VIOLENCIA FAMILIAR CONTRA LA MUJER Y LOS INTEGRANTES DEL GRUPO FAMILIAR [2020 ed.] 9786123222321

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¿LEX F. PLACIDQV.

VIOLENCIA FAMILIAR CONTRA LA MUJER Y LOS INTEGRANTES DEL GRUPO FAMILIAR

VIOLENCIA FAMÍLIAR CONTRA LA MUJER Y LOS INTEGRANTES DEL GRUPO FAMILIAR ------------------ --------------------

ALEX F. PLÁCIDO V.

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INSTITUTO PACÍFICO

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ViOLENCSA FAMIUAiS CON™ LA MUJER Y LOS ífíTEGñAiMTES DEL GRUPO FAMILSAR

Autor

© Aiex F, Plácido V.^ 2020

Primera edición-setiembre 2020 Copyright 2020

Instituto Pacífico S.A,C,

Diseño, diagramación y montaje:

Luis Ruiz Martínez Edición a cargo de:

Instituto Pacífico S.A.C.-202Q Jr. Castrovirreyna N ® 224-Breña Centra!; 519-3700 E-mail; preprensa@institutopacífico.pe

Tiraje; 1,900 ejemplares Registro de Proyecto Editorial

: 31501052000375

ISBN

: 978-612-322-232-1

Hecho el Depósito Lega! en la Biblioteca Naciona! del Perú N. impresión a cargo de:

: 2020-05181

Pacífico Editores S.A.C. Jr. Castrovirreyna NT 224-Breña Central: 519-3720

Derechos Reservados conforme a ia Ley de Derecho de Autor. Queda terminantemente prohibida !a reproducción total o parcial de esta obra por cualquier medio, ya sea electrónico, mecánico, químico, óptico, incluyendo el sistema de fotocopiado, sin autorización escrita del autor e Instituto Pacífico S.A.C., quedando protegidos los derechos de propiedad intelectual y de autoría por la legislación peruana.

PRESENTACIÓN >1 Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI) publicó el documento “Perú: Brechas de Género, 2017; Avances hacia la fe® igualdad de mujeres y hombres”, que permite conocer la situación de mujeres y hombres en los diferentes ámbitos de la vida. Su octavo capítulo está referido a la violencia doméstica y víctimas de violencia física por parte del esposo o compañero. Según el organismo central y rector del Sistema Estadístico Na­ cional, la Encuesta Demográfica y de Salud Familiar, diseñada princi­ palmente para conocer las condiciones de salud de las mujeres en edad fértil (15 a 49 años), se han convertido en la fuente de información más utilizada para captar la magnitud de este fenómeno, ya que proveen un marco de entrevista más seguro y confiable, en el que el tema de la violencia puede ser abordado junto con otros de carácter confidencial como los relacionados con la salud reproductiva. De acuerdo con ella, en el Perú, al año 2016, las cifras indican que el 31,7% de las mujeres peruanas en edad fértil unidas han sufrido violencia física por parte de su pareja en algún momento de su vida. Este problema afecta al 32,6% de las mujeres del área urbana y 28,9% del área rural.

Se afirma que, en el período 2009-2016, la tasa de prevalencia de violencia física contra la mujer disminuyó, tanto en el área urbana como rural.

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41,7

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33,9

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30,6

29.9

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24,5

27,2

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Quintil de riqueza Quintil muy bajo

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22,8:

Fuente: Instituto de Estadística e informática - Encuesta Demográfica y de Salud Familiar

Del recurso a los enfoques de integralidad, de interseccionalidad y generacional para el análisis de la violencia de género, se concluye: •

Estado conyugal: Las mujeres que están separadas o divorcia­ das han sido víctimas de muchos más actos de violencia infli­ gida por sus parejas a lo largo de su vida que las mujeres casa­ das. Así, el porcentaje de mujeres divorciadas o separadas que fueron víctimas de violencia alcanza al 53,5% y de las casadas o convivientes a 27,9%.

•

Nivel de educación: La violencia contra la mujer es además un problema que no distingue nivel educativo; sin embargo, las mujeres que cuentan con nivel de educación superior tienen 8

Preísentaciósi

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tasas de violencia física menor respecto a ias de otros niveles educativos. Puede ser que las mujeres con un mayor nivel edu­ cativo tengan más posibilidades de elegir a su pareja y mayor capacidad para elegir entre casarse o no, y sean capaces de ne­ gociar mayor autonomía y control de los recursos dentro del matrimonio. Nivel socioeconómico: Aunque la violencia contra la mujer ocurre en todos los niveles sociales, los datos muestran que la prevalencia es mayor en parejas de grupos socioeconómi­ cos bajos. Sin embargo, este fenómeno se presenta también en otros sectores sociales, aunque en menor medida. Es probable que entre las parejas de clase media o clase alta ocurran tam­ bién intercambios violentos, pero que la violencia psicológica sea más frecuente que la violencia física, a diferencia de lo que ocurriría entre las parejas pobres.

Si bien en el año 2016, de cada 100 mujeres de 15 a49 años de edad, 10 sufrieron violencia física de parte de su pareja, y se observa que la violencia física viene disminuyendo ligeramente, ya que, en el año 2011, las mujeres que sufrieron violencia física eran 13 de cada 100, ello no significa que ia violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar no siga siendo un problema social de grandes dimensiones que atraviesa a mujeres de distintas culturas, condiciones sociales, niveles de educación, religión, raza, etnia y edad, producto de una organización estructurada en relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y varones, que responden a patrones sociales y culturales pro­ fundamente arraigados en la sociedad peruana. Esta realidad fue comprobada en el Informe del Grupo de Trabajo sobre el Examen Periódico Universal al Perú, aprobado por ei Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas en su 37.° de sesiones, rea­ lizado deí 26 de febrero al 23 de marzo de 2018, y marcó una conclu­ sión y recomendación general dirigida a nuestro país: “Intensificar los esfuerzos para prevenir y combatir todas las formas de discriminación y violencia contra la mujer y garantizar que las mujeres víctimas de la

9

Alex K Plácido V.

Violencia familiar" contra ía mujer y Jos integrantes dcl grupo familiar

violencia reciban ayuda adecuada y que los autores sean llevados ante la justicia”. Para el efecto, se aprobó la Ley N.° 30364 —denominada Ley para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra las Mujeres y los Integrantes del Grupo Familiar— que de manera integral se ocupa de este fenómeno en todos los ámbitos, ya sea el espacio doméstico, comu­ nitario o social y el del Estado, sea que la violencia haya sido perpetrada por actores públicos o privados.

Con su dación, el Perú cumplió con el compromiso que había asumido al suscribir la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer, que en su artículo 7 establece: “Los Estados Partes condenan todas las formas de violencia contra la mujer y convienen [...] c. Incluir en su legislación interna nor­ mas penales, civiles y administrativas, así como las de otra naturaleza que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y adoptar las medidas administrativas apropiadas que sean del caso”.

La norma parte de aceptar que la realidad se encuentra polarizada en tomo a patrones de dominación masculina que reproducen la discriminación tanto en el ámbito institucional e ideológico como en el psicológico. Este poder del varón se legitima y mantiene al dividir el mundo social en dos esferas, una pública o de la producción y una privada-doméstica o del cuidado. La interiorización de esta división y la coexistencia de ambos dominios están tan arraigadas que han con­ tribuido a aceptar tácita y explícitamente la superioridad del varón sobre la mujer y ia necesidad de dependencia de las mujeres, es decir, la asimetría de la posición de los sujetos. Como medio de lucha contra esa asimetría se dicta la Ley N.” 30364, que se encuentra dividida en cuatro títulos, a saber: Título I: Disposiciones Sustantivas para la Prevención, Sanción y Erradica­ ción de la Violencia Contra las Mujirresy los integrantes dei Grupo Familiar,

10

Preseníacióoi

que comprende un Cucúu/c n de Disposicwru¿r Generóles, que refiere el objeto, los principios rectores y enfoques;; Capílulo U: Definición v T'/pos de Idn/er/fúr (loníra /uc Mujeresy los Integrantes ehd Grupo Familiar, que define Ía violencia, los sujetos protegidos, contempla las formas de violencias y describe los tipos; ÍJI: Derechos ele las Mujeres y dei Grupo FainiUar, que precisan los derechos protegidos.

TltuD 11: Procesos de 'Tutela Frente a la Violencia (Fanlra ¡as Mujeres y los hitegraníes del Grupo Familiar, que coiiipreiid.e un (iupdufo I: Proceso Es­ peciad que reguia el proceso especial que comprende dos etapas que no son preelusivas y pueden desarrollarse en paralelo: una de protección, a cargo de los Juzgados de Familia; y otra de sanción, a cargo de los Juzgado Penales; Capítulo II: Medidas de Protección^ que regulas las medi­ das de protección y cautelares destinadas a neutralizar o minimizar ios efectos nocivos de la violencia ejercida por la persona denunciada, y a permitir a la víctima el normal desarrollo de sus actividades cotidianas, con la finalidad de asegurar su integridad física, psicológica y sexual, o la de su familia, y resguardar sus bienes patrimoniales, 'Título III: Prevención de la Violencia, Atención y Recuperación de Víctimas y Reeducación de Personas Agresoras, que comprende un Capítulo I: Preven­ ción de Ja Violencia, Atención y Recuperación de Víctimasf que contémplalos mecanismos de promoción, prevención y recuperación de víctimas de Violencias; Capítulo 11: Reeducación de Personas Agresoras, que contempla la creación de servicios de tratamiento que contribuyan a la reeducación de personas agresoras.

Título IV: Sistema Nacional para la Prevención, Sanción y Erradicación de la Violencia Contra las Mujeres y los Integrantes del Grupo Familiar, que regula el Sistema Nacional para ia Prevención, Sanción y Erradica­ ción de la Violencia Contra las Mujeres y los Integrantes del Grupo Familiar, a fin de coordinar, planificar, organizar y ejecutar acciones articuladas, integradas y complementarías, para la acción del Estado en la prevención, atención, protección y reparación de la víctima, la sanción y reeducación del agresor, a efectos de lograr ía erradicación de la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar. Comprende como instrumentos y mecanismos de articulación del sistema: a) el Protocolo Base de Actuación Conjunta, b) el Registro Unico de Víctimas y .Agresores, c) el Observatorio Nacional de ia Violencia Contra las Mujeres y los Integrantes del Grupo Familiar, d) el Centro de Altos Estudios Contra la violencia Contra las Mujeres y los Integrantes dd Grupo Familiar, II

Akx F. Plácido V_

Vío/eoc/a femi^¡er c'ürtra

miiyer y /os ^ntegra/'fós de' grupo faí7oiíar

Como se aprecia, ia Ley N.° 30364 es una ley de segunda generació'n que realiza un abordaje integral de la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar. Sin embargo, su aplicación por los ope­ radores jurídicos viene demostrando la incomprensión de los conceptos y alcances de esta normatividad. Es por ello que el presente libro tiene por objeto atender las interrogantes siguientes: a) ¿Todo hecho -de violencia entre parientes puede ser conside­ rado un supuesto de violencia contra los integrantes del grupo familiar, de acuerdo con la Ley N ® 30364?

Su absolución es tratada en el Capítulo I, denominado Violen­ cia, familia y Constitución, en el que se realiza un abordaje de los conceptos de violencia y familia en la Constitución; con el propósito de comprender el contexto dentro del cual debe pro­ ducirse la violencia contra los integrantes del grupo familiar: “el contexto de una relación de responsabilidad, confianza o poder”, siendo tal situación de vulnerabilidad la que justifica constitucionaímente considerar, conforme a la Ley N.® 30364, que no todo hecho de violencia entre parientes es un supuesto de violencia contra los integrantes del grupo familiar. b) ¿Todo hecho de violencia contra ias mujeres puede ser consi­ derado un supuesto de violencia de género, de acuerdo con la Ley N ® 30364?

Su absolución es tratada en el Capítulo II, denominado Violen­ cia, mujery convención, en eí que se realiza un abordaje del con­ cepto de violencia contra las mujeres por su condición de tales, en los Tratados de Derechos Humanos sobre la materia; con el propósito de comprender el contexto dentro del cual debe producirse la violencia de género: “el contexto de relaciones de dominio, de control, de ejercicio de poder, de sometimien­ to y subordinación hacia las mujeres”; siendo tal situación de vulnerabilidad la que justifica convencionalmente considerar, conforme a la Ley N.° 30364, que no todo hecho de violencia contra las mujeres es un supuesto de violencia de género. ®

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12

Prsssntaacíóg'í

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c) ¿Todo hecho de violencia contra las mujeres y los integrantes dei grupo familiar puede ser considerado un delito o falta, de acuerdo con la Ley N.® 30364?

Su absolución es tratada en el Capítulo III, denominado El modelo de intervención de la violencia contra las mujeres y los in­ tegrantes del grupo familiar, en el que se realiza un abordaje del contenido y alcances del modelo jurídico de intervención que contempla un proceso especial con dos ámbitos de actuación no secuenciales, que pueden desarrollarse en paralelo: uno de tutela especial, en el cual se otorgan las medidas de protec­ ción o las medidas cautelares, y el otro de sanción, en el cual se investiga y sanciona los hechos de violencia que constituyen faltas o delitos. En este modelo jurídico de intervención, “las medidas de protección y cautelares dictadas por el juzgado de familia se mantienen vigentes en tanto persistan las condicio­ nes de riesgo de la víctima, con prescindencia de la resolución que pone fin a la investigación, o al proceso penal o de faltas”; por lo que, conforme a la Ley N.° 30364, no todo hecho de vio­ lencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar es un delito o falta. Luego del desarrollo de las tres cuestiones propuestas, se compaña un compendio normativo de los tratados de derechos humanos sobre la materia y de la legislación interna vigente; en particular, el texto ac­ tualizado de La Ley N.® 30364 y su reglamento, que incorpora todas las modificaciones a la fecha. Asimismo, el texto completo de los Acuerdos Plenarios N.’2-2005/CJ-l 16 y N.° 1-2011/CJ-l 16, que fijan los criterios para para desvirtuar la presunción de inocencia con la sola la declaración de la víctima, si es que no se advierten razones objetivas que invaliden sus afirmaciones —como son: la ausencia de incredibilidad subjetiva, ia verosimilitud del testimonio y la persistencia en ia incriminación—, y la validez de la retractación de la víctima, que está en función de ias resultas tanto de una evaluación de carácter interna como externa.

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13

Aléx F. Píácido V.

VAp/ecMA fam/íicir coritra la iDcjer v ios integ^vfves deí arupo farniíjer-

Igualmente, se incorpora ei texto completo de las Guías del Mi­ nisterio Público: “Guia de Valoración de Daño Psíquico en Personas Adultas Víctimas de Violencia Intencional”, “Guía del Procedimiento de Entrevista Única a Víctimas en el Marco de la Ley N.° 30364 para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra las Mujeres y los integrantes del Grupo Familiar; y, a Niños y Adolescentes Varones Víc­ timas de Violencia”, “Guía de Evaluación Psicológica Forense en caso de Violencia Contra las Mujeres y los Integrantes del Grupo Familiar y en otros casos de Violencia” y “Guía Médico Legal de Valoración Integral de Lesiones Corporales”.

Finalmente, el texto completo de la STC N.o 03378-2019-PA del 5 de marzo de 2020, con la que el Tribunal Constitucional señala que no constituye una vulneración al derecho de defensa la circunstancia que el llenado de la Ficha de Valoración dei Riesgo se realice sin la participación del denunciado; y que la posibilidad de prescindir de la audiencia para dictar medidas de protección cuando se presenta un caso de violencia contra la mujer, que califica como de “riesgo severo”, al cual se refiere el inciso b) del artículo 16 de la Ley N ® 30364, es una intervención justificada sobre el derecho de defensa, ya que su aplicación judicial no tiene el efecto de dejar en estado de indefensión material a la persona contra quien se dicta, en la medida que la oportunidad para hacerse oír por el juez solo ha sido desplazada a otra etapa procesal. De esta manera, se espera ofrecer a los operadores jurídicos una herramienta de consulta que trascienda la esfera teórica y dogmática, y le resulte útil para resolver los problemas que puedan encontrar en la aplicación e interpretación de la Ley N.® 30364; dificultades que, es de esperar, no sean mayores que las propias del desafío que siempre con­ lleva el prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar.

Lima, julio de 2020 Alex F. Plácido V.

14

TABLA CONTENIDO

5

Presentación

21

espítalo h Violeoeia, familb y Constituesón 1

Introducción........................................................

23

2.

Violencia y Constitución.............................

24

3,

La dignidad y ia corporeidad humana

27

3.1

La persona humana........

28

3.2.

La dignidad...........................

30

3.3,

La corporeidad humana

34

4.

El derecho a la integridad personal 4.1.

38

4,1.1,

El modelo de fundamentación.....................................................................

39

4.1,2.

La fundamentación histórica y racional del derecho a la

integridad personal............................. 4.2.

La configuración del derecho a la integridad personal................................

43

44

El contenido del derecho a la integridad personal..........................

58

El principio de protección de la familia...................................................................................

87

5.1.

El modelo de familia garantizado en la Constitución de 1993 -.-

5.2.

Familia, matrimonio y unión estable en la Constitución de 1993

98

5.3.

La tipología familiar en la Constitución de 1993....................................

106

El contexto de ía violencia familiar.

Referencias bibliográficas

1

42

4,2.2. El concepto del derecho a la integridad personal______________

4,2.3.

6.

40

El interés protegido por el derecho a ia integridad personal,,.

4,2.1,

5.

37

La fundamentación del derecho a la integridad personal........................

92

128 139

Capítulo H: Violencia, mujBy Comucíóh 145

1.

Introducción................................ .................................................

2.

Por qué la denominación de violencia de género

146

3.

La historia dd problema......................................................

154

® s ®

15

Alex F. P^áeítíG V. fnifjer y íos ínteg;

Víc/eocia tamUar

4.

lE’S

C'í'í

Cl! Op-

La visión patriarcal y la perspectiva de género en ei análisis ole ¡a

violencia contra las mujeres.................................... ....................................... ...........................

158

5.

La protección jurídica de la mujer contra la violencia de género____ ________

1 63

5,

El sistema internacional de protección de la mujer contra la violencia de género................................................................. ................................................ ..........................................

6.1

171

Las Naciones Unidas y el compromiso con la lucha contra la

violencia de género.............................................................................................................. 6.1.1

175

La violencia contra las mujeres como grave violación de

los derechos humanos: marco nomativo y convencional de referencia...................................................................................................................

6.1.2.

176

La dimensión institucional de la violencia de género: la

responsabilidad de los Estados ante la violencia de género y et principio de debida diligencia.............................................

6.1.3.

protección de sus víctimas................. ........................................

6.1.4,

personal de las mujeres...................................................................

La obligación de los Estados de proteger a las víctimas de

5.1.5.

El estándar de debida diligencia en Sa protección de las

violencia de género.................................................... ........................ víctimas................. ................................... ...... ..........................................

6.2.1.

La adopción de la Convención de Belém do Pará........................ .

6.2.2.

La creación del Mecanismo de Seguimiento de la Convención

203

214 215 221

Belém do Pará (MESECVI)........... ....... .........................................

224

5.2.3.

La Convención Belém do Pará (Preámbulo)......................................

228

6.2.4.

La Convención Belém do Pará (Capítulo I. Definición y ámbito

de aplicación)......................................................................................... 5.2.5.

La

Convención

Belém

do

Pará (Capítulo

II.

248

La Convención Belém do Pará (Capitulo lll. Deberes de los

Estados)................................................................................................... . 6,2.7.

235

Derechos

protegidos) . ............................................................................................

6,2.5.

270

La Convención Belém do Pará (Capítulo IV, Mecanismos interamericanos de protección)................................................

1

200

La Organización de Estados Americanos y el compromiso con la

lucha contra la violencia de género....... ................................... ........... ...................

7.

197

Las recomendaciones del Comité CEDAW a los Estados partes............................................................................................................

5.2

195

El carácter preferente del derecho a la vida y a la integridad

6.1,5.

5.1,7,

189

El Comité CEDAW: la violencia de género y el deber de

326

El sistema internacional de protección de la mujer contra la violencia de género y la Ley N ° 30364.................................................................................................................

353

Referencias bibliográficas....................................................................................................... ...................

357

CapíWto Bih E! modgb de intervención de b violencia contra las mujeres y ios integrantes del grupo familiar 1.

Introducción........................................................ ................ ......................................................................

2,

Las obligaciones internacionales de los Estados frente a fa violencia contra

las mujeres y los integrantes del grupo familiar.............................................................. 2.1,

363 357

369

El deber de prevención

® « @

16

tabíg de coníeiiulo

I { i

Z I . :

3.

El deber de investigar y sancionar.......................................

375

2.3.

El deber de garantizar una reparación justa y eficaz

375

Los enfoques del modelo de intervención de la violencia contra las

mujeres y los integrantes del grupo familiar......................................................................

377

3 1

..........

379

Igualdad y no discriminación.......................................................................

383

32

El enfoque de género..........................................................................................................

388

3.3.

El enfoque generacional.............................................................................. ................

392

3,4.

El enfoque de intercuituralidad . .................... ............................................................ .

394

3.5-

Eí enfoque de interseccionalidad................................................................................

395

El enfoque de derechos humanos..........................................

La aplicación del modelo de intervención para la investigación y sanción

de la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar. ..........

393

41,

Los contextos y escenarios............................................................................................

398

4,2,

Eí sujeto activo (particular o estatal)........................................................................

399

4,3,

El sujeto pasivo____________________ ________ _________________ ____ __________

400

4,4,

4.5.

5

3/0

2.2.

3,1,1.

4.

ca obiiCjaciO;'! dei E ;tado I T lOí I ificai; trae: iicja^ -); lei iin a la apH'sarn’Síi ■ 1 iiisnúf :a ua de estereotipos de gener negativos....................

Las formas de violencia....................................................................................................

401

4,4,1.

Las manifestaciones anteriores a la violencia.................................

402

4.4.2.

La violencia física_____ ______ ______ _________________ ___ __________

402

4.4.3,

La violencia psicológica...................................................................................

403

4.4.4,

La violencia sexual...............................................................................................

403

4.4.5.

La violencia económica o patrimonial__ __________ _____________

404

4.4.6.

La violencia simbólica.......................................................................................

405

Las circunstancias específicas...................................................................................

405

4.5.1.

Las niñas o adolescentes......................... ................................................... .

