Voluntad omnilateral y finitud de la tierra. Una lectura de la filosofía política de Kant [1 ed.] 9789873621918

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Macarena Marey

Voluntad omnilateral y finitud de la Tierra Una lectura de la filosofía política de Kant

Marey, Macarena Voluntad omnilateral y finitud de la Tierra : una lectura de la filosofía política en Kant / Macarena Marey. - 1a ed. - Adrogué : La Cebra, 2021. 336 p. ; 22 x 14 cm. ISBN 978-987-3621-91-8 1. Filosofía Política. 2. Filosofía Moderna. I. Título. CDD 199.82

© Ediciones La Cebra, 2021 © Macarena Marey, 2021 Editorxs Ana Asprea y Cristóbal Thayer Imagen de tapa Mark Rothko, Royal Red and Blue, 1954 [email protected] www.edicioneslacebra.com.ar Impresión: Mundo Gráfico Srl. Encuadernación: Encuadernación Latinoamérica Zeballos 885, Avellaneda (4222-7803) Queda hecho el depósito que dispone la ley 11.723

Índice

Agradecimientos 

13

Modo de citar las obras de Kant y de otros autores de la modernidad 17 Introducción

Una lectura de la filosofía política de Kant

21

I. Las tesis

21

II. Una lectura 

23

Capítulo 1

Moral, ética y derecho: una cuestión política

37

I. Entramados normativos 

37

II. Derecho 

41

III. Hobbes y Rousseau

56

III. 1. ¿Por qué el derecho tiene que ser moral? Contra Hobbes

59

III. 2. ¿Por qué el derecho no tiene que ser ético? Contra Rousseau 64 IV. Conclusiones

67

Capítulo 2

Sobre el carácter externo y normativo de los deberes jurídicos: por qué Kant puede tenerlo todo

69

I. Introducción 

69

II. Qué significa “moral”

70

III. La reciprocidad como fuente de normatividad jurídica 

78

Capítulo 3 

El exeundum kantiano, el derecho privado y la coacción I. Introducción

83

84

II. El rol del “derecho privado en el estado de naturaleza” en la justificación del exeundum

93

II. 1. Contractarianismo radical

97

II. 2. Contractualismo superfluo

112

III. El parágrafo 42 y el paso por el estado de naturaleza

118

IV. Conclusiones

123

Capítulo 4

El carácter ideal de la voluntad general y la soberanía popular en Kant

127

I. La unidad del cuerpo político como problema filosófico

128

II. El significado teórico político de la idealidad de la voluntad general

132

III. La necesidad a priori de la soberanía popular  146 IV. Soberanía popular, legitimidad y las diferentes formae imperii 155

Capítulo 5

La soberanía popular como principio suprajurídico.

169

Igualdad soberana, omnilateralidad, comunidad de la tierra e interacción I. El tema

169

II. El argumento 

179

II. 1. La justificación de la soberanía y el estado de naturaleza  179 II. 2. Posesión en común de la tierra y voluntad omnilateral  185 II. 3. Derechos adquiridos, deberes jurídicos y coacción

187

II. 4. Externalidad y reciprocidad 

190

II. 5. Omnilateralidad y soberanía popular 

192

III. La suprajuridicidad de la soberanía popular 

194

IV. Interacción y el mundo como sistema político  208

Capítulo 6

Una teoría crítica de la propiedad

221

I. Introducción 

221

II. Usos del concepto de posesión en común. La crítica de Kant a Grocio

229

II. 1. 

229

II. 2. 

235

II. 3. 

247

III. Una teoría crítica 

254

Capítulo 7

Una ética política

267

I. Una filosofía política de la religión 

269

II. Anticlericalismo 

295

III. La historia sin fin

306

Bibliografía 

309

A María Julia, Nuria, Alice y Paola, porque pensamos diferente.

L’Égalité veut d’autres lois ; “Pas de droits sans devoirs, dit-elle Égaux, pas de devoirs sans droits !” Eugène Pottier, “L’Internationale”

11

Agradecimientos

Si bien los temas sobre los que versa este libro son los que abordé en mi tesis de doctorado (2010), este texto no se deriva de ella sino que nuclea los resultados de algunas de mis investigaciones sobre la filosofía política de Kant en mis primeros años como Investigadora de CONICET. Mi gratitud con esta institución pública y estatal argentina y con el pueblo argentino que la financia por haber auspiciado mi formación doctoral y luego estas investigaciones que presento aquí y las que desarrollo hoy por otros caminos excede lo que puedo poner en palabras. Otra institución pública y estatal que apoya la investigación en la Argentina es la Agencia Nacional de Promoción Científica y Tecnológica, que me ha otorgado financiamiento para cubrir costos de congresos y bibliografía por medio del proyecto PICT 2014-0669, “La recepción kantiana de las teorías modernas iusnaturales y del contrato social”, bajo mi dirección. Un agradecimiento especial va para Natalia Sánchez, Sebastián Peralta, Candela Ferreri y el resto del personal de Innova-t, quienes siempre me asistieron con paciencia y amabilidad en cada gestión administrativa de ese proyecto. Una tercera institución a la que agradezco es el Instituto de Filosofía de la Facultad de Filosofía y Letras de la Universidad de Buenos Aires, donde se radican mis proyectos, y especialmente a Francisco Bertelloni, Gabriela Calvo, Martín D’Ascenzo y Marcelo Méndez por su asistencia y el apoyo constante.

13

Macarena Marey|Voluntad omnilateral y finitud de la Tierra

En 2017 fui investigadora invitada en la Universidad Goethe de Frankfurt. En esa estancia pude concentrarme en estudiar dos conceptos centrales de este libro, el de soberanía y el de posesión en común de la Tierra. Agradezco a la Universidad Goethe, a Marcus Willaschek, a sus grupos de investigación y a Maria Russo por su hospitalidad. A principios de 2020, antes de que la pandemia se extendiera por todo el mundo, pasé unas semanas en el Departamento de Gobierno de la London School of Economics, en una estancia corta de investigación en la que pude refinar mi lectura de Die Religion innerhalb der grenzen der bloβen Vernunft. Por esta estancia agradezco la generosidad y la hospitalidad de Tom Bailey, Luke Davies, Lucy Khanom, Paola Romero, Shelly Wilkley y Lea Ypi, y a un proyecto Marie Skłodowska-Curie de la Comisión Europea dirigido por Luigi Caranti. Durante estos años acumulé muchas deudas intelectuales y afectivas en la academia nacional e internacional. No voy a hacer una lista detallada de todas las personas que me aportaron algo valioso, haya sido o no su intención. Sí quiero resaltar algunos nombres, porque sus huellas positivas en mi formación y en mi pensamiento filosófico (si tengo uno) son indelebles: María Julia Bertomeu, Jorge Dotti, Diego Fernández Peychaux, Alice Pinheiro Walla, Nuria Sánchez Madrid, Arthur Ripstein y Paola Romero son las personas que estuvieron más presentes en la factura de este texto de diferentes maneras. Agradezco también a aquellas personas del Grupo de Estudios Kantianos del Instituto de Filosofía, FFyL, UBA que tuve la oportunidad de formar e iniciar en la investigación desde que eran estudiantes de grado y a aquellas personas de ese mismo grupo que me han apoyado en algún momento inicial de mi carrera, especialmente a Mario Caimi. Los días 2 y 3 de octubre de 2020, tuvo lugar un simposio sobre este libro, organizado e ideado por Paola 14

Agradecimientos

Romero. Discutieron mis ideas Alice Pinheiro Walla, Martín Fleitas González, Monique Hulshof, Paola Romero, Nuria Sánchez Madrid y Faviola Rivera Castro. No tengo palabras para agradecer este gesto y esta dedicación que me mostraron que la academia a veces vale la pena. Cauê Cardoso, filósofo y artista, me regaló su arte para el afiche del evento. Otro lector de este libro fue mi amigo el filósofo Enrique Biondini. Mi libro fue leído, por partes o entero, por muchas personas; los errores que persisten en él son producto exclusivo de mi testarudez. Este libro está dedicado a cuatro colegas kantianas en particular: María Julia Bertomeu, Nuria Sánchez Madrid, Alice Pinheiro Walla y Paola Romero. Sin embargo, cuando lo redacté tuve en mi mente a todas las kantianas, a las ya consagradas y filósofas famosas como Onora O’Neill, Ingeborg Maus, Christine Korsgaard y Katrin Flikschuh, y a todas y cada una de mis contemporáneas, las amigas que leí, que leo, que veo en congresos, con las que nos escribimos mails y hablamos, cerveza mediante y en varias ciudades del mundo, sobre la academia y la maternidad y sobre ser mujer del tercer mundo en la academia internacional. Me gusta mucho esta comunidad ética que somos, esta comunidad de fines, solidaridad y cuidado tan concreta que tantas veces me dio amparo y motivación en el mundo innecesariamente hostil y neoliberalizado de la academia. Pienso en Paula Satne, Faviola Rivera Castro, Sasha Mudd, Ewa Wyrębska-Ɖermanović, Laura Herrero Olivera, Alba Jiménez, pero son más. Por último, quiero agradecerle a Amanda Núñez, amiga y filósofa, por hacer de Madrid siempre un hogar filosófico para mí. Escribí este libro parte en el tramo final del embarazo, parte durante la lactancia de mi hijo Galileo y parte durante la pandemia y las medidas de aislamiento obligatorio. Es un libro escrito a la par de mis tareas reproductivas y de cuidado. Gracias a Eli y a Galileo por entenderme más y 15

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mejor que lo que nos entienden las instituciones y la cultura. Gracias también a mi pareja, Ignacio, y a Pablo por criar a la par. Para estas cuatro personas también va dedicado este libro: somos un comunismo familiar en el que cada quien puede desplegar su individualidad porque cuenta con el apoyo y el cuidado de las demás personas.

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Modo de citar las obras de Kant y de otros autores de la modernidad

Cito todas las obras de Kant haciendo referencia a la edición canónica: Kant, Immanuel (1900ss.) Gesammelte Schriften, 29 volúmenes, Berlín y otras, Akademie der Wissenschaften y otras. Las traducciones son siempre mías, salvo si expresamente indico lo contrario. Cito con la sigla que remite al título de cada obra, seguida del número de páginas, tras una coma, según las siguientes referencias bibliográficas. Anth: Anthropologie in pragmatischer Hinsicht, Gesammelte Schriften, vol. VII, pp. 117-333. Bemerkungen: Bemerkungen zu den Beobachtungen über das Gefühl des Schönen und Erhabenen, Gesammelte Schriften, vol. XX, pp. 3-71. GMS: Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, Gesammelte Schriften, vol. IV, pp. 385-463. IaG: Idee zu einer allgemeinen Geschichte in weltbürgerlicher Absicht, Gesammelte Schriften, vol. VIII, pp. 17-31. KpV: Kritik der praktischen Vernunft, Gesammelte Schriften, vol. V, pp. 1 – 163. KrV: Kritik der reinen Vernunft. A y B para la primera y la segunda edición respectivamente, Gesammelte Schriften, vol. III, pp. 1-552 (edición A); Gesammelte Schriften, vol. IV, pp. 1-552 (edición B). 17

KU: Kritik der Urtheilskraft, Gesammelte Schriften, vol. V, pp. 165-485. Log: Logik, Gesammelte Schriften, vol. IX, pp. 1 – 150. MS: Die Metaphysik der Sitten, Gesammelte Schriften, vol. VI, pp. 205-493. Refl: Reflexionen aus dem Nachlaß: Moral-, Rechts- und Religionsphilosophie, Gesammelte Schriften, vol. XIX. p. 1-657. RGV: Die Religion innerhalb der Grenzen der bloßen Vernunft, Gesammelte Schriften, vol. VI, pp. 1-102. SF: Der Streit der Fakultäten, Gesammelte Schriften, vol. VII, pp. 1-116. TP: Über den Gemeinspruch: ‘Das mag in der Theorie richtig sein, taugt aber nichts für die Praxis’, Gesammelte Schriften, vol. VIII, pp. 273-314. V-Mo/Collins: Moralphilosophie Schriften, vol. XXVII, pp. 268-272.

Collins,

Gesammelte

V-Mo/Mron: Moral Mrongovius, Gesammelte Schriften, vol. XXVII. V-MS/Vigil: Die Metaphysik der Sitten Vigilantius, Gesammelte Schriften, vol. XXVII. V-NR/Feyerabend: Naturrecht Schriften, vol. XXVII.

Feyerabend,

Gesammelte

VAMS: Vorarbeit zur Metaphysik der Sitten, Gesammelte Schriften, vol. XXIII, pp. 207-420. VARL: Vorarbeit zur Rechtslehre, Gesammelte Schriften, vol. XXIII, pp. 207-370. VATP: Vorarbeit zu Über den Gemeinspruch: Das mag in der Theorie richtig sein, taugt aber nicht für die Praxis, Gesammelte Schriften, vol. XXIII, pp. 125-144.

18

VAZeF: Vorarbeiten zu Zum ewigen Frieden, Gesammelte Schriften, vol. XXIII, pp. 153-192. WDO: Was heißt: Sich im Denken orientieren?, Gesammelte Schriften, vol. VIII, pp. 133-147. WiA: Beantwortung der Frage: Was ist Aufklärung?, Gesammelte Schriften, vol. VIII, pp. 35-42. ZeF: Zum ewigen Frieden, Gesammelte Schriften, vol. VIII, pp. 341-386. Grocio, Hugo, DIBP, De Iure Bellis ac Pacis Libri Tres, Washington, Carnegie Institution of Washington, (1625) 1913. Hegel, Georg Wilhelm Friedrich, Schelling, Friedrich y Hölderlin, Friedrich, ÄSDI, “Das älteste Systemprogramm des deutschen Idealismus“, en Hegel, Georg Wilhelm Friedrich, Werke, tomo 1, Frankfurt am Main, Suhrkamp, (1797) 1979, pp. 234-237. Hobbes, Thomas, Lev, Leviathan, edición de C. B. MacPherson, London, Penguin, (1651), 1968. Locke, John, ST, The Second Treatise of Government. An Essay Concerning the True Original, Extent, and End of Civil Government, in Two Treatises of Government, ed. Laslett, Peter, Cambridge, Cambridge University Press, (1689), 1963, pp. 285-446. Mendelssohn, Moses, Morgenstunde, Morgenstunden oder Vorlesungen über das Daseyn Gottes, (1785), Berlin, Holzinger, 2014. Pufendorf, Samuel, DING, De jure naturae et gentium. In Gesammelte Werke, vol. 4. 1., (ed. Frank Bohling), Berlin, Akademie Verlag, (1672), 1998. Rousseau, Jean-Jacques, DOFI, Discours sur l’origine et les fondements de l’inégalité parmi les hommes, en Œuvres complètes, ed. Gagnebin, Bernard and Raymond, Marcel, Paris, 19

Gallimard, Bibliothèque de la Pléiade, (1755), 1964, vol. 3, pp. 110-223. Rousseau, Jean-Jacques, CS, Du contract social ou Principes du droit politique, en Œuvres complètes, ed. Gagnebin, Bernard and Raymond, Marcel, Paris, Gallimard, Bibliothèque de la Pléiade, (1762), 1964, vol. 3, pp. 257-470.

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Introducción Una lectura de la filosofía política de Kant

Nullius addictus iurare in verba magistri

I. Las tesis En este libro defiendo las siguientes tesis sobre la filosofía política de Kant: “Coacción” (Zwang) no implica necesariamente monopolio de la violencia legítima por parte de una autoridad estatal ejecutiva sino que señala la correlación recíproca entre derechos y deberes jurídicos, sin la cual la ley es mera imposición. La igualdad tiene un rol central en la arquitectónica de la doctrina kantiana del derecho y hace la mayor parte del trabajo en la creación del derecho y los derechos. La igualdad innata, componente inseparable de la libertad externa, es el concepto normativo que responde al carácter de influencia mutua, interdependencia y finitud de nuestras vidas sobre la Tierra y fundamenta la necesidad de hacer comunidades políticas que nos den las condiciones de posibilidad para contrarrestar la violencia y asimetría de las situaciones en las que no hay omnilateralidad. La teoría política kantiana es una teoría metafísica (no teológica) de la soberanía popular (por lo tanto, no es liberal). La soberanía popular debe regular también el entramado interactivo transnacional en la medida en que implica la igualdad soberana y el requisito de omnilateralidad. La teoría política kantiana es una teoría metafísica-crítica. Una teoría metafísica-crítica no es una teoría que parte de condiciones idealizadas para generar modelos que se con21

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traponen violentamente con la realidad, con resultados políticos excluyentes. Es, por el contrario, una teoría cuya aplicación práctica consiste en que diagnostica las injusticias que existen en un mundo violento e inequitativo y para guiar críticamente la praxis política y ético-política, una teoría que ofrece herramientas hermenéuticas para comunicar estados de injusticia. El tratamiento kantiano de la propiedad privada da forma a una teoría crítica que señala el carácter no absoluto de los derechos de propiedad privada (especialmente cuando se trata de la propiedad de los medios de la producción) y la necesidad normativa de modificar las relaciones de propiedad existentes. Si los derechos de propiedad existentes no son compatibles con una comunidad política de reciprocidad en la interacción, en la que todas las personas obligadas a respetar los derechos de propiedad tengan la oportunidad real y material de crear omnilateralmente el corpus legal y las instituciones por las cuales la propiedad privada se convierte en un derecho stricto sensu, y si no son compatibles con la posibilidad de que todas las personas tengan propiedad personal1 que garantice su derecho a existir ahí donde están, entonces no son derechos legítimos a los que correspondan deberes y una coacción legítimos, son una burda imposición. En la filosofía práctica madura de Kant la ética de la virtud implicada en la noción de comunidad ética tiene el rol de transformar las injusticias políticas y sociales estructurales ahí donde no alcanza lo jurídico tout court ni la política tradicional, ahí donde hay solipsismo moral y ahí donde lo político y lo jurídico son estructuralmente injustos. Esta ética que sólo puede existir en las comunidades políticas es una ética política que contrarresta, actuando en el ámbito 1.  “Propiedad personal” no como propiedad de la persona propia, sino como propiedad de uso de los medios necesarios para la vida digna. 22

Introducción | Una lectura de la filosofía política de Kant

de lo político, las injusticias económicas y jurídicas que generan las instituciones y el derecho positivo. Estas tesis dan forma a una lectura de la filosofía política de Kant que no pretendo presentar como la única verdadera o como la definitiva. Pienso, además, que se asocian con tesis políticas que es bueno sostener y defender de manera sistemática por sí mismas. II. Una lectura Este libro es una lectura sistemática de la filosofía política de Kant desde la doble perspectiva histórica de su relación con la filosofía política moderna, especialmente con Grocio, Hobbes, Locke y Rousseau, y de su significado para las reflexiones políticas contemporáneas. Nunca dejaremos de encontrar en autoras y autores de tiempos filosóficos anteriores una inspiración que nos ayude a dar forma a las preguntas críticas que necesitamos plantear frente a contextos prácticos injustos. El modo en el que pensamos filosóficamente el mundo tiene una historia y esa historia no tiene una narrativa clausurada. Mucho de la posibilidad de imaginar otros escenarios de futuros y territorios nuevos se cifra en encontrar esas lecturas alternativas del pasado barridas debajo de la alfombra del presente. En el caso de la filosofía política de Kant, se trata además de textos que no han tenido casi influencia concreta en la recepción histórica y que en parte por esto mismo guardan un potencial crítico e inspirador poco visitado. No es una buena empresa ir en busca de la verdad acerca de qué quiso decir Kant exactamente cuando dijo “x es y”, salir a la caza del verdadero Kant, del Kant-en-sí, para luego exhibirlo, taxidermizado, como pieza de museo. Ningún texto y ninguna obra son unívocos y cerrados en sí mismos. Ni siquiera quien lo escribió tiene un acceso

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transparente a su propio texto una vez que este está en manos de la recepción y la crítica filosóficas. Pero sí podemos hacer lecturas plausibles de los corpora y opera filosóficos. Tampoco es posible saber qué diría Kant hoy de algún fenómeno de nuestra contemporaneidad. La pregunta acerca de qué diría hoy alguien que ya no puede hablar es una de las peores preguntas que podemos hacernos: para poder decir algo sobre el hic et nunc en primer lugar esa persona muerta hace tiempo tendría que seguir estando viva para que su pensamiento tuviera la oportunidad de familiarizarse con las historias que ocurrieron desde su muerte hasta hoy y con las filosofías que aparecieron en ese lapso que va desde su muerte hasta hoy. Lo que sí nos interesa en filosofía política es el sentido filosófico-político que tienen los textos del pasado en las historias de los conceptos que seguimos usando y que han contribuido a la constitución de las subjetividades mismas desde las que los leemos y también qué usos podemos hacer de ellos. Estudiar (hacer) ese sentido y proponer nuevos usos es una tarea muy diferente a un modo de leer los textos del pasado que en este libro intento evitar: hacer lecturas presentistas que, desde el privilegio moralizado del tiempo transcurrido, se dediquen a sentenciarlos para desresponsabilizarse de las injusticias del presente. Lo que hago aquí es, en pocas palabras, lo posible y lo (que considero) importante: reconstruir las tesis centrales del corpus político de Kant del modo más plausible posible y de modo que resuene en la actualidad filosófica y política de un mundo, una región y un territorio en los que todavía usamos las gramáticas, lenguajes, metáforas, términos y conceptos acuñados en el nacimiento de los Estados westfalianos y la configuración mundial a la que fueron dando forma y que los fue a su vez moldeando. Al hacer esto, también desarrollo algunas de las derivas que se siguen de esas tesis centrales y que Kant pudo o no haber detectado. 24

Introducción | Una lectura de la filosofía política de Kant

Esto no quiere decir que no haga en este volumen un acercamiento riguroso a las fuentes pertinentes; de hecho, este libro es producto de muchos años de investigación intensiva de la totalidad de la obra práctica de Kant desde sus textos definitivos y más complejos, las dos partes de Metaphysik der Sitten (1797-1798): Metaphysischen Anfangsgründe der Rechtslehre y Metaphysische Anfangsgründe der Tugendlehre. Mi lectura y tesis interpretativas son, por lo general, alternativas respecto de las recepciones e interpretaciones hegemónicas más difundidas, sobre todo en el ámbito académico e intelectual de habla castellana. En nuestro ámbito, las interpretaciones de Kant por autores que se consideran kantianos pero que no lo son, como John Rawls o Jürgen Habermas, y por autores hipercríticos de Kant que apenas si conocen su obra de la década de los 1790s, como es el caso de las doctrinas de la derecha alemana, sean hegelianas o schmitteanas, y de ciertas tradiciones francesas posmodernas, dominan la escena en detrimento de la elaboración soberana de lecturas propias. Esto no quiere decir que no existan obras propias, lúcidas y pormenorizadas sobre la filosofía política de Kant en castellano. De hecho, en este libro me concentro en diferentes momentos en al menos tres de ellas, las de María Julia Bertomeu, Nuria Sánchez Madrid y Faviola Rivera Castro, y hay más, por supuesto. Pero sí quiere decir que sigue siendo importante todavía insistir en presentar nuevas lecturas de la filosofía política de Kant, por lo menos para poner en cuestión el estado de cosas respecto del sentido truncado que se le atribuye hegemónicamente a una filosofía política que, casualmente, es anticolonialista y de la soberanía popular. Autoproclamarse heredera o heredero de una tradición de pensamiento y de autores o autoras en particular es una práctica común en filosofía. En algunos casos, una autora o un autor expresa ser, por ejemplo, kantiana o aristotélico por honestidad intelectual, tras haber encontrado en las 25

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fuentes respectivas una inspiración para abordar problemas filosóficos acuciantes o interesantes. Se trata, en este caso, de reconocer una deuda. Se puede entonces elaborar una filosofía propia a partir de inspiraciones en otras filosofías y en ocasión de estudiarlas, cuando la intención es encontrar en ellas un potencial crítico para plantear preguntas y ensayar respuestas frente a nuestras realidades éticas, sociales y políticas. Quienes escogen esta vía no se limitan a glosar las fuentes elegidas pero al mismo tiempo tienden a producir interpretaciones siempre plausibles y respetuosas de esas fuentes. Esto es lo que han hecho y hacen con Kant Onora O’Neill, Ingeborg Maus, Jean Hampton, Arthur Ripstein, Katrin Flikschuh y Alice Pinherio Walla, por mencionar algunos de los nombres más conocidos. No afirmo haber llegado a ese destino, pero tomar esta senda fue lo que me motivó a redactar este libro. En otros casos, autoras y autores creen que es necesario, por cualquiera que fuere el motivo, defender el pensamiento de otra persona: ser X-iana/o es entonces una cuestión de defender y fortalecer la filosofía de X porque se la considera valiosa y preferible al resto de las filosofías. Otras veces, la filiación voluntaria a un autor, autora o corriente filosófica es un modo por el que se intenta adquirir el prestigio (real o imaginado) del autor, autora o corriente que se dice estar siguiendo, bajo la creencia de que decir “soy X-iano” o “soy X-ista” presta a los textos propios un valor moral extratextual agregado. Y hay otras veces en las que a fuerza de ser innecesaria, impertinente y superflua, la autoproclamación de una herencia es incomprensible, por lo menos para las y los especialistas en el corpus de la autora o autor en cuestión. A pesar incluso de sus elogios hacia Kant, este último caso es el de Rawls y Habermas. Que Rawls o Habermas no sean kantianos no es, por supuesto, una falta que disminuya el valor filosófico de sus propuestas. No es necesario ser kantiano, no es un deber 26

Introducción | Una lectura de la filosofía política de Kant

intelectual ser kantiano. Una filosofía kantiana no es necesariamente preferible a todas las otras filosofías posibles. El problema básico con insistir en que se es kantiano (o hegeliano, marxiano, rousseauniano, lockeano, etc.) cuando no se abreva realmente en esa filosofía es que tiene como efecto la propagación de lecturas incorrectas de Kant (y de Hegel, Marx, Rousseau, Locke, etc.). La mayoría de las veces, los supuestos receptores de un autor hacen más daño al estudio riguroso e incluso a la imagen de ese autor que sus detractores confesos. Un segundo problema con ello es que lo que la obra de Kant (o de Marx, Rousseau, etc.) verdaderamente podría aportar todavía a la reflexión contemporánea permanece ignorado. No sólo está en juego nuestra credibilidad, lo que se pone en riesgo de perder es una posible fuente de inspiración filosófica. Elaborar interpretaciones implausibles de un autor, autora u obra no es una práctica poco común en nuestra disciplina. Por el contrario, la incapacidad para encontrar mejores estrategias de justificación suscita una tendencia constante en la producción filosófica a sostener las tesis propias en las supuestas fallas de una teoría clásica. Si bien esto es un defecto y no una virtud, no siempre se practica con un vicio de deshonestidad intelectual. En el caso de lo que Rawls, Habermas, Foucault o Deleuze hicieron con la imagen de Kant, muy probablemente no se haya tratado de mala fe. Y por supuesto que no podemos decir que el objetivo principal de estos autores haya sido el de ofrecer una interpretación sólida y fiel de Kant: nunca se pretendieron historiadores de la filosofía ni especialistas de la Kantforschung. Pero el problema es que las lecturas receptivas hechas por autores y autoras del mainstream, sean positivas o negativas, naturalizan interpretaciones por más inverosímiles que estas sean y, así naturalizadas, esas interpretaciones injustificadas influyen a su vez sobre la tarea de estudio e interpretación. En el caso del estudio 27

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de la filosofía política de Kant, las lecturas receptivas la han permeado de manera tal con presupuestos externos que no se sostienen frente a la evidencia textual que han obturado su potencial conceptual al invisibilizarlo. Otro motivo que hace importante seguir presentando lecturas propias de la filosofía política de Kant es que ella no ha tenido la misma suerte que su teoría del conocimiento y su ética. Existe un consenso amplio e interescolar en las recepciones, las críticas y las interpretaciones del pensamiento de Kant acerca del modo en que él revolucionó esas dos disciplinas filosóficas y las influyó de manera constitutiva, para bien o para mal. En contraste con la imagen agigantada del Kant de las dos primeras Críticas, el Kant filósofo político que publicó su teoría sistemática en 1797 en Metafísica de las costumbres ha sido mucho menos leído, estudiado, comprendido y reconocido. Los aportes específicos del pensamiento político de Kant y su originalidad en la historia filosófica moderna han pasado casi desapercibidos en comparación con el reconocimiento enorme que tienen las filosofías políticas de Hobbes, Locke, Rousseau, Spinoza y hasta de Hume. Las razones de esto son variadas y numerosas. Algunas de ellas se asocian con el prejuicio de Schopenhauer acerca de la senilidad de la mente que redactó Metafísica de las costumbres,2 el texto en el que aparecen la ética, la filosofía jurídico-política y la filosofía práctica de Kant en sus formas definitivas. Este prejuicio llegó incluso a estructurar la lectura que hizo Hannah Arendt de Kant en sus Lecciones sobre la filosofía política de Kant. Hannah Arendt pensaba que Kant nunca había escrito una filosofía política en Metafísica de las costumbres y por ello no recurrió a Doctrina del derecho 2.  La célebre sentencia de Schopenhauer decía: “sólo a partir de la senilidad de Kant me resulta explicable toda su Doctrina del derecho, un extraño entramado de errores que se atraen mutuamente” (Schopenhauer, 1819, p. 396). 28

Introducción | Una lectura de la filosofía política de Kant

para elaborar su visión del pensamiento político de Kant, sino a los llamados “Kleine Schriften” de la década de 1780s y a la tercera Crítica. Metafísica de las costumbres es el texto más complejo de Kant y su estudio exige muchos conocimientos previos. Es una obra demasiado demandante y no está redactada, lamentablemente, a la altura del esfuerzo intelectual que demanda comprenderla, eso es verdad. Lo positivo es que su composición tiene una arquitectónica dialéctica que ordena los diferentes argumentos de acuerdo con su rol en el sistema. Hubo también motivos estrictamente ideológicos que ayudaron a la formación de una visión poco plausible del corpus político kantiano y que dependen de la convulsionada realidad alemana de los siglos XIX y XX. La tesis de que en el siglo XX la academia alemana despolitizó la filosofía kantiana por motivos ideológicos (nacionalistas en general y nazis en particular) fue propuesta por Reinhard Brandt (1990).3 La injerencia y la intervención deliberada del nazismo y de los intelectuales y filósofos nazis en la elaboración de la historia de la filosofía alemana hegemónica del siglo XX operó en la deformación y relegación del pensamiento político del filósofo más importante de la historia alemana en el siglo XVIII que, para incomodidad del nacionalismo de derecha, no solamente era amante de la Revolución Francesa sino además republicano y popularista. Con todo, en la segunda mitad del siglo XX, la causa más determinante para el desconocimiento de la filosofía política de Kant en el ámbito académico ha sido la lectura que la tradición liberal, mayormente lockeana, ha hecho de su pensamiento. El caso emblemático es, como ya mencioné, el de Rawls, quien no remite a la teoría política de Kant cuando se 3.  Brandt, 2010, desarrolla sistemáticamente la tesis de las juricidad y politicidad intrínsecas de la filosofía kantiana en su totalidad. 29

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considera a sí mismo su heredero y su crítico, sino que se limita a partir de una visión acotada y parcial de algunos temas de la ética de Kant de la década de los 1780s.4 Y esto es precisamente lo que provoca una serie de errores subsiguientes respecto de la filosofía jurídica y política de Kant: para Kant, ética y derecho son dos reinos morales, esto es, de la libertad, pero independientes entre sí, sobre todo, el uno independiente de la otra. De hecho, tanto en Metafísica de las costumbres como en La religión dentro de los límites de la mera razón la ética es posterior al derecho, una ampliación de lo político, y la comunidad política es condición de posibilidad de toda comunidad ética. Todos los textos prácticos sistemáticos de la década de los 1790 despejan cualquier duda respecto de la importancia de este hecho y de la centralidad de esa tesis en la arquitectónica del sistema práctico kantiano: desconocerlo o minimizarlo sólo puede ser producto de desconocer o subestimar la fase madura del pensamiento kantiano. En otras palabras, lo más llamativo del caso Rawls es que Kant en ningún momento se propuso derivar su teoría del Estado de su ética y, sobre todo, no se puso a derivar principios jurídicos iusnaturales de los textos prácticos de la década de 1780 y mucho menos de un ideal de la autonomía individual. De hecho, Kant rechazó esta vía de fundamentación del derecho natural que había sido iniciada inmediatamente después de la publicación de las obras críticas por juristas, como por ejemplo Gottlieb Hufeland,5 que tras la publicación de la Crítica de la razón pura y Fundamentación de la metafísica de las costumbres produjeron tratados de derecho natural pretendidamente kantianos. 4.  Una detallada y lúcida refutación de la filiación kantiana de Rawls puede leerse en Höffe, 1984. Remito a Marey, 2018a para más detalles sobre el no-kantismo de Rawls. 5.  Traté este tema y traduje la reseña que hizo Kant de la obra de Gottlieb Hufeland en Marey, 2014. 30

Introducción | Una lectura de la filosofía política de Kant

La lectura que hace Jürgen Habermas de Kant como un liberal adolece de defectos metodológicos similares: Habermas no toma la teoría política de Kant en su totalidad, es decir, no la considera como un sistema metafísico, sino que elige un par de principios aislados de su filosofía práctica e intenta armar con ellos una interpretación de Kant acorde a sus propios intereses sistemáticos.6 Habermas incurre en varios errores en relación con Kant; por empezar, la conflación entre ética y moral, dos ámbitos que Kant diferencia con cuidado en la nueva arquitectónica de la filosofía práctica de Metafísica de las costumbres. Otro problema grave de la lectura habermasiana de Kant es que Habermas rechaza que exista una conexión intrínseca entre el “principio universal del derecho” y la voluntad popular reunida (Habermas, 1992, esp. pp. 165ss.). Un tercer inconveniente de la lectura de Habermas es que considera que el derecho es, en Kant, garantía de una supuesta esfera de derechos naturales, derechos de la “autonomía privada”, y que el pueblo soberano estaría por lo tanto subordinado a ese ámbito “moral”. Por el contrario, en Doctrina del derecho la voluntad soberana tiene una unidad a priori. Simplemente, Kant no parte de una noción de la libertad como autonomía privada para elaborar su metafísica del derecho, no tiene una concepción densa de una lista de derechos individuales naturales y no apela a un orden moral independiente para justificar ninguna clase de juridicidad prepolítica. Respecto de la imagen absolutamente falsa que el realismo político hizo de la figura de Kant, digamos solamente que Kant no se propuso jamás defender las formas existentes de las democracias constitucionales del siglo XX ni la creación de la Liga de las Naciones o de la ONU. 6.  Una crítica certera a la lectura que hace Habermas de Kant se puede encontrar en Maus, 2002b. 31

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Simplemente, estas instituciones históricamente concretas no son compatibles con las figuras de la metafísica política de Kant no sólo por razones históricas inobjetables, sino por razones inmanentes a la propuesta kantiana.7 Se suele asumir sin más que la teoría política de Kant pertenece a alguna u otra tradición de pensamiento político. Así, leemos frecuentemente que Kant es un filósofo liberal de cuño iusnaturalista, con menos frecuencia que es un republicano, y en contadas oportunidades que su teoría política da lugar a la democracia radical. Todos estos rótulos presentan inconvenientes cuando los confrontamos con Metafísica de las costumbres y sobre todo cuando leemos a Kant en contexto. Aquí también la recepción de la filosofía kantiana nos presenta más obstáculos que ayuda: por ejemplo, que existan propuestas llamadas “liberalismos kantianos” no significa que Kant nos provea de hecho una base filosófica consistente con el liberalismo. Llamar “liberal” a la metafísica kantiana del derecho y del Estado no es solamente un ejercicio de taxonomía desacertado. Acercarse a las fuentes kantianas con esa tesis previa impide ciertamente encontrar la importancia que tienen en ellas conceptos y tesis cuyo origen no podríamos atribuir al liberalismo, como la soberanía popular, la idea de una voluntad omnilateral cuya unidad y necesidad son a priori, la perspectiva objetiva sobre la validez del derecho y la teoría crítica de la propiedad, entre otras. Eminentemente, la filosofía kantiana no es compatible con el liberalismo precisamente porque no comparte su punto de partida metafísico en un individuo soberano autointeresado. Hubo en la historia de la filosofía política también neokantianos socialistas, como Hermann Cohen, quien en 1896 sostuvo que Kant “es el verdadero autor del socialismo alemán” (Cohen, 1896, p. 112) porque su doctrina filosófica impi7.  Trato este tema en el capítulo 5. 32

Introducción | Una lectura de la filosofía política de Kant

de la instrumentalización del proletariado por parte del capital. Por estas consideraciones, en este libro no acepto como válido ningún rótulo para el pensamiento político de Kant, si bien sí creo que se lo puede considerar un soberanista-popularista que se encaminó en la senda de la teoría crítica. Pero la teoría política kantiana es sui generis. Llamativamente, hasta el día de hoy hay quienes (si bien por fuera de los estudios kantianos) consideran que la filosofía política de Kant se reduce a los escritos pequeños de la década de los 1780s, lo que parece ya más una excusa para pasar por alto los textos más difíciles, demandantes y progresivos de Kant, que son los escritos en la década posterior a la Revolución Francesa: no sólo Metafísica de las costumbres, sino también Religión dentro de los límites de la mera razón y Contienda de las facultades, por ejemplo. Alexis Philolenko señaló, acertadamente, que Doctrina del derecho es un texto de madurez en el que Kant “no sólo hace descubrimientos, sino que cambia de opinión”: en ella, sostiene Philolenko, Kant “progresa”. Por esto, Philolenko propone como premisa metodológica a la hora de reconstruir la filosofía práctica de Kant que la idea de análisis histórico y genético debe ser reemplazada por la idea de sentido […]. Pero a través de esta dispersión y de esta evolución, ligadas también a condiciones históricas, una cosa permanece: todo lo que Kant escribió es profundamente inteligente y, para ser exactos, genial. Ningún lector debe olvidarlo –mucho menos un intérprete. Podemos desconcertarnos frente a la movilidad intelectual, la agilidad de un espíritu como el de Kant. Sería nefasto acusarlo de esto; delataría un espíritu limitado (Philolenko, 1972, pp. 14-15).

La relegación que Metafísica de las costumbres ha tenido en las lecturas contemporáneas de Kant impide ver la impor33

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tancia del hecho de que Kant publicó su texto sistemático de filosofía jurídico-política como parte de esa metafísica de las costumbres que tardó más de 30 años en desarrollar.8 El significado más importante de esto es que al hacerlo Kant tuvo la intención de elaborar su teoría del Estado como un sistema metafísico dentro del cual cada uno de sus elementos conceptuales obtiene su significado específico de su lugar en una arquitectónica y de su interrelación con el resto de los conceptos y tesis. Como consecuencia de esto, por ejemplo, no podemos entender cabalmente el “principio universal del derecho” ni el sentido específico del “único derecho innato” si no tenemos en cuenta su co8.  Kuehn, 2010, pp. 11-21 ofrece un excelente resumen de la periodización de los avatares del proyecto kantiano de producir una metafísica de las costumbres. Propone, como conclusión, que “el modo de dividir la postergación de Kant de la propuesta metafísica de las costumbres puede ser dividido en tres períodos, con el primero que data desde 1762 hasta alrededor de 1770, el segundo desde 1770 hasta 1785 y el tercero desde 1785 a 1797” (ibídem, p. 15). Puede verse una adecuada reconstrucción de los periplos del plan de una metafísica de las costumbres en Ludwig, 1998, pp. XIII-XXIV. Como nota Hirsch, el “veredicto” schopenhaueriano parte de una suposición que es incorrecta, a saber, que “Kant escribió su doctrina del derecho recién en 1797, a la avanzada edad de 73 años” (Hirsch, 2012, p. 2). Basta con leer algunas reflexiones sobre temas de filosofía política de la época llamada “precrítica” para caer en la cuenta de que la preocupación de Kant por los tópicos jurídico-políticos es una constante que atraviesa todos los momentos de su vida intelectual. En algunos puntos conceptuales en particular, como por ejemplo la necesidad categórica de la salida del estado natural o de la paz perpetua como culminación necesaria del derecho, la persistencia de los temas políticos en el corpus kantiano deja ver una notable consistencia. En Marey, 2015 analizo algunas implicancias de la nueva estructura de la metafísica de las costumbres para la filosofía práctica de Kant, sobre todo su teoría política, enfatizando el hecho de que el desarrollo evolutivo de los conceptos y argumentos centrales de la doctrina del derecho procede paralelamente al desarrollo de la estructura sistemática de la filosofía práctica como un todo. La pregunta central por el lugar de esta doctrina en la metafísica de las costumbres sólo puede responderse en 1797. 34

Introducción | Una lectura de la filosofía política de Kant

nexión necesaria con el principio de la soberanía popular. Ignorar el hecho de que Kant publicó su filosofía política, esa que había venido elaborando desde la década de los 1760s, como un sistema tiene un efecto ulterior: oscurece la originalidad crítica del planteo político kantiano en la historia de la filosofía política moderna porque impide ver el modo radical en el que Kant transformó las tradiciones del contrato social y del derecho natural modernas al proponerse discutir con ellas. Que hubo un aporte revolucionario de Kant en la filosofía política es un hecho que ha pasado desapercibido en la medida en que descubrirlo es producto del estudio comparativo de Doctrina del derecho y las obras clásicas de la filosofía política de la modernidad. Finalmente, y esto vale para cualquier obra y autora o autor del pasado, los puntos de partida metodológicamente inviables nos niegan la posibilidad de encontrar desde nuestras situaciones unos sentidos que han quedado perdidos en esas historias de la filosofía en las que se acuñaron las gramáticas y lenguajes que seguimos utilizando de manera más o menos irreflexiva en la teoría y en la praxis políticas contemporáneas, sentidos nuevos del pasado que podrían ayudarnos a reorganizar nuestras teorías si no estuvieran silenciados y ocultados detrás de las narrativas políticas poderosas. En las últimas dos o tres décadas hemos visto, afortunadamente, una gran revitalización de los estudios kantianos sobre Metafísica de las costumbres en general y sobre Doctrina del derecho en particular. Hoy contamos en la Kantforschung con cientos de excelentes trabajos sobre toda clase de detalles, conceptos y argumentos de esta obra. Pero como la tarea de revertir las imágenes prejuiciosas e infundadas sobre la filosofía política de Kant sigue teniendo sentido, este libro es un intento por reconocer y responder a la necesidad de hacer lecturas integrales de ella, desde una postura que reconoce la importancia de la producción so35

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berana del conocimiento, que evita la simple reproducción de las visiones hegemónicas sobre la historia de la filosofía y que no se arroga un acceso privilegiado a la verdad exegética en el diálogo con otras lecturas propias. La polifonía es síntoma de isegoría y también el modo de alcanzarla.

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Capítulo 1 Moral, ética y derecho: una cuestión política1

I. Entramados normativos El tópico de la relación entre derecho y moral (a veces erróneamente entendido en términos de la relación entre derecho y ética) en la filosofía política de Kant sigue siendo muy discutido en la literatura;2 personalmente, creo que ya fue demasiado e innecesariamente discutido. Digo “demasiado” e “innecesariamente” por el modo en que se tematizó generalmente la problematización de esta relación, i. e., de manera unidimensional y unidireccional en términos de la supuesta derivación del derecho a partir de la ética. En el último capítulo de este libro me dedico a explorar otra posibilidad de entender la relación entre la ética y el derecho (o, mejor, lo político) a partir del concepto de comunidad ética y su rol político en la resistencia contra la injusticia y el mal radical y la creación de otras maneras de relacionarnos. Para Kant, la comunidad ética, que podemos entender como el concepto central de una 1.  Este capítulo es una versión muy modificada de un trabajo que apareció en el Anuario de Filosofía Jurídica y Social, 33, 2013, pp. 39-61. La dificultad de acceder a ese texto motiva en parte su reelaboración aquí. 2.  En 2016 Sorin Baiasu y Herlinde Pauer-Studer editaron un número especial de Kant-Studien sobre el tema con contribuciones de Onora O’Neill y Paul Guyer, entre otras, que revitalizó las discusiones. 37

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ética pública y política, sólo puede concretarse dentro de las comunidades políticas. Esta ética es, así, posterior al derecho. En efecto, que la ética sea posterior al derecho y que su hábitat sea comunitario es un rasgo central de la producción filosófica de Kant en la década de los 1790s, en la que la filosofía práctica alcanza por fin su forma definitiva.3 Tesis de este libro es que la nueva relación entre derecho y ética es una característica de la filosofía práctica madura de Kant que la convierte en fuente de una atractiva ética política. La ética de la virtud implicada en la noción de comunidad ética tiene el rol de subsanar las injusticias políticas y sociales ahí donde no alcanza lo jurídico tout court, ahí donde hay solipsismo moral, y ahí donde lo político y lo jurídico son estructuralmente injustos. Pero esto es tema del capítulo 7; en este capítulo quiero presentar una serie de razones para dejar de lado el modo unilateral en que se suele problematizar la relación en cuestión y para mostrar la implausibilidad de la derivación del derecho desde la ética. En contradicción directa con la idea de que el derecho se deriva de la ética kantiana, uno de los sentidos más importantes de la filosofía política de Kant es que para él la comunidad política y el Estado son necesarios por razones estrictamente jurídicas que ninguna ética concreta ni moral abstracta pueden satisfacer. Ética y derecho atienden necesidades normativas diferentes y ninguno puede cumplir la función del otro, incluso aunque se orienten por conceptos similares. Incluso si las razones por las que nos obligamos recíprocamente en una comunidad política fueran las mis3.  De hecho, en Doctrina de la virtud, Kant afirma que la ética o doctrina de la virtud involucra la “expansión del concepto de deber más allá del concepto de libertad externa y más allá de su limitación por el aspecto meramente formal de su concordancia universal” (MS, 396). Esta ampliación introduce la libertad interna como autocoacción ingresa en la doctrina moral en general. 38

Capítulo 1. Moral, ética y derecho: una cuestión política

mas razones por las que nos debemos recíprocamente el cumplimiento de deberes éticos, los modos en los que ambos entramados normativos nos obligan son diferentes y, sobre todo, si pusiéramos la ética en manos de las autoridades políticas, la violencia política se profundizaría. Esta indicación sola bastaría para dejar de buscar infructuosamente una relación de deducción del derecho respecto de la ética o de la moral no coactiva que no aparece en Kant, así como no aparece en Hobbes, Grocio o Rousseau. Con todo, la relación entre derecho estatal y moralidad es uno de los ríos subterráneos de los que se nutren gran parte de los tópicos de la filosofía política moderna y contemporánea. Muchas de las cuestiones problematizadas en las discusiones filosófico-políticas desde la modernidad hasta hoy son epifenómenos de este tópico. Quizás las teorizaciones de matriz schmitteana acerca de la coexistencia de dos soberanías, una moral-religiosa y otra real-política, sean de las manifestaciones más populares de la relación conceptual entre lo jurídico-político y lo estrictamente ético en su deriva religiosa, junto con las discusiones liberales típicas sobre las tensiones normativas entre lo estatal-colectivo y lo privado-individual. La relación ética o moral y derecho puede ser leída también como una versión o reapreciación moderna, intrasubjetivada, de la vieja pugna entre voluntarismo y racionalismo respecto de lo justo y el bien que Platón planteó en Eutifrón para toda la posterioridad filosófica. En estas historias, en estas corrientes principales de los modos políticos de pensar la realidad, Kant está al margen o incluso a contramano: no hay en su pensamiento una tensión entre dos esferas impermeables, una de lo público-político-jurídico, otra de lo privado-natural-ético. Para Kant, las leyes éticas son también públicas (RGV, 94). La relación entre la ética y el derecho tiene en el pensamiento kantiano una complejidad sui generis que se debe sin lugar 39

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a dudas a la complejidad de su propio sistema metafísico de las costumbres, pero también a un hecho pasado por alto: la prioridad de la perspectiva comunitaria y política que tiñe todas las reflexiones prácticas de Kant. Una de las tesis centrales de este libro es que mientras que las discusiones sobre el supuesto fundamento ético formal del derecho ya no son viables, la ética kantiana de la virtud reingresa en el ámbito de lo político en la forma de una eticidad de la resistencia contra el mal radical. No ocurre que el derecho se derive de la ética y tampoco que la ética se derive del derecho, pero la configuración kantiana de la comunidad ética instaura una apertura ético-política por la que Kant le confiere a una ética de la virtud la tarea de movilizar una eticidad comunitaria y unas subjetividades que, al formarse en contraposición al solipsismo moral individualista (el rasgo definitorio del mal radical), son capaces de actuar eficazmente contra las injusticias estructurales que atraviesan las interacciones humanas allí donde lo jurídico, lo legal y la política no solamente no alcanzan sino que son fuente de injusticias. En resumen, Kant, como Hobbes y Rousseau (aunque por otras razones), era muy consciente de la existencia problemática de la tensión entre ética y política. Pero Kant se sumergió más profundo en las aguas de estas tensiones para dar con su lecho conceptual metafísico último. Volveré sobre esta cuestión a lo largo de este libro. Aquí y en el capítulo que sigue me concentro en despejar la contradicción conceptual (en rigor, sólo aparente) entre el carácter moral del derecho y el carácter externo de la obligación jurídica y para hacerlo adoptaré el punto de vista de la filosofía política moderna. Específicamente, tomaré la perspectiva de la relación conceptual-sistemática entre Kant y los dos grandes filósofos políticos modernos con los que él dialogó incluso desde la época precrítica:

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Capítulo 1. Moral, ética y derecho: una cuestión política

sus maestros Hobbes y Rousseau.4 Hay, en efecto, una razón filosófico-política, y esta es la hipótesis interpretativa fundamental que me guía, por la que Kant piensa que el derecho tiene que ser moral y una razón filosófico-política por la que Kant piensa que el derecho no puede ser ético. Mi tesis central es que no podemos perder de vista estas razones porque son los motivos conceptuales que suscitan la pertinencia sistemática y metodológica de la conexión que establece Kant entre su caracterización del derecho como moral y a la vez su caracterización de la obligación, la legislación y la libertad jurídicas como externas. II. Derecho La cartografía del estado de cosas de la literatura académica especializada en la filosofía política de Kant en lo que atañe principalmente a la relación entre moral, ética y derecho ha sido en gran parte trazada por el ya clásico trabajo de Wolfgang Kersting Wohlgeordnete Freiheit5 y puede ser sucintamente descrito como sigue. En uno de los polos del globo de estas lecturas, la supuesta base ética del derecho tiene como consecuencias principales que (a) la república es establecida sin mediación de ningún 4.  Vuelvo sobre la relación de recepción crítica de Hobbes y Rousseau por Kant en el capítulo “El carácter ideal de la voluntad general y la soberanía popular en Kant”. 5.  Véase Kersting, 1993, especialmente pp. 134-151. Kersting ordena la discusión entre dos posturas, la tesis de la independencia y la concepción moral-teleológica del derecho. También muestra diferentes modos en los que se recibió la teoría kantiana del derecho en su contexto temporal inmediato. Recomiendo la obra de Rivera, 2003, para un análisis detallado y lúcido de la relación entre moral y derecho en Kant, especialmente sus capítulos 1, “La ética y la justicia en la metafísica de las costumbres”, y 3, “La fundamentación moral de los derechos”. 41

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momento contractual (como sostuvo el mismo Kersting)6 y que (b) la voluntad popular concreta pierde sus funciones legislativas frente al avance de la razón legisladora a priori. Esta postura encuentra plausibilidad en el hecho de que, en Kant, salir del estado de naturaleza no es un acto que se decida individualmente y por razones prudenciales asociadas a la racionalidad medios-a-fines, de modo que la tesis (a) es en gran parte correcta: el Estado y la comunidad política kantianos son artificiales pero no tienen un origen voluntarista-individualista. Kersting (1993, p. 347) nota acertadamente que la fundamentación del Estado no necesita, en Kant, “de un acto autorizador expreso de parte de los individuos”, en la medida en que la concepción moral “de la necesidad jurídica del Estado simplemente como negación de la ausencia de derecho en el estado de naturaleza” permite al esquema argumentativo kantiano “prescindir de una fundamentación contractual de la autoridad estatal”. Kersting no se equivoca al sostener que “la autoridad estatal se legitima para Kant de acuerdo con el principio exeundum e statu naturali”. En efecto: Con la fundamentación inmediata del deber del exeundum, Kant toma distancia de la decisión, esencial para el contractualismo filosófico-político, de anclar la obligatoriedad de los mandatos políticos en la autoobligación de las partes del contrato. Este recurso teórico de legitimación en la libertad individual que se autovincula es superficial precisamente cuando todas las personas están, respecto del uso externo de su libertad, obligadas a priori a las condiciones de su concordancia con una ley universal posible y cuando cada cual tiene frente a 6.  Véase especialmente Kersting, 1993, pp. 344-363. En Kersting 1992 a y 1992 b se encuentra una exposición resumida de las tesis e hipótesis interpretativas expuestas en ese libro. 42

Capítulo 1. Moral, ética y derecho: una cuestión política

todas las personas el derecho de obligarlas a cumplir con esas condiciones (Kersting, 1993, p. 347).

De hecho, una de las tesis centrales de la filosofía política de Kant consiste en que la entrada en el estado jurídico es un deber: “todas las personas que puedan entrar en relaciones jurídicas las unas con las otras (incluso involuntariamente) deben entrar en este estado” (MS, 306). En Doctrina del derecho, encontramos la siguiente formulación del exeundum: El postulado del derecho público se infiere del derecho privado en el estado natural: en la situación de coexistencia inevitable debes salir de ese estado con todas las otras personas y entrar en un estado jurídico, esto es, pasar al estado de una justicia distributiva. –El fundamento de ello se puede desarrollar analíticamente a partir del concepto del derecho en las relaciones externas, por contraposición a la violencia (violentia) (MS, 307, § 42).7

Ahora bien, el hecho de que el exeundum kantiano sea un deber no implica que Doctrina del derecho no cuente con una noción política de la voluntad y de la autonomía públicas. En otras palabras, que la salida del estado de naturaleza no dependa de la voluntad de los individuos no implica necesariamente que la república kantiana no esté bajo el dominio de una voluntad general (como sea que interpretemos el alcance efectivo de esta idea y su operatividad concreta en la práctica política). Con esto quiero decir que si toma7.  Para la idea del estado jurídico como un deber y como un fin en sí mismo en Doctrina del derecho, véase también MS, § 41, 306: “del estado jurídico se puede decir que todas las personas que puedan entrar en relaciones jurídicas las unas con las otras (incluso involuntariamente) deben entrar en este estado” y MS, 354-355 („Beschluβ“). En MS, 237, en la “División general de los deberes jurídicos” que Kant retoma de Ulpiano, el tercero de esos tres deberes es una formulación del exeundum. 43

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mos el camino de esta línea de interpretación, debemos tener cuidado de que la correcta desestimación de un inicio individualista-voluntarista del Estado no conduzca a la desestimación del rol de la voluntad popular reunida una vez dentro del Estado. Así, la fundación apriorística del derecho no nos debería conducir a considerar que la concepción política de la autonomía-voluntad que Kant toma de Rousseau para reformularla con sus propios términos es una suerte de detalle menor y anecdótico de Doctrina del derecho (algo que ocurre, por ejemplo, en las lecturas de autores como Paul Guyer, 2000 o Leslie A. Mulholland, 1990, quienes ven una fundamentación ética del derecho que habilita un liberalismo kantiano).8 Esto último suena, en efecto, desconcertante cuando lo confrontamos con las siguientes palabras de Kant: El poder legislativo sólo puede corresponder a la voluntad unida del pueblo. Pues dado que todo derecho tiene que provenir del poder legislativo, entonces no debe poder cometer injusticia con su ley contra nadie en absoluto. Ahora bien, si alguien dispone algo para otra persona es siempre posible que con ello actúe injustamente contra ella, pero esto no ocurre nunca en lo que uno decide sobre sí 8.  También John Rawls hace esta lectura errónea en varios lugares de su obra, leyendo por momentos a Kant a través de un cristal lockeano. La postura de Rawls dio lugar también a discusiones (superfluas) en torno al tópico de si Kant era o no un “liberal comprensivo”. Al respecto, véase Pogge, 2002, quien plantea y responde negativamente la pregunta “¿es la Doctrina del derecho de Kant un ‘liberalismo comprensivo’?”. Por mi parte, concuerdo con Pogge en que la respuesta tiene que ser negativa, pero difiero fuertemente en cuanto a las razones que da este autor: Doctrina del derecho no es una obra política liberal en primer lugar. Por otro lado, la categoría de “liberalismo comprensivo” es propia de la teoría rawlsiana y, como está elaborada para servir a los propósitos teóricos de esa teoría en particular, no sirve para clasificar taxonómicamente teorías políticas de la modernidad. 44

Capítulo 1. Moral, ética y derecho: una cuestión política

(pues volenti non fit iniuria). Por lo tanto, solamente la voluntad concordante y unida de todas las personas, en la medida en que cada quien decide lo mismo sobre todas las personas y todas deciden lo mismo sobre cada una, es decir, solamente la voluntad unida del pueblo puede ser legisladora (MS, 313, § 46).

En el otro polo del rango de interpretaciones sobre la relación entre moral y derecho en la filosofía política de Kant, en una línea que puede considerarse inaugurada por Ebbinghaus, 1954, la tesis de que “el problema de la libertad de la voluntad comienza más allá de la doctrina del derecho” (Ebbinghaus, 1954, p. 114) determina, en última instancia, que la única noción de libertad adecuada para la política sea la libertad negativa, con lo que se asume (erróneamente) que cualquier concepción positiva de la libertad tiene que quedar, dada la estipulación estricta de la división entre ética y derecho, del lado de la ética o incluso confinada a algún ámbito metafísico dogmático. Un problema que afecta a esta segunda línea de interpretación consiste en que si seguimos el razonamiento que supone, podemos llegar a afirmar, como lo hace por ejemplo Willaschek, 1997 y 2009, que la doctrina kantiana del derecho es independiente incluso de la metaética que Kant elabora en Metafísica de las costumbres, con la consecuencia de que Kant se habría equivocado gravemente al incluir en ella Doctrina del derecho y al afirmar que el concepto del derecho del que trata esta doctrina es un concepto moral (MS, 230, § B).9 Este inconveniente no es grave ni insalvable, pero existe otro problema de esta línea ebbinghausiana que sí resulta grave: es imprescindible para el sistema republicano sui generis que construye 9.  Sobre la lectura de Willaschek en este sentido vuelvo centralmente en próximo capítulo. 45

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Kant que la libertad apropiada para el ámbito político sea eminentemente positiva. Una discusión análoga, más básica quizás que esta última (que atañe más bien a las consecuencias políticas de las tesis sobre la relación entre ética y derecho en Kant) se replica respecto de la validez moral del derecho y de la fundamentación de su principio universal. Kant enuncia y explica el principio normativo, analítico10 y universal del derecho como sigue: “Una acción es correcta cuando con ella, o de acuerdo con su máxima, la libertad del arbitrio de cada persona puede coexistir con la libertad de todas las personas según una ley universal”. Por consiguiente, si mi acción, o mi estado en general, pueden coexistir con la libertad de cada persona según una ley universal, quien me la impide me lesiona, porque esta obstaculización /231/ (esta oposición) no puede coexistir con la libertad según leyes universales (MS, 230-231).

Las discusiones sobre el tópico de la fundamentación y validez morales de este principio se dan, también, entre dos polos extremos. Además de Kersting, 1993, otros autores como los ya mencionados Mulholland, 1990 y Guyer, 2002, piensan que Kant llega al principio del derecho partiendo desde una concepción ética (no simplemente moral) de la libertad trascendental, tal como ella es tratada en las dos obras éticas de la década de los 1780, obras que constitu10.  MS, 396: “El principio supremo de la doctrina del derecho era analítico, el de la doctrina de la virtud es sintético. Que la coacción externa, en la medida en que ella es una oposición a lo que obstaculiza la libertad externa concordante según leyes universales (una obstaculización a lo que la obstaculiza) puede coexistir con fines en general, queda claro según el principio de contradicción, y no debo ir más allá del concepto de libertad para entenderlo; cada uno puede tener el fin que él quiera. –Por lo tanto, el principio supremo del derecho es una proposición analítica”. 46

Capítulo 1. Moral, ética y derecho: una cuestión política

yen la propedéutica para la metafísica de las costumbres entendida como un sistema de deberes. Los problemas de esta línea de interpretación son fáciles de detectar: el carácter externo de la obligación jurídica y la insistencia de Kant acerca de que una doctrina del derecho tiene sentido únicamente en relación con el ámbito de la libertad externa son evidencias contundentes en contra de la plausibilidad de la tesis de que el derecho se derive de un punto de partida ético. Con todo, la clase más fuerte de razones para rechazar la tesis de que el derecho se fundamente en la ética se concentra alrededor de la estructura arquitectónica de la metafísica de las costumbres. La ética y el derecho no se derivan la una del otro ni el uno de la otra, sino que ambos son subdivisiones de un dominio más amplio, que es precisamente lo que Kant llama “moral” y lo que hoy llamaríamos simplemente “normatividad” o incluso “metaética”. La tesis de que el derecho es una derivación de la ética es, por este motivo, algo que contradice la forma y la estructura de la filosofía práctica que Kant mismo fue elaborando a lo largo de varias décadas y que terminó de diseñar recién en el momento culminante de su teorización sobre asuntos prácticos. En efecto, en Metafísica de las costumbres, las antiguas distinciones kantianas (presentes ya, por ejemplo, en las lecciones sobre derecho natural de 1784 que conocemos por las notas del alumno Feyerabend) entre legalidad y moralidad y entre uso externo e interno de la libertad se ven reforzadas y refinadas gracias a la claridad con la que aparece diseñada la estructura arquitectónica de la metafísica de las costumbres. La insistencia en delimitar con precisión la ubicación sistemática de la filosofía jurídica y de la ética es, de hecho, uno de los tópicos a los que Kant le dedica mayor atención en Metafísica de las costumbres, en la que la cuestión aparece ya en su refinada formulación

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definitiva. En la “Introducción a la metafísica de las costumbres”, Kant explica que: A diferencia de las leyes de la naturaleza, las leyes de la libertad se llaman morales. Cuando conciernen únicamente a acciones meramente externas y a su legalidad, se llaman jurídicas. Cuando se exige también que ellas mismas (las leyes) deban ser los fundamentos de determinación de las acciones, entonces son éticas. Se dice, luego, que la coincidencia con las primeras es la legalidad y que la coincidencia con las segundas es la moralidad de la acción. La libertad a la que se refieren las primeras leyes sólo puede ser la libertad en el uso externo. La libertad a la que se refieren las segundas puede ser la libertad tanto en el uso externo como en el interno del arbitrio en la medida en que él es determinado por leyes de la razón (MS, 214).

