NotBZ 2004, 81 (84); Schackmann, Drittanstellung, 2002, S. 30. 359 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 84 Rn. 25; Kort, in: Großkomm, AktG, § 84 Rn. 275; Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 84 Rn. 52; Thüsing, in: Fleischer, Hdb Vorstandsrecht 2006, § 4 Rn. 54; offener Beiner/Braun, Vorstandsvertrag, Rn. 240; Säcker, BB 1979, 1321 (1324). 360 Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 84 Rn. 35; Thüsing, in: Fleischer, Hdb Vorstandsrecht, § 4 Rn. 55; s. auch oben unter § 2 A.II.3.a). 361 s. oben unter § 2 A.II.3.b). 362 Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 84 Rn. 35, 52; Thüsing, in: Fleischer, Hdb Vorstandsrecht 2006, § 4 Rn. 54.

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2. Teil: Die Drittanstellung des Doppelmandatsträgers

II. Drittanstellungsvertrag als Vertrag zugunsten Dritter Durch den Drittanstellungsvertrag verpflichtet sich das Vorstandsmitglied gegenüber der anstellenden Gesellschaft, die Vorstandstätigkeit bei der bestellenden Gesellschaft auszuüben. Fraglich ist aber, ob diese aus dem Drittanstellungsvertrag resultierende Pflicht auch gegenüber der bestellenden Tochtergesellschaft besteht, das heißt, ob auch die bestellende Gesellschaft aus dem Drittanstellungsvertrag einen Anspruch gegen das Vorstandsmitglied auf Ausübung der Vorstandstätigkeit hat. Das wäre der Fall, wenn es sich bei dem Drittanstellungsvertrag um einen echten Vertrag zugunsten Dritter – nämlich zugunsten der bestellenden Gesellschaft – handeln würde.363 Diese Frage wird insbesondere für den Drittanstellungsvertrag eines GmbH-Geschäftsführers diskutiert.364 § 328 Abs. 1 BGB regelt als sogenannten echten Vertrag zugunsten Dritter ein Rechtsverhältnis, bei dem ein Dritter, der nicht selbst Vertragspartei ist, ein unmittelbares Forderungsrecht gegen den Schuldner erwirbt.365 Von einem sogenannten unechten Vertrag zugunsten Dritter spricht man dagegen dann, wenn der Schuldner gegenüber dem Gläubiger verpflichtet ist, an einen Dritten zu leisten, ohne dass der Dritte einen eigenen Anspruch auf die Leistung erwirbt.366 Ob und mit welchem Inhalt der Dritte im Sinne eines echten Vertrages zugunsten Dritter gemäß § 328 Abs. 1 BGB ein eigenes Forderungsrecht erwirbt, bestimmt sich ausschließlich nach dem von den Vertragspartnern abgeschlossenen Vertrag und dessen Auslegung.367 Dies ergibt sich bereits aus § 328 Abs. 2 BGB, wonach der Inhalt des Vertrages „aus den Umständen, insbesondere aus dem Zwecke des Vertrages, zu entnehmen“ ist. Aus diesem Grund lässt sich für einen Drittanstellungsvertrag auch keine Aussage dahingehend treffen, ob dieser stets einen echten Vertrag zugunsten Dritter darstellt und damit ein eigenes Recht der bestellenden Gesellschaft begründet, die geschuldete Leistung, das heißt die pflichtgemäße Ausübung der Vorstandstätigkeit, von dem Vorstandsmitglied zu fordern. Es bedarf vielmehr stets einer Auslegung im Einzelfall. Unter diesem Vorbehalt lassen sich jedoch einige generalisierende Aussagen für den Fall des Drittanstellungsvertrages eines Doppelmandatsträgers treffen. So ist Zweck des Drittanstellungsvertrages für gewöhnlich, das Anstellungsverhältnis des Vorstandsmitgliedes trotz der Wahrnehmung mehrerer Vor363

So Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981, S. 187; Reuter, AG 2011, 274 (280); Schäfer, Organstellung, Anstellungsverhältnisse und Haftung, 2003, S. 119 f. 364 Bejahend im Fall einer ausdrücklichen Regelung im Vertrag OLG Köln, Urt. v. 18. 9. 1996 – 26 U 4/96, NJW-RR 1997, 542 (542). s. auch Kleindiek, in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Anh. § 6 Rn. 9; Lenz, in: Michalski, GmbHG, § 35 Rn. 121; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 35 Rn. 165 („kann vorliegen, muss aber nicht“); Winter, GmbHR 1965, 195 (196) (Wirksamkeitsvoraussetzung). 365 Gottwald, in: MüKo, BGB, § 328 Rn. 1; Jagmann, in: Staudinger, BGB, § 328 Rn. 1; Janoschek, in: Bamberger/Roth, BGB, § 328 Rn. 2. 366 Gottwald, in: MüKo, BGB, § 328 Rn. 9; Jagmann, in: Staudinger, BGB, § 328 Rn. 3. 367 Gottwald, in: MüKo, BGB, § 328 Rn. 32; Janoschek, in: Bamberger/Roth, BGB, § 328 Rn. 23.

§ 7 Besonderheiten des Drittanstellungsvertrages

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standsämter im Konzern einheitlich auf der Ebene der Muttergesellschaft zu regeln.368 Es geht also nicht vorrangig darum, der bestellenden Gesellschaft zusätzliche Rechte einzuräumen.369 Auch ist das Vorstandsmitglied der bestellenden Gesellschaft gegenüber ohnehin aus dem Organverhältnis zur pflichtgemäßen Leitung der bestellenden Gesellschaft verpflichtet. Eines zusätzlichen Schutzes der bestellenden Gesellschaft in Gestalt eines zusätzlichen anstellungsvertraglichen Leistungsforderungsrechtes bedarf es daher nicht.370 Aus diesen Gründen wird es sich bei dem Drittanstellungsvertrag regelmäßig nicht um einen echten Vertrag zugunsten der bestellenden Gesellschaft handeln. Da die anstellende Gesellschaft aufgrund des Drittanstellungsvertrages aber das Recht hat, von dem Vorstandsmitglied die Ausübung der Vorstandstätigkeit bei der bestellenden Gesellschaft zu fordern, wird man in der Regel von einem unechten Vertrag zugunsten Dritter ausgehen können. III. Drittanstellungsvertrag als Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter Wenn man mit der hier vertretenen Auffassung davon ausgeht, dass der Drittanstellungsvertrag in der Regel nicht als echter Vertrag zugunsten Dritter auszulegen sein wird, so heißt das jedoch noch nicht zwangsläufig, dass die bestellende Gesellschaft keinerlei Rechte aus dem Drittanstellungsvertrag herleiten kann. So kann es sich bei dem Drittanstellungsvertrag um einen Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte handeln, mit der Folge, dass sich hieraus zumindest vertragliche Sekundärpflichten gegenüber der bestellenden Gesellschaft ableiten lassen.371 Die Rechtsfigur des Vertrages mit Schutzwirkung für Dritte wird dogmatisch entweder auf eine ergänzende Vertragsauslegung nach §§ 133, 157 BGB oder eine Rechtsfortbildung nach § 242 BGB gestützt372 und unterliegt im Wesentlichen den folgenden Voraussetzungen: (i) Leistungsnähe des Dritten, (ii) Interesse des Gläubigers am Schutz des Dritten, (iii) Erkennbarkeit des geschützten Personenkreises und (iv) Schutzbedürftigkeit des Dritten.373 368

s. oben Einleitung zum 2. Teil. A.A. Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981, S. 187, wonach aus dem Zweck des zugunsten der bestellenden Gesellschaft geschlossenen Anstellungsvertrages abzuleiten sei, dass dieser nicht ohne ihre Zustimmung aufgehoben oder geändert werden könne. 370 So auch Jooß, Drittanstellung, 2010, S. 197 f.; für den Drittanstellungsvertrag eines GmbH-Geschäftsführers auch Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Anh. § 6 Rn. 9; Lenz, in: Michalski, GmbHG, § 35 Rn. 121. 371 Dass sich die Schutzwirkung des Anstellungsvertrag eines Geschäftsleiters auch auf Dritte erstrecken kann, wurde bereits von BGH, Urt. v. 12. 11. 1979 – II ZR 174/77, NJW 1980, 589 für den Anstellungsvertrag des Geschäftsführers einer Komplementär-GmbH gegenüber der GmbH & Co. KG anerkannt. 372 s. zum Streit hinsichtlich der dogmatischen Grundlage etwa Jagmann, in: Staudinger, BGB, § 328 Rn. 90 ff. 373 Jagmann, in: Staudinger, BGB, § 328 Rn. 96 ff.; Janoschek, in: Bamberger/Roth, BGB, § 328 Rn. 50 ff. 369

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2. Teil: Die Drittanstellung des Doppelmandatsträgers

Da der Drittanstellungsvertrag gerade die Tätigkeit des Vorstandsmitgliedes bei der bestellenden Gesellschaft umfasst, wird man davon ausgehen können, dass diese bestimmungsgemäß mit der Leistung des Vorstandsmitgliedes in Berührung kommt, so dass eine Leistungsnähe gegeben ist.374 Auch ein Interesse der anstellenden Gesellschaft am Schutz der bestellenden Gesellschaft als Drittem wird man annehmen können.375 Hierfür ist nämlich erforderlich aber auch ausreichend, dass der Vertrag aufgrund des besonderen Interesses des Gläubigers am Schutz des Dritten dahingehend ausgelegt werden kann, dass der Dritte in den vertraglichen Schutz einbezogen werden soll. Den Parteien eines Vertrages steht es frei, Schutzpflichten gegenüber Dritten zu begründen.376 Einen solchen Parteiwillen wird man insbesondere annehmen können, wenn die Leistung nach dem Sinn des konkreten Vertrages nicht nur dem Gläubiger, sondern allein oder zumindest auch gegenüber dem Dritten erbracht werden soll oder letztlich den Interessen eines Dritten dient und diesem der Schaden aus der Pflichtverletzung droht.377 So liegt es im Fall eines Drittanstellungsvertrages. Die Leistung, nämlich die Vorstandstätigkeit, soll gerade für die bestellende Gesellschaft als Drittem erbracht werden, und ein Schaden droht im Falle einer Pflichtverletzung in erster Linie der bestellenden Gesellschaft. Da es sich bei dieser regelmäßig zudem um eine Tochtergesellschaft der anstellenden Gesellschaft handeln wird, hat diese ein besonderes Interesse an der Einbeziehung der bestellenden Gesellschaft in den vertraglichen Schutz.378 Zudem ist die bestellende Gesellschaft als die zu schützende Person auch unschwer für das Vorstandsmitglied erkennbar. Eingehenderer Untersuchung bedarf hingegen die vierte Voraussetzung, nämlich ob die bestellende Gesellschaft auch in einer Weise schutzbedürftig ist, welche die Einbeziehung in den vertraglichen Schutz rechtfertigt. Die Schutzbedürftigkeit wird dann verneint, wenn dem Dritten gleichwertige – in der Regel vertragliche – Ansprüche gegen den Schuldner zustehen.379 Insofern ist zu beachten, dass das Vorstandsmitglied der bestellenden Gesellschaft ohnehin aus dem bestehenden Or-

374

Schäfer, Organstellung, Anstellungsverhältnisse und Haftung, 2003, S. 191. Schäfer, Organstellung, Anstellungsverhältnisse und Haftung, 2003, S. 191. 376 BGH, Urt. v. 26. 11. 1986 – Iva ZR 86/85, NJW 1987, 1758 (1759); ders., Urt. v. 5. 6. 1990 – VI ZR 359/89, NJW-RR 1990, 1172 (1173); ders., Urt. v. 20. 4. 2004 – X ZR 250/02, NJW 2004, 3035 (3036). 377 Jagmann, in: Staudinger, BGB, § 328 Rn. 100. Vgl. zu den Besonderheiten solcher Verträge, die primär den Interessen eines Dritten dienen, auch Grunewald, Bürgerliches Recht, § 10 Rn. 16 f. 378 BGH, Urt. v. 26. 6. 2001 – X ZR 231/99, NJW 2001, 3115 (3116) m.w.N.; Janoschek, in: Bamberger/Roth, BGB, § 328 Rn. 52. 379 BGH, Urt. v. 8. 6. 2004 – X ZR 283/02, BB 2004, 2180 (2181) m.w.N.; ders., Urt. v. 22. 7. 2004 – IX ZR 132/03, NJW 2004, 3630 (3632); Jagmann, in: Staudinger, BGB, § 328 Rn. 106; Janoschek, in: Bamberger/Roth, BGB, § 328 Rn. 54; differenzierend Grunewald, Bürgerliches Recht, § 18 Rn. 13. 375

§ 7 Besonderheiten des Drittanstellungsvertrages

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ganverhältnis gemäß § 93 Abs. 2 AktG haftet.380 Die bestellende Gesellschaft ist daher nur insoweit in den Schutzbereich des Drittanstellungsvertrages einzubeziehen, als der organschaftliche Anspruch aus § 93 Abs. 2 AktG hinter einem möglichen vertraglichen Anspruch zurückbleibt oder bestimmte anstellungsvertragliche Pflichtverletzungen nicht umfasst. Die organschaftlichen Pflichten des Vorstandsmitgliedes werden mit Abschluss des Anstellungsvertrages auch anstellungsvertragliche Pflichten.381 Richtig ist deshalb, dass sich der anstellungsvertragliche Anspruch auf Schadensersatz regelmäßig mit demjenigen aus § 93 Abs. 2 AktG deckt, wenn der Schaden aus einer Verletzung der organschaftlichen Pflicht, die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden, herrührt. Insoweit steht der bestellenden Gesellschaft daher ein gleichwertiger Anspruch zur Seite, der einen Rückgriff auf die Rechtsfigur des Vertrages mit Schutzwirkung für Dritte mangels Schutzbedürftigkeit entbehrlich macht. Weil eine Verletzung der organschaftlichen Pflichten des Vorstandsmitgliedes zugleich eine vertragliche Pflichtverletzung ist, findet sich in der Literatur teilweise die Aussage, dem Anstellungsvertrag komme neben der gesetzlichen Haftungsgrundlage des § 93 AktG keine eigenständige Bedeutung zu.382 Dies ist aber nur solange richtig, wie man von der Verletzung einer Organpflicht auf eine anstellungsvertragliche Pflichtverletzung schließen kann. Wie gezeigt begründet der Anstellungsvertrag eines Vorstandsmitgliedes jedoch regelmäßig auch selbstständige Pflichten.383 Es lässt sich also umgekehrt nicht zwingend von der Verletzung einer anstellungsvertraglichen Pflicht auf die Verletzung einer Organpflicht schließen. Beispielhaft sei die Verletzung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes genannt: In einem solchen Fall lassen sich Ansprüche der Gesellschaft ausschließlich aus dem Anstellungsvertrag herleiten; das Organverhältnis ist in diesem Fall bereits beendet, so dass hieraus keine Ansprüche mehr bestehen. In diesen Fällen selbstständiger (originärer) anstellungsvertraglicher Pflichten fehlt es im Falle eines Drittanstellungsvertrages der bestellenden Gesellschaft also an einer gleichwertigen Anspruchsgrundlage gegenüber dem Vorstandsmitglied, so dass diese insoweit als schutzbedürftig angesehen werden muss. Es handelt sich bei einem Drittanstellungsvertrag also immer dann und insoweit um einen Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte, wenn hierdurch eigenständige Pflichten des Vorstandsmitgliedes begründet werden, die sich nicht bereits aus der Organstellung ergeben. Aus einer Verletzung solcher Pflichten kann demnach auch die bestellende Ge380 Aus diesem Grund geht Schäfer, Organstellung, Anstellungsverhältnisse und Haftung, 2003, S. 191 f. davon aus, dass der Drittanstellungsvertrag regelmäßig keine Schutzwirkung zugunsten der bestellenden Gesellschaft entfaltet; zustimmend Jooß, Drittanstellung, 2010, S. 218. 381 s. oben unter § 4 D.I. 382 Liebscher, in: Müller/Rödder, Beck’sches Hdb AG, § 6 Rn. 129; Wiesner, in: MünchHdb AG, § 26 Rn. 8. 383 s. oben unter § 4 D.II.

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2. Teil: Die Drittanstellung des Doppelmandatsträgers

sellschaft vertragliche Sekundäransprüche gegen das Vorstandsmitglied geltend machen.

B. Abschluss und Inhalt des Drittanstellungsvertrages I. Anstellungskompetenz des Aufsichtsrates der anstellenden Gesellschaft Hinsichtlich der Vorstandstätigkeit des Doppelmandatsträgers bei der anstellenden Gesellschaft ergibt sich für die Anstellungskompetenz im Falle eines Drittanstellungsvertrages keine Besonderheit. Der Aufsichtsrat der anstellenden Gesellschaft ist für den Abschluss des Vertrages gemäß §§ 84 Abs. 1 Satz 5, 112 AktG zuständig.384 Fraglich ist dagegen, ob der Aufsichtsrat der anstellenden Gesellschaft für den Abschluss des Anstellungsvertrages mit dem Doppelmandatsträger auch insoweit zuständig ist, als dieser die Vorstandstätigkeit bei der bestellenden Tochtergesellschaft betrifft. Zweifelhaft erscheint die Zuständigkeit des Aufsichtsrates der anstellenden Gesellschaft bei einem reinen Drittanstellungsvertrag, bei dem das Vorstandsmitglied keine Vorstandstätigkeit bei der anstellenden Gesellschaft wahrnimmt. In diesem Fall folgt die Zuständigkeit nicht unmittelbar aus §§ 84 Abs. 1 Satz 5, 112 AktG, da diese Vorschriften nur den Anstellungsvertrag mit einem Vorstandsmitglied der eigenen (anstellenden) Gesellschaft vor Augen haben. Auch erscheint fraglich, ob die für eine Analogie erforderliche vergleichbare Interessenlage bejaht werden kann. Durch die Zuständigkeit des Aufsichtsrates soll vermieden werden, dass das Vorstandsgremium über den Vertragsabschluss mit einem Vorstandskollegen entscheidet. Es geht also darum, bereits die abstrakte Gefahr einer Interessenkollision zu vermeiden.385 Diese Gefahr besteht aber nicht, wenn es sich nicht um einen Vorstandskollegen, sondern lediglich um ein Vorstandsmitglied einer Tochtergesellschaft handelt. Bei einem reinen Drittanstellungsvertrag bleibt es auf Seiten der anstellenden Gesellschaft daher bei der Zuständigkeit ihres Vorstandes.386 Anders liegt es jedoch im Falle eines Doppelmandatsträgers. Dieser ist gerade auch Vorstandsmitglied der vertragschließenden Gesellschaft. Es kommt also nicht darauf an, dass der Vertrag insoweit die Vorstandstätigkeit bei der Tochtergesellschaft zum Gegenstand hat, sondern einzig und allein darauf, dass es sich um ein Rechtsgeschäft mit einem Vorstandsmitglied der anstellenden Gesellschaft handelt. Insofern ist der Drittanstellungsvertrag des Doppelmandatsträgers ein unmittelbarer 384

s. hierzu oben unter § 4 C.I. s. oben unter § 4 C.I.3. 386 Jooß, Drittanstellung, 2010, S. 179; im Ergebnis auch Schackmann, Drittanstellung, 2002, S. 50 ff., der allerdings im Grundsatz danach unterscheidet, ob ein Dienstvertrag (Zuständigkeit des Aufsichtsrates) oder Arbeitsvertrag (Zuständigkeit des Vorstandes) geschlossen wird. 385

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Anwendungsfall des § 112 AktG. Dies gilt zudem unabhängig davon, ob das Vorstandsmitglied bereits zum Vorstand der anstellenden Gesellschaft bestellt wurde, oder eine solche Bestellung erst noch beabsichtigt ist.387 Folglich ist der Aufsichtsrat der anstellenden Gesellschaft gemäß § 112 AktG für den Abschluss des Drittanstellungsvertrages zuständig. Die Beschlussfassung über den Drittanstellungsvertrag kann einem Ausschuss übertragen werden, da 107 Abs. 3 Satz 3 AktG nicht auf § 84 Abs. 1 Satz 5 AktG verweist.388 Soweit der Drittanstellungsvertrag die Vorstandstätigkeit des Doppelmandatsträgers bei der anstellenden Gesellschaft zum Gegenstand hat, bleibt es bei dem Grundsatz, dass die Beschlussfassung eines Ausschusses über den Vertragsabschluss nicht die Bestellungsentscheidung des Gesamtgremiums vorwegnehmen darf. Ist der Doppelmandatsträger noch nicht zum Vorstand der anstellenden Gesellschaft bestellt, muss der Vertragsschluss deshalb unter der aufschiebenden Bedingung der Bestellung erfolgen.389 Soweit der Drittanstellungsvertrag die Vorstandstätigkeit bei der bestellenden Tochtergesellschaft zum Gegenstand hat, gilt diese Beschränkung hingegen nicht. Denn der Drittanstellungsvertrag ist nicht geeignet, die Bestellungskompetenz des Aufsichtsrates der anstellenden Gesellschaft zu beeinträchtigen, da dieser für die Bestellung des Vorstandes der bestellenden Gesellschaft ohnehin nicht zuständig ist. Es wäre daher – zumindest theoretisch – denkbar, den vor Bestellung erfolgenden Drittanstellungsvertrag hinsichtlich der Tätigkeit bei der anstellenden Muttergesellschaft aufschiebend bedingt, hinsichtlich der Tätigkeit bei der Tochtergesellschaft dagegen unbedingt zu schließen. Praktisch sinnvoll erscheint eine solche unterschiedliche Behandlung der verschiedenen Vorstandsämter freilich nicht. II. Erfüllung der Obliegenheit zum Abschluss eines Anstellungsvertrages Wie gezeigt, hat ein Vorstandsmitglied keinen echten Anspruch gegen die ihn bestellende Gesellschaft auf Abschluss eines Anstellungsvertrages.390 Entsprechendes gilt demnach in der Konstellation der Drittanstellung. Das bei der Tochtergesellschaft bestellte Vorstandsmitglied kann von dieser nicht den Abschluss eines Anstellungsvertrages verlangen.391 Richtig ist aber auch, dass ein Vorstandsmitglied sein Vorstandsmandat aus wichtigem Grund niederlegen darf, wenn die bestellende Gesellschaft ihrer Pflicht, auf den Abschluss eines Anstellungsvertrages hinzuwir-

387 Vgl. Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 112 Rn. 7; Habersack, in: MüKo, AktG, § 112 Rn. 11; Koch, in: Hüffer, AktG, § 112 Rn. 2. 388 s. oben unter § 4 C.I.2. 389 s. oben unter § 4 C.I.2. 390 s. oben unter § 4 C.III. 391 A.A. noch Wiesner, in: MünchHdb AG, 3. Aufl. 2007, § 21 Rn. 4.

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2. Teil: Die Drittanstellung des Doppelmandatsträgers

ken, nicht nachkommt.392 Im Falle der Drittanstellung stellt sich somit die Frage, ob sich die bestellende Gesellschaft in Bezug auf die Erfüllung dieser Hinwirkungspflicht auf den Abschluss des Drittanstellungsvertrages mit der anstellenden Gesellschaft berufen kann. Die Antwort hierauf wird mit Blick auf die Auslegung des Begriffes des „wichtigen Grundes“ zur Amtsniederlegung deutlich. Ein wichtiger Grund zur Amtsniederlegung bestünde nur dann, wenn die weitere Ausübung des Vorstandsamtes ohne Abschluss eines Anstellungsvertrages mit der anstellenden Gesellschaft unzumutbar wäre. Die Unzumutbarkeit wird für gewöhnlich bei Fehlen eines Anstellungsvertrages deshalb bejaht, weil der Anstellungsvertrag der wirtschaftlichen Absicherung des Vorstandsmitgliedes dient.393 Durch den Drittanstellungsvertrag wird das Vorstandsmitglied aber gerade auch hinsichtlich der Vorstandstätigkeit bei der bestellenden Tochtergesellschaft wirtschaftlich abgesichert, so dass ihm die Ausübung dieses Vorstandsamtes nicht unzumutbar ist. Das Vorstandsmitglied kann die Niederlegung des Vorstandsamtes bei der bestellenden Tochtergesellschaft deshalb nicht etwa mit Verweis auf das Fehlen eines separaten Anstellungsvertrages mit dieser Gesellschaft rechtfertigen.394 Etwas anderes gilt freilich dann, wenn es nicht zum Abschluss eines Drittanstellungsvertrages zwischen dem Doppelmandatsträger und der anstellenden Gesellschaft kommt, welcher auch die Vorstandstätigkeit bei der bestellenden Gesellschaft mitumfasst. In diesem Fall unterbleibt eine wirtschaftliche Absicherung des Doppelmandatsträgers, so dass ihm die weitere Ausübung der Vorstandstätigkeit bei der bestellenden Gesellschaft nicht zuzumuten ist. Der Aufsichtsrat der bestellenden Gesellschaft sollte den Doppelmandatsträger daher erst dann zum Vorstand bestellen, wenn der Abschluss des Drittanstellungsvertrages mit der anstellenden Gesellschaft gewährleistet ist.

C. Laufzeit des Drittanstellungsvertrages Gemäß § 84 Abs. 1 Satz 5 AktG gelten die Bestimmungen hinsichtlich der Dauer der Bestellung sinngemäß auch für den Anstellungsvertrag. Das bedeutet, dass der Anstellungsvertrag unabhängig davon, ob eine Laufzeit vertraglich vereinbart ist, spätestens mit Ablauf der Fünf-Jahres-Frist endet.395 Die Begrenzung der Amtszeit auf maximal fünf Jahre stellt sicher, dass die Einflussnahme des Aufsichtsrates auf das Vorstandshandeln erhalten bleibt, indem der Aufsichtsrat die Möglichkeit erhält, 392

s. oben unter § 4 C.III. s. oben unter § 4 C.III. 394 A.A. Fonk, NZG 2010, 368 (371 f.), wonach der Aufsichtsrat der bestellenden Gesellschaft auch im Falle eines Drittanstellungsvertrages zum Abschluss eines eigenen Anstellungsvertrages mit dem Doppelmandatsträger verpflichtet bleiben soll. 395 s. oben unter § 4 E. 393

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in regelmäßigen Abständen die Vorstandstätigkeit zu prüfen und über eine Wiederbestellung zu entscheiden.396 Dieser Zweck würde unterlaufen, wenn der Aufsichtsrat durch eine bereits erfolgte anstellungsvertragliche Bindung in seiner Entscheidungsfreiheit beschränkt würde.397 Soweit der Drittanstellungsvertrag die Vorstandstätigkeit des Doppelmandatsträgers bei der anstellenden Gesellschaft betrifft, unterliegt der Vertrag deshalb wie gewöhnlich der Höchstdauer des § 84 Abs. 1 Satz 1, 5 AktG. In Bezug auf die Vorstandstätigkeit bei der bestellenden Tochtergesellschaft kann eine solche Beschränkung der Entscheidungsfreiheit dagegen nicht eintreten, da die Tochtergesellschaft anstellungsvertraglich gerade nicht gebunden wird. Insofern ist die bestellende Tochtergesellschaft also nicht schutzbedürftig, so dass es einer analogen Anwendung des § 84 Abs. 1 Satz 1, 5 AktG für den Fall eines Drittanstellungsvertrages nicht bedarf. Ein reiner Drittanstellungsvertrag kann daher durchaus auch unbefristet oder mit einer längeren Laufzeit abgeschlossen werden.398 Allenfalls klarstellend kann in den Drittanstellungsvertrag eine Klausel aufgenommen werden, wonach die Entscheidungsfreiheit des Aufsichtsrates der bestellenden Gesellschaft hinsichtlich der Bestellung des Vorstandsmitgliedes in jedem Falle unangetastet bleibt.399 Erforderlich ist eine solche Klausel hingegen nicht. Auch besteht kein Grund, dies bei einem Drittanstellungsvertrag mit einem Doppelmandatsträger anders zu beurteilen.400 Die Regelung eines gewöhnlichen und eines Drittanstellungsverhältnisses in einem Vertragsdokument führt nicht etwa dazu, dass § 84 Abs. 1 Satz 1, 5 AktG über seinen eigentlichen Anwendungsbereich hinaus auch auf das Drittanstellungsverhältnis erstreckt wird. Zumindest theoretisch sind demnach auch Gestaltungsformen denkbar, die eine gespaltene Laufzeit des Drittanstellungsvertrages für die unterschiedlichen Vorstandstätigkeiten des Doppelmandatsträgers vorsehen. Sorgfältiger Gestaltung bedarf im Falle eines Drittanstellungsvertrages mit einem Doppelmandatsträger die Koppelung des Anstellungsverhältnisses an die Organverhältnisse.401 Soll der Drittanstellungsvertrag bei Wiederbestellung fortgelten, ist zu regeln, ob die Wiederbestellung in nur einem Vorstandsmandat zur Fortgeltung des gesamten Drittanstellungsvertrages führt (alternative Koppelung), oder ob hierfür die Wiederbestellung in sämtlichen betroffenen Vorstandsmandaten (ku396 Grunewald, Gesellschaftsrecht, § 10 Rn. 54; Kort, in: Großkomm, AktG, § 84 Rn. 57; Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 84 Rn. 13. 397 Spindler, in: MüKo, AktG, § 84 Rn. 78; s. auch oben unter § 4 A.II.2.b). 398 Schackmann, Drittanstellung, 2002, S. 68. 399 s. für eine solche klarstellende Klausel im Falle eines gewöhnlichen Vorstandsanstellungsvertrages Wiedemann, in: Lorz/Pfisterer/Gerber, Beck’sches Formularbuch Aktienrecht, 2005, G.IV. in § 1 Abs. 2 des Musters. 400 Insoweit a.A. Jooß, Drittanstellung, 2010, S. 181. 401 s. zur Zulässigkeit der Koppelung von Organ- und Anstellungsverhältnis oben unter § 4 E.

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2. Teil: Die Drittanstellung des Doppelmandatsträgers

mulative Koppelung) erforderlich ist. Beides ist mit gewissen Nachteilen behaftet: Gilt der gesamte Drittanstellungsvertrag fort, obwohl nur in einem Vorstandsmandat eine Wiederbestellung erfolgt ist, so trifft er anstellungsvertraglich zum Teil Regelungen für ein Organverhältnis, welches gar nicht mehr existiert. Gilt der Drittanstellungsvertrag dagegen nur dann fort, wenn eine Wiederbestellung in sämtlichen Vorstandsämtern erfolgt ist, kann dies mitunter dazu führen, dass das Vorstandsmitglied ein Vorstandsamt ausübt, ohne dass diesem ein Anstellungsverhältnis zugrunde liegt. Dann wäre das Vorstandsmitglied zur Niederlegung dieses Vorstandsamtes berechtigt.402 Vorzugswürdig erscheint deshalb eine dynamische Vertragsgestaltung, die Vorkehrungen für den Fall trifft, das nur eines der Vorstandsämter fortgeführt wird, und die sich auf diese Weise an die jeweils ausgeübten Vorstandsämter anpasst. Entsprechendes gilt umgekehrt für die Vereinbarung einer Gleichlaufklausel. Regelmäßig wird nicht gewollt sein, dass die Beendigung nur eines Vorstandsamtes automatisch zur Beendigung des gesamten Drittanstellungsvertrages führt. Andererseits hätte eine kumulative Gleichlaufklausel zur Folge, dass das Drittanstellungsverhältnis unverändert fortgilt, obwohl ein Vorstandsmandat bereits beendet wurde. Auch hier bietet sich deshalb eine dynamische Vertragsgestaltung an, die individuelle Regelungen für die jeweilige Konstellation bereit hält. Zwingende Beschränkungen der Gestaltungsfreiheit sind dem Aktienrecht insoweit nicht zu entnehmen. Zu beachten ist lediglich die zwingende Frist des § 622 Abs. 2 BGB,403 die als allgemeine Vorschrift des Dienstrechts für den Drittanstellungsvertrag insgesamt gilt, unabhängig davon, ob im Einzelfall die Vorstandstätigkeit bei der anstellenden oder der lediglich bestellenden Gesellschaft betroffen ist.

D. Kündigung des Drittanstellungsvertrages Besonderheiten ergeben sich bei einem Drittanstellungsvertrag insbesondere auch hinsichtlich der Kündigungsmöglichkeiten. Dies liegt zum einen daran, dass der Drittanstellungsvertrag hinsichtlich der Vorstandstätigkeit bei der bestellenden Gesellschaft nicht zwingend den gleichen aktienrechtlichen Beschränkungen unterliegt wie ein gewöhnlicher Vorstandsanstellungsvertrag, der unmittelbar mit der bestellenden Gesellschaft geschlossen wird. Zum anderen ist auch hier von Relevanz, dass der Drittanstellungsvertrag eines Doppelmandatsträgers die Regelung von (mindestens) zwei Vorstandsmandaten zum Gegenstand hat und es sich hinsichtlich der Vorstandstätigkeit bei der anstellenden Gesellschaft um einen gewöhnlichen Vorstandsanstellungsvertrag handelt.

402 403

s. oben unter § 4 C.III. s. oben unter § 4 E.

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I. Kündigung durch die anstellende Gesellschaft Will sich die drittanstellende Gesellschaft durch Kündigung vorzeitig aus dem Drittanstellungsverhältnis lösen, so sind hierbei die Besonderheiten zu beachten, die sich aus der Organtätigkeit des Doppelmandatsträgers sowohl für die anstellende als auch die lediglich bestellende Gesellschaft ergeben.404 So stellt sich zunächst grundsätzlich die Frage, ob die anstellende Gesellschaft den Drittanstellungsvertrag unabhängig vom Bestand des Organverhältnisses mit der bestellenden Gesellschaft kündigen kann. Hierfür spricht zwar auf den ersten Blick das Trennungsprinzip.405 Zum anderen wird aber auch vertreten, dass eine vorzeitige Kündigung nicht in das Organverhältnis, insbesondere in die Abberufungskompetenz des Aufsichtsrates eingreifen darf, indem das Vorstandsmitglied hierdurch zur Amtsniederlegung veranlasst wird.406 Sofern aus diesem Grund nicht bereits die Drittanstellung gänzlich für unzulässig erachtet wird,407 so wird bisweilen zumindest die Auffassung vertreten, dass jedenfalls eine Kündigung des Drittanstellungsvertrages nicht isoliert ohne Widerruf der Bestellung durch die bestellende Gesellschaft erfolgen kann.408 Der Grund soll darin liegen, dass ansonsten dem Vorstandsmitglied ein wichtiger Grund zur Amtsniederlegung bei der bestellenden Gesellschaft an die Hand gegeben und auf diese Weise die Abberufungskompetenz des Aufsichtsrates der bestellenden Gesellschaft unterlaufen würde. Deswegen müssten die von der Rechtsprechung zu § 84 AktG entwickelten Grundsätze auch auf den Drittanstellungsvertrag Anwendung finden.409 Dass dieses Argument hingegen nicht durchgreift, wurde bereits im Zusammenhang mit der Zulässigkeit der Drittanstellung ausgeführt:410 In die Personalkompetenz des Aufsichtsrates der bestellenden Gesellschaft wird nicht eingegriffen, weil es dem Aufsichtsrat freisteht, im Falle der Kündigung des Drittanstellungsvertrages durch die anstellende Gesellschaft mit dem Vorstandsmitglied einen eigenen Anstellungsvertrag abzuschließen.411 Zwar ist das Vorstandsmitglied nicht zur Annahme eines solchen Anstellungsvertrages verpflichtet. Schlägt es das Angebot zum Abschluss eines neuen, angemessenen Anstellungsvertrages aus, wird man jedoch keinen wichtigen, die Amtsniederlegung rechtfertigenden Grund mehr annehmen können, so dass das Vorstandsmitglied unter Umständen Schadensersatzansprüchen gegenüber der bestellenden Gesellschaft

404 Vgl. noch Wiesner, in: MünchHdb AG, 3. Aufl. 2007, § 21 Rn. 4 („erhebliche rechtliche und praktische Schwierigkeiten“). 405 s. hierzu oben unter § 4 A.I. 406 s. oben unter § 4 E.II.2. 407 s. oben unter § 5 B.III. 408 LAG Köln, Urt. v. 29. 8. 2005 – 2 Sa 579/04, ZIP 2006, 1012 (1012); Schackmann, Drittanstellung, 2002, S. 58 f. 409 LAG Köln, Urt. v. 29. 8. 2005 – 2 Sa 579/04, ZIP 2006, 1012 (1012). 410 s. oben unter § 5 B.III. 411 So auch Jooß, Drittanstellung, 2010, S. 217.

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2. Teil: Die Drittanstellung des Doppelmandatsträgers

ausgesetzt ist.412 Die bestellende Gesellschaft wird insoweit auch nicht schlechter gestellt, als sie ohne die Konstellation eines Drittanstellungsvertrages stehen würde. Denn ohne den Drittanstellungsvertrag hätte sie ohnehin die Obliegenheit inne gehabt, mit ihrem Vorstandsmitglied einen Anstellungsvertrag abzuschließen. Wenn man also die isolierte Kündigung eines Drittanstellungsvertrages durch die anstellende Gesellschaft grundsätzlich für zulässig hält, so ist in einem zweiten Schritt zu klären, unter welchen Voraussetzungen dies möglich ist. Zuständig ist auf Seiten der anstellenden Gesellschaft spiegelbildlich zur Anstellungskompetenz deren Aufsichtsrat: Soweit der Drittanstellungsvertrag die Tätigkeit bei der anstellenden Gesellschaft betrifft, folgt dies aus § 84 Abs. 3 Satz 5 i.V.m. § 112 AktG. Für die Tätigkeit bei der bestellenden Gesellschaft gilt § 112 AktG unmittelbar, da es sich bei dem Drittanstellungsvertrag um ein Rechtsgeschäft mit einem Vorstandsmitglied der anstellenden Gesellschaft handelt.413 Eine Mitwirkungspflicht des Aufsichtsrates der bestellenden Gesellschaft kann sich lediglich im Ausnahmefall ergeben, wenn die insoweit erforderliche Auslegung zum Ergebnis kommt, dass es sich um einen echten Vertrag zugunsten Dritter gemäß § 328 BGB handelt, dem zudem gemäß § 328 Abs. 2, 3. Fall BGB zu entnehmen ist, dass eine Kündigung nur mit Zustimmung des Dritten, also der bestellenden Gesellschaft, möglich sein soll.414 Regelmäßig wird man einen Vertrag zugunsten Dritter mit einem solchen Regelungsgehalt jedoch nicht annehmen können, da nicht davon auszugehen ist, dass sich die anstellende Gesellschaft derart in ihren Gestaltungsmöglichkeiten beschränken will.415 Im Übrigen ist wie auch sonst nach der Art der Kündigung zu differenzieren. 1. Kündigung aus wichtigem Grund Gemäß § 626 BGB kann ein Dienstverhältnis fristlos aus wichtigem Grund gekündigt werden, nämlich wenn dem Kündigenden eine Fortsetzung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Hieran ändert sich auch nichts, wenn das Vorstandsanstellungsverhältnis mit einem Dritten besteht. Besonderheiten ergeben sich vielmehr nur insoweit, als besonderes Augenmerk darauf gelegt werden muss, wann im Falle des Drittanstellungsvertrages die Fortsetzung tatsächlich unzumutbar ist.416 Bei einem Drittanstellungsvertrag, der ein Vorstandsdoppelmandat zum Gegenstand hat, kann das zur außerordentlichen Kündigung führende Verhalten des 412

s. oben unter § 5 B.III. Vgl. oben unter § 7 B.I. 414 So Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981, S. 187; Reuter, AG 2011, 274 (280). 415 s. oben unter § 7 A.II.; so auch Baums, Geschäftsleitervertrag, 1987, S. 74 Fn. 35; Denzer, Konzerndimensionale Beendigung der Vorstands- und Geschäftsführerstellung, 2005, S. 238 f. 416 So auch Schackmann, Drittanstellung, 2002, S. 67. 413

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Doppelmandatsträgers sowohl dem Tätigkeitsbereich für die bestellende Gesellschaft als auch demjenigen für die anstellende Gesellschaft zuzurechnen sein. Darüber hinaus kann ein Kündigungsgrund selbstverständlich auch losgelöst von der Vorstandstätigkeit für eine der Gesellschaften in der Person des Doppelmandatsträgers liegen.417 Vorbehaltlich einer abweichenden vertraglichen Regelung wird man aber davon ausgehen müssen, dass der Drittanstellungsvertrag als einheitliches Rechtsverhältnis stets nur als Ganzes gekündigt werden kann.418 Dies hat zur Folge, dass das Fehlverhalten des Doppelmandatsträgers, gleich welchem Pflichtenkreis es zuzuordnen ist, stets ein solches Gewicht haben muss, dass es die außerordentliche Kündigung des gesamten Drittanstellungsvertrages rechtfertigt. Wann dies der Fall ist, lässt sich nicht pauschal beantworten. Es ist vielmehr entsprechend der allgemeinen Formel des § 626 Abs. 1 BGB eine umfassende Würdigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Kündigt die Gesellschaft einen gewöhnlichen Vorstandsanstellungsvertrag aus wichtigem Grund, dann ist sie stets auch zur Abberufung des Vorstandsmitgliedes befugt, weil der engere wichtige Grund des § 626 Abs. 1 BGB stets auch einen solchen des § 84 Abs. 3 AktG umfasst. Bei der Drittanstellung ist die Berechtigung zur Abberufung des Doppelmandatsträgers bei einer außerordentlichen Kündigung des Drittanstellungsvertrages hingegen nicht zwingend, zumal es hier um (mindestens) zwei verschiedene Organverhältnisse geht. So ist etwa denkbar, dass die drittanstellende Gesellschaft zwar zur außerordentlichen Kündigung berechtigt ist, nicht aber auch zum Widerruf der Bestellung bei der anstellenden Gesellschaft, weil sich das zur Kündigung berechtigende Verhalten allein auf die Vorstandstätigkeit bei der bestellenden Gesellschaft bezieht. Umgekehrt kann es auch sein, dass zwar die anstellende Gesellschaft zur außerordentlichen Kündigung und zum Widerruf der Bestellung berechtigt ist, weil das Fehlverhalten im Zusammenhang mit der Vorstandstätigkeit für die anstellende Gesellschaft steht, dies aber keinen wichtigen Grund zum Widerruf der Bestellung in der bestellenden Gesellschaft darstellt. Es sind also Konstellationen möglich, in denen zwar der Drittanstellungsvertrag des Doppelmandatsträgers insgesamt gekündigt wird, aber zumindest ein Vorstandsamt bestehen bleibt. In diesen Fällen kommt der Grundsatz zum Tragen, dass ein Vorstandsmitglied ohne anstellungsvertragliche Grundlage das Vorstandsamt nicht auszuüben braucht und zur Niederlegung des Vorstandsamtes berechtigt ist.419 Ob dies eine Umgehung des § 84 Abs. 3 AktG darstellen kann, weil das Vorstandsmitglied aufgrund der Kündigung zur Amtsniederlegung veranlasst werden 417 So z. B. bei einer mangelnden persönlichen Eignung, s. hierzu etwa Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 84 Rn. 160. 418 A.A. Denzer, Konzerndimensionale Beendigung der Vorstands- und Geschäftsführerstellung, 2005, S. 241 f., der von der Möglichkeit einer Teilkündigung selbst dann ausgeht, wenn es sich bei der Berücksichtigung des Doppelmandates um eine unselbstständige Vertragsanpassung handelt. 419 s. oben unter § 4 C.III.

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2. Teil: Die Drittanstellung des Doppelmandatsträgers

könnte,420 hängt entscheidend davon ab, worauf sich die Kündigung des Drittanstellungsvertrages durch die anstellende Gesellschaft stützt: Beziehen sich die Umstände, welche die außerordentliche Kündigung rechtfertigen, (zumindest auch) auf die Vorstandstätigkeit bei der anstellenden Gesellschaft, bestehen keine Bedenken. Die anstellende Gesellschaft ist insoweit auch zum Widerruf der Bestellung des Doppelmandatsträgers bei der anstellenden Gesellschaft berechtigt, so dass keine Umgehung des § 84 Abs. 3 AktG droht. In Bezug auf die Bestellung bei der bestellenden Gesellschaft droht ebenfalls keine Umgehung des § 84 Abs. 3 AktG, weil es dem Aufsichtsrat der bestellenden Gesellschaft freisteht, einen neuen, eigenständigen Anstellungsvertrag mit dem Vorstandsmitglied zu schließen und auf diese Weise die Amtsniederlegung abzuwenden.421 Anders stellt sich die Lage dar, wenn das zur außerordentlichen Kündigung des Drittanstellungsvertrages berechtigende Verhalten ausschließlich in der Tätigkeit für die bestellende Gesellschaft begründet ist. In diesem Fall wird der Doppelmandatsträger in Bezug auf seine Vorstandstätigkeit bei der anstellenden Gesellschaft gerade zur Amtsniederlegung veranlasst, obwohl es in Bezug auf diese Tätigkeit an einem wichtigen Grund zum Widerruf der Bestellung fehlt. Weil es sich in Bezug auf die Vorstandstätigkeit bei der anstellenden Gesellschaft an und für sich um einen ganz gewöhnlichen Vorstandsanstellungsvertrag handelt, findet der aus § 84 Abs. 3 AktG abgeleitete Grundsatz auch ohne Weiteres Anwendung. Auch diese Problemstellung lässt sich hingegen auflösen: Um hier eine Umgehung des § 84 Abs. 3 AktG zu vermeiden, wird man die anstellende Gesellschaft, will sie eine wirksame Kündigung des Drittanstellungsvertrages herbeiführen, als verpflichtet ansehen müssen, zugleich ihrem Vorstandsmitglied ein Angebot auf Abschluss eines angemessenen neuen Vorstandsvertrages zu machen. Auf diese Weise wird das Anstellungsverhältnis von einem Drittanstellungsverhältnis auf ein gewöhnliches Vorstandsanstellungsverhältnis zurückgeführt, ohne dass der Grundsatz des § 84 Abs. 3 AktG gefährdet wäre. 2. Ordentliche Kündigung Auch eine ordentliche Kündigung des Drittanstellungsvertrages durch die anstellende Gesellschaft ist denkbar, wenn nämlich der Drittanstellungsvertrag entweder auf unbestimmte Zeit geschlossen ist oder ein solches ordentliches Kündigungsrecht vertraglich vereinbart wurde.422 Wiederum ist zu beachten, dass es sich bei dem Drittanstellungsvertrag, welcher ein Vorstandsdoppelmandat zum Gegenstand hat, um einen ganz gewöhnlichen Vorstandsanstellungsvertrag handelt, soweit er die Vorstandstätigkeit bei der anstellenden Gesellschaft umfasst. Dies hat zur Folge, dass eine ordentliche Kündigung durch die anstellende Gesellschaft insoweit 420 421 422

s. hierzu oben unter § 4 E.II.2. s. hierzu bereits oben unter § 5 B.III. s. oben unter § 4 E.II.2.

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nur dann erfolgen kann, wenn zumindest auch ein wichtiger Abberufungsgrund im Sinne des § 84 Abs. 3 AktG vorliegt.423 Soweit der Drittanstellungsvertrag die Tätigkeit bei der bestellenden Gesellschaft betrifft, gilt diese Einschränkung dagegen nicht. Denn eine Umgehung des § 84 Abs. 3 AktG in dem Sinne, dass das Vorstandsmitglied zur berechtigten Amtsniederlegung veranlasst wird, welche die Abberufungskompetenz des Aufsichtsrates der bestellenden Gesellschaft unterlaufen würde, droht – wie erläutert – nicht.424 Dies hat zur Konsequenz, dass im Drittanstellungsvertrag (zumindest theoretisch) unterschiedliche Voraussetzungen an eine ordentliche Kündigung geknüpft werden können, je nachdem ob diese in Bezug auf die Tätigkeit bei der anstellenden oder bei der bestellenden Gesellschaft erfolgt. Erforderlich ist hierfür aber, dass der Drittanstellungsvertrag teilbar ist, das heißt, dass er Regelungen für den Fall trifft, dass eine bestimmte Vorstandstätigkeit beendet wird, während eine andere fortgeführt wird.425 Letztlich handelt es sich dann nämlich um zwei voneinander zu unterscheidende Anstellungsverträge – einen gewöhnlichen und einen Drittanstellungsvertrag –, welche lediglich in einer Urkunde zusammengefasst sind. Trifft der Drittanstellungsvertrag keine solchen Regelungen, dann wird man ihn als unteilbar ansehen müssen, mit der Folge, dass eine ordentliche Kündigung nur einheitlich hinsichtlich des gesamten Drittanstellungsvertrages erfolgen kann. Dann schlägt aber zwingend die Vorschrift des § 84 Abs. 3 AktG auf den gesamten Drittanstellungsvertrag durch, das heißt eine ordentliche Kündigung ist insgesamt nur zulässig, wenn zumindest hinsichtlich der Vorstandstätigkeit bei der anstellenden Gesellschaft auch ein wichtiger Grund zur Abberufung im Sinne des § 84 Abs. 3 AktG besteht. 3. Kündigungsrecht bei Veräußerung der bestellenden Gesellschaft Zumindest aus praktischer Sicht wurde gegen einen Drittanstellungsvertrag vorgebracht, dieser führe zu Schwierigkeiten, wenn die bestellende Tochtergesellschaft aus dem Konzernverbund ausscheide.426 Dies ist in erster Linie in der Weise denkbar, dass die anstellende Muttergesellschaft ihre Mehrheitsbeteiligung an der bestellenden Gesellschaft an einen Dritten veräußert. In diesem Fall besteht das Drittanstellungsverhältnis zwischen dem Vorstandsmitglied und der anstellenden Gesellschaft grundsätzlich fort. Die anstellende Gesellschaft wird jedoch regelmäßig kein Interesse daran haben, ihre Pflichten aus dem Drittanstellungsvertrag weiterhin zu erfüllen, wenn die bestellende Gesellschaft aus dem Konzernverbund ausscheidet. Da es sich um den Fall einer einvernehmlichen Unternehmensveräußerung handelt, besteht für die beteiligten Parteien hier regelmäßig die Möglichkeit, das Anstellungsverhältnis – sofern denn Erwerber und Vorstandsmitglied an einer weiteren 423 424 425 426

s. hierzu oben unter § 4 E.II.2. s. oben unter § 5 B.III. Vgl. auch die Ausführungen unter § 7 C. zur Laufzeit des Drittanstellungsvertrages. Wiesner, in: MünchHdb AG, 3. Aufl. 2007, § 21 Rn. 4.

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2. Teil: Die Drittanstellung des Doppelmandatsträgers

Tätigkeit des Vorstandsmitgliedes für die bestellende Gesellschaft interessiert sind – an die neuen Beteiligungsverhältnisse anzupassen. Möglich erscheint insbesondere eine Vertragsübernahme durch den Erwerber oder die bestellende Gesellschaft oder eine einvernehmliche Vertragsauflösung.427 Schwierigkeiten können sich allerdings dann ergeben, wenn sich das Vorstandsmitglied mit der Vertragsübernahme oder -auflösung nicht einverstanden erklärt, sondern an der anstellenden Gesellschaft als Vertragspartnerin festhalten will.428 In diesem Fall stellt sich die Frage, ob die anstellende Gesellschaft den Drittanstellungsvertrag kündigen kann.429 In Betracht kommt zunächst ein außerordentliches Kündigungsrecht gemäß § 626 BGB, welches durch die Beteiligungsveräußerung begründet wird. Ein solches außerordentliches Kündigungsrecht lässt sich nicht schon mit dem Argument verneinen, hierdurch würde in die Personalkompetenz der bestellenden Gesellschaft eingegriffen.430 Wie gezeigt, berührt das Kündigungsrecht der drittanstellenden Gesellschaft die Personalkompetenz der bestellenden Gesellschaft nicht.431 Zudem ließe sich für ein Kündigungsrecht anführen, der Drittanstellungsvertrag sei ausschließlich mit Blick auf die Konzernverbundenheit von anstellender und bestellender Gesellschaft geschlossen worden, so dass ein Festhalten am Drittanstellungsvertrag nach Ausscheiden der bestellenden Gesellschaft aus dem Konzernverbund für die anstellenden Gesellschaft unzumutbar sei. Schließlich wäre die anstellende Gesellschaft auf diese Weise zur Vergütung eines Vorstandes verpflichtet, dessen Vorstandstätigkeit ihr in keiner Weise mehr zugute kommt. Eine solche Argumentation verkennt hingegen, dass eine Beteiligungsveräußerung seitens der anstellenden Muttergesellschaft stets auf deren freiwilligem Entschluss beruht. Die anstellende Gesellschaft hätte es also in der Hand, die Voraussetzungen für das außerordentliche Kündigungsrecht selbst herbeizuführen. Darüber hinaus rechtfertigt ein Kontrollwechsel allein nicht die Abberufung eines Vorstandsmitgliedes432; das gilt aufgrund der engeren Voraussetzungen des § 626 BGB selbstverständlich erst recht für die Kündigung des Anstellungsvertrages.433 Insoweit darf es für das Vorstandsmitglied aber keinen Unterschied machen, ob der Anstellungsvertrag mit der bestellenden Gesellschaft selbst oder mit einem Dritten abgeschlossen wurde. 427

So auch Schackmann, Drittanstellung, 2002, S. 161. Hierauf bezieht sich wohl Wiesner, in: MünchHdb AG, 3. Aufl. 2007, § 21 Rn. 4 mit seiner Aussage, das Vorstandsmitglied berufe sich „erfahrungsgemäß“ auf seine vertragliche Gebundenheit an die Muttergesellschaft. 429 Zu der Frage, welche Auswirkungen die Beteiligungsveräußerung auf die Organstellung des drittangestellten Vorstandsmitgliedes hat, s. Schackmann, Drittanstellung, 2002, S. 156 ff. 430 So aber Schackmann, Drittanstellung, 2002, S. 161 f. 431 s. oben unter § 5 B.III. 432 Kort, in: Großkomm, AktG, § 84 Rn. 177. Ebenso Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 84 Rn. 128; Spindler, in: MüKo, AktG, § 84 Rn. 135, die allerdings eine Ausnahme für den Fall annehmen wollen, dass sich das Vorstandsmitglied in außergewöhnlichem Maße mit der alten Mehrheit identifiziert hatte. 433 Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 84 Rn. 128. 428

§ 7 Besonderheiten des Drittanstellungsvertrages

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Bei dem Drittanstellungsvertrag eines Doppelmandatsträgers kommt schließlich noch erschwerend hinzu, dass es sich hinsichtlich der Vorstandstätigkeit bei der bestellenden Gesellschaft nur um einen Teil der insgesamt geschuldeten Leistung handelt, so dass dies jedenfalls nicht die außerordentliche Kündigung des gesamten Drittanstellungsvertrages rechtfertigen kann. Aus diesen Gründen ist ein außerordentliches Kündigungsrecht der drittanstellenden Gesellschaft im Falle der Veräußerung der bestellenden Gesellschaft nicht anzuerkennen. Denkbar ist jedoch die Vereinbarung eines ordentlichen Kündigungsrechtes im Drittanstellungsvertrag im Sinne einer Change of Control-Klausel für den Fall eines Kontrollwechsels auf der Ebene der bestellenden Gesellschaft. Wie gezeigt, unterliegt der Drittanstellungsvertrag in Bezug auf die Vorstandstätigkeit bei der bestellenden Gesellschaft nicht den Beschränkungen, die für einen gewöhnlichen Vorstandsanstellungsvertrag mit der bestellenden Gesellschaft selbst gelten. Die Personalkompetenz des Aufsichtsrates der bestellenden Gesellschaft wird nicht beschränkt, weil diese jederzeit einen eigenen Anstellungsvertrag mit dem Vorstandsmitglied schließen kann.434 Ein ordentliches Kündigungsrecht kann also vereinbart werden, ohne dass es auf das Vorliegen eines wichtigen Grundes ankommt. Sorgfältiger Gestaltung bedarf das ordentliche Kündigungsrecht allerdings im Falle des Drittanstellungsvertrages eines Doppelmandatsträgers. Da es sich in Bezug auf die Vorstandstätigkeit für die anstellende Gesellschaft um einen gewöhnlichen Vorstandsanstellungsvertrag handelt, ist die Vereinbarung einer ordentlichen Kündigung insoweit nur zulässig, wenn gleichzeitig ein wichtiger Grund im Sinne des § 84 Abs. 3 AktG vorliegt. Eine Change of Control-Klausel lässt sich im Drittanstellungsvertrag des Doppelmandatsträgers deshalb nicht in der Weise wirksam vereinbaren, dass im Falle des Kontrollwechsels auf der Ebene der bestellenden Tochtergesellschaft der gesamte Drittanstellungsvertrag von Seiten der anstellenden Gesellschaft gekündigt werden kann. Vielmehr muss das Kündigungsrecht auf den Teil beschränkt sein, der sich auf die Vorstandstätigkeit bei der bestellenden Tochtergesellschaft bezieht. Auch insoweit muss der Drittanstellungsvertrag also teilbar sein, indem er Vorkehrungen für den Fall trifft, dass er nur noch die Regelung eines der Vorstandsmandate zum Gegenstand haben soll. II. Kündigung durch den Doppelmandatsträger 1. Kündigung aus wichtigem Grund Auch die außerordentliche Kündigung des Doppelmandatsträgers aus wichtigem Grund bestimmt sich nach der allgemeinen Vorschrift des § 626 Abs. 1 BGB. Ein wichtiger Grund liegt etwa auf der Hand bei einem gravierenden Vertragsverstoß durch die anstellende Gesellschaft, etwa der Nichtzahlung der vertraglich verein-

434

s. oben unter § 5 B.III.

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2. Teil: Die Drittanstellung des Doppelmandatsträgers

barten Bezüge.435 Auch im Übrigen lassen sich die Fallgruppen, die für den Rechtsbegriff des wichtigen Grundes im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB entwickelt wurden, auf den Drittanstellungsvertrag übertragen, soweit dieser die Tätigkeit bei der anstellenden Gesellschaft betrifft.436 Schwieriger zu beantworten ist die Frage, ob ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung des Drittanstellungsvertrages auch dann angenommen werden kann, wenn die möglicherweise zur Kündigung berechtigenden Umstände im Zusammenhang mit der Tätigkeit bei der bestellenden Gesellschaft stehen. Beispielsweise wäre denkbar, dass der Doppelmandatsträger vom Aufsichtsrat der bestellenden Gesellschaft unberechtigt abberufen wird, ohne dass die drittanstellende Gesellschaft auf diese Entscheidung unmittelbaren Einfluss gehabt hat. Es geht also darum, ob sich die anstellende Gesellschaft solche Entwicklungen bei der bestellenden Gesellschaft gewissermaßen zurechnen lassen muss. Hiermit ist allerdings keine Verschuldenszurechnung im rechtstechnischen Sinne gemeint. Wie sich auch aus § 628 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 BGB ergibt, ist ein schuldhaftes Verhalten zwar einer der bei der Interessenabwägung zu berücksichtigen Umstände, jedoch keine notwendige Voraussetzung.437 Zudem zeigen die von der Lehre zur außerordentlichen Kündigung des Vorstandsmitgliedes entwickelten Fallgruppen, dass es für die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Dienstverhältnisses nicht zwingend darauf ankommt, ob der Kündigungsgrund von der Gesellschaft als Vertragspartnerin beherrschbar ist. So hat die Gesellschaft als Vertragspartnerin etwa keinen Einfluss darauf, ob dem Vorstand von ihren Aktionären in willkürlicher Weise die Entlastung verweigert wird. Gleichwohl wird ein solcher Umstand als wichtiger, die außerordentliche Kündigung durch das Vorstandsmitglied rechtfertigender Grund anerkannt.438 Schließlich spricht noch ein weiterer Grund dafür, dem Doppelmandatsträger das außerordentliche Kündigungsrecht auch dann einzuräumen, wenn die zugrunde liegenden Tatsachen lediglich im Zusammenhang mit der Tätigkeit bei der bestellenden Gesellschaft stehen: Der Doppelmandatsträger schuldet anstellungsvertraglich der anstellenden Gesellschaft genau das, was er im Falle eines gewöhnlichen Vorstandsanstellungsvertrages seiner (bestellenden) Gesellschaft schulden würde, nämlich die pflichtgemäße Wahrnehmung der Leitungsaufgaben. Wenn ihm dies aufgrund von Umständen bei der Gesellschaft, in der er seine Tätigkeit entfaltet, nicht möglich ist, dann macht es für die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Dienstverhältnisses keinen Unterschied, wer sein Vertragspartner ist.

435 BAG, Urt. v. 8. 8. 2002 – 8 AZR 574/01, DB 2002, 2273 (2273) (für den GmbH-Geschäftsführer); Kort, in: Großkomm, AktG, § 84 Rn. 547; Spindler, in: MüKo, AktG, § 84 Rn. 198. 436 s. hierzu oben unter § 4 E.II.1. 437 Henssler, in: MüKo, BGB, § 626 Rn. 104; Preis, in: Staudinger, BGB, § 626 Rn. 64. 438 Kort, in: Großkomm, AktG, § 84 Rn. 547; Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 84 Rn. 198; Spindler, in: MüKo, AktG, § 84 Rn. 198.