405

4.5.2.

Las mujeres adultas mayores.....................................................................

407

4,5.3.

Las mujeres con discapacidad....................................................................

408

4.5.4.

Las mujeres indígenas___________________ ________________________

408

4.5.5,

Las personas transexuales o transgénero..........................................

409

4.5.5.

Las mujeres migrantes....................................................................................

410

El modelojurídico de intervención de la violencia contra las mujeres y

los integrantes del grupo familiar conforme a la Convención de Beíém do Pará..........................................................................................................................................................

5 1

sancionar la violencia contra la mujer.....................................................................

5.2.

410

El deber de actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y

41 1

El deber de incluir en la legislación interna normas penales, civiles y de otra naturaleza que sean necesarias para prevenir, sancionar y

erradicar la violencia contra la mujer......................................................................

5.3.

abstenerse de continuar ejerciendo violencia contra la mujer...............

5-4,

41 3

El deber de abolir leyes y modificar prácticas que perpetúen estereotipos de género.............................................................................. ......... ............

5-5

41 2

El deber de adoptar medidas jurídicas para conminar al agresor a

41 4

El deber de establecer un proceso justo y eficaz para Sa mujer que

haya

sido

sometida

a

violencia,

que

incluyan,

entre

otros,

medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a

tales procedimientos.......... ........... .................. ....... ......................................................... 5.

La admisión del modelojurídico de intervención de la violencia contra las

mujeres y los integrantes del grupo familiar conforme a la Convención de

@ S5 ®

17

41 5

I

¡

Alex F. Plácido V

Violencia fanvijar contra ía mujer y ios míegmntes deí grupo familiar

Belém do Pará en la legislación de los Estados partes...............................................

7

417

El control de convencionalidad del modelo jurídico de intervención de la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar, del diseño

original de la Ley N.° 30354....................................................................................... ................ 8.

421

La adecuación a los cánones convencionales del modelo jurídico de la violencia contra las mujeres y ios integrantes del grupo familiar de la Ley N.” 30354 por la modificación producida por el Decreto Legislativo

Nf 1386 y el Decreto Supremo Nf 004-2019-MIMP........................ ................ ..........

9.

425

Ei modelo jurídico de intervención de la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo famiiiar de la Ley N.” 30364 con la modificación

producida por el Decreto Legislativo N." 1386 y el Decreto Supremo

NV 004-2019-MlMP............................................................................................................................

427

9,1,

La competencia de los órganos jurisdiccionales.............................................

428

9.2.

Los legitimados para denunciar............................................... ..................................

430

9.3.

La presentación de la denuncia.................................................................................

435

9,4.

El procedimiento de la denuncia ante la Policía Nacional del Perú.....

437

9.5.

El procedimiento de la denuncia ante el Ministerio Público....................

441

9,6.

El procedimiento de la denuncia ante el Poder Judicial.............................

443

Los medios probatorios.,................ ................................................................................

444

9,7,

9,7.1.

La declaración de la víctima..........................

9.7.2.

Los certificados o informes sobre el estado de salud física

9,7,3. 9.8.

.......................................

445

y mental de la víctima......................................................................

448

La Fichas de Valoración del Riesgo..... ........ ...........................................

451

El ámbito de tutela especial......................................................................................... .

453

9.8.1, Las medidas de protección y las medidas cautelares............... El ámbito de sanción...................................................................................... .....................................

458 474

Referencias bibliográficas...........................................................................................................................

478

10.

ANEX01: CONVENCIONALES 1. Convención sobre la Eliminación

de todas las formas de Discriminación

Contra la Mujer.........................................................................................................................................

2. 3.

483

Protocolo Facultativo de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Contra la Mujer...... ....................................................................

492

Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la MujerXonvencion de Belém do Para"........................................

496

ANEXOS 2: LEGISLATIVOS 1.

Ley N7 30364: Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra

las mujeres y los integrantes del grupo familiar............................................................... 2.

503

Decreto Supremo N4 009-201 6-MilVlP que aprueba el Reglamento de la Ley N4 30364, Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra

las mujeres y los integrantes del grupo familiar............................................................... 3.

Decreto Legislativo N.° 1 323 que fortalece la lucha contra el feminicidio, la violencia familiar y la violencia de género.......................................................................

4.

534 592

Ley NV 30819. Ley que modifica el Código Penal y el Código de los Niños y

Adolescentes.............................................................................................................................................

© @ @ 18

500

Tabfe de conterúdo

5.

Decrelo Leyisladvo N.'' 1386, Decreto que modifica la Ley N.'- 30364, Ley

para prevenir, sancionar, y erradicar la violencia coníra ias mujeres y ios

integrantes del grupo farTriliar....................................................................................................... 6.

506

Ley N," 30852; Ley que fortalece diversas normas para prevenir,

sancionary erradicar la violencia contra las mujeresy los integrantes dei grupo familiar............................................................................................................................................

7.

515

00 intagrantes dei grupo famiüar

razón de la generación, en consecuencia—, tengan o no tal condición en el seno de una familia. Resulta evidente por el contexto que lo que se quiere asegurar en el artículo 6 es especialmente la protección más integral posible a los hijos aun cuando sean extramatrimoniales, es decir, sin perjuicio y además de la protección que debe dispensarse a la familia. Por otro lado, resulta implícita la relación entre el apartado 2 y el apartado 3 del artículo 6, en cuanto vienen precisamente a concretar que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. Con prescindencia de la exis­ tencia o no de matrimonio, los padres deben ocuparse de los hijos por el hecho de serlo, como parte de la protección integral que el apartado 2 del artículo 6 obliga a asegurar a los hijos.

5.2. Faniilia, matrimonio y nnión estable en la Constitución de 1993

Realizado el deslinde anterior, la redacción del artículo 4 sólo se justifica sobre la base de entender que, para la Constitución, la familia guarda inmediata relación con el matrimonio’’’.

Pero ello no significa que exista una plena identificación entre el concepto de familia y el de familia “matrimonial”. Ciertamente así no es, desde que la ratio de los artículos 4 —que reconoce los principios de protección de la familia y de promoción del matrimonio— y 5 —que admite el principio de reconocimiento integral de las uniones de hecho propias o sin impedimento matrimonial— es sobre todo positiva: prote­ ger a la única familia que la Constitución considera tal, sin considerar su 137 En el mismo sentido, Luis Sánchez Agesta citado por Lacruz Berdejo, José Luis; Sancho Rebullida, Francisco de Asís; Luna Serrano, Agustín; Rivero Hernán­ dez, Francisco; y Rams Albesa, Joaquín, Elementos de derecho civil, vol. iv (Derecho de familia), Barcelona: Bosch, 1990, p. 27; Alzaga, Oscar, La Constitución Española de 1978 (comentario sistemático), Madrid: Editorial del Foro, 1978, p. 311; MartíkezCaí,CEBRADA, Luis, “La familia en la Constitución española”, en Revista de Derecho Privado, 1981, p. 975; García Cantero, Gabriel, Comentarios al Código Civily Com­ pilaciones Ferales, t. II, Madrid: EDERSA, 1982, p. 22; Martínez López-Muñiz, “La familia en la Constitución Española”, art. cit., p. 22.

98

Capítulo I

Vioíenas. farnii¡a y

base de constitución legal o de hecho; prefiriendo el matrimonio antes que a otras unidades convivenciales more uxorio. Surgiendo de la unión de hecho una familia, ésta merece la protección que confiere el ordena­ miento jurídico a la institución; sin desconocer que debe promoverse al matrimonio como su base de constitución^^L

Esto se aprecia de la comparación de las previsiones que sobre familia contienen las Constituciones de 1979 y 1993.

La primera, en sus artículos 5 y siguienteSj se refería al punto de la siguiente manera; “Artículo 5.- El Estado protege el matrimonio y la familia como socie­ dad natural e institución fundamental de la Nación^.]". El articulo 9 se refería a las uniones de hecho: “Artículo 9.- La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimentos matrimonial, que forman un hogar de hecho por el tiempo y en las condiciones que señala la ley, da lugar a una sociedad de bienes que se sujeta aí régimen d.e la sociedad de gananciales en cuanto es aplicable”.

La segunda, en sus artículos 4 y siguientes, se refiere al tema de la siguiente forma: “Artículo 4- La comunidad y el Estado[..J protegen a la familia y pro­ mueven al matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad[,. J't El artículo 5 trata el tema de las uniones de hecho: “Artículo 5.- í..,a unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable”.

De esta visión, se aprecian dos grandes cambios: a) Mientras que, en la Constitución de 1979, matrimonio y fami­ lia aparecen vinculados; en cambio, en la Constitución de 1993 138 Cfr. Plácido V., Alex F., Manual de derecho de familia, Lima: Gaceta Jurídica, 2002, pp. 24 y 25. @ @ ®

99

Áíei F. Plácido V= Vioiercís Cir¡Car corycra L mujar y ios ¡nteGraotes dei grop'

estos dos institutos están desvinculados. En la primera, es claro que la familia que se protege es la de origen matrimonial. En la segunda, por el contrario, ia familia que se protege es aquella que nace principalmente de un matrimonio, aunque no es la única fuente.

b) Mientras que, en la Constitución de 1979, la unión de hecho no es fuente generadora de una familia; en cambio, en la Cons­ titución de 1993, la unión de hecho es una fuente generadora de una familia. En la primera, es claro que la unión de hecho es productora de puros efectos patrimoniales, desde que de ella no nacía una familia. En la segundo, por el contrario, la unión de hecho es productora de efectos tanto personales como pa­ trimoniales, desde que de ella nace una familia. Estas premisas son fundamentales tenerlas presente, más aún si se recuerda que el Código Civil de 1984 se sustenta en los postulados de la Constitución de 1979 y, por ello, toda su nor­ matividad esta formulada sobre la idea de la familia de origen matrimonial. Por esa razón, al tema de la unión de hecho sólo se le dedica un único artículo: el artículo 326 que la regula en su aspecto patrimonial’’’. 139 La afirmación relativa a que la familia tiene su base en la unión matrimonial de hombre y mujer es advertida por el ponente de la Comisión Reformadora del Có­ digo Civil de 1984, cuando se refiere a la regulación legal del concubinato: ''Con relación a este problema, es pertinente mencionar una preocupación generaliza­ da; si en la medida que se legalice el concubinato no se está desestimando el ma­ trimonio. En realidad, ninguna legislación está en contra del matrimonio; pero eí tipo de garantías que se ofrezca a la unión concubinaria y los derechos que de él se deriven pueden tener aquel efecto indeseable. Esta es, presumiblemente, la razón de que un sector de la doctrina se incline en el sentido de que la ley debe ocuparse del concubinato, pero con miras a su gradual extinción. Esta podría ser la posición deí Código de Familia de Cuba. No es, infortunadamente, la de la nueva Constitu­ ción peruana. Conviene precisar, en todo caso, la limitada extensión de la reforma constitucional: ella no alcanza sino al concubinato stricto sensu; y sólo lo alcanza en algunos aspectos patrimoniales, más no en los personales". Cornejo Chávez, Héctor, "Exposición de motivos y comentarios del proyecto del Libro de Derecho de Familia de la Comisión Reformadora", en Código Civil. Exposición de motivos y comentarios, t. iv. Delia Revoredo de Debakey (comp.), Lima; 1985, p, 403=

100

CapEtüb í

I

■Ao/encís. famfha y- Cúasí/Idcíód

?

Hoy, con ía Constitución de 1 993, la familia puede nacer tanto de un matrimonio como de una unión de hecho; extendiéndo­ se el mandato de protección constitucional a la familia nacida de ellas.

Esta última afirmación obliga a determinar la concordancia entre los principios de promoción del matrimonio y de reco­ nocimiento integral de las uniones de hecho, contenidas en la Constitución de 1993. Para comprender este tema, resulta útil remitirnos a las sentencias recaídas en el Expediente N.® 03605-2005-AAy el Expediente N.® 09708-2006-PA, emitidas respectivamente porel Tribunal Constitucional peruano.

Ambas están referidas a la vulneración del derecho a la seguri­ dad social y a obtener una pensión por la negativa de otorgar una pensión de “viudez” a favor de una conviviente supérstite dentro de los alcances del D, Ley N.® 20530, norma legal que únicamente reconoce tal pensión a favor del cónyuge supérstite. En la primera sentencia, el Tribunal Constitucional declara in­ fundada la demanda de amparo por considerar que la pensión de viudez está reconocida sólo al cónyuge supérstite. Para ello, en primer lugar, declara que “la Constitución (de 1993) ordena la promoción del matrimonio[..J y destaca como ideal que toda familia esté conformada matrimonialmente” (fundamento ju­ rídico 3). Luego, señala que “para entender correctamente las normas constitucionales también es importante remitir a los instrumentos internacionales, tal como lo expresa la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la propia Constitución (de 1993)”.

De acuerdo con ello, cita en su resolución el artículo 17 de ia Con­ vención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; apreciándose que, ambos tratados de derechos humanos, reconocen “el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tiene edad para ello”. Después, destaca que “la norma constitucional (se refiere al artículo © & ®

101

Alex F. Plácido V, Violencia faiTiiiiaí conVn ia inojer y ios ^rVegrarñes dei grupo famUíar

5 de la Constitución de 1993) reconoce la relación concubinaria para efectos sólo de naturaleza patrimonial, al asemejárselo con el régimen de la sociedad de gananciales propia del matrimonio, mas no incluye dentro de él efectos de carácter personal, como son el derecho alimentario y el de carácter pensionario durante la vigencia de la relación y el hereditario entre concubinos” (fundamento jurí­ dico n.° 8). En atención a ello, concluye que “hay que entender que no se puede tratar por igual al matrimonio y a las uniones de hecho, pues al ser situaciones disímiles deben ser tratadas desigualmente. Si no se puede obligar a nadie a casarse, tampoco se puede obligar a tener los efectos previsionales propios del matrimonio. Y lo que la Norma Fundamental quiere es favorecer el matrimonio, al ser este presentado como una institución constitucional. Es cierto que la Constitución tutela a la familia y sus integrantes en los distintos estados de necesidad en los que pudiera encontrarse. Tal es el sen­ tido del artículo 4 de la Constitución (de 1993). Pero ello no puede trasladarse de manera automática a la figura de las uniones de hecho” (fundamento jurídico n.® 5). En la segunda sentencia, el Tribunal Constitucional declara fun­ dada la demanda por considerar que la pensión de viudez también puede ser reconocida al conviviente supérstite. Para ello, en primer lu­ gar, señala que “de conformidad con el artículo 5 de la Constitución de 1993 la unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable. El artículo 326 del Código Civil, que constituye dentro del sistema jurídico nacional la norma de desarrollo y que hace operativa la Constitución vigente, que contiene la misma disposición constitucional vigente, determina que la unión de hecho debe estar destinada a cumplir deberes semejantes a los del matrimonio. Es decir, de varón y mujer como pareja teniendo entre ellos consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales, obligados al sostenimiento del hogar que han formado con la obligación mutua a la alimentación, la fidelidad,

@ d 102

I

Capítulo i

Vio/encfa, famiha y Constitución

la asistencia y que haya durado cuando menos dos años” (fundamento jurídico n.o i).

A partir de ello, destaca que “tanto la norma del artículo 5 de la Constitución como el artículo 326 del Código Civil, el reconocimiento de Unión de Hecho da lugar a la comunidad de bienes que se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales, pero además la pareja se com­ porta como cónyuges asumiendo finalidades, obligaciones y deberes semejantes a los del matrimonio” (fundamento jurídico n.® 6). Siendo así, concluye que la declaración jurisdiccional de reconocimiento “de la unión de hecho sustituye a la partida de matrimonio; en tal razón ie corresponde la pensión de viudez, además de considerar que las pensio­ nes tienen la calidad de bienes que integran la sociedad de gananciales porque sirven para el sustento de la familia y al fallecimiento del cau­ sante se reconoce a la viuda una pensión” (fundamento jurídico n.® 6). Si recordamos la comparación de ías previsiones constitucionales antes anotadas, resulta evidente que el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente NA 03605-2005-AA realiza una in­ terpretación de las disposiciones relativa a la familia desde la perspectiva de la Constitución de 1979, sin advertir los cambios que se incorporaron con la Constitución de 1993.

Hay que preguntarse, en este punto, porqué el constituyente de 1993 desvinculó familia de matrimonio. Para responder esta pregunta es necesario considerar los tratados internacionales de derechos humanos que ei constituyente tuvo a la vista. Además de los citados por el Tribunal Constitucional en la sentencia bajo comentario, el Perú había ratificado en el año 1988 el Protocolo Adicional a la Convención Americana so­ bre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador). En su artículo 15.1 precisa que “Toda persona tiene derecho a constituir familia, el que ejercerá de acuerdo con las disposiciones de la correspondiente legislación inter­ na”. El principio de interpretación dinámica de los derechos humanos advierte de la evolución a la que asistimos: de considerar que sólo por contraer matrimonio se funda una familia, se pasa a apreciar que ésta « ® • 103

i Arex F. Placido V,

Vioíencia

cacua ia muiery ios ictcca-antcs dei gaipo f-TATar

puede ser fundada no sólo por contraer matrimonio. Esta disposición de rango constitucional es, pues, la que sustenta contemplar en ía Cons­ titución de 1993 ia desvinculación de familia y matrimonio. Por ello, hoy ya no se puede razonar desde la perspectiva de la Constitución de 1979 y, por lo mismo, las disposiciones del Código Civil de 1984 deben ser releídas desde la perspectiva de ia Constitución de 1993. Coincidiendo con lo resuelto por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N.° 09708-2006-PA, sobre todo cuando destaca que, en atención a lo previsto en el artículo 5 de la Constitución de 1993, la unión de hecho es productora de efectos tantos personales como patrimoniales; lo que vale decir, que de la unión de hecho surge una familia que merece protección como la que surge de un matrimonio.

Llegados a este punto debemos responder ¿cómo determinar la con­ cordancia entre ios principios de protección de la familia, de promoción del matrimonio y de reconocimiento integral de las uniones de hecho, contenidas en la Constitución de 1993?

En ese sentido, la respuesta la formulamos de la siguiente manera: a) La familia que la Constitución ordena proteger es la que nace tanto del matrimonio como de la unión de hecho. En ese senti­ do, a la familia que nace de ambos institutos se le debe recono­ cer los efectos personales como patrimoniales que respondan al mandato de protección constitucional. b) El matrimonio debe ser promovido por mandato constitucio­ nal. A partir de ello, debe considerarse al matrimonio como la principal fuente de la que surge una familia. Pero no significa que sea la única fuente.

c) La unión de hecho por reconocimiento constitucional es pro­ ductora tanto de efectos personales como patrimoniales y, por ello, es la otra fuente de la que surge una familia.

d) Sin embargo, desde que el matrimonio debe ser promovido se advierte que se encuentra en una mayor consideración res104

CapíiidG I

i

Violencia, familia y Canstitaaon

pecto de ía unión de hecho, dentro de ia jerarquía de valores constitucionales. A partir de ello, es claro que no pueden ser iguales los mecanismos que se prevean en la ley para acceder a los efectos personales como patrimoniales que respondan al mandato de protección constitucional de la familia’“’Ó Para que se entienda este último punto, consideremos el derecho a la herencia. El derecho sucesorio tiene como uno de sus fundamentos el de la protección de la familia. Pues, si ello es así, debe reconocerse derecho a heredar entre sí tanto a los cónyuges como a ios convivientes. Pero, la manera de acceder a este derecho no puede ser el mismo. Así, si hoy contraigo matrimonio y mañana muere mi cónyuge, por el hecho de ser tal y con la simple prueba de la partida de matrimonio tengo mi vocación hereditaria y accedo inmediatamente a ese derecho. En cam­ bio, si hoy inicio una convivencia y mañana muere mi conviviente, no podré acceder al derecho a la herencia porque la Constitución exige que la unión de hecho sea estable; esto supone que por lo menos debe haber durado 2 años continuos, además de contar con los medios probatorios que permitan el reconocimiento de su existencia. He ahí la diferencia de trato en los mecanismos de acceso previstos en la ley^^b

140 Bajo el influjo de la Constitución de 1979, la diferencia entre matrimonio y unión de hecho estaba referida al reconocimiento de efectos. Todos los efectos dispen­ sados por el principio de protección de la familia fueron reconocidos solamente a los casados; mientras que a los convivientes únicamente efectos patrimoniales.