Con un razonamiento análogo que parte de la distinción entre naturaleza y libertad, en la “Introducción” a las lecciones sobre derecho natural anotadas por Feyerabend, Kant ya sugería que la dificultad básica para ubicar adecuadamente el derecho natural (lo que equivale a decir la dificultad para encontrar el lugar sistemático propio de una doctrina del derecho) en el sistema de la filosofía moral radica en una concepción errónea de la relación entre libertad y ley y de la diferencia que esta relación implica respecto de las leyes de la naturaleza: Las leyes son o leyes naturales o leyes de la libertad. Si ha de estar bajo leyes, la libertad tiene que dar ella misma las leyes. […] Si la libertad está sometida a una ley de la naturaleza, entonces no es libertad. Ella tiene que ser, por eso, ella misma ley. Parece ser difícil comprender esto y todos los profesores del derecho natural erraron el punto, que, de todos modos, nunca hallaron (V-NR/Feyerabend, 1322). 48

Capítulo 1. Moral, ética y derecho: una cuestión política

La novedad de Metafísica de las costumbres respecto de las posturas kantianas anteriores es que la legalidad a la que se refería en el pasaje recién citado de Doctrina del derecho es también parte de la moral, cuando antes, en fuentes éticas como Fundamentación y en fuentes jurídicas como las lecciones de derecho natural, no lo era.11 Ahora bien, la estricta diferenciación entre las metodologías de las dos doctrinas morales (ética y derecho) contribuye a clarificar aún más esta estructura del sistema metafísico de las costumbres que separa ética de derecho, sin que por ello la legalidad jurídica pierda su carácter moral. Cito in extenso: Se puede concebir la relación del fin con el deber de dos maneras. O bien partiendo del fin se averigua la máxima de las acciones conformes al deber, o por el contrario, partiendo de la máxima se averigua el fin que es al mismo tiempo deber. –La doctrina del derecho toma el primer camino. Se deja al arbitrio libre de cada cual el fin que quiera proponerse para sus acciones. La máxima de esas acciones, sin embargo, está determinada a priori: que la libertad del agente pueda coexistir con la libertad de cada uno de los otros de acuerdo a una ley universal. La ética toma un camino opuesto. No puede partir de los fines que el ser humano quiera proponerse y luego decretar las máximas que tiene que adoptar, esto es, su deber, porque estos serían fundamentos empíricos de las máximas, que no proveen un concepto del deber como el que tiene su raíz solamente en la razón pura (el deber categórico) –del mismo modo, tampoco podría hablarse del concepto del deber si las máximas debieran ser tomadas de acuerdo con aquellos fines (que son 11.  V-NR/Feyerabend, 1327: “Con la legalidad se trata de cuidar solamente si actúo acorde al deber; por lo demás, es lo mismo si actúo por respeto o por inclinación y miedo. Si observo la ley pero no por respeto por la ley, las acciones no son morales”. 49

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todos egoístas). –Así, en la ética el concepto del deber conducirá a fines, y las máximas relativas a los fines que debemos proponernos tienen que fundarse en principios morales (MS, 382).

Las metodologías de las dos doctrinas morales se mueven, así, en direcciones inversas, si bien ambas van por la misma senda moral. La vigencia normativa de esta distinción metodológica entre las doctrinas morales queda reforzada con la estipulación del principio supremo de la moralidad, que explícitamente incluye en su formulación un elemento que la metodología de la doctrina del derecho excluye explícitamente de la jurisdicción del derecho. Me refiero al concepto de fin, uno de los elementos conceptuales más importantes de la metafísica de las costumbres. En Doctrina de la virtud, el principio supremo de la moralidad es formulado, en efecto, como sigue: El principio supremo de la doctrina de la virtud es: actúa según una máxima de fines tal que tenerlos pueda ser una ley universal para cada persona. –Según este principio el ser humano es fin tanto para él mismo como para los demás y no es suficiente que no esté autorizado a tratarse a sí mismo y a los otros meramente como medios (con esto puede ser también indiferente para con ellos), sino que es en sí mismo un deber del ser humano proponerse como fin al ser humano en general (MS, 395).

A partir de estos datos, es evidente que si el principio normativo que guía la totalidad de la doctrina del derecho, es decir, el principio universal del derecho, fuera a ser derivado del principio de la moralidad ética recién citado, ello implicaría, eo ipso, una contradicción entre la justificación del principio del derecho y el modo en que la doctrina regida por él justifica el resto de sus elementos. La posición que defiende la fundación ética del derecho en la Moralität 50

Capítulo 1. Moral, ética y derecho: una cuestión política

–no ya en la moral– kantiana es inconsistente, así, no solamente con la letra del corpus kantiano, sino también con sus intereses sistemáticos más profundos. En la vereda opuesta a esta línea, algunos autores sostienen, con mayor o menor énfasis, que Kant no cuenta con ninguna fundamentación moral del principio del derecho. En esta línea de interpretación, autores como Wood, 2002 y Willaschek, 1997, 2009 proponen que cuando Kant afirma que el principio del derecho es “un postulado que no puede tener una prueba ulterior”,12 esto significaría que tal principio sería el resultado del mero análisis de la conexión necesaria entre derecho y coacción (conexión que es, notemos, un rasgo definitorio del derecho moderno en general que no implica prima facie ninguna determinación a priori respecto de su carácter moral o no moral, normativo o descriptivo). Así, el principio del derecho tendría la única función de servir como una prueba negativa para 12.  MS, 231: “La ley universal del derecho –actúa externamente de modo que el uso libre de tu arbitrio pueda coexistir con la libertad de todas las personas según una ley universal– es ciertamente una ley que me impone una obligación, pero no espera en lo absoluto ni mucho menos demanda que yo mismo deba limitar mi libertad a esas condiciones por mor de esa obligación, sino que la razón dice únicamente que ella está limitada a ello en su idea y que puede ser limitada de hecho por otras personas; y esto lo dice ella como un postulado que no puede tener una prueba ulterior. –Cuando la intención no es enseñar la virtud sino solamente exponer lo que es correcto [conforme a derecho], entonces ni se puede ni incluso se debe representar esa ley del derecho como móvil de la acción”. Nótese, no obstante, que no es claro que con “postulado que no puede tener una prueba ulterior” Kant se esté refiriendo al principio universal del derecho. Lo que Kant sí dice es que la proposición “ella [i. e., la libertad] está limitada a ello [i. e., a las condiciones de la ley universal del derecho] en su idea” y la proposición (que enuncia una ley permisiva) que dice que la libertad puede ser “limitada de hecho por otros” son proposiciones que la razón postula sin prueba ulterior (las “dice” como dice un “postulado que no puede tener una prueba ulterior”). 51

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determinar si una acción es jurídicamente permisible o no. Es claro que la formulación del principio universal del derecho contiene, efectivamente, una prueba para determinar si una acción es jurídicamente permisible o no. Sin embargo, si esta prueba para evaluar la permisibilidad jurídica de una acción no está justificada a su vez normativamente, ¿cómo podríamos hablar de permisibilidad jurídica, cuando, en Kant, ella es también moral en la medida en que apela a la libertad externa? Como parte constitutiva del criterio mismo por el cual se podría determinar la permisibilidad jurídica de una acción, la libertad externa nos obliga a buscar el fundamento normativo del principio del derecho qua criterio de permisibilidad jurídica. En resumen: una de las primeras tesis que tiene que probar una doctrina del derecho antes de (o por lo menos, junto con) probar la necesidad del derecho coactivo estatal es la posibilidad de un derecho coactivo moralmente permisible. Para un sistema práctico kantiano no puede haber necesidad moral de una condición normativa si no existe la permisibilidad moral de su establecimiento en primer lugar. La preocupación kantiana por saber cuáles son las leyes compatibles con la coacción es, en efecto, una preocupación por el carácter moral del derecho: la coacción podría llegar a aplicarse –y en eso consiste la ilegitimidad, precisamente, de los Estados despóticos en el sentido kantiano del término–13 acompañando a leyes moralmente 13.  Kant utiliza el par “republicanismo-despotismo” para referirse, respectivamente, a la idea de un régimen legítimo y a la idea de un régimen ilegítimo: “La forma de régimen […] concierne a la manera, fundada en la constitución (esto es, en el acto de la voluntad general por el cual una multitud deviene pueblo), en que el estado hace uso de su poder absoluto. En este respecto es, o bien republicana, o bien despótica. El republicanismo es el principio político de la separación del poder ejecutivo (el gobierno) respecto del legislativo; el despotismo es el principio político de la ejecución arbitraria por parte del estado de leyes que él mismo ha dictado; por lo tanto, en él las leyes son dictadas por la 52

Capítulo 1. Moral, ética y derecho: una cuestión política

incapaces de recibir coacción y, de este modo, de manera contraria al deber. A esto se suma que es necesario explicar cómo (o, incluso, en qué casos) puede ser que exista un empleo moralmente permisible de la coacción, cuando nuestro único derecho innato es definido como “independencia del arbitrio constrictivo del otro” (MS, 237). Kant no toma en este punto la salida hobbesiana, que elige destacar la contradicción casi intuitiva entre libertad y coacción, entre libertad y orden. Libertad y coacción no se oponen necesariamente en Kant, así como no se oponen necesariamente en Rousseau, porque la libertad universal contiene conceptualmente la igualdad, la libertad igual de todas las personas conjuntamente, no la contradicción entre libertades individuales. Desde el punto de vista de Kant, para Hobbes, si bien el ejercicio del derecho natural de la libertad, sostenido normativamente en la autopreservación, es una de las condiciones necesarias para el argumento que muestra la necesidad de la coacción, la presencia de la coacción jurídica implica que se ha renunciado a la voluntad pública pero sólo en la medida en que ella es manipulada por el gobernante como si fuera su voluntad privada” (ZeF, 342). En MS, 316-317, § 49, Kant indica que el paternalismo es el grado más alto del despotismo: “un gobierno que fuera al mismo tiempo legislador tendría que ser llamado ‘despótico’, por contraposición al régimen patriótico, bajo el cual no debe entenderse un gobierno paternalista (regimen paternale), que es el más despótico de todos (trata a los ciudadanos como niños), sino un gobierno patrio (regimen civitatis et patriae), en el que el Estado mismo (civitas) trata a sus súbditos como miembros de una familia, pero al mismo tiempo como ciudadanos del Estado, esto es, según leyes de su propia independencia, y en el que cada uno se posee a sí mismo y no depende de la voluntad absoluta de otro que esté a su lado o por encima de él”. El concepto kantiano de paternalismo político difiere de la concepción contemporánea de “paternalismo”: para Kant, el paternalista jamás tiene el bien de las otras personas en miras sino sólo su propio beneficio. No se trata entonces de que el paternalista viole la autonomía sino que además de hacerlo lo hace instrumentalizando a las personas para conseguir beneficios de cuyo goce se excluye a quien recibe el tratamiento paternalista. 53

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libertad.14 Para Kant, la coacción jurídica legítima no sólo no implica una renuncia a la libertad, sino que la promueve porque consiste en la correspondencia entre derechos y deberes recíprocos, según demanda la igualdad innata. “La coacción es acorde al derecho cuando fomenta la libertad universal”, afirmaba ya en sus clases sobre derecho natural en 1784 (V-NR/Feyerabend, 1328). En la sección del “Derecho del Estado” de Doctrina del derecho, Kant explica qué es lo que ocurre exactamente con la libertad en el momento del contrato: El acto por medio del cual el pueblo mismo se constituye en un Estado (propiamente sin embargo sólo en su idea, única según la cual puede ser pensada su legalidad) es el contrato originario, según el cual todas y cada una de las personas (omnes et singuli) en el pueblo abandonan su libertad exterior para recobrarla de inmediato como miembros de una comunidad, esto es, del pueblo considerado como Estado (universi), y no se puede decir que el Estado, el ser humano en el Estado, haya sacrificado una parte de su libertad externa innata por un fin, sino que ha abandonado enteramente la libertad salvaje y sin ley para encontrar nuevamente su libertad en general sin disminución en una dependencia legal, es decir, en un estado jurídico, porque esa dependencia proviene de su propia voluntad legisladora (MS, 315-316, § 47).

Finalmente, lo que le permite a Kant ubicar al derecho dentro del sistema de la filosofía práctica moral y distinguir entre leyes jurídicas y leyes éticas es el modo en que vincula los conceptos de coacción y libertad por medio de la idea de las leyes universales de la libertad, y esto en un sentido 14.  Aunque, debo aclarar, en el universo hobbesiano no renunciamos a la libertad al entrar al Estado sino que deponemos el derecho natural a todas las cosas. 54

Capítulo 1. Moral, ética y derecho: una cuestión política

muy específico: en Doctrina del derecho, el propio concepto kantiano del derecho implica analíticamente el concepto de una coacción que es legítima precisamente en la medida en que garantiza y promueve la libertad (externa) de todas las personas. Hay que notar aquí que el carácter normativo del derecho quiere decir que si un orden normativo coactivo no garantiza y promueve la libertad universal, no será propiamente jurídico a priori (no contendrá proposiciones jurídicas sintéticas, i. e., legisladas por una voluntad concreta, a priori, i. e., que satisfagan la condición de garantizar y promover la libertad externa universal). La limitación coactiva de la libertad externa de las personas es moralmente permisible y a la vez necesaria a priori cuando esa limitación es la condición de posibilidad de su concordancia con la libertad de todas las demás. Esta vinculación entre libertad (externa) y coacción ofrece el criterio para saber cuándo la coacción promueve la libertad y cuándo es contraria al deber –este es el significado moral del § D de la “Introducción a la Doctrina del derecho”, titulado “El derecho está ligado con la potestad de coaccionar” 15 y la definición misma de derecho subjetivo en Kant como “potestad moral de obligar a otras personas” (MS, 237). En la relación entre coacción legítima y promoción de la libertad externa universal se cifran dos aspectos característicos del derecho en Kant: su carácter moral y su carácter 15.  Véase MS, 231, §D: “El derecho está vinculado a la potestad para coaccionar. La resistencia que se opone al obstáculo de un efecto es una promoción de ese efecto y concuerda con él. Ahora bien, todo lo que es contrario al derecho es un obstáculo de la libertad según leyes universales, pero la coacción es un obstáculo u oposición a la libertad. Por consiguiente: si un uso determinado de la libertad es un obstáculo de la libertad según leyes universales (esto es, contrario al derecho), entonces la coacción que se le opone como obstaculización de un obstáculo de la libertad concuerda con la libertad según leyes universales, es decir, es correcta. Por lo tanto, según el principio de contradicción, está unida con el derecho una potestad de coaccionar al que lo viola”. 55

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externo. Pero aquí también se encuentra la semilla de la discordia que reina entre las interpretaciones de la obra jurídico-política de Kant, en esta ambigüedad básica de tipo conceptual del propio Kant. III. Hobbes y Rousseau El punto que hay que explicar ahora es, entonces, por qué Kant afirma que el concepto del derecho es moral (MS, 230, § B) cuando al mismo tiempo defiende fuertemente la tesis de que la obligación jurídica es siempre externa (entre otros lugares: MS, 214, 230, 231, 379, 396, ZeF, 350). ¿No es esto una ambivalencia? Para despejar esta incógnita, hay que preguntarse por qué dice Kant que el derecho es moral; dicho de otra manera, por qué es importante para la doctrina kantiana del derecho sostener la tesis normativa de que el derecho es moral. Primero, repasemos el pasaje en el que Kant caracteriza al derecho como moral a la vez que resalta que su ámbito de aplicación es exclusivamente el de la libertad externa: El concepto del derecho, en la medida en que se refiere a una obligación correspondiente (esto es, el concepto moral del derecho), atañe, primero, solamente a la relación externa y práctica de una persona con otra, en la medida en que sus acciones como hechos pueden tener una influencia recíproca (directa o indirecta). Pero, segundo, no significa la relación del arbitrio con el deseo de la otra persona […] sino únicamente con su arbitrio. Tercero, en esta relación recíproca de los arbitrios no entra en consideración la materia del arbitrio, esto es, el fin que cada quien se propone con el objeto que desee […]; sólo se pregunta por la forma de la relación del arbitrio de ambas partes en la medida en que se las considera libres y si en virtud de la acción de una 56

Capítulo 1. Moral, ética y derecho: una cuestión política

de las dos se puede conciliar con la libertad de la otra de acuerdo a una ley universal (MS, 230, § B).

Bartuschat, 2008, p. 25, nota acertadamente que las tres características del concepto del derecho que Kant enumera tras caracterizarlo como moral y que refieren al carácter externo de la obligación jurídica “casi no dejan discernir en qué medida describen un derecho cuyo concepto fuera a llamarse moral”: “No se ve exactamente”, explica, “en qué medida estos tres puntos de vista sirven para dar una explicación de lo que se debe entender por un concepto moral del derecho. Como elementos constitutivos del derecho, dan antes bien motivos para alejar el concepto de lo moral del concepto del derecho” (Bartuschat, 2008, p. 25). Por lo que hemos dicho hasta acá, sin embargo, el carácter externo de la obligación jurídica tiene en Kant un aspecto normativo, esto es, moral, ineludible: en el derecho “se deja al arbitrio libre de cada quien el fin que quiera proponerse para sus acciones”. En efecto, ejercer la coacción estatal con el fin de “obligar” a la realización de actos de la libertad interna es no meramente imposible físicamente (aunque, en rigor, en La contienda de las facultades Kant dejará en claro que ha tomado nota de la capacidad del Estado para imponerse por diferentes medios también en el foro interno),16 sino, 16.  Véase, por ejemplo: SF, 18-19: “Según el uso establecido, se dividen las facultades en dos clases: tres superiores y una inferior. Puede verse fácilmente que para esta división y denominación no se ha consultado a los académicos, sino al gobierno. Pues en las superiores sólo se cuentan las facultades cuyas doctrinas al gobierno mismo le interesa si procuran esto o lo otro, o si deben ser expuestas públicamente. […] Al gobierno le interesa por sobre todo lo que facilita un influjo más fuerte y duradero sobre el pueblo, y así son los objetos de las facultades superiores”. SF, 21-22: “Según la razón (esto es, objetivamente) los estímulos de los que el gobierno podría sacar provecho para su fin (i. e., tener influencia sobre el pueblo), se encuentran en el siguiente orden: primero, el bien eterno de cada uno, luego su bien civil como miembro de la sociedad, finalmente el 57

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sobre todo, algo que viola los límites normativos entre la ética y el derecho. No dejar al arbitrio de cada persona el fin que quiera proponerse no es sólo algo que contradice la autonomía ética kantiana. Contradice, también, los límites metodológicos normativos de la doctrina del derecho. Al delimitar el terreno de lo jurídico-político a la libertad externa, Kant está fijando, al mismo tiempo, el carácter moral del derecho. Ahora bien, ¿cuáles son las razones sistemáticas políticas que suscitan esta postura kantiana? Creo que esas razones aparecen con claridad, antes que en cualquier otro lugar, en el diálogo receptivo crítico que entabla la filosofía política de Kant con la de sus dos maestros y sus dos oponentes, Hobbes y Rousseau. Kant menciona a Rousseau y a Hobbes en varias de sus obras publicadas, en textos de su legado manuscrito editados y publicados póstumamente y en diversas lecciones, desde el llamado período “precrítico” hasta la década de los 1790. Junto con Hume, Rousseau y Hobbes son los autores modernos no contemporáneos a Kant que más influyeron en su obra y de los que Kant tomó críticamente elementos conceptuales centrales. La compleja relación conceptual entre las filosofías políticas de estos dos filósofos y Kant atraviesa sistemáticamente toda la reflexión política kantiana y en las respuestas que Kant da a los problemas que detecta en los sistemas y categorías políticos de Hobbes y de Rousseau se encuentran bien del cuerpo (tener larga vida y estar sano). Por medio de las doctrinas públicas concernientes al primero, el gobierno puede tener la mayor influencia hasta en lo interior mismo del pensamiento y las decisiones más reservadas de los súbditos, descubriendo aquél, dirigiendo éstas; por medio de las doctrinas públicas concernientes al segundo, puede mantener la conducta externa bajo las riendas de las leyes públicas; por medio de las doctrinas públicas que conciernen al tercero, se asegura la existencia de un pueblo fuerte y numeroso, lo que encuentra útil para sus propósitos”. 58

Capítulo 1. Moral, ética y derecho: una cuestión política

las razones más claras del porqué de la aparentemente paradójica relación entre moral y derecho. III. 1. ¿Por qué el derecho tiene que ser moral? Contra Hobbes Hay una particularidad de la filosofía política moderna que consiste en que las cuestiones analíticamente muy diferentes, de, por un lado, el fundamento metaético de la obligación jurídica y, por el otro, la necesidad práctica del Estado (y de la obligación política) son conceptualmente inescindibles. En la filosofía moderna la reflexión jurídica no se separa realmente de la reflexión política. Kant era muy consciente de esta relación y de ahí que para él la importancia de la fundamentación moral última de la obligación jurídica se acrecentara al adquirir una dimensión práctica que no tiene (al menos, no necesaria ni inmediatamente) la obligación ética interna. Me refiero al significado práctico político de esta conexión que Kant destacó en 1793 con las siguientes palabras de “Contra Hobbes” –la segunda parte del escrito polémico Sobre el dicho común “eso puede ser correcto en teoría, pero no sirve de nada para la práctica”: Aquí es evidente que el principio de la felicidad (que en realidad no es apto para ningún principio determinado en lo absoluto) ocasiona el mal también en el derecho estatal tanto como lo hace en la moral, a pesar de la mejor intención que se proponen sus profesores. El soberano quiere hacer feliz al pueblo de acuerdo con sus conceptos y se convierte en déspota; el pueblo no se quiere privar de la pretensión universal a su propia felicidad y se vuelve rebelde (TP, 302).

La empresa kantiana contra la fundamentación eudemonista del derecho político tiene, así, una importancia no solamente teórica, sino también práctica y Kant llevará 59

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la pelea hasta el momento del deber jurídico-político por antonomasia, que es el del exeundum –el deber de salir del estado de naturaleza. Como vimos, para Kant la salida del estado natural es un deber y por lo tanto no es posible fundarlo en lo que Kant considera que es la piedra de toque del iusnaturalismo moderno, la autopreservación, reductible para Kant a la felicidad como todos los principios heterónomos. Veamos con más detalle qué razones tiene Kant para criticar el exeundum hobbesiano. En el capítulo 17 de Leviathan encontramos la siguiente condensación de la postura hobbesiana respecto de la necesidad de salir del estado natural: La causa final, fin o designio de los hombres (que naturalmente aman la libertad y el dominio sobre otros) al introducir aquella restricción sobre sí mismos [1] (restricción bajo la cual los vemos vivir en los Estados) es la previsión de su propia preservación y con ello la de una vida más satisfactoria [2], es decir, la previsión de salir de esa infeliz condición de guerra que es (como se ha mostrado) la consecuencia necesaria de las pasiones naturales de los hombres [3] cuando no hay un poder visible para mantenerlos en temor reverente y para sujetarlos, por el miedo del castigo, al cumplimiento de sus pactos y a la observancia de aquellas leyes de naturaleza establecidas en los capítulos XIV y XV (Lev., p. 223).17

Analicemos brevemente el pasaje desde la perspectiva kantiana. El objetivo por el que las personas establecen voluntariamente un Estado [1: componente voluntarista del argumento contractariano hobbesiano] es la garantía de la autoconservación y de la felicidad [2: componente 17.  El primer subtítulo de este párrafo es “El fin de la república es la seguridad particular”. 60

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eudemonista del argumento contractariano hobbesiano]. Ahora bien, aunque el acto de egreso del estado de naturaleza depende de la voluntad de cada individuo, como la autoconservación-felicidad no es solamente un fin que todos procuran de hecho, sino que es también lo mandado por la ley natural18 y lo que, al mismo tiempo, no se tiene la garantía de conseguir en el estado de naturaleza, resulta que la alternativa a la salida de este estado es irracional. Por este motivo, podemos decir que [3: conclusión del argumento contractariano hobbesiano] el exeundum hobbesiano constituye una especie de deber racional.19 Hobbes 18.  En efecto, hay un deber de autoconservación. Véase la definición hobbesiana de “ley natural” en el capítulo 14 de Leviathan, p. 190: “Una ley de naturaleza (lex naturalis) es un precepto o regla general encontrada por la razón, por la que a un hombre se le prohíbe hacer aquello que es destructivo de su vida o que le quita los medios para preservarla y omitir aquello por medio de lo cual él piense que es mejor preservada”. Para Kant, la normativización de la autoconservación-felicidad es un movimiento imposible de llevar a cabo puesto que “un mandato de que se debe buscar hacerse feliz sería necio, pues uno nunca manda a alguien lo que ya quiere indefectiblemente” (KpV, 37). Es decir: no se pueden sostener al mismo tiempo la normatividad y la constatación de la universalidad del fin de la felicidad. En Fundamentación, la descripción de los imperativos hipotéticos es realizada también en relación con el fin de la felicidad como un fin que “se puede presuponer con seguridad que todos ellos [los seres racionales] tienen por una necesidad natural” (Véase GMS, 415-6). Sobre la cuestión del anhelo de la felicidad en Kant vuelvo en el capítulo 9. 19.  Entiendo por “deber racional” simplemente una acción a la que estaría “obligada” en virtud de mi ejercicio de una racionalidad instrumental o prudencial, de modo que incumplir un deber racional no me haría inmoral sino irracional. El pasaje del capítulo 15 de Leviathan dedicado a mostrar que “la justicia no es contraria a la razón” (párrafos 4 al 8, pp. 203-206), en el que Hobbes desarrolla el argumento del necio, es un ejemplo paradigmático de la insistencia hobbesiana en la optimidad racional del exeundum. En mi opinión, Kant parece considerar que el exeundum hobbesiano es un deber racional, no algo librado a la arbitrariedad individual, y por ello la crítica kantiana más importante a Hobbes radica en que este último no habría sido consecuente con su 61

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arma el primer paso de su argumento en torno a la idea de que la felicidad es un fin que todos tienen (y deben tener), es decir un fin universal tanto descriptiva como normativamente, y que el ingreso al Estado es un medio para ese fin.20 El exeundum hobbesiano no es, por consiguiente, un fin en sí mismo, sino un acto necesario bajo la condición del fin real de la felicidad. El problema teórico que, desde la perspectiva kantiana, conlleva el movimiento hobbesiano de justificación del Estado (y de la obligación política) como medio para la consecución de la felicidad es que en la medida en que es un medio para un fin subjetivo –cuya determinación no depende solamente de la experiencia sino también de cada individuo– su necesidad no queda justificada más que contingentemente. Fundada normativamente en la garantía de la autoconservación-felicidad individual, también la obligación jurídica pierde su necesidad práctica universal, propio objetivo de fundamentar el Estado en un exeundum de validez categórica y universal al hacerlo descansar sobre la felicidad. Al respecto, véase la reflexión sobre filosofía moral número 6593, correspondiente a la fase eta (1764-1768): “el estado de naturaleza: un ideal de Hobbes. Aquí se pensará el derecho en el estado de naturaleza y no el factum. Se demostrará que salir del estado de naturaleza no es arbitrario, sino que es necesario según reglas del derecho” (Refl., Ak, XIX, 99-100). En Religión dentro de los límites de la mera razón, Kant afirma que “la segunda afirmación de Hobbes, a saber, ‘exeundum esse e statu naturali’, se sigue de la primera [i. e., status hominum naturalis est bellum omnium in omnes] pues esta condición es una continua lesión al derecho de todas las personas por medio de la pretensión de ser cada cual juez en sus propios asuntos y de no permitir a los otras personas ninguna seguridad respecto de lo suyo más allá de su propio arbitrio” (RGV, 97, nota). 20.  Según Gauthier, 1977, la concepción del Estado como un medio cuyo sentido de ser depende de la motivación egoísta de la autoconservaciónfelicidad es una de las características del contractualismo radical. Véase especialmente p. 139: “La sociedad es concebida como un mero instrumento para seres humanos cuya motivación fundamental es presocial, no-social y fija”. 62

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en la medida en que ella pasa a depender de la motivación individual particular orientada hacia ese fin, volviéndose un asunto que depende únicamente del arbitrio individual –volviéndose, así, unilateral. Este esquema argumental en el que el exeundum es un medio bajo una condición empírica es, en definitiva, (a) incapaz de responder a la pregunta de la filosofía política moderna “¿por qué es universalmente necesario ingresar en el Estado?” y, dado que la obligación política depende de la condición de que el individuo asuma voluntariamente que pertenecer a un Estado es la elección óptima dada la particularidad de su búsqueda de la felicidad, (b) insuficiente para justificar el empleo legítimo de la coacción sobre otras personas o, lo que en lenguaje kantiano es lo mismo, la creación de deberes jurídicos (correspondientes a derechos subjetivos) para las otras personas. Contra este fracaso doble, la búsqueda de la filosofía jurídico-política de Kant está motivada por encontrar una fundamentación categórica de formar comunidades políticas que mantenga la necesidad racional del Estado hobbesiano pero que no dependa de la contingencia de la felicidad. Como hará explícito el primer párrafo de “Contra Hobbes”, lo que Kant busca es que el deber de salir del estado natural sea incondicionado y no hipotético: el exeundum kantiano es, por este motivo, un deber cuya modalidad deóntica es categórica, y es en este sentido específico en el que el derecho estatal, si es que ha de obligar en primer lugar, tiene que ser moral. Kant explica allí (TP, 289), en efecto, que la diferencia entre el contrato por el que se establece el Estado y el resto de los contratos consiste en que en el “pactum unionis civilis”, la unión de las personas es “un fin en sí mismo (que todos deben tener)” y “un deber incondicionado y primero en toda relación externa de las personas en general que no pueden evitar tener un influjo recíproco”.

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III. 2. ¿Por qué el derecho no tiene que ser ético? Contra Rousseau Podemos decir (y difícilmente alguien lo negaría) que al resaltar el carácter externo de los deberes jurídicos Kant está simplemente enfatizando una característica esencial del derecho moderno: desde Grocio, todos los filósofos modernos parten del reconocimiento del hecho de que el derecho positivo estatal regula las acciones externas de las personas en la medida en que ellas afectan también externamente o bien algún derecho natural a la libertad más o menos amplio y denso, o bien simplemente la posibilidad de la permanencia en el tiempo de la convivencia pacífica. No obstante, en la modernidad el derecho es inseparable del poder político y, entonces, el punto principal de cada teoría política moderna es la legitimidad del poder político respecto de su competencia para dictar el derecho positivo, que cumple la función básica de pacificar la coexistencia de personas con derechos subjetivos iguales. Si bien la pregunta por la legitimidad de soberano es una herencia rousseauniana en Kant,21 es aquí donde Kant comienza a separarse de uno de los aspectos centrales de la filosofía política de Rousseau: para Kant, la legitimidad de la voluntad general no estriba en el carácter interno de una convicción acerca del bien común que todos los ciudadanos deban 21.  La preocupación rousseauniana por la legitimidad se encuentra elocuentemente encerrada en una de las frases más célebres de Contrato social: “Si un bandido me sorprende en un rincón del bosque, ¿no solamente tengo que darle mi bolsa por la fuerza, sino que incluso cuando yo pudiera sustraérsela, estoy obligado en conciencia a dársela? Pues, en definitiva, la pistola que tiene es también un poder. Convengamos, entonces, que la fuerza no hace al derecho y que no estamos obligados a obedecer más que a los poderes legítimos” (CS, p. 355). Con el carácter externo de la obligación jurídica, Kant elimina la referencia a la conciencia que aparece en esta cita de Rousseau. 64

Capítulo 1. Moral, ética y derecho: una cuestión política

tener en una identidad sólida de un nosotros homogéneo, mientras que lo que la voluntad rousseauniana niega es que la legitimidad de ese poder político tenga un carácter externo a la formación del juicio (individual) de cada ciudadano acerca de un bien común que Rousseau confía que se puede definir sin conflicto. Quien ha comprendido de manera muy lúcida las raíces y el alcance de esta diferencia es Katrin Flikschuh, a quien vale la pena citar in extenso: La voluntad general tal como es concebida por Rousseau es muy inestable. No es en lo absoluto seguro que la voluntad general vaya a manifestarse fidedignamente. Si la voluntad general se manifiesta o no depende de si los ciudadanos individuales se acercan al proceso asambleario con la disposición interna correcta, i. e., en el espíritu del ethos igualitario. Entonces aparece una cuestión urgente: en aquellas ocasiones en las que la voluntad general no consigue manifestarse, ¿hay un cuerpo político unificado, o los individuos se encuentran arrojados a una condición precivil? Si la voluntad general alternativamente crece y mengua, a veces manifestándose y otras veces no consiguiéndolo, la estabilidad de la formación de la voluntad pública a lo largo del tiempo podría no ser posible. Bajo la propuesta de Rousseau, el querer y la acción colectivos son una empresa precaria. A veces habrá una voluntad pública –y otras veces no (Flikschuh, 2012, p. 33).

A mi modo de ver, este inconveniente político y conceptual causado por la esencia misma de la voluntad general de Rousseau es algo que Kant, quien mantiene de ella su estructuración en base a la reciprocidad universal de una

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concepción normativa de la igualdad innata,22 evita con la simple apelación al carácter siempre externo y nunca interno de la obligación jurídica. Pero sobre todo, Kant no le teme al conflicto entre voluntades, no considera que este deba ni pueda suprimirse y por lo tanto su teoría, que no es ideal, no tiene la expectativa irreal de que ocurra algo así como la presentificación de la voluntad popular en su esencia.23 La formación del juicio orientado al bien común, conditio sine qua non para la existencia concreta de la voluntad general, tiene el costo en Rousseau de depender de una exigencia que pesa (dicho en términos kantianos) sobre la libertad interna, no ya meramente externa. Este costo es alto para Kant, pues no se trata simplemente de que el soberano se manifiesta, se concretiza, de manera inestable: la voluntad general kantiana no es equivalente a la voluntad buena de la ética kantiana, cuya bondad radica precisamente en el carácter de las razones para actuar. Se trata aquí de dos tipos diferentes de voluntades, de dos tipos diferentes de categorías de la filosofía práctica –la voluntad general y la voluntad buena. Es claro que para Kant no es razonable esperar que se constaten ninguna de estas dos voluntades en la realidad descriptiva; su realidad práctica funciona de manera crítica, no a la manera de una teoría ideal. Las teorías ideales se manejan con el presupuesto tácito de que la realidad concreta es imperfecta pero que se le puede exigir una adecuación con el ideal. Esta metodología normativa, ajena al pensamiento kantiano, contiene la tendencia a confiar en que lo político puede estar exento de conflicto y disenso. La voluntad 22.  I. e., la “independencia, no estar obligado por otras personas a más que a lo que yo puedo recíprocamente obligarlas” (MS, 237). 23.  Véase Romero, 2020, para una aguda lectura de la filosofía política de Kant centrada en la tesis de que su cuestión política fundamental es el conflicto entre voluntades. 66

Capítulo 1. Moral, ética y derecho: una cuestión política

popular kantiana no presupone un ideal de identidad armoniosa de voluntades que se entreguen mutuamente a una construcción homogénea y continuamente consensual de su destino, mientras que la voluntad general rousseauniana se constituye conceptualmente a partir de la idea de que tal homogeneidad es deseable y constatable. Con todo, lo que me interesa señalar aquí es simplemente que si el soberano kantiano debiera deponer su competencia legislativa para transferírsela a la voluntad buena de la ética, que es lo que ocurriría en el caso de que la obligación jurídica fuera interna, la limitación moral del derecho al ámbito externo de la interacción práctica caería definitivamente y, con ello, la coacción traspasaría el límite moral que le impone la forma arquitectónica de la metafísica de las costumbres. Esta breve y sencilla indicación encierra la razón por la que el derecho debe permanecer dentro de los límites de la libertad externa para no perder su carácter de moral. IV. Conclusiones En Metafísica de las costumbres, tanto la ética como el derecho son morales sin que el segundo dependa de la primera. Por el contrario, ética y derecho dependen, ambos, de la moral, más amplia que la ética y no reductible, por lo tanto, a ella. La tesis que intenté fortalecer es que cuando se dice “moral” en el marco del estudio de la filosofía práctica de Kant de la década de 1790, se quiere decir simplemente “normativo/a” en general, y no necesariamente “ético/a”. Ahora bien, ¿en qué consiste la normatividad del derecho en Kant? Y ¿con qué tesis política se relaciona la normatividad del derecho? La pregunta normativa sobre el derecho positivo, que se desdobla por lo general en las preguntas por la legitimidad

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y por la justicia de las leyes, puede formularse en la filosofía política moderna en términos de cuándo es moralmente permisible el empleo de la coacción. “Moralmente permisible” significa aquí, en el ámbito de la filosofía jurídico-política moderna, “legítimo/a”. Es, precisa y simplemente, esto mismo lo que Kant quiere decir cuando afirma que el derecho tiene un carácter moral, pero en un sentido eminentemente crítico. La normatividad del derecho en Kant no quiere decir que cualquier derecho positivo es legítimo y justo, sino que el concepto kantiano del derecho es parte de una teoría crítica que se aplica sobre los estados de cosas jurídicos y políticos y sobre los Estados existentes, aunque sin negar el sentido de la existencia de las autoridades políticas. El punto principal es, entonces, cuál es el significado básico de “legítimo/a” en Kant. La doctrina kantiana del derecho es una teoría crítica y del derecho político, no es solamente una teoría filosófica que reflexiona sobre el derecho político para determinar qué es el derecho, no es meramente una explicación racional del derecho y del Estado, sino que es también y primordialmente una propuesta política cuya función principal frente a la práctica es crítica y orientativa de la praxis y del juicio políticos. Sin embargo, tampoco es una teoría ideal de apariencia ahistórica que racionalice ciertos estados de cosas históricos con la magia moralizadora de la ley natural y con un horizonte inalcanzable (e indeseable) de consenso político pleno. Es una verdad trivial que todas las teorías políticas modernas contienen necesariamente una teoría de la legitimidad. ¿Cuál es la especificidad de la legitimidad kantiana, tan diferente, alternativa y hasta opuesta a la legitimidad iusnatural liberal lockena, visión esta última que es la que más éxito ha tenido en las sociedades capitalistas desde el siglo XVII hasta hoy? Sobre esto versa el resto de este libro.

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Capítulo 2 Sobre el carácter externo y normativo de los deberes jurídicos: por qué Kant puede tenerlo todo1

I. Introducción En este capítulo emprendo la tarea de mostrar que Kant puede tener conceptos de deberes jurídicos y de las obligaciones jurídicas que satisfacen las dos características principales y aparentemente paradójicas de su concepto del derecho objetivo, a saber: que es moral y que es externo. Presento dos series de razones que sostienen por qué es adecuado esperar que Kant tenga una concepción coherente de las obligaciones y deberes jurídicos como externos y morales al mismo tiempo. La primera serie de razones tiene que ver con el simple hecho de que en la filosofía madura de Kant “moral” e incluso “imperativo categórico” no refieren ni inmediata ni necesariamente a las obligaciones y deberes éticos, cumplidos desde y por el motivo interno del deber. Esto es tema de la sección II del capítulo. La segunda serie de razones son analizadas en la sección III y se relacionan con una hipótesis interpretativa 1.  Una version inglesa de este texto está publicada en “On the external and normative character of juridical obligations: why Kant can have both”, en Waibel, Violeta, Ruffing, Margit (eds.),  Natur und Freiheit. Akten des 12. Internationalen Kant Kongresses, Berlin– Nueva York, Walter de Gruyter, 2018, pp. 2443–2451. El trabajo había sido expuesto en el duodécimo Congreso Internacional Kant, en Viena, en septiembre de 2015. Agradezco a la editorial Walter de Gruyter el permiso expreso para publicar esta reversión castellana de ese artículo. 69

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propia: que la reciprocidad tal como está contenida en la definición de la igualdad innata es la fuente de la normatividad jurídica y una respuesta sólida a la pregunta “¿qué hace que el derecho kantiano sea moral?”. II. Qué significa “moral” En la “Introducción a la metafísica de las costumbres”, Kant define “obligación” por referencia al concepto de un imperativo categórico: “obligación es la necesidad de una acción libre bajo un imperativo categórico de la razón” (MS, 222). Por esta conexión entre obligaciones en general, es decir incluyendo las jurídicas, y la idea de un imperativo categórico, con frecuencia ha parecido seguro saltar a la conclusión de que Kant debería desechar una de sus dos tesis fuertes sobre los deberes jurídicos y el concepto del derecho. Siguiendo esta línea de razonamiento, Kant no debería sostener el carácter moral del derecho si quiere delimitar su jurisdicción exclusiva y estrictamente a la libertad externa y viceversa. Ahora bien, esto presupone un punto que es precisamente lo que debe ser probado, a saber: que para que un deber o una obligación jurídicos sean morales, para que sean normativos en general, tendrían que estar necesariamente basados en un motivo ético interno. Esta era de hecho la postura de Kant en la década de los 1780s.2 En sus escritos de la década de los 1790s, Kant afirma que las obligaciones jurídicas se refieren siempre sólo a la libertad externa (entre otros lugares: MS, 214, 230, 231, 379, 391, 396; ZeF, 350), por lo que es fácil imaginar que habría algo paradójico en la concepción kantiana del derecho. Pero creo que esta posición no se sostiene y que su debilidad radica en su falta de evidencia pertinente. En efecto, sólo puede ser sostenida si se toma la concepción de 2.  Ver por ejemplo V-Mo/Collins, 268-272. 70

Capítulo 2. Sobre el carácter externo y normativo de los deberes jurídicos...

la moral y de la obligación de los textos éticos de la década de los 1780s, cuando Kant no había todavía desplegado la estructura arquitectónica de la moral (la metafísica de las costumbres), pero se disipa rápidamente cuando nos concentramos en Metafísica de las costumbres, como veremos en lo que sigue. Marcus Willaschek, 2002, presentó una de las visiones más sólidas de esta visión que estoy cuestionando. Para Willaschek, la concepción kantiana del derecho “da lugar a una paradoja: el carácter incondicional del derecho, junto con su restricción a acciones ‘externas’ (como opuestas a la motivación ‘interna’ [en el sentido de Gesinnung]), excluye una comprensión de las leyes jurídicas como prescriptivas” (Willaschek, 2002, p. 66). Esta afirmación opera sobre una hipótesis fallada, pues para llegar a la conclusión de que el concepto kantiano del derecho es paradójico, es necesario postular primero que la naturaleza prescriptiva de un imperativo categórico sólo puede deberse al carácter interno propio de las obligaciones éticas. En efecto, el autor afirma que “las leyes jurídicas no pueden encontrar expresión en los imperativos categóricos, pues en definitiva las leyes jurídicas no requieren obediencia por sí mismas” (Willaschek, 2002, p. 70). Consecuentemente, sostiene que “como una ley de la razón incondicionalmente vinculante, ella [la “lay universal del derecho”] no puede demandar cumplimiento sólo bajo la condición de un motivo específico”, entonces “Kant no tiene más opción que negar de plano el carácter prescriptivo de la ley” (Willaschek, 2002, p. 73). En este marco, Willaschek sugiere un modo de salvar la normatividad jurídica, a saber: si “entendemos que Kant quiso decir que las leyes jurídicas son de hecho prescriptivas, pero sólo consideradas desde una perspectiva ética” (Willaschek, 2002, p. 86). Ahora bien, incluso si concedemos que esta solución puede aliviar la tensión conceptual entre los aspectos ex71

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terno y moral del derecho, no estaríamos en una posición mejor para explicar por qué Kant insiste en sostener al mismo tiempo que el concepto del derecho es moral y que se aplica sólo al ámbito de la libertad externa. Recordemos una vez más que Kant incluso afirma los dos aspectos aparentemente paradójicos del derecho en el mismo pasaje de Doctrina del derecho en el que establece la primera incumbencia del derecho, en el parágrafo en el que se define “qué es derecho”, § B: El concepto del derecho, en la medida en la que le corresponde una obligación (es decir, el concepto moral del derecho) atañe en primer lugar sólo a la relación externa y ciertamente práctica de una persona con otra, en la medida en que sus acciones como hechos pueden tener influencia recíproca (inmediata o mediatamente) (MS, 231).

Para averiguar si esto es una ambivalencia, propongo que en vez de asumir prima facie una naturaleza paradójica en la concepción kantiana de la obligación jurídica, nos preguntemos por qué es moralmente importante para Kant mantener el carácter externo del derecho; en otras palabras, qué es lo moral de la externalidad del derecho. Si encontramos una respuesta razonable para esto, quizás terminemos hallando que no había paradoja. Una respuesta muy plausible aparece pronto. El carácter externo de las obligaciones jurídicas y de la “ley del derecho” responde, en esencia, a una tesis política normativa, que Kant expresa muy concisamente cuando distingue entre la metodología de la doctrina del derecho y de la doctrina de la virtud. En la doctrina del derecho, dice Kant, “se deja al arbitrio libre de cada quien el fin que quiera proponerse para sus acciones” (MS, 382). Esta caracterización de la metodología del derecho es normativa y con ella podemos encontrar un rasgo moral inscrito en 72

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el mismo carácter externo de las obligaciones jurídicas. De este modo, cuando Kant dice que el concepto moral del derecho refiere sólo a las relaciones prácticas externas entre las personas (“en la medida en que sus acciones como hechos pueden tener influencia recíproca”), entre sus respectivos arbitrios, está definiendo qué es lo que hace moral al derecho, qué es lo que hace que una obligación o deber jurídicos sean una obligación o un deber en primer lugar. Pues no es sólo físicamente imposible imponerle un fin a alguien, también está mal intentar hacerlo. En definitiva, esto es lo que significa la oposición kantiana al paternalismo. En resumen, al delimitar el reino de lo jurídico-político al reino de la libertad externa, Kant está al mismo tiempo estableciendo el carácter moral del derecho. Además, debemos tener siempre en mente que la doctrina kantiana del derecho es, en su totalidad, una teoría normativa del “Estado en la idea”, “como él tiene que ser según los principios puros del derecho” (MS, 313). Cuando Kant enfatiza “el contraste entre ‘es’ y ‘debe’” (Willaschek, 2002, p. 66) en la definición de la “ley universal del derecho” (MS, 231), esto no denota necesariamente que Kant con ello “aparentemente niega por completo el carácter prescriptivo del derecho” (Willaschek, 2002, p. 66). El punto que estoy resaltando es simplemente que incluso si Kant hace afirmaciones descriptivas sobre el modo en que funciona la ley del derecho, esas proposiciones no perderán su carácter normativo tan sólo por estar escritas sin una modalidad lingüística normativa. Después de todo, la “Rechtgesetz” es, como subraya Kant, ciertamente “ein Gesetz”. Como tal, explícitamente nos manda, en modo imperativo, actuar de un modo determinado (“handle äußerlich so…”). Al mismo tiempo, es también una ley de libertad, en la medida en que nos manda actuar de modo tal que “el uso libre del arbitrio pueda coexistir con el arbitrio de todas las personas de acuerdo con una ley universal”. 73

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Por lo tanto, es prescriptiva por definición: porque es una ley moral de la libertad. A la luz de estas consideraciones, pienso que en vez de asumir que tiene que haber una contradicción en el interior mismo del concepto kantiano del derecho, podemos esperar muy razonablemente que Kant pueda ofrecernos una concepción no-ética pero sí moral y normativa de la moral e incluso del imperativo categórico. En otras palabras, si Kant ofrece un concepto de leyes morales que comprenda leyes éticas y jurídicas, y si una ley “moral práctica” es “una proposición que contiene un imperativo categórico (mandato)” (MS, 227), no tendría que sonar descabellado esperar una concepción más amplia que meramente ética del imperativo categórico. En contraste con esto, para poder sostener que el concepto kantiano del derecho es paradójico, hay que presuponer que todos los imperativos categóricos requieren que cumplamos el deber por el motivo del deber y, por lo tanto, que el carácter prescriptivo de las normas se reduce exclusivamente a la obligatoriedad ética. Pero, digámoslo nuevamente, esta postura corre el riesgo de negar que puedan existir obligaciones externas, lo que revoca la posibilidad de las obligaciones jurídicas y políticas. Sin embargo, la disposición interna del motivo del deber, la Gesinnung ética, no es necesaria para que una norma tenga carácter prescriptivo, especialmente dada la estructura sistemática de la filosofía práctica en Metafísica de las costumbres. Dada esta estructura, el principio de la moral en general (la concepción kantiana básica de lo normativo) tiene que ser compatible con los principios supremos de las dos doctrinas (el “principio [sintético] supremo de la doctrina de la virtud”, MS, 395, y el “principio [analítico] universal del derecho”, MS, 230). En MS, 226, Kant enuncia el principio supremo de la doctrina de las costumbres, que reina sobre todos los ámbitos de la moral, como un 74

Capítulo 2. Sobre el carácter externo y normativo de los deberes jurídicos...

imperativo categórico: “actúa de acuerdo a una máxima que pueda ser también válida como una ley universal”. En rigor, este mandato no incluye el motivo interno del deber. Manfred Baum, 2006, p. 54, ha señalado con mucha razón que este imperativo categórico general sólo dice que “las acciones externas y las acciones internas están restringidas, respectivamente, a la condición de que la máxima o el uso externo de la libertad sean aptos para convertirse en una ley universal”. En otras palabras, la exigencia de universalidad es aplicable a la ética y al derecho, pero de maneras diferentes. Esta es también la lectura que propone Faviola Rivera Castro: Las normas jurídicas forman parte de la esfera de la moral porque Kant concibe a las leyes morales como leyes que gobiernan el ejercicio de la libertad; las normas jurídicas, en la medida en que gobiernan nuestra libertad de acción (o libertad externa), son, por tanto, morales. El imperativo categórico, en tanto que ley suprema de la moral, gobierna los dos aspectos de nuestra libertad: tanto nuestros actos externos como nuestras razones para la acción (esto es: gobierna nuestras máximas). El principio universal del derecho, en cambio, gobierna únicamente nuestros actos externos, entre ellos, sólo aquellos mediante los cuales podemos interferir con la libertad de acción de otras personas. […] El principio universal del derecho es una versión del imperativo categórico restringida al gobierno del ejercicio de la libertad (externa) de acción (Rivera Castro, 2003, pp. 162-163).

De hecho, unas líneas antes de MS, 226, en la “Introducción a la doctrina del derecho”, Kant había afirmado que este imperativo categórico “sólo declara qué es obligación” (MS, 225). Su función primordial es, así, indicar que una acción u omisión determinadas me es demandada como 75

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deber. Kant había dicho también en la misma sección (“Conceptos preliminares de la metafísica de las costumbres”) que dado que un deber es “la materia de la obligación”, entonces “considerando la misma acción, puede ser el mismo deber, pero se puede estar obligado a él de maneras diferentes (MS, 222). Esta diferencia deontológica o mejor dicho en el modo de obligar es lo que separa el derecho y la ética (que tienen por lo tanto modos de legislación exclusivos de cada uno) pero claramente no deja a las obligaciones y los deberes jurídicos por fuera del ámbito de la moral. Por el contrario, sirve para señalar que las obligaciones jurídicas no deben exigir un motivo interno en particular. De manera correspondiente, la enunciación kantiana del principio de la moral en general, como abarcadora de ética y derecho, no debería decir nada sobre el motivo interno por el cual alguien debería cumplir la acción / omisión debida. Apropiadamente, el imperativo categórico que reina sobre las dos doctrinas sólo dice que la máxima de la acción tiene que estar de acuerdo con una ley universal de libertad, dejando a la especificidad de cada doctrina definir el significado adecuado de ese requisito y de “ley universal de la libertad”, teniendo en cuenta además que se tratará de sentidos diferentes de “libertad” (interna y externa, respectivamente). Si leemos con atención el pasaje en la “Introducción a la metafísica de las costumbres” en el que Kant se extiende sobre la definición de un imperativo categórico, podemos ver que es perfectamente compatible con la externalidad del principio del derecho. En primer lugar, Kant define un imperativo como “una ley práctica por la que una acción en sí misma contingente se hace necesaria” (MS, 222). Es fácil ver que esta definición se aplica al concepto de una ley de la libertad en general, sin considerar si es ética o jurídica. Pero además, observemos que también una simple ley positiva, promulgada y sancionada, es de hecho una 76

Capítulo 2. Sobre el carácter externo y normativo de los deberes jurídicos...

proposición que hace necesaria una acción (u omisión) en sí contingente. Podemos entonces entender que Kant está, simplemente, definiendo la normatividad. Ahora bien, Kant agrega una especificación: El imperativo categórico (incondicional) es un imperativo que piensa la acción como objetivamente necesaria y que la hace necesaria no indirectamente, i. e., no por medio de la representación de un fin que podría ser alcanzado por la acción, sino por la mera representación de esta acción (de su forma), es decir directamente. […] El fundamento de la posibilidad de imperativos categóricos está en que refieren a ninguna otra determinación del arbitrio (por el que algún propósito pudiera serle atribuido) sino solamente a su libertad (MS, 222).

No se debería ignorar con cuánta exactitud esta definición de un imperativo categórico se adecúa al concepto y al principio del derecho, especialmente a los tres rasgos que se destacan en MS, 231: formalidad, libertad y abstracción de fines. Kant conecta obligación, deber, forma y libertad externa no sólo cuando estipula el tercer rasgo que hace que el derecho sea externo (en § B, MS, 320);3 también lo hace cuando contrasta entre la “expansión del concepto de deber más allá del concepto de libertad externa y más allá de su limitación por el aspecto meramente formal de su concordancia universal” operada por la doctrina de la virtud y los deberes éticos. Kant explica que esta expansión introduce “la libertad interna en lugar de la coacción externa, la capacidad de autocoaccionarse […] por la razón pura práctica” 3.  “En esta relación recíproca del arbitrio, no se toma en cuenta la materia del arbitrio, es decir el fin que cada persona tiene en mente con el objeto que quiere; […] se pregunta sólo por la forma en la relación del arbitrio de ambas partes, en la medida en que el arbitrio es considerado meramente como libre, y si la acción de una persona puede conectarse con la libertad de la otra siguiendo una ley universal”. 77

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y que su atributo definitorio es que establece fines, “de los que el derecho en general abstrae” (MS, 396). He sugerido que la formalidad del derecho y de sus obligaciones correspondientes tiene un sentido moral-político que está condensado con mucha claridad en el principio metodológico que reza “Es wird jedermanns freier Willkür überlassen, welchen Zweck er sich für seine Handlung setzen wolle” (MS, 382). Ahora descubrimos que también tiene un significado moral en el sentido de que satisface los criterios de un imperativo categórico en general y que lo hace sin deslizarse hacia la ética y la libertad interna. III. La reciprocidad como fuente de normatividad jurídica Kant define “leyes morales” por oposición a las leyes de naturaleza, como “leyes de libertad”. Estas leyes son de dos tipos, éticas y jurídicas, y refieren a dos usos diferentes de la libertad. Mientras que las leyes éticas refieren a la libertad en el uso interno y externo del arbitrio “como determinado por leyes de la razón”, las leyes jurídicas refieren sólo a la libertad en el uso externo del arbitrio (MS, 214). En consecuencia, lo que hace que una ley sea moral es, primariamente, su referencia a la libertad. La diferencia entre las leyes y obligaciones éticas y jurídicas tendría que radicar en los modos diferentes en los que se relacionan con los dos usos diferentes de la libertad. Quisiera proponer la hipótesis interpretativa de que lo que hace que las leyes jurídicas sean leyes morales, es decir legítimamente prescriptivas y válidamente capaces de obligarnos es que están basadas en un rasgo específico el derecho externo de la libertad innata, 4 la igualdad innata. 4.  La libertad innata es, como nuestro derecho innato, externa, a pesar de que también puede ser llamada “lo que es internamente mío o tuyo” 78

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Kant pone la cuestión de las obligaciones jurídicas en el centro de su reflexión sobre la necesidad del Estado, algo típico de la filosofía política del contrato social en la modernidad. Sin embargo, a diferencia de lo usual en la filosofía política moderna, no llega a su exeundum categórico siguiendo el camino tradicional de las teorías del contrato de preguntar qué motivaciones racionales subjetivas conducirían a la autoobligación. Kant pregunta cómo se pueden justificar las pretensiones normativas que emergen cuando declaramos que queremos que algo externo sea nuestro, declaración que involucra la intención de que “todas las demás personas estén obligadas a abstenerse del objeto de mi arbitrio” (MS, 255). El tratamiento kantiano de las obligaciones jurídicas adquiridas enfatiza precisamente el punto de que esta última es “una obligación que nadie tendría sin ese acto jurídico mío” (MS, 255). En este marco conceptual, Kant conecta la noción de una obligación jurídica externa con la justificación de la necesidad moral del Estado por medio de una característica intrínseca de la obligación jurídica: la reciprocidad universal. Kant desarrolla su argumentación en la sección “El derecho privado” de Doctrina del derecho. En un pasaje central, el § 8, afirma que “es posible tener algo externo como lo propio sólo en una condición jurídica bajo un poder legislativo público, i. e., en una condición civil” (MS, 256). La estrategia argumentativa que usa Kant para fundamentar esta afirmación comienza con el análisis del concepto de obligación jurídica. Su punto de partida es la pregunta de qué es lo que pasa cuando quiero que todas las demás personas tengan la obligación de abstenerse de usar algo (MS, 237). En efecto, Kant opone este “internamente mío o tuyo” a “lo que es externamente mío”, en la medida en que esto último “siempre tiene que ser adquirido”. “Internamente mío o tuyo” solo puede ser entendido en un sentido jurídico que no hace referencia al sentido ético de la libertad interna y su autocoacción. 79

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externo que yo reclamo como mío, y desde allí busca la garantía universal para ese abstenerse también universal. Tal garantía se encuentra finalmente en el concepto mismo de una obligación jurídica externa, “en virtud de su universalidad, y con ello de la reciprocidad de la obligación que surge de una regla universal” (MS, 256). El concepto de una obligación jurídica tal como es presentado aquí contiene dos rasgos esenciales. En primer lugar, Kant enfatiza nuevamente su externalidad, lo que significa que su jurisdicción está estrictamente delimitada a aquellas condiciones de las relaciones prácticas externas que ya había establecido como el ámbito propio del concepto del derecho (MS, 230). En segundo lugar, la igualdad innata juega un papel central en la ordenación de esas relaciones externas prácticas. Kant explica que cuando quiero generar una obligación jurídica para otras personas, necesariamente tengo que reconocer que “estoy obligado recíprocamente en relación con todas las demás personas a abstenerme de usar lo que es externamente de ellas, pues la obligación surge aquí de una regla universal de las relaciones jurídicas externas” (MS, 255). Para satisfacer el criterio de universalidad inherente a cualquier pretensión normativa, si mi pretensión de generar una obligación para las demás personas en mi vecindad ha de generar una obligación legítima, tienen que satisfacerse ciertas condiciones. Si no, no habría una obligación, habría mera imposición unilateral sin fuerza. Esta imposición violaría el derecho innato de las demás personas a la “independencia de ser constreñidas por el arbitrio de otra persona” e infringiría así el principio universal del derecho, convirtiendo mi pretensión en algo incompatible con la libertad de cada persona según leyes universales. Por lo tanto, para ser legítimamente vinculantes para todas las personas, una obligación jurídica tiene que satisfacer un criterio de reciprocidad universal determinado. 80

Capítulo 2. Sobre el carácter externo y normativo de los deberes jurídicos...

Kant ya había incluido este requisito en el “principio de la libertad innata”, como un requisito que “de hecho no es diferente de él, como miembro de la división superior bajo un concepto superior de derecho” (MS, 238), y lo había definido como “igualdad innata”, o “independencia, no estar obligado por otras personas a más que a lo que yo puedo recíprocamente obligarlas” (MS, 237). La normatividad moral sólo puede fundamentarse en la libertad. En el caso del derecho, por la serie de razones que he resumido aquí, tiene que fundamentarse en la libertad externa, de modo que los deberes y obligaciones jurídicos son morales y externos al mismo tiempo. ¿Qué es lo que hace que la obligatoriedad de un deber jurídico sea válida? Mi respuesta es que la fuerza normativa necesaria para justificar deberes jurídicos proviene de la igualdad innata. Gracias a ella, una obligación jurídica es universalmente válida en la medida en que esté fundada conceptualmente sobre una nota específica de la libertad innata. Esto es lo que hace que el derecho sea moral y lo que hace que puedan pensarse obligaciones externas vinculantes.

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Capítulo 3 El exeundum kantiano, el derecho privado y la coacción1

En este capítulo analizo la contradicción aparente en la formulación kantiana del “postulado del derecho público”, en el § 42 de Doctrina del derecho, con el fin de estudiar la fundamentación categórica que Kant le da al Estado. Tomado a primera vista, el pasaje contiene una contradicción porque afirma que [A] la necesidad práctica del exeundum (el deber de salir del estado de naturaleza) se sigue del derecho privado, es decir, de los problemas que plantea el estado de naturaleza, mientras que al mismo tiempo afirma que [B] la base conceptual del exeundum puede ser desarrollada analíticamente del concepto del derecho, que Kant trata en un nivel teórico sistemáticamente anterior al del estado de naturaleza. Primero, analizo la proposición [A] y trato de aclarar qué significa “derecho privado en el estado de naturaleza”, revisando y rechazando dos interpretaciones posibles. El paso siguiente será estudiar la proposición [B]. Propondré que esta proposición muestra que el concepto del derecho y la noción de deberes y obligaciones jurídicos asociada a él son el fundamento de la inferencia que va desde el “derecho privado en estado de naturaleza” al “postulado del derecho público”.

1.  Este capítulo es una versión muy modificada de mi artículo: “Una contradicción aparente en la formulación del exeundum en el § 42 de Doctrina del derecho de Kant”, Historia Philosophica. An International Journal, vol. 12, 2014, pp. 33-47. La dificultad de acceso a esta revista motivó en parte la incorporación del texto, si bien, como mencioné, se trata aquí de una versión muy diferente de la publicada. 83

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Como notó Ripstein, “al igual que otros postulados en Doctrina del derecho, [el postulado del derecho público] es la conclusión de un argumento normativo y al mismo tiempo un postulado en el sentido técnico kantiano: una aplicación de conceptos normativos a objetos de la experiencia, en este caso el gobierno y sus funcionarios” (Ripstein, 2009, p. 182). Las dos proposiciones explican, juntas, que el exeundum kantiano es la conclusión de un argumento normativo y que esto determina el sentido de la existencia misma de una comunidad política. En efecto, propongo la tesis de que “derecho privado en el estado de naturaleza” es la condición a priori del deber categórico de dejar el estado de naturaleza porque sirve para describir las consecuencias normativas de la “situación de coexistencia inevitable” para seres racionales finitos, y que el “concepto de derecho en las relaciones externas” es el criterio normativo utilizado para analizar esa situación. De este modo, [A] y [B] son ambas verdaderas y la formulación kantiana del exeundum ya no es contradictoria. I. Introducción Las cuestiones de cómo se justifica la necesidad práctica de una autoridad política (de su autoridad legítimamente legislativa de derecho coactivo) y de si esa necesidad es racional-prudencial o moral están en las bases estructurales de la filosofía política moderna –podríamos incluso decir que formular y responder estas dos preguntas como cuestiones centrales de la reflexión es, junto con la preocupación por la obligación política, lo que hace que una determinada filosofía política sea moderna. No es sorprendente, por esto, que las encontremos en el corazón de los tópicos más debatidos de la filosofía jurídico-política de Kant: la mayoría de las controversias sobre diferentes aspectos de

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Capítulo 3. El exeundum kantiano, el derecho privado y la coacción

Doctrina del derecho pueden ser rastreadas hasta la cuestión inicial “¿cuál es el fundamento de la república kantiana?”. Esta pregunta, cuya respuesta se asume (erróneamente) que es la autonomía moral o la libertad individual (cuando a Kant le preocupa la libertad universal, inseparable de la igualdad), resulta muy a menudo opacada por la articulación ulterior que tomó el tema en la literatura kantiana, en la que se trató con demasiada frecuencia el tema de la base conceptual y normativa del Estado como si esto fuera reductible directamente al subtópico de la relación entre ética y derecho. Es evidente que la compleja discusión sobre el fundamento del derecho en Kant sobreabundantemente tratada y planteada en los términos de cuál es la relación de fundamentación entre el principio y el concepto del derecho y la moral kantiana entendida en un sentido considerablemente más estrecho que el que le dio Kant en 1797 no es suficiente para resolver la cuestión de la justificación de la necesidad del “Estado en la idea” (según el giro del § 45), que Doctrina del derecho tiene como tarea elaborar. No lo es por la sencilla razón de que elude la cuestión básica, irresoluble desde la perspectiva ética, de qué es lo que hace necesaria la coacción en primer lugar. Como apuntó Ripstein en un artículo de 2004 (“Authority and coercion”) y luego en su obra ya clásica Force and Freedom de 2009, en Kant la razón por la que la coacción es necesaria es la misma que hace necesaria la autoridad política. Un punto similar es defendido por Willaschek, 2009, quien refuta la posibilidad de que la justificación de la coacción pueda derivarse del imperativo categórico de la universalizabilidad en su aplicación puramente ética. Concentrándose especialmente en la postura de Paul Guyer, Willaschek examina y refuta la posibilidad de que el “concepto del derecho” y el “principio universal del derecho” se basen en (i) la autonomía como valor supremo, 85

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(ii) el imperativo categórico ético en términos de fines en sí mismos, y finalmente (iii) el imperativo de la ley universal en su formulación tradicional de Fundamentación de la metafísica de las costumbres. La estrategia de estas críticas a Guyer por parte de Willaschek se basa sobre todo en el análisis de estos tres elementos tal como son empleados en la teoría ética. Willaschek refuta la postura tradicional acerca de que el concepto del derecho coactivo se justifica en la Moralität kantiana a partir de un examen de la incapacidad de estos tres principios (sobre todo, del último), en virtud de su misma formulación, para proveer una explicación consistente de la idea de coacción (legítima). La postura central de Willaschek se basa en el principio de que no puede haber una contradicción entre derechos y en la importancia que este principio tiene para la tesis acerca de la conexión entre derecho y coacción: El tipo de conflicto excluido por una condición de derecho es un conflicto entre derechos y sus correspondientes reclamos de omisiones: si A tiene un derecho a realizar F, B no puede tener un derecho a nada que presuponga que A no realice F, o que haga imposible que A realice F. Por ejemplo, si tengo un derecho a comer esta manzana, usted no puede tener igualmente un derecho a comer esta misma manzana, dado que eso requeriría que yo me abstenga de hacer algo a lo que tengo un derecho. A esto llamo la ‘imposibilidad de conflicto entre derechos’ (Willaschek, 2009, pp. 21-22).