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2. Ordentliche Kündigung Hinsichtlich der ordentlichen Kündigung des Drittanstellungsvertrages durch den Doppelmandatsträger bestehen keinerlei Besonderheiten gegenüber einem gewöhnlichen Vorstandsanstellungsvertrag. Ist der Drittanstellungsvertrag auf unbestimmte Zeit geschlossen oder ein ordentliches Kündigungsrecht vertraglich vereinbart, kann der Doppelmandatsträger den Drittanstellungsvertrag unter der Wahrung der Kündigungsfristen des § 621 BGB ordentlich kündigen.439 Eine Teilkündigung hinsichtlich nur einer der Vorstandstätigkeiten wird jedoch auch hier nur dann möglich sein, wenn der Vertrag entsprechende Regelungen trifft. Möglich ist hier insbesondere eine Change of Control-Klausel, die dem Vorstandsmitglied ein ordentliches Kündigungsrecht nicht nur für den Fall eines Kontrollwechsels auf der Ebene der anstellenden Gesellschaft, sondern – teilweise in Bezug auf die Vorstandstätigkeit bei der bestellenden Gesellschaft – auch dann einräumt, wenn ein konzernfremder Dritter die Kontrolle über die bestellende Gesellschaft erlangt.440 3. Sonderkündigungsrecht gemäß § 87 Abs. 2 Satz 4 AktG Besonderer Beachtung bedarf in der Konstellation des Drittanstellungsvertrages eines Doppelmandatsträgers das Sonderkündigungsrecht gemäß § 87 Abs. 2 Satz 4 AktG. Die Herabsetzungsmöglichkeit des § 87 Abs. 2 Satz 1 AktG passt auf den Drittanstellungsvertrag nur insoweit, als dieser die für die Vorstandstätigkeit bei der anstellenden Gesellschaft gewährte Vergütung betrifft und sich die finanzielle Lage bei der anstellenden Gesellschaft ändert. Wie gezeigt, handelt es sich bei dem Drittanstellungsvertrag insoweit um einen ganz gewöhnlichen Vorstandsanstellungsvertrag, auf den die das Vorstandsanstellungsverhältnis ausgestaltenden Vorschriften des Aktiengesetzes ohne Weiteres Anwendung finden. Auf die Vorstandstätigkeit des Doppelmandatsträgers bei der bestellenden Gesellschaft passt § 87 Abs. 2 AktG dagegen grundsätzlich nicht. Denn die Weitergewährung der vereinbarten Bezüge muss eine Unbilligkeit gerade für die die Bezüge gewährende Gesellschaft bedeuten.441 Ändert sich ausschließlich die Lage bei der bestellenden Gesellschaft, so macht dies die Weitergewährung der Bezüge durch die anstellende Gesellschaft für die bestellende Gesellschaft nicht unbillig, weil die bestellende Gesellschaft selbst dem Vorstandsmitglied keinerlei Bezüge aufgrund des Drittanstellungsvertrages gewährt. Zugleich kann sich die anstellende Gesellschaft nicht darauf berufen, dass aufgrund der Verschlechterung der Lage bei der bestellenden Gesellschaft nunmehr die Gewährung der Bezüge für sie – die anstellende Gesellschaft – unbillig sei. Denn als Dritter ist die anstellende Gesellschaft 439

s. oben unter § 4 E.II.2. So im Grundsatz auch Schackmann, Drittanstellung, 2002, S. 162. Zur Möglichkeit einer spiegelbildlichen Change of Control-Klausel zugunsten der anstellenden Gesellschaft s. oben unter § 7 D.I.3. 441 Vgl. Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 87 Rn. 95. 440

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2. Teil: Die Drittanstellung des Doppelmandatsträgers

insoweit nicht Adressat des § 87 AktG.442 Und auch, wenn sich die Lage der anstellenden Gesellschaft verschlechtert, lässt sich damit nicht etwa die Herabsetzung von Bezügen rechtfertigen, welche für eine ganz andere Tätigkeit des Doppelmandatsträgers gewährt wird. Auf die Vergütung, die für die Tätigkeit bei der bestellenden Gesellschaft gewährt wird, ist § 87 Abs. 2 AktG somit grundsätzlich nicht anwendbar. Etwas anderes ergibt sich nur dann, wenn die bestellende Gesellschaft über eine mit der anstellenden Gesellschaft getroffene Erstattungsvereinbarung die Vergütung für den Doppelmandatsträger letztendlich doch selbst trägt.443 In der Regel wird der Drittanstellungsvertrag des Doppelmandatsträgers allerdings eine Gesamtvergütung vorsehen, welche nicht nach den verschiedenen Vorstandstätigkeiten differenziert. Dann wird man der anstellenden Gesellschaft das Recht zugestehen müssen, bei einer Verschlechterung ihrer Lage diese Gesamtvergütung – bezogen auf den Anteil, der auf die Tätigkeit bei der anstellenden Gesellschaft entfällt – auf eine angemessene Höhe herabzusetzen. Das gilt insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass der Aufsichtsrat der anstellenden Muttergesellschaft auf die Angemessenheit der konzernweiten Gesamtbezüge zu achten hat.444 Gleichermaßen muss dann mangels Teilbarkeit des Drittanstellungsvertrages dem Doppelmandatsträger das Recht zustehen, gemäß § 87 Abs. 2 Satz 4 AktG den Drittanstellungsvertrag insgesamt zu kündigen, mit der Folge, dass das Vorstandsmitglied zwar weiter bei der bestellenden Gesellschaft zum Vorstand bestellt ist, dieser Bestellung aber kein Anstellungsverhältnis mehr zugrunde liegt. Die Situation ist also vergleichbar mit derjenigen im Falle einer vor Abschluss eines Anstellungsvertrages erfolgten Bestellung: Die bestellende Gesellschaft hat im Sinne einer Obliegenheit auf den Abschluss eines angemessenen Anstellungsvertrages mit dem Vorstandsmitglied hinzuwirken. Tut sie dies nicht, ist die Amtsniederlegung seitens des Vorstandsmitgliedes gerechtfertigt.

E. Haftung des drittangestellten Doppelmandatsträgers I. Haftung gegenüber der bestellenden Gesellschaft Mangels einer anstellungsvertraglichen Beziehung zu der bestellenden Gesellschaft kommt als Anspruchsgrundlage für die Haftung gegenüber der bestellenden Gesellschaft ausschließlich § 93 Abs. 2 AktG in Betracht. Danach haftet der Doppelmandatsträger also der bestellenden Gesellschaft für eine Verletzung der aus dem Bestellungsverhältnis geschuldeten Pflichten. Fraglich ist, ob der Doppelmandatsträger der bestellenden Gesellschaft aus § 93 Abs. 2 AktG darüber hinaus auch für die Verletzung von Pflichten haftet, die er allein 442 443 444

s. unten unter § 10 B.I. s. hierzu unten unter § 12 B.II.2. s. unten unter § 9 B.I. und § 10 B.I.

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aus dem Drittanstellungsvertrag schuldet. Das liegt unter dem Gesichtspunkt der Relativität des Schuldverhältnisses auf den ersten Blick zunächst einmal fern: Die bestellende Gesellschaft ist nicht Vertragspartner des Drittanstellungsvertrages und sollte hieraus deshalb auch keine Rechte ableiten können. Nicht mehr so eindeutig ist die Lage jedoch dann, wenn man die von der herrschenden Auffassung vertretene dogmatische Verankerung der Haftung eines Vorstandes für anstellungsvertragliche Pflichtverletzungen in den Blick nimmt. Für den gewöhnlichen Vorstandsanstellungsvertrag wird nämlich vertreten, es bestünde keine selbstständige anstellungsvertragliche Haftung des Vorstandes, sondern die Haftungsnorm des § 93 Abs. 2 AktG nehme die anstellungsvertragliche Haftungsgrundlage als Spezialregelung in sich auf.445 Zwar hafte der Vorstand auch für die Verletzung von Pflichten aus dem Anstellungsvertrag; die Anspruchsgrundlage hierfür sei jedoch § 93 Abs. 2 AktG.446 Übertragen auf den Drittanstellungsvertrag könnte man hieraus schlussfolgern, dass die weiteren, das Pflichtenprogramm des Vorstandsmitgliedes ausgestaltenden Regelungen des Drittanstellungsvertrages über die Anspruchsgrundlage des § 93 Abs. 2 AktG im Falle ihrer Verletzung auch zu einer Haftung gegenüber der bestellenden Gesellschaft führen. Dem ist jedoch nicht zu folgen. Zum einen überzeugt die von der herrschenden Auffassung vorgenommene dogmatische Verankerung nicht.447 Bei dem Organverhältnis und dem Anstellungsverhältnis handelt es sich nach der ganz herrschenden Trennungstheorie um zwei voneinander zu unterscheidende Rechtsverhältnisse. Dann müssen Verletzungen von Pflichten aus diesen unterschiedlichen Rechtsverhältnissen aber auch zu den für die jeweiligen Rechtsverhältnisse geltenden Rechtsfolgen führen. Richtigerweise besteht deshalb zwischen der Haftung aus § 93 Abs. 2 AktG und der vertraglichen Haftung aus dem Anstellungsverhältnis Anspruchskonkurrenz.448 Selbst wenn man der herrschenden Auffassung folgen möchte, lässt sich diese jedoch nicht auf die Konstellation eines Drittanstellungsvertrages übertragen.449 Denn in diesem Fall richten sich die Ansprüche gegen 445 Hopt/Roth, in: Großkomm, AktG, § 93 Rn. 321; Krieger/Sailer-Coceani, in: Schmidt/ Lutter, AktG, § 93 Rn. 31; Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 93 Rn. 4, 124; Wiesner, in: MünchHdb AG, § 26 Rn. 8. Für die GmbH: BGH, Urt. v. 12. 6. 1989 – II ZR 334/87, NJW-RR 1989, 1255 (1256); ders., Urt. v. 9. 12. 1996 – II ZR 240/95, NJW 1997, 741 (742); ders., Beschl. v. 26. 11. 2007 – II ZR 161/06, NJW-RR 2008, 484 (484); Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 43 Rn. 2; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 43 Rn. 4. 446 Hopt/Roth, in: Großkomm, AktG, § 93 Rn. 321. 447 Fleck, ZIP 1991, 1269 (1269 f.); Jooß, Drittanstellung, 2010, S. 218; Schäfer, Organstellung, Anstellungsverhältnisse und Haftung, 2003, S. 190; für die GmbH auch Haas/Ziemons, in: Michalski, GmbHG, § 43 Rn. 6 f.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1077 f. 448 Hefermehl, in: Geßler/Hefermehl, 2. Aufl. 1973, § 93 Rn. 8; Jooß, Drittanstellung, 2010, S. 218. Für die GmbH: Haas/Ziemons, in: Michalski, GmbHG, § 43 Rn. 6 f.; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 43 Rn. 3; Schneider, in: Scholz, GmbHG, § 43 Rn. 18. 449 Jooß, Drittanstellung, 2010, S. 218; so für die GmbH auch Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 43 Rn. 4. Vgl. auch noch Hopt, in: Großkomm, AktG, 4. Aufl. 2008, § 93 Rn. 226, der die Vorstandshaftung ausdrücklich von einem Vertrag mit einem Dritten abgrenzt.

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2. Teil: Die Drittanstellung des Doppelmandatsträgers

voneinander unabhängige Anspruchsgegner, so dass der vertragliche Anspruch der drittanstellenden Gesellschaft eigenständige Bedeutung erlangt.450 Eine Haftung des Doppelmandatsträgers gegenüber der bestellenden Gesellschaft für die Verletzung von Pflichten aus dem Drittanstellungsvertrag ergibt sich allerdings aus dem Umstand, dass dieser zu einem gewissen Grad Schutzwirkung zugunsten der bestellenden Gesellschaft entfaltet.451 Soweit der Drittanstellungsvertrag als begleitendes Schuldverhältnis originäre Pflichten des Doppelmandatsträgers begründet, die über die organschaftlich geschuldeten Pflichten hinausgehen, haftet der Doppelmandatsträger hierfür auch gegenüber der bestellenden Gesellschaft. II. Haftung gegenüber der anstellenden Gesellschaft Der Doppelmandatsträger ist aufgrund des Drittanstellungsvertrages der anstellenden Gesellschaft gegenüber verpflichtet, sowohl die anstellende Gesellschaft als auch die bestellende Gesellschaft unter eigener Verantwortung und mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters zu leiten. Er haftet der anstellenden Gesellschaft dem Grunde nach daher sowohl aus einer Pflichtverletzung auf der Ebene der anstellenden Gesellschaft452 als auch – anstellungsvertraglich – aus einer solchen auf der Ebene der bestellenden Gesellschaft.453 Im Falle einer Pflichtverletzung auf der Ebene der bestellenden Gesellschaft dürfte es allerdings vielfach an einem für den vertraglichen Schadensersatzanspruch erforderlichen kausalen Schaden fehlen.454 Denn der Schaden wird primär bei der bestellenden Gesellschaft eintreten.455 Auch wenn es sich bei der bestellenden Gesellschaft wie regelmäßig um eine Tochtergesellschaft der anstellenden Gesellschaft handelt, wird sich – zumindest bilanziell – der Wert der Beteiligung an der bestellenden Tochtergesellschaft nicht verringern, da dem entstandenen Schaden ein Ersatzanspruch gegen den Vorstand in gleicher Höhe gegenübersteht. Etwas anderes

450 s. Beiner/Braun, Vorstandsvertrag, Rn. 612; Fleck, ZHR 149 (1985), 387 (409 f.). s. zur Haftung des Doppelmandatsträgers gegenüber der anstellenden Gesellschaft sogleich unter § 7 E.II. 451 s. oben unter § 7 A.III. 452 Zur Frage, ob diese Haftung allein aus § 93 Abs. 2 AktG oder daneben auch aus dem Anstellungsvertrag folgt, s. oben unter § 7 E.I. 453 A.A. Schackmann, Drittanstellung, 2002, S. 139, wonach der Anstellungsvertrag im Grundsatz nicht zur Begründung eines Schadensersatzanspruches wegen der Verletzung von organschaftlichen Pflichten gegenüber der bestellenden Gesellschaft herangezogen werden kann. 454 Jooß, Drittanstellung, 2010, S. 218. 455 Da die bestellende Gesellschaft einen eigenen, gleichwertigen Ersatzanspruch hat, kommt auch nicht etwa eine Geltendmachung durch die anstellende Gesellschaft im Wege der Drittschadensliquidation in Betracht; allgemein zu deren Voraussetzungen s. etwa Schiemann, in: Staudinger, BGB, Vorb. §§ 249 – 254 Rn. 62 ff.

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könnte sich nur dann ergeben, wenn dieser Ersatzanspruch als nicht einbringlich angesehen werden muss. Schließlich bedarf in Bezug auf die Haftung gegenüber der anstellenden Gesellschaft die Frage der Verjährung gesonderter Untersuchung. Für den gewöhnlichen Vorstandsanstellungsvertrag richtet sich die Verjährung zwingend nach § 93 Abs. 6 AktG. Folgt man der überwiegenden Auffassung, wonach 93 Abs. 2 AktG die anstellungsvertragliche Haftungsgrundlage als Spezialregelung in sich aufnimmt,456 führt dies zur unmittelbaren Anwendung des § 93 Abs. 6 AktG. Aber auch diejenigen, die von einer Anspruchskonkurrenz zwischen dem gesetzlichen Anspruch aus § 93 Abs. 2 AktG und der anstellungsvertraglichen Haftung ausgehen, wenden § 93 Abs. 6 AktG insoweit entsprechend an.457 Soweit die Haftung aus der Verletzung einer Organpflicht gegenüber der anstellenden Gesellschaft beruht, unterliegt diese daher der Verjährung des § 93 Abs. 6 AktG. Fraglich ist aber, ob eine entsprechende Anwendung des § 93 Abs. 6 AktG auch dann geboten ist, wenn die vertragliche Haftung nicht gegenüber der bestellenden Gesellschaft begründet wird, sondern aufgrund des Drittanstellungsvertrages gegenüber einem Dritten.458 Die besseren Gründe sprechen dafür, hinsichtlich dieser Haftung die regelmäßige Verjährungsfrist des § 195 BGB zur Anwendung kommen zu lassen. So handelt es sich letztlich um einen unabhängig von der Organhaftung begründeten originären vertraglichen Anspruch. Die Tatsache, dass hierdurch die organschaftlichen Pflichten des § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG gegenüber der bestellenden Gesellschaft auch zu vertraglichen Pflichten gegenüber der anstellenden Gesellschaft gemacht werden, bedeutet nicht, dass sich auch sämtliche weitere Haftungsvoraussetzungen nach den Vorschriften der Organhaftung richten müssen. Dies hat zur Konsequenz, dass die Haftung des Doppelmandatsträgers, je nachdem ob sie auf einer Pflichtverletzung auf der Ebene der bestellenden oder der anstellenden Gesellschaft beruht, unterschiedlichen Verjährungsfristen unterliegen kann. Insofern bietet es sich unter Umständen an, einen Gleichlauf der Verjährung im Drittanstellungsvertrag zu vereinbaren. III. Möglichkeiten der Haftungsbeschränkung Eine weitere Besonderheit betrifft die Frage, inwieweit sich die Haftung des Doppelmandatsträgers beschränken lässt. Für eine solche Beschränkung der Haftung insbesondere bei der bestellenden Gesellschaft besteht im Falle des Vorstandsdoppelmandates durchaus ein praktisches Bedürfnis, da sie der anstellenden Mutter456

s. oben unter § 7 E.I. Fleck, ZIP 1991, 1269 (1270); für die GmbH auch Haas/Ziemons, in: Michalski, GmbHG, § 43 Rn. 231a; Fleck, ZHR 149 (1985), 387 (409); K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1078. 458 So Fleck, ZHR 149 (1985), 387 (409 f.) für den Drittanstellungsvertrag eines GmbHGeschäftsführers mit dem Argument, die Gründe, aus denen die Beteiligten sich für eine formale Aufspaltung der gesellschaftsrechtlichen und der vertraglichen Pflichten entschieden hätten, könnten eine abweichende Beurteilung nicht hinreichend rechtfertigen. 457

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2. Teil: Die Drittanstellung des Doppelmandatsträgers

gesellschaft eine Möglichkeit an die Hand gibt, Führungskräfte im Konzern für weitere Leitungsfunktionen zu gewinnen, ohne dass diese dem (gegebenenfalls umfangreichen) zusätzlichen Haftungsrisiko einer Organstellung ausgesetzt werden. 1. Beschränkung der Haftung gegenüber der bestellenden Gesellschaft Für das Ziel einer Haftungsbeschränkung bei der bestellenden Gesellschaft kommen grundsätzlich zwei Ansätze in Betracht: Zum einen ist an eine satzungsmäßige Haftungsbeschränkung bei der bestellenden Gesellschaft zu denken. Zum anderen ist auch denkbar, dass der Doppelmandatsträger von etwaigen Schadensersatzansprüchen gegenüber der bestellenden Gesellschaft freigestellt wird. Eine satzungsmäßige Haftungsbeschränkung ist zum einen in Form einer Absenkung des Sorgfaltsmaßstabes und zum anderen in Form der Vereinbarung einer Haftungshöchstsumme vorstellbar. Beidem steht jedoch die aktienrechtliche Satzungsstrenge gemäß § 23 Abs. 5 AktG entgegen. Nach § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG haben Vorstandsmitglieder bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Umfasst ist hiervon die Haftung für jede, also auch leichte Fahrlässigkeit.459 Eine Abweichung von diesem Sorgfaltsmaßstab lässt die gesetzliche Bestimmung gerade nicht zu.460 Nicht ganz so eindeutig stellt sich die Lage bei der satzungsmäßigen Vereinbarung einer Haftungshöchstgrenze dar. So wird teilweise vertreten, eine Haftungshöchstgrenze stelle keine Abweichung von der Vorstandshaftung im Sinne des § 23 Abs. 5 Satz 1 AktG, sondern lediglich eine zulässige Ergänzung im Sinne des § 23 Abs. 5 Satz 2 AktG dar.461 Hierfür lässt sich zwar anführen, dass dem Gesetzestext keine ausdrückliche Aussage hinsichtlich einer unbegrenzten Organhaftung zu entnehmen ist. Allerdings geht die gesetzliche Regelung von einer unbegrenzten Haftung aus.462 Jedenfalls wäre weitere Voraussetzung des § 23 Abs. 5 Satz 2 AktG, dass das Gesetz keine abschließende Regelung enthält. Ein solcher abschließender Charakter des § 93 AktG ist angesichts der ausdifferenzierten Regelungen der Haftung jedoch anzunehmen.463 Eine satzungsmäßige Haftungshöchstgrenze ist daher aufgrund der derzeitigen Gesetzeslage nicht darstellbar, auch wenn sie rechtspolitisch möglicherweise wünschenswert wäre.464 459

Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 206; Hopt/Roth, in: Großkomm, AktG, § 93 Rn. 392; Grunewald, AG 2013, 813 (815). 460 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 3 f.; Hölters, in: Hölters, AktG, § 93 Rn. 11 f.; Hopt/Roth, in: Großkomm, AktG, § 93 Rn. 47. 461 Grunewald, AG 2013, 813 (815 f.). 462 Grigoleit/Tomasic, in: Grigoleit, AktG, 2013, § 93 Rn. 71; Fleischer, ZIP 2014, 1305 (1306); Reichert, ZHR 177 (2013), 756 (771). 463 Vgl. Spindler, in: MüKo, AktG, § 93 Rn. 28. 464 s. zu entsprechenden Forderungen etwa Krieger/Sailer-Coceani, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 93 Rn. 3; Bachmann, NJW-Beilage 2014, 43 (44); Peltzer, in: FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 861 (865); Spindler, AG 2013, 889 (895 f.).

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Wenn sich die Haftung des Doppelmandatsträgers gegenüber der bestellenden Gesellschaft nicht in deren Satzung beschränken lässt, bleibt als Alternative, den Doppelmandatsträger schuldrechtlich von einer Haftung gegenüber der bestellenden Gesellschaft freizustellen. Eine Haftungsfreistellung von Seiten der bestellenden Gesellschaft kommt aufgrund des zwingenden Charakters der Organhaftung nicht in Betracht.465 Möglich ist dagegen eine Freistellung von Seiten der anstellenden Gesellschaft im Drittanstellungsvertrag hinsichtlich der Haftung gegenüber der bestellenden Gesellschaft.466 Freistellungsvereinbarungen zwischen Organmitgliedern und Dritten werden überwiegend für zulässig erachtet.467 Dafür spricht insbesondere, dass die Organhaftung gegenüber der bestellenden Gesellschaft durch eine solche Freistellungsvereinbarung unberührt bleibt und somit etwa Gläubigerinteressen keinerlei Einschränkung erfahren. Mit Blick auf das Gebot der eigenverantwortlichen Leitung durch den Vorstand ist jedoch zu beachten, dass eine an konkrete Bedingungen oder Verhaltensweisen seitens des Vorstandes geknüpfte Freistellung unter Umständen zu einer faktischen Weisungsabhängigkeit des Vorstandes führen und deshalb wegen Verstoßes gegen § 76 Abs. 1 AktG unwirksam sein kann.468 Wird die Freistellung dagegen unbedingt erklärt, bestehen solche Bedenken nicht. Die mit der Freistellung verbundene „Dankesschuld“ gegenüber dem Freistellungsschuldner überschreitet hier nicht die aktienrechtlich ohnehin in Kauf genommene Möglichkeit von Fremdeinflüssen auf ein Vorstandsmitglied.469 Freilich kann eine umfassende Freistellung seitens eines Dritten dazu führen, dass das freigestellte Vorstandsmitglied einem zumindest potenziellen Interessenkonflikt ausgesetzt sein kann, wenn die Interessen des Freistellungsschuldners und diejenigen der Gesellschaft divergieren.470 Ein solcher potenzieller Interessenkonflikt verlangt aber im Aktienrecht, wie gezeigt, kein präventives Verbot des den Konflikt auslösenden Rechtsgeschäfts, sondern verpflichtet den Vorstand lediglich, den Interessenkonflikt nach den hierfür

465

s. nur Habersack, in: FS Ulmer, 2003, S. 151 (156). Eingehend zu Freistellungsvereinbarungen mit Dritten Thomas, Die Haftungsfreistellung von Organmitgliedern, 2010, S. 40 ff. 467 So für den Aufsichtsrat: Koch, in: Hüffer, AktG, § 116 Rn. 13; Krieger, in: Krieger/ Schneider, Hdb Managerhaftung, § 3 Rn. 46; Hoffmann/Preu, Der Aufsichtsrat, Rn. 522. In Form einer Garantie des Dritten, dass die Gesellschaft keine Ersatzansprüche geltend macht, auch Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 93 Rn. 171; Arnold, in: Marsch-Barner/Schäfer, Hdb börsennotierte AG, § 22 Rn. 61; Bauer/Krets, DB 2003, 811 (812); insoweit zweifelnd jedoch Krieger, in: Krieger/Schneider, Hdb Managerhaftung, § 3 Rn. 46. Insgesamt zurückhaltend dagegen Westermann, in: FS Beusch, 1993, S. 871 (887). 468 s. hierzu Thomas, Die Haftungsfreistellung von Organmitgliedern, 2010, S. 54 ff; Kleba, Interessen- bzw. Pflichtenkollisionen, 2013, S. 129; s. auch Westermann, in: FS Beusch, 1993, S. 871 (877 ff.). 469 Habersack, in: FS Ulmer, 2003, S. 151 (167); Thomas, Die Haftungsfreistellung von Organmitgliedern, 2010, S. 52 f.; a.A. Schackmann, Drittanstellung, 2002, S. 135 ff.; Spindler, in: FS K. Schmidt, 2009, S. 1529 (1544). 470 Kritisch deshalb Spindler, in: FS K. Schmidt, 2009, S. 1529 (1544). 466

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2. Teil: Die Drittanstellung des Doppelmandatsträgers

entwickelten Grundsätzen aufzulösen.471 Solange die Freistellung durch die Muttergesellschaft nicht von Bedingungen oder der Befolgung konkreter Weisungen abhängig gemacht wird, sondern unbedingt erfolgt, spricht daher nichts dagegen, den Doppelmandatsträger im Wege einer anstellungsvertraglichen Regelung in Bezug auf seine Haftung gegenüber der bestellenden Gesellschaft freizustellen. Dabei steht es den Parteien frei, eine umfassende Freistellung zu vereinbaren oder auch nur eine solche für leichte Fahrlässigkeit. Auch eine Beschränkung der Haftung im Sinne einer Haftungshöchstsumme ist insoweit denkbar. Eine Grenze erfährt die Gestaltungsfreiheit hinsichtlich der Freistellung lediglich durch § 276 Abs. 2 BGB, wonach eine Freistellung für vorsätzliches Handeln als unwirksam angesehen werden muss.472 Schließlich steht es der anstellenden Gesellschaft auch frei, durch Vereinbarung mit dem Vorstandsmitglied festzulegen, inwieweit die bestellende Gesellschaft hinsichtlich der originär durch den Drittanstellungsvertrag begründeten Pflichten des Vorstandsmitgliedes in den Schutzbereich des Drittanstellungsvertrages einbezogen wird.473 So kann etwa – falls gewünscht – im Drittanstellungsvertrag ausdrücklich vereinbart werden, dass die bestellende Gesellschaft aus den in dem Drittanstellungsvertrag getroffenen Bestimmungen keinerlei Rechte geltend machen kann. Auf den Willen der bestellenden Gesellschaft kommt es insofern nicht an, da sich die Reichweite der Schutzwirkung des Drittanstellungsvertrages maßgeblich nach dem Gläubigerinteresse, also dem Interesse der anstellenden Gesellschaft richtet.474 2. Beschränkung der Haftung gegenüber der anstellenden Gesellschaft Hinsichtlich der Beschränkung der Haftung des Doppelmandatsträgers gegenüber der anstellenden Gesellschaft ist danach zu unterscheiden, ob es sich um die aus der Tätigkeit für die anstellende Gesellschaft oder für die bestellende Gesellschaft resultierende Haftung handelt. Soweit der Drittanstellungsvertrag die Tätigkeit des Doppelmandatsträgers bei der anstellenden Gesellschaft betrifft, handelt es sich um einen gewöhnlichen Vorstandsanstellungsvertrag. Die hierfür entwickelten Grundsätze finden daher uneingeschränkt Anwendung, mit der Folge, dass sich die Haftung des Doppelmandatsträgers insoweit aufgrund des zwingenden Charakters der Organhaftung nicht beschränken lässt.475 471 s. zur Auflösung von Interessenkonflikten oben unter § 2 B. Dem Doppelmandatsträger ist daher zu raten, seine Haftungsfreistellung dem Vorstandsgremium der bestellenden Gesellschaft offenzulegen. 472 Habersack, in: FS Ulmer, 2003, S. 151 (168). 473 So auch Schäfer, Organstellung, Anstellungsverhältnisse und Haftung, 2003, S. 204 f. 474 s. zu den Voraussetzungen des Vertrages mit Schutzwirkung für Dritte oben unter § 7 A.III. 475 s. oben unter § 7 E.I.

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Anders stellt sich die Lage dar, soweit der Drittanstellungsvertrag die Tätigkeit für die bestellende Gesellschaft betrifft. Insoweit handelt es sich um eine originär schuldrechtlich begründete Haftung, die dementsprechend auch durch vertragliche Abrede beschränkt werden kann.476 Der anstellenden Gesellschaft steht es also frei, in Bezug auf die Tätigkeit des Doppelmandatsträgers bei der bestellenden Gesellschaft auf eigene Schadensersatzansprüche im vorhinein zu verzichten, insoweit den Verschuldensmaßstab herabzusetzen oder auch Haftungshöchstsummen zu vereinbaren.

F. Versetzungsbefugnis der drittanstellenden Gesellschaft In gewöhnlichen Vorstandsanstellungsverträgen findet sich oftmals eine Klausel, wonach das Vorstandsmitglied verpflichtet ist, Aufsichtsratsmandate oder ähnliche Ämter in Tochtergesellschaften auf Wunsch des Vorstandes zu übernehmen und gegebenenfalls auch wieder niederzulegen.477 Im Falle eines Drittanstellungsvertrages liegt es daher nahe, eine Pflicht des Vorstandsmitgliedes auch dahingehend zu vereinbaren, auf Geheiß der Muttergesellschaft in Tochtergesellschaften Vorstandsämter wahrzunehmen und gegebenenfalls niederzulegen. Einer solchen Versetzungsbefugnis der drittanstellenden Gesellschaft werden insbesondere aufgrund des Vorranges des Organverhältnisses478 Bedenken entgegen gebracht.479 I. Eingriff in die Personalkompetenz des Aufsichtsrates Durch die anstellungsvertragliche Vereinbarung einer Versetzungsbefugnis kann und darf nicht in das Organverhältnis zwischen Vorstandsmitglied und bestellender Gesellschaft eingegriffen werden. So sind etwa anstellungsvertragliche Bestimmungen, die gegen die zwingende Kompetenz des Aufsichtsrates der bestellenden Gesellschaft gemäß § 84 AktG verstoßen, nichtig.480 Fraglich ist daher, ob eine gegenüber der drittanstellenden Gesellschaft vereinbarte Pflicht, auf deren Geheiß Vorstandsmandate in Tochtergesellschaften niederzulegen, einen solchen Eingriff in das Organverhältnis darstellt, mit der Folge, dass die anstellungsvertragliche Versetzungsbefugnis gemäß § 134 BGB nichtig ist. Wie gesehen, kann ein Vorstandsmitglied sein Amt grundsätzlich jederzeit niederlegen; allenfalls macht es sich dadurch in bestimmten Konstellationen scha476

Fleck, ZHR 149 (1985), 387 (410) (für die GmbH). s. beispielsweise Hoffmann-Becking, in: Hoffmann-Becking/Rawert, Beck’sches Formularbuch Bürgerliches, Handels- und Wirtschaftsrecht, X.13. in § 1 Abs. 3 des Musters. 478 s. hierzu oben unter § 4 A.II. 479 Wiesner, in: MünchHdb AG, 3. Aufl. 2007, § 21 Rn. 3; Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981, S. 188. 480 s. oben unter § 4 A.II.2.b). 477

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2. Teil: Die Drittanstellung des Doppelmandatsträgers

densersatzpflichtig.481 Wenn es möglich ist, das Amt jederzeit niederzulegen, könnte man die Auffassung vertreten, dass es dann auch möglich sein muss, sich hierzu schuldrechtlich zu verpflichten.482 Eine Grenze wird der vertraglichen Gestaltungsfreiheit hingegen durch die zwingende und ausschließliche Personalkompetenz des Aufsichtsrates der bestellenden Gesellschaft gesetzt. Zwar ist ein Dritter aufgrund dieser Personalkompetenz nicht daran gehindert, mit dem Vorstandsmitglied schuldrechtliche Abreden hinsichtlich dessen Vorstandstätigkeit zu schließen.483 Er darf aber nicht über den Umweg einer schuldrechtlichen Vereinbarung auch die Bestellungs- bzw. Abberufungskompetenz an sich ziehen. Das OLG Nürnberg484 war in einer jüngeren Entscheidung der Auffassung, die vertragliche Verpflichtung gegenüber einem Dritten zur Niederlegung des Vorstandsamtes stelle keinen Verstoß gegen § 84 AktG dar. Zur Begründung führte es an, die Niederlegungsverpflichtung berühre die Bestellungskompetenz des Aufsichtsrates nicht, da diese nur die Entscheidung über die Bestellung sowie deren Kundgabe gegenüber dem Vorstandsmitglied umfasse, nicht aber auch die Entscheidung des Vorstandsmitgliedes, ob es diese Bestellung annimmt bzw. das Amt niederlegt. Dementsprechend hindere die gegenüber einem Dritten eingegangene Niederlegungspflicht den Aufsichtsrat nicht an einer neuen Bestellung, sondern allenfalls das Vorstandsmitglied an einer Annahme der Bestellung.485 Dies mag zwar soweit richtig sein, verkennt aber gleichzeitig, dass die zwingende und ausschließliche Personalkompetenz des Aufsichtsrates nicht nur die Bestellungs-, sondern auch die Abberufungsentscheidung umfasst. In diese Kompetenz, über die Abberufung eines Vorstandsmitgliedes zu entscheiden, wird jedoch dann eingegriffen, wenn einem Dritten das Recht eingeräumt wird, die Amtsniederlegung gegen den Willen des Vorstandsmitgliedes durchzusetzen. Wenn im Drittanstellungsvertrag eine einklagbare Pflicht zur Amtsniederlegung wirksam vereinbart werden könnte, so wäre es der drittanstellenden Gesellschaft folgerichtig auch möglich, den auf die Amtsniederlegung gerichteten Titel im Wege der Zwangsvollstreckung durchzusetzen. Die Vollstreckung würde insoweit nach § 894 ZPO erfolgen,486 das heißt die Amtsniederlegung gälte mit Rechtskraft des Titels als erklärt. Dies käme im Ergebnis 481

s. oben unter § 4 E.III.2. So Denzer, Konzerndimensionale Beendigung der Vorstands- und Geschäftsführerstellung, 2005, S. 266. Für die schuldrechtliche Verpflichtung eines Aufsichtsratsmitgliedes zur Amtsniederlegung auch Rieckers/Leyendecker-Langner, NZG 2013, 167 (169); zustimmend Habersack, in: MüKo, AktG, § 103 Rn. 60; a.A. Dornhegge, NJW-Spezial 2011, 143 (143 f.). 483 s. oben unter § 5 B. 484 OLG Nürnberg, Urt. v. 20. 12. 2013 – 12 U 49/13, ZIP 2014, 171 (173). 485 OLG Nürnberg, Urt. v. 20. 12. 2013 – 12 U 49/13, ZIP 2014, 171 (173); insoweit zustimmend Schmolke, ZIP 2014, 897 (903). 486 Simons, in: Hölters, AktG, § 103 Rn. 56b nimmt für die Durchsetzung einer vertraglich vereinbarten Pflicht zur Amtsniederlegung eines Aufsichtsratsmitgliedes eine Analogie zu § 894 ZPO an. Da es sich bei der Amtsniederlegung nach allgemeiner Auffassung um eine Willenserklärung handelt, dürfte eine Analogie hingegen entbehrlich sein. 482

§ 7 Besonderheiten des Drittanstellungsvertrages

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der Abberufung des Vorstandsmitgliedes durch die drittanstellende Gesellschaft gleich. Hinzu kommt, dass die drittanstellende Gesellschaft bei dieser zwangsweise durchsetzbaren Amtsniederlegung nicht an das Erfordernis des wichtigen Grundes im Sinne des § 84 Abs. 3 Satz 1 AktG gebunden wäre. Zwar gilt § 84 Abs. 3 Satz 1 AktG unmittelbar nur im Verhältnis der bestellenden Gesellschaft zu ihrem Vorstandsmitglied und findet deshalb auf Dritte grundsätzlich keine Anwendung. Etwas anderes muss aber dann gelten, wenn durch eine vertragliche Gestaltung der Schutzzweck der als zwingend ausgestalteten Vorschrift unterlaufen würde. § 84 Abs. 3 Satz 1 AktG dient dem Schutz der Unabhängigkeit des Vorstandsmitgliedes, indem es eben nicht jederzeit, sondern nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes abberufen werden kann. Die von § 76 Abs. 1 AktG geforderte unabhängige und eigenverantwortliche Leitung der Gesellschaft durch den Vorstand wäre jedoch gefährdet, wenn das Vorstandsmitglied von der anstellenden Gesellschaft jederzeit und ohne wichtigen Grund mittels einer zwangsvollstreckungsrechtlichen Durchsetzung der Amtsniederlegung „abberufen“ werden könnte. Richtigerweise ist deshalb eine im Drittanstellungsvertrag als einklagbare Pflicht zur Amtsniederlegung formulierte Vereinbarung gemäß § 134 BGB i.V.m. § 84 Abs. 3 Satz 1 AktG nichtig.487 Wenn auch eine einklagbare Pflicht des Vorstandsmitgliedes zur Amtsniederlegung als nichtig angesehen werden muss, so ist es dennoch denkbar, unterhalb einer einklagbaren Pflicht schuldrechtlich anderweitige Rechtsfolgen an die Nichtbefolgung einer Versetzungsanweisung zu knüpfen. In Betracht kommt insbesondere ein vertraglich vereinbartes Kündigungsrecht der anstellenden Gesellschaft. Die Bestellungs- bzw. Abberufungskompetenz zieht die drittanstellende Gesellschaft hierdurch gerade nicht an sich. Problematisch erscheint lediglich, dass hierdurch möglicherweise auf indirektem Wege die Voraussetzungen des § 84 Abs. 3 Satz 1 AktG umgangen werden könnten. Denn auch durch ein vertraglich vereinbartes Kündigungsrecht im Falle der Nichtbefolgung der Niederlegungsanweisung begibt sich das Vorstandsmitglied ein Stück weit seiner Unabhängigkeit. Der entscheidende Unterschied liegt jedoch darin, dass bei einem bloßen Kündigungsrecht die drittanstellende Gesellschaft die Amtsniederlegung bei der bestellenden Gesellschaft nicht eigenmächtig durchsetzen kann. Zur Abberufung ist weiterhin ausschließlich der Aufsichtsrat der bestellenden Gesellschaft berufen, welcher hierzu eines wichtigen Grundes bedarf. Zudem steht es der bestellenden Gesellschaft frei, dem Vorstandsmitglied nach erfolgter Kündigung des Drittanstellungsvertrages einen eige-

487

So im Ergebnis auch Denzer, Konzerndimensionale Beendigung der Vorstands- und Geschäftsführerstellung, 2005, S. 270; Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981, S. 188; Schäfer, Organstellung, Anstellungsverhältnisse und Haftung, 2003, S. 115 Fn. 487; Schmolke, ZIP 2014, 897 (904). s. auch Fonk, in: Semler/v. Schenck, Arbeitshdb Aufsichtsratsmitglieder, § 10 Rn. 100.

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2. Teil: Die Drittanstellung des Doppelmandatsträgers

nen Anstellungsvertrag anzubieten und so eine berechtigte Amtsniederlegung zu verhindern.488 Mithin kann im Drittanstellungsvertrag eine Versetzungsbefugnis zumindest dergestalt vereinbart werden, dass der drittanstellenden Gesellschaft für den Fall der Nichtbefolgung der Versetzungsbefugnis ein außerordentliches Kündigungsrecht zusteht. Dabei ist die drittanstellende Gesellschaft nicht an das Vorliegen eines wichtigen Grundes im Sinne des § 84 Abs. 3 Satz 1 AktG gebunden, da § 84 Abs. 3 Satz 1 AktG auf den Drittanstellungsvertrag, soweit er die Tätigkeit bei der bestellenden Gesellschaft betrifft, nicht anwendbar ist.489 II. Schadensersatzpflicht des Vorstandes Zu bedenken ist jedoch, dass sich das Vorstandsmitglied, welches aufgrund einer Versetzungsanweisung der anstellenden Gesellschaft sein Vorstandsamt bei der bestellenden Gesellschaft niederlegt, gegebenenfalls gegenüber der bestellenden Gesellschaft schadensersatzpflichtig macht. Eine Amtsniederlegung, welcher kein wichtiger Grund im Sinne des § 626 BGB zugrunde liegt, bedeutet bei einem gewöhnlichen Vorstandsanstellungsvertrag eine Pflichtverletzung und führt somit zu einem vertraglichen Schadensersatzanspruch.490 Bei einem Drittanstellungsvertrag besteht aber die Besonderheit, dass die bestellende Gesellschaft gerade nicht Vertragspartnerin des Anstellungsvertrages ist und somit auch keinen vertraglichen Anspruch gegen das Vorstandsmitglied geltend machen kann. Selbst wenn man einen echten Vertrag zugunsten der bestellenden Gesellschaft annehmen würde,491 wäre der Inhalt des Erfüllungsanspruches abhängig von der zwischen Vorstandsmitglied und drittanstellender Gesellschaft getroffenen Vereinbarung. Sofern der Drittanstellungsvertrag aber eine Pflicht zur Amtsniederlegung vorsieht, könnte die bestellende Gesellschaft also aus dem Umstand, dass das Vorstandsmitglied gerade dieser Pflicht zur Amtsniederlegung nachkommt, keine Ansprüche ableiten. Im Falle der Drittanstellung käme eine Schadensersatzpflicht des drittangestellten Vorstandsmitgliedes gegenüber der bestellenden Gesellschaft daher nur in Betracht, wenn und soweit die Amtsniederlegung (auch) eine Pflicht aus dem Organverhältnis verletzt und deshalb zu einem Anspruch aus § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG führt. Insbesondere für den GmbH-Geschäftsführer wird zum Teil angenommen, dass die Amtsniederlegung unter gewissen Umständen eine Verletzung der organschaftlichen 488

s. hierzu oben unter § 5 B.III. s. zur Vereinbarung ordentlicher Kündigungsrechte im Drittanstellungsvertrag oben unter § 7 D.; a.A. insoweit wohl Schmolke, ZIP 2014, 897 (904) unter Verweis auf die allgemeinen Grundsätze zur Gefährdung der Leitungsautonomie aufgrund von Fremdeinflüssen, vgl. hierzu Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 76 Rn. 68 ff. 490 s. oben unter § 4 E.III.2. 491 s. hierzu oben unter § 7 A.II. 489

§ 7 Besonderheiten des Drittanstellungsvertrages

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Treuepflicht darstellen kann.492 Auch für Aufsichtsratsmitglieder einer Aktiengesellschaft, die üblicherweise keine schuldrechtliche Vereinbarung mit der Gesellschaft getroffen haben, wird die Möglichkeit einer Pflichtverletzung aufgrund einer unberechtigten Amtsniederlegung allgemein bejaht.493 Man wird daher auch für ein Vorstandsmitglied annehmen müssen, dass sich ein Schadensersatzanspruch aufgrund der Amtsniederlegung nicht nur aus dem Anstellungsvertrag, sondern auch aus § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG gegenüber der bestellenden Gesellschaft ergeben kann.494 Zu klären ist dann allerdings, unter welchen Voraussetzungen das Vorstandsmitglied seine organschaftlichen Pflichten durch eine Amtsniederlegung verletzt. Zum Teil wird auch insoweit angenommen, es bedürfe eines wichtigen Grundes für die Amtsniederlegung.495 Selbstverständlich ist dies allerdings nicht. Eine gesetzliche Regelung besteht insoweit nicht. Insbesondere dient auch § 84 Abs. 3 Satz 1 AktG ausschließlich dem Schutz der Unabhängigkeit des Vorstandsmitgliedes,496 so dass sich der Rechtsgedanke dieser Vorschrift nicht spiegelbildlich auf die Amtsniederlegung übertragen lässt. Richtigerweise kommt es deshalb für die Frage, ob das Vorstandsmitglied seine organschaftlichen Pflichten verletzt, nicht darauf an, ob ein wichtiger Grund im Sinne des § 84 Abs. 3 Satz 1 AktG vorliegt, das heißt, ob dem Vorstandsmitglied die Fortsetzung des Organverhältnisses bis zum Ablauf der Bestellung zumutbar ist oder nicht. Vielmehr ist entscheidend, ob die Amtsniederlegung dem vom Vorstandsmitglied zu wahrenden Unternehmensinteresse widerspricht.497 Denn das Vorstandsmitglied ist aus dem Organverhältnis heraus verpflichtet, seine berufliche Arbeitskraft und seine Erfahrungen und Kenntnisse in den Dienst der Gesellschaft zu stellen.498 Einen Verstoß gegen diese Ausprägung der Treuepflicht wird man annehmen können, wenn die Amtsniederlegung zur Unzeit erfolgt, etwa 492 OLG Koblenz, Urt. v. 26. 5. 1994 – 6 U 455/91, GmbHR 1995, 730 (730) (Haftung aus § 43 Abs. 2 GmbHG); Haas/Ziemons, in: Michalski, GmbHG, § 43 Rn. 93a; a.A. Schneider/ Schneider, in: Scholz, GmbHG, § 38 Rn. 89, wonach § 43 GmbHG nur zur ordnungsgemäßen Unternehmensleitung, aber nicht zum Verbleib im Amt verpflichte. Für ausschließlich anstellungsvertragliche Pflichtverletzung beim Vorstand einer Aktiengesellschaft Lohr, DStR 2002, 2173 (2180) Fn. 69. 493 Bürgers/Israel, in: Bürgers/Körber, AktG, § 103 Rn. 17; Habersack, in: MüKo, AktG, § 103 Rn. 60; Hopt/Roth, in: Großkomm, AktG, § 103 Rn. 85, 94; Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 103 Rn. 57; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 103 Rn. 64; Singhof, AG 1998, 318 (327). 494 So auch Schackmann, Drittanstellung, 2002, S. 81. 495 So OLG Koblenz, Urt. v. 26. 5. 1994 – 6 U 455/91, GmbHR 1995, 730 (730), wohl auch Schackmann, Drittanstellung, 2002, S. 81. 496 Begr. RegE bei Kropff, Aktiengesetz, 2005, S. 106; Dauner-Lieb, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 84 AktG Rn. 30; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 84 Rn. 99; Koch, in: Hüffer, AktG, § 84 Rn. 34; Kort, in: Großkomm, AktG, § 84 Rn. 136; Spindler, in: MüKo, AktG, § 84 Rn. 125. 497 s. zum Begriff des Unternehmensinteresses oben unter § 2 A.I. 498 BGH, Urt. v. 12. 6. 1989 – II ZR 334/87, WM 1989, 1335 (1339) m.w.N.; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 128; Hopt/Roth, in: Großkomm, AktG, § 93 Rn. 238; Mertens/ Cahn, in: KK, AktG, § 93 Rn. 96.

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2. Teil: Die Drittanstellung des Doppelmandatsträgers

weil die Gesellschaft hierdurch handlungsunfähig wird oder sich in einer akuten wirtschaftlichen Krise befindet.499 Unterhalb der Schwelle der Unzeit ist die Beurteilung, ob die Amtsniederlegung dem Unternehmensinteresse zuwiderläuft, dagegen stets eine Frage des konkreten Einzelfalls. Eine dem Unternehmensinteresse zuwiderlaufende Amtsniederlegung wird sich aber oftmals dadurch vermeiden lassen, dass diese mit angemessener Frist erfolgt, welche der Gesellschaft die Möglichkeit eröffnet, einen geeigneten Nachfolger zu finden.500 Solange das Vorstandsmitglied diese Pflichten wahrt, wird man nicht von einer unberechtigten, eine Schadensersatzpflicht auslösenden Amtsniederlegung ausgehen können. Im Sinne einer ausgewogenen Vertragsgestaltung erscheint es zweckmäßig, das Kündigungsrecht im Falle der Nichtbefolgung einer Versetzungsanweisung an diesen Voraussetzungen hinsichtlich der Amtsniederlegung auszurichten. Mithin sollte das Kündigungsrecht für den Fall ausgeschlossen werden, dass die Amtsniederlegung gegen die Treuepflicht des Vorstandsmitgliedes gegenüber der bestellenden Gesellschaft verstößt, etwa weil sie zur Unzeit erfolgen würde oder sich die bestellende Gesellschaft in einer wirtschaftlichen Krise befindet. Ebenso sollte dem Vorstandsmitglied für die Befolgung der Versetzungsanweisung eine angemessene Frist eingeräumt werden. Um Unsicherheiten zu vermeiden, sollten diese Ausnahmen hinreichend konkret formuliert werden. Zudem bietet sich eine vertragliche Regelung an, wonach die drittanstellende Gesellschaft das Vorstandsmitglied von möglichen Schadensersatzansprüchen gegenüber der bestellenden Gesellschaft, welche aus der Amtsniederlegung resultieren, freistellt.501

§ 8 Fazit des zweiten Teils Die gegen eine Drittanstellung des Vorstandes vorgebrachten Bedenken greifen nicht durch. Dies gilt sowohl für einen reinen Drittanstellungsvertrag, als auch erst recht für den Drittanstellungsvertrag eines Doppelmandatsträgers. Letzterer wird regelmäßig dahingehend auszulegen sein, dass die im Falle eines Vorstandsdoppelmandates geschuldeten organschaftlichen Pflichten auch anstellungsvertraglich geschuldet sind. Da der Doppelmandatsträger folglich auch anstellungsvertraglich jeweils die Interessen derjenigen Gesellschaft zu wahren hat, in deren Pflichtenkreis er gerade tätig wird, besteht kein Konflikt mit der eigenverantwortlichen Leitung nach § 76 Abs. 1 AktG. Im Einzelfall dennoch bestehende Konflikte sind zugunsten des Vorranges des Organverhältnisses aufzulösen. Auch die Personalkompetenz des 499 Eine Pflichtverletzung des GmbH-Geschäftsführer nimmt in diesem Fall etwa Haas/ Ziemons, in: Michalski, GmbHG, § 43 Rn. 93a an. 500 Vgl. Schackmann, Drittanstellung, 2002, S. 84. 501 s. hierzu Denzer, Konzerndimensionale Beendigung der Vorstands- und Geschäftsführerstellung, 2005, S. 267 f. (Verpflichtung zur Amtsniederlegung in einer Aufhebungsvereinbarung). Allgemein zur Möglichkeit der Haftungsfreistellung, s. oben unter § 7 E.III.1.

§ 8 Fazit des zweiten Teils

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Aufsichtsrates der bestellenden Gesellschaft wird nicht beeinträchtigt: Die ausschließliche Anstellungskompetenz des Aufsichtsrates bezieht sich nur auf solche Anstellungsverträge, welche die bestellende Gesellschaft selbst verpflichten. Dritte werden hierdurch nicht davon abgehalten, eigene Verträge mit dem Vorstandsmitglied in Bezug auf dessen Vorstandstätigkeit abzuschließen. Zudem greift ein Drittanstellungsvertrag auch nicht in die Bestellungskompetenz des Aufsichtsrates ein, denn der bestellenden Gesellschaft steht es jederzeit frei, einen eigenen Anstellungsvertrag mit dem Vorstandsmitglied zu schließen. Allerdings ist zu beachten, dass dem Aufsichtsrat der bestellenden Gesellschaft aufgrund von § 87 AktG eine Mitwirkungspflicht jedenfalls insoweit obliegt, als er die von der anstellenden Gesellschaft gewährte Vergütung auf ihre Angemessenheit überprüfen muss. Kommt er dieser Pflicht nicht nach, hat dies zwar keine Folgen für die Wirksamkeit des Drittanstellungsvertrages; der Aufsichtsrat der bestellenden Gesellschaft handelt jedoch pflichtwidrig und macht sich daher mitunter gegenüber seiner Gesellschaft schadensersatzpflichtig. Nicht zu verkennen ist der Umstand, dass die unterschiedlichen rechtlichen Beziehungen des Doppelmandatsträgers zur bestellenden Gesellschaft einerseits und zur anstellenden Gesellschaft andererseits zum Teil komplexe rechtliche Fragen aufwerfen. Dies ist insbesondere auf den Umstand zurückzuführen, dass die aktienrechtlichen Bestimmungen die Konstellation eines Drittanstellungsvertrages nicht vor Augen haben. Die in der Literatur hieraus vielfach gezogene Konsequenz, der Praxis von Drittanstellungsverträgen abzuraten, erscheint jedoch voreilig. Mittels einer sorgfältigen Vertragsgestaltung lassen sich nämlich hinreichende Vorkehrungen treffen, um die mit dem Auseinanderfallen von Bestellung und Anstellung einhergehenden Besonderheiten aufzufangen. Als grundsätzliches Gestaltungsmittel hierfür bietet sich an, den Drittanstellungsvertrag teilbar zu machen, indem Regelungen für den Fall vereinbart werden, dass nur eines der Vorstandsmandate fortgeführt wird. In Falle des Ausscheidens der bestellenden Tochtergesellschaft aus dem Konzernverbund kann eine interessengerechte vertragliche Regelung etwa dergestalt erreicht werden, dass der anstellenden Gesellschaft in Bezug auf die Vorstandstätigkeit bei der bestellenden Gesellschaft ein Kündigungsrecht im Sinne einer zu ihren Gunsten wirkenden Change of ControlKlausel eingeräumt wird. Die Auseinandersetzung mit den Besonderheiten des Drittanstellungsvertrages hat insbesondere gezeigt, dass die Struktur eines Drittanstellungsvertrages der anstellenden Gesellschaft durchaus auch Freiheiten hinsichtlich der Vertragsgestaltung gewährt, die bei einem gewöhnlichen Anstellungsvertrag aufgrund der aktienrechtlichen Beschränkungen nicht bestehen. Beispielhaft sei an dieser Stelle etwa die Möglichkeit genannt, den Doppelmandatsträger von einer Haftung gegenüber der bestellenden Gesellschaft freizustellen. Hierdurch wird der anstellenden Konzernmutter ein Gestaltungsmittel an die Hand gegeben, qualifizierte Fachkräfte für die Übernahme weiterer Geschäftsleitungsmandate zu gewinnen, ohne dass diese eine

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2. Teil: Die Drittanstellung des Doppelmandatsträgers

Ausweitung ihres Haftungsrisikos fürchten müssen. In einem unmittelbar mit der bestellenden Tochtergesellschaft geschlossenen Anstellungsvertrag wäre eine solche Haftungsfreistellung wegen der aktienrechtlichen Satzungsstrenge nicht möglich. Als weiteres Beispiel dient die – wenn auch gewissen Beschränkungen unterliegende – Möglichkeit, Versetzungsmechanismen innerhalb des Konzerns aufzusetzen. Hierdurch lässt sich das Interesse des Konzerns an einer angemessenen Allokation seiner Führungskräfte auch anstellungsvertraglich absichern. Bei derartigen Gestaltungsformen handelt es sich auch nicht etwa um eine Umgehung aktienrechtlicher Vorschriften. Die größere Gestaltungsfreiheit rührt vielmehr daher, dass durch den Drittanstellungsvertrag zum einen ohnehin nicht in das Organverhältnis mit der bestellenden Gesellschaft eingegriffen werden kann und zum anderen die bestellende Gesellschaft durch den Drittanstellungsvertrag auch nicht belastet wird, so dass es einer Anwendung der ganz überwiegend ihrem Schutz dienenden Vorschriften des Aktienrechtes nicht bedarf.

3. Teil

Die Drittvergütung des Doppelmandatsträgers Ein ganz maßgeblicher Bestandteil des Anstellungsvertrages mit einem Vorstandsmitglied ist die Vergütungsregelung. Der Frage der Vorstandsvergütung wurde in der jüngeren Vergangenheit von Gesetzgebung und Rechtsprechung immer mehr Aufmerksamkeit geschenkt. Die letzte größere Reform des Vergütungsrechts in Gestalt des VorstAG liegt erst einige Jahre zurück. Gleichwohl deuten sich bereits weitere Gesetzesvorhaben im Bereich der Vorstandsvergütung an. So wird zwar die zwingende Billigung des Vergütungssystems durch die Hauptversammlung, welche noch im Entwurf des aufgrund der Diskontinuität des Bundestages erledigten VorstKoG1 vorgesehen war, derzeit nicht weiter verfolgt. Der Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und SPD vom 27. November 2013 sieht aber erneut vor, dass über die Vorstandsvergütung künftig die Hauptversammlung auf Vorschlag des Aufsichtsrates entscheiden soll.2 Es kann daher davon ausgegangen werden, dass derzeit lediglich die Entwicklungen auf europäischer Ebene abgewartet werden, wo nach einem Vorschlag der Europäischen Kommission zur Änderung der Aktionärsrechte-Richtlinie3 ein verbindliches „say on pay“ der Hauptversammlung eingeführt werden soll. Die mittlerweile erreichte und weiterhin beabsichtigte Regulierungsdichte in Vergütungsfragen stellt den Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft, welchem im deutschen Recht (bislang) gemäß § 87 Abs. 1 AktG ausschließlich die Festsetzung der Vorstandsvergütung obliegt, vor eine besondere Herausforderung. Erschwerend kommt hinzu, dass die Ausgestaltung der Vorstandsvergütung, welche in der Öffentlichkeit ohnehin hohe Aufmerksamkeit genießt, durch die zwingende Publizität gemäß §§ 285 Nr. 9, 314 Abs. 1 Nr. 6 HGB stets einer jedermann möglichen Prüfung unterliegt. Auch die Entwicklung der Offenlegungspflichten, welche durch das VorstOG eine deutliche Ausweitung erfahren haben, scheint noch nicht abgeschlossen. So empfiehlt mittlerweile Ziffer 4.2.5 Abs. 3 DCGK für Vergütungsbe-

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Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 17/14214, S. 7. Deutschlands Zukunft gestalten, Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und SPD, 18. Legislaturperiode, S. 14. 3 Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinie 2007/36/EG im Hinblick auf die Förderung der langfristigen Einbeziehung der Aktionäre sowie der Richtlinie 2013/34/EU in Bezug auf bestimmte Elemente der Erklärung zur Unternehmensführung vom 9. 4. 2014, COM(2014) 213; s. auch den Kompromissvorschlag der italienischen Ratspräsidentschaft vom 10. 11. 2014, Presidency compromise text, 13758/14. 2

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3. Teil: Die Drittvergütung des Doppelmandatsträgers

richte ab dem Geschäftsjahr 2014 die Verwendung von Mustertabellen, die umfassende Angaben zu den einzelnen Vergütungskomponenten erfordern. In die vom Aufsichtsrat der Angemessenheitsprüfung zugrunde zu legenden Gesamtbezüge ist auch eine Vergütung einzubeziehen, welche das Vorstandsmitglied für Mandate in Tochtergesellschaften des Konzerns erhält.4 Der Aufsichtsrat der Konzernmutter trägt also die Verantwortung für die insgesamte konzernweite Vergütung des Vorstandes. Strukturiert ein Konzern die Konzernleitung auch mittels Vorstandsdoppelmandaten, muss der Aufsichtsrat der Konzernmutter daher darauf achten, dass weiterhin die Kontrolle über die konzernweite Vergütung des Doppelmandatsträgers gewährleistet ist. Deshalb finden sich in der Praxis oftmals Regelungen, wonach eine auf der Ebene der Tochtergesellschaft gezahlte Vergütung auf die von der Konzernmutter gewährte Gesamtvergütung angerechnet wird.5 Das führt jedoch dann zu praktischen Problemen, wenn sich die Vergütung für die auf Mutterebene ausgeübte Vorstandstätigkeit nur noch als Saldo aus Gesamtvergütung und Tochtervergütung darstellt.6 Dann ergibt sich die paradoxe Konsequenz, dass die Vergütung für das Vorstandsmandat bei der Muttergesellschaft allein von der wirtschaftlichen Entwicklung in der Tochtergesellschaft abhängt, was nur schwerlich mit dem Angemessenheitsgebot in Einklang zu bringen ist. Durch einen Drittanstellungsvertrag, der eine umfassende Regelung über die Konzernvergütung enthält, wird dem Aufsichtsrat der Konzernmuttergesellschaft ein Instrument an die Hand gegeben, das diese praktischen Probleme vermeidet und dem Aufsichtsrat Transparenz und Kontrolle über die Konzernvergütung des Doppelmandatsträgers ermöglicht. Aus der Sicht der Tochtergesellschaft, welche den Doppelmandatsträger ohne Abschluss eines eigenen Anstellungsvertrages lediglich bestellt, kommt es dadurch zur sogenannten Drittvergütung.7 Die Zulässigkeit einer solchen Vertragsgestaltung und der rechtliche Rahmen, in dem sich die beteiligten Organe dabei bewegen, soll im Folgenden untersucht werden.

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s. unten unter § 9 B.I. Fonk, NZG 2010, 368 (372). 6 Fonk, NZG 2010, 368 (372). 7 „Isolierte“ Drittvergütungen, die – etwa in Form von Transaktions- oder Erfolgsprämien eines Großaktionärs – neben ein bestehendes Anstellungsverhältnis treten können, werfen im Grundsatz ganz ähnliche Probleme auf. Die in diesem Zusammenhang spezifischen Fragen sollen im Folgenden jedoch ausgeklammert bleiben. s. hierzu etwa Bauer/Arnold, DB 2006, 260 (265 f.); Hohaus/Weber, DStR 2008, 104; Kirchner/Iversen, NZG 2008, 921 (923 ff.); Spindler, in: FS Hopt, 2010, S. 1407; Traugott/Grün, AG 2007, 761 (766 ff.). s. speziell zur Vereinbarkeit mit § 33d WpÜG auch Selzner, AG 2013, 818. 5

§ 9 Angemessenheit der Vergütung im Allgemeinen

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§ 9 Angemessenheit der Vergütung im Allgemeinen Die zentrale, die Vorstandsvergütung regelnde Norm des Aktienrechtes ist § 87 AktG.8 § 87 AktG begrenzt mit seinen materiell-rechtlichen Anforderungen an die Ausgestaltung der Vergütung die im Übrigen geltende Vertragsfreiheit.9 Wann immer man zu Fragen der Vorstandsvergütung Stellung nimmt, bedarf es daher einer Auseinandersetzung mit den Vorgaben des § 87 AktG. Das maßgebliche Kriterium des § 87 Abs. 1 AktG ist die Angemessenheit der Bezüge im Verhältnis zu bestimmten einzelfallabhängigen Kriterien. Nach einer Darstellung allgemein gültiger Grundsätze (unter A.) sind mithin im ersten Schritt diejenigen Bezüge zu ermitteln, die in die Angemessenheitsprüfung einzubeziehen sind (unter B.). In einem zweiten Schritt sind die im Einzelfall gemäß § 87 Abs. 1 Satz 1 AktG zu berücksichtigenden Kriterien zu ermitteln. Dabei handelt es sich namentlich um die Aufgaben und Leistungen des Vorstandsmitgliedes sowie die Lage der Gesellschaft. Daneben können aber auch weitere, nicht ausdrücklich benannte Kriterien Auswirkungen auf die Angemessenheit haben (unter C.). Eine Obergrenze hinsichtlich der Höhe der angemessenen Vergütung stellt das Erfordernis der üblichen Vergütung dar (unter D.). Schließlich wird die Angemessenheit der Bezüge durch das mit dem VorstAG eingeführte Kriterium der Nachhaltigkeit weiter konkretisiert (unter E.).