141 Así se comprueba con la Ley 30007, por la que se reconoce derechos suceso­ rios entre los miembros de una unión de hecho. En su artículo 2 se dispone que “para que la unión de hecho dé lugar a derechos sucesorios es requisito que reúna las condiciones señaladas en el artículo 32ó del Código Civil y se encuentre vi­ gente al momento del fallecimiento de cualquiera de sus miembros”. Agrega, en su artículo 3: “Para los efectos de la presente Ley, se reconocen derechos sucesorios a favor de los miembros de uniones de hecho inscritas en el Registro Personal, de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Ley 26662, Ley de Compe­ tencia Notarial en Asuntos No Contenciosos, o reconocidas por la vía judicial. Sin perjuicio de lo antes establecido, el integrante sobreviviente puede solicitar el re­ conocimiento judicial de la unión de hecho si antes del fallecimiento del causante no se hubiera realizado la inscripción registral indicada en el párrafo anterior

® @ 105

Áíex F. Plácido V, Violencia fanvilía!' coaíra ¡a 'LUúe;

!os ¡n'iSürantes dei grupa femihar

5,3. La tipología familiar enla Constitución de 1993

Debe insistirse en que, al año 1978 en que se elaboró la Constitución de 1979, en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos del sistema universal ratificados por el Perú existe una esencial vincu­ lación entre familia y matrimonio. Así, el artículo 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 configura como objeto del mismo derecho fundamental el casarse y fundar una familia, y este derecho es el único que en el conjunto de la Declaración se atribuye explícitamente a los hombres y las mujeres y con la precisión de que sólo a partir de la edad núbil, lo que constituye una evidente condición de capacidad física bien precisa que sólo se justifica en razón de la unión sexual con la consiguiente función esencial generativa recono­ cida al ejercicio de ese derecho en su doble dimensión. La referencia al matrimonio se hace además cuatro veces explícita en este artículo de la Declaración Universal dedicado a la familia: los que se casen disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución de matrimonio, y sólo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá contraerse el matrimonio. Así, la unión inescindible entre matrimonio y familia es evidente en la Declaración Universal. Hay en ella un diseño, un modelo único básico de familia: la basada en la generación matrimonial o producida en el matrimonio entre un hombre y una mujer con capacidad generativa. El esquema del artículo 16 de la Declaración Universal se reproduce en términos muy similares en el artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, añadiéndose tan sólo la precisión de que en caso de disolución del matrimonio se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos, donde vuelve a lucir la dimensión generativa propia tanto del matrimonio como de la familia, realidades éstas que se contemplan como esencialmente vinculadas. Así, inclusive se ha pronunciado el Comité de Derechos Humanos en el caso Aumeeruddy-Cziffa c. Mauricio al reconocer que cada matrimonio, con o sin hijos, constituye una familia titular de los derechos consagrados por los artículos 17 y 23 del Pacto’'*^. 142 El Comité de Derechos Humanos, en su observación general OG Ndl9 del 27 de @ @ 106

Capítab í

¡

vho/eecíS; femítíi y- ConstitJcÉY)

j

En el Pacto internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del mdsmo año se vuelve a mostrar esa intrínseca relación entre matrimonio y familia en el apartado 1 del artículo 10, en el que refiriéndose a la protección de ese elemento natural y fundamental de la sociedad que vuelve a decir que es la familia, se reitera que el matrimo­ nio —al que por el contexto se le entiende como medio de constitución precisamente de la familia— debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cónyuges. Y también aquí, por cierto, se trata por un lado de la protección de la familia (y del matrimonio) y luego, por otro, en apartados distintos y sucesivos, de la de las madres y de la de los niños y adolescentes, del mismo modo que el Pacto de los Derechos Civiles y Políticos, después de dedicar el artículo 23 citado a la familia y al ma­ trimonio, contiene otro precepto diferente, el artículo 24, que dedica a la protección de los niños, cualquiera que sea su nacimiento. En cambio, en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos del sistema regional interamericano se advierte una desvin­ culación entre familia y matrimonio. Así, el artículo VI de la Declara­ ción Americana de Derechos y Deberes del Hombre de 1948 reconoce como derecho fundamental de toda persona el de constituir una familia, julio de 1990, sobre protección de la familia, derecho al matrimonio e igualdad de los esposos, ha precisado que el derecho de fundar una familia implica, en princi­ pio, la posibilidad de procrear y de vivir juntos. No obstante, el Comité ha observado que “el concepto de familia puede diferir en algunos aspectos de un Estado a otro, y aun entre regiones dentro de un mismo Estado, de manera que no es posible dar una definición uniforme del concepto”. Sin embargo, el Comité ha destacado que, “cuando la legislación y la práctica de un Estado consideren a un grupo de personas como una familia, ésta debe ser ob­ jeto de la protección prevista en el artículo 23. Por consiguiente, en sus informes, los Estados Partes deberían exponer la interpretación o la definición que se da del concepto de familia y de su alcance en sus sociedades y en sus ordenamientos jurídicos. Cuando existieran diversos conceptos de familia dentro de un Estado, (i nuclear” y “extendida”, debería precisarse la existencia de esos diversos concep­ tos de familia, con indicación del grado de protección de una y otra. En vista de la existencia de diversos tipos de familia, como ías de parejas que no han contraído matrimonio y sus hijos y ias familias monoparentales, los Estados Partes deberían también indicar en qué medida ia legislación y las prácticas nacionales reconocen y protegen a esos tipos de familia y a sus miembros”. e ® • 107

F, Plácido Vi

Víc/encia fo.niíiar contra 'a niujcr y ¡os

dcl gruyo famCac

elemento fundamental de la sociedad, y de recibir protección para ella. Esta disimilitud respecto del sistema universal ha sido entendida como una “redacción amplia y comprensiva”, que tiene “relevancia en deter­ minadas circunstancias, como, por ejemplo, en el caso de un individuo o de una pareja no casada que quisiera adoptar”^'*-’.

Si bien, la fórmula del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Po­ líticos se repite enla Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969, con la precisión de que las condiciones requeridas para contraer matrimonio no deben afectar el principio de no discriminación; en el Protocolo Adicional a la Convención Americana en materia de Dere­ chos Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador”, se reitera el criterio extenso y progresivo de la Declaración Americana cuando en el numeral 2 del artículo 15 se insiste en que “toda persona tiene derecho a constituir familia, el que ejercerá de acuerdo con las dis­ posiciones de la correspondiente legislación interna”. Este instrumento internacional fue ratificado por el Perú en 1988 y, por tanto, se encon­ traba vigente al momento de la elaboración de la Constitución de 1993.

A este respecto, debe recordarse que el derecho internacional de los derechos humanos, particularmente a través de la adopción de tratados, se ocupa de consagrar catálogos de derechos humanos, que deben ser respetados y garantizados por el Estado frente a todo individuo sujeto a su jurisdicción, y mecanismos de supervisión del cumplimiento de estas obligaciones por parte de los Estados. El conjunto de derechos que compone el catálogo “constituye el mínimo exigible al Estado; nada autoriza a que el Estado lo restrinja y nada obsta, o más bien todo alienta al Estado para que agregue otros derechos en su ordenamiento jurídico nacional, para que amplíen el alcance y contenido de un derecho del catálogo o para que mejore las posibilidades de ejercicio y goce de los derechos existentes. El sistema

143 OínoNN’GLL, Protección Internacional de los Derechos Humanos, ob. cit., p. 335.

© @ 108

y (Constitución

j

internacional de promoción y protección de los derechos humanos está diseñado para propender a la progresividad”

Siendo así, la desvinculación entre familia y matrimonio es recepcio­ nada en nuestro sistema jurídico. Primero, porque nuestra Constitución reconoce, en su artículo 3, una “enumeración abierta” de derechos fun­ damentales que, sin estar en el texto de la Constitución, surgen de la dig­ nidad del hombre. Se trata de una cláusula de desarrollo de los derechos fundamentales, “cuyo propósito no sólo es prestarle el reconocimiento como derechos de la más alta consideración, sino, incluso, el de dotarlos con las mismas garantías de aquellos que sí las tienen expresamente”^'^^. Y, segundo, porque en nuestra Constitución expresamente se ampara a las uniones de hecho propias, es decir las realizadas por un hombre y una mujer libres de impedimento matrimonial; siendo éstas, por tanto, otro vínculo fundante de la familia. De esta manera, se confirma que el matrimonio, si bien es la principal, no es la única fuente de constitución de una familia. Por tanto, la protección de la familia comprende tanto a la de base matrimonial como a la de origen extramatrimonial; “lo que no quiere decir que deba ser de la misma forma ni con el mismo alcance y derechos”’"’®, por no ser idénticos el matrimonio y la unión de hecho propiamente dicha.

La protección jurídica de la familia que ordena el artículo 4 co­ mienza, pues, por la debida promoción jurídica del matrimonio a la que obliga la misma disposición constitucional, favoreciendo con ella lo más 144 Medina, Cecilia, “El derecho internacional de los derechos humanos”, en Sistema Jurídico y Derechos Humanos. El derecho nacional y las obligaciones internacionales de Chile en materia de derechos humanos, Santiago: Sociedad de Ediciones Universidad Diego Portales; 1996, p. 33. 145 Véase, al respecto, el fundamento jurídico n° 11 de la sentencia del Tribunal Constitucional peruano del 18 de marzo de 2004, recaída en el Expediente N.' 2488-2002-HC/TC.

146 Rivero Hernández, Francisco, "Nuevas formas sociales y jurídicas de conviven­ cia'', enLtí nueva familia y el derecho. Revista del Colegio de Abogados de Puerto Rico, vol. 63, n.° 3, julio-septiembre del 2002, p. 110. »

í?

@

109

Alex F. Plácido V.. iüíeiíCfci famihar contra ia mujery ios jntegrantes dei grupo famiinn

posible una estabilidad jurídica del vínculo que refleje adecuadamente lo imperecedero e indeleble del nexo biológico —necesariamente además siempre personal, tratándose de seres humanos— que subsiste entre las personas por razón de la generación. Es ese el contexto en el que tiene su sentido la referencia contenida en el citado artículo 4 a la especial protección para con las personas en la infancia y adolescencia, así como a ia ancianidad. Se parte de la pre­ sunción de que los nexos familiares que arrancan de la relación esponsal y, en armonía con la dignidad de toda persona humana, deben servir para prestar a los nuevos seres humanos que vienen al mundo la debida atención y cuidado, deben servir también, en razón precisamente de su permanencia e inalterabilidad sustancial, para esa otra etapa de la vida en la que el ser humano vuelve a necesitar de la. atención de los demás más intensamente, cual puede ser la llamada tercera edad, Y la Consti­ tución, que entiende que la atención al niño y adolescente corresponde de suyo y primariamente a la familia, parte también de la consideración de que es igualmente a la familia a la que principalmente corresponde la atención de ios mayores que empiezan a decaer en la plenitud de sus facultades, sin perjuicio de la acción complementaria o supletoria que se asigna a los poderes públicos.

Por lo demás, ningún argumento en contra de lo que va dicho podría extraerse del artículo 2.2 de la Constitución en cuanto, en aras de la igualdad ante la ley, prohíbe las discriminaciones por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión o de cualquier otra índole personal o social. Aunque cualquier opinión o posición ideológica o religiosa está en principio —con el límite siempre del orden público— constitucionalmente protegida en sí misma y en sus manifestaciones individuales y colectivas, es evidente que, además del ya mencionado orden público protegido por la ley, en modo alguno ello impide a los Poderes Públicos establecer criterios de ordenación y de actuación que supongan en la práctica primar unas opiniones o convicciones sobre otras, máxime cuando tales opciones vengan determinadas nada menos que por la propia Constitución y su entorno normativo internacional. @ ® © lio

rCapitulo í Vdoieíicia. familia y Consiítucióa

Los Poderes públicos están obligados a ese trato diferenciado, pre­ cisamente para cumplir adecuadamente el orden constitucional y hacer respetar los derechos humanos, aunque haya quienes discrepen sobre éstos y su contenido y alcance. Esas diferencias no constituyen discri­ minaciones contrarias al principio de igualdad, pues éstas sólo son tales cuando carecen de una justa fundamentación y toman como base de la diferencia de trato precisamente un elemento de diferenciación que por sí sólo o en sí mismo en modo alguno puede justificar el distinto trato.

Ya hemos dicho que es el artículo 6 el que obliga a proteger a las personas en cuantos hijos, cualquiera que sea su filiación, con implícita referencia evidente a la alternativa de su nacimiento dentro o fuera de un matrimonio. En este sentido, no hace sino reafirmar, en lo que puede tener de relevante para la familia, la prohibición de discriminación por razón de nacimiento. Pero, como venimos explicando, una cosa es la protección de los hijos y otra la de la familia, aunque lo normal y más frecuente será que aquélla se logre con ésta. Y, desde el momento en que la Constitución garantiza una protección a la familia, es evidente que las ventajas apro­ piadas que se otorguen precisamente por razón de matrimonio o, en su caso, de la unión de hecho propiamente dicha, no sólo serán legítimas constitucionalmente y no discriminatorias sino hasta exigibles cons­ titucionalmente, por mucho que puedan ser también apetecidas por quienes se encuentren en relaciones interpersonales que se pretendan análogas o próximas y a las que las leyes no podrían en rigor proteger de igual modo que a las relaciones familiares, sin vaciar de contenido el artículo 4.

Ahora bien, los instrumentos sobre derechos humanos reconocen en forma expresa al matrimonio entre un hombre y una mujer como una de las formas —no la única— de manifestación de la familia^"*'. Una 147 Así, reconocen el derecho de todo hombre y de toda mujer a contraer matrimo­ nio la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 16, párrafo tercero); Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 10, primer párrafo); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 23,

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Alex F- Plácido V

'■Ceocio íorniAi:' coatía V roojesy los integrantes

3! grupo fan'iflísí

interpretación armónica de los derechos reconocidos en dichas herra­ mientas normativas permite concluir en el reconocimiento implícito de diversas formas de vivir en familia^'^^ Así, por ejemplo, el artículo 17 de la Convención Americana sobre £iDerechos Humanos establece en su último apartado que Ha ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del matri­ monio como a los nacidos dentro del mismo”. Con similar criterio, en el tercer párrafo del artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales se indica la necesidad de '"adoptar medidas especiales de protección y asistencia a favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación”. El artículo 16, inciso d), de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer predica los mismos dere­ chos y responsabilidades entre hombres y mujeres como progenitores (( cualquiera sea su estado civil”. Por último, la Convención sobre los Derechos del Niño exhorta en su artículo 2 a los Estados partes a res­ petar y garantizar a todos los niños los derechos enunciados en dicho instrumento sin distinción alguna, entre otras, derivada del nacimiento o cualquier condición de sus padres o representantes legales. segundo párrafo); Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 17, primer párrafo) y Convención sobre la Eliminación de todas la formas de Discri­ minación Contra la Mujer (artículo 16, primer párrafo, incisos a), b) y c)).

148 La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que “en la Conven­ ción Americana no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege sólo un modelo “tradicional” de la misma. Al respecto, el Tribunal reitera que el concepto de vida familiar no está reducido únicamente al matrimonio y debe abarcar otros lazos familiares de hecho donde las partes tienen vida en común por fuera del matrimonio”; CIDH, Caso Atala Riffo o hijas Vs. Chile, Sentencia del 24 de febrero del 2012, f. j. n.® 142. En el mismo sentido, la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha reconocido la ampli­ tud del concepto de familia, además de sus diversos tipos. Así, en la Observación General 19 sobre protección de ía familia, derecho al matrimonio e igualdad de los esposos (art. 23), de 27 de julio de 1990, precisa: “En vista de la existencia de diversos tipos de familia, como las de parejas que no han contraído matrimonio y sus hijos y las familias monoparentales, los Estados Partes deberían también indi­ car en qué medida ia legislación y las prácticas nacionales reconocen y protegen a esos tipos de familia ya sus miembros”. @ @ 112

o Capítulo i

í

De las normas citadas se desprende indudablemente que las fami­ lias matrimoniales, las familias €|ue surgen de las uniones de hecho, las familias monoparentales y las familias ensambladas se enmarcan dentro del mandato de protección constitucional, cuya amplitud y alcance serán evidentemente variables

149 El Tribunal Constitucional ha reconocido expresamente estos tipos de família. Así, ha señalado lo siguiente: “Los cambios sociales generados a lo largo del siglo XX han puesto el concepto tradicional de familia en una situación de tensión. Y es que al ser éste un instituto ético-social, se encuentra inevitablemente a merced de los nuevos contextos sociales. Por lo tanto, hechos como la inclusión social y laboral de la mujer, la regulación del divorcio y su alto grado de incidencia, las mi­ graciones hacia las ciudades, entre otros aspectos, han significado un cambio en la estructura de la familia tradicional nuclear, conformada alrededor de la figura del pater familias. Consecuencia de ello es que se hayan generado familias con estruc­ turas distintas a la tradicional como son ías surgidas de ias uniones de hecho, las monopaternales o las que en doctrina se han denominado familias reconstituidas’^ STC 0Ó572-2006-PA del 6 de noviembre de 2007, f. j. n.^ 9. En lo que se refiere a la unión de hecho, se parte de considerar que la vida se de­ sarrolla de modo similar a la que sucede en el matrimonio. En tal virtud, la unión de hecho presenta en su interior una estructura que la asemeja al contenido real de los cónyuges; lo que se funda en la realidad de esa pareja, en su funcionamien­ to y en su autonomía, semejantes a la del matrimonio, siendo ellos mismos los elementos que sirven de soporte al fundamento ético de los deberes que surgen de ese estado familiar. En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional en la STC 0970S 2006-PA ha destacado que “de conformidad con el artículo 5 de la Consti­ tución de 1993, la unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable. El artículo 326 del Código Civil, que constituye dentro del sistema jurídico nacional la norma de desarrollo y que hace operativa la Constitución vigente, que contiene la misma disposición constitucional vigente, determina que la unión de hecho debe estar destinada a cumplir deberes semejantes a los del matrimonio. Es decir, de varón y mujer como pareja teniendo entre ellos consideraciones, derechos, deberes y res­ ponsabilidades iguales, obligados al sostenimiento del hogar que han formado con la obligación mutua a la alimentación, la fidelidad, la asistencia y que haya durado cuando menos dos años”. Debe indicarse que el reconocimiento de efectos personales de la unión de hecho ha servido de sustento para que se reconozcan otros en la legislación en general, previa acreditación de la condición de conviviente. Así, en el derecho laboral se reconoce que el conviviente supérstite tiene derecho al 50 % del monto total acu­ mulado de la compensación por tiempo de servicios y sus intereses, que a su so113

Alex R Plácido V, V/oi'enc/a famif¡ar contra !¿í mujer y ios integrantes de! grupo fsmiiiar

Ello permite advertir que el actual modelo de familia constitucionallicitud será entregado por el depositario, en caso de fallecimiento del trabajador compañero (D. S. N.® 001-97-TR-TUO del D. Leg. N." 650, artículo 54), De otra parte, se admite que el conviviente sea beneficiario del seguro de vida del com­ pañero trabajítdor y que debe ser contratado por el empleador (D. Leg. 688, artículo 1). Por su lado, en la legislación del Sistema Privado de Administración de Fondo de Pensiones se establece que el conviviente tiene derecho a las pensiones de invalidez y sobrevivencia y es potencial beneficiario de la pensión de jubilación de su compañero (D. S. 004-98-EF-Reglamento del TUO de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondo de Pensiones, artículo 13). De otra parte, con la creación del Sistema Social de Salud —que otorga cobertura a través de pres­ taciones de prevención, promoción, recuperación y subsidios para el cuidado de la saludy bienestar social— se precisa que el conviviente es derechohabiente del trabajador compañero y tiene calidad de afiliado con derecho a los beneficios (Ley N.” 26790, artículo 3, sustituido por la Ley N.*’ 27177). En el Código Penal se califica como delito de parricidio al homicidio de un con­ viviente por obra de su compañero (artículo 107); es agravante de la pena en los delitos de favorecimiento a la prostitución (artículo 179) y de rufianismo (artículo 180) que la víctima sea conviviente del autor. De otra parte, se señala que no son reprensibles, sin perjuicio de la reparación civil, los hurtos, apropiaciones, defrau­ daciones o daños que se causen los convivientes {artículo 208, inciso 1). Por su parte, en el Código Procesal Penal se indica que nadie puede ser obligado a decla­ rar sobre hechos que pudieran implicar culpabilidad penal contra su conviviente (artículo 220). Asimismo, en el Código Procesal Civil se señala que el conviviente de alguna de las partes está prohibido de ser testigo en un proceso civil, salvo en asuntos de derecho de familia o que lo proponga la parte contraria (artículo 229, inciso 3). En su momento, si una de las partes en un proceso civil es conviviente del juez, este está impedido de dirigirlo y debe abstenerse de participar en é); de no hacerlo, puede ser recusado por tal motivo (artículos 305 y 307). Respecto de la familia ensamblada o reconstituida, en la Sentencia N.® 093322006/PA del 30 de noviembre de 2007, el Tribunal Constitucional ha precisado que "en contextos en donde el hijastro o la hijastra se han asimilado debidamente al nuevo núcleo familiar, tal diferenciación [de trato entre hijos biológicos e hi­ jos afines] deviene en arbitraria y contraria a los postulados constitucionales que obligan al Estado y a la comunidad a proteger a la familia. En efecto, tal como se ha expuesto, tanto el padrastro como el hijo afín, juntamente con los demás miem­ bros de la nueva organización familiar, pasan a configurar una nueva identidad familiar. Cabe anotar que por las propias experiencias vividas por los integrantes de este nuevo núcleo familiar —divorcio o fallecimiento de uno de los progenito­ res— la nueva identidad familiar resulta ser más frágil y difícil de materializar. Es por ello que realizar una comparación entre el hijo afín y los hijos debilita la institución familiar, lo cual atenta contra lo dispuesto en ei artículo 4 de la Cons­ titución, según el cual la comunidad y el Estado protegen a la familia”. 114

Capítulo 3 7.'. ^idencíci, familia y

mente garantizado es producto de un proceso en el que inicialmente se lo presentaba como una realidad convivencia! fundada en el matrimo­ nio, indisoluble y heterosexual, encerrado en la seriedad de la finalidad reproductoracondenando al exilio legal a cualquier otra forma de constitución de una familia. “Los concubinatos fueron perseguidos y Sobre ias obligaciones y derechos entre los padres afines (progenitores sociales, padres no biológicos) y los hijos afines, en la Sentencia N.*^ 04493-2008-PA, del 30 de junio de 20i0, el Tribunal Constitución destaca la existencia de "un vacio legal que aún no ha sido llenado por la legislación, recayendo dicha responsabi­ lidad sobre la jurisprudencia, no solo la constitucional sino también, la ordina­ ria especializada en materia de familia. Y es que, tal como lo explícita el artículo 139, numeral 8 de la Constitución, el juez no puede dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. En tales casos, el juez debe recurrir a los princi­ pios constitucionales a fin de elaborar una posición jurisprudencial que cumpla con resolver el conflicto intersubjetivo de manera justa y atendiendo a la reali­ dad social. Así, queda por determinarse si es que los alimentos de los hijos afines pueden serle exigibles a los padres sociales. O dicho de otra manera ¿tienen los padres sociales obligaciones alimentarias para con los hijos afines?''. Al respecto, señala que “puesto que en nuestro ordenamiento la legislación omite toda refe­ rencia a las familias reconstituidas, es factible recurrir a la doctrina o al derecho comparado a fin de orientar la decisión de la entidad jurisdiccional. Así, puede tenerse por ejemplo lo expuesto por cierta doctrina comparada, en cuanto indica que a partir de los deberes y derechos no patrimoniales existentes en el matrimo­ nio (asistencia recíproca), los padres afines puedan compartir la responsabilidad frente a los hijos de su pareja nacidos en un matrimonio anterior [Ferrando, Gilda, “Familias recompuestas y padres nuevos”, eniícvísfíi Derecho y Sociedad, n.° 28, año XVIII, Lima, 2007, p. 318]. Asimismo, a manera de ejemplo, puede apreciarse lo establecido en el artículo 278, numeral 2), del Código Civil suizo, que indica que cada cónyuge debe cumplir recíprocamente con el deber alimentario del niño nacido antes del matrimonio, de manera razonable. Si bien en este ejemplo se circunscribe la figura al cónyuge y no al conviviente, es de recordarse que estas referencias son orientaciones a partir de las cuales el juez puede, en concordancia con los principios constitucionales nacionales, definir algún tipo de regla”. Final­ mente, precisa que “en todo caso, debe quedar enfáticamente establecido que, sec-i la opción por la cual se incline la relación afín o social no implica de modo alguno que los padres biológicos puedan dejar de cumplir con sus deberes alimentación o signifique la perdida de la patria potestad de estos [STC 09332-2006-PA/TC, f. j, 12]”.