De esto el imperativo categórico de la universalizabilidad en su empleo ético no puede dar cuenta: El imperativo categórico se dirige a individuos y les demanda que realicen un experimento mental para decidir si su máxima es o no moralmente permisible […]. Pero de esto no se sigue que sus ac86

Capítulo 3. El exeundum kantiano, el derecho privado y la coacción

ciones no puedan entrar en conflicto, en el sentido en que los derechos no pueden entrar en conflicto, con las acciones moralmente correctas de otras personas. Un principio para los actos moralmente permisibles análogo al principio de la imposibilidad del conflicto entre derechos sería: ‘si es moralmente permisible para A realizar F, no puede ser moralmente permisible para B hacer nada que presuponga que A no realice F, o que haga imposible que A realice F’. Pero este principio es obviamente inválido. Por ejemplo, puede ser moralmente permisible para cada una de dos personas comer una manzana en particular, pero sólo una de ellas puede comerla (Willaschek, 2009, p. 23).

Puesto en palabras de Ripstein: “tanto el uso de la fuerza oficial como la pretensión de los Estados de decirles a las personas qué hacer están justificados porque en su ausencia prevalece la fuerza individual arbitraria, incluso si la gente actúa de buena fe” (Ripstein, 2004, p. 3). Por mi parte, creo que alcanza simplemente con indicar que las obligaciones de la ética kantiana son autocoactivas porque demandan una clase determinada de razones para actuar; al ser autocoactivas son incompatibles con la coacción externa. Como quedará claro más adelante en el libro, “coacción externa” no implica en Kant el ejercicio monopólico de la violencia “legítima” sino la existencia de derechos de otras personas que funcionan como fuente de normatividad de mi deber jurídico y como títulos y razones para reclamarme que cumpla con ese deber. El concepto de Estado es el concepto de un sistema complejo de agencia política que asume el derecho de poner en vigencia la correspondencia entre derechos y deberes, correspondencia que es nuestro deber hacer posible. Los deberes éticos kantianos tienen su fuente de normatividad en gran medida en las demás personas, pero no existe una autorización para que otras 87

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personas me exijan actuar por el motivo del deber; nadie puede arrogarse el derecho, mucho menos una autoridad política, de centralizar reclamos relativos a nuestro no cumplimiento de deberes éticos. El potencial de violencia política del Estado es una razón para no dejar los deberes éticos de virtud en sus manos y para poner en manos de la ética-política de la virtud tareas de justicia (tema del último capítulo del libro). Mientras que una coacción externa es siempre moralmente ilegítima para la ética, la empresa de su filosofía política es encontrar una coacción que resulte moralmente legítima, dado que la coacción externa es moralmente necesaria. Esta última tarea no es posible, claramente, sin antes demostrar qué es lo que hace moralmente necesaria a la coacción, lo cual no puede ser una tarea para la ética de Kant y de hecho no lo es. La justificación de la necesidad moral de la coacción y de la formación de comunidades y autoridades políticas no es una preocupación de los textos éticos de Kant en lo absoluto. Por lo demás, contamos con el hecho de que para Kant lo político es anterior a lo ético. Como deja en claro Religión dentro de los límites de la mera razón, el conflicto que da lugar a lo político es un problema anterior a la ética en el sentido de que la comunidad ética no puede existir sin la previa existencia de comunidades políticas, y en el sentido de que el conflicto ético, si bien es público (como también lo es su solución) y nunca privado, también es diferente del tipo de problema que da paso a la necesidad de una autoridad jurídico-política. Para Kant, la armonía ética no puede ocurrir (si es que llega a ocurrir en algún momento de la historia) por fuera de comunidades políticas ni con independencia de ellas, no es realizable por fuera de la conformación de voluntades populares reunidas. Mostrar el fundamento moral de la autoridad política de estas voluntades, la necesidad práctica de la instauración de comunidades políticas es, entonces, una 88

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tarea central dentro de la empresa práctica kantiana. Pero esta tarea se desarrolla, en Kant, con la conciencia de que el problema que la autoridad política soluciona es un problema que tienen no meramente los demonios: también se suscitaría incluso si las personas humanas no tuvieran que luchar contra su propio mal radical. Con que tengan cuerpos y libertades externas y convivan sobre la superficie limitada de un planeta, los seres racionales finitos ya están expuestos a los inconvenientes políticos y jurídicos que se generan en su interacción. El mal radical es asunto de la ética-política, no del derecho político. Para Kant, pensar que el Estado tiene que luchar contra el mal es la receta para la violencia más extrema. Con todo, Kant no fue demasiado claro respecto del punto de en qué elemento conceptual, o en qué elementos conceptuales, se fundamenta normativamente el deber de salir del estado de naturaleza en el cual el derecho privado es provisorio.2 En efecto, en Doctrina del derecho encontramos varios pasajes que pueden ser usados como apoyo textual para sostener interpretaciones opuestas e incluso pasajes que directamente parecen encerrar contradicciones. Un ejemplo de esto se encuentra en la enunciación misma del exeundum kantiano, en el segundo y último parágrafo del “Tránsito de lo mío y tuyo en el estado natural a lo mío y tuyo en el estado jurídico en general”: [A: Del derecho privado en el estado natural resulta el postulado del derecho público]: en la situación de coexistencia inevitable debes salir de ese estado con todas las demás personas y entrar en un estado jurídico, esto es, pasar al estado de una justicia distributiva. – [B: El fundamento de esto puede desarrollarse analíticamente a partir del concepto 2.  I. e., en el que las interacciones entre las personas no son justas porque no existe la omnilateralidad. 89

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del derecho en las relaciones externas, por contraposición a la violencia (violentia)] (MS, 307, § 42).

A primera vista, el pasaje contiene una contradicción porque afirma que [A] la necesidad práctica del exeundum se sigue del derecho privado, esto es, de los problemas normativos que el estado de naturaleza les plantea a las interacciones prácticas entre personas externamente libres e iguales, cuando al mismo tiempo dice que [B] el fundamento conceptual del exeundum puede ser desarrollado analíticamente a partir del concepto del derecho, que en el armado conceptual de Doctrina del derecho es tratado en un nivel de análisis sistemáticamente anterior al del estado de naturaleza y del Privatrecht. Esta última idea suscita la cuestión de si no resulta redundante desplegar un argumento del contrato social que transite por el estado de naturaleza para mostrar la necesidad moral de establecer un estado jurídico. De hecho, la respuesta afirmativa aparece rápido, pues para Kant el ingreso al Estado no es un acto que unos individuos realicen de manera individual y voluntaria guiados por una motivación egoísta, por lo que un aspecto importante de los argumentos de la tradición del contrato social, el de mostrar la conveniencia racional del Estado a unos individuos concebidos de un modo determinado a partir de los inconvenientes que aparecerían para ellos de no existir el derecho estatalmente promulgado, no tiene un rol ni protagónico ni necesario en el argumento político general de Doctrina del derecho. Esto es tema sobre el que volveré más adelante. Ahora quiero preguntarme, y con ello aparece rápidamente la respuesta negativa a la cuestión anterior, por qué Kant se tomó el trabajo de incluir en Doctrina del derecho una larga sección dedicada a plantear los problemas que suscitaría la ausencia del Estado –me refiero, por supuesto, a la sección “El derecho privado”, que ocupa 90

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65 páginas de las 169 que destina la Akademie-Ausgabe a Doctrina del derecho. Para responder la pregunta sobre la pertinencia del detour kantiano por “el derecho privado en el estado de naturaleza”, en este capítulo parto de la hipótesis de lectura de que el fundamento del “Estado en la idea” tiene que buscarse en aquel lugar conceptual en el que la filosofía política moderna que se inscribe de un modo u otro en la tradición del contrato social coloca la justificación última del derecho estatal, es decir en la formulación expresa del exeundum. Desde esta posición, primero analizaré la afirmación [A] y trataré de aclarar el sentido de “derecho privado en el estado de naturaleza”. Para ello, revisaré las dos interpretaciones posibles de este concepto desde la perspectiva de dos respectivas versiones de la teoría moderna del contrato social en general. Una de ellas es el “contractarianismo radical” (giro que tomo de Gauthier, 1977)3 y a grandes rasgos sostiene que toda normatividad proviene necesariamente de actos individuales voluntarios, por lo que el inicio del argumento de justificación de la necesidad de la autoridad política no puede suponer normatividad alguna (o casi ninguna). La otra postura puede ser llamada “contractualismo superfluo” y para ella la figura del contrato originario, o antes bien el acto contractual social, no cumple ningún rol generador de normatividad jurídico-política porque la necesidad de la autoridad política estaría fundada de manera independiente de la voluntad de las personas sujetas a ella. Por “contractualismo superfluo”, entiendo una lectura del Estado kantiano que sostenga que las piedras fundamentales del Estado han de hallarse exclusivamente en el nivel conceptual en el que se definen el principio universal del derecho, el concepto del 3.  También retomo aquí, reinterpretando y cualificando, la distinción básica de sentido de los términos “contractarianismo” y “contractualismo” que da Darwall, 2003. 91

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derecho, el derecho innato y la coacción legítima de la libertad externa, plano sistemático al que Doctrina del derecho dedica la sección “Introducción a la doctrina del derecho”, o incluso en elementos propios de la ética de Kant. De los y las autores y autoras que menciono aquí, Kersting (1984) y Mulholland (1990) son dos ejemplos paradigmáticos de esta perspectiva. Investigaré qué implicaría interpretar el pasaje desde estas perspectivas, mostrando con ello que Kant ofrece evidencia textual para alguna versión más moderada de ambas, incluso en el § 42. No obstante esto, confrontaré estas dos lecturas posibles con evidencia textual ulterior y finalmente las rechazaré. Esto nos conducirá a una idea más clara de qué es lo que Kant quiere decir con “Privatrecht im natürlichen Zustande” y por ello nos ayudará a responder la siguiente pregunta. En efecto, a continuación de esto último retornaré al problema central de este capítulo, que puede ser formulado como sigue: si el postulado del derecho público se sigue del derecho privado en el estado de naturaleza, entonces ¿por qué Kant dice que el fundamento del exeundum puede ser desarrollado analíticamente del concepto moral del derecho (afirmación [B]), cuya definición él ya había presentado en la “Introducción a la Doctrina del derecho” y del cual había derivado el principio del derecho? (MS, §§ B y C). Si la necesidad de entrar en una condición jurídica puede ser desarrollada por puro análisis de los conceptos jurídicos a priori asociados al concepto del derecho, ¿por qué Kant hizo el esfuerzo de escribir la sección “El derecho privado”, que es, llamativamente, la sección más larga de Doctrina del derecho?

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Capítulo 3. El exeundum kantiano, el derecho privado y la coacción

II. El rol del “derecho privado en el estado de naturaleza” en la justificación del exeundum Antes de proseguir con el análisis, haré un par de aclaraciones sobre “exeundum” y sobre “derecho privado”. Con “exeundum” me referiré siempre al principio “hay que salir del estado natural”, que en oposición a la tradición del contrato social no supone en Kant un acto individual voluntario sino un deber categórico. Kant usa la frase “exeundum esse e statu naturali” en RGV, 98, nota al pie, al referirse a su lectura del estado de naturaleza hobbesiano: La afirmación de Hobbes: “status hominum naturalis est bellum omnium in omnes” no tiene ningún otro error más que este: debería decir “est status belli etc”. Pues incluso si no se concede que entre personas que no están bajo leyes externas y públicas dominen siempre hostilidades reales, de todos modos, su condición (status iuridicus), es decir la relación en y por medio de la cual son capaces de derechos, de su adquisición y conservación, es una condición en la que cada cual quiere ser juez sobre su derecho sobre otras personas pero sin tener ninguna seguridad por su parte y sin dársela más allá de la propia violencia. Esto es una condición de guerra en la que cada cual tiene que estar todo el tiempo en armas contra las demás personas. La segunda afirmación: “exeundum ese e statu naturali” es una consecuencia de la primera, pues esta condición es una lesión continuada a los derechos de todas las otras personas por medio de la pretensión de ser juez en las cosas propias y no darles ninguna seguridad a las demás personas sobre lo suyo más que su propio arbitrio.

Por la misma época (1794-1795), el giro aparece en los borradores de Hacia la paz perpetua:

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La ley permisiva diría: la posesión ilegítima de una cosa (o de un derecho) en una condición sin ley (status naturali) puede persistir como posesión putativa lo que dure esta condición (porque falta en ella la autoridad legal que se requiere para juzgar sobre ella como posesión ilegítima), pero tal modo de toma de posesión tiene que cesar una vez que se dejó esta condición (de los pueblos) y se ingresó en la condición regida por un derecho de gentes (que según la ley racional exeundum ese e statu naturali es tan necesaria para los Estados en relación mutua como para las personas individuales) (VAZeF, 157).

En Refl. 7075, AA XIX, 243 (fase 1776-1778; nota sobre el § 92 de Initia philosophiae practicae primae, de Baumgarten), Kant había definido el principio racional del exeundum como el único deber natural externo afirmativo: “Brinda de tu parte a cada quien seguridad por causa de su derecho (suum cuiqve); pues se puede decir que algo es propio de hecho, no meramente iure, sólo a partir del momento en el que su posesión está asegurada por causa de su derecho. Este es el único deber externo natural afirmativo: exeundum e statu naturali”. El giro “exeundum esse e statu naturali” también aparece en Refl. 7939, AA XIX, 560-561, (fase 1780-1789, nota sobre el § 85 de Iuris naturalis pars posterior de Achenwall): “El status naturalis se opone al civil, no al social, en todos los aspectos, exeundum esse e statu naturali non enim status iustitiae externe validae. ergo est status belli omnium contra omnes /561 / non bellum sive hostilitas; alter iure (externo) aggreditur, alter iure resistit”.4 4.  En Refl. 7735, AA XIX, 503, (fase 1773-1775; nota en la página 76 de Iuris naturalis pars posterior de Aachenwall), Kant explica la frase de este modo: “La proposición ‘exeundum est e statu naturali’ significa: se puede coaccionar a cada cual a entrar en el estado civil con nosotros o con nuestra república. De ahí que la guerra sólo esté permitida con este propósito”, posición esta última que Kant finalmente no sostiene sino que rechaza explícitamente, a diferencia de la mayor parte del iusnaturalismo. Traté este tópico en Marey, 2012. 94

Capítulo 3. El exeundum kantiano, el derecho privado y la coacción

Respecto de “derecho privado”, lo primero que hay que recordar es que para Kant el derecho privado no es de ningún modo un corpus legal natural independiente de las interacciones humanas, una especie de lista de derechos naturales con valor normativo pre-, extra- y supra-jurídico, sino que su objeto son nuestras interacciones recíprocas como personas iguales y externamente libres en la medida en que al interactuar generamos necesariamente pretensiones normativas sobre las demás personas y ellas nos las generan a su vez. El derecho privado kantiano es el entramado de deberes y derechos entre las personas que necesariamente comienza a tejerse cada vez que dos o más personas interactúan, que frente a la ausencia de una voluntad política omnilateral que lo legisle hace resaltar la diferencia moral entre la situación práctica en la que estas interacciones no son equitativas y justas (estado natural) y la situación práctica en la que ellas pueden transformarse en relaciones prácticas recíprocas. Otro rasgo del derecho privado (con o sin derecho político, en el estado de naturaleza o ya en una comunidad política) es que la interacción práctica por la que nuestras libertades se afectan mutuamente es inevitable dada la finitud del globo terráqueo, nuestro lugar compartido de residencia. Un concepto similar de derecho privado es el definido por la clásica obra de Gierke (1913, 1958), donde el derecho privado no es equivalente al derecho natural en el estado de naturaleza, si bien este derecho puede estar presente en este estado, en el que por definición no puede estar presente el derecho público. Este último es el término que se le contrapone, como derecho estatal o del Estado (“Staatsrecht” en alemán y en la división de capítulos de Doctrina del derecho). Para Gierke y el editor inglés de su obra, el derecho privado refiere a los derechos y obligaciones en lo que atañe a las relaciones entre las personas, mientras que el derecho estatal contiene los derechos y 95

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obligaciones del Estado, la forma de la soberanía, las leyes relativas al régimen, la constitución, etc. En este sentido, “derecho privado en el estado natural”, en el giro de Kant, remite en primera instancia a las relaciones jurídicas entre las personas cuando no se cuenta con un derecho estatal y una comunidad política, única bajo la cual se puede esperar la promulgación de un derecho privado con fuerza de ley.5 Quien captura la esencia del Privatrecht kantiano es, nuevamente, Arthur Ripstein. Si bien no coincido con todas las consecuencias que él extrae de su propia descripción tanto del derecho privado como del estado de naturaleza, el modo en que relaciona los derechos subjetivos con la necesidad de un sistema de derechos es una de las mejores descripciones del sentido del tratamiento kantiano del derecho privado en el estado natural: Los deberes externos limitan las cosas que la gente se puede hacer entre sí. Como resultado, dan forma a un tipo específico de orden social, un orden en el cual las personas están en relaciones jurídicas las unas con las otras y en el que esos derechos son definidos claramente de acuerdo con leyes generales vinculantes para todas esas personas. Sin embargo, la misma claridad de definición que está implícita en el tratamiento kantiano hace que sea insostenible en el estado de na5.  Según Gierke, “el punto de vista del derecho natural afectó al derecho público antes y con más fuerza de lo que afectó al derecho privado; y esto a pesar del hecho (o quizás a causa de él) de que las opiniones sobre la relación entre derecho natural y positivo continuaron siendo más fluidas e inestables en la esfera del derecho público que en la del privado. La razón era que el derecho público carecía de la base sólida que la jurisprudencia de los juristas del Derecho Romano, no obstante la interminable red de controversias sobre la naturaleza y extensión del derecho natural, podía siempre encontrar en su dependencia de los textos del Derecho Romano” (Gierke, 1923, pp. 37-38). 96

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turaleza. La raíz del problema es que los derechos son entendidos como límites recíprocos sobre la libertad de todas las personas, lo que significa que, si las personas han de tener derechos, todas tienen que estar sujetas a los mismos límites. De otro modo, mi intento de ejercer lo que yo considero que es mi derecho será, desde tu perspectiva, simplemente mi imposición unilateral de mi voluntad sobre vos. Así, tenemos que estar bajo el mismo sistema de derechos si hemos de tener derechos. Allí donde los límites no son recíprocos, el derecho es meramente ‘provisional’. Esto es, no es ejercible en lo absoluto y por esto parecería que no sería un derecho en primer lugar, dado que no es en realidad un conjunto de límites a la libertad (Ripstein, 2004, p. 26).

II. 1. Contractarianismo radical La afirmación de que el postulado del derecho público proviene del derecho privado en el estado natural se asocia con la idea (errónea) de que la justificación de la necesidad del exeundum depende más de los rasgos de una condición humana natural y prejurídica que de los conceptos jurídicos abstractos que Kant define en la “Introducción a la Doctrina del derecho”. Con ello, podría referirse a uno de los rasgos esenciales del contractarianismo radical, aquel que afirma que el paso al Estado y a la sociedad civil tiene el valor meramente instrumental de subsanar los inconvenientes que se producen por la coexistencia de seres cuya condición esencial, presocial, permanente y fija, es no-social.6 Este rasgo del contractarianismo radical, i. e. su estrategia de justificar la necesidad de la autoridad política 6.  Para esta caracterización del contractarianismo radical hobbesiano, sigo a Gauthier, 1977, especialmente pp. 135-139. 97

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en rasgos antropológicos prepolíticos, puede ser llamado, siguiendo a Arthur Ripstein, 1987, “fundacionalismo”.7 La forma más radical (quizás la primera, además) de la crítica al fundacionalismo y a la viabilidad misma del contractarianismo radical es la de Rousseau y está en el “Prefacio” de Discours sur l’origine et les fondements de l’inégalité parmi les hommes: el ser humano “natural” es considerado por las teorías iusnaturales el fundamento de la sociedad y, al mismo tiempo, es dotado de características particulares que sólo puede tener por encontrarse en una sociedad determinada, como por ejemplo la capacidad de realizar razonamientos metafísicos refinados y la predisposición al ataque a sus semejantes. En realidad, la condición natural humana es ya inaccesible para la reflexión filosófica política: Semejante a la estatua de Glauco que el tiempo, el mar y las tormentas habían desfigurado de modo tal que se parecía menos a un dios que a una bestia feroz, el alma humana alterada en el seno de la sociedad por miles de causas que no cesan de renacer, por la adquisición de una multitud de conocimientos y errores, por los cambios ocurridos a la constitución del cuerpo y por el choque continuo de las pasiones ha, por así decir, cambiado de apariencia al punto de ser casi irreconocible (Rousseau, DOFIH, p. 122).

Kant sigue a Rousseau en este punto. No podemos saber nada de una supuesta condición natural humana que determine un modo de actuar que, a su vez, determine la necesidad de la autoridad política. Para Rousseau, hacer un contrato social es necesario para subsanar las injusticias e inequidades que han sido sacralizadas por el pacto inicuo 7.  Analizo el valor de la crítica ripsteiniana al fundacionalismo y la aplico a Rawls en Marey, 2018 a. 98

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y que han venido a reinar en el mundo no por un despliegue racional de la necesidad sino por la combinación de nuestra libertad con nuestra perfectibilidad. Para Kant, la necesidad también moral del contrato es el modo de subsanar la unilateralidad de nuestros intentos por adquirir y retener derechos frente a las demás personas en una realidad práctica en la que no es ya viable sostener autoridades políticas naturales. Kant eleva la situación del pacto inicuo denunciado por Rousseau al nivel de la reflexión abstracta sobre las interacciones externas de personas iguales en lo que atañe a la competencia de generar normatividad jurídica y lo lleva a su análisis del derecho privado en el estado de naturaleza. Una virtud de la teoría kantiana del contrato social es que no toma como punto de partida afirmaciones sobre rasgos prepolíticos de la agencia humana. Su punto de partida es jurídico-político desde el principio y su objeto de reflexión aquella interacción que genera la necesidad de adquirir derechos a los que correspondan deberes jurídicos. Desarrollaré esto con más detalle en los próximos capítulos. Aquí me limito a proponer que Kant apoya el peso de la justificación de la necesidad de la comunidad política y de la autoridad política no sobre rasgos de la condición humana (inaccesible en la filosofía kantiana) sino sobre la interacción como aspecto normativo central de la praxis humana. En Kant, la cuestión jurídico-política básica se dirime en el ámbito externo, si bien normativo, de las consecuencias prácticas recíprocas de la interacción. Sin embargo, la motivación no-social e instrumental del exeundum, tesis hobbesiana por excelencia, parece encontrar base textual en el mismo § 42: Nadie tiene la obligación de abstenerse de usurpar la posesión de otra persona si esta no le da simétricamente también la seguridad de que observará la

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misma abstención recíproca. Por lo tanto, no tiene que esperar hasta que una amarga experiencia informe sobre la intención antagónica de la otra persona. Pues ¿por qué debería escarmentar en cuerpo propio, si ya puede advertir suficientemente en sí la inclinación de los seres humanos en general a darse aires de amo (de no respetar la superioridad del derecho de las otras personas si en lo que atañe al poder o a la astucia se siente superior a ellas)? Y no es necesario esperar la hostilidad efectiva; está autorizada a coaccionar a quien ya la amenaza con esto por su propia naturaleza. (Quilibet praesumitur malus, donec securitatem dederit oppositi) (MS, 307).

Este pasaje fue interpretado en un sentido cercano al fundacionalismo por Byrd y Hruschka en su ya clásico y pormenorizado comentario a Doctrina del derecho: La “autoridad que tenemos de coaccionar a otras personas a dejar el estado de naturaleza y entrar en un estado jurídico” es “una forma de defensa preventiva basada en la presunción de maldad que hace Kant en Doctrina del derecho” (Byrd y Hruschka, 2010, p. 188). La justificación de la autoridad política dependería, en la lectura de Byrd y Hruschka, de esta hipótesis porque la maldad “sólo puede disiparse si todo el mundo provee la seguridad de que no violará los derechos de las demás personas”, seguridad que se provee al entrar en el estado jurídico (ibidem). Byrd y Hruschka leen en el § 42 la presencia de la presunción de maldad que Kant habría tomado de Thomasius y de la que habla como un “principio de la moral” (interna, contrapuesto en este sentido a la presunción de inocencia que es un principio del derecho) (V-NR/Feyerabend, 1340) y “regla de la prudencia” (V-NR/Feyerabend, 1354). Ambas presunciones tienen un “carácter normativo que requiere que hagamos una suposición factual” (Byrd y Hruschka, 2010, p. 191). Pero a diferencia de la presunción 100

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de inocencia, que refiere jurídicamente a acciones externas y está orientada al pasado (se presupone que nadie hizo nada malo hasta que se pruebe lo contrario), “cuando consideramos el futuro la presunción de maldad entra en el juego. La presunción de maldad no refiere a acciones externas sino al carácter humano. Tenemos que presuponer que nuestros semejantes humanos son malos, al menos hasta que se pruebe lo contrario” (Byrd y Hruschka, 2010, p. 192). Estas diferencias de jurisdicción entre ambas presunciones garantizarían su coexistencia coherente en la doctrina del derecho y posibilitaría que la suposición de la maldad humana se ubicara en las bases del exeundum: Esta presunción provee la base para una proposición jurídica y, aunque esté por fuera del sistema de las proposiciones legales, está igualmente incluido de manera adecuada en la doctrina del derecho. La proposición jurídica es que podemos interferir con las posesiones de otras personas para defender nuestros derechos si la otra persona representa un peligro de ataque. Al suponer que las otras personas son malas podemos suponer además que pueden atacarnos en el estado de naturaleza. Consecuentemente, ‘no necesitamos esperar’ a aprender de las disposiciones malvadas de otras personas por medio de una ‘triste experiencia’. Tenemos la autorización de usar la fuerza contra quien ‘por su misma naturaleza’ nos amenaza con el uso de la fuerza. Hemos así arribado a nuestro derecho de tomar medidas preventivas contra otras personas (Byrd y Hruschka, 2010, p. 193).

Al entrar al estado civil no estamos, siempre en según Byrd y Hruschka, mostrando que somos buenas personas que hemos cambiado nuestro carácter malo, sino que damos seguridad de que no atacaremos a los demás:

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La provisión de seguridad cancela el derecho de ejercer la fuerza preventiva. En el nivel del derecho, no podemos demandar un cambio en las actitudes que tenemos razón al presumir que alguien tiene. Es necesario y suficiente que nos garanticemos mutuamente la seguridad por medio de cierto acto. Este acto es entrar al estado jurídico. Así, la reformulación kantiana de la presunción de maldad es: ‘Se presume que todo el mundo es malo hasta que provea esta seguridad de lo contrario’. En el nivel del derecho, la presunción de maldad se disipa al entrar al estado jurídico y al proveer con ello seguridad con el sometimiento al derecho coactivo (Byrd y Hruschka, 2010, p. 193).

Una crítica sólida (una refutación casi definitiva) a la lectura de Byrd y Hruschka es la de Pinheiro Walla, 2014. Pinheiro Walla analiza el § 42 a partir de la distinción que Kant traza en la nota al pie al § 42 entre lo injusto formaliter y lo injusto materialiter y sostiene que el exeundum se funda en la tesis de que permanecer en el estado de naturaleza es una violación formal, no material, del concepto del derecho. Mientras que Byrd y Hruschka colocan la obligación de salir del estado de naturaleza en la presunción de la maldad, en rigor el verdadero problema del estado de naturaleza como status iustitia vacuus consiste en que no existe obligación: Mientras que en el estado de naturaleza los individuos no contradicen el derecho cuando defienden y ejercen sus derechos privados, esto es posible sólo dada la ausencia de un sistema jurídico unificado: decir que alguien no lesiona a otra persona cuando defiende su derecho es diferente de tener un permiso (Befugnis) positivo derivado de los derechos propios para ejercer coacción. Así, es la ausencia de obligación en el estado de naturaleza lo que

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autoriza a los individuos a no esperar que las hostilidades ocurran para tomar medidas preventivas contra posibles ataques (MS, § 42, 307), en vez de la idea de que tengan un derecho propiamente dicho a hacerlo (Pinheiro Walla, 2014, p. 136).

Esto nos permite sostener el exeundum en una cuestión moral, por contraposición a las razones instrumentales que justifican la salida del estado de naturaleza en el esquema hobbesiano. Más adelante en este libro enfatizaré, en una línea similar a la de Pinheiro Walla, la importancia de la concepción kantiana del estado natural como vacío de normatividad jurídica (tesis que, dicho sea de paso, Kant parece haber tomado de Hobbes y que lo coloca en la vereda opuesta a Locke y a cualquier neolockeanismo). Por el momento, para refutar la lectura de Byrd y Hruschka alcanza (paradójicamente, si pensamos en el contraste entre lo que afirmé recién y lo que voy a afirmar ahora) con indicar que dejando de lado todas las razones sistemáticas por las que sería imposible que Kant sostuviera un fundamento fundacionalista del exeundum en un rasgo de la condición humana, todo el análisis centrado en el § 42 pierde sentido cuando lo confrontamos con el § 44: No es la experiencia que nos enseñó la máxima de la violencia de los seres humanos y de su maldad de atacarse mutuamente antes de que aparezca una legislación externa poderosa, no es un hecho, lo que hace necesaria la coacción legal pública. Por el contrario, no importa cuán benignos y amantes del derecho que pensemos a los seres humanos, ya está a priori en la idea racional de un estado tal (no jurídico) que antes de que sea erigido un estado legal público, las personas asiladas, los pueblos y los Estados nunca pueden estar seguros contra la violencia mutua (MS, 312).

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A diferencia de lo que ocurre en el estado de naturaleza hobbesiano, ejercer violencia para defendernos de ataques no es, en el estado de naturaleza kantiano, ejercer un derecho natural, pero no porque eso contradiga un deber natural. No es en ejercicio de un derecho que se recurre a la violencia en el estado natural precisamente porque no hay deberes jurídicos a los que se puedan corresponder derechos jurídicos stricto sensu. En la descripción kantiana del estado natural, los inconvenientes de esta situación no provienen del carácter bondadoso o belicoso de la especie humana y de los individuos humanos. No importa qué tendencias conductuales naturales tengan las personas humanas,8 la violencia mutua es nada menos que el único modo disponible de resolver disputas respecto de pretensiones jurídicas cuando no hay una autoridad política no ya que actúe de juez o de policía, sino que dicte el marco normativo necesario para que las partes tengan derechos y deberes jurídicos reales en vez de meras pretensiones unilaterales. La violencia es esa pretensión unilateral de imponer deberes sin conceder derechos. El problema de interactuar externamente cuando no hay una autoridad política que establezca un corpus legal positivo que fije cuáles son los derechos universales y cuáles los deberes que les corresponden es que la interacción está reglada por la unilateralidad en la generación de obligaciones en vez de por la reciprocidad. En rigor, la unilateralidad no genera obligación y la insistencia en ejercer (supuestos) derechos subjetivos sin reciprocidad en la generación de la norma correspondiente sólo da como resultado la mera imposición de la norma. Sólo el derecho coactivo puede crear el marco normativo para que las interacciones entre personas externamente libres respeten el requisito de reciprocidad sin el cual no 8.  Traté este punto en Marey, 2018d. 104

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hay derechos jurídicos propiamente dichos. El Estado y la comunidad política en Kant no son una instancia lockeana de apelación en la tierra, son la condición de posibilidad de la libertad externa. El claro tono jurídico-político de la libertad positiva en Doctrina del derecho se deja ver paradigmáticamente en el § 47: “no se puede decir que el Estado, el ser humano en el Estado, haya sacrificado una parte de su libertad innata externa para un fin, sino que ha abandonado su la libertad salvaje, sin ley, para volver a encontrar su libertad no disminuida en general en una dependencia legal, esto es, en un estado jurídico” (MS, 315-316). La descripción de Byrd y Hruschka de la fundamentación del exeundum en la presunción de maldad y en cómo ella puede ser motivo para la coacción parece ciertamente adecuada para explicar el Leviatán hobbesiano, pero es incompatible con el kantismo por una razón muy simple: se trata de un modo instrumental de argumentar, modo que no es capaz de sostener por sí mismo una autoridad política que no es por su parte instrumental, ni un exeundum que es un deber jurídico incondicionado. El punto es mostrar cómo se justifica normativamente este deber. Ahora bien, en la doctrina del derecho entendida como parte de la metafísica de las costumbres, la correspondencia entre derechos y deberes también significa que hay un derecho que corresponde al deber del exeundum. Se trata del derecho a coaccionar a las demás personas para salir del estado de naturaleza. El exeundum kantiano es un deber jurídico, esto es, externo y no ético, con la particularidad de que es el único deber moral preestatal que autoriza moralmente a cualquier individuo a forzar a otras personas unilateralmente. La autorización a emplear la fuerza como garantía del cumplimiento del exeundum está formulada en el § 44: en el estado de naturaleza “a cada uno le está permitido impeler por la fuerza a los otros para que entren en un estado 105

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jurídico” (MS, 312, § 44). Por contraposición, cuando en el § 42 afirma que “no es necesario esperar las hostilidades reales; cualquier persona está autorizada a coaccionar a aquellas personas que ya la amenazan por su naturaleza con la coacción” (MS, 307), Kant no está hablando de la autorización a emplear la coacción para el ingreso al estado civil que se corresponde con el deber del exeundum, sino que se refiere aquí al mero ejercicio de la violencia que ocurre cuando no hay un derecho público universalmente sancionado que establezca la correspondencia recíproca entre derechos y deberes que da lugar a los derechos propiamente dichos en primer lugar. Pinheiro Walla sostiene algo similar cuando afirma: El propósito de Kant con el ‘pasaje hobbesiano’ del §42 no es una justificación del derecho a coaccionar a otras personas para que dejen el estado de naturaleza sino una ilustración de los inconvenientes normativos del estado de naturaleza a los que la condición de justicia pública da solución. […] Es el vacío jurídico (status iustitia vacuus, MS, § 44, 312) en el estado de naturaleza antes que un derecho propiamente dicho lo que permite a los individuos usar coacción unilateral contra otros. En otras palabras, en el estado de naturaleza no tenemos un derecho a defender nuestros derechos, sino que meramente no lesionamos a nadie al defender nuestros derechos (Pinherio Walla, 2014, p. 135).

La autorización a ejercer coacción en el estado natural para obligar a otras personas a salir de él se diferencia del mero permiso empírico de responder con violencia a la violencia en que ella se corresponde con un deber cuya modalidad incondicionada se implica mutuamente con el carácter no condicionado, no instrumental, de la comunidad política. A diferencia de esto, no se podría argumentar que el permiso para defenderse de ataques en el estado de naturale106

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za se corresponda con la incondicionalidad del deber de ingresar a la comunidad política: podemos defendernos de ataques físicos a nuestra persona por causa, en todo caso, de nuestro derecho innato y no violamos ningún derecho si lo hacemos. De hecho, por causa del derecho innato, las proposiciones sobre violaciones a nuestra integridad física son analíticas: no se necesita probarlas porque su carácter contrario al derecho es evidente una vez que la violencia arbitraria sobre nuestros cuerpos es equivalente a la violación de nuestra libertad innata. En esto, la libertad innata como derecho subjetivo se diferencia de los derechos adquiridos, pero esto será tema de mi análisis más adelante en el libro. Por otro lado, la autorización para ejercer la fuerza en la constitución de la comunidad política es simplemente la manera de indicar que esa constitución es artificial, pero que no es producto de actos individuales voluntarios de consentimiento pleno y consenso unánime con los que comienza idílicamente el Estado en virtualmente todas las narraciones de las teorías del contrato social, incluyendo la de Hobbes. En Kant no está la intención de suprimir el conflicto fundante de lo político bajo el ideal de un pacto unánime al que todo el mundo ingresa con plena voluntad individual y luego del cual todo el mundo compartirá armoniosamente un supuesto fin superior y externo a lo político para conseguir el cual la comunidad sería instrumental. Kant no niega la genealogía violenta de las autoridades políticas existentes. En el primer párrafo de “Contra Hobbes”, Kant explica que la diferencia entre el contrato por el que se establece el Estado y el resto de los contratos consiste en que en el “pactum unionis civilis”, la unión de las personas es “un fin en sí mismo”, “un deber incondicionado y primero en toda relación externa de las personas en general que no pueden evitar tener un influjo recíproco” (TP, 289). 107

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El estado jurídico es, para Kant, un deber y un fin en sí mismo, del que “se puede decir que todas las personas que puedan entrar en relaciones jurídicas las unas con las otras (incluso involuntariamente) deben entrar en este estado” (MS, § 41, 306).9 En este marco, la estrategia del contractarianismo radical de fundar la necesidad racional del Estado en su capacidad para resolver los problemas causados por una condición humana permanentemente presocial tiene dos grandes problemas para Kant, que dan lugar a una crítica externa y a una crítica interna, respectivamente. Volveré sobre esto en el capítulo que sigue. Aquí quiero resaltar que en primer lugar tiene un problema normativo: un deber no puede quedar fundado en razones instrumentales. Es evidente que si la salida del estado de naturaleza se basara, como en el contractarianismo radical, en consideraciones prudenciales, el derecho estatal perdería su base racional-moral. Específicamente, para Kant esto significa que el Estado dejaría de ser del terreno de la libertad para ser otro ámbito fenoménico determinado por la legalidad natural. Ya en las lecciones sobre derecho natural Kant criticaba a los autores iusnaturalistas con la indicación de que uno de los momentos más importantes para elaborar una filosofía política es comprender la diferencia entre naturaleza y libertad. En un pasaje (casi paralelo a MS, 214) leemos: Las leyes son o leyes naturales o leyes de la libertad. Si ha de estar bajo leyes, la libertad tiene que dar ella misma las leyes. Si ella tomara las leyes de la naturaleza, entonces no sería libre. – ¿Cómo puede ser la libertad ella misma una ley? Sin ley 9.  Véase asimismo MS, 354-355. En MS, 237, en la “División general de los deberes jurídicos” que Kant toma de Ulpiano, el tercero de esos tres deberes es una formulación del exeundum. 108

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no se puede pensar ninguna causa y por lo tanto ninguna voluntad, porque causa es aquello de lo cual se sigue algo según una regla invariable. Si la libertad está sometida a una ley de la naturaleza, entonces no es libertad. Ella tiene que ser, por eso, ella misma ley. Parece ser difícil comprender esto y todos los profesores del derecho natural erraron el punto, que, no obstante, nunca hallaron (V-NR/ Feyerabend, 1323).10

En segundo lugar, hay un motivo más fuerte para rechazar el contractarianismo radical como candidato para justificar el Estado, una razón que atañe a la coherencia interna del argumento central del contractarianismo radical, a la consistencia entre la estrategia de justificación normativa y el objeto práctico a justificar. Me refiero a la precariedad de la justificación condicional del exeundum hobbesiano desde la perspectiva del criticismo: lo que falla en la justificación hobbesiana de la coacción es su carácter de imperativo hipotético. El problema con ello no es, desde una perspectiva kantiana, meramente moral. Se trata de un inconveniente sistemático. Para Kant, el exeundum hobbesiano es un deber racional, no algo librado a la arbitrariedad individual, y por ello la crítica kantiana más importante a Hobbes radica en que este último no habría sido consecuente con su propio objetivo de fundamentar el Estado en un exeundum de validez categórica y universal. Kant le reconoce a Hobbes el mérito de haber comprendido que la entrada al estado jurídico es racionalmente necesaria. En las lecciones sobre derecho natural apuntadas por Feyerabend, leemos, por caso: “Que la entrada en la sociedad civil es uno de los primeros deberes no lo ha comprendido correctamente nadie todavía. Hobbes 10.  Traducción mía y de Nuria Sánchez Madrid en Marey y Sánchez Madrid, 2016. 109

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y Rousseau tienen ya algunas ideas sobre ello” (V-NR/ Feyerabend, 1337). En la reflexión sobre filosofía moral número 6593, correspondiente a la fase eta (1764-1768), leemos: “el estado de naturaleza: un ideal de Hobbes. Aquí se pensará el derecho en el estado de naturaleza y no el factum. Se demostrará que salir del estado de naturaleza no es arbitrario, sino que es necesario según reglas del derecho” (Refl., 99-100).11 Así, Kant reconoce el mérito hobbesiano de entender que si ha de obligarnos, el concepto de Estado tiene que ser mostrado como necesario, no como un mero fenómeno que llegó a la existencia por una serie de eventos históricos contingentes, si bien para Kant los Estados realmente existentes distan de estar justificados normativamente de manera plena. La legitimidad política no es plena jamás para Kant. Sin embargo, desde la perspectiva kantiana el intento por fundar el Estado racionalmente se verá frustrado por causa de que la razón a la que refiere Hobbes es instrumental-prudencial, no moral-práctica, con la consecuencia de que esto hace depender la necesidad del Estado de condiciones contingentes. El problema teórico que conlleva el movimiento hobbesiano de justificación del Estado como medio para la consecución de la autoconservación y de la felicidad12 consiste en que, en la 11.  Véase además: V-NR/Feyerabend, 1382: “La seguridad universal aparece, entonces, cuando las personas se hacen un derecho universal, se apuntan un juez y lo proveen de poder. Hobbes estaba completamente en lo cierto cuando dijo: exeundum est e statu naturali”. 12.  En el capítulo 17 de Leviathan, Hobbes expresa concisamente la conexión entre la necesidad de la salida del estado de naturaleza y el principio iusnatural de la búsqueda individual de la autoconservación y de la felicidad: “La causa final, fin o designio de los hombres (que naturalmente aman la libertad y el dominio sobre otros) al introducir aquella restricción sobre sí mismos (restricción bajo la cual los vemos vivir en los Estados) es la previsión de su propia preservación y con ello la de una vida más satisfactoria” (Hobbes, Lev., p. 223). En la 110

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medida en que el Estado es un medio para un fin subjetivo cuya determinación no depende solamente de la experiencia sino también de cada individuo, su necesidad no queda justificada más que contingentemente. Fundada normativamente en la garantía de la autoconservación y de la felicidad-seguridad particular, también la obligación de salir del estado natural pierde su necesidad práctica universal, pues ella pasa a depender de la motivación individual orientada hacia ese fin, volviéndose un asunto que depende únicamente del arbitrio individual –volviéndose, así, unilateral. Por causa de que la sujeción a la obligación jurídica depende de la condición de que el individuo asuma voluntariamente que pertenecer a un Estado es la elección óptima dada la particularidad de su búsqueda de la felicidad, un esquema argumental en el que el exeundum es un medio para un fin particular es insuficiente para justificar el empleo legítimo de la coacción sobre otras personas. Como la coacción estatal es universal por “Introducción” de las lecciones sobre derecho natural anotadas por Feyerabend, la crítica metaética-jurídica contra esta estrategia de fundamentación de la obligación jurídica y del Estado consiste en resaltar que “la felicidad es una condición empírica, pues no puedo saber si algo contribuirá a mi felicidad ni cómo seré feliz, sino que primero tengo que experimentarlo” (V-NR/Feyerabend, 1324). Véase también: “la felicidad no es un principio moral. ¿No puedo dar a priori reglas de la felicidad? No. Puedo muy bien figurarme la felicidad de una cosa, pero en qué consiste, eso no puedo figurármelo a priori. Pues lo agradable no es un concepto, sino una sensación, cómo me afecta la cosa. De ahí que tampoco pueda tener a priori una regla de la felicidad, dado que no conozco ningún caso in concreto” (V-NR/Feyerabend, 1324-1325). Nótese que este rechazo de la candidatura de la felicidad (y del principio de la autoconservación) para principio práctico universal es válido tanto para la ética como para el derecho sin que ello implique una injerencia ilícita de uno de estos ámbitos sobre el otro. Se trata de una crítica moral, normativa y sistemática que se aplica a las dos doctrinas. Desarrollo algunos aspectos de la crítica kantiana al eudemonismo en Marey, 2017 a. 111

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definición,13 esto equivale a decir que ella pierde su fundamento racional, lo que frustra el objetivo de máxima del contractarianismo radical, que es, precisamente, justificar racionalmente el derecho coactivo. II. 2. Contractualismo superfluo Es, a todas luces, una verdad casi trivial que Kant no es un contractariano radical. Ya desde el llamado período precrítico, Kant sostuvo que el contrato social debe ser considerado exclusivamente como una norma, un principio regulativo para establecer el Estado ideal y para evaluar la justicia y la legitimidad de los Estados existentes, antes que solamente como una explicación del origen del Estado o una justificación de la racionalidad de los Estados existentes. Sabemos, entonces, que la frase “el postulado del derecho público se infiere del derecho privado en el estado natural” no puede significar que el exeundum sea una mera consecuencia condicional de los inconvenientes causados por una condición humana conflictiva en el estado natural. No obstante, ¿significa ello que el “derecho privado en el estado natural” no cumple ningún rol sistemático ni argumental significativo en la justificación del Estado? Esta es la tesis de la idea de lo que llamo “contractualismo superfluo”. Una formulación clara de esta línea interpretativa es la de Kersting. Kersting, 1984, p. 326, comienza por afirmar que las menciones de Kant al estado de naturaleza son esporádicas en Doctrina del derecho, pero esto es falso: la sección “Das Privatrecht” es la más larga de toda la obra y está enteramente dedicada al análisis del estado de naturaleza. De hecho, Kant le dedica más espacio relativo al estado 13.  Con esto me refiero a que se aplica por igual a todas las personas que queden involucradas en el argumento contractual-iusnatural del que se trate. 112

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de naturaleza en Doctrina del derecho del que le dedican Grocio, Hobbes y Locke en De iure bellis ac pacis, Leviathan y el Second Treatise, respectivamente. El centro de la lectura de Kersting sobre la función del estado natural en Kant es que esta es casi nula porque se trata simplemente del “producto de una operación lógica” que consiste simplemente en “la negación lógica del estado jurídico” y que con ello perdería el “valor de prueba” en la medida en que “ilustra solamente e contrario la normatividad inmanente del status iuridicus”: “La única función con sentido que puede corresponderle al teorema del estado natural en la argumentación de Doctrina del derecho radica en la fundamentación del ‘postulado del derecho público’, del que Kant dice que se infiere ‘del derecho privado en el estado natural’ (MS, 307)” (Kersting, 1984, pp. 331-332). Esto no parece decir mucho, porque en rigor de verdad la función de justificar el exeundum es precisamente la tarea que cualquier argumentación moderna del contrato social le encarga al estado natural. El punto al que quiere ir Kersting parece ser (pero no es claro que lo sea) que Kant no utiliza el dispositivo argumental del estado de naturaleza como fuente de persuasiones para que los individuos abandonen voluntariamente el estado natural y pacten, pues el exeundum kantiano es un deber, no un acto librado al arbitrio individual. Esto es innegable, pero el problema es el modo en que Kersting lo interpreta, a saber: desdibujando la importancia del análisis kantiano de los derechos adquiridos y del rol del contrato originario en la constitución de la soberanía de la voluntad popular, en detrimento del momento voluntarista de la filosofía kantiana. El planteo de Kersting deja sin explicar algo muy simple: el Estado y la comunidad política son también en Kant entidades normativas artificiales, no naturales. La contracara positiva del exeundum es que las personas humanas tenemos que erigir comunidades políticas que 113

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posibiliten la adquisición de derechos y las interacciones justas. Tenemos que distinguir entre la acción negativa que corresponde al exeundum (salir del estado natural) y la acción colectiva de constitución de una comunidad política. Ninguna de estas acciones está, en Kant, en manos del arbitrio individual y por eso no es necesario apelar a la motivación egoísta de individuos autointeresados. Pero que no sean acciones “voluntarias” en ese sentido típico de la tradición del contrato social por la cual se sostiene que la obligación política tiene un origen individual-voluntario no significan que no sean voluntarias en un sentido exclusivamente kantiano: son demandas de la razón pura práctica, es decir, de la voluntad como facultad que coindice con esta razón. Es por esto por lo que en el § 47, tras definir al contrato originario como aquel “acto por el cual una multitud se convierte en pueblo”, Kant sentencia: No se puede decir respecto del Estado que el ser humano en el Estado haya sacrificado una parte de su libertad externa innata en aras de un fin, sino que ha dejado por completo la libertad salvaje sin ley para reencontrar su libertad en general sin disminución en una dependencia legal, es decir en un estado jurídico, porque esta dependencia procede de su propia voluntad legisladora (MS, 315-316).

Es un rasgo definitorio de la tradición del contrato social que la función del estado natural (sea como sea que se lo conciba) es mostrar la necesidad lo que Kant llama el “postulado del derecho público” (el exeundum) no importa cómo se lo entienda, si como prudencial, racional o moral. Lo que importa en el planteo kantiano es percibir precisamente (y en esto Kersting tiene razón) que el exeundum es un deber y por lo tanto no puede estar fundado en consideraciones antropológicas a las que no podemos acceder más que por medio de pretensiones dogmáticas. Pero al mismo tiempo, 114

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el estado natural kantiano tiene su estatuto de idea principalmente porque lo que Kant quiere fundar es el Estado en la idea. Las condiciones que hacen necesario el “postulado del derecho público” sólo pueden ser condiciones a priori, pero eso no determina que el estado de naturaleza y el contrato originario no tengan roles argumentativos de peso en la concepción kantiana de la legitimidad estatal. El problema del estado natural imaginado por Kant no es la ausencia de un juez imparcial sino la ausencia de obligaciones. Sin la omnilateralidad garantizada por procedimientos concretos de legislación autoritativa no se puede sostener la reciprocidad necesaria para la generación de obligaciones jurídicas y no hay por lo tanto posibilidad de justificar que tenemos derechos jurídicos más allá de la libertad innata, que sólo justifica analíticamente las proposiciones acerca de violaciones a nuestra integridad física. Si el contrato originario fuera superfluo en lo relativo a la constitución de la comunidad política (siempre artificial) Kant correría el riesgo de que toda su teoría de la legitimidad recayera en la correspondencia entre el contenido de la legislación de la voluntad popular y una supuesta normatividad natural prejurídica lockeana, un corpus legal natural cuyo contenido normativo estuviera ya sancionado por una razón universal con anterioridad lógica al exeundum. No se da el caso de que en Kant tengamos que salir del estado de naturaleza con el único fin de que una autoridad soberana (no importa cuál) promulgue un corpus legal ya “redactado” por la ley natural con anterioridad a los procesos legislativos concretos. La legitimidad del derecho positivo sería en tal caso evaluada con base en su concordancia con ese corpus natural, pero ello no haría que en este escenario dejáramos de necesitar un argumento independiente de aquella normatividad para mostrar la necesidad del exeundum, para mostrar por qué sería necesario 115

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que existiera una autoridad soberana con la competencia de promulgar leyes positivas en primer lugar. Como habría que mostrar que la sola normatividad moral prejurídica no es suficiente para garantizar su cumplimiento, este argumento sería siempre un argumento independiente, y entonces la necesidad del Estado no se derivaría eminente ni exclusivamente de la normatividad prejurídica. Una objeción ulterior aparece después de considerar que si la entrada al estado jurídico en el que se establece el derecho público no estuviera mediada por ningún momento contractual en el cual la voluntad general pudiera desempeñar un rol constituyente, deberíamos entrar al Estado para que algún poder dé fuerza vinculante, por medio del monopolio de la coacción, a un derecho ya escrito, y con ello la voluntad general quedaría privada del rol legislativo que Kant le atribuye normativamente. Como vuelvo sobre este tema con detalle en el capítulo quinto, aquí sólo me limito a traer un pasaje central del § 46 de la sección “El derecho público”: El poder legislativo sólo puede corresponder a la voluntad unida del pueblo. Pues dado que todo derecho tiene que provenir del poder legislativo, entonces no debe poder cometer injusticia con su ley contra nadie en absoluto. Ahora bien, si alguien dispone algo para otra persona es siempre posible que con ello actúe injustamente contra ella, pero esto no ocurre nunca en lo que se decide sobre sí (pues volenti non fit iniuria). Por lo tanto, solamente la voluntad concordante y unida de todas las personas, en la medida en que cada quien decide lo mismo sobre todas las personas y todas deciden lo mismo sobre cada una, es decir solamente la voluntad unida del pueblo puede ser legisladora (MS, 313).

El problema principal de licuar la importancia del contrato social en la argumentación kantiana sobre el estableci116

Capítulo 3. El exeundum kantiano, el derecho privado y la coacción

miento del Estado atañe al concepto mismo de derecho público y su relación sistemática con el derecho privado. El derecho público está por definición ausente en el estado natural, como es analíticamente autoevidente. El sentido de pensar las relaciones humanas externas sin la mediación del derecho político radica en gran medida en que esa es la estrategia que Kant usa para mostrar la necesidad práctica de una voluntad general como única autoridad con la capacidad de garantizar las condiciones de reciprocidad omnilateral para el establecimiento de deberes jurídicos que garanticen el goce de derechos subjetivos. En este marco, el problema del estado natural es que la “voluntad unilateral (incluyendo la bilateral que es también voluntad particular) no puede poner una obligación que en sí misma es contingente” (MS, 263). Por este motivo, en el estado natural no puede darse en rigor de verdad un derecho privado: de lo que carecemos allí es precisamente de la única condición que hace posible que las obligaciones no sean contingentes. En la medida en que la descripción kantiana del estado natural muestra por qué es necesario establecer una comunidad política en la que pueda concretarse una voluntad omnilateral, entonces, este sí tiene el rol exclusivo de mostrar la necesidad lógica del postulado del derecho público. El análisis kantiano del estado natural tiene la tarea de mostrar que sólo en una condición de derecho estatal regida por una voluntad omnilateral es posible que las personas regulen sus relaciones según el derecho privado. Lo que esto pone de relieve es que no se puede eludir el momento constituyente-contractual, cuasi voluntarista, que queda implicado lógicamente por el hecho de que instaurar un derecho estatal es necesario para dar fuerza de ley al derecho privado, sea como sea que concibamos el grosor de su contenido y su alcance normativo. En otras palabras, no podemos pensar el derecho privado 117

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sin la existencia del derecho público. Sin derecho público, el derecho privado no es capaz de regular efectivamente las relaciones entre las personas porque no es derecho en primer lugar. En efecto, que todos nuestros derechos adquiridos sean provisionales en estado de naturaleza se debe a que no existen deberes jurídicos universales correspondientes a ellos. III. El parágrafo 42 y el paso por el estado de naturaleza Al rechazar la plausibilidad de las lecturas del contractualismo radical y del contractualismo superfluo, hemos avanzado en algo, pues estamos en mejores condiciones para analizar cuál es el sentido del hecho de que la sección “El derecho privado” de Doctrina del derecho no se concentre en el derecho innato sino en los derechos adquiridos. Volvamos, entonces, a formular la inquietud que nos ocupa: si el postulado del derecho público se sigue del derecho privado en el estado natural, esto es, si el “derecho privado en el estado de naturaleza” se refiere a la provisionalidad de los derechos adquiridos antes de una comunidad política, ¿por qué Kant afirma que el fundamento del exeundum se puede derivar de manera analítica del mero concepto moral del derecho? Si la necesidad de entrar en un estado jurídico se puede deducir por simple análisis de los conceptos jurídicos a priori asociados al mero concepto del derecho, ¿por qué Kant se tomó el trabajo de escribir la sección “El derecho privado”? Una preocupación similar a la que presento aquí es analizada por Klemme, 2001, quien se pregunta por la función conceptual y argumental del derecho innato (MS, 237-238) para el concepto central del análisis que Kant desarrolla en la primera parte de “El derecho privado”, el de lo mío y lo

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tuyo externo. La importancia de la cuestión radica, nota Klemme con razón, en que el § 42 plantea ciertamente la pregunta “de por qué Kant no derivó un postulado del derecho público directamente del derecho innato de la libertad, sino que tomó un ‘desvío’ por la sección del derecho privado” (Klemme, 2001, p. 183). Puesto de otra manera: “Si existe una conexión analítica entre derecho y coacción y si cada persona tiene un derecho innato a la libertad, ¿por qué Kant espera hasta el § 42 para fundar el estado civil en el derecho racional?” (Klemme, 2001, p. 183).14 La llave que abre el sentido del parágrafo 42 está en el giro “en situación de coexistencia inevitable”, cuando a esta condición inicial le sumamos que el fundamento del exeundum se puede comprender “a partir del concepto del derecho en las relaciones externas, por contraposición a la violencia”. Con esto quiero decir que el postulado del derecho público (el exeundum) procede de la aplicación del aspecto interactivo del concepto del derecho ya enunciado por Kant en la definición misma del concepto moral del derecho15 (“el concepto del derecho en las relaciones externas”, subrayado mío) al problema del estado natural desplegado en la sección “El derecho privado”. Esta aplicación implica una gran diferencia entre los exeunda hobbesiano y kantiano. Es, finalmente, en virtud de ella que el exeundum kantiano es un deber moral, aunque no esté fundado en la libertad interna, como es el caso de los deberes legislados 14.  Véase también Tomassini, 2014, para un análisis de la cuestión del rol de la sección “Derecho privado” que continúa lo expuesto en su tesis de licenciatura (FFyL, UBA, 2013, bajo mi dirección) sobre “El rol de la sección das Privatrecht de la Rechtslehre en la filosofía kantiana del estado”. 15.  MS, 230: “El concepto del derecho, en la medida en que se aplica a una obligación correspondiente (esto es, el concepto moral del derecho), atañe, primero, solamente a la relación externa y práctica de una persona con otra, en tanto que sus acciones como hechos pueden tener una influencia recíproca (directa o indirecta).” 119

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en el ámbito de la ética kantiana, sino en las consecuencias normativas (de tipo jurídico) de nuestra interacción como personas externamente libres. Doctrina del derecho es, entre otras cosas, un largo argumento normativo cuya intención es justificar la necesidad práctica de la respublica noumenon, el “Estado en la idea”. Parte de este argumento consiste en explicar cómo es que pueden surgir obligaciones jurídicas más allá de un mínimo de normatividad jurídica natural que se agota en no lesionar físicamente a las otras personas (tal es el sentido sistemático del par conceptual posesión empírica / posesión inteligible; sobre esto vuelvo una y otra vez en los capítulos que siguen). Como buen hobbesiano, Kant ve que el problema jurídico-político básico es el de cómo generar obligaciones que no existen por naturaleza. Entre las obligaciones que no existen por naturaleza, Kant coloca la de abstenerse de usar lo suyo de las otras personas porque en el estado natural no hay ningún criterio al que las personas puedan acceder, como si fueran individuos lockeanos, por su propia razón natural que sirva para determinar cuándo alguien puede decir con propiedad y de manera definitiva que algo es suyo. Kant dice hobbesianamente que “nadie tiene la obligación de abstenerse de usurpar la posesión de otra persona si esta no le da simétricamente también la seguridad de que observará la misma abstención recíproca” (MS, 307). En la formulación de la “ley fundamental de naturaleza” y de la “segunda ley de naturaleza” en el Capítulo 14 de Leviathan, Hobbes incluye una cláusula acerca del comportamiento de las demás personas que condiciona la búsqueda de la paz y la salida del estado natural a la conducta de todas las demás personas, cláusula que podemos interpretar plausiblemente como un requisito de reciprocidad que rige sobre la totalidad de la ley natural. Ahora bien, a diferencia de Hobbes, Kant considera que la razón que 120

Capítulo 3. El exeundum kantiano, el derecho privado y la coacción

sostiene la no-naturalidad de la obligación de “abstenerse de usurpar la posesión de otra persona” es moral, no prudencial. Esta razón tiene que ver con dos rasgos esenciales del concepto mismo de obligación jurídica, i. e., la universalidad y la reciprocidad: No tengo obligación de dejar intacto lo suyo exterior de otra persona si todas ellas no me dan la certeza de que se comportarán según el mismo principio con respecto a lo mío; esta garantía no requiere de un acto jurídico especial, sino que ya está contenida en el concepto de una obligación jurídica externa en virtud de la universalidad, con lo cual también de la reciprocidad de la obligación que proviene de una regla universal (MS, 255-256, § 8).

La sección “El derecho privado” trata, así, de responder a la cuestión de cómo se pueden generar obligaciones jurídicas que no existen por naturaleza, de un modo tal que su generación no implique una imposición unilateral sobre aquellas personas que se verán obligadas. Kant aborda la “cuestión: ¿cómo es posible un mío y tuyo exterior?” por medio de la cuestión “¿cómo es posible una posesión meramente jurídica (inteligible)?”, pregunta que se resuelve a su vez en la cuestión “¿cómo es posible una proposición jurídica sintética a priori?” (MS, 249, § 6). La cuestión apunta, como es de esperar, a averiguar cómo debe ser justificada una proposición jurídica sintética capaz de establecer una obligación jurídica no natural: su legitimidad y su validez normativa dependen de su reciprocidad. El pasaje recién citado, de hecho, prosigue así: “la voluntad unilateral con respecto a una posesión externa, por lo tanto contingente, no puede valer como ley coactiva para todas las personas, porque eso dañaría la libertad según leyes universales”. Esto quiere decir que los derechos adquiridos, tratados en la sección “El dere121

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cho privado”, no pueden ser adquiridos por medio de actos que violen el principio de reciprocidad universal en la obligación. La reciprocidad universal de la obligación sólo es viable, finalmente, en un estado jurídico en el que las obligaciones jurídicas sean legisladas por una voluntad “colectiva-universal”, “común” y “poderosa”. Kant concluye entonces que el único modo de que conseguir derechos adquiridos sin violar la libertad innata de los demás es formar parte de un Estado: De este modo, sólo una voluntad que obliga a todas las personas, por lo tanto, una voluntad colectiva universal (común) y poderosa, puede ofrecer a todos esa garantía. –Pero el estado bajo una legislación externa universal (esto es, pública) acompañada de poder es el estado civil. Por lo tanto, solo en el estado civil puede haber un mío y tuyo exterior (MS, 256, § 8).