A. Allgemeines Die Festsetzung der Vergütung des Vorstandes ist eine der primären Aufgaben des Aufsichtsrates im Rahmen der Personalkompetenz.10 Ausgangspunkt einer Untersuchung des Pflichtenprogramms hinsichtlich der Vorstandsvergütung muss daher die Bestimmung des für den Aufsichtsrat geltenden Sorgfaltsmaßstabes sein. I. Konkretisierung des allgemeinen Sorgfaltsmaßstabes und das Unternehmensinteresse Hinsichtlich der Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder verweist § 116 Satz 1 AktG weitgehend auf die für Vorstandsmitglieder geltende Vorschrift des § 93 AktG. Demnach haben auch Aufsichtsratsmitglieder gemäß §§ 116 Satz 1, 93 Abs. 1 Satz 1 AktG die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Dies hat zur Konsequenz, dass sich

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s. zum Schutzzweck bereits oben unter § 6 B.I. Koch, in: Hüffer, AktG, § 87 Rn. 1; Raapke, Regulierung der Vergütung, 2012, S. 116. 10 Hohenstatt/Seibt/Wagner, ZIP 2008, 2289 (2293); Waldhausen/Schüller, AG 2009, 179 (180). 9

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3. Teil: Die Drittvergütung des Doppelmandatsträgers

auch Aufsichtsratsmitglieder bei der Wahrnehmung ihrer organschaftlichen Befugnisse vom Unternehmensinteresse11 leiten lassen müssen.12 Hieran anknüpfend konkretisieren die Vorgaben des § 87 Abs. 1 AktG für den Teilbereich der Vorstandsvergütung den allgemeinen vom Aufsichtsrat bei der Ausübung seiner Personalkompetenz gemäß §§ 93 Abs. 1 Satz 1, 116 Satz 1 AktG zu beachtenden Sorgfaltsmaßstab.13 Die in § 87 Abs. 1 AktG für die Vergütung aufgestellten Maßgaben dienen also keinem Selbstzweck, sondern sollen die Ausrichtung des Vorstandes am Unternehmensinteresse fördern und flankieren. Auch ohne die Vorschrift des § 87 Abs. 1 AktG wäre der Aufsichtsrat deshalb im Unternehmensinteresse verpflichtet, ein angemessenes Verhältnis der Gesamtbezüge des Vorstandes zu seinen Aufgaben und Leistungen sowie zur Lage der Gesellschaft herzustellen.14 Demgemäß ist dem mit dem VorstAG neu eingeführten § 116 Satz 3 AktG, wonach die Aufsichtsratsmitglieder der Gesellschaft „namentlich zum Ersatz verpflichtet [sind], wenn sie eine unangemessene Vergütung festsetzen“, auch lediglich eine deklaratorische bzw. appellierende Funktion beizumessen.15 Daraus ergibt sich, dass der Aufsichtsrat auch die Festsetzung der Vergütung am Unternehmensinteresse ausrichten muss.16 Denn die von der Gesellschaft gewährte Vergütung darf nicht mit der am Unternehmensinteresse auszurichtenden Leitungspflicht des Vorstandes kollidieren.17 Der Aufsichtsrat muss bei der Festsetzung der Vergütung also prüfen, ob die dem Vorstand gewährte Vergütung geeignet ist, die Interessen des Unternehmens zu fördern, oder ob sie diesen zuwiderläuft. In diesem vom Gesetz gezogenen Rahmen sollen dem Vorstand über seine Vergütung Anreize gesetzt werden, den Unternehmensgewinn über das von einem Arbeitnehmer zu

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s. zum Begriff des Unternehmensinteresses oben unter § 2 A.I. St. Rspr., vgl. BGH, Urt. v. 21. 12. 2005 – 3 StR 470/04, NJW 2006, 522 (523); ders., Urt. v. 28. 11. 1988 – II ZR 57/88, NJW 1989, 979 (981 f.); OLG Düsseldorf, Urt. v. 22. 6. 1995 – 6 U 104/94, NJW-RR 1995, 1371 (1375) m.w.N.; Habersack, in: MüKo, AktG, § 116 Rn. 11; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 116 Rn. 8, 23; Säcker/Boesche, BB 2006, 897 (899). 13 Koch, in: Hüffer, AktG, § 87 Rn. 7; Seibt, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 87 Rn. 2; Fleischer, DStR 2005, 1279 (1279); Hoffmann-Becking, ZHR 169 (2005), 155 (156); Schüppen, in: FS Tiedemann, 2008, S. 749 (755). 14 Fleischer, DStR 2005, 1279 (1279 f.); Hoffmann-Becking, ZHR 169 (2005), 155 (156). 15 Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 116 Rn. 61; Habersack, in: MüKo, AktG, § 116 Rn. 42a. 16 BGH, Urt. v. 21. 12. 2005 – 3 StR 470/04, NJW 2006, 522 (523); LG Düsseldorf, Urt. v. 22. 7. 2004 – XIV 5/03, NJW 2004, 3275 (3277); Baums, in: FS Claussen, 1997, S. 3 (31); Dreher, AG 2002, 214 (216); Fonk, NZG 2005, 248 (252); Kort, NZG 2006, 131 (132 f.); Louven/Ingwersen, BB 2013, 1219 (1221); Reichert/Balke, in: FS Hellwig, 2010, S. 285 (286); Säcker/Boesche, BB 2006, 897 (898 ff.); Schüppen, in: FS Tiedemann, 2008, S. 749 (755 f.); Semler, in: Liber amicorum Happ, 2006, S. 277 (287 f.); Traugott/Grün, AG 2007, 761 (764); Waldhausen/Schüller, AG 2009, 179 (180); kritisch Wollburg, ZIP 2004, 646 (649 ff.). 17 Diekmann, in: FS Maier-Reimer, 2010, S. 75 (83); Kalb/Fröhlich, NZG 2014, 167 (168); s. auch Kort, in: Großkomm, AktG, § 87 Rn. 100; Schneider, ZIP 1996, 1769 (1771). 12

§ 9 Angemessenheit der Vergütung im Allgemeinen

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erwartende Maß hinaus zu steigern.18 Das Unternehmensinteresse stellt insofern ein „funktionales“ Kriterium der Angemessenheit dar, für einen optimalen Leistungsanreiz und Steuerungseffekt zu sorgen.19 Für die Anforderungen, die das Gesetz an die Vergütungsentscheidung stellt, ergeben sich hieraus zwangsläufig Wechselwirkungen zwischen Angemessenheit und Unternehmensinteresse.20 Dabei kann dahinstehen, ob bei der Vergütungsentscheidung das Unternehmensinteresse als zusätzliches Kriterium hinzutritt oder ob es bereits in den Tatbestand des § 87 Abs. 1 AktG, etwa in die „Lage der Gesellschaft“ oder die „Nachhaltigkeit“ hineinzulesen ist.21 Fest steht einerseits, dass aufgrund des Konkretisierungscharakters des § 87 Abs. 1 AktG eine unangemessene Vergütung zugleich nicht im Interesse des Unternehmens sein kann. So widerspricht etwa eine Vergütung, die weit über das übliche Maß hinaus geht, ohne dass dies aufgrund besonderer, in der Gesellschaft oder ihrem Marktumfeld liegender Umstände geboten wäre, regelmäßig auch dem Unternehmensinteresse. Andererseits bestimmt sich jedoch umgekehrt die Antwort darauf, was angemessen im Sinne des § 87 Abs. 1 AktG ist, ganz wesentlich nach dem Unternehmensinteresse. Als Beispiel sei etwa der Nachhaltigkeitsgedanke genannt, welcher auch vor der ausdrücklichen Normierung durch das VorstAG bereits zur Bestimmung des Angemessenheitsbegriffes herangezogen wurde, da Vorstand und Aufsichtsrat im Rahmen des Unternehmensinteresses für den Bestand und die dauerhafte Rentabilität des Unternehmens zu sorgen haben.22 Die Normierung in § 87 Abs. 1 Satz 2 AktG greift dieses Verständnis des Unternehmensinteresses auf, indem klargestellt wird, dass der Vorstand nicht durch rein kurzfristig wirkende Vergütungsanreize zu einem zulasten der Zukunftsfähigkeit der Gesellschaft führenden Verhalten incentiviert werden darf.23 Die in § 87 Abs. 1 AktG genannten Kriterien konkretisieren also nicht nur das Unternehmensinteresse, sondern müssen auch im Lichte der Pflicht des Aufsichtsrates, sein Handeln an den Interessen des Unternehmens auszurichten, ausgelegt werden.24 Kann demnach eine Vergütung, die den Interessen des Unternehmens

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Spindler, DStR 2004, 36 (37). Seibt, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 87 Rn. 6, 11; Hohenstatt/Seibt/Wagner, ZIP 2008, 2289 (2293); Thüsing, ZGR 2003, 457 (473 ff.). 20 Vgl. Kort, NZG 2006, 131 (132): „Zusammenspiel“ aus den gesetzlichen Voraussetzungen des § 87 Abs. 1 Satz 1 AktG, dem Unternehmensinteresse und der Business Judgment Rule. 21 LG Düsseldorf, Urt. v. 22. 7. 2004 – XIV 5/03, NJW 2004, 3275 (3277); s. hierzu etwa Fonk, NZG 2005, 248 (251 f.); Hohaus/Weber, DB 2009, 1515 (1516 f.). 22 Vgl. Hefermehl/Spindler, in: MüKo, AktG, 2. Aufl. 2004, § 87 Rn. 30; Hohaus/Weber, DB 2009, 1515 (1517). Zum Begriff des Unternehmensinteresses s. unten unter § 2 A.I. 23 Zur Nachhaltigkeit s. ausführlich unten unter § 9 E. 24 Vgl. Louven/Ingwersen, BB 2013, 1219 (1221), wonach die Ausrichtung am Unternehmensinteresse es verbietet, im Rahmen der Nachhaltigkeit zwingend ökologische bzw. soziale Gesichtspunkte zu berücksichtigen. 19

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3. Teil: Die Drittvergütung des Doppelmandatsträgers

widerspricht, nicht angemessen sein,25 so ist umgekehrt auch eine Vergütung, die dem wohl verstandenen Unternehmensinteresse entspricht, regelmäßig angemessen. Ein Verstoß gegen § 87 Abs. 1 AktG liegt vielmehr erst dann vor, wenn die Grenzen, in denen sich ein von Verantwortungsbewusstsein getragenes, ausschließlich am Unternehmenswohl orientiertes, auf sorgfältiger Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen beruhendes, unternehmerisches Handeln bewegen muss, deutlich überschritten sind.“26 II. Unbestimmtheit und Prognosecharakter Zentraler Begriff des § 87 AktG ist die Angemessenheit. Dabei handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, so dass dem Aufsichtsrat hinsichtlich seiner Auslegung ein Beurteilungs- bzw. Ermessensspielraum27 zusteht.28 Auch die weiteren vom Gesetz verwendeten Begriffe wie „üblich“, „nachhaltig“ und „unbillig“ sind ausfüllungsbedürftig.29 Es lässt sich daher keine „richtige“ Vergütung im Sinne eines genauen, angemessenen Preises festlegen.30 Vielmehr ist eine Bandbreite angemessener Vorstandsvergütungen anzuerkennen, die sich nicht nur auf die Höhe, sondern auch auf die Struktur der Vergütung bezieht.31 Hüffer etwa will deshalb dem Aufsichtsrat einen Bewertungsspielraum von 10 – 20 % der hypothetisch „richtigen“ Vergütung zugestehen, innerhalb dessen sich die Vertragsfreiheit gegenüber einer nachträglichen Überprüfung durchsetzt.32 Dem wird man – für die Frage der Höhe der Vergütung – im Sinne einer Faustformel zustimmen können. Letztlich bleibt daher jedenfalls in Bezug auf die Höhe der Vergütung nur in evidenten Fällen Raum für ein Unangemessenheitsurteil.33

25 BGH, Urt. v. 21. 12. 2005 – 3 StR 470/04, NJW 2006, 522 (523); LG Düsseldorf, Urt. v. 22. 7. 2004 – XIV 5/03, NJW 2004, 3275 (3277); a.A. etwa Koch, in: Hüffer, AktG, § 87 Rn. 7 m.w.N.; Kort, NJW 2005, 333 (334). 26 BGH, Urt. v. 21. 4. 1997 – II ZR 175/95, BGHZ 135, 244 (253); unter Anwendung auf die Vergütungsentscheidung so auch Hoffmann-Becking, ZHR 169 (2005), 155 (158). 27 s. zur Terminologie etwa Hoffmann-Becking, ZHR 169 (2005), 155 (157 f.). 28 LG München I, Beschl. v. 29. 3. 2007 – 5 HK O 12931/06, NZG 2007, 477 (477); DaunerLieb, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 87 AktG Rn. 9; Seibt, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 87 Rn. 16; Spindler, in: MüKo, AktG, § 87 Rn. 38; Hoffmann-Becking, ZHR 169 (2005), 155 (157). 29 Ehren/Gros, Der Konzern 2010, 412 (412, 415). 30 Koch, in: Hüffer, AktG, § 87 Rn. 5; Hoffmann-Becking, ZHR 169 (2005), 155 (158); Spindler, DStR 2004, 36 (41). Den Versuch einer entsprechenden Bestimmung der „richtigen“ Vergütung unternimmt aber etwa Lücke, NZG 2005, 692 (696 f.). 31 Vgl. Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 87 Rn. 4; Spindler, DStR 2004, 36 (42). 32 Hüffer, in: FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 589 (593). 33 Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 87 Rn. 7; Seibt, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 87 Rn. 16; vgl. auch bereits Spindler, DStR 2004, 36 (40 f.).

§ 9 Angemessenheit der Vergütung im Allgemeinen

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Der für die Beurteilung der Angemessenheit maßgebliche Zeitpunkt ist derjenige der Festsetzung der Vergütung.34 Damit wird klargestellt, dass der Aufsichtsrat die Vergütung nicht „kontinuierlich“ überprüfen muss, da für ihn – abgesehen von der eng umgrenzten Herabsetzung nach § 87 Abs. 2 AktG – praktisch ohnehin keine Möglichkeit besteht, die Vergütung des Vorstandes nachträglich anzupassen.35 Dabei ist jedoch nicht zu verkennen, dass dem Aufsichtsrat mit Blick auf die variable Vergütung durchaus abverlangt werden kann, zukünftige Entwicklungen im Zeitpunkt der Festsetzung der Vergütung zu antizipieren. So besteht etwa die Pflicht, die variable Vergütung anhand sachlicher und realitätsnaher Zielgrößen zu schätzen.36 Damit wird deutlich, dass es sich im Zeitpunkt der Festsetzung der Vergütung für die Zukunft um eine Entscheidung des Aufsichtsrates mit Prognosecharakter handelt. Der Aufsichtsrat muss entscheiden, welche Vergütungsstruktur in der Zukunft die optimale Anreizwirkung entfaltet. Diese Entscheidung ist in erster Linie wirtschaftlicher Natur und mit Unsicherheiten hinsichtlich der zukünftigen Entwicklung der Gesellschaft behaftet, weshalb zunächst Zurückhaltung angebracht ist, was allzu starre Vergütungsvorgaben, beispielsweise hinsichtlich des Verhältnisses von langfristig und kurzfristig ausgerichteten Vergütungsbestandteilen, anbelangt.37 Zudem hat der Gesetzgeber genau für solche unternehmerischen Entscheidungen38 in § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG die sogenannte Business Judgment Rule bereitgestellt, um eine nachträgliche, aus ex post-Sicht vorgenommene Bewertung (hindsight bias) der Entscheidung zu verhindern. Diese findet über § 116 Satz 1 AktG auch auf unternehmerische Entscheidungen des Aufsichtsrates, nach richtiger Auffassung mithin auch auf die Festsetzung der Vergütung Anwendung.39 Wesentlicher Bestandteil der Business Judgment Rule ist, dass der Aufsichtsrat seine unternehmerische Entscheidung auf eine angemessene Informationsgrundlage stützt.40 Für die Vergütungsentscheidung bedeutet dies, dass der Aufsichtsrat etwa regelmäßig vergleichende Vergütungsstudien heranzuziehen und im Einzelnen darzulegen hat, wie er zu der von ihm festgesetzten Vergütung gelangt ist.41 Es geht insoweit für den Auf34

OLG Stuttgart, Urt. v. 17. 11. 2010 – 20 U 2/10, AG 2011, 93 (96); Koch, in: Hüffer, AktG, § 87 Rn. 2; Kort, in: Großkomm, AktG, § 87 Rn. 106; Spindler, in: MüKo, AktG, § 87 Rn. 119; Raapke, Regulierung der Vergütung, 2012, S. 123. 35 Begr. RegE bei Kropff, Aktiengesetz, 2005, S. 111. 36 Raapke, Regulierung der Vergütung, 2012, S. 123; Schwark, in: FS Raiser, 2005, S. 377 (380). 37 s. hierzu unten unter § 9 E. 38 s. zum Begriff der unternehmerischen Entscheidung etwa Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 67 ff.; Spindler, in: MüKo, AktG, § 93 Rn. 41 ff. 39 Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 87 Rn. 4; Brauer, NZG 2004, 502 (504); Cahn, in: FS Hopt, 2010, S. 431 (450); Ehren/Gros, Der Konzern 2010, 412 (415); Hoffmann-Becking, ZHR 169 (2005), 155 (157); Reichert/Balke, in: FS Hellwig, 2010, S. 285 (286); Spindler, AG 2011, 725 (726); a.A. Koch, in: Hüffer, AktG, § 87 Rn. 23. 40 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 70; Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 93 Rn. 32. 41 Ehren/Gros, Der Konzern 2010, 412 (415); Fleischer, DStR 2005, 1318 (1319).

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3. Teil: Die Drittvergütung des Doppelmandatsträgers

sichtsrat daher vor allem darum, den Dokumentationsanforderungen gerecht zu werden, welche um so höher anzusiedeln sind, je weiter sich die gewährte Vergütung von derjenigen des Vergleichsmarktes entfernt.42 Insbesondere bei wirtschaftlich bedeutsamen Vergütungsentscheidungen kann es sich empfehlen, diese prozessualen Anforderungen durch Einschaltung eines unabhängigen Vergütungsberaters nachzuweisen; zwingend ist dies jedoch nicht.43

B. Gesamtbezüge als Beurteilungsgrundlage Nachdem somit der vom Aufsichtsrat zu beachtende Sorgfaltsmaßstab bestimmt ist, kommt es sodann darauf an, welche Bezugsgröße für die Angemessenheitsprüfung zugrunde zu legen ist. I. Erfasste Vergütungsbestandteile Für die Beurteilung der Angemessenheit ist zunächst entscheidend, welche der dem Vorstandsmitglied gewährten Bezüge in die Bewertung einzustellen sind. § 87 Abs. 1 Satz 1 AktG spricht von den „Gesamtbezügen des einzelnen Vorstandsmitgliedes“ und definiert diese als „Gehalt, Gewinnbeteiligungen, Aufwandsentschädigungen, Versicherungsentgelte, Provisionen, anreizorientierte Vergütungszusagen wie zum Beispiel Aktienbezugsrechte und Nebenleistungen jeder Art“. Damit ist zunächst klargestellt, dass die Gesamtbezüge sämtliche Leistungen der Gesellschaft umfassen, welche dem aktiven Vorstandsmitglied mit Rücksicht auf seine Tätigkeit für die Gesellschaft gewährt werden.44 Dabei ist die in § 87 Abs. 1 Satz 1 AktG vorgenommene Aufzählung nicht abschließend.45 So zählen zu den Bezügen im Sinne des § 87 Abs. 1 Satz 1 AktG über klassische Nebenleistungen wie zum Beispiel die Überlassung von Dienstwagen oder -wohnung hinaus etwa auch Abfindungszahlungen, Anerkennungsprämien (sog. appreciation awards) sowie Change of Control-Klauseln, die Leistungszusagen im Falle des Kontrollwechsels enthal42

Ehren/Gros, Der Konzern 2010, 412 (415); Fleischer, DStR 2005, 1318 (1319); Spindler, NJOZ 2009, 3282 (3284). 43 Koch, in: Hüffer, AktG, § 87 Rn. 4; Seibt, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 87 Rn. 16; Spindler, in: MüKo, AktG, § 87 Rn. 129; s. zur Hinzuziehung eines Vergütungsberaters Fleischer, BB 2010, 67. 44 Dauner-Lieb, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 87 AktG Rn. 13; Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 87 Rn. 18; Spindler, in: MüKo, AktG, § 87 Rn. 22. Vgl. auch Ziffer 4.2.3 Abs. 1 DCGK, wonach die Gesamtvergütung „die monetären Vergütungsteile, die Versorgungszusagen, die sonstigen Zusagen, insbesondere für den Fall der Beendigung der Tätigkeit, Nebenleistungen jeder Art und Leistungen von Dritten, die im Hinblick auf die Vorstandstätigkeit zugesagt oder im Geschäftsjahr gewährt wurden“ umfasst. 45 Dauner-Lieb, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 87 AktG Rn. 13; Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 87 Rn. 18; Spindler, in: MüKo, AktG, § 87 Rn. 22; Schwark, in: FS Raiser, 2005, S. 377 (379).

§ 9 Angemessenheit der Vergütung im Allgemeinen

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ten.46 Der in § 87 Abs. 1 Satz 1 AktG verwandte Begriff der Gesamtbezüge entspricht somit im Wesentlichen demjenigen in §§ 285 Satz 1 Nr. 9a, 314 Abs. 1 Nr. 6a HGB.47 Nicht von den Gesamtbezügen des Vorstandsmitgliedes umfasst sind sogenannte dienstliche Fürsorgeaufwendungen, welche die Gesellschaft aufbringt, um dem Vorstandsmitglied einen angemessenen infrastrukturellen Rahmen für eine effektive Amtsausübung zur Verfügung zu stellen.48 Hierunter fallen etwa die Kosten für Fahrdienste, Kommunikationseinrichtungen oder auch Maßnahmen zum Schutz der persönlichen Sicherheit des Vorstandsmitgliedes.49 Solche Leistungen überschreiten erst dann die Schwelle zur Vergütung, wenn sie vom Vorstandsmitglied auch für private Zwecke genutzt werden.50 Umstritten ist in diesem Zusammenhang, ob zu den dienstlichen Fürsorgeaufwendungen auch die regelmäßig von der Gesellschaft erbrachten Prämien für eine D&O-Versicherung zu zählen sind. Dies ist mit der herrschenden Auffassung in der Literatur zu bejahen, da die Gesellschaft unter anderem zur Schaffung einer Haftungsmasse im Regressfall sowie zur Absicherung der unternehmerischen Handlungsfreiheit des Vorstandsmitgliedes ein überwiegend eigenes Interesse an dem Abschluss einer D&O-Versicherung hat.51 Nach verbreiteter Auffassung sind in die Gesamtbezüge des Vorstandsmitgliedes auch diejenigen Leistungen einzubeziehen, die das Vorstandsmitglied von Tochtergesellschaften in Bezug auf seine Tätigkeit als Vorstandsmitglied dieser Gesellschaften erhält.52 So bestimmt auch Ziffer 4.2.2 Abs. 2 DCGK, dass die Gesamtvergütung „unter Einbeziehung von etwaigen Konzernbezügen“ festzulegen ist. Zur Begründung wird angeführt, auch die Leitung der Beteiligungen gehöre zu den Aufgaben des Vorstandsmitgliedes.53 Richtig ist daran, dass zu den für die Beurteilung der Angemessenheit der Vergütung relevanten Kriterien auch die Komplexität der Konzernstruktur sowie der Umfang gehört, in dem das Vorstandsmitglied in 46

s. etwa Spindler, in: MüKo, AktG, § 87 Rn. 22. Spindler, in: MüKo, AktG, § 87 Rn. 22. 48 Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 87 Rn. 19; Seibt, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 87 Rn. 5; Mertens, AG 2000, 447 (449). 49 Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 87 Rn. 19. 50 Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 87 Rn. 19; Mertens, AG 2000, 447 (449). 51 Bürgers/Israel, in: Bürgers/Körber, AktG, § 87 Rn. 3; Fleischer, in: Fleischer, Hdb Vorstandsrecht, § 12 Rn. 12; Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 87 Rn. 20; Dreher, ZHR 165 (2001), 293 (309 ff.); Dreher/Thomas, ZGR 2009, 31 (49 ff.); Mertens, AG 2000, 447 (451 f.); Vetter, AG 2000, 453 (458); a.A. Spindler, in: MüKo, AktG, § 87 Rn. 24 ff.; Schwark, in: FS Raiser, 2005, S. 377 (380); tendenziell – zumindest aus versicherungsrechtlicher Sicher – auch OLG München, Urt. v. 15. 3. 2005 – 25 U 3940/04, AG 2005, 817 (817). 52 Bürgers/Israel, in: Bürgers/Körber, AktG, § 87 Rn. 3; Koch, in: Hüffer, AktG, § 87 Rn. 2; Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 87 Rn. 12; Seibt, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 87 Rn. 5; Spindler, in: MüKo, AktG, § 87 Rn. 52; Fleischer, DStR 2005, 1279 (1280); Schwark, in: FS Raiser, 2005, S. 377 (380); Spindler, DStR 2004, 36 (39); a.A. Kort, in: Großkomm, AktG, § 87 Rn. 102. 53 Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 87 Rn. 12; Spindler, in: MüKo, AktG, § 87 Rn. 52; ders., DStR 2004, 36 (39). 47

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3. Teil: Die Drittvergütung des Doppelmandatsträgers

der Konzernobergesellschaft für die Verwaltung der Beteiligungen verantwortlich ist.54 Das betrifft aber zunächst erst einmal nur die Frage, ob die von der Konzernobergesellschaft gewährte Vergütung mit Blick auf diese Aufgaben angemessen ist. Dass auch die von Tochtergesellschaften, also von Dritten, gezahlten Bezüge in die gemäß § 87 Abs. 1 Satz 1 AktG zu berücksichtigenden Gesamtbezüge einzubeziehen sind, erklärt sich nur, wenn man den Zweck des § 87 AktG über den bloßen Vermögensschutz der bestellenden Gesellschaft55 hinaus auch in der Vermeidung von Fehlanreizen56 sowie gegebenenfalls auch allgemeiner in dem Schutz des Anlegervertrauens und der Akzeptanz des Wirtschaftssystems57 sieht. Denn nur unter Zugrundelegung dieses erweiterten Schutzzweckes bedarf es einer Vermeidung von Verzerrungen,58 welche durch eine Verlagerung von Konzernvergütungen von der Konzernmutter auf ihre Tochtergesellschaft entstehen könnten. Im Falle von Vorstandsdoppelmandaten wird deshalb eine doppelte Prüfung gefordert: Sowohl die von der jeweils bestellenden Gesellschaft zu zahlende Vergütung muss für sich angemessen sein wie auch die gesamte konzernweite Vergütung.59 Diese Prüfung geht aber nicht so weit, dass der Aufsichtsrat der Muttergesellschaft der von der Tochtergesellschaft gewährten Vergütung zustimmen müsste.60 II. Verhältnis der einzelnen Vergütungsbestandteile und Vergütungsstruktur Aus dem Wortlaut des § 87 Abs. 1 Satz 1 AktG, welcher auf die Gesamtbezüge abstellt, geht hervor, dass die Angemessenheitsprüfung die Summe aller dem Vorstandsmitglied gewährten Vergütungskomponenten in den Blick nimmt und nicht die einzelnen Vergütungsbestandteile.61 So kann etwa eine hohe variable Vergütung aufgrund eines niedrigen Festgehaltes gerechtfertigt sein und umgekehrt.62 Dadurch wird dem Aufsichtsrat hinsichtlich der Ausgestaltung der Vergütungsstruktur und der 54 55

(279). 56

s. unten unter § 9 C.I.1. und § 9 C.II. So aber ausdrücklich Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 87 Rn. 4; Reuter, AG 2011, 274

s. hierzu bereits oben unter § 6 B.I. Diekmann, in: FS Maier-Reimer, 2010, S. 75 (81). 58 So Spindler, in: MüKo, AktG, § 87 Rn. 52. Vgl. auch Fonk, NZG 2010, 368 (372), der darauf hinweist, dass es sonst keine Instanz gebe, die eine insgesamt unangemessene Vergütung verhindern könne; ähnlich Ringleb, in: Ringleb u. a., DCGK, Ziffer 4.2.2 Rn. 700. 59 Spindler, in: MüKo, AktG, § 87 Rn. 52; Fonk, NZG 2010, 368 (372); Wirth, in: FS Bauer, 2010, S. 1147 (1154 f.); a.A. Kort, in: Großkomm, AktG, § 87 Rn. 104. s. hierzu unten unter § 10 B.I. 60 Fonk, NZG 2010, 368 (372). 61 Dauner-Lieb, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 87 AktG Rn. 9; Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 87 Rn. 6; Seibt, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 87 Rn. 6; Spindler, in: MüKo, AktG, § 87 Rn. 40; Raapke, Regulierung der Vergütung, 2012, S. 124. 62 Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 87 Rn. 6; Seibt, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 87 Rn. 6; Spindler, in: MüKo, AktG, § 87 Rn. 40; Kling, DZWIR 2010, 221 (222). 57

§ 9 Angemessenheit der Vergütung im Allgemeinen

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Gewichtung unterschiedlicher Vergütungsbestandteile der nötige Spielraum eingeräumt, um die individuellen Gegebenheiten der Gesellschaft zu berücksichtigen.63 Ziffer 4.2.3 Abs. 2 Satz 5 DCGK erscheint insofern enger, indem dort verlangt wird, die Vergütungsteile müssten „für sich und insgesamt“ angemessen sein. Richtig verstanden konkretisiert Ziffer 4.2.3 Abs. 2 Satz 5 DCGK jedoch lediglich die Gesetzeslage in der Weise, dass in die Prüfung der Angemessenheit nicht nur die einzelnen Bestandteile der Gesamtvergütung einzubeziehen sind, sondern auch das Verhältnis der Vergütungsbestandteile untereinander zu berücksichtigen ist.64 Dies entspricht dem hier vertretenen Verständnis des Schutzzweckes des § 87 AktG, wonach die Vergütung nicht nur der Höhe nach auf ein angemessenes Niveau beschränkt, sondern auch Fehlanreizen begegnet werden soll, die sich aus einer fehlerhaften Gewichtung der einzelnen Vergütungsbestandteile ergeben können.65 Der Aufsichtsrat ist also in der Auswahl und Gewichtung der einzelnen Vergütungsbestandteile grundsätzlich frei, er muss aber darauf achten, dass sich aus der Struktur der daraus folgenden Gesamtvergütung keine Fehlanreize ergeben.66

C. Kriterien der Angemessenheit Der Aufsichtsrat hat bei der Festsetzung der Vergütung gemäß § 87 Abs. 1 Satz 1 AktG zunächst ein angemessenes Verhältnis der Gesamtbezüge zu den Aufgaben und Leistungen des Vorstandsmitgliedes sowie zu der Lage der Gesellschaft herzustellen. I. Aufgaben und Leistungen des Vorstandsmitgliedes Die Kriterien der Aufgaben und Leistungen nehmen das einzelne Vorstandsmitglied in den Blick und machen auf diese Weise eine individuelle Festsetzung der Vergütung für jedes Vorstandsmitglied erforderlich. 1. Aufgaben Mit den Aufgaben des Vorstandsmitgliedes sind die Tätigkeitsbereiche gemeint, die dem Vorstandsmitglied durch den Anstellungsvertrag, die Satzung oder eine Geschäftsordnung zugewiesen sind.67 Es kommt also zunächst auf die Art und den Umfang der Aufgaben an, die das Vorstandsmitglied mit seiner Bestellung über63 Dauner-Lieb, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 87 AktG Rn. 9; Seibt, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 87 Rn. 6. 64 Ringleb, in: Ringleb u. a., DCGK, Rn. 736; s. auch Raapke, Regulierung der Vergütung, 2012, S. 124 f. 65 s. oben unter § 6 B.I. 66 Seibt, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 87 Rn. 6; Spindler, in: MüKo, AktG, § 87 Rn. 40. 67 Dauner-Lieb, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 87 AktG Rn. 15; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 87 Rn. 10; Weber, in: Hölters, AktG, § 93 Rn. 19.

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3. Teil: Die Drittvergütung des Doppelmandatsträgers

nimmt.68 Aus der Übernahme verschiedener Tätigkeitsbereiche resultiert zumeist auch ein unterschiedliches Maß an Verantwortung der Vorstandsmitglieder. Denn bis zur Grenze der Gesamtverantwortung jedes Vorstandsmitgliedes kann Vorstandsverantwortung horizontal delegiert werden, mit der Folge einer zusätzlichen Belastung des jeweiligen ressortverantwortlichen Vorstandsmitgliedes und einer korrespondierenden Entlastung der übrigen Vorstandsmitglieder.69 Auch eine solche Ressortverteilung darf berücksichtigt werden, so dass die in der Praxis regelmäßig vorgenommene, unterschiedlich bemessene Vergütung des Vorstandsvorsitzenden oder bestimmter Vorstandsressorts oftmals gerechtfertigt ist.70 Zu beachten ist jedoch, dass die zwingende Gesamtverantwortung des Vorstandes nicht außer Acht gelassen werden darf, so dass sich eine ausschließlich am Erfolg des eigenen Geschäftsbereiches anknüpfende Vergütung aufgrund der potenziell fehlerhaften Anreizwirkung der Gefahr der Unangemessenheit aussetzen würde.71 Zu den Aufgaben des Vorstandes einer Konzernobergesellschaft gehört insbesondere auch die Verwaltung der Beteiligungen des Konzerns und damit die Pflicht, auf deren Leitung unternehmerischen Einfluss zu nehmen.72 Diese für eine Konzernobergesellschaft spezifischen Aufgaben sind somit auch in die Prüfung der Angemessenheit der Vergütung einzubeziehen.73 2. Leistungen Durch das VorstAG wurden die Leistungen des Vorstandsmitgliedes als weiteres ausdrücklich genanntes Kriterium der Angemessenheit in das Gesetz aufgenommen. Eine inhaltliche Änderung des Bezugspunktes für die Angemessenheitsprüfung ist hierin allerdings nicht zu sehen, da auch vor Inkrafttreten des VorstAG anerkannt war, dass bei der Festsetzung der Vergütung die Leistungen des Vorstandsmitgliedes zu berücksichtigen sind.74 Gemeint sind aufgrund des Prognosecharakters der Vergütungsfestsetzung die zukünftigen Leistungen des Vorstandsmitgliedes.75 § 87 Abs. 1 Satz 1 AktG rechtfertigt also keine für vergangene Leistungen gewährten kompensationslosen Anerkennungsprämien.76 Für eine Prognoseentscheidung be68

Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 87 Rn. 10; Spindler, in: MüKo, AktG, § 87 Rn. 43. Vgl. nur Spindler, in: MüKo, AktG, § 77 Rn. 56, § 93 Rn. 148 f. 70 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 87 Rn. 10; Spindler, in: MüKo, AktG, § 87 Rn. 43; Schwark, in: FS Raiser, 2005, S. 377 (383 f.). 71 Vgl. Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 87 Rn. 12; Spindler, in: MüKo, AktG, § 87 Rn. 43; ders., DStR 2004, 36 (39). 72 s. oben unter § 2 A.II.2. 73 Spindler, in: FS K. Schmidt, 2009, S. 1529 (1530). 74 Dauner-Lieb, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 87 AktG Rn. 16; Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 87 Rn. 13; Fleischer, DStR 2005, 1279 (1280); Hoffmann-Becking, ZHR 169 (2005), 155 (158 f.). 75 Begr. FrakE, BT-Drucks. 16/12278, S. 5; Weber, in: Hölters, AktG, § 93 Rn. 21. 76 Spindler, in: MüKo, AktG, § 87 Rn. 47. 69

§ 9 Angemessenheit der Vergütung im Allgemeinen

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darf es jedoch sachlicher Anknüpfungspunkte. Insofern sollte sich die Einschätzung der zukünftig zu erwartenden Leistungen im Falle einer Vertragsverlängerung etwa an den Leistungen der Vergangenheit orientieren, da diese in aller Regel auch entsprechende Leistungen für die Zukunft erwarten lassen.77 Bei einer Erstanstellung bietet es sich an, die in vorangegangenen Anstellungen erbrachten Leistungen heranzuziehen, seien es Erfolge in Vorstandspositionen anderer Gesellschaften oder in dem Vorstand nachgeordneten Leitungsfunktionen.78 Damit stellt sich die vom Gesetz nicht beantwortete Frage, was unter den Leistungen des Vorstandsmitgliedes zu verstehen ist, in anderen Worten, wie die Leistung des Vorstandsmitgliedes zu messen ist. Einigkeit besteht zunächst dahingehend, dass es stets auf die Leistung des einzelnen Vorstandsmitgliedes und nicht auf diejenige des Vorstandskollegiums ankommt.79 Als grundsätzlicher Ansatzpunkt bietet sich deshalb an, darauf abzustellen, wie der Vorstand seine Aufgaben erfüllt, das heißt, welche Anstrengungen er unternimmt.80 Allerdings dürften sich diese Anstrengungen in aller Regel nur schwer messen lassen.81 Vorzugswürdig erscheint deshalb eine Betrachtungsweise, die sich in erster Linie am Erfolg des Vorstandsmitgliedes orientiert,82 auch wenn dieser zum Teil von Umständen abhängt, auf welche das Vorstandsmitglied keinen Einfluss hat.83 Insoweit kommen zunächst wirtschaftliche Kennzahlen, wie etwa die Steigerung des Aktienkurses, Umsatzes oder Gewinnes, in Betracht.84 Dabei ist zu beachten, dass spätestens mit dem VorstAG eine Erweiterung des Schutzzweckes des § 87 Abs. 1 AktG dergestalt erfolgt ist, dass die Gesellschaft vor Fehlanreizen geschützt werden soll, die durch kurzfristig ausgerichtete Vergütungselemente entstehen.85 Aus diesem Grund darf die Leistung des Vorstandsmit-

77 Begr. FrakE, BT-Drucks. 16/12278, S. 5; Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 87 Rn. 13; Spindler, in: MüKo, AktG, § 87 Rn. 47. 78 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 87 Rn. 13; Spindler, in: MüKo, AktG, § 87 Rn. 47 f. 79 Bürgers/Israel, in: Bürgers/Körber, AktG, § 87 Rn. 5; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 87 Rn. 12; Spindler, in: MüKo, AktG, § 87 Rn. 46; Weber, in: Hölters, AktG, § 87 Rn. 20; s. auch Ziffer 4.2.2 Abs. 2 Satz 2 DCGK. 80 In diese Richtung wohl Kiethe, BB 2003, 1573 (1578). Zur betriebswirtschaftlichen Bestimmung des Leistungsbegriffes s. Suchan/Winter, DB 2009, 2531 (2532). 81 s. hierzu Suchan/Winter, DB 2009, 2531 (2532). 82 Kort, in: Großkomm, AktG, § 87 Rn. 59; Spindler, in: MüKo, AktG, § 87 Rn. 46; Hoffmann-Becking, NZG 1999, 797 (798); ders., ZHR 169 (2005), 155 (158 f.). 83 Suchan/Winter, DB 2009, 2531 (2532). 84 Spindler, in: MüKo, AktG, § 87 Rn. 46; Bürgers/Israel, in: Bürgers/Körber, AktG, § 87 Rn. 5. Als weitere erfolgsbezogene Kriterien werden in der Literatur genannt: periodenübergreifender Erfolg, Steigerung des Unternehmenswertes sowie ergänzende Unternehmensziele wie Beschäftigungssicherung oder Zuwachs von Marktanteilen, s. hierzu mit entsprechenden Nachweisen Kling, DZWIR 2010, 221 (223). 85 s. oben unter § 6 B.I.

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3. Teil: Die Drittvergütung des Doppelmandatsträgers

gliedes nicht allein anhand einer Steigerung kurzfristig ausgerichteter Kennziffern bewertet werden.86 Schließlich stellt sich noch die Frage, ob sich aus dem Leistungskriterium das Erfordernis ableiten lässt, in aller Regel auch eine variable Vergütung vorzusehen. Dies wird zum Teil mit Verweis darauf, dass die Vergütung auch Anreize zur Leistungssteigerung setzen soll, bejaht.87 Nach ganz herrschender Auffassung beinhaltet aber das gemäß § 87 Abs. 1 Satz 2 und 3 AktG für börsennotierte Gesellschaften geltende Nachhaltigkeitsgebot kein Verbot einer reinen Fixvergütung.88 Dann kann sich ein solches Verbot erst recht nicht bereits aus dem Leistungskriterium des § 87 Abs. 1 Satz 1 AktG ergeben. Dies entspricht auch Ziffer 4.2.3 Abs. 2 Satz 2 DCGK, wonach die monetären Vergütungskomponenten fixe und variable Bestandteile lediglich im Sinne einer Empfehlung enthalten „sollen“. II. Lage der Gesellschaft Neben den Kriterien der Aufgaben und Leistungen, die das Vorstandsmitglied in den Blick nehmen, nennt § 87 Abs. 1 Satz 1 AktG auch die Lage der Gesellschaft. Gemeint ist damit in erster Linie die wirtschaftliche Verfassung der Gesellschaft, das heißt die Vermögens- und Ertragslage sowie ihre zukünftige Entwicklung.89 Hieran wird deutlich, dass das Merkmal der „Lage der Gesellschaft“ in erster Linie der Bestimmung der angemessenen Höhe der Vergütung dient, indem eine Vergütung vermieden werden soll, welche ohne Rechtfertigung die finanziellen Verhältnisse der Gesellschaft übersteigt.90 In der Regel erlaubt eine gute wirtschaftliche Lage der Gesellschaft dementsprechend eine höhere Vergütung und umgekehrt.91 Dies ist aber nicht zwingend. So kann etwa in einer finanziell prekären Lage die Komplexität einer erforderlichen Sanierung eine vergleichsweise hohe Vergütung legitimieren.92 Damit zeigt sich, dass die wirtschaftliche Verfassung der Gesellschaft nicht allein aus86

Spindler, in: MüKo, AktG, § 87 Rn. 46; Kling, DZWIR 2010, 221 (223). Dauner-Lieb, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 87 AktG Rn. 16; Hohenstatt, ZIP 2009, 1349 (1350). 88 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 87 Rn. 35; Spindler, in: MüKo, AktG, § 87 Rn. 81; Arnold/Schansker, KSzW 2012, 39 (41). Insoweit widersprüchlich Hohenstatt, ZIP 2009, 1349 (1351); einschränkend Dauner-Lieb, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 87 AktG Rn. 27. 89 LG Düsseldorf, Urt. v. 22. 7. 2004 – XIV 5/03, NJW 2004, 3275 (3278); Dauner-Lieb, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 87 AktG Rn. 15; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 87 Rn. 14; Spindler, in: MüKo, AktG, § 87 Rn. 51; Schwark, in: FS Raiser, 2005, S. 377 (384). 90 Thüsing, in: Fleischer, Hdb Vorstandsrecht, § 6 Rn. 8; Arnold, in: FS Bauer, 2010, S. 35 (40); Hohenstatt/Seibt/Wagner, ZIP 2008, 2289 (2292); Ihrig/Wandt/Wittgens, ZIP 2012, Beilage Heft 40, 19. 91 Weber, in: Hölters, AktG, § 87 Rn. 26; Thüsing, ZGR 2003, 457 (470). 92 Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 87 Rn. 9; Spindler, in: MüKo, AktG, § 87 Rn. 53; Weber, in: Hölters, AktG, § 87 Rn. 26; Hoffmann-Becking, NZG 1999, 797 (798). 87

§ 9 Angemessenheit der Vergütung im Allgemeinen

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schlaggebend ist. Als weitere Kriterien zur Bestimmung der Lage der Gesellschaft werden etwa auch die Größe bzw. Mitarbeiterzahl,93 Umsatz,94 Branche,95 Reputation96 oder Komplexität der Unternehmensstruktur97 genannt. § 87 Abs. 1 Satz 1 AktG spricht von der Lage „der Gesellschaft“. Daraus lässt sich schließen, dass Bezugspunkt zunächst die Lage derjenigen Gesellschaft ist, für die das Vorstandsmitglied zum Vorstand bestellt ist.98 Auch bei Vorstandsdoppelmandaten ist daher stets die Lage der jeweiligen Gesellschaft maßgeblich.99 Andererseits ist aber auch bereits ausgeführt worden,100 dass zu den gemäß § 87 Abs. 1 Satz 1 AktG zu bewertenden Gesamtbezügen auch die Konzernbezüge zu zählen sind. Wenn also dem Aufsichtsrat auf der einen Seite aufgegeben wird, die von anderen Konzerngesellschaften gezahlten Bezüge in die Angemessenheitsprüfung aufzunehmen, dann ist es auf der anderen Seite erforderlich, dass er die Lage dieser Konzerngesellschaften berücksichtigt. Bei konzernleitenden Gesellschaften ist deshalb auch dies als Lage der Gesellschaft zu berücksichtigen, so dass insoweit eine konzernweite Lagebetrachtung angezeigt ist.101 III. Weitere Kriterien Die in § 87 Abs. 1 Satz 1 AktG genannten Kriterien sind nach allgemeiner Auffassung nicht abschließend.102 Als weitere Kriterien sind etwa die beruflichen Qualifikationen und Erfahrungen des Vorstandsmitgliedes, sein Marktwert und die konkrete Verhandlungsposition103 in die Angemessenheitsprüfung einzustellen. Als geeignetes Kriterium ist weiterhin auch die soziale Kompetenz des Vorstandsmit-

93 Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 87 Rn. 9; Spindler, in: MüKo, AktG, § 87 Rn. 51; Lutter, ZIP 2006, 733 (735); Peltzer, in: FS Lutter, 2000, S. 571 (574); Thüsing, ZGR 2003, 457 (470); kritisch hierzu Schwark, in: FS Raiser, 2005, S. 377 (386). 94 Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 87 Rn. 9; Thüsing, ZGR 2003, 457 (470). 95 Spindler, in: MüKo, AktG, § 87 Rn. 51; Lutter, ZIP 2006, 733 (735). 96 Dauner-Lieb, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 87 AktG Rn. 15. 97 Dauner-Lieb, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 87 AktG Rn. 15; Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 87 Rn. 9 („Zahl der Tochtergesellschaften“). 98 Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 87 Rn. 11; Spindler, in: MüKo, AktG, § 87 Rn. 52. 99 Spindler, in: MüKo, AktG, § 87 Rn. 52; Kling, DZWIR 2010, 221 (224); Wirth, in: FS Bauer, 2010, S. 1147 (1154). 100 s. oben unter § 9 B.I. 101 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 87 Rn. 14; Spindler, in: MüKo, AktG, § 87 Rn. 52. 102 OLG München, Urt. v. 7. 5. 2008 – 7 U 5618/07, NZG 2008, 631 (632); Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 87 Rn. 14; Diekmann, in: FS Maier-Reimer, 2010, S. 75 (81). 103 Dauner-Lieb, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 87 AktG Rn. 17; Mertens/ Cahn, in: KK, AktG, § 87 Rn. 14; Seibt, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 87 Rn. 9; Diekmann, in: FS Maier-Reimer, 2010, S. 75 (81).

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3. Teil: Die Drittvergütung des Doppelmandatsträgers

gliedes (z. B. „soft skills“) zu betrachten.104 Ob auch das Alter oder die Dauer der Zugehörigkeit zur Gesellschaft einen Einfluss auf die Vergütungshöhe haben dürfen,105 erscheint dagegen zweifelhaft, wenn sich diese Kriterien nicht ohnehin bereits in den Erfahrungen und Kenntnissen des Vorstandsmitgliedes niederschlagen. Umstritten ist zudem, ob auch die familiären Verhältnisse des Vorstandsmitgliedes zu berücksichtigen sind. Dies wird von der herrschenden Auffassung bejaht.106 Nach zutreffender Gegenauffassung sollten die familiären Verhältnisse jedoch nicht in die Angemessenheitsprüfung einfließen.107 Hierfür spricht zum einen die dem Gesetz zu entnehmende Ausrichtung auf die Leistungen des Vorstandsmitgliedes und die Interessen der Gesellschaft. Zwar dient der Anstellungsvertrag – und damit im Wesentlichen die Vergütung – der wirtschaftlichen Absicherung des Vorstandsmitgliedes.108 Angesichts der herausgehobenen Stellung des Vorstandsmitgliedes und des damit üblicherweise verbundenen Vergütungsniveaus wird sich aber in der Regel kein „Bedarf“109 aufgrund der familiären Verhältnisse feststellen lassen, der eine hierauf begründete Differenzierung der Vergütungshöhe zu rechtfertigen vermag.110 Eine andere Beurteilung mag allenfalls in kleinen Gesellschaften mit einem geschlossenen Aktionärskreis gerechtfertigt sein.

D. Üblichkeit der Vergütung Schließlich erlegt § 87 Abs. 1 Satz 1 AktG dem Aufsichtsrat die Pflicht auf, dafür zu sorgen, dass die nach Aufgaben und Leistungen des Vorstandsmitgliedes sowie der Lage der Gesellschaft als angemessen ermittelten Gesamtbezüge des Vorstandsmitgliedes die übliche Vergütung nicht ohne besondere Gründe übersteigen. Nach der Systematik des Gesetzes stellt die Üblichkeit der Vergütung also streng genommen selbst kein Angemessenheitskriterium dar, sondern beschreibt im Sinne eines Korrektivs eine Obergrenze der Vergütung, die es unabhängig von der An104 Bürgers/Israel, in: Bürgers/Körber, AktG, § 87 Rn. 5; Arnold/Schansker, KSzW 2012, 39 (40 f.) (Teil der Leistungen). 105 So etwa Kort, in: Großkomm, AktG, § 87 Rn. 98; Seibt, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 87 Rn. 9; Thüsing, in: Fleischer, Hdb Vorstandsrecht, § 6 Rn. 8; Raapke, Regulierung der Vergütung, 2012, S. 132. 106 Koch, in: Hüffer, AktG, § 87 Rn. 4; Spindler, in: MüKo, AktG, § 87 Rn. 44; Thüsing, in: Fleischer, Hdb Vorstandsrecht, § 6 Rn. 8 f. 107 Kort, in: Großkomm, AktG, § 87 Rn. 98 (a.A. noch in 4. Aufl. 2008, Rn. 38); Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 87 Rn. 19; Seibt, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 87 Rn. 9; Weber, in: Hölters, AktG, § 87 Rn. 27; Fleischer, DStR 2005, 1279 (1280 f.); Kling, DZWIR 2010, 221 (226 f.). 108 s. oben unter § 4 C.III. Vgl auch Spindler, in: MüKo, AktG, § 87 Rn. 44 und Raapke, Regulierung der Vergütung, 2012, S. 132, die auf die Fürsorgepflicht der Gesellschaft gegenüber dem Vorstandsmitglied abstellt. 109 Vgl. Thüsing, in: Fleischer, Hdb Vorstandsrecht, § 6 Rn. 9. 110 So auch Weber, in: Hölters, AktG, § 87 Rn. 27.

§ 9 Angemessenheit der Vergütung im Allgemeinen

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gemessenheit zu beachten gilt.111 Dass es sich bei der Üblichkeit nicht um ein weiteres, die Angemessenheit inhaltlich konkretisierendes Kriterium handelt,112 wird mit Blick auf den ursprünglichen Fraktionsentwurf zum VorstAG deutlich: Darin hatte es noch in einer Reihe mit den oben dargestellten Angemessenheitskriterien geheißen, die Vergütung solle auch im angemessenen Verhältnis zur üblichen Vergütung stehen.113 Von dieser Formulierung hat der Gesetzgeber jedoch bewusst Abstand genommen, um einen „Aufschaukelungseffekt“ zu vermeiden114 und nicht den Eindruck entstehen zu lassen, eine übliche Vergütung sei stets angemessen.115 Erforderlich ist demnach eine zweistufige Prüfung: Zunächst ist zu ermitteln, was nach den oben dargestellten Kriterien als angemessene Vergütung anzusehen ist. Sofern die hiernach ermittelten Gesamtbezüge die übliche Vergütung übersteigen, ist eine zusätzliche Beschränkung auf eben diese übliche Vergütung vorzunehmen, es sei denn, es liegen besondere Gründe vor, welche die über der üblichen Vergütung liegenden Gesamtbezüge rechtfertigen.116 Inhaltlich ist zwischen der horizontalen und der vertikalen Vergleichbarkeit zu unterscheiden.117 Die horizontale Vergleichbarkeit bezieht sich auf den nach Kriterien wie Größe, Branche und Konzernstruktur bzw. Komplexität bestimmten „Markt für Führungskräfte“.118 Auf entsprechende verfügbare Informationen, beispielsweise die jährlich veröffentlichte Kienbaum-Vergütungsstudie, muss der Aufsichtsrat deshalb bei der Vergütungsentscheidung zurückgreifen. Fraglich ist allerdings, welchen geografischen Markt der Aufsichtsrat zugrunde zu legen hat. Die Gesetzesbegründung spricht insoweit von „Landesüblichkeit“ und versteht darunter die Üblichkeit der Vergütung im Geltungsbereich des Gesetzes, das heißt in der Bundesrepublik Deutschland.119 Deutsche Aktiengesellschaften sind jedoch vielfach auch international bzw. global tätig und fragen deshalb oftmals Führungskräfte in einem Markt nach, der nicht allein auf Deutschland beschränkt ist. Insofern bestimmt sich die Üblichkeit der Vorstandsvergütung nach richtiger Auffassung nach dem 111

Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 87 Rn. 16; Spindler, in: MüKo, AktG, § 87 Rn. 54. So aber Seibt, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 87 Rn. 10; Kling, DZWIR 2010, 221 (225); Raapke, Regulierung der Vergütung, 2012, S. 133. 113 Begr. FrakE, BT-Drucks. 16/12278, S. 3. 114 Zweifelnd insoweit Dauner-Lieb, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 87 AktG Rn. 18. 115 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 16/13433, S. 10. s. allgemein zu den Defiziten bei der Bestimmung der Angemessenheit der Vorstandsvergütung mittels des Kriteriums der Marktüblichkeit Thüsing, ZGR 2003, 457 (464 ff.). 116 Spindler, in: MüKo, AktG, § 87 Rn. 54. 117 So bereits Begr. FrakE, BT-Drucks. 16/12278, S. 5; Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 16/13433, S. 10. 118 Dauner-Lieb, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 87 AktG Rn. 19; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 87 Rn. 16; Weber, in: Hölters, AktG, § 87 Rn. 22; zurückhaltend hinsichtlich der horizontalen Vergleichbarkeit Spindler, in: MüKo, AktG, § 87 Rn. 55. 119 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 16/13433, S. 10. 112

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3. Teil: Die Drittvergütung des Doppelmandatsträgers

jeweiligen geographischen Markt, in dem die Gesellschaft agiert.120 Das Vorstandsmitglied ist diesem jeweiligen geographischen „Markt der Führungskräfte“ zuzurechnen, wenn es aufgrund seiner Qualifikationen und des aktuellen Marktumfeldes die realistische Möglichkeit hätte, in diesem Markt auch für andere Unternehmen tätig zu sein.121 Das Kriterium der vertikalen Vergleichbarkeit stellt dagegen auf das Lohn- und Gehaltsgefüge im Unternehmen ab, das heißt auf den Vergleich der Vorstandsvergütung mit der Vergütung der übrigen Mitarbeiter des Unternehmens.122 Hiergegen wird in der Literatur jedoch vielfach Kritik geäußert. So ist die Vergütungsstaffelung im Unternehmen regelmäßig kein Indiz für die Komplexität der Vorstandstätigkeit.123 Richtigerweise werden daher quantifizierbare Obergrenzen im Sinne eines Vielfachen der Vergütung der übrigen Mitarbeiter124 einhellig abgelehnt.125 Ziffer 4.2.2 Abs. 2 Satz 3 DCGK geht insoweit einen vermittelnden Weg, indem der Aufsichtsrat zwar das Verhältnis zur Vergütung des oberen Führungskreises und der Belegschaft insgesamt berücksichtigen soll, dieser jedoch selbst festlegt, wie der obere Führungskreis und die relevante Belegschaft abzugrenzen sind. Ein Konflikt zwischen horizontaler und vertikaler Vergleichbarkeit ist zudem im Zweifel zugunsten des horizontalen Vergleichsmaßstabes aufzulösen.126 Schließlich bestimmt § 87 Abs. 1 Satz 1 AktG aber, dass die Gesamtbezüge die übliche Vergütung nur „ohne besondere Gründe“ nicht übersteigen darf. Aus der Formulierung lässt sich schließen, dass sich aus einer unüblichen Vergütung allein

120 Dauner-Lieb, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 87 AktG Rn. 19; Ihrig/Wandt/ Wittgens, ZIP 2012, Beilage Heft 40, 8; vgl. auch bereits Spindler, DStR 2004, 36 (39) m.w.N. zu § 87 Abs. 1 a.F. Für eine – im Ergebnis gleichlaufende – Berücksichtigung im Rahmen der besonderen, eine Überschreitung der üblichen Vergütung rechtfertigenden Gründe, Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 87 Rn. 16; Spindler, in: MüKo, AktG, § 87 Rn. 56; Weber, in: Hölters, AktG, § 87 Rn. 22; Arnold/Schansker, KSzW 2012, 39 (41 f.). 121 Vgl. Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 87 Rn. 16; Weber, in: Hölters, AktG, § 87 Rn. 22; Hoffmann-Becking/Krieger, NZG 2009, Beilage zu Heft 26, 1; Thüsing, ZGR 2003, 457 (471 f.). 122 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 16/13433, S. 10; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 87 Rn. 17. 123 Cahn, in: FS Hopt, 2010, S. 431 (434 f.); Dauner-Lieb, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 87 AktG Rn. 20; dies., Der Konzern 2009, 583 (587); Hohenstatt, ZIP 2009, 1349 (1351); Wagner/Wittgens, BB 2009, 906 (907). 124 s. etwa Adams, ZIP 2002, 1325 (1343), der als Obergrenze das 150-fache eines durchschnittlichen Arbeitnehmerverdienstes vorgeschlagen hat. 125 Dauner-Lieb, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 87 AktG Rn. 20; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 87 Rn. 18; Koch, in: Hüffer, AktG, § 87 Rn. 3; Spindler, in: MüKo, AktG, § 87 Rn. 59; Cahn, in: FS Hopt, 2010, S. 431 (435). 126 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 87 Rn. 18; Koch, in: Hüffer, AktG, § 87 Rn. 3; Spindler, in: MüKo, AktG, § 87 Rn. 59; Bauer/Arnold, AG 2009, 717 (720); Dauner-Lieb, Der Konzern 2009, 583 (587); Gaul/Janz, NZA 2009, 809 (810); Hoffmann-Becking/Krieger, NZG 2009, Beilage zu Heft 26, 2.

§ 9 Angemessenheit der Vergütung im Allgemeinen

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nicht ergibt, dass die Festsetzung unangemessen ist.127 Es bedarf in diesem Fall jedoch einer besonderen Rechtfertigung.128 Eine solche Rechtfertigung kann beispielsweise in überragenden Leistungen des Vorstandsmitgliedes in der Vergangenheit129 oder auch besonders komplexen Aufgaben, etwa einer schwierigen Umstrukturierungs- oder Sanierungsaufgabe130 zu sehen sein.131

E. Nachhaltige Vergütungsstruktur Eine der zentralen Neuerungen des VorstAG betrifft die Forderung des Gesetzgebers gemäß § 87 Abs. 1 Satz 2 AktG, die Vergütungsstruktur bei börsennotierten Gesellschaften auf eine nachhaltige Unternehmensentwicklung auszurichten. Mit dem Begriff der Vergütungsstruktur ist die Aufteilung der Vergütung in fixe und variable Bestandteile gemeint, wobei die variable Vergütung sowohl kurzfristige als auch langfristige Anreize setzen kann.132 Variable Vergütungsbestandteile sollen daher gemäß § 87 Abs. 1 Satz 3 AktG eine mehrjährige Bemessungsgrundlage und eine Begrenzungsmöglichkeit für außerordentliche Entwicklungen vorsehen. I. Nachhaltigkeit Der unbestimmte Rechtsbegriff der Nachhaltigkeit wurde in diesem Zusammenhang erstmalig vom Gesetzgeber verwendet,133 so dass für dessen Auslegung in erster Linie der gesetzgeberische Wille heranzuziehen ist. Zentrales Anliegen des VorstAG war es, auf fehlerhafte Verhaltensanreize kurzfristig ausgerichteter Vergütungsinstrumente zu reagieren.134 Mit den Änderungen des VorstAG sollten die Kriterien der Angemessenheit gegenüber § 78 AktG 1937 „weiter konkretisiert und im Hinblick auf Langfristigkeit der Anreize und Nachhaltigkeit des Vorstandshan-

127 Dauner-Lieb, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 87 AktG Rn. 18; Koch, in: Hüffer, AktG, § 87 Rn. 3; Oltmanns, in: Heidel, Aktienrecht, § 87 Rn. 5; Spindler, in: MüKo, AktG, § 87 Rn. 54; Ihrig/Wandt/Wittgens, ZIP 2012, Beilage Heft 40, 8. 128 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 87 Rn. 15; Ihrig/Wandt/Wittgens, ZIP 2012, Beilage Heft 40, 8. 129 LG München I, Beschl. v. 29. 3. 2007 – 5 HK O 12931/06, NZG 2007, 477 (478); Weber, in: Hölters, AktG, § 87 Rn. 24; Hohenstatt, ZIP 2009, 1349 (1350). 130 Weber, in: Hölters, AktG, § 87 Rn. 24; Bauer/Arnold, AG 2009, 717 (719); DaunerLieb, Der Konzern 2009, 583 (586); Hohenstatt, ZIP 2009, 1349 (1350). 131 s. zum Ganzen auch Raapke, Regulierung der Vergütung, 2012, S. 138. 132 Koch, in: Hüffer, AktG, § 87 Rn. 10; Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 87 Rn. 22; Spindler, in: MüKo, AktG, § 87 Rn. 80; Ihrig/Wandt/Wittgens, ZIP 2012, Beilage Heft 40, 8. 133 Spindler, in: MüKo, AktG, § 87 Rn. 75; Mertens, AG 2011, 57 (58); Thüsing, AG 2009, 517 (519); Thüsing/Forst, GWR 2010, 515 (515). 134 Begr. FrakE, BT-Drucks. 16/12278, S. 1, 5.

