Verwalten durch Zurückbehalten: Grundlagen und Strukturen öffentlich-rechtlicher Zurückbehaltungsbefugnisse der Verwaltung [1 ed.] 9783428511754, 9783428111756

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STEPHEN LAMPERT

Verwalten durch Zurückbehalten

Schriften zum Öffentlichen Recht Band 929

Verwalten durch Zurückbehalten Grundlagen und Strukturen öffentlich-rechtlicher Zurückbehaltungsbefugnisse der Verwaltung

Von Stephen Lampert

Duncker & Humblot • Berlin

Die Juristische Fakultät der Universität Hamburg hat diese Arbeit im Jahre 2002 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten © 2003 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: Klaus-Dieter Voigt, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0200 ISBN 3-428-11175-3 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706©

Vorwort Diese Arbeit wurde im Wintersemester 2002/2003 als Dissertation vom Fachbereich Rechtswissenschaft der Universität Hamburg angenommen. Sie beschäftigt sich mit Zurückbehaltungsbefugnissen der Verwaltung und versucht Maßstäbe für eine rechtsstaatlich-rationale Bewältigung dieser besonderen Handlungsform der Verwaltung zu gewinnen. Die größte strukturelle Schwierigkeit ist dabei, daß Gesetzgeber und Verwaltung auf das Vorbild des privatrechtlichen Zurückbehaltungsrechts in seiner jeweiligen historischen Gestalt zurückgegriffen haben. Die dahinter stehenden Rechtsgedanken lassen sich nur erkennen, wenn man den mühsamen Versuch macht, sie im Rahmen der Entstehungsgeschichte der jeweiligen Vorschriftenkomplexe wieder zu entdecken. Das Zurückbehaltungsrecht erweist sich dann allerdings als ein letztlich unerschöpfliches Thema, wie dies (für das Privatrecht) poetisch ein spanischer Autor umschrieben hat: „(El) estudio del derecho de retención (es) un piélago en el cual los ojos buscan inútilmente la orilla, un mar donde la sonda no toca el fondo profundísimo , un oceáno que por ningún esfuerzo mental se comprende en su immensidad" (Pablo Beltrán de Heredia de Onís , El Derecho de Retención (1955), S. 5). [(Die) Untersuchung des Zurückbehaltungsrechts (ist) ein Unterfangen, bei dem die Augen vergeblich den Horizont suchen, ein Meer, in dem sich kein fester Grund erreichen läßt, ein Ozean, der sich trotz aller Anstrengungen in seiner Weite nicht erfassen läßt.] Für die Möglichkeit zu dieser Untersuchung und viele Hinweise bedanke ich mich herzlich bei Herrn Prof. Dr. Ramsauer. Herrn Prof. Dr. Schwabe danke ich für die sehr zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Die Universität Hamburg hat diese Arbeit durch ein Stipendium gefördert, auch hierfür meinen Dank. Hamburg, im Februar 2003

Stephen Lampert

Inhaltsübersicht § 1 Einführung und Problemstellung

33 1. Kapitel

Zurückbehaltungsbefugnisse der Verwaltung in Verwaltungsrecht und Verwaltungspraxis 1. Abschnitt Zurückbehaltungsbefugnisse im Privatrecht und im Verwaltungsrecht § 2 Privatrechtliche Zurückbehaltüngsrechte - Funktionsweise und Stellung . . .

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§ 3 Zurückbehaltungsbefugnisse im Allgemeinen und Besonderen Verwaltungsrecht

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2. Abschnitt Diskussionsstand in Rechtsprechung und Literatur § 4 Zurückbehaltungsbefugnisse der Verwaltung in der gerichtlichen Praxis....

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§ 5 Bisherige Untersuchungen zum Zurückbehaltungsrecht im Verwaltungsrecht

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3. Abschnitt Stellung und Leistung von Zurückbehaltungsbefugnissen im System des Verwaltungsrechts § 6 Vielfältige Funktionen von Zurückbehaltungsbefugnissen der Verwaltung . . 119 § 7 Instrumentale Leistungen von Zurückbehaltungsbefugnissen

132

2. Kapitel Rechtfertigungsansätze für Zurückbehaltungsbefugnisse der Verwaltung in Literatur und Rechtsprechung § 8 Der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung in Zurückbehaltungssituationen 155

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Inhaltsübersicht

1. Abschnitt Rechtfertigung von Zurückbehaltungsbefugnissen der Verwaltung aus Vorschriften des Privatrechts §9 § 10 §11 § 12 §13

Die „entsprechende" Anwendung privatrechtlicher Zurückbehaltungsvorschriften im Verwaltungsrecht Anwendbarkeit von § 273 Abs. 1 BGB im Verwaltungsrecht Zurückbehaltungsbefugnisse aus Gegenseitigkeitssituationen im Verwaltungsrecht Zurückbehaltungsbefugnisse in Situationen von Wertausgleich und Haftung Gesetzliche Verweisungen auf das privatrechtliche Zurückbehaltungsrecht

181 212 267 276 282

2. Abschnitt Ableitung von Zurückbehaltungsbefugnissen aus verwaltungsrechtlichen Prinzipien § 14 „Treu und Glauben" als Grundlage für Zurückbehaltungsbefugnisse? 291 § 15 Begründungs- und Begrenzungsfunktion des Rechtsstaatsprinzips in Zurückbehaltungssituationen 302 3. Kapitel Sektorale öffentlich-rechtliche Ableitungen für Zurückbehaltungsbefugnisse der Verwaltung § 16 Verwaltungsrechtsverhältnisse als Analyse- und Ordnungsrahmen für Zurückbehaltungsbefugnisse §17 Zurückbehalten als Ausdruck der (autonomen) Ablaufordnung im Verwaltungsrechtsverhältnis §18 Einbehalten als Ausdruck (rückgekoppelter) staatlicher Zugriffsrechte.... §19 Kombinationstatbestände

327 369 380 389

4. Kapitel Zurückbehalten als Handlungsform der Verwaltung § 20 § 21 § 22 § 23 § 24

Voraussetzungen des Zurückbehaltens Zurückbehalten als hoheitliches Handeln Konsequenzen des Zurückbehaltens Zurückbehalten als eigenständige Handlungsform der Verwaltung Vorschläge für die Gesetzgebung

Zusammenfassung Anhang: Übersetzungen fremdsprachlicher Ausdrücke Literaturverzeichnis Sachregister

424 448 467 475 493 503 509 511 560

Inhaltsverzeichnis § 1 Einführung und Problemstellung I. Gegenstand der Untersuchung 1. Zurückbehalten und Zurückbehaltungssituationen a) Eigentliche und uneigentliche Zurückbehaltungsbefugnisse b) Modellcharakter des privatrechtlichen Zurückbehaltungsrechts. . 2. Gibt es ein allgemeines öffentlich-rechtliches Zurückbehaltungsrecht? 3. Zurückbehalten als Handlungsform der Verwaltung a) „Negatives" Verwaltungshandeln als eigener Handlungsbereich . b) Sachgründe für Zurückbehaltungsbefugnisse c) Die zunehmende Bedeutung von Zurückbehaltungsbefugnissen . II. Methodische Vorentscheidungen 1. Beschränkung auf Zurückbehaltungsbefugnisse der Verwaltung 2. Betrachtung der funktionalen Leistung von Zurückbehaltungsbefugnissen innerhalb der Einzelrechtsverhältnisse a) Die Wahl eines rechtsverhältnisdogmatischen Ansatzes b) Die Funktionalität von Zurückbehaltungsbefugnissen im Rahmen einer Gesamtregelung c) Modelltauglichkeit des privatrechtlichen Zurückbehaltungsrechts? d) Herausarbeitung eigenständiger öffentlich-rechtlicher Sachstrukturen 3. Die Wahl eines rechts vergleichenden Ansatzes III. Der Gang der Untersuchung

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1. Kapitel Zurückbehaltungsbefugnisse der Verwaltung in Verwaltungsrecht und Verwaltungspraxis 1. Abschnitt Zurückbehaltungsbefugnisse im Privatrecht und im Verwaltungsrecht § 2 Privatrechtliche Zurückbehaltüngsrechte - Funktionsweise und Stellung . . . 45 I. Zurückbehalten: sprachlich und juristisch 45 II. Inhalt privatrechtlicher Zurückbehaltüngsrechte 48 1. Das allgemeine privatrechtliche Zurückbehaltungsrecht in § 273 Abs. 1 BGB 48