¿Cuál es, finalmente, la relación entre las proposiciones A (“el postulado del derecho público se infiere del derecho privado en el estado natural”) y B (“el fundamento de ello se puede desarrollar analíticamente a partir del concepto del derecho en las relaciones externas, por contraposición a la violencia”) de la formulación del exeundum en el § 42? Por lo analizado hasta aquí, quisiera proponer que la proposición B indica que el concepto del derecho y la noción de obligación jurídica que de él se deriva son el fundamento de la inferencia que va desde el “derecho privado en el estado natural” al “postulado del derecho público”, que dictamina que “en la situación de coexistencia inevitable debes salir de ese estado con todas las otras personas y entrar en un estado jurídico, esto es, pasar al estado de una justicia distributiva”. El “derecho privado en el estado natural” es aquella condición a priori que Kant llama aquí “situación de coexistencia 122

Capítulo 3. El exeundum kantiano, el derecho privado y la coacción

inevitable” y el “concepto del derecho en las relaciones externas, por contraposición a la violencia” es el criterio normativo con el que se analiza la situación. El postulado es, finalmente, la consecuencia normativa del análisis crítico de esa situación. IV. Conclusiones La pregunta que plantea la formulación kantiana del exeundum en el § 42 es por qué Kant no deriva el postulado del derecho público directamente de los principios a priori que había estipulado en la “Introducción a la doctrina del derecho” y elige, en cambio, hacer el detour por el estado natural en la sección “El derecho privado”. Considero que, a diferencia de la cuestión sobre la relación entre derecho y ética en Kant, esta pregunta nos ayuda mejor a ordenar las discusiones acerca de dónde está el fundamento normativo del Estado kantiano. Tras el análisis aquí presentado, se puede decir que los conceptos jurídicos tratados en la “Introducción a la doctrina del derecho” están destinados a indicar cómo tiene que ser el derecho para ser válido y que la sección “El derecho privado”, por su parte, muestra por qué es necesario que exista ese derecho –a saber, porque sin la institución de la comunidad política no hay manera de establecer obligaciones jurídicas legítimas más allá del respeto por la integridad física. El postulado del derecho público se infiere como necesario de la conjunción de estas dos secciones. El tránsito desde el estado natural al estado político está sostenido como deber (y, con ello, el Estado está fundado normativamente) por dos niveles de análisis jurídico-político complementarios. Como resulta de aplicar los conceptos jurídicos normativos que Kant postula con

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Macarena Marey|Voluntad omnilateral y finitud de la Tierra

anterioridad a su análisis del estado natural a la descripción de ese estado natural, el deber de entrar en el Estado está sostenido ya en la idea normativa de reciprocidad implicada en el concepto de igualdad innata,16 que hace que imponer una obligación de manera unilateral sea algo ilegítimo. Pero como esto solamente nos dice que si tiene que haber derecho, el derecho tiene que satisfacer esta exigencia de legitimidad, necesitamos todavía responder por la necesidad y la posibilidad de la existencia del derecho. En este marco, el estado natural es el dispositivo argumental que Kant usa en la sección del derecho privado para mostrar la necesidad de que exista un derecho público que satisfaga el criterio de omnilateralidad, por contraposición a la unilateralidad, de las obligaciones jurídicas positivas. El pasaje del § 42 que analicé aquí muestra con claridad la trama sistemática que tejen elementos que tienen funciones sistemáticas distintas en relación con el derecho público, con el fundamento de la comunidad política y del Estado. El concepto y el principio del derecho constituyen, junto con el derecho innato, la base de los criterios de legitimidad para el derecho público. El “derecho privado en el estado natural” tiene la tarea de mostrar la necesidad del derecho público. Ya en “Contra Hobbes” Kant planteaba la relación de colaboración entre el concepto del derecho y la idea de un estado natural al definir al exeundum como “deber incondicionado y primero en toda relación externa de las personas en general que no puedan evitar tener un influjo recíproco” (TP, 289). Esta cláusula, “que no puedan evitar tener un influjo recíproco”, es, en Doctrina del derecho, la condición a priori para el imperativo categórico jurídico de sa16.  Recordemos que la igualdad innata consiste en “la independencia de no ser obligado por otras personas más que a aquello a lo que puede también recíprocamente obligar” (MS, 237). 124

Capítulo 3. El exeundum kantiano, el derecho privado y la coacción

lir del estado natural y de ella trata el “derecho privado en el estado de naturaleza”. También será central para la reformulación kantiana de la premisa de la posesión común originaria de la tierra, como trataré más adelante en este volumen.

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Capítulo 4 El carácter ideal de la voluntad general y la soberanía popular en Kant1

En este capítulo examino el modo original en el que Kant resolvió el problema de la unidad del cuerpo político que le heredó la modernidad. Propongo que Kant se distancia de las fundamentaciones modernas paradigmáticas de la soberanía principalmente con sus tesis de la idealidad de la voluntad general (sección II) y de la aprioridad de la justificación de la soberanía popular (sección III). Mi hipótesis interpretativa es que Kant resuelve el problema fundamentando la soberanía sobre un elemento conceptual que es nuevo en la historia de la filosofía política: la voluntad omnilateral y unificada a priori. En la sección IV, explico por qué mi lectura de la idealidad de la voluntad general puede responder objeciones muy plausibles que surgen de las mismas fuentes kantianas y cómo opera frente a la realidad política concreta.

1.  Este capítulo es una versión castellana, con algunos agregados nuevos, de mi artículo “The Ideal Character of the General Will and Popular Sovereignty in Kant”, Kant-Studien, 109, 4, 2018, pp. 557-580, bajo la autorización expresa de la editorial Walter de Gruyter. Una versión previa a esa publicación tuvo la forma de una conferencia que di en el marco del Séminaire Kant, en enero de 2017, en la ÉNS, París. Agradezco a Franҫois Calori, Antoine Grandjean, Jean-François Kervégan y Dominique Pradelle por su invitación y por los valiosos comentarios que me permitieron refinar los argumentos. 127

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I. La unidad del cuerpo político como problema filosófico El tema general de este capítulo es un problema esencialmente moderno que enfrentan todas las teorías que fundan la soberanía en un contrato: el problema de la unidad de la comunidad política. Mi propósito es analizar cómo Kant recibió y resolvió este problema. En la filosofía política moderna, la cuestión de la unidad del soberano contiene tres características definitorias. La primera es la tesis de la artificialidad del cuerpo político, la noción de que la unidad de la comunidad política es algo que necesita ser formado e instituido porque no está dado por naturaleza. También esta tesis involucra un grado de problematicidad: la artificialidad de las comunidades políticas pone en cuestión su necesidad y resalta la contingencia de sus configuraciones. Así, la filosofía política moderna tiene por delante la tarea de mostrar la necesidad normativa de las comunidades políticas en general y de un tipo preferido determinado de configuración de la comunidad política. En segundo lugar, encontramos que el punto de partida teórico está en la multiplicidad de voluntades o arbitrios individuales, multiplicidad discreta que se considera dada a la reflexión política, como si el desplazamiento de la comunidad política de lo natural a lo artificial hubiera dejado al desnudo la ausencia de una trama de lazo social y la presencia de una agregación potencialmente infinita de particulares. La tercera característica es el reconocimiento de que fundar la existencia y necesidad de un agente soberano único en esta multiplicidad es un problema filosófico difícil de resolver, esto es, la conciencia explícita de que este punto de partida que se supone en lo real es precisamente lo que la reflexión filo128

Capítulo 4. El carácter ideal de la voluntad general y la soberanía popular...

sófica política tiene que resolver.2 Estos tres rasgos están en el corazón de las teorías de los dos grandes filósofos políticos que Kant admiró y cuyas reflexiones recibió críticamente: Hobbes y Rousseau.3 2.  Debo el reconocimiento de la importancia de la cuestión de la relación particular-universal en la constitución misma de la filosofía política al pensamiento de Jorge Dotti, quien fue Titular de la Filosofía Política en la carrera de Filosofía, FFyL, UBA, hasta su muerte en marzo de 2018. Este capítulo está dedicado a su memoria. 3.  La presencia de Hobbes en la filosofía política de Kant se detecta ya en períodos tempranos. Tenemos, por ejemplo, las notas marginales a los Initia de Baumgarten de la fase 1764-1768. En la conocida Reflexión 6593 (Refl., 99s), Kant menciona la obra Leviathan. En las lecciones sobre derecho natural anotadas por Feyerabend, Kant señala a Hobbes y a Rousseau como los dos autores que superan al resto de los filósofos políticos (ver V-NR/Feyerabend, 1337). En estas lecciones Kant le reconoce a Hobbes el haber sido el autor de la tesis de que dejar el estado natural es necesario racionalmente (V-NR/Feyerabend, 1382). La influencia de Rousseau en Kant es bien conocida. De hecho, la presencia de Rousseau se deja ver en la antropología kantiana, en su crítica a la cultura, en su concepción del mal radical como social, en el modo en que retoma el debate sobre el proyecto de Saint Pierre de una paz perpetua, etc. Véase Kühn, 2001, para varias referencias sobre la relación Kant-Rousseau, desde en qué aspectos de su filosofía crítica y precrítica se deja ver esta notable influencia, hasta anécdotas vitales como el modo en que hablaba de él en sus clases (transmitidas entre otros por Herder). Es conocido que el único cuadro que había en la casa de Kant era un retrato de Rousseau que colgaba en la pared sobre su escritorio (referencia en Malter, 1990, p. 263). La huella que dejó en Kant la lectura de Rousseau es vital. Como el mismo Kant escribió en las anotaciones a su obra Observaciones sobre lo bello y lo sublime: “Yo mismo soy un investigador por inclinación. Siento una enorme sed de conocimiento y una inquietud ávida de avanzar en el conocimiento y también la satisfacción en su adquisición. Hubo un tiempo en el que creía que esto solo podía ser el honor de la humanidad y despreciaba la plebe que no sabe nada. Rousseau me corrigió” (Bemerkungen, 44 –fase 1764-1768). Los trabajos de Cassirer sobre Rousseau y Kant siguen siendo muy útiles y lúcidos. Me refiero a “Das Problem Jean-Jacques Rousseau”, Archiv für Geschichte der Philosophie, 1932, y “Kant und Rousseau”, escrito en 1939, publicado por primera vez en inglés en 1945 junto con el texto 129

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En los capítulos XVI y XVII de Leviathan, Hobbes dedica sus esfuerzos a refutar las tesis de que el pueblo está unificado y es uno por naturaleza, prepolíticamente, y de que esta unidad natural es la fuente de la soberanía. Al rechazar la posibilidad ontológica de una unidad política preestatal, Hobbes aprovecha al máximo la problematicidad de su punto de partida en la multitud considerada como una multiplicidad irreductible, con el fin de mostrar que la unidad del cuerpo político sólo puede ser la unidad de la persona del representante autorizado, quien no es parte contratante. Por su parte, Rousseau tituló el quinto capítulo del primer libro del Contrato social “Siempre hay que remontarse a una primera convención”, giro que es una formulación explícita de la tesis de la artificialidad del cuerpo político. Al igual que Hobbes, Rousseau es plenamente consciente de que la mera agregación de individuos autointeresados no generará una voluntad general. La estrategia de Rousseau para resolver el problema político de la unidad de la multiplicidad es, como sabemos, diametralmente opuesta a la de Hobbes. El contrato asociativo de Rousseau genera un agente político que tiene una voluntad precisamente porque todo el mundo tiene que alienar completamente todo lo particular. “La alienación total de cada asociado y de sus derechos a la comunidad entera” forma la volonté générale porque todas las personas viven esta transformación interna desde un agente egoísta a una persona guiada por la preocupación por el bien común (Ver CS, 360-362). En este capítulo examino cómo Kant se distancia de estas fundaciones paradigmáticas de la soberanía principalsobre Goethe y la filosofía kantiana en el primer número de la colección de monografías de la revista editada en Princeton Journal of the History of Ideas. Hay una edición castellana de estos textos hecha por Aramayo, 2007. Véase también Cavallar, 2014 para la influencia de Rousseau en la filosofía cosmopolita de la educación. 130

Capítulo 4. El carácter ideal de la voluntad general y la soberanía popular...

mente con sus tesis de la idealidad de la voluntad general (tópico de la segunda sección del capítulo) y de la aprioridad de la justificación de la soberanía popular (tema de la sección tercera de este capítulo). En la sección II, analizo dos de las lecturas más prominentes de la tesis kantiana de la idealidad de la voluntad general y de su rol en la teoría kantiana del Estado. La interpretación de Katrin Flikschuh es representativa de la posición más aceptada sobre el asunto. La lectura de Ingeborg Maus, por el contrario, pertenece a una visión menos común pero más adecuada de la filosofía política de Kant. A mi análisis de estas dos posturas sigue mi propia lectura de la idealidad de la voluntad general. Este rasgo, i. e., la idealidad, determina cómo puede operar la voluntad general dentro de prácticas políticas concretas, pero a la vez esta operatividad descansa a su vez sobre la especificidad de la justificación kantiana de la necesidad a priori de la voluntad general. Por esto, antes de analizar el modo en el que la voluntad general ideal se aplica a las prácticas políticas, es necesario estudiar su rol sistemático dentro de la metafísica del derecho y su justificación a priori. En la sección III, propongo mis tesis sobre la relación sistemática entre la voluntad omnilateral y la soberanía popular. Mi hipótesis interpretativa es que Kant resuelve el desafío de la unidad de la voluntad política fundando la soberanía en un elemento conceptual que es nuevo en la historia de la filosofía política, a saber, la voluntad omnilateral unificada a priori. En Kant, la comunidad política se constituye a sí misma a partir de una multitud, pero la unidad de esta multiplicidad está dada a priori como la condición de posibilidad de la adquisición de derechos y la garantía del derecho innato porque el punto de partida de Kant no son los individuos discretos si no el hecho de que las acciones de las personas humanas, que necesariamente convivimos en el mismo lugar limitado y finito de residencia, tenemos ine131

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vitablemente influencias recíprocas en las libertades, vidas y estados de las demás personas. La tesis sistemática que deseo proponer es que la solución de Kant es satisfactoria porque su argumentación evita la dificultad insuperable de basar la voluntad política universal en una multiplicidad de voluntades particulares (o arbitrios). Kant evita este problema filosófico porque elabora una idea de voluntad popular unificada aplicando una perspectiva jurídica objetiva a la cuestión doble de la necesidad y de la validez del derecho positivo. Evidencia clara de esto es que salir del estado natural y entrar en un Estado no es, en Kant, un acto individual de autoobligación. En la sección IV analizo algunas consecuencias de mi lectura de la idealidad de la voluntad general frente a contextos políticos concretos y explico por qué puede responder a algunas objeciones muy plausibles que surgen de las propias fuentes kantianas. II. El significado teórico político de la idealidad de la voluntad general En un trabajo de 2014 titulado “Elusive unity” y específicamente dedicado a la cuestión que examino aquí, Flikschuh aborda la voluntad general kantiana mediante el análisis de ciertos inconvenientes que, desde una concepción crítica kantiana, afectan a las teorías hobbesiana y rousseauniana de la voluntad pública. De acuerdo con Flikschuh, Kant elabora su concepto de una voluntad general para evitar dos series de problemas que se derivan de Hobbes y Rousseau. En este marco, Flikschuh sostiene las dos hipótesis interpretativas correspondientes: En Doctrina del derecho, Kant sigue a Rousseau en la invocación de la idea de una voluntad general unida. [A] Sin embargo, Kant también concuerda con 132

Capítulo 4. El carácter ideal de la voluntad general y la soberanía popular...

Hobbes en que una multitud no puede constituirse a sí misma en una unidad. [B] Kant tampoco habla de voluntad popular: ‘el pueblo’ no es soberano sino el gobernante en su capacidad de cabeza del Estado (Flikschuh, 2014, p. 22).

Flikschuh da coherencia a estas dos posiciones con la siguiente tesis sobre la concepción kantiana de la soberanía: “la soberanía del gobernante está de todos modos fundada en la idea de la voluntad general: él tiene que gobernar de acuerdo con esta idea” (Flikschuh, 2014, p. 22).4 Si prestamos atención al modo en que están formuladas estas hipótesis interpretativas, podemos ver que la reconstrucción de Flikschuh de cómo la voluntad general opera en Kant (es decir, como un simple criterio en la mente del gobernante) fracasa por causa de una serie de malentendidos muy puntuales. En primer lugar, en la formulación de sus tesis básicas, Flikschuh comete un error categorial: para Kant, la soberanía no es ejercida por el gobernante (Regent, Regierer; “ruler” en inglés y en la traducción de Mary Gregor de Metafísica de las costumbres), quien es siempre el poder ejecutivo, sino por el poder legislativo (MS, 313). La adscripción exclusiva de la soberanía al poder legislativo y la división de poderes son dos de los criterios que Kant emplea para discriminar entre regímenes republicanos (legítimos) y regímenes despóticos (ilegítimos) (MS, 316s; ZeF, 352). En segundo lugar, y más importante, las tesis de que [A] Kant no creía que un pueblo pudiera constituirse a sí mismo en unidad política (puesto de otro modo: que un pueblo no puede formarse a sí mismo) y que [B] Kant no habló de soberanía popular contradicen las fuentes kantianas directa y literalmente.

4.  Notemos no obstante que no es la soberanía lo que se funda sobre esta idea sino su legitimidad. 133

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En relación con la primera tesis, [A] “Kant también concuerda con Hobbes en que una multitud no puede constituirse a sí misma en una unidad”, en Doctrina del derecho encontramos un pasaje central que la refuta, el § 47. En él Kant explícitamente afirma que el contrato originario es “el acto por medio del cual el pueblo se constituye a sí mismo en Estado”. En este acto, “todas y cada una de las personas (omnes et singuli) en un pueblo abandonan su libertad externa para retomarla inmediatamente como miembros de una comunidad, esto es, de un pueblo considerado como Estado (universi)” (MS, 315).5 En el capítulo tercero de Religión dentro de los límites de la mera razón, Kant establece una distinción crucial entre los conceptos de una comunidad jurídico-política y la comunidad ética en lo que atañe al modo en que sus legisladores respectivos son o devienen unidad. En la fundación de la comunidad jurídica, el legislador constituyente es “la multitud que se reúne a sí misma en un todo” (RGV, 98). La diferencia básica entre esta comunidad y la comunidad ética es que en esta última “el pueblo como tal no puede ser considerado legislador” (RGV, 98). De manera llamativa, la comunidad ética de Kant comparte con la Commonwealth de Hobbes una característica que la distingue de la comunidad política de Kant: su legislador (constituyente y legislativo) no es la comunidad misma sino “alguien diferente que el pueblo” (RGV, 99). En contradicción directa con la comunidad ética y con el Leviatán de Hobbes, en la comunidad jurídica el pueblo es el legislador, lo que nos conduce a 5.  Dos observaciones. Contrariamente a lo que pasa en Hobbes, el contrato originario kantiano no implica abandonar la libertad o una parte de ella, sino que es el acto por el que la libertad queda garantizada. Además, este pasaje abre la pregunta de cómo un pueblo se forma a sí mismo. Mi respuesta es que el pueblo es el sujeto colectivo que ingresa en el contrato y que su formación y la del contrato originario son simultáneas. Vuelvo sobre esto más adelante. 134

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la incorrección de la segunda hipótesis interpretativa de Flikschuh. Antes de analizar la soberanía popular de Kant con más detalle, notemos que estas breves indicaciones alcanzan para mostrar que la oposición entre las definiciones kantianas de la institución de una comunidad jurídica y la posición hobbesiana de acuerdo con la cual la unidad del cuerpo político no puede resultar de la asociación recíproca dentro de una comunidad popular es radical. Simplemente, no podemos relacionar a Kant y a Hobbes en este punto específico de la unidad del cuerpo político. Hobbes enfatiza tres hechos: el cuerpo político no es natural, sino artificial, no existe antes que el Estado, y no puede proceder de una asociación por la que una multitud se da a sí misma una génesis horizontal. Kant está de acuerdo con los primeros dos puntos, pero no con el tercero. En el capítulo 16 de Leviathan, Hobbes desarrolla toda una teoría de la representación con el propósito doble de refutar definitivamente la idea premoderna y obsoleta de que el pueblo tiene un carácter natural y de anular la posibilidad teorética de una unidad asociativa para el cuerpo político.6 En los capítulos 17 y 18 de esta misma obra, Hobbes ataca el corazón teórico y normativo del parlamentarismo, la tesis de acuerdo con la cual el Parlamento representa al pueblo y, consecuentemente, es la sede de la soberanía, minando la tesis básica de que el pueblo es una unidad cuya universalidad es superior a la dignidad del monarca.7 Hobbes 6.  Aquí sigo a Skinner, de acuerdo con quien la presencia y rol sistemático de la teoría de la representación en Leviathan (asuente en De Cive y The Elements) sirve a la intención hobbesiana de refutar a los escritores parlamentaristas usando sus propios términos y “desacreditarlos mostrando que es posible aceptar la estructura básica de su teoría sin suscribir ninguna de las implicaciones radicales que ellos habían derivado de ella” (Skinner, 2005, 168s). 7.  El lugar exacto de este ataque es Lev., 237. 135

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comparte con los escritores parlamentaristas (y con la mayor parte de la tradición del contrato social) la visión de que la autoridad se instituye por consentimiento de cada persona que está bajo ella (“Todo el mundo es autor”, Lev. 220). La diferencia crucial está en el tipo de consentimiento que está en juego, porque “todas las personas” siempre significa en Hobbes una multitud discreta: “la multitud es naturalmente no una, sino muchas personas; no puede ser entendida como un autor sino como varios” (Lev. 220). El soberano tiene que ser uno; el pueblo no puede existir como una unidad y, por lo tanto, la soberanía no puede residir en el pueblo. Además, dado que el pueblo no es siquiera una persona artificial unificada, y dado que la multitud es una pluralidad irreductible de individuos, el soberano representa no al pueblo stricto sensu sino a cada individuo particular. En resumen, Hobbes hace algo más que simplemente rechazar la tesis parlamentarista de que el monarca es “universi minoris”. Su estrategia es mostrar que no hay universal mayor que el monarca qua soberano. Para Hobbes, el representante es el único universal político posible. En contraste marcado con esto, en el § 47 de Doctrina del derecho, Kant afirma que cada parte contratante se convierte en “miembro de la comunidad, esto es, de un pueblo considerado como Estado (universi)” (MS, 316). Kant es muy explícito: “desde el punto de vista de las leyes de la libertad”, el “soberano universal” “no puede ser otro más que el pueblo unido mismo” (MS, 315). Como el universal político es, en Kant, el pueblo, la segunda hipótesis de Flikschuh ([B] “Kant tampoco habla de voluntad popular: ‘el pueblo’ no es soberano sino el gobernante en su capacidad de cabeza del Estado”) también es falsa. Esta última hipótesis no se sostiene por otra razón muy simple. Para Kant, el soberano es el legislador y el legislador sólo puede ser el pueblo. Es evidente, entonces, que la 136

Capítulo 4. El carácter ideal de la voluntad general y la soberanía popular...

soberanía es un atributo del pueblo. De manera análoga, “popular” es el adjetivo apropiado para “soberanía” (Cf. MS, 313s; en el § 46 de Doctrina del derecho Kant es explícito respecto de este punto, sobre el que vuelvo más adelante). Puesto de manera sucinta, en la teoría normativa del Estado en la idea desarrollada en la metafísica kantiana del derecho, la soberanía le corresponde exclusiva y estrictamente a la voluntad unificada del pueblo. Esto es indisputable en las fuentes kantianas. Sin embargo, podemos esperar desacuerdo respecto no sólo de la aplicación de la idea metafísica de soberanía popular en las prácticas políticas concretas, sino también respecto de una relación conceptual anterior a esta aplicación. Me refiero a la relación entre soberanía popular y la legitimidad del derecho positivo dentro del sistema político normativo de Kant. Maus desarrolla su estudio de la idealidad de la voluntad general tomando en cuenta esta última relación conceptual. Para Maus, la soberanía popular kantiana es la piedra fundacional de una teoría procedimental de la legitimidad jurídico-política. En su lectura, la idealidad de la voluntad general significa primariamente que es un principio suprajurídico. Como tal, su estatuto normativo no es inferior al de otros principios surpaestatales como el derecho innato. Por ejemplo, Maus sostiene que “en Kant, la importancia de la soberanía legislativa se define no sólo en relación con el poder ejecutivo desprovisto de soberanía, […] sino también en relación con el alcance de la acción de la legislación democrática positiva frente a las directivas del derecho suprapositivo” (Maus, 1992, p. 148). Una de las consecuencias de esto es que la legitimidad de la ley positiva no está determinada, como lo está en Locke, por la comparación entre el contenido de la legislación efectivamente sancionada y el contendido de un orden natural moral independiente. La legitimidad y corrección (justicia, equidad) del derecho positivo tienen que ser evaluadas con criterios 137

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que provienen del mismo proceso de toma de decisión del cual la voluntad general es el agente. En este marco, la voluntad general ideal constituye la estructura formal del procedimiento legítimo de legislación y por esto opera como piedra de toque para evaluar la legitimidad de los estados políticos de cosas concretos. La tesis básica de Maus respecto del carácter ideal de la voluntad general puede ser resumida en la idea de que la legitimidad de un corpus legal es inherente al procedimiento de creación de derecho positivo precisamente porque esta voluntad unificada informa la estructura formal de ese procedimiento. Esto explica también por qué la soberanía es atribuida al pueblo como a una unidad unificada: se atribuye competencia legislativa a todas las personas que están sujetas a la ley positiva. Aquí surge la cuestión planteada por Rousseau en el capítulo 3 del libro segundo de Contrato social: “Si la voluntad general puede errar” (CS, 371). En la teoría ideal de Kant, podemos decir que el derecho positivo es correcto si es resultado de un procedimiento estructurado por la idea de una voluntad general unificada y también si esta voluntad unificada es el agente concreto que protagoniza el proceso de creación de leyes. Puesto en otras palabras, si el procedimiento de creación de leyes es encarnado por actores políticos diferentes a la voluntad unificada del pueblo, entonces no producirá resultados correctos. ¿Qué sucede cuando dejamos el ámbito de la pura metafísica de las costumbres para analizar el significado de la voluntad ideal unificada en las prácticas políticas concretas? En primer lugar, notamos que la idealidad de la voluntad unificada significa que la soberanía popular es un criterio en el ámbito no-ideal, donde lo aplicamos para evaluar la legitimidad de estados políticos de cosas. Al hacerlo, ya estamos suponiendo necesariamente que la voluntad general tiene menos probabilidades de error 138

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si el agente soberano real es la voluntad popular reunida de manera colectiva, no ensamblada de manera agregativa. En apoyo a esta lectura tenemos los criterios que da Kant para distinguir entre repúblicas y despotismos, como por ejemplo su clasificación de un Estado como despótico cuando la voluntad privada del gobernante usurpa y abusa la voluntad pública (ZeF, 352). Lo que deseo subrayar en este momento es que la idea de la voluntad general (la voluntad general como un ideal) no puede funcionar como una mera hipótesis en un experimento mental dentro de la mente de un gobernante, porque en tal caso la voluntad general no estaría ejerciendo la soberanía en primer lugar. Flikschuh apoya la lectura opuesta8 en parte porque deriva de manera apresurada la no-realidad de la voluntad general de su idealidad. De hecho, su hipótesis es que “la diferencia decisiva entre Kant por un lado y Hobbes y Rousseau por el otro es que para Kant la voluntad general unida o voluntad pública carece de realidad empírica –para Kant no hay tal cosa como una voluntad general” (Flikschuh, 2012, p. 38). Por mi parte, pienso que lo único que podemos negar es que la voluntad general sea una unidad sustancial que exista empíricamente. Es decir, no tenemos autorización para negar que pueda existir de otros modos en las prácticas políticas concretas. En la misma página, Flikschuh presenta su tesis central sobre el significado de la idealidad de la voluntad general como una derivación de esta última hipótesis suya: “el carácter no empírico de la idea de la voluntad general unida es mejor comprendido en términos de su estatuto como un presupuesto a priori de cada persona que reclama un derecho” (Flikschuh, 2012, p. 38). Pero ¿qué está presuponiendo una 8.  En una línea de análisis muy diferente a la de Flikschuh, también Kersting, quien por lo demás piensa que Kant está más cerca de Rousseau, sostiene que la voluntad general es un tipo de experimento mental (cf. Kersting, 1992, 355ss). 139

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persona que reclama un derecho respecto de la idea de la voluntad general, según Flikschuh? Es innegable que las ideas de la voluntad general, la república y el contrato originario son criterios normativos para evaluar la legitimidad de cualquier estado de cosas político dado. La complejidad de la cuestión está en determinar cómo hemos de aplicarlas en la práctica. Son ideas de la razón con realidad práctica objetiva y como tales tenemos que aplicarlas a objetos de la experiencia; no sólo podemos hacerlo, también debemos hacerlo. El problema que veo con la lectura de Flikschuh es que estas ideas sólo funcionan en la mente del gobernante. En la interpretación de Flikschuh, no funcionan siquiera de modo hipotético para formar juicios públicos de la ciudadanía (de hecho, ella habla de “súbditos”): “Los súbditos tienen que ser capaces de suponer que su soberano no quiere hacerles ningún daño; tienen que ser capaces de suponer que él gobierna de acuerdo con la idea de la voluntad general unida. El gobernante denota su confiabilidad jurídica al gobernar de acuerdo con la idea de la voluntad general unida” (Flikschuh, 2012, p. 41). Pero si es así, entonces la idea de una voluntad general no tiene una eficacia práctica real en lo que atañe al juico político de las personas sujetas a la ley positiva y la autoridad política porque no incluye su participación política. En la lectura de Flikschuh la voluntad unida de Kant no tiene siquiera realidad práctica en la medida en que no es un criterio usado en la participación política activa del pueblo. Para ella, esta idea “no representa la idea de una pluralidad de voluntades colegisladoras: el omnilateralismo [sic] de la voluntad pública es antes bien una función de su capacidad de producir derecho universal coactivo que sea válido para todas las personas porque toma sus reclamos jurídicos en igual consideración” (ibidem). Además de que esto contradice el texto de Kant, que en MS, 345 140

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(§ 55) equipara ser ciudadano con ser “miembro colegislador” del Estado y ambos estatutos con el de fin en sí, esta última afirmación de Flikschuh es difícil de compatibilizar con pasajes centrales, no marginales, de Doctrina del derecho. En MS, 313s, por ejemplo, la omnilateralidad es el sentido preciso que se le da a la voluntad general: “sólo la voluntad concordante y unificada de todas las personas, en la medida en que cada quien decide lo mismo sobre todas y todas lo mismo sobre cada una, por lo tanto, sólo la voluntad general popular unida, puede ser legisladora”. Creo que la lectura de Flikschuh es la consecuencia de dos errores básicos que aparecen en la afirmación “la idea de la voluntad general no tiene realidad empírica: es un criterio de juicio legítimo para el gobernante qua legislador público y no representa la unificación (hipotéticamente) real de una multitud de voluntades” (Flikschuh, 2012, p. 41). El primer problema con esto es que presupone interpretar la idealidad de la voluntad general como si fuera una idea en el sentido más vulgar de la palabra (y no en sentido kantiano), confinada a la mera intención de un gobernante dado. Que la voluntad general no tiene realidad empírica no implica necesariamente que no podría funcionar como un criterio evaluativo, normativo y práctico más allá de esos límites extremadamente estrechos para los que, incidentalmente, carecemos de evidencia textual sólida.9 La omnilateralidad es una cuestión de legitimidad y, de hecho, es posible hacer otras lecturas del significado de 9.  Entro en más detalle al respecto en la sección IV, pero quisiera mencionar aquí que el modo en que la idea metafísica de voluntad general trabaja en la práctica es crítico y normativo en el sentido de que usamos el principio de la soberanía popular para evaluar si un estado político de cosas, una institución, una decisión, etc., es legítima, justa y equitativa. Esto es lo que significa que una idea tenga realidad objetiva práctica en el sistema metafísico del derecho. 141

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la omnilateralidad de la voluntad general diferente de la implicada en la lectura de Flikschuh. Por ejemplo, Arthur Ripstein la interpreta básicamente como impersonalidad del gobierno de la ley. Ripstein plantea el problema del siguiente modo: “Si las personas no unen sus voluntades por medio de una serie de arreglos privados, ¿en qué sentido pueden las acciones del Estado ser consideradas omnilaterales, antes que los meros actos unilaterales de los funcionarios particulares que toman las decisiones?” (Ripstein, 2009, p. 190). Ripstein sostiene correctamente que Kant no utiliza el modelo del derecho privado y que para responder la cuestión Kant “trabaja con las implicaciones de la idea de que ‘la mejor constitución es aquella en la que el poder pertenece no a los seres humanos sino a las leyes’ (MS, 355)” (Ripstein, 2009, p. 191), de modo tal que las acciones humanas relativas a la creación, ejecución y aplicación de la ley pueden ser “ejercicios del poder público antes que del poder privado, y así son instancias de una voluntad omnilateral. Las instituciones pueden hacer esto porque incorporan una distinción entre los cargos que crean y los funcionarios que los ocupan” (ibidem). El segundo problema (quizás la causa de todos los otros) es que Flikschuh tiende a confundir dos ámbitos y niveles teóricos diferentes al mezclar el nivel normativo-teórico con su aplicación en la praxis. Así, Flikschuh no consigue discriminar entre el rol sistemático de la voluntad general como una idea dentro de la metafísica del derecho y su rol dentro de contextos políticos concretos. Por este motivo, no consigue ver que la voluntad popular es la soberana real en la teoría normativa, no una mera hipótesis en la mente de un legislador ideal. En la teoría normativa de Kant, el pueblo unido es el legislador, el poder supremo, la autoridad absoluta, no es un experimento mental. Tomando en cuenta estas consideraciones, podemos reformular la cuestión de si la voluntad unida del pueblo 142

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puede errar en términos de por qué la voluntad general kantiana tiene (si la tiene) una estructura formal que le confiere una serie de virtudes procedimentales al proceso de creación de leyes. Podemos decir que el concepto mismo de voluntad general legisladora ya contiene analíticamente una virtud procedimental cuando se trata de decidir sobre las normas coactivas que un grupo de personas tendrá que obedecer. Me refiero al hecho de que las mismas personas que tendrán que obedecer a esas leyes participan de su creación. De todos modos, hay una cuestión normativa anterior a la cuestión de qué hace que la voluntad general sea la piedra angular de un procedimiento virtuoso de creación de leyes. Demostrar la necesidad normativa de la voluntad general es la tarea de la teoría kantiana del contrato social. En la sección “Derecho público” de Doctrina del derecho encontramos una indicación importante en este sentido, que echa luz sobre por qué la voluntad general kantiana puede generar derecho positivo legítimo, justo y equitativo: el modo en que Kant interpreta el principio “volenti non fit iniuria”.10 En las teorías de Kant y de Hobbes respectivamente la doctrina voluntarista “volenti non fit iniuria” opera en sentidos opuestos. Mientras que entrar en el Estado es para Hobbes un acto de consentimiento individual que posibilita, por medio de la autoobligación, toda la normatividad política subsiguiente, para Kant no se trata de un acto de consentimiento individual voluntario en lo absoluto. Por el contrario, es un deber incondicional independiente 10.  Byrd y Hruschka, 2010, pp. 144ss, interpretan el uso kantiano del giro de un modo bastante extraño: sostienen que es una referencia a un legislador colectivo ideal unánime. De acuerdo con Byrd y Hruschka, la voluntad unificada del pueblo tiene el poder legislativo sólo en el Estado ideal y sólo si es perfectamente unánime porque la idea de que “volenti non fit iniuria” no puede aplicarse a quienes votaron en contra del resultado ganador. 143

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de tal consentimiento (TP, 289; ZeF, 355; MS, 306, 312). Hobbes usa su concepto de una autoobligación que genera el Estado y su teoría de la representación para sostener que el soberano absoluto es un representante que no firma el pacto y para fundamentar la consecuente atribución de la competencia legislativa exclusivamente a la autoridad no-contratante. En otras palabras, Hobbes usa la doctrina voluntarista en cuestión para refutar la soberanía popular, mientras que Kant hace precisamente lo contrario: usa la doctrina no para justificar la entrada al Estado sino para justificar el principio de la soberanía popular legislativa. Recordemos el pasaje clave de Doctrina del derecho: El poder legislativo sólo puede corresponder a la voluntad unida del pueblo. Pues dado que de él [i. e., del poder legislativo] debe provenir todo derecho, entonces con su ley no debe poder cometer injusticia contra nadie en absoluto. Ahora bien, si alguien dispone algo para otra persona es siempre posible que con ello actúe injustamente contra ella, pero esto no ocurre nunca en lo que uno decide sobre uno mismo (pues volenti non fit iniuria). Por lo tanto, solamente la voluntad concordante y unida de todos, en la medida en que cada uno quien lo mismo sobre todas las personas y todas las personas deciden lo mismo sobre cada quien, es decir, solamente la voluntad unida del pueblo puede ser legisladora (MS, 313, § 46).

Las tesis de Maus sobre la filosofía política de Kant están condensadas en su lectura de este pasaje. De acuerdo con ella, el concepto mismo de un derecho positivo ya incluye la idea de que aquellas personas sujetas a él tienen que participar en su creación. El riesgo posible de esto es que el derecho positivo sólo refleje los “contenidos contingentes de las conciencias de quienes votan” (Maus, 1992, p. 156), en cuyo caso el contenido de las leyes positivas sería irre144

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ductiblemente particular en el sentido específico de que sería contingente y no-universalizable, es decir, no estaría satisfactoriamente justificado. Sin embargo, esto se evita porque la voluntad popular lleva incorporada consigo una serie de exigencias normativas que le aseguran universalidad y justificabilidad al contenido de las normas que resultan del procedimiento de creación de leyes protagonizado por ella. Para Maus, estas exigencias son requisitos y límites deliberativos y discursivos inherentes al procedimiento de búsqueda de consenso (Maus, 1992, p. 156). En este marco, la autora propone que la soberanía popular kantiana es el corazón de un procedimiento legislativo del cual el derecho racional es el resultado y no un presupuesto o prerrequisito iusnatural (Maus, 1992, p. 157). El mismo concepto kantiano de un derecho racional impone estos límites y requisitos universalizantes al concepto de una voluntad legislativa. Aunque concuerdo con Maus en que la voluntad general necesariamente implica la participación legislativa de quienes estarán bajo la ley (pero no en que el énfasis deba ponerse en la búsqueda de consenso), pienso que lo que les confiere validez o corrección a las normas resultantes no es un conjunto de requisitos formales deliberativos y discursivos. Quizás una postura demócrata deliberativa sea posible a partir de Kant, especialmente si consideramos el tratamiento kantiano del uso público de la razón, pero la república kantiana no puede ser leída como una democracia deliberativa, por lo menos no en la versión liberal de la deliberación.11 Mi tesis es que Kant evita el riesgo de la “volonté de tous”, es decir, el riesgo de que los resultados del procedimiento legislativo reflejen automáticamente una miríada 11.  Véase el trabajo de Monique Hulshof para un desarrollo en este sentido: Hulshof, 2018 a, 2020. 145

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de intereses particulares y egoístas (que la asamblea refleje el mercado) porque la unidad del cuerpo político no es el producto de una multiplicidad irreductible de voluntades individuales. De hecho, Kant aborda el problema de hacer compatibles los usos externos de las libertades de todas las personas (la cuestión incluida en la definición del concepto del derecho) desde una perspectiva objetiva de la validez del derecho positivo, por contraposición a una visión subjetiva de cuáles son las mejores razones persuasivas para convencer a individuos autointeresados de hacer pactos institucionales voluntarios. Sin embargo, no estoy de acuerdo con Maus en que el concepto y el principio del derecho nos permitan derivar analíticamente la tesis de que todas las personas sujetas al derecho coactivo deban participar en su creación. Kant demuestra la necesidad de esta participación a partir de la argumentación que despliega en la sección del “Derecho privado” de Doctrina del derecho, cuando introduce la idea de la voluntad omnilateral como respuesta a la pregunta de cómo adquirir derechos de manera legítima, i. e., sin violar el principio del derecho. Con el concepto de una voluntad omnilateral, Kant demuestra la aprioridad, la necesidad normativa, de la voluntad general cuya tarea es legislar derecho positivo válido y esta aprioridad es el fundamento real de la idealidad del modo en que opera en contextos prácticos políticos concretos. III. La necesidad a priori de la soberanía popular La razón principal por la que sostengo que Kant no elabora la unidad del soberano desde un punto de partida en la multiplicidad discreta puede ser resumida en el hecho de que Kant no aplica el método resolutivo-compositivo a ningún objeto práctico, ni ético, ni político ni jurídico, mientras que la mayoría de los autores modernos del con-

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trato social sí lo hacen en menor o mayor medida.12 Por este motivo, Kant no adopta la perspectiva subjetiva y motivacional tan asociada con este método para justificar la necesidad racional de la artificialidad de la autoridad estatal.13 La perspectiva metodológica que Kant adopta para analizar el estado de naturaleza y para justificar, por lo tanto, la necesidad práctica del derecho positivo es objetiva. A su vez, esta objetividad consiste en el hecho de que el punto de partida es la cuestión de la validez del derecho.14 12.  Para una buena descripción del método euclideano-galileano y del uso que de él hace Hobbes, véase Macpherson, 1968, pp. 25-30. La literatura sobre la aplicación del método resolutivo-compositivo en filosofía política ha sido muy influida por las visiones de Cassirer y de Strauss sobre el tema. Cassirer define el método resolutivo-compositivo como un método de Begriffsbildung, basado en la tesis epistémica de que es recién cuando descomponemos un hecho que parecía simple y lo reconstruimos con esos elementos que finalmente comprendemos ese hecho (Cassirer, 1932, p. 25). Cassirer explica que la aplicación del método euclidiano por parte de Hobbes presupone que el Estado es un cuerpo que se comporta como cualquier otro cuerpo físico y por lo tanto podemos analizarlo del mismo modo en que Galileo estudió la naturaleza. Es evidente que Kant no sigue a Hobbes en su concepción corpórea del cuerpo político. 13.  Para Strauss, la aplicación del método de Euclides en teoría política implica la siguiente tesis: “Si la forma del Estado se deduce de su materia, eso garantiza que no entre ningún elemento al Estado que no esté contenido en su materia, el ser humano, y en la ‘naturaleza’, entendida como materia, del ser humano” (Strauss, 1936, p. 151). Strauss luego especifica estos axiomas: “los axiomas que Hobbes gana al retroceder desde el Estado existente hasta sus razones y de los que deduce la forma del Estado correcto son el egoísmo natural humano y el miedo a la muerte, es decir motivos en cuya fuerza se puede confiar en todos los casos, para todas las personas, bajo todas las circunstancias” (Strauss, 1936, p. 151). La materia básica del análisis son estas motivaciones naturales, que es lo que precisamente Kant dice que el derecho abstrae. 14.  El camino y la dirección de la doctrina elemental del derecho también dependen de su perspectiva objetiva sobre el derecho en la medida en que ella demanda la abstracción de los fines particulares que cada persona es libre de adoptar (Cf. MS, 382). 147

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Esto no quiere decir que Kant no considere importante que las personas humanas tienen toda clase de motivaciones concretas que forman parte central de sus modos de actuar y razonar. Simplemente, quiere decir que Kant no toma un punto de partida que idealice un conjunto acotado de motivaciones y razones para actuar y las ponga en el fundamento de la necesidad práctica de la comunidad política. Mi tesis es que este mismo punto de vista le da forma al terreno argumentativo sobre el que Kant puede establecer la aprioridad de la voluntad general del pueblo. La justificación kantiana de la soberanía popular se centra en mostrar que, desde una perspectiva objetiva del derecho, los derechos y la interacción práctica, la unidad del cuerpo político es necesaria a priori. Por esto, la justificación kantiana de la unidad del cuerpo político ocurre simultáneamente con la justificación del tipo de agente político que encarnará el procedimiento constituyente y el procedimiento de creación de leyes. La conclusión que podemos sacar es que el carácter ideal de la voluntad general significa, primaria y eminentemente, que la soberanía popular es un principio normativo. En el capítulo que sigue me detendré en esto con mucho más detalle, pero en lo que sigue reconstruyo brevemente el camino que lleva a esta conclusión. Como sabemos, el contrato originario tiene un estatuto de idea. Sin embargo, esto no quiere decir que Kant no defina el tipo de “acto” en que consiste. En el acto original contratante, “todas y cada una de las personas (omnes et singuli) en el pueblo abandonan su libertad exterior para recobrarla de inmediato como miembros de una comunidad, esto es, del pueblo considerado como Estado (universi)” (MS, 315). El primer resultado del contrato originario es, así, la autocreación de la voluntad popular como soberana. ¿Cómo justifica Kant la adscripción de competencia legislativa a la voluntad general? En Doctrina del derecho, el punto de partida de la justificación de este rol es la conclu148

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sión a la que se arriba en la sección “El derecho privado”: que sólo el derecho positivo dictado por una autoridad coactiva puede garantizar los derechos subjetivos, tanto los adquiridos como el innato. Esto parece ser poco más que lo que estaba implicado en la conexión analítica entre Recht y Zwang. Sin embargo, es sólo cuando Kant ya ha analizado cómo podemos adquirir derechos de manera legítima que está en posición de concluir que hay un único tipo de régimen político en el que el derecho innato está realmente protegido y donde es posible adquirir y mantener derechos ulteriores. Kant formula esto en términos de cómo son posibles las proposiciones jurídicas sintéticas a priori (MS, 249). La validez universal de los derechos adquiridos depende del establecimiento de una condición jurídica porque la misma pretensión de validez de una proposición sobre derechos ya implica a su vez la pretensión de que los deberes correspondientes sean válidos. Esta relación de correspondencia entre derechos y deberes está dada en la definición kantiana de derechos subjetivos como títulos para obligar y coaccionar (Cf. MS, 237, 383). Los derechos adquiridos plantean un problema que el derecho innato no plantea, a saber: si han de contar como derechos en primer lugar, hay que demostrar la legitimidad de la coacción que autorizan. Para poder decir que se tiene un derecho adquirido, hay que poder mostrar que existe un deber jurídico correspondiente. Kant introduce la aprioridad de la voluntad general precisamente cuando trata este tópico. La voluntad omnilateral es, de hecho, la condición de posibilidad de la validez de cualquier derecho adquirido. La argumentación en la que aparece la idea de que la omnilateralidad es condición necesaria para la legitimidad de un derecho adquirido comienza con el análisis de la toma de posesión. Esta siempre es física:

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La toma de posesión (apprehensio), como el comienzo de la tenencia de una cosa corporal en el espacio (possessionis physicae), sólo respeta la ley de la libertad externa de cada quien (por lo tanto, a priori) bajo la condición de la prioridad en lo relativo al tiempo, es decir sólo como primera toma de posesión (prior apprehensio), que es un acto del arbitrio (MS, 263).

Es decir: podemos tomar posesión de algo sin lesionar a otra persona si esa cosa o ese suelo no están previamente ocupados por otra persona. Este es el único modo de adquirir algo que, prima facie, no lesiona la libertad universal porque en primer lugar no lesiona la libertad externa, la persona, de nadie. La posibilidad de este modo de adquirir algo originariamente (i. e., cuando no había nadie ahí antes) es “una consecuencia inmediata del postulado de la razón práctica” tratado en los §§ 2 y 6. Como es bien sabido, el postulado jurídico de la razón práctica es también llamado “ley permisiva”. En el § 2, el “postulado jurídico de la razón práctica” está formulado en términos de la imposibilidad conceptual de una res nullius, de la idea de que un objeto externo sea objetivamente sin-dueño (MS, 246).15 En el § 6 está formulado en términos normativos, como “el deber jurídico de actuar para con las otras personas de modo tal que lo que es externo (usable) pueda convertirse también en lo suyo de alguien” (MS, 252). La literatura sobre el significado de este postulado y sobre el concepto de ley permisible se ha vuelto progresivamente más importante en los últimos años. El trabajo más influyente fue el de Reinhard Brandt, 1982, y luego siguieron trabajos importantes como los de Mary Gregor, 1988, Brian Tierney, 2001, Joachim Hruschka, Joachim, 15.  “Postulado jurídico de la razón práctica: es posible tener cualquier objeto de mi arbitrio como mío, esto es, una máxima que si se convirtiera en ley hiciera que un objeto de mi arbitrio tuviera que ser en sí mismo (objetivamente) sin dueño (res nullius) es contraria al derecho” (MS, 246). 150

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2004, Sharon Byrd, 2010, y Aaron Szymkowiak, 2009, quien presenta un análisis detallado que ubica el tratamiento kantiano del concepto de ley permisiva dentro de su contexto histórico y enfatiza su originalidad.16 Recientemente, Lea Ypi, 2012, puso la idea kantiana de ley permisiva en el centro de los debates sobre derechos territoriales y derecho internacional. Las discusiones se dan respecto del significado adecuado de una ley permisiva y de su rol en la fundamentación de la propiedad. Por mi parte, creo que la ley permisiva funciona en un argumento que atañe a la posibilidad conceptual de la posesión inteligible, no en una fundamentación de los derechos existentes de propiedad privada. Su función consiste en que sólo afirma la posibilidad moral de la posesión inteligible, sólo establece que no es moralmente incorrecto tener algo como posesión propia para su uso, pero no justifica suficientemente los derechos adquiridos de propiedad privada (de los medios de la producción) ni su adquisición.17 Pero la voluntad de que una cosa (con lo cual también un determinado lugar sobre la tierra) deba ser mía, esto es, la apropiación (appropriatio), no puede ser más que unilateral (voluntas unilateralis s. propria). La adquisición de un objeto externo del arbitrio por medio de la voluntad unilateral es la ocupación. Por lo tanto, la adquisición original de 16.  Véase también Tomassini, 2014, para un resumen descriptivo del debate en cuestión. 17.  El concepto de ley permisiva funciona de manera diferente en el contexto de Hacia la paz perpetua, donde implica el permiso para tolerar momentáneamente un estado de cosas injusto para remediarlo del modo más justo posible tomando en cuenta su implementación en el tiempo y espacio pertinentes. Yo entiendo que el significado más importante de la provisionalidad de los derechos en el estado de naturaleza y luego en el Estado consiste en que para Kant los derechos de propiedad privada (más allá del derecho a una vida digna allí donde estamos) no son derechos absolutos. 151

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un objeto externo, con lo cual también de un espacio determinado de suelo, sólo puede ocurrir por una ocupación (occupatio) (MS, 263).

Hasta aquí, la legitimidad de la ocupación como adquisición originaria se prueba analíticamente por mera referencia al derecho innato de la libertad por el simple motivo de que si quiero ocupar el lugar que ocupa otra persona físicamente sin su consentimiento, tendré que lesionarla físicamente, tendré que ejercer violencia sobre su cuerpo. Pero esto es útil solamente para justificar un título a la posesión empírica de lo ocupado, no a la posesión jurídica o inteligible. La posesión inteligible no queda probada por la apelación al postulado jurídico y al derecho innato. Como derecho adquirido, la posesión jurídica no puede ser justificada por un acto unilateral de apropiación porque aunque está permitido para la posesión empírica (para el uso), sigue siendo un acto unilateral. Para tener derechos adquiridos válidos, debemos poder apelar al concepto de una voluntad omnilateral, que tiene la función sistemática no de sancionar cualquiera que sea el estado de cosas presente respecto de la propiedad empírica, de la distribución de la propiedad y de las relaciones de propiedad, sino que es la condición de la legitimidad de un derecho adquirido considerado como título para obligar a otras personas: [L]a voluntad antes mencionada [i. e., la voluntad unilateral] puede justificar una adquisición externa sólo en la medida en que está incluida en una voluntad que está unida a priori (es decir, sólo por medio de la unión del arbitrio de todas las personas que pueden entrar en relaciones prácticas) y que manda absolutamente. Porque una voluntad unilateral (incluyendo la bilateral que es también voluntad particular) no puede poner una obligación que en sí misma es contingente. Esto requiere una voluntad que sea omnilateral, que esté unida no de 152

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manera contingente sino a priori y por lo tanto de manera necesaria, y que, por este motivo, es la única voluntad que es legisladora. Pues sólo de acuerdo con este principio de la voluntad es posible para el arbitrio de cada quien actuar respetando la libertad de todas las personas, y por lo tanto posible que exista un derecho y que un objeto exterior sea un mío o tuyo (MS, 263). 18

Como condición necesaria para la validez del derecho positivo, el concepto de una voluntad omnilateral unida a priori contiene ya en sí mismo la idea de que la voluntad general es la única autora de derecho válidamente vinculante. De este modo, se vuelve claro que la voluntad omnilateral es la respuesta a la pregunta por la validez del derecho positivo porque la tarea de la condición jurídica es hacer posible la adquisición legítima de derechos. Kant también especifica en este pasaje que la voluntad omnilateral no es la simple suma de pactos particulares celebrados entre voluntades igualmente particulares. La unidad de la voluntad omnilateral no es producto de la agregación de una multiplicidad de actos individuales de consentimiento, a diferencia del pacto hobbesiano y de la “volonté de tous”. Su unidad no es n-lateral, sino antes bien el resultado del acto por el que una multitud de seres humanos se convierte en una comunidad política. Esto también salta a la luz en un pasaje que a primera vista puede ser leído como otra recepción positiva de Hobbes, en este caso la idea de que la unio civilis no es una relación de Mitgenossenschaft: Incluso la unión civil (unio civilis) no puede ser llamada propiamente una sociedad porque entre quien comanda (imperans) y el súbdito (subditus) no hay consorcio. No son socios, sino que unos están 18.  Un buen análisis de la relación entre propiedad y voluntad unida está en Pinheiro Walla, 2016, especialmente 169-170. 153

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subordinados, no coordinados, y quienes están coordinados tienen que ser vistos por esto mismo como iguales en la medida en que están bajo leyes comunes. Por lo tanto, esa unión no es tanto una sociedad como lo que la hace (MS, 306).

Hay que recordar aquí que Kant sigue a Rousseau en modelar la relación entre el pueblo como unidad y el conjunto agregativo de individuos que forman al pueblo como la relación entre “imperans” y “subditus”. Kant habla de “la relación de un soberano universal (que, desde el punto de las leyes de la libertad no puede ser otro más que el pueblo unido) con la multitud discreta de ese pueblo como súbditos, esto es, la relación de quien manda (imperans) para con quien obedece (subditus)” (MS, 315). Rousseau decía: “Los asociados [del cuerpo político] tomados colectivamente son llamados con el nombre ‘pueblo’ y por separado son llamados ‘ciudadanos’ cuando se consideran como participantes de la autoridad soberana y ‘súbditos’ cuando se consideran como sujetos a las leyes del Estado” (CS, 362). En ambos, la relación imperans / subditus es una relación del pueblo consigo mismo. La aprioridad de la voluntad general tiene el rol sistemático de fundar la necesidad categórica de la soberanía popular y lleva a cabo esta función mostrando que hay un único tipo de agente político con la capacidad de legislar de manera legítima. En términos políticos, la aprioridad de la voluntad general sirve tanto para fundamentar la necesidad del Estado como para mostrar que el derecho positivo es legítimo si y sólo si ha sido legislado omnilateralmente por un agente colectivo cuya unidad es asociativa. En resumen, la unidad del pueblo soberano es jurídica y política y no se llega a ella sumando la multiplicidad irreductible de individuos. En este marco, la idealidad de la voluntad unida del pueblo significa que para Kant la unidad del cuerpo político no es una persona sustancial. 154

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Por el contrario, es un elemento conceptual que la misma idea de derecho válido y legítimo nos obliga a sostener. Una voluntad general ideal también implica que la soberanía popular tiene que ser considerada como un principio normativo, supra-jurídico, que aplicamos para evaluar la justicia y equidad de contextos políticos concretos. IV. Soberanía popular, legitimidad y las diferentes formae imperii Kant sostuvo que “toda república verdadera es y sólo puede ser un sistema que representa al pueblo para procurar y asegurar los derechos de toda la ciudanía, en nombre del pueblo, por medio de toda la ciudadanía reunida, a través de sus delegados (diputados)” (MS, 341). Frases como esta hacen necesario disipar posibles contradicciones con la lectura que propongo de Kant como un teórico de la soberanía popular. Mis tesis no quedan contradichas ni refutadas por la afirmación kantiana del carácter representativo de la república principalmente por el carácter político metafísico de mi lectura de la concepción kantiana de la soberanía popular. En lo que sigue enumero algunas de las razones de esto. Primero, unas breves indicaciones sobre “representación” alcanzarán para mostrar que la proposición “toda república verdadera es y sólo puede ser un sistema que representa al pueblo” no plantea un problema a la doctrina kantiana de la soberanía popular. Maus ha mostrado que para Kant el principio de la representación es de hecho equivalente con el principio de la división de poderes y que, siguiendo un uso lingüístico común en el siglo XVIII, la noción kantiana de representación política es mucho más amplia que la noción en uso en la actualidad, incluyendo toda su polisemia. De hecho, en

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Kant el principio de la representación se aplica a los tres poderes:19 incluso los miembros del jurado son considerados representantes del pueblo.20 De modo que el mismo término “representación” es usado (a) como equivalente de la idea de la división de poderes, y cuando no es usado así, es (b) mucho más amplio, liviano e inespecífico que la idea de representación que está por detrás de, por caso, la democracia representativa contemporánea (de la que, por lo demás, se supone que es compatible con el concepto de soberanía popular, aunque por lo general no lo es). Pero hay una razón más fuerte por la cual el giro “sistema que representa al pueblo” no contradice el hecho de que para Kant el pueblo es el soberano legislador. Esto está articulado en el resto del pasaje: Pero tan pronto como una persona que es jefa del Estado (sea un rey, la nobleza o la totalidad de la población, la unión democrática) también se deja representar ella misma, entonces el pueblo unido no meramente representa al soberano, es el soberano mismo. Pues en él (el pueblo) se encuentra originariamente la autoridad suprema desde la que tienen que derivarse todos los derechos de los individuos como meros súbditos (en este caso, como funcionarios del Estado), y la república de ahora en adelante establecida ya no necesita soltar sus manos de las riendas del gobierno y entregarlas a quienes las conducían antes y que ahora podrían volver a destruir todas las nuevas disposiciones por su arbitrio absoluto (MS, 341). 19.  Véase Maus, 1992, pp. 191-202. Para un estudio del concepto kantiano de representación que va en una dirección diferente, véase Kersting, 1993, pp. 413-454. 20.  MS, 317: “El pueblo se juzga a sí mismo por medio de aquellos conciudadanos que son nombrados como representantes suyos para este acto en particular”. 156

Capítulo 4. El carácter ideal de la voluntad general y la soberanía popular...

Este es uno de los pocos lugares en los que Kant parece estar hablando de “república” como un régimen cuya existencia concreta es posible cuando el pueblo se convierte de hecho en poder legislativo supremo. Notemos que esta última república es de todos modos compatible con la elección de personas determinadas para legislar y también, por supuesto, con la división de poderes, lo que nos lleva al punto que sigue. Segundo, cuando hablamos de la república de Kant estamos hablando de legitimidad, no de diseño institucional. En este sentido, la distinción entre forma regiminis y forma imperii también nos ofrece evidencia sólida que apoya mi postura. La diferencia entre los dos modos de clasificar las formas políticas es crucialmente una diferencia de niveles dentro de la teoría. La soberanía popular pertenece al ámbito puramente metafísico y normativo de la forma regiminis republicana (junto con la atribución de la soberanía absoluta exclusivamente al poder legislativo y la división de poderes), mientras que los despotismos se definen por el hecho de que no respetan el principio de la soberanía popular. Por su parte, las tres formae imperii atañen no a la legitimidad de las formas de gobierno sino a los diseños institucionales posibles que puede tener un Estado, principalmente en lo que respecta al número de personas que ejercen el poder político. En esto Kant (conscientemente o no) también sigue a Rousseau, lo que vuelve curioso que a Kant siempre se lo sospeche de ser antidemocrático mientras que a Rousseau no. La república rousseauniana no es directamente lo que hoy llamamos un Estado democrático y de hecho Rousseau defiende la posición de que su concepción normativa del régimen republicano legítimo es compatible con las tres formas tradicionales de administración, es decir monarquía, aristocracia y democracia (ver CS, II, VIff). Así, Kersting, 1992, p. 417 se equivoca al distinguir entre Kant y Rousseau respecto de cómo dividen 157

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las formas de Estado. Están más cerca de lo que se piensa usualmente: Rousseau postula a la república, no a la democracia, como el régimen ideal legítimo. Recordemos también que Hobbes da lugar del mismo modo a una “diferencia de Estados” [Commonwealths], que “consiste en la diferencia entre el soberano, o la persona representante de todos y cada uno de la multitud”, diferencia que determina la división de los tipos de Estado en las tres formas políticas tradicionales (nuevamente, monarquía, aristocracia y democracia) (Lev., 239).21 El problema de que no exista división de poderes es que la legislación no es el poder supremo, sino que está a la par del poder ejecutivo. Una democracia sin división de poderes es una no-forma de Estado porque en ella el soberano no es soberano en su capacidad legislativa. Con estas indicaciones quiero resaltar que nunca diríamos que Hobbes fue un pensador democrático tan sólo porque consideró aceptable a la democracia mientras ella respetara los principios políticos que construyen un Leviatán poderoso. Del mismo modo, no consideramos a Rousseau un defensor de la monarquía tan sólo porque le da espacio en su concepción de la legitimidad. Siguiendo esta línea de razonamiento, podemos preguntarnos por qué tendríamos que asumir que si Kant defendió una forma representativa de la república, entonces es incapaz de sostener una teoría de la soberanía popular, cuando en rigor también defendió la posesión directa y efectiva de la soberanía suprema por el pueblo real (pocas teorías políticas contemporáneas defenderían esta radicalización de la república) y afirmó explícitamente que el pueblo es el origen de todo derecho. Además: ¿por qué el hecho de 21.  Para Hobbes, “la diferencia entre estos tres tipos de Estado no consiste en la diferencia de poder sino en la diferencia de conveniencia o aptitud para producir la paz y la seguridad del pueblo, para lo cual fueron instituidos” (Lev., 241). 158

Capítulo 4. El carácter ideal de la voluntad general y la soberanía popular...

que en Hacia la paz perpetua criticó las democracias sin división de poderes debería ser leída también como una tesis inconsistente con una teoría de la soberanía popular que termina por deshabilitar todo planteo popular en Kant si en Metafísica de las costumbres Kant explícitamente defendió la democracia con división de poderes como la forma más acorde al derecho y rechazó la autocracia como forma perjudicial para el derecho y los derechos? Tercero, podemos enumerar razones por las que los comentarios negativos de Kant contra la “democracia” en Hacia la paz perpetua (ZeF, 351ss) no proyectan sombras sobre el hecho de que es un teórico de la soberanía popular. Como es bien sabido, en Hacia la paz perpetua Kant criticó la democracia cuando no tiene división de poderes, pero prefirió la “forma de Estado” democrática a las otras dos formas (monarquía y aristocracia) en Doctrina del derecho. En esta última obra, Kant afirma que la democracia es la forma de Estado en la que la soberanía está de hecho en la voluntad popular reunida y que por ello está más de acuerdo con el derecho que las demás formas. Cito el § 51 entero: Los tres poderes en el Estado que proceden del concepto de una comunidad en general (respublica latius dicta) son la cantidad respectiva de relaciones de la voluntad popular reunida que se deriva a priori de la razón con una idea pura de una cabeza del Estado, idea que tiene realidad práctica. Esta autoridad máxima (el soberano) es sólo una cosa del pensamiento (para representarse al pueblo unido) mientras falte todavía una persona física que represente el poder máximo del Estado y le dé efectividad a esta idea sobre la voluntad del pueblo. La relación de la primera con la última es pensable de tres maneras diferentes: o uno en el Estado manda sobre todas las personas, o algunas personas que 159

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son iguales entre sí, unidas, mandan sobre todas las demás, o todas unidas sobre cada una, esto es, las formas del Estado son o autocrática, o aristocrática o democrática. (La expresión “monárquica” en vez de “autocrática” no es adecuada al concepto aquí significado; pues /339/ monarca es aquel que tiene el poder supremo, mientras que autócrata es el que tiene todo el poder; el autócrata es soberano, el monarca meramente lo representa). –Es fácil percibir que la forma autocrática de Estado es la más simple, porque es la relación de una sola persona (el rey) para con el pueblo, por lo tanto, una en la que sólo una persona es legisladora. La aristocracia se compone ya de dos relaciones: la de los nobles (como legisladores) entre sí para hacer el soberano, y luego la de este soberano con el pueblo. La democrática es la más compleja de todas, porque implica primero unir las voluntades de todas las personas para formar un pueblo a partir de eso, luego la voluntad de la ciudadanía para formar una comunidad y luego poner delante de esta comunidad al soberano, que es esta voluntad unida misma. En lo que atañe a la administración del derecho en el Estado, la forma más simple es también la mejor, pero en lo que concierne es la más peligrosa para el pueblo por el despotismo al que tanto invita. Simplificar la maquinaria de la unión del pueblo por medio de leyes coactivas es ciertamente una máxima racional, es decir cuando todas las personas son pasivas y obedecen a una sola persona que está sobre ellas; pero eso no genera ningún súbdito como ciudadano. Sobre el consuelo con el que el pueblo debe conformarse, aquello de que la monarquía (propiamente, la autocracia) es la mejor constitución estatal cuando el monarca es bueno (es decir, no meramente cuando tiene la voluntad para ello sino también la visión), eso pertenece a los dichos sabios tautológicos y no dice más que lo que sigue: que la mejor 160

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constitución es aquella por la que el administrador del Estado se convierte en el mejor gobernante, es decir aquella que es la mejor (MS, 338-339).