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3. Teil: Die Drittvergütung des Doppelmandatsträgers

delns fortentwickelt werden“.135 Vor diesem Hintergrund wird deutlich, dass der Begriff der Nachhaltigkeit in erster Linie als zeitliche Komponente der Vorstandsvergütung zu verstehen ist.136 Dies ergibt sich auch aus der in § 87 Abs. 1 Satz 3 AktG normierten Konkretisierung des Nachhaltigkeitsgebotes in Form einer mehrjährigen Bemessungsgrundlage. Negativ formuliert sind daher solche Vergütungsstrukturen unangemessen, die einen Anreiz zur Förderung kurzfristiger Erfolge auf Kosten einer langfristig nicht förderlichen Unternehmensentwicklung setzen und auf diese Weise zu einem späteren, umso stärkeren Einbruch führen können („selling the future“).137 Dies entspricht der im Rahmen des Unternehmensinteresses anerkannten Pflicht des Vorstandes, den Bestand und die dauerhafte Rentabilität der Gesellschaft nicht zu gefährden.138 Die Ausgestaltung der Vergütung darf nicht zum Eingehen unangemessener Risiken verleiten, welche die Existenz des Unternehmens gefährden können.139 Mit anderen Worten sind also solche Vergütungsanreize nicht nachhaltig und damit unangemessen, die den Vorstand zu einem dem Unternehmensinteresse zuwiderlaufenden, pflichtwidrigen Verhalten verleiten.140 Dieser Maßstab gilt für die

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Begr. FrakE, BT-Drucks. 16/12278, S. 5. Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 87 Rn. 27 („Zeitpräferenzkonflikt“); Spindler, in: MüKo, AktG, § 87 Rn. 75; Louven/Ingwersen, BB 2013, 1219 (1219, 1221); einschränkend Mertens, AG 2011, 57 (58 f.). Weitergehend Röttgen/Kluge, NJW 2013, 900 (901 ff.), wonach die Nachhaltigkeit auch die Ausrichtung auf eine ökologische und soziale Entwicklung umfasse; hiergegen zurecht Koch, in: Hüffer, AktG, § 87 Rn. 11; s. auch Seibert, WM 2009, 1489 (1490): „Der Begriff der „Nachhaltigkeit“ ist schillernd und hat im vorliegenden Kontext nichts mit nachwachsenden Rohstoffen zu tun.“ Überzeugend auch Louven/Ingwersen, BB 2013, 1219 (1220 ff.). 137 Bürgers/Israel, in: Bürgers/Körber, AktG, § 87 Rn. 9b; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 87 Rn. 27; Spindler, in: MüKo, AktG, § 87 Rn. 76; Weber, in: Hölters, AktG, § 87 Rn. 30; Bauer/Arnold, AG 2009, 717 (721); Dauner-Lieb/v. Preen/Simon, DB 2010, 377 (379); Fleischer, NZG 2009, 801 (802 f.); Hoffmann-Becking/Krieger, NZG 2009, Beilage zu Heft 26, 2; Hohenstatt/Kuhnke, ZIP 2009, 1981 (1982); Mertens, AG 2011, 57 (58); Raapke, Regulierung der Vergütung, 2012, S. 147; Seibert, WM 2009, 1489 (1490); Thüsing, AG 2009, 517 (519 f.); Thüsing/Forst, GWR 2010, 515 (516); Wagner, AG 2010, 774 (776). 138 Koch, in: Hüffer, AktG, § 87 Rn. 11; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 87 Rn. 27 f.; Seibt, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 87 Rn. 12; Spindler, in: MüKo, AktG, § 87 Rn. 76; Bauer/ Arnold, AG 2009, 717 (721); Fleischer, NZG 2009, 801 (803); Wagner, AG 2010, 774 (776 ff.); ähnlich Kocher/Bednarz, Der Konzern 2011, 77 (78); vgl. auch Thüsing/Forst, GWR 2010, 515 (151): Die Pflicht für Bestand und dauerhafte Rentabilität zu sorgen, werde „abgesichert und verstärkt“. 139 Annuß/Theusinger, BB 2009, 2434 (2435); Ihrig/Wandt/Wittgens, ZIP 2008, Beilage Heft 40, 9, Thüsing, AG 2009, 517 (520). Dieses Gebot lässt sich freilich auch positiv dahingehend formulieren, dass die Vergütung in einer Weise zu strukurieren ist, die Anreize zu einer Sicherung des dauernden Bestands und der dauerhaften Rentabilität schafft, s. Wagner, AG 2010, 774 (776). 140 Dauner-Lieb, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 87 AktG Rn. 26; vgl. auch Ihrig/Wandt/Wittgens, ZIP 2012, Beilage Heft 40, 9; Louven/Ingwersen, BB 2013, 1219 (1220); Mertens, AG 2011, 57 (58); Wagner, AG 2010, 774 (776); ähnlich auch Thüsing/Forst, GWR 2010, 515 (516). 136

§ 9 Angemessenheit der Vergütung im Allgemeinen

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Vorstandsvergütung unabhängig davon, ob und in welchem Umfang die Vergütungsstruktur variable Vergütungsbestandteile beinhaltet.141 Hinsichtlich der konkreten Ausgestaltung einer nachhaltigen Vergütungsstruktur lässt der Gesetzgeber dem Aufsichtsrat weitgehende Gestaltungsfreiheit. So enthält § 87 Abs. 1 Satz 2 und 3 AktG etwa nach ganz herrschender Auffassung kein Verbot einer reinen Fixvergütung.142 § 87 Abs. 1 Satz 3 AktG findet daher nur Anwendung, wenn überhaupt eine variable Vergütung gewährt wird.143 Auch dann stellt das Gesetz jedoch keine konkreten Anforderungen an das Verhältnis von fixer zu variabler Vergütung oder innerhalb der variablen Vergütung von kurzfristiger zu langfristiger Ausrichtung der Parameter.144 Insofern ist zu beachten, dass sich aus Branche, strategischer Ausrichtung, Struktur und auch Ressort innerhalb der Gesellschaft unterschiedliche Anforderungen an die Vergütungsstruktur ergeben können.145 Der Aufsichtsrat hat lediglich sicherzustellen, dass die jeweils gewählte Vergütungsstruktur dem Nachhaltigkeitsgebot gerecht wird,146 das heißt, dass diese keine dem Unternehmensinteresse zuwiderlaufende Fehlincentivierung zur Folge hat.147 Vor diesem Hintergrund wird gefordert, die kurzfristig ausgerichtete variable Vergütung dürfe nicht mehr als die Hälfte der Gesamtvergütung ausmachen148 und innerhalb der variablen Vergütung müssten die langfristig ausgerichteten Anreize

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Dauner-Lieb/v. Preen/Simon, DB 2010, 377 (380); Wagner, AG 2010, 774 (774); a.A. Hohenstatt, ZIP 2009, 1349 (1351). 142 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 87 Rn. 35; Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 87 Rn. 22; Spindler, in: MüKo, AktG, § 87 Rn. 81 m.w.N.; Eichner/Delahaye, ZIP 2010, 2082 (2082); Wagner, AG 2010, 774 (779); wohl a.A. Kocher/Bednarz, Der Konzern 2011, 77 (78 f.). Zu beachten ist lediglich Ziffer 4.2.3 Abs. 2 Satz 2 DCGK, wonach die Vergütung fixe und variable Vergütungsbestandteile enthalten soll, so dass im Falle einer reinen Fixvergütung die Entsprechenserklärung gemäß § 161 AktG einzuschränken wäre. 143 Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 87 Rn. 22; Spindler, in: MüKo, AktG, § 87 Rn. 82; Bauer/Arnold, AG 2009, 717 (722); Hohenstatt, ZIP 2009, 1349 (1351); Raapke, Regulierung der Vergütung, 2012, S. 150; Thüsing/Forst, GWR 2010, 515 (517). 144 So aber Bauer/Arnold, AG 2009, 717 (722); Deilmann/Otte, GWR 2009, 261 (262): 50 % fix, 20 % kurzfristig variabel und mindestens 30 % langfristig variabel; Lingemann, BB 2009, 1918 (1919): 40 % fix, 20 % Jahresbonus, 20 % langfristiger Bonus, 20 % aktienbasierte Vergütung; hiergegen Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 87 Rn. 34 („methodisch bedenklich“). 145 Dauner-Lieb, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 87 AktG Rn. 26; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 87 Rn. 34; Spindler, in: MüKo, AktG, § 87 Rn. 85; Weber, in: Hölters, AktG, § 87 Rn. 33; Dauner-Lieb, Der Konzern 2009, 583 (588); Eichner/Delahaye, ZIP 2010, 2082 (2085). 146 Spindler, in: MüKo, AktG, § 87 Rn. 83; Weber, in: Hölters, AktG, § 87 Rn. 33; a.A. Cahn, in: FS Hopt, 2010, S. 431 (444); vgl. auch Jickeli, in: FS Säcker, 2011, S. 381 (386): Angemessenheit jeder einzelnen Komponente erforderlich. 147 Mertens, AG 2011, 57 (62). 148 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 87 Rn. 34; Ihrig/Wandt/Wittgens, ZIP 2012, Beilage Heft 40, 12 (langfristig ausgerichtete Vergütung „deutlich mehr als 50 %“).

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3. Teil: Die Drittvergütung des Doppelmandatsträgers

überwiegen.149 Einer solchen „Faustregel“ wird man insofern zustimmen können, als dass hierdurch im Sinne eines safe haven regelmäßig das Erfordernis der Nachhaltigkeit gewahrt sein dürfte. Sie sollte aber nicht als zwingende Mindestanforderung verstanden werden, da je nach den konkreten Gegebenheiten durchaus auch Konstellationen denkbar sind, in denen eine überwiegend kurzfristige Anreizwirkung keine negativen Auswirkungen auf den langfristigen Unternehmenserfolg befürchten lässt und sich deshalb in den vom Unternehmensinteresse gesetzten Grenzen bewegt.150 Als Beispiel werden etwa hochinnovative Unternehmen mit kurzen Produktzyklen genannt.151 II. Mehrjährige Bemessungsgrundlage Der Gesetzgeber trifft auch keine konkrete Aussage darüber, was unter einer mehrjährigen Bemessungsgrundlage für die variable Vergütung gemäß § 87 Abs. 1 Satz 3 AktG zu verstehen ist. Dem Wortlaut nach ist bereits eine zweijährige Bemessungsgrundlage mehrjährig.152 In der Literatur werden hingegen mit unterschiedlichen Begründungen zumeist Zeiträume zwischen drei und fünf Jahren genannt.153 Der Fraktionsentwurf zum VorstAG stellt insoweit auf die vierjährige Mindestwartezeit für Aktienoptionsprogramme ab, welche § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG zur Voraussetzung für den Beschluss über das bedingte Kapital macht.154 Eine kürzere Bemessungsgrundlage ist deshalb nicht unzulässig, dürfte aber in stärkerem Maße begründungsbedürftig sein.155 Starre Mindestzeiträume sind in jedem Falle abzulehnen.156 Die Mehrjährigkeit der Bemessungsgrundlage stellt nämlich richtigerweise nur eines der Kriterien zur Schaffung von Anreizen für eine nachhaltige Unternehmensentwicklung dar.157 Auch ist im Einzelfall denkbar, dass die Überle149 Spindler, in: MüKo, AktG, § 87 Rn. 85; Weber, in: Hölters, AktG, § 87 Rn. 33; Eichner/ Delahaye, ZIP 2010, 2082 (2084) („empfehlenswert“); Hoffmann-Becking/Krieger, NZG 2009, Beilage zu Heft 26, 2. 150 Vgl. auch Dauner-Lieb, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 87 AktG Rn. 30; Weber, in: Hölters, AktG, § 87 Rn. 33; Bauer/Arnold, AG 2009, 717 (722). 151 Eichner/Delahaye, ZIP 2010, 2082 (2084); Wagner/Wittgens, BB 2009, 906 (908). 152 Bauer/Arnold, AG 2009, 717 (722); Eichner/Delahaye, ZIP 2010, 2082 (2082); Kocher/ Bednarz, Der Konzern 2011, 77 (83); Thüsing, AG 2009, 517 (521). 153 Für drei Jahre: Bauer/Arnold, AG 2009, 717 (722 f.); Eichner/Delahaye, ZIP 2010, 2082 (2082 f.) (zwei bis drei Jahre); Deilmann/Otte, GWR 2009, 261 (262); für drei oder vier Jahre: Seibert, WM 2009, 1489 (1490); für vier Jahre: Spindler, in: MüKo, AktG, § 87 Rn. 88; Bosse, BB 2009, 1650 (1651); Gaul/Janz, NZA 2009, 809 (810); für fünf Jahre: Thüsing, AG 2009, 517 (521); Thüsing/Forst, GWR 2010, 515 (518). 154 Begr. FrakE, BT-Drucks. 16/12278, S. 5; hierzu kritisch Kocher/Bednarz, Der Konzern 2011, 77 (82 f.). 155 Bürgers/Israel, in: Bürgers/Körber, AktG, § 87 Rn. 9b; Spindler, in: MüKo, AktG, § 87 Rn. 88. 156 Kocher/Bednarz, Der Konzern 2011, 77 (83); Wagner, AG 2010, 774 (778). 157 Kocher/Bednarz, Der Konzern 2011, 77 (80 ff.).

§ 9 Angemessenheit der Vergütung im Allgemeinen

167

bensfähigkeit des Unternehmens gerade von kurzfristigen Erfolgen abhängt.158 Maßgeblich ist deshalb auch hier allein, dass von der Vergütung keine Fehlanreize zur Verfolgung von dem Unternehmensinteresse zuwiderlaufender Interessen gesetzt werden. Ist eine Fehlincentivierung nicht zu befürchten, sind daher auch kürzere Bemessungszeiträume zulässig. III. Steuerungsfunktion der Vergütung Erkennbar wird in diesem Zusammenhang, dass dem Aufsichtsrat über die Festsetzung der langfristigen Anreizwirkung der Vergütung die Möglichkeit eingeräumt wird, steuernd auf die strategische Ausrichtung der Unternehmensleitung Einfluss zu nehmen.159 Die verhaltenssteuernde Wirkung von Vergütungsmodellen lag erkennbar dem VorstAG als Zielsetzung zugrunde,160 da gerade beabsichtigt war, auf fehlerhafte Verhaltensanreize kurzfristig ausgerichteter Vergütungsinstrumente zu reagieren und stattdessen Anforderungen an die Vergütungsstruktur zu stellen, die eine Ausrichtung an einer nachhaltigen Unternehmensentwicklung bewirken.161 Zum Teil wird vertreten, dass mit der durch das VorstAG eingeführten Pflicht der Ausrichtung der Vergütung auf eine nachhaltige Unternehmensentwicklung gleichzeitig der gesetzliche Auftrag an den Aufsichtsrat verbunden sei, diese Steuerungsfunktion auch entsprechend zu nutzen.162 Dass von dieser Steuerungsmöglichkeit Gebrauch gemacht wird, zeigen entsprechende Beispiele aus der Praxis.163 Mit dieser Steuerungsfunktion der Vergütung geht nach der Konzeption des deutschen Aktienrechtes jedoch ein Kompetenzkonflikt einher. Denn zu der Leitungsverantwortung des Vorstandes gemäß § 76 AktG gehört insbesondere auch die eigenverantwortliche Entwicklung der Unternehmensstrategie und -planung.164 Dem Aufsichtsrat obliegt es dagegen gemäß § 111 Abs. 1 AktG, die Geschäftsführung zu überwachen. Trifft der Aufsichtsrat zu detaillierte, „steuernde“ Zielvorgaben, droht er jedoch in die zwingend dem Vorstand zugewiesene Kompetenz zur Festlegung der

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Dauner-Lieb, Der Konzern 2009, 583 (588); Wagner, AG 2010, 774 (778). Dauner-Lieb/v. Preen/Simon, DB 2010, 377 (377 ff.); Hommelhoff, in: FS Goette, 2011, S. 170 (171); Wagner, AG 2010, 774 (774 ff.). 160 Dauner-Lieb/v. Preen/Simon, DB 2010, 377 (377). 161 Begr. FrakE, BT-Drucks. 16/12278, S. 1, 5. 162 Dauner-Lieb/v. Preen/Simon, DB 2010, 377 (380); Ihrig/Wandt/Wittgens, ZIP 2012, Beilage Heft 40, 17; hiergegen Mertens, AG 2011, 57 (59). 163 So etwa der „RSU Milestone Plan 2015“ der SAP AG, wonach die Zuteilung virtueller Aktien u. a. von der Erreichung definierter stratgischer Ziele der „Strategie 2015“ abhängt, s. Geschäftsbericht 2013 der SAP AG, S. 32 f. 164 s. nur Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 76 Rn. 4; Seibt, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 76 Rn. 9; Dauner-Lieb/v. Preen/Simon, DB 2010, 377 (378). 159

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3. Teil: Die Drittvergütung des Doppelmandatsträgers

Unternehmensstrategie einzugreifen.165 Es bestehen daher Bedenken gegenüber der Auffassung, der Aufsichtsrat könne die Nachhaltigkeitsziele im eigenen Ermessen festlegen und so den Begriff ausfüllen.166 Richtigerweise hat der Aufsichtsrat darauf zu achten, dass er nicht durch die eigenmächtige Festsetzung von Zielparametern Einfluss auf die Unternehmensstrategie nimmt.167 Dies kann dadurch gewährleistet werden, dass zunächst der Vorstand gemäß seinem eigenverantwortlichen Leitungsauftrag die Unternehmensstrategie entwickelt und dass auf Grundlage dieser im Folgenden vom Aufsichtsrat angemessene Erfolgsparameter für die variable Vergütung bestimmt werden.168 Insoweit entspricht es auch guter Corporate Governance, den Vorstand auf Grundlage der von ihm entwickelten Strategie einen Vorschlag für eine angemessene Vergütungsstruktur entwickeln zu lassen, welche sodann vom Aufsichtsrat im Rahmen seiner Vergütungsentscheidung überprüft werden kann.169 IV. Geltung für nichtbörsennotierte Gesellschaften § 87 Abs. 1 Satz 2 und 3 AktG erhebt die Nachhaltigkeit der Vergütungsstruktur mittels einer variablen Vergütung mit mehrjähriger Bemessungsgrundlage ausdrücklich nur für die börsennotierte Gesellschaft zur Anforderung für die Angemessenheit der Vergütung. Dies erfolgte auf Vorschlag des Rechtsausschusses aber in erster Linie nur deshalb, um keine Fragen zum Verhältnis zur GmbH und den Personengesellschaften aufzuwerfen. Auch von nichtbörsennotierten Gesellschaften soll der Nachhaltigkeitsgedanke aber berücksichtigt werden.170 So wurde bereits vor Verabschiedung des VorstAG die Ansicht vertreten, dass variable Vergütungsbestandteile nicht zu existenzgefährdenden Maßnahmen incentivieren dürfen, da das Handeln des Vorstandes und des Aufsichtsrates darauf ausgerichtet sein muss, für den Bestand und die dauerhafte Rentabilität des Unternehmens zu sorgen.171 Gleichzeitig ist aber nicht von der Hand zu weisen, dass die Differenzierung zwischen börsennotierter und nichtbörsennotierter Gesellschaft im Hinblick auf den Nachhaltig165

Spindler, in: MüKo, AktG, § 87 Rn. 76; Weber, in: Hölters, AktG, § 87 Rn. 31; Ihrig/ Wandt/Wittgens, ZIP 2012, Beilage Heft 40, 10; Wagner, AG 2010, 774 (778 f.). 166 Vgl. Thüsing, AG 2009, 517 (520). 167 Dauner-Lieb/v. Preen/Simon, DB 2010, 377 (381 f.); Wagner, AG 2010, 774 (778 f.). 168 Behrens/Rinsdorf, in: FS Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht, 2006, S. 449 (458 f.); Wagner, AG 2010, 774 (779). 169 Dauner-Lieb/v. Preen/Simon, DB 2010, 377 (382); vgl. zum Verfahren bei Zielvereinbarungen auch Fonk, NZG 2011, 321. 170 s. hierzu Begr. Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 16/13433, S. 10; so auch Jickeli, in: FS Säcker, 2011, S. 381 (386); Krieger, in: FS Hoffmann-Becking, 2011, S. 711 (719 f.). Nach Raapke, Regulierung der Vergütung, 2012, S. 122, soll die Erweiterung des Schutzzweckes über die Höhe der Gesamtbezüge hinaus dagegen aufgrund des Gesetzeswortlautes auf börsennotierte Gesellschaften beschränkt sein. 171 Vgl. Hefermehl/Spindler, in: MüKo, AktG, 2. Aufl. 2004, § 87 Rn. 30; Hohaus/Weber, DB 2009, 1515 (1517). s. zum Pflichtenprogramm des Vorstandes oben unter § 2 A.

§ 10 Zulässigkeit der Drittvergütung des Doppelmandatsträgers

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keitsgedanken in Gestalt des VorstAG Eingang in den Gesetzestext gefunden hat. Dem kann Rechnung getragen werden, wenn man davon ausgeht, dass die Nachhaltigkeit in der börsennotierten Gesellschaft jedenfalls stärker zu gewichten ist.172 So wird zu Recht vertreten, nichtbörsennotierte Gesellschaften könnten insbesondere einen geringeren Maßstab für die mehrjährige Bemessungsgrundlage zugrunde legen, ohne dass dies einen mit der börsennotierten Gesellschaft vergleichbaren Begründungs- und Informationsaufwand nach sich zieht.173

§ 10 Zulässigkeit und Ausgestaltung der Drittvergütung des Doppelmandatsträgers Auf Grundlage dieser allgemeinen Ausführungen zu den Anforderungen an die Angemessenheit der Vorstandsvergütung kann nunmehr der Frage nachgegangen werden, ob und mit welcher inhaltlichen Ausgestaltung der drittangestellte Doppelmandatsträger im Konzern auch unmittelbar von der anstellenden Muttergesellschaft vergütet werden kann.

A. Zulässigkeit der Drittvergütung Gegen die Zulässigkeit der Drittvergütung werden im Wesentlichen ähnliche Argumente vorgebracht wie gegen die Drittanstellung.174 Zum einen soll durch eine Drittvergütung die eigenverantwortliche Leitung der Gesellschaft gemäß § 76 Abs. 1 AktG gefährdet sein. Zahlungen etwa eines Aktionärs könnten zu einer Abhängigkeit des Vorstandsmitgliedes von dem Aktionär führen, welche mit der Loyalitätspflicht des Vorstandes gegenüber der Gesellschaft nicht vereinbar seien.175 Bereits für die Drittanstellung wurde jedoch dargestellt, dass die rein abstrakte Gefahr eines Interessenkonfliktes nicht ausreicht, um einem Rechtsgeschäft wegen Verstoßes gegen 172 Spindler, in: MüKo, AktG, § 87 Rn. 74, 93; Ehren/Gros, Der Konzern 2010, 412 (414) („betonender Charakter“); ähnlich Thüsing, AG 2009, 517 (519), wonach durch das VorstAG eine Absicherung und Verstärkung gegenüber der alten Rechtslage eingetreten ist. 173 Spindler, in: MüKo, AktG, § 87 Rn. 93; ähnlich wohl Seibt, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 87 Rn. 12, wonach § 87 Abs. 1 Satz 3 AktG lediglich für börsennotierte Gesellschaften das ohnehin geltende Nachhaltigkeitsgebot hinsichtlich der Bemessungsgrundlage konkretisiert. 174 Fonk, NZG 2010, 368 (370); Spindler, in: FS Hopt, 2010, S. 1407 (1420 ff.); ders., Gutachten zur Frage der Zulässigkeit von Drittanstellungsverträgen und drittbezogenen Vergütungen, insbesondere im Konzern v. 26. April 2010, S. 15 ff.; Wollburg, ZIP 2004, 646 (649); jedenfalls für Drittvergütungen außerhalb von Mehrfachmandaten im Konzern auch Schüppen, in: FS Tiedemann, 2008, S. 749 (754 f.). 175 Kort, in: Großkomm, AktG, § 87 Rn. 357; Spindler, Gutachten zur Frage der Zulässigkeit von Drittanstellungsverträgen und drittbezogenen Vergütungen, insbesondere im Konzern v. 26. April 2010, S. 17; Wollburg, ZIP 2004, 646 (649); hiergegen etwa Kirchner/ Iversen, NZG 2008, 921 (924).

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3. Teil: Die Drittvergütung des Doppelmandatsträgers

§ 76 Abs. 1 AktG die Wirksamkeit zu versagen.176 Dies muss erst recht für die Drittvergütung gelten.177 Ein Verstoß gegen § 76 AktG wäre allenfalls dann denkbar, wenn sich der Vorstand durch die Einräumung von Weisungsrechten oder sonstige Vorgaben bindet, die seinen Ermessensspielraum einschränken könnten178 oder die konkrete Ausgestaltung der Drittvergütung in Konflikt mit dem Grundsatz der eigenverantwortlichen Leitung gerät.179 Eine Drittvergütung widerspricht zudem auch nicht der aktienrechtlichen Kompetenzordnung.180 Durch den Abschluss einer Vergütungsvereinbarung zwischen dem Vorstandsmitglied und einem Dritten, etwa der Konzernmuttergesellschaft, wird die aktienrechtliche Kompetenz des Aufsichtsrates der bestellenden Gesellschaft nicht berührt.181 Diesem bleibt es unbenommen, dem Vorstandsmitglied weiterhin eine eigene Vergütung zu gewähren182 und er ist zudem weiterhin verpflichtet, eine eigene Vergütungsentscheidung zu treffen.183 Schließlich trifft auch § 87 Abs. 1 AktG keine Aussage hinsichtlich eines Verbotes von Drittvergütungen. § 87 Abs. 1 AktG regelt die materiellen Anforderungen an die Festsetzung der angemessenen Vorstandsvergütung, begrenzt aber nicht den Kreis etwaiger Leistungserbringer.184 Dem Aktiengesetz lässt sich mithin kein ausdrückliches Verbot der Drittvergütung entnehmen.185 Wenn man mit der hier vertretenen Auffassung ein generelles Verbot der Drittanstellung ablehnt, dann muss dies erst recht für die Drittvergütung gelten, da sich aus der Drittvergütung allein keine Pflichten des Vorstandsmitgliedes ergeben.186 Demnach ist die Drittvergütung des Vorstandes keinen durchgreifenden aktienrechtlichen Bedenken ausgesetzt.187 Daneben ergeben sich auch aus dem 176

s. oben unter § 5 A.II. So auch Kalb/Fröhlich, NZG 2014, 167 (167 f.). 178 Mayer-Uellner, AG 2011, 193 (196); Neuhaus/Gellißen, NZG 2011, 1361 (1363 f.); Traugott/Grün, AG 2007, 761 (767). 179 Selzner, AG 2013, 818 (822) m.w.N. 180 So aber Fonk, NZG 2010, 368 (370); Spindler, Gutachten zur Frage der Zulässigkeit von Drittanstellungsverträgen und drittbezogenen Vergütungen, insbesondere im Konzern v. 26. April 2010, S. 17 f.; Wollburg, ZIP 2004, 646 (649). 181 Mayer-Uellner, AG 2011, 193 (198). 182 Vgl. die hier entsprechend anwendbaren Argumente zur Zulässigkeit des Drittanstellungsvertrages, oben unter § 5 B.III. 183 s. oben unter § 6 B. sowie unten unter § 10 B.II. 184 Selzner, AG 2013, 818 (822). 185 Weber, in: Hölters, AktG, § 87 Rn. 12; Hohaus/Weber, DStR 2008, 104 (104); Spindler, in: FS Hopt, 2010, S. 1407 (1414). 186 Vgl. Traugott/Grün, AG 2007, 761 (766); ähnlich Bauer/Arnold, DB 2006, 260 (265): Durch die Drittvergütung werde „die rechtlich umstrittene Drittanstellung vermieden“. s. auch Thüsing, in: Fleischer, Hdb Vorstandsrecht, § 4 Rn. 68, der die Zulässigkeit der Drittanstellung verneint, einseitig verpflichtende Vergütungszusagen Dritter dagegen für zulässig erachtet. 187 Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 417; Thüsing, in: Fleischer, Hdb Vorstandsrecht, § 4 Rn. 68; Weber, in: Hölters, AktG, § 87 Rn. 12 f.; Arnold/ Schansker, KSzW 2012, 39 (47); Bauer/Arnold, DB 2006, 260 (265 f.); Diekmann, in: FS 177

§ 10 Zulässigkeit der Drittvergütung des Doppelmandatsträgers

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Gesetz eine Reihe von Indizien für die grundsätzliche Zulässigkeit der Drittvergütung.188 So ist der Vorstand einer börsennotierten Gesellschaft gemäß §§ 285 Satz 1 Nr. 9a, 314 Abs. 1 Nr. 6a HGB verpflichtet, Zuwendungen durch einen Dritten im Anhang zur Bilanz auszuweisen.189 Zudem setzt auch § 33d WpÜG die grundsätzliche Zulässigkeit von Drittvergütungen voraus, indem er Vergütungen des Bieters an den Vorstand einer Zielgesellschaft nur unter bestimmten Umständen verbietet.190 Ziffer 4.2.3 Abs. 1 DCGK, wonach die Gesamtvergütung der Vorstandsmitglieder auch Leistungen von Dritten im Hinblick auf die Vorstandstätigkeit umfasst, lässt darüber hinaus darauf schließen, dass dem Gesetz – jedenfalls nach dem Verständnis des DCGK – kein generelles Verbot von Drittvergütungen zu entnehmen ist.191

B. Festsetzung der angemessenen Drittvergütung Bei der Festsetzung der angemessenen Vergütung eines Doppelmandatsträgers sind die Aufsichtsräte mindestens zweier Gesellschaften an dem Entscheidungsprozess zu beteiligen. Das gilt nicht nur für den Fall, dass jede der Gesellschaften dem Doppelmandatsträger eine Vergütung gewährt, sondern auch dann, wenn die Vergütung insgesamt lediglich von einer Gesellschaft in Form einer (partiellen) Drittvergütung gewährt wird.192 Nach dem oben193 gefundenen Ergebnis bleibt die Pflicht des Aufsichtsrates der lediglich bestellenden Gesellschaft, gemäß § 87 AktG eine angemessene Vergütung festzusetzen, auch dann bestehen, wenn die Vergütung ausschließlich von der anstellenden Gesellschaft gewährt wird. Es obliegt letztendlich dem Aufsichtsrat der bestellenden Gesellschaft, – und nicht einem Dritten –,

Maier-Reimer, 2010, S. 75 (80 ff.); Hohaus/Weber, DStR 2008, 104 (105 ff.); Kirchner/Iversen, NZG 2008, 921 (923 f.); Mayer-Uellner, AG 2011, 193 (200); Selzner, AG 2013, 818 (822); Traugott/Grün, AG 2007, 761 (766 ff.). Zur aktienrechtlichen Zulässigkeit der Drittvergütung von Aufsichtsratsmitgliedern s. Neuhaus/Gellißen, NZG 2011, 1361. 188 Bauer/Arnold, DB 2006, 260 (266); Hohenstatt/Seibt/Wagner, ZIP 2008, 2289 (2292); Kalb/Fröhlich, NZG 2014, 167 (168); Kirchner/Iversen, NZG 2008, 921 (923 f.). 189 Weber, in: Hölters, AktG, § 87 Rn. 12; Bauer/Arnold, DB 2006, 260 (266); Hohaus/ Weber, DStR 2008, 104 (105); Hohenstatt/Seibt/Wagner, ZIP 2008, 2289 (2292); Kalb/Fröhlich, NZG 2014, 167 (168); Neuhaus/Gellißen, NZG 2011, 1361 (1362); a.A. Mayer-Uellner, AG 2011, 193 (195); Fonk, NZG 2010, 368 (371), mit dem Argument, auch unzulässige Zahlungen seien offenzulegen; s. auch Spindler, Gutachten zur Frage der Zulässigkeit von Drittanstellungsverträgen und drittbezogenen Vergütungen, insbesondere im Konzern v. 26. April 2010, S. 18 f. 190 Diekmann, in: FS Maier-Reimer, 2010, S. 75 (80); Hohaus/Weber, DStR 2008, 104 (105); Kalb/Fröhlich, NZG 2014, 167 (168). 191 Hohaus/Weber, DStR 2008, 104 (105); Kirchner/Iversen, NZG 2008, 921 (923); Neuhaus/Gellißen, NZG 2011, 1361 (1362). 192 A.A. Kirchner/Iversen, NZG 2008, 921 (924); Traugott/Grün, AG 2007, 761 (769). 193 s. oben unter § 6 B.

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3. Teil: Die Drittvergütung des Doppelmandatsträgers

darüber zu entscheiden, ob eine Leistung angemessen im Sinne des § 87 Abs. 1 AktG ist und im Einklang mit dem Unternehmensinteresse steht.194

I. Vergütungsentscheidung der anstellenden Gesellschaft Wird die gesamte Vergütung des Doppelmandatsträgers von der anstellenden Muttergesellschaft gewährt, so ist deren Aufsichtsrat gemäß §§ 84, 87 Abs. 1 AktG verpflichtet, eine insgesamt angemessene Vergütung festzusetzen. Insofern unterscheidet sich die Kompetenz des Aufsichtsrates der anstellenden Gesellschaft nicht vom (Regel-)Fall, in dem die Vergütung von den jeweils bestellenden Gesellschaften des Konzerns gewährt wird. Die Prüfung der Angemessenheit der Vergütung durch den Aufsichtsrat einer Konzernmuttergesellschaft bezieht sich nicht nur auf diejenige Vergütung, die für die Vorstandstätigkeit bei dieser Gesellschaft gewährt wird, sondern darüber hinaus auch auf etwaige von den Tochtergesellschaften gewährte Konzernbezüge.195 Dann muss § 87 Abs. 1 Satz 1 AktG erst recht solche Bezüge erfassen, die das Vorstandsmitglied unmittelbar von der anstellenden Gesellschaft, aber für die Tätigkeit in der bestellenden Tochtergesellschaft erhält. Der Aufsichtsrat der anstellenden Gesellschaft muss in diesem Fall also eine Entscheidung hinsichtlich der Angemessenheit sämtlicher dem Doppelmandatsträger für seine Vorstandsmandate gewährten Bezüge treffen, unabhängig davon, welche Konzerngesellschaft die Leistung erbringt. Fraglich ist aber, in welcher Art und Weise diese Angemessenheitsprüfung im Falle eines Doppelmandatsträgers zu erfolgen hat. Für den Fall, dass die Gesellschaften ihre Vergütung jeweils selbst zahlen, wird eine doppelte Prüfung für erforderlich gehalten, wonach sowohl die von der jeweils bestellenden Gesellschaft zu zahlende Vergütung für sich, als auch die gesamte konzernweite Vergütung angemessen sein müsse.196 Übertragen auf den drittvergüteten Doppelmandatsträger kann dies aber nicht dazu führen, dass der Aufsichtsrat der anstellenden Muttergesellschaft auch dafür verantwortlich wäre, die für die Tätigkeit bei der bestellenden Tochtergesellschaft gewährte Vergütung daraufhin zu überprüfen, ob diese im Verhältnis zu den für die Tochtergesellschaft übernommenen Aufgaben und erbrachten Leistungen sowie der Lage der Tochtergesellschaft angemessen ist. Denn die in § 87 Abs. 1 AktG konkretisierten Sorgfaltsanforderungen schuldet der Aufsichtsrat der anstellenden Gesellschaft nur seiner Gesellschaft, nicht auch der bestellenden Tochtergesellschaft.197 Demnach stellt sich die dem Aufsichtsrat der anstellenden Gesellschaft auferlegte doppelte Prüfung wie folgt dar: 194

Diekmann, in: FS Maier-Reimer, 2010, S. 75 (83). s. oben unter § 9 B.I. 196 Spindler, in: MüKo, AktG, § 87 Rn. 52; Fonk, NZG 2010, 368 (372); Wirth, in: FS Bauer, 2010, S. 1147 (1154 f.). 197 Unberührt bleibt hingegen der allgemeine Sorgfaltsmaßstab des Aufsichtsrates der anstellenden Gesellschaft gemäß §§ 116, 93 AktG. 195

§ 10 Zulässigkeit der Drittvergütung des Doppelmandatsträgers

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In einem ersten Schritt hat der Aufsichtsrat die Angemessenheit der allein für die Vorstandstätigkeit bei der anstellenden Muttergesellschaft gewährten Vergütung festzustellen, und zwar unter Ausblendung der weiteren übernommenen Vorstandsmandate. Das wird es in der Regel erforderlich machen, die für die Vorstandstätigkeit bei der anstellenden Gesellschaft gewährte Vergütung im Drittanstellungsvertrag gesondert auszuweisen. Die in der Konzernmuttergesellschaft erforderliche Aufgabe der Verwaltung von Beteiligungen198 darf hierbei nur insoweit Berücksichtigung finden, als es sich tatsächlich um eine Holdingfunktion handelt. Die aufgrund des Vorstandsdoppelmandates erforderlichen Leitungsaufgaben in den Tochtergesellschaften müssen unberücksichtigt bleiben, da es ansonsten zu Doppelbezügen kommen würde, welche nach dem Willen des Gesetzgebers199 zu vermeiden sind. In einem zweiten Schritt muss der Aufsichtsrat die Gesamtvergütung des Doppelmandatsträgers auf ihre Angemessenheit hin überprüfen, und zwar im Verhältnis zu den Aufgaben und Leistungen sowie der Lage sämtlicher Gesellschaften, bei denen der Doppelmandatsträger Vorstandsämter bekleidet. Grundsätzlich wird deshalb auf der Ebene der anstellenden Muttergesellschaft, wenn diese wie regelmäßig die Konzernobergesellschaft ist, eine Betrachtung des Gesamtkonzerns angezeigt sein.200 Zwingend ist dies jedoch nicht. So ist beispielsweise üblich, dass Vorstandsämter in den einer bestimmten Konzernsparte angehörenden Gesellschaften mit einem Doppelmandatsträger besetzt werden.201 Je nach Aufgaben, Leistungen und Lage können dann aber – unter Berücksichtigung der Gesamtverantwortung des Vorstandes202 – in den verschiedenen Konzernsparten unterschiedliche Vergütungsmodelle angemessen sein. II. Vergütungsentscheidung der bestellenden Gesellschaft Aus dem Schutzzweck des § 87 Abs. 1 AktG sowie der Verpflichtung des Aufsichtsrates, das Unternehmensinteresse seiner Gesellschaft zu wahren, ergibt sich, dass der Aufsichtsrat der bestellenden Gesellschaft ebenfalls eine Vergütungsentscheidung zu treffen hat.203 Auch hier gilt, dass § 87 Abs. 1 AktG nur den Sorgfaltsmaßstab konkretisiert, den der Aufsichtsrat gegenüber seiner eigenen Gesellschaft schuldet. Der Aufsichtsrat der bestellenden Gesellschaft braucht daher nicht etwa die für die Vorstandstätigkeit bei der anstellenden Gesellschaft gewährte Vergütung daraufhin zu überprüfen, ob diese in Bezug auf die Muttergesellschaft

198 199 200 201 202 203

s. oben unter § 9 C.I.1. Begr. RegE, BT-Drucks. 13/9712, S. 23. Spindler, in: FS K. Schmidt, 2009, S. 1529 (1530 ff.). s. oben unter § 1 A. Spindler, in: FS K. Schmidt, 2009, S. 1529 (1531). s. oben unter § 6 B.

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3. Teil: Die Drittvergütung des Doppelmandatsträgers

angemessen erscheint.204 Zudem schuldet der Aufsichtsrat der bestellenden Gesellschaft seiner Gesellschaft auch keine Überprüfung der Gesamtbezüge des Doppelmandatsträgers in Bezug auf sämtliche übernommenen Vorstandsmandate.205 Die in der Literatur geforderte doppelte Prüfung der Vergütung des Doppelmandatsträgers206 beschreibt daher nur das Pflichtenprogramm des Aufsichtsrates der Muttergesellschaft, nicht hingegen das des Aufsichtsrates der bestellenden Gesellschaft. Das Prüfungsprogramm des Aufsichtsrates der bestellenden Gesellschaft wird zudem eingeschränkt, weil die Vergütung ausschließlich von der anstellenden Gesellschaft gewährt wird. Denn durch die Drittvergütung wird das Gesellschaftsvermögen der bestellenden Gesellschaft nicht beeinträchtigt. Die primäre Intention des § 87 AktG, die Gesellschaft vor überhöhten, das Gesellschaftsvermögen über Gebühr belastenden Vorstandsbezügen zu schützen, wird demnach nicht berührt. Richtigerweise bedarf es daher im Fall der ausschließlichen Drittvergütung durch die anstellende Gesellschaft keiner Überprüfung der Höhe der für die Vorstandstätigkeit bei der bestellenden Gesellschaft gewährten Vergütung.207 Hierdurch entsteht auch keine Schutzlücke dergestalt, dass es durch konzerninterne Verzerrungen zu unbeschränkt hohen Vergütungen in den Konzerntochtergesellschaften kommen könnte. Denn die höhenmäßige Beschränkung ist durch die Prüfung der Gesamthöhe sämtlicher Bezüge, welche durch den Aufsichtsrat der anstellenden Muttergesellschaft vorzunehmen ist,208 gewährleistet. Die Vergütungsentscheidung des Aufsichtsrates der bestellenden Gesellschaft konzentriert sich daher darauf, sicherzustellen, dass von der dem Doppelmandatsträger gewährten Vergütung keine den Interessen der bestellenden Gesellschaft zuwiderlaufende Fehlincentivierung ausgeht.209 Hierfür muss der Aufsichtsrat die gesamte Vergütung, welche der Doppelmandatsträger für seine Vorstandstätigkeit im Konzern erhält, in den Blick nehmen. Der Aufsichtsrat der bestellenden Gesellschaft kann sich also etwa nicht auf diejenigen Bezüge beschränken, die der Doppelmandatsträger explizit – etwa aufgrund einer summenmäßigen oder prozentualen Ausweisung im Drittanstellungsvertrag – für das Vorstandsmandat bei der bestellenden Gesellschaft erhält. Vielmehr kann sich eine Fehlincentivierung zulasten der 204 Vgl. Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 396 für die Konstellation, in der die Tochtergesellschaft dem Doppelmandatsträger selbst eine Vergütung gewährt. 205 Fonk, NZG 2010, 368 (372) sowie (373) Fn. 59. 206 Spindler, in: MüKo, AktG, § 87 Rn. 52; Fonk, NZG 2010, 368 (372); Wirth, in: FS Bauer, 2010, S. 1147 (1154 f.). 207 Diekmann, in: FS Maier-Reimer, 2010, S. 75 (82); insoweit zutreffend auch Traugott/ Grün, AG 2007, 761 (769); wohl auch Wirth, in: FS Bauer, 2010, S. 1147 (1155); a.A. wohl Mayer-Uellner, AG 2011, 193 (199). 208 s. oben unter § 10 B.I. 209 Diekmann, in: FS Maier-Reimer, 2010, S. 75 (82); a.A. Traugott/Grün, AG 2007, 761 (768 f.).

§ 10 Zulässigkeit der Drittvergütung des Doppelmandatsträgers

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Tochtergesellschaft gerade auch aus derjenigen Vergütung ergeben, welche der Doppelmandatsträger für das Vorstandsmandat in einer anderen, insbesondere in der anstellenden Gesellschaft, erhält. Insofern unterscheidet sich die Prüfungspflicht des Aufsichtsrates im Grundsatz nicht von der eines jeden anderen Aufsichtsrates, dessen Vorstand von dritter Seite finanzielle Leistungen erhält. Nur liegt die Gefahr einer Fehlincentivierung im Falle eines Vorstandsdoppelmandates und hier insbesondere dann, wenn die Vergütung ausschließlich von einer anderen Gesellschaft gewährt wird, besonders nahe.

C. Einzelne Vergütungsgestaltungen Es wurde bereits ausgeführt, dass die besonderen, den Dienstvertrag mit einem Vorstandsmitglied ausgestaltenden Vorschriften des Aktienrechtes, zu denen auch § 87 AktG zählt, die Konstellation einer anstellungsvertraglichen Beziehung zwischen dem Vorstandsmitglied und einem Dritten nicht explizit regeln.210 Vor diesem Hintergrund ist zu untersuchen, inwieweit die materiell-rechtlichen Anforderungen des § 87 AktG auch für die von einem Dritten, namentlich der drittanstellenden Gesellschaft, gewährten Vergütung Anwendung finden. Wenn man die Zulässigkeit der Drittvergütung von Vorstandsmitgliedern grundsätzlich anerkennt, ergeben sich für die fixe Vergütung auch im Falle des Doppelmandatsträgers keine Besonderheiten. Insbesondere ist allein die Tatsache, dass der Doppelmandatsträger seine Vergütung ausschließlich von der anstellenden Muttergesellschaft erhält, für sich genommen nicht geeignet, die Eigenverantwortlichkeit seiner Leitungsaufgabe zu beschränken oder einen konkreten Loyalitätskonflikt zu erzeugen.211 Ähnliche Überlegungen gelten für Versorgungszusagen. Solange deren Bemessung nicht variabel am Erfolg der anstellenden Muttergesellschaft ausgerichtet ist, bestehen hinsichtlich ihrer Zulässigkeit keine Bedenken.212 Im Folgenden sollen deshalb allein diejenigen Formen der Vorstandsvergütung in den Blick genommen werden, die in der Konstellation der Drittvergütung durch die anstellende Muttergesellschaft Besonderheiten zur Folge haben können. Dies sind in erster Linie solche Vergütungskomponenten, die im Falle der Gewährung durch die anstellende Muttergesellschaft die Gefahr eines Loyalitätskonfliktes bergen. Dabei handelt es sich insbesondere um die variable, erfolgsabhängige Vergütung des Vorstandes, die immer mehr an Bedeutung gewonnen hat (unter I.). Darüber hinaus weisen auch Abfindungsleistungen häufig einen Konzernbezug auf, welcher für die besondere Konstellation des Vorstandsdoppelmandates einer Untersuchung bedarf 210

s. oben unter Einleitung zu § 7. s. oben unter § 10 A. 212 Spindler, in: FS K. Schmidt, 2009, S. 1529 (1547); a.A. Fonk, NZG 2010, 368 (370), der Drittvergütungen grundsätzlich, also auch in Bezug auf Ruhegeldzusagen, für unzulässig erachtet. 211

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3. Teil: Die Drittvergütung des Doppelmandatsträgers

(unter II.). Schließlich ist im Falle der Drittanstellung und -vergütung ein Blick auf die dem Doppelmandatsträger gewährte D&O-Versicherung – auch wenn es sich dabei nicht um einen Vergütungsbestandteil im Sinne des § 87 Abs. 1 AktG handelt213 – lohnenswert (unter III.). I. Variable Vergütung des Doppelmandatsträgers In der heutigen Vergütungsgestaltung spielt die variable Vergütung des Vorstandes eine herausragende Rolle. § 87 Abs. 1 AktG setzt die grundsätzliche Zulässigkeit variabler Vergütungsbestandteile voraus, indem hierin zu den Gesamtbezügen des Vorstandsmitgliedes etwa Gewinnbeteiligungen oder „anreizorientierte Vergütungszusagen wie zum Beispiel Aktienbezugsrechte“ gezählt werden. Bei der Ausgestaltung der variablen Vergütung des Vorstandes wird jedoch ganz wesentlich die Pflicht des Aufsichtsrates zur Wahrung des Unternehmensinteresses relevant. Denn die variable Vergütung birgt in besonderem Maße die Gefahr, fehlerhafte Anreize zu setzen, die das Vorstandsmitglied zu einem dem Unternehmensinteresse zuwider laufenden Verhalten incentivieren. 1. Gestaltungsformen Innerhalb des durch § 87 Abs. 1 AktG abgesteckten Rahmens steht dem Aufsichtsrat bei der Festsetzung der variablen Vergütung ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Den Empfehlungen des DCGK zufolge soll die variable Vergütung sowohl den positiven als auch den negativen Entwicklungen der Gesellschaft Rechnung tragen (Ziffer 4.2.3 Abs. 2 Satz 4 DCGK) und auf „anspruchsvolle, relevante Vergleichsparameter bezogen sein“ (Ziffer 4.2.3 Abs. 2 Satz 6 DCGK). Gemeint sind damit Parameter, die für das Vorstandsmitglied einen Risikocharakter aufweisen und zu erkennen geben, dass das Vorstandsmitglied auch finanziell „im Risiko“ steht.214 Im Wesentlichen wird sich der Aufsichtsrat hierzu verschiedener Formen von Tantiemen sowie aktienbasierter Vergütungen (Aktienoptionsprogrammen und virtueller Incentive Plans) bedienen, die jeweils an qualitative oder quantitative Erfolgsziele geknüpft und kurz- oder langfristig ausgestaltet werden können. a) Tantiemen Die aktienrechtliche Zulässigkeit von Tantiemen bemisst sich nach der Aufhebung des § 86 AktG durch das TransPuG allein nach dem Angemessenheitsgebot des § 87 Abs. 1 AktG.215 Neben der Höhe der Tantieme kommt es also maßgeblich darauf 213

s. oben unter § 9 B.I. Ringleb, in: Ringleb u. a., DCGK, Ziffer 4.2.3 Rn. 761; Ihrig/Wandt/Wittgens, ZIP 2012, Beilage Heft 40, 10. 215 Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 87 Rn. 24; Beiner/Braun, Vorstandsvertrag, Rn. 446. 214

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an, dass von der Tantieme ein Anreiz für die Förderung des Unternehmensinteresses ausgeht.216 Typischerweise stellen Tantiemen auf das Ergebnis der Gesellschaft ab. Als Bemessungsgrundlage kommen beispielsweise in Betracht Cashflow, Jahresüberschuss, EBIT, EBITD, EBITDA, Return on Capital Employed (ROCE), Gewinn nach Kapitalkosten, Gesamtkapitalrendite, Eigenkapitalrendite oder Ergebnis je Aktie.217 Vielfach wird die dem Vorstand gewährte Tantieme auf Grundlage einer Kombination aus verschiedenen dieser Parameter bemessen. Eine sorgfältigere Prüfung wird dem Aufsichtsrat hier vor allem für solche Tantiemen abzuverlangen sein, die nicht gewinnbezogen sind. So besteht bei der Umsatztantieme etwa unter Umständen die Gefahr, dass sie zu einer missbräuchlichen Aufblähung des Umsatzes zulasten der nachhaltigen Rentabilität des Unternehmens incentivieren kann.218 Ziel- und Ermessenstantiemen sind grundsätzlich zulässig,219 bergen aber die Gefahr, dass der Vorstand seine Tätigkeit übermäßig an den Vorstellungen des Aufsichtsrates ausrichtet, so dass dieser einen nicht unerheblichen Einfluss auf die Unternehmensleitung erhält.220 Konkrete strategische Tantiemeziele sollten deshalb nur auf Grundlage der zuvor vom Vorstand entwickelten Unternehmensstrategie vereinbart werden.221 b) Aktienoptionsprogramme Darüber hinaus sind Aktienoptionsprogramme oftmals ein Bestandteil der Vergütungsstruktur. Die unter dem Programm gewährten Aktienoptionen berechtigen das Vorstandsmitglied innerhalb einer bestimmten Frist zum Aktienerwerb, wobei das Vorstandsmitglied regelmäßig von der Zahlung eines Ausübungspreises befreit ist.222 Sowohl die Anzahl der zuzuteilenden Aktienoptionen als auch deren Ausübung wird gewöhnlich an variable Parameter geknüpft.223 Die Zulässigkeit von Aktienoptionsplänen ist mit Blick auf den Aspekt des Unternehmensinteresses in der Literatur schon seit längerem diskutiert worden. Anlass war zunächst die in den 1990er Jahren voranschreitende Verbreitung der – ursprünglich aus dem anglo-amerikanischen Wirtschaftsraum stammenden – Ak216 Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 87 Rn. 24; Beiner/Braun, Vorstandsvertrag, S. 239 f. s. zum Verhältnis von Angemessenheit und Unternehmensinteresse auch oben unter § 9 A.I. 217 s. nur Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 87 Rn. 26. 218 Schneider, ZIP 1996, 1769 (1771); Thüsing, ZGR 2003, 457 (502). 219 Für Ermessenstantiemen ist mit Blick auf die Mannesmann-Rechtsprechung des BGH erforderlich, dass diese eine anstellungsvertragliche Grundlage haben, BGH, Urt. v. Urt. v. 21. 12. 2005 – 3 StR 470/04, NJW 2006, 522 (523 ff.); Beiner/Braun, Vorstandsvertrag, S. 238. 220 Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 87 Rn. 28 f. 221 s. hierzu oben unter § 9 E.III. 222 Baums, in: FS Claussen, 1997, S. 3 (3); Müller, Aktienrechtliche Zulässigkeit variabler Vorstandsvergütungen, 2014, S. 17. 223 Müller, Aktienrechtliche Zulässigkeit variabler Vorstandsvergütungen, 2014, S. 17 f.

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3. Teil: Die Drittvergütung des Doppelmandatsträgers

tienoptionspläne.224 Vor diesem Hintergrund wurde eine Verschiebung der Leitungsverantwortung des Vorstandes zugunsten des shareholder value225 konstatiert.226 Dennoch bestand schon vor Inkrafttreten des KonTraG weitgehend Einigkeit dahingehend, dass Aktienoptionsprogramme, welche Leistungsanreize zur Steigerung der Eigenkapitalrendite setzen, grundsätzlich zulässig sind, solange sie keine übersteigerte Ausrichtung an den Kapitalinteressen zur Folge haben, so dass für die weiteren im Rahmen des Unternehmensinteresses zu berücksichtigenden Interessen kein Raum bliebe.227 Dies entspricht der hier vertretenen Auffassung eines moderaten shareholder value-Ansatzes, wonach eine vorrangige Ausrichtung des Vorstandes an den Aktionärsinteressen zulässig ist, solange die sonstigen zu beachtenden Interessen nicht vollständig verdrängt werden.228 Zur Umsetzung solcher Aktienoptionspläne bedurfte es vor Inkrafttreten des KonTraG der Ausgabe und Zeichnung einer Wandelanleihe nach § 221 AktG, da § 192 AktG die Schaffung eines bedingten Kapitals zur Ausgabe „nackter“ Bezugsrechte nur für Arbeitnehmer erlaubte.229 Mit dem KonTraG reagierte der Gesetzgeber auf die Entwicklungen der Praxis und schaffte durch die Einführung von § 192 Abs. 2 Nr. 3 AktG die Möglichkeit, bedingtes Kapital zum Zwecke der Gewährung von Bezugsrechten an Vorstandsmitglieder zu schaffen, ohne dass es der Einlage von Geldforderungen bedarf.230 Insofern wird zu Recht davon gesprochen, dass Aktienoptionspläne als Vergütungsform für den Vorstand durch das KonTraG die „Weihe“ der ausdrücklichen Anerkennung durch den Gesetzgeber erhielten.231 Es bleibt aber dabei, dass die Vergütung durch Aktienoptionspläne materiell-rechtlich im Einklang mit § 87 AktG und dem Unternehmensinteresse stehen muss. c) Virtuelle Vergütungsprogramme Weiter verbreitet als klassische Aktienoptionsprogramme sind mittlerweile sogenannte virtuelle aktienbasierte Vergütungssysteme, bei denen die Begünstigten lediglich schuldrechtlich so gestellt werden, als seien sie Inhaber von Aktien oder Aktienoptionen.232 Im Unterschied zu echten Aktien oder Aktienoptionen erhalten die Begünstigten bei Zielerreichung keine Aktien oder Aktienoptionen zugeteilt, sondern den Anspruch auf Zahlung eines Geldbetrages, den sie im Falle einer Zu224 Baums, in: FS Claussen, 1997, S. 3 (3 ff.); Hüffer, ZHR 161 (1997), 214 (215); Schneider, ZIP 1996, 1769 (1769). 225 s. hierzu oben unter § 2 A.I. 226 Hüffer, ZHR 161 (1997), 214 (217). 227 Hüffer, ZHR 161 (1997), 214 (218). 228 s. oben unter § 2 A.I.2. 229 Hoffmann-Becking, NZG 1999, 797 (801); Hüffer, ZHR 161 (1997), 214 (222 f.). 230 Fuchs, in: MüKo, AktG, § 192 Rn. 62. 231 Hoffmann-Becking, NZG 1999, 797 (801). 232 Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 87 Rn. 79; Martens, in: FS Ulmer, 2003, S. 399 (402).

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teilung von Aktien oder Aktienoptionen bei sofortiger Veräußerung hätten erzielen können. Insofern handelt es sich bei den virtuellen aktienbasierten Vergütungsprogrammen streng genommen um eine weitere Spielart der Tantieme, nämlich in Form einer börsenkursbezogenen Gewinnbeteiligung.233 Die Gestaltungsvarianten sind dabei vielfältig. Bei sogenannten Stock Appreciation Rights haben die begünstigten Vorstandsmitglieder lediglich an der Kursentwicklung der Referenzaktie teil. Sie werden also wirtschaftlich so gestellt, als seien ihnen Aktienoptionen zugeteilt worden, die sie bei Ausübung sofort veräußert hätten. Bei sogenannten Phantom Stocks wird der Begünstigte so gestellt, als sei er während der Laufzeit des Programmes Inhaber der Aktien gewesen, das heißt sein Zahlungsanspruch schließt auch Dividenden und etwaige Bezugsrechtswerte mit ein. Die Vorteile virtueller aktienbasierter Vergütungssysteme liegt insbesondere darin, dass sie die Schaffung entsprechenden bedingten Kapitals und des damit verbundenen Hauptversammlungsbeschlusses einschließlich etwaiger Verzögerungen durch Anfechtungsklagen entbehrlich machen.234 Diese Vorteile werden mittels des gegenüber klassischen Aktienoptionsprogrammen erforderlichen Liquiditätsabflusses „erkauft“.235 Die für die Zulässigkeit von sonstigen variablen Vergütungsbestandteilen – insbesondere Aktienoptionsprogrammen – entwickelten Grundsätze lassen sich ohne Weiteres auch auf virtuelle aktienbasierte Vergütungsmodelle übertragen. Anreizvergütungen, die im Rahmen klassischer Optionsprogramme zulässig wären, können daher stets auch durch entsprechende virtuelle Gestaltungen nachgebildet werden.236 2. Anknüpfung der variablen Vergütung an den Erfolg der anstellenden Gesellschaft Für die Vergütung des Doppelmandatsträgers, der seine Vergütung ausschließlich von der anstellenden Muttergesellschaft erhält, wird in besonderem Maße die Frage relevant, inwieweit die variable Vergütung für die Vorstandstätigkeit bei der bestellenden Gesellschaft an wirtschaftliche Erfolgsparameter der anstellenden Gesellschaft anknüpfen darf. Dies betrifft sowohl Tantiemen als auch physische oder virtuelle Aktienoptionspläne, da sich die rechtlichen Probleme in Bezug auf die von den unterschiedlichen variablen Vergütungsformen ausgehende Anreizwirkung hier in gleichem Maße stellen.237

233 Kort, in: Großkomm, AktG, § 87 Rn. 173; Hoffmann-Becking, NZG 1999, 797 (801); Thüsing, ZGR 2003, 457 (500 f.). 234 Ziemons, in: Ziemons/Jaeger/Binnewies, Hdb AG, Stand: August 2011, Rn. 8.349; Martens, in: FS Ulmer, 2003, S. 399 (403). 235 Ziemons, in: Ziemons/Jaeger/Binnewies, Hdb AG, Stand: August 2011, Rn. 8.349; Martens, in: FS Ulmer, 2003, S. 399 (403). 236 Tröger, ZGR 2009, 447 (457). 237 Arnold, in: FS Bauer, 2010, S. 35 (42); Hohenstatt/Seibt/Wagner, ZIP 2008, 2289 (2295); Müller, Aktienrechtliche Zulässigkeit variabler Vorstandsvergütungen, 2014, S. 76.

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3. Teil: Die Drittvergütung des Doppelmandatsträgers

Die Frage, ob der Vorstand einer abhängigen Tochtergesellschaft in das variable Vergütungssystem der Muttergesellschaft einbezogen werden darf, ist in der Vergangenheit bereits intensiv anhand von konzernweiten Aktienoptionsplänen diskutiert worden. So wurde bereits vor Inkrafttreten des KonTraG Skepsis gegenüber solchen Aktienoptionsplänen geäußert, welche auch die Geschäftsleitung von Tochtergesellschaften miteinbeziehen.238 § 87 Abs. 1 AktG ist insofern keine eindeutige Aussage zu entnehmen. Zwar spricht § 87 Abs. 1 Satz 1 AktG von der „Lage der Gesellschaft“ und meint damit die Gesellschaft, für die das Vorstandsmitglied zum Vorstand bestellt ist.239 Allerdings dient das Merkmal der „Lage der Gesellschaft“ in erster Linie der Bestimmung der angemessenen Höhe der Vergütung.240 Eine Bestimmung des Bezugspunktes für die variable Vergütung lässt sich dem Merkmal der „Lage der Gesellschaft“ deshalb nicht entnehmen.241 Zudem hat § 87 Abs. 1 AktG die unverbundene Gesellschaft vor Augen,242 das heißt die ausdrücklich genannten Kriterien sind konzernneutral ausgestaltet und treffen auch insoweit keine Aussage über die Unzulässigkeit einer auf den wirtschaftlichen Erfolg der Muttergesellschaft bezogenen Vergütung.243 Bereits im Ausgangspunkt geht daher eine Untersuchung fehl, die unter der Prämisse erfolgt, eine Ausrichtung an der Muttergesellschaft sei wegen § 87 Abs. 1 AktG grundsätzlich unzulässig und nur dann zu tolerieren, wenn die Wertung des § 87 Abs. 1 AktG ausnahmsweise durch gesetzgeberische Wertungen überlagert sei.244 Vielmehr ist umgekehrt vom Grundsatz der Vertragsfreiheit auszugehen, welcher nur dann eingeschränkt wird, wenn zwingende gesetzliche – in diesem Fall aktienrechtliche – Wertungen dies verlangen. a) Vertragskonzern Weitgehende Einigkeit besteht zunächst dahingehend, dass die Einbeziehung des Vorstandes in ein Aktienoptionsprogramm der Muttergesellschaft im Vertragskonzern keinen Bedenken ausgesetzt ist.245 Entscheidendes Kriterium im Vertragskon238

Baums, in: FS Claussen, 1997, S. 3 (12). Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 87 Rn. 11; Spindler, in: MüKo, AktG, § 87 Rn. 52; Tröger, ZGR 2009, 447 (454); Wirth, in: FS Bauer, 2010, S. 1147 (1154). 240 s. oben unter § 9 C.II. 241 Ihrig/Wandt/Wittgens, ZIP 2012, Beilage Heft 40, 19. 242 Insoweit auch Tröger, ZGR 2009, 447 (454). 243 Hüffer, AktG, 10. Aufl. 2012, § 192 Rn. 20b; a.A. Spindler, in: FS Hopt, 2010, S. 1407 (1426 f.); Tröger, ZGR 2009, 447 (454 ff.). An das Merkmal der „Lage der Gesellschaft“ knüpft auch das OLG München, Urt. v. 7. 5. 2008 – 7 U 5618/07, NZG 2008, 631 (633) zur Beurteilung der konzernbezogenen Vergütung an; kritisch hierzu Waldhausen/Schüller, AG 2009, 179 (182). 244 So aber Tröger, ZGR 2009, 447 (455, 460 f.); wie hier Arnold, in: FS Bauer, 2010, S. 35 (39 f.). 245 Begr. RegE, BT-Drucks. 13/9712, S. 24; Holzborn, in: Marsch-Barner/Schäfer, Hdb börsennotierte AG, § 53 Rn. 78; Koch, in: Hüffer, AktG, § 87 Rn. 14, § 192 Rn. 20; Kort, in: 239

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zern ist der Umstand, dass der Vorstand der abhängigen Gesellschaft gemäß § 308 Abs. 1 Satz 2 AktG auch nachteilige Weisungen der Muttergesellschaft grundsätzlich befolgen darf bzw. muss. Das Vertragskonzernrecht erlaubt also gerade eine Ausrichtung der abhängigen Gesellschaft auf die Interessen der Muttergesellschaft. Vor diesem Hintergrund ist auch eine variable Vergütung, die am Erfolg der Muttergesellschaft ausgerichtet ist, im Vertragskonzern unbedenklich. b) Faktischer Konzern Für den Fall des faktischen Konzerns besteht dagegen kein einheitliches Meinungsbild. Nach Inkrafttreten des KonTraG mehrten sich die Stimmen, die ein solches Vergütungsmodell auch für den faktischen Konzern für grundsätzlich zulässig erachten.246 Der Gesetzgeber habe die Einbeziehung in Aktienoptionspläne der Muttergesellschaft durch § 192 Abs. 2 Nr. 3 AktG, wonach eine bedingte Kapitalerhöhung zur Gewährung von Bezugsrechten an Mitglieder der Geschäftsführung der Gesellschaft oder eines verbundenen Unternehmens247 möglich ist, gebilligt.248 Zudem seien im faktischen Konzern durch die §§ 311 ff. AktG ausreichende Schutzmechanismen etabliert.249 Die wohl überwiegende Gegenauffassung beruft sich auf die Gefahr von Fehlanreizen, welche von einem auf den Erfolg der Muttergesellschaft ausgerichteten Vergütungssystem ausgehen könnten. Die Einbeziehung in einen Aktienoptionsplan der Muttergesellschaft könne den Vorstand dazu Großkomm, AktG, § 87 Rn. 203; Marsch-Barner, in: Bürgers/Körber, AktG, § 192 Rn. 17; Casper, Der Optionsvertrag, 2005, S. 442 ff.; Diekmann, in: FS Maier-Reimer, 2010, S. 75 (79); Friedrichsen, Aktienoptionsprogramme, 2000, S. 205 ff.; Hirte, in: Gesellschaftsrecht 1999, S. 211 (214 f.); Ihrig/Wandt/Wittgens, ZIP 2012, Beilage Heft 40, 18; Klawitter, in: Achleitner/Wollmert, Stock Options, S. 72; Martens, in: FS Ulmer, 2003, S. 399 (416); Spindler, in: FS Hopt, 2010, S. 1407 (1421); ders., in: FS K. Schmidt, 2009, S. 1529 (1536); Waldhausen/Schüller, AG 2009, 179 (185); Zitzewitz, NZG 1999, 698 (699 f.); wohl auch OLG München, Urt. v. 7. 5. 2008 – 7 U 5618/07, NZG 2008, 631 (633); a.A., wonach für Tantiemen eine Eingliederung der Tochtergesellschaft verlangt wird, Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 87 Rn. 25; Ziemons, in: Ziemons/Jaeger/Binnewies, Hdb AG, Stand: August 2011, Rn. 8.348. 246 Krieger, in: MünchHdb AG, § 64 Rn. 106; Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 405; Marsch-Barner, in: Bürgers/Körber, AktG, § 192 Rn. 17; Rieckers, in: Spindler/Stilz, AktG, § 192 Rn. 61a; Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 311 Rn. 33; Friedrichsen, Aktienoptionsprogramme, 2000, S. 207 ff.; Habersack, in: FS Raiser, 2005, S. 111 (120 ff.); Martens, in: FS Ulmer, 2003, S. 399 (416 f.); Waldhausen/Schüller, AG 2009, 179 (180). 247 Mit „verbundenen Unternehmen“ sind solche nach §§ 15 ff. AktG gemeint, aber nur in dem Sinne, dass Arbeitnehmer und Organwalter nachgeordneter Konzerngesellschaften (einschließlich abhängiger Gesellschaften) an Vergütungsprogrammen der übergeordneten verbundenen Unternehmen teilnehmen, nicht umgekehrt, s. Begr. RegE, BT-Drucks. 13/9712, S. 24; Friedrichsen, Aktienoptionsprogramme, 2000, S. 203; Habersack, in: FS Raiser, 2005, S. 111 (114) m.w.N. 248 Austmann, ZGR 2009, 277 (290). 249 Habersack, in: FS Raiser, 2005, S. 111 (120 ff.); Martens, in: FS Ulmer, 2003, S. 399 (416 f.).