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2. Sonderregelungen neben dem allgemeinen Zurückbehaltungsrecht. . III. Wirkung und systematische Stellung von Zurückbehaltüngsrechten im Privatrecht 1. Sicherungs- und Zwangswirkung von Zurückbehaltüngsrechten 2. Wirtschaftliche Bedeutung von Zurückbehaltüngsrechten und Verhältnis zu anderen Privatrechtsinstituten a) Stabilisierung von Zugriffslagen in bezug auf Vermögensgegenstände b) Zuweisungsfunktion von Zurückbehaltüngsrechten c) Auflösung der Rechtsbeziehung auf der Zeitachse d) Pfandrechtsähnliche Wirkung von Zurückbehaltüngsrechten . . . . e) Werterhaltungsfunktion von Zurückbehaltüngsrechten f) Bindungs- und Ausschlußwirkung in Koppelungssituationen.... 3. Die Aufrechnung als vollkommenste Form der Zurückbehaltung?.. . IV. Zusammenfassung § 3 Zurückbehaltungsbefugnisse im Allgemeinen und Besonderen Verwaltungsrecht I. Uneigentliche Zurückbehaltungsbefugnisse 1. Zurückbehalten (Einbehalten) zu Dokumentationszwecken 2. Zurückbehalten im Verfahrensgang 3. Absicherung und Abwicklung von Zugriffsverhältnissen II. Eigentliche Zurückbehaltungsbefugnisse 1. Gruppe: Abwicklung von Einwirkungs- und Verwahrverhältnissen . . a) „Zurückbehaltüngsrechte" in Verwahrverhältnissen b) Sicherheitsleistungen in Ausgleichsverhältnissen 2. Gruppe: Erzwingung durch Zurückbehalten von Urkunden a) Zurückbehalten von Abschriften, Ausfertigungen und sonstigen Urkunden im Gebühren- und Kostenrecht b) Durchsetzung von Verkehrssteuern c) Zurückbehaltüngsrechte an Schulzeugnissen 3. Gruppe: Vorenthalten von Verwaltungsleistungen a) Differenzierte Stellung von Zurückbehaltungsbefugnissen im Beamtenrecht b) Zurückbehalten bei Nichterfüllung von Grundpflichten? c) Die Sanktionierung von Mitwirkungspflichtverletzungen d) Die Sanktionierung von Mitwirkungslasten und Verhaltenserwartungen e) Der Ausschluß von der Benutzung öffentlicher Anstalten und Einrichtungen III. Zusammenfassung

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2. Abschnitt Diskussionsstand in Rechtsprechung und Literatur § 4 Zurückbehaltungsbefugnisse der Verwaltung in der gerichtlichen Praxis.... I. Geringes Vorkommen einer einschlägigen Rechtsprechung II. Entwicklungslinien der Rechtsprechung 1. Kompetenzwahrung und Gesetzesvorbehalt als Grenzen in der älteren Rechtsprechung a) Keine Zurückbehaltung wegen offener Steuerforderungen b) Ausschluß von Zurückbehaltüngsrechten wegen Nichterfüllung der Wehrpflicht c) Mißbrauch von Polizeigewalt zugunsten von Gemeinden d) Zurückbehalten von Schulheften e) Zurückbehalten in zivilrechtlich gedachten Rechtsverhältnissen . f) Kein ungeschriebenes Zurückbehaltungsrecht des Notars an Testamenten 2. Rückgriff auf den Rechtsgedanken des § 273 BGB in der jüngeren Rechtsprechung a) Zurückbehalten in Subventionsverhältnissen b) Geltung des Zurückbehaltungsgedankens im Beitrags- und Kostenrecht c) Zurückbehaltüngsrechte zwischen Verwaltungsträgern d) Erschwerung von Einbürgerung und Ausländerzuzug e) Keine Umgehung der Anforderungen der §§ 48, 49 VwVfG . . . f) Zurückbehaltüngsrechte von Versorgungswerken wegen Verletzung von Mitwirkungspflichten g) Verneinung von Zurückbehaltungsbefugnissen gegenüber der Verwaltung III. Zusammenfassung § 5 Bisherige Untersuchungen zum Zurückbehaltungsrecht im Verwaltungsrecht I. Entwicklung der Diskussion 1. Verlagerung der Diskussion in die Einzelbereiche der Verwaltung . . 2. Die Untersuchung von Erwin Burkard (1950) 3. Die Diskussion um das Koppelungsverbot in den 60er Jahren 4. Die Untersuchung von Rolf Stober (1973) 5. Das Zurückbehaltungsrecht an sichergestellten Kraftfahrzeugen . . . . a) Entwicklung der Diskussion b) Die Untersuchung von Gisela Nagel (1988) c) Die Untersuchung von Bernd Schieferdecker (1998) 6. Die Untersuchung von Heinrich de Wall (1999) II. Aktuelle Diskussionsebenen 1. Begründung und Begrenzung von Zurückbehaltungsbefugnissen....

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a) Analogie und allgemeiner Ableitungsgrund für ein öffentlichrechtliches Zurückbehaltungsrecht b) Erklärung von Zurückbehaltungsbefugnissen aus „synallagmatischen" Beziehungen 2. Interpretation von spezialgesetzlichen Zurückbehaltungsbefugnissen. III. Gründe für die bisherige Vernachlässigung des Themas 1. Kein praktisches Bedürfnis infolge von Sonderbestimmungen 2. Fehlende wissenschaftliche Durchdringung von Rechtsgebieten 3. Die Pragmatik von Verwaltung und Gesetzgebung 4. Defizite in der Analyse der Forderungsdurchsetzung 5. Fehlen einer Systematik der Sicherungs- und Durchsetzungsmittel. . 6. Unsicherheiten bei der Übertragung von Privatrechtsgedanken IV. Zusammenfassung

108 111 112 112 113 113 113 114 116 118 118

3. Abschnitt Stellung und Leistung von Zurückbehaltungsbefugnissen im System des Verwaltungsrechts § 6 Vielfältige Funktionen von Zurückbehaltungsbefugnissen der Verwaltung . . I. Mehrschichtige Betrachtung von Zurückbehaltungsbefugnissen II. Verfahrensbegleitende Funktionen von Zurückbehaltungsbefugnissen . . 1. Erleichterte Kontaktaufnahme mit dem Adressaten des Verwaltungshandelns 2. Der Ausgleich von Informationsasymmetrien 3. Die Sicherung des aktuellen oder künftigen Zugriffs auf Vermögensgegenstände 4. Konfliktlösung durch Ablaufordnung III. Zurückbehaltungsbefugnisse als „kleine Münze" des Vollstreckungsrechts 1. Verfahrensbeschleunigung durch Zurückbehaltungsbefugnisse 2. Umgehung der „Lästigkeiten" des Rechtsschutzes 3. Verhältnis zu Aufrechnungs- und Verrechnungsbefugnissen IV. Zurückbehaltungsbefugnisse im Rahmen der Durchsetzung von Verhaltensanforderungen 1. Verkürzungswirkung von Zurückbehaltungsbefugnissen? 2. Realisierung des Wertausgleichs in Zugriffs Verhältnissen 3. Akzeptanzleistung von Zurückbehaltungsbefugnissen und ihre Gefährdungen V. Zusammenfassung

119 119 120 120 120 122 124 125 125 125 126 127 127 128 130 132

§ 7 Instrumentale Leistungen von Zurückbehaltungsbefugnissen 132 I. Die phasenbegleitende Durchsetzung öffentlich-rechtlicher Verantwortungszuweisungen und Verhaltensanforderungen 132 1. Durchsetzung als Verhinderung der Umgehung normativer Anforderungen 132

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2. Die Anbindung von Sicherungen an die Abwicklung von Verwaltungsrechtsverhältnissen II. Einzelne phasenbegleitende Sicherungsmittel im Verwaltungsrechtsverhältnis 1. Tatbestandliche Sanktionierungen 2. Die Schaffung von sanktionierenden Anknüpfungsnormen 3. Mitwirkungspflichten und Mitwirkungslasten 4. Sicherheitsleistungen 5. Vorschüsse 6. Vorausleistungen 7. Vorauszahlungspflichten 8. VerfahrensanWeisungen III. Besondere Eigenschaften von Zurückbehaltungsbefugnissen 1. Der Gegenstand des Zurückbehaltens 2. Technik und Wirkung des Zurückbehaltens a) Fortschreiben der öffentlich-rechtlichen Gewahrsamslage bei körperlichen Gegenständen b) Gestaltung von Vörläufigkeits-/Endgültigkeitssituationen im Rahmen von Ablaufverhältnissen c) Kombinationsmodelle 3. Sicherungs- und Druckfunktion von öffentlich-rechtlichen Zurückbehaltungsbefugnissen? IV. Zusammenfassung

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2. Kapitel Rechtfertigungsansätze für Zurückbehaltungsbefugnisse der Verwaltung in Literatur und Rechtsprechung § 8 Der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung in Zurückbehaltungssituationen I. Bedeutung des Grundsatzes der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung für Zurückbehaltungsbefugnisse II. Gesetzliche Grenzen von Zurückbehaltungsbefugnissen 1. Vorrang der gesetzlichen Ausgestaltung des Verwaltungsrechtsverhältnisses 2. Das privatrechtliche Zurückbehaltungsrecht als Modell für die Gesetzesanwendung im Verwaltungsrecht? III. Zurückbehaltungsbefugnisse und Gesetzesvorbehalt 1. Erfordernis einer gesetzlichen Grundlage für Zurückbehaltungsbefugnisse a) Gesetzliche Grundlage für Zurückbehaltungsbefugnisse vor Inkrafttreten des Grundgesetzes b) Erweitertes Verständnis des Gesetzesvorbehalts als Eingriffsvorbehalt