150 Cfr. SÁNCHEZ Martínez, M. Olga, “Constitución y parejas de hecho. El matrimo­ nio y la pluralidad de estructuras familiares”, en Revista Española de Derecho Consti­ tucional, año 20, n.^ 58, enero-abril del 2000, p. 45. 115

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Videnció^ drrííisa^' contra ia mujer y b.

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deslegitimados al no reconocérseles efectos jurídicos de ninguna clase. Los hijos de esas uniones de hecho, por lo demás, fueron estigmatizados como bastardos”^®’. Los hechos desbordaron esa hermética actitud de desconsiderar una realidad que ha ido in crecendo. Así, se abrió paso a la equiparación de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales; se acudió a principios del derecho de obligaciones para evitar el enriquecimiento indebido entre convivientes por los bienes adquiridos durante la unión more uxorio hasta llegar a reconocer en las parejas heterosexuales estables, libres de impe­ dimento matrimonial, una comunidad de bienes a la que se aplican las disposiciones de la sociedad de gananciales, en lo que fuere pertinente.

Ahora, se aprecia que la Constitución extendió su manto de protec­ ción a la convivencia sin matrimonio y esa consagración se ha trasladado en la legislación ordinaria que regula no sólo los efectos patrimoniales sino también personales. “Socialmente, el concubinato ha dejado de ser un matrimonio de segundo rango y su admisión por diversos or­ denamientos no es considerada como un atentado contra las uniones conyugales pues aquella no se regula desmontando los principios del matrimonio. Son opciones que el legislador ha tenido, finalmente, que admitir por cuanto lo que se privilegia es la familia y no la ceremonia o la formalidad que rodea su inicio. También las uniones paraconyugales son fuentes de afecto, solidaridad, ayuda recíproca y muestran a dos personas compartiendo valores, metas y amor entre sí y para sus hijos”’

Este proceso evidencia que la estructura familiar se revuelve sobre sus más sólidos cimientos con la aparición de nuevas fórmulas convivenciales'^b La afectividad fluye y se sobrepone a aquellos esquemas 151 Vega Mere, Yuri, 'Ya familia por venir: entre lo público y lo privado”, en Las nue­ vas fronteras del derecho d.efamilia, Lima: Normas Legales, 2003, pp. 36 y 37. 152 Ibid., pp. 37 y 38. 153 Obsérvese, por ejemplo, las nuevas modalidades de convivencia "asexual" cuyo prototipo es el pacte civil de salidarité francés, o el 'contrato de unión civil” del le­ gislador español, en las que dos personas físicas mayores de edad, del mismo o de distinto sexo, organizan su vida en común; asumiendo conjuntamente la respon-

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VíGiencía,

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ordenados con una interesada racionalidad y redama su espacio de libertad jurídicamente reconocido. No quiere insertarse en un esque­ ma organizado. Se niega a admitir como única finalidad del sexo la procreación, a que el matrimonio y la unión de hecho heterosexual sean las relaciones exclusivas para su práctica, a la predeterminación de roles en la conducta sexual y, aún más allá, se atreve a negar que la unión del hombre y la mujer, necesaria para la fecundación, lo sea también para ordenar la sociedad en familias. Se aboga por la salida de la homosexualidad de lo patológico para ingresar en la normalidad. Una normalidad que requerirá la entrada de su relación en el derecho, su protección jurídica. Paradójicamente aquellas relaciones afectivas afirmadas contra el rigor del tiempo, de los sexos, de las instituciones y las leyes pre­ tenden ahora efectos jurídicos. Y más aún quieren para sí algunas de las consecuencias jurídicas de aquellas instituciones legales, estables y organizadas.

El Derecho, es bien sabido, apenas es una superestructura normativa muy dependiente y vinculada a la realidad social de la que parte y a la que sirve. Nuestra sociedad es cada día más tolerante, consecuencia inevi­ table del pluralismo político que impone la Constitución. Esa sociedad más tolerante acepta conductas que antes (y hoy todavía para algunos) podían parecer ética o socialmente inmorales o no permisibles, pero que han dejado de serlo para la mayoría, cuyo criterio (valores imperantes y predominantes en la sociedad) debe imponerse’’"’. Mas, esa tolerancia no es ninguna patente de corzo, sino aceptación de la diferencia, recosabilidad por las deudas contraídas durante la convivencia, sin obligación de fide­ lidad ni alimentaria.

154 En el marco de las sociedades contemporáneas se dan cambios sociales, culturales e institucionales encaminados a desarrollos más incluyentes de todas las opciones de vida de sus ciudadanos, lo cual se evidencia en la aceptación social de parejas inte­ rraciales, las madres o padres solteros o las parejas divorciadas, las cuales en otros momentos no habían sido aceptadas por la sociedad. En este sentido, el derecho debe anuidar al avance social, de lo contrario se corre el grave riesgo de legitimar y consoli­ dar dist utas formas de discriminación violatorias de los derechos humanos.

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nocimiento de la diversidad, y esto, que es enriquecedor, es lo que ha de ser respetado por “los otros”.

Hoy, se comprueba que el aludido proceso continúa, no ha parado. Se afirma que el matrimonio y la convivencia more uxorio heterosexual ya DO identifican la familia, sino un tipo concreto de familia en cuanto sig­ nifica una opción entre otras posibles; que ei fin esencial de las uniones que constituyen el modelo constitucional de familia ya no se identifica con la procreación’-”; y, que la heterosexualidad no es exigencia para la convivencia paramatrimonial. La recepción de tales criterios no es ajena a nuestro ordenamiento jurídico si se recuerda que en el artículo 15 del Protocolo Adicional a la Convención Americana en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador”, se reconoce que “toda persona tiene derecho a constituir familia, el que ejercerá de acuerdo con las dis­ posiciones de la correspondiente legislación interna”; apreciándose que, el derecho a constituir familia, está expresamente referido a la persona con prescindencia de su sexo u orientación sexual'^®. 155 En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha precisado que “la familia no puede concebirse únicamente como una institución en cuyo seno se materialice la dimensión generativa o de procreación únicamente. Por cierto, la familia también es la encargada de transmitir valores éticos, cívicos y culturales. En tal sentido, “su unidad hace de ella un espacio fundamental para el desarrollo integral de cada uno de sus miembros, la transmisión de valores, conocimientos, tradiciones cultu­ rales y lugar de encuentro intra e inLcrgeijcracional”, es pues, “agente primordial del desarrollo social””. Sentencia del Tribunal Constitucional N.^ 06572-2006-PA del ó de noviembre del 2007, f. j. n.® 10. 156 La Corte liiterani erica na de Derechos Humanos reconoce a la orientación sexual como una categoría implícita de discriminación prohibida. Así, explica lo siguiente: "Los criterios específicos en virtud de los cuales está prohibido discriminar, según el artículo 1.1 de la Convención Americana, no son un listado taxativo o limitativo sino meramente enunciativo. Por eí contrario, la redacción de dicho artículo deja abier­ tos los criterios con la inclusión del término “otra condición social” para incorporar así a otras categorías que no hubiesen sido explícitamente indicadas. La expresión 4:4 cualquier otra condición social” del artículo 1.1. de la Convención debe ser interpre­ tada por la Corte, en consecuencia, en la perspec.iva de la opción más favorable a la persona y de la evolución de los derechos fund; mentales en el derecho internacional contemporáneo”. De acuerdo con ello, concluye: “Teniendo en cuenta las obligaciones

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Capítiife i VVoí’enc/a

y Constitución)

Siendo así, se sostiene que no sólo debe institucionalizarse la con­ vivencia heterosexual desde que “el régimen jurídico del matrimonio actual no se basa en la procreación (hoy es valor entendido en los ordenamientos europeos), no hay motivo para llevar la diferencia de trato de la convivencia homosexual con el matrimonio y con la pareja heterosexual hasta el punto de negarle su calidad de familia y la oportu­ nidad, incluso necesidad, de institucionalización jurídica (socíalmente, ya lo está): se trata de dar soluciones racionales a la convivencia no matrimonial, porque mientras la alternativa sea “solución jurídica - no solución jurídica”, no hay una respuesta razonable a esa convivencia, que es una realidad, y no ilícita”’-'’".

No cabe duda, pues, de la recepción constitucional de la conviven­ cia homosexual como un tipo de familia. Ello se ve corroborado con la interpretación realizada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre la protección de la vida familiar frente a la imposición de un concepto único de familia no sólo como una injerencia arbitraria

generales de respeto y garantía establecidas en el artículo 1.1 de la Convención. Ame­ ricana, los criterios de interpretación fijados en eí artículo 29 de dicha Convención, lo estipulado en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, las Resolu­ ciones de la Asamblea General de la OEA, los estándares establecidos por el Tribunal Europeo ylos organismos de Naciones Unidas {supra párrs, 83 a 90), la Corte Interamericana deja establecido que la orientación sexual y la identidad de género de las personas son categorías protegidas por ía Convención. Por ello está proscrita por la Convención cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en ía orientación sexual de la persona. En consecuencia, ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientación sexual1^^”. CIDH, Cosa Atala Riffo e hijas Vs. Chile, Sentencia de 24 de febrero de 2012, f. j-iV^85y91. 157 En nuestro ordenamiento jurídico, ía orientación sexual ha sido expresamente reconocida como una categoría de discriminación prohibida en el artículo 37, inciso 1), del Código Procesal Constitucional, cuando se indica lo siguiente: “El amparo procede en defensa de los siguientes derechos: 1) De igualdad y de no ser discriminado por razón de origen, sexo, raza, orientación sexual, religión, opinión, condición económica, social, idioma, o de cualquier otra índole'’. Rivero Hernández, Elementos de derecho civil, ob. cit., p. 110. &

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Alex F. Plácido

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contra la vida privada, según el artículo 112 J5S de ía Convención Americana, sino también, como una afectación al núcleo familiar, a ia luz de dicha Convención. dei artículo En ese sentido, en el caso Atala Riffo e hijas Vs. Chile, expresamen­ te se reconoce a la convivencia homosexual como un tipo de familia protegida por la Convención Americana. Para la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en ese caso “es visible que se había constituido un núcleo familiar que, ai serlo, estaba protegido por los artículos 11.2 y 17.1 de la Convención Americana, pues existía una convivencia, un contacto frecuente, y una cercanía personal y afectiva entre la señora Atala, su pareja, su hijo mayor y las tres niñas. Lo anterior, sin perjuicio de que las niñas compartían otro entorno familiar con su padre”’ A este respecto^ debe recordase que de conformidad con el artículo V del Título Preliminar del Código. Procesal Constitucional, el conteni­ do y alcances de los derechos constitucionales deben interpretarse de conformidad con los tratados sobre derechos humanos, así como con las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parteó Siguiendo esta línea interpretativa, la Corte Interamericana de Derecho Humanos ha reconocido ia producción de efectos jurídicos a la familia surgida de una convivencia homoafecíiva, referido al derecho a una pensión de sobrevivencia al que puede acceder todo compañero permanente, sin importar el sexo. Así, en el caso Duque Vs. Colombia 158 “Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación''. 159 “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser prote­ gida por la sociedad y el Estado". 160 CIDH, Caso Atala Riffo e hijas Vs. Chile, Sentencia de 24 de febrero de 2012, f. j. 177.

161 Esto significa que se puede invocar ante los tribunales nacionales, con carácter de obligatoriedad, las interpretaciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. De acuerdo con ello, todas las disposiciones de la Constitución deben ser leídas a la luz de la interpretación de los tratados de derechos humanos que realiza la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 9 e 9

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CapítsLSfO i

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Vio'eiíC'fí, fecdíHa y Con^ :Úri.!Cíün

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encontró que la existencia de una normatividad interna que no permitía el pago de pensiones a parejas del mismo sexo, “era una diferencia de trato que vulneraba el derecho a la igualdad y no discriminación, por lo que constituyó efectivamente un hecho ilícito internacional. Adicio­ nalmente a lo anterior, ese hecho ilícito internacional afectó al señor Duque, en la medida que esas normas internas le fueron aplicadas por medio de la respuesta dei COLFONDOS a su gestión al respecto y por la sentencia de tutela del Juzgado Décimo Civil Municipal de Bogotá y la sentencia del Juzgado Doce Civil del Circuito de Bogotá”

Debe recordarse que los Estados están obligados al cumplimiento de lo establecido en las sentencias dictadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, entendiendo que la parte dispositiva de las mismas no sólo incluye el fallo, sino también los fundamentos jurídicos, ya que en ellos no sólo se explica, motivan y justifican las medidas finalmente adoptadas, sino que en muchos casos se señalan los criterios a seguir para el cumplimiento de la sentencia. En ese sentido, el valor vinculante de la sentencia no sólo se limita al fallo, sino que se extiende a los fun­ damentos jurídicos. De otra parte, las sentencias dictadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos respecto a unos casos concretos proyectan un efecto irradiador sobre los demás Estados, los cuales, sin haber sido parte en el proceso, se ven obligados a cumplir con lo establecido en dicha jurisprudencia, muy especialmente en los fundamentos jurídicos. Ello se debe a que en tales fundamentos jurídicos se expresan determinados principios y criterios a seguir que deben ser acatados por todos los demás Estados partes de la Convención Americana de Derechos Humanos. De esta manera, si la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado en su sentencia que una conducta es incompatible con las previsiones del Convenio, ello deberá afectar, y ser aceptado por todos los demás Estados, Igual sucede si se ha realizado una interpretación de un derecho, sus formas de ejercicio, sus mecanismos de garantía, o se ha 162 CIDH, Caso Duí¡ue Vs. Colombia, Sentencia de 26 de febrero de 2016, f. j. n.° 125. • e ® 121

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Videncia feniVar coíVí'a ía rnajeryíos integrantes dd grupo tamd'iar

referido sobre el contenido y alcances de alguno de sus límites; todo lo cual, implica que los Estados deberán modificar las leyes internas, sus resoluciones judiciales, sus prácticas administrativas, y todo ello aun cuando no hayan sido condenados, permitiendo con ello armonizar un estándar mínimo de protección y garantía de los derechos humanos en el ámbito interamericano. Adicionalmente, debe destacarse la Opinión Consultiva OC 24/17 de 24 de noviembre de 2017, sobre identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo. La Corte Interamericana de Derechos Humanos concluyó que “los Estados deben garantizar el acceso a todas las figuras ya existentes en los ordenamientos jurídicos internos, para asegurar la protección de los todos los derechos de las familias conformadas por parejas del mismo sexo, sin discriminación con respecto a las que están constituidas por parejas heterosexuales. Para ello, podría ser necesario que los Estados modifiquen las figuras existentes, a través de medidas legislativas, judiciales o administrativas, para ampliarlas a las parejas constituidas por personas dei mismo sexo. Los Estados que tuviesen dificultades institucionales para adecuar las figuras existentes, transitoriamente, y en tanto de buena fe impulsen esas reformas, tienen de la misma manera el deber de garantizar a las parejas constituidas por personas del mismo sexo, igualdad y paridad de derechos respecto de las de distinto sexo, sin discriminación alguna”. De otro lado, debe precisarse que la pareja homosexual puede optar por contraer matrimonio o por convivir de manera estable sin contraer­ lo, como puede hacerlo la pareja heterosexual. Contra la posibilidad del matrimonio homosexual se sostiene que el matrimonio heterosexual es un concepto antropológico, un dato de la realidad, por io que sería contrario a la naturaleza el matrimonio homosexual.

Pero a ello cabe contestar que el matrimonio es una creación del hombre, un producto de la cultura. Tras siglos de endogamia y luego de exogamia, la familia evolucionó hacia la monogamia por razones de ®

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Capítub I

Vioienaa: íamBía y Constitución

diversa índole, lograr un orden en las relaciones sexuales, el cuidado de los hijos y los ancianos, necesidades económicas (el culto de los dioses del hogar), y así se afirmaron los lazos espirituales de la pareja. Con ei correr del tiempo, la pareja se institucionalizó en el matrimonio. El carácter de creación cultural del hombre que corresponde al matrimonio determina, por ejemplo, que si bien en la mayor parte del mundo una de las notas del matrimonio es la singularidad, excluyente de otra relación simultánea de la pareja, en los países islámicos no es posible invocar este concepto, ya que un hombre puede sostener hasta cuatro matrimonios simultáneamente. Esto tiende a demostrar que los conceptos culturales y las defi­ niciones consiguientes pueden variar, no son inmutables, porque son creaciones del hombre, no de Dios ni de la naturaleza, y como tales se pueden adecuar a las necesidades y variaciones que la realidad impone a través del tiempo y las diferentes culturas.

De esta manera, desde esta perspectiva, la objeción se reduciría al nombre, “matrimonio”, y no al contenido de la institución. Se sostiene que el matrimonio homosexual es contrario a la finalidad esencial del matrimonio como es la procreación, o como también se ha dicho, contra­ rio a la naturaleza humana, dado que obsta al uso natural de los órganos sexuales por que impide el cumplimiento de su finalidad natural —la procreación— necesaria para la supervivencia de la especie humana.

Ante tal afirmación se debe recordar que si bien el Código de Derecho Canónico de 1917 establecía entre los fines primarios del matrimonio la procreación y el Código de 1983 que lo modificó no lo contradice, con sus consecuencias respecto a causales de nulidad del matrimonio, éste no es el criterio jurídico admitido en ias legislaciones de Occidente, incluido nuestro país. Concretamente, a diferencia de lo que sucede en el derecho canóni­ co, no es posible demandar la nulidad del matrimonio por la esterilidad o impotencia generandi de un cónyuge, aunque sí en caso de impotencia

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Alex F. Plácido V,

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Violencia ísmUiar cDDtra ía

y ios integrantes dei grapa 'tamiear

de uno de los cónyuges que impida absolutamente las relaciones sexuales entre ellos (artículo 277, inciso 7, del Código Civil).

Si el hecho de no poder procrear la pareja homosexual fuera razón suficiente para impedir su matrimonio, también podría sostenerse la prohibición del matrimonio de quienes por razones físicas o de avanzada edad no pueden procrear, no obstante ser de distinto sexo. Por cierto, los órganos sexuales son instrumentos de la procrea­ ción, pero además, cumplen la función de dar satisfacción al natural impulso sexual. Y esto también forma parte de los derechos atinentes a la condición humana. En el caso de los homosexuales que sienten el deseo y la necesidad de dar estabilidad a su vida mediante la constitución de una pareja permanente, el matrimonio es para ellos el modo de dar singularidad, regularidad y orden a su vida espiritual, conforme a la muy humana necesidad que todo individuo siente de no vivir en soledad, y también al natural impulso amoroso y sexual que, en su caso, es hacia personas del mismo sexo, por más que no puedan procrear. Ello sin perjuicio de que la pareja homosexual pueda optar por convivir de manera estable sin contraer matrimonio, como puede hacerlo la pareja heterosexual.

Se agrega como argumento contra la admisión del matrimonio ho­ mosexual la vulneración de diversos tratados de derechos humanos. En tal sentido se señala, por ejemplo, que el artículo 16 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de 1948, establece “los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbii, tienen derecho sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia”.

También se cita ei artículo 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que contiene expresiones similares al antes trans­ cripto y los diversos tratados internacionales que aseguran al “hombre y a la mujer” el derecho a casarse. Y de ello se deduce que dichos tratados, con jerarquía constitucional, establecen sin lugar para la duda que el matrimonio debe ser celebrado entre un hombre y una mujer. @ @ @ 124

Capítulo

Vhoie- íAfA, íÁnd/hg y

Pero respecto de la interpretación gramatical se advierte que los tratados no establecen el derecho de casarse a 'un hombre con una mujer”, redacción que habría excluido de su esfera de protección al ma­ trimonio homosexual, sino que garantizan tanto a los hombres como a las mujeres su derecho a contraer matrimonio, obviamente conforme a los requisitos que establece la ley de cada país y ello puede ocurrir entre personas de distinto o del mismo sexo.

Además, cabe señalar que los tratados incorporados por el artículo 55 de nuestra Constitución son anteriores a la primera ley dictada en el mundo (Holanda, 2000) autorizando el matrimonio homosexual y, también, son anteriores al planteamiento y desarrollo del debate sobre la admisibilidad del matrimonio homosexual. Ello conduce a advertir que no es acertado descartar dicha admisi­ bilidad sobre la base de expresiones de determinadas convenciones que no establecen prohibiciones expresas respecto del entonces inexistente matrimonio homosexual, sino que simplemente aluden a la igualdad de derechos del “hombre y la mujer”.

No parece de adecuada hermenéutica extraer de afirmaciones sobre la igualdad de derechos en el matrimonio, una conclusión contraria a la posibilidad de legislar sobre el matrimonio homosexual, inexistente en el mundo al tiempo de instrumentarse dichas convenciones. Realizado este necesario deslinde, los elementos del nuevo modelo constitucional de familia quedan referidos a un tipo de convivencia duradera, exclusiva y excluyente, en la que sea indiferente el sexo de los convivientes y que se sustente en una comunidad de vida, de afectos, de responsabilidades; diferenciándose, la convivencia heterosexual de la homosexu.' i, por la aptitud para la procreación' ló3 De manera doincidente, Julio V. Gavidia Sánchez señala que “para que una unión pueda ser considerada generadora de relaciones jurídicas familiares, considero que ha de c nsistir en una comunidad de vida exclusiva y duradera, con cuida­ dos y responsabilidades recíprocos, que vayan más allá del hecho de compartir un mismo hogar y unos gastos o tareas domésticas, con independencia del sexo, de la orientación sexual y de que mantengan o no sus integrantes relaciones se-

@ @ 125

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Plácido \í.