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3. Teil: Die Drittvergütung des Doppelmandatsträgers

veranlassen, möglicherweise entgegen den Interessen der ihn bestellenden Tochtergesellschaft die Steigerung des Aktienkurses der Muttergesellschaft in den Blick zu nehmen.250 Eine höchstrichterliche Entscheidung dieser Frage steht noch aus.251 Die soweit ersichtlich einzige obergerichtliche Entscheidung zu diesem Problemkreis stammt – wenn auch in Form eines obiter dictum252 – vom OLG München.253 Der Entscheidung lag eine Einbindung des Vorstandes einer Aktiengesellschaft in zwei aktienbasierte virtuelle Vergütungsprogramme der mittelbaren 90 %-igen Muttergesellschaft zugrunde. Die variable Vergütung des Vorstandes machte etwa 70 % der Gesamtvergütung aus, wobei etwa 80 % der variablen Vergütung aus der auf den Börsenkurs der Muttergesellschaft abstellenden Vergütung bestand. Das OLG München hielt die Vergütung des Vorstandes der Tochtergesellschaft für unangemessen, da sie die Gefahr begründe, dass der Vorstand sich bei seinen Unternehmensentscheidungen am Wohl der Muttergesellschaft orientiere.254 Die Gefahr, dass eine solche Orientierung zulasten der bestellenden Tochtergesellschaft ginge, sah das OLG München im konkreten Fall darin, dass die Tochtergesellschaft ihren Gesamtmaterialaufwand in ganz erheblichem Maße von der Muttergesellschaft oder anderen Konzerngesellschaften bezog.255 Ausgangspunkt einer Stellungnahme muss die bereits zuvor gewonnene Erkenntnis sein, dass das Aktienrecht nicht jeder Gestaltungsform, welche geeignet ist, konzernrechtlich potenziell konfliktträchtige Verflechtungen zu erzeugen, durch ein präventives Verbot die Geltung abspricht, sondern vielmehr durch eine differenzierte Ausgestaltung der Pflichten der Beteiligten gekennzeichnet ist, einen Ausgleich 250 Fonk, in: Semler/Peltzer/Kubis, Arbeitshdb Vorstandsmitglieder, § 14 Rn. 118; Frey, in: Großkomm, AktG, § 192 Rn. 101, § 193 Rn. 68; Thüsing, in: Fleischer, Hdb Vorstandsrecht, § 6 Rn. 51 (für Tantieme); Wagner, in: Heidel, Aktienrecht, § 193 Rn. 14; Baums, in: FS Claussen, 1997, S. 3 (12); Hoffmann-Becking, NZG 1999, 797 (803); Hommelhoff, in: FS Goette, 2011, S. 170 (175); Spindler, DStR 2004, 36 (39, 44); Tröger, ZGR 2009, 447 (453 ff.); Zitzewitz, NZG 1999, 698 (700 f.); zumindest zweifelnd Koch, in: Hüffer, AktG, § 87 Rn. 13, § 192 Rn. 20; Veil, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 192 Rn. 24; differenzierend nach Umfang und Zusammensetzung der Gesamtvergütung Hirte, in: Gesellschaftsrecht 1999, S. 211 (215); ähnlich Casper, Der Optionsvertrag, 2005, S. 444 f. 251 Offen gelassen von BGH, Beschl. v. 9. 11. 2009 – II ZR 154/08, ZIP 2009, 2436, der jedoch konstatierte, das OLG München habe sich mit seinem Ansatz von den Regeln des § 87 AktG „entfernt“. 252 Da der Fall in die Anfechtung des Hauptversammlungsbeschlusses über die Entlastung des Aufsichtsrates eingekleidet war, konnte das OLG München die Klage unter Verneinung eines schwerwiegenden Gesetzesverstoßes gemäß § 243 Abs. 1 AktG abweisen, so dass der vom OLG München bejahte Verstoß gegen § 87 Abs. 1 AktG nicht streitentscheidend war. 253 OLG München, Urt. v. 7. 5. 2008 – 7 U 5618/07, NZG 2008, 631. 254 OLG München, Urt. v. 7. 5. 2008 – 7 U 5618/07, NZG 2008, 631 (632 f.). 255 OLG München, Urt. v. 7. 5. 2008 – 7 U 5618/07, NZG 2008, 631 (633). Aufgrund dieser im konkreten Fall sehr speziellen Situation wird zu Recht vor zu weitreichenden Schlussfolgerungen aus dem Urteil des OLG München gewarnt, s. Hohenstatt/Seibt/Wagner, ZIP 2008, 2289 (2291 f.).

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zwischen den möglicherweise divergierenden Interessen herbeizuführen.256 Hieraus lässt sich ableiten, dass eine Einbeziehung des Vorstandes in ein Aktienoptionsprogramm der Muttergesellschaft auch im faktischen Konzern jedenfalls nicht von vornherein unzulässig ist. Dafür spricht zum einen der Wortlaut des § 192 Abs. 2 Nr. 3 AktG, der ausdrücklich auch auf die Geschäftsführung verbundener Unternehmen Bezug nimmt. Dem Wortlaut kann hier auch eine gewisse Aussagekraft beigemessen werden, weil sich der Gesetzgeber in Kenntnis des Problems und der von Baums zuvor befürworteten Beschränkung257 bewusst für diesen Wortlaut entschieden hat.258 Dies wird auch von der Gesetzesbegründung des KonTraG gestützt. Danach soll lediglich bei Tochtergesellschaften, die sich nicht im 100 %-igen Besitz der die Aktienoptionen gewährenden Gesellschaft befinden, sorgfältig zu prüfen sein, ob eine einseitige Motivation der Organe auf die Wertentwicklung bei der Mutter zu rechtfertigen ist.259 Damit ist der entscheidende Punkt angesprochen. Es geht um eine sorgfältige Prüfung des Vergütungssystems im Einzelfall.260 Denn das hier gefundene Ergebnis, dass die Einbeziehung des Vorstandes in ein Aktienoptionsprogramm der Muttergesellschaft nicht von vornherein unzulässig ist, bedeutet nicht automatisch im Umkehrschluss, dass eine solche Vergütungsgestaltung auch stets gemäß § 87 Abs. 1 AktG angemessen ist.261 Eine über die technische Ermöglichung hinausgehende materiell-rechtliche Billigung der Einbeziehung von Vorstandsmitgliedern abhängiger Gesellschaften in Aktienoptionsprogramme der Muttergesellschaft ist § 192 Abs. 2 Nr. 3 AktG richtigerweise nicht zu entnehmen.262 Dem Aufsichtsrat ist deshalb stets die sorgfältige Prüfung auferlegt, ob er sich durch die Einbeziehung des Vorstandes in das Vergütungssystem pflichtgemäß verhält. Das gilt in besonderem Maße in Fällen von Vorstandsdoppelmandaten.263 Maßstab für diese Prüfung ist nach der hier vertretenen Auffassung insbesondere das Unternehmensinteresse der den

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s. oben unter § 3. Baums, in: FS Claussen, 1997, S. 3 (12). 258 Arnold, in: FS Bauer, 2010, S. 35 (41 f.); Habersack, in: FS Raiser, 2005, S. 111 (118 f.); Hohenstatt/Seibt/Wagner, ZIP 2008, 2289 (2292). 259 Begr. RegE, BT-Drucks. 13/9712, S. 23 f.; kritisch zur Heranziehung der Gesetzesbegründung Spindler, in: FS K. Schmidt, 2009, S. 1529 (1536 f.). 260 Rieckers, in: Spindler/Stilz, AktG, § 192 Rn. 61b; Veil, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 192 Rn. 25; Klawitter, in: Achleitner/Wollmert, Stock Options, S. 71 f.; Friedrichsen, Aktienoptionsprogramme, 2000, S. 210; Hohenstatt/Seibt/Wagner, ZIP 2008, 2289 (2293). 261 Arnold, in: FS Bauer, 2010, S. 35 (42); Hohenstatt/Seibt/Wagner, ZIP 2008, 2289 (2291). Vgl. Begr. RegE, BT-Drucks. 13/9712, S. 23, wonach für den Gesamtumfang der Vergütung von Vorstandsmitgliedern die allgemeinen Grundsätze aus § 87 AktG gelten. 262 Insoweit zutreffend Tröger, ZGR 2009, 447 (457 ff.); vgl. auch Casper, Der Optionsvertrag, 2005, S. 442. 263 Vgl. insoweit Begr. RegE, BT-Drucks. 13/9712, S. 23, wonach „Doppelbezüge von Vorständen, die zugleich gesetzliche Vertreter in Töchtern sind, tunlichst zu meiden“ seien; s. hierzu sogleich unter § 10 C.I.2.d). 257

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3. Teil: Die Drittvergütung des Doppelmandatsträgers

Vorstand bestellenden Gesellschaft.264 Insofern ist der ablehnenden Auffassung zuzugestehen, dass eine auf den Erfolg der Muttergesellschaft ausgerichtete Vergütung grundsätzlich geeignet sein kann, den Vorstand zu einer verstärkten Ausrichtung seines Handelns auf den wirtschaftlichen Erfolg der Muttergesellschaft zu incentivieren. Vorschnell wäre jedoch der hieraus gezogene Schluss, mit der Ausrichtung auf den Erfolg der Muttergesellschaft verfolge der Vorstand gewissermaßen automatisch auch Ziele, die dem Unternehmensinteresse der bestellenden Tochtergesellschaft zuwiderlaufen.265 Nur im Falle eines Verstoßes gegen das Unternehmensinteresse wäre jedoch – die Vereinbarkeit der Vergütung mit den übrigen Voraussetzungen des § 87 Abs. 1 AktG unterstellt – die Unangemessenheit der Vergütung mit der hier vertretenen Auffassung zu bejahen. Entscheidende Bedeutung ist daher auch hier der inhaltlichen Konkretisierung des Begriffes des Unternehmensinteresses beizumessen. Nach der hier vertretenen Auffassung darf der Vorstand sein Handeln vorrangig an den Aktionärsinteressen ausrichten, solange die weiteren zu beachtenden Interessen, nämlich diejenigen der Arbeitnehmer und der Allgemeinheit, nicht völlig verdrängt werden.266 Zu beachten ist allerdings, dass mit den Aktionärsinteressen stets diejenigen der Gesamtheit der Aktionäre gemeint sind.267 Diese sind mit den Interessen der Muttergesellschaft nur dann vollständig kongruent, wenn es sich um eine 100 %-ige Tochtergesellschaft handelt. In diesem Fall ist die auf den Erfolg der Muttergesellschaft ausgerichtete Vergütung deshalb regelmäßig unbedenklich.268 Schwieriger ist die Beurteilung, wenn es sich nicht um eine 100 %-ige Tochtergesellschaft handelt. In dieser Konstellation lässt sich die Vereinbarkeit der Vergütung mit dem Unternehmensinteresse der Tochtergesellschaft nicht mehr ohne Weiteres mit den Aktionärsinteressen begründen, denn der wirtschaftliche Erfolg der Muttergesellschaft muss nicht unbedingt im Interesse der Minderheitsaktionäre

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s. auch Arnold, in: FS Bauer, 2010, S. 35 (42). So aber ausdrücklich Tröger, ZGR 2009, 447 (454 f.): „[Der Gesellschaftszweck] ist bei der normtypischen Aktiengesellschaft auf autonome Gewinnerzielung gerichtet. Als Folge steht eine Durchsetzung gesellschaftsfremder Verbundziele im Widerspruch zum Gesellschaftsinteresse.“ 266 s. oben unter § 2 A.I.2. 267 Diekmann, in: FS Maier-Reimer, 2010, S. 75 (77); Mayer-Uellner, AG 2011, 193 (196). 268 Begr. RegE, BT-Drucks. 13/9712, S. 23 f.; Frey, in: Großkomm, AktG, § 192 Rn. 101, § 193 Rn. 68; Holzborn, in: Marsch-Barner/Schäfer, Hdb börsennotierte AG, § 53 Rn. 78; Klawitter, in: Achleitner/Wollmert, Stock Options, S. 72; Tröger, ZGR 2009, 446 (459); zurückhaltend Waldhausen/Schüller, AG 2009, 179 (185 f.); a.A. mit Verweis auf die gläubigerschützende Funktion des Unternehmensinteresses Spindler, in: FS K. Schmidt, 2009, S. 1529 (1542); ders., Gutachten zur Frage der Zulässigkeit von Drittanstellungsverträgen und drittbezogenen Vergütungen, insbesondere im Konzern v. 26. April 2010, S. 30; hiergegen zu Recht Hohenstatt/Seibt/Wagner, ZIP 2008, 2289 (2290); kritisch zur Differenzierung danach, ob Minderheitsaktionäre an der Tochtergesellschaft beteiligt sind Habersack, in: FS Raiser, 2005, S. 111 (126 f.). 265

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liegen.269 Aus diesem Grund wird teilweise eine entsprechende Zustimmung der Minderheitsaktionäre verlangt oder jedenfalls empfohlen.270 Damit wäre aber die Angemessenheit der Vergütung entgegen dem zwingenden Charakter des § 87 AktG zur Disposition der Hauptversammlung gestellt.271 Allenfalls ließe sich hiermit der Vorwurf einer Treuepflichtverletzung des Mehrheitsaktionärs gegenüber den Minderheitsaktionären272 ausräumen.273 Auch im faktischen Konzern lässt sich hingegen nicht vertreten, die am Erfolg der Muttergesellschaft ausgerichtete Vergütung habe zwangsläufig ein dem Unternehmensinteresse zuwiderlaufendes Verhalten des Vorstandes zur Folge.274 Nicht jedes Handeln zugunsten der Muttergesellschaft muss spiegelbildlich zu Lasten der bestellenden Tochtergesellschaft gehen. Vielmehr wird ein Vorstand das Ergebnis der Muttergesellschaft – anders als in dem besonders gelagerten Fall des OLG München – regelmäßig nur durch ein gutes Ergebnis der Tochtergesellschaft und die Ausschüttung entsprechender Dividenden fördern können.275 Zum anderen nimmt das Aktienrecht Spannungen, die aufgrund unterschiedlicher Interessen entstehen, grundsätzlich hin und versucht diese, durch entsprechende Schutzmechanismen in einen angemessenen Ausgleich zu bringen. Konzernrechtlich drückt sich dies insbesondere in der Pflicht zum Nachteilsausgleich gemäß § 311 AktG aus. Das herrschende Unternehmen und der faktische Konzern werden dergestalt „privilegiert“, dass eine durch eine nachteilige Einflussnahme gegebenenfalls indizierte Haftung zurücktritt, solange der entstandene Nachteil ausgeglichen wird.276 Auch eine das Unternehmensinteresse gegebenenfalls beeinträchtigende Vergütung ist deshalb im faktischen Konzern zulässig, solange die der Tochtergesellschaft entstehenden Nachteile ausgleichsfähig sind und auch ausgeglichen werden.277 Die vom 269 Zwingend ist auch dies hingegen nicht: So ist etwa denkbar, dass auch die Minderheitsaktionäre ein Interesse am Erfolg der Muttergesellschaft haben, etwa weil sie demselben Konzern angehören oder weil die Tochtergesellschaft aufgrund vertraglicher Verflechtungen vom Erfolg der Muttergesellschaft profitiert. 270 Spindler, in: MüKo, AktG, § 87 Rn. 105; Diekmann, in: FS Maier-Reimer, 2010, S. 75 (85); Kallmeyer, AG 1999, 97 (102 f.): Zustimmung der Minderheitsaktionäre empfehlenswert. 271 s. auch Arnold, in: FS Bauer, 2010, S. 35 (49), wonach der Hauptversammlung für einen solchen Beschluss zudem die Kompetenz fehlt. 272 So Kallmeyer, AG 1999, 97 (102); Spindler, DStR 2004, 36 (44); Zitzewitz, NZG 1999, 698 (701) (für die GmbH). 273 Spindler, in: MüKo, AktG, § 87 Rn. 105; Waldhausen/Schüller, AG 2009, 179 (185). 274 So aber Tröger, ZGR 2009, 447 (454). 275 Hohenstatt/Seibt/Wagner, ZIP 2008, 2289 (2295); s. auch Habersack, in: FS Raiser, S. 111 (127 f.); Ihrig/Wandt/Wittgens, ZIP 2012, Beilage Heft 40, 19. Vgl. dagegen Tröger, ZGR 2009, 447 (470), wonach für den Tochtervorstand regelmäßig die Versuchung einer die Tochtergesellschaft benachteiligenden, direkten Förderung des Verbundinteresses deutlich größer sein soll. 276 Habersack, in: FS Raiser, 2005, S. 111 (121 f.); ders., NZG 2008, 631 (635); Hohenstatt/Seibt/Wagner, ZIP 2008, 2289 (2292) m.w.N.; hiergegen Tröger, ZGR 2009, 447 (460 ff.). 277 Diekmann, in: FS Maier-Reimer, 2010, S. 75 (78 f.). Zur Frage, inwieweit eine Drittvergütung einen Nachteil im Sinne des § 311 AktG darstellen kann, s. unten unter § 13 C.II.1.

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3. Teil: Die Drittvergütung des Doppelmandatsträgers

OLG München vertretene Auffassung, §§ 311, 317 AktG seien als Schutz nicht ausreichend, weil mit einer Geltendmachung durch den Vorstand nicht zu rechnen sei,278 überzeugt nicht.279 So wird das Schutzsystem der §§ 311 ff. AktG durch eine zugunsten der Muttergesellschaft wirkende Incentivierung nicht etwa „unterminiert“:280 Zum einen können Minderheitsaktionäre gemäß § 317 Abs. 4 i.V.m. § 309 Abs. 4 AktG den Anspruch selbst verfolgen.281 Zudem haftet der Vorstand bei Unterlassen der Geltendmachung gemäß § 318 AktG neben dem herrschenden Unternehmen gesamtschuldnerisch persönlich.282 Darüber hinaus wird sich der Vorstand aufgrund der ihm drohenden Haftung regelmäßig nicht allein durch variable Vergütungsstrukturen zu einem pflichtwidrigen Handelns entgegen dem Unternehmensinteresse incentivieren lassen.283 Das gilt insbesondere dann, wenn die Anreizwirkung der am Erfolg der Muttergesellschaft ausgerichteten Vergütung aufgrund einer eher geringen reellen Einflussmöglichkeit des einzelnen Vorstandsmitgliedes auf den Erfolg der Muttergesellschaft nur schwach ausgeprägt ist284 oder wenn durch andere, tochterspezifische Vergütungsbestandteile gleichzeitig entgegengesetzte, womöglich sogar stärker wirkende Anreize gesetzt werden.285 Umso geringer der Einfluss des Vorstandes auf die der variablen Vergütung zugrunde liegenden Parameter ist, desto mehr Risiken im Sinne eines Handelns gegen die Interessen der ihn bestellenden Tochtergesellschaft müsste der Vorstand bereit sein einzugehen.286 Dies verkennt das OLG München, indem es ausdrücklich den Umstand unberücksichtigt lässt, dass die in Rede stehenden Umsätze aus Verträgen zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft nur einen Bruchteil des Umsatzes des Konzerns ausmachten.287 278

OLG München, Urt. v. 7. 5. 2008 – 7 U 5618/07, NZG 2008, 631 (633); zustimmend Spindler, in: FS K. Schmidt, 2009, S. 1529 (1538 f.). 279 Arnold, in: FS Bauer, 2010, S. 35 (45 f.); Hohenstatt/Seibt/Wagner, ZIP 2008, 2289 (2293); Waldhausen/Schüller, AG 2009, 179 (183). 280 So aber Spindler, in: FS K. Schmidt, 2009, S. 1529 (1538 f.); s. auch Tröger, ZGR 2009, 447 (466 f.). 281 s. hierzu etwa Habersack, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 317 Rn. 26 ff.; Müller, in: Spindler/Stilz, AktG, § 317 Rn. 19 ff. 282 Arnold, in: FS Bauer, 2010, S. 35 (46); Waldhausen/Schüller, AG 2009, 179 (183). 283 Waldhausen/Schüller, AG 2009, 179 (182); vgl. auch Ihrig/Wandt/Wittgens, ZIP 2012, Beilage Heft 40, 18; Martens, in: FS Ulmer, 2003, S. 399 (416). Kritisch zum verhaltenssteuernden Effekt des Haftungsrisikos Tröger, ZGR 2009, 447 (473); wie hier Müller, Aktienrechtliche Zulässigkeit variabler Vorstandsvergütungen, 2014, S. 75. 284 s. hierzu Müller, Aktienrechtliche Zulässigkeit variabler Vorstandsvergütungen, 2014, S. 70 ff.; ferner Hohenstatt/Seibt/Wagner, ZIP 2008, 2289 (2294); Martens, in: FS Ulmer, 2003, S. 399 (416 f.); Thüsing, in: Fleischer, Hdb Vorstandsrecht, § 6 Rn. 58 m.w.N.; Waldhausen/ Schüller, AG 2009, 179 (182). 285 Klawitter, in: Achleitner/Wollmert, Stock Options, S. 72; vgl. auch Hirte, in: Gesellschaftsrecht 1999, S. 211 (215). 286 Waldhausen/Schüller, AG 2009, 179 (184). 287 OLG München, Urt. v. 7. 5. 2008 – 7 U 5618/07, NZG 2008, 631 (633).

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c) Leitlinien für die Vertragsgestaltung Damit ist die maßgebliche Leitlinie für die im faktischen Konzern288 auf den Erfolg der Muttergesellschaft ausgerichtete Vergütung offengelegt. Setzt diese Vergütung Anreize zugunsten der Muttergesellschaft, die stärker ins Gewicht fallen als der durch das Haftungsrisiko in die entgegengesetzte Richtung wirkende Anreiz, dann ist die Grenze der im Unternehmensinteresse liegenden und damit angemessenen Vergütung überschritten.289 Dass sich diese Grenze nicht pauschal im Sinne einer allgemein gültigen Norm ermitteln lässt, ist offensichtlich. Die damit verbundene Rechtsunsicherheit ist zugunsten der Einzelfallgerechtigkeit hinzunehmen. Es lassen sich aber einige „Leitplanken“ für eine Vertragsgestaltung ermitteln, an denen sich der Aufsichtsrat bei seiner nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffenden Vergütungsentscheidung orientieren kann. Ausgangspunkt muss das Ziel sein, sämtliche Vergütungsbestandteile in ein Gesamtkonzept einzubetten, welches dem langfristigen Unternehmenswohl dient.290 Dazu ist erforderlich, dass ein hinreichender Anteil der variablen Bezüge des Vorstandsmitgliedes auf individuelle Ziele oder Erfolgsziele der bestellenden Tochtergesellschaft bezogen ist.291 Einen ersten Anhaltspunkt für ein entsprechendes Verhältnis bietet die Entscheidung des OLG München. Dieses hielt in dem von ihm entschiedenen Fall die Vergütung insbesondere deshalb für unangemessen, weil sich der überwiegende Teil der variablen Vergütung, die zudem mehr als die Hälfte der Gesamtvergütung ausmachte, von dem Börsenkurs der Muttergesellschaft abhing.292 Angesichts der besonderen Umstände in dem vom OLG München entschiedenen Fall ist damit nicht gesagt, dass eine um mehr als die Hälfte auf die Muttergesellschaft ausgerichtete variable Vergütung stets unangemessen ist. Es lässt sich im Umkehrschluss aber zumindest mit guten Gründen vertreten, dass eine variable, am Erfolg der Muttergesellschaft ausgerichtete Vergütung oftmals dann keine unangemessene Anreizwirkung zulasten der bestellenden Gesellschaft entfaltet, wenn sie nicht mehr als die Hälfte der insgesamt gewährten variablen Vergütung ausmacht.293 Die

288 Im Vertragskonzern sind auf den Erfolg der Muttergesellschaft bezogene Vergütungen dagegen uneingeschränkt zulässig, s. oben unter § 10 C.I.2.a). 289 Ähnlich Waldhausen/Schüller, AG 2009, 179 (182). 290 Vgl. Arnold, in: FS Bauer, 2010, S. 35 (40 f.); Louven/Ingwersen, BB 2013, 1219 (1220). 291 Ihrig/Wandt/Wittgens, ZIP 2012, Beilage Heft 40, 19. 292 OLG München, Urt. v. 7. 5. 2008 – 7 U 5618/07, NZG 2008, 631 (633); kritisch hinsichtlich des Abstellens auf das bloß „mathematische“ Überwiegen Waldhausen/Schüller, AG 2009, 179 (182). 293 Rieckers, in: Spindler/Stilz, AktG, § 192 Rn. 61b; Arnold, in: FS Bauer, 2010, S. 35 (47); Waldhausen/Schüller, AG 2009, 179 (183); vgl. auch Hohenstatt/Seibt/Wagner, ZIP 2008, 2289 (2294): maximal 30 – 50 % und bei Beteiligung von Minderheitsaktionären maximal 30 %. Fuchs, in: MüKo, AktG, § 192 Rn. 90 stellt dagegen darauf ab, ob die mutterbezogene Vergütung den überwiegenden Teil der Gesamtvergütung ausmacht; so wohl auch Spindler,

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3. Teil: Die Drittvergütung des Doppelmandatsträgers

Wahrung dieses Verhältnisses kann durch eine Begrenzungsklausel (sog. cap) sichergestellt werden, um auch bei unerwarteten wirtschaftlichen Entwicklungen nicht zu einer überwiegenden Ausrichtung an den mutterspezifischen Parametern zu gelangen.294 Auch insoweit ist jedoch eine Einzelfallbetrachtung unentbehrlich: So ist denkbar, dass zwar mathematisch der überwiegende Teil der variablen Vergütung auf den Erfolg der bestellenden Gesellschaft ausgerichtet ist, die hierfür ausgegebenen Ziele aber derart anspruchsvoll ausgestaltet sind, dass diese von vornherein keine ausreichend incentivierende Wirkung zugunsten der bestellenden Gesellschaft entfalten. Eine weitere Stellschraube betrifft deshalb die Parameter, an die für die Höhe der variablen Vergütung angeknüpft wird. So sind Parameter, die an das operative Ergebnis der Muttergesellschaft anknüpfen, in der Regel schwieriger zu rechtfertigen, weil der Vorstand hierauf einen direkteren Einfluss nehmen kann und somit die Anreizwirkung, das Vorstandshandeln zugunsten der Muttergesellschaft auszurichten, verstärkt wird.295 Eine aktienbasierte Anknüpfung wird dagegen den Interessen sowohl der Mutter- als auch der Tochtergesellschaft eher gerecht, weil sich im Börsenkurs einer Konzernmuttergesellschaft regelmäßig der Gesamterfolg des Konzerns widerspiegelt und somit auch die Entwicklung der Tochtergesellschaft Berücksichtigung findet.296 Eine weitere Möglichkeit besteht darin, die Teilnahme am konzernweiten variablen Vergütungsprogramm im Sinne einer „Gewährungskontrolle“297 vollständig oder teilweise an die Erreichung tochterspezifischer Erfolgsziele zu knüpfen.298 Beispielsweise bietet sich an, die Gewährung der konzernabhängigen variablen Vergütungsbestandteile an diejenigen Parameter zu knüpfen, die auch für die Gewährung der tochterspezifischen Tantieme maßgeblich sind.299 Dabei ist allerdings darauf zu achten, dass auch von diesen tochterspezifischen Parametern ein Anreiz zur Förderung der nachhaltigen Entwicklung der Tochtergesellschaft ausgeht. Anderenfalls bestünde weiterhin die – wenn auch eher theoretische – Gefahr, dass der Vorstand zu einem Verhalten incentiviert wird, welches nur den langfristigen Erfolg Gutachten zur Frage der Zulässigkeit von Drittanstellungsverträgen und drittbezogenen Vergütungen, insbesondere im Konzern v. 26. April 2010, S. 28. 294 Arnold, in: FS Bauer, 2010, S. 35 (48); Hohenstatt/Seibt/Wagner, ZIP 2008, 2289 (2293). 295 Habersack, in: FS Raiser, 2005, S. 111 (127); Hohenstatt/Seibt/Wagner, ZIP 2008, 2289 (2293). 296 Habersack, in: FS Raiser, 2005, S. 111 (127 f.); Mayer-Uellner, AG 2011, 193 (197); Müller, Aktienrechtliche Zulässigkeit variabler Vorstandsvergütungen, 2014, S. 49; Selzner, AG 2013, 818 (822) Fn. 39; Spindler, in: FS K. Schmidt, 2009, S. 1529 (1532). 297 Waldhausen/Schüller, AG 2009, 179 (184). 298 Busch, in: Marsch-Barner/Schäfer, Hdb börsennotierte AG, § 44 Rn. 13; Arnold, in: FS Bauer, 2010, S. 35 (48); Hirte, in: Gesellschaftsrecht 1999, S. 211 (215); Marsch-Barner, in: Bürgers/Körber, AktG, § 192 Rn. 17; Veil, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 192 Rn. 25; Waldhausen/Schüller, AG 2009, 179 (184). 299 Waldhausen/Schüller, AG 2009, 179 (184).

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der Muttergesellschaft in den Blick nimmt, und diesen allein durch kurzfristige Maßnahmen bei der Tochtergesellschaft zu fördern versucht, welche möglicherweise negative Auswirkungen auf deren langfristige Rentabilität haben. Die Anbindung an die langfristigen tochterspezifischen Ziele lässt sich hierbei im Sinne einer „Ausübungskontrolle“ sicherstellen, indem die tatsächliche Ausübung der gewährten mutterbezogenen variablen Vergütung – sei es die Ziehung gewährter Optionen oder der Barausgleich virtueller Vergütungsbestandteile – ebenfalls davon abhängig gemacht wird, ob in dem relevanten, mehrjährigen Bemessungszeitraum auch die zuvor definierten Tochterziele erreicht wurden.300 Sofern eine Anknüpfung an operative Kennziffern gewünscht ist, bietet sich als Parameter für die variable Vergütung insbesondere das Konzern-EBITan. Der Vorteil liegt darin, dass sich im Fall der Vollkonsolidierung eine Förderung des Ergebnisses der Muttergesellschaft zulasten der Tochtergesellschaft auf das Konzern-EBIT nicht auswirkt, da das Ergebnis der Tochtergesellschaft nach § 300 HGB vollumfänglich einfließt. Da der Vorstand durch eine Ergebnisverlagerung das Konzern-EBIT nicht beeinflussen kann, droht somit auch in der Regel keine Fehlincentivierung.301 Das gilt insbesondere dann, wenn dem Vorstand durch die Ergebnisverlagerung auf die Muttergesellschaft zugleich tochterspezifische Vergütungsbestandteile verlustig gehen würden. Stärkeren Bedenken sind andere konzernbezogene Ziele ausgesetzt, beispielsweise die Erreichung strategischer Meilensteine, die Einführung einer bestimmten Unternehmensstruktur oder auch konkrete Geschäftsentscheidungen, etwa die Besetzung von Führungspositionen im Konzern. Derartige Ziele bergen die Gefahr, dass sich das Vorstandsmitglied hinsichtlich konkreter Geschäftsmaßnahmen am Interesse der Muttergesellschaft ausrichtet und sich so eines Teils seiner unabhängigen Leitungsverantwortung begibt.302 Je nach Spezifizität des Zieles kann hierdurch zudem die Schwelle der nachteiligen Veranlassung im Sinne des § 311 Abs. 1 AktG überschritten werden, so dass bei derartigen Zielen zu prüfen ist, ob diese auch dem Interesse der Tochtergesellschaft entsprechen oder anderenfalls bezifferbar sind und ausgeglichen werden.303 d) Besonderheiten des Vorstandsdoppelmandates Bei der dieser Arbeit zugrunde liegenden Konstellation des Vorstandsdoppelmandates muss besonderes Augenmerk auf die Beurteilung von variablen Vergütungsgestaltungen gelegt werden, die auf den Erfolg der Muttergesellschaft ausgerichtet sind. 300

Waldhausen/Schüller, AG 2009, 179 (185). Waldhausen/Schüller, AG 2009, 179 (184). 302 Für Unzulässigkeit derartiger Gestaltungen der Drittvergütung deshalb Mayer-Uellner, AG 2011, 193 (196). 303 Diekmann, in: FS Maier-Reimer, 2010, S. 75 (79). s. auch unten unter § 13 C.II.1. 301

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3. Teil: Die Drittvergütung des Doppelmandatsträgers

Zum Teil wird die aktienrechtliche Zulässigkeit von Vorstandsdoppelmandaten gerade als Indiz für die Zulässigkeit vertikaler Vergütungssysteme angeführt.304 Wenn dem Doppelmandatsträger zugetraut werde, den aus dem Vorstandsdoppelmandat folgenden Interessenkonflikt sachgerecht aufzulösen, müsse es auch möglich sein, den Konzernbezug durch entsprechende Vergütungsmodelle widerzuspiegeln.305 Zudem ergebe sich aus dem Zusammenspiel von § 87 Abs. 1 AktG mit § 88 Abs. 1 Satz 2 AktG ausdrücklich, dass in Bezug auf den Konzernvorstand, der zugleich Tochtervorstand ist, eine erfolgsbezogene Vergütung zulässig sei.306 Richtig ist an diesen Argumenten die Erkenntnis, dass das Aktienrecht potenzielle Interessenkonflikte, die sich aufgrund unterschiedlicher im Aktienkonzern zu beachtender Interessen ergeben, grundsätzlich hinnimmt und lediglich versucht, diese einem angemessenen Ausgleich zuzuführen.307 Zum anderen hatte aber auch der Gesetzgeber Doppelmandate im Zusammenhang mit der Vergütungsgestaltung bereits frühzeitig im Blick, indem er ausführte, dass „Doppelbezüge von Vorständen, die zugleich Vertreter in Töchtern sind, tunlichst zu meiden“ seien.308 Daraus lässt sich ableiten, dass aus der Anerkennung von Vorstandsdoppelmandaten nicht von vornherein und allgemein auf die Zulässigkeit von auf die Muttergesellschaft bezogenen Vergütungen des Doppelmandatsträgers geschlossen werden kann.309 Darüber hinaus wird zum Teil gerade die Kombination aus Doppelmandat und auf den Erfolg der Muttergesellschaft bezogener Vergütung kritisch beurteilt. Spindler spricht davon, es zementiere sich hierdurch „quasi eine permanente Pflichtenkollision.“310 Nach Tröger „verwässere“ eine entsprechende Vergütung das Konzept der herrschenden Auffassung, wonach der Doppelmandatsträger stets denjenigen Pflichtenkreis zu beachten habe, für den er gerade tätig sei.311 Das LG Köln312 hatte zudem in einer – im Folgenden vom Berufungsgericht aufgehobenen313 – Entscheidung die Ansicht vertreten, ein Vorstandsdoppelmandat sei in Kombination mit einer ausschließlich von der Muttergesellschaft gewährten 304 Rieckers, in: Spindler/Stilz, AktG, § 192 Rn. 61a; Arnold, in: FS Bauer, 2010, S. 35 (43 f.); Habersack, in: FS Raiser, 2005, S. 111 (123 f.); ders., NZG 2008, 631 (635); Hohenstatt/Seibt/Wagner, ZIP 2008, 2289 (2293). 305 Hohenstatt/Seibt/Wagner, ZIP 2008, 2289 (2293); ähnlich Ihrig/Wandt/Wittgens, ZIP 2012, Beilage Heft 40, 18. 306 Habersack, in: FS Raiser, 2005, S. 111 (124 f.); hiergegen Tröger, ZGR 2009, 447 (469 f.). 307 s. oben unter § 3. 308 Begr. RegE, BT-Drucks. 13/9712, S. 23. 309 Spindler, in: FS K. Schmidt, 2009, S. 1529 (1540); ders., Gutachten zur Frage der Zulässigkeit von Drittanstellungsverträgen und drittbezogenen Vergütungen, insbesondere im Konzern v. 26. April 2010, S. 24. 310 Spindler, in: FS K. Schmidt, 2009, S. 1529 (1541 f.); s. auch Frey, in: Großkomm, AktG, § 193 Rn. 68; Zitzewitz, NZG 1999, 698 (705): Verschärfung des Loyalitätskonfliktes. 311 Tröger, ZGR 2009, 447 (470). 312 LG Köln, Urt. v. 23. 11. 2007 – 82 O 214/06, AG 2008, 327 (335). 313 OLG Köln, Urt. v. 15. 01. 2009 – 18 U 205/07, AG 2009, 416.

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Vergütung, deren variable Bestandteile zudem an den Konzerngewinn gekoppelt waren, eine Nachteilszufügung, die dem Einzelausgleich nach § 311 AktG nicht zugänglich sei.314 Diesen kritischen Stimmen kann in dieser Allgemeinheit jedoch nicht gefolgt werden. Richtig ist, dass eine auf den Erfolg der Muttergesellschaft ausgerichtete Vergütung gerade im Falle des Vorstandsdoppelmandates den ohnehin bestehenden potenziellen Interessenkonflikt verstärken kann.315 Es steigt also gewissermaßen das Risiko eines Fehlverhaltens. Einen potenziellen Interessenkonflikt nimmt das Aktienrecht aber hin und sorgt durch die §§ 311 ff. AktG nur für einen verhaltensbezogenen Schutz, der bei der konkreten Einflussnahme durch das herrschende Unternehmen ansetzt.316 Insofern lassen sich die Argumente, mit denen die Zulässigkeit von Vorstandsdoppelmandaten allgemein bejaht werden, auch auf den Fall einer mutterbezogenen Vergütung übertragen.317 Zudem bleibt es auch hier bei den allgemeinen Regeln zur Auflösung von Interessenkonflikten im Falle eines Vorstandsdoppelmandates,318 wonach den Aufsichtsrat erst im Falle eines echten Widerstreites konfligierender Interessen, der sich in der Person des Doppelmandatsträgers nicht mehr auflösen lässt, die Pflicht trifft, das Vorstandsdoppelmandat zu beenden.319 Die Schaffung eines Vorstandsdoppelmandates ist deshalb auch dann, wenn es mit einer ausschließlich von der Muttergesellschaft gezahlten320 und (jedenfalls teilweise) an deren Erfolg gekoppelten Vergütung verbunden wird, für sich genommen noch keine nachteilige Einflussnahme der Muttergesellschaft.321 Im Übrigen ist im Falle der Vergütung eines Vorstandsdoppelmandates umgekehrt auch darauf zu achten, dass nicht einseitig auf die Interessen der bestellenden Tochtergesellschaft abgestellt wird. Die Vergütung darf nicht dazu führen, dass dem Vorstand einseitig Anreize gesetzt werden, die sich ausschließlich auf die Wertentwicklung der Tochtergesellschaft beziehen.322 Eine solche Konzentration auf die Interessen der Tochtergesellschaft kann allenfalls dann gerechtfertigt sein, wenn es sich bei der Muttergesellschaft um eine reine Holdinggesellschaft mit nur einer 314 In diese Richtung auch Drygala, in: FS Schneider, 2011, S. 275 (282 f.), wonach eine Drittanstellung mit auf den Erfolg der Muttergesellschaft ausgerichteter Vergütung jedenfalls seit dem VorstAG nicht mehr mit § 87 Abs. 1 AktG vereinbar sei. 315 Zitzewitz, NZG 1999, 698 (705). 316 Habersack, in: FS Raiser, 2005, S. 111 (124). 317 Arnold, in: FS Bauer, 2010, S. 35 (44). 318 Kritisch Zitzewitz, NZG 1999, 698 (705), wonach die von der Literatur entwickelten Mittel keine befriedigende Lösung böten. 319 s. hierzu oben unter § 2 B.II.4. 320 Hohenstatt/Seibt/Wagner, ZIP 2008, 2289 (2292) betonen zu Recht, dass es für die Angemessenheit gemäß § 87 Abs. 1 AktG unerheblich ist, von welcher der Gesellschaften die Vergütung gezahlt wird. 321 So zu Recht OLG Köln, Urt. v. 15. 01. 2009 – 18 U 205/07, AG 2009, 416 (420). 322 Vgl. Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 87 Rn. 11; Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 405; Spindler, in: FS K. Schmidt, 2009, S. 1529 (1532).

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3. Teil: Die Drittvergütung des Doppelmandatsträgers

Tochtergesellschaft handelt, oder wenn das Ergebnis der Tochtergesellschaft aufgrund der Konzernstruktur überragenden Einfluss auch auf das Gesamtergebnis des Konzerns hat.323 Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, wie die soeben entwickelten „Leitplanken“ für die konzernorientierte Vergütung auf den Fall eines Vorstandsdoppelmandates übertragen werden können bzw. ob sie einer Anpassung bedürfen. Wäre unter Ausblendung des Vorstandsdoppelmandates jeweils nur die Vergütung eines jeden Mandates für sich zu betrachten, ergäbe sich rein rechnerisch folgendes Bild: Die variablen Vergütungsbestandteile für die Vorstandstätigkeit bei der Muttergesellschaft dürften zu 100 % auf den Erfolg der Muttergesellschaft ausgerichtet sein, diejenigen für die Tätigkeit bei der Tochtergesellschaft allenfalls bis zu 50 %. Allerdings müsste im Falle des Vorstandsdoppelmandates eine Gesamtbetrachtung erfolgen, da sich die Anreizwirkungen beider Vergütungsteile in der Person des Doppelmandatsträgers vereinigen. In der Gesamtschau ergäbe sich demnach – bei Unterstellung einer gleichgewichteten Höhe der Vergütungen – eine maximal zu 75 % auf den Erfolg der Muttergesellschaft ausgerichtete variable Gesamtvergütung des Doppelmandatsträgers. Dass eine solche rein rechnerische Betrachtung nicht zielführend ist, zeigt schon der Umstand, dass hierbei von einem gleichgewichteten Umfang der Tätigkeit des Doppelmandatsträgers in den beteiligten Gesellschaften ausgegangen wird. Sobald aber der Doppelmandatsträger schwerpunktmäßig in einer Gesellschaft tätig ist, funktioniert eine solche Berechnung nicht mehr. Denn man wird nicht argumentieren können, dass eine weniger zeitintensive Tätigkeit in einer der Gesellschaften dazu berechtigt, deren Interessen (prozentual) weniger zu berücksichtigen. Inwieweit mit der Ausrichtung der Gesamtvergütung auf den Erfolg der Muttergesellschaft eine derart starke Incentivierung einhergeht, dass der Doppelmandatsträger unter Inkaufnahme des Haftungsrisikos die Interessen der Tochtergesellschaft vernachlässigt, bedarf daher gerade im Falle des Vorstandsdoppelmandates stets einer Auseinandersetzung mit den konkreten Umständen des Einzelfalles. Eine zu starke Ausrichtung an gesellschaftsfremden Interessen lässt sich insbesondere dadurch vermeiden, dass die für die Tätigkeit bei der Tochtergesellschaft gewährte mutterbezogene variable Vergütung an tochterspezifische Erfolgsziele geknüpft wird, die wiederum eine langfristige Anreizkomponente enthalten. So lässt sich etwa die Beteiligung an einem konzernweiten – physischen oder virtuellen – Aktienoptionsprogramm daran knüpfen, dass vorab definierte Erfolgsziele auf Ebene der Tochtergesellschaft erreicht wurden. Um eine mehrjährige Betrachtungsweise herzustellen, kann zudem vereinbart werden, dass gewährte Optionsrechte nach Ablauf der Wartefrist entfallen, wenn zu diesem Zeitpunkt die Nichterreichung dieser Tochterziele über einen mehrjährigen Zeitraum zu konstatieren ist.

323

Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 87 Rn. 11.

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II. Abfindungen Abfindungen dienen der finanziellen Absicherung des Vorstandsmitgliedes. Für sie besteht immer dann ein Bedürfnis, wenn es zu einer vorzeitigen Beendigung des Anstellungsverhältnisses kommt oder eine solche angestrebt wird, weil sich ein Vorstandsmitglied abseits eines zur außerordentlichen Kündigung berechtigenden Grundes regelmäßig nur gegen eine entsprechende finanzielle Zusage mit einer Vertragsauflösung einverstanden erklären wird. 1. Abfindungsvereinbarung Im Anstellungsvertrag kann eine Abfindung für den Fall der vorzeitigen Beendigung des Vorstandsamtes und des Anstellungsvertrages in Form einer Kapitalisierung der vertraglichen Vergütungsansprüche vereinbart werden.324 Hierfür besteht regelmäßig ein Bedürfnis, wenn zwar die Bestellung gemäß § 84 Abs. 3 AktG widerrufen wird, es jedoch an einem die außerordentliche Kündigung gemäß § 626 Abs. 1 BGB rechtfertigenden Grund fehlt.325 Eine Abfindungsregelung bietet sich zudem an – und wird von einem gut beratenen Vorstandsmitglied auch erwartet werden –, wenn die Laufzeit des Anstellungsvertrages an das Bestehen des Vorstandsamtes gekoppelt wird.326 Hinsichtlich vertraglich vereinbarter Abfindungsleistungen im Drittanstellungsvertrag des Doppelmandatsträgers ist zu differenzieren. Übermäßig hohe Abfindungszahlungen sind mit Blick auf § 84 Abs. 1 AktG normalerweise Zweifeln ausgesetzt, weil sie die Entscheidungsfreiheit des Aufsichtsrates im Rahmen seiner Personalkompetenz einschränken können.327 Ziffer 4.2.3 Abs. 4 Satz 1 DCGK empfiehlt eine Begrenzung der Abfindung auf maximal zwei Jahresvergütungen, wobei in jedem Fall nicht mehr als die Restlaufzeit des Anstellungsvertrages vergütet werden soll. Für das Vorstandsmandat bei der anstellenden Muttergesellschaft trifft dies auch in der Konstellation des Vorstandsdoppelmandates zu. Hinsichtlich des Vorstandsamtes bei der bestellenden Gesellschaft gilt eine solche Beschränkung hingegen nicht. Da die Abfindungszahlung für den Verlust des Vorstandsmandates bei der bestellenden Tochtergesellschaft von der anstellenden Gesellschaft geleistet wird, ist die bestellende Gesellschaft keiner finanziellen Belastung ausgesetzt und wird somit auch nicht in ihrer Personalkompetenz eingeschränkt. 324 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 87 Rn. 46; Weber, in: Hölters, AktG, § 87 Rn. 42; Beiner/Braun, Vorstandsvertrag, S. 243; Hoffmann-Becking, ZHR 169 (2005), 155 (168 f.); Käpplinger, NZG 2003, 573 (574); kritisch Martens, ZHR 169 (2005), 124 (136 ff.). 325 Spindler, in: MüKo, AktG, § 87 Rn. 150; Hoffmann-Becking, ZHR 169 (2005), 155 (169); Raapke, Regulierung der Vergütung, 2012, S. 174. 326 Vgl. Spindler, in: MüKo, AktG, § 87 Rn. 154; Hoffmann-Becking, ZHR 169 (2005), 155 (169 f.). s. hierzu oben unter § 4 E. 327 Bauer/Krets, DB 2003, 811 (816); Spindler, in: FS K. Schmidt, 2009, S. 1529 (1545); a.A. Dreher, AG 2002, 214 (217), wonach neben § 87 AktG keine weitere, aus § 84 AktG abzuleitende Schranke erforderlich sein soll.

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3. Teil: Die Drittvergütung des Doppelmandatsträgers

Allerdings muss sich die Abfindungszahlung an § 87 Abs. 1 AktG messen lassen.328 So ließe sich argumentieren, dass sich der Aufgabenbereich eines Vorstandsmitgliedes bei vorzeitiger Beendigung seines Mandates auf Null reduziere, so dass eine Abfindungszahlung mit Blick auf die Aufgaben des Vorstandsmitgliedes gerade nicht angemessen wäre.329 Jedoch stellt sich eine vertraglich vereinbarte Abfindungszahlung letztlich als ein Erfüllungssurrogat für diejenigen Leistungen dar, welche die Gesellschaft in Abwesenheit eines die außerordentliche Kündigung rechtfertigenden Grundes ohnehin leisten müsste.330 Neben den in § 87 Abs. 1 AktG ausdrücklich genannten Kriterien sind für die Beurteilung daher insbesondere die künftigen Erwerbschancen, die Höhe der bisherigen Bezüge sowie die verbleibende Laufzeit des Anstellungsvertrages zu berücksichtigen.331 Dabei wird in der Regel eine moderate Anrechnung zukünftiger Bezüge sowie der Umstand Beachtung finden müssen, dass eine Auszahlung bereits zum Zeitpunkt des Ausscheidens erfolgt, so dass regelmäßig zumindest eine Abzinsung der vertraglich vereinbarten Bezüge vorzunehmen ist.332 Gemessen an diesen Kriterien sind die vertraglich vereinbarten Abfindungsleistungen vom Aufsichtsrat der anstellenden Muttergesellschaft zum einen für die Vorstandstätigkeit bei der anstellenden Gesellschaft isoliert und zum anderen insgesamt im Rahmen seiner Prüfung der Gesamtbezüge des Doppelmandatsträgers zu berücksichtigen.333 Das wird insbesondere dann relevant, wenn der Drittanstellungsvertrag hinsichtlich der verschiedenen Vorstandsmandate teilbar ausgestaltet ist. In diesem Fall sollte spiegelbildlich eine getrennte Abfindungsleistung für die jeweiligen Vorstandsmandate vorgesehen werden. Die bestellende Gesellschaft wird hingegen durch eine von der anstellenden Gesellschaft versprochene Abfindung weder in der Entscheidungsfreiheit ihres Aufsichtsrates in Bezug auf eine Abberufung noch finanziell belastet. Der Aufsichtsrat der bestellenden Gesellschaft hat die Abfindungszahlung daher allein daraufhin zu überprüfen, ob sie geeignet ist, Fehlanreize zu setzen, die dem Un-

328 Spindler, in: MüKo, AktG, § 87 Rn. 150; Raapke, Regulierung der Vergütung, 2012, S. 174 f.; für sinngemäße Anwendung Dauner-Lieb, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 87 AktG Rn. 34 m.w.N.; vgl. auch Hoffmann-Becking/Krieger, NZG 2009, Beilage zu Heft 26, 9 („Festsetzung von Bezügen“); für die Beurteilung anhand des allgemeinen Sorgfaltsmaßstabes der §§ 116, 93 AktG dagegen Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 87 Rn. 83; Hoffmann-Becking, ZHR 169 (2005), 155 (169); Weber, in: Hölters, AktG, § 87 Rn. 42. 329 Vgl. Käpplinger, NZG 2003, 573 (574). 330 Käpplinger, NZG 2003, 573 (574). 331 Kort, in: Großkomm, AktG, § 87 Rn. 296; Spindler, in: MüKo, AktG, § 87 Rn. 150; Raapke, Regulierung der Vergütung, 2012, S. 176. 332 Hoffmann-Becking, ZHR 169 (2005), 155 (169); s. hinsichtlich des Abzinsungserfordernisses auch Martens, ZHR 169 (2005), 124 (136 ff.). 333 s. oben unter § 10 B.I.

§ 10 Zulässigkeit der Drittvergütung des Doppelmandatsträgers

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ternehmensinteresse der bestellenden Gesellschaft zuwiderlaufen.334 Dies dürfte im Fall von Abfindungszahlungen eher fernliegen. 2. Change of Control Ein weiterer typischer, grundsätzlich zulässiger Bestandteil von Vorstandsanstellungsverträgen sind Leistungszusagen im Falle eines Kontrollwechsels (sog. Change of Control).335 Change of Control-Klauseln dienen der finanziellen Absicherung des Vorstandsmitgliedes im Falle eines Wechsels auf Anteilseignerseite, damit das Vorstandsmitglied trotz der mit einem solchen Kontrollwechsel verbundenen Unsicherheit sein Handeln ausschließlich am Unternehmensinteresse ausrichten kann.336 In der Regel werden derartige Leistungszusagen mit einem gleichzeitigen Recht des Vorstandsmitgliedes auf außerordentliche Kündigung des Anstellungsvertrages verbunden.337 Als im Anstellungsvertrag zu definierender Kontrollwechsel kommt der Wechsel einer bedeutenden Beteiligung im Sinne der §§ 21, 22 WpHG, der Kontrollerwerb gemäß § 29 Abs. 2 WpÜG oder auch der Abschluss eines Unternehmensvertrages mit der Gesellschaft als abhängigem Unternehmen nach §§ 291 ff. AktG in Betracht.338 Change of Control-Klauseln sind auch dann grundsätzlich aktienrechtlich zulässig, wenn sie durch den Kontrollwechsel bei der Muttergesellschaft ausgelöst werden.339 Insofern bestehen keine Bedenken, dem Doppelmandatsträger von Seiten der anstellenden Gesellschaft ein Kündigungsrecht und eine damit einhergehende finanzielle Leistungszusage unabhängig davon einzuräumen, auf welcher Ebene sich der Kontrollwechsel vollzieht. Daneben ergibt sich im Falle des drittangestellten Doppelmandatsträgers eine weitere Spielart der Change of Control-Klausel: Da die drittanstellende Gesellschaft hinsichtlich des Vorstandsmandates bei der bestellenden Gesellschaft nicht aufgrund von § 84 Abs. 1 AktG beschränkt ist, kann sie mit dem Doppelmandatsträger ein Kündigungsrecht der anstellenden Gesellschaft für den Fall vereinbaren, dass auf der Ebene der bestellenden Gesellschaft ein Kontrollwechsel erfolgt.340 Auf eine solche Regelung wird sich der Doppelmandatsträger wohl aber nur einlassen, wenn ihm im Gegenzug von der anstellenden Gesellschaft eine Vergütung seiner Restlaufzeit zugesagt wird. Aktienrechtlichen Bedenken ist 334

s. oben unter § 10 B.II. Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 87 Rn. 53; Beiner/Braun, Vorstandsvertrag, S. 244; Dauner-Lieb, DB 2008, 567 (568 f.); Dreher, AG 2002, 214 (216 ff.); Hoffmann-Becking, ZHR 169 (2005), 155 (170). 336 Dauner-Lieb, DB 2008, 567 (569) m.w.N.; Dreher, AG 2002, 214 (216); HoffmannBecking, ZHR 169 (2005), 155 (170). 337 s. oben unter § 4 E.II.1. 338 Beiner/Braun, Vorstandsvertrag, S. 244; Dreher, AG 2002, 214 (218); Hoffmann-Becking, ZHR 169 (2005), 155 (171). 339 Spindler, in: FS K. Schmidt, 2009, S. 1529 (1545). 340 s. oben unter § 7 D.I.3. 335

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3. Teil: Die Drittvergütung des Doppelmandatsträgers

eine solche Vereinbarung, solange die Angemessenheit gewahrt wird, nicht ausgesetzt. Auch finanzielle Zusagen aufgrund von Change of Control-Klauseln unterliegen dem Angemessenheitserfordernis.341 So empfiehlt Ziffer 4.2.3 Abs. 5 DCGK hinsichtlich der inhaltlichen Ausgestaltung der Change of Control-Klausel, dass die Leistungsgrenze 150 % der für die Abfindungszahlung vereinbarten Leistungszusage nicht übersteigt.342 Im Übrigen gilt für den Drittanstellungsvertrag des Doppelmandatsträgers das für die Abfindungsvereinbarung Gesagte: Die Höhe der möglichen Zahlung aufgrund der Change of Control-Klausel für einen Kontrollwechsel auf der Ebene der anstellenden Gesellschaft ist zunächst isoliert mit Blick auf das Vorstandsmandat bei der anstellenden Gesellschaft zu prüfen. Sodann fließen die insgesamt möglichen Zahlungen unter der Change of Control-Klausel in die Angemessenheitsprüfung der Gesamtbezüge ein. Dazu gehört auch die Leistungszusage aus einer zugunsten der anstellenden Gesellschaft vereinbarten Change of ControlKlausel. Dagegen ist der Aufsichtsrat der anstellenden Gesellschaft jedenfalls aus § 87 Abs. 1 AktG nicht verpflichtet, dafür zu sorgen, dass im Falle des Kontrollwechsels auf der Ebene der bestellenden Tochtergesellschaft keine unangemessen hohe Abfindung gezahlt wird.343 Gleichwohl dürfte der Aufsichtsrat der anstellenden Gesellschaft bei der Zusage übermäßig hoher Zahlungen aufgrund des Kontrollwechsels bei der bestellenden Gesellschaft gegen seinen allgemeinen Sorgfaltsmaßstab aus §§ 116, 93 AktG verstoßen. Die Prüfungspflicht des Aufsichtsrates der bestellenden Gesellschaft beschränkt sich dagegen darauf, ob von der Change of Control-Klausel Fehlanreize ausgehen können. Solche Fehlanreize sind allenfalls dann denkbar, wenn die für den Fall des Kontrollwechsels zugesagten Leistungen eine derartige Höhe erreichen, dass der Doppelmandatsträger etwa veranlasst wird, entgegen den Interessen der bestellenden Tochtergesellschaft eine Veräußerung dieser voranzutreiben.344 III. D&O-Versicherung Die anstellungsvertraglich üblicherweise vereinbarte Aufnahme des Vorstandsmitgliedes in eine D&O-Versicherung, deren Prämien von der Gesellschaft gezahlt werden, gehört streng genommen nicht zu den Vergütungsbestandteilen, da sie nach richtiger Auffassung den dienstlichen Fürsorgeaufwendungen zuzurechnen und somit nicht zu den Gesamtbezügen im Sinne des § 87 Abs. 1 AktG zu zählen ist.345 Die von der Gesellschaft übernommenen Prämien bedürfen demnach keiner Über341 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 87 Rn. 53; Koch, in: Hüffer, AktG, § 87 Rn. 9; Dreher, AG 2002, 214 (215 f.); Spindler, in: FS K. Schmidt, 2009, S. 1529 (1545). 342 Kritisch hierzu Dauner-Lieb, DB 2008, 567 (568). 343 A.A. wohl Spindler, in: FS K. Schmidt, 2009, S. 1529 (1545). 344 Vgl. Dreher, AG 2002, 214 (216). 345 s. oben unter § 9 B.I.

§ 10 Zulässigkeit der Drittvergütung des Doppelmandatsträgers

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prüfung anhand des Angemessenheitsgebotes. Dennoch weist die D&O-Versicherung einen starken Bezug zur Vorstandsvergütung auf, so dass eine Auseinandersetzung hiermit in der Konstellation der Drittvergütung durch die anstellende Muttergesellschaft gerechtfertigt erscheint: Gemäß § 93 Abs. 2 Satz 3 AktG ist im Falle des Abschlusses einer D&O-Versicherung ein Selbstbehalt von mindestens 10 % des Schadens bis mindestens zur Höhe des Eineinhalbfachen der festen jährlichen Vergütung des Vorstandsmitgliedes vorzusehen. Die zulässige Deckelung des Selbstbehaltes bemisst sich also in Abhängigkeit zu der dem Vorstandsmitglied gewährten Vergütung. Die durch das VorstAG eingeführte Pflicht eines Selbstbehaltes dient der Erhaltung der verhaltenssteuernden Wirkung des Haftungsrisikos und soll somit Anreize zu einem pflichtgemäßen Handeln des Vorstandes schaffen. Gleichzeitig soll aber die absolute Höhe des Selbstbehaltes gedeckelt werden können, um das Ausfallrisiko für die Gesellschaft im Schadensfall in Grenzen zu halten.346 Die mindestens vorzusehende Obergrenze von 150 % der festen Jahresbezüge stellt in diesem Zusammenhang einen Betrag dar, bis zu dem angenommen wird, dass das Vorstandsmitglied leistungsfähig ist.347 Auch für § 93 Abs. 2 Satz 3 AktG gilt hingegen die bereits getroffene Feststellung, dass die aktienrechtlichen Vorschriften, welche die vertraglichen Beziehungen der Gesellschaft zum Vorstandsmitglied ausgestalten, die Konstellation der Drittanstellung und Drittvergütung an sich nicht regeln.348 Dementsprechend ist dem Gesetz keine explizite Aussage zu entnehmen, wie mit dem Selbstbehalt im Fall einer Drittvergütung umzugehen ist. Dabei ist danach zu unterscheiden, ob die bestellende Gesellschaft die Prämien für eine D&O-Versicherung hinsichtlich der Vorstandstätigkeit auf Tochterebene zahlt, oder – was dem Regelfall entsprechen dürfte – der Doppelmandatsträger in die von der anstellenden Muttergesellschaft abgeschlossene Konzernpolice aufgenommen wird. § 93 Abs. 2 Satz 3 AktG trifft keine ausdrückliche Regelung in Bezug auf Konzernsachverhalte. Dennoch besteht weitgehend Einigkeit, dass auch dann, wenn ein Tochtervorstand in eine von der Konzernmuttergesellschaft abgeschlossene, konzernweite D&O-Versicherung einbezogen wird, für die Vorstandsmitglieder der Tochtergesellschaft ein entsprechender Mindestselbstbehalt vorgesehen werden muss.349 Eine Vereinbarung individueller Selbstbehalte für die jeweiligen Vorstandsmandate ist allerdings nur dann mit den Anforderungen des Gesetzes in Einklang zu bringen, wenn sich die dem Doppelmandatsträger gewährte feste Vergütung anteilig den jeweiligen Vorstandsmandaten zuordnen lässt.350 Anderenfalls 346

Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 16/13433, S. 11. Schmidt, in: Heidel, Aktienrecht, § 93 Rn. 193. 348 s. oben Einleitung zu § 7 sowie unter § 10 C. 349 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 250; Hoffmann-Becking/Krieger, NZG 2009, Beilage zu Heft 26, 7; v. Kann, NZG 2009, 1010 (1011); Thüsing/Traut, NZA 2010, 140 (143); nicht eindeutig insoweit Koch, AG 2009, 637 (640). 350 So auch Thüsing/Traut, NZA 2010, 140 (143). 347

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3. Teil: Die Drittvergütung des Doppelmandatsträgers

kann nur ein einheitlicher Selbstbehalt vereinbart werden, welcher sich dann nach der gesamten Festvergütung des Doppelmandatsträgers richtet und unabhängig davon eingreift, in welchem Mandat ein Schadensfall eintritt. Entsprechendes gilt, wenn die bestellende Gesellschaft die Prämien für die D&OVersicherung des Doppelmandatsträgers selbst übernimmt. In diesem Fall wird es sich regelmäßig um eine Versicherung handeln, die nur die Vorstandstätigkeit des Doppelmandatsträgers für die bestellende Gesellschaft abdeckt, da die bestellende Gesellschaft nicht die Kosten für die konzernweite D&O-Versicherung übernehmen wird. Auch hier lässt sich ein individueller Selbstbehalt nur dann vereinbaren, wenn sich die für die Tätigkeit bei der bestellenden Gesellschaft gewährte feste Vergütung identifizieren lässt. Auch im Zusammenhang mit der D&O-Versicherung ist der Praxis daher zu raten, bei der Festsetzung der Vergütung darauf zu achten, dass die für die einzelnen Vorstandsmandate gewährten Vergütungen gesondert ausgewiesen werden.