155 155 156 156 158 162 162 . 162 163

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2. Verfassungsrechtliche Ermächtigungen zum Zurückbehalten? a) Zurückbehalten als „Hausgut der Verwaltung"? b) Zurückbehalten wegen eines Verstoßes gegen Grundpflichten?. . c) Das Rechtsstaatsprinzip - mehrfache Bedeutung für Zurückbehaltungsbefugnisse d) Das Sozialstaatsprinzip als Grundlage für Zurückbehaltungsbefugnisse? 3. Gesetzliche Ermächtigungen für Zurückbehaltungsbefugnisse IV. Zusammenfassung

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1. Abschnitt Rechtfertigung von Zurückbehaltungsbefugnissen der Verwaltung aus Vorschriften des Privatrechts §9

Die „entsprechende" Anwendung privatrechtlicher Zurückbehaltungsvorschriften im Verwaltungsrecht I. Anwendbarkeit privatrechtlicher Zurückbehaltüngsrechte im öffentlichen Recht 1. Begründungsansätze in Literatur und Rechtsprechung im historischen Wandel 2. Gemeinsame Grundsätze für die Rechtsfortbildung im privaten und öffentlichen Recht 3. Techniken des Rückgriffs auf privatrechtliche Normen 4. Einfluß der Abgrenzung von öffentlichem und privatem Recht auf Zurückbehaltungsbefugnisse der Verwaltung II. Zurückbehaltungsbefugnisse der Verwaltung im Modell der gestuften Begründungsebenen 1. Schaffung von Referenzstrukturen durch den Gesetzgeber 2. Analogie als Tatbestandsergänzung 3. Aufweisung von allgemeinen Rechtsgedanken als Anhaltspunkt für eine Selbstergänzung des öffentlichen Rechts III. Zusammenfassung

§ 10 Anwendbarkeit von § 273 Abs. 1 BGB im Verwaltungsrecht I. Zurückbehaltungsbefugnisse als Ausdruck gesetzgeberischer Strukturentscheidungen 1. Abweichungen des Gesetzgebers vom Modell des § 273 Abs. 1 BGB 2. § 273 Abs. 1 BGB und Bestimmtheitsanforderungen des öffentlichen Rechts a) Konnexitätszusammenhang und Rechtsverhältnis i.e.S b) Abweichende Inhalte des Konnexitätsgrundsatzes im öffentlichen Recht II. § 273 Abs. 1 BGB als allgemeiner Rechtsgedanke mit Geltungsanspruch im Verwaltungsrecht?

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1. Vielgestaltigkeit der Regelungen über das privatrechtliche Zurückbehaltungsrecht 222 2. Herausbildung des § 273 Abs. 1 BGB in der geschichtlichen Entwicklung 223 a) Sachgründe für Zurückbehaltungsbefugnisse im römischen Recht 223 b) Herausbildung des privatrechtlichen Zurückbehaltungsrechts bis 1900 226 c) Entwicklung des privatrechtlichen Zurückbehaltungsrechts zu seiner heutigen Form 231 d) Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs 235 e) Rezeption des § 273 BGB in Wissenschaft und Rechtsprechung 239 f) Abbruch der Auseinandersetzungen um das Zurückbehaltungsrecht nach 1945 244 g) Tendenzen der Gesetzgebung im Bereich des Handels- und Transportrechts 245 3. Die singulare Stellung des § 273 Abs. 1 BGB im Vergleich mit Nachbarrechtsordnungen 246 a) § 273 Abs. 1 BGB - ein deutscher Sonderweg? 246 b) Diskussionsschwerpunkte in ausländischen Rechtsordnungen. . 247 c) Antworten der ausländischen Rechtsordnungen auf das Begründungsproblem von Zurückbehaltüngsrechten 248 d) Das Zurückbehaltungsrecht als droit de rétention réel 249 aa) Das Grundmodell des französischen Rechts 249 bb) Faktische Pfandrechtswirkung des Zurückbehaltungsrechts im spanisch-lateinamerikanischen Recht 251 e) Ausgestaltung von Zurückbehaltüngsrechten als pfandrechtsähnliche Zugriffsbefugnisse 254 aa) Das lien im schottischen Recht 254 bb) Breach of contract im common law 254 cc) Der Haftungsgedanke im schwedischen Recht 255 dd) Das direito de garantia des portugiesischen Cödigo Civil 256 ee) Das Zurückbehaltungsrecht als (goorloofde) eigenrichting tot zekerheit im belgisch-niederländischen Recht 257 f) Der Weg des österreichischen Privatrechts 258 4. Zusammenfassung 258 III. Begründungsanforderungen für eine entsprechende (analoge) Anwendung von § 273 Abs. 1 BGB auf Rechtsverhältnisse des Verwaltungsrechts 259 1. Komplexe Tatbestandsmerkmale des in § 273 Abs. 1 BGB geregelten Zurückbehaltungsrechts 259 2. Anforderungen an die Annahme einer ausfüllungsbedürftigen „Lücke" 260 IV. Zusammenfassung 266

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§ 11 Zurückbehaltungsbefugnisse aus Gegenseitigkeitssituationen im Verwaltungsrecht I. Gegenseitigkeitsbeziehungen als Interpretationsmodell für öffentlichrechtliche Rechtsbeziehungen II. Ist § 320 BGB ein allgemeiner Rechtsgedanke im Privatrecht und öffentlichen Recht? 1. Sachgründe für die Herausbildung von § 320 BGB im Privatrecht. 2. Das Verhältnis zwischen § 320 BGB zu § 273 BGB 3. Ablaufordnung und Verantwortungsverhältnis im öffentlichen Recht III. Entsprechende Anwendung von § 320 BGB in Austauschverhältnissen des öffentlichen Rechts IV. Zusammenfassung § 12 Zurückbehaltungsbefugnisse in Situationen von Wertausgleich und Haftung I. Vernachlässigung des § 273 Abs. 2 BGB in der Diskussion um das Zurückbehaltungsrecht II. § 273 Abs. 2 1. Alt BGB als Modell des Wertausgleichs 1. Wertausgleichsfunktion im öffentlichen Recht und im Privatrecht . 2. Technische Umsetzung des Wertausgleichs III. Das Haftungsmodell des § 273 Abs. 2 2. Alt BGB IV. Zusammenfassung §13 Gesetzliche Verweisungen auf das privatrechtliche Zurückbehaltungsrecht I. Die fehlende Anerkennungswirkung von Verweisungen II. Das Beispiel des Besoldungs- und Versorgungsrechts 1. Klarstellungsfunktion der Verweisung auf das privatrechtliche Zurückbehaltungsrecht 2. Keine Deutung des Beamtenverhältnisses aus einer Gegenseitigkeitsperspektive III. Zusammenfassung

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2. Abschnitt Ableitung von Zurückbehaltungsbefugnissen aus verwaltungsrechtlichen Prinzipien § 14 „Treu und Glauben" als Grundlage für Zurückbehaltungsbefugnisse? I. Die begrenzte Erklärungsleistung des Grundsatzes von Treu und Glauben 1. Die zweifache Bedeutung von Treu und Glauben auf der Ebene der Rechtsanwendung 2. Mehrschichtige Wirkung von Treu und Glauben in Zurückbehaltungssituationen II. Begründungsleistungen von Treu und Glauben 1. Treu und Glauben als allgemeines Rechtsprinzip

291 292 292 294 297 297

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2. Zurückbehaltung in Dolo-agit-Fällen III. Begrenzungsfunktion von Treu und Glauben 1. Ausschluß von Zurückbehaltungsbefugnissen brauchsfällen 2. Verwirkung von Zurückbehaltungsbefugnissen IV. Zusammenfassung

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in

. . 298 299 Rechtsmiß299 301 302

§15 Begründungs- und Begrenzungsfunktion des Rechtsstaatsprinzips in Zurückbehaltungssituationen I. Begründungsleistungen des Rechtsstaatsprinzips 1. Zurückbehalten bei ungeklärter Sachlage 2. Zurückbehalten bei rechtswidrigem Verhalten II. Begrenzungsfunktion des Rechtsstaatsprinzips und seiner Ausprägungen 1. Das Prinzip der Widerspruchsfreiheit staatlichen Handelns 2. Die Wahrung der gesetzlichen Grenzen - das Vorwegnahmeverbot 3. Das Koppelungsverbot und seine Ausprägungen a) Der erweiterte Anwendungsbereich des Koppelungs Verbotes . . b) Der Bezug des Koppelungsverbotes zum öffentlichen Zweck. . c) Begrenzung der berücksichtigungsfähigen Belange über das Koppelungsverbot d) Behandlung von Koppelungssituationen im Wettbewerbsrecht. 4. Effizienter Vollzug und finale Durchsetzung der Rechtsordnung als Vorgaben für Zurückbehaltungsbefugnisse III. Zusammenfassung