Vsoiencia faíTüPñi' contra Ici rricjeó y ios íniegraF’ites ctei grupo ramfiia:'

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Vio lencia femiliar y Constitución

Como se indicó, de acuerdo con el artículo 4 de la Ley N.® 30364, ésta se aplica a todos los tipos de violencia contra las mujeres por su condición de tales y contra los integrantes del grupo familiar. Se señala, en su artículo 6, que da violencia contra cualquier integrante del grupo familiar es cualquier acción o conducta que le causa muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico y que se produce en el contexto de una relación de responsabilidad, confianza o poder, de parte de un integrante a otro del grupo familiar''; precisándose, en el literal b. de su artículo 7, que 'son sujetos de protección de ía Ley: b. Los miembros dei grupo familiar. Entiéndase como tales, a los cónyuges, ex cónyuges, convivientes, ex convivientes; padrastros, madrastras; o quienes ten­ gan hijas o hijos en común; las y los ascendientes o descendientes por consanguinidad, adopción o por afinidad; parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad o adopción y segundo grado de afinidad;

xuales entre sf; Gavidia Sánchez, Julio V., “Uniones homosexuales y concepto constitucional de matrimonio”, en Revista Española de Derecho Constitucional, año 21, nV 61, enero-abril del 2001, p. 11. Es de similar criterio, María, Berenice Días cuando expone que “aunque haya Uegado la Constitución, con aires de mo­ dernidad, a otorgar la protección del Estado a la familia, independientemente de la celebración deí matrimonio, siguió ignorando ía existencia de entidades fami­ liares formadas por personas del mismo sexo. Actualmente, no se define más a ía faniilia por el acaecimiento del matrimonio. La existencia de prole no es esencial para que la convivencia merezca reconocimiento, de manera que la protección constitucional es otorgada también a las familias monoparentales. Si la prole o la capacidad procreadora no son esenciales para que la convivencia de dos per­ sonas merezca la protección legal, no cabe dejar fuera del concepto de familia a las relaciones homoafectivas [...] Es indispensable que se recono ca que íos víncu­ los homo afectivos —mucho más que ias simples y esporádicas elaciones homo­ sexuales— configuran una categoría social que ya no puede ser discriminada o marginada por el perjuicio. Es la hora de que el Estado, que se dice democrático y que consagra como principio mayor el respeto de la dignidad dt la persona, pase a reconocer que todos los ciudadanos disponen del derecho individual a la libertad, del derecho social de elección y del derecho humano a la felicidad”; “Uniones ho­ moafectivas”, en Actualidad Jurídica, 1.122, Lima; Gaceta Jurídica, 2004, pp. 27 y 28. 126

Capítulo i VíQÍencia, familia y y^istiwción

y quienes habiten en el mismo hogar siempre que no medien relaciones contractuales o laborales, al momento de producirse ía violencia" Los cambios, respecto de la legislación derogada, son notorios. El artículo 2 de la Ley N.® 26260 —Ley de Protección Frente a la Violencia Familiar—, precisaba: “A los efectos de la presente Ley, se entenderá por violencia familiar, cualquier acción u omisión que cause daño físico o psicológico, maltrato sin lesión, inclusive la amenaza o coacción graves y/o reiteradas, así como la violencia sexual, que se produzcan entre: a) Cónyuges, b) Ex cónyuges, c) Convivientes, d) Ex convivientes, e) Ascendientes, f) Descendientes, g) Parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, h) Quienes habitan en el mismo hogar, siempre que no medien relaciones contractuales o laborales, g) Quienes haya procreado hijos en común, independiente­ mente que convivan o no, al momento de producirse la violencia”

De acuerdo con ello, ahora, además de las familias matrimoniales, extramatrimoniales (uniones estables) y monoparentales, también están comprendidos los integrantes de las familias ensambladas de origen matrimonial o en una unión estable; las que pueden ser constituidas, en el ejercicio del derecho a fundar una familia, sin discriminación por orientación sexual, de conformidad con los parámetros constitucionales y convencionales vigentes.

Sobre la comprensión de la familia homoparental en los alcances de la Ley NA 30364, resulta pertinente apreciarla en relación a la conside­ ración de la orientación sexual como un supuesto de situación de vulne­ rabilidad, en que ella se encuentra, y que es considerada expresamente en su artículo 1y, en particular por el artículo 4a del Reglamento de la Ley 164 Modificado por el artículo 1 de la Ley N? 30862 del 3 de octubre del 2018.

165 Modificado por el artículo único de la Ley N/ 26763, publicada el 25 de marzo de 1997; y, posteriormente, modificado por el art. 1 de la Ley N7 27306^ publicada eí 15 de julio del 2000.

166 El artículo 1 de la Ley N.^ 30364 establece: “La presente Ley tiene por objeto prevenir, erradicar y sancionar toda forma de violencia producida en el ámbito público o privado contra las mujeres por su condición de tales, y contra los in127

Alex F, Plácido V, Vioiencia fancbab contra ’

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N,° 30364, aprobado por Decreto Supremo NA 009-2016-IVHÍVlP, que refiere a las personas en situación de vulnerabilidad; “Son ias personas que, por razón de su edad, género, estado físico o mental, origen étnico o por circunstancias sociales, económicas, culturales o lingüísticas, se encuentren con especiales dificultades para ejercer con plenitud sus derechos. Esto incluye, de manera enunciativa, la pertenencia a comuni­ dades campesinas, nativas y pueblos indígenas u originarios, población afroperuana, la migración, el refugio, el desplazamiento, la pobreza, la identidad de género, la orientación sexual, la privación de la libertad, el estado de gestación, la discapacidad, entre otras”’®’.

Pero, en la legislación actual, se incorpora un condicionante re­ lativo al contexto dentro del cual debe producirse la violencia contra los integrantes del grupo familiar; “el contexto de una relación de res­ ponsabilidad, confianza o poder”. Ello significa que, si la violencia se produce fuera de ese contexto, no resultará pertinente aplicar la Ley N.° 30364. Es decir, que no todo hecho de violencia entre parientes puede ser considerado un supuesto de violencia contra los integrantes del grupo familiar. 6.

EL CONTEXTO DE LA VIOLENCIA FAMILIAR

Existe un importante grado de acuerdo en ciertas condiciones que debe reunir una conducta para ser definida como violenta’®®: necesidad

tegrantes del grupo familiar; en especial, cuando se encuentran en situación de vulnerabilidad; por la edad o situación física como las niñas, niños, adolescentes, personas adultas mayores y personas con discapacidad. Para tal efecto, establece mecanismos, medidas y políticas integrales de prevención, atención y protección de las víctimas, así como reparación del daño causado; y dispone la persecución, sanción y reeducación de los agresores sentenciados con el fin de garantizar a las mujeres y al grupo familiar una vida libre de violencia asegurando el ejercicio pleno de sus derechos”.

167 Modificado por el artículo 1 del Decreto Supremo N7 004-2019-MÍMP del 7 de marzo de 2019. a

168 Doménech, M.; Iñiguez, l, 'Xa construcción social de la violencia",. Athenea di­ gital, nÑ 2, sJ.: 2002.Recuperado de < shorturl.at/mqtOR>. í ® §

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s Capítiib i V¡o:enc^s.

■onstiíucíón

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de un contexto social interpersonal o intergnipai, intencionalidad y daño como consecuencia del acto agresivo. Esta definición abre el paso aúna variante positiva de la agresividad, en el sentido de conductas con una carga adaptativa o de supervivencia. De acuerdo con ello, existe una diferencia conceptual entre agresividad y violencia: “considerar que la agresividad es innata en el ser humano no conlleva reconocer que, para el ser humano, es inevitable comportarse agresivamente”'*'’’. Es decir, el ser humano es agresivo por naturaleza, pero pacifico o violento según la cultura en la que se desarrolle.

Siendo así, la agresividad tendría un sentido adaptativo y laviolen­ cia tendría un componente básicamente cultural. Es la cultura la que convertiría la agresividad en violencia, pues hasta los instintos pueden ser modelados por la cultura. La violencia seria, pues, el resultado de la interacción entre la agresividad natural y la cultura. No obstante que, desde comienzos de la década de los 70 se co­ menzó a hablar en algunos países occidentales de la violencia dentro de las familias, iniciando un camino de superación de la invisibilidad de este fenómeno ante la pantalla de privacidad intrafamiliar que fue creciendo en la misma medida en que crecía el reconocimiento y espe­ cificidad de los derechos humanos a colectivos como mujeres, niños y discapacitados, siendo condenada por la sociedad y las leyes, todavía se tiende a diferenciar entre niveles aceptables de violencia familiar y los niveles inaceptables. Estudios retrospectivos muestran que los patrones de disciplina muy coercitivas o contradictorias, que mezclan episodios de fuerte castigo físico con otros de permisividad, son un indicador de riesgo y conflicto social. Pero a la población y a los profesionales les cuesta reconocer el riesgo que representan este tipo de conductas y la necesidad de ofrecer pautas de autoridad y crianza alternativas al comportamiento violento.

169 Sajn Martín,/., La violencia y sus claves, 4,® ed,, Barcelona: Editorial Ariel, 2000, pp. 13-21. 9

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Alex F„ Plácida V, Vioiercía foHhhar Cüotra ía mider y Jos fotegrantes deJ grupo famiirar

Culturalmente, de forma errónea, se ha asociado autoridad con violencia lo cual ha ayudado a legitimar la violencia como una pauta ade cuada de autoridad, igualmente, de forma errónea se ha asociado amor con violencia y castigo con violencia. En realidad, ia violencia es el uso del poder en negativo. Otras formas de poder son el amor y la autoridad, como uso del poder en positivo. A su vez, el castigo puede ser violento (físico, psicológico o sexual) o no violento (disciplina positiva)*'®. De acuerdo con ello, la violencia contra los integrantes del grupo familiar es entendida como un abuso de poder, sobre personas percibi­ das vulnerables por el agresor pues está asociado con variables como el género, la orientación sexual y la edad de las víctimas y, entre ellas, las más vulnerables son las mujeres, los niños, los adolescentes, las personas mayores y las personas con algún tipo de discapacidad (física, psíquica, intelectual o sensorial). La relación de abuso es una situación en la que una persona con más poder abusa de otra, para controlar la relación; así entendida, es la expresión de dinámicas familiares anómicas, basadas en una desigualdad o asimetría de poder. Precisamente, ia situación de vulnerabilidad es la que justifica cons­ titucionalmente considerar en la ley que no todo hecho de violencia entre parientes pueda ser considerado un supuesto de violencia contra los integrantes del grupo familiar.

Hay múltiples vulnerabilidades. La vulnerabilidad es ante todo de personas. De personas individualmente consideradas y de personas que forman parte de grupos (minorías, colectivos, categorías) más proclives que otras a incurrir en algún tipo de vulnerabilidad. Aunque, de hecho, todas las personas están expuestas a alguna vulnerabilidad. Quizás el primer paso para afrontar dicho reto consiste en entender la vulnera­ bilidad no como algo propio del “otro” (vecino, ser lejano) que no nos afecta, sino como algo “propio” o “nuestro”, que incide en nuestras vidas de un modo u otro. 170 Horno, Pepa, Amor, poder y violencia, Madrid: Save the Children, 2005. Recuperado de . 130

! Capítülís I

Videncia, raroííja y Consíííucíon

Normalmente, en el ámbito jurídico, la cuestión de la vulnerabilidad se afrontaba desde el Derecho Administrativo y cada vez más desde el Derecho Internacional Público. Pero hoy día supone también un desafío para el constitucionalismo. Ello lleva a reflexionar sobre cuál debe ser y cuál es el papel de la Constitución en la protección de las personas y grupos vulnerables. En efecto, el cumplimiento efectivo de la Constitución y su función básica de procurar la integración de toda la comunidad política se dirime en nuestros días en la respuesta a esas cuestiones concretas.

Ante la vulnerabilidad, el constitucionalismo ha adoptado y puede adoptar diversas perspectivas o estrategias. Estas son complementarias entre sí y no ias planteamos en términos excluyentes o históricamente sucesivos o antagónicos. El acercamiento a esas perspectivas es pues teórico y no histórico (aunque hay realizaciones parciales y limitadas de los modelos en experiencias de formas de Estado históricas) y ofrece un marco explicativo a la vez que un cuadro de posibilidades de actuación a los poderes públicos y a la sociedad de nuestro tiempo:

a) Liberal, El centro es el individuo abstracto por el hecho de serlo —y no agrupado o disgregado en categorías y grupos de diverso tipo — y todo individuo. El principio de igualdad ante la ley y de oportunidades es un instrumento fundamental para superar discriminaciones exis­ tentes en la sociedad. Por ello se introducen prohibiciones concretas de discriminación (por razón de raza, sexo, religión, lengua, que se van ampliando progresivamente para incluir la discapacidad o la orienta­ ción sexual). Corresponde a la sociedad y a los grupos que la vertebran —particularmente a la iniciativa privada y a organizaciones del tercer sector— la atención primaria de las necesidades concretas, materiales y espirituales, de las personas vulnerables, e indirectamente de los gru­ pos desprotegidos. El Estado actúa normalmente de forma general y abstracta; la concreción de las libertades y la igualdad ante la ley sobre todo a través del Legislativo, así como en su garantía de cumplimiento en los casos concretos e individuales de vulneración a través del Poder Judicial. Se reserva una actuación mínima directa, a través de políticas • © ®

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Abx I-. Plácido V. Violencia fanáidar contra ía

Ddtíjer y ioc ¡ntegrantos del grupo faiviliar

públicas, para garantizar la actuación de la iniciativa privada y ofrecer unos mínimos básicos a todos los ciudadanos y de este modo conseguir la estabilidad social y la integración de la comunidad política de refe­ rencia. El Estado llega allí donde no llega la sociedad, de acuerdo con el principio de subsidiariedad. Históricamente se hallan algunos trazos de este modelo en ei Estado liberal de Derecho y en la actuación social de los poderes públicos a través de la beneficencia. Dicho modelo se expone a críticas conocidas —de deficiente inclusión social y de incapacidad para hacer frente a las necesidades sociales existentes, entre ellas— que abonan el surgimiento de modelos alternativos. b) Social. El eje sobre el que pivota es el individuo concreto, en sus circunstancias y relaciones y agrupaciones. El Estado asume un prota­ gonismo en la procura de derechos de prestación y en la consecución de la igualdad real o sustantiva, que corrija la igualdad de oportunidades con una igualdad de resultados. De ahí la acción afirmativa en favor de grupos en desventaja que corresponde a los poderes públicos. Asimismo, se da una lectura prestacional a los derechos de libertad y la garantía de la eficacia horizontal o entre particulares de los derechos de carácter inmediato, que tienda a implementarlos frente a poderes privados. El intervencionismo social de los poderes públicos lleva a la publificación de las prestaciones, a su otorgamiento directo por parte del sector pú­ blico como regla. Este modelo se corresponde con el Estado social de Derecho. Pero el problema seguramente es más hondo y tiene que ver con la concepción asistencialista que suele conllevar el modelo: de ahí que la crítica al mismo subraye la dependencia del Estado —de la cuna a la sepultura— y que favorezca un individuo y una sociedad más débil y menos autónoma y libre.

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c) Constitucionalízación de grupos vulnerables. El reconocimiento y protección jurídica al máximo nivel de los grupos vulnerables ya sean sociales, culturales o étnicos, que integran una comunidad política su­ pone dar visibilidad a su situación e identificarlos como de prioritaria atención por dicha comunidad, ya sea por razones de agravio histó­ rico, de reconocimiento de la pluralidad cultural, étnica o religiosa, o @ @ 132

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Capítisle i I Vioiencíc, ícuniiiá y Constitución

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de discriminación en la que se hallan. Es una perspectiva que aparece como complementaria de las anteriores, sea de la liberal sea de ia .social. La Constitución puede adoptar al respecto dos modalidades: 1) tutela en abstracto: una mención a las “formaciones sociales”, abierta a con­ creciones distintas por parte del legislador y de los jueces; 2) tutela en concreto: la inserción de referencias a ciertos colectivos y categorías concretos susceptibles de tutela jurídica. A su vez caben dos formas de plasmarlo en el documento cons­ titucional: a) la multicultural, mediante cláusulas de reconocimiento y protección de determinados grupos étnicos o nacionales. Así, el artículo 2 numeral 19 de la Constitución reconoce el derecho de toda persona a su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación 19. A su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación, y también del patrimonio cultural de la nación (artículo 21), b) la social, con cita expresa de colectivos sociales y poblacionales destinatarios de la acción de los poderes públicos. Así, el capítulo II del título I de la Constitución cita expresamente a la familia, niños, adolescentes, madres y ancianos (artículo 4), discapaci­ tados (artículo 7), trabajador (artículo 27), o consumidores (artículo 65). Si en la primera de ellas tiende a combinar la protección de la identidad y formas de vida propias de un grupo que se destaca por alguna razón (histórica, cultural); en la segunda se mencionan colectivos en posición de debilidad o vulnerabilidad económica y social. Mientras la primera es ejemplo de cómo se combina con (o inserta en) un modelo liberal, la segunda lo es de integración en uno social. A veces se suelen identificar dichas cláusulas constitucionales con los derechos de la tercera y cuarta generación. Pero ello no es del todo adecuado porque el planteamiento de dichas cláusulas no suele ser de reconocimiento de derechos subjeti­ vos sino más bien de plantear tareas del Estado; son normas principales u objetivas que el legislador concreto en forma de derechos subjetivos.

Las alternativas o modelos mencionados no pretenden agotar las posibilidades existentes y cada uno de ellos, además, ofrece múltiples • ® 133

Alex F Plácido VíQienca-! familiar contra ia mojer

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lOS iüteg* Qí'Lipo ramífifír

Comprender, por tanto, la especificidad de la violencia de gé­ nero supone superar el reduccionismo de invisibilizar sus raíces, y tener presente que las agresiones o la violencia ejercida en una pareja —por ejemplo— no puede ser entendida cabalmente si no se pone en relación con las jerarquías de género que la sustentan; es decir, con su carácter ideológico. Así pues, cuando se está ante un agresor de género se debe tener presente que: 1. No se está ante una violencia de un individuo sobre otro: agresor y víctima pertenecen a grupos socialmente je­ rarquizados, y esta posición diferente define el carácter ideológico de tal violencia, del mismo modo que un acto vandálico queda definido como terrorismo en función de la autoría que define su carácter ideológico.

2. Sí se está ante una violencia estructural, en la que el agre­ sor hace concreta —en una relación de pareja— una for­ ma de organización social que subordina a las mujeres respecto a los hombres y que ha sido designada como pa­ triarcado. 3.

LA HISTORIA DEL PROBLEMA

Aunque la violencia de género es un hecho universal presente en todas las culturas, sociedades, religiones, sistemas sociales, sistemas políticos, economías, corrientes ideológicas, etc., no em­ pezó a considerarse un problema hasta que las mujeres lo hicieron problema. Fue el movimiento feminista quien “problematizó” la desigualdad y la subordinación que sufrían las mujeres en dife­ rentes ámbitos de la vida. La llamada “primera ola del feminismo”, en el siglo XVIII, recla­ mó la igualdad de derechos para las mujeres, a quienes se consideraba ciudadanas de segunda clase. Denunciando la violencia que suponía la negación de derechos de ciudadanía —como el acceso a la educación, al trabajo, al voto, etc,, a la autonomía, en definitiva— apuntaban hacia el 3 s; € 154

Capitüte 7 Vío;encíc:i.

sustrato que la hacía posible. La francesa Mane Gouze, conocida por el pseudónimo de Olympe de Gouges, pagó con su propia vida el atrevi­ miento de señalar esta desigualdad estructural que no sólo hacía posible, sino que legitimaba, la violencia contra las mujeres. Al escribir en 1791 la Declaración de los derechos de la mujer y la ciudadana, reclamaba unos derechos de ciudadanía que la Asamblea Constituyente francesa de 1789 sólo había reconocido para los hombres. Este atrevimiento de reclamar la igualdad le costó morir en la guillotina dos años más tarde. Conseguida la carta de ciudadanía por la que habían luchado hombres y mujeres, ellas fueron relegadas a lo doméstico y excluidas de los de­ rechos conseguidos. En el año 1792, Mary Wollstonecraft publica en Londres la Vindicación de las derechas de la mujer, recogiendo en ella las mismas aspiraciones, un punto de partida fundamental para cambiar el pensamiento de la época.

La “segunda ola del feminismo” que se dio desde mediados del siglo XIX hasta la década de los cincuenta del siglo XX, problematiza la vio­ lencia de género centrándose en el derecho al voto que le era negado a las mujeres. Se le llamó por ello “movimiento sufragista”. Un episodio relevante de esta etapa fue la Declaración de Séneca Falls en Nueva York en 1848, documento basado en ia Declaración de Independencia de los Estados Unidos en el que se denunciaban las restricciones, sobre todo políticas, a las que estaban sometidas las mujeres: no poder votar ni presentarse a elecciones, no ocupar cargos públicos ni afiliarse a or­ ganizaciones políticas o asistir a reuniones de tal carácter. El Sufragismo era un medio para obtener un fin mayor: la eliminación de la violencia de género que suponía la desigualdad. A través del sufragismo, se arti­ culaba la aspiración a conseguir el acceso a estudios superiores, a poder ejercer todas las profesiones, a disfrutar de los mismos derechos civiles, a poder administrador los bienes propios, etc., en definitiva, a eliminar la violencia de género en todos los ámbitos de la vida. Conseguido el voto de las mujeres en algunos países, la “tercera ola del feminismo” cuestiona la violencia de género en otros planos de la vida. La publicación de El segundo sexo (Beauvoir, 1949) introduce @ @ 155

Alex F. Plácido V. V'deriaa tamíflDr contra ía nh.jer y ios (rixegrantes dei grupo famihar

en el pensamiento filosófico la problematización de lo que supone ser mujer. En esta reflexión emerge ia toma de conciencia de las relaciones asimétricas entre mujeres y hombres a lo largo de la historia y en todos los ámbitos de la existencia. Desde esta conciencia Simone De Beauvoir plantea y cuestiona el androcentrismo: el hombre como centro y medida de todas las cosas, a partir del cual se (maljjuzga y se (infra)valora a la mujer. Esta obra leída por muchas mujeres, ejerció una influencia fundamental en la visibilización de la violencia de género al reflexionar sobre las con­ diciones de desigualdad que sufrían en los diferentes ámbitos de la vida. Años más tarde, La mística de la feminidad emerge como obra clave para la reflexión sobre la violencia de género en esta tercera ola del feminis­ mo, En esta obra publicada en 1963, ia psicóloga estadounidense Betty Friedan visibiliza las muchas caras de la violencia que sufren ias mujeres, en muchos casos sin ser conscientes de ella. A esta “violencia invisible” que tiene que ver con el rol que les asigna la sociedad -—confinándolas al mundo de lo “privado” y excluyéndolas dei espacio de realización que posibilita lo “público”— lo denomina “el mal que no tiene nombre”.