§ 11 Überprüfung der Angemessenheit Im vorangegangenen Kapitel wurden die materiell-rechtlichen Anforderungen dargestellt, welche das Gesetz an die im Falle eines Doppelmandatsträgers beteiligten Aufsichtsräte der anstellenden und der bestellenden Gesellschaft stellt. Grundvoraussetzung einer den gesetzlichen Anforderungen gerecht werdenden Angemessenheitsprüfung ist jedoch, dass der jeweilige Aufsichtsrat über eine entsprechend hinreichende Informationsgrundlage verfügt, so dass sämtliche zu berücksichtigende Bezüge in die Prüfung eingehen. Die Ausgestaltung der Vergütung des Doppelmandatsträgers als – zumindest partielle – Drittvergütung schafft dem Aufsichtsrat der anstellenden Gesellschaft diese Informationsgrundlage, da sämtliche Bezüge von der anstellenden Gesellschaft im Wege der Festsetzung durch deren Aufsichtsrat gewährt werden. Diese Erleichterung der Informationsbeschaffung ist gerade eines der maßgeblichen Motive für eine Drittvergütung.351 Die Kehrseite dieser Vertragsgestaltung ist, dass der Aufsichtsrat der bestellenden Gesellschaft im Ausgangspunkt über keinerlei Informationen hinsichtlich der seinem Vorstandsmitglied gewährten Vergütung verfügt. Wie gezeigt befreit ihn der Umstand, dass die Vergütung ausschließlich von der anstellenden Gesellschaft gewährt wird, jedoch nicht davon, diese Drittvergütung daraufhin zu überprüfen, ob von ihr Fehlanreize zulasten der bestellenden Gesellschaft ausgehen, welche eine aus Sicht der bestellenden Gesellschaft unangemessene Drittvergütung zur Folge haben können. Von entscheidender Bedeutung ist für den Aufsichtsrat jedoch mit Blick auf sein Haftungsrisiko, dass er seine Vergütungsentscheidung auf eine hinreichende 351

s. oben unter Einleitung zum 3. Teil.

§ 11 Überprüfung der Angemessenheit

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Informationsgrundlage stützt.352 Es gilt daher zu untersuchen, auf welche Weise im Falle der Drittvergütung des Doppelmandatsträgers eine solche hinreichende Informationsgrundlage des Aufsichtsrates der bestellenden Gesellschaft gewährleistet ist bzw. gewährleistet werden kann.

A. Gesetzliche Pflicht zur Offenlegung der Vorstandsbezüge Eine ausreichende Informationsgrundlage des Aufsichtsrates der bestellenden Gesellschaft wäre bereits dann gewährleistet, wenn die gesetzlichen Offenlegungspflichten in Bezug auf die Vorstandsvergütung für eine hinreichende Transparenz sorgen würden. Pflichten zur Offenlegung der Vorstandsbezüge bestehen bereits seit einer entsprechenden Regelung in § 128 Abs. 2 Nr. 7 AktG 1937.353 Ihren (vorläufigen) Abschluss hat die Entwicklung im Jahr 2005 mit der Verabschiedung des VorstOG gefunden. Ausweislich der Gesetzesbegründung verfolgt das VorstOG das Ziel, den Aktionären die Feststellung der Einhaltung des Angemessenheitsgebotes gemäß § 87 Abs. 1 AktG zu erleichtern.354 Die Offenlegungsvorschriften dienen mithin in erster Linie den Informationsbedürfnissen der Aktionäre. Damit ist aber nicht gesagt, dass sich nicht auch der Aufsichtsrat der bestellenden Gesellschaft dieser Informationen zum Zwecke seiner Angemessenheitsprüfung bedienen kann. Entscheidende Bedeutung kommt somit dem Umfang der Offenlegungspflichten zu. Gemäß §§ 285 Nr. 9a, 314 Abs. 1 Nr. 6a HGB sind zunächst die Gesamtbezüge des Vorstandsgremiums offenzulegen. § 314 Abs. 1 Nr. 6a Satz 1 HGB stellt zudem ausdrücklich klar, dass dies im Konzern auch die für die Wahrnehmung der Aufgaben im Tochterunternehmen gewährten Bezüge umfasst. Diese Pflicht trifft – mit Ausnahme kleiner Kapitalgesellschaften im Sinne des § 267 Abs. 1 HGB (§ 288 Abs. 1 HGB) – grundsätzlich355 alle Aktiengesellschaften. Damit ist dem Aufsichtsrat der bestellenden Gesellschaft jedoch nicht geholfen, da dieser gemäß § 87 Abs. 1 Satz 1 AktG ausdrücklich die Bezüge des einzelnen Vorstandsmitgliedes zu prüfen hat. Insoweit haben die Offenlegungspflichten durch das VorstOG eine entscheidende Erweiterung erfahren, indem nunmehr börsennotierte Gesellschaften gemäß §§ 285 Nr. 9a Satz 5, 314 Abs. 1 Nr. 6a Satz 5 HGB verpflichtet sind, die Vorstandsbezüge individualisiert, das heißt unter Namensnennung und aufgeteilt nach erfolgsunabhängigen und erfolgsbezogenen Komponenten sowie Komponenten mit langfristiger Anreizwirkung, anzugeben. Ebenso sind gemäß der durch das VorstAG erweiterten 352

s. oben unter § 9 A.II. s. zur Gesetzesgeschichte Raapke, Regulierung der Vergütung, 2012, S. 232. 354 Begr. GesE, BT-Drucks. 15/5577, S. 5. 355 Ausgenommen sind gemäß § 286 Abs. 4 HGB des Weiteren nichtbörsennotierte Aktiengesellschaften, wenn sich – etwa weil der Vorstand nur aus einer Person besteht – aus der Offenlegung der Gesamtbezüge die Bezüge eines einzelnen Vorstandsmitgliedes feststellen ließen. 353

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3. Teil: Die Drittvergütung des Doppelmandatsträgers

§§ 285 Nr. 9a Satz 6, 314 Abs. 1 Nr. 6a Satz 6 HGB Leistungen offenzulegen, die dem Vorstandsmitglied für den Fall einer vorzeitigen Beendigung seiner Tätigkeit zugesagt worden sind. Erfasst werden also insbesondere Leistungszusagen im Zusammenhang mit Abfindungs- oder Change of Control-Klauseln.356 Diese Angaben können auch in dem für börsennotierte Gesellschaften gemäß § 289 Abs. 2 Nr. 5 HGB vorgeschriebenen Vergütungsbericht des Lageberichtes gemacht werden.357 Darin sollen die Grundzüge des Vergütungssystems der Gesellschaft für die in § 285 Nr. 9 HGB genannten Bezüge dargestellt werden. Gemeint sind damit neben der Erläuterung des allgemeinen Vergütungskonzeptes insbesondere die vertraglichen Rahmendaten der Vergütung, das heißt hinsichtlich unterschiedlicher Vergütungskomponenten auch deren Grundlagen wie etwa die Voraussetzungen für die variable Vergütung.358 Als Auslegungshilfe kann eine entsprechende Empfehlung der Europäischen Kommission359 herangezogen werden,360 wonach unter anderem Angaben zur Vergütungsstruktur und den einzelnen Parametern der Erfolgsbindung der Vergütung gemacht werden sollen. Ist die anstellende Muttergesellschaft börsennotiert, steht dem Aufsichtsrat der bestellenden Gesellschaft somit aufgrund der gesetzlichen Offenlegungspflichten eine Vielzahl von Informationen zur Verfügung, welche dieser seiner Angemessenheitsprüfung zugrunde legen kann. Dabei ist für den Aufsichtsrat weniger die Höhe der dem Doppelmandatsträger gewährten Bezüge, sondern insbesondere das Verhältnis von fixer und variabler (kurz- wie langfristiger) Vergütung sowie die Parameter der variablen Vergütung von Bedeutung. Insbesondere anhand der relevanten Parameter wird der Aufsichtsrat jedenfalls in evidenten Fällen feststellen können, ob die Vergütung einseitig auf den Erfolg der Muttergesellschaft ausgerichtet ist. Finden dagegen auch tochterspezifische Parameter Berücksichtigung, kommt es maßgeblich auf das Verhältnis von mutterbezogener zu tochterbezogener Vergütung an.361 Ob der Vergütungsbericht der anstellenden Muttergesellschaft auch insoweit Angaben verlangt, ergibt sich aus dem Gesetzestext nicht. Insofern sind Informationslücken denkbar, aufgrund derer auch im Falle der Börsennotierung der anstellenden Muttergesellschaft eine hinreichende Informationsgrundlage des

356

Begr. FrakE, BT-Drucks. 16/12278, S. 7; Poelzig, in: MüKo, HGB, § 285 Rn. 185. Kessler, in: MüKo, Bilanzrecht, 2013, § 285 Rn. 107. 358 Kleindiek, in: MüKo, Bilanzrecht, 2013, § 289 Rn. 101; Lange, in: MüKo, HGB, § 289 Rn. 124. 359 s. Ziffer 3.3 der Empfehlung der Kommission vom 14. Dezember 2004 zur Einführung einer angemessenen Regelung für die Vergütung von Mitgliedern der Unternehmensleitung börsennotierter Gesellschaften (2004/913/EG), ABl. EG 2004 Nr. L 385/55.; s. auch die Empfehlung der Kommission vom 30. April 2009 zur Ergänzung der Empfehlungen 2004/913/ EG und 2005/162/EG zur Regelung der Vergütung von Mitgliedern der Unternehmensleitung börsennotierter Gesellschaften (2009/385/EG), ABl. EG 2009 L 120/28. 360 So Lange, in: MüKo, HGB, § 289 Rn. 121. 361 s. oben unter § 10 C.I.2.c). 357

§ 11 Überprüfung der Angemessenheit

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Aufsichtsrates der bestellenden Gesellschaft allein auf Grundlage der gesetzlichen Offenlegungspflichten nicht umfassend gewährleistet erscheint. Ist die anstellende Muttergesellschaft nicht börsennotiert, stehen dem Aufsichtsrat der bestellenden Gesellschaft aus den öffentlich zugänglichen Quellen in jedem Falle keine ausreichenden Informationen zur Verfügung. Allein aus der Höhe der dem Doppelmandatsträger gewährten Gesamtbezüge lässt sich nach der hier vertretenen Ansicht nicht auf die Angemessenheit der Vergütung schließen, zumal die Höhe der Vergütung gerade das Kriterium darstellt, auf welches sich die Prüfungspflicht des Aufsichtsrates der bestellenden Gesellschaft im Falle der Drittvergütung nicht bezieht.362

B. Anspruch gegenüber der Muttergesellschaft Wenn sich der Aufsichtsrat der bestellenden Gesellschaft nicht aus den veröffentlichten Angaben der Muttergesellschaft hinreichend informieren kann, stellt sich die Frage, ob er von der anstellenden Gesellschaft Auskunft über die dem Doppelmandatsträger gewährte Drittvergütung verlangen kann. Nach Wirth soll im Falle des Vorstandsdoppelmandates eine Pflicht der Aufsichtsräte bestehen, die Vorstandsvergütung auch dem Aufsichtsrat der jeweils anderen Gesellschaft offenzulegen.363 Fraglich ist jedoch, woraus sich eine solche Offenlegungspflicht gegenüber der jeweils anderen Gesellschaft ergeben soll. I. Auskunftsanspruch aus § 294 Abs. 3 HGB Gemäß § 294 Abs. 3 HGB ist die abhängige Gesellschaft verpflichtet, dem herrschenden Unternehmen alle Aufklärungen und Nachweise zu geben, welche zur Erstellung des Konzernabschlusses und des Konzernlageberichtes erforderlich sind.364 Die in § 294 Abs. 3 HGB normierten Vorlage- und Auskunftspflichten dienen somit der Erstellung des Konzernabschlusses durch die Muttergesellschaft365 und beinhalten daher lediglich Informationspflichten der Tochtergesellschaften zugunsten der Konzernobergesellschaft, nicht jedoch umgekehrt Informationspflichten der Muttergesellschaft gegenüber ihren Tochtergesellschaften. Eine Besonderheit ergibt sich, wenn die bestellende Tochtergesellschaft börsennotiert ist. In diesem Fall ist sie gemäß § 285 Nr. 9a Satz 7 HGB verpflichtet, Leistungen offenzulegen, die einem einzelnen Vorstandsmitglied von einem Dritten 362

s. oben unter § 10 B.II. Wirth, in: FS Bauer, S. 1147 (1155); s. auch Hohaus/Weber, DStR 2008, 104 (107), wonach das vergütungsspezifische Gesellschafts- und Unternehmensinteresse verlange, dass der Aufsichtsrat über Art und Höhe der Drittvergütung informiert werde. 364 Krieger, in: MünchHdb AG, § 70 Rn. 28. 365 Vgl. etwa Senger/Hoehne, in: MüKo, Bilanzrecht, § 294 Rn. 20 f. 363

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3. Teil: Die Drittvergütung des Doppelmandatsträgers

im Hinblick auf seine Tätigkeit als Vorstandsmitglied zugesagt oder im Geschäftsjahr gewährt worden sind. Als Dritter kommt grundsätzlich jede natürliche oder juristische Person außer der berichtenden börsennotierten Gesellschaft in Betracht.366 Deshalb sind auch Zahlungen durch die Muttergesellschaft als Drittleistungen im Sinne des § 285 Nr. 9a Satz 7 HGB anzusehen.367 Eine börsennotierte Tochtergesellschaft, deren Vorstandsmitglied von der Muttergesellschaft drittvergütet wird, muss diese Drittvergütung somit in ihrem Geschäftsbericht offenlegen. Aus dieser Pflicht dürfte zu folgern sein, dass jedenfalls in der hier vorliegenden Konstellation eines Konzernverbundes § 294 Abs. 3 HGB entsprechend anzuwenden ist,368 so dass auch die Tochtergesellschaft einen Anspruch gegen ihre Muttergesellschaft hat, die für ihren Abschluss erforderlichen Informationen zu erhalten. Der Grund ist in der vergleichbaren Interessenlage zu sehen: § 294 Abs. 3 HGB soll das Bedürfnis der Konzernobergesellschaft befriedigen, für den Konzernabschluss sämtliche erforderlichen Informationen zu erhalten. Dieses Bedürfnis stellt sich entsprechend auch der Tochtergesellschaft, wenn diese für ihren Jahresabschluss auf Informationen ihrer Muttergesellschaft angewiesen ist, weil letztere einem Vorstandsmitglied der Tochtergesellschaft eine Drittvergütung gewährt. Im Falle einer Vergütung durch einen konzernfremden Dritten scheidet eine entsprechende Anwendung des § 294 Abs. 3 HGB hingegen aus. Insoweit war sich der Gesetzgeber dem Informationsbedürfnis der Gesellschaft bewusst und hatte in Gestalt des Rechtsausschusses darauf hingewiesen, dass die Organe der Gesellschaft dafür sorgen müssten, dass sich die einzelnen Organmitglieder intern verpflichten, Drittzahlungen zu melden.369 II. Konzernrechtliche Informationsansprüche Möglicherweise ergeben sich Informationsansprüche aus dem in der Regel bestehenden Konzernverhältnis. In Betracht kämen zum einen Informationsrechte, die sich aus dem faktischen Konzernverbund ergeben.370 So ergibt sich aus der Zulässigkeit des faktischen Konzerns die Freizügigkeit des Informationsflusses von der Tochter- zur Muttergesellschaft jedenfalls insoweit, als die Informationen zum Zwecke der Konzernleitung benötigt werden. Der Tochtervorstand darf also Informationen an die Muttergesellschaft weitergeben, die ansonsten der Verschwiegen366

Poelzig, in: MüKo, HGB, § 285 Rn. 191; Peters, in: KK, Rechnungslegungsrecht, § 285 Rn. 118; Mayer-Uellner, AG 2011, 193 (199). 367 Peters, in: KK, Rechnungslegungsrecht, § 285 Rn. 118; Poelzig, in: MüKo, HGB, § 285 Rn. 191. 368 Vgl. für eine entsprechende Anwendung des § 294 Abs. 3 HGB auf andere Publizitätspflichten auch Altmeppen, in: MüKo, AktG, § 311 Rn. 424 f. 369 Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses zum VorstOG, BT-Drucks. 15/5860, S. 10; s. auch Poelzig, in: MüKo, HGB, § 285 Rn. 190. 370 s. allgemein zum Informationsfluss im faktischen Konzern etwa Altmeppen, in: MüKo, AktG, § 311 Rn. 424 ff.

§ 11 Überprüfung der Angemessenheit

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heitspflicht nach § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG unterliegen würden.371 Eine solche Berechtigung wird man innerhalb des faktischen Konzerns auch umgekehrt von der Mutter- zur Tochtergesellschaft annehmen können, so dass der Aufsichtsrat der anstellenden Muttergesellschaft zumindest berechtigt ist, die Einzelheiten der Vorstandsvergütung dem Aufsichtsrat der Tochtergesellschaft zur Kenntnis zu bringen. Ein Anspruch der bestellenden Tochtergesellschaft lässt sich hieraus jedoch nicht ableiten. Schon umgekehrt wird überwiegend vertreten, dass der Muttergesellschaft im faktischen Konzern kein über § 294 Abs. 3 HGB hinausgehendes Auskunftsrecht gegenüber dem Tochtervorstand zusteht.372 Dies muss erst recht für etwaige Auskunftsrechte der Tochtergesellschaft gegenüber ihrer Muttergesellschaft gelten. Bisweilen wird die Auffassung vertreten, das herrschende Unternehmen sei im faktischen Konzern verpflichtet, Informationsmängeln des Vorstandes der abhängigen Gesellschaft abzuhelfen, die sich aus der Konzerneingliederung ergeben, so dass es die abhängige Gesellschaft jedenfalls über die beabsichtigte Konzerngeschäftspolitik zu informieren habe.373 Kropff hält die herrschende Gesellschaft zur Auskunft hinsichtlich solcher Informationen verpflichtet, welche die abhängige Gesellschaft zur Erfüllung ihrer gesetzlichen Pflichten benötige, so etwa hinsichtlich der für den Abhängigkeitsbericht erforderlichen Informationen.374 Selbst wenn man dem zustimmen würde, ließe sich hieraus jedoch keine so umfassende Informationspflicht ableiten, dass das herrschende Unternehmen auch zur Auskunft über eine dem Doppelmandatsträger gewährte Vergütung verpflichtet ist. Denn ein Informationsmangel hinsichtlich der von der anstellenden Gesellschaft geleisteten Drittvergütung ist zumindest kein solcher, der zwingend aus der Konzernabhängigkeit herrührt. Zudem beinhaltet § 87 AktG keine gesetzliche Pflicht der abhängigen Gesellschaft im Außenverhältnis, wie diese etwa durch die Publizitätspflichten begründet werden, sondern konkretisiert den im Innenverhältnis geschuldeten Sorgfaltsmaßstab des Aufsichtsrates.375 Schließlich ist die Drittvergütung für sich genommen regelmäßig noch keine Maßnahme im Sinne des § 311 Abs. 1 AktG, welche aus Sicht der bestellenden Gesellschaft eine Überprüfung hinsichtlich ihrer Nachteilhaftigkeit erforderlich machen würde.376 Auch im Vertragskonzern ergibt sich nichts anderes. Zwar kann die Muttergesellschaft durch Weisungen gemäß § 308 AktG einen umfassenden Informations371

Krieger, in: MünchHdb AG, § 70 Rn. 28; Lutter, Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, Rn. 178; Menke, NZG 2004, 697 (698 ff.). 372 Altmeppen, in: MüKo, AktG, § 311 Rn. 424; Krieger, in: MünchHdb AG, § 70 Rn. 28; Götz, ZGR 1998, 524 (527); Lutter, Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, Rn. 179; a.A. Semler, Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft, S. 178 ff. 373 Schneider, in: FS Lutter, 2000, S. 1193 (1203 f.); vgl. auch Koppensteiner, in: KK, AktG, § 311 Rn. 153, der eine solche Informationspflicht nur dann bejaht, wenn die Auskunft zur Beurteilung der Nachteiligkeit einer Veranlassung gemäß § 311 AktG erforderlich ist. 374 Kropff, in: MüKo, AktG, 2. Aufl. 2000, § 311 Rn. 300. 375 s. oben unter § 9 A.I. 376 s. hierzu unten unter § 13 C.II.1.

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3. Teil: Die Drittvergütung des Doppelmandatsträgers

fluss „nach oben“ sicherstellen. Umgekehrt lassen sich aus dem Beherrschungsvertrag aber keine zusätzlichen Informationsrechte der Tochtergesellschaft gegenüber ihrer Muttergesellschaft ableiten. III. Treuepflicht der anstellenden Gesellschaft Möglicherweise lässt sich ein Auskunftsanspruch der bestellenden Gesellschaft aus der Treuepflicht der anstellenden Gesellschaft ableiten, welcher die anstellende Gesellschaft regelmäßig als Allein- oder jedenfalls Mehrheitsaktionär der bestellenden Gesellschaft unterliegt. Bei der aktienrechtlichen Treuepflicht ist zu differenzieren zwischen jenen Pflichten, welche den Aktionären untereinander obliegen, und solchen, welche der Mehrheitsaktionär seiner Gesellschaft schuldet. Entscheidend kommt es hier auf den Inhalt letzterer Treuepflicht des Mehrheitsaktionärs gegenüber seiner Gesellschaft an. Deren Existenz ist heute – unabhängig von ihrer dogmatischen Herleitung377 – anerkannt.378 Der Treubindung gegenüber der Gesellschaft unterliegt der Aktionär immer dann, wenn die Wahrnehmung seiner Mitgliedschaftsrechte den Gesellschaftszweck und das Unternehmensziel berühren.379 So können sich für den Aktionär insbesondere Grenzen im Hinblick auf den missbräuchlichen Gebrauch des Stimmrechtes, des Auskunftsrechtes nach § 131 Abs. 1 AktG oder der Anfechtungsklage gemäß §§ 241 ff. AktG ergeben.380 Eine aus der Treuepflicht abgeleitete Informationspflicht des Mehrheitsaktionärs wird für den Fall angenommen, dass der Mehrheitsaktionär in Wettbewerb zu der Gesellschaft tritt.381 Eine allgemeine Pflicht, die dem Doppelmandatsträger gewährte Drittvergütung gegenüber der bestellenden Gesellschaft offenzulegen, wird man aus der Treuepflicht dagegen nicht herleiten können. Als formales Argument lässt sich anführen, dass die Gewährung der Drittvergütung keine Ausübung von Mitgliedschaftsrechten darstellt. Aber auch dann, wenn man sich von einer solchen formalen Betrachtung löst und auf die faktische Einflussnahmemöglichkeit mittels einer Drittvergütung abstellt, würde die Erstreckung der Treuepflicht auf derartige Auskunftspflichten die Gefahr in sich bergen, die Treuepflicht konturlos zu machen. Die Gewährung einer Drittvergütung berührt für sich genommen noch nicht den Gesellschaftszweck. Dementsprechend wird man zwar allgemein den Grundsatz aufstellen können, dass die anstellende Muttergesellschaft gegen ihre mitgliedschaftliche Treuepflicht ver377

s. hierzu etwa Henze, BB 1996, 489 (491 f.). BGH, Urt. v. 9. 6. 1954 – II ZR 70/53, BGHZ 14, 25 (38); ders., Urt. v. 1. 2. 1988 – II ZR 75/87, NJW 1988, 1579 (1581 f.); Henze, BB 1996, 489 (490); Lutter, ZHR 153 (1989), 446 (452) m.w.N. 379 Henze, BB 1996, 489 (493); Lutter, ZHR 153 (1989), 446 (453); s. auch Timm, WM 1991, 481 (482 f.). 380 Henze, BB 1996, 489 (491, 494 f.); Timm, WM 1991, 481 (483). 381 Henze, BB 1996, 489 (498) m.w.N. 378

§ 11 Überprüfung der Angemessenheit

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stoßen kann, wenn sie den Doppelmandatsträger durch eine entsprechend gestaltete Vergütung bewusst zu einem gesellschaftsschädigenden Verhalten incentiviert. Eine Pflicht zur Offenlegung der gewährten Vergütung ist damit aber nicht verbunden und zur Förderung des Gesellschaftszweckes der bestellenden Gesellschaft auch nicht erforderlich.

C. Pflicht des Vorstandsmitgliedes zur Offenlegung Kann der Aufsichtsrat der bestellenden Gesellschaft weder aus öffentlich zugänglichen Quellen noch von der anstellenden Muttergesellschaft hinreichende Auskunft über die dem Doppelmandatsträger gewährte Vergütung erhalten, bleibt als letzte Informationsquelle nur der Doppelmandatsträger selbst. Dementsprechend ist zu untersuchen, ob der Doppelmandatsträger gegenüber der bestellenden Gesellschaft bzw. dessen Aufsichtsrat verpflichtet ist, die von der anstellenden Gesellschaft gewährte Vergütung offenzulegen. I. Informationspflicht gemäß § 90 AktG § 90 AktG begründet eine allgemeine Informationspflicht des Vorstandes gegenüber seinem Aufsichtsrat, um dem Aufsichtsrat die ihm gemäß § 111 AktG obliegende Überwachung der Vorstandstätigkeit zu ermöglichen.382 § 90 AktG ist nicht abschließend, sondern greift immer dann ein, wenn der Vorstand einen Aufsichtsratsbeschluss herbeizuführen hat oder dies wünscht.383 Für die Herleitung einer Informationspflicht des Vorstandes in Bezug auf seine Drittvergütung erscheint § 90 AktG hingegen nicht geeignet. Das gilt selbst dann, wenn man die dort genannten Pflichten als Mindestpflichten auffasst, die vom Aufsichtsrat jederzeit ausgeweitet werden können.384 Auch lässt sich eine auf die Drittvergütung gerichtete Informationspflicht nicht aus § 93 Abs. 3 AktG herleiten, der dem Aufsichtsrat das Recht einräumt, jederzeit auf eigene Initiative Berichte vom Vorstand zu verlangen. Denn die Berichtspflicht gemäß § 90 AktG dient wie erwähnt der Überwachung der Vorstandstätigkeit. Der Erhalt der Drittvergütung von der anstellenden Gesellschaft ist aber gerade keine Vorstandstätigkeit und somit auch nicht als Geschäft oder Angelegenheit der Gesellschaft anzusehen. Damit einher geht die Erkenntnis, dass die Festsetzung der Vergütung eine unternehmerische Entscheidung darstellt, die gemäß § 87 Abs. 1 AktG ausnahmsweise gerade dem Auf382 Dauner-Lieb, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 90 AktG Rn. 1; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 90 Rn. 1; Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, § 6 Rn. 192. 383 Dauner-Lieb, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 90 AktG Rn. 2. 384 Vgl. Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 90 Rn. 12; Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, § 6 Rn. 207.

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3. Teil: Die Drittvergütung des Doppelmandatsträgers

sichtsrat zugewiesen ist. Aufgaben der originären Personalkompetenz des Aufsichtsrates sind aber gerade keine Geschäftsführung im Sinne des § 111 Abs. 1 AktG und können daher denklogisch nicht von der Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrates erfasst sein. II. Verantwortlichkeit für den Jahresabschluss Recht eindeutig stellt sich hingegen die Rechtslage dar, wenn es sich bei der bestellenden Tochtergesellschaft um eine börsennotierte Gesellschaft handelt. In diesem Fall hat die bestellende Gesellschaft die Leistungen, welche der Doppelmandatsträger von der anstellenden Gesellschaft erhält, gemäß § 285 Nr. 9a Satz 7 HGB im Jahresabschluss anzugeben. Für die ordnungsgemäße Erstellung des Jahresabschlusses der bestellenden Gesellschaft trägt wiederum deren Vorstand die Verantwortung, so dass bereits aus dieser, dem Recht der Rechnungslegung entstammenden Vorschrift, eine Pflicht des Doppelmandatsträgers hergeleitet werden kann, die von der anstellenden Gesellschaft gewährte Drittvergütung offenzulegen.385 III. Treuepflicht des Doppelmandatsträgers Schwieriger gestaltet sich die Herleitung einer entsprechenden Offenlegungspflicht, wenn die bestellende Gesellschaft nicht börsennotiert ist. Eine Offenlegung der individualisierten Vorstandsbezüge ist hier nicht erforderlich, so dass es auch keiner entsprechenden Mitwirkung des Doppelmandatsträgers bedarf. Als Grundlage für eine Pflicht zur Offenlegung der Drittvergütung kann jedoch auf die Treuepflicht des Vorstandes zurückgegriffen werden. Nach dieser ist der Vorstand verpflichtet, sich der Gesellschaft gegenüber loyal zu verhalten und insbesondere bei seiner Organtätigkeit keine persönlichen Interessen zu verfolgen.386 Die Gesellschaftsinteressen genießen bei einer Interessenkollision grundsätzlich Vorrang vor den Eigeninteressen des Vorstandsmitgliedes.387 Dieser allgemein anerkannte Grundsatz stößt dann an seine Grenzen, wenn das (zukünftige) Vorstandsmitglied mit dem Aufsichtsrat seine Anstellungsbedingungen, und hierbei insbesondere seine Vergütung, aushandelt. Nach einer Auffassung ist der Vorstand im Rahmen seiner 385

Diekmann, in: FS Maier-Reimer, 2010, S. 75 (86). Zurückhaltender die Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses zum VorstOG, BT-Drucks. 15/5860, S. 10, wonach die Organe der Gesellschaft dafür sorgen müssen, dass sich die einzelnen Organmitglieder intern verpflichten, Drittzahlungen zu melden, s. auch Poelzig, in MüKo, HGB, § 285 Rn. 190; MayerUellner, AG 2011, 193 (200). 386 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 114; Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 93 Rn. 95. 387 Bürgers/Israel, in: Bürgers/Körber, AktG, § 93 Rn. 6; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 122; Hopt/Roth, in: Großkomm, AktG, § 93 Rn. 224; Schmidt, in: Heidel, Aktienrecht, § 93 Rn. 31.

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Treuepflicht aufgefordert, auch als Verhandlungspartner des Aufsichtsrates dazu beizutragen, dass dieser hinsichtlich der Vergütung die Anforderungen des Angemessenheitsgebotes wahrt.388 Nach der überzeugenden Gegenauffassung handelt das zukünftige Vorstandsmitglied in der Situation der Anstellungsverhandlungen jedoch ausschließlich als Privatperson und im eigenen Interesse, so dass es (noch) nicht gehalten ist, die Belange der Gesellschaft zu berücksichtigen.389 Das Vorstandsmitglied handelt lediglich dann pflichtwidrig, wenn es auf Entschließungen des Aufsichtsrates aktiv Einfluss nimmt, um eine Vergütung zu erlangen, die im Verhältnis zur Gesellschaft unangemessen ist.390 Die konkrete Situation der Anstellungsverhandlungen lässt sich jedoch nicht ohne Einschränkung auf die Bestellung des Doppelmandatsträgers durch die bestellende Gesellschaft übertragen. Verhandlungen über die Anstellungsbedingungen finden hier gerade nicht statt, da diese allein mit der anstellenden Gesellschaft ausgehandelt werden. Der Doppelmandatsträger befindet sich somit gegenüber der bestellenden Gesellschaft in keinem, einer Verhandlungssituation immanenten, natürlichen Interessengegensatz. Vielmehr kommt der allgemeine Grundsatz zum Tragen, wonach das Vorstandsmitglied gegenüber dem Aufsichtsrat zur Offenheit verpflichtet ist.391 Dies gilt insbesondere für das – auch in Ziffer 4.3.4 DCGK zum Ausdruck kommende – Gebot zur Offenlegung von Interessenkonflikten, welches dem Zweck dient, der Gesellschaft eine angemessene Kontrolle in Bezug auf die Wahrung der Treuepflicht zu ermöglichen.392 Wenn auch die allgemeine Pflicht, Interessenkonflikte offenzulegen, für sich genommen noch nicht so weit reichen mag, dass das Vorstandsmitglied vertragliche Beziehungen zu Dritten im Detail, einschließlich der konkreten finanziellen Zusagen gegenüber dem Aufsichtsrat preisgeben muss, so ergibt sich in Bezug auf Vergütungen, die von einem Dritten konkret für die Vorstandstätigkeit gewährt werden, im Zusammenspiel mit § 87 Abs. 1 AktG ein anderes Bild. Vor diesem Hintergrund dürfte es gerechtfertigt sein, dem Doppelmandatsträger im Rahmen seiner gegenüber der bestellenden Gesellschaft auferlegten Treuepflicht abzuverlangen, die von der anstellenden Gesellschaft gewährte Drittvergütung offenzulegen.393 Tut er dies nicht und kommt es dadurch aufgrund einer mangelnden Informationsgrundlage des Aufsichtsrates der bestellenden Gesellschaft zu einer 388

Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 87 Rn. 58; Fonk, NZG 2010, 368 (373); Peltzer, in: FS Lutter, 2000, S. 571 (577 f.); Semler, in: Liber amicorum Happ, 2006, S. 277 (278 ff.). 389 Spindler, in: MüKo, AktG, § 87 Rn. 136; Seibt, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 87 Rn. 17; Brandes, ZIP 2013, 1107 (1108); Hoffmann-Becking, ZHR 169 (2005), 155 (157); wohl auch Bürgers/Israel, in: Bürgers/Körber, AktG, § 93 Rn. 6. 390 So auch Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 93 Rn. 107; Spindler, in: MüKo, AktG, § 87 Rn. 136. 391 Spindler, in: MüKo, AktG, § 84 Rn. 109. 392 Schmidt, in: Heidel, Aktienrecht, § 93 Rn. 44 f.; Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 93 Rn. 110. s. auch oben unter § 2 B.II.1. 393 So auch Leuering/Simon, NZG 2005, 945 (947 f.).

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3. Teil: Die Drittvergütung des Doppelmandatsträgers

unangemessen Vergütung auf der Ebene der bestellenden Gesellschaft, haftet der Doppelmandatsträger der bestellenden Gesellschaft aus § 93 Abs. 2 AktG für einen gegebenenfalls hieraus entstehenden Schaden.

D. Vertragliche Absicherung der Offenlegung Wie gezeigt bestehen für den Aufsichtsrat der bestellenden Gesellschaft nur unter bestimmten Voraussetzungen echte Informationsansprüche, welche die Offenlegung der Drittvergütung und damit eine hinreichende Informationsgrundlage für die eigene Vergütungsentscheidung ermöglichen. Selbst die aus der Treuepflicht herzuleitende Informationspflicht des Vorstandes gewährt keinen durchsetzbaren Anspruch und besteht darüber hinaus allein gegenüber der Gesellschaft. Im Haftungsfall bestünde für den Aufsichtsrat daher lediglich die Möglichkeit, im Innenregress gemäß § 426 BGB gegen den Vorstand vorzugehen, sollte der Aufsichtsrat aufgrund einer unangemessenen Vergütungsentscheidung, die auf eine unzureichende Offenlegung durch den Vorstand zurückzuführen ist, in Anspruch genommen werden. Oftmals wird der Aufsichtsrat freilich auf informellem Weg von dem Doppelmandatsträger oder der anstellenden Muttergesellschaft eine Offenlegung der Vergütung erreichen können. Das soeben beschriebene Szenario sieht sich daher in gewissem Maße dem Vorwurf der Praxisferne ausgesetzt. Dennoch sollte der gut beratene Aufsichtsrat der bestellenden Gesellschaft im Falle der Drittvergütung – schon im eigenen Interesse an einer sorgfaltsgemäßen Wahrnehmung seiner Aufgaben – darauf hinwirken, dass ihm entsprechende Informationsrechte vertraglich eingeräumt werden. Trifft die bestellende Gesellschaft mit der anstellenden Gesellschaft ohnehin eine Erstattungsvereinbarung,394 kann hierin auch eine Pflicht der anstellenden Gesellschaft aufgenommen werden, die dem Doppelmandatsträger gewährte Drittvergütung dem Aufsichtsrat der bestellenden Gesellschaft gegenüber offenzulegen. Fehlt es an einer Erstattungsvereinbarung, bietet sich als Regelungsort der Drittanstellungsvertrag zwischen Doppelmandatsträger und anstellender Gesellschaft an. Hierin kann die Offenlegungspflicht als echter Anspruch zugunsten der bestellenden Gesellschaft (§ 328 BGB) gegenüber dem Doppelmandatsträger und/ oder der anstellenden Gesellschaft ausgestaltet werden.

§ 12 Erstattungsvereinbarung Die Drittvergütung des Doppelmandatsträgers stellt im Verhältnis der beteiligten Gesellschaften eine Leistung der anstellenden Gesellschaft an die den Doppelmandatsträger lediglich bestellende Gesellschaft dar. Handelt es sich bei der anstellenden Gesellschaft – wie in der dieser Arbeit zugrunde liegenden Konstellation – 394

s. hierzu sogleich unten unter § 12.

§ 12 Erstattungsvereinbarung

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um die Muttergesellschaft der bestellenden Gesellschaft, führt dies bei der bestellenden Tochtergesellschaft steuerrechtlich zu einer verdeckten Einlage mit der Folge, dass bei der bestellenden Tochtergesellschaft möglicherweise zu versteuerndes Einkommen entstehen kann.395 Insofern ist in der Regel eine – jedenfalls teilweise – Kostentragung durch die bestellende Gesellschaft zweckmäßig. Hierfür sind prinzipiell verschiedene Gestaltungsformen denkbar. In Betracht kommt etwa die Einbeziehung der Kosten für die Vorstandstätigkeit als ein Posten einer generellen Kostenumlage zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft396 oder der Abschluss einer individuellen Erstattungsvereinbarung.397 Letztere bietet den Vorteil, die zwischen anstellender und bestellender Gesellschaft aus der Drittanstellung und Drittvergütung resultierenden Rechtsbeziehungen – etwa eine Offenlegungspflicht hinsichtlich der Drittvergütung398 – näher ausgestalten zu können. Die Erstattungsvereinbarung begründet also unmittelbare Pflichten der bestellenden Gesellschaft gegenüber der anstellenden Gesellschaft, insbesondere zur Zahlung einer finanziellen Kompensation für die Überlassung des Doppelmandatsträgers. Das ist insofern von Bedeutung, als in den bisherigen Ausführungen in dieser Arbeit die weitgehende Flexibilität in Bezug auf die Gestaltung des Drittanstellungsvertrages mit dem Umstand begründet wurde, dass die bestellende Gesellschaft durch die Drittanstellung nicht selbst verpflichtet wird und es somit einer Anwendung der in erster Linie ihrem Schutz dienenden anstellungsvertraglichen Vorschriften des Aktienrechtes nicht bedarf. Vor diesem Hintergrund ist nunmehr zu untersuchen, inwieweit die aktienrechtlichen Vorschriften, die gewöhnlich das Anstellungsverhältnis zwischen Gesellschaft und Vorstandsmitglied ausgestalten, beim Abschluss einer solchen, die bestellende Gesellschaft unmittelbar verpflichtenden Erstattungsvereinbarung Beachtung finden müssen. Insofern ergeben sich Parallelen zu einem Überlassungs- oder Agenturvertrag, der im Falle des Personal-Leasing zum Zwecke der Überlassung eines Interim-Managers abgeschlossen wird, so dass insbesondere die hierzu ergangene Rechtsprechung entsprechend herangezogen werden kann.

A. Zuständigkeit für den Vertragsabschluss Auf den ersten Blick erscheint die Erstattungsvereinbarung als eine gewöhnliche vertragliche Vereinbarung mit einem Dritten – wenn auch in Person der Muttergesellschaft – so dass deren Abschluss in den Zuständigkeitsbereich der Vorstände beider Gesellschaften fallen würde. Eine solche Sichtweise verkennt jedoch, dass die 395

Austmann, ZGR 2009, 277 (289); vgl. auch Reuter, AG 2011, 274 (275). s. zur Konzernumlage etwa Habersack, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbHKonzernrecht, § 311 AktG Rn. 49. 397 Reuter, AG 2011, 274 (275); Vetter, in: FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 1297 (1310). 398 s. oben unter § 11 D. 396

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3. Teil: Die Drittvergütung des Doppelmandatsträgers

Erstattungsvereinbarung im Kern einen engen Bezug zu den Regelungen des Anstellungsverhältnisses des Doppelmandatsträgers aufweist. Ist jedoch die Anstellungskompetenz betroffen, begründet dies grundsätzlich die ausschließliche Zuständigkeit des Aufsichtsrates.399 Der entscheidende Unterschied gegenüber dem zwischen anstellender Gesellschaft und Doppelmandatsträger geschlossenen Drittanstellungsvertrag liegt in dem Umstand, dass durch die Erstattungsvereinbarung unmittelbare eigene Pflichten der bestellenden Gesellschaft begründet werden. Während der Drittanstellungsvertrag die Anstellungskompetenz des Aufsichtsrates der bestellenden Gesellschaft unberührt lässt, weil es diesem weiterhin unbenommen ist, einen eigenen Anstellungsvertrag mit dem Doppelmandatsträger zu schließen,400 stellt die Erstattungsvereinbarung die – wenn auch mittelbare – anstellungsvertragliche Beziehung zwischen bestellender Gesellschaft und Doppelmandatsträger dar. Würde man die Zuständigkeit für den Abschluss der Erstattungsvereinbarung beim Vorstand der bestellenden Gesellschaft belassen, würde dies die Umgehung der zwingenden Anstellungskompetenz des Aufsichtsrates ermöglichen, indem die anstellungsvertraglichen Regelungen stets mit einer (Zweck-)Gesellschaft des Vorstandsmitgliedes getroffen werden, statt mit dem Vorstandsmitglied selbst.401 Dogmatisch bedarf es zur Verhinderung eines solchen Umgehungstatbestandes demnach einer entsprechenden Anwendung der §§ 84 Abs. 1 Satz 5, 112 AktG.402 Die Erstattungsvereinbarung betrifft im Kern Fragen der Vorstandstätigkeit, mit denen sich dann, wenn sie ein Vorstandsmitglied der bestellenden Gesellschaft betreffen, nach dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung einheitlich der Aufsichtsrat der bestellenden Gesellschaft befassen soll.403 Für den Abschluss der Erstattungsvereinbarung ist auf Seiten der bestellenden Gesellschaft somit der Aufsichtsrat der bestellenden Gesellschaft zuständig.404 Da durch die Erstattungsvereinbarung aus Sicht der bestellenden Gesellschaft letztlich der Wert der Vorstandstätigkeit des Doppelmandatsträgers vereinbart wird und der Aufsichtsrat deshalb analog § 87 AktG an das An-

399 BGH, Urt. v. 28. 4. 2015 – II ZR 64/14, ZIP 2015, 1220 (1222); Vetter, NZG 2015, 889 (891); s. oben unter § 4 C.I. 400 s. oben unter § 5 A.III. 401 Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981, S. 187. 402 KG, Urt. v. 28. 6. 2011 – 19 U 11/11, NZG 2011, 865 (865 f.); OLG Celle, Urt. v. 10. 2. 2010 – 4 U 68/09, AG 2012, 41 (41 f.); Jooß, NZG 2011, 1130 (1132); Vetter, in: FS HoffmannBecking, 2013, S. 1297 (1310). 403 s. oben unter § 4 C.I.3.b). 404 KG, Urt. v. 28. 6. 2011 – 19 U 11/11, NZG 2011, 865 (865 f.); OLG Celle, Urt. v. 10. 2. 2010 – 4 U 68/09, AG 2012, 41 (42); Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 439; Jooß, NZG 2011, 1130 (1132); Krieger, in: FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 711 (716 f.) (für Agenturvertrag beim Interimmanager); ders., Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981, S. 188; Reuter, AG 2011, 274 (277); Vetter, in: FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 1297 (1310); Wiesner, in: MünchHdb AG, § 21 Rn. 4; wohl auch Fonk, NZG 2010, 368 (371) Fn. 42.

§ 12 Erstattungsvereinbarung

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gemessenheitsgebot gebunden ist,405 wird man in entsprechender Anwendung des § 107 Abs. 3 Satz 3 AktG auch davon ausgehen müssen, dass der Abschluss der Erstattungsvereinbarung nicht auf einen Ausschuss des Aufsichtsrates übertragen werden kann. Auf Seiten der anstellenden Gesellschaft bleibt es dagegen bei der Regelzuständigkeit des Vorstandes.406 Denn die Erstattungsvereinbarung betrifft allein die Vorstandstätigkeit des Doppelmandatsträgers bei der bestellenden Gesellschaft, nicht aber auch diejenige bei der anstellenden Gesellschaft. Die Anstellungskompetenz des Aufsichtsrates der anstellenden Gesellschaft wird somit durch den Abschluss der Erstattungsvereinbarung nicht berührt.

B. Inhaltliche Ausgestaltung der Erstattungsvereinbarung Daran schließt sich die Frage an, wie die Erstattungsvereinbarung inhaltlich ausgestaltet werden kann. Insofern ist zunächst von dem Grundsatz auszugehen, dass auch die Gestaltung der Erstattungsvereinbarung unter dem Vorrang des Organverhältnisses steht.407 Auch gegenüber der Erstattungsvereinbarung setzen sich somit die zwingenden das Organverhältnis ausgestaltenden Vorschriften des Aktienrechtes durch, sofern denn Regelungen der Erstattungsvereinbarung in das Organverhältnis eingreifen. Nichtig sind demnach etwa Befugnisse der anstellenden Gesellschaft, auf das Organverhältnis zwischen bestellender Gesellschaft und Vorstandsmitglied – beispielsweise durch eine Pflicht, den Doppelmandatsträger auf Verlangen der anstellenden Gesellschaft abzuberufen – Einfluss zu nehmen. Darüber hinaus bestimmt sich die inhaltliche Ausgestaltung der Erstattungsvereinbarung danach, ob neben der Begründung der Zuständigkeit des Aufsichtsrates der bestellenden Gesellschaft auch die weiteren aktienrechtlichen Vorschriften, welche grundsätzlich das Anstellungsverhältnis zwischen bestellender Gesellschaft und ihrem Vorstandsmitglied betreffen, (entsprechende) Anwendung auf die Erstattungsvereinbarung finden und somit deren vertragliche Gestaltungsfreiheit eingrenzen. Krieger vertritt insoweit die Auffassung, dass durch eine Erstattungsvereinbarung die bestellende Gesellschaft wirtschaftlich genauso dastünde, als hätte sie selbst einen Anstellungsvertrag mit dem Vorstandsmitglied geschlossen, so dass eine Erstattungsvereinbarung den gleichen Regeln unterliege, wie ein gewöhnlicher Vorstandsanstellungsvertrag.408 Ob dieser Auffassung in dieser Allgemeinheit gefolgt werden kann, soll im Folgenden untersucht werden. 405

s. hierzu unten unter § 12 B.II. A.A. Wiesner, in: MünchHdb AG, § 21 Rn. 4. 407 s. zum Vorrang des Organverhältnisses gegenüber dem Anstellungsvertrag oben unter § 4 A.II. 408 Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981, S. 187 f.; dem folgend Jooß, Drittanstellung, 2010, S. 180; wohl auch Fonk, NZG 2010, 368 (371) Fn. 42. 406

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3. Teil: Die Drittvergütung des Doppelmandatsträgers

I. Laufzeit und Beendigung der Erstattungsvereinbarung 1. Laufzeit der Erstattungsvereinbarung Für einen gewöhnlichen Vorstandsanstellungsvertrag bestimmt § 84 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. Satz 1 AktG, dass die Höchstdauer des Anstellungsvertrages entsprechend der Bestellung fünf Jahre beträgt. Damit wird der Aufsichtsrat in seiner Entschließungsfreiheit über die Wiederbestellung eines Vorstandsmitgliedes geschützt.409 Insofern besteht im Falle des Abschlusses einer Erstattungsvereinbarung eine vergleichbare Interessenlage. Wäre es der bestellenden Gesellschaft möglich, sich durch die Erstattungsvereinbarung über die Höchstbestelldauer hinaus vertraglich gegenüber der anstellenden Gesellschaft zu Erstattungszahlungen und sonstigen Leistungen in Bezug auf die Vorstandstätigkeit des Doppelmandatsträgers zu verpflichten, wäre der Aufsichtsrat der bestellenden Gesellschaft in der Entscheidungsfreiheit hinsichtlich der Wiederbestellung des Doppelmandatsträgers ebenso beschränkt, als hätte er sich unmittelbar gegenüber dem Vorstandsmitglied vertraglich langfristig gebunden. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Drittanstellungsvertrag in Bezug auf die Vorstandstätigkeit bei der bestellenden Gesellschaft durchaus eine fünf Jahre überschreitende Laufzeit haben kann.410 § 84 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. Satz 1 AktG findet mithin auf die Erstattungsvereinbarung entsprechende Anwendung.411 Möglich ist aber, die Laufzeit der Erstattungsvereinbarung analog § 84 Abs. 1 Satz 6, 2. Halbsatz AktG an eine gegebenenfalls erfolgende Wiederbestellung zu knüpfen. Darüber hinaus dürfte es oftmals zweckmäßig sein, die Wirksamkeit der Erstattungsvereinbarung auch umgekehrt im Wege einer auflösenden Bedingung an die Bestellung zum Vorstand der bestellenden Gesellschaft zu koppeln.412 2. Kündigung der Erstattungsvereinbarung Weniger klar ist, ob auch die Kündigung einer Erstattungsvereinbarung den gleichen Beschränkungen unterliegt wie diejenige eines Vorstandsanstellungsvertrages. Bei letzterem ist eine ordentliche Kündigung nur dann zulässig, wenn zugleich ein wichtiger Grund zum Widerruf der Bestellung im Sinne des § 84 Abs. 3 AktG gegeben ist. Ansonsten würde das Vorstandsmitglied zur Niederlegung seines Vorstandsamtes veranlasst und somit das Erfordernis des wichtigen Grundes letztlich unterlaufen.413 Eine solche Gefahr droht im Falle der Kündigung der Erstattungs409

Spindler, in: MüKo, AktG, § 84 Rn. 78; Vetter, in: FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 1297 (1311); s. auch oben unter § 4 A.II.2.b). 410 s. oben unter § 7 C. 411 Jooß, NZG 2011, 1130 (1132); Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981, S. 188; Vetter, in: FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 1297 (1311). 412 s. allgemein zur Koppelungs- oder Gleichlaufklausel oben unter § 4 E. 413 s. hierzu oben unter § 4 E.II.2.

§ 12 Erstattungsvereinbarung

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vereinbarung hingegen nicht. Der Doppelmandatsträger bleibt auch im Falle der (vorzeitigen) Kündigung der Erstattungsvereinbarung über den Drittanstellungsvertrag bei der anstellenden Gesellschaft angestellt. Die bestellende Gesellschaft erfüllt also über den Drittanstellungsvertrag weiterhin ihre Obliegenheit zum Abschluss eines Anstellungsvertrages,414 so dass eine Amtsniederlegung seitens des Doppelmandatsträgers allein aufgrund der Kündigung der Erstattungsvereinbarung nicht gerechtfertigt wäre. Die Parteien sind demnach in der vertraglichen Gestaltung der Kündigungsregeln hinsichtlich der Erstattungsvereinbarung frei. Dementsprechend bestehen auch keine Bedenken, die Zuständigkeit für die Kündigung der Erstattungsvereinbarung, welche in entsprechender Anwendung des § 84 Abs. 3 Satz 5 i.V.m. § 112 AktG ebenfalls beim Aufsichtsrat der bestellenden Gesellschaft angesiedelt ist, uneingeschränkt gemäß § 107 Abs. 3 AktG einem Ausschuss des Aufsichtsrates zu übertragen. Denn der Ausschuss greift mittels der Kündigung der Erstattungsvereinbarung nicht etwa der vom Gesamtaufsichtsrat zu treffenden Entscheidung des Widerrufs der Bestellung vor, wie dies im Falle der Kündigung eines Vorstandsanstellungsvertrages der Fall ist.415 II. Angemessenheit der Erstattungsleistung Zentraler Bestandteil der Erstattungsvereinbarung ist die Zahlungspflicht, welche die bestellende Gesellschaft gegenüber der anstellenden Gesellschaft als Gegenleistung für die Überlassung des Doppelmandatsträgers eingeht. Aus Sicht der bestellenden Gesellschaft entspricht diese Zahlungspflicht der Vergütung, welche sie für die Leistungen des Doppelmandatsträgers als Vorstandsmitglied der bestellenden Gesellschaft erbringt. Damit ist die Frage angesprochen, inwieweit auch die Anforderungen des § 87 AktG bei der Ausgestaltung der Erstattungsvereinbarung zu berücksichtigen sind. 1. Prüfungsumfang der Aufsichtsrates Dem Wortlaut nach regelt § 87 Abs. 1 AktG nur die Angemessenheit derjenigen Vergütung, welche unmittelbar dem Vorstandsmitglied gezahlt wird. Pflichten des Aufsichtsrates der bestellenden Gesellschaft lassen sich im Hinblick auf die Erstattungsvereinbarung daher aus § 87 Abs. 1 AktG nur ableiten, wenn man zu einer entsprechenden Anwendung gelangt. Eine solche über den Wortlaut hinausgehende entsprechende Anwendung des § 87 Abs. 1 AktG wird auch in anderen Fällen befürwortet, etwa bei Vereinbarungen, die mit einem ausgeschiedenen Vorstandsmitglied über seine Versorgung getroffen werden.416 Für die bestellende Gesellschaft 414 s. hierzu allgemein oben unter § 4 C.III. und für die besondere Situation des Drittanstellungsvertrages oben unter § 7 B.II. 415 s. hierzu oben unter § 4 E.I. 416 Spindler, DStR 2004, 36 (38).

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3. Teil: Die Drittvergütung des Doppelmandatsträgers

macht es keinen Unterschied, ob sie die finanzielle Leistung, welche den Gegenwert für die Vorstandstätigkeit des Doppelmandatsträgers darstellt, diesem unmittelbar gewährt, oder „über das Eck“ einem Dritten. Aus dem primären Telos des § 87 Abs. 1 AktG, nämlich dem Schutz der Gesellschaft vor übermäßigen Bezügen der Vorstandsmitglieder,417 lässt sich somit ohne Weiteres die entsprechende Anwendung des § 87 Abs. 1 AktG auch auf die gemäß einer Erstattungsvereinbarung gewährten Leistungen begründen.418 Damit zeigt sich ein entscheidender Unterschied im Umfang der Prüfungspflicht des Aufsichtsrates der bestellenden Gesellschaft in Abhängigkeit davon, ob eine Erstattungsvereinbarung getroffen wird oder nicht. Unabhängig von der Existenz einer Erstattungsvereinbarung muss der Aufsichtsrat der bestellenden Gesellschaft stets die dem Doppelmandatsträger gewährte Drittvergütung daraufhin untersuchen, ob von dieser eine Fehlincentivierung zulasten der bestellenden Gesellschaft ausgeht.419 Während der Aufsichtsrat der bestellenden Gesellschaft ohne Erstattungsvereinbarung jedoch die Höhe der Drittvergütung unbeachtet lassen kann, erweitert sich bei Abschluss der Erstattungsvereinbarung der Prüfungsumfang insoweit, als dass nunmehr die im Zuge der Erstattungsvereinbarung gewährte Leistung insbesondere hinsichtlich ihrer Höhe in den Blick genommen werden muss, weil nunmehr auch eine finanzielle Belastung der bestellenden Gesellschaft besteht. 2. Herabsetzung der Erstattungsleistung Da es, wie soeben festgestellt, für die finanzielle Belastung der bestellenden Gesellschaft keinen Unterschied macht, ob sie die Vergütung unmittelbar dem Doppelmandatsträger oder in Form einer Erstattungsvereinbarung an die anstellende Gesellschaft zahlt, wird man davon ausgehen können, dass auch § 87 Abs. 2 Satz 1 AktG auf die Erstattungsvereinbarung entsprechend anzuwenden ist. Der Aufsichtsrat der bestellenden Gesellschaft soll demnach bei einer Verschlechterung der Lage der Gesellschaft nach Festsetzung der in der Erstattungsvereinbarung getroffenen Zahlungspflichten diese auf eine angemessene Höhe herabsetzen, sofern die Weiterzahlung der vereinbarten Leistung für die bestellende Gesellschaft unbillig wäre.420 Schwieriger zu beantworten ist jedoch die Folgefrage, ob die entsprechende Anwendung des § 87 Abs. 2 AktG auch auf das außerordentliche Kündigungsrecht gemäß § 87 Abs. 2 Satz 4 AktG zu erstrecken ist. Im Normalfall stellt das außer417

s. oben unter § 6 B.I. Jooß, NZG 2011, 1130 (1132); Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981, S. 188; Reuter, AG 2011, 274 (277); Vetter, in: FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 1297 (1311); a.A. für das Agenturhonorar im Falle des Personal-Leasings Kort, in: Großkomm, AktG, § 87 Rn. 357b. 419 s. oben unter § 10 B.II. 420 So auch Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981, S. 188. 418

§ 12 Erstattungsvereinbarung

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ordentliche Kündigungsrecht das notwendige Korrelat zum Schutz der Interessen des Vorstandsmitgliedes dar, da das Vorstandsmitglied grundsätzlich auf den Bestand der vertraglichen Zusagen vertrauen darf.421 Für die Konstellation der im Zusammenhang mit einem Drittanstellungsvertrag geschlossenen Erstattungsvereinbarung lässt sich argumentieren, auch die anstellende Gesellschaft dürfe sich darauf verlassen, dass sie für die Zeitdauer der Erstattungsvereinbarung eine Kompensation dafür erhält, dass sie die volle Vergütung des Doppelmandatsträgers übernimmt. Auf der anderen Seite dient ein gewöhnlicher Vorstandsanstellungsvertrag der wirtschaftlichen Absicherung des Vorstandsmitgliedes.422 Diese Schutzrichtung des Vorstandsanstellungsvertrages lässt sich nicht ohne Weiteres auf die Erstattungsvereinbarung übertragen, da eine entsprechende wirtschaftliche Absicherung bei einer juristischen Person in der Regel nicht erforderlich ist. Auch bedarf die anstellende Gesellschaft keines Schutzes dahingehend, dass sie im Falle der einseitigen Herabsetzung der Leistungen durch die Möglichkeit einer Kündigung ihre (berufliche) Bewegungsfreiheit wiedererlangen kann, wie dies für das Vorstandsmitglied der Fall ist.423 Daraus ergibt sich, dass der anstellenden Gesellschaft kein Recht zur außerordentlichen Kündigung der Erstattungsvereinbarung analog § 87 Abs. 2 Satz 4 AktG zusteht, wenn die bestellende Gesellschaft die hierin zugesagten Leistungen aufgrund einer Verschlechterung ihrer Lage herabsetzt. Das hätte aber das für die anstellende Gesellschaft unbefriedigende und mitunter finanziell untragbare Ergebnis zur Folge, dass zwar die bestellende Gesellschaft ihre Leistungszusage unter den Voraussetzungen des § 87 Abs. 2 Satz 1 AktG herabsetzen kann, die anstellende Gesellschaft aber gegenüber dem Doppelmandatsträger weiterhin zur Zahlung der vollen Bezüge verpflichtet wäre. Zudem würde der Doppelmandatsträger günstiger gestellt, als dies der Fall wäre, wenn er von den beteiligten Gesellschaften jeweils eine eigene Vergütung erhielte. Denn dann würde sich die Herabsetzung der von der bestellenden Gesellschaft gewährten Leistungen unmittelbar auf seine Vergütungshöhe auswirken. Diese durch die Konstruktion der Drittanstellung entstehende Problemlage ist dadurch aufzulösen, dass es der anstellenden Gesellschaft möglich sein muss, die Herabsetzung der Erstattungsleistung durch die bestellende Gesellschaft dergestalt an den Doppelmandatsträger weiterzureichen, dass sie ihrerseits die dem Doppelmandatsträger für die Vorstandstätigkeit bei der bestellenden Gesellschaft gewährte Vergütung in entsprechender Höhe herabsetzen darf. Dies hat konsequenterweise zur Folge, dass dem Doppelmandatsträger gegenüber der anstellenden Gesellschaft in entsprechender Anwendung des § 87 Abs. 2 Satz 4 AktG ein außerordentliches Kündigungsrecht insoweit zusteht, als der Drittanstellungsvertrag seine Pflicht zur Tätigkeit für die bestellende Gesellschaft zum Gegenstand hat.

421 422 423

Spindler, in: MüKo, AktG, § 87 Rn. 214. s. oben unter § 4 C.III. s. Spindler, in: MüKo, AktG, § 87 Rn. 214.

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3. Teil: Die Drittvergütung des Doppelmandatsträgers

Mittels dieser Herabsetzung der Vergütung „über das Eck“ wird somit letztlich die gleiche Rechtsfolge erreicht, wie sie ohne Drittvergütung bestehen würde, wenn also der Doppelmandatsträger von jeder der Gesellschaften, für die er ein Vorstandsmandat ausübt, eine eigene Vergütung erhielte.

C. Auswirkungen der Erstattungsvereinbarung auf den D&O-Selbstbehalt Schließlich bleibt zu untersuchen, inwieweit sich der Abschluss einer Erstattungsvereinbarung auf die Höhe des Mindestselbstbehaltes auswirkt, der im Falle des Abschlusses einer D&O-Versicherung für die Tätigkeit bei der bestellenden Gesellschaft zugunsten des Doppelmandatsträgers vorzusehen ist.424 Als Bemessungsgrundlage für den Selbstbehalt kommt zum einen die von der anstellenden Gesellschaft für die Vorstandstätigkeit bei der bestellenden Gesellschaft gezahlte jährliche Festvergütung und zum anderen die von der bestellenden Gesellschaft an die anstellende Gesellschaft zu zahlende jährliche Erstattungsleistung in Betracht. Welcher dieser Beträge zugrunde zu legen ist, lässt sich nur mit Blick auf den Sinn und Zweck des Selbstbehaltes und dessen Deckelungsmöglichkeit ermitteln. Der Abschluss einer D&O-Versicherung zugunsten des Vorstandsmitgliedes dient in erster Linie der Schaffung einer Haftungsmasse im Regressfall, da die der Gesellschaft durch eine Pflichtverletzung entstehenden Schäden die finanzielle Leistungsfähigkeit des Vorstandsmitgliedes regelmäßig bei weitem übersteigen.425 Würde das Vorstandsmitglied jedoch vollständig von einer Haftung freigestellt, könnte dies – so der zugrunde liegende gesetzgeberische Gedanke – zu einem zu risikofreudigen Verhalten incentivieren. Der Mindestselbstbehalt sucht deshalb einen Ausgleich zwischen der erforderlichen Erhaltung der verhaltenssteuernden Wirkung des Haftungsrisikos einerseits und der Begrenzung des Ausfallrisikos für die Gesellschaft andererseits.426 Sowohl die verhaltenssteuernde Wirkung der Haftung als auch die finanzielle Leistungsfähigkeit bemessen sich aber nach der Vergütung, welche dem Vorstandsmitglied tatsächlich zufließt. Daraus wird deutlich, dass auch dann, wenn die bestellende Gesellschaft eine Erstattungszahlung leistet, für die Berechnung des Selbstbehaltes auf die dem Doppelmandatsträger unmittelbar von der anstellenden Gesellschaft gezahlte, fixe Vergütung abzustellen ist. Fraglich bleibt nur, ob dann, wenn die für die Vorstandstätigkeit bei der bestellenden Gesellschaft gewährte Festvergütung nicht individuell festgesetzt ist, die Höhe der Erstattungsleistung gewissermaßen als Auslegungshilfe dafür herangezogen werden kann, welcher Anteil der insgesamten Festvergütung auf die Tätigkeit bei der bestellenden Gesellschaft entfällt. Dagegen spricht jedoch, dass die Erstat424 425 426

s. allgemein zum Selbstbehalt im Falle der Drittvergütung oben unter § 10 C.III. s. bereits oben unter § 9 B.I. Schmidt, in: Heidel, Aktienrecht, § 93 Rn. 191.