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3. Kapitel Sektorale öffentlich-rechtliche Ableitungen für Zurückbehaltungsbefugnisse der Verwaltung §16 Verwaltungsrechtsverhältnisse als Analyse- und Ordnungsrahmen für Zurückbehaltungsbefugnisse I. Bedeutung des Verwaltungsrechtsverhältnisses für Zurückbehaltungsbefugnisse der Verwaltung 1. Zurückbehaltungsbefugnisse im Erkenntnisinteresse der Rechtsverhältnislehre 2. Die Abgrenzungsleistung des Verwaltungsrechtsverhältnisses a) Das Verwaltungsrechtsverhältnis als auf die Verwirklichung öffentlicher Zwecke bezogene rechtliche Beziehung verwaltungsrechtlicher Art b) Abgrenzung des Verwaltungsrechtsverhältnisses vom allgemeinen Staat-Bürger-Verhältnis c) Die Staat-Bürger-Beziehung als Gleichseitigkeitsbeziehung? . . 3. Das Verwaltungsschuldverhältnis als haftungsrechtlicher Rahmen . 2 Lampert

327 328 328 332

332 337 339 341

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II. Pflichtenstrukturen in Verwaltungsrechtsverhältnissen als Erklärungsansatz für Zurückbehaltungsbefugnisse 1. Bisherige Vernachlässigung der Pflichtenstrukturen im Verwaltungsrechtsverhältnis 2. Die Behandlung der Pflichtenseite durch den Gesetzgeber 3. Bisherige Vorschläge in der Literatur zur Pflichtenordnung a) Allgemeine Untertanenpflichten (Grundpflichten) und besondere Pflichten b) Herkömmliche Differenzierung nach dem Pflichteninhalt c) Pflichten als notwendiges Gegenbild zu Rechten d) Unterscheidung von Hauptleistungs- und Nebenpflichten im Verwaltungsschuldverhältnis e) Haftungsrechtliche Unterscheidungen f) Höchstpersönliche und übergangsfähige Pflichten g) Perfekte Rechtspflichten, sanktionslose Rechtspflichten und Obliegenheiten 4. Der eigene Vorschlag: Das Modell der Verantwortungs- und Störungsebenen a) Abgestufte Reaktionen der Rechtsordnungen auf Störungsgrade b) Haupt-, Nebenpflichten und unterstützende Pflichten c) Mitwirkungslasten als Zuweisung der Aufklärungsverantwortung III. Die Gestaltung der Ablaufordnung durch den Gesetzgeber 1. Das Rechtsverhältnis als Konfliktlösungs- und -begrenzungsregelung - die Durchgriffsregel 2. Die innere Ordnung des Rechtsverhältnisses 3. Trennungs- und Dauerregel IV. Zusammenfassung §17 Zurückbehalten als Ausdruck der (autonomen) Ablaufordnung im Verwaltungsrechtsverhältnis I. Kennzeichen der 1. Fallgruppe II. Zurückbehalten in einzelnen Verwaltungsrechtsverhältnissen 1. Zurückbehalten von Schulzeugnissen bis zur Rückgabe von Lernmitteln a) Lernmittel und öffentlich-rechtliche Leihverhältnisse b) Abgrenzung zwischen Schulrechtsverhältnis und Leihverhältnis 2. Ausschluß von der Benutzung öffentlicher Einrichtungen bei Verstößen gegen die Benutzungsordnung 3. Zurückbehalten in Sozialleistungsverhältnissen III. Zusammenfassung

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§ 18 Einbehalten als Ausdruck (rückgekoppelter) staatlicher Zugriffsrechte. .. . 380 I. Kennzeichen der zweiten Fallgruppe 380

Inhaltsverzeichnis

II. Anwendungsfälle der zweiten Fallgruppe 1. Nichtherausgabe in Beschlagnahmeverhältnissen 2. Einbehalten zu Dokumentationszwecken 3. Vorläufiges Einbehalten von Dienstbezügen als abgeleitetes Zugriffsrecht auf Dienst- und Ruhensbezüge 4. Einbehaltung als Konsequenz einer öffentlich-rechtlichen Sachhaftung a) Von faktischen Zugriffsverhältnissen zum Konzept der dinglichen Warenhaftung b) Durchsetzung der schuldrechtlichen Betrachtungsweise im Steuerrecht c) Zurückbehaltungsbefugnisse als Baustein im Überwachungsrechtsverhältnis III. Zusammenfassung § 19 Kombinationstatbestände I. Kennzeichen der dritten Fallgruppe II. Zurückbehaltungsbefugnisse in einzelnen Rechtsverhältnissen 1. Herausgabeverweigerung im öffentlichen Bergungsrecht a) Regelungsbedürfnis für das Bergungsverfahren im 18. Jahrhundert b) Zurückbehaltungsbefugnisse als Baustein eines obrigkeitlich überwachten Bergungsverfahrens c) Nutzung des bestehenden Zugriffs für weitere Verwaltungszwecke 2. Die Verweigerung der Herausgabe von Fundsachen a) Ausgangslage bis zum Erlaß des BGB b) Durchsetzung der öffentlich-rechtlichen Betrachtungsweise .. . c) Das Fundverhältnis als öffentlich-rechtliche Konfliktordnung . 3. Zurückbehaltungsbefugnisse in öffentlich-rechtlichen Hinterlegungs- und Verwahrverhältnissen a) Privatrechtliche Zurückbehaltüngsrechte in Verwahrverhältnissen b) Die öffentlich-rechtliche Ausgestaltung des Hinterlegungswesens c) Differenzierte Verfahrensziele des Hinterlegungswesens d) Differenzierte Deutung von Zurückbehaltungsbefugnissen im Hinterlegungsrecht e) Entwicklung der schuldrechtlichen Betrachtung des Verwahrund Hinterlegungswesens f) Öffentlich-rechtliche Verwahrverhältnisse als öffentlich-rechtliche Ablaufordnungen 4. Herausgabe von sichergestellten bzw. beschlagnahmten Sachen . . . a) Die privatrechtliche Interpretation von Zurückbehaltungsvorschriften im Polizeirecht 2*

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b) Funktion der Zurückbehaltungsbefugnisse bei der polizeilichen Sicherstellung c) Das Abschleppen von Kraftfahrzeugen d) Umfang des Zurückbehaltens und entsprechende Anwendung des § 273 Abs. 2 BGB III. Zusammenfassung

415 418 420 422

4. Kapitel Zurückbehalten als Handlungsform der Verwaltung § 20 Voraussetzungen des Zurückbehaltens I. Anbindung von Zurückbehaltungsbefugnissen an die Ausgestaltung der Einzelrechtsverhältnisse II. Gesetzliche Grundlage für Zurückbehaltungsbefugnisse der Verwaltung 1. Gesetzlich eingeräumte Zurückbehaltungsbefugnisse 2. Begründung von Zurückbehaltungsbefugnissen im Wege der Rechtsfortbildung III. Konkretisierende Übertragung privatrechtlicher Voraussetzungen?... . 1. Gegenseitigkeit als Wahrung der Zuständigkeitsordnung 2. „Fälligkeit" und Vollziehbarkeit 3. „Konnexitätsverhältnis" zwischen Anspruch und Gegenanspruch . . 4. Ausschluß des Zurückbehaltens bei Unzulässigkeit der Aufrechnung IV. Begrenzung durch das Verhältnismäßigkeitsprinzip 1. Das Zweckprinzip 2. Die Zweckförderungspflicht 3. Einstellungspflicht bei Zweckerreichung 4. Berücksichtigung unvorhergesehener Härten V. Absolute Grenzen des Zurückbehaltens bei bestimmten Gegenständen VI. Zurückbehalten wegen verjährter Forderungen? §21 Zurückbehalten als hoheitliches Handeln I. Ausübung von Zurückbehaltungsbefugnissen 1. Gestaltungswirkung des privatrechtlichen Zurückbehaltungsrechts . 2. Unangemessenheit einer Anspruch-Einrede-Konstruktion für das Verwaltungsrecht 3. Zurückbehalten durch Willenserklärung? 4. Zurückbehalten durch Verwaltungsakt? II. Entscheidung über den Gebrauch von Zurückbehaltungsbefugnissen. . 1. Fehlen einer verfahrensabschließenden Entscheidung 2. Zurückbehaltungssituationen als Fälle intendierten Ermessens 3. Einbeziehung Dritter in Zurückbehaltungssituationen III. Verfahrensrechtliche Anforderungen an Zurückbehalten als Handlungsform