La influencia de esta “tercera ola del feminismo” fue decisiva para la conceptualización de la “violencia de género” y la comprensión del origen y proceso de esta violencia. Existiendo desde siempre, esta vio­ lencia estaba naturalizada en la vida de tal manera que era sufrida por las mujeres y aceptada por la sociedad, como una fatalidad del destino. Como si de una cuestión de suerte se tratara, la posibilidad de cuestio­ nar el orden social que la hacía posible y la legitimaba, no estaba en el imaginario social. Sólo cuando las mujeres la convirtieron en un “pro­ blema”, fue posible cuestionar su legitimidad y apuntar hacia sus raíces para cambiar las condiciones que la sostienen. Aparece entonces en el imaginario social la necesidad de subvertir el orden mediante políticas de igualdad, por las que los agentes sociales asumen la responsabilidad de eliminar este problema. La “tercera ola del feminismo” llegó en la década de los sesenta y hay distintas opiniones sobre su finalización. Mientras que al­ gunos sostienen que sigue vigente, otros afirman que ya finalizó 156

Capítulo h

VfOícncía muíer

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en los años ochenta, "Va de las políticas públicas que reivindican ala mujer hasta el fin del patriarcado. Er± este movimiento fueron funda­ mentales los anticonceptivos porque le otorgaron el poder del control de la natalidad (y la liberación del goce sexual, no atado a la reproducción) y el divorcio se hizo ley en muchos países. Caen las vendas del “amor para toda la vida” y aparecen otras opciones para mujeres rebeldes. Las mujeres son candidatas reales en el mundo político, aunque su porcentaje es sensiblemente inferior al de los hombres. La “cuarta ola del feminismo” es la que se vive en ía actualidad y donde el activismo presencial y online cobraron gran protagonismo. Plantea el fin de los privilegios de género establecidos históricamente hacia el hombre. Asimismo, repudia la violencia de género establecida en todos los ámbitos de la vida. “Lo personal es político”, suele leerse de un tiempo a esta parte en las manifestaciones feministas. La sororidad, concepto que habla de la solidaridad entre mujeres, es central. En cuestión de derechos, la lucha por el derecho a la interrupción legal del embarazo aparece aquí como otro punto clave. También aparece con mucha fuerza el discurso anti estereotipos: nace el feminismo desco­ lonial (contra el predominio de la raza blanca como modelo de éxito social), el feminismo gordo (contra la delgadez impuesta por el mundo de la moda) y hay una mayor unión con el movimiento LGTB, queer y de liberación sexual. Es cierto que la violencia de género dentro de la pareja es la que mayor difusión tiene en los medios de comunicación, entre otras razones por la evidencia de los daños que causa, Pero ésta, además de ser sólo una parte, es sólo su cara más visible. Buen ejemplo de lo mencionado es la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, que lo hace notar en el artículo 1 de su Título Preliminar, al señalar que “ ,a presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como m nifestación de ia discriminación, la situación de desigual­ dad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas p^' r parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de

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Aiei h Plácido V. Víoíenc^s íaDh/iar contra k-i mujer y ios íotegromes deí grupo faoviior

quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia"''. 4.

LA VISIÓN PATRIARCAL Y LA PERSPECTIVA DE GÉNERO EN EL ANÁLISIS DE LA VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES

Si las raíces de la violencia de género remiten a la organización pa­ triarcal de la sociedad, como se acaba de exponer, es necesario vincular el ámbito privado con. esta organización. Obviamente, esta vinculación será diferente dependiendo de los modelos discursivos y dará lugar a representaciones muy diferentes de la violencia contra las mujeres, dependiendo de la posición desde la cual se contemple. Desde el modelo patriarcal la violencia de género sólo emerge como anomalía de individuos que, por alguna razón, alteran el equilibrio de la complementariedad entre hombres y mujeres; no existe —por tan­ to— como problema social. Si consideramos el ámbito de lo privado en el que se producen las agresiones, como un subsistema dentro del sistema social, existiría un grupo (minoritario) de casos —en el ámbito de lo privado— en los que se produce esta violencia. En estos casos se rompería el equilibrio armónico de igualdad conseguida en el sistema social. La violencia de género, como problema aislado, sólo se da por tanto en algunos casos anómalos. La sociedad es básicamente igualitaria y la violencia de género no es un problema estructural.

Desde el polo del agresor, los individuos que la ejercen son desig­ nados como hombres enfermos, de ambientes marginales y situados al margen de las normas establecidas. Vista desde el polo de las víctimas, las mujeres son designadas como transgresoras o riesgos potenciales para la supervivencia de la familia y, con ella, de la sociedad ente­ ra. También cabe la designación de las mujeres que la sufren como víctimas incapaces de gestionar la relación armónica c )n la pareja, o inhábiles para mantener a ia pareja dentro de los límiP s socialmente establecidos. Por tanto, la casuística de la violencia (doméstica y no de género) remite a un conflicto normal entre dos personas, resuelto de forma disfuncional. 7

Boletín Oficial de las Cortes Generales, 20 de diciembre del 2004, n,"’ 2-4, p. 198. I ® € 158

I Caphulo Viüisncia, íUtíier y Conveíición

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La resolución inadecuada de este conflicto, como cualquier otro, es atribuible —como ya se ha dicho— a que las personas implicadas pertenecen a grupos sociales que se sitúan al margen de las normas establecidas, o a factores personales que las hace incapaces o inhábiles. Incluso, cuando las mujeres son etiquetadas como transgresoras, cabe la comprensión —aunque no la aceptación— de la agresión, ya que la transgresión “provoca”, y la conducta violenta es inevitable. Por otro lado, cumple la función de mal menor, necesario para salvaguardar el orden establecido cuando la transgresión pone en riesgo las reglas so­ ciales y familiares consensuadas, tal como nos son dadas. La sociedad, desde este modelo discursivo, es básicamente iguali­ taria y las diferencias entre hombres y mujeres son de carácter natural. Así mujeres y hombres son diferentes porque la naturaleza los ha do­ tado de condiciones distintas contra las cuales, evidentemente, ni se puede ni se debe luchar. Las características masculinas predisponen a los hombres para el desempeño en el ámbito público, el esfuerzo, la competitividad y el sufrimiento de sacar adelante a la familia y de contribuir al mantenimiento de la sociedad: roles productivos. Las características femeninas, por el contrario, predisponen a las mujeres para el cuidado, la crianza y la permanencia dentro del hogar, en un entorno cómodo, protegido y seguro, aunque a veces dificultoso y abnegado: roles reproductivos.

Ahora bien, las fronteras entre los contextos público y privado no son infranqueables, y prueba de ello es que las mujeres acceden cada vez más al ámbito público (por supuesto, sin abandonar el privado). Del mismo modo, los hombres podrían ocupar el espacio privado (aunque el movimiento en esta dirección sea mucho más minoritario, pero existe la posibilidad de realizarlo). Una primera reflexión sobre el modo de conceptualizar desde este modelo, permite desvelar la contradicción entre el discurso y la práctica social. Este modelo, que asume la divergencia de características entre hombres y mujeres, a la vez que niega discursivamente la j erar quización de estas diferencias, naturaliza y legitima las prácticas sociales de la

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subordinación de roles y rasgos designados como femeninos. Así, des­ valoriza el trabajo doméstico, ignora ias aportaciones de las mujeres en la historia y en las conquistas sociales, y minusvalora las instituciones, costumbres, tradiciones y sabiduría femeninas.

Frente a este modo —todavía dominante— de explicar la realidad de la violencia sufrida por las mujeres, surge la perspectiva de género en el análisis de esta violencia: la violencia contra ias mujeres, lejos de tener un carácter puramente relacional, remite a un problema estructural que hunde sus raíces en la organización social. Su naturalización como algo “normalizado” es un elemento necesario para su perpetuación, impidiendo así el cuestionamiento que la mirada extrañada obligaría a realizar. Por tanto, al contrario de lo que propugna el modelo anterior, la desigualdad estructural es el único ámbito posible de intervención. No se trata pues de un problema aislado, ni ocurre en los márgenes del sistema y al margen de las normas. Los agresores no son designados como enfermos ni las mujeres como transgresoras o incapa­ ces que ponen en riesgo la pervivencia del sistema social. La violencia se ejerce a distintos niveles y la agresión física —o el asesinato en la parejaes sólo la expresión máxima y terrible de un mal mayor. El único modo de comprender la violencia que se produce en el ámbito doméstico, es remitiéndola al sistema de desigualdad estructural del que surge y en el que se sustenta, y esto es precisamente, lo que la convierte en violencia de género (y no doméstica). El patriarcado necesita de la violencia para perpetuarse, y la violencia se perpetúa a través de la legitimación que le proporciona el patriarcado.

Desde este análisis no hay otro modo de comprender la violencia contra ias mujeres, que analizando el papel que juegan las instituciones, las costumbres, el lenguaje, ia educación, la narración de la historia, etc., todas las producciones humanas. Sólo rastreando en ellas, es posible encontrar en la desigualdad de hombres y mujeres las raíces de las que se nutre la violencia en el seno de las relaciones de pareja. Se desvela así la subordinación de las mujeres y los mecanismos políticos, sociales y psicológicos utilizados para su pervivencia. El resultado de este análisis 160

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i Capítiíb H í y Col vención j

es ia constatación, sea cual sea la disciplina desde la que se aborde, de b minimización de los logros y aportaciones históricas de ias mujeres. La desvalorización de lo que el sistema ha definido como deseable y propio de las mujeres, muestra esta subordinación histórica. Las valoraciones de hombres y mujeres referidas a supuestas diferencias naturales, legitima la asignación de espacios diferentes: el ámbito público —lugar del reconoci­ miento, remuneración y prestigio— para los hombres, y el ámbito privado —lugar del anonimato, lo gratuito y lo irreievante— para las mujeres. En síntesis, al contrario de lo que propone el modelo explicativo patriarcal, la sociedad es básicamente desigualitaria y las diferencias entre mujeres y hombres se jerarquizan socialmente produciendo ese diferencial de poder que convierte a las mujeres en grupo “minoritario” siendo —al menos— tan numeroso como el de ios hombres.

Otra diferencia, respecto al modelo explicativo anterior, es que frente a ia supuesta permeabilidad entre ios ámbitos —privado y pú­ blico— asignados a mujeres y hombres, desde este modelo se constata que las fronteras entre ambos contextos son difícilmente franqueables, y prueba de ello es la persistente dificultad de las mujeres para acceder al ámbito público, especialmente cuando se trata de ejercer el poder. La obligación de ocuparse de lo privado —asignada como irrenunciable para las mujeres—, exige un alto precio cuando se asume, y se convierte en estigma cuando se transgrede.

De lo que se acaba de exponer se desprende que violencia de género no esuntérminoequivalenteavzo/endadomésízca, como violencia terrorista no es equiparable a violencia callejera. Hablar de violencia de género supone asumir una conceptuaíización nueva del problema. Hablar de violencia familiar, intrafamiliar, de pareja, doméstica, etc., u otros términos con los que se pretende designar la violencia que sufren las mujeres, convier­ ten el contexto relacional (familia, pareja, hogar) en lo sustantivo del fenómeno, desenfocando así las claves epistemológicas que permiten comprenderlo en lo que tiene de específico y diferente a otras violencias.

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Importa, por tanto, acotar el significado de la violencia de género dentro de la teoría en que este concepto fue formulado. La categoría género, que fundamenta esta nueva comprensión del problema, se acuñó por vez primera dentro de la disciplina psicológica®. Aunque los estu­ dios de John Money aplican ya esta categoría de análisis en 1955 como recoge su obra del 72’, es Robert Stoller'” quien desarrolla la diferencia conceptual entre sexo y género. Este autor investigó casos de niñas y niños con síndrome androgenital tratados hormonal y quirúrgicamen­ te, y concluyó que la identidad y el comportamiento de género no está determinado por el sexo biológico, sino por las experiencias vividas, los ritos y las costumbres atribuidas a partir del etiquetado sexual. Se hace necesario diferenciar, por tanto, entre sexo, término que refiere las diferencias innatas y biológicamente determinadas entre hombres y mujeres —universales y relativamente invariables— y género, categoría que sistematiza las diferencias socialmente construidas: conductas, actitudes, roles y actividades, culturalmente asignadas como apropiadas y deseables según el sexo.

Desde la perspectiva psicológica, el género articula tres instancias básicas que se deben tener en cuenta al abordar los casos de violencia de género en la pareja:

a) Asignación de género (rotulación, atribución): ambos, víctima y victimario, han desarrollado un programa de individuación personal, específico y diferenciado, en función de haber sido etiquetados como “varón” o como “mujer”. Las instancias socializadoras (familia, escuela, grupos de pares, medios de co­ municación, etc.) son los escenarios en los que se materiali­ za este programa de individuación y, a través de él, aprenden modos de relación entre los sexos, que cristalizarán en formas

8

Vid. Delgado Álvarez, Carmen, Raíces de la violencia de género, en A. Nicolás Marchal Escalona (coord.), Manual de lucha contra la violencia de género, Navarra: Aranzadi, 2010, p. 53.

9

Money, John. Desarrollo de la sexualidad humana. Madrid: Morata, 1982.

10

En Sor and Gender: The Development of Masculiníty and Temininity, Maresfield: Library, 1968. •

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singulares de violencia, y por tanto no reductibies ni tratables como otras violencias.

b) Identidad de género: ambos han estructurado sus experiencias vitales, desde su identificación con los comportamientos, sen­ timientos, actitudes, etc., de “varón” o de “mujer”. Este tamiz de la identidad de género, filtrará todas las experiencias dotán­ dolas de un significado diferente para ambos, incluida la expe­ riencia de violencia como víctima y como victimario.

c) Rol de género (papel): víctima y victimario han interiorizado un conjunto de normas y prescripciones, sobre los comporta­ mientos adecuados para el sexo al que pertenecen, que deter­ minará las posiciones adoptadas en la relación y el modo de afrontar la situación de violencia.

En el análisis de la violencia de género no es irrelevante, por tan­ to, quién causa la agresión y quién la sufre; más bien, al contrario, es determinante para producir esta forma específica de violencia. Sin el abordaje de estas diferencias desde el género, serían incomprensibles e inexplicables los comportamientos en víctimas y victimarios, sería incomprensible una violencia que cursa de un modo tan diferente a otras formas de violencia. 5.

LA PROTECCIÓN JURÍDICA DE LA MUJER CONTRA LA VIOLENCIA DE GÉNERO

Cabe preguntarse por qué, ante la violencia de género, la mujer merece un trato diferente que no puede ser considerado como discri­ minatorio, en ei marco constitucional y convencional. El numeral 2 del artículo 2 de la Constitución establece que toda persona tiene derecho a: “A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser dis­ criminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole”. A este respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha precisado que da noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del 9 e < 163

A bit F, Plácido V. Violencia famHiai'

ia mujery ¡os ¡meqíOí'Ues dei gmoo famílisr

género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar su­ perior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación de inferioridad. No es admisible crear diferencias de tratamiento entre seres humanos que no se correspondan con su única e idéntica naturaleza”'’. De acuerdo con ello, el derecho a la igualdad supone que, en prin­ cipio, todos tienen derecho a que la Ley los trate por igual y prohíbe, por tanto, la discriminación. Sin embargo, la realidad demuestra que existen una serie de desigualdades en la sociedad, que obligan a adoptar medidas orientadas a lograr que el derecho a la igualdad no se agote en su reconocimiento formal (igualdad formal), sino que existan iguales oportunidades para el ejercicio de los derechos fundamentales por parte de todas las personas (igualdad material).

Vale decir, en atención al derecho a la igualdad no pueden introdu­ cirse en el ordenamiento jurídico regulaciones discriminatorias refe­ rentes a la protección de la ley. Sin embargo, no toda distinción de trato puede considerarse ofensiva, por sí misma, de la dignidad humana. Por lo que sólo es discriminatoria una distinción cuando carece de justificación objetivay razonable. Existen ciertas desigualdades de hecho que pueden traducirse, legítimamente, en diferenciaciones de tratamiento jurídico, sin que esto contraríe la justicia. Más aún, tales distinciones pueden ser un instrumento para la protección de quienes deban ser protegidos, considerando ia situación de mayor o menor debilidad o desvalimiento en que se encuentran. Siendo así, “[n]o habrá, pues, discriminación si una distinción de tratamiento está orientada legítimamente, es decir, si no conduce a situaciones contrarias a la justicia, a la razón o a la naturaleza de las cosas. De ahí que no pueda afirmarse que exista discriminación en 11

Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Opinión Consultiva OC 4/84, del 19 de enero de 1984, Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la Naturaliziición”, supra, nota 34, párr. 55. ® ® ® 164

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n'L.ref y Corveraón

toda diferencia de tratamiento deí Pistado frente al individuo, siempre que esa distinción parta de supuestos de hecho sustancialmente diferen­ tes y que expresen de modo proporcionado una fundamental conexión entre esas diferencias y los objetivos de la norma, los cuales no pueden apartarse de la justicia o de la razón, vale decir, no puede perseguir fines arbitrarios, caprichosos, despóticos o que de alguna manera repugnen a la esencial unidad y dignidad de la naturaleza humana”'d Como se aprecia del texto constitucional, éste sólo hace referencia a dos aspectos relacionados con el derecho a la igualdad: el derecho a la igualdad ante la ley y la prohibición de discriminación; sin hacer men­ ción a la obligación del Estado de adoptar medidas a efectos de lograr una igualdad material, a favor de las personas que se encuentran en una situación de desigualdad. Sin embargo, es la jurisprudencia del Tribunal Constitucional la que ha precisado los alcances del derecho a la igualdad, tendientes hacia un igual material. Así, en el fundamento jurídico 11 de la STC N.° 001/003-2003-AI precisó que: “El principio de igualdad en el Estado constitucional exige del legislador una vinculación negativa o abstencionista y otra positiva o interventora. La vinculación negativa está referida a la ya consolidada jurisprudencia de este Colegiado res­ pecto de la exigencia de “tratar igual a los que son iguales” y “distinto a los que son distintos”, de forma tal que la ley, como regla general, tenga una vocación necesaria por la generalidad y la abstracción, quedando proscrita la posibilidad de que el Estado, a través del legislador, pueda ser generador de factores discriminatorios de cualquier índole. Sin embargo, enfocar la interpretación dei derecho a la igualdad desde una faz estrictamente liberal, supondría reducir la protección constitucio­ nal del principio de igualdad a un contenido meramente formal, razón por la cual es deber de este Colegiado, de los poderes públicos y de la colectividad en general, dotar de sustancia al principio de igualdad re­ conocido en la Constitución. En tal sentido, debe reconocerse también

12

Ibid., supra, nota 34, párr. 57. Adicionalmeiite, en la misma opinión consultiva, la Corte Interamericana de Derechos Humanos precisó que no existe “discrimina­ ción por razón de edad o condición social en los casos en que la ley limita el ejer­ cicio de la capacidad civil a quienes, por ser menores o no gozar de salud mental, no están en condiciones de ejercerla sin riesgo de su propio patrimonio”. @ ® 165

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una vinculación positiva del legislador a los derechos fundamentales, de forma tal que la ley esté llamada a revertir las condiciones de desigual­ dad o, lo que es lo mismo, a reponer las condiciones de igualdad de las que la realidad social pudiera estarse desvinculando, en desmedro de las aspiraciones constitucionales”.

Estas acciones afirmativas'^ pueden implicar un trato desigual, lo que no es considerado como una discriminación sino una diferencia­ ción. Así, no cualquier trato desigual es discriminatorio: solo lo es el trato desigual no basado en causas objetivas y razonables. Por tanto, el derecho a la igualdad se constituye, prima facie, en aquel derecho que obliga, tanto a los poderes públicos como a los particulares, a encontrar un actuar paritario con respecto a las personas que se encuentran en las mismas condiciones o situaciones, así como a tratar de manera desigual a las personas que estén en situaciones desiguales, debiendo dicho trato dispar tener un fin legítimo, el mismo que debe ser conseguido mediante la adopción de la medida más idónea, necesaria y proporcional.

La situación de desigualdad que afrontan las mujeres en la sociedad ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional, Así, ha precisado que dicha desigualdad es un problema estructura?"': “En consecuencia, se requiere que el derecho a la igualdad sea ampliado. No basta en­ tender igualdad como no discriminación, sino como reconocimiento de grupos desventajados. Ello permite incorporar datos históricos y sociales que den cuenta de fenómenos de sometimiento y exclusión sistemática a la que se encuentran amplios sectores de la sociedad, en este caso en particular el de las mujeres. En esa línea, se trata de des­

13

Eguiguren define las acciones afirmativas como medidas que establecen un trato diferenciado a favor de grupos o sectores que se encuentran en una evidente situa­ ción social de marginación, a fin de darles mayores posibilidades y oportunidades de acceso a derechos formalmente consagrados en el ámbito constitucional o le­ gal. Respecto a estas medidas, también conocidas como “discriminación positiva" o '‘discriminación inversa”. Eguiguren Praeli, Francisco, Pñncipio de Igualdad y derecho a la no discriminación, en Estudios constitucionales. Lima: ARA, 2002, p, 110.

14

Tribunal Constitucional peruana, sentencia del Expediente PA, fundamentos jurídicos n?® 12, 13 y 14.

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01272-2017-

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Capítulo il },n'/ef"ícjórí mujery C'

mantelar la estructura social que sostiene una serie de prácticas que se acumulan sobre las mujeres "desaventajadas". Se agrega que, "en ese sentido, aquellas personas que padecen los efectos de esa discriminación no pueden salir de esa situación en forma individual y por sus propios medios, sino que se requieren medidas de acción positiva reparadoras o transformadoras para lograr igualdad real de oportunidades para el ejercicio de los derechos. En consecuencia, para tratar problemas como los aquí anotados surge la necesidad de ampliar la noción de igualdad”. Añade que, “precisamente, asumir la noción de igualdad como recono­ cimiento y no sometimiento permite abarcar las injusticias conocidas como culturales, aquellas arraigadas enlos modelos de la representación, interpretación y comunicación. Ello se extiende, por ejemplo, para los grupos raciales, que están marcados como distintos e inferiores, y a ias mujeres, quienes son trivializadas, cosificadas sexualmente y a las cuales se les falta al respeto de formas diferentes”. Se concluye, que "la igualdad corno redistribución y reconocimiento afirma que la igualdad debe ser construida en cada caso concreto, con la participación de to­ dos los implicados en la situación de desigualdad. En consecuencia, la interpretación de la igualdad debe adecuarse a la segmentación social que el paradigma predominante ha producidos. Así entendido, el Tri­ bunal Constitucional no puede hacer caso omiso a la vulneración de los derechos fundamentales de las mujeres”.