§ 13 Rechtsfolgen unzulässiger Drittvergütung

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tungsleistung regelmäßig sämtliche Leistungen abdeckt, die das Vorstandsmitglied für die Tätigkeit bei der bestellenden Gesellschaft erhält. Der Selbstbehalt bemisst sich dagegen ausweislich des Gesetzeswortlautes nur nach der Festvergütung, welche regelmäßig weniger als die Hälfte der Gesamtvergütung ausmacht. Insofern lassen sich der Höhe der Erstattungsleistung schon keine belastbaren Aussagen für die erforderliche Höhe des Selbstbehaltes entnehmen. Darüber hinaus würden sich Umgehungsmöglichkeiten eröffnen: Die Erstattungsleistung könnte bewusst gering gehalten werden, um entgegen der gesetzgeberischen Intention zu einem niedrigen Selbstbehalt zu gelangen. Aus diesen Gründen bleibt es auch im Falle des Abschlusses einer Erstattungsvereinbarung bei dem oben gefundenen Ergebnis, wonach sich der Mindestselbstbehalt dann, wenn die für die Vorstandstätigkeit bei der bestellenden Gesellschaft gewährte fixe Drittvergütung nicht gesondert ausgewiesen ist, nach der dem Doppelmandatsträger insgesamt gewährten Festvergütung bemisst.

§ 13 Rechtsfolgen unzulässiger Drittvergütung Die vorangehenden Ausführungen haben gezeigt, dass die Drittvergütung eines Doppelmandatsträgers sorgfältig gestaltet werden muss, um den aktienrechtlichen Anforderungen gerecht zu werden. Für den Rechtsanwender stets – aber insbesondere vor dem Hintergrund einer solchen komplexen Rechtslage – von entscheidender Bedeutung sind deshalb die Rechtsfolgen, die sich aus einer unzulässigen Vergütungsgestaltung ergeben.

A. Wirksamkeit der vertraglichen Abreden Zu untersuchen ist zunächst, ob eine unzulässige Vertragsgestaltung der Drittvergütung im Drittanstellungsvertrag zur Nichtigkeit der getroffenen Abreden führen kann. Dies betrifft zunächst die im Drittanstellungsvertrag getroffene Vergütungsabrede, deren Unwirksamkeit gemäß § 139 BGB im Zweifel auch die Nichtigkeit des Drittanstellungsvertrages zur Folge haben dürfte (unter I.). Darüber hinaus kann aber, aufgrund der weitreichenden entsprechenden Anwendung der aktienrechtlichen Vorschriften,427 eine unzulässige Vergütungsgestaltung unter Umständen auch zur Nichtigkeit der Erstattungsvereinbarung zwischen anstellender und bestellender Gesellschaft führen (unter II.).

427

s. hierzu oben unter § 12.

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3. Teil: Die Drittvergütung des Doppelmandatsträgers

I. Auswirkungen auf den Drittanstellungsvertrag 1. Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot gemäß § 134 BGB § 87 Abs. 1 AktG beinhaltet nach ganz herrschender Auffassung kein Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB.428 Dafür streitet zum einen der Wortlaut der Vorschrift, wonach die Festsetzung angemessener Bezüge als einseitig an den Aufsichtsrat adressiertes Gebot, und nicht als negatives Verbot ausgestaltet ist.429 Zudem ergibt sich aus dem systematischen Zusammenspiel mit § 116 Satz 3 AktG, dass es sich bei dem Angemessenheitsgebot um eine vom Aufsichtsrat im Innenverhältnis gegenüber seiner Gesellschaft geschuldete Pflicht handelt. Schließlich spricht auch die Entstehungsgeschichte gegen ein gesetzliches Verbot. Eine Nichtigkeitsfolge war lediglich für bestimmte Formen der Gewinnbeteiligung in § 86 Abs. 2 Satz 2 AktG 1937 vorgesehen, welche aber gerade durch das TransPuG aufgehoben wurde.430 Die im Drittanstellungsvertrag getroffene Vergütungsabrede bleibt somit auch dann wirksam, wenn sie dem Angemessenheitsgebot des § 87 Abs. 1 AktG nicht gerecht wird. Denkbar ist eine Nichtigkeit gemäß § 134 BGB bei einem Verstoß gegen den Grundsatz der eigenverantwortlichen Leitung gemäß § 76 AktG.431 So besteht – zumindest theoretisch – die Möglichkeit, dass sich das Vorstandsmitglied aufgrund von Zielvorgaben oder Zielvereinbarungen zu sehr an den Erwartungen des Aufsichtsrates orientiert und sich auf diese Weise seiner Weisungsunabhängigkeit begibt.432 Dies wird sich jedoch nur in extremen Ausnahmefällen annehmen lassen, etwa dann, wenn der ganz überwiegende Teil der Vergütung aus einer im freien Ermessen des Aufsichtsrates stehenden Tantieme besteht, oder wenn hohe (Transaktions-)Prämien für ganz konkrete unternehmerische Entscheidungen ausgelobt werden. Ein weiteres – zumindest theoretisch – denkbares und zur Nichtigkeit führendes Verbot ist der Untreuetatbestand gemäß § 266 Abs. 1 StGB. Der Aufsichtsrat unterliegt bei der Festsetzung der Vorstandsvergütung einer durch § 87 Abs. 1 AktG konkretisierten Vermögensbetreuungspflicht. Verletzt der Aufsichtsrat diese Pflicht vorsätzlich und in gravierender Weise, kommt eine Strafbarkeit gemäß § 266 Abs. 1 428 Dauner-Lieb, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 87 AktG Rn. 10; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 87 Rn. 57 f.; Koch, in: Hüffer, AktG, § 87 Rn. 22; Kort, in: Großkomm, AktG, § 87 Rn. 331; Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 87 Rn. 5; Spindler, in: MüKo, AktG, § 87 Rn. 137. Ein gesetzliches Verbot erwägend dagegen statt aller Oltmanns, in: Heidel, Aktienrecht, § 87 Rn. 6; Säcker/Stenzel, JZ 2006, 1151 (1152 f.). 429 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 87 Rn. 58; ders., DStR 2005, 1318 (1322); Kort, DStR 2007, 1127 (1128); Raapke, Regulierung der Vergütung, 2012, S. 185. 430 Spindler, in: MüKo, AktG, § 87 Rn. 137; Kort, DStR 2007, 1127 (1128); Raapke, Regulierung der Vergütung, 2012, S. 185. 431 Behrens/Rinsdorf, in: FS Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht, 2006, S. 449 (462 ff.). 432 Behrens/Rinsdorf, in: FS Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht, 2006, S. 449 (459 f.).

§ 13 Rechtsfolgen unzulässiger Drittvergütung

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StGB in Betracht.433 Allerdings trifft die Vermögensbetreuungspflicht in diesem Fall nur den Aufsichtsrat, so dass auch nur dieser als tauglicher Täter in Betracht kommt.434 Eine Nichtigkeit gemäß § 134 BGB ist aber grundsätzlich nur dann anzunehmen, wenn beide Vertragsparteien gegen das gesetzliche Verbot verstoßen. Das kommt allenfalls dann in Betracht, wenn das Vorstandsmitglied dem Aufsichtsrat vorsätzlich Beihilfe zur Untreue gemäß § 266 Abs. 1 i.V.m. § 27 StGB leistet.435 2. Sittenwidrigkeit gemäß § 138 Abs. 1 BGB In Ausnahmefällen kann eine Vergütungsgestaltung die Grenzen der Sittenwidrigkeit überschreiten und somit gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig sein.436 Erforderlich sind jedoch besondere Umstände des Einzelfalles, die über die bloße Unangemessenheit der Vergütung hinausgehen, da die Schwelle der Unangemessenheit derjenigen der Sittenwidrigkeit vorgelagert ist.437 Denkbar ist eine Nichtigkeit der Vergütungsabrede daher nur bei etwa völlig überhöhten, die Existenz der Gesellschaft gefährdenden Leistungen oder einem kollusiven Zusammenwirken der beteiligten Akteure zum Nachteil einer oder beider Gesellschaften.438 3. Missbrauch der Vertretungsmacht Auch unter dem Gesichtspunkt der Vertretungsmacht führt ein Verstoß gegen § 87 Abs. 1 AktG grundsätzlich nicht zur Unwirksamkeit der Vergütungsabrede bzw. des Anstellungsvertrages. Denn § 87 Abs. 1 konkretisiert lediglich das Pflichtenprogramm des Aufsichtsrates bei der Festsetzung der Vergütung im Innenverhältnis, beschränkt aber nicht dessen Vertretungsmacht gemäß § 112 AktG.439 In jüngerer Zeit mehren sich jedoch die Stimmen, welche die Wirksamkeit einer unangemessenen Vergütung unter dem Gesichtspunkt des Missbrauches der Vertretungsmacht auf den Prüfstand stellen.440 So bleibt nach allgemeinen zivilrecht433

s. hierzu unten unter § 13 B.IV. BGH, Urt. v. 21. 12. 2005 – 3 StR 470/04, NJW 2006, 522 (530) – Mannesmann. 435 Langenbucher, in: FS Huber, 2006, S. 861 (866). 436 Bürgers/Israel, in: Bürgers/Körber, AktG, § 87 Rn. 7; Dauner-Lieb, in: Henssler/ Strohn, Gesellschaftsrecht, § 87 AktG Rn. 10; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 87 Rn. 57; Hoffmann-Becking, NZG 1999, 797 (798); Raapke, Regulierung der Vergütung, 2012, S. 185 f. 437 Koch, in: Hüffer, AktG, § 87 Rn. 1, 22; Spindler, in: MüKo, AktG, § 87 Rn. 137; Kort, DStR 2007, 1127 (1129). 438 Drygala, in: FS Schneider, 2011, S. 275 (285); Raapke, Regulierung der Vergütung, 2012, S. 185. 439 So aber Brauer/Dreier, NZG 2005, 57 (59); wie hier statt aller Langenbucher, in: FS Huber, 2006, S. 861 (863). 440 So Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 87 Rn. 58; Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 87 Rn. 5 (nur bei bewusster Überschreitung der Grenzen des § 87 Abs. 1 AktG); Spindler, in: MüKo, AktG, § 87 Rn. 138 ff.; Drygala, in: FS Schneider, 2011, S. 275 (291 f.); Kort, DStR 434

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3. Teil: Die Drittvergütung des Doppelmandatsträgers

lichen Grundsätzen einem Rechtsgeschäft gemäß § 242 BGB die Durchsetzbarkeit441 versagt, wenn der Vertreter sich zwar im Außenverhältnis innerhalb seiner Vertretungsmacht bewegt, diese jedoch zur Verletzung seiner im Innenverhältnis gezogenen Grenzen missbraucht und der Geschäftsgegner insoweit nicht schutzwürdig ist.442 Das ist der Fall, wenn der Vertreter seine Befugnis im Innenverhältnis objektiv zum Nachteil der Gesellschaft überschreitet und der Geschäftsgegner dies erkennt oder es sich ihm jedenfalls evident hätte aufdrängen müssen.443 Richtig ist zunächst, dass die allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätze des Missbrauches der Vertretungsmacht zweifelsohne auch auf die Vergütungsabrede in einem Vorstandsanstellungsvertrag Anwendung finden.444 Denn §§ 84 Abs. 1 Satz 5, 112 AktG vermitteln dem Aufsichtsrat in Bezug auf den Abschluss des Anstellungsvertrages unbeschränkte Vertretungsmacht, obgleich ihm durch § 87 Abs. 1 AktG hinsichtlich der Ausgestaltung der Vergütung im Innenverhältnis Grenzen gesetzt werden.445 Die aktienrechtliche Diskussion entzündet sich daher auch vielmehr daran, ob die allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätze mit Blick auf aktienrechtliche Besonderheiten zu modifizieren sind. Hintergrund der Diskussion ist der Umstand, dass die hohen Anforderungen, die unter allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen an einen Missbrauch der Vertretungsmacht gestellt werden, dem Schutz des Rechtsverkehrs im Vertrauen auf die gesetzlichen Vertretungsregeln dienen. Für Rechtsgeschäfte der Gesellschaft mit Organwaltern werden diese hohen Anforderungen vielfach abgelehnt, da es im Innenverhältnis der Gesellschaft eines solchen Verkehrsschutzes nicht bedürfe. So sei etwa auf Seiten des Vorstandsmitgliedes in subjektiver Hinsicht auf das Evidenzerfordernis zu verzichten446 oder jedenfalls einfache Fahrlässigkeit ausreichend.447 Einen dogmatisch abweichenden, aber im Ergebnis ähnlichen Weg wählt Fischer: Für Rechtsgeschäfte, bei denen die 2007, 1127 (1129 ff.); Langenbucher, in: FS Huber, 2006, S. 861 (863 ff.); Martens, ZHR 169 (2005), 124 (135 f.); Peltzer, in: FS Lutter, 2000, S. 571 (579 f.); Schwark, in: FS Raiser, 2005, S. 377 (395); Spindler, AG 2011, 725 (729 f.). 441 Zur umstrittenen Frage, welche Rechtsfolgen an den Missbrauch der Vertretungsmacht zu knüpfen sind, s. Schilken, in: Staudinger, BGB, § 164 Rn. 101 ff.; Valenthin, in: Bamberger/ Roth, BGB, § 167 Rn. 51. s. auch zu dem im Aktienrecht geführten Streit, welche Rechtsfolgen an einen Verstoß gegen § 112 AktG zu knüpfen sind, die Nachweise oben in Fn. 82. 442 Schubert, in: MüKo, BGB, § 164 Rn. 220 f. 443 BGH, Urt. v. 25. 10. 1994 – XI ZR 239/93, NJW 1995, 250 (251); ders., Urt. v. 29. 6. 1999 – XI ZR 277/98, NJW 1999, 2883 (2883); ders., Hinweisbeschl. v. 10. 4. 2006 – II ZR 337/05, NJW 2006, 2776; ders., Urt. v. 2. 7. 2007 – II ZR 111/05, NJW 2008, 69 (75); Schilken, in: Staudinger, BGB, § 167 Rn. 94 ff.; Schubert, in: MüKo, BGB, § 164 Rn. 220 f.; Valenthin, in: Bamberger/Roth, BGB, § 167 Rn. 48 f. 444 So auch Drygala, in: FS Schneider, 2011, S. 275 (291). 445 Vgl. Drygala, in: FS Schneider, 2011, S. 275 (285); Peltzer, in: FS Lutter, 2000, S. 571 (579); Spindler, AG 2011, 725 (729). 446 Martens, ZHR 169 (2005), 124 (135). 447 Langenbucher, in: FS Huber, 2006, S. 861 (864); Peltzer, in: FS Lutter, 2000, S. 571 (579); Schwark, in: FS Raiser, 2005, S. 377 (395) („reasonable man“).

§ 13 Rechtsfolgen unzulässiger Drittvergütung

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Gesellschaft von ihrem Vorstand gegenüber den Aufsichtsratsmitgliedern vertreten wird, wird vielfach eine teleologische Reduktion der unbeschränkten Vertretungsmacht gemäß § 82 Abs. 1 AktG befürwortet.448 Diese Grundsätze überträgt Fischer auch auf den umgekehrten Fall des Abschlusses des Anstellungsvertrages mit dem Vorstandsmitglied, bei welchem die Gesellschaft durch den Aufsichtsrat vertreten wird.449 Bei den oben dargestellten Ansätzen wird jedoch verkannt, dass das Vorstandsmitglied in der Situation der Anstellungsverhandlungen ausschließlich als Privatperson und im eigenen Interesse handelt.450 Die Pflicht zur Festsetzung einer angemessenen Vergütung weist § 87 Abs. 1 AktG demnach auch ausdrücklich und ausschließlich dem Aufsichtsrat zu.451 Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass gerade das zukünftige Vorstandsmitglied, welches erstmalig die Konditionen seiner Anstellung verhandelt, oftmals die Lage der Gesellschaft und damit die Angemessenheit seiner Vergütung nicht besser beurteilen kann, als ein außenstehender Dritter, so dass auch unter diesem Gesichtspunkt eine Schlechterstellung des Vorstandsmitgliedes nicht gerechtfertigt erscheint.452 Somit bleibt es bei den allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen zum Missbrauch der Vertretungsmacht.453 Allenfalls wird es in prozessualer Hinsicht bei Vorstandsmitgliedern, die bereits mit den Interna der Gesellschaft vertraut sind, leichter fallen, die erforderliche Evidenz in Bezug auf die Unangemessenheit der Vergütung bejahen zu können.454 Dieses Ergebnis lässt sich ohne Weiteres auch auf den Drittanstellungsvertrag des Doppelmandatsträgers mit der anstellenden Gesellschaft übertragen. II. Auswirkungen auf die Erstattungsvereinbarung Wegen der analogen Anwendung insbesondere des § 87 AktG gelten für die möglichen Nichtigkeitsfolgen in Bezug auf die Erstattungsvereinbarung zunächst die soeben gemachten Ausführungen entsprechend. Eine unangemessene Erstattungs-

448 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 82 Rn. 18 f.; Habersack/Foerster, in: Großkomm, AktG, § 82 Rn. 17; Spindler, in: MüKo, AktG, § 82 Rn. 51; Weber, in: Hölters, AktG, § 82 Rn. 12; Fleischer, NZG 2005, 529 (530) m.w.N. 449 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 87 Rn. 58; ders., DStR 2005, 1318 (1322); wohl auch Habersack/Foerster, in: Großkomm, AktG, § 82 Rn. 17. 450 Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 87 Rn. 5; Drygala, in: FS Schneider, 2011, S. 275 (289); Raapke, Regulierung der Vergütung, 2012, S. 187; s. auch bereits oben unter § 11 C.III. 451 Spindler, AG 2011, 725 (729). 452 Drygala, in: FS Schneider, 2011, S. 275 (286). 453 Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 87 Rn. 5 und Drygala, in: FS Schneider, 2011, S. 275 (291) fordern auf Seiten des Aufsichtsrates sogar eine vorsätzliche Überschreitung der Grenzen des § 87 Abs. 1 AktG. 454 Vgl. auch Kort, DStR 2007, 1127 (1129 f.); Raapke, Regulierung der Vergütung, 2012, S. 188; Spindler, AG 2011, 725 (729 f.).

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3. Teil: Die Drittvergütung des Doppelmandatsträgers

leistung ist demnach grundsätzlich nicht gemäß § 134 BGB und nur in krassen Ausnahmefällen gemäß § 138 BGB nichtig. 1. Nichtigkeit aufgrund verbotener Einlagenrückgewähr? Da es sich bei der anstellenden Gesellschaft, welche durch die Erstattungsvereinbarung begünstigt wird, regelmäßig um die Muttergesellschaft der bestellenden Gesellschaft handelt, sind – sofern es sich um eine lediglich faktische Konzernverbindung handelt455 – jedoch die eigenkapitalerhaltenden Vorschriften des Aktienrechtes von Bedeutung. § 57 Abs. 1 Satz 1 AktG verbietet alle Zuwendungen an einen Aktionär, die nicht als Gewinn festgestellt sind und aufgrund eines wirksamen Beschlusses der Hauptversammlung ausgeschüttet werden.456 Rechtsgeschäfte mit einem Aktionär sind daher nur dann zulässig, wenn sie unter sonst gleichen Umständen zu den gleichen Bedingungen auch mit einem Nichtaktionär abgeschlossen worden wären.457 Aus diesem Grund wird in der Lehre etwa auch die Gewährung einer überhöhten Vergütung an ein Vorstandsmitglied, welches zugleich Aktionär der Gesellschaft ist, als tauglicher Tatbestand für eine verdeckte Gewinnausschüttung angesehen.458 Eine Erstattungsleistung der bestellenden Gesellschaft, welche die anstellende Gesellschaft im Vergleich zu einem Drittgeschäft über Gebühr bevorteilt, ist daher grundsätzlich geeignet, den Tatbestand der verbotenen Einlagenrückgewähr zu verwirklichen.459 Allerdings werden nach herrschender Auffassung die eigenkapitalerhaltenden Bestimmungen im faktischen Konzern zunächst durch die spezielle Regelung des Nachteilsausgleiches gemäß § 311 AktG verdrängt.460 Danach lebt der Anspruch aus § 62 AktG erst dann wieder auf, wenn der Nachteilsausgleich nicht bis zum Ende des Geschäftsjahres erbracht oder gemäß § 311 Abs. 2 AktG verbindlich zugesagt wird.461

455 Im Vertragskonzern ist das Verbot der Einlagenrückgewähr dagegen gemäß §§ 57 Abs. 1 Satz 3, 291 Abs. 3 AktG ausdrücklich suspendiert, s. hierzu etwa Cahn/v. Spannenberg, in: Spindler/Stilz, AktG, § 57 Rn. 136. 456 Bayer, in: MüKo, AktG, § 57 Rn. 7; Koch, in: Hüffer, AktG, § 57 Rn. 2; jeweils m.N. zur Rspr. 457 BGH, Urt. v. 13. 11. 1995 – II ZR 113/94, NJW 1996, 589 (589 f.); Bayer, in: MüKo, AktG, § 57 Rn. 31. 458 Fleischer, WM 2007, 909 (915) m.w.N. 459 s. allgemein zur Vereinbarkeit von Konzernumlagen mit den eigenkapitalerhaltenden Bestimmungen des Aktienrechtes Wiedemann/Strohn, AG 1979, 113 (114 ff.). 460 BGH, Urt. v. 1. 12. 2008 – II ZR 102/07, NJW 2009, 850 (851 f.) – MPS. 461 Bayer, in: MüKo, AktG, § 57 Rn. 147; Drinhausen, in: Heidel, Aktienrecht, § 57 Rn. 23; Drygala, in: KK, AktG, § 57 Rn. 105; a.A. Cahn/v. Spannenberg, in: Spindler/Stilz, AktG, § 57 Rn. 137.

§ 13 Rechtsfolgen unzulässiger Drittvergütung

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Darüber hinaus ist nach neuerer Auffassung davon auszugehen, dass § 57 AktG zwar ein Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB beinhaltet,462 dieses aber nicht gemäß § 134 BGB zur Nichtigkeit der gegen § 57 AktG verstoßenden Vereinbarung führt,463 weil sich aufgrund der abschließenden Regelung in § 62 AktG „aus dem Gesetz ein anderes ergibt“.464 Selbst wenn demnach die vereinbarte Erstattungsleistung einem Drittvergleich nicht standhält, führt dies richtigerweise nicht zur Nichtigkeit der Erstattungsvereinbarung, sondern ausschließlich zur Rückforderung nach § 62 AktG.465 2. Grenzen der Vertretungsmacht Gesonderter Betrachtung bedürfen bei der Erstattungsvereinbarung hingegen die Grenzen der Vertretungsmacht. Bei dem Abschluss der Erstattungsvereinbarung wird die bestellende Gesellschaft analog §§ 84 Abs. 1 Satz 5, 112 AktG von ihrem Aufsichtsrat vertreten, wobei dieser aufgrund einer entsprechenden Anwendung im Innenverhältnis ebenfalls den Beschränkungen des § 87 Abs. 1 AktG unterliegt.466 Die Erstattungsvereinbarung wird vom Aufsichtsrat der bestellenden Gesellschaft jedoch nicht mit dem Vorstandsmitglied, sondern mit der anstellenden Gesellschaft geschlossen. Da es sich im Falle des Vorstandsdoppelmandates bei der anstellenden Gesellschaft regelmäßig um die Konzernmuttergesellschaft handelt, kommt der Frage entscheidende Bedeutung zu, inwieweit die im Grundsatz unbeschränkte Vertretungsmacht des Aufsichtsrates der bestellenden Gesellschaft einer Einschränkung unterliegt. Für die Reichweite der Vertretungsmacht des Vorstandes wird – in Parallele zur teleologischen Reduktion bei der Vertretung gegenüber Organmitgliedern – vertreten, dass jedenfalls Rechtsgeschäfte mit einer Muttergesellschaft, welche mit (nahezu) 100 %467 oder mehrheitlich468 an der vertretenen Gesellschaft beteiligt ist, dem Schutzbereich des § 82 Abs. 1 AktG entzogen seien, da die Muttergesellschaft aufgrund der ihr zustehenden Möglichkeit zur Einsichtnahme in die Verhältnisse der Gesellschaft nicht schutzbedürftig sei. Ob ein solcher Informationsfluss bei lediglich im Abhängigkeitsverhältnis stehenden Gesellschaften stets erfolgt, lässt sich hingegen bezweifeln. Insbesondere hat die bloß mehrheitsbeteiligte Muttergesellschaft keinen umfassenden Informationsanspruch gegen ihre 462

Bayer, in: MüKo, AktG, § 57 Rn. 154; Drinhausen, in: Heidel, Aktienrecht, § 57 Rn. 52. Bayer, in: MüKo, AktG, § 57 Rn. 165; Drinhausen, in: Heidel, Aktienrecht, § 57 Rn. 53; Fleischer, WM 2007, 909 (916); zur früher herrschenden Gegenauffassung, s. ausführlich etwa Bayer, in: MüKo, AktG, § 57 Rn. 157 ff. 464 Drinhausen, in: Heidel, Aktienrecht, § 57 Rn. 53. 465 s. hierzu unten unter § 13 C.I.1. 466 s. oben unter § 12 A. und § 12 B.II. 467 OLG Celle, Urt. v. 7. 3. 2001 – 9 U 137/00, NZG 2001, 409 (410); OLG Hamburg, Urt. v. 5. 9. 1980 – 11 U 1/80, ZIP 1980, 1000 (1004). 468 Habersack/Foerster, in: Großkomm, AktG, § 82 Rn. 18; Spindler, in: MüKo, AktG, § 82 Rn. 55; Schneider, BB 1986, 201 (203 f.) (für die GmbH). 463

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3. Teil: Die Drittvergütung des Doppelmandatsträgers

Tochtergesellschaft.469 Es fehlt also an einer rechtlich abgesicherten Möglichkeit zur Einsichtnahme in die Verhältnisse der Tochtergesellschaft.470 Allenfalls bei einer nahezu 100 %-igen Beteiligung oder dem Abschluss eines Beherrschungsvertrages, welcher die Informationsgewinnung über entsprechende Weisungen ermöglicht, wird man entsprechende Kenntnisse über die internen Beschränkungen der Geschäftsführung regelmäßig bejahen können.471 Unabhängig von den Beteiligungsverhältnissen ist aber im Falle von Vorstandsdoppelmandaten in der Regel von einem Informationsfluss von der Tochter- zur Muttergesellschaft dergestalt auszugehen, dass die Muttergesellschaft hinsichtlich der auf Ebene ihrer Tochtergesellschaft bestehenden Schranken der Geschäftsführungsbefugnis soweit informiert ist, dass es des durch § 82 Abs. 1 AktG vermittelten Schutzes nicht bedarf.472 Für die Wirksamkeit einer Erstattungsvereinbarung folgt daraus, dass eine Verletzung der Pflichten analog § 87 Abs. 1 AktG durch den Aufsichtsrat der bestellenden Gesellschaft regelmäßig auf die Wirksamkeit der Erstattungsvereinbarung „durchschlagen“ wird. Denn der Doppelmandatsträger wirkt beim Abschluss der Erstattungsvereinbarung auf Seiten der anstellenden Gesellschaft als deren Vorstand mit. Insofern hat die anstellende Gesellschaft beim Abschluss der Erstattungsvereinbarung über die Wissenszurechnung473 hinreichende Kenntnis über die Verhältnisse der bestellenden Tochtergesellschaft und kann somit die Angemessenheit der Erstattungsleistung eigenständig beurteilen. Eine Einbeziehung der anstellenden Gesellschaft in den Schutzbereich des § 82 Abs. 1 AktG lässt sich nur dann erreichen, wenn – sofern es sich um eine einfache Mehrheitsbeteiligung handelt – der betroffene Doppelmandatsträger an den Beratungen und der Entscheidung über die Erstattungsvereinbarung nicht beteiligt ist.

B. Rechtsfolgen für die Organmitglieder Ausgehend von den soeben entwickelten Auswirkungen einer unzulässigen Vergütungsgestaltung auf den Drittanstellungsvertrag sowie auf eine gegebenenfalls abgeschlossene Erstattungsvereinbarung kann nunmehr der Frage nachgegangen werden, inwieweit die beteiligten Organmitglieder persönlich in Anspruch genommen werden können.

469

s. oben unter § 11 B.II. Weber, in: Hölters, AktG, § 82 Rn. 13. 471 Bürgers/Israel, in: Bürgers/Körber, AktG, § 82 Rn. 8; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 82 Rn. 23. 472 So auch Bürgers/Israel, in: Bürgers/Körber, AktG, § 82 Rn. 8; Fleischer, in: Spindler/ Stilz, AktG, § 82 Rn. 23. 473 Zur umstrittenen Frage der dogmatischen Herleitung der Wissenszurechnung, s. etwa Spinder, in: MüKo, AktG, § 78 Rn. 93 ff.; Wiesner, in: MünchHdb AG, § 23 Rn. 29 f.; jeweils m.w.N. 470

§ 13 Rechtsfolgen unzulässiger Drittvergütung

225

I. Rückforderung von Vorstandsbezügen Ist die Vergütungsabrede mit dem Doppelmandatsträger nichtig, ergibt sich grundsätzlich unter bereicherungsrechtlichen Gesichtspunkten ein Rückforderungsanspruch.474 Der Aufsichtsrat der anstellenden Gesellschaft wäre also regelmäßig gehalten, bereits gewährte Bezüge vom Doppelmandatsträger zurückzufordern. Ist es noch nicht zur Auszahlung der Bezüge gekommen, stünde der Gesellschaft aber im Falle der Auszahlung ein Rückforderungsanspruch zu, käme zudem die Geltendmachung der Arglisteinrede (dolo agit qui petit quod statim redditurus est) gemäß § 242 BGB in Betracht.475 Unter Umständen ist eine Rückforderung bereits geleisteter Zahlungen jedoch zur Gänze oder jedenfalls in gewissem Umfang ausgeschlossen. Fraglich ist zunächst, ob die Vergütung tatsächlich ohne Rechtsgrund geleistet wurde. Dem könnte zum Einen eine Anwendung der Grundsätze über den fehlerhaften Dienstvertrag entgegenstehen. So besteht weitgehend Einigkeit, dass die für ein fehlerhaftes Arbeitsverhältnis geltenden Grundsätze auch auf einen unwirksamen Vorstandsanstellungsvertrag anzuwenden sind, welcher mit Wissen des Aufsichtsrates oder eines seiner Mitglieder geschlossen wurde.476 Dies gilt auch dann, wenn die Nichtigkeit die Folge einer Verletzung zwingender aktienrechtlicher Vorschriften ist.477 Konsequenz ist, dass das Vorstandsmitglied, welches aufgrund des nichtigen Anstellungsvertrages tatsächlich tätig geworden ist, grundsätzlich so zu behandeln ist, als sei der Vertrag jedenfalls für die Vergangenheit wirksam. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass nach der hier vertretenen Auffassung eine Nichtigkeit der Vergütungsabrede allenfalls dann in Betracht kommt, wenn die Unangemessenheit der Vergütung für das Vorstandsmitglied evident ist, was ohnehin nur in extremen Ausnahmefällen anzunehmen sein wird.478 In diesen Fällen ist der Doppelmandatsträger mithin gerade nicht schutzwürdig. Es wäre also widersprüchlich, ihm dennoch unter der Lehre vom fehlerhaften Dienstvertrag die volle vereinbarte Vergütung zu gewähren.479 Fraglich bleibt dann, ob vom Doppelmandatsträger sämtliche ihm gewährte Vergütung zurückgefordert werden kann, oder nur der unangemessene Teil. Zum Teil 474 Die Tatbestandsmerkmale des erlangten Bereicherungsgegenstandes sowie der Leistung sind unproblematisch zu bejahen, s. Langenbucher, in: FS Huber, 2006, S. 861 (861). 475 Vgl. Kort, DStR 2007, 1127 (1133). 476 BGH, Urt. v. 3. 7. 2000 – II ZR 282/98, NJW 2000, 2983 (2983 f.) (für die GmbH) m.w.N.; ders., Urt. v. 6. 4. 1964 – II ZR 75/62, NJW 1964, 1367 (1367 f.); Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 84 Rn. 57 ff.; Bürgers/Israel, in: Bürgers/Körber, AktG, § 84 Rn. 13; Spindler, in: MüKo, AktG, § 87 Rn. 141; Wiesner, in: MünchHdb AG, § 21 Rn. 32 f. 477 Spindler, in: MüKo, AktG, § 87 Rn. 141. 478 s. oben unter § 13 A.I.3. 479 Spindler, in: MüKo, AktG, § 87 Rn. 142; ders., AG 2011, 725 (731). Nach Kort, DStR 2007, 1127 (1131 f.) scheidet eine Anwendung dieser Grundsätze schon deshalb aus, weil eine Nichtigkeit ohnehin nur hinsichtlich des unangemessenen Teils der Vergütung in Betracht komme.

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3. Teil: Die Drittvergütung des Doppelmandatsträgers

wird eine geltungserhaltende Reduktion auf den angemessenen Teil der Vergütung befürwortet.480 Dem könnte entgegenstehen, dass auf diese Weise der Sanktionscharakter der Nichtigkeitsfolge über Gebühr eingeschränkt wird.481 So lässt sich in der Tat argumentieren, das Vorstandsmitglied könne sich ohne großes Risiko eine unangemessene Vergütung versprechen lassen, in dem Wissen, dass ihm jedenfalls der angemessene Teil erhalten bleiben wird. Allerdings kann auch eine Teilnichtigkeit der Vergütung das Vorstandsmitglied etwa dann empfindlich treffen, wenn sie sich – etwa aufgrund unzulässiger Fehlincentivierung – auf die gesamte variable Vergütung erstreckt. Das Vorstandsmitglied wird also in der Regel ein Interesse daran haben, auf eine ausgewogene variable Vergütung hinzuwirken. Zudem ist eine Einschränkung des Sanktionscharakters für den Vorstand vor dem Hintergrund hinzunehmen, dass das Gesetz die Verantwortung für die Festsetzung einer angemessenen Vergütung gerade nicht dem Vorstandsmitglied, sondern dem Aufsichtsrat zuweist. Dies leitet zu der Frage über, inwieweit die Aufrechterhaltung des angemessenen Vergütungsteils den Aufsichtsrat entgegen dieser Verantwortungszuweisung entlastet. Denn ein zur Haftung482 führender Schaden der Gesellschaft würde in Bezug auf die zu viel gezahlte Vergütung oftmals ausscheiden, wenn der unangemessene Teil der Vergütung vom Vorstandsmitglied zurückgefordert werden kann.483 Dies verkennt jedoch, dass für den Aufsichtsrat auch bei Bestehen eines (teilweisen) Rückzahlungsanspruches durchaus Haftungsrisiken bestehen. Nicht fernliegend ist etwa, dass der amtierende Aufsichtsrat Rückzahlungsansprüche nicht geltend macht und verjähren lässt. Dann besteht für ihn aufgrund der längeren Verjährungsfristen gemäß § 116, 93 Abs. 6 AktG die Gefahr, zu einem späteren Zeitpunkt – etwa nach seinem Ausscheiden – von der Gesellschaft in Anspruch genommen zu werden. Zudem dürfte in der Regel allein die Haftungsandrohung geeignet sein, den Aufsichtsrat zum Bemühen um eine angemessene Vergütung zu bewegen. Dies gilt um so mehr vor dem Hintergrund, dass eine (Teil-)Nichtigkeit der Vergütungsabrede – und damit verbunden ein haftungsreduzierender Rückzahlungsanspruch – nach der hier vertretenen Auffassung nur unter den strengen und in der Praxis selten vorliegenden Voraussetzungen des Missbrauchs der Vertretungsmacht in Betracht kommt. Eine geltungserhaltende Reduktion auf den angemessenen Teil der Vergütung ist somit keinen durchgreifenden Bedenken ausgesetzt. Besteht also zumindest für den unangemessenen und nichtigen Teil der Vergütung kein Rechtsgrund, bleibt schließlich zu untersuchen, ob die anstellende Gesellschaft aufgrund der Konditionssperren der §§ 814, 817 Satz 2 BGB an einer Rückforderung der Vergütung gehindert ist. § 814 BGB schließt die Kondition aus, wenn der 480

Spindler, AG 2011, 725 (731). Vgl. Raapke, Regulierung der Vergütung, 2012, S. 189; Spindler, AG 2011, 725 (731). 482 s. zur Haftung des Aufsichtsrates im Falle unangemessener Vergütung unten unter § 13 B.II.1. und § 13 B.II.2. 483 So Drygala, in: FS Schneider, 2011, S. 275 (287 f., 292). 481

§ 13 Rechtsfolgen unzulässiger Drittvergütung

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Leistende Kenntnis von der Nichtschuld hatte. In Bezug auf die Vergütung kommt es wegen § 112 AktG auf die Kenntnis des Aufsichtsrates der anstellenden Gesellschaft an, welche dieser zugerechnet wird.484 Allerdings ist schon zweifelhaft, ab welchem Punkt angesichts der komplexen Rechtslage überhaupt von einer Kenntnis der Nichtschuld seitens des Aufsichtsrates auszugehen ist.485 Insofern ist von Bedeutung, dass es für einen Missbrauch der Vertretungsmacht gerade keiner bewussten Pflichtverletzung seitens des Aufsichtsrates bedarf.486 Darüber hinaus wird § 814 BGB richtigerweise dann für unanwendbar erachtet, wenn der Empfänger der Leistung nicht darauf vertrauen konnte, diese auch zu behalten.487 Genau so liegt der Fall, wenn die Vergütungsabrede nach den Grundsätzen des Missbrauches der Vertretungsmacht nichtig ist. Denn dies ist nur dann der Fall, wenn die Unangemessenheit der Vergütung für das Vorstandsmitglied evident war.488 Dann konnte das Vorstandsmitglied aber auch von vornherein nicht darauf vertrauen, die Vergütung behalten zu dürfen. Die Kondiktionssperre des § 814 BGB greift somit nicht ein.489 Nichts anderes gilt letztlich für die Kondiktionssperre des § 817 Satz 2 BGB. Zwar ist danach eine Rückforderung grundsätzlich ausgeschlossen, wenn der Leistende – neben dem Empfänger oder allein – gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen hat. Jedoch wird § 817 Satz 2 BGB einschränkend ausgelegt, wenn der Schutzzweck der verletzten Norm gerade die Verhinderung der Vermögensverschiebung verlangt.490 § 87 AktG dient gerade dem Schutz des Vermögens der Gesellschaft.491 Dieser Schutzzweck würde mithin unterlaufen, wenn es dem Vorstandsmitglied wegen § 817 Satz 2 BGB gestattet wäre, auch den unangemessenen Teil seiner Vergütung zu behalten.492 484 s. zur Zurechnung von Wissen des Aufsichtsrates etwa Habersack, in: MüKo, AktG, § 112 Rn. 25; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 112 Rn. 41 f. 485 Die bloße Kenntnis der Tatsachen, aus denen sich die Unwirksamkeit der Vereinbarkeit ergibt, reicht für § 814 BGB ebensowenig aus, wie etwaige Irrtümer oder Zweifel über die Rechtslage, s. Schwab, in: MüKo, BGB, § 814 Rn. 12. 486 s. oben unter § 13 A.I.3. 487 BGH, Urt. v. 18. 1. 1979 – VII ZR 165/78, NJW 1979, 763 (763 f.); Schwab, in: MüKo, BGB, § 814 Rn. 8; Kort, DStR 2007, 1127 (1131); Spindler, AG 2011, 725 (732). 488 s. oben unter § 13 A.I.3.; s. hierzu auch Raapke, Regulierung der Vergütung, 2012, S. 188. 489 Kort, in: Großkomm, AktG, § 87 Rn. 344; Schwab, in: MüKo, BGB, § 814 Rn. 8; Kort, DStR 2007, 1127 (1131); Langenbucher, in: FS Huber, 2006, S. 861 (868); Spindler, AG 2011, 725 (732). 490 Lorenz, in: Staudinger, BGB, § 817 Rn. 10; Schwab, in: MüKo, BGB, § 817 Rn. 20; Sprau, in: Palandt, BGB, § 817 Rn. 18. 491 s. hierzu oben unter § 6 B.I. 492 So auch Kort, DStR 2007, 1127 (1131); Langenbucher, in: FS Huber, 2006, S. 861 (868); nach Schwab, in: MüKo, BGB, § 817 Rn. 28 soll der Gesellschaft im Falle des Missbrauches der Vertretungsmacht das gesetzeswidrige Verhalten des Aufsichtsrates schon nicht gemäß § 166 Abs. 1 BGB zuzurechnen sein, so dass es bereits nicht zur Anwendung des § 817 Satz 2 BGB komme, zustimmend Spindler, AG 2011, 725 (732).

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3. Teil: Die Drittvergütung des Doppelmandatsträgers

Ist in der Vereinbarung der unangemessenen Vergütung des Doppelmandatsträgers somit nach allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen ein Missbrauch der Vertretungsmacht zu sehen, kann die anstellende Gesellschaft den unangemessenen Teil der Vergütung vom Doppelmandatsträger zurückfordern.

II. Schadensersatzhaftung 1. Haftung des Aufsichtsrates der anstellenden Gesellschaft § 87 Abs. 1 AktG richtet sich ausdrücklich an den Aufsichtsrat der Gesellschaft und begründet somit für diesen eine Rechtspflicht, für die Einhaltung des Gebotes der Angemessenheit zu sorgen.493 Kommt er dieser Pflicht schuldhaft nicht nach, ist er gemäß §§ 116 Satz 3, 93 Abs. 2 AktG seiner Gesellschaft zum Ersatz des hieraus entstehenden Schadens verpflichtet.494 Von entscheidender Bedeutung ist daher die Frage nach dem Umfang des möglichen kausalen Schadens. Der ursprüngliche Vorschlag des Fraktionsentwurfes des VorstAG, wonach der Differenzbetrag zu einer angemessenen Vergütung als Mindestschadensersatz erstattet werden sollte,495 hat keinen Eingang in das Gesetz gefunden, so dass es bei den allgemeinen Grundsätzen des Schadensrechtes gemäß §§ 249 ff. BGB bleibt.496 Auch hiernach kommt als Schaden in erster Linie die Differenz zwischen tatsächlich gewährter und hypothetisch angemessener Vergütung in Betracht.497 Dass die hypothetisch angemessene Vergütung in der Praxis für ein Gericht – gerade unter Berücksichtigung des dem Aufsichtsrat zustehenden Ermessensspielraumes498 – auch im Wege der Schätzung analog § 287 ZPO499 nur unter Schwierigkeiten zu bestimmen ist, liegt auf der Hand. Ein vor Gericht begründbarer Schadensersatz aufgrund überhöhter Vergütung wird daher nur bei evidenter Unangemessenheit realisierbar sein.500 Darüber hinaus kann ein ersatzfähiger Schaden aber auch dann entstehen, wenn der Vorstand aufgrund der fehlerhaften Anreizwirkung der variablen Vergütung zu 493

Spindler, in: MüKo, AktG, § 87 Rn. 126. Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 87 Rn. 57; Spindler, in: MüKo, AktG, § 87 Rn. 126. 495 Begr. FrakE, BT-Drucks. 16/12278, S. 3. 496 Kort, in: Großkomm, AktG, § 87 Rn. 348; Habersack, in: MüKo, AktG, § 116 Rn. 69; Raapke, Regulierung der Vergütung, 2012, S. 200; Spindler, AG 2011, 725 (727). 497 Kort, in: Großkomm, AktG, § 87 Rn. 348; Habersack, in: MüKo, AktG, § 116 Rn. 69; Cahn, in: FS Hopt, 2010, S. 431 (449); Hüffer, in: FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 589 (592); Kling, DZWIR 2010, 221 (231); Reichert/Ullrich, in: FS Schneider, 2011, S. 1017 (1033). 498 s. oben unter § 9 A.II. 499 Hierfür Hüffer, in: FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 589 (593); Reichert/Ullrich, in: FS Schneider, 2011, S. 1017 (1033). 500 Habersack, in: MüKo, AktG, § 116 Rn. 69; vgl. auch Cahn, in: FS Hopt, 2010, S. 431 (449 f.); Eichner/Delahaye, ZIP 2010, 2082 (2085). 494

§ 13 Rechtsfolgen unzulässiger Drittvergütung

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einem gesellschaftsschädigenden Verhalten incentiviert wurde.501 Denn § 87 AktG schützt die Gesellschaft nicht nur vor überhöhter Vergütung, sondern auch vor Fehlanreizen, die von der Vergütung ausgehen können.502 Hierbei stellt also nicht die Gewährung der unangemessenen Vergütung schon den Schaden für die Gesellschaft dar, sondern erst der Folgeschaden, der aufgrund der fehlerhaften, möglicherweise auch pflichtwidrigen Entscheidung des Vorstandes eintritt. Während sich hier der durch eine fehlerhafte Entscheidung des Vorstandes eingetretene Schaden womöglich noch eher beziffern oder zumindest gemäß § 287 ZPO schätzen lässt, liegt das praktische Durchsetzungsproblem vielmehr im Nachweis der Ursächlichkeit der fehlincentivierenden Vergütung für die Fehlentscheidung des Vorstandes.503 Die Beweislastumkehr des §§ 116 Satz 3, 93 Abs. 2 Satz 2 AktG erstreckt sich nicht auf die Kausalität des Schadens, so dass der Gesellschaft der entsprechende Nachweis obliegt. Die Gesellschaft muss also darlegen und gegebenenfalls beweisen, dass der Aufsichtsrat für den eingetretenen Schaden in Gestalt der unangemessenen Vergütung eine adäquate Ursache gesetzt hat.504 Dieser Nachweis wird häufig nur unter Schwierigkeiten zu führen sein, da sich regelmäßig nicht ausschließen lässt, dass die fehlerhafte Maßnahme des Vorstandes auch ohne den durch die Vergütung gesetzten Fehlanreiz getroffen worden wäre.505 Mit Blick auf die Drittvergütung des Doppelmandatsträgers für die Vorstandstätigkeit in der bestellenden Gesellschaft kommt erschwerend hinzu, dass eine Fehlincentivierung, wenn sie denn überhaupt anzunehmen ist,506 regelmäßig dergestalt in Erscheinung treten wird, dass der Doppelmandatsträger in unangemessener Weise incentiviert wird, primär die Interessen der anstellenden Muttergesellschaft wahrzunehmen. Dann wird sich aus einem der Incentivierung entsprechenden Verhalten des Doppelmandatsträgers jedoch kein Schaden für die anstellende Muttergesellschaft ergeben. Nur einen solchen eigenen Schaden könnte die anstellende Gesellschaft dem Aufsichtsrat entgegenhalten. Daraus wird deutlich, dass die potenzielle Haftung des Aufsichtsrates der anstellenden Gesellschaft für die bestellende Gesellschaft regelmäßig keinen ausreichenden Schutz bietet. Vor diesem Hintergrund kommt der Haftung des Aufsichtsrates der bestellenden Gesellschaft für eine Fehlincentivierung aufgrund der Drittvergütung eine umso größere Bedeutung zu.507

501

Habersack, in: MüKo, AktG, § 116 Rn. 69; Cahn, in: FS Hopt, 2010, S. 431 (450). s. oben unter § 6 B.I. 503 Cahn, in: FS Hopt, 2010, S. 431 (450). 504 Hüffer, in: FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 589 (594); Reichert/Ullrich, in: FS Schneider, 2011, S. 1017 (1033). 505 Cahn, in: FS Hopt, 2010, S. 431 (450); vgl. auch Drygala, in: FS Schneider, 2011, 275 (282). 506 s. hierzu oben unter § 10 C.I. 507 s. hierzu sogleich unten unter § 13 B.II.2. 502

230

3. Teil: Die Drittvergütung des Doppelmandatsträgers

2. Haftung des Aufsichtsrates der bestellenden Gesellschaft Für den Aufsichtsrat der bestellenden Gesellschaft ergeben sich Haftungsrisiken aufgrund der Drittvergütung im Wesentlichen aus zwei Richtungen. Sofern eine Erstattungsvereinbarung mit der anstellenden Gesellschaft besteht, muss der Aufsichtsrat der bestellenden Gesellschaft zum einen die Erstattungsleistung im Hinblick auf die Angemessenheit ihrer Höhe untersuchen.508 Insofern ergibt sich kein Unterschied zu der stets möglichen Haftung eines Aufsichtsrates für eine überhöhte Vorstandsvergütung.509 Der Aufsichtsrat haftet also der bestellenden Gesellschaft gegenüber in Höhe des Differenzbetrages zwischen der tatsächlich vereinbarten und der hypothetisch angemessenen Erstattungsleistung. Ist eine Erstattung nicht vorgesehen, kann der Aufsichtsrat der bestellenden Gesellschaft die Höhe der dem Doppelmandatsträger gewährten Vergütung dagegen außer Acht lassen, da der bestellenden Gesellschaft hieraus kein Schaden entstehen kann. Besonderes Augenmerk muss der Aufsichtsrat der bestellenden Gesellschaft zum anderen darauf legen, dass von der Drittvergütung des Doppelmandatsträgers keine unangemessenen Fehlanreize zulasten der bestellenden Gesellschaft ausgehen.510 Dabei handelt es sich zwar um eine stets dem Aufsichtsrat auferlegte, und nicht etwa um eine der Drittvergütungssituation eigene Pflicht. Zu beachten ist jedoch, dass sich ein Doppelmandatsträger aufgrund der zu differenzierenden Pflichtenkreise ohnehin oftmals in der Nähe eines potenziellen Interessenwiderstreites bewegt,511 welcher durch eine nicht sorgfältig ausgestaltete Drittvergütung noch verstärkt werden kann. Gerade in der Konstellation der Drittvergütung liegt demnach die Gefahr, dass der Doppelmandatsträger aufgrund einer auf den Erfolg der anstellenden Muttergesellschaft ausgerichteten Vergütung fehlincentiviert wird, besonders nahe, so dass dementsprechend auch das Haftungsrisiko des Aufsichtsrates der bestellenden Gesellschaft steigt. Das gilt umso mehr, als den Aufsichtsrat der anstellenden Gesellschaft gerade – weder gegenüber der anstellenden noch gegenüber der bestellenden Gesellschaft – die Pflicht trifft, auf eine ausgewogene Incentivierung zum Schutz der bestellenden Gesellschaft zu achten.512 Der Aufsichtsrat der bestellenden Gesellschaft muss also, will er sich nicht einem Haftungsrisiko aussetzen, eine wohlinformierte Einschätzung darüber treffen, inwieweit die von der Drittvergütung ausgehende verhaltenssteuernde Wirkung dem Unternehmensinteresse der bestellenden Gesellschaft entspricht. Kommt er zum Ergebnis, dass dies nicht der Fall ist, muss er gegenüber der anstellenden Gesellschaft auf eine Vergütungsanpassung hinwirken. Gelingt dies nicht, bleibt dem Aufsichtsrat zur Vermeidung des eigenen Haftungsrisikos als 508 509 510 511 512

s. oben unter § 12 B.II.1. s. hierzu oben unter § 13 B.II.1. s. oben unter § 10 B.II. s. zum Pflichtenprogramm des Doppelmandatsträgers oben unter § 2. s. oben unter § 13 B.II.1.

§ 13 Rechtsfolgen unzulässiger Drittvergütung

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ultima ratio nur, das aus Sicht der bestellenden Gesellschaft unangemessen vergütete Vorstandsmitglied abzuberufen.513 Hinsichtlich des Schadens, für den der Aufsichtsrat der bestellenden Gesellschaft im Falle einer unangemessenen Vergütung des Doppelmandatsträgers haftet, kann auf die oben514 zur Haftung des Aufsichtsrates der anstellenden Gesellschaft gemachten Ausführungen verwiesen werden. Da die bestellende Gesellschaft im Fall der Drittvergütung selbst keine Vergütungsleistungen an den Doppelmandatsträger entrichtet, kann die auf einer Fehlincentivierung gründende Haftung nicht aus einem solchen unmittelbaren Vermögensabfluss resultieren. Eine Haftung des Aufsichtsrates der bestellenden Gesellschaft kommt somit lediglich für Folgeschäden in Betracht, die sich daraus ergeben, dass der Doppelmandatsträger aufgrund der Fehlincentivierung Entscheidungen trifft, die sich zulasten der bestellenden Gesellschaft auswirken. Der hierzu erforderliche, der bestellenden Gesellschaft obliegende Kausalitätsnachweis wird freilich nur in evidenten Fällen zu erbringen sein.515 Insofern lässt sich ein gewisses, dem Aktienrecht immanentes Durchsetzungsdefizit in Bezug auf die Angemessenheit der Drittvergütung nicht verkennen. 3. Haftung des Doppelmandatsträgers Neben der Haftung der beteiligten Aufsichtsräte kann eine unzulässige Vergütungsgestaltung auch Auswirkungen auf eine potenzielle Haftung des Doppelmandatsträgers haben. In Betracht kommen hierbei zwei von einander zu trennende Rechtsfolgen für den Doppelmandatsträger: Zum einen besteht die Möglichkeit, dass der Doppelmandatsträger bereits dadurch, dass er sich eine unzulässige Vergütung gewähren lässt, seine gegenüber den beteiligten Gesellschaften geschuldeten Pflichten verletzt. Gegenüber der bestellenden Gesellschaft erscheint zudem aufgrund der Drittvergütung für seine sonstigen unternehmerischen Entscheidungen insofern eine Haftungsverschärfung möglich, als der Doppelmandatsträger im Falle einer Fehlincentivierung gegebenenfalls nicht mehr frei von Interessenkonflikten ist und auf diese Weise dem Schutz der Business Judgment Rule verlustig geht. a) Pflicht des Vorstandes im Hinblick auf seine Vergütung Bisweilen wird eine – wohl aus der organschaftlichen Treuepflicht abzuleitende516 – Pflicht des Vorstandes gegenüber seiner Gesellschaft angenommen, sich

513

s. hierzu bereits oben unter § 6 B.III. s. oben unter § 13 B.II.1. 515 Vgl. oben unter § 13 B.II.1. 516 So ausdrücklich Raapke, Regulierung der Vergütung, 2012, S. 202 f.; Reichert/Ullrich, in: FS Schneider, 2011, S. 1017 (1036); Ziemons, in: FS Huber, 2006, S. 1035 (1043 f.). 514

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3. Teil: Die Drittvergütung des Doppelmandatsträgers

keine unangemessene Vergütung gewähren zu lassen.517 Der Vorstand müsse auf ein gesetzmäßiges Verhalten der Gesellschaft hinwirken, so dass es ihm verboten sei, an einem Gesetzesverstoß des Aufsichtsrates in Gestalt der Gewährung einer unangemessenen Vergütung mitzuwirken.518 Das Recht, seine eigenen Interessen zu vertreten, bestehe nur bis zur Grenze zur Unangemessenheit.519 In der Konsequenz würde die Gewährung einer unangemessenen Vergütung einen Schadensersatzanspruch der Gesellschaft gegen das Vorstandsmitglied gemäß § 93 Abs. 2 AktG begründen, mit welchem sie gegenüber dem Vergütungsanspruch des Vorstandes aufrechnen könnte.520 Hiergegen wird jedoch zu Recht eingewendet, dass das Vorstandsmitglied in der Situation der Anstellungsverhandlungen ausschließlich als Privatperson und im eigenen Interesse handelt.521 Die Pflicht zur Festsetzung einer angemessenen Vergütung weist § 87 Abs. 1 AktG ausdrücklich und ausschließlich dem Aufsichtsrat zu.522 Somit handelt das Vorstandsmitglied bei der Verhandlung über seine Vergütung gerade nicht als Organ der Gesellschaft und unterliegt deshalb in dieser konkreten Situation auch nicht der organschaftlichen Treuepflicht.523 Dies hat der BGH im Fall „Mannesmann“ zu Recht auch in Bezug auf die für eine Untreuestrafbarkeit erforderliche Vermögensbetreuungspflicht vertreten.524 Dass der Vorstand in Bezug auf seine eigene Vergütung grundsätzlich keiner Treuepflicht gegenüber der Gesellschaft unterliegt, zeigt auch ein Blick auf § 87 Abs. 2 AktG. Danach kann das Vorstandsmitglied, dessen Vergütung herabgesetzt wird, den Anstellungsvertrag kündigen. Dem Vorstand wird vom Gesetz also gerade nicht die (Treue-)Pflicht auferlegt, angemessene Bezüge rechtsfolgenlos hinzunehmen. Unterliegt der Vorstand keiner Treuepflicht, folgt daraus, dass auch nicht danach differenziert werden kann, ob es sich um erstmalige Anstellungsverhandlungen mit dem noch nicht bestellten Vorstandsmitglied oder um Vertragsverlängerungen mit dem amtierenden 517 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 87 Rn. 58; Kort, DStR 2007, 1127 (1132); Lutter, ZIP 2006, 733 (735); Peltzer, in: FS Lutter, 2000, S. 571 (578); Schwark, in: FS Raiser, 2005, S. 377 (395); Semler, in: Liber amicorum Happ, 2006, S. 277 (279, 282 f.); Ziemons, in: FS Huber, 2006, S. 1035 (1043); so auch noch Spindler, DStR 2004, 36 (42). 518 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 87 Rn. 58; Peltzer, in: FS Lutter, 2000, S. 571 (578); Semler, in: Liber amicorum Happ, 2006, S. 277 (279, 282 f.); Ziemons, in: FS Huber, 2006, S. 1035 (1045). 519 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 87 Rn. 58; Peltzer, in: FS Lutter, 2000, S. 571 (577 f.); Ziemons, in: FS Huber, 2006, S. 1035 (1044). 520 Peltzer, in: FS Lutter, 2000, S. 571 (577 f.). 521 Mertens/Cahn, in: KK, AktG, § 87 Rn. 5; Spindler, in: MüKo, AktG, § 87 Rn. 136; Drygala, in: FS Schneider, 2011, S. 275 (289); insoweit zutreffend auch Raapke, Regulierung der Vergütung, 2012, S. 187; s. auch bereits oben unter § 11 C.III. 522 Hoffmann-Becking, ZHR 169 (2005), 155 (157); Raapke, Regulierung der Vergütung, 2012, S. 202; Spindler, AG 2011, 725 (729). 523 Hopt/Roth, in: Großkomm, AktG, § 93 Rn. 243; Brandes, ZIP 2013, 1107 (1108); Drygala, in: FS Schneider, 2011, S. 275 (289). 524 BGH, Urt. v. 21. 12. 2005 – 3 StR 470/04, NJW 2006, 522 (530) – Mannesmann.

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Vorstandsmitglied handelt.525 Denn nicht nur bei dem noch nicht bestellten Vorstandsmitglied ist eine entsprechende Treuepflicht zu verneinen. Aus dem Gesagten folgt vielmehr, dass auch bei einem amtierenden Vorstandsmitglied die Treuepflicht insoweit suspendiert ist, als es sich um Verhandlungen um die eigene Vergütung handelt. Etwas anderes gilt nur dann, wenn das Vorstandsmitglied die Willensbildung im Aufsichtsrat vorsätzlich durch die Erteilung von Fehlinformationen – etwa über die Lage der Gesellschaft – beeinflusst.526 Ein solches Verhalten überschreitet die Grenzen der berechtigten Wahrnehmung eigener Interessen. In diesem Fall wird daher regelmäßig eine Haftung des Vorstandsmitgliedes aus § 93 Abs. 2 AktG oder auch, im Falle der erstmaligen Vertragsverhandlungen vor Bestellung, aus allgemeinen Grundsätzen der culpa in contrahendo bzw. § 826 BGB anzunehmen sein. Diese Grundsätze gelten im Falle des Vorstandsdoppelmandates sowohl im Verhältnis zu der anstellenden Gesellschaft als auch gegenüber der bestellenden Gesellschaft. Zwar führt der Doppelmandatsträger mit der bestellenden Gesellschaft keine Vertragsverhandlungen, so dass man geneigt sein könnte, ihm insoweit eine stärkere Treuebindung mit Blick darauf aufzuerlegen, ob von der ihm gewährten Drittvergütung eine Fehlincentivierung zulasten der bestellenden Gesellschaft ausgeht. Es bleibt aber dabei, dass die Entscheidung über die Angemessenheit der Vergütung aufgrund des immanenten Interessenkonfliktes dem Aufsichtsrat der bestellenden Gesellschaft zugewiesen ist. Anderenfalls würde dem Doppelmandatsträger – gewissermaßen „durch die Hintertür“ – doch eine Verantwortung für die Angemessenheit seiner Vergütung auferlegt. Aus diesem Grund unterliegt der Doppelmandatsträger auch gegenüber der bestellenden Gesellschaft grundsätzlich keiner Pflicht, die Angemessenheit der Drittvergütung zu gewährleisten. b) Auswirkungen auf die Business Judgment Rule Von der unmittelbaren Haftung des Doppelmandatsträgers für eine unzulässige Vergütung ist die Frage zu trennen, inwieweit sich der Doppelmandatsträger durch die Drittvergütung möglicherweise dergestalt einem größeren Haftungsrisiko aussetzt, dass ihm im Hinblick auf unternehmerische Entscheidungen, die er auf der Ebene der bestellenden Gesellschaft trifft, die Berufung auf die Business Judgment Rule des § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG versagt ist. § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG fordert als Voraussetzung für die Anwendung der Business Judgment Rule unter anderem, dass das Vorstandsmitglied annehmen durfte, zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Hiervon ist ausweislich der Gesetzesbegründung zum UMAG implizit das Gebot erfasst, frei von Interessenkon-

525 526

So aber Spindler, in: MüKo, AktG, § 87 Rn. 136; ders., AG 2011, 725 (728). Spindler, in: MüKo, AktG, § 87 Rn. 136; Schwark, in: FS Raiser, 2005, S. 377 (395).