Entre las notas de borrador de Metafísica de las costumbres encontramos pasajes que abiertamente defienden la democracia, como por ejemplo: Todos los sistemas civiles (status civilis) son o bien autocráticos o bien representativos. Los primeros son despóticos, los segundos son sistemas de la libertad y de la autonomía de los súbditos (del pueblo). […] Monarquía, aristocracia y democracia. El sistema representativo democrático es el sistema de la igualdad de la sociedad o la república; el sistema representativo aristocrático, de la desigualdad porque sólo algunas personas juntas representan al soberano –la monarquía es el sistema de la igualdad efecto de la desigualdad porque uno solo (el monarca) representa a todas las personas (VAMS, 342).

Creo que resulta bastante evidente que lo primero que hay que reconocer si queremos analizar la relación entre Kant y la democracia es que de hecho la favorecía. Tenemos que tomar su posición en Metafísica de las costumbres como el lugar en el que está la última palabra de Kant al respecto. La posición de Hacia la paz perpetua no es la definitiva y está inmersa en el marco de una obra que si bien es sistemática no tiene el nivel de sistematicidad filosófica que se despliega en Metafísica de las costumbres. A esto se suma que en Hacia la paz perpetua Kant se refiere a una noción de democracia antigua que en nada se parece a ninguna de las múltiples configuraciones contemporáneas de la democracia y de la legitimidad. Destaquemos además que ya en Hacia la paz perpetua encontramos un principio que Kant articula en Doctrina del derecho como el “principio democrático” (como lo lla161

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ma Maus) de que ni siquiera una constitución democrática puede ser impuesta en contra de la voluntad popular (MS, 340). Me refiero al quinto artículo preliminar de Hacia la paz perpetua, que prohíbe la intervención militar en los asuntos políticos de otros Estados sobre la base del derecho de todo pueblo a decidir su constitución por sí mismo.22 El carácter democrático del principio kantiano de soberanía popular se enfatiza con el hecho de que Kant era muy consciente de que la imposición heterónoma de una constitución democrática desde afuera frustra el propósito democrático al violar el principio de soberanía popular. La actualidad de esta tesis crítica es innegable en un mundo en el que Estados poderosos invaden otros pueblos con la excusa de llevarles “democracia”. Cuarto, y conectado estrechamente con este último punto, la teoría política de Kant no tiene el problema de tener que ser compatible con lo que hoy llamamos “democracia”. Ser o no compatible con las concepciones contemporáneas de la democracia no es una preocupación que su 22.  Al respecto, Maus sostiene correctamente que “la teoría kantiana de los procesos autónomos de autoilustración está conectada con un principio de evolución constitucional en el que ‘alguna constitución, aunque sea legal en grado mínimo, es mejor que no tener constitución’ (ZeF, 373) porque una constitución republicana sólo puede conseguirse dentro de ‘alguna constitución’. Esta perspectiva sostiene el veredicto kantiano contra la intervención militar en los asuntos internos del Estado. La demanda de que ‘ningún Estado debe interferir por la fuerza en la constitución y el gobierno de otro Estado’ [i. e., el quinto artículo preliminar de Hacia la paz perpetua, ZeF, 346] no está limitada al grado de republicanismo que tengan esa constitución y ese gobierno, sino que implica antes bien un respeto por la integridad de todo Estado, en la medida en que tiene una ‘alguna’ constitución que tiene integrado un potencial de alcanzar una república en el futuro por medio de procesos autónomos de aprendizaje y de las acciones de la ciudadanía. Incluso el reconocimiento kantiano de los caminos específicos del desarrollo social se refiere a las condiciones de posibilidad de la soberanía popular” (Maus, 2002b, p. 474). 162

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teoría de la soberanía popular deba tener y pretender que la tenga es una expectativa inadecuada. La razón de esto no es solamente que es anacrónico exigirle a Kant un compromiso con nuestras ideas actuales de lo que debe ser un cierto régimen político. Es autoevidente que cuando habló de “democracia” Kant jamás se refirió a lo que entendemos hoy por este término. Por obvias razones históricas, no podría haber estado pensando en democracias constitucionales del tipo de las que existen actualmente. Esta indicación bastante trivial es sólo parte de un punto más amplio sobre otra ventaja de la filosofía política de Kant, que es el hecho de que su doctrina del derecho es metafísica en un sentido crítico: Kant jamás podría haber estado de acuerdo con que un estado político de cosas concreto fuera la instanciación perfecta y completa de su Estado republicano en la idea. Jamás hubo ni habrá un Estado completamente legítimo, justo y equitativo; la omnilateralidad también tiene un estado de apertura constante en el sentido de que no podemos saber con certeza cuándo una decisión tomada en una comunidad política es realmente omnilateral y en el sentido de que es por definición una condición que debe cumplirse cada vez que se tome una decisión y cada vez que se trate de la inclusión de personas en la toma de decisión. Podemos, sin embargo, detectar la merma en la legitimidad de una norma cuando ella es unilateral en el sentido kantiano. Además de esto, una teoría política de la soberanía popular no es necesariamente una teoría de la democracia en general. Tampoco todas las teorías de la democracia son compatibles con la soberanía popular ni defienden la normatividad de la idea de la voluntad general. Se puede sostener muy razonablemente que las concepciones agregativas de la democracia (las democracias de mercado, las democracias capitalistas) no son compatibles con la soberanía popular ni con la idea de la voluntad general; el carácter elitista de muchas teorías de la democracia deli163

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berativa también las aleja de la soberanía popular; las tendencias premodernizantes de algunas teorías o prácticas contemporáneas de la democracia las vuelven incompatibles con la tesis de que la unidad de un cuerpo político es artificial y colectiva al mismo tiempo y no el producto de la familiaridad étnica, lingüística, de historia compartida y demás mitos nacionalistas de carácter regresivo y excluyente. En pocas palabras, hay por supuesto varias visiones de la democracia que son incompatibles con la idea kantiana de la soberanía popular, tanto como lo son con la teoría rousseauniana del contrato social. Pero la teoría kantiana de la soberanía popular es una buena teoría normativa de lo político porque nos da razones para sostener que la mera agregación de preferencias individuales, incluso si es realizada por medio de procedimientos democráticos, es incapaz de dar resultados legítimos válidos para todas las personas para las que esos resultados son normas. La estrategia de Kant para superar el problema heredado de la modernidad de cómo conseguir una unidad para un cuerpo político artificial y al mismo tiempo fundamentar su concepción normativa de la soberanía popular es mostrar que la comunidad política tiene una unidad necesaria a priori, cuando comprendemos su origen desde una perspectiva objetiva del derecho, de los derechos subjetivos y del modo en que actuamos externamente. Este posicionamiento teórico sobre la unidad del cuerpo político es la negación del punto de partida del individualismo posesivo. En el capítulo que sigue retomo la cuestión para detallar el argumento que lleva desde el momento inicial del vacío normativo a la necesidad de la soberanía popular. Aquí quiero resaltar que el argumento por el que Kant muestra la necesidad de la soberanía popular y resuelve el problema de la unidad de la voluntad general también demuestra que sólo podemos adquirir y mantener derechos cuando estos están fundados omnilateral y recíprocamen164

Capítulo 4. El carácter ideal de la voluntad general y la soberanía popular...

te. Por este motivo, hay un único tipo de agente que puede crear derecho coactivo legítimo y sólo un tipo de unidad que puede tener el cuerpo político si ha de legislar tal derecho. Esta unidad se aleja también de la idea de consenso y acuerdo entre las opiniones de individuos aislados: la unidad de la voluntad omnilateral se cifra en la reciprocidad de las relaciones jurídicas en la medida en que nuestras acciones tienen impacto inmediato en la vida de las demás personas con quienes convivimos. En resumen, como condición de la validez del derecho coactivo, el concepto de voluntad omnilateral unida a priori contiene en sí mismo la idea de una voluntad general como la única autora posible de derecho coactivo legítimo y como condición de posibilidad de la adquisición de derechos de manera universalmente válida. Ahora bien, que la unidad de la voluntad general sea omnilateral quiere decir que no se compone de la agregación de múltiples actos individuales de consentimiento, que como unidad omnilateral no es el resultado de un gran pacto multilateral. Que la unidad de la voluntad general no se componga de actos voluntarios individuales de consentimiento es otro aspecto de que la soberanía popular sea una idea normativa que no tiene referente empírico. Pero esto plantea la pregunta de si no es contradictorio defender una teoría de la soberanía popular y luego insistir sobre su carácter ideal. ¿Cuál es el significado político de esta idealidad? La teoría kantiana es una visión progresiva y útil de la soberanía popular precisamente porque sostiene que la voluntad unida del pueblo no es entendible como una unidad sustancial que exista en las profundidades de comunidades políticas dadas ni como la duplicación política de una sumatoria y combinatoria de actos unilaterales por parte de individuos aislados. La soberanía popular es un principio suprajurídico que debemos aplicar cuando evaluamos la legitimidad, justicia y equidad de las insti165

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tuciones políticas dadas, no algo cuya existencia transmita o contagie inmediatamente legitimidad a algún diseño institucional. La voluntad unida del pueblo no tiene una presencia ontológica que le transfiera legitimidad a instituciones políticas, cualesquiera que ellas fueren (parlamento, presidencias, etc.). Pero precisamente por esto el pueblo al que se refiere la idea de soberanía popular no es una idea en la mente de un gobernante. La voluntad general del pueblo es, por el contrario, un criterio normativo que aplicamos críticamente frente a instituciones y poderes políticos fácticos. Esto es lo que significa ser una idea metafísica y regulativa de la razón con realidad objetiva práctica: no es un mero “als ob”, no es un criterio mimético para que aplique unilateralmente un gobernante de turno, es una prueba que cualquier persona y colectivo bajo el alcance normativo de la ley puede aplicar al procedimiento de creación de leyes para determinar si las normas resultantes son legítimas, incluso si ellas mismas han participado en esa creación. Además, porque es un principio ideal para evaluar críticamente estados políticos de cosas, no puede ser manipulada discursivamente para excusar decisiones unilaterales tomadas por actores económicos y políticos e instituciones estatales. Por el contrario, cuando vemos que “la voluntad pública es manipulada por el gobernante como si fuera su voluntad privada” podemos decir que se trata de un régimen despótico (ZeF, 352). Mi reconstrucción de la concepción kantiana de la voluntad general presta atención al hecho de que Kant le dio a la noción de soberanía popular un lugar central en su sistema metafísico del derecho, no un espacio marginal o anecdótico. Esto le presta un grado alto de plausibilidad a mi lectura de las fuentes kantianas. Los argumentos que expuse en este capítulo explican también por qué la idealidad de la voluntad general es un aspecto atractivo 166

Capítulo 4. El carácter ideal de la voluntad general y la soberanía popular...

de la teoría kantiana del Estado. Esta idealidad no consiste en que la voluntad general sea una idea en la mente de gobernantes. No implica que algún actor político tenga derecho a decidir unilateralmente y luego afirmar que ha seguido la idea de la voluntad general. Por el contrario, en la medida en que no es una entidad sustancial, la voluntad general no transmite legitimidad a cualquiera que diga encarnarla. Pero tampoco implica una teoría ideal, pues todo lo que la aplicación de la idea de la voluntad general como principio normativo político crítico nos deja saber es el carácter ilegítimo, injusto e inequitativo de una realidad política que estemos evaluando. Este conocimiento puede guiar la acción política, si bien no en servicio de instaurar una comunidad política y estatal ideal, sí para frenar situaciones de injusticia.

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Capítulo 5 La soberanía popular como principio suprajurídico Igualdad soberana, omnilateralidad, comunidad de la tierra e interacción

I. El tema Que el capital cruce fronteras no quiere decir que la solución sea cerrarlas para personas migrantes y refugiadas, y las fronteras abiertas para las personas migrantes y refugiadas tampoco implican por su parte que debamos renunciar a todo intento teórico de defender la soberanía popular. La afirmación cierta de que la transnacionalización del capital no es compatible con la democracia en ningún nivel político (local, estatal, regional, internacional, etc.) tiene que ser matizada con otra proposición cierta: la transnacionalización del capital no afecta a todas las concepciones de la democracia negativamente ni de la misma manera. No afecta del mismo modo a las democracias agregativas que a las democracias participativas. Muchas teorías contemporáneas de la democracia, como de hecho las agregativas, son compatibles con el capitalismo, son sus productos y sus promotoras, y por lo tanto no todas las ideas de democracia sirven para criticarlo. Bien por el contrario, el sistema internacional estatal contemporáneo, dominado por países que en su mayoría son democracias formales, lo promueve y le presta una base sólida. Si la cuestión central que la globalización plantea es una cuestión democrática (y creo que lo es porque es una cuestión de equidad), hay que preguntarse de qué 169

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modo exacto el capitalismo contradice la democracia, si la democracia puede verse fortalecida por algún otro proceso de internacionalismo diferente del que se despliega desde la modernidad temprana hasta hoy y cómo y si las democracias locales e interlocales son formas políticas eficaces para contrarrestar los efectos negativos de la globalización del capital. (Y, por supuesto, mucho dependerá también de qué entendemos por democracia). Una hipótesis política que estructura mi análisis aquí es que muchas de las dificultades teóricas y prácticas para responder de maneras política y moralmente eficaces a muchos de los fenómenos injustos de las condiciones políticas y económicas contemporáneas, en las que la asimetría del poder entre Estados es radical y reina la mayor inequidad y asimetría en los flujos internacionales financieros, de recursos naturales, trabajo humano y comercio, se deben a la conflación injustificada entre el principio normativo de la soberanía popular y la simple afirmación factual del poder empírico del Estado por parte de Estados que son formalmente regímenes democráticos. Hay, entonces, una cuestión normativa conceptualmente anterior a la pregunta sobre el rol de la democracia frente a los efectos negativos de la globalización: el estatuto y la función de la soberanía popular respecto de las democracias, respecto del Estado, dentro del Estado y frente a otros Estados y actores políticos y económicos transnacionales. Mi punto de partida en este capítulo es un posicionamiento teórico político: es deseable tener un concepto de soberanía popular cuyo uso empírico no colapse en la mera afirmación empírica del poder de los Estados postwestfalianos y democracias formales y que, sin chocar con la necesaria conversión de las relaciones internacionales en relaciones simétricas, juegue un rol normativo frente a los efectos negativos de la globalización y frente a las instituciones 170

Capítulo 5. La soberanía popular como principio suprajurídico...

y organismos internacionales contemporáneos que reproducen y legitiman asimetrías políticas y económicas. Creo que es posible tener tal concepto de soberanía popular porque existe al menos un ejemplo de él en la historia de la filosofía política: el kantiano. La hipótesis interpretativa que despliego en este capítulo es que una teoría kantiana ofrece la posibilidad de desarrollar una noción normativa de soberanía popular que satisface estos exigentes desiderata porque no entra en relación dilemática ni con la libertad de las personas (ni en el derecho estatal ni en el derecho cosmopolita) ni con las esferas internacional y cosmopolita del derecho. A su vez, esto es posible por dos características del concepto kantiano de soberanía que dan forma a dos hipótesis de lectura que desarrollo aquí. (a) Por un lado, la soberanía popular kantiana es un principio político suprapositivo que regula las tres esferas del derecho público en el sentido de que es un criterio de legitimidad que tiene la tarea de evaluar los derechos estatal, internacional y cosmopolita. Es, así, un criterio que usamos para criticar las acciones del Estado, de modo de poder evaluar cuándo una decisión como acudir a organismos internacionales de préstamo es o no legítima no sólo en lo que atañe a la (dudosamente legítima) injerencia de tales organismos y del capital transnacional en general en las políticas de los pueblos, sino también respecto de la acción misma del gobierno que aparenta actuar en nombre del pueblo, a la vez que para evaluar las interacciones entre los Estados y las acciones de organismos internacionales respecto de los Estados y pueblos. El concepto kantiano de soberanía popular sirve para elaborar un sistema transnacional de derecho para contrarrestar las condiciones del orden internacional vigente, que sólo benefician a los países de altos ingresos y perjudican al resto del mundo. En estas condiciones y con sus asimetrías y desigualdades, no 171

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existe la igualdad soberana y por lo tanto no se puede sostener que todas las comunidades políticas sean realmente soberanas en la práctica. No estoy afirmando que la soberanía popular en sí misma y aislada de una concepción más amplia de la normatividad transnacional pueda hacer todo el trabajo normativo necesario para alcanzar la justicia e igualdad internacionales. Sí afirmo que es una condición necesaria (no suficiente) para un mundo más equitativo. Una paz verdaderamente kantiana tiene que ser imaginada como una condición de equidad e igualdad entre los pueblos y nunca como la simple juridificación de una balanza de poder o modus vivendi impuesto unilateralmente por un puñado de Estados poderosos sobre el resto del mundo. (b) Por el otro, la idea de soberanía no es equiparable sin más al monopolio estatal del ejercicio ejecutivo de la violencia legítima ni a la afirmación realpolítica del poder de un Estado por sobre otros Estados en el ámbito internacional, y esto por dos razones: (i) la soberanía kantiana es popular y le corresponde sólo al poder legislativo y (ii) “coacción” (Zwang) no implica necesariamente en Kant el monopolio de la fuerza, sino que denota la correspondencia entre derechos y deberes jurídicos. En la sección III sostengo la hipótesis interpretativa específica del alcance transnacional de la soberanía popular, que sostiene que la soberanía popular kantiana es un principio político suprapositivo que regula las tres esferas del derecho público y sirve como criterio de legitimidad para evaluar si las normas estatales y supraestatales son equitativas y justas. Su contenido normativo, procedimental y sustantivo al mismo tiempo, es que toda normatividad jurídica, toda ley e institución, tienen que ser decididas omnilateralmente, lo que implica que la formación de la voluntad pública tiene que ser inclusiva y recíproca, que la agencia política que antecede a toda norma polí172

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tica tiene que orientarse en los términos normativos de la omnilateralidad. Esto significa que también el derecho internacional y el derecho cosmopolita deben ser legislados omnilateralmente para ser legítimos, para ser condiciones jurídicas plenas. En la sección IV presento y defiendo la tesis de que la soberanía kantiana no es inmediatamente equiparable al monopolio estatal de la violencia legítima. Analizaré el problema que le plantea a Kant el dilema de la soberanía tal como lo delimitó Flikschuh, 2010, enfatizando que el sentido principal de “coacción” en Kant no remite al empleo de la fuerza legítima o autorizada por parte del Estado, no implica el monopolio del poder coactivo de un poder ejecutivo estatal, sino que se refiere a la necesidad de la correlación entre derechos y deberes y a la legislación positiva legítima como aquella que la hace posible. Pero antes, en la sección II, haré un excurso necesario por el trayecto que nos lleva desde el estado de naturaleza hasta el Estado bajo el imperio de la voluntad popular. La hipótesis de que el concepto kantiano de soberanía no está en relación dilemática o en contradicción con el orden transnacional normativo kantiano no es, en rigor, más que lo que encontramos inmediatamente en las fuentes kantianas. Que hay un continuo armónico entre los tres niveles del derecho en la filosofía política de Kant tampoco es una tesis original mía: ha sido defendida lúcidamente por Maus, 2002b, y Flikschuh, 2010. Kant afirma muy claramente que existe una concatenación conceptual entre las tres formas de derecho público, i. e., derecho estatal, de gentes y cosmopolita, en un todo jurídico-político sistemático: Dado que la superficie de la Tierra no es ilimitada sino que se cierra en sí misma, los dos juntos [i. e., los conceptos de derecho estatal y de derecho de

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gentes] conducen inevitablemente al de derecho de los pueblos (ius gentium) o derecho cosmopolita (ius cosmopoliticum), de modo tal que si bajo una de estas tres posibles formas de la condición jurídica le faltara el principio que limita la libertad externa por medio de leyes, el edificio de todas las demás se socavaría inevitablemente y finalmente colapsaría (MS, 311).

La conexión sistemática entre las tres formas de derecho público (Staatsrecht, Völkerrecht y Weltbürgerrecht) es inevitable por causa de que para Kant es un hecho del mundo que las relaciones entre Estados influyen notablemente en las condiciones de vida de los pueblos y de las personas. Este hecho de influencia en las condiciones de pueblos y personas hace que sea necesario que las tres formas de derecho público estén en vigencia: su interrelación es normativamente necesaria, como afirma Kant también en ZeF, 349. Es decir que además de que se constata el hecho de que sin un derecho internacional y un derecho cosmopolita la autonomía de las comunidades políticas estatales está en riesgo constante de verse violada, ninguna de las tres formas de derecho público es plena y perentoriamente jurídica si las restantes no están establecidas como condiciones de derecho público. Sin la arquitectónica entera de las formas políticas, todo derecho es provisorio, de modo que hay un exeundum a priori para cada una de las tres formas de derecho público. Debemos instaurar las tres formas de comunidades políticas, no sólo la que se corresponde con el ius civitatis, porque si el derecho de hospitalidad no está en vigencia, entonces estarán inseguros empíricamente y por principio el derecho innato de cada persona y la autonomía de cada Estado. Sin un derecho cosmopolita, el derecho estatal y el derecho de gentes no son condiciones jurídicas de derecho público en sentido pleno y se aplica lo mismo para 174

Capítulo 5. La soberanía popular como principio suprajurídico...

cualquiera de las combinaciones posibles en las que falte alguna de estas formas. Si la conexión entre las tres formas del derecho público es necesaria, entonces tiene que tener una justificación normativa. Por lo tanto, tiene que existir una cualidad conceptual en la noción kantiana misma de soberanía que permita una justificación normativa de la coherencia entre ella y las condiciones jurídico-políticas transnacionales. En pocas palabras, la soberanía tiene que ser en sí misma conceptualmente compatible con las configuraciones internacional y cosmopolita del derecho público. Mi tesis básica al respecto de esta conexión es que ella determina los rasgos que definen la soberanía kantiana (su idealidad, normatividad, popularidad y su adscripción exclusiva al poder legislativo) y que su justificación normativa radica en que las tres formas de derecho público comparten a su vez una misma estrategia de justificación normativa. Las tres formas descansan, en efecto, sobre la relación entre la idea crítica de la posesión común de la Tierra y la tesis política correlativa de que sólo las voluntades omnilaterales pueden crear leyes de manera legítima1 y sobre esta relación normativa descansa, en última instancia, la interconexión conceptual entre soberanía y el orden transnacional normativo. Cuando estudiamos el tratamiento kantiano de las tres formas que componen el sistema del derecho público, descubrimos un ámbito transnacional de derechos y deberes en el que la omnilateralidad y la igualdad soberana son parte del conjunto de los criterios básicos de legitimidad. La tesis kantiana básica que despliego aquí es, en efecto, que sin las tres condiciones jurídicas en vigencia, el mundo en el que vivimos está informado por injusticias estructurales, lo que no implica que la simple existencia 1.  Un desarrollo interesante de esta misma tesis metodológica que corre en una dirección algo diferente de la mía puede encontrarse en Pinheiro Walla, 2016. 175

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de formas jurídicas subsane inmediatamente esas injusticias. La incondicionalidad a priori de los tres exeunda kantianos significa principalmente que sin comunidades políticas omnilaterales sólo hay relaciones de fuerza; por supuesto, esto no quiere decir que toda condición jurídica sea por eso mismo una condición en la que ya no existan la inequidad y la injusticia estructurales, pero sí que la comunidad política es una condición necesaria para convertir los órdenes injustos en condiciones con menos injusticias. En resumen, las fuentes kantianas son muy claras sobre la compatibilidad conceptual entre la soberanía y la necesidad práctica de instaurar formas políticas internacionales y cosmopolitas que pongan los pilares de las condiciones para erradicar las inequidades que produce la configuración económica mundial. Soberanía, internacionalismo y cosmopolitismo no son para Kant principios y posiciones que vayan a entrar necesariamente en tensión. Esto quiere decir además que Kant tiene sus propias concepciones acerca de qué es soberanía, qué es internacionalismo y qué es cosmopolitismo, concepciones tales que le permiten construir un todo sistemático jurídico-político complejo y compuesto que no se reduce en ningún momento a un Estado mundial de Estados con un monopolio global de la fuerza “legítima”. Una hipótesis interpretativa adicional que quiero proponer subsidiariamente es que la posición kantiana es alternativa a todas las posturas de los debates contemporáneos sobre cosmopolitismo, en los que se suele apelar de muchas maneras (sobre todo, equivocadamente) a la filosofía de Kant. Los debates entre el cosmopolitismo liberal y estatismo (entendido de manera amplia e incluyendo sus versiones liberales y realistas) ya han cumplido su mayoría de edad hace tiempo y siguen proliferando y ramificándose. Adopto el diagnóstico crítico del cosmopolitismo liberal como reduccionismo moral que hace Cohen, 2006: 176

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Esta versión del cosmopolitismo descansa sobre una forma de monismo moral (y político) que reduce incorrectamente la base de la legitimidad política y la validez legal a un único criterio externo y sustantivo (la justicia para con las personas) igualado con el respeto por derechos humanos básicos. De ahí el acercamiento instrumentalista al concepto de soberanía, la denigración del principio de igualdad soberana que ha sido la fundación del derecho internacional y la búsqueda quijotesca de una nueva “forma básica” para un sistema legal cosmopolita. Si lo interpretamos como la visión antitética a la postura que afirma el valor de la autonomía política de los Estados (el estatismo), se traduce en una versión intolerante e intervencionista de liberalismo antipluralista. De hecho, reintroduce jerarquía y exclusión en el sistema internacional en el nivel de las normas básicas. De sus premisas se siguen consecuencias políticas e institucionales indeseables: el liberalismo cosmopolita socava los rasgos universalistas del orden legal internacional cuyo fin es frenar agresiones y bloquear las depredaciones imperialistas y de las grandes potencias hechas en nombre de una visión ética del mundo que no es ni deseable ni factible en el mundo actual (Cohen 2006, p. 486).

Hay varias taxonomías de las teorías liberales del derecho internacional y cosmopolita. Una taxonomía adecuada puede encontrarse en McGrew, 2002, quien divide estas teorías entre “institucionalismo liberal”, “liberalismo estructural” (estos dos primero serían descriptivos), “reformismo liberal” y “cosmopolitismo liberal” (ambos normativos). Como es sabido, una de las causas fundamentales de disputa es acerca de cuál ha de ser la unidad normativa básica de la política internacional, si los individuos humanos o los Estados, y las respuestas que se den a esta 177

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dicotomía determinarán el modo en que se formule (y por lo tanto, el modo en que se intente resolver) el diagnóstico acerca de la relación entre globalización y democracia. Fortalecer la visión kantiana de que la soberanía y los órdenes normativos internacionales que protegen también a las personas son parte del mismo sistema normativo es una tarea filosófica importante en el contexto de las discusiones contemporáneas. Contra la dicotomización predominante en la mayoría de los abordajes actuales y también del siglo pasado, el concepto kantiano de soberanía popular da lugar a una teoría normativa en la que podemos tener lo mejor de varios mundos, y esto sin tener que poner al Estado en el centro de las consideraciones realistas y normativas; esto es, nos permite hablar de soberanía, derecho internacional y cosmopolitismo de un modo capaz de superar el paradigma estatal, de manera tal que podemos imaginar un entramado normativo transnacional que no sacralice la configuración estatal del poder pero que tampoco eche por tierra la autonomía de las comunidades políticas en favor de las intenciones imperialistas de los Estados más poderosos, sedes nacionales del capital transnacionalizado. Por ejemplo, podríamos tener una base sólida para una teoría que defienda y promueva los derechos de migrantes y la autonomía de la autolegislación de una comunidad política al mismo tiempo, o para apoyar reclamos de autonomía planteados por comunidades políticas menos poderosas en la arena económica internacional y una concepción estatal de fronteras abiertas al mismo tiempo. Estas son promesas demasiado grandes para una teoría sistemática dado el marco de los debates contemporáneos, pero creo que podemos hacer un progreso considerable en esa dirección si elaboramos una noción de soberanía que siga a la soberanía kantiana en superar la mera afirmación de poder empírico del Estado westfaliano.

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Valga como aclaración que no sostendré que Kant puede ofrecer directamente una concepción de la democracia. Este capítulo es sobre el rol de la soberanía popular en el sistema kantiano de comunidades políticas y este concepto no está ni analítica ni históricamente asociado con las democracias contemporáneas existentes ni con un único modelo de democracia. El concepto de soberanía popular es normativamente anterior a las varias y muy diferentes concepciones de la democracia que están disponibles en las tradiciones intelectuales que conocemos y su ámbito de análisis es también previo a institucionalizaciones y diseños institucionales, entre otras razones porque la idea de la soberanía popular implica que el agente colectivo tiene un derecho de crear aquellas instituciones que consideren las más justas y las más equitativas dadas las particularidades de sus contextos prácticos y realidades materiales. No todas las teorías de la democracia y no todas las democracias existentes respetan el principio de la soberanía popular, principalmente porque no todas las teorías del Estado ni todos los Estados contemporáneos (incluso democráticos) respetan, encarnan o promueven la soberanía popular. Las instituciones políticas diseñadas para proteger intereses de actores económicos capitalistas, por ejemplo, no respetan la soberanía popular. II. El argumento II. 1. La justificación de la soberanía y el estado de naturaleza Para Kant, la soberanía es una idea de la razón en un sistema metafísico del derecho, es popular y le corresponde exclusivamente al poder legislativo. En el § 46 de Doctrina del derecho Kant afirma que “el poder legislativo sólo pue179

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de corresponderle a la voluntad unida del pueblo” (MS, 313). En el § 47 leemos que quienes pactan se convierten en “miembros de una comunidad, es decir de un pueblo considerado como Estado (universi)” y sin dar mucho espacio para una interpretación contraria, agrega: “desde el punto de vista de las leyes de la libertad”, el “soberano universal” “no puede ser otro más que el pueblo unido mismo” (MS, 315). Una de las diferencias entre la comunidad ética y la comunidad política marcadas por Kant en el capítulo tres de la tercera parte de Religión dentro de los límites de la mera razón involucra la soberanía popular: en la comunidad política el pueblo es quien opera su unidad y al mismo tiempo quien legisla, a diferencia de la comunidad ética, respecto de la cual las personas humanas somos incapaces de generar su unidad. En resumen, no puede surgir un disenso razonable acerca de que Kant es un teórico de la soberanía popular. El desacuerdo razonable aparece cuando se trata de cómo justifica Kant sus tesis sobre la soberanía, qué significan y qué consecuencias tienen. Sobre esto versan las páginas que siguen. La idea más importante que Kant toma de Hobbes y a la cual le da una fundamentación filosófica más sólida en su tratamiento del estado de naturaleza en la sección “Derecho privado” de Doctrina del derecho es que no hay deberes jurídicos stricto sensu (ni, en consecuencia, ningún derecho subjetivo garantizado) sin una autoridad política previa. Incluso cuando se trata de los derechos que Kant llama “equívocos” o ambiguos (ius aequivocum), la “aequitas” y el “ius necessitates” tratados en MS, 233-236, la ambigüedad que encierran es problemática sólo frente a una corte judicial ya en existencia, dentro de una comunidad política con una autoridad legislativa que aplica la ley tomando estos ámbitos normativos en cuenta para dictar sentencias justas. Es decir, incluso abordar el problema del derecho equívoco tiene sentido sólo una vez que presupo180

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nemos que existen una comunidad política y un Estado con un poder judicial, una vez que tenemos un corpus legal positivo sancionado por la autoridad competente, no en un vacío normativo o estado de naturaleza. En otras palabras, el primer resultado de un contrato originario es la voluntad general, el agente legislativo mismo (la autoridad política), y no una serie de “principios de justicia” acordados por individuos idealizados. El derecho innato no puede ser entendido como un principio pseudorawlsiano de justicia consensuado por un conjunto de individuos concebidos en un experimento mental o en algún contexto práctico concreto. La validez del derecho innato es absolutamente independiente del consentimiento y del consenso, sean hipotéticos o reales, también en cierta medida porque es condición de posibilidad de cualquier consentimiento válido. Lo mismo vale para el principio del derecho: ambos son principios racionales universalmente válidos. El problema es que no son suficientes para sostener proposiciones jurídicas correspondientes a derechos adquiridos ni para mostrar la necesidad de una autoridad jurídica, como veremos en lo que sigue. Simplemente, Kant no deriva su ideal republicano directamente del derecho innato. Aunque el derecho innato es un componente esencial del argumento por el que Kant muestra la necesidad de la voluntad omnilateral-general, es necesario pero no suficiente para fundar una república kantiana. Además, es importante resaltar que el carácter de innato de este derecho no contradice la aprioridad de la voluntad general. Esta voluntad es necesaria a priori para proteger el derecho innato y no hay un dilema conceptualmente necesario que enfrente al derecho innato con la soberanía popular. La relación kantiana entre derecho innato y soberanía popular es normativa y se opone a cualquier tematización en términos del dilema liberal entre la Declaración de los Derechos Humanos entendida como un corpus legal na181

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tural positivizado y la democracia entendida como si se tratara de la imposición constante de la mayoría numérica sin un compromiso con principios sustantivos igualitarios y eleuteronómicos. En el linaje hobbesiano-rousseauniano del contrato social, la formación de un agente colectivo es lógicamente anterior a cualquier corpus iuris válido y a cualquier tipo de “principios de justicia”. Kant no sigue el camino lockeano-rawlsiano de dejar que individuos prepolíticos establezcan normas suprajurídicas, sean derechos absolutos y estrictos de propiedad o “principios de justicia”, por fuera de la unificación de la comunidad política. Cualquier norma jurídica legítima que vaya más allá del derecho innato y del principio del derecho debe ser establecida por un agente colectivo con la competencia política para hacerlo. Como el resto de los autores modernos que se inscriben en la tradición del contrato social, Kant no quiere justificar la autoridad estatal tout court, sino que quiere establecer la preferibilidad normativa de un tipo determinado de agente colectivo con competencia para legislar. ¿Cuál es, entonces, la especificidad del soberano kantiano, aquello que lo convierte en el autor exclusivo de derecho legítimo? Para Kant, el único modo de legislar de manera legítima es legislar de manera omnilateral. La omnilateralidad es el sentido literal que la voluntad general y la soberanía popular tienen en Kant: “solamente la voluntad concordante y unida de todas las personas, en la medida en que cada uno quien lo mismo sobre todas las personas y todas las personas deciden lo mismo sobre cada quien, es decir, solamente la voluntad unida del pueblo puede ser legisladora” (MS, 313). En lo que sigue, reconstruyo normativamente cómo Kant justifica la soberanía popular con la tesis de que las normas jurídicas tienen que ser omnilaterales para ser legítimas. El comienzo de la argumentación para probar la necesidad de la soberanía popular está informado por la posición 182

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objetiva que Kant, en contraste con la mayor parte de la tradición del contrato social, adopta para analizar el problema también tradicionalmente moderno de las libertades en conflicto. El argumento kantiano del contrato social no involucra una noción robusta de acuerdo y consentimiento individual motivado moral o prudencialmente y por este motivo no precisa apelar a las motivaciones que podrían persuadir a una subjetividad determinada, diseñada por la teoría, de abandonar el estado natural. Eso es, en efecto, lo que implica que abandonar el estado natural sea un deber y que este deber autorice en el exeundum estatal (aunque no en los exeunda internacional y cosmopolita) el uso de la fuerza para garantizar la existencia de relaciones políticas que reemplacen las relaciones de mera fuerza con la garantía de la reciprocidad de las obligaciones. Además, en Metafísica de las costumbres Kant no se apoya en la perspectiva centrada en el agente que había usado en los textos éticos de la década de los 1780s, no aplica el análisis en primera persona de la deliberación de las razones para actuar. En Doctrina del derecho, el eje de la justificación normativa es analizar las consecuencias jurídicas de las acciones externas sobre la libertad externa de las personas, i. e., la interacción práctica entre agentes libres. Esta perspectiva jurídica interactiva es el eje del método kantiano para plantear y responder la pregunta inicial que plantea problemáticamente un estado de naturaleza, la pregunta por la validez de los derechos subjetivos adquiridos. Esta cuestión se traduce a su vez en la pregunta por la validez del derecho positivo objetivo. Como ya vimos, en el sistema kantiano, todo el sentido del estado natural es reflexionar sobre el concepto de derechos subjetivos adquiridos dentro de un marco teórico-práctico en el que no hay normatividad jurídica natural más allá de la esfera limitada de la libertad innata. Podemos por supuesto detectar un nivel de normatividad jurídica o justicia ya contenido en 183

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la especificación del único derecho innato (MS, 237-238), especialmente en el criterio de reciprocidad derivado de la igualdad innata. Pero las proposiciones jurídicas sobre el derecho innato son analíticas y el punto ahora es explicar cómo son posibles las proposiciones jurídicas sintéticas a priori. (Vuelvo sobre el punto específico de la relación entre igualdad innata, reciprocidad y omnilateralidad en la siguiente subsección). Kant comienza definiendo lo “jurídicamente mío” como “aquello con lo que estoy tan conectado que su uso por otra persona sin mi consentimiento me dañaría” (MS, 245). Esta definición ya plantea un problema porque cuando estamos en un estado de naturaleza estamos en “una condición en la que [por definición] no hay justicia distributiva” (MS, 306). Este “status iustitia vacuus” (MS, 312) carece de un modo establecido universalmente accesible para generar proposiciones jurídicas sintéticas a priori, que en el lenguaje kantiano significa simplemente deberes jurídicos correspondientes con derechos adquiridos. No es la ausencia de un juez imparcial lo que define el status iustitia vacuus sino fundamentalmente la ausencia de algo anterior a la justicia: derecho universalmente válido más allá de la esfera estrecha del derecho innato. En contraste con la situación normativa del estado natural lockeano, en el cual podemos adquirir cosas y tierra de manera legítima individualmente desde el acervo común por mera referencia al corpus legal natural antes de cualquier acto político y, por lo tanto, adquirir derechos de propiedad privada unilateral y prepolíticamente, en el estado natural kantiano parece ser siempre necesario explicar cada vez qué, cuándo y por qué hay un hecho de lesión conectado con la posesión de objetos externos. Este es el punto en el que comienza a pesar la importancia crítica de la reinterpretación kantiana de la idea de la posesión en común de la tierra.

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II. 2. Posesión en común de la tierra y voluntad omnilateral La idea de una posesión en común de la tierra es una vieja premisa teológica de la filosofía medieval que Grocio reacondiciona en De iure bellis ac pacis para la mayoría de los tratamientos modernos de la propiedad privada y el derecho natural en el estado de naturaleza. En Kant la noción tiene al menos dos rasgos que la vuelven absolutamente original. Uno de ellos es que la posesión en común de la tierra es una idea metafísica y racional con “realidad objetiva práctica” y como tal contiene a priori la posibilidad de la posesión pero sólo en la medida en que va unida a la idea de una voluntad omnilateral (MS, 250) y por lo tanto a los requisitos de reciprocidad de las obligaciones y de correspondencia derechos-deberes. Esto significa que la posesión común original no es para Kant una hipótesis empírica e histórica cuyo objetivo sea el de explicar la supuesta génesis iusnatural de los derechos fácticos de propiedad, como es el caso en Grocio y en Locke.2 Grocio y Locke usan la idea de una posesión común originaria de la tierra como una premisa explicativa en una argumentación que combina historia y derecho natural para racionalizar y normativizar una cierta distribución de la propiedad privada, para legitimar una situación fáctica de relaciones de propiedad. En Kant, la noción de una posesión común originaria tiene la tarea de evaluar la legitimidad, justicia y equidad de los derechos y relaciones de propiedad existentes: si no pueden ser considerados como derivados de la idea de una posesión común originaria de acuerdo con la estructura argumentativa que repongo en lo que sigue, es decir, si

2.  Analizo en detalle las diferencias entre Grocio y Kant al respecto en el capítulo que sigue a este. Otras comparaciones entre Grocio y Kant en este punto se encuentran en Bertomeu, 2004, Huber, 2016, Loriaux, 2017. 185

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no pueden ser sostenidos por una voluntad omnilateral, entonces no son legítimos, justos ni equitativos. Un segundo rasgo que marca la radicalidad de la transformación kantiana de la idea en cuestión es que Kant la recorta drásticamente de su antigua fundación teológica en la donación divina y de su conexión teleológica iusnatural con el fin universal de la autoconservación. La posesión en común de la tierra no se deriva en Kant de la idea de que una deidad nos donó el mundo natural para que extraigamos de él el mayor beneficio posible. Parte de sus funciones en la metafísica del derecho es resaltar la tesis de que no hay deberes jurídicos correspondientes a la propiedad privada en contextos prepolíticos, i. e., que no hay derechos de propiedad stricto sensu si no han sido recíproca y omnilateralmente establecidos como tales en una comunidad política. Esta es la primera tarea crítica que la idea de una posesión originaria en común de la tierra tiene en el sistema legal-político kantiano (también tendrá una segunda tarea en el derecho cosmopolita): sirve para proveer una expresión adecuada de la problematicidad de hablar de derechos de propiedad en el estado de naturaleza. En el marco conceptual establecido por estas consideraciones, Kant aborda el problema de cómo tener posesión de un objeto del arbitrio con el diseño de una doble distinción crítica entre proposiciones jurídicas analíticas, que refieren a la posesión empírica, que Kant entiende a su vez estrictamente como tenencia efectiva de un objeto (la manzana en mi mano, el suelo sobre el que estoy situada), y proposiciones jurídicas sintéticas, que refieren a la posesión inteligible (MS, 249-250). En la “Introducción a la doctrina del derecho” (MS, 237-238), Kant había definido la libertad innata bajo el título “Hay un único derecho innato” (en el sentido contrapuesto a “adquirido”) como “independencia de ser coaccionado por el arbitrio de otra persona”. Una acción externa contraria a la libertad inna186

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ta viola el principio del derecho (MS, 230), que demanda que nuestras acciones se conformen a la libertad externa de todas las personas (MS, § C). Como infringir la posesión empírica de alguien implica analíticamente ejercer violencia sobre su cuerpo (por ejemplo, al removerla por la fuerza de donde está o al tomar algo de sus manos sin su permiso), los dos principios legales establecidos en la “Introducción…”, el derecho innato y el principio del derecho, son suficientes para justificar a priori y universalmente una proposición sobre la lesión hecha a esa persona. Por el contrario, una proposición sobre una lesión concerniente a una posesión sin tenencia física es sintética, lo que significa que tenemos que ir más allá del derecho innato y del principio del derecho para justificar que alguien está cometiendo una lesión a otra persona, para probar que el objeto está “conectado” con la persona de modo tal que su uso sin su consentimiento la lesiona (§ 1). II. 3. Derechos adquiridos, deberes jurídicos y coacción ¿Por qué hay que probar que el objeto que no estamos sosteniendo físicamente o el suelo que no estamos ocupando físicamente es nuestro? Porque los derechos adquiridos implican necesariamente deberes jurídicos para otras personas. Una posesión inteligible es posible sólo si existe un modo legítimo de establecer deberes jurídicos que se correspondan con ella. En el § 8, Kant analiza qué consecuencias trae la idea de una posesión inteligible mía (mi posesión de un objeto incluso cuando no lo estoy teniendo en mis manos, la posesión de un terreno incluso cuando no estoy ocupándolo con mi presencia) para aquellas personas en mi vecindad. Desde la perspectiva jurídica adoptada por Kant, la respuesta es fácil: una obligación que no tendrían de no ser por mi pretensión de que el objeto es 187

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mío, la obligación de abstenerse de usarlo sin mi permiso (MS, 255). Para que esta pretensión pueda generar un deber legítimo y que no sea una mera imposición tienen que darse algunas condiciones necesarias. Es evidente en las perspectivas kantianas que los deberes no pueden ser algo que imponemos a otras personas. La imposición involucra una relación unilateral y no recíproca entre personas, mientras que la idea de una obligación es normativa y esto quiere decir que contiene alguna exigencia de justificación universal. Es trivial afirmar que la fuerza no hace ningún trabajo jurídico normativo, pero ¿quién hace este trabajo en la argumentación kantiana? Kant sostiene que si quiero generar un deber jurídico correspondiente a la posesión inteligible adquirida tengo que “reconocer que estoy a mi vez bajo obligación para con las demás personas de abstenerme recíprocamente de usar lo que es externamente suyo” (MS, 256). Esta reciprocidad universal que tengo que reconocer eo ipso cada vez que pretendo generar una obligación para cualquier otra persona se deriva analíticamente del concepto kantiano de un deber externo. A su vez, la necesidad de una garantía para esta reciprocidad universal está también “ya contenida en el concepto de un deber externo dado que la universalidad y con ella la reciprocidad de la obligatoriedad surgen de una regla universal” (MS, 256). De modo que conceptualmente hay dos premisas que conectan los reclamos asociados a la posesión con la necesidad de asegurar la reciprocidad universal de los deberes externos coactivos correspondientes a esos derechos, y estas premisas serán exigencias para cualquier derecho de propiedad existente. La primera de ellas es que todos los deberes jurídicos son externos, lo que implica que sean coactivos; la segunda, que la reciprocidad universal como condición de la validez de todo derecho y derechos se deriva de la correlación entre derechos y deberes jurídicos. 188

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Las premisas de la externalidad-coacción y de la reciprocidad-correlación están a su vez estrechamente conectadas entre sí. La conexión analítica entre la idea del derecho y la coacción significa eminentemente que los derechos subjetivos necesitan ser acompañados por deberes jurídicos establecidos de manera válida para tener sentido en primer lugar. La tesis de que Recht y Zwang están conectados analíticamente no significa ni necesaria ni primariamente que todas las condiciones jurídicas deban estar acompañadas por el monopolio de la fuerza en las manos de una autoridad estatal con poder ejecutivo. Esto es lo que disuelve el dilema conceptual de la soberanía tal como lo describió lúcidamente Flikschuh (vuelvo sobre el dilema de la soberanía en la sección que sigue) y lo que les da perfecto sentido a las ideas de condiciones jurídicas internacional y cosmopolita que son jurídicas sin tener un monopolio del poder ejecutivo. Esta es también la razón por la que no estoy de acuerdo con la lectura de O’Neill, 2015, sobre la justicia internacional kantiana. O’Neill sostiene que toda justicia tiene que ser acompañada por una autoridad ejecutiva y como los derechos internacional y cosmopolita no pueden garantizar la ejecución de leyes positivas porque no hay un agente internacional con el monopolio de la fuerza legítima, entonces la soberanía estatal tiene prioridad sobre las esferas internacional y cosmopolita del derecho cuando de lo que se trata es de garantizar justicia. Mi postura es que la tesis principal de Kant acerca de por qué necesitamos autoridades políticas no es una tesis sobre la ejecución y aplicabilidad del derecho sino acerca de la coincidencia entre las razones para la necesidad y para la legitimidad, respectivamente, de un derecho positivo que garantice por medio de la legislación de autoridades políticas omnilaterales la correspondencia derechos-deberes, esto es que genere omnilateralmente un corpus legítimo de derechos y de deberes. De este modo, 189

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el derecho internacional puede ser justo y equitativo sólo si la igualdad soberana protagoniza sus procedimientos de creación de normas. II. 4. Externalidad y reciprocidad Kant piensa que todos los conceptos jurídicos son adecuados únicamente al dominio de la libertad externa porque la obligación jurídica (como opuesta a la obligación ética) es coactiva en el sentido específico de que los derechos son correlativos a deberes. La coacción está conceptualmente encerrada en la correlatividad derechos-deberes. Los derechos subjetivos, como “capacidades (morales) de poner a otras personas bajo obligaciones (es decir, como una base legal, un titulum, para hacerlo)” (MS, 237) se dividen en un único derecho innato y aquellos derechos que tienen que ser adquiridos por medio de actos jurídicos (MS, 237). A todos ellos, innato y adquiridos, les corresponden deberes jurídicos coactivos: “A todo deber le corresponde un derecho en el sentido de una autorización para hacer algo (facultas moralis generatim), pero no a todo deber le corresponden derechos de otra persona de coaccionar a alguien (facultas iuridica), sino que estos se llaman específicamente deberes jurídicos” (MS, 383). Ahora bien, si bien esta relación entre la exigencia de reciprocidad y el concepto mismo de un derecho subjetivo en virtud del carácter externo de los deberes jurídicos es analítica, también descansa sobre una sólida base normativa. La analiticidad de una proposición jurídica no implica que ella no tenga una justificación normativa: el carácter analítico de una proposición depende de la relación entre los conceptos que contiene pero no quiere decir que estos elementos conceptuales no sean conceptos normativos que han obtenido una justificación independente. En efecto, la exigencia de reciprocidad es inherente a la correlación entre derechos y deberes jurídicos no me190

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ramente como un asunto definicional. El suelo normativo en el que se asienta la exigencia de reciprocidad es la concepción kantiana de la igualdad innata que, como ya vimos en el capítulo 2, es quien permite conceptualmente la generación de deberes jurídicos que no contradicen la libertad universal. Qua título o autorización, es decir como derecho, la igualdad innata se define en términos normativos que refieren directamente a la validación de la obligatoriedad: igualdad es “independencia, no estar obligado por otras personas a más que a lo que yo puedo recíprocamente obligarlas” (MS, 237). La reciprocidad en el sentido así incluido en el derecho innato es una condición necesaria para la validez de obligaciones jurídicas entre agentes en la medida en que son igualmente libres. Porque la reciprocidad es un requisito normativo (moral) de cualquier obligación jurídica, se sigue que “una voluntad unilateral no puede servir de ley coactiva para todas las personas respecto de una posesión que es externa y por lo tanto contingente, dado que eso infringiría la libertad de acuerdo con leyes universales” (MS, 256). La proposición sobre una posesión inteligible afirma que el concepto de una posesión sin tenencia del objeto es “necesaria para el concepto de algo externo como tuyo o mío” (MS, 250). Al ser una proposición normativa sintética que va más allá de la analiticidad del concepto de una posesión empírica, tenemos que probar su posibilidad. Como vimos, la justificación normativa de la posibilidad de una posesión inteligible descansa sobre tres principios, a saber: a) el postulado de la razón práctica (MS, 252), 3 b) la idea de una “posesión en común de la superficie de la tierra” (MS, 250) y c) la idea de una voluntad general que se corresponde con ella (MS, 250). Si quiero adquirir algo externo 3.  Como ya vimos, este postulado está formulado en el § 2 y el en § 6 en términos de la imposibilidad conceptual de la idea de una res nullius cuando se trata de un objeto usable. 191

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de manera no arbitraria, de modo de poder generar, así, un deber jurídico para que todas las demás personas en mi vecindad se abstengan de su uso sin mi consentimiento (algo prima facie posible de acuerdo con el postulado de la razón jurídica), dada la idea metafísica de una posesión en común de la tierra, tengo que ser capaz de conectar la adquisición y la posesión del objeto en cuestión con una voluntad omnilateral. El problema con el estado natural es que en esa situación todo el mundo es juez en su propio caso y hace lo que se le ocurre que es correcto sin atender otras voces (Cf. ZeF, 355; MS, 312, 349; RGV, 95-96). Como sin comunidad política no hay un criterio compartido y válido al que apelar para tener en cuenta esas otras voces, es imposible por definición conectar la posesión propia con la idea de una voluntad unida. Como criterio de legitimidad exigido por la igualdad innata, la omnilateralidad puede satisfacerse sólo dentro de una condición jurídica bajo la legislación de una voluntad general, esto es una vez que existen modos concretos de generar normas omnilateralmente, nunca en el estado de naturaleza. II. 5. Omnilateralidad y soberanía popular La consecuencia lógica (la respuesta a la pregunta de cómo adquirir derechos) no es sorprendente: “sólo una voluntad que ponga a todas las personas bajo obligación, por lo tanto sólo una voluntad general común colectiva y poderosa, puede proveer a todo el mundo esta seguridad” (MS, 256) de omnilateralidad. La omnilateralidad es el significado exacto del contenido de la idea kantiana de voluntad general. Para Kant, la voluntad general es popular por definición. De hecho, Kant conecta de manera directa la omnilateralidad con la soberanía popular expresamente en un pasaje central de Doctrina del derecho que analicé en el capítulo precedente: 192

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El poder legislativo sólo puede corresponder a la voluntad unida del pueblo. Pues dado que todo derecho tiene que provenir del poder legislativo, entonces no debe poder cometer injusticia con su ley contra nadie en absoluto. Ahora bien, si alguien dispone algo para otra persona es siempre posible que con ello actúe injustamente contra ella, pero esto no ocurre nunca en lo que uno decide sobre sí (pues volenti non fit iniuria). Por lo tanto, solamente la voluntad concordante y unida de todas las personas, en la medida en que cada quien decide lo mismo sobre todas las personas y todas deciden lo mismo sobre cada una, es decir, solamente la voluntad unida del pueblo puede ser legisladora (MS, 313, § 46).

Esta última oración apunta en la dirección de que la voluntad unida del pueblo es soberana en la medida precisa en que es omnilateral. El movimiento desde el concepto de una voluntad omnilateral hacia la soberanía popular parece ser bastante rápido en el texto kantiano, pero en rigor la conexión entre ambas es, ahora sí, definicional. Es necesario que el soberano sea el pueblo precisamente porque la estructura de la voluntad general popular es omnilateral. El estado natural muestra que es necesaria una legislación omnilateral y esta necesidad conceptual se traduce inmediatamente en la justificación de la necesidad de la soberanía popular. La soberanía popular es la única manera de concretizar una legislación omnilateral, que es lo que necesitamos para que nuestras relaciones no estén regladas por la simple fuerza y violencia. Al mismo tiempo, la soberanía popular es la concretización de ese modo de relacionarnos que no está mediado por la fuerza ni por el individualismo jurídico que no reconoce la correlación entre derechos y deberes. Hasta aquí, he explicado cómo justifica Kant el principio normativo de la soberanía popular a partir de la fun193

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damentación de la idea de omnilateralidad, basada por su parte en las nociones de externalidad, correlatividad deberes-derechos (ambas componentes de la noción de coacción), igualdad y posesión común. En la sección que sigue retomo la primera de las dos hipótesis que me propuse exponer en este capítulo, aquella por la que la soberanía popular kantiana es un principio político suprapositivo que regula las tres esferas del derecho público, es decir que sirve como criterio de legitimidad para evaluar si las normas estatales y supraestatales son equitativas y justas. III. La suprajuridicidad de la soberanía popular En su obra A genealogy of sovereignty, Jens Bartelson resalta el carácter de “esponja” del concepto de soberanía, un concepto que como parte central del discurso político y filosófico político ha venido acumulando capas de sentido de los diferentes y muy variados usos que tuvo y tiene. En el discurso político, la centralidad y la ambigüedad usualmente se condicionan mutuamente a lo largo del tiempo. Un concepto se vuelve central en la medida en que otros concetos son definidos en sus términos o dependen de él para tener un sentido y uso coherentes en el discurso. Estas conexiones, sean inferenciales o retóricas, saturan el concepto en cuestión con múltiples significados que se derivan de esas conexiones, lo que lo vuelve ambiguo, y esta ambigüedad está abierta a explotación lógica y retórica ulterior. El concepto de soberanía es un ejemplo emblemático de esto. Al ser de manera esencialmente inobjetable la base del discurso político moderno, es esencialmente objetable en lo que atañe a su significado en ese mismo discurso. Podemos notar cómo la centralidad el concepto de soberanía en el discurso político moderno permitió 194

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que absorba una multitud de significados a través de sus varias funciones. Esta saturación gradual fue de la mano de la capitalización retórica y metafórica de la ambigüedad resultante (Bartelson, 1995, pp. 13-14).

El concepto de soberanía es central y ambiguo al mismo tiempo, si no en sí mismo, sí en los textos de la modernidad filosófica; lo es en Hobbes, lo es en Rousseau y lo es en Kant como heredero de ambos. Por lo tanto, hay que asumir esta cualidad que tiene “soberanía” como un rasgo cuasi esencial que no podemos ignorar voluntaria ni involuntariamente sin un alto costo metodológico, filosófico y hasta ideológico. Preguntarse “¿qué es soberanía en Kant?” es, entonces, comenzar por notar su centralidad y ambigüedad dentro del mismo sistema jurídico-político metafísico kantiano como dos rasgos inseparables. El concepto de soberanía (en general y en Kant) tiene dos sentidos prima facie que aparecen usualmente tan relacionados que no se puede separarlos fácilmente. Respecto de su ámbito de referencia, la soberanía es interna o externa: el agente soberano frente a su pueblo y el agente soberano en sus relaciones con los soberanos de otras comunidades políticas y actores económicos y políticos. Esta doble relación del soberano con su pueblo y con sus iguales se duplica pues puede tener usos normativos o descriptivos. Esta concatenación de ambigüedades está presente en las prácticas políticas discursivas desde la Paz de Westfalia, el momento en el que un número de autoridades políticas europeas se reunieron para establecer explícitamente las nociones nucleares de la soberanía estatal en dos tratados internacionales. Los rasgos que definen hasta las ideas más comunes sobre “soberanía” fueron definidos internacionalmente, fijados por escrito y promulgados en reuniones concretas entre autoridades políticas de diferentes (pocos) países europeos en la mitad del siglo XVII. No hay sobe195

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ranía sin normatividades transnacionales, simplemente no existe una idea de soberanía que tenga un mínimo de sentido por fuera de alguna normatividad transnacional. La soberanía nunca dejó de ser un término y un concepto central en las prácticas y discursos políticos y las ambigüedades que entraña son inescapables. Es casi trivial afirmar que la arena internacional de Estados soberanos que coexisten con o sin marcos legales supranacionales y la soberanía estatal se implican mutuamente de manera conceptual y necesaria y que esta interrelación es la base de reclamos normativos de soberanía entre Estados y frente a actores políticos y económicos transnacionales. De esta manera algo paradójica, si lo vemos desde la perspectiva política realista, la soberanía trabaja conceptualmente en favor de la necesidad de instaurar una normatividad transnacional capaz de canalizar los reclamos asociados con ella e incluso protegerla. Creo que en Kant estas ambigüedades son virtuosas porque nos permiten elaborar un concepto de soberanía que las asume en la formación misma del concepto, de manera que no hay una contradicción necesaria entre la soberanía dentro de los Estados, la soberanía de los Estados frente a otros Estados y la normatividad transnacional. Esto nos permite, a la vez, subrayar la importancia de la igualdad soberana como principio normativo y evaluativo que debe regular las ideas descriptivas y realistas de soberanía estatal que prima facie rechazan cualquier forma de normatividad transnacional que no sea la mera afirmación del poder y la asimetría económica y política. Las ambigüedades inherentes al concepto de soberanía causan tensiones conceptuales cuando se confunden los ámbitos de aplicación y los niveles de análisis y, sobre todo, cuando en la tradición liberal y en la tradición realpolítica se tergiversa la relación no tensional que Kant traza entre derecho innato, soberanía popular, derecho internacional 196

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y hospitalidad cosmopolita. En Kant el concepto soberanía tiene un carácter de esponja pero no está saturado en un sentido específico: podemos reconstruir a partir de él sentidos diferentes de “soberanía”, fuera del quicio tradicional que la condena al impasse conservador entre el liberalismo cosmopolita y los estatismos realista y liberal. Sobre todo, podemos recuperar con Kant el sentido crítico-normativo de “soberanía” que permite elaborar nociones sólidas de igualdad soberana sin perder el horizonte internacionalista de una imagen del mundo sin fronteras. Una concepción normativa y popular de la soberanía sirve para defender la igualdad soberana entre pueblos. Al limitar el modo en que pueden conducirse los Estados más poderosos para con las unidades políticas “periféricas”, protege la autonomía de cada comunidad política de las intrusiones de actores económicos y políticos mundiales más poderosos. La soberanía descriptiva como pura afirmación de poder por parte del gobierno de un Estado no es equivalente a la soberanía entendida como principio político normativo por el simple hecho de que la práctica de la afirmación estatal de poder puede también ser juzgada críticamente con el principio de la soberanía popular y descubierta como contraria a ella. De hecho, hacer esta evaluación es una de las tareas del criterio kantiano que diferencia entre Estados legítimos e ilegítimos: cuando “la voluntad pública es manipulada por el gobernante como si fuera su voluntad privada” (ZeF, 352), estamos bajo “despotismo”. La noción kantiana de soberanía que estudio aquí es la que está contenida en este uso normativo del término. Se trata de una noción metafísica cuya importancia empírica radica en su aplicación en los contextos prácticos concretos. Este uso práctico de la idea metafísica de soberanía es el opuesto directo de su racionalización a parir del estado de cosas internacional moderno y contemporáneo en el que sólo son fácticamente 197

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soberanos los Estados poderosos, en detrimento de la soberanía del resto de los pueblos e incluso de sus propios pueblos. Para Kant, las interacciones transnacionales están de hecho en un estado de naturaleza (donde reina la fuerza, no la justicia) y su teoría del “Estado en la idea” tiene que servir, por el contrario, como “Richtschnur (norma)” para los Estados reales

y sus interacciones (MS, 313). La soberanía descriptiva no es una encarnación de la idea normativa de la soberanía popular, no es la concretización ni la realización de una idea metafísica. La soberanía kantiana es un concepto crítico con el cual evaluamos la justicia, equidad y legitimidad del modo en que se funda toda autoridad política y del modo en que se comporta respecto de las personas que viven o están bajo ella. El concepto kantiano de soberanía tiene, como ya vimos, cuatro características principales: A) es popular, B) le corresponde exclusivamente al poder legislativo, C) por A y B, la soberanía le corresponde a un Estado (que es más amplio que el poder legislativo) sólo en la medida en que puede ofrecer un marco institucional para el desarrollo de la autonomía política de la legislación de la voluntad general, y D) es un principio normativo crítico, no un término descriptivo, y no se refiere por lo tanto a una entidad sustancial que exista en algún lugar de las profundidades de lo político. Como en Rousseau, la soberanía kantiana no es ejercida por el gobernante qua poder ejecutivo, sino exclusivamente por el poder legislativo (MS, 313, §45). Que la soberanía le corresponda sólo al poder legislativo y el corolario de que tiene que existir una división de poderes para que un Estado sea legítimo es tan central para la filosofía política de Kant que es la base para la diferenciación entre regímenes republicanos y regímenes despóticos (ilegítimos) (MS, 316; ZeF, 352). Además, es la base del argumento de que el soberano es la voluntad unida del pueblo (MS, 315: “desde el punto de vista de las leyes

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de la libertad”, el “soberano universal” “no puede ser otro más que el pueblo unido mismo”). En el § 46 (Doctrina del derecho), el argumento es que el único modo en que una autoridad legislativa puede ser justa y equitativa es si pertenece a la voluntad unida del pueblo. Todas las normas jurídicas deben proceder de una voluntad legisladora para ser vinculantes porque este es el único modo en que a un derecho puede corresponderse un deber. La adquisición de derechos depende, así, de la instauración de una autoridad política artificial que puede errar y, por lo tanto, necesitamos un modo de legislar en el que las normas no lesionen a priori a las personas bajo ellas. Este criterio de legitimidad (los criterios de legitimidad son en definitiva modos de minimizar la probabilidad y el riesgo de error de la autoridad política) se deriva para Kant de su comprensión rousseauniana del principio volenti non fit iniuria en los términos de una autonomía colectiva: Sólo la voluntad concurrente y unida de todas las personas, en la medida en que cada una decide lo mismo sobre las demás y todas deciden lo mismo sobre cada una, por lo tanto sólo la voluntad unida del pueblo puede ser legisladora (MS, 313-314).