La transformación de enfoque y percepciones tanto de hombres y mu­ jeres, a efectos de lograr reconocimiento para la consecución de paridad de las mujeres en los ámbitos político, educativo y laboral, es una tarea pendiente que le corresponde al Estado a través de acciones positivas y a la sociedad en su conjunto. Ciertamente, en el caso de las mujeres, las acciones positivas constituyen medidas (normas jurídicas, políticas, planes, programas y prácticas) que permiten compensar las desventajas históricas y sociales que impiden a las mujeres y a los hombres actuar en igualdad de condiciones y tener las mismas oportunidades, es decir, que tienen la finalidad de conseguir una mayor igualdad social sustantiva.

167

AieM b:. Plácido Víolerúba femir

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!niea. 150 Naciones Unidas, “Informe de la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Social (A/ CONF. 166/9)", ob. cit,

151 Cedaw, “Recomendación General N? 19: La violencia contra la mujer”, 11 . perío­ do de sesiones, 1992. Recuperado de ¿ittps://bit.Iy/2WPDxdi>. La Corte IDH identificó tres perspectivas para tratar el caso desde una perspecti­ va de género: primero, se reconoció que las mujeres se habían visto afectadas por los actos de violencia de manerci diferente a los hombres; segundo, que algunos @ ® ® 235

Alex F. Plácido V. ViQiencia

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una forma de discriminación que impide tota), o parcialmente a la mujer gozar de sus derechos humanos y libertades fundamentales. La definición parte de que la violencia contra las mujeres es uno de los mecanismos sociales principales por los que se fuerza a la mujer a una situación de subordinación respecto del hombre’de ahí que algunas mujeres, por sus condiciones particulares y contextúales, son particularmente más vulnerables ala violencia'’^

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha interpretado '"que no toda violación de un derecho humano cometida en perjuicio de una mujer conlleva necesariamente una violación de las disposiciones de la Convención de Belém do Pará”’^. Para tener por infringido dicho instrumento, el Tribunal basado en el artículo 1 esta­ bleció que se requiere que la violación esté basada en razones de género y eventualmente enmarcada dentro de un reconocido contexto de violencia contra las mujeres^’ó Esto alude a estereotipos de género, que se refieren a una preconcepción de atributos o características poseídas o papeles que son o deberían ser ejecutados por hombres y mujeres respectivamente. La creación y uso de estereotipos se convierte en una de las causas y consecuencias de la violencia de género en contra de la mujer actos de violencia se habían dirigido específicamente a ellas; y tercero, que otros actos les habían afectado en mayor proporción que a los hombres. Corte IDH, "Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Perú: Sentencia de 25 de noviembre de 200(1”, pp. 223 y 224. Recuperado de. 152 Véase, generalmente, Naciones Unidas, Declaración sobre la eliminación de la violen­ cia contra la mujer (A/RES/48/I04), 1993. Recuperado de ,

153 Considerando esta situación, la Convención de Belém do Pará establece en su artículo 9 la obligación de los Estados de adoptar medidas que tomen en cuenta la diferente vulnerabilidad a la violencia que enfrentan las mujeres dependiendo de su condición personal como raza, edad, estatus migratorio, embarazo, discapaci­ dad y otros. 154 CIDH, "Caso Perozo y otros vs, Venezuela: Sentencia de 28 de enero de 2009”, pá­ rrafo 295. Recuperado de .

155 Cidh, "Caso González y otras ("Campo Algodonero’') vs. México: Sentencia de 16 de noviembre de 2009”, párrafo 231. Recuperado de.

156 Ibid., párrafo 401. « o ®

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Las actitudes tradicionales, segiin ias cuales se consideran a las mujeres como subordinadas o se les atribuyen funciones estereotipadas perpetúan la difusión de prácticas que entrañan violencia o coacción. Esos prejuicios y prácticas pueden llegar a justificar ia violencia contra las mujeres como una forma de protección o dominación. El efecto de dicha violencia sobre la integridad física y mental de ias mujeres es privarla del goce efectivo, el ejercicio y aun el conocimiento de sus derechos humanos Del mismo modo, la impunidad de las violaciones a los derechos de la mujer es consecuencia de los prejuicios y prácticas discriminatorias. La impunidad’' ’® de los delitos cometidos contra las mujeres por su con­ dición de género envía el mensaje de que la violencia contra las mujeres es tolerada, lo que favorece su perpetuación y la aceptación social del fenómeno, el sentimiento y la sensación de inseguridad en las mujeres, así como una persistente desconfianza de éstas en el sistema de admi­ nistración de justicia’®’. El Comité de Expertas/os reconoce que la definición de violencia contra las mujeres del artículo 1 de la Convención ha sido incorporada, en forma total o parcial a las legislaciones nacionales, principalmente en los países donde se han adoptado leyes integrales de violencia contra las mujeres o

157 Cedaw, '^Recomendación General N.® 19: La violencia contra la mujer', ob. cit. 158 La impunidad ante las violaciones de los derechos humanos existe cuando hay la falta en su conjunto de investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y conden¿t de los responsables de las violaciones de los derechos humanos, lo que invo­ lucra la actuación de todos/as los operadores/as de justicia, entendiendo por éstos aquéllos relacionados con la atención de tales violaciones como policías, fiscales, jueces y otros. El Estado tiene la obligación de combatir tal situación por todos los medios legales disponibles, ya que la impunidad propicia la repetición crónica de las violaciones de derechos humanos y la total indefensión de las víctimas y sus familiares. En este sentido véase: Cidh, Acceso a ¿ajusticia para mujeres víctimas de violencia sexual en Mesoamérica. (OEA/Ser.L/V/lí), ob. cit. 159 Cidh, “Caso González y otras (“Campo Algodonero”) w. México: Sentencia de 16 de noviembre de 2009'', ob. cit., párrafo 400. © © 9

237

Afex r. Plácido íü-s Hitegrantes de' orupo faípihar

donde la legislación ha sido actualizada en los últimos cinco años. Esto permite un abordaje amplio respecto de la violencia contra las mujeres'*^”.

de la Ley N.® 303 64 y el nume­ En el caso peruano, es el artículo ral 3^^^ del artículo 4 del Decreto Supremo N.° 009-2016-MIMP —que aprueba el Reglamento de la Ley N.” 30364-—, los que identifican con la violencia de género a la violencia contra la mujer por su condición de tal, conforme al artículo 1 de la Convención de Belém do Pará. Ello significa que, si laviolencia se produce fuera de un contexto de dominio, de control, de ejercicio de poder, de sometimiento y subordinación hacia las mujeres, no resultará pertinente aplicar la Ley N.° 30364. Es decir que, no todo hecho de violencia contra la mujer puede ser considerada un supuesto de violencia de género. 160 Mesecvi, Segundo Informe Hemisférico sobre laImplementación de la Convención de Be­ lém do Pará, Washington, D.C.: Mecanismo de Seguimiento de la Convención de Belém do Pará, Organización délos Estados Americanos, 2012a, p. 17. Recuperado de .

161 Esta disposición establece; “La violencia contra las mujeres es cualquier acción o conducta que les causa muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico por su condición de tales, tanto en el ámbito público como en el privado. Se entien­ de por violencia contra las mujeres: a. La que tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer. Comprende, entre otros, violación, maltrato físico o psicológico y abuso sexual, b. La que tenga lugar en la comunidad, sea perpetrada por cualquier persona y comprende, entre otros, violación, abuso sexual, tortura, trata de personas, prostitución forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar de trabajo, así como en instituciones educativas, estable­ cimientos de salud o cualquier otro lugar, c. La que sea perpetrada o tolerada por los agentes del Estado, donde quiera que ocurra"’.

162 Esta disposición define que es violencia contra la mujer por su condición de tal: u Es la acción u omisión identificada como violencia según los artículos 5 y 8 de la Ley que se realiza en el contexto de violencia de género, entendida ésta como una manifestación de discriminación que inhibe gravemente la capacidad de las muje­ res de gozar de derechos y libertadas en píe de igualdad, a través de relaciones de dominio, de control, de ejercicio de poder, de sometimiento y subordinación hacia las mujeres. Las operadoras y los operadores comprenden e investigan esta acción de modo contextual como un proceso continuo. Esto permite identificar los he­ chos típicos que inciden en la dinámica de relación entre la víctima y la persona denunciada, ofreciendo una perspectiva adecuada para la valoración del caso”.

© © 238

CapítuSo

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y Conveficíof!

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Para este Comité, una formulación clara y completa de violencia contraías mujeres como la contenida en el artículo 1 de la Convención, facilita la formulación de los derechos que han de aplicarse a fin de lograr la eliminación de la violencia contra las mujeres en todas sus formas. Su inserción en leyes integrales de violencia favorece un tratamiento unificado ycoherente a diversas formas de violencia contra las mujeres desde las políticas públicas, la justicia, lainvestigación y la recolección de datos y estadísticas. De esta manera, la implementación de estas leyes se basa en principios comunes y en la coordinación délos diversos actores encargados de su cumplimiento’ ií

‘Artículo 2

Se entenderá que violencia contra la mujer incluye la violencia tísica, sexual y psicológica;

a)

que tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o e.n cualquier otra relación interpersonal, ya sea que el agresor com­ parta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer, y que comprende, entre otros, violación, maltrato y abuso sexual;

b)

que tenga lugar en la comunidad y sea perpetrada por cualquier persona y que comprende, entre otros, violación, abuso sexual, tortura, trata de personas, prostitución, forzada, secuestro y acoso sexual en el. lugar de trabajo, así como en instituciones educativas, establecimientos de salud o cualquier otro lugar, y

c)

que sea perpetrada o tolerada por el Estado o sus agentes, donde quiera que ocurra’'.

La violencia contra las mujeres asume numerosas y distintas ex­ presiones, que se manifiestan en una serie continua de formas múltiples, interrelacionadasy aveces recurrentes, que variarán según contextos so­ ciales, económicos, culturales y políticos. En consecuencia, ninguna lista de formas de violencia contra las mujeres puede ser exhaustiva. Aunque la Convención se refiera a la violencia física, sexual y psicológica, los Estados

163 Mesecvi, “Ficha Técnica. Violencia contra las Mujeres en América Latina”, ob. cit., p. 3. 239

Alex F. Plácido U. VroLnc'a famfoar conva L niujer y los irtegrcínes dd grupo fsmiliar

deben reconocer el carácter cambiante de la violencia contra las mujeres y reaccionar ante las nuevas formas a medida que se las va reconociendo"’^. Así, por ejemplo, la violencia económica, patrimonial o financiera, que no fue mencionada expresamente por la Convención es actualmente conside rada una forma de violencia a nivel internacional y está incluida en algunas legislaciones nacionales"'/ El Comité de Expertas/os en sus InformesHemisféricos ha constatado el reconocimiento de otras formas de violencia contra las mujeres que se producen en la región. Entre ellas la violencia moral, entendida como cualquier conducta que implique calumnia, difamación o injuria contra la mujer; y la violencia simbólica, que comprende mensajes, valores y sím­ bolos que trasmiten y reproducen relaciones de dominación, desigualdad y discriminación contra las mujeres. También la violencia feminicida, de­ finida como: “la forma extrema de violencia de género contra las mujeres, producto de la violación de sus derechos humanos en los ámbitos público y privado, conformada por el conjunto de conductas misóginas que pueden conllevar impunidad social y del Estado y puede culminar en homicidio y otras formas de muerte violenta de mujeres”^*’^’. 164 Naciones Unidas^ Poner fin a la violencia contra la mujer: De las palabras a los hechos, Estudio del Secretario General de las Naciones Unidas, ob. cit., p. 41.

165 Mesecvi, Segundo Informe Hemisférico sobre la Implementación de la Convención de Be­ lém do Para, ob. cit., p. 19. En el caso peruano, es el literal d) del artículo 8 de la Ley N.^ 30364 el que se refiere a la violencia económica o patrimonial: “Violencia económica o patrimonial' Es la acción u omisión que ocasiona un menoscabo en los recursos económicos o patrimoniales de las mujeres por su condición de tales o contra cualquier integrante del grupo familiar, en el marco de relaciones de poder, responsabilidad o confianza, por ejemplo^ a través de: 1. La perturbación de la posesión, tenencia o propiedad de sus bienes. 2. La pérdida, sustracción, destruc­ ción, retención o apropiación indebida de objetos, instrumentos de trabajo, docu­ mentos personales, bienes, valores y derechos patrimoniales. 3. La limitación de los recursos económicos destinados a satisfacer sus necesidades o privación de los medios indispensables para vivir una vida digna; así como la evasión del cumpli­ miento de sus obligaciones alimentarias. 4, La limitación o control de sus ingresos, así como la percepción de un salario menor por igual tarea, dentro de un mismo lugar de trabajo”. 166 Mesecvi, Segundo Informe Hemisférico sobre la Implementación de la Convención de Be­ lém do Pará, ob. cit., p. 19.

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CapíWíG Ií 'ioienaa.

n"?¿.í/eí' y Convenció^':

Estas y otras formas de violencia afectan a ias mujeres desde ei na­ cimiento y generan una variedad de problemas en sus vidas, ímpactan en familias y comunidades de todas las generaciones y refuerzan otros tipos de violencia prevalecientes en la sociedad. La forma más común de violencia experimentada por la mujer en todo el mundo es la violencia ejercida por su pareja en la intimidad, que a veces culmina en su muerte’^'. Algunas formas de violencia tienen lugar en más de un escenario: por ejemplo, las prácticas tradicionales nocivas que involucran tanto a la familia como la comunidad y son toleradas por ei Estado. Si bien la Convención delimita claramente tres ámbitos o escenarios, su espíritu es señalar que no es el espacio físico donde se realiza la violencia el que la define, sino las relaciones de poder que se producen y la naturaleza de las relaciones interpersonales de las víctimas con sus agresores’®*^.

El artículo 2 de la Convención de Belém do Pará tuvo un impacto positivo en la reforma de la legislación existente y en la promulgación de nuevas normas referidas a avanzar en la implementación de los derechos humanos de las mujeres. Así, se aprobaron leyes de prevención, sanción y erradicación de laviolencia intrafamiliar, leyes específicas sobre lavio­ lencia contra las mujeres que abarcan diferentes manifestaciones como la violencia sexual, el femicidio, la trata, la explotación sexual y otras.

Violencia en la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal: El Comité de Expertas/as ha señalado que algunos Estados la han reducido a la violencia doméstica o violencia intrafamiiiar, lo cual es una debilidad pues ambas expresiones se refieren a la violencia ejercida dentro de la familia, contra cualquier miembro de ella, sea hombre o mujer. Además, se ha excluido la violencia ocurri­ da a manos del compañero de hogar, novio, ex parejas o personas que, sin estar vinculadas legalmente con la mujer, mantienen una relación 167 Naciones Unidas, Poner fin a la violencia contra la mujer: De las palabras a los hechos. Estudio del Secretario General de las Naciones Unidas, ob. cit. (Resumen Ejecutivo). 168 Ce PAL, ¡Ni lina más! El derecho a vivir una vida libre de violencia en América Latina y el Caribe, Santiago de Chile: Comisión Económica para América Latina y el Caribe, 2007, p. 18. Recuperado de . » a í 241

Plácido ¥, ferrjbVar co.Qtra ¡3 mujery ios

VioíeíiCíS

iniegr^nies dei grupo farniíiar

interpersonal con ella^®’. En esta línea de pensamiento es importante retomar el concepto amplio de familia utilizado por la Relatora Especial de Naciones Unidas sobre la violencia contra las mujeres, sus causas y consecuencias, quien señala que abarca las relaciones de pareja e inter­ personales, incluidas las parejas que no viven juntas, las exparejas y los trabajadores domésticos’^®. La violencia dentro de la familia es un fenómeno generalizado que afecta a las mujeres de todas las capas sociales. Se sigue percibiendo como algo aceptable y legítimo y es un delito que rara vez se denuncia, principalmente por miedo a represalias, presión por parte de la familia o la comunidad para no revelar los problemas domésticos, poco cono­ cimiento de las mujeres sobre sus derechos, falta de servicios de apoyo, dependencia económica y la percepción de que la policía no responde con soluciones apropiadas. Además, ciertos grupos de mujeres son par­ ticularmente vulnerables a este tipo de violencia. Así, por ejemplo, la prevalencia de la violencia doméstica y las agresiones sexuales contra mujeres de poblaciones indígenas es superior a la perpetrada contra cualquier otro grupo de población de mujeres, lo que demuestra más patentemente el nexo entre íapobreza, la exclusión y la violencia’^’. Para abordar este tipo de violencia es necesario que las normas relacionadas sean específicas para prevenir, sancionar y/o erradicar las agresiones infligidas contra las mujeres para lo cual se requiere eliminar toda norma que de jure o defacto pueda violar los derechos humanos de las mujeres, en especial el derecho a vivir una vida libre de violencia’^^.

169 Mesecvi, SíguziJt? Informe Hemisférico sobre la Implementación de la Convención de Be­ lém do Pará, ob. cit., p, 18. 170 Naciones Unidas, Informe de la Relatora Especial sobre laviolencia contra la mujer, sus causas y consecuencias (A/66/215)f ob. cit. párrafo 25. 171 Ibid., párrafos 26, TI y 28. 111 Mesecvi. Primer/ji/cirme Hemisférico sobre la Implementación de la Convención de Belém do Pará, Washington, D.C.: Mecanismo de Seguimiento de la Convención de Belém do Pará, Organización de los Estados Americanos, 2008, p. 46. Recuperado de .
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ai 51 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, corno lo dispone el artículo 41 de la misma Convención. La Beiérn do Pará tam­ bién remite al Estatuto y Reglamento de la CiDH para el tratamiento de quejas o denuncias, lo cual implica la facultad déla Comisión de enviar esas quejas o denuncias a la Corte IDH.

Así io ha interpretado la Corte IDH; “El artículo 51 de ia Convención y ei artículo 44 del Reglamento de la Comisión se refieren expresamente al sometimiento de casos ante la Corte cuando ocurre incumplimiento de las recomendaciones del informe de fondo al que se refiere el artículo 50 déla Convención Americana, Asimismo, el artículo 19,b del Estatuto de la Comisión establece que entre las atribuciones de ía Comisión está la de “comparecer ante laCortelnteramericanade Derechos Humanos enlos casos previstos en la Convención'’. Bn suma, parece claro que el tenor literal del artículo 12 de la Convención Belém do Pará concede competencia a la Corte, al no exceptuar de su aplicación ninguna de .las normas y requisitos de procedimiento para ias comunicaciones individuales”’‘^°.

Adicionalmente, a partir de casos sometidos a su conocimiento, la CIDH ha interpretado que respecto ala aplicación de la Convención de Belém do Pará, tiene competencia en general por ser este un instrumento interamericano de derechos humanos, y por las facultades otorgadas por el citado artículo 12, Además, que esta competencia abarca hechos ocurridos antes de la ratificación de la Convención de Belém do Pará cuando se trate de violaciones continuadas, como es la tolerancia de un Estado por denegación continuada de justicia. De esta manera, la CIDH es competente para conocer de una denuncia cuando un Estado ha to­ lerado una situación de impunidad e indefensión contra una mujer, con efectos perdurables aún con posterioridad a la fecha en que el Estado se sometió a la Convención de Belém do Pará’'”^. 406 Ibid., párrafos 40 y 41. 407 CiDH, 'Informe 54/OL Caso 12.051: María da Penha Mala Fernandes, Brasil”, ob. cit., párrafos 27 y 28. @ ® 349

Alex I-,

V,

V-oleccís faiT-iiiar contra ia mujer y ios integrantes dei grupo famííiar

Pero tratándose de peticiones por quejas o denuncias, estas se concentrarán exclusivamente en la posible violación del artículo 7 de la Convención de Belém do Pará, No obstante, los diversos artículos de este instrumento pueden ser utilizados para la interpretación del mismo y de otros instrumentos interamericanos pertinentes"*'*^. En este mismo sentido, el sistema interamericano ha sostenido que ia Convención de Belém do Pará y la CEDAW complementan el corpus juris internacional en materia de protección de la integridad personal de las mujeres"’'*'*. Esto significa que los derechos de las mujeres se refuerzan, tanto en su especificidad como en su universalidad, y se establece un marco jurídico sólido para la interpretación judicial con perspectiva de género.

Yaes reiterada la jurisprudencia de la Corte IDH sobre la obligación de los Estados en materia de protección de derechos humanos de las mujeres apartir de varios instrumentos interamericanos, entre ellos, la Convención de Belém do Pará. Los estándares fijados por el Tribunal permiten dar luz para una interpretación más amplia desde la perspec­ tiva de derechos humanos y de género respecto del derecho de la mujer a una vida libre de violencia.

En el Caso González y otras, conocido como Campo Algodonero, la Corte logró constatar la existencia de estereotipos discriminatorios contra la mujer entre los responsables de la administración de justicia y de contextos de violencia contra las mujeres donde ocurren graves delitos por razones de género. En el análisis del caso, la Corte destacó las respuestas ineficientes y las actitudes indiferentes en cuanto a la in­ vestigación de dichos crímenes, siendo los homicidios con características de violencia sexual los que presentan mayores niveles de impunidad. La Corte sentó la responsabilidad estatal, entre otros, por la violación del deber del Estado de actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra las mujeres y de incluir en su 408 CiDH, “Caso González y otras (“Campo Algodonero”) vs. México: Sentencia de 16 de noviembre de 2009", ob. cit., párrafo 79.

409 CiDH, “Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Perú: Sentencia de 25 de noviem­ bre de 2006”, ob. cit., párrafo 225.

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Capftuío H mujer y Cocvocaóc

legislación interna normas penales, civiles yadministrativas necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres (artículos 7 b) y 7 c) de la Convención de Belém do Pará).