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3. Teil: Die Drittvergütung des Doppelmandatsträgers

flikten, Fremdeinflüssen und ohne unmittelbaren Eigennutz zu handeln.527 Das kann nicht nur das Handeln zum eigenen Vorteil beinhalten, sondern auch ein solches zugunsten nahe stehender Personen oder Gesellschaften.528 Mithin liegt auf den ersten Blick die Annahme nicht fern, dass der Doppelmandatsträger, welcher seine Vergütung von der anstellenden Muttergesellschaft erhält, nicht frei von Interessenkonflikten ist und dazu neigen wird, vorrangig die Interessen der Muttergesellschaft zu verfolgen.529 Ein solcher Schluss erweist sich bei näherem Hinsehen hingegen in dieser Allgemeinheit als nicht überzeugend. Denn allein der Umstand, dass eine Vergütung von einem Dritten gewährt wird, führt noch nicht zu der Annahme, dass der Doppelmandatsträger auch zwangsläufig dessen Interessen verfolgt. Denn die variable Drittvergütung kann auf tochterspezifische Parameter bezogen sein, so dass die Drittvergütung die Interessen der bestellenden Gesellschaft gerade fördert und nicht mit diesen konfligiert.530 Genauerer Betrachtung bedarf die Auswirkung der Drittvergütung auf die Anwendbarkeit der Business Judgment Rule daher erst dann, wenn die variable Drittvergütung – zumindest hinsichtlich eines Teils – auf den Erfolg der anstellenden Gesellschaft ausgerichtet wird. In diesem Fall läuft die Drittvergütung in der Tat Gefahr, die Neutralität und Unvoreingenommenheit des Doppelmandatsträgers im Hinblick auf die Interessen der bestellenden Gesellschaft zu beeinträchtigen.531 Allerdings erübrigt sich auch hier nicht ein genauerer Blick auf die betroffenen Interessen- und Pflichtenkreise, um festzustellen, ob im Einzelfall eine solche, zu einem Interessenkonflikt führende Beeinträchtigung tatsächlich anzunehmen ist. So wird sich in vieler Hinsicht ein Gleichlauf des Unternehmensinteresses der bestellenden Gesellschaft mit demjenigen der anstellenden Muttergesellschaft ergeben. Das gilt umso mehr, wenn man mit der hier vertretenen Auffassung von einem moderaten shareholder value-Ansatz ausgeht.532 Ein solcher bedeutet freilich nicht, dass sich der Doppelmandatsträger auf der Ebene der bestellenden Gesellschaft den Partikularinteressen eines einzelnen Aktionärs – im konkreten Fall also der anstellenden Muttergesellschaft – unterwerfen darf. Gleichwohl wird man aber nicht leugnen können, dass die Interessen eines Mehrheitsaktionärs und der Gesamtheit der Aktionäre regelmäßig in die gleiche Richtung zeigen werden. Solange die Drittvergütung diesen Interessengleichlauf abbildet und keine dem Unternehmensinteresse der bestellenden Gesellschaft gegenläufigen Anreize setzt, bleibt somit auch die Business Judgment Rule anwendbar.533 Das gilt insbesondere 527

Begr. RegE, BT-Drucks. 15/5092, S. 11. Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 72. 529 Hierauf hinweisend Bauer/Arnold, DB 2006, 260 (266); Hohaus/Weber, DStR 2008, 104 (106 f.). 530 Vgl. Bauer/Arnold, DB 2006, 260 (265 f.); Hohaus/Weber, DStR 2008, 104 (106 f.). 531 So Spindler, in: FS Hopt, 2010, S. 1407 (1423). 532 s. hierzu oben unter § 1 A.I. 533 So auch Hohaus/Weber, DStR 2008, 104 (106 f.). 528

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dann, wenn der Umstand der Drittvergütung dem Vorstand der bestellenden Gesellschaft gegenüber offengelegt ist.534 Die Anwendbarkeit der Business Judgment Rule im Falle der Drittvergütung ist somit kongruent mit der Frage der Angemessenheit der Vergütung gemäß § 87 Abs. 1 AktG. Dies hat seinen Grund darin, dass sich letztlich alle mit der Drittvergütung zusammenhängenden Fragen auf das Unternehmensinteresse der bestellenden Gesellschaft zurückführen lassen. Solange dieses gewahrt ist, bleibt die Vergütung angemessen und der Schutz der Business Judgment Rule bestehen. Einem verschärften Haftungsrisiko setzt sich der Doppelmandatsträger mithin dann aus, wenn die Drittvergütung aufgrund von Fehlanreizen zulasten der bestellenden Gesellschaft als unangemessen anzusehen ist und der Doppelmandatsträger deshalb nicht frei von Interessenkonflikten handelt. Daran zeigt sich, dass ein gut beratener Doppelmandatsträger ein ureigenes Interesse an der Festsetzung einer angemessenen Drittvergütung haben wird. III. Anfechtung der Entlastungsbeschlüsse Die Frage, inwieweit die Beschlüsse, mittels derer den Organmitgliedern von der Hauptversammlung Entlastung erteilt wird, aufgrund einer unzulässigen Drittvergütung angefochten werden können, ist streng genommen keine solche der Rechtsfolgen für die Organmitglieder, sondern vielmehr derjenigen für die jeweilige Gesellschaft. Denn aus dem Entlastungsbeschluss ergeben sich für die Organmitglieder gemäß § 120 Abs. 2 Satz 2 AktG keinerlei Rechtsfolgen dergestalt, dass hiermit ein Verzicht auf etwaige Ersatzansprüche verbunden wäre.535 Dennoch hat die Entlastung als Ausdruck der Billigung der Organtätigkeit eine in erster Linie psychologische, also rechtstatsächlich wichtige Bedeutung für die betroffenen Organmitglieder,536 welche die Darstellung als (Rechts-)Folge für die Organmitglieder rechtfertigt. Gemäß § 243 Abs. 1 AktG kann ein Beschluss der Hauptversammlung wegen der Verletzung des Gesetzes oder der Satzung angefochten werden. In der MacrotronEntscheidung hat der BGH klargestellt, dass auch ein Entlastungsbeschluss anfechtbar ist, wenn Gegenstand der Entlastung ein Verhalten des Organs ist, welches eindeutig einen schwerwiegenden Gesetzes- oder Satzungsverstoß darstellt.537 Die Beschränkung auf schwerwiegende Verstöße ist deshalb geboten, weil es primär 534 s. Begr. RegE, BT-Drucks. 15/5092, S. 11, wonach ein Handeln zum Wohle der Gesellschaft trotz eines potenziellen Interessenkonfliktes dann möglich bleibt, wenn dieser offengelegt wird. 535 Allg. Auffassung: Hoffmann, in: Spindler/Stilz, AktG, § 120 Rn. 28; Krenek/Pluta, in: Heidel, Aktienrecht, § 120 Rn. 7; Kubis, in: MüKo, AktG, § 120 Rn. 30 ff. 536 Krenek/Pluta, in: Heidel, Aktienrecht, § 120 Rn. 7; Kubis, in: MüKo, AktG, § 120 Rn. 2. 537 BGH, Urt. v. 25. 11. 2001 – II ZR 133/01, NJW 2003, 1032 (1033) – Macrotron; BGH, Beschl. v. 9. 11. 2009 – II ZR 154/08, ZIP 2009, 2436.

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3. Teil: Die Drittvergütung des Doppelmandatsträgers

nicht um den Gesetzesverstoß des Organs, sondern um die gesetzeswidrige Entlastung durch die Hauptversammlung geht, und dieser in Bezug auf die Erteilung der Entlastung ein weites Ermessen zusteht.538 Das in § 87 Abs. 1 AktG normierte Gebot, eine angemessene Vorstandsvergütung festzusetzen, ist grundsätzlich geeignet, über die Anfechtung des Entlastungsbeschlusses einer inzidenten Überprüfung zugeführt zu werden.539 Auch insoweit ist jedoch ein schwerwiegender Verstoß gegen § 87 Abs. 1 AktG erforderlich.540 Ein solcher dürfte mit Blick auf die im Zusammenhang mit der Drittvergütung eines Doppelmandatsträgers aufgeworfenen komplexen Rechtsfragen541 nur in evidenten Fällen zu bejahen sein. IV. Strafbarkeit gemäß § 266 StGB Neben den zivilrechtlichen Rechtsfolgen kann eine unzulässige Vergütungsgestaltung im Extremfall auch strafrechtliche Konsequenzen für die Organmitglieder nachsichziehen. Denn wenn es um Verfügungen über das Vermögen der Gesellschaft geht, muss sich der Blick der Gesellschaftsorgane als Treuhänder dieses Vermögens stets auch auf den Untreuetatbestand gemäß § 266 StGB richten. Einfallstor für die aktienrechtliche Relevanz der Untreue ist das Tatbestandsmerkmal der Vermögensbetreuungspflicht. Diese nach herrschender Auffassung für Missbrauchs- und Treubruchtatbestand gleichermaßen erforderliche Voraussetzung542 verlangt eine nach Grad der Selbstständigkeit, wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit und Verantwortlichkeit nicht vollständig untergeordnete oder rein mechanische Fürsorgepflicht für fremdes Vermögen, welche zugleich eine gesetzliche oder vertragliche Hauptpflicht darstellt.543 Demnach unterliegt auch der Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft, sowohl im Rahmen seiner grundsätzlichen Überwachungspflicht, als auch bei der ausnahmsweisen Wahrnehmung unternehmerischer Aufgaben, insbesondere also bei der Festsetzung der Vergütung, einer Vermögensbetreuungspflicht.544 Hingegen stellt nicht jeder Verstoß gegen das Angemessenheitsgebot des § 87 Abs. 1 AktG auch eine Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht dar. Erforderlich ist aufgrund des Beurteilungs- und Ermessens538

s. hierzu etwa Hoffmann, in: Spindler/Stilz, AktG, § 120 Rn. 49 f. So etwa in OLG München, Urt. v. 7. 5. 2008 – 7 U 5618/07, NZG 2008, 631; OLG Stuttgart, Urt. v. 17. 11. 2010 – 20 U 2/10, ZIP 2010, 2349 (Leits.). 540 BGH, Beschl. v. 9. 11. 2009 – II ZR 154/08, ZIP 2009, 2436; OLG München, Urt. v. 7. 5. 2008 – 7 U 5618/07, NZG 2008, 631. 541 Vgl. OLG München, Urt. v. 7. 5. 2008 – 7 U 5618/07, NZG 2008, 631 (633), welches einen schwerwiegenden Verstoß gegen § 87 Abs. 1 AktG unter Hinweis auf die nicht geklärte Rechtslage verneinte. 542 Dierlamm, in: MüKo, StGB, § 266 Rn. 40 m.w.N.; Rönnau/Hohn, NStZ 2004, 113 (114). 543 Dierlamm, in: MüKo, StGB, § 266 Rn. 45; Fischer, StGB, § 266 Rn. 35 ff. 544 Dierlamm, in: MüKo, StGB, § 266 Rn. 80; Rönnau/Hohn, NStZ 2004, 113 (114). 539

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spielraums unternehmerischer Entscheidungen deshalb richtigerweise eine gravierende Verletzung der im Innenverhältnis gegenüber der Gesellschaft geschuldeten Pflichten.545 Richtigerweise trifft die Vermögensbetreuungspflicht bei der Festsetzung der Vorstandsvergütung ausschließlich den Aufsichtsrat, so dass auch nur dieser als tauglicher Täter in Betracht kommt.546 Die Festsetzung der Bezüge ist aufgrund von § 87 Abs. 1 AktG ausdrücklich von der Geschäftsführungsbefugnis des Vorstandes ausgenommen, so dass ihn diesbezüglich keine Pflicht zur Wahrung des Vermögensinteresses trifft.547 Bei entsprechendem Vorsatz kommt daher für die Vorstandsmitglieder, welche an der Festsetzung einer evident unangemessenen Vergütung mitwirken, allenfalls eine Strafbarkeit wegen Beihilfe zur Untreue gemäß § 266 Abs. 1 i.V.m. § 27 StGB in Betracht.548

C. Rechtsfolgen für die anstellende Gesellschaft Auch für die drittanstellende Gesellschaft können sich aus einer unzulässigen Gestaltung der Drittvergütung möglicherweise nachteilige Rechtsfolgen ergeben. So können zum einen unter Umständen die aufgrund einer Erstattungsvereinbarung von der bestellenden Gesellschaft erhaltenen Zahlungen zurückzugewähren sein. Zum anderen kommt eine konzernrechtliche Haftung für Schäden der bestellenden Gesellschaft in Betracht. I. Rückforderung von Erstattungsleistungen Wie der Aufsichtsrat der anstellenden Gesellschaft im Hinblick auf eine ohne Rechtsgrund gezahlte Vergütung, könnte auch der Aufsichtsrat der bestellenden Gesellschaft gehalten sein, unter der Erstattungsvereinbarung getätigte Leistungen an die anstellende Gesellschaft zurückzufordern. 1. Haftung aus verbotener Einlagenrückgewähr Ein Rückzahlungsanspruch kann sich zum einen aus § 62 Abs. 1 Satz 1 AktG ergeben, wenn die Erstattungsvereinbarung als verdeckte Einlagenrückgewähr an545

BGH, Urt. v. 6. 12. 2001 – 1 StR 215/01, NJW 2002, 1585 (1587); Dierlamm, in: MüKo, StGB, § 266 Rn. 80; Langenbucher, in: FS Huber, 2006, S. 861 (866); Rönnau/Hohn, NStZ 2004, 113 (118); a.A. jedoch die neuere Rechtsprechung des BGH, Urt. v. 22. 5. 2005 – 1 StR 571/04, NJW 2006, 453 (454 f.) – Kinowelt; ders., Urt. v. 21. 12. 2005 – 3 StR 470/04, NJW 2006, 522 (526 f.) – Mannesmann; s. auch Schüppen, in: FS Tiedemann, 2008, S. 749 (761 ff.), der jedoch den weiten Ermessensspielraum bei der Bestimmung der Angemessenheit betont. 546 BGH, Urt. v. 21. 12. 2005 – 3 StR 470/04, NJW 2006, 522 (530) – Mannesmann. 547 BGH, Urt. v. 21. 12. 2005 – 3 StR 470/04, NJW 2006, 522 (530) – Mannesmann. 548 Langenbucher, in: FS Huber, 2006, S. 861 (866).

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3. Teil: Die Drittvergütung des Doppelmandatsträgers

zusehen ist.549 Jedoch wird man nicht bei jeder Vereinbarung von Erstattungsleistungen, die in entsprechender Anwendung des § 87 Abs. 1 AktG als unangemessen zu qualifizieren ist, davon ausgehen müssen, dass diese einem zur Einlagenrückgewähr führenden Drittvergleich nicht standhält. So ist ohne Weiteres denkbar, dass zwar eine Erstattungsleistung dem Wert der Vorstandstätigkeit – im Sinne der Üblichkeit gemäß § 87 Abs. 1 Satz 1 AktG – am Markt entspricht und somit einem Drittvergleich standhält, sich gleichwohl aber für die bestellende Gesellschaft – etwa aufgrund ihrer prekären finanziellen Lage – als unangemessen im Sinne des § 87 AktG darstellt. 2. Bereicherungsrechtlicher Rückzahlungsanspruch In einem solchen Fall kann jedoch ein Rückzahlungsanspruch nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen in Betracht kommen, wenn die Leistungen an die anstellende Gesellschaft aufgrund der Nichtigkeit der Erstattungsvereinbarung ohne wirksame Rechtsgrundlage erfolgt sind. Auch für die Erstattungsvereinbarung stellt sich in diesem Zusammenhang zunächst die Frage, ob der angemessene Teil der vereinbarten Erstattungsleistung aufrechterhalten werden kann, so dass die bestellende Gesellschaft allenfalls zur Rückforderung der unangemessenen Erstattungsleistung berechtigt wäre. Dies wird man vielfach bejahen können, wenn davon auszugehen ist, dass die beteiligten Gesellschaften jedenfalls eine angemessene Erstattungsleistung hätten vereinbaren wollen. Dagegen lassen sich die oben550 für die Vorstandsbezüge dargestellten Grundsätze zur Nichtanwendbarkeit der Kondiktionssperren gemäß §§ 814, 817 Satz 2 BGB nicht ohne Weiteres auf Leistungen unter einer Erstattungsvereinbarung übertragen. Der entscheidende Unterschied liegt darin, dass sich die (Teil-)Nichtigkeit der Erstattungsvereinbarung – anders als bei der Vergütungsabrede – nicht aus den Grundsätzen des Missbrauches der Vertretungsmacht ergibt, sondern aus einer teleologischen Reduktion der Vertretungsmacht des Aufsichtsrates gemäß § 112 AktG. Es kommt mithin nicht darauf an, ob die Pflichtwidrigkeit des Verhaltens des Aufsichtsrates der bestellenden Gesellschaft für die anstellende Gesellschaft evident war, so dass eine Einschränkung des § 814 BGB wegen fehlender Schutzbedürftigkeit des Leistungsempfängers551 nicht in Betracht kommt. Gleichwohl wird eine Anwendung des § 814 BGB oftmals ausscheiden, weil es an der erforderlichen positiven Kenntnis des Aufsichtsrates der bestellenden Gesellschaft von der Unwirksamkeit der Erstattungsvereinbarung fehlen wird.

549 550 551

s. hierzu oben unter § 13 A.II.1. s. oben unter § 13 B.I. s. hierzu oben unter § 13 B.I.

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Mit Blick auf § 817 Satz 2 BGB kann hingegen auf das oben zur Rückforderung der Vorstandsbezüge Gesagte552 verwiesen werden. So wie § 87 AktG in unmittelbarer Anwendung dem Vermögensschutz der anstellenden Gesellschaft gegen unangemessene Vergütungszahlungen dient, schützt die entsprechende Anwendung des § 87 AktG auf die Erstattungsvereinbarung die Vermögensinteressen der bestellenden Gesellschaft. Gerade dieser Schutzzweck würde unterlaufen, wenn der bestellenden Gesellschaft eine Rückforderung der unangemessenen Leistungen von der anstellenden Gesellschaft mit Blick auf § 817 Satz 2 BGB versagt würde. II. Konzernrechtliche Haftung Neben etwaigen Rückzahlungsansprüchen aufgrund der Rückabwicklung der Erstattungsvereinbarung ist auch eine darüber hinausgehende Haftung der anstellenden Gesellschaft für Schäden der bestellenden Gesellschaft denkbar, wenn die anstellende Gesellschaft durch die Drittvergütung gegen das konzernrechtliche Schutzsystem verstößt. Während im Vertragskonzern eine derartige Haftung der anstellenden Gesellschaft nicht vorgesehen ist, weil die herrschende Gesellschaft ohnehin gemäß § 302 AktG zur Verlustübernahme verpflichtet ist,553 kann sich eine Haftung der faktischen Konzernmutter aus §§ 311, 317 AktG ergeben. Diese sich hieraus ergebenden Ansprüche können unter Umständen gemäß § 317 Abs. 4 i.V.m. § 309 Abs. 4 AktG auch von den Minderheitsaktionären der bestellenden Gesellschaft geltend gemacht werden. Zu differenzieren ist zwischen einer unmittelbaren Haftung für die Veranlassung zu einer (unangemessenen) Drittvergütung einerseits und einer Haftung für nachteilige Maßnahmen, welche durch die Drittvergütung veranlasst wurden, andererseits. 1. Drittvergütung als nachteilige Maßnahme §§ 311 Abs. 1, 317 Abs. 1 Satz 1 AktG verlangen zunächst, dass die anstellende Gesellschaft die bestellende Tochtergesellschaft zur Vornahme eines nachteiligen Rechtsgeschäftes oder einer nachteiligen Maßnahme veranlasst hat. Das Tatbestandsmerkmal der Veranlassung wird weit ausgelegt. Als Veranlassung wird jede für eine nachteilige Maßnahme der abhängigen Gesellschaft ursächliche Einflussnahme angesehen.554 Ausreichend ist bereits ein Verhalten des herrschenden Unternehmens, das aus Sicht der abhängigen Gesellschaft als Ausdruck des Wunsches zu verstehen ist, die abhängige Gesellschaft möge sich in einer bestimmten Art und Weise ver552

s. oben unter § 13 B.I. § 309 AktG begründet (lediglich) eine Haftung der gesetzlichen Vertreter des herrschenden Unternehmens für sorgfaltswidrige Weisungen. 554 Leuering/Goertz, in: Hölters, AktG, § 311 Rn. 40; Müller, in: Spindler/Stilz, AktG, § 311 Rn. 12. 553

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3. Teil: Die Drittvergütung des Doppelmandatsträgers

halten.555 Dabei kommt es nach herrschender Auffassung auch nicht darauf an, ob der herrschenden Gesellschaft bzw. den für sie handelnden Personen bewusst ist, dass sie gegenüber der Tochtergesellschaft eine entsprechende Erwartungshaltung hinsichtlich eines konzernfreundlichen Verhaltens kommunizieren.556 Vor diesem Hintergrund kommt im konkreten Fall der Drittvergütung eines Doppelmandatsträgers grundsätzlich eine Vielzahl von Maßnahmen der bestellenden Gesellschaft als von der anstellenden Gesellschaft veranlasst in Betracht. Neben der Bestellung des Doppelmandatsträgers im Bewusstsein, dass dieser drittvergütet wird, liegt eine entsprechende Erwartungshaltung der anstellenden Muttergesellschaft insbesondere bei der vom Aufsichtsrat der bestellenden Gesellschaft zu treffenden Vergütungsentscheidung557 sowie beim Abschluss der Erstattungsvereinbarung558 nahe. Dabei ist zu beachten, dass zwar grundsätzlich aufgrund des Vorstandsdoppelmandates eine widerlegliche Vermutung für eine Veranlassung der anstellenden Muttergesellschaft besteht.559 Die soeben genannten Maßnahmen erfolgen aber sämtlich durch den Aufsichtsrat der bestellenden Gesellschaft, in welchem der Doppelmandatsträger gerade nicht vertreten ist. Die Vermutungswirkung kann sich mithin nicht auf diese Maßnahmen erstrecken. Sind an die Annahme einer Veranlassung somit keine besonders hohen Anforderungen zu stellen, richtet sich der Fokus auf die anschließende Frage, ob sich die jeweils veranlasste Maßnahme für die bestellende Gesellschaft als nachteilig im Sinne des § 311 Abs. 1 AktG darstellt. Darunter wird zunächst eine Verschlechterung der Vermögens- und Ertragslage der abhängigen Gesellschaft verstanden.560 Diese muss ihre Ursache in der Abhängigkeit haben, das heißt, ein Nachteil scheidet dann aus, wenn auch ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft das Rechtsgeschäft oder die Maßnahme ebenso vorgenommen hätte (§ 317 Abs. 2 AktG).561 Eine Verschlechterung der Vermögenslage ist allenfalls im Hinblick auf die Erstattungsvereinbarung denkbar, wenn die vereinbarte Erstattungsleistung einem Drittvergleich nicht standhält. Im Übrigen wird die be555 Altmeppen, in: MüKo, AktG, § 311 Rn. 76; Krieger, in: MünchHdb AG, § 70 Rn. 77; Müller, in: Spindler/Stilz, AktG, § 311 Rn. 14; Müller, Aktienrechtliche Zulässigkeit variabler Vorstandsvergütungen, 2014, S. 132. 556 Habersack, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 24; Koch, in: Hüffer, AktG, § 311 Rn. 13; Krieger, in: MünchHdb AG, § 70 Rn. 77; Leuering/ Goertz, in: Hölters, AktG, § 311 Rn. 40; Müller, in: Spindler/Stilz, AktG, § 311 Rn. 14; a.A. Würdinger, in: Großkomm, AktG, 3. Aufl. 1975, § 311 Anm. 4. 557 s. hierzu oben unter § 6 B. und § 10 B.II. 558 s. hierzu oben unter § 12. 559 s. oben unter § 2 A.II.3.a). 560 BGH, Urt. v. 1. 12. 2008 – II ZR 102/07, NJW 2009, 850 (851) – MPS; Habersack, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 39; Krieger, in: MünchHdb AG, § 70 Rn. 82. 561 BGH, Urt. v. 3. 3. 2008 – II ZR 124/06, NJW 2008, 1583 (1583 f.) – UMTS; Habersack, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 40; Koppensteiner, in: KK, AktG, § 311 Rn. 36; Müller, in: Spindler/Stilz, AktG, § 311 Rn. 28; jeweils m.w.N.

§ 13 Rechtsfolgen unzulässiger Drittvergütung

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stellende Gesellschaft durch die Drittvergütung gerade nicht finanziell belastet. Ein ausgleichspflichtiger Nachteil wäre daher nur dann anzunehmen, wenn durch die Drittvergütung bereits eine konkrete Gefährdungslage562 geschaffen wird, indem der Doppelmandatsträger zulasten der bestellenden Tochtergesellschaft fehlincentiviert wird. Zwar kommt es für den Nachteil nicht darauf an, ob dieser quantifizierbar ist.563 Dennoch wird sich eine solche konkrete Gefährdungslage aufgrund der Drittvergütung nur annehmen lassen, wenn die Fehlincentivierung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit in unmittelbarem zeitlichen und sachlichen Zusammenhang in eine konkret nachteilige Maßnahme mündet.564 Das wird man selbst bei einer nach § 87 Abs. 1 AktG unangemessenen Fehlincentivierung regelmäßig nicht annehmen können. Etwas anderes ist nur dann denkbar, wenn von der anstellenden Gesellschaft für konkrete, für die bestellende Gesellschaft nachteilige Geschäfte Vergütungsanreize – etwa in Form einer auf den Einzelfall bezogenen Erfolgsprämie – gewährt werden.565 2. Drittvergütung als Veranlassung zu einer nachteiligen Maßnahme Von der soeben behandelten Frage, inwieweit die Drittvergütung selbst eine nachteilige Maßnahme darstellen kann, zu welcher die bestellende Gesellschaft durch die anstellende Gesellschaft veranlasst wurde, ist zu trennen, ob die anstellende Gesellschaft unter Umständen für eine vom Doppelmandatsträger auf der Ebene der bestellenden Gesellschaft vorgenommene nachteilige Maßnahme gemäß §§ 311, 317 AktG haftet, weil sie ihn mittels der Drittvergütung hierzu veranlasst hat. Ausgeführt wurde bereits, dass nach hier vertretener Auffassung das Vorstandsdoppelmandat eine widerlegliche Vermutung für eine Veranlassung seitens der anstellenden Muttergesellschaft begründet.566 Dieser Vermutung kann die anstellende Gesellschaft entgegentreten, indem sie darlegt und notfalls beweist, dass das nachteilige Rechtsgeschäft bzw. die nachteilige Maßnahme auf einer Eigeninitiative der bestellenden Gesellschaft beruht. Daran ändert im Grundsatz zwar auch eine Drittvergütung nichts. Jedoch ist nicht zu verkennen, dass die Widerlegung dieser Veranlassungsvermutung erheblich erschwert wird, wenn der Doppelmandatsträger zugleich eine Drittvergütung von der anstellenden Muttergesellschaft erhält, welche ihn zulasten der bestellenden Gesellschaft unangemessen incentiviert. Das gilt jedenfalls dann, wenn mit dem nachteiligen Rechtsgeschäft Interessen verfolgt wer562 BGH, Urt. v. 1. 12. 2008 – II ZR 102/07, NJW 2009, 850 (851) – MPS; Habersack, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 39; Koppensteiner, in: KK, AktG, § 311 Rn. 50. 563 Habersack, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 39, 43; Koch, in: Hüffer, AktG, § 311 Rn. 24. 564 So Müller, Aktienrechtliche Zulässigkeit variabler Vorstandsvergütungen, 2014, S. 146 für vertikale Aktienoptionspläne. 565 Vgl. Diekmann, in: FS Maier-Reimer, 2010, S. 75 (79). 566 s. oben unter § 2 A.II.3.a).

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3. Teil: Die Drittvergütung des Doppelmandatsträgers

den, die sich mit den durch die Drittvergütung gesetzten Anreizen decken. In diesem Fall dürfte die anstellende Gesellschaft, welche den Doppelmandatsträger zugleich drittvergütet, regelmäßig für nachteilige Maßnahmen auf der Ebene der bestellenden Tochtergesellschaft einzustehen haben. Dreh- und Angelpunkt wird im Einzelfall deshalb stets sein, ob die vom Doppelmandatsträger vorgenommene Maßnahme nachteiligen Charakter hat, weil sie ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft nicht vorgenommen hätte.

§ 14 Fazit des dritten Teils Wie auch in Bezug auf die Drittanstellung lässt sich dem Aktienrecht keine Wertung entnehmen, die auf ein generelles Verbot der Vergütung eines Vorstandsmitgliedes durch einen Dritten hindeuten würde. Für die Gestaltung der vertraglichen Beziehungen eines Vorstandsmitgliedes, welches neben der Vorstandstätigkeit für die Muttergesellschaft auch noch weitere Vorstandsmandate im Konzern ausübt, bedeutet diese Erkenntnis, dass sämtliche Anstellungsregelungen, einschließlich der wesentlichen Frage der Vergütung, auf der Ebene der Muttergesellschaft erfolgen können. Freilich hat dies nicht zur Folge, dass die beteiligten Akteure bei der Gestaltung frei von den für die Vergütung geltenden aktienrechtlichen Beschränkungen wären. Zentraler Maßstab ist stets die Angemessenheit der Vergütung. Gerade bei einem Vorstandsdoppelmandat wird insofern die Einordnung des Angemessenheitsgebotes als Konkretisierung des allgemeinen Sorgfaltsmaßstabes relevant. Denn mehr noch als auf die bloße Höhe der dem Doppelmandatsträger gewährten Vergütung kommt es beim Vorstandsdoppelmandat im Konzern aufgrund der vielfältigen betroffenen und zu beachtenden Interessen darauf an, den Blick stets auf das jeweilige Unternehmensinteresse der beteiligten Gesellschaften zu richten. Eine Vergütungsgestaltung, die dem wohl verstandenen Unternehmensinteresse zuwiderläuft, ist unangemessen und demnach pflichtwidrig. Die Verantwortung für die Angemessenheit der einem Konzernvorstand gewährten Gesamtvergütung trägt der Aufsichtsrat der Konzernmuttergesellschaft, und zwar gänzlich unabhängig davon, welche Konzerngesellschaft die Vergütung letztlich gewährt. Der Aufsichtsrat der Konzernmuttergesellschaft muss diese Gesamtvergütung insbesondere daraufhin untersuchen, ob sie mit Blick auf die Aufgaben und die Gesamtlage im Konzern angemessen ist. Diese Verantwortung wird dadurch untermauert und verschärft, dass eben diese konzernweite Gesamtvergütung im Vergütungsbericht offenzulegen ist. Der Aufsichtsrat der Konzernmuttergesellschaft hat gerade im Falle eines Vorstandsdoppelmandates also ein besonderes Interesse daran, die Vergütung seines Vorstandes unmittelbar kontrollieren zu können. Diese Aufgabe wird ihm durch die Möglichkeit, eine sämtliche Mandate im Konzern umfassende Vergütung im Anstellungsvertrag auf der Ebene der Konzernmutter-

§ 14 Fazit des dritten Teils

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gesellschaft festzusetzen, die sodann von der anstellenden Muttergesellschaft selbst ausgezahlt wird, signifikant erleichtert. Wie auch ein Drittanstellungsvertrag im Allgemeinen dient somit gerade die Drittvergütung dem Zweck, die Steuerung und Kontrolle der Vorstandstätigkeit auf der Ebene der Konzernmuttergesellschaft zu festigen, wie dies im Hinblick auf die zentrale Leitungsverantwortung des Konzernvorstandes auch angemessen erscheint. Dem Aufsichtsrat der jeweiligen, den Doppelmandatsträger ausschließlich bestellenden Tochtergesellschaft kommt demgegenüber als „Hüter der Interessen des abhängigen Unternehmens“567 die maßgebliche Rolle zu, eine dem Unternehmensinteresse der Tochtergesellschaft entsprechende Vergütung zu gewährleisten. Da aufgrund der Drittvergütung grundsätzlich keine finanzielle Belastung der Tochtergesellschaft eintritt, konzentrieren sich die aus dem Unternehmensinteresse abzuleitenden Pflichten auf die Verhinderung von Fehlanreizen der Vergütung, die zu einem gesellschaftsschädigenden Verhalten incentivieren können. Die Gefahr einer Fehlincentivierung liegt gerade im Fall eines drittvergüteten Doppelmandatsträgers besonders nahe und erfordert vom Aufsichtsrat der Tochtergesellschaft dementsprechend eine gewissenhafte Überprüfung der Vergütung. Wesentliche Voraussetzung hierfür ist, dass der Aufsichtsrat der bestellenden Tochtergesellschaft über eine hinreichende Informationsgrundlage verfügt. Inwieweit diese gewährleistet ist, wird oftmals davon abhängen, wie eng die Leitungsstrukturen im Konzern verzahnt sind. Dem Aufsichtsrat ist jedoch zu empfehlen, sich über entsprechende vertraglich vereinbarte Informationsrechte abzusichern. Besondere, das Prüfungsprogramm des Aufsichtsrates der bestellenden Tochtergesellschaft erweiternde Pflichten, folgen aus dem Abschluss einer Erstattungsvereinbarung, mittels welcher die bestellende Gesellschaft die Kosten für die Drittvergütung übernimmt. Da mit der Erstattungsvereinbarung nunmehr auch die bestellende Gesellschaft finanziell belastet wird, muss der Aufsichtsrat der bestellenden Gesellschaft die Höhe der Erstattungsleistung in den Blick nehmen. Diese hat er in entsprechender Anwendung des § 87 AktG am Maßstab der Angemessenheit zu überprüfen. Darüber hinaus finden auch die übrigen, das Vorstandsanstellungsverhältnis ausgestaltenden aktienrechtlichen Vorschriften entsprechende Anwendung auf die Erstattungsvereinbarung, sofern sich nicht aus dem Umstand, dass die Erstattungsvereinbarung neben einen (Dritt-)Anstellungsvertrag tritt, etwas anderes ergibt. Die aus der Drittvergütung resultierende Rechtslage ist mithin komplex. Werden die beteiligten Organe den Anforderungen, die das Gesetz an die Vorstandsvergütung stellt, nicht gerecht, sind die Beteiligten im Grundsatz Rückzahlungs- oder Schadensersatzansprüchen ausgesetzt. Gerade in Bezug auf die Organhaftung für eine unangemessene Vergütung lässt sich jedoch ein dem Aktienrecht immanentes Haftungsdefizit nicht vollständig von der Hand weisen. 567

(349).

Schwark, in: FS Ulmer, 2003, S. 605 (625); s. auch Schneider, in: FS Raiser, 2005, S. 341

Zusammenfassendes Fazit und Thesen Vorstandsdoppelmandate stellen ein geeignetes Instrument zur gesellschaftsrechtlichen Implementierung von Konzernleitung dar. Dies gilt insbesondere dann, wenn sie auf vertraglicher Seite von einem einheitlichen Drittanstellungsvertrag auf der Ebene der Konzernmuttergesellschaft flankiert werden. Auf diese Weise lässt sich konzernweit eine einheitliche Vertragsgestaltung für die Leitungspositionen in den Konzerngesellschaften gewährleisten. Die hiermit verbundenen Probleme sind zwar komplex, rechtfertigen aber nicht, der Praxis von einer solchen Struktur pauschal abzuraten. Vielmehr bedarf es einer sorgfältigen und ausgewogenen Gestaltung im Einzelfall. Das gilt in besonderem Maße für die Festsetzung der dem Doppelmandatsträger zu gewährenden Vergütung. Diese muss die verschiedenen Interessen der einzelnen, rechtlich selbstständigen Konzerngesellschaften in den Blick nehmen. Dass dies angesichts der heute ohnehin bestehenden Komplexität von Vergütungsgestaltungen keine leichte Aufgabe ist, liegt auf der Hand. Auch insoweit hat die vorliegende Arbeit jedoch gezeigt, dass sich durch eine sorgfältige Vertragsgestaltung angemessene Lösungen finden lassen. Auch wenn das Gesetz die Konstellation eines drittangestellten und drittvergüteten Vorstandsdoppelmandates nicht explizit regelt, hält das Aktienrecht die für einen Interessenausgleich erforderlichen Instrumente bereit. Zusammenfassend lassen sich aus der vorliegenden Arbeit die folgenden Thesen entwickeln:

A. Das Vorstandsdoppelmandat im Konzern 1. Vorstandsdoppelmandate dienen als Mittel zur Konzernsteuerung, indem die Konzernpolitik durch den Doppelmandatsträger den Konzerngesellschaften vermittelt und ein entsprechender Informationsfluss gewährleistet wird. Vorstandsdoppelmandate sind nicht verboten, sondern bedürfen lediglich gemäß § 88 Abs. 1 Satz 2 AktG der vom Wettbewerbsverbot befreienden Zustimmung der Aufsichtsräte beider Gesellschaften. 2. Da das Aktienrecht kein allgemeines Verbot von Vorstandsdoppelmandaten vorsieht, verlagert sich die Frage vielmehr dahin, wie der Doppelmandatsträger den Anforderungen, die das Aktienrecht an seine Vorstandstätigkeit stellt, gerecht werden kann. Hierzu gilt der Grundsatz, dass der Doppelmandatsträger sein Handeln stets auf die Interessen desjenigen Pflichtenkreises auszurichten hat, in dem er gerade tätig ist. Aufgrund des hier vertretenen moderaten shareholder value-Ansatzes,

Zusammenfassendes Fazit und Thesen

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welcher eine vorrangige Berücksichtigung der Aktionärsinteressen erlaubt, überschneiden sich die Interessen der mandatierenden Gesellschaften innerhalb eines Konzerns vielfach, so dass Pflichtenkollisionen oftmals nicht zu befürchten sind. 3. Ergibt sich für den Doppelmandatsträger ein Interessenkonflikt, muss der Doppelmandatsträger diesen entsprechend der hierfür entwickelten Grundsätze auflösen. Ein Stimmverbot in analoger Anwendung des § 34 BGB ist zwar nicht anzuerkennen. Den Doppelmandatsträger trifft jedoch eine Pflicht, potenzielle aus dem Vorstandsdoppelmandat resultierende Interessenkonflikte offenzulegen und sich an den entsprechenden Beratungen nicht aktiv zu beteiligen. Zudem hat der Doppelmandatsträger grundsätzlich das Recht, sich zur Vermeidung eines persönlichen Haftungsrisikos der Stimme zu enthalten. Ein andauernder und intensiver Interessenkonflikt rechtfertigt sowohl die Amtsniederlegung seitens des Doppelmandatsträgers als auch die Abberufung seitens einer der beteiligten Gesellschaften.

B. Die Drittanstellung des Doppelmandatsträgers 4. Insbesondere dann, wenn ein Vorstand im Konzern mehrere Vorstandsmandate ausübt, besteht regelmäßig das Bedürfnis, das Anstellungsverhältnis in einem einheitlichen Anstellungsvertrag mit der Konzernmuttergesellschaft zu regeln. Bei den übrigen Gesellschaften, zu denen keine eigene anstellungsvertragliche Beziehung besteht, kommt es somit zur Drittanstellung. Gegen die Zulässigkeit der Drittanstellung bestehen keine durchgreifenden Bedenken, die ein präventives Verbot rechtfertigen würden. 5. Die Drittanstellung verstößt nicht gegen die Pflicht des Vorstandes zur eigenverantwortlichen Leitung der Gesellschaft gemäß § 76 Abs. 1 AktG. Der Drittanstellungsvertrag lässt sich regelmäßig bereits dahingehend auslegen, dass eine Beschränkung der Leitungsbefugnis nicht dem Willen der Parteien entspricht. Steht dem der eindeutige Wortlaut der betroffenen vertraglichen Regelung entgegen, ergibt sich aus dem grundsätzlichen Vorrang des Organverhältnisses die Nichtigkeit entsprechender anstellungsvertraglicher Regelungen. Die übrigen Regelungen des Anstellungsvertrages können regelmäßig gemäß § 139 BGB aufrechterhalten werden. 6. Aus der Drittanstellung ergeben sich keine per se unauflösbaren Interessenkonflikte. Ein Doppelmandatsträger kann durchaus „Diener zweier Herren“ sein, wenn die Interessen der Herren miteinander in Einklang stehen. Aus der Drittanstellung folgen zudem keine stärkeren Interessenkonflikte, als diese im Fall des Vorstandsdoppelmandates ohnehin bestehen. Selbst dann, wenn aufgrund der Drittanstellung ein Interessenkonflikt entsteht, führt dies daher grundsätzlich nicht zur Unwirksamkeit der vertraglichen Abrede, sondern der Doppelmandatsträger ist verpflichtet, den Interessenkonflikt entsprechend den hierfür entwickelten Grundsätzen aufzulösen.

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Zusammenfassendes Fazit und Thesen

7. Die Drittanstellung stellt keinen Eingriff in die aktienrechtliche Kompetenzordnung dar. Die Ausschließlichkeit der Anstellungskompetenz des Aufsichtsrates bezieht sich nur auf solche Anstellungsverträge, welche die den Doppelmandatsträger bestellende Gesellschaft selbst verpflichten, nicht jedoch auf Verträge eines Dritten mit dem Doppelmandatsträger. Darüber hinaus steht es dem Aufsichtsrat der bestellenden Gesellschaft frei, jederzeit einen eigenen Anstellungsvertrag mit dem Doppelmandatsträger zu schließen und auf diese Weise die Drittanstellung zu beenden. Auf diese Weise ist der Aufsichtsrat vor Eingriffen in seine Bestellungskompetenz geschützt, die anderenfalls dadurch entstehen könnten, dass der Bestellung durch eine vorzeitige Beendigung des Drittanstellungsvertrages die Grundlage entzogen würde. 8. Der Aufsichtsrat der bestellenden Gesellschaft muss den mit dem Doppelmandatsträger geschlossenen Drittanstellungsvertrag billigen. Diese Pflicht ist jedoch nicht aus der aktienrechtlichen Kompetenzordnung oder einem etwaigen Verbot gegen das Wettbewerbsverbot herzuleiten, sondern ergibt sich aus der Pflicht des Aufsichtsrates gemäß § 87 Abs. 1 AktG, die Vergütung des Vorstandsmitgliedes festzusetzen. Die Pflicht, eine eigene Vergütungsentscheidung zu treffen, besteht auch dann, wenn die bestellende Gesellschaft dem Doppelmandatsträger aufgrund der Drittanstellung keine eigene Vergütung gewährt, da § 87 AktG die Gesellschaft nicht nur vor überhöhten Bezügen, sondern auch vor einer Fehlincentivierung durch falsche Vergütungsanreize schützt. 9. Da § 87 Abs. 1 AktG kein gesetzliches Verbot beinhaltet, hat eine unterbliebene Billigung durch den Aufsichtsrat der bestellenden Gesellschaft keine Auswirkung auf die Wirksamkeit des Drittanstellungsvertrages. Es handelt sich somit nicht um eine echte Zustimmungspflicht. Im Rahmen seiner durch § 87 Abs. 1 AktG konkretisierten Sorgfaltspflicht muss der Aufsichtsrat der bestellenden Gesellschaft vielmehr auf eine angemessene Drittvergütung hinwirken, um eine eigene Haftung zu vermeiden. Gelingt dies nicht, bleibt als ultima ratio nur die Abberufung des Doppelmandatsträgers. 10. Auch ein Drittanstellungsvertrag ist ein Dienstvertrag, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat. Ein vertraglicher Anspruch der bestellenden Gesellschaft auf Ausübung des Vorstandsmandates im Sinne eines echten Vertrages zugunsten Dritter gemäß § 328 Abs. 1 BGB lässt sich hieraus für gewöhnlich nicht herleiten. Der Drittanstellungsvertrag ist jedoch in Bezug auf solche Pflichten des Vorstandsmitgliedes, die über die bereits organschaftlich geschuldeten Pflichten hinausgehen, als Vertrag mit Schutzwirkung für die bestellende Gesellschaft anzusehen, so dass sich im Falle ihrer Verletzung für die bestellende Gesellschaft Sekundäransprüche ergeben können. 11. Die den gewöhnlichen Vorstandsanstellungsvertrag ausgestaltenden, zwingenden aktienrechtlichen Vorschriften sind in vieler Hinsicht auf den Drittanstellungsvertrag nicht anwendbar, soweit dieser die Tätigkeit bei der bestellenden Gesellschaft zum Gegenstand hat. So können eine über den in § 84 Abs. 1 Satz 1, 5

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AktG gesteckten Rahmen hinausgehende Laufzeit, ordentliche Kündigungsrechte der anstellenden Gesellschaft oder eine Freistellung von der Haftung auf der Ebene der bestellenden Gesellschaft vereinbart werden. Erfordernis für eine derartige Gestaltungsfreiheit ist, dass der Drittanstellungsvertrag mit dem Doppelmandatsträger teilbar ausgestaltet ist, indem Vorkehrungen für den Fortbestand nur eines der Vorstandsmandate getroffen werden.

C. Die Drittvergütung des Doppelmandatsträgers 12. Die einheitliche Ausgestaltung des Anstellungsverhältnisses in Form eines Drittanstellungsvertrages gibt dem Aufsichtsrat der anstellenden Konzernmuttergesellschaft im Lichte zunehmender Regelungsdichte ein Instrument zur Kontrolle über die Gesamtvergütung des Doppelmandatsträgers an die Hand. Wie auch bei der Drittanstellung stehen der Zulässigkeit einer Drittvergütung des Doppelmandatsträgers durch die anstellende Konzernmuttergesellschaft keine durchgreifenden Bedenken entgegen. 13. Der Aufsichtsrat der anstellenden Konzernmuttergesellschaft hat bei der Festsetzung der Vergütung des Doppelmandatsträgers eine doppelte Prüfung vorzunehmen. In einem ersten Schritt ist die für das Vorstandsmandat auf der Ebene der anstellenden Gesellschaft gewährte Vergütung isoliert zu überprüfen. In einem zweiten Schritt bedarf es einer Betrachtung der Angemessenheit der konzernweiten Gesamtbezüge mit Blick auf sämtliche vom Doppelmandatsträger wahrgenommene Mandate. 14. Der Aufsichtsrat der bestellenden Gesellschaft hat dagegen ausschließlich die Angemessenheit der Vergütung mit Blick auf das bei ihr ausgeübte Vorstandsmandat zu überprüfen. Dabei beschränkt sich die Prüfung darauf, ob von der Drittvergütung Fehlanreize zulasten der bestellenden Gesellschaft ausgehen. Einer Überprüfung der Höhe der Vergütung bedarf es nicht, da die bestellende Gesellschaft durch die Drittvergütung finanziell nicht belastet wird. 15. Bei der Ausgestaltung der variablen Vergütung des Doppelmandatsträgers ist darauf zu achten, dass diese nicht über Gebühr an dem Erfolg der anstellenden Gesellschaft ausgerichtet wird. Zwar steht eine variable, am Erfolg der Muttergesellschaft ausgerichtete Vergütung grundsätzlich solange nicht im Widerspruch zu den Anforderungen des § 87 Abs. 1 AktG, wie sie den durch das Haftungsrisiko in die entgegengesetzte Richtung zeigenden Anreiz nicht überwiegt. Jedoch kann eine nicht sorgfältig gestaltete Drittvergütung die beim Vorstandsdoppelmandat ohnehin bestehende potenzielle Gefahr eines Interessenkonfliktes verstärken. Eine schematische Regel für die Ausgestaltung der variablen Vergütung lässt sich nicht entwickeln. Entscheidend sind vielmehr die Umstände des Einzelfalles. Ein zweckdienliches Gestaltungsmittel ist insbesondere, die Gewährung der am Erfolg der Konzernmuttergesellschaft ausgerichteten Vergütung von spezifischen Erfolgszielen der jeweiligen Gesellschaft abhängig zu machen.

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Zusammenfassendes Fazit und Thesen

16. Der Aufsichtsrat der bestellenden Gesellschaft bedarf für seine Vergütungsentscheidung einer hinreichenden Informationsgrundlage. Diese ist auch dann, wenn die anstellende Gesellschaft börsennotiert ist, nicht immer schon aufgrund der Transparenzvorschriften gewährleistet. Ein umfassender Informationsanspruch gegenüber der anstellenden Gesellschaft besteht nicht. Jedoch lässt sich aus der organschaftlichen Treuepflicht des Doppelmandatsträgers gegenüber der bestellenden Gesellschaft die Pflicht ableiten, die Drittvergütung offenzulegen. Darüber hinaus empfiehlt sich für die bestellende Gesellschaft eine vertragliche Absicherung des Informationsflusses. 17. Besonderheiten ergeben sich dann, wenn die bestellende Gesellschaft die Vergütung des Doppelmandatsträgers über eine Konzernumlage oder Erstattungsvereinbarung mittelbar doch trägt. Die hieraus resultierende finanzielle Belastung führt dazu, dass der Aufsichtsrat der bestellenden Gesellschaft nunmehr analog § 87 Abs. 1 AktG auch die Höhe der vereinbarten Erstattungsleistung in seine Angemessenheitsprüfung aufnehmen muss. 18. Aufgrund der vertraglichen Bindung der bestellenden Gesellschaft finden auch die weiteren, das Anstellungsverhältnis zum Schutz der Gesellschaft ausgestaltenden Vorschriften entsprechende Anwendung auf die Erstattungsvereinbarung. So ist insbesondere analog §§ 84 Abs. 1 Satz 5, 112 AktG der Aufsichtsrat der bestellenden Gesellschaft für deren Abschluss zuständig. Zudem kann die bestellende Gesellschaft die Erstattungsleistung im Falle der Unbilligkeit analog § 87 Abs. 2 AktG herabsetzen. Die anstellende Gesellschaft kann diese Herabsetzung an den Doppelmandatsträger weiterreichen und so für diesen ein Kündigungsrecht analog § 87 Abs. 2 Satz 4 AktG begründen. 19. Eine unzulässige Gestaltung der Drittvergütung führt nur in engen Ausnahmefällen der strafbaren Untreue, Sittenwidrigkeit oder unter dem Gesichtspunkt des Missbrauches der Vertretungsmacht zur Unwirksamkeit der Vergütungsabrede und damit zur Rückforderung von gewährten Bezügen. Die pflichtwidrige Vereinbarung einer unangemessenen Erstattungsleistung kann dagegen aufgrund der personellen Verflechtung eher auf die Wirksamkeit der Vereinbarung durchschlagen und insbesondere einen Rückforderungsanspruch gemäß § 62 Abs. 1 AktG auslösen. 20. Daneben kommen insbesondere Schadensersatzansprüche gegen die an der Vergütungsfestsetzung beteiligten Organmitglieder in Betracht. Angesichts der Schwierigkeit, einen aus der unangemessenen Drittvergütung resultierenden Schaden zu beziffern, lässt sich jedoch ein gewisses Durchsetzungsdefizit in Bezug auf die Organhaftung feststellen. Für den Doppelmandatsträger kann sich aus einer unangemessenen Drittvergütung ein erhöhtes Haftungsrisiko insbesondere dergestalt ergeben, dass er im Falle einer Fehlincentivierung möglicherweise nicht mehr frei von Interessenkonflikten ist und sich deshalb nicht mehr auf den Schutz der Business Judgment Rule berufen kann.

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Stichwortverzeichnis Abberufung 48 f., 53, 77 f., 97, 108, 123 ff., 138 f., 194, Aktienoptionsprogramm siehe Vergütung Aktienrechtliches Verbot siehe Verbot Amtsniederlegung 48 f., 69, 75, 78 ff., 81, 98, 118, 121 ff., 138 ff., 140 ff., 213 Angemessenheit der Vergütung 147 ff., 172, 184 f., 201, 233 – Aufgaben 155 f. – der Erstattungsleistung siehe Erstattungsvereinbarung – Lage der Gesellschaft 158 f. – Leistungen 156 ff. – Weitere Kriterien 159 f. Anstellungskompetenz 60 ff., 72, 93 ff., 99 f., 107, 116 f., 122, 143, 210 f. – Anstellungsvertragliche Grundlage 65 ff., 69, 123 – Ausschließlichkeit 62, 93 ff. – Umfang 62 ff.41 ff. – Wirtschaftliche Identität 63 ff. Anstellungsverhältnis 52 ff. – Anspruch auf Abschluss 68 ff. – Beendigung 53, 72 ff., 78 f., 81, 193 – Dienstvertrag 58 ff., 66, 71, 73, 175, 225 – Inhalt 70 ff. – Konkludenter Vertragsschluss 67 f., 70 – Obliegenheit 69, 117 f., 122, 130, 213 – Rechte und Pflichten 71 f. – Rechtsnatur 58 ff. – Zustandekommen 60 ff. Aufsichtsrat – Abberufung siehe dort – Anstellungskompetenz siehe dort – Ausschuss 57, 62, 72 f., 96 f., 108, 117, 211, 213 – Bestellungskompetenz siehe Kompetenzordnung – Haftung 228 f., 230 f. – Mitwirkung bei der Drittanstellung 101 ff.

– Prüfung der Erstattungsleistung 213 – Widerruf der Bestellung siehe dort – Zustimmungspflicht 101 ff. Auskunftsanspruch 201 f., 204 Auslegung 65, 68, 78, 98, 112, 122 – des Anstellungsvertrages 85 f. Ausschuss siehe Aufsichtsrat Ausschließlichkeit siehe Anstellungskompetenz Außerordentliche Kündigung siehe Kündigung Beherrschungsvertrag 24, 36, 38 f., 40, 41 f., 74, 92 f., 204, 224 Bemessungsgrundlage siehe Vergütung Business Judgment Rule 45, 47 f., 92, 151, 231, 233 ff. Change of Control 195 f., 200

74, 127, 129, 143, 152,

D&O-Versicherung 71, 153, 196 ff., 216 f. – bei Drittvergütung 216 f. DCGK siehe Deutscher Corporate Governance Kodex Dienstvertrag siehe Anstellungsverhältnis Deutscher Corporate Governance Kodex 33, 46, 72, 83 f., 145, 152 ff., 162, 171, 176, 193, 196, 207 – Abfindung 193 – Change of Control 196 – Drittanstellung 83 f. – Drittvergütung 145, 152 f., 171 – Offenlegung von Interessenkonflikten 46, 207 – Unternehmensinteresse 33 – Vergütung 153 ff., 162, 176 Doppelmandatsträger siehe Vorstandsdoppelmandat Drittanstellung 17 ff., 51 ff. – Aktienrechtliches Verbot 82 ff.

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Stichwortverzeichnis

– Drittanstellungsvertrag siehe dort – Interessenkonflikte 90 ff. Drittanstellungsvertrag 18 ff. 51 ff., 31 ff., 80 ff. – Abschluss 87 ff. – Auslegung siehe dort – Auswirkungen unzulässiger Drittvergütung siehe Drittvergütung – Haftung des Doppelmandatsträgers siehe Vorstandsdoppelmandat – Inhalt 116 ff. – Kündigung 120 ff. – Laufzeit 118 ff. – Rechtsnatur 110 ff. – Vertrag zugunsten Dritter 112 f. – Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter 113 ff. Drittvergütung 145 ff. – Abfindungsvereinbarung 193 ff. – Aktienoptionsprogramm 32, 166, 176, 177 f., 180, 183, 192 – Anknüpfung an den Erfolg der anstellenden Gesellschaft 179 ff. – Ausgestaltung 176 ff., 182, 187 ff. – Besonderheiten des Vorstandsdoppelmandates 189 ff. – Change of Control 195 f. – Festsetzung 171 ff. – Offenlegung 199 ff. – Rechtsfolgen unzulässiger Drittvergütung 217 ff. – Tantiemen 176 f. – Überprüfung der Angemessenheit 198 ff. – Virtuelles Vergütungsprogramm 178 f. – Zulässigkeit 169 ff. Eigenverantwortliche Leitung siehe Leitung Eingliederung 38, 41, 92 f. Einlagenrückgewähr 222 f., 237 f. Entlastungsbeschluss siehe Rechtsfolgen Erstattungsvereinbarung 208 ff. – Angemessenheit 213 ff. – Auswirkungen auf den D&O-Selbstbehalt 216 f. – Inhalt 211 – Laufzeit 212

– Kündigung 212 f. – Zuständigkeit 209 ff. Faktischer Konzern siehe Konzern Gesamtverantwortung 47 f., 156, 173 Gesellschaft mit beschränkter Haftung 23, 27 f., 85, 94, 99, 105, 111, 168 – GmbH-Geschäftsführer 59, 78, 88 f., 112, 140 – GmbH-Recht 88 f., 94, 97, 101, 110 Gesellschaftsinteresse 29 ff., 105, 206 GmbH siehe Gesellschaft mit beschränkter Haftung Haftung – Beschränkung 133 ff. – des Doppelmandatsträgers siehe Vorstandsdoppelmandt Interessenkonflikt siehe Pflichtenkollision Interessenmonistischer Ansatz siehe Unternehmensinteresse Interessenpluralistischer Ansatz siehe Unternehmensinteresse Interim-Manager siehe Personal-Leasing Kompetenzordnung 58, 93 ff., 102, 107, 170 – Anstellungskompetenz siehe dort – Bestellungskompetenz 96 ff. – Eingriff 93 ff. – Personalkompetenz 93 f., 95, 100, 121, 126 f., 137 ff., 142, 147 f., 193, 206 – Zustimmungspflicht aus aktienrechtlicher Kompetenzordnung 102 KonTraG 32 ff., 178, 180 f., 183 Konzern 17 ff., 21 f., 23 ff., 35 ff., 48, 74, 125 f., 222 – Informationsansprüche 201 f., 202 ff. – Faktischer Konzern 26 ff., 40 f., 111, 181 ff., 187 – Haftung 239 ff. – Qualifiziert faktischer Konzern 10 – Treuepflicht siehe dort – Konzernweite Vergütung 146, 153 f., 156, 159, 172 ff., 188 f.

Stichwortverzeichnis – Vertragskonzern 41 f., 92 f., 111, 180 f. – Weisung 24, 27, 38 f., 40, 41 f., 48, 57, 87 f., 92, 111, 181, 203, 224 Konzernierung siehe Konzern Konzerninteresse 36 f. Konzernleitungspflicht 37 ff. Kündigung 49, 61, 73 ff., 80, 87, 93, 96 ff., 99, 139 ff., 193 ff. – Auswirkungen der Kündigung 81 – des Drittanstellungsvertrages siehe Drittanstellungsvertrag – der Erstattungsvereinbarung siehe Erstattungsvereinbarung – Erklärung 78, 80 – Kündigung aus wichtigem Grund 73 ff., 122 ff., 127 ff. – Ordentliche Kündigung 75 f., 129 – Sonderkündigungsrecht gemäß § 87 Abs. 2 Satz 4 AktG 76, 129 f., 214 f. – Zuständigkeit des Aufsichtsrates 72 f. Legalitätspflicht 29, 34 Leitung 28 ff., 35 ff., 84 ff. – Beeinträchtigung der Eigenverantwortlichkeit 85 ff., 175 – Eigenverantwortlichkeit 29, 38, 85 ff., 111, 175 Missbrauch der Vertretungsmacht siehe Vertretungsmacht Mitbestimmung 34, 99 ff. Nachhaltigkeit siehe Vergütung Nichtigkeit siehe Rechtsfolgen Niederlegung siehe Amtsniederlegung Offenlegung 18, 64, 145 – der Drittvergütung 82 f., 199 ff., 201 ff., 205 ff., 208 f. – von Interessenkonflikten 45 f. Ordentliche Kündigung siehe Kündigung Organverhältnis – Auswirkung der Mandatsbeendigung 26 ff. – Vorrang 54 ff., 57, 70, 73, 87 ff., 91, 93, 137, 142, 211

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Personalkompetenz siehe Kompetenzordnung Personal-Leasing 66, 209 Personal-Service-Gesellschaft siehe Personal-Leasing Pflichtenkollision – Abberufung siehe dort – Amtsniederlegung siehe dort – Auflösung von Pflichtenkollisionen 42 ff., 191 – Offenlegung siehe dort – Stimmenthaltung siehe dort – Stimmverbot siehe dort – Teilnahme an Vorbereitung und Beratung 47 f. – Vermeidung von Interessenkonflikten 45 ff. Pflichtenkreis 24, 39, 42 f., 54, 123, 142, 190, 230, 234 Rechtsfolgen 55 ff., 84, 131, 139, 217 ff. – Anfechtung von Entlastungsbeschlüssen 235 f. – Konzernrechtliche Haftung 239 ff. – Rückforderung von Erstattungsleistungen 237 ff. – Rückforderung von Vorstandsbezügen 225 ff. – Strafbarkeit 236 f. – Unzulässige Drittvergütung 217 ff. – Verstoß gegen eigenverantwortliche Leitung 56 – Verstoß gegen Kompetenz des Aufsichtsrates 57 – Vorrang des Organverhältnisses 55 ff. Schadensersatzpflicht – des Vorstands 130 ff. – für unzulässige Drittvergütung 231 ff. Selbstbehalt siehe D&O-Versicherung shareholder value siehe Unternehmensinteresse Sittenwidrigkeit 219 Sonderkündigungsrecht siehe Kündigung Sorgfaltsmaßstab 105, 134, 147 ff., 173, 196, 203, 242 Steuerungsfunktion siehe Vergütung

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Stichwortverzeichnis

Stimmenthaltung 46 f. Stimmverbot 43 ff. Tantieme siehe Vergütung Trennungstheorie 53 f., 131 Treuepflicht 45 f., 140 ff., 185, 204 ff., 206 ff., 231 ff. – der anstellenden Gesellschaft 185, 204 ff. – des Doppelmandatsträgers 206 ff., 231 ff. Üblichkeit siehe Vergütung Unternehmensinteresse 29 ff., 37, 39, 45, 90, 93, 105, 107, 141 f., 147 ff., 164 ff., 172 f., 176 ff., 183 ff., 195, 230, 234 f., 242 f. – shareholder value 31 f., 34, 50, 178, 234 – stakeholder value 31 f., 43 Variable Vergütung siehe Vergütung Verbot eines Drittanstellungsvertrages 82 ff. Verbotsgesetz 56 f., 57 f., 218 f., 223 Vergütung – Aktienoptionsprogramm 32, 166, 176, 177 f., 180, 183, 192 – Allgemeines 147 ff. – Angemessenheit siehe dort – Festsetzung 62, 103 ff., 145, 147 f., 171 ff., 198, 205, 218 f., 221 – Festsetzung bei der Drittanstellung 107 f., 171 ff. – Gesamtbezüge 130, 146, 148, 152 ff., 160 ff., 174, 176, 194, 196, 199, 201 – Mehrjährige Bemessungsgrundlage 163 f., 166 f., 168 f., 189, 192 – Nachhaltigkeit 18, 105 f., 149 f., 158, 163 ff., 177 – Steuerungsfunktion 106, 167 f. – Tantieme 176 f., 179, 188, 218 – Üblichkeit 160 ff., 149 f., 238126 ff. – Variable Vergütung 151, 154, 158, 163, 165 f., 168, 176 ff., 200, 226, 228, 234 – Vergütungsentscheidung siehe dort – Vergütungsstruktur 18, 50, 105 f., 150 f., 154 f., 163 ff., 177, 186, 200 – Virtuelles Vergütungsprogramm 178 f., 182, 189, 192

Vergütungsentscheidung 20, 104, 106 f., 108, 149, 151 f., 161, 168, 171 ff., 187, 198, 208, 240 – Auswirkung auf den Drittanstellungsvertrag 106 f. Versetzungsbefugnis 137 ff. Vertrag – Drittanstellungsvertrag siehe dort – mit Schutzwirkung zugunsten Dritter siehe Drittanstellungsvertrag – zugunsten Dritter siehe Drittanstellungsvertrag Vertragskonzern siehe Konzern Vertretungsmacht – Grenzen 219 ff., 223. f., 226 ff., 238 – Missbrauch 219 ff., 226 ff., 238 Virtuelles Vergütungsprogramm siehe Vergütung Vorstandsamt 54, 65, 69, 70 f., 75 f., 80 f., 86, 98, 109, 117, 118, 120, 123, 137 f., 140, 173, 193, 212 Vorstandsanstellungsverhältnis siehe Anstellungsverhältnis Vorstandsanstellungsvertrag siehe Anstellungsverhältnis Vorstandsdoppelmandat 17, 19 f., 21 ff., 71, 85 f., 88, 90 ff., 103, 109, 111, 122, 124, 133, 142, 146, 154, 159, 173, 175, 183, 189 f., 191 ff., 201, 223 f., 233, 240 f. – Beweggründe 23 ff. – Drittvergütung siehe dort – Erscheinungsformen 21 ff. – Haftung bei Drittanstellung 130 ff. – Leitungsverantwortung 28 ff. – Pflichten 29 ff. – Pflichtenkollision 42 ff. – Zulässigkeit 25 ff. VorstAG 18, 62, 105 f., 145, 147 f., 149, 156 f., 161, 163, 166 ff., 197, 199, 228 VorstOG 18, 82, 145, 199 Weisung siehe Konzern Wettbewerbsverbot 26, 70 f., 78, 103, 115 Widerruf der Bestellung siehe Abberufung Wirtschaftliche Identität siehe Anstellungskompetenz Zustimmungspflicht siehe Aufsichtsrat