En resumen, el contenido normativo del principio de la soberanía popular es que sólo la omnilateralidad puede garantizar normas legítimas y equitativas. La tesis principal de Kant respecto de por qué necesitamos autoridades políticas no es una tesis sobre la ejecución de la ley (no es una tesis sobre la enforceability de una ley ni sobre enforcement),4 4.  Esto no quiere decir que no importe el modo en el que se aplican las leyes o si se aplican en primer lugar. También el modo en el que se aplican está sujeto al requisito de omnilateralidad. Las leyes que amplían derechos, por ejemplo, tienen que aplicarse (aunque generalmente la tendencia de los Estados es a conceder derechos pero no garantizar su satisfacción) y tienen que aplicarse del mejor 199

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tampoco es una tesis sobre la falta de una certeza absoluta sobre cómo aplicar leyes naturales (que para Kant no existen), sino que es una tesis al mismo tiempo de qué es una autoridad política legítima, una tesis acerca de por qué toda la normatividad jurídica tiene que proceder de voluntades omnilaterales. La legitimidad tiene que ver antes que nada con cómo y por quiénes son legisladas las normas necesarias para que nuestra coexistencia no esté regida por relaciones estructuralmente injustas. Respecto de su ejecución y aplicación, también los diseños institucionales son cuestión de la decisión de voluntades omnilaterales. En este marco, dado que Kant fundamenta su principio de soberanía popular en la noción original de una voluntad omnilateral reunida a priori (MS, 256, 263), la soberanía popular es un principio político suprapositivo (suprajurídico) que indica que la omnilateralidad es condición necesaria para la legitimidad jurídica y política, la justicia y la equidad. Es su condición suprajurídica lo que le permite a la soberanía popular regular el Staatsrecht a la vez que los derechos internacional y cosmopolita, en primer lugar porque la soberanía popular implica la igualdad soberana del mismo modo en el que la libertad innata implica la igualdad innata. La soberanía popular (no la soberanía estatal) es la razón por la que las comunidades políticas tienen un derecho de igualdad entre ellas. Más allá de sus breves, dubitativos e imprecisos comentarios sobre el diseño institucional del ius gentium, la federación de Estados libres (un tópico tratado hasta el cansancio en la literatura especializada en el siglo pasado), 5 Kant no desarrolló una teoría detallada y refinada de modo posible, esto es, sin perjuicio de los derechos de las personas destinatarias de esos derechos. La indicación de la omnilateralidad sirve para comprender este punto también. 5.  En Marey, 2007, revisé la literatura principal conectada con la lectura de Ebbinghaus, 1929, de la liga de Estados como forma jurídica 200

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cómo deberían ser legislados los derechos internacional y cosmopolita, pero creo que podemos extrapolar el corazón de una teoría acerca de cómo podrían ser legítimos y equitativos a partir de su concepción de la legitimidad política como omnilateralidad y de la igualdad soberana. En este marco, la soberanía popular es un principio que cualquier legislación internacional tiene que respetar en dos sentidos: el derecho transnacional no puede interferir con la autolegislación autónoma de las comunidades políticas y tiene que ser establecido de manera omnilateral, según un criterio de igualdad soberana que replique el criterio de reciprocidad encerrado en la igualdad innata de las personas. En efecto, la igualdad innata definida en términos de la reciprocidad de la obligación es más que un derecho subjetivo que tienen todas las personas humanas, es un rasgo central de la normatividad jurídica toda vez que no existe un superior natural que pueda arrogarse el derecho de establecer normas coactivas internacionales. Es decir, como principio regulativo, la soberanía popular rige sobre el contenido y sobre el modo en que debe crearse cualquier norma trasnacional. Así, los Estados y actores económicos poderosos no sólo tienen que respetar la autonomía política de Estados y comunidades políticas menos poderosas, sino que además no puede darse el caso de que el derecho internacional y el derecho cosmopolita sean impuestos unilateralmente por los primeros sobre el resto del mundo. Esta imposición inpropedéutica previa a la república mundial (como por ejemplo Geismann, 1983, Cavallar, 1994, Kleingeld, 2004), y defendí la tesis de que la liga de naciones independientes es la interpretación más adecuada del derecho internacional de Kant, así como la más coherente con el resto de su filosofía política. Para sostener estas tesis, argumenté que los principios normativos que guían el derecho transnacional son tanto la soberanía como los derechos de las personas. Si bien hoy no estoy de acuerdo con la mayor parte de las posturas que presenté en ese trabajo, todavía pienso que Kant no propuso seriamente que el derecho transnacional tenía que tener la forma de una república mundial. 201

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cluye, por supuesto, la pretensión de que comunidades políticas menos poderosas acepten (consientan con) normas internacionales en cuya elaboración no se ha participado. Esto último no es legítimo según el criterio normativo de la soberanía que estoy reconstruyendo aquí. Es importante resaltar el carácter normativo y regulativo de la soberanía popular en Kant para desautorizar una lectura tan difundida como incorrecta: la tesis liberal exclusionista de la paz liberal. Esta tesis, que pretende ser empírica pero que es normativa, fue desarrollada paradigmáticamente por Michael Doyle en una serie de trabajos desde la década de los 1980s. La idea principal de Doyle es que las democracias liberales occidentales del siglo XX son pacíficas entre ellas, mientras que otros Estados no lo son, debido a su misma naturaleza de democracias liberales. Como es sabido, esta tesis es moneda común en la ciencia política empírica y en los estudios de relaciones internacionales y tiene tantas personas que la defienden como que la rechazan. Dentro de este último grupo (en el que me encuentro), Rosato, 2003 y 2005 se concentra en la lógica “fallida” de la tesis de la paz liberal para mostrar que no es la naturaleza liberal de los Estados en cuestión lo que causa la paz sino otros factores realistas (e innegables) como lo que llama “la preponderancia de EE. UU.”. En las relaciones internacionales, la disputa alrededor de la paz liberal tiene dos contendientes principales: liberales versus realistas. Coetzee y Hudson, 2012, presentan un buen caso en contra de toda la organización misma de esta discusión dicotómica, que ven como un atolladero que ha atascado la teorización sobre la paz democrática e inhibido análisis y perspectivas alternativos. Concuerdo con esta última postura y lo que me interesa aquí es mostrar qué significa esta tesis cuando se la asocia con la filosofía política kantiana y por qué esa asociación no es pertinente.

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Aplicada a Kant, la tesis de la paz liberal supone que las democracias formales liberales contemporáneas y el modo en el que interactúan es lo que Kant tenía en mente cuando hablaba de repúblicas y derecho de gentes. Esta lectura implausible de Kant es compartida también en la línea realista schmitteana, que sorprendentemente ve en Kant a un terrorista moral que defiende la doctrina de la guerra justa (que los realistas atribuyen a los liberales) y justifica la intervención armada y la supremacía de un conjunto de Estados occidentales por sobre el resto del mundo. En contra de estas dos líneas de lectura, ambas de derechas y que no logran pasar ninguna mínima prueba de contraste con las fuentes kantianas, tenemos el hecho de que la soberanía popular es en Kant un criterio normativo que se aplica críticamente sobre la configuración empírica del Estado y de la interestatalidad westaflianos y postwesfalianos, es decir precisamente contra la configuración política histórica desde la cual se racionalizan la intervención armada, la negación de personalidad moral a los Estados considerados como no liberales y la desigualdad soberana en general. Un análisis detallado de la literatura sobre la posición de Doyle y la paz liberal en general que critica el modo en que sus defensores leen a Kant como si fuera uno de ellos se encuentra en Luigi Caranti, 2016. 6 Caranti desarrolla un 6.  En su artículo “Religion Within the Boundaries of Mere Reason as the Key for a Comprehension of Kant’s Cosmopolitanism”, Vojin Rakić pasa revista a dos posturas que se consideran erróneamente herederas de Kant, la democracia cosmopolita de la línea de Held y la paz democrática de la línea de Doyle, así como a sus respectivas críticas. Entre las críticas certeras a la tesis empírica de Doyle que recopila Rakić, 2010, encontramos la de Layne, 1994, quien muestra que si no hubo crisis bélicas severas entre Estados democráticos, sí hubo instancias en las que estuvieron a punto de estallar, y la de Spiro, 1994, que señala que quienes proponen la tesis doyleana de la “paz democrática” definen selectivamente variables clave en sus análisis de datos de modo tal de 203

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estudio comparativo para mostrar que los pacifismos de la teoría en cuestión y el de Kant difieren en puntos esenciales y de qué modo el modelo de Kant es una mejor opción para acercarse al fin de la paz. Concuerdo con Caranti en esto, pero no en su lectura general de la filosofía política de Kant y en la posibilidad de acercar los Estados liberales contemporáneos y organizaciones como la ONU o la UE al pensamiento kantiano (yo no creo que sean similares, mientras que él sí). Con todo, aquí no me concentro en la cuestión de la paz, ya abundantemente tratada en la literatura, sino en otros aspectos del pensamiento internacional y cosmopolita de Kant que se relacionan con cuestiones de la legitimidad, equidad y justicia de la normatividad y legalidad transnacionales. En un lúcido trabajo titulado “Kantian Insights on the Moral Personality of the State”, Milla Emilia Vaha objeta al liberalismo exclusionista y anti-pluralista en relaciones internacionales de Doyle su negación de estatuto de persona moral a los Estados no-liberales y su afirmación de un estatuto moral superior de los Estados liberales, así como la raigambre kantiana de esta postura antiigualitaria en derecho internacional.7 En contraste directo con esta defensa liberal de la desigualdad soberana, moral y jurídica entre diferentes comunidades políticas, Kant defiende un derecho de todos los pueblos a no ser intervenidos políticamente, y con el derecho de hospitalidad podríamos decir que también económicamente. Ya la justificación normativa kantiana de la soberanía popular en términos de la obtener los resultados que buscan (es decir que son presa de un sesgo de confirmación) y que la evidencia estipulada es tan escasa que los datos estadísticos no sirven para confirmar la hipótesis. Un desarrollo de argumentos críticos contra la tesis de la paz democrática en general puede encontrarse en Gowa, 1999. 7.  Vaha trabaja también sendas críticas a las posturas exclusionistas del liberalismo de derecha y del liberalismo progresista. 204

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exigencia de omnilateralidad, que vale para las tres formas de condición jurídica, implica analíticamente un compromiso efectivo con el principio de igualdad soberana en las relaciones internacionales. En su esclarecedor artículo “Kantian Perspectives on Democratic Peace: Alternatives to Doyle”, Georg Cavallar se propuso exitosamente objetar “el intento de algunos liberales modernos por identificar la democracia liberal occidental orientada al mercado con la república kantiana y por negar la cualidad de persona moral o jurídica a los estados no liberales” (Cavallar, 2001, p. 240). Cavallar ofreció una serie de argumentos sólidos que muestran que la conexión entre la teoría kantiana del derecho internacional y la tesis de la “paz liberal” tal como es elaborada por Doyle no se sostiene. Los errores de interpretación de la línea de Doyle y sus seguidores consisten principalmente en que equiparan el ideal regulativo de la república kantiana con los Estados liberales modernos y contemporáneos existentes, afirman que Kant sostuvo la hipótesis empírica de que estos últimos Estados son pacíficos entre ellos y sugieren que Kant creía que la intervención armada sobre estados no-liberales estaría justificada. Doyle desconoce, según Cavallar, la particularidad de cuatro elementos kantianos que estructuran su tratamiento del derecho de gentes: su particular concepto de república, su insistencia en el derecho de todo pueblo a no ser intervenido, el carácter cosmopolita de la federación de Estados y el rechazo del empleo de tesis empíricas acerca del curso del mundo y de las constituciones existentes con el fin de justificar ideales normativos. Una crítica similar a la de Cavallar ha sido elaborada por Maus. Maus ofrece argumentos en contra tanto de las lecturas de la línea de Doyle como de las teorías realistas del derecho internacional. Refiriéndose a la tesis kantiana acerca de la relación intrínseca entre el republicanismo y 205

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la paz permanente, Maus también indica que respecto de ella “el error más llano consiste en identificar el concepto kantiano [de república], que es normativo en el sentido más alto, con las democracias existentes del presente” (Maus, 1998, p. 92). Por supuesto, Maus considera correctamente que Kant no propuso tal tesis empírica. La tesis según la cual las democracias liberales occidentales son pacíficas no podría ser sostenida por Kant por razones históricas evidentes (no las conoció, así como no conoció ninguna forma democrática constitucional) y porque en rigor de verdad ningún Estado concreto es la encarnación de la república kantiana, ni podría serlo. La soberanía popular y la república jamás pierden su estatuto crítico. Su aplicación a la realidad no es una suerte de encarnación de ideal ni un acercamiento teleológico, sea progresivo, asintótico o utópico, sino que se aplica en la praxis como motor de la crítica política. Este mismo estatuto crítico es el que funciona en el argumento en apariencia empírico del primer artículo definitivo de Hacia la paz perpetua. Allí Kant insiste en que la guerra como modo realista de resolución de conflictos en un estado global de naturaleza es una opción que en todo caso sí tiene que pasar por el filtro legal de las entidades legales que sí existen, los Estados. La decisión de ir a la guerra tiene que ser criticada con base en el principio de la soberanía popular. Es el pueblo quien debe tener en sus manos esa decisión, no sólo porque es el pueblo quien pondrá efectivamente su cuerpo, su vida, sus bienes, su futuro (Kant piensa en las etapas de posguerra también), en una palabra sus condiciones materiales de vida, sino también porque la omnilateralidad no deja de ser la exigencia necesaria para la legitimidad de tal decisión. Es decir que además de la famosa tesis de Kant de que la guerra contradice la libertad externa en su punto fundante, la dignidad, la soberanía popular es el principio que está por encima de 206

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una soberanía estatal que incluyera un supuesto derecho a declarar guerras de agresión. Por otro lado, Kant creía que el mundo se encontraba desde siempre en un estado de naturaleza a nivel global, a pesar de que era bien consciente de que existían y habían existido desde pactos bilaterales y multilaterales hasta ligas de Estados. En pocas palabras, no es probable que Kant afirmara que la ONU, la Liga de las Naciones, o cualquier otra institución internacional existente hoy fuera lo que él tenía en mente cuando hablaba de una condición jurídica internacional en términos normativos. Respecto de la implausibilidad de la lectura schimitteana-tuckeana, según la cual Kant defendía la guerra justa por razones iusnaturales, alcanza con recordar que en ZeF, 355, Kant se burla de manera muy explícita y abierta de quienes apelan a los autores modernos del derecho natural para justificar una guerra de agresión. Simplemente, no existe una guerra justa para Kant. En otro lugar (Marey, 2012) presenté una serie de críticas a la lectura incorrecta que pretende hacer de Kant, quien no defiende ningún tipo de intervención armada agresiva, un defensor de la guerra justa. La defensa kantiana de la soberanía popular y de la igualdad soberana rechaza de plano, conceptualmente, la presuposición de un orden moral independiente iusnaturalista que serviría para justificar (racionalizar) “guerras justas”. La normatividad jurídico-política se genera, en Kant, en la interacción recíproca y sólo se valida como legítima cuando es omnilateralmente legislada. Si bien es ya a primera vista sorprendente que alguien le impute a Kant tal creencia (porque no existe siquiera un apoyo textual que habilite una lectura mínimamente plausible en ese sentido), hay autores como Richard Tuck que, a partir de una recepción acrítica del pensamiento de Carl Schmitt, consideran a Kant parte de la tradición de la guerra justa. Tuck, 1999, 207

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y sus seguidores colocan a Kant en una tradición llamada “racionalista” e “iusnaturalista” que se contrapone al realismo y que abarcaría desde Cicerón hasta Kant, pasando por concepciones radicalmente disímiles de la ley natural como las de Tomás de Aquino y Hugo Grocio. Según esta curiosa línea de interpretación, la tradición en la que se ubicaría Kant considera que la guerra es o bien prohibida por ley natural, o bien justificada por ley natural, según el caso, y el criterio para dirimir la permisibilidad moral de la guerra de agresión sería un conjunto robusto de leyes iusnaturales morales, leyes que tendrían prioridad sobre la soberanía estatal. El error fundamental de esta tradición de lectura es la equiparación acrítica de cosmopolitismo y una teoría de valores metafísicamente robusta cuya validez se supone independiente de la interacción práctica. La consecuencia directa de tal apelación a un robusto orden moral independiente sería la defensa de un régimen normativo de la guerra justa. De lo visto hasta aquí, se desprende que esa tesis es inaplicable a Kant. De hecho, el pensamiento jurídico y político de Kant sirve para desmantelar los presupuestos morales, metafísicos, epistémicos, ontológicos y políticos de la tradición iusnaturalista de la guerra justa y de los discursos liberales estatistas y cosmopolitas que los Estados poderosos utilizan para justificar acciones bélicas y tratos asimétricos en las relaciones internacionales. IV. Interacción y el mundo como sistema político Aunque Kant sostiene que los ámbitos trans y supraestatales no pueden estar bajo autoridades que monopolicen la fuerza legítima, ubica la cuestión del derecho cosmopolita en el ámbito jurídico de la libertad externa (MS, 352; ZeF, 357-358). La insistencia en que el derecho cosmopolita y

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la hospitalidad son una cuestión jurídica y no ética tiene el propósito de subrayar que para este ámbito también rigen los tres puntos fundamentales del derecho: a) la correspondencia entre derechos y deberes, b) que esta correspondencia normativa brota de la interacción inevitable entre personas, pueblos, actores económicos trasnacionales y Estados en todas sus combinaciones posibles y c) que por lo tanto todas las relaciones normativas emergentes de la interacción tienen que satisfacer el requisito de la reciprocidad que pesa sobre cualquier deber jurídico. Esto significa a su vez que los derechos y deberes pertenecientes a los ámbitos supranacionales, internacionales y cosmopolitas no se originan en un orden moral independiente. Por el contrario, la necesidad de establecerlos en marcos jurídico-políticos hunde sus raíces en nuestras interacciones prácticas. Mi tesis es que esto constituye el carácter específicamente jurídico de los derechos internacional y cosmopolita, es decir que su carácter legal coactivo radica en la correspondencia entre derechos y deberes que se generan de manera conjunta cuando interactuamos. Esta correspondencia jurídica definitoria del derecho objetivo estricto y del concepto de un derecho subjetivo no se pierde incluso si el corpus legal correspondiente no está acompañado por una autoridad ejecutiva con el monopolio de la fuerza legítima. Tras definir el ámbito cosmopolita como externo y jurídico, Kant apela a la idea de que vivimos en el mismo lugar y la convierte en contenido de la noción de una posesión en común de la tierra (MS, 352; ZeF, 358), lo que subraya el carácter interactivo de nuestra inevitable coexistencia en vecindad. La comunidad de la tierra es, aquí, el sustrato que determina la inexorabilidad de la interacción externa práctica entre personas, pueblos, Estados, actores económicos, etc., en un mundo en el que ya existen comunidades e instituciones políticas y fronteras. El objetivo del derecho 209

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cosmopolita es generar y asegurar las condiciones normativas para que estas interacciones inexorables sean justas y equitativas, para que se desarrollen de modos tales que no infrinjan el derecho de todas las personas a no ser tratadas como enemigas por el mero hecho de llegar al territorio de una comunidad política, ni la autonomía de las voluntades populares reunidas. Esto es posible sólo si los derechos internacional y cosmopolita son productos de la legislación de voluntades omnilaterales. Como adelanté, Katrin Fliskschuh detectó un dilema conceptual en la noción kantiana de soberanía. Los cuernos del dilema son la soberanía entendida como poder supremo y el carácter coactivo del derecho. La tensión es clara: mientras que el derecho es para Kant siempre coactivo, los Estados soberanos son los agentes exclusivos a cargo de la implementación del derecho y por esto no pueden ser legítimamente coaccionados por otros Estados o instituciones supraestatales. Al mismo tiempo, hay un deber de establecer una condición jurídica internacional como garantía jurídica necesaria para la justicia en ámbitos transnacionales. Por lo tanto, si la coacción implica compulsión por la fuerza,8 “la teoría kantiana del derecho simultáneamente requiere y prohíbe la compulsión jurídica de los Estados” (Flikschuh, 2010, p. 471). Flikschuh disuelve el dilema con la indicación de que el término “derecho” tiene que ser entendido de manera sistemática y que no puede ser reducido, por ejemplo, a la definición de “derecho” en el §D de Doctrina del derecho. Por mi parte, pienso que el dilema no afecta a la soberanía, sino que es una antinomia que atañe a la conceptualización kantiana del derecho y los derechos tal y como está contenida incluso en el §D. Esta antinomia de la soberanía se disuelve con una relectura del significado de 8.  Pero no lo hace. 210

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la tesis kantiana de la conexión analítica entre derecho y coacción. La analiticidad de la vinculación entre derecho y coacción no quiere decir que todo derecho tenga que estar acompañado del monopolio estatal de la fuerza. El carácter coactivo del derecho señala la tesis normativa de que a los derechos les corresponden deberes jurídicos. El derecho es aquella instancia en la que esta correspondencia es creada, instancia que es condición necesaria de posibilidad de la eficacia práctica concreta de los derechos en los contextos prácticos reales. Como sostuve, el carácter coactivo del derecho no implica necesariamente la existencia de una autoridad ejecutiva que monopoliza la fuerza legítima, sino que es parte de una tesis normativa. Tal tesis normativa afirma que no hay derechos garantizados si no están fijados como tales por autoridades omnilaterales establecidas precisamente para realizar esa tarea legislativa constante en primer lugar. Así, el sentido principal de la conexión analítica entre derecho y coacción es la correlatividad entre derechos y deberes jurídicos. El deber jurídico de salir del estado de naturaleza es triple o, mejor dicho, hay tres grandes exeunda, uno estatal (que autoriza conceptualmente la fuerza en su origen, dado que Kant reconoce el dato real de los orígenes violentos de los Estados, pero que no la demanda necesaria y categóricamente en cada caso), otro internacional y otro cosmopolita (que prohíben el uso de la fuerza para la formación de las comunidades respectivas) y en ningún caso implican ingresar inmediatamente en un Estado con un poder ejecutivo que monopolice la fuerza. Un exeundum kantiano es un deber de formar comunidades políticas, de establecer condiciones jurídicas de derecho público, y estas no se agotan en el Estado moderno estructurado alrededor del ejercicio exclusivo de la violencia. Estas dos indicaciones sirven para disolver el dilema de la soberanía 211

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kantiana tal como lo delimitó Flikschuh. Pero hay más razones por las que la soberanía kantiana no entra en dilema consigo misma frente a la necesidad práctica de convertir los ámbitos transnacionales en condiciones más justas. En el primer párrafo de la sección “Derecho público” de Doctrina del derecho, Kant define el derecho público como “la suma de las leyes que necesitan ser promulgadas para producir una condición jurídica” y como un “sistema de leyes para un pueblo, es decir, una multitud de personas, o para una multitud de pueblos que porque se afectan mutuamente necesitan una condición jurídica bajo una voluntad que los una, una constitución (constitutio), de modo que puedan ser partícipes de aquello que es de derecho” (MS, 311; cf. ZeF, 349n). No es audaz afirmar, entonces, que “derecho público” no es lo mismo que “Estado” (definido en el § 45), que es sólo una de las formas que puede tomar el derecho público. De hecho, el derecho internacional y el derecho cosmopolita son esferas de derecho público sin ser Estados. El parágrafo cierra con la tesis de que las tres formas del derecho público o formas de condiciones jurídicas (Estado, derecho internacional y derecho cosmopolita) son sistemáticamente inseparables.9 La sistematicidad que conecta los tres niveles de derecho y la precariedad de cualquiera de ellos si la justicia no está garantizada en los demás10 son evidencia en contra 9.  Vuelvo a citar: “Dado que la superficie de la Tierra no es ilimitada sino que se cierra en sí misma, los dos juntos [i. e., los conceptos de derecho estatal y de derecho de gentes] conducen inevitablemente al de derecho de los pueblos (ius gentium) o derecho cosmopolita (ius cosmopoliticum), de modo tal que si bajo una de estas tres posibles formas de la condición jurídica le faltara el principio que limita la libertad externa por medio de leyes, el edificio de todas las demás se socavaría inevitablemente y finalmente colapsaría” (MS, 311). 10.  Estas dos tesis (la conexión práctica entre las tres formas y la precariedad de cualquiera de ellas por fuera del sistema integral de las tres), junto con la idea de que hay tres tipos de constituciones diferentes 212

Capítulo 5. La soberanía popular como principio suprajurídico...

de que existe una tensión conceptual entre soberanía y derechos internacional y cosmopolita. En primer lugar, el derecho internacional no limita la soberanía popular sino que, por el contrario, regula las relaciones internacionales para neutralizar conductas estatales que socaven su condición de posibilidad. La defensa anticolonialista y antiimperialista de la soberanía popular está en el corazón de la filosofía kantiana y Kant es bastante explícito al respecto.11 Los artículos segundo y quinto de Hacia la paz perpetua protegen expresamente la autonomía política y territorial de los Estados en la medida en que son los contextos institucionales en los que la voluntad general puede legislar, es decir como condiciones de posibilidad que permiten la legislación autónoma de la voluntad general. Por supuesto, esto no quiere decir que todos los Estados concretos realmente garantizan la autonomía de la voluntad general o son su producto. Por el contrario la soberanía popular es también un criterio para evaluar la legitimidad de los Estados. Sin embargo, en el momento en que los Estados y sus gobiernos consideran la estatalidad como una condición jurídica, ya tenemos una condición fáctica mínima para convertir esos estados en marcos institucionales espaciotemporales concretos para el desarrollo de comunidades políticas regidas por la soberanía popular y la liberad externa.12

según las personas bajo ellas, aparecen también en Hacia la paz perpetua, especialmente en ZeF, 249. 11.  Para un estudio antirracista duboisiano de las limitaciones del anticolonialismo de Kant, véanse Valdez, 2017 y 2019. 12.  Mi interpretación de la teoría kantiana de la relación entre soberanía y derecho internacional no necesita apelar a la personalidad moral del Estado, que Kant menciona en MS, 343, y ZeF, 344, para explicar por qué los Estados no pueden ser coaccionados. Las interesantes discusiones sobre este tópico surgieron alrededor del trabajo de Byrd, 1995. No 213

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El segundo artículo preliminar de Hacia la paz perpetua fundamenta la prohibición contra la anexión de territorios de Estados independientes sobre el principio de que un Estado no es patrimonio de un gobernante sino una “sociedad de personas sobre la que nadie puede mandar y de la que nadie puede disponer más que ella misma” (ZeF, 344). Anexar un Estado es “aniquilar su existencia como persona moral y convertirla en una cosa, lo que contradice la idea del contrato originario, sin el cual no se pueden concebir los derechos de un pueblo” (ZeF, 344). Siguiendo la reconstrucción que desarrollé hasta aquí, se puede decir que el Rechstgrund para esta prohibición es el principio de la soberanía popular, no directamente un principio de soberanía estatal. El artículo quinto establece que “ningún Estado puede interferir con la constitución y gobierno de otro Estado” (ZeF, 346). Concuerdo con Maus en que la autonomía política de un Estado debería ser protegida como un “medio para el fin de la soberanía popular” porque esta premisa está basada directamente en “el postulado democrático de que ni siquiera una democracia puede ser introducida en contra de la voluntad del pueblo” (Maus, 2002b, p. 474). De hecho, Kant afirma que ninguna institución política puede ser impuesta a un pueblo, ni siquiera una institución democrática, en MS, 340. La preeminencia del principio de soberanía popular en el derecho transnacional se constata también en las consecuencias antiimperialistas que Kant derivó del derecho de hospitalidad. En el derecho cosmopolita, la hospitalidad está diseñada para proteger los derechos de cada persona a no ser maltratada al ingresar en un Estado extranjero y a ser recibida cuando la negación del ingreso causaría obstante, mi reconstrucción es compatible con la lectura “modesta” y jurídica de Byrd de una personalidad moral del Estado. 214

Capítulo 5. La soberanía popular como principio suprajurídico...

su muerte13 y el derecho de todo pueblo a no permitir la entrada a su territorio de actores económicos poderosos provenientes de potencias extranjeras. Este último punto sirve para resaltar la importancia de defender un principio de soberanía popular en un orden internacional en el que la asimetría entre los Estados y la transnacionalización del capital son la norma: la concepción restrictiva de la hospitalidad kantiana protege a las naciones menos poderosas de los efectos económicos negativos que les causan los actores económicos poderosos asentados en Estados poderosos. Finalmente, en el § 61 (Doctrina del derecho), sin dejar mucho espacio para una interpretación opuesta, Kant sostiene que durante el estado de naturaleza entre los Estados los derechos de todos los pueblos, incluyendo sus territorios, no están asegurados sino que son provisorios (MS, 350), en el doble sentido empírico, de hecho (no están asegurados), y en el sentido normativo de que no quedan completamente justificados de manera omnilateral, lo que los pone en riesgo constante de verse nulificados con buenos argumentos. En pocas palabras, si un derecho de gentes y un derecho cosmopolita son necesarios, lo son en la medida en que son condiciones de posibilidad para la protección de la legislación autónoma de la voluntad general de los pueblos. Si limitan los modos en los que los Estados pueden conducirse en sus interacciones, lo hacen para promover condiciones justas para la autolegislación autónoma de las diferentes comunidades políticas, no para limitar o poner en riesgo su soberanía. En definitiva, violar la autonomía de una co13.  El derecho de hospitalidad de las personas se deriva de la libertad innata porque implica una lesión a la integridad física, lesión a la que le corresponde una proposición jurídica analítica. Violar el derecho de hospitalidad es analíticamente incorrecto. Esta tesis, que no exploro ahora, puede explicar por qué los derechos de las personas migrantes y refugiadas les ganan a los derechos estatales. 215

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munidad política no es un ejercicio legítimo de un derecho de soberanía: la soberanía es un derecho que retienen de igual manera todas las comunidades políticas, no sólo algunas. Sin igualdad soberana no hay soberanía sino meras relaciones de fuerza en las que las acciones bélicas y los acuerdos comerciales inequitativos no pueden justificarse normativamente más que con abusos discursivos. Hasta aquí, he sugerido que los tres niveles del derecho público tienen una interrelación sistemática y que no entran en tensiones dilemáticas. Quiero proponer que hay una razón filosófica principal para esto: comparten su justificación normativa básica. Los tres niveles de derecho público están basados en la conexión normativa entre la idea crítica de una posesión en común de la tierra y la tesis política, correlato suyo, de que sólo las voluntades omnilaterales pueden crear derecho de manera legítima. Esta estrategia de justificación es interesante porque permite superar el impasse habitual de la pregunta por quién es la unidad normativa básica del derecho internacional y del derecho cosmopolita, si las personas humanas individuales o los Estados. He sugerido que la diferencia radical entre Kant, por un lado, y Grocio y Locke, por el otro, es el modo en que opera la posesión común originaria en sus teorías respectivas. En la filosofía política y legal de Kant, esta noción no es una premisa empírica que Kant introduzca con el fin de explicar cómo se originaron las relaciones actuales de propiedad. Por el contrario, en Kant la premisa tiene el estatuto de un principio crítico cuya función es el de evaluar la legitimidad de esas relaciones de propiedad. Si los derechos de propiedad existentes no son compatibles con la existencia de una comunidad política en la que todas las personas obligadas a respetar los derechos de propiedad tengan la oportunidad real, material, de crear omnilateralmente el corpus legal y las instituciones por las cuales 216

Capítulo 5. La soberanía popular como principio suprajurídico...

la propiedad privada se convierte en un derecho stricto sensu y si no son compatibles con la posibilidad de que todas las personas obtengan propiedad personal (i. e., no se trata de la propiedad privada de medios de producción, de capital), entonces no son derechos legítimos a los que correspondan deberes legítimos y una coacción legítima, es decir que son una mera imposición. De hecho, esto es precisamente lo que implica la formulación del postulado jurídico de la razón práctica acerca de la posesión en el § 6: “es deber jurídico actuar respecto de las otras personas de modo tal que lo externo usable pueda convertirse también en lo suyo de cualquiera” (MS, 252). El sistema metafísico kantiano tiene un rol crítico frente a los contextos prácticos concretos que consiste principalmente en ofrecernos una serie de razones que explican por qué no se da el caso de que los derechos actuales de propiedad excesiva y de los medios de la producción sean legítimos tan sólo por estar legalizados por el derecho positivo. En este marco, la idea de la posesión en común de la tierra opera críticamente siempre junto con la idea de la voluntad omnilateral porque su significado filosófico político básico es la inevitabilidad de nuestra interacción de mutua influencia. Este rol crítico de la comunidad originaria de la tierra aparece también en el § 62 de Doctrina del derecho, que constituye la sección “Derecho cosmopolita” de esta obra: Esta idea racional de una comunidad pacífica continua, si bien no todavía amistosa, de todos los pueblos sobre la tierra que pueden entablar relaciones de influencia recíproca no es algo filantrópico (ético), sino un principio jurídico. Por la forma esférica de su residencia como globus terraqueus, la naturaleza los ha encerrado a todos juntos en límites determinados. Como la posesión del suelo sobre el que puede vivir quien habita la tierra siempre puede ser pen217

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sada sólo como posesión de una parte de un todo determinado, por lo tanto como algo a lo cual cada quien tiene un derecho originario, todos los pueblos están originariamente en una comunidad del suelo. Sin embargo, esta comunidad no es una comunidad jurídica de la posesión (communio) y con ello de su uso o propiedad, sino comunidad de la interacción física posible (commercium), es decir en una relación continua recíproca de ofrecerse a la interacción mutua.14 Así, tienen un derecho de hacer el intento de interactuar sin que por esto el extranjero esté justificado a tratarlas como enemigas. –Este derecho, en la medida en que trata de la unión posible de todos los pueblos con la mirada puesta en ciertas leyes universales para su posible interacción, puede ser llamado cosmopolita (ius cosmopoliticum) (MS, 352).

En Hacia la paz perpetua, el derecho cosmopolita es tratado principalmente en términos del derecho a la hospitalidad. Como en Doctrina del derecho, aquí también hay un derecho a presentarnos para la interacción con otros pueblos que se basa en la comunidad de la Tierra. Esta comunidad es interpretada en los términos literales del hecho de que no podemos evitar coexistir en vecindad estrecha ni compartir el mismo lugar de residencia, al ser la superficie de la Tierra finita. En Hacia la paz perpetua, el énfasis puesto en la posición anticolonialista queda claro con el elogio de Kant a la actitud de China y Japón para con las compañías comerciales de Holanda e Inglaterra. Como en Doctrina del derecho, Kant sostiene que la interacción creciente entre pueblos vuelve tanto más imperioso convertir la condición injusta en la que 14.  Aquí, “Verkehr” y “commercium” significan “interacción”, no meramente transacciones del mercado. Veánse la segunda acepción de “Vekehr” en el Deutsches Wörterbuch von Jacob Grimm und Wilhelm Grimm y la breve pero precisa explicación de Kleingeld, 2012, pp. 72-91 del tratamiento kantiano de la posesión en común de la tierra dentro del derecho cosmopolita y en conexión con la noción de interacción. 218

Capítulo 5. La soberanía popular como principio suprajurídico...

reinan las relaciones de fuerza en condiciones jurídicas que neutralicen las asimetrías en las interacciones. En la última oración del parágrafo que da comienzo a la sección “Derecho público” de Doctrina del derecho, Kant asocia la necesidad de establecer los tres niveles del derecho con la idea de que las personas humanas, necesariamente corpóreas por lo demás, vivimos en una superficie finita (MS, 311). Por el lugar textual que esta tesis ocupa en la arquitectónica de Doctrina del derecho, el hecho de que compartimos lugar de residencia es el fundamento para la sistematicidad de las tres formas de derecho público como miembros de un mismo todo. La estructura argumentativa básica se articula como sigue: (a) interactuamos inevitablemente dada la superficie finita de la Tierra, (b) al interactuar, nos afectamos mutuamente en nuestras libertades externas, de modo que (c) para que nuestra adquisición de derechos sea legítima y equitativa, necesitamos marcos jurídicos dentro de los cuales el derecho correspondiente pueda ser legislado omnilateralmente. Si se lee el pasaje que acabo de citar de manera cuidadosa, se descubre que condensa la misma estructura argumentativa por medio de la cual Kant justifica la soberanía popular. En el próximo capítulo me dedico a profundizar en la radical relectura kantiana de la posesión en común de la tierra y en algunas consecuencias que su concepción revolucionaria de la comunidad originaria tiene para la elaboración de teorías críticas de la propiedad privada, de su distribución inequitativa y de su concentración desproporcionada.

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Capítulo 6 Una teoría crítica de la propiedad

Esa capacidad para hacer beneficencia que depende de las riquezas materiales es, en su mayor parte, resultado de que ciertas personas son favorecidas por la injusticia del gobierno, injusticia que introduce una desigualdad de riquezas que hace que las personas necesiten de la beneficencia ajena. Bajo estas circunstancias, la ayuda que el rico pueda prestar a las personas necesitadas, de la que tanto se vanagloria como si fuera algo meritorio, ¿puede ser realmente llamada beneficencia?

MS, 454

I. Introducción En el capítulo anterior he sugerido que una de las diferencias radicales entre Kant, por un lado, y Grocio y Locke, por el otro, está en el modo en que opera la posesión común originaria en sus teorías respectivas. En la filosofía política y legal de Kant, esta noción no es una premisa empírica que se introduzca para explicar cómo se originaron las relaciones actuales y empíricas de propiedad con el fin de conferirles una fundamentación normativa. Por el contrario, y esta es la tesis principal que quiero defender en este capítulo, en Kant la posesión común tiene el estatuto de un principio crítico cuya función es evaluar la legitimidad de esas relaciones de propiedad existentes. Si los derechos de propiedad existentes no son compatibles con una comunidad política de reciprocidad en la interacción, en la que todas las personas obligadas a respetar los derechos de

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propiedad tengan la oportunidad real y material de crear omnilateralmente el corpus legal y las instituciones por las cuales la propiedad privada se convierte en un derecho stricto sensu, y si no son compatibles con la posibilidad de que todas las personas tengan propiedad personal1 que garantice su derecho a existir ahí donde están, entonces no son derechos legítimos a los que correspondan deberes y una coacción legítimos, son una burda imposición. De hecho, esto es precisamente lo que implica la formulación del postulado jurídico de la razón práctica acerca de la posesión en el §6: “es deber jurídico actuar respecto de las otras personas de modo tal que lo externo usable pueda convertirse también en lo suyo de cualquiera” (MS, 252). He insistido en los capítulos precedentes en que el sistema metafísico jurídico-político de Kant tiene un rol crítico frente a los contextos prácticos concretos. Este rol no consiste en contraponer una teoría ideal a una realidad todavía imperfecta con la intención de racionalizarla. Una teoría crítica no es una teoría ideal. La función de la teoría crítica kantiana de la propiedad es ofrecernos una serie de razones que explican por qué no se da el caso de que los derechos actuales de propiedad excesiva y de los medios de la producción sean legítimos tan sólo por estar legalizados por el derecho positivo. Mi tesis sobre el rol político crítico de la teoría kantiana de la propiedad permite explicar un punto que en los últimos años se ha convertido en centro de debates entre especialistas de Doctrina del derecho: la provisionalidad de los “derechos de propiedad” en el estado de naturaleza.2 1.  “Propiedad personal” no como propiedad de la persona propia sino de los medios necesarios para la vida digna. Parte de este capítulo tiene una versión en “Una teoría crítica de la propiedad. Sobre el diálogo entre María Julia Bertomeu y Nuria Sánchez Madrid”, Con-Textos Kantianos, 12, 2020. 2.  Ypi, 2012, Stilz, 2014b, Hasan, 2018, Messina, 2019. 222

Capítulo 6. Una teoría crítica de la propiedad

Mi lectura permite entender que la provisionalidad de los derechos de propiedad permanece constante incluso en un Estado legal no sólo porque mientras no esté garantizada la vigencia de todas las condiciones de derecho público (estatales, internacional y cosmopolita) no podemos hablar de derechos completamente perentorios, sino también en el sentido de que los derechos de propiedad no son absolutos ni incondicionales para Kant. Esto no quiere decir que las personas vean su acceso a la vivienda legítimamente superado por alguna razón de Estado, sino que en virtud de las ideas críticas de posesión empírica, posesión inteligible y posesión en común innata y originaria de la tierra puede trazarse, por ejemplo, una distinción normativa entre propiedad de uso del suelo que se habita para una vida digna (que debe ser garantizada universalmente), por un lado, y la propiedad desmedida y la propiedad privada de los medios de la producción (que no deben ser consideradas objeto de un derecho absoluto), por el otro. En su versión positivizada, las ideas críticas kantianas de “posesión empírica” y “posesión inteligible”, centrales en la sección “El derecho privado” de Doctrina del derecho, no remiten entonces a las relaciones de propiedad existentes en cualquier Estado, sino que tejen el entramado normativo para reclamar acceso a derechos de posesión entre los que podemos contar, por caso, el acceso a una vivienda digna. Como sabemos, una proposición sobre la violación de la “posesión empírica” (en el sentido estrictamente kantiano del concepto) es analítica porque tal violación es un ejercicio de violencia sobre el cuerpo, que es constitutivo de la libertad innata y no una propiedad privada alienable. Pero cuando se trata de la posesión de objetos sin la tenencia física constante, pasamos a preguntarnos cómo se puede adquirir algo externo como suyo de alguien de manera no arbitraria, de modo de poder generar para otras personas un deber jurídico de abstenerse a usar lo suyo sin 223

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su permiso. Para poder conectar la posesión inteligible con un entramado legítimo de derechos y deberes, tenemos que poder conectar la adquisición del objeto con la idea de una voluntad omnilateral. Esta idea nos obliga, a su vez, a aceptar la reciprocidad de la obligación correspondiente a los derechos (claim-rights en sentido hohfeldiano) de posesión de las demás personas. Pero esto no quiere decir que cualquier arreglo de derechos existentes de propiedad quede sin más legitimado por la emergencia de una autoridad política que dicte un derecho positivo. La función de la autoridad política en Kant no es la de funcionar como una escribanía, como un notariado que meramente suscriba un corpus iuris natural prepolítico, pues para Kant no existe tal corpus. Tal como la legislación de la voluntad general rousseauniana no es la mera rúbrica que la autoridad política le preste al mercado, tampoco lo es la voluntad omnilateral kantiana. Respecto de la posibilidad de articular en el estado de naturaleza un discurso de derechos de propiedad privada más allá de la posesión de los objetos de uso necesarios para sostener una vida vivible Kant es hobbesiano: no se puede hacer tal cosa, no hay derechos naturales de propiedad privada correspondientes a la idea de posesión inteligible. Esto nos da una pista para pensar que la provisionalidad de los derechos de posesión en el estado de naturaleza no quiere decir en lo absoluto que cualquier esquema positivo concreto de propiedad privada sea legítimamente vinculante tal cual existe, que los “derechos de propiedad” sean reclamos que solamente esperan su turno para ser positivizados por cualquier autoridad política, sin sufrir modificaciones en el paso del estado natural al Estado regido por una voluntad omnilateral y recíproca concreta. Otro rasgo del tratamiento kantiano de la propiedad es que está diseñado para bloquear cualquier intento de 224

Capítulo 6. Una teoría crítica de la propiedad

justificación iusnatural de la conquista colonialista e imperialista, sea según la teoría lockeana o de algún otro tipo. En este marco normativo político, el derecho kantiano a existir, a “estar ahí” donde la naturaleza nos puso (MS, 262), es un derecho subjetivo (claim-right) suprajurídico y parte del derecho innato que protege eminentemente a las personas desposeídas. Otra característica notable de la teoría kantiana de la propiedad que la opone radicalmente al esquema lockeano es que Kant no solamente no justifica la preferibilidad moral de un tipo de producción por sobre otros sino que además explícitamente admite en su sistema la propiedad comunitaria del suelo y las formas económicas de pueblos no sedentarios: ¿Se puede tener algo como lo suyo sobre un suelo del que ninguna parte pertenece a alguien? Sí, como en Mongolia, donde todo el suelo le corresponde al pueblo pero su uso a cada individuo, por lo que cualquiera puede dejar su equipaje, lo que tiene, o recuperar el caballo que se le escapó. […] – / 266 / ¿Pueden dos pueblos (o familias) vecinos oponerse mutuamente a la adopción de un modo determinado de uso de un suelo, por ejemplo un pueblo cazador a un pueblo pastor o agrícola, o estos a unos pueblos colonos, etc.?3 Por supuesto que no, porque mientras se mantengan en sus territorios, el modo en el que quieran residir en ellos es discrecional (MS, 265-266).

El carácter crítico de la lectura que planteo nos recuerda que Kant no eligió el camino que desemboca en el liberalismo económico, sino que, instado por Rousseau, tomó la 3.  Kant se refiere aquí a los pueblos que migran colectivamente (por ejemplo, porque deben huir de sus países de origen, no se refiere al colonialismo de colonos) y se establecen pacíficamente, sin dominar ni subyugar a otros pueblos sino conviviendo con ellos, quienes por lo demás los reciben hospitalariamente. 225

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vía alternativa que conduce a la teoría crítica. Esto pone en cuestión algunas de las propias posturas de Kant, como por ejemplo sus afirmaciones acerca del acceso al voto exclusivo para propietarios. Aunque exista una lectura progresiva republicana como la que hace Bertomeu (que yo sigo en muchos aspectos), la propuesta del voto propietario y el sexismo político de Kant no son consistentes ni coherentes con su sistema político. Personalmente creo que se trata de dos áreas sobre las que Kant, quien tuvo un origen proletario muy pobre, que fue incluso él mismo dependiente (tutor en la casa de una familia adinerada) antes de ser docente universitario (es decir funcionario del Estado), tenía una profunda ignorancia voluntaria que es inexcusable en el siglo XVIII, en el que había movimientos propiamente modernos por los derechos de las mujeres y de las personas no propietarias. Que Kant no haya previsto las consecuencias igualitarias que se siguen de su tratamiento de la propiedad se deba quizás a que estaba mucho más concentrado en desmontar unas metodologías determinadas en filosofía política, específicamente la derivación absolutista de la autoridad política desde la ética y la teología y el individualismo subjetivista de las teorías del contrato social. Muchos autores y autoras elaboran marcos teóricos mucho más progresivos, radicales y revolucionarios que sus propias posturas políticas en sus contextos prácticos inmediatos y esto sucedía en el siglo XVIII tanto como hoy mismo. La inversa también ocurre: muchas personas con posturas progresivas sostienen marcos teóricos regresivos, conservadores y excluyentes que no se condicen con sus maneras de posicionarse en sus comunidades políticas concretas. En resumen, las afirmaciones de Kant sobre el voto de mujeres y personas desposeídas no son límites intrínsecos

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Capítulo 6. Una teoría crítica de la propiedad

de su sistema sino anomalías dentro de él que dependen completamente de su ignorancia voluntaria al respecto. 4 Las discusiones políticas sobre la propiedad en Kant se suelen dar, en general, en el marco temático de los derechos de bienestar y del rol del Estado en la redistribución de la riqueza con el fin de proteger a las personas más vulnerables. Lo más usual en la literatura especializada es analizar el famoso pasaje al respecto en Doctrina del derecho (Observación general C, MS 325-326), en el que Kant sostiene que el Estado asume el deber del pueblo de mantener a las personas pobres y que tiene, por lo tanto, el derecho de gravar a las personas más ricas para redistribuir la riqueza con ese fin. 5 Creo que todos estos debates son importantes 4.  Autoras feministas como Helga Varden (en numerosas obras que están listadas en la bibliografía) y Jean Hampton (2007 y otros textos) desarrollaron planteos feministas desde la filosofía kantiana que permiten trazar cartografías antisexistas del pensamiento de Kant. Un excelente análisis de la misoginia de Kant puede verse en Hulshof, 2021. Los debates sobre si Kant era o no racista están de moda mientras escribo esto. De hecho, a mitad de 2020 hubo un acalorado debate al respecto en Alemania, protagonizado casi exclusivamente por filósofos blancos alemanes en medios de comunicación. Por mi parte, pienso que la filosofía política kantiana de la década de los 1790s no opera con presupuestos racistas en lo absoluto ni tácitos ni explícitos. Las afirmaciones sexistas y clasistas de Kant están en sus textos y personalmente no creo que podamos “perdonarlo” por la época en la que escribió (como tampoco podemos “perdonar” el racismo, clasismo, sexismo o supremacismo religioso de, por ejemplo, Nietzsche o Hegel o cualquier filósofo que “nos caiga bien”). Sí creo que la filosofía kantiana es esencialmente igualitaria y que esas afirmaciones son enormes disonancias en su sistema. Diferente es el caso de Rawls, cuya teoría es excluyente. La teoría kantiana no lo es, en gran medida porque no es una teoría ideal à la Rawls. Concuerdo con Charles Mills, 2005, en esta crítica a Rawls pero no creo, a diferencia de él, que se aplique a Kant. 5.  Algunos de los trabajos más importantes: Kaufmann, 1999, LeBar, 1999, Weinrib, 2003, Holtmann, 2004, Varden, 2006, Weinrib, 2008, Ripstein, 2009, (capítulo 9). Baiasu, 2014, Sánchez Madrid, 2014, y Davies, 2020 presentan buenos análisis críticos de esta literatura y proponen lecturas 227

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pero que tienden a pasar por alto los fundamentos filosóficos más básicos de la cuestión, que son metafísica y normativamente anteriores al diseño institucional del Estado de bienestar o de su contrario y a la especificación de quién tiene qué deber respecto de los derechos sociales. En nuestro ámbito lingüístico, María Julia Bertomeu y Nuria Sánchez Madrid han discutido la propiedad en Kant desde un interesante debate en el que se ponen en juego las categorías eminentemente políticas de republicanismo y liberalismo y su contraste ideológico respecto de la pobreza y su relación con la sociedad política.6 Mi propia lectura propone que la discusión central al respecto de la propiedad, la pobreza y los derechos sociales en Kant no tiene que empezar en los derechos de bienestar, sino que debe intentar ante todo señalar el carácter no absoluto de los derechos de propiedad privada (especialmente cuando se trata de la propiedad de los medios de la producción) y la necesidad normativa de modificar las relaciones de propiedad existentes. Un análisis en este sentido permite, entre otros objetivos deseables, descartar la idea falsa de que la redistribución de la riqueza y los propias sobre cómo encauzar el debate, con visiones opuestas sobre la capacidad de la teoría kantiana para justificar derechos de bienestar. De los trabajos recientes sobre el tema, hay que destacar el de Pinheiro Walla, 2019. La autora argumenta en favor de derechos jurídicos de bienestar a partir de un novedoso y lúcido análisis del poco estudiado derecho kantiano de equidad, que es un derecho genuino (a diferencia del derecho de necesidad) que tiene una persona en una condición política, sólo que (todavía) no le corresponde un deber positivizado. Recomiendo la lectura de este trabajo de Pinheiro Walla porque ilumina aspectos generalmente pasados por alto de la teoría kantiana de los derechos y deberes jurídicos y sus posibilidades radicalmente igualitarias. 6.  Algunos de los trabajos son: Bertomeu, 2004, 2005b, 2017. Sánchez Madrid, 2013, 2014, 2018b, 2019a. Bertomeu, 2019 se concentra en el trabajo de Sánchez Madrid con Pinzani de 2016. Sánchez Madrid, 2019b, responde a las objeciones de Bertomeu. 228

Capítulo 6. Una teoría crítica de la propiedad

impuestos a las personas pudientes socavan de alguna manera su libertad, idea de inspiración lockeana devenida sentido común que no aparece justificada en la teoría de Kant, pero que vemos aparecer una y otra vez en los artículos sobre derechos sociales en Kant (y en el tratamiento académico y público de la redistribución de la riqueza en general). Mi lectura permite también desarrollar alternativas a la postura liberal dominante en debates porque enfatiza que la redistribución de la riqueza tiene que abordar el problema básico, i. e., la inequidad en las relaciones de propiedad y la promoción estatal de la desigualdad económica, si de lo que se trata es de transformar las estructuras que generan desposesión. La sección que sigue está dedicada a un estudio comparativo entre la posesión en común en Grocio y en Kant. En la sección III me interesa contrastar mi lectura con el debate entre Bertomeu y Sánchez Madrid. II. Usos del concepto de posesión en común. La crítica de Kant a Grocio7 II. 1. Intuitivamente, la idea de la posesión en común originaria de la tierra es muy atractiva. Aunque el concepto no era nuevo, fue recién en el siglo XVII cuando se pudo usar dentro del marco sistemático de teorías jurídico-políticas que trabajan con concepciones completamente modernas de los derechos subjetivos. A Grocio le debemos, por lo de7.  Una versión inglesa más amplia de este apartado apareció como artículo en Marey, Macarena, 2019, “A Kantian Critique of Grotius”, Problemos, 95, 1, 2019, pp. 67–80. Una versión previa de este trabajo fue una contribución a un workshop organizado por Alice Pinheiro Walla en la Universidad de Bayreuth en mayo de 2017. 229

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más, la noción general de derechos subjetivos que aún se utiliza en muchas de nuestras teorías legales y políticas y en prácticas jurídico-políticas concretas (Haakonsen, 1985, p. 241). En definitiva, las filosofías políticas de la modernidad temprana intentan (aunque no lo logren) producir teorías no parroquiales que fundamenten y justifiquen instituciones jurídicas y políticas que puedan ser moralmente compatibles con derechos universales portados de manera igual e innata por todas las personas humanas. En este marco en principio normativamente igualitario, la idea de que la tierra es originariamente algo en común de toda la humanidad parece prometer una manera de defender la equidad por lo menos respecto de los medios necesarios para satisfacer nuestras necesidades básicas. De hecho así fue usada la idea por Grocio. Prima facie, la igualdad de estatus que tendríamos las personas humanas como poseedoras originarias en común parece tener un atractivo grande cuando leemos la premisa de la posesión en común en términos negativos.8 Si na8.  En De jure naturae et gentium Pufendorf distinguió entre un sentido positivo y uno negativo de “comunión”. La communio positiva es la posesión colectiva que procede de un acto de acuerdo. La communio negativa es la que refleja el sentido apropiado de la premisa de la posesión en común originaria: “se dice que las cosas son nullius [de nadie] más en un sentido negativo que en un sentido privativo, i. e., que no han sido asignadas a nadie todavía, no que no puedan ser asignadas a nadie” (DJNG, 354). En el sentido negativo, las cosas son accesibles para todo el mundo, están disponibles, y entonces Pufendorf considera que Grocio utiliza la premisa de la posesión en común de manera negativa. En el sentido positivo, las cosas son propiedad privada de un grupo de personas, de modo que aquello que se tiene en común en este sentido no está disponible para todo el mundo: las personas que están por fuera de esa comunidad se ven excluidas de su uso. Así, la distinción pufendorfiana entre sentidos negativo y positivo de la posesión en común no divide el concepto de posesión común originaria en dos sino que diferencia la posesión común original de la propiedad legal colectiva. Las tierras comunales no son posesión en común. Siguiendo de alguna manera esta distinción, Kant trazó una distinción crítica metodológica 230

Capítulo 6. Una teoría crítica de la propiedad

die es propietario privado por naturaleza, la desigualdad y las relaciones de explotación no son datos determinados por una necesidad natural y, entonces, los estados de cosas que generan pueden ser transformados en condiciones menos inequitativas. Esta es, aproximadamente, la tesis de Rousseau en su Segundo discurso acerca de por qué el primer propietario inventó todos los malestares de la condición civil al convencer a las demás personas de que una cierta parcela que él mismo cercó constituía el objeto de un derecho de propiedad auténtico y legítimo que implicaba que debían mantenerse fuera de allí. Para asegurarse de que así lo harían, los primeros propietarios fueron más lejos y persuadieron al resto, a quienes nada tenían, de que deberían unirse con ellos para firmar el célebre pacto de clase, que Rousseau llamó pacto inicuo (ver especialmente DOFI, 222ss). Pero debemos tener mucho cuidado con la idea de la posesión en común originaria si queremos emplearla con fines igualitarios, porque no es unívoca. En el tratamiento lockeano de la hipótesis de una posesión común inicial en el capítulo 5 del Segundo Tratado, la premisa funciona en un argumento por el que se justifican derechos naturales absolutos de propiedad y se legitima la distribución desigual de la propiedad de la tierra y de los medios de producción. En el inicio de la argumentación, la premisa funciona de manera problemática: si postulamos que todas las personas estamos por naturaleza en posesión en común de la tierra y de todo lo que hay en ella, la apropiación y la adquisición son problemáticas en el sentido literal de que tenemos que ofrecer una justificación sólida para excluir a entre communio fundi originaria y communio primaeva (MS, 250, 251, 258). La posesión en común grociana es, para Kant, una communio primaeva, al ser una hipótesis empírica que describe un estado histórico de cosas en lugar de ser un concepto jurídico político. Para Kant, la hipótesis grociana sería positiva en el sentido pufendorfiano, es decir no-originaria. 231

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las demás personas del uso de las cosas a las que habían tenido acceso antes de que tuviera lugar nuestra apropiación. Tenemos que probar que tenemos un derecho subjetivo (claim-right en lenguaje hohfeldiano) respecto de la posesión y uso de un objeto, derecho al que le corresponde un deber para las demás personas. Locke desproblematiza la noción al darle a la posesión común originaria y a la propiedad privada la misma base normativa y teleológica: el fin universal de preservarnos y conseguir una vida cómoda. Este fundamento iusnatural produce también las condiciones limitantes que nos permiten adquirir y poseer tierra privadamente en el estado de naturaleza sin tener que pedir el consentimiento de las demás personas poseedoras originarias, aunque las estamos privando de usar lo que previamente era parte de un acervo común. En virtud de su fundamentación normativa compartida, la posesión en común es, en Locke, un axioma en un teorema diseñado para mostrar cómo la desigualdad extrema en la distribución de la tierra y los bienes es completamente compatible con la ley natural y moralmente permisible. En las teorías políticas de la modernidad la idea de una posesión en común de la tierra es siempre parte de una teorización sobre derechos de propiedad y su relación con el rol del Estado. La idea de que la tierra y los recursos naturales pertenecieron originariamente a todos los seres humanos no es entonces necesariamente progresiva y, de hecho, en la argumentación lockeana sirve para justificar modos extractivistas de producción que agotan recursos naturales y arruinan los territorios, los ambientes y la salud y la vida de millones de animales humanos y no humanos. El sentido de la idea de la posesión en común depende del modo en que funciona en un marco filosófico político determinado, de su rol sistemático en un marco conceptual normativo más amplio, de cómo se relaciona con la propiedad privada (¿de manera justificadora o de manera 232

Capítulo 6. Una teoría crítica de la propiedad

crítica?), la normatividad jurídica y política, la justificación del Estado y la preferibilidad de un diseño institucional determinado. En esta sección presento un estudio de la noción de posesión en común paradigmática de buena parte de la modernidad política para compararla con la noción radicalmente original de Kant por medio de una crítica kantiana a la posesión común grociana. Esta comparación crítica sirve para mostrar cómo en Kant la antigua idea iusnatural de la posesión en común originaria de la tierra se desplazó desde una premisa teológica y teleológica destinada a fundamentar el carácter absoluto de los derechos de propiedad y la superioridad iusnatural del modo de producción capitalista hacia una concepción de la interacción práctica de las personas y de sus consecuencias normativas. Así, Kant aleja la idea de la posesión en común de su marco inicial moderno, i.e. la justificación de los derechos positivos y absolutos de propiedad privada y la tesis tácita de que nuestra relación primordial con la tierra, los recursos naturales y la Tierra (el planeta) es de apropiación privada, y se despega de su fundamentación cristianista en la idea de la donación divina para que extraigamos recursos intensivamente de la naturaleza, con lo que tampoco vuelve a su matriz medieval. Como propuse en los capítulos precedentes, uno de los usos principales que da Kant a la idea de posesión en común es que cuando pretendemos afirmar derechos de propiedad no estamos sacando cosas de un acervo común, como si el planeta fuera una gran despensa a nuestra disposición, ni que damos un mejor cumplimiento a los fines del corpus legal natural cuanta más riqueza produzcamos de la extracción y explotación de los recursos naturales. El punto de Kant es que al tomar objetos para nuestro uso estamos pretendiendo generar deberes para con las demás personas y, en consecuencia, necesariamente necesitamos un entramado normativo ju233

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rídico establecido de manera omnilateral para regular esos derechos y deberes de manera recíproca. El sentido básico de la idea de que la tierra, los recursos naturales y la Tierra son en común es, en Kant, que compartimos nuestro lugar de residencia, que lo habitamos de modo tal que nuestras acciones tienen influencia recíproca en la vida de las demás personas y que tenemos que convertir esa interdependencia en interacciones justas. Mi análisis crítico de la posesión en común en Grocio se concentra en su capacidad para cumplir con su rol en la protección de los derechos de las personas desposeídas, que es una de las funciones que efectivamente Grocio le da. Grocio sostuvo que “en caso de necesidad las personas tienen un derecho de usar aquello en los que otras personas tienen una propiedad” (DIBP, 433-434).9 El fundamento de este derecho es “que en un caso de absoluta necesidad se debe revivir el antiguo derecho a usar las cosas como si todavía estuvieran en común” (DIBP, 434). En la subsección que sigue (b) reconstruyo la función de la posesión en común en la teoría grociana de la propiedad. Para mostrar que la noción gociana no es útil para proteger los derechos de las personas desposeídas, presento tres argumentos críticos, dos en la sección b y uno en la sección c. El primer argumento atañe a la aplicabilidad de la posesión en común tomada como principio. Sostendré que la posesión en común y el derecho de necesidad no funcionan en contextos prácticos concretos de manera significativa por la cantidad y complejidad de trabajo justificativo que demanda su aplicación. Además, esos requisitos de justificación son mucho más demandantes para la persona en necesidad que para los propietarios legales y actores institucionales frente a quienes se supone que el derecho de necesidad y 9.  Cito a Grocio utilizando la edición inglesa The Rights of War and Peace, ed, de Richard Tuck, Indianapolis, Liberty Fund, 2005, que comparo con el original latino. 234

Capítulo 6. Una teoría crítica de la propiedad

la premisa de la posesión en común tienen que funcionar. El segundo argumento se concentra en la posesión en común como fuente de normatividad jurídica y señala que la existencia de la ley positiva que garantiza los derechos de propiedad implica una situación normativa que difiere en mucho de la situación histórica de la posesión en común: cualquier supuesto estatuto de copropiedad que pudiéramos retener dejaría de ser fuente de normatividad una vez que las leyes positivas de propiedad están en vigencia. También recurriré a la crítica de Kant al derecho de necesidad para resaltar la importancia del hecho de que no genera deberes y, consecuentemente, no fundamenta derechos subjetivos (claim-rights) para las personas necesitadas. En la sección c me concentro en la relación entre la posesión en común tomada como un principio iusnatural y el derecho positivo. Sostendré que en Grocio el derecho de necesidad y la posesión en común son elementos suprajurídicos que anulan el derecho positivo sólo cuando son usados por la autoridad estatal para justificar la revocación del derecho positivo legítimo. Son, en última instancia, instrumentales a razonamientos políticos basados en la raison d’État funcionales a una teoría no popularista de la soberanía, más cercanos a un estado schmitteano de excepción. II. 2. Lo primero que notamos sobre el modo en que funciona la posesión en común en el sistema político expuesto de Del derecho de la paz y de la guerra es que es el primer momento en la génesis de los derechos de propiedad privada y describe un estado histórico de cosas, como también lo es en el Capítulo 5 del Segundo tratado de Locke. Grocio es explícito sobre el hecho de que su teoría de la propiedad privada es una teoría sobre su origen histórico e incluso provee evidencia empírica sobre la existencia concreta 235

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de una situación de posesión en común en los modos de vida de los pueblos americanos (tal como lo hace Locke) y las comunidades religiosas antiguas. También la llama “primæva communio”, “comunidad antigua” (DIBP, 114, edición latina). La humanidad tuvo que salir de la simple y armónica situación inicial de posesión en común por una conjunción de razones éticas, económicas y demográficas. Podemos distinguir diferentes causas históricas que determinan y justifican el origen de la propiedad privada: pérdida de la simplicidad de las costumbres y de los lazos éticos, aparición de necesidades abstractas (deseo de estilos de vida más cómodos), intensificación y cualificación del trabajo, aumento de la población y escasez de los recursos naturales. El resultado de la interrelación de estos procesos históricos es que se volvió fácticamente imposible mantener la comunidad original de las cosas movibles e inmovibles (DIBP, 426). El propósito de la descripción grociana de la génesis histórica de la propiedad es mostrar que los derechos, relaciones y sistemas de propiedad son necesarios, de modo que la historia de la propiedad privada es también una justificación normativa de los derechos de propiedad, de por qué deberíamos tenerlos asegurados por la autoridad estatal, no meramente una explicación de qué es la propiedad privada. Si dijéramos que toda historia es contingente e incapaz de prestarle una fundación normativa fértil a los derechos de propiedad, como Rousseau, eso no iría al punto, porque la estrategia de Grocio (como también la de Locke) es mostrar que la configuración presente de las relaciones de propiedad está justificada racional y normativamente porque hay algo normativo en el desarrollo de esa historia que confiere legitimidad a cada una de las fases de la génesis de la propiedad privada. Mucho del trabajo normativo necesario en cuestión lo hace la idea del consentimiento hipotético. En contraste con la fundamentación normativa 236

Capítulo 6. Una teoría crítica de la propiedad

unilateral lockeana de la apropiación individual sobre la sola legalidad natural, Grocio piensa que los derechos de propiedad como derechos subjetivos (claim rights) son el producto de un consentimiento y acuerdo voluntarios: [E]l origen de la propiedad no se derivó de un mero acto interno de la mente […] sino que resultó de un cierto pacto y acuerdo, sea expreso, como cuando es una división [de un terreno], sea tácito, como cuando se [lo] toma. Porque tan pronto como se dejó de aprobar la vida en común, se supone y debe suponerse que todas las personas han consentido a que cada quien se apropie para sí, por derecho de primera posesión, lo que no podía dividirse (DIBP, 427).