424 424 425 425 429 434 435 435 438 438 438 439 439 440 442 444 447 448 448 448 451 453 455 459 459 460 462 465

nsverzeichnis

§ 22 Konsequenzen des Zurückbehaltens

21

467

I. Werterhaltungspflicht der Verwaltung 467 II. Abwicklung des Verwaltungsrechtsverhältnisses 468 1. Die Zug um Zug Abwicklung als gesetzlich angeordnete Abwicklungsmodalität? 468 2. Kennzeichen der Zug um Zug Abwicklung 469 3. Gleichlauf mit Zug um Zug Verurteilungen im Verwaltungsprozeß III. Rechtswidriges Zurückbehalten und seine Folgen 1. Fehlerhaftes und rechtswidriges Zurückbehalten 2. Fehlergründe für fehlerhaftes Zurückbehalten IV. Zurückbehalten und Rechtsschutz § 23 Zurückbehalten als eigenständige Handlungsform der Verwaltung

471 472 472 473 474 475

I. Voraussetzungen einer Anerkennung von Handlungsformen 475 II. Zurückbehalten als Sonderfall des „negativen" Verwaltungshandelns . 477 1. „Negatives Verwaltungshandeln" als eigenständiger Handlungsbereich der Verwaltung 2. Sachgründe für die Ausweisung von Zurückbehalten als Handlungsform 3. Zurückbehalten als vorläufiges Verwaltungshandeln 4. Umbau des Verwaltungsvollstreckungsrechts zu einem Durchsetzungsrecht III. Bedeutung der Handlungsform Zurückbehalten IV. Zusammenfassung § 24 Vorschläge für die Gesetzgebung I. Techniken zur Gestaltung der Pflichten- und Verantwortungsstruktur im Verwaltungsrechtsverhältnis 1. Rechtsfolgeneindeutige Ausweisung öffentlich-rechtlicher Pflichten 2. Mobilisierung der Abgrenzungsleistung des Gesetzeszweckes 3. Die Wahl sachlich begründeter Anknüpfungspunkte für Verantwortungszuweisungen II. Vorschläge zu einer geänderten Gesetzesterminologie 1. „Einbehalten" 2. „Abhängig machen" 3. „Zurückbehalten", „ablehnen bis" und „versagen" 4. „Zurückbehaltungsrecht"

477 482 484 485 487 492 493 493 493 495 497 498 498 499 501 502

Zusammenfassung

503

Anhang: Übersetzungen fremdsprachlicher Ausdrücke

509

Literaturverzeichnis

511

Sachregister

560

Abkürzungsverzeichnis a. A. a. a. O. ABGB Abs. AsylbLG iWBEltV

AVBGasV AVBWasserV

ADSp a. E. a.F. ALR Anm. AnnDR AO AöR ArchBürgR Art AS ASOG

Aufl. AZO BaföG

BAnz BayBG BayEntwurf

anderer Ansicht am angegebenen Ort Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch vom 1.6.1811 (Österreich) Absatz Asylbewerberleistungsgesetz i.d.F. d. Bek. vom 5.8.1997 (BGBl. I., 2022) zul. geänd. d. Ges. v. 20.6.2002 (BGBl. I S. 1946) Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Elektrizitätsversorgung von Tarifkunden vom 21. Juni 1979 (BGBl. I S. 684) m.Ä. Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden vom 21. Juni 1979 (BGBl. I S. 676) m.Ä. Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung mit Wasser vom 20. Juni 1980 (BGBl. I S. 750, ber. S. 1067), zuletzt geändert durch VO vom 5. 4. 2002 (BGBl. I S. 1250) Allgemeine Deutsche Spediteur-Bedingungen - Ausgabe 1.1.1999 am Ende alte Fassung Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten von 1794 Anmerkung Annalen des Deutschen Rechts Abgabenordnung i.d.F. vom 16.3.1976 (BGBl. I S. 613) Archiv für öffentliches Recht (Zeitschrift) Archiv für Bürgerliches Recht (Zeitschrift) Artikel Amtliche Sammlung Allgemeines Gesetz zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung in Berlin vom 14.4.1992 (GVB1. S. 119), zul. geänd. d. Ges. vom 19.7.2002 (GVB1. S. 199) Auflage Allgemeine Zollordnung Bundesgesetz über die individuelle Förderung der Ausbildung i.d.F. d. Bek. vom 12.1.1994 (BGBL I S. 78), zul. geänd. d. Ges. vom 20.6.2002 (BGBl. I S. 1946) Bundesanzeiger Bayerisches Beamtengesetz i.d.F. d. Bek. vom 27.8.1998 (GVB1. S. 702); zul. geänd. d. Ges. vom 24.1.2001 (GVB1. S. 151). Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs für das Königreich Bayern (1861-1864) mit Motiven, Neuabdruck Aalen (1973)

Abkürzungsverzeichnis

BayGSO BayKostenG BayObLG BayObLGZ BayPAG

BayVBl BayVSO BB BBesG BBG BbgPolG

BBodSchG

Bd. BDG

BeamtVG Bek. Beschl. BeurkG BFH BFHE BGB BGBl. BGE BGH BGHR BGHZ BGHZ BHO

23

Schulordnung für die Gymnasien in Bayern vom 16.6.1983 (GVB1. S. 681), zul. geänd. d. Ges. vom 2.8.2001 (GVB1. S. 432) Kostengesetz vom 20.2.1998 (GVB1. S. 43); zul. geänd. d. Ges. vom 22.11.2001 (GVB1. S. 739) Bayerisches Oberstes Landgericht Sammlung von Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Zivilsachen Gesetz über die Aufgaben und Befugnisse der Bayerischen Staatlichen Polizei i.d.F. d. Bek. vom 14.9.1990 (GVB1. S. 397), zul. geänd. d. Ges. vom 24.7.2001 (GVB1. S. 348) Bayerische Verwaltungsblätter Schulordnung für die Volksschulen in Bayern vom 23.7.1998 (GVB1. S. 516) Betriebsberater (Zeitschrift) Bundesbesoldungsgesetz i.d.F. der Bek. vom 6.8.2002 (BGBl. I S. 2138) Bundesbeamtengesetz i.d.F. der Bek. vom 31.3.1999 (BGBl. I S. 675), zul. geänd. d. Ges. vom 21.8.2002 (BGBl. I S. 3322) Gesetz über Aufgaben und Befugnisse der Polizei im Land Brandenburg vom 19.3.1996 (GVB1. I S. 74), zul. geändert d.G. vom 18.12.2001 (GVB1. I. S. 278) Gesetz zum Schutz vor schädlichen Boden Veränderungen und zur Sanierung von Altlasten vom 17.3.1998 (BGBl. I S. 502), zul. geändert d.G. vom 9.9.2001 (BGBl. I. S. 2331) Band Bundesdisziplinargesetz, i.d.F. des Gesetzes zur Neuordnung des Bundesdisziplinarrechts, vom 9.7.2001 (BGBl. I S. 1509), zul. geändert d.G. vom 20.12.2001 (BGBl. I. S. 3926) Beamten Versorgungsgesetz i.d.F. der Bek. vom 16.3.1999 (BGBl. I S. 322, 847), zul. geänd. d. Ges. vom 16.2.2002 (BGBl. I S. 686) Bekanntmachung Beschluß Beurkundungsgesetz vom 28.8.1969 (BGBl. I S. 1513), zul. geänd. d. Ges. vom 23.7.2002 (BGBl. I S. 2850) Bundesfinanzhof Entscheidungssammlung des Bundesfinanzhofs Bürgerliches Gesetzbuch vom 18.8.1896 (RGBl. I S. 195) Bundesgesetzblatt Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts Bundesgerichtshof Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Entscheidungssammlung des Bundesgerichtshofs Entscheidungssammlung des Bundessozialgerichts Bundeshaushaltsordnung

24

Abkürzungsverzeichnis

BImSchG

Bundes-Immissionsschutzgesetz i.d.F. d. Bek. vom 26.9. 2002 (BGBl. I S. 3830)

BinSchG

Gesetz betreffend die privatrechtlichen Verhältnisse der Binnenschiffahrt vom 15.6.1895 (RGBl. S. 301), i.d.F. d. Bek. vom 20.5.1898 (RGBl. S. 369, 868), zul. geänd. d. Ges. vom 16.5.2001 (BGBl. I S. 1944)

BKGG

Bundeskindergeldgesetz i.d.F. d. Neubek. vom 4.1.2000 (BGBl. I S. 5), zul. geänd. d. Ges. vom 23.12.2002 (BGBl. I S. 4621)

BLG BMU

Bundesleistungsgesetz Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit Bundesnotarordnung (BGBl. Teil III - Gliederungsnummer 303-1), zul. geänd. d. Ges. vom 27.4.2002 (BGBl. I S. 1467)

BNotO

BochKomm. SGB AT Bochumer Kommentar zum Sozialgesetzbuch, hrsg. v. W. Wertenburg Bolze BRAO BremBG BremPolG BRRG BSG BStBl. BT-Drs. Buchholz BVerfGE BVerwG BVerwGE BWO BWVP CC ChemG Cod. Civ. DAR DBG