En el Caso de la Masacre de las Dos Erres, la Corte estimó que “el Estado debió iniciar ex officio y sin dilación una investigación seria, imparcial y efectiva de todos los hechos de la masacre relacionados con ia vulneración de la vida, así como respecto a otras afectaciones espe­ cíficas contra la integridad personal, tales como las supuestas torturas y actos de violencia contra las mujeres con una perspectiva de género, de conformidad con el artículo 7.b) de la Convención Belém do Pará”'*"’. En el Caso del Penal Castro y Castro, la Corte por primera vez en la jurisprudencia del Tribunal, enfoca su atención en aspectos de géne­ ro estableciendo que las mujeres víctimas se vieron afectadas por los actos de violencia de manera diferente a los hombres; algunos actos de violencia se encontraron dirigidos específicamente a ellas; y otros les afectaron en mayor proporción que a los hombres'’*'. La Corte se refirió a la obligación del artículo 7 de la Convención de Belem do Pará que señala expresamente que los Estados deben velar porque las autorida­ des y agentes estatales se abstengan de cualquier acción o práctica de violencia contra las mujeres (art. 7 (a)). En esta línea, la Corte concluyó que el Estado era responsable por violencia sexual y violación sexual en perjuicio de las mujeres víctimas y que la violación sexual cometida por agentes estatales puede constituir tortura.

En los casos de Inés Fernández Ortega y Rosendo Cantú^’F donde las víctimas son mujeres indígenas violadas sexualmente por militares, la Corte retoma el Preámbulo de la Convención de Belém do Pará y afirma 410 CiDH, ''Caso de la Masacre de Dos Erres vs. Guatemala: Sentencia de 24 de no­ viembre de 2009", ob. cit., párrafo 141. 411 CiDH, "Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Perú: Sentencia de 25 de noviem­ bre de 2006", ob. cit,, párrafo 223.

412 Véase, generalmente, CIDH, "Caso Fernández Ortega Y Otros vs. México: Senten­ cia de 15 de mayo de 2011", ob. cit.; y CIDH, "Caso Rosendo Cantú vs. México: Sentencia de 31 de agosto de 2010", ob. cit.

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Ales F.

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Viofeocia fa-ndiarc

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iei grupo fomihar

que la violencia contra las mujeres no sólo constituye una violación de los derechos humanos, sino que es “unaofensaaladígnidadhumanayuna manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres’”, que "trasciende todos los sectores de la sociedad independientemente de su clase, raza o grupo étnico, nivel de ingresos, cultura, nivel educacional, edad o religión y afecta negativamente sus propias bases

La Corte estableció que la violenciasexualaque fueron sometidas las víctimas constituyó una violación a su vida privada, derecho tutelado en el artículo 11 déla Convención Americana, toda vez que el concepto de vida privada es un término amplio no susceptible de definiciones exhaustivas, pero que comprende, entre otros ámbitos protegidos, la vida sexual y el derecho a establecer y desarrollar relaciones con otros seres humanos. La Corte consideró que la violación sexual vulnera va­ lores y aspectos esenciales de la vida privada de las víctimas, supone una intromisión en su vida sexual y anula su derecho a tomar libremente las decisiones respecto con quien tener relaciones sexuales, perdiendo de forma completa el control sobre sus decisiones más personales e íntimas y sobre las funciones corporales básicas'*^'’. En ambos casos, la Corte también dejó sentado que en casos de violencia contra las mujeres las obligaciones generales establecidas en los artículos 8 y 25 —garantías judiciales y protección judicial respecti­ vamente— de la Convención Americana se complenientany refuerzan, para aquellos Estados que son Parte, con las obligaciones derivadas del tratado interamericano específico, la Convención de Belém do Pará, En su artículo 7(b) dicha Convención obliga de manera específica a los Estados Partes a utilizar la debida diligencia para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres.

413 Ctdh, ‘’Caso Fernández Ortega y Otros vs. México: Sentencia de 15 de mayo de 20112 ob. cit., párrafo 118.

414 Ibid., párrafo 129. ® » @ 352

Capítulo ií v/ofefícía. mi^er y Convención

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Asimismo, quC; por tratarse de mujeres indígenas, el Estado debió tomar en cuenta su situación de vulnerabilidad basada en su idioma y etnicidad. Su inobservancia implicó un menoscabo de hecho injustifi­ cado en su derecho de acceder a la justicia. Con base en ello, el Tribunal declaró que el Estado incumplió su obligación de garantizar, sin discri­ minación, el derecho de acceso a la justicia. La jurisprudencia citada nos ejemplifica como el sistema inte­ ramericano va construyendo un orden jurídico más justo que tiene en consideración las particularidades de la mujer, el contexto social caracterizado por estereotipos basados en género en su contra y la ne­ cesidad de caminar hacia el respeto irrestricto de sus derechos, bajo el entendido que ia eliminación de las situaciones de violencia que afectan a las mujeres redundará en un desarrollo social basado en la igualdad y no discriminación.

La Comisión y la Corte han permitido llevar al terreno práctico el contenido de la Convención de Belém do Pará contribuyendo a crear las condiciones para potenciar el papel de la mujer dentro de la sociedad, aportando simultáneamente aeliminar obstáculos que dificultan la parti­ cipación activa de las mujeres tanto en el ámbito público como privado, a efecto de lograr una participación plena en condiciones de igualdad. 7,

EL SISTEMA INTERNACIONAL DE PROTECCIÓN DE LA MUJER CONTRA LA VIOLENCIA DE GÉNERO Y LA LEY N.« 30364

La Ley 30364 contempla la violencia contra la mujer en todos los ámbitos: el doméstico^ el comunitario o social y el del Estado. Constituye una legislación de avanzada, porque la mayoría de Estados cuentan con leyes que protegen a las mujeres de ia violencia en el ámbito doméstico (sólo familiar y no enfocada exclusivamente en la mujer)'’^\ 415 Otros países que tienen legislación de protección integral a la mujer: Puerto Rico dictó la Ley N/’ 54/1989; Ecuador, la Ley N.'* 103/1995, para Reprimir la Violen­ cia contra la Mujer y la Familia; Guatemala, el Decreto N.® 97/1996, para Pre­ venir, Sancionar y Erradicar la Violencia Intrafamiliar; Argentina, la Ley 26.485, de Protección Integral a las Mujeres; Chile, la Ley N.” 20.066/2005 de Violencia

353

F. P-íácidc V.. Vioieficis fñnviifMConL'a ia mujer y

ios míegraníes dcf grupo

fsm-líar

Lo distintivo de la Ley N.® 30364 es la amplitud de los ámbitos en los cuales se protege a las mujeres de la violencia, ya que abarca ei espacio social, laboral y estatal, desde una perspectiva integral; prohibiendo la discriminación tanto por actores públicos como privados, y comprende tres “generaciones” de derechos humanos. Los diez puntos más importantes de esta norma son:

a) Que incorpora el concepto de género. b) Que realiza un abordaje transversal de la violencia.

c) Que obliga a la aplicación de ia ley en todo el territorio. d) Que detalla acabadamente las políticas públicas que deben lle­ var los tres poderes del Estado para lograr los objetivos de la norma. e) Que busca la eficacia a través de la coordinación de los esfuer­ zos de los operadores públicos y privados.

f)

Que define los diferentes tipos de violencia, precisando algu­ nos conceptos nuevos como la violencia económica o patrimo­ nial.

g) Que contempla medidas de protección a favor de las mujeres víctimas de la violencia.

h) Que reglamenta las sanciones penales para los agresores.

i)

La gratuidad del acceso a la justicia en todo el territorio.

j)

El establecimiento de principios procesales uniformes y obli­ gatorio para toda la judicatura.

Con su dación, el Perú cumplió con el compromiso que había asumi­ do al suscribir la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, que en su artículo 7 establece que

Intrafamiliar; Brasil, la Ley N.° 11.340/2006, llamada Ley María da Penha; la Asamblea Nacional de Venezuela aprobó la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en el años 2006; México promulgó en el 2008 la Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

3i © ® 354

i GaS'ítiib O

Vioíqucic. niiijci y Coi'WíFVTÓD

1i J

Los Estados Partes condenan todas las formas de violencia contra la mujer y convienen [...] c. Incluir en su legislación interna normas penales, civiles y administrativas, así como ias de otra naturaleza que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y adoptar las medidas administrativas apropiadas que sean del caso”.

Esta norma se ocupa de la protección integral a las mujeres —aun­ que también a los integrantes del grupo familiar—, pero a la vez hace énfasis en algunos grupos de mujeres más vulnerables que otras como lo son las niñas, adolescentes, madres, mujeres con discapacidad, ancianas.

La Ley asume la tesis de que la agresión a una mujer es una violencia estructural que encuentra fundamento en las relaciones de desigualdad y jerarquizadas entre los sexos, A partir de ello, lo importante y signi­ ficativo es que pone en evidencia el trasfondo de género del problema, que el factor de riesgo para sufrir determinados tipos de violencia es el solo hecho de ser mujer. La norma parte de aceptar que la realidad se encuentra polariza­ da en torno a patrones de dominación masculina que reproducen la discriminación tanto en el ámbito institucional e ideológico como en el psicológico. Este poder del varón se legitima y mantiene al dividir el mundo social en dos esferas, una pública o de la producción y una privada-doméstica o del cuidado. La interiorización de esta división y la coexistencia de ambos dominios están tan arraigadas que han con­ tribuido a aceptar tácita y explícitamente la superioridad del varón sobre la mujer y la necesidad de dependencia de las mujeres, es decir, la asimetría de la posición de los sujetos.

Como medio de lucha contra esa asimetría se dicta la Ley 30364 que se encuentra dividida en cuatro títulos, a saber:

Título I, Disposiciones Sustantivas para la Prevención, Sanción y Erradicación de la Violencia contra las Mujeres y los Integrantes del Grupo Familiar, que comprende un Capítulo I, de Disposiciones Generales que refiere el objeto, los principios rectores y enfo­ ques; Capítulo II, Definición y Tipos de Violencia contra las Mujeres 355

Abx F. Plácido V. VíQleacia familiar c

ía rniijer y ios íotegrartes deí yrupo

j; los Integrantes del Grupo Familiar, que define la violencia, los sujetos protegidos, contempla las formas de violencias y des­ cribe los tipos; Capítulo 111, Derechos de las Mujeres y del Grupo Familiar, que precias los derechos protegidos. Título H, Procesos de Tutela Frente a la Violencia contra las Mujeres y los Integrantes del Grupo Familiar, que comprende un Capítulo I, Proceso Especial, que regula el proceso especial que comprende dos etapas que no son preelusivas y pueden desarrollarse en paralelo: una de protección, a cargo de los Juzgados de Fami­ lia; y, otra de sanción, a cargo de los Juzgado Penales; Capítulo II, Medidas de Protección, que regulas las medidas de protección y cautelares destinadas a neutralizar o minimizar los efectos nocivos de la violencia ejercida por la persona denunciada, y a permitir a la víctima ei normal desarrollo de sus activida­ des cotidianas, con la finalidad de asegurar su integridad física, psicológica y sexual, o la de su familia, y resguardar sus bienes patrimoniales.

Título 111, Prevención de la Violencia, Atención y Recuperación de Víctimas y Reeducación de Personas Agresoras, que comprende un Capítulo 1, Prevención de la Violencia, Atención y Recuperación de Víctimas, que contempla los mecanismos de promoción, pre­ vención y recuperación de víctimas de violencias; Capítulo II, Reeducación de Personas Agresoras, que contempla la creación de servicios de tratamiento que contribuyan a la reeducación de personas agresoras. Título ÍV, Sistema Nacional para la Prevención, Sanción y Erradi­ cación de la Violencia contra las Mujeres y los integrantes del Gru­ po Familiar, que regula el Sistema Nacional para la Prevención, Sanción y Erradicación de la Violencia contra las Mujeres y los Integrantes del Grupo Familiar, a fin de coordinar, planificar, organizar y ejecutar acciones articuladas, integradas y comple­ mentarias para la acción del Estado en la prevención, atención, protección y reparación de la víctima, la sanción y reeducación del agresor, a efectos de lograr la erradicación de la violencia 356

I i CiípítcJo h í i

contra las mujeres y los integrantes dei grupo familiar. Com­ prende como instrumentos y mecanismos de articuiación del sistema: a) el Protocolo Base de Actuación Conjunta, b) el Re­ gistro Único de Víctimas y Agresores, c) el Observatorio Na­ cional de la Violencia contra las Mujeres y los Integrantes del Grupo Familiar, d) el Centro de Altos Estudios contra la vio­ lencia contra las Mujeres y los Integrantes del Grupo Familiar. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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ZiNSSER,

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CAPÍTULO III EL MODELO DE INTERVENCION DE LA VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES Y LOS INTEGRANTES DEL GRUPO FAMILIAR

1.

INTRODUCCIÓN

En su diseño original, el modelo de intervención de la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar, conforme a la Ley N." 30364’, contemplaba un proceso especial con dos etapas secuenciales y, por tanto, preelusivas. La primera, denominada “etapa de tutela”, se inicia ante los Juzgados de Familia y concluye con el otorgamiento de las medidas de protección requeridas según las circunstancias; lo que se debe producir dentro del plazo de 72 horas de recibida la denuncia y son concedidas en audiencia oral. La segunda, que denominada “etapa de sanción”, sigue ante los órganos jurisdiccionales en materia penal (Juzgados Penales o Juzgados de Paz Letrados) y concluye con la expe­ dición de una sentencia absolutoria o condenatoria por delitos o faltas vinculados a hechos que constituyen actos de violencia contra la mujer; lo que se debe producir previa remisión de los actuados a la Fiscalía Penal para ía formulación de la denuncia penal correspondiente. Dentro de este modelo, la vigencia de las medidas de protección que los Juzgados de Familia pueden otorgar estaba supeditada al re­ sultado de lo que ocurra en la instancia penal. Así, en el texto original del primer párrafo del artículo 23 de la Ley N.° 30364 se disponía: “La vigencia de las medidas dictadas por el juzgado de familia o su equiva­ lente se extiende hasta la sentencia emitida por el juzgado penal o hasta el pronunciamiento fiscal por el que se decide no presentar denuncia penal por resolución denegatoria, salvo que estos pronunciamientos sean impugnados”. De acuerdo con ello, de este diseño se puede inferir que, conforme a la Ley N.® 30364, toda supuesto de violencia contra la mujer y los integrantes del grupo familiar debía ser un delito; lo cual

1

Publicada el 23 de noviembre de 2015 en el diario oficial El Peruano.

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Alex F. Plácido V. Vioieoc ceñirá

i'niíjef y

ios ^nfeqronf&s dei Qfupo famiyar

exige, para el efecto de La sanción, la necesaria previsión de todos los tipos penales en la ley.

Sin embargo, la realidad informaba que este modelo de interven­ ción contra la violencia de género venía generando mayor indefensión a la víctima, cuando el Fiscal Penal deniega la formulación de denuncia penal por la falta de tipo penal o por la imprecisión en el tipo penal. Lo primero se presenta, por ejemplo, respecto de la violencia económica o patrimonial que no tiene prevista un tipo penal específico. Lo segundo se evidencia, por ejemplo, con relación al delito de agresiones en contra de la mujer o integrantes del grupo familiar, a que se refiere el artículo 122B del Código Penal incorporado por el Decreto Legislativo N.® 1323^ en cuya configuración están comprendidas las lesiones corporales, que requieran menos de diez días de asistencia o descanso, y las afectaciones psicológica, cognitiva o conductual; no estando considerado, en dicho tipo penal, la afectación emocional^ 2

El artículo 122-B del Código Penal, incorporado por el Decreto Legislativo N/’ 1323, regula el delito de ‘agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar”, disponiendo: ‘'El que de cualquier modo cause lesiones corporales a una mujer por su condición de tal o a integrantes del grupo familiar que requieran menos de diez días de asistencia o descanso, o algún tipo de afectación psicológica, cognitiva o conductual en cualquiera de los contextos previstos en el primer párrafo del artículo lOS-B, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años e inhabilitación conforme al artículo 36. La pena será no menor de dos ni mayor de tres años, cuando en los supuestos del primer párrafo se presenten las siguientes agravantes: 1, Se utiliza cualquier tipo de arma, objeto contundente o instrumento que ponga en riesgo la vida de la víctima. 2. El hecho se comete con ensañamiento o alevosía. 3. La víctima se encuentra en estado de gestación. 4. La víctima es menor de edad, adulta mayor o tiene discapacidad y el agente se aprovecha de dicha condición”.

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Al respecto, en el en el fundamento jurídico 38 del Acuerdo Plenario N.’ 0022016/CJ-11Ó del 12 de junio de 2017, adoptado en el X Pleno Jurisdiccional de las Sala Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, en relación con el artículo 122-B del Código Penal, se señala: legisla­ dor consideró síntomas conductuales y cognitivos al referirse a la afectación psicológica sin tomar en cuenta los emocionales, que forman parte de los factores propios de la per­ sonalidad humana, pero ha de entenderse esa ausencia de referencia a la esfera afectiva no como una exclusión sino como una omisión superable” [El resaltado es nuestro]. Sin embargo, este criterio resulta contrario al principio de legalidad penal que exige

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Frente a ese panorama, resultaba eviA ;nte que cualquier raiedida d Ia existencia de una ley previa que califique de manera expresa e inequívoca la infracción punible. En efecto^ el principio de legalidad penal está consagrado en el artículo 2, inciso 24, literal ''d", de la Constitución Política del Perú, según el cual "'Nadie será pro­ cesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté pre­ viamente calificado en ía ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley” Al respecto, el Tribunal Constitucional en los fundamentos jurídicos 45 y siguientes de la Sentencia del Tribunal Constitucional N/' 010-2002-AÍ del 3 de enero de 2003, ha precisado que “el principio de legalidad exige no sólo giie por ley se establezcan los delitos^ sino tam­ bién que las conductas prohibidas estén claramente delimitadas en la ley. Esto es lo que se conoce como el mandato de determinación, que prohíbe la promulgación de leyes penales indeterminadas, y constituye una exigencia expresa en nuestro texto constitucional al requerir el literal “d" del inciso 24) del artículo 2" de la Constitu­ ción que la tipificación previa de la ilicitud penal sea "expresa e inequívoca” (Lex certa)” [El resaltado es nuestro]. Agrega el Tribunal Constitucional que 'el princi­ pio de determinación del supuesto de hecho previsto en la Ley es una prescripción dirigida al legislador para que éste dote de significado unívoco y preciso al tipo penal, de tal forma que la actividad de subsunción del hecho en ia norma sea verificable con relativa certidumbre”. No obstante, señala que “esta exigencia de “lex certa'' no puede entenderse, sin em.bargo, en el sentido de exigir del legislador una claridad y precisión absoluta en la formulación de los conceptos legales. Ello no es posible, pues la naturaleza propia del lenguaje, con sus características de ambigüedad y vaguedad, admiten cierto grado de indeterminación, mayor o menor, según sea el caso” [El resaltado es nuestro]. A pesar de ello, reconoce que “la certeza de la ley es perfecta­ mente compatible, en ocasiones, con un cierto margen de indeterminación en la formulación de los tipos'; pero que, “elgrado de indeterminación será inadmisible, sin embargo, cuando ya no permita al ciudadano conocer qué comporta.mientos están prohibidos y cuáles están permitidos”. Concluye el Tribunal Constitucional que “el límite de lo admisible, desde el punto de vista constitucional, quedará sobrepasado en aquellos casos en que el tipo legal no contenga el núcleo fundamental de la materia de prohibición y, por lo tanto, la complementación ya no sea solo cuantitativa, sino eminentemente cualitativa” [El resaltado es nuestro]. Precisamente, esto último es lo que ocurre con el criterio expuesto en el funda­ mento jurídico 38 del Acuerdo Plenario 002-2016/CJ-l 16 del 12 de junio de 2017, por cuanto admitiendo la ausencia de referencia en el tipo penal a la afecta­ ción emocional, se viene a señalar que debe entendérsela "no como una exclusión sino como una omisión superable”. Además de no existir argumentación jurídica alguna que sustente el referido criterio para que se proceda en la forma en que se expone, es claro que en la tipicidad del artículo 122-b del Código Penal expresamente se ha contemplado a la afectación psicológica, cognitiva o conductual, sin mencionar a la afecta­ ción emocional. Tal precisión descarta la existencia de indeterminación en dicho tipo penal; Xí

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Áiex F. Plácido V„ Vioíenda farm'vv ccontra ía mc^ery ios integrantes deí grupo fafruliar

protección que se otorgue en casos de violencia económica o patrimo­ nial y violencia psicológica tendrá una eficacia virtual y no real, en la medida que resultaba manifiesto que en el ámbito penal las denuncias no prosperarán. Con ello, el ciclo de la violencia se mantendrá y las víctimas se verán sometidas a represalias. Lo descrito se produce por la manera en que se concibió, en la Ley N.o 30364, el modelo de intervención de la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar que contempla un proceso especial con dos etapas secuenciales, sin advertir que la participación de los dife­ rentes órganos jurisdiccionales responde a propósitos diferentes y, por tanto, autónomos; por lo que, la vigencia de las medidas de protección debía ser independiente de lo que ocurra en el ámbito penal, conforme a la Convención Americana para Prevenir, Erradicar y Sancionar ia Violencia contra la Mujer, también conocida como Convención Belém do Pará. ffor lo que, el criterio jurisprudencial anotado propone una complementaeión eminentemen­ te cualitativa que vulnera el principio de legalidad penal. Debe agregarse que en el numeral 46 del Acuerdo Plenario N." 002-2016/CJ-l 16 del 12 de junio de 2017, adoptado en el X Pleno Jurisdiccional de las Sala Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, se ex­ presamente se precisa que los principios jurisprudenciales antes mencionados de­ ben ser invocados por los jueces de todas las instancias judiciales, sin perjuicio de la excepción que estipula el segundo párrafo del artículo 22 de Sa LOPJ, aplicable extensivamente a los Acuerdos Plenarios y que autoriza a ios jueces a apartarse de dicho criterio, con la obligación de motivar adecuadamente su resolución, de­ jando constancia del precedente obligatorio que desestiman y de los fundamentos que invocan. Ei apartamiento resulta una exigencia del principio de legalidad penal en tanto que se configura También como un derecho subjetivo constitucional de todos los ciudadanos. Como principio constitucional, informa y limita los márgenes de ac­ tuación de los que dispone el Poder Legislativo al momento de determinar cuáles son las conductas prohibidas, así como sus respectivas sanciones, en tanto que, en su dimensión de derecho subjetivo constitucional, garantiza a toda persona so­ metida a un proceso o procedimiento sancionatorio que ío prohibido se encuen­ tre previsto en una norma previa, estricta y escrita, y también que la sanción se rr encuentre contemplada previamente en una norma jurídica'’. Así lo ha expuesto el Tribunal Constitucional en el fundamento jurídico 28 de la Sentencia del Tribunal Constitucional NT 1805-2005-HC del 29 de abril de 2005.

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