El origen consensual de los derechos de propiedad no excluye su justificación en los términos de la pura ley natural. Grocio trabaja con una caja de herramientas que armoniza voluntarismo y racionalismo. En la teoría grociana, la relación entre consentimiento y ley natural es bidireccional: los acuerdos voluntarios se fundamentan en la racionalidad del acto de consentir cierta práctica y al mismo tiempo los acuerdos voluntarios explican la moralidad de las prácticas resultantes. Así, por ejemplo, una vez que los derechos de propiedad son establecidos por acuerdo, algunas prácticas que eran permitidas ahora son prohibidas. Los acuerdos voluntarios y la ley natural son igualmente válidos normativamente como criterios para juzgar y actuar. Como algunas leyes voluntarias se vuelven parte del derecho natural, resulta también que la distinción entre derecho natural y derecho voluntario es difusa. En el contexto del pasaje que cité recién, Grocio reconecta los derechos de propiedad privada originados por acuerdo voluntario con la legalidad natural citando a Cicerón: “esto no es más, dijo Cicerón, de lo que la naturaleza permite, que cada quien pueda adquirir lo necesario 237

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para su vida para sí antes que para otra persona” (DIBP, 427). Acordamos y consentimos la propiedad privada porque es algo que podemos acordar en primer lugar, y esto es así a su vez porque no es en sí mismo injusto en la medida en que es un medio para cumplir con nuestro fin natural de preservar nuestras vidas. Al ser útil para la consecución de nuestro fin natural y no repugnante a la sociedad de seres racionales, la primera propiedad, la apropiación-adquisición, es moralmente permisible: es a la vez producto de consentimiento voluntario y de acuerdo con la ley natural. Gracias a este fundamento normativo doble en el consentimiento humano voluntario y el derecho natural, una práctica históricamente dada se convierte en una fuente legítima de deberes jurídicos y de derechos subjetivos en sentido estricto. Para resumir, la historia hizo que la propiedad privada fuera empíricamente necesaria, mientras que un acuerdo moral hipotético extendido volvió los derechos de propiedad existentes moralmente justificados. Como los derechos subjetivos de propiedad son el resultado de la historia y del consentimiento, el tratamiento grociano de la propiedad es una racionalización de un estado de cosas determinado. Por “racionalización” me refiero a que en vez de hacer del consentimiento un criterio para evaluar la legitimidad de los derechos y arreglos de propiedad privada, la teoría grociana invierte la relación: si un estado de cosas respecto de la propiedad privada existe en el presente, entonces así se ha acordado voluntariamente y al haber sido así acordado, es por lo tanto correcto. Ahora bien, lo que importa aquí es que este carácter empírico de la posesión común grociana no es inocuo respecto del rol que juega en la fundamentación de los derechos de las personas en estado de extrema necesidad. La posesión común grociana es empíricamente posible, pero una vez que existe la propiedad privada, la posesión colectiva se queda atrás en un pasado irreversi238

Capítulo 6. Una teoría crítica de la propiedad

ble. Incluso si todos los derechos de propiedad son derogados para crear una propiedad colectiva, ese acuerdo de posesión no daría como resultado una posesión originaria. Como explico en los párrafos que siguen, esta irreversibilidad histórica de la posesión en común afecta el modo en que ella funciona qua principio normativo cuando alguien que está en condición de invocar el derecho de necesidad apela a ella. Para estudiar la plausibilidad de que la posesión en común grociana (y creo que vale lo mismo para la lockeana) sirva para justificar derechos progresivos frente a la propiedad privada, hay que tener en cuenta en todo momento que Grocio usó la hipótesis como una herramienta empírica para explicar cómo se originaron los derechos actuales de propiedad. Consecuentemente, tenemos que prestar atención al hecho de que la posesión en común grociana es parte de la normativización de una distribución de la propiedad dada históricamente, parte de un marco conceptual dentro del cual el estado presente de las relaciones de propiedad es considerado necesario y moralmente justificado por la triple vía del curso de la historia humana, el derecho natural y el consentimiento voluntario. En contraste con el carácter histórico de la noción grociana y lockeana de una posesión en común inicial de los recursos naturales, en la sección “El derecho privado” de Doctrina del derecho, Kant sostiene que la posesión en común originaria e innata de la tierra es un principio crítico que jamás puede ser definido como communio primaeva: “esta comunidad originaria de la tierra y de las cosas sobre ella (communio fundi originaria) es una idea que tiene realidad objetiva práctico-jurídica y es absoluta y completamente diferente de la comunidad primitiva (communio primaeva), que es una ficción” (MS, 251). La posesión común kantiana no es una premisa que describa un estado de cosas histórico desde el que se habrían desarrollado legítimamente 239

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los derechos de propiedad porque, entre otras razones, es el fundamento de la posibilidad conceptual de la noción de una posesión inteligible o jurídica (legítima) de un objeto del arbitrio. La posesión en común innata de la tierra, sostiene Kant, “contiene a priori el fundamento de la posibilidad de una posesión [i. e., no propiedad] privada” (MS, 251), si y solamente si funciona como criterio de legitimidad junto con la idea de una voluntad general unida a priori (MS, 267). La proposición sobre la posibilidad de una “possessio noumenon” establece que el concepto de una posesión sin tenencia física constante y sin ocupación es “necesaria para el concepto de algo externo que es mío o tuyo” (MS, 250). Esta es una proposición sintética a priori que va más allá de la analiticidad del concepto de una “posesión empírica” en el sentido kantiano (i. e., más allá de la tenencia física efectiva del objeto en el momento presente), de modo que hay que probar que es posible. La justificación normativa de la posibilidad de una posesión puramente jurídica descansa sobre tres principios: el postulado de la razón práctica (MS, 252), la idea de una “posesión innata en común de la superficie de la Tierra” y la idea de una voluntad general que corresponde a priori a esta posesión originaria (MS, 250). La proposición sobre la posibilidad de una “possessio noumenon” establece que el concepto de una posesión inteligible, de una posesión sin tenencia empírica concreta y sin ocupación, es “necesaria para el concepto de algo externo que es mío o tuyo” (MS, 250). Que la posesión en común kantiana tenga el rol de ser parte de la respuesta de cómo es posible una posesión legítima para el uso de objetos externos sin tenencia física constante no indica nada todavía sobre la extensión de esa posesión. Más bien al contrario, la circunscribe a la posesión personal de objetos de uso. El verdadero punto del concepto de una 240

Capítulo 6. Una teoría crítica de la propiedad

posesión inteligible no es fundar derechos de propiedad sobre grandes extensiones de tierra sino ubicar la pregunta por la posesión (consecuentemente, de la propiedad) en el ámbito de la correlación entre derechos y deberes. Los conceptos kantianos de la posesión en común y también los de una “posesión inteligible” o “puramente jurídica” y de una “posesión empírica” son ideas metafísicas críticas en el sentido de que no describen ni racionalizan estados de cosas respecto de la propiedad privada. Por el contrario, su “realidad objetiva práctica” implica que son criterios normativos que se deben aplicar críticamente a “objetos de la experiencia” (MS, 252-253). Mientras que la historicidad de la posesión en común en Grocio y en Locke nunca pierde su carácter racionalizador, de manera análoga en Kant nunca pierde su carácter crítico: nunca justifica los derechos de propiedad existentes; sirve, por el contrario, para evaluar su legitimidad. El rol crítico que tiene el sistema metafísico jurídico-político kantiano frente a los contextos prácticos concretos no consiste en contraponer una teoría ideal a una realidad todavía imperfecta con la intención de racionalizarla y perfeccionarla. Una teoría crítica no es una teoría ideal, como ya dije, sino que intenta ofrecernos una serie de razones que explican por qué no se da el caso de que los derechos actuales de propiedad excesiva y de los medios de la producción sean legítimos tan sólo por estar legalizados por un derecho positivo. La premisa metodológica básica que se aplica sobre la posesión en común en Grocio (y en Locke) es la siguiente: como la posesión en común es una forma histórica de posesión desde la que surgieron los derechos actuales de propiedad, muy probablemente no sirva para poner en cuestión esos derechos de propiedad existentes. Y ciertamente no lo hace cuando se trata de personas jurídicamente iguales. En el ámbito de la interacción entre iguales, es decir en el derecho privado, la teoría de Grocio supedita 241

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los derechos de las personas en necesidad a la garantía de los derechos absolutos de propiedad, subordinando así los derechos de las personas desposeídas al sistema de propiedad privada. En lo que sigue presento razones que justifican esta afirmación. Todas se derivan del hecho de que en la teoría de Grocio podemos apelar a la hipótesis de la posesión común recién y sólo cuando nos encontramos en una situación de autorización para invocar el derecho de necesidad, pero cuando la posesión en común es cosa del pasado. Grocio limita estrictamente las instancias de la situación de necesidad severa: la situación debe ser extrema, inevitable (no nuestra culpa), y nuestro último recurso; también tenemos que compensar a la persona propietaria y no podemos tomar algo que ella necesite con la misma urgencia (DIBP, IV). La pregunta que surge es: ¿quién decide si alguien está en estas circunstancias? Y ¿hay un número significativo de casos en los que esto queda tan fuera de cuestión que la persona que apela al derecho de necesidad está completamente a salvo de verse castigada por violar derechos de propiedad? ¿Pueden las personas en necesidad realmente defender su acción de tomar lo que precisan de la propiedad privada de otra persona con autorización del derecho natural si la persona propietaria puede cuestionar la descripción misma de su situación? ¿Tiene la persona en necesidad una chance de ganar un argumento sobre la pertinencia de la aplicación del derecho de necesidad? Apelar al estatuto de coposesión frente a derechos de propiedad en vigencia no parece ser, en Grocio, algo que podamos hacer sin una cantidad considerable de interpretación. En el esquema grociano, es el derecho de necesidad lo que le da al principio de la posesión común su eficacia práctica. Tenemos que estar en la condición específica que Grocio define como de extrema necesidad para tener la 242

Capítulo 6. Una teoría crítica de la propiedad

autorización de usar la posesión común como principio normativo, como base para reclamar acceso a un bien determinado. Pero la descripción de esa condición está sujeta a una serie de criterios. Si nuestra situación presente no los satisface, entonces no podemos apelar a nuestro estatuto de coposesión. Aquí no importa que nunca perdamos el estatuto de personas poseedoras originales (esto, si concedemos que lo tenemos y que es inalienable). El punto es que para que haga su trabajo normativo, tiene que ser acompañado por una situación que requiera que se active el derecho de necesidad. Todo depende entonces del modo en que definamos la situación y de si somos capaces de defender argumentativamente que nuestra situación es de hecho una situación de extrema necesidad, pero esto es siempre una cuestión de prácticas concretas de interpretación. Si una persona en extrema necesidad tiene que defender el caso de que su situación es de hecho tal frente a propietarios y a un sistema legal entero en vigencia, ¿cuál es la probabilidad de que tenga una oportunidad real de ser autorizada legalmente a apelar al derecho de necesidad? El número real de casos en los que esto podría efectivamente funcionar en la práctica es demasiado pequeño y es simplemente injusto sobrecargar con exigencias altas y unilaterales de justificación pública a una persona que ya cuenta con cargas materiales. Además, dado que sólo cuando entramos en una situación de necesidad es que se dispara el derecho de necesidad, necesitaremos una métrica objetiva para determinar, por ejemplo, en qué momento preciso alguien ha entrado en una situación de extrema necesidad. En resumen, apelar al derecho de necesidad y al principio de la posesión común para justificar el acceso a medios de subsistencia es un curso de acción que en el sistema grociano nos está permitido en tan pocas ocasiones que, como resultado, la posesión común grociana tomada 243

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como principio, difícilmente funcionaría en la práctica de manera significativa. El problema con esto es que los principios normativos sí tienen que funcionar en contextos prácticos concretos, sí deben tener eficacia operativa, por lo menos de manera evaluativa. Si no lo hacen, no son buenos principios normativos, salvo si nuestro objetivo es que se desempeñen ineficazmente. Mucha de esta inutilidad de la combinación grociana del derecho de necesidad y la posesión en común como principio normativo se debe al hecho de que no podemos retornar a la situación de posesión en común una vez que los derechos de propiedad están en vigencia. Hay dos situaciones en las que nos podemos encontrar respecto de la posesión en común. Situación 1. Cuando me apropio de algo por primera vez, es decir de algo que no tenías antes como tuum, vos y yo nos encontramos en una situación práctica en la que vos no tenés derechos subjetivos (claim-rights) respecto de ese objeto que yo pudiera llegar a transgredir. Yo no tenía un deber previo de abstenerme de usar ese bien precisamente porque era tenido en común, lo que significa que no era de nadie, no tenía propietario. Vos y yo teníamos la libertad (un liberty right en sentido hohfeldiano) de usarlo (aquí la posesión en común posibilita y basa los derechos de propiedad privada) y al apropiármelo ahora tengo un derecho subjetivo (claim-right) de usarlo y vos tenés el deber correspondiente de no usarlo sin mi consentimiento. Situación 2. Cuando estoy en una situación apremiante en la que está en juego mi propia preservación y no encuentro una res nullius para salir de tal situación, estoy en un contexto normativo diferente en el que tengo deberes que no tenía en la situación 1 antes de que ocurrieran las apropiaciones. ¿Puedo ahora retornar a aquella situación original si por medio del derecho de necesidad apelo a la posesión en común como un principio normativo para 244

Capítulo 6. Una teoría crítica de la propiedad

justificar que tomo la propiedad de alguien? Es claro que no, porque ha cambiado algo muy importante y no es sólo el paso del tiempo. Ahora nos encontramos en un orden normativo que no existía en la situación original. No he vuelto en el tiempo al momento de la posesión en común, de modo que el principio de la posesión en común tiene que trabajar de manera diferente ahora. De hecho, por esto en Grocio el derecho de necesidad suspende la aplicación del derecho positivo, por lo menos del castigo penal. Pero no hace que el derecho y los derechos positivos de propiedad pierdan su validez. El propietario no cesa de ser propietario de la cosa que la persona en necesidad le quitó. La persona en necesidad no se convierte en propietaria de la cosa tomada. La consecuencia es clara y eso es precisamente lo que quería Grocio: que alguien se encuentre en aquellas circunstancias que ameritan la apelación al derecho de necesidad no alcanza a generar un deber jurídico de proveerle los medios de subsistencia a quien los necesita. De manera análoga, apelar a la posesión común en situación de extrema necesidad no alcanza para generar ni justificar un derecho subjetivo (claim-right) para la persona en necesidad, quien no se convierte en portadora de derechos respecto de los medios de subsistencia para salir de la situación de necesidad extrema en la que se encuentra, porque nadie parece tener el deber correspondiente a ese derecho. Los derechos de propiedad se mantienen así siempre legal y normativamente absolutos e intocados entre iguales jurídicos. Las relaciones de propiedad no se modifican en este esquema por el derecho de necesidad de las personas desposeídas. En definitiva, si estoy en una situación de necesidad y consigo apelar exitosamente al principio de la posesión en común vía derecho natural para justificar mi acción de tomar algo de la propiedad de alguien frente a esa persona, estaré ganando inmunidad 245

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para este acto particular de tomar un medio necesario para mi subsistencia, pero no estoy generando un deber de esa persona (o de alguna otra) para conmigo respecto de mi subsistencia. Desde una perspectiva kantiana, hay una razón obvia para esto, que es la conexión entre la posesión en común y el derecho de necesidad. Para Kant, el derecho de necesidad no es ius strictum sino ius aequivocum. Por “ius strictum” Kant entiende al derecho con el cual está conectada una autorización para la coacción (MS, 233), de modo que el derecho y los derechos stricto sensu implican un titulum legítimo para coaccionar, lo que significa un deber correspondiente de otras personas. Definida como “resistencia que contrarresta la obstaculización” de la libertad (MS, 231), la coacción sigue refiriendo a la correspondencia entre derechos y deberes jurídicos, pues la coacción como obstaculización a la obstaculización promueve la universalidad de la libertad en el sentido de que garantiza la reciprocidad de la obligación sin la cual no puede haber un sistema de libertades interactivas. El ius necessitatis no es un derecho genuino (a diferencia del derecho de equidad, que es también ambiguo pero sí es un derecho “verdadero”) porque no sirve para justificar un deber estricto ni para justificar un reclamo que pueda generar eventualmente un deber jurídico. En el pensamiento kantiano, el supuesto derecho de necesidad refiere a situaciones como las de un naufragio antes que a situaciones de extrema pobreza. Kant señala que no puede haber una ley que nos obligue a no salvar nuestra vida en un caso tan extremo porque no habría pena razonable para el caso de que eligiéramos salvar nuestra vida, pero tampoco tenemos un derecho frente a otra persona a empujarla al mar desde un bote en el que ya no queda espacio para salvar nuestra vida. La situación del naufragio que nos pone frente a la decisión de causar la muerte 246

Capítulo 6. Una teoría crítica de la propiedad

de una persona o perecer no plantea, para Kant, un problema jurídico sino un problema ético. A diferencia del caso del naufragio, la situación de la pobreza extrema es una situación de injusticia sistémica que Kant ubica en otro nivel de análisis, como veremos en las secciones que siguen, y por lo tanto sí tiene que generar deberes jurídicos para las personas ricas. Un naufragio como el que se imagina en los textos filosóficos es una situación excepcional y esporádica, mientras que la pobreza es un hecho de nuestro mundo en la medida en que él está atravesado por injusticias estructurales. En cuanto al derecho de necesidad, precisamente porque no nos da una justificación para generar deberes coactivos, no podemos emplearlo como un fundamento para derivar y justificar derechos subjetivos, que son “capacidades morales de poner a las otras personas bajo obligación” (MS, 237). Fundamentar derechos de subsistencia y derechos sociales en el derecho de necesidad conlleva las mismas consecuencias que dejarlos en las manos arbitrarias de la caridad privada. El llamado derecho de necesidad simplemente carece del estatuto normativo para trabajar en favor de las personas en necesidad y el derecho de necesidad de Grocio es incapaz de extraer el potencial crítico de la hipótesis de la posesión común originaria. II. 3. La idea de una comunidad originaria es un concepto del derecho natural. Por “derecho natural” no tenemos que entender necesariamente una concepción ontológica metafísicamente robusta de la normatividad prepolítica. La función básica de los principios y conceptos del derecho natural es realizar tareas normativas frente a la ley positiva, sea para fundamentarla racionalmente o para evaluar si las normas positivas son justas y equitativas. 247

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La posesión común originaria es un principio del derecho natural en la medida en que es parte de un argumento largo cuyo objetivo es explicar y justificar la necesidad de una condición jurídica y porque opera como criterio evaluativo suprajurídico. En el sistema iusnatural racional grociano, el derecho natural contiene en primer lugar preceptos para acciones que son definidas como justas en sí mismas y prohibiciones para acciones que son definidas como injustas en sí mismas. Estas normas mandan y prohíben independientemente de cualquier voluntad, incluyendo la de la divinidad. En segundo lugar, el derecho natural también contiene normas sobre acciones permisibles. A este grupo pertenecen todas aquellas prácticas y normas que no son obligatorias en sí mismas pero que son permitidas por el derecho natural porque no son repugnantes a una sociedad de seres racionales. Estas prácticas y normas son consideradas justas “por acomodación” (DIBP, 153). No es difícil determinar cómo una práctica determinada puede volverse parte del derecho natural. Sólo necesitamos establecer que no contradice la definición de “derecho” en términos de las características de una sociedad de seres racionales ni la delimitación del alcance normativo del “derecho de igualdad”. En la teoría grociana hay dos modos de probar cuál es el contenido de la ley natural: a priori (“por argumentos derivados de la naturaleza misma de la cosa”) y a posteriori (“por razones tomadas de algo externo”) (DIBP, 159). Los argumentos a priori muestran “la necesaria adecuación o inadecuación de una cosa con una naturaleza racional y sociable” (ibidem). En una prueba por argumentos a posteriori concluimos “con gran probabilidad” que una práctica determinada pertenece al derecho natural porque se da el caso de que tal práctica “es generalmente considerada así por todo el mundo, o al menos por las naciones más civilizadas” (ibidem). El fundamento epistémico de esta prueba es el sentido común, que en Grocio consiste, además, en 248

Capítulo 6. Una teoría crítica de la propiedad

las opiniones generalizadas en contextos no-corrompidos y no-primitivos. Este modo a posteriori de probar si algo es parte del derecho natural es el modo por el que las convenciones sociales tales como la propiedad privada son “acomodadas” dentro del corpus legal natural. A esto se suma que una práctica o acción pueden ser consideradas como legítimamente autorizadas por el derecho natural si fueron motivadas por la necesidad extrema, si gozan de amplio consenso o ambas. En el segundo capítulo del libro tercero de De iure belli ac pacis Grocio analiza cómo la propiedad privada de los súbditos, ahora protegida por la ley positiva, puede ser usada por el Estado para pagar deudas, práctica que Kant condena explícitamente en los artículos preliminares de Hacia la paz perpetua. Aunque “por naturaleza nadie está obligado por el acto de otra persona” (DIBP, 1231), “de acuerdo con el derecho de las naciones, los bienes y las personas de los súbditos están obligados por las deudas de su príncipe” (DIBP, 1232): Por el derecho voluntario de las naciones, puede ocurrir, y así parece que fue introducido, que [frente a] cualquier deuda que cualquier Estado o el príncipe contraigan […] todos los bienes corpóreos e incorpóreos de sus súbditos están bajo la obligación del pago de la deuda. Pero esto fue suscitado por un tipo de necesidad. […] Por eso Justiniano lo cuenta entre aquellos derechos que las naciones han establecido entre ellas porque lo juzgan útil y necesario para la humanidad. Tampoco es tan desagradable para la naturaleza como para no haber sido introducido por la costumbre y el consenso tácito de las naciones, dado que los garantes quedan obligados por las deudas de otros hombres sin otra causa más que su propio consentimiento libre (DIBP, 1232-1234).

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Macarena Marey|Voluntad omnilateral y finitud de la Tierra

¿Qué tipo de título legítimo tiene un príncipe (el Estado) para tomar la propiedad de sus súbditos para pagar deudas estatales (suyas) o iniciar una guerra? ¿Es un mero permiso provisional? ¿O tiene, por el contrario, un derecho subjetivo (claim-right) para hacerlo? Hay una marcada disanalogía entre el modo en el que operan el derecho de necesidad de Grocio y la ley permisiva en Kant respecto de la ley positiva. En Grocio, el derecho de necesidad tiene el objetivo de suspender la aplicación de la ley positiva. En Kant, un gobierno tiene un permiso de posponer la derogación de una norma positiva injusta sólo cuando su derogación inmediata fuera a generar un estado de cosas peor. Pero esto no quiere decir que el agente político tenga un permiso para no derogar la norma positiva injusta. Por el contrario, tiene un deber de hacerlo de la mejor manera posible, dadas todas las circunstancias relevantes y pertinentes. Esta disanalogía es muy importante porque toca el corazón del significado político de la posesión común en Grocio: el derecho de necesidad y la posesión común no tienen, como vimos, una eficacia significativa cuando se la usa entre iguales jurídicos, pero sí la tienen cuando son usados por la cabeza del Estado para justificar la toma de los bienes de los súbitos para pagar deudas que contrajo la autoridad de turno o financiar guerras. De hecho, un aspecto central de la teoría política grociana es que la persona del soberano tiene “un derecho a la acción” que supera los derechos positivos de propiedad de sus súbditos por razones de Estado (DIBP, III, II, I), razones que el príncipe define de manera unilateral y arbitraria. Cuando está en manos del soberano, el derecho de necesidad opera de manera muy eficaz, dado que hay un único agente capaz de juzgar si una situación amerita su aplicación, i. e., el príncipe, porque él es la única persona autorizada para hacerlo. El derecho de necesidad autoriza al príncipe, no al pueblo 250

Capítulo 6. Una teoría crítica de la propiedad

(que no es el soberano) a derogar la misma legislación del derecho privado que él mismo había puesto en vigencia. Aquí no importa si el derecho de necesidad genera o no genera un deber correspondiente para los súbditos de entregar sus propiedades: simplemente tienen que entregar sus bienes al gobierno, son forzados a hacerlo por el único agente que puede legítimamente castigar a alguien por violar la ley positiva. Que el Estado recurra al derecho natural en términos unilaterales, como ocurre en Grocio, es algo que Kant considera el máximo de despotismo. La ley permisiva kantiana, incluso cuando es aplicada por gobiernos injustos, opera en el modo opuesto al grociano y su fin es ayudar a alcanzar el máximo de justicia posible dadas las circunstancias particulares, sin poner en riesgo la posibilidad de una condición política justa y equitativa. Cuando cualquier autoridad política dada apela a principios del derecho natural como el derecho de necesidad, esta autoridad está probablemente buscando un modo de transgredir derechos conquistados por movimientos políticos protagonizados por personas históricamente oprimidas y excluidas. En el caso de Grocio, las razones invocadas son muy explícitamente razones de Estado, no preocupaciones sociales respecto del bienestar del pueblo ni mucho menos políticas redistributivas de la riqueza a las personas pobres. Como vimos, no es posible apelar al derecho natural para derogar derechos de propiedad privada entre iguales. Sin embargo, el príncipe puede apelar a la posesión común y otros principios del derecho natural para derogar derechos de los súbditos. Como termina justificando el uso discrecional del derecho natural por la autoridad estatal y por ella solamente, una estrategia grociana es contraproducente si queremos garantizar, proteger y promover los derechos de las personas en necesidad, no sólo los derechos sociales en el interior de un Estado nación sino también los derechos de las personas refugia251

Macarena Marey|Voluntad omnilateral y finitud de la Tierra

das frente a Estados extranjeros, un caso paradigmático de personas en extrema necesidad cuyas vidas están en juego. Hay una diferencia ulterior entre las interpretaciones tradicionales y la de Kant, respectivamente, de la idea de la posesión en común que se debe a la diferencia en el modo en el que conciben la relación entre las personas y el planeta Tierra. Es fundamental llevar a los textos modernos la pregunta acerca de qué es el planeta Tierra en ellos. En Grocio, Pufendorf y Locke, podemos tomar cosas del acervo común y convertirlas en objetos de nuestra propiedad privada bajo la condición de que lo hagamos para satisfacer el fin natural de autopreservarnos. El fundamento filosófico de la posesión en común es, en estas teorías, teleológico y teológico: los recursos naturales nos fueron donados en común a la especie humana por la divinidad exclusivamente con el objetivo de preservarnos pacíficamente, que es a su vez un objetivo también dado por la divinidad. Este fin natural es universal y absoluto y por lo tanto su consecución triunfa por sobre cualquier otra consideración, como por ejemplo el daño al ambiente, a los territorios, a las formas de vida que no se adecuan a ciertos modos de producción y a la vida de los animales no humanos que causa la extracción intensiva de recursos naturales. En estos esquemas, la Tierra es solamente para los seres humanos en la medida en que, a su vez, se relacionan con ella sólo como apropiadores privados. En fuerte contraposición con esto, la filosofía práctica de Kant cancela toda justificación y todo modo de argumentación teológico-teleológicos. En efecto, su concepción de una posesión en común originaria no está asociada con un fin natural que la divinidad nos haya impuesto, sino con la interacción práctica, con la influencia recíproca de nuestras acciones en las libertades, las condiciones materiales y las vidas de las otras personas. 252

Capítulo 6. Una teoría crítica de la propiedad

La posesión común kantiana significa primariamente que todos los derechos de propiedad son derechos adquiridos y que su legitimidad depende de si efectivamente pueden ser legislados por una voluntad popular omnilateral. Podemos aceptar la idea normativa y crítica de una posesión en común con base en la intuición de que los derechos de propiedad no son algo que tengamos por fuera de órdenes normativos positivos. Los derechos de propiedad son artificiales, no naturales, contingentes en sus particularidades y no eo ipso legítimamente vinculantes. Si leemos el contenido mínimo de la idea de una posesión en común en estos términos, entonces no necesitamos basarla en un fin natural impuesto por la divinidad o la naturaleza, de modo que estaremos en mejores condiciones de usarla para desarrollar una teoría sobre los derechos de las personas desposeídas y de la propiedad personal que sea eficazmente crítica de la privatización de los medios de la producción, de la distribución desigual e inequitativa de los bienes y del extractivismo. En resumen, del análisis de esta sección y de los capítulos anteriores, se puede decir que el modo en que Kant reinterpreta la idea de una posesión en común de la tierra la convierte en un principio crítico de las relaciones existentes de propiedad en vez de en una herramienta racionalizadora y legitimadora, como ocurre en Locke y Grocio. El contenido y el significado de esta idea en Kant son, básicamente, la indicación de la inevitable influencia recíproca de nuestras acciones externas y la consecuente necesidad normativa de convertir ese hecho en un entramado onmilateral. Con esto, Kant desbanca definitivamente los argumentos teológico-teleológicos de los tratamientos sobre la propiedad (argumentos que la fundamentan sobre el fin natural de la autopreservación del individuo y de la especie humanos) y bloquea así el desarrollo de argumentos extractivistas. La versión radical de la posesión en común 253

Macarena Marey|Voluntad omnilateral y finitud de la Tierra

como indicación del hecho de que compartimos un lugar finito de residencia y las consecuencias normativas de ello explican el funcionamiento en todo momento crítico de la posesión en común en Kant, su oposición radical al rol racionalizador que cumple la premisa en las teorías capitalistas de la génesis histórico-normativa de la propiedad. III. Una teoría crítica En un trabajo reciente, Alice Pinheiro Walla desarrolló una teoría de los derechos de bienestar fundamentada en el tratamiento kantiano del derecho de equidad. Este derecho comparte con el derecho de necesidad la categoría de derecho equívoco: se trata de derechos en sentido amplio (ius latum) (MS, 233-234) cuya amplitud reside en que no se puede determinar la coacción correspondiente (i. e., el deber) por medio de una ley positiva. Ahora bien, mientras que el derecho de necesidad es un derecho meramente “supuesto” porque no genera deberes, el derecho de equidad es un derecho “verdadero”. En el caso del derecho de equidad, que no exista un juez competente que pueda definir completamente los efectos jurídicos determinados de los reclamos asociados a la equidad se debe más al hecho de que la equidad es precisamente el criterio al que apelamos cuando la ley positiva genera injusticia o es incapaz de subsanarla, esto es, que es un tipo de derecho amplio cuyos reclamos se suscitan y justifican dentro de un marco jurídico positivo que no alcanza por sí mismo a resolver la cuestión problemática de la que se trata. A partir de estos rasgos de la equidad en Kant, Pinheiro Walla sostiene que “los derechos basados en la equidad pueden ser usados para crear programas oficiales de bienestar” porque los juicios basados en ella son “juicios extra-positivos sobre los derechos” que “nos pueden ayu-

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Capítulo 6. Una teoría crítica de la propiedad

dar a entender los defectos y limitaciones de los sistemas legales formales existentes que no podríamos identificar desde su interior” (p. 12): Los derechos de equidad nos ayudan a identificar una clase distintiva de violaciones de derechos, aquellas que son extrínsecas a los sistemas formales legales. Además, lo que les debemos realmente a quienes tienen un derecho de equidad es una compensación proporcional a su pérdida específica. Pero como es casi siempre imposible determinar la extensión de las lesiones sufridas como resultado de la desventaja sistemática y cuantificar lo que se debe a cada individuo como compensación, la provisión universal de beneficios sociales puede funcionar de manera sustituta para compensar violaciones de derechos (Pinheiro Walla, 2019, p. 12).

La propuesta de Pinheiro Walla es importante porque ofrece un aporte kantiano a los derechos de bienestar que los concibe como derechos subjetivos (claim-rights en sentido hohfeldiano) que pueden fundamentar sólidamente reclamos políticos orientados a conseguir leyes y políticas claras respecto de la garantía estatal del acceso a la seguridad social y las condiciones materiales de una vida digna. La equidad funciona, en esta lúcida lectura, como criterio normativo para la generación de legislación y como criterio evaluativo para la explicación del carácter estructural de las desigualdades y de las injusticias legales: Al conectar el tratamiento kantiano de los derechos de equidad con lo que Kant llama ‘injusticia general’, sostengo que la provisión de derechos de bienestar puede funcionar como sustitución para la compensación de violaciones de derechos que resultan de la discriminación jurídica pasada y de la injusticia sistémica permanente. Si bien esta no

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Macarena Marey|Voluntad omnilateral y finitud de la Tierra

es la única manera posible de justificar derechos de bienestar, puede explicar la idea prima facie de que existe un derecho estricto (claim-right) al bienestar. Concluyo que los derechos de bienestar basados en la equidad requerirían proveer una cantidad suficiente de recursos para asegurar una libertad económica significativa. Esto incluye no sólo asegurar la subsistencia básica y acceso a la educación, sino también políticas públicas que aseguren una igualdad de oportunidades eficaz, movilidad social y de ingresos y no-discriminación por género y raza (Pinheiro Walla, 2019, p. 2).

La lectura de Pinheiro Walla no es simplemente una interpretación de Kant, es una teoría fructífera por derecho propio y tiene un gran potencial igualitario para guiar la praxis política y legislativa en el marco de las democracias formales existentes. Es, además, una lectura rigurosa y original de Kant a la que me adhiero. Mi propia lectura funciona como complemento a esta teoría y la intención es insistir en que el discurso hegemónico y vigente de los derechos de bienestar tiene unas limitaciones que son intrínsecas a todo esquema redistributivo que no ponga en cuestión el discurso del carácter absoluto de los derechos de propiedad y que tome la propiedad privada de los medios de la producción como prima facie justificada normativamente. La provisión de los derechos de bienestar es reparativa de injusticias económicas que son generadas y promovidas institucional y legalmente. El carácter crítico de la teoría kantiana de la propiedad en mi lectura implica la puesta en cuestión de la legitimidad de las relaciones de propiedad que suscitan esas injusticias. María Julia Bertomeu ha resaltado la importancia de la reflexión kantiana sobre las relaciones de propiedad. Ella y Nuria Sánchez Madrid han discutido largamente sobre el significado político de la independencia económica en 256

Capítulo 6. Una teoría crítica de la propiedad

Kant y su rol en la distinción entre ciudadanos activos y pasivos. En esta discusión, Sánchez Madrid presenta una visión global de la filosofía política kantiana que toma como punto de partida algunas conocidas afirmaciones de Teoría y práctica (TP, 292ss) sobre la desigualdad económica y su permisibilidad, mientras no choque con la oportunidad de acceso a la independencia económica. En los pasajes de Teoría y práctica, esta desigualdad es tolerada, de hecho, cuando no implica la negación del acceso al estatuto de sui iuris, por lo tanto, cuando están abolidos todos los privilegios jurídicos hereditarios y las grandes propiedades eclesiásticas y de corporaciones de nobleza, y debemos agregar también cuando es acompañada por la asistencia estatal a la pobreza. Aunque difícilmente esta caracterización pueda ser leída como neoliberal, aisladas del sistema político de Kant, sus afirmaciones sobre la independencia económica sí parecen apuntar en una dirección liberal e individualista que es ajena al pensamiento kantiano. En varios trabajos, María Julia Bertomeu repuso el contexto no sólo sistemático del análisis kantiano de la independencia económica y el derecho al voto, sino sobre todo su ubicación en la tradición republicana de izquierdas. A mi modo de ver Kant —como el grueso del republicanismo clásico— tiene una visión institucional e histórica —y también metafísica, por supuesto— de la justicia y, en general, de la vida político-social. De ahí que su descripción de los ciudadanos activos y pasivos —acaso sorprendente para un ciudadano del siglo XXI—, no es más que un retrato histórico sobre la división del trabajo en su Prusia natal; que sólo se comprende en correspondencia con la institución social de la propiedad de la tierra, entendida como el más importante medio de producción de la época. Pensemos, por ejemplo, en el herrero de la India que va de casa en casa con su 257

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martillo, yunque y fuelle para trabajar el hierro de otros, y el carpintero europeo o el herrero capaces de poner a la venta los productos de su trabajo en el mercado público. ¿En qué funda Kant la diferencia entre estos dos grupos de ciudadanos?, ¿cuál es la causa de que el primero sea un ciudadano pasivo y los otros activos? Sin duda alguna, el herrero de la India carece de uno de los atributos jurídicos de los que deben gozar los miembros de una sociedad civil (Estado); tres atributos inseparables de la “esencia” republicana de la ciudadanía. No es libre porque depende de otro para subsistir, tiene que ser mandado o protegido por otros y, por eso mismo, no posee independencia civil (MS, 314-315). Sin embargo, y a diferencia de una concepción liberal de la ciudadanía, el planteo kantiano no tiene una perspectiva meramente individual, sino también —y preferentemente—institucional, anclada en la institución social de la propiedad adquirida. El herrero de la India no es propietario del hierro para fabricar opus —dice Kant haciendo uso de la axiología jurídica romana republicana— por eso no tiene más remedio que ceder a otros el uso de sus fuerzas (operam) (TP, 295). Para Kant no es políticamente irrelevante que una gran mayoría de personas están obligadas a ponerse al servicio de otros para subsistir, entre otras cosas porque el concepto de ciudadanía pasiva está en contradicción con los atributos jurídicos propios de la definición de ciudadanía, y muy especialmente con el atributo de la independencia civil (política) (Bertomeu, 2019, p. 175).

El trabajo de Bertomeu muestra acabadamente que el punto principal del tratamiento kantiano de la independencia económica es que Kant reconoce el hecho de que los sistemas políticos, sociales y económicos producen desigualdades económicas que impactan a su vez políticamente y que no defiende que lo hagan. La filosofía política kantiana 258

Capítulo 6. Una teoría crítica de la propiedad

no asume el punto de partida liberal en el individuo soberano que responde solamente al tribunal de la conciencia iusnatural y que no tiene responsabilidad social o política por las desigualdades que producen las relaciones de propiedad. Esto no puede ser dejado de lado en ningún análisis. Kant creía que la pobreza y la dependencia económica son producto de los sistemas políticos y económicos y que estos sistemas son injustos cuando generan desigualdades. Bertomeu destaca acertadamente que Kant piensa la pobreza como efecto de las relaciones de propiedad: La pobreza no es para Kant un tema de mera justicia distributiva (en el sentido actual y no kantiano del término), ni tampoco asunto de un equívoco derecho de necesidad, sino [objeto de] un derecho estricto del gobernante por delegación, de modo que un estado jurídico que no se ocupe activamente de erradicar la pobreza carece de legitimidad (republicana), al permitir formas de adquisición de la propiedad externa incompatibles con la reciprocidad en la libertad de todos. […] La pobreza es, para Kant, la contracara de una distribución social de la propiedad adquirida incompatible con la igual libertad de todos según leyes universales (Bertomeu, 2017, pp. 478-479).

Siguiendo estas reflexiones de Bertomeu, el punto que quiero resaltar por mi parte es que estos sistemas generan desigualdades también porque tienen deficiencias políticas en un sentido específico: no satisfacen los requisitos de reciprocidad y omnilateralidad. El pensamiento jurídico y político de Kant se construye desde la conciencia de que es necesario cambiar estos sistemas porque no cumplen con estos requisitos básicos que son precondición de toda justicia, aunque no garantía inexpugnable de ella, como bien nos enseña la obra de Sánchez Madrid. El error de Kant es no haber comprendido, en el momento de sacar 259

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las conclusiones del diseño institucional de los derechos políticos, que la relación entre dependencia económica y dependencia política es una vía de dos sentidos. Como sugerí en el inicio de este capítulo, creo que estamos aquí ante un claro caso de ignorancia voluntaria, no ante un problema del sistema filosófico político de Kant. Bertomeu sostiene acertadamente que en la tradición republicana “la independencia que confiere la propiedad no es un asunto de mero interés propio privado, sino de la mayor importancia política, tanto para el ejercicio de la libertad como para la realización del autogobierno republicano. Pues tener una base material asegurada es indispensable para la propia independencia y competencia políticas” (Bertomeu, 2019, p. 497). Sin embargo, la relación entre la independencia material y la calidad de los juicios políticos propios puede interpretarse en el sentido contrario: ¿no ameritaría invertir la definición de ciudadanía activa y pasiva, de modo que la ciudadanía activa fuera ejercida por las personas que corren el riesgo constante de perder sus medios de subsistencia porque estos no les pertenecen? Los privilegios de clase generan sesgos de clase antes que puntos de vista epistémicamente más cualificados. Por otro lado, que las políticas públicas para con las personas pobres sean diseñadas sin la participación de esas personas genera más injusticia social porque implica una negación de la agencia de esas personas que hace que las políticas y leyes resultantes se asemejen más a la caridad privada ejercida por celebridades multimillonarias que sufren del llamado “complejo del salvador” que a acciones políticas progresivas con verdadero potencial de transformación social. La pregunta política que debemos plantear a la distinción entre ciudadanía activa y pasiva es acerca de si las personas con independencia económica tienen mayor competencia política. Creo que no y creo que Kant tampo260

Capítulo 6. Una teoría crítica de la propiedad

co podría haberlo afirmado sin una pérdida considerable de consistencia y coherencia en su sistema. En mi trabajo sobre Aufklärung (Marey, 2017 b) sostuve que en Kant la ilustración sólo puede ser una tarea del pueblo, dado que no podemos confiar en la autonomía de una clase intelectual al servicio del poder despótico. Asociada con esta pregunta está la cuestión de cuántas son las personas que realmente tienen su independencia económica a salvo de las injusticias y arbitrariedades del capitalismo. En una de las últimas notas al pie de Religión dentro de los límites de la mera razón, Kant mismo denuncia el sentido despótico de la negación de la libertad civil y política a personas que supuestamente no están “maduras” todavía para ella: Confieso que no me es cómoda la expresión de la que se sirven incluso hombres inteligentes: “un pueblo determinado (que se encuentra en plena elaboración de una libertad legal) no está maduro para la libertad”, “los siervos de un terrateniente no están maduros todavía para la libertad”, y también “la gente en general no está madura todavía para la libertad de creencia”. Pero según este presupuesto la libertad nunca llegará, pues según él no estaríamos maduros para ella si no estamos ya en ella (se debe ser libre para poder usar las fuerzas propias orientadas a la libertad). Los primeros intentos serán crudos, ligados comúnmente a una condición más dura y peligrosa que cuando se estaba bajo las órdenes pero también el cuidado de otros. Pero no maduramos para la razón más que por los intentos propios, y tenemos que ser libres para poder hacerlos. No tengo nada en contra de que quienes tienen el poder en las manos, constreñidos por las circunstancias temporales, retrasen mucho la liberación de esas cadenas. Pero convertir en principio que quienes les están sometidos no 261

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son aptos para la libertad y que se está justificado a alejarlos de ella es una usurpación de las prerrogativas de la divinidad misma, que creó a los seres humanos libres. Para dominar en el Estado, la casa y la iglesia es más cómodo imponer tal principio. ¿Pero es también más justo? (RGV, 188)

Creo que el verdadero problema con el modo en que Kant lee la distinción entre ciudadanía activa y pasiva es el que describió Rousseau con el concepto de pacto inicuo, que es un pacto de clase. Nada están ganando del pacto político estos ciudadanos pasivos si no tienen garantizada su independencia económica y si su dependencia económica determina que sean heterónomos políticamente. El error antikantiano de Kant es no haber sacado la conclusión normativa de que la distinción entre ciudadanía activa y pasiva trazada en términos de independencia económica, entendida a su vez de manera descriptiva, no soluciona el problema que pretende denunciar. Kant quería denunciar la dependencia económica, no quería simplemente asumirla en su sistema à la Hegel, como un dato de la realidad racional justificado por el universal estatal, de ahí que la distinción sea tan llamativa en el interior de un sistema que tiende a expulsarla. Es claro para toda la literatura e intérpretes rigurosas y rigurosos de la obra kantiana que Kant piensa en un Estado más o menos “grande” que hoy llamaríamos un Estado de derecho y de bienestar. La obra de Sánchez Madrid nos alerta sobre los sesgos y prejuicios kantianos en torno a la relación entre agencia política eficaz y pobreza, sesgos estos que están tan extendidos en nuestras culturas que se han vuelto un sentido común regresivo que dificulta y moldea la participación política en las instituciones democráticas, expulsa el disenso y obstruye el cambio social. No es posible interpretar a Kant como un liberal individualista. Pero el riesgo del republicanismo kantiano es 262

Capítulo 6. Una teoría crítica de la propiedad

–nos vuelve a alertar la obra de Sánchez Madrid– que su republicanismo mismo lo haya conducido a supeditar los derechos económicos y sociales a los derechos políticos y civiles plenos, cuando en rigor su propio criticismo debería haberlo acercado a la conclusión a la que la dialéctica entre sociedad y política nos lleva: que no puede haber una garantía para el acceso concreto a una vida digna si no hay un acceso concreto a la participación política eficaz. Justificar los derechos económicos con base en cuáles son las condiciones materiales para el ejercicio adecuado de los derechos políticos y la participación republicana es poner el carro delante del caballo. Tanto la obsolescencia de la distinción kantiana entre ciudadanía activa y pasiva como su inadecuación en el sistema kantiano me conducen a pensar que ella se debe en gran medida a la persistencia de elementos de su teoría que están marcadamente datados y que provienen de sesgos del autor, aunque la tradición en la que se inscribe Kant sí ofrezca un modo políticamente progresivo de leer las visiones de Kant sobre la independencia económica.10 10.  En las discusiones de la Asamblea Constituyente durante la Revolución Francesa, el 23 de diciembre de 1789 Robespierre sostenía que la Asamblea tenía que otorgarles el voto y el acceso a cargos a los judíos y los actores, excluidos hasta entonces de la participación política plena. Darles “esos derechos humanos imprescriptibles de los que ningún poder humano puede despojarlos” era “expiar crímenes nacionales” (Robespierre, Bosc, Gauthier y Wahnich, 2000, p. 30). Decía también Robespierre en el mismo discurso que “nunca se dirá con éxito en esta Asamblea que una función necesaria de la ley puede ser estropeada por la ley. Hay que cambiar esa ley, y el prejuicio, al no tener más base, desaparecerá” (ibidem). Los sólidos argumentos de Robespierre en contra de la exclusión del voto por culto y oficio no llegan a dejar en claro el porqué de la exclusión de las mujeres y de las personas que trabajaban en el servicio doméstico (Robespierre se oponía a su inclusión en el voto). Pero los principios políticos y filosóficos y los argumentos públicos de Robespierre, como los de Kant, demandaban el voto femenino y de las personas dependientes. Su negación al respecto 263

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No obstante esto, estoy absolutamente de acuerdo con el núcleo interpretativo de la lectura de María Julia Bertomeu: Si un acto de adquisición externa es incompatible con la igual libertad de todos (contrario al derecho), instituir obstáculos que pongan trabas a esa “libertad” concuerda con el derecho y con la libertad según leyes universales. Impedir ese tipo de adquisiciones o apropiaciones privadas confiscatorias, por tanto, es una tarea de los gobernantes en un estado jurídico cuyas instituciones sean legítimas (Bertomeu, 2017, p. 498).

Un argumento central de la lectura de Sánchez Madrid (que también usan Pinzani, 2011 y otras publicaciones y Brandt, 1982) consiste en considerar que la posesión intelectual es la mera declaración pública y subsecuente legalización sin modificaciones por parte del Estado de cualquier posesión empírica, donde por “posesión empírica” entienden las propiedades privadas existentes tout court, cualquiera sea su origen. Pero toda esta línea argumental descansa sobre varios errores de interpretación. “Posesión empírica” es para Kant el concepto de una posesión como tenencia efectiva de objetos de uso, no es la propiedad privada lockeana a la que se llega al final del capítulo 5 del Segundo tratado, en el que la distribución inequitativa de la tierra y su apropiación excesiva quedan justificadas por el derecho natural y la moralización de la laboriosidad individual. La posesión empírica kantiana remite a aquella posesión de objetos cuyo uso por otra persona sin mi consentimiento me daña porque implica ejercer violencia sobre mi cuerpo (i. e., sobre mi libertad innata). Se refiere, así, a la queda mejor explicada por sus propios sesgos epistémicos, políticos y morales que por sus marcos conceptuales. 264

Capítulo 6. Una teoría crítica de la propiedad

manzana en mi mano o al suelo sobre el que tengo derecho a existir, no a grandes extensiones de propiedad privada de la tierra que pocas personas han acumulado por medio de la desposesión de muchas otras personas. La posesión inteligible, por su parte, es el mero concepto de la posibilidad de tener cosas sin estar teniéndolas en las manos u ocupándolas físicamente todo el tiempo. Tiene más que ver con el suelo sobre el que se levanta la casa que habita una familia que con la propiedad de plantaciones en ultramar. Por el otro, los derechos positivos de propiedad privada no son ideas metafísicas con realidad objetiva práctica (como sí lo son la posesión empírica, la inteligible y la posesión en común), sino aquello que los conceptos de posesión en común innata y originaria de la tierra, posesión empírica y posesión inteligible nos permiten criticar para evaluar su legitimidad, cualquiera sea su origen. Por esto resulta que no es factible interpretar que el paso del estado de naturaleza al Estado sea la consagración jurídica de las relaciones de propiedad existentes. Los Estados existentes legislan acerca de la propiedad privada (que no existe en el estado natural, por definición) y la teoría kantiana tiene la intención de funcionar de manera crítica para conseguir la transformación progresiva de las relaciones existentes de propiedad en relaciones justas, equitativas y recíprocas. En esto consiste el carácter crítico que le atribuyo a la teoría kantiana de la propiedad y del Estado. Creo, sin embargo, que Kant nos quedó debiendo la teoría práctica acerca de cómo hacer esa transformación. En el capítulo que sigue exploro las posibilidades que la idea kantiana de la comunidad ética nos puede ofrecer en ese sentido.

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Capítulo 7 Una ética política1

La perversidad surge allí donde encontramos un rostro que nos mira. No se trata de derrocar a Dios y ponerse en su lugar en un acto de soberbia, sino de utilizar el orden y las leyes que constituyeron nuestro mundo, de poder, de saber y de querer hacerlo para ejercer un daño irreparable.

Ana Carrasco Conde, “Articular otro orden. Pensar el mal de otro modo”.2

Es claro que para Kant una ética no debe ser la fuente del derecho ni el fundamento sobre el que se erige la comunidad política, sobre esto he hablado en los primeros capítulos de este libro y la literatura especializada de los últimos treinta años despeja toda duda. Sin embargo, Kant no fue negligente respecto de la relación entre el derecho y la ética en el ámbito concreto e histórico de lo político. El sentido de la empresa crítica kantiana es trastocar los fundamentos tradicionales de los sistemas filosóficos pero no para desechar completamente esos conceptos sino para transformarlos, reubicarlos y situarlos en lo visible, frente a nosotras y nosotros, en vez de en lo subterráneo. Es el caso, por ejemplo, de la felicidad; Kant sostiene que ya no puede ser cimiento de la ética pero encuentra su lugar 1.  La redacción final de este capítulo le debe mucho a la lectura atenta y crítica de la filósofa mexicana Faviola Rivera Castro. Los errores que persisten son exclusivamente míos. 2.  En Luciana Cadahia y Ana Carrasco Conde, Fuera de sí mismas. Motivos para dislocarse, Barcelona Herder, 2020, pp. 245-270, p. 256. 267

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transformador en el deber de contribuir activamente a la felicidad de las otras personas según sus propias ideas de qué es felicidad.3 De manera análoga, el deber de dejar el estado de naturaleza ético no es fundamento del exeundum jurídico-político pero encuentra su urgencia en el seno de las comunidades políticas existentes, como deber de generar las condiciones para que el mundo que creamos cada vez que interactuamos sea menos injusto. Este texto, el último capítulo del libro, es una propuesta de lectura de la comunidad ética kantiana como una eticidad política que promueve algunas condiciones para la transformación de los sistemas estructuralmente injustos que creamos cuando interactuamos. La necesidad práctica de erigir una comunidad ética es la respuesta kantiana a la constatación del mal (lo injusto) como realidad social, interactiva, que el derecho, por más legítimo y equitativo que sea, no consigue superar plenamente. Esto último hace a la teoría crítica kantiana una teoría mucho más cercana a las teorías no-ideales que a las ideales. En la primera sección, delimito la cuestión de la que trata en rigor la idea kantiana de “comunidad ética” en Religión dentro de los límites de la mera razón. Mi lectura consiste en que la comunidad ética es el núcleo de una filosofía política de la religión, es decir un tratamiento político de lo religioso en las comunidades políticas existentes, que es 3.  En Marey 2017a detecté y analicé un problema que la oposición de Kant al eudemonismo podría plantear al segundo deber de virtud. Propuse que el deber de la felicidad ajena consigue disolver al menos uno de los obstáculos para alcanzar la felicidad en la Tierra (la felicidad propia empírica anhelada naturalmente por los seres humanos en tanto que seres racionales encarnados y finitos). El motivo de esto es que el deber de promover los fines de los demás logra reubicar la felicidad hedónica en el plano de la moralidad, algo que la noción intelectual de felicidad como componente del bien supremo no consigue hacer y en esto consiste el rol que el deber de la felicidad ajena cumple en el sistema ético kantiano. 268

Capítulo 7. Una ética política

al mismo tiempo una manera de hablar de lo ético-político. En la segunda sección, estudio algunos puntos del anticlericalismo político de Kant y de las relaciones entre religión y Estado, para indicar brevemente que la filosofía política de Kant se aleja de los secularismos liberales tanto como de las teologías políticas. I. Una filosofía política de la religión La idea de una comunidad ética, que Kant introduce en la Primera sección de la Tercera parte de Religión dentro de los límites de la mera razón, es el centro sistemático de esta obra porque es la llave que abre la posibilidad concreta de contrarrestar colectivamente el mal radical. El mal radical no es, para Kant, un dato determinado por la naturaleza, una marca de la caída ni una anomalía aparente en la trama de lo real que quede explicada por una sabiduría providencial superior, sino que es producto de actos de nuestros arbitrios libres (RGV, 20ss).4 Que sea un producto de factura humana, que tenga su chispa en un acto espontáneo del arbitrio libre, no quiere decir sin embargo que sea una 4.  El sentido sistemático principal del interés kantiano por refutar las tesis sobre la naturalidad de algún tipo de conducta humana es eminentemente político. La afirmación de la libertad contra la tesis de una conducta natural tiene una politicidad intrínseca que se deja ver en las siguientes consecuencias de la tesis de la maldad natural humana que Kant señala en “Contra Hobbes”, la segunda parte de Teoría y práctica: “si bien las personas tienen en la mente la idea de los derechos que les corresponden, la dureza de sus corazones las hace incapaces e indignas de ser tratadas de acuerdo a esa idea, de modo que podrían y deberían ser mantenidas bajo control por un poder supremo que actúe meramente según las reglas de la prudencia” (TP, 306). La conexión conceptual-práctica entre la afirmación dogmática de la maldad natural humana y el despotismo aparece también de manera explícita hacia el final de Antropología en sentido pragmático (Anth, 332-3). Para un análisis más detallado de las críticas de Kant a los presupuestos metafísicos del absolutismo autocrático, remito a Marey, 2011a. 269

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cuestión relegada al foro de la mera interioridad individual: el mal es humano, humanamente creado y siempre un producto social (RGV, 93-94).5 Es por este motivo que aquí decidí equiparar el mal radical kantiano con lo injusto: es la mejor definición que podemos dar de él. El mal radical no queda encerrado en el foro interno, existe en lo intersubjetivo y se derrama sobre las relaciones interpersonales y sociales cuando triunfa el principio del egoísmo. El mal es radical para Kant porque no se puede erradicar, no se puede quitar de la condición humana. Al agregarle su equiparación con la injusticia estructural, quiero enfatizar esta radicalidad junto con su condición social, el hecho de que aparece en la cultura, en la intersubjetividad, como un modo de relacionarnos que genera, a su vez, condiciones inmorales. El mal, para Kant, no es un hecho aislado que pueda reparase con una expiación individual tras la cual el tejido moral se recomponga: es complejo, social, está empotrado en la vida humana en la medida en que esta vida 5.  En el capítulo 3 de su lúcido comentario a Religión, DiCenso sostiene tesis similares. Véase por ejemplo DiCenso, 2012, pp. 39-40: “El concepto de mal radical se basa directamente en la preocupación kantiana por las decisiones inmorales tomadas libremente y desarrolla una investigación mucho más detallada sobre la falibilidad humana. Es fundamental también que al enfatizar el mal radical en la condición humana, Kant no aborda cuestiones metafísicas de teodicea. […] A pesar de su apropiación del lenguaje ético y teológico, no está tratando de reconciliar la omnipresencia del mal y del sufrimiento humanos con concepciones teológicas de una deidad perfectamente justa y omnipotente. Su investigación es enteramente humana y el mal radical es definido inicialmente como una falta moral voluntaria de parte de los seres humanos […] Al mismo tiempo, Kant se interesa por el modo en que estas decisiones libres se expresan en las relaciones humanas y recíprocamente cómo nuestros ambientes interpersonales y sociales pueden limitar y distorsionar nuestro acceso a opciones éticas”. Que para Kant el mal es un producto social es una tesis ampliamente asumida en la literatura. Véanse Anderson-Gold, 1991, Wood, 1999 y 2011 y Quiroga, 2020 para otras lecturas interesantes del carácter social del mal radical. 270

Capítulo 7. Una ética política

es en sociedad y, además, no perdemos la responsabilidad por él en ningún momento. Esta es, insisto, la imagen de la injusticia estructural por la cual somos responsables comunitaria e individualmente, pero frente a la cual la acción simplemente individual es inocua. La relación entre un acto moralmente malo y el mal radical es la misma relación que hay entre un acto de racismo y el racismo como rasgo estructural de una sociedad determinada. Otra particularidad del mal radical en Kant es su cotidianeidad, su normalidad: triunfa allí donde hay un tipo de sociabilidad por el que las personas se relacionan actuando cada una según principios egoístas en una relación de competencia mutua.6 El mal radical es lo que sucede en el estado de naturaleza ético que, para Kant, persiste dentro de las comunidades políticas y, una vez que está en el mundo por nuestras propias acciones, nos excede, es una creatura nuestra que se nos escapa de las manos. Por esto, solamente puede ser afrontado de manera colectiva: no hay manera individual ni de intentar superarlo. Ser una buena persona, un ser virtuoso y de buenas intenciones, no es suficiente para hacerle frente a las consecuencias sociales del mal si no estamos en un entramado comunitario que tenga ese propósito, así como la acción individual, aislada de la organización colectiva, es ineficaz contra las injusticias estructurales. El mal radical, en definitiva, no es un asunto meramente privado ni de la simple interioridad del alma individual. Involucra, para Kant, la convicción moral interna, por supuesto, pero esta sola no alcanza. Kant sostiene que en el seno de las comunidades políticas hay un estado de naturaleza ético que nadie puede forzarnos a dejar (RGV, 96), pero que debemos abandonar para establecer una comunidad regida por leyes de virtud, 6.  Para un análisis detallado del razonamiento práctico detrás del mal radical en Religión, remito a Marey, 2017 c. 271

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aunque no podemos concretarla del todo sin mediación de la idea de una divinidad. La comunidad ética no puede ser el fundamento ni el fin de la comunidad política del mismo modo en el que la felicidad no puede ser ni fundamento ni fin de la autoridad política: tal cosa sería el punto más alto de la violencia política.7 Sin embargo, esto no quiere decir que la comunidad ética no tenga ninguna relación con las comunidades políticas, que son sus condiciones históricas de posibilidad, ni que su función y su jurisdicción pertenezcan a un ámbito ético abstracto. La comunidad ética de Religión se distingue de los conceptos comunitarios éticos de los textos críticos y éticos de Kant de la década de los 1780s, como por ejemplo el reino de los fines de Fundamentación, en que su ámbito no es el del análisis teórico abstracto de la acción con valor moral sino la historia, la realidad ética concreta. La comunidad ética es un concepto explícitamente analizado en relación con las comunidades políticas existentes y con las culturas en el seno de las cuales ella empieza a formarse.