Die Praxis des Reichsgerichts in Civilsachen Bundesrechtsanwaltsordnung vom 1.8.1959 (BGBl. I S. 565) zul. geänd. d. Ges. vom 11.7.2002 (BGBl. I S. 2592) Bremisches Beamtengesetz i.d.F. d. Bek. v. 15.9.1995 (Brem.GBl. S. 387) Bremisches Polizeigesetz i.d.F. d. Bek. vom 16.12.2001 (Brem.GVBl. S. 441) Beamtenrechtsrahmengesetz i.d.F. d. Bek. vom 31.3.1999, zul. geänd. d. Ges. vom 21.8.2002 (BGBl. I S. 3322) Bundessozialgericht Bundessteuerblatt Bundestagsdrucksache Sammel- und Nachschlagewerk der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts Entscheidungssammlung des Bundesverfassungsgerichts Bundesverwaltungsgericht Entscheidungssammlung des Bundesverwaltungsgerichts Bundeswahlordnung i.d.F. der Bek. vom 19.4.2002 (BGBl. I S. 1376) Baden-Württembergische Verwaltungspraxis (Zeitschrift) Code Civil Gesetz zum Schutz vor gefährlichen Stoffen (Chemikaliengesetz) i.d.F. der Bek. vom 20.6.2002 (BGBl. I S. 2090) Cödigo Civil Deutsches Autorecht (Zeitschrift) Deutsches Beamtengesetz vom 26.1.1937 (RGBl. I S. 39)

Abkürzungsverzeichnis

DepotG

ders. d.G., d.VO Diss. DJT DÖD DÖV Dresdner Entwurf

DresProt. DRiG DStJG DV DVB1. EBAO ebd. ed. EG

e.n.a.c. Erk. Erl. EStDV EWiR f. ff FEVS FG FinArch. FO Fußn. GBO geänd. GebG 1850

25

Gesetz über die Anschaffung und Verwahrung von Wertpapieren i.d. F. d. Bek. vom 11.1.1995 (BGBl. I S. 34), zul. geänd. d. Ges. vom 8.12.1999 (BGBl. I S. 2384, 2385) derselbe durch Gesetz, durch Verordnung Dissertation Deutscher Juristentag Der Öffentliche Dienst (Zeitschrift) Die Öffentliche Verwaltung (Zeitschrift) Dresdner Entwurf eines Allgemeinen Deutschen Gesetzes über Schuldverhältnisse von 1866, hrsg. v. B. Franke, Neuabdruck Aalen (1973) Protokolle der Commission zur Ausarbeitung eines allgemeinen deutschen Obligationenrechts (Hrsg. Werner Schubert) Deutsches Richtergesetz i.d.F. d. Bek. vom 19.4.1972 (BGBl. I S. 713), zul. geänd. d. Ges. vom 11.7.2002 (BGBl. I S. 2592) Jahrestagung der Deutschen Steuerjuristischen Gesellschaft Die Verwaltung (Zeitschrift) Deutsches Verwaltungsblatt Einforderungs- und Beitreibungsanordnung i. d. F. vom 23.3.2001 (BAnZ S. 9157) ebenda editio Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EG-Vertrag) vom 25.3.1957 (BGBl. II, 766), in der bereinigten Fassung durch den Amsterdamer Vertrag vom 2.10.1997 (BGBl. 1998 II, 287, ber. BGBl 1999 II, 416) exceptio non adimpleti contractus Erkenntnis Erläuterung(en) Einkommensteuer-Durchführungsverordnung i.d.F. vom 18.6.1997 (BGBl. I S. 1558) Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht, Bank- und Kreditsicherungsrecht folgend(e) Fürsorgerechtliche Entscheidungen der Verwaltungs- und Sozialgerichte Finanzgericht Finanzarchiv Fernmeldeordnung i.d.F. vom 5.5.1971 (BGBl. I S. 543) Fußnote Grundbuchordnung i. d. F. vom 26.5.1994 (BGBl. I S. 1114) geändert (österreichisches) Gebührengesetz vom 9.2.1850 (RGBl. 50)

26

GewArch GKG

GKOG GmbHG

GrEStG Gruchot GS. GVB1., GVOB1. GvKostG

HansGZ HessEntw 1853 HGB HintO Hirths Hk-BGB/Bearbeiter HK-HGB h.M. HmbGebG HmbSOG HRG Hrsg. hsrg. v. HSOG

HStR HWdR i.d.F. i.d.R.

Abkürzungsverzeichnis

Gewerbearchiv (Zeitschrift) Gerichtskostengesetz i.d.F. d. Bek. vom 15.12.1975 (BGBl. I S. 1983), zul. geänd. d. Ges. vom 21.8.2002 (BGBl. I S. 3344) Gesamtkommentar öffentliches Dienstrecht, hrsg. v. W. Fürst Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung i.d.F. d. Bek. vom 20.5.1898 (RGBl. I S. 846), zul. geänd. d. Ges. vom 19.7.2002 (BGBl. I S. 2681) Grunderwerbsteuergesetz vom 17.12.1982 (BGBl. I S. 1777) Beiträge zur Erläuterung des (bis 1871: Preußischen) Deutschen Rechts, begründet von Gruchot Gesetzessammlung (Preußen) Gesetz- und Verordnungsblatt Gesetz über die Kosten der Gerichtsvollzieher i. d. F. d. Bek. vom 19.4.2001 (BGBl. S. 623), zul. geänd. d. Ges. v. 23.7.2002 (BGBl. I S. S. 2850) Hanseatische Gerichtszeitung Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das Königreich Hessen nebst Motiven, 2 Bände, Darmstadt (1853) Handelsgesetzbuch vom 10.5.1897 (RGBl. I S. 219), zul. geänd. d. Ges. vom 24.8.2002 (BGBl. I S. 3412) Hinterlegungsordnung vom 10.3.1937 (RGBl. I S. 285) Hirths Annalen des Deutschen Reichs Bearbeiter, in: Bürgerliches Gesetzbuch. Handkommentar, Baden-Baden 2001 Heidelberger Kommentar zum HGB herrschende Meinung Gebührengesetz vom 5.3.1986 (HmbGVBl. S. 37), zul. geänd. d. Ges. vom 4.12.2001 (HmbGVBl. S. 531/532) Gesetz zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung vom 14.3.1966 (HmbGVBl. S. 77), zul. geänd. d. Ges. vom 14.7.2000 (HmbGVBl. S. 146) Handwörterbuch zur Deutschen Rechtsgeschichte, hrsg. v. A. Erler/E. Kaufmann, Bd. I - V (1971 ff) Herausgeber herausgegeben von Hessisches Gesetz über die öffentliche Sicherheit und Ordnung i.d.F. vom 31.3.1994 (GVB1. I S. 174), zul. geänd. d. Ges. vom 22.12.2000 (GVB1. I S. 577) Handbuch des Staatsrechts, hrsg. v. J. Isensee/P. Kirchhof Handwörterbuch der Rechtswissenschaft, hrsg. v. F. v. StierSomlo - Elster; Bd. I - V I I I (1926-1937) in der Fassung in der Regel

Abkürzungsverzeichnis

InfAuslR info also insb. InsO i.S.d. i.V.m. JA JherJB JMB1. JöR JR Jura JuS JVKostO JW JZ Kap KG KirchE KMB1. KO KostO KostVfG

KraftStG Kr Vj Sehr KrW-/AbfG

LBG B-W

LBG M-V

LBG Rh.-Pf.

27

Informationsdienst für Ausländerrecht Information zu Arbeitslosen und Sozialhilferecht insbesondere Insolvenzordnung vom 5.10.1994 (BGBl. I S. 2866), zul. geänd. d. Ges. vom 31.12.2001 (BGBl. I S. 3574) im Sinne des in Verbindung mit Juristische Arbeitsblätter Jherings Jahrbuch für die Dogmatik des Bürgerlichen Rechts Justizministerialblatt Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart Juristische Rundschau Juristische Ausbildung Juristische Schulung Verordnung über Kosten im Bereich der Justizverwaltung, zul. geänd. d. Ges. vom 21.6.2002 (BGBl. I S. 2144) Juristische Wochenschrift Juristenzeitung Kapitel Kammergericht Entscheidungen in Kirchensachen Kultusministerialblatt Konkursordnung Kostenordnung, zul. geänd. d. Ges. vom 16.2.2001 (BGBl. I S. 266, 277) Kosten Verfügung vom 1.4.1976, zuletzt (bundeseinheitlich) geänd. mit Wirkung zum 1.1.2002 (abgedr. bei P. Hartmann, Kostengesetze, 32. Aufl. (2003), S. 1003 ff) Kraftfahrzeugsteuergesetz i.d.F. d. Bek. vom 26.9.2002 (BGBl. I S. 3818) Kritische Vierteljahreszeitschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft Gesetz zur Förderung der Kreislaufwirtschaft und Sicherung der umweltverträglichen Beseitigung von Abfällen vom 27.9.1994 (BGBl. I S. 2705), zul. geänd. d. Ges. vom 21.8.2002 (BGBl. I S. 3322) Landesbeamtengesetz des Landes Baden-Württemberg i.d.F. vom 19.3.1996 (GBl. S. 286), zul. geänd. d. Ges. vom 19.12.2000 (GBl. S. 750) Beamtengesetz für das Land Mecklenburg-Vorpommern i. d. F. vom 12.7.1998 (GVOB1. M-V S. 708), zul. geänd. d. Ges. vom 10.7. 2001 (GVOB1. M-V S. 256) Beamtengesetz für das Land Rheinland-Pfalz i.d.F. vom 14.7.1970 (GVB1. S. 242), zul. geänd. d. Ges. vom 22.10.2000 (GVB1. S. 582)

28

LBG Schl.-H.