7.  RGV, 95-96: “En una comunidad política existente todos los ciudadanos políticos como ciudadanos políticos se encuentran en el estado de naturaleza ético y están autorizados a permanecer en él. Pues sería una contradicción in adiecto que una comunidad política coaccionara a sus ciudadanos para hacerlos ingresar en la condición ética, porque esta conlleva en su concepto el estar libre de coacción. […] ¡Ay del legislador que quiera concretar por medio de la coacción una constitución orientada a fines éticos! Pues no sólo estaría realizando directamente lo contrario de una constitución ética, sino que también estaría socavando su constitución política y volviéndola insegura”. Es inevitable notar el paralelo entre este pasaje y la crítica al despotismo eudemonista en la segunda parte de Teoría y práctica: “Aquí es evidente que el principio de la felicidad […] ocasiona el mal también en el derecho estatal tanto como lo hace en la moral […]. El soberano quiere hacer feliz al pueblo de acuerdo con sus conceptos y se convierte en déspota; el pueblo no se quiere privar del derecho universal a su propia felicidad y se vuelve rebelde” (TP, 302). 272

Capítulo 7. Una ética política

En su trabajo sobre la comunidad ética, Paul Guyer sugiere que las nociones de reino de los fines (tratada en Fundamentación), bien supremo (tal como es tratado en las Críticas, con sus diferentes versiones), mundo moral (como es tratado en el “Canon de la razón pura”, en la primera Crítica) y comunidad ética significan básicamente lo mismo. En Religión, según Guyer, “Kant llega a una concepción coherente del bien supremo como una condición terrena que concretizaría el ideal normativo del reino de los fines y un mundo moral, pero que requiere de la postulación de una condición divina de su posibilidad” (Guyer, 2011, p. 107). Por mi parte, pienso que podríamos sostener esto sólo si suponemos que las ideas del reino de los fines y del mundo moral ya contienen en su interior la idea de una comunidad histórica de interacción según una unidad de leyes públicas de la virtud, es decir si leemos el reino de los fines y el mundo moral desde la idea de comunidad ética de Religión. La comunidad ética no es la simple concretización del mundo moral del “Canon”, que es un “sistema de la moralidad”, sí, pero sólo que inteligible (KrV B 837), con abstracción de nuestras inclinaciones y cuyo eje conceptual es la armonía de felicidad y virtud, principalmente porque al introducir la idea de la comunidad ética Kant tiene presentes antes que nada las condiciones históricas que la hacen necesaria e incluso posible en la historia y como un tipo determinado de interacción que tenemos el deber de hacer concreta y efectiva. La cuestión es, entonces, si la idea del mundo moral o del reino de los fines contienen una noción de interacción comunitaria virtuosa de personas encarnadas y en la historia, es decir, si podemos llevar los elementos éticos y metaéticos de los textos de la década de los 1780s al modo de análisis ético-político de Religión. Más allá de que creo que sí podemos hacerlo, tenemos que recordar que a diferencia de la forma definitiva y final de la ética de Kant en Doctrina de la virtud (la segunda parte de Metafísica de las 273

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costumbres), la ética de Kant de los 1780s está desarrollada en textos críticos volcados a cuestiones exclusivamente éticas acerca de la fuente de normatividad, cuestiones metaéticas acerca del significado de “ley moral”, de la estructura abstracta de la deliberación práctica y de su relación con las razones éticas para actuar (Gesinnungen) y motivaciones para cumplir con los deberes éticos. Estos textos que no tienen ninguna intención de incursionar en el terreno histórico de lo político. Según Guyer, las novedades de Religión en comparación con los textos anteriores y respecto de sus doctrinas del bien supremo serían que en esta obra la importancia del postulado de la inmortalidad del alma disminuye aún más que en la tercera Crítica (Guyer, 2011, p. 107) (esto es cierto porque la comunidad ética debe concretarse en la tierra, en un tiempo humano concreto: en la historia) y que Kant presenta un “argumento positivo” sobre la existencia de Dios que se agrega a su “ética-teología”: La existencia de Dios tiene que ser postulada como la condición de la posibilidad de la existencia de la comunidad ética, que es una condición terrena de cooperación que facilita el desarrollo de la virtud individual y por lo tanto colectiva. Así, Kant concluye finalmente que la perfección de la virtud requerida por el bien supremo es un fin colectivo a ser alcanzado dentro de la vida natural de los seres humanos y que Dios es necesario como condición de esa posibilidad —lo que hace que su concepción de la perfección de la virtud sea finalmente coherente con la visión que sostenía desde la segunda Crítica de que la felicidad colectiva de las personas humanas requerida por el bien supremo tiene que realizarse en la naturaleza y que Dios tiene que ser postulado como el autor de leyes de la naturaleza consistentes con la ley moral (Guyer, 2011, p. 107). 274

Capítulo 7. Una ética política

Un problema con esta lectura de la comunidad ética como parte de un argumento positivo sobre la existencia de la divinidad implicada en la doctrina del bien supremo de la segunda Crítica es que la comunidad ética no tiene como objetivo alcanzar la felicidad terrenal colectiva, sino garantizar una condición de posibilidad de la virtud colectiva y de la eficacia comunitaria y transformadora de las acciones virtuosas, pero no solamente para afianzar una virtud individual ya alcanzada, como propone Guyer, y tampoco con un fin ético abstracto, como en Fundamentación. La comunidad ética es, en rigor, una concepción acerca del carácter comunitario e interactivo de una ética de la virtud concreta e incluye la convicción de que no hay virtud privada, a secas, porque toda virtud tiene su sentido en una comunidad, con otras personas y para con otras personas. Así, no es el caso de que la comunidad ética facilite el desarrollo de la virtud comunitaria como consecuencia de que afianzaría la virtud individual, como si la virtud colectiva fuera un subproducto de la agregación de acciones individuales aisladas. La comunidad ética permite el desarrollo y afianzamiento de la virtud de cada persona, sí, pero en la medida en que sienta las condiciones comunitarias, sociales e interactivas para que podamos relacionarnos moralmente, de modo tal que la moralidad de nuestras interacciones no sea una contingencia librada a la mera arbitrariedad de la decisión individual. La comunidad ética es el territorio comunitario sin el cual la virtud individual sería solamente un gesto sin mayores consecuencias transformativas en el mundo. Guyer sostiene lo contrario: en lugar de impedir que emerjan vicios como la envidia y la avaricia, “la comunidad ética sólo puede reforzar los compromisos individuales con la virtud antes que con el vicio, con lo cual evita recaídas en las conversiones individuales al bien” (Guyer, 2011, p. 111). Así, su rol quedaría restringido a un simple 275

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“apoyo para el mantenimiento de la virtud una vez que ha sido alcanzada” y no es, por lo tanto, “una condición necesaria para la conversión moral” (ibidem). Sin embargo, hay que notar que la intención de Kant no es solamente proponer que la comunidad ética regida por leyes de la virtud debe erradicar el vicio (como lo opuesto a la virtud) y posibilitar la conversión interna, el cambio en el corazón del mal al bien. Si bien la comunidad ética sí es una condición en la que se promueve la conversión interna, el cambio revolucionario en el modo de pensar y en el corazón, por un lado, Kant no piensa que pueda haber una conversión moral definitiva (ni individual ni comunitaria) que erradique el mal y el vicio de una vez y para siempre. El mal no se puede erradicar porque siempre es posible como hecho del mundo y como acto del arbitrio libre. Por otro, la función principal de la comunidad ética no es la conversión individual a la virtud (esto sólo puede quedar en manos de cada persona y nunca es definitiva), es decir que su función principal no es mediar la gracia divina ni iluminar corazones. El rol principal de la comunidad ética es proveer el terreno para la unión en la interacción moral virtuosa, ofrecer el territorio en el cual la acción virtuosa no caiga como semilla en suelo infértil. En efecto, la comuna bajo leyes de la virtud es el único modo en el que podemos procurar un bien supremo que ahora, en Religión, tiene un matiz extra que lo diferencia de las doctrinas del bien supremo del “Canon de la razón pura” y de la segunda Crítica: se trata de un bien comunitario y tenemos un deber sui generis de promoverlo, aunque esté por fuera de nuestras posibilidades concretarlo (RGV, 98). Este deber, el exeundum ético, no se puede cumplir individualmente; como cualquier exeundum kantiano, no tiene sentido pensarlo como un deber que pueda cumplir un individuo aislado. Pero a diferencia del resto de los exeunda kantianos, no somos capaces de concretarlo sin mediación 276

Capítulo 7. Una ética política

de la idea de un ser moral capaz de garantizarnos la unidad concreta del mundo moral. En palabras de Kant: Tenemos aquí un deber de su propio tipo que no es de una persona para con otras personas sino del género humano para consigo mismo. En efecto, todo género de seres racionales está determinado objetivamente, en la idea de la razón, a un fin comunitario, a saber: la promoción del bien supremo como bien comunitario. Pero como el bien moral supremo no se realiza por el esfuerzo de una persona individual por su perfección moral, sino que demanda su unión en un todo para ese fin, un sistema de seres humanos bienintencionados en el cual y sólo por su unidad puede tener lugar ese bien, y como la idea de un todo semejante como una república universal según leyes de la virtud es totalmente diferente de la idea de todas las leyes morales (que atañen a lo que sabemos que está en nuestro poder) y demanda trabajar para un todo del que no sabemos si está bajo nuestro poder hacerlo, este deber se diferencia de todos los demás por el tipo y el principio. —Se puede sospechar de antemano que este deber irá a requerir la presuposición de otra idea, a saber, la de un ser moral supremo por cuya organización universal las fuerzas de los individuos, por sí insuficientes, son reunidas para un efecto común (RGV, 97-98).

En Religión dentro de los límites de la mera razón Kant define “religión” en términos explícitamente morales: “Religión (considerada subjetivamente) es el reconocimiento de todos nuestros deberes como mandatos divinos” (RGV, 153); “toda religión consiste en que consideraremos a Dios, respecto de todos nuestros deberes, como legislador que ha de ser universalmente venerado” (RGV, 103). A diferencia de las “religiones históricas”, la fe religiosa pura implica 277

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solamente, “en lo que concierne a la materia de la veneración divina, la observancia, en la convicción moral, de todos los deberes como mandatos suyos” (RGV, 105). Más adelante en este capítulo lo planteo expresamente pero aquí adelanto: así como las religiones históricas con sus iglesias “visibles” pueden ser vehículos de la fe religiosa pura, esta última es por su parte vehículo de la ética de la virtud que nos permite enfrentar el mal radical. Una de las preguntas que guía el trabajo de Allen Wood sobre la comunidad ética es por qué Kant define a la religión en estos términos si de hecho no es necesario postular a Dios como necesario en la motivación para cumplir con los deberes ni puede ser fundamento de ellos (Wood, 2011, p. 126). La respuesta de Wood es que la religión kantiana tal como es tratada en Religión dentro de los límites de la mera razón entra en escena por el rol especial que Kant le da a la comunidad ética en la lucha contra el mal. Como “la fuente del mal es social, la lucha contra él tiene que ser también social” (Wood, 2011, p. 128). Wood nota acertadamente que “el mal es para Kant un producto de la razón humana bajo las condiciones naturales de su máximo desarrollo, que se encuentran a su vez en una condición social. El mal radical en la naturaleza humana es un acompañamiento inevitable del desarrollo de nuestras facultades racionales en sociedad” (Wood, 2011, p.128). Contra el mal radical, la comunidad ética opera un reemplazo en la manera de relacionarnos, una nueva relación “basada en el respeto mutuo por la dignidad humana y en una comunidad de fines (un ‘reino de los fines’), en vez de en el conflicto y la competencia entre los fines de las personas, y por lo tanto basada en una forma de sociedad diferente” (Wood, 2011, p. 129). La filiación rousseauniana de la maldad en Kant queda marcada por su carácter social y racional y su solución comunitaria implica un cambio en el modo de relacionarnos, una transformación en la interacción, 278

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antes que simplemente un cambio interno individual. El exeundum ético no se reduce a una conversión moral interna que, de todos modos, puede hacerse por fuera del Estado ético y dentro del estado de naturaleza ético. El cambio entre el estado de naturaleza ético y la comunidad ética consiste en el tipo de sociabilidad que hay en cada cual. El estado de naturaleza ético (el mundo tal y como está ahora) es un modo de interacción escandido por el solipsismo moral, en el que las personas no reconocen a las otras personas como iguales morales y fuentes de normatividad y sólo actúan por amor propio. La comunidad ética es una condición regida por las leyes de la virtud porque en ella las personas interactúan reconociéndose como iguales morales y procurando la felicidad de las otras personas. Así, la comunidad ética es un ethos que involucra una subjetividad ético-política en particular y un tipo de interacción en particular que se orientan a la lucha concreta contra las injusticias históricas generadas por modos de sociabilidad en los que se propicia el mal radical. Sin embargo, la persistencia del mal radical hace que esta comunidad no sea plenamente realizable por manos humanas, y por ello Kant acude a una semejanza religiosa por la cual la comunidad ética es pensada como pueblo de Dios o una “iglesia invisible” que puede ser vehiculizada por una “iglesia visible”: Una comunidad ética bajo la legislación moral divina es una iglesia que, en la medida en que no es objeto de la experiencia posible, se llama “iglesia invisible” (una mera idea de la reunión de todas las personas virtuosas bajo el gobierno divino inmediato pero moral del mundo, como sirve de modelo para las iglesias que han de ser fundadas por seres humanos). La iglesia visible es la reunión efectiva de las personas en un todo que concuerda con ese 279

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ideal. […] La verdadera iglesia visible es aquella que exhibe el reino moral de Dios sobre la Tierra en la medida en que él puede acontecer por manos humanas (RGV, 101).

Con todo, la mediación divina para la unidad de la comunidad ética no implica que no tengamos el deber de hacer nuestra parte en su fundación y organización, lo que nos conduce al carozo del contenido de la fe religiosa pura: la creencia en que una “sabiduría más alta” nos garantizará que podremos concretar esa comunidad que se opone al mal radical, es decir, que las acciones virtuosas tendrán un efecto transformador en el mundo: Fundar un pueblo moral de Dios es una tarea cuya ejecución no puede esperarse de las personas sino sólo de Dios mismo. Pero esto no quiere decir que le esté permitido al ser humano quedarse inactivo en relación a esta empresa y dejar que se encargue la providencia, como si cada quien tuviera autorización para perseguir sus asuntos morales privados y dejar la totalidad de los asuntos morales del género humano a una sabiduría más alta. Antes bien, las personas tienen que conducirse como si todo dependiera de ellas y sólo bajo esta condición pueden esperar que una sabiduría más alta les dará cumplimiento a sus esfuerzos bien intencionados (RGV, 100-101).

De las muchas preguntas que plantea este recurso a las nociones de iglesia invisible (el concepto de comunidad ética), pueblo de Dios e iglesia visible (la comunidad ética realizada por manos humanas), la que aparece primero es la de por qué elegir precisamente la religión: ¿por qué un discurso religioso para hablar de una ética política, sobre todo en el marco de un pensamiento político que es abiertamente anticlerical como lo es el de Kant y de sus críticas 280

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arrasadoras8 a los sistemas racionalistas que aventuran juicios de conocimiento sobre la divinidad y el futuro del alma y del mundo? Lo primero que se puede señalar es que el recurso a elementos religiosos no es una rareza para la ética kantiana. Como bien sostiene Rivera Castro en su obra Virtud, felicidad y religión en la filosofía moral de Kant, el bien supremo es un concepto fundamental para la ética de Kant porque su carácter categórico se basa, en definitiva, en la dignidad de ser feliz. Por mi parte, creo que hay dos explicaciones principales del recurso a la religión para hablar de una ética política, una de tipo metodológico, relacionada con el lugar en el que Kant pone los fenómenos religiosos (i. e., en el terreno de las respuestas a las diferentes versiones de la tercera pregunta del “Canon de la razón pura”) y otra política que refleja el carácter histórico, no ideal, del pensamiento práctico de Kant. En primer lugar, el contenido religioso de la comunidad ética es eminentemente simbólico. Kant sostiene que los contenidos y prácticas de las religiones existentes y de los textos y narraciones sagrados, en la medida en que tienen un carácter moral y pretensiones autoritativas sobre las vidas de las personas, deben ser sometidos a la crítica que ejerce la razón en su uso público concreto y especialmente analizados en su carácter metafórico, dado que su literalidad no puede ser pensada como su sentido principal. Antes que simplemente rechazar la posibilidad de que las religiones (como “fes eclesiásticas históricas”) que nos rodean contengan un potencial ético que nos asista en la conformación de la comunidad ética, Kant prefiere abrir la revelación y los textos sagrados a la tarea interpretativa de la crítica: 8.  Críticas que le valieron el epíteto de “el que todo lo destruye”, con el que lo bautizó Mendelssohn en su Morgenstunden oder Vorlesungen über das Daseyn Gottes (Mendelssohn, Morgenstunde, p. 3). 281

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Pero para unir tal fe empírica, que parece habernos sido dada por el azar, con los fundamentos de una fe moral (sea esta fe un fin o solamente un medio auxiliar) se requiere una interpretación de la revelación que nos ha caído en las manos, esto es, una interpretación integral de ella en el sentido de que concuerde con las reglas prácticas universales de una religión racional pura. Pues lo teorético de la fe eclesiástica no nos puede interesar moralmente si no tiene efectividad para el cumplimiento de los deberes humanos como mandatos divinos (que constituye lo esencial de toda religión). Esta interpretación nos puede parecer a menudo forzada frente al texto de la revelación y de hecho puede serlo con frecuencia. Sin embargo, tan sólo con que sea posible que el texto la admita, esa interpretación es preferible a una interpretación literal que o no contiene nada para la moralidad o incluso opera en contra de sus motivos (RGV, 110).

En la Tercera parte de Religión aparece una constante preocupación de Kant por el modo en el que textos religiosos, relatos de hechos históricos de revelaciones divinas y (en un menor grado) costumbres asociadas a mandatos religiosos y ritos representan contenidos éticos. James DiCenso sostiene acertadamente que esta misma preocupación “revela una compresión heterogénea de las fuentes discursivas y simbólicas”: Mientras que Kant privilegia el registro de la descripción literal para cuestiones epistemológicas, también reconoce los usos constructivos posibles de narrativas no literales e imágenes en otro tipo de investigaciones. Por ejemplo, como regla general para interpretar fenómenos religiosos Kant reconoce rangos de posibles sentidos no literales en conceptos y figuras allí donde una lectura literal queda descartada por principios epistémicos o éti282

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cos. Así, recursos lingüísticos más complejos como símbolo, metáfora y analogía son vistos como relevantes para los seres humanos. Las religiones emergen por lo tanto como áreas focales de producción conceptual y cultural con el potencial de encarnar ideas éticas en formas representacionales más ampliamente accesibles. Por supuesto que los principios éticos que Kant defiende no siempre se corresponden con los principios expresados explícitamente en las tradiciones religiosas; su análisis de estas tradiciones es, por lo tanto, tanto crítico como constructivo. Aunque Kant nunca renuncia a los límites críticos puestos a las pretensiones de conocimiento de la primera Crítica, autoriza consistentemente que los textos y tradiciones religiosos puedan ayudar mediando ideas éticas abstractas dentro de configuraciones éticas y políticas específicas (DiCenso, 2011, p. 10).

Concuerdo con DiCenso en este punto y agrego otro: el contenido ético que se puede interpretar en las religiones históricas, que son a veces sus vehículos, y que pertenece a aquello que Kant llama fe religiosa pura o religión ética es, por su parte, también interpretable en términos simbólicos. “La fe eclesiástica tiene como su intérprete suprema a la fe religiosa pura” (RGV, 109), titula Kant el capítulo 6 de la Primera Sección de la Tercera Parte de Religión. Así como necesitamos vehículos sensibles para concretizar la fe religiosa pura porque somos moralmente falibles,9 también la fe religiosa pura es metafórica y es religiosa en la exacta medida en que ella remite a 9.  RGV, 109: “por la necesidad natural que tienen las personas de exigirles a los conceptos y fundamentos racionales más altos algo a lo que los sentidos puedan atenerse, alguna confirmación de la experiencia o similar (lo que hay que tener en cuenta si el propósito es introducir universalmente una fe), hay que utilizar cualquier fe eclesiástica histórica, usualmente la que se tiene a la mano”. 283

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“la conciencia de las leyes [morales] y de la necesidad racional [Vernunftbedürfnisse] de aceptar un poder que les puede dar todo el efecto concordante con el fin final ético que sea posible en un mundo” (RGV, 104). La idea de que podemos concretizar las leyes de la virtud es el contenido práctico que está simbolizado en la idea de Dios como legislador moral del mundo. En definitiva, Religión es una obra que se ubica en el ámbito del “ala judicativa” (según el giro de Palmquist, 2016, p. 5, en su detallado comentario a Religión) de la filosofía kantiana abierta por la tercera Crítica porque es la respuesta política-comunitaria a una reformulación ético-política de la tercera pregunta del Kanon acerca de la posibilidad de que las leyes morales sean realizadas en este mundo —dicho de otra manera, acerca de la posibilidad de que este mundo sea un mundo moral. La comunidad ética es la respuesta práctica a una pregunta judicativa porque como fundamento de la unidad del mundo moral concreto nos da una base para pensar y sostener la esperanza práctica de que la realidad mundana puede convertirse por medio de nuestras acciones en un lugar menos inhóspito e injusto. Este es a la vez el contenido religioso de la ética política implicada en la comunidad ética y el contenido ético político de las metáforas religiosas que giran alrededor de ella. En segundo lugar, la elección de lo religioso como acervo metafórico-simbólico de la ética política responde al reconocimiento y al respeto por parte de Kant hacia los fenómenos religiosos populares, que debemos distinguir de las iglesias históricas como instituciones jerárquicas con pretensiones autoritativas. La filosofía política de Kant habita un territorio conceptual y de argumentación vaciado de teología política, en el que por esto mismo es posible traducir y resignificar muchos conceptos y términos políticos teológicos o de raigambre religiosa.

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“Comunidad ética”, “Estado ético” o “iglesia invisible” son nombres para un espacio formado por una ética política que actúa dentro de las comunidades políticas y cuya tarea, el bien supremo colectivo, es la de tramar un mundo interactivo que contrarreste y supere el solipsismo moral (marca de agua del estado de naturaleza ético), en el cual las injusticias comiencen a perder su carácter estructural y se hagan cada vez menos posibles. Pero esto no quiere decir que la comunidad ética sea una condición que necesariamente se vaya a conseguir por medio de las religiones existentes. Kant hace uso de las metáforas religiosas porque está disputando el sentido de lo religioso con las reacciones conservadoras que instrumentalizan la religiosidad popular para fines despóticos. Estas hipótesis interpretativas y de lectura sobre la religión en Kant no tienen que ver con las categorías tradicionales para nombrar tipos de concepciones de la relación entre la(s) divinidad(es), por un lado, y el mundo, la naturaleza y las personas, por el otro. Por lo tanto, no tiene sentido aquí abordar la discusión sobre si hay una religión kantiana y si ella es un deísmo minimalista, un moralismo mínimo, un teísmo, un ateísmo, un cristianismo de tal o cual tipo, etc., ni cuál era el verdadero sentimiento religioso de Kant en su vida personal. No creo que podemos pronunciarnos sobre la religiosidad de Kant, sobre si era o no era creyente. Además de que las evidencias apuntan en la dirección de que no lo era, pues en esto la biografía monumental de Manfred Kuehn es bastante convincente, y más allá de las limitaciones propias de la investigación histórica al respecto de las actitudes y convicciones religiosas de una persona y de la dudosa fiabilidad de cualquier argumento basado en las supuestas influencias religiosas por vía familiar, de crianza y de educación formal, creo que es más difícil todavía separar nuestras visiones contemporáneas de qué 285

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es ser creyente de lo que eso significaba en Königsberg en el siglo XVIII, es decir en un ambiente en el que lo religioso era omnipresente y estaba a la vista en la mayor parte de las vidas cotidianas, públicas e institucionales de todas las personas, cualesquiera fueran sus creencias y modos de vida. Dos de las lecturas deístas o moralistas mínimas de la religión en Kant más conocidas son las de Yovel, 1980 y Wood, 1991. Las lecturas deístas-moralistas mínimas sostienen que el contenido de la “religión racional” no es más que la ética kantiana ya instituida previamente de manera no-religiosa. Bajo esta lectura, la intención de Religión dentro de los límites de la mera razón sería fundamentalmente atacar las religiones históricas, formas empíricas que tenderían a desaparecer en un futuro para ser reemplazadas por la comunidad ética. Asimismo, cualquier elemento claramente religioso es leído como un intento por burlar la censura prusiana, que se había vuelto más dura desde que Woellner había conseguido su conocida enorme influencia en el gobierno del conservador Federico Guillermo II de Prusia. Pienso que estas posturas tienen razón en sostener que el contenido de la “religión racional” es el contenido de la ética kantiana. Sin embargo, creo que no dan cuenta de la apreciación kantiana de la religiosidad popular y de su valoración positiva de las religiones por sus potencialidades simbólicas, rasgos que no tienen tanto que ver con el deísmo (ni el teísmo, dicho al pasar) sino más que nada con el reconocimiento kantiano de la politicidad de lo religioso. Las valoraciones positivas de Kant hacia las religiones no fueron precisamente maneras de velar su postura contraria al gobierno y al regresivo edicto ideado por Woellner, sino lo contrario, son un ataque directo a ese modo de comprender el rol de la religión como colaboradora en la creación de un pueblo dócil. Religión dentro de los límites 286

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de la mera razón es, también, una disputa por el sentido de lo religioso en lo político que Kant tiene contra una narrativa hegemonizante y totalizadora que intentaba apropiarse violentamente del cristianismo. Con todo, la apreciación kantiana de la religiosidad y su rescate de una serie de fenómenos de lo religioso como símbolos de una ética para un mundo menos injusto no lo convierten en un pensador cristiano o cristianista. Entre quienes defienden lecturas cristianistas de la filosofía kantiana de la religión encontramos por ejemplo a Chris Firestone y Nathan Jacobs. Estos autores sostienen que, a diferencia de lo que supondrían las lecturas deístas, “los fundamentos y creencias de esta comunidad [i. e., la ética] son mucho más teológicos que lo que un mero moralismo o deísmo aceptarían” y que “si bien Kant sostiene que los dictados de la razón moral están en el corazón de lo requerido a los seres humanos, no considera que las doctrinas morales o la religión racional estén necesariamente en contradicción con la fe histórica” (Firestone y Jacobs, 2007, p. 2). En cuanto al primer punto, si afirmamos que es verdad que hay muchos más contenidos de tinte teológico que puramente morales en la noción de comunidad ética, ello no nos obliga a afirmar que la filosofía kantiana de la religión se reduzca a un cristianismo. Por supuesto que la comunidad ética tiene fundamentos y creencias que provienen de discursos religiosos y visiones religiosas del mundo antes que de un deísmo ilustrado: Kant toma esa noción del acervo histórico religioso para rearmar con ella la imagen simbólica de una ética política transformadora del mundo terrenal. En cuanto al segundo punto que indican Firestone y Jacobs, se trata precisamente del reconocimiento de que no porque algo sea religioso se convierte eo ipso en moralmente sospechoso e intelectualmente inferior. Kant no tuvo la actitud elitista y antipopular de rechazar la religiosidad 287

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y las religiones históricas de los diferentes pueblos como meros vicios supersticiosos.10 Frederick Beiser, por su parte, también sostiene una lectura muy religiosa del bien común en Kant, que para este autor no puede ser entendido ni en un marco secularista ni en un marco humanista sino que debe ser leído en términos protestantes. Si bien no comparto esta hipótesis de lectura de Beiser en su bello texto de 2006, sí pienso como él que la doctrina del bien supremo intenta responder a un “problema metafísico básico: la conexión entre el ámbito nouménico de la moralidad y el ámbito fenoménico de la historia. Para Kant era crucial tratar este tema para explicar la posibilidad de la acción moral” (Beiser, 2006, p. 590). Beiser sostiene que el mundo moral del “Canon” y la comunidad ética de Religión son básicamente iguales en que ambos piensan al mundo moral como producto de la acción humana. El ideal del mundo moral del “Canon” consiste en “un mundo en el que los agentes morales son las causas de su propio bienestar y del bienestar de las demás personas, o en el que la libertad bajo leyes morales es la causa de la felicidad general (B 837)” (Beiser, 2006, p. 596), pues así interpreta Beiser la relación entre virtud y felicidad en el bien supremo, como una relación por la que la voluntad buena introduce cadenas causales de felicidad en el mundo fenoménico. A esto agrego, por 10.  En su detallado comentario de 2016 (y varias otras publicaciones), el especialista en la filosofía kantiana de la religión Stephen Palmquist también defiende una lectura cristiana de la religión en Kant y de hecho lo asimila al cuaquerismo: “me ha parecido desde hace tiempo que la fe y la práctica cuáqueras resuenan muy bien en las visiones kantianas de la religión. Los énfasis son diferentes –el del cuaquerismo en la experiencia privada, el de Kant en la razón pública–, pero ambos acercamientos a los asuntos centrales de la religión parecen compatibles, si no (en algunos casos) virtualmente idénticos” (Palmquist, 2016, p. xxiii). 288

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mi parte: no sólo la doctrina del bien supremo sino la totalidad del contenido religioso de la filosofía kantiana tiene su lugar en el terreno mixto de la praxis. En esta lectura, que comparto (pero que no leo como cristiana), el mundo moral y la comunidad ética podrían ser la respuesta a esa pregunta tan kantiana que se hicieron Schelling, Hegel y Hölderlin en el “Programa sistemático más antiguo del idealismo alemán”: “¿cómo tiene que estar constituido un mundo para un ser moral?” (ÄSDI, p. 235). Beiser relaciona la preocupación por la praxis moral y su eficacia en un mundo injusto estructurado por el mal radical con una intuición moral que (según Beiser) es fundamentalmente judeocristiana y que está concentrada en el lamento de Job: “el imperativo de la justicia —la demanda de que el mundo en sí mismo sea justo” (Beiser, 2006, p. 597). Beiser señala que el bien supremo en las doctrinas estoica y epicúrea, respectivamente, carece de este imperativo de la justicia porque no contempla un componente de distribución de la felicidad acorde a la virtud que Kant recibió de la doctrina agustiniana del bien supremo. Estoicos y epicúreos vieron el bien común como la virtud o la felicidad del individuo solo, del sabio solitario, como si este pudiera alcanzar el bien supremo por sus esfuerzos solamente. Pero si esto fuera así, ¡el hombre sabio podría alcanzar la mejor vida en un mundo injusto! Para Kant, como para Agustín, esta era la reductio ad absurdum de todas las concepciones paganas (Beiser, 2006, pp. 597-598).

Los ideales morales de los sabios estoico y epicúreo, ambos eudaimónicos, separan la obtención de la felicidad de los avatares de la fortuna: la sabiduría es una distancia de la injusticia del mundo por parte de un ser virtuoso que no espera nada de él y que por lo tanto no intenta 289

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cambiarlo.11 El bien supremo es prima facie alcanzable en el marco estoico porque sólo depende de la persona sabia; felicidad y virtud van de la mano porque la felicidad consiste en ser virtuoso, sin ninguna relación con lo que suceda fuera de sí, en el mundo, con las otras personas. Para Kant, la felicidad sí depende del curso del mundo, no es un producto de la intención virtuosa que se aleja del mundanal ruido. El aspecto externo de la felicidad empírica y hedónica como “la satisfacción de todas nuestras inclinaciones (tanto extensivamente, de la multiplicidad de ellas, como intensivamente, según el grado, y también protensivamente, según la duración)” (KrV, B 834) nos aleja infinitamente de la felicidad propia porque no dominamos el mundo externo, que además es injusto.12 En esta misma línea, Beiser comenta: Al ver el bien supremo como mundo justo, Kant lo hizo depender nuevamente de los avatares de la fortuna, de factores más allá del control del individuo solo. Ningún individuo solo, no importa cuán afortunado o virtuoso, sostuvo Kant, podría jamás estar seguro de estar tomando un paso en dirección al bien supremo. No podría saber si las otras personas lo ayudarían, e incluso si lo hicieran, no podría saber si la naturaleza o la fortuna cooperarían. Por último, pero no menos importante, no podría depender siquiera de su propia voluntad, que siempre se aleja del camino de lo correcto. Alcanzar el bien supremo, por lo tanto, no depende de la voluntad sola, sino de factores mucho más allá de su control, de nada 11.  Aunque deberíamos matizar la afirmación respecto de Epicuro no tanto por su concepción hedónica de la felicidad (que es ausencia de dolor, y nada más) como por el rol que juega la amistad en la felicidad. 12.  Para la imposibilidad de la felicidad en Kant, vuelvo a remitir a Marey, 2017 a, especialmente la sección 2. 290

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menos que la estructura del cosmos y el curso de la historia (Beiser, 2006, p. 598).

No sigo a Beiser en la tesis de que esta sea la descripción cristiana del mundo y que, por lo tanto, el bien supremo, la comunidad ética y la fe moral pura kantianos también lo sean. Creo, por el contrario, que es una visión práctica, no teleológica ni teológica, del lugar de la acción humana en el mundo histórico-natural que atraviesa muchas culturas y épocas en geografías muy diferentes. La tesis central de esta visión del mundo es que los resultados colectivos son imposibles de alcanzar con la suma de los esfuerzos individuales aislados,13 sin mediación de alguna forma de constitución de una agencia colectiva inmanente que, por otro lado, no necesita ser una unidad homogénea en la que las subjetividades queden totalizadas en una identificación con el todo.14 Sin embargo, sí pienso que esta 13.  Beiser, 2006, p. 602, adjudica esta tesis a Kant (y estoy de acuerdo) y considera que esta tesis es una de las razones que hacen de su teoría de la religión una visión cristiana (con esto no estoy de acuerdo). La segunda tesis que Beiser atribuye correctamente a Kant es que los seres humanos son individualmente incapaces de vencer al mal radical porque este “constantemente los tienta a exceptuarse a sí mismos de la ley moral” (ibidem). Nuevamente, esto no hace a Kant un pensador cristiano: el mal radical no es un pecado original con el que vengamos al mundo sino que es producto de la cultura (es una caída rousseauniana, no adánica). La tercera tesis que Beiser atribuye a Kant para justificar su lectura protestante es que “a diferencia de sus sucesores más idealistas, Kant no piensa que el bien supremo pueda ser un ideal político alcanzado por el Estado” (Beiser, 2006, p. 603). Claramente, por todo lo que vimos en este libro, la comunidad política no puede ser medio para el bien supremo de las Críticas ni para el bien comunitario que promueve la comunidad ética, pero esto no implica que la comunidad ética no pueda ser leída en términos de lo político, que no es reductible a lo estatal. 14.  Por otro lado, hay muchos cristianismos que no ven el mundo de esta manera kantiana que describe Beiser y que proponen, como las teologías contemporáneas meritocráticas de la prosperidad y todos sus 291

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descripción es la esencia de la ética de Kant, sobre todo si la leemos desde las doctrinas del bien supremo de las Críticas (centradas en la pregunta por la felicidad) y desde la ética-política de la virtud desarrollada en Doctrina de la virtud y encerrada en la noción de una comunidad ética. Ahora bien, a diferencia de las doctrinas del bien supremo en las Críticas, en la comunidad ética y la ética de la virtud expuesta en 1798 en Doctrina de la virtud la cuestión metafísica fundante no es conseguir armonizar felicidad con moralidad sino encontrar algún modo de pensar las acciones humanas en el mundo como acciones que pueden transformar su estructura injusta y romper el muro del solipsismo moral. La comunidad ética es la respuesta a la intuición de que la moralidad (no especialmente la felicidad acorde a la virtud) es inalcanzable, si no lo es totalmente, sí seguramente si se piensa como esfuerzo individual y aislado. Sin una comunidad de interacción moral, una persona individual no tiene manera de ser moralmente virtuosa ni digna de ser feliz, no solamente de ser feliz. La pregunta que orienta el tratamiento kantiano de la comunidad ética y el tratamiento del bien supremo como bien comunitario en Religión no es acerca de la posibilidad de una distribución equitativa y justa de la felicidad acorde a la virtud sino la pregunta anterior sobre la posibilidad misma de actuar virtuosamente en un mundo injusto en el que tendemos a interrelacionarnos según el principio del mal radical. Esta es una pregunta por el poder actuar. Así, la razón de ser primordial de la comunidad ética no es garantizar el sistema armonioso de las felicidades individuales repartidas según las virtudes individuales, sino abrir la posibilidad de la virtud y la justicia en el mundo, único lugar en el que antecedentes teológicos, que el mundo puede depender enteramente de la voluntad individual cuando “encontramos a Dios” (y pagamos el diezmo al pastor). 292

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tiene sentido la justicia porque es el lugar en el que hay injusticias. Si ella promueve la felicidad, lo hace solamente en la medida en que incluye el deber colectivo e individual de procurar la felicidad de las otras personas, tal y como ellas la conciban, sin que ello nos conduzca a relegar nuestra dignidad, pero no porque la virtud individual sea premiada con la felicidad individual. Como ya mencioné, estas reflexiones sugieren que el tratamiento kantiano de la religión en Religión dentro de los límites de la mera razón deja en claro que la religión en Kant no es comprensible bajo las categorías y taxonomías tradicionales que se usan para estudiar los acercamientos modernos a la religión. Aquí no importan la existencia de la divinidad ni su relación con el mundo, nuestros cuerpos, almas y destinos, lo que importa son los diferentes roles que los fenómenos religiosos concretos, entendidos en un sentido amplio (tanto como su variedad en las experiencias humanas), juegan en las vidas concretas de las personas, de las comunidades y de los Estados. Religión dentro de los límites de la mera razón, en su contexto, es un texto en el que se estudia un cierto aspecto práctico de los fenómenos religiosos y eclesiásticos. Mi tesis es que esta obra contiene una propuesta de reconfiguración de la religiosidad como acervo simbólico para la concreción efectiva de una ética política con la potencia de tramar un mundo menos injusto, que es al mismo tiempo otra cara de la crítica anticlerical kantiana. El tratamiento político de la religión que planteo aquí es el de la pregunta acerca de los modos en los que pueden actuar lo religioso y las religiones en lo político. Uso el giro “lo político” de un modo que se ha vuelto usual, es decir, en el sentido que tiene “le politique”, específicamente en la línea del uso que aplica al estudio de la filosofía política de la religión de Kant James DiCenso, 2011, especialmente pp. 4-12. Así, como también hace DiCenso, uso el giro en 293

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el sentido en el que lo usan Lefort y Rosanvallon, como referencia al ámbito de la vida comunitaria que excede el campo de la política partidaria y electoral y en contraste con la reducción schmitteana de lo político a la oposición entre amigo y enemigo: “lo político” es al mismo tiempo un campo y un proyecto. Como campo, designa el sitio en el que múltiples hilos de vidas de hombres y mujeres se unen, lo que permite que todas sus actividades y discursos se comprendan en un marco general. Existe en virtud del hecho de que existe una “sociedad” reconocida por sus miembros como un todo que les da sentido a sus partes constitutivas. Como proyecto, lo político significa un proceso por el cual una colectividad humana, que nunca debe ser entendida como una simple población, progresivamente toma la forma de una comunidad real. Se constituye en un proceso siempre conflictivo en el cual las reglas explícitas o implícitas de lo que comparten y logran en común –reglas que dan una forma a la vida de la sociedad política– son elaboradas. No se puede entender el mundo sin dar lugar al orden sintético de lo político, excepto con el precio de una visión exasperantemente reductiva. […] Al hablar de “lo político” como sustantivo, me refiero tanto a una modalidad de existencia de la vida en común como a una forma de acción colectiva que es implícitamente diferente del funcionamiento de la política. Hablar de “lo político” antes que de “política” es hablar de poder y derecho, Estado y nación, igualdad y justicia, identidad y diferencia, ciudadanía y civilidad –en suma, de todo aquello que constituye la vida política más allá del campo inmediato de la competencia partidaria por el poder político, la acción gubernamental cotidiana y la función ordinaria de las instituciones (Rosanvallon, 2006, pp. 34-36). 294

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La particularidad de la comunidad ética kantiana vista como parte del ámbito de lo político es que no intenta describir un ethos ni ethoi existentes ni una ontología social. Es un proyecto crítico de transformación de la injusticia estructural y de las inequidades que producimos al actuar: la comunidad ética es la eticidad de un mundo constituido para un ser moral. II. Anticlericalismo Todo anticlericalismo es una postura política, no simplemente teológica. Anticlericalismo no implica necesariamente antirreligiosidad. En primera instancia, el anticlericalismo también puede expresar una postura religiosa que se opone a que la soberanía en asuntos de religión esté en manos de una oligarquía eclesiástica que ejerce su poder despóticamente sobre un colectivo de creyentes obedientes. Políticamente, el anticlericalismo tampoco es una postura antirreligiosa, en la medida en que implica oponerse a que lo religioso en general y las iglesias y religiones concretas en particular se arroguen para sí una soberanía teológica sobre la política, el derecho y las instituciones públicas que suplante la soberanía popular. La especificidad de la filosofía política kantiana de la religión es que no es asimilable ni a la teología política (porque no permite que el Estado funde la comunidad ética ni que la comunidad ética funde el Estado) ni al secularismo neutralista liberal (porque no cree que la religión sea un asunto privado; de hecho, la comunidad ética y sus leyes son públicas, RGV, 94). La tesis de que Kant está en la línea del secularismo es tan errónea como difundida. Recientemente, Rivera Castro sostuvo que el tratamiento kantiano de la religión en el Estado se aleja de las teorizaciones liberales conducidas en términos de neutralidad estatal básicamente porque

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“rechaza la visión de la religión como una concepción [privada] del bien” y porque “sostiene una visión profundamente negativa de lo que él llama ‘sectarismo’, que es una proliferación de fes eclesiásticas o iglesias” (Rivera Castro, 2020, manuscrito). Concuerdo con la primera tesis pero me aparto de la segunda: Kant acepta la diversidad de expresiones de la religiosidad como posibles modos de vehiculizar la “fe religiosa pura”, lo que rechaza son las iglesias que se atribuyen a sí mismas competencias autoritativas jerárquicas y sustituyen el servicio a Dios (que no es más que cumplir con los deberes de virtud hacia las personas, las otras y nosotras) por un “falso servicio” de obediencia a las autoridades eclesiásticas que dictan mandatos arbitrarios.15 El panorama es confuso en la medida en que “iglesia” es un término polisémico en Religión, tanto descriptiva como evaluativamente. Kant titula la Cuarta parte de Religión “Del servicio y del falso servicio bajo el dominio del principio bueno, o de la religión y el clericalismo [Pfaffenthum]” (RGV, 151). El primer párrafo de esta parte es una recapitulación de lo tratado hasta el momento: Es ya un comienzo del dominio del principio bueno y un signo “de que el reino de Dios está cerca” [la cita corresponde a Mateo 3: 2 y remite a las palabras de Juan el Bautista] el simple hecho de que los principios de su constitución comienzan a volverse públicos, pues ya existe en el mundo intelectual aquello de lo cual los únicos fundamentos que pueden realizarlo han echado raíces en general, aunque el desarrollo pleno de su aparición en el mundo sensible todavía esté pospuesto en una distancia invisible. Hemos visto que reunirse en una comunidad ética es un deber de su propio tipo (officium 15.  Veáse Baisau, 2017, para una lectura complejizada del (supuesto) secularismo de Kant. 296

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sui generis). También vimos que aunque se pueda derivar una concordancia contingente de todas las personas hacia un bien común si cada quien obedece a su deber privado, incluso sin que se necesite de una organización especial para ello, una concordancia de todas las personas no puede ser esperada si no se hace una empresa especial de la reunión de esas personas unas con otras para el mismo fin y para la instauración de una comunidad bajo leyes morales, como fuerza reunida y por lo tanto más fuerte para oponerse a los ataques del principio malo (a cuyo servicio como instrumentos las personas se tientan mutuamente). —Hemos visto también que una comunidad semejante sólo puede ser emprendida, como reino de Dios, por seres humanos por medio de la religión y, finalmente, que para que esta sea pública (requisito para una comunidad), ese reino puede ser representado en la forma sensible de una iglesia, la fundación de cuya organización es una obra que se les encarga a los seres humanos y que se les puede exigir (RGV, 151-152).

La formación de esta iglesia, la comunidad ética, no puede ser establecida por la autoridad de la comunidad política. Está en manos de las personas del pueblo y es un deber que se dispongan a reunirse en una comunidad ética porque están en estado de naturaleza ético incluso dentro de las comunidades políticas. Esta ética de la virtud no es algo que podamos presuponer como dado en un orden moral independiente. Que exista un exeudum ético es evidencia de que para Kant no existe una armonía ética preestablecida asimilable a un estado natural lockeano en el que reine la armonía moral. La ética de Kant es un territorio que debemos crear las personas humanas en comunidad. Ahora bien, esta tarea no puede estar en manos del Estado, pero esto no quiere decir que Kant adopte entonces una postura secularista del estilo de la neutralidad estatal liberal que 297

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considere la religión como un asunto privado y reduzca la religión a la libertad de tener un conjunto de creencias religiosas privadas, por contraposición a un conjunto de prácticas públicas. En las dos últimas partes de Religión Kant emprende la difícil tarea de defender la necesidad de que formemos esa comunidad ética que nos asiste en la lucha contra el mal al abrir la posibilidad de otros modos de relacionarnos, de instaurar una iglesia y convertirnos en un pueblo de Dios, mientras ataca las formas eclesiásticas que contradicen el objetivo mismo de la comunidad ética. La lectura de estos pasajes deja traslucir que Kant se reconcilia con la religiosidad popular, con la realidad histórica que habitaba, con su presente, y que busca en él las huellas de un camino alternativo. A pesar de su anticlericalismo y de su empresa crítica tan temida por Mendelssohn por su carácter destructivo, Kant no desprecia la religiosidad, no la considera como algo intrínsecamente malo, irracional o supersticioso y por ello puede escoger metáforas religiosas para darle una expresión popular a su ética de la virtud. El problema, para Kant, no es tener una religión en particular sino invertir los criterios por los cuales una religión en particular es buena: La verdadera y única religión no contiene más que leyes, esto es, aquellos principios prácticos de cuya necesidad incondicionada podemos ser conscientes, que podemos reconocer también revelados por la razón pura (no empírica). Solamente en relación con una iglesia, de la que pueden existir diferentes formas igualmente buenas, pueden existir estatutos, es decir, ordenanzas tenidas por divinas, pero que para nuestro juicio moral puro son arbitrarias y contingentes. Tener a esta fe estatutaria (que en todo caso está limitada a un pueblo y no puede contener la religión mundial universal) por esen298

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cial para el servicio de Dios en general y hacerla condición suprema de la complacencia divina para con los seres humanos es delirio religioso y seguirlo es un servicio falso, una supuesta veneración de Dios por la que directamente se contraviene el servicio exigido por él mismo (RGV, 167-168).

Contra las intenciones totalitarias de algunas iglesias históricas que se consideran como la única forma histórica de la revelación de la verdad moral, Kant reconoce en la pluralidad de formas religiosas una capacidad igual para expresar la fe religiosa pura. Simplemente, servimos a Dios, leemos en Religión, cuando cumplimos con nuestros deberes de virtud para con los seres humanos y a esto llama Kant “servicio divino”. No tenemos un deber directo para con Dios más allá de esto. Este “servicio divino” es compatible con muchas formas diferentes de religiosidad (y de ateísmo) que varían simplemente en la manera de vehiculizarlo y el “falso servicio” es aquel que intenta servir a Dios obedeciendo pasivamente normas estatutarias dictadas por autoridades eclesiásticas arbitrarias (RGV, 103). En la obra política de Kant, por su parte, la cuestión religiosa central no es tanto el riesgo de cismas y guerras civiles o cómo conseguir la obediencia al reino de este mundo como el peligro de la injerencia de las autoridades eclesiásticas en la formación de la voluntad popular. El problema que las religiones le plantean al Estado es la mediatización de la religión por parte de los poderes políticos despóticos, el modo en el que las instituciones religiosas se prestan a la reproducción de subjetividades dóciles y listas para obedecer a autoridades políticas heterónomas. En 1798 Kant publicó su postura sobre las políticas universitarias en Conflicto de las facultades, un texto que en parte es una respuesta directa al infame edicto de religión de Woellner (1788). En la “Introducción” y en la primera parte de este texto polémico, “El conflicto de la facultad 299

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de filosofía con la facultad de teología”, Kant analiza las diferencias entre la tarea de la filosofía y las tareas de las “facultades superiores” (teología, derecho y medicina) desde la perspectiva de la autonomía relativa respecto del gobierno de turno en la producción de conocimiento. El punto de partida de toda la obra es que existe una “división del trabajo” entre las facultades, producto de “tratar al saber en su totalidad al modo de las fábricas” (SF, 17). Este diseño institucional produce, además de determinadas doctrinas, una clase entera de académicos que son “instrumentos del gobierno, investidos por él y para su propio fin (y no por el bien de las ciencias) en un cargo oficial” (SF, 18). En este panorama, cuando describe la situación de las facultades superiores en lo que atañe a la libertad de pensamiento, Kant traza una distinción entre los usos público y privado de la razón que parece (pero no lo es del todo) paralela a la que había marcado en el ensayo sobre la ilustración de 1784. En este último texto, el “uso privado de la razón” había sido definido como “el uso de la razón propia que alguien tiene permitido ejercer en un cierto puesto u oficina civil que le fue encargada” (WiA, 37).16 Aquí, Kant afirma que los miembros de las facultades superiores son “instrumentos del gobierno (hombres del clero, oficiales judiciales y médicos)” y como tales “tienen influencia legal sobre el público y componen una clase particular de hombres de letras que no son libres de hacer un uso público de su saber del modo en que ellos crean oportuno, sino sólo bajo la censura de las facultades” (SF, 18). En el texto de 1798 se vuelve evidente que Kant evalúa esta situación de manera negativa, es decir, no celebra que los académicos de las facultades superiores no tengan libertad de producir cultura y conocimiento científico de acuerdo al uso autó16.  Un análisis lúcido del par “público / privado” se encuentra en Laursen, 1986. Otra explicación terminológica del significado del par está en Fleischacker, 2015. 300

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nomo de su razón. La razón de la desaprobación kantiana de esta situación está en la relación autoritativa entre el gobierno y estas facultades: Las facultades se dividen tradicionalmente en dos rangos: tres facultades superiores y una facultad inferior. Es claro que esta división ha sido hecha y que esta terminología ha sido adoptada con referencia al gobierno más que a las profesiones académicas. El gobierno está interesado primariamente en los medios para asegurar la influencia más fuerte y duradera sobre el pueblo, y los tópicos que enseñan las facultades superiores son precisamente esos medios (SF, 18-19).

Lo primero que salta a la vista de esta crítica al diseño institucional de la educación superior es que está basada en el reconocimiento de la injerencia de la cultura producida por los expertos en el modo de pensar del pueblo. Es por su relación de influencia sobre el modo en el que un pueblo juzga sobre la cosa pública (y sobre sus asuntos privados como cuestiones también políticas) que, dice Kant, se ha diagramado la jerarquización de los saberes académicos. La segunda cuestión que es relevante mencionar aquí es que esta perspectiva de crítica, i. e., la de la relación entre un corpus de conocimiento y la facultad judicativa de los miembros de un pueblo, es la que muestra que la demolición kantiana de la facultad de teología es eminentemente política y, al mismo tiempo, echa una luz muy clarificadora sobre la oposición de Kant a las iglesias con jerarquías autoritativas conservadoras. Por otro lado, en Doctrina del derecho (MS, 325-328), encontramos un argumento diseñado para proteger a las iglesias frente al poder estatal. El argumento establece en primer lugar que hay que diferenciar cuidadosamente entre las religiones eclesiásticas y la religión como “con301

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vicción moral interna, que está totalmente por fuera del alcance del radio de influencia del poder civil” (MS, 327). Pero al mismo tiempo Kant considera que las iglesias, como “instituciones de servicio divino para el pueblo”, tienen también parte de “su origen en el pueblo, sea en la opinión o la creencia sólida” (MS, 327). Este origen popular determina que el Estado no tenga un derecho a “prescribir u ordenar creencias y formas rituales al pueblo, pues esto tiene que ser dejado completamente en manos de los maestros y jefes que él mismo [el pueblo] se ha elegido”. En lo que atañe a las iglesias, por lo tanto, el Estado tiene “sólo el derecho negativo de impedir que sus maestros públicos tengan influencia por sobre la comunidad política visible cuando esta influencia va en detrimento de la paz pública” (MS, 327). Kant se refiere aquí a que el Estado tiene el rol de impedir que los conflictos intraeclesiásticos e intereclesiásticos escalen en violencia sangrienta dentro de un pueblo. En este pasaje, entonces, Kant defiende la libertad religiosa por la razón de que las iglesias pueden tener un origen popular (y no con base en un derecho individual de libertad de religión), pero también presenta una visión negativa de las iglesias en la medida en que algunas religiones organizadas son potenciales causas de violencia en el pueblo y contra determinadas personas en el pueblo. Esto último tiene un aspecto hobbesiano (las disputas eclesiásticas que devienen guerra civil), un aspecto rousseauniano (el recelo hacia los credos que predican de manera más o menos encubierta la intolerancia) y un aspecto muy actual si pensamos en el modo en el que ciertas iglesias incitan públicamente al odio contra colectivos enteros, especialmente a las personas que se apartan de las normas cissexuales y heterosexuales. La postura anticlerical de Kant se combina, así, con la idea de que el pueblo mismo puede desear mantener sus iglesias. Esta interpretación tiene su confirmación en el 302

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siguiente pasaje en el que Kant analiza si el Estado puede expropiar terrenos eclesiásticos: “una iglesia es una institución fundada sólo sobre la fe y cuando la ilusión sobre esta opinión [de que las iglesias, y no la conducta moral virtuosa, pueden garantizar la gracia eterna] desaparece gracias a la ilustración del pueblo, entonces se termina el terrible poder del clero, poder que se basa en esa opinión” (MS, 369). Cuando esto sucede, prosigue Kant, “el Estado con pleno derecho toma posesión de la propiedad que la iglesia ha usurpado para sí misma” (ibidem). 17 En una nota al pie hacia el final de Antropología en sentido pragmático (Anth, 332-3), Kant asocia expresamente las posturas (aparentemente opuestas) del moralista político y del terrorismo moral con el proceder de los autócratas que gobiernan “con engaño (llamado razón de estado [Staatsklugheit])”. Kant condena entonces la figura de los “Glaubensdespoten” (déspotas confesionales) que hacen de la moral un instrumento de la religión y de ésta, a su vez, un instrumento del poder del gobernante del estado.18 En Religión, la estrategia que toma Kant para aplicar la crítica a la religión empieza por centrarse en las iglesias como instituciones públicas con pretensiones de autoridad en torno a las cuales se organizan prácticas morales, éticas y eticidades tanto individuales como colectivas, específicamente en la medida en que tienden a desplegar una guber17.  Nótese además que para Kant las propiedades eclesiásticas son en rigor de verdad producto de un robo al pueblo. 18.  La crítica kantiana a la metafísica antropológica oculta por detrás de la concepción decisionista del poder político se puede resumir con la siguiente frase: “aquel gran monarca que en público profesaba ser el supremo servidor del estado, en su confesión privada no podía reprimir decir lo contrario, suspirando, si bien absolviéndose a sí mismo al imputar esta perversidad a la malvada raza que se llama género humano” (Anth., 333). Una mención con sentido irónico a la autoproclamación de Federico segundo como “supremo servidor del Estado” aparece también en ZeF, 353. 303

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namentalidad sobre las personas y comunidades que Kant considera serviles al despotismo político. Es esta consideración de la religión centrada en la influencia política de las iglesias y autoridades eclesiásticas la que tiene pertinencia y sentido cuando de lo que se trata es de estudiar el rol de la religión en la formación de la voluntad pública más allá de la problematización del pluralismo religioso en los términos seculares y postseculares de tolerancia y de búsqueda de consenso. Para Kant el problema principal que las iglesias plantean a lo político no es, como en Hobbes, el peligro de la disidencia y la sedición –principalmente, también porque Kant no pone el consenso homogéneo en la obediencia como fin de la política. Tampoco es el doble comando o la doble soberanía, como en Rousseau: Kant no hace foco en la relación de tensión entre iglesias y Estado (aunque el problema sí le interesa). Kant reconoce el lugar central que la religiosidad comunitaria tiene en la vida de las personas y de los pueblos, tal como lo reconocieron Hobbes y Rousseau. Sin embargo, Kant se distancia de ambos en que la comunidad ética no es una teología política o una religión civil que garantice la estabilidad de la república, sino una eticidad política (no estatal) que es necesaria para conseguir un mundo justo. Las instituciones y los Estados, por más legítimos y orientados por la soberanía popular que sean, tienen siempre abierta la posibilidad de generar más injusticias sociales en vez de subsanarlas. Kant concentra el rayo de su crítica sobre la relación armoniosa entre iglesias y Estados: para él, el peor escenario es que la teología bíblica se ponga al servicio del gobierno despótico de turno con el fin de conseguir una dominación de las almas que convierta a las personas en súbditas obedientes. Este es un terrible paso en la vía hacia el peor despotismo, aquel en el que los gobernantes consideran a las personas como “una pequeñez”, “al cargarlos como bestias, como meros instrumentos de sus 304

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propósitos, y al ponerlas contra otras en sus [de los gobernantes] contiendas, para que se maten entre sí” (SF, 89). Como lo ve Kant, el problema es que las religiones son utilizadas como medios para asegurar un dominio más eficaz sobre el pueblo (SF, 18-21). Kant no es entonces un pensador secularista, es un pensador anticlerical, pero su anticlericalismo no proviene de una defensa de la soberanía estatal absoluta, de una teoría sobre la neutralidad estatal ni de un desprecio por las formas religiosas de existencia, sino de una crítica a las configuraciones westfalianas de lo político y lo clerical por medio de las cuales las iglesias están al servicio de los gobiernos de turno. El peligro eclesiástico es, para Kant, que las iglesias pueden ser reclutadas para la creación de “súbditos” sumisos al despotismo, cuyo gesto definitorio es la subordinación de lo público a su voluntad privada (ZeF, 352). El posicionamiento anticlerical de Kant no ataca a las religiones en general, sí va contra ciertas prácticas de las iglesias de religiones monoteístas basadas en libros sagrados, particularmente en las iglesias cristianas contemporáneas a él. El concepto kantiano de “fe eclesiástica” está diseñado para evaluar el rol de las iglesias en lo político, con lo que la postura kantiana se aleja del liberalismo secular que pide neutralidad al respecto. Esta evaluación sobre las iglesias históricas visibles no está en manos del Estado (como quería la censura prusiana), pero sí debe ser ejercida en el territorio de lo ético-político en el que se ejerce toda crítica, i. e., el “uso público de la razón”. Esta crítica se ejerce a la vez sobre las prácticas de las iglesias que tienen eficacia en el terreno ético-político, es decir en aquello que es asunto de toda una comunidad política y que excede el marco teórico y normativo de la distinción público-privado y la relegación de lo religioso a la esfera privada de la libertad de consciencia. Sin embargo, esto no implica que podamos rechazar una postura política porque viene de 305

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una iglesia o una razón porque esté sustentada en un texto sagrado. El anticlericalismo no implica analíticamente el rechazo de plano a las tradiciones religiosas, lo que sí exige es una crítica a las pretensiones normativas de las iglesias, consideradas como estructuras autoritativas. III. La historia sin fin Hay más en la modernidad filosófica política que teología política y mito de la secularización e incluso hay en ella alternativas a las reconfiguraciones contemporáneas de los conservadurismos religiosos políticos y a las teorías secularistas y postsecularistas liberales que hoy no consiguen explicar el avance político de los grupos religiosos ultraconservadores. Kant, quien fue anticlerical en su vida intelectual, política y cotidiana, era consciente de muchas de las paradojas y dilemas normativos que causan las iglesias en la vida política y pública y la vida política-estatal en las religiones. Con esta conciencia de la complejidad de las prácticas religiosas en los contextos prácticos concretos y sin abandonar el intento por acoger la religiosidad en su sistema, Kant llevó a concepto muchas de estas tensiones con la elaboración, en Religión dentro de los límites de la mera razón, de una noción de comunidad ética regida por leyes públicas de virtud. Con esto, Kant consiguió una superación del mito de la secularización de lo político que tiene como efecto la des-clericalización de lo religioso. La mejor respuesta a “¿por qué elegir la religión y no otra cosa para el rol de una eticidad para un mundo menos injusto?” es que en realidad Kant toma los fenómenos religiosos con los que convive y que sabe que existen para darles esta tarea, sin que las religiones sean el único vehículo posible para la comunidad ética. Lo religioso puede tomar esta tarea, que excede lo religioso.

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Al mismo tiempo, al acervo de las reflexiones políticas modernas sobre la relación entre religión y Estado, centradas en la relación entre religión y guerra civil y religión y soberanía, Kant aporta la consciencia del rol regresivo que juegan la teología bíblica, como la llama él en la primera parte de Contienda de las facultades, y las iglesias como medios de generación de dominio sobre el pueblo al servicio del poder de turno, pero no descarta por eso la idea de que la religión puede ser una fuente de metáforas eficaces para una praxis eticopolítica emancipatoria. La ética de la virtud implicada en la noción de comunidad ética tiene el rol de transformar las injusticias políticas y sociales estructurales ahí donde no alcanza lo jurídico tout court ni la política tradicional, ahí donde hay solipsismo moral y ahí donde lo político y lo jurídico son estructuralmente injustos. Esta ética que sólo puede existir en las comunidades políticas es una ética política de los pueblos que contrarresta, actuando en el ámbito de lo político, las injusticias económicas y jurídicas que generan las instituciones y el derecho positivo. Si tuviera que definir qué es la religión kantiana, diría algo así: la religión kantiana es una eticidad política anticlerical y popular, pensada como condición que promociona la justicia en el mundo. Es, así, una eticidad que se contrapone a los modos de subjetivación y subjetividades solipsistas producidos y reproducidos por la racionalidad económica del egoísmo, las formas eclesiásticas opresoras y las formas políticas despóticas. Si esto da forma a una religión, no lo hace en el sentido clásico o común de las religiones naturales y racionales del mainstream de la modernidad; lo que Kant llama “fe racional pura” no es un conjunto de creencias teoréticas sobre la divinidad sino que es el centro de una ética política que se diferencia de una religión civil de Rousseau y de una religión oficial leviatánica en que su posición es de oposición a las injusticias estructurales que el derecho positivo no combate y hasta reproduce. 307

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La tesis que expuse en este capítulo final es que la comunidad ética es una eticidad propicia para la concreción de un mundo cada vez menos injusto (por contraposición a la realización absoluta de una utopía teleológica), el territorio fértil para el surgimiento de subjetividades capaces de actuar de manera moralmente eficaz contra injusticias estructurales (el mal radical). El contenido de las ideas kantianas de “fe religiosa pura” y de divinidad, i. e., la religión de la comunidad ética, es, en su lectura política, la idea de que podemos transformar los sistemas estructuralmente injustos, que un mundo menos injusto es algo que está dentro de nuestras posibilidades. Este contenido es “religioso” para Kant en la medida en que es del orden de la esperanza práctica, esto es, en la medida en que es una respuesta ético-política a la tercera pregunta del “Canon de la razón pura”. El ámbito propio de la tercera pregunta del “Canon” es el terreno híbrido de teoría y práctica porque es el territorio de la práxis que no se plantea en términos de “¿qué hay que hacer?” (la segunda pregunta) sino que busca las condiciones para la acción moral efectiva y por lo tanto también tiene que emprender una investigación teorética sobre el mundo de la acción humana. El rol político de la comunidad ética excede la institucionalidad y el plano de lo jurídico y la política: frente a la incapacidad del derecho para superar el solipsismo moral y el mal radical, Kant reconoce la persistencia de la religiosidad en lo popular y utiliza lo religioso como fuente de metáforas para una ética política que sea eficaz para cumplir con el deber colectivo de hacer un mundo más justo. La historia kantiana no culmina con el advenimiento del Estado legítimo pero tampoco se cierra con la comunidad ética: la injusticia y la justicia están ambas en una condición abierta de la que debemos responsabilizarnos.

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Esta primera edición de Voluntad Omnilateral y Finitud de la Tierra se terminó de imprimir en el mes de abril de 2021 en Encuadernación Latinoamérica, Zeballos 885, Avellaneda,