LGebG B-W

LGebG Rh.-Pf.

LJVwKostG Rh.-Pf. LM Losebl. LVwG Schl.-H.

m. m. Ä. MDR m.E. MEPolG MinBl. Mot. m. w. N. NachwV

NBG n. B. G.B. 1. NBW Nds. NdsVBl. NGefAG

NJW Nr. N RG n. v. NVwZ NWVB1. NZV

Abkürzungsverzeichnis

Beamtengesetz, für das Land Schleswig-Holstein i.d.F. d. Bek. vom 3.3.2000 (GVOB1. Schl.-H. 2000 S. 218), zul. geänd. d. Ges. vom 12.12.2001 (GVOB1. Schl.-H. S. 365) Landesgebührengesetz für Baden-Württemberg vom 21.3. 1961 (GBl. S. 59) zul. geänd. d. Ges. vom 29.6.1998 (GBl. S. 358) Landesgebührengesetz für Rheinland-Pfalz vom 3.12.1974 (GVB1. S. 578), zul. geänd. d. Ges. vom 12.10.1999 (GVB1. S. 216) Landesjustizverwaltungskostengesetz vom 7.4.1992 (GVB1. S. 99), zul. geänd. d. Ges. vom 20.7.1998 (GVB1. S. 216) Lindemaier-Möhring, Nachschlagewerk des BGH Loseblatt(sammlung) Allgemeines Verwaltungsgesetz für das Land SchleswigHolstein i.d.F. d. Bek. vom 2.6.1992 (GVOB1. Schl.-H. S. 243); zul. geänd. d. Ges. vom 11.12.1998 (GVOB1. Schl.-H. S. 370) mit mit (späteren) Änderungen Monatszeitschrift für Deutsches Recht meines Erachtens Musterentwurf eines einheitlichen Polizeigesetzes Ministerialblatt Motive mit weiteren Nachweisen Verordnung über Verwertungs- und Beseitigungsnachweise (Nachweisverordnung) i.d.F. d. Bek. vom 17.6.2002 (BGBL I S. 2374) Niedersächsisches Beamtengesetz i.d.F. vom 19.2.2001 (Nds.GVBl. S. 33) Gesetzblatt des Norddeutschen Bundes Nieuw Burgerlijk Wetboek Niedersachsen, niedersächsisch Niedersächsische Verwaltungsblätter Niedersächsisches Gefahrenabwehrgesetz i.d.F. vom 20.2. 1998 (GVBl. S. 101), zul. geänd. d. Ges. vom 20.11.2001 (Nds.GVBl. S. 701) Neue Juristische Wochenschrift Nummer Nachschlagewerk des Reichsgerichts Bürgerliches Gesetzbuch, hrsg. v. W. Schubert/H. P. Glöckner nicht veröffentlicht Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht Nordrhein-Westfälische Verwaltungsblätter Neue Zeitschrift für Verkehrsrecht

Abkürzungsverzeichnis

o. o. Fußn. o. g. OLG OR OrdSchV

österr. OVG Pand. PartG PaßG POG Rh.-Pf. PolG B-W

PolG NW

pr. Protokolle II PVG RabelsZ RAO RBG Recht RedVorl RG RGZ RKO Rn. Rspr. RtR RVerwBl. RVO Rz. RZB1.

29

oben, obige obige Fußnote oben genannt Oberlandesgericht Schweizerisches Obligationenrecht Verordnung über Orderlagerscheine vom 16.12.1931 (RGBl. I S. 763), zul. geänd. d. Ges. vom 25.6.1998 (BGBl. I S. 1588, 1604) österreichisch Oberverwaltungsgericht Pandekten Parteiengesetz i.d.F. der Bek. vom 31.1.1994 (BGBl. I S. 149), zul. geänd. d. Ges. vom 28.6.2002 (BGBl. I S. 2268) Paßgesetz vom 19.4.1986 (BGBl. I S. 537), zul. geänd. d. Ges. vom 21.8.2002 (BGBl. I S. 3322) Polizei- und Ordnungsbehördengesetz i.d.F. vom 10.11.1993 (GVB1 S. 407), zul. geänd. d. Ges. vom 6.2.2001 (GVB1. S. 29) Polizeigesetz des Landes Baden-Württemberg i.d.F. vom 13.1.1992 (GBl. S. 1), zul. geänd. d. Ges. vom 19.12.2000 (GBl. S. 752) Polizeigesetz des Landes Nordrhein-Westfalen i.d.F. d. Bek. vom 24.2.1990 (GV NRW S. 70), zul. geänd. d. Ges. vom 9.5.2000 (GV NRW S. 452) Preußisch Protokolle der Kommission für die 2. Lesung des Entwurfs des Bürgerlichen Gesetzbuchs (Hrsg. Reichsjustizamt), Berlin (1897) Preußisches Polizei Verwaltungsgesetz von 1931 Rabeis Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht Reichsabgabenordnung Gesetz betreffend die Rechtsverhältnisse der Reichsbeamten, Reichsbeamtengesetz vom 31.1.1873 (RGBl. S. 61) Das Recht (Zeitschrift) Redaktionsvorlage zum BGB Reichsgericht Amtliche Sammlung von Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Reichskonkursordnung Randnummer Rechtsprechung Retentionsrecht Reichsverwaltungsblatt (Zeitschrift) Reichsversicherungsordnung Randziffer Reichszollblatt

30

S. sächs SächsBG

SächsBGB SächsPolG SächsVwKG

SBG

SeuffArch SGb SGB SGB III SGB IV

SGB V

sog. SOG LSA

SOG M-V

SozR Sp. SPolG SRH StB StBerG Stbg StGBl StuW StVollstrO SVB1.

Abkürzungsverzeichnis

Satz, Seite sächsisch Beamtengesetz für den Freistaat Sachsen i.d.F. d. Bek. vom 14.6.1999 (GVB1. S. 370), zul. geänd. d. Ges. vom 12.3.2002 (GVB1. S. 108) Bürgerliches Gesetzbuch für das Königreich Sachsen von 1863/65 (GVB1. 1863, 6), Neuabdruck Aalen (1973) Polizeigesetz des Freistaates Sachsen i.d.F. d. Bek. vom 13.8.1999 (GVB1. S. 466) Verwaltungskostengesetz des Freistaates Sachsen i.d.F. d. Bek. vom 24.9.1999 (GVB1. S. 545), zul. geänd. d. Ges. vom 28.6.2001 (GVB1. S. 426) Saarländisches Beamtengesetz i.d.F. d. Bek. vom 27.12.1996 (Amtsbl. 1997, S. 301), zul. geänd. d. Ges. v. 7.11.2001 (Amtsbl. S. 2158) J. A. Seuffert's Archiv Die Sozialgerichtsbarkeit (Zeitschrift) Sozialgesetzbuch Sozialgesetzbuch Drittes Buch, zul. geänd. d. Ges. vom 16.8.2001 (BGBl. I S. 2141, 2156) Sozialgesetzbuch Viertes Buch - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung (Art. 1 des Gesetzes vom 23.12.1976, BGBl. I S. 3845), zul. geänd. d. Ges. vom 20.12.1999 (BGBl. 2000 I, 2) Sozialgesetzbuch Fünftes Buch - Gesetzliche Krankenversicherung vom 20.12.1998 (BGBl. I 2477, 2480), zul. geänd. d. Ges. vom 16.8.2001 (BGBl. I S. 2141, 2151) sogenannt(en) Gesetz über die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Land Sachsen-Anhalt i.d.F. der Bek. vom 16.11.2000 (GVB1. S. 594), zul. geänd. d. Ges. vom 7.12.2001 (GVB1. S. 540) Gesetz über die öffentliche Sicherheit und Ordnung in Mecklenburg-Vorpommern vom 25.3.1998 (GVOB1. S. 335), zul. geänd. d. Ges. vom 24.10.2001 (GVOB1. S. 386) Sozialrecht (Entscheidungssammlung) Spalte(n) Saarländisches Polizeigesetz i.d.F. d. Bek. vom 26.3.2001 (Amtsbl. S. 1074), zul. geänd. d. Ges. vom 7.11.2001 (Amtsbl. S. 2158) Sozialrechtshandbuch (hrsg. von Ruland und von Maydell) Der Steuerberater (Zeitschrift) Steuerberatungsgesetz vom 4.11.1975 (BGBl. I S. 2735) m.Ä. Die Steuerberatung (Zeitschrift) Staatsgesetzblatt (Österreich) Steuer und Wirtschaft (Zeitschrift) Strafvollstreckungsordnung i.d.F. vom 23.3.2001 (BAnZ 9157) Schulverwaltungsblatt

Abkürzungsverzeichnis

SVertO

SVG

SZ TierSchTrV ThürBG ThürPAG

ThürVBl. u. u.a. Urt. USG u.U. v. v.a. VA VB1BW VerwArch VerwRspr. VG vgl. VO VSF VuF VVDStRL VwGH VwGO VwSlg VwVfG VwVG

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Gesetz über das Verfahren bei der Errichtung und Verteilung eines Fonds zur Beschränkung der Haftung in der See- und Binnenschiffahrt (Schiffahrtsrechtliche Verteilungsordnung) i.d.F. d. Bek. vom 23.3.1999 (BGBl. I 1999, 530; 2000, 149), zul. geänd. d. Ges. vom 27.7.2001 (BGBl. I S. 1887, 1909) Gesetz über die Versorgung für die ehemaligen Soldaten der Bundeswehr und ihre Hinterbliebenen (Soldatenversorgungsgesetz) i.d.F. der Bek. vom 9.4.2002 (BGBl. I S. 1258) Entscheidungen des österreichischen Obersten Gerichtshofes in Zivil- (und Justizverwaltungs-) sachen Verordnung zum Schutz von Tieren beim Transport i.d.F. d. Bek. vom 4.11.1999 (BGBl. I S. 1337) Thüringer Beamtengesetz i.d.F. d. Bek. vom 8.9.1999 (GVB1. S. 525) Thüringer Gesetz über die Aufgaben und Befugnisse der Polizei vom 4.6.1992 (GVB1. S. 199), geänd. d.G. vom 24.10.2001 (GVB1. S. 265) Thüringer Verwaltungsblätter unten, und unter anderem Urteil Unterhaltssicherungsgesetz i.d.F. d. Bek. vom 20.2.2002 (BGBl. I S. 972) unter Umständen vom, von vor allem Verwaltungsakt Verwaltungsrecht für die Anwaltspraxis (Zeitschrift) Verwaltungsblätter für Baden-Württemberg (Zeitschrift) Verwaltungsarchiv (Zeitschrift) Verwaltungsrechtsprechung in Deutschland Verwaltungsgericht vergleiche Verordnung Vorschriftensammlung für die Finanzverwaltung Verwaltung und Fortbildung (Zeitschrift) Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer Verwaltungsgerichtshof (Österreich) Verwaltungsgerichtsordnung, zul. geänd. d. Ges. vom 20.12.2001 (BGBl. I S. 3987) Verwaltungssammlung Verwaltungsverfahrensgesetz Verwaltungsvollstreckungsgesetz

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VZG Warn WarnRspr. WDO WG WissR WoGVwV WPapG. WSG WuM Zbl ZBR ZDG ZfF zfs ZfZ ZG ZGB Ziff. ZK ZK-DVO ZollV ZollVG ZPO ZRP zul. ZustOR ZVglRWiss ZVR ZZWRS

Abkürzungsverzeichnis

Vereinszollgesetz vom 1. Juli 1869 Warney er, Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Bd., Seite) Warneyer, Die Rechtsprechung des Reichsgerichts (Jahrgang, Seite) Wehrdisziplinarordnung v. 16.5.2001 (BGBl. I. 2093), zul. geänd. d. Ges. vom 20.12.2001 (BGBl. I 3926) Wechselgesetz, vom 21.6.1933 (RGBl. I S. 399) Wissenschaftsrecht (Zeitschrift) Allgemeine Verwaltungsvorschrift zum Wohngeldgesetz i. d. F. vom 19.7.1995 (BAnz. Nr. 146a vom 5.8.1995) Wertpapiergesetz Wehrsoldgesetz i.d.F. d. Bek. vom 29.4.2002 (BGBl. I S. 1518) Wohnungswirtschaft und Mietrecht (Zeitschrift) Zentralblatt für die juristische Praxis Zeitschrift für Beamtenrecht, Zurückbehaltungsrecht Gesetz über den zivilen Ersatzdienst, zuletzt geändert d.G. vom 21.8.2002 (BGBl. I S. 3322) Zeitschrift für das Fürsorgewesen Zeitschrift für Schadensrecht Zeitschrift für Zölle und Verbrauchsteuern Zollgesetz Schweizerisches Zivilgesetzbuch Ziffer Verordnung (EWG) Nr. 2913/92 des Rates vom 12.10.1992 zur Festlegung des Zollkodex der Gemeinschaften, ABl. Nr. L 302/1 Verordnung (EWG) Nr. 2454/93 Kommission vom 2.7.1993 mit Durchführungsvorschriften zum Zollkodex, ABl. Nr. L 253/1 Zollverordnung Zollverwaltungsgesetz Zivilprozeßordnung i.d.F. vom 12.9.1959 (BGBl. I S. 533), zul. geänd. d. Ges. vom 23.7.2002 (BGBl. I S. 2850, 4410) Zeitschrift für Rechtspolitik zuletzt Vorläufige Zusammenstellung der sachlich beschlossenen Bestimmungen zum Obligationenrecht Zeitschrift für Vergleichende Rechtswissenschaft Zeitschrift für Verkehrsrecht (Österreich) Zeitschrift für Zollwesen und Reichssteuern

Für alle weiteren Abkürzungen wird auf H. Kirchner, Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 4. Aufl., Berlin (1993) verwiesen.

§ 1 Einführung und Problemstellung I. Gegenstand der Untersuchung 1. Zurückbehalten und Zurückbehaltungssituationen a) Eigentliche und uneigentliche Zurückbehaltungsbefugnisse Diese Untersuchung beschäftigt sich mit Befugnissen der Verwaltung, mit denen öffentliche Zwecke durch Zurückbehalten von Vermögensgegenständen oder Leistungen im weitesten Sinne verfolgt werden. Derartige Befugnisse sieht das geltende Verwaltungsrecht in großer Zahl vor. Schon zu Anfang müssen drei Vörschriftengruppen unterschieden werden: Soweit der Gesetzgeber den Begriff „zurückbehalten" verwendet, bedeutet dies häufig nichts anderes, als daß ein Gegenstand (z.B. eine Urkunde) von der Verwaltung nicht herausgegeben werden soll, weil er selbst für öffentliche Zwecke (z.B. zur Dokumentation) benötigt wird. Diese Fälle werden im folgenden als uneigentliche Zurückbehaltungsbefugnisse bezeichnet, da sie ihre Rechtfertigung letztlich ausschließlich in den mit ihnen verfolgten öffentlichen Zwecken finden werden. Interessanter sind die Fälle der eigentlichen Zurückbehaltungsbefugnisse, in denen ein Verwaltungshandeln davon abhängig gemacht wird, daß der Bürger seinerseits eine Handlung vornimmt oder ein Handeln unterläßt. Sie finden ihre Rechtfertigung nicht nur in dem verfolgten öffentlichen Zweck, sondern sanktionieren eine enttäuschte Erwartung des Staates. Hier wird insbesondere zu untersuchen sein, welchen rechtsstaatlichen Maßstäben diese Form der Sanktion unterliegen muß. Nicht immer ist die Zuordnung eindeutig möglich. Beispielsweise können häufig Gegenstände zurückbehalten werden, weil sie der Einziehung oder Beschlagnahme oder einer sonstigen Zugriffsbefugnis des Staates unterliegen. Es bedarf dann jeweils der Auslegung im Einzelfall, wo der Schwerpunkt der Regelung zu finden ist. Wie sich zeigen wird, kann sich dieser Schwerpunkt im Laufe der geschichtlichen Entwicklung verschieben.

3 Lampert

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§ 1 Einführung und Problemstellung

b) Modellcharakter des privatrechtlichen Zurückbehaltungsrechts Gerade bei der zweiten und dritten Gruppe läßt sich der Gesetzgeber gedanklich oft vom Modell des privatrechtlichen Zurückbehaltungsrechts leiten, das im deutschen Privatrecht in § 273 Abs. 1 BGB allgemein umschrieben ist. Manchmal wird der Verwaltung ausdrücklich ein Zurückbehaltungsrecht eingeräumt. In anderen Vorschriften wird sie ermächtigt, einen Gegenstand zurückzubehalten. Die Untersuchung wäre aber notwendig unvollständig, wenn sie nicht berücksichtigen würde, daß derselbe Mechanismus vom Gesetzgeber auch mit anderen Worten geregelt werden kann. Es macht keinen prinzipiellen Unterschied, ob die Verwaltung ermächtigt wird, die Herausgabe einer Urkunde zurückzustellen 1 oder davon abhängig zu machen, daß eine Kostenschuld beglichen wird 2 , sie nur gegen Erstattung der Kosten herauszugeben3 oder eben sie bis zur Begleichung der Kostenschuld zurückzubehalten. Daher wird im folgenden allgemeiner von Zurückbehaltungsbejugnissen gesprochen, die der Verwaltung in bestimmten tatbestandlich umschriebenen Zurückbehaltungssituationen eingeräumt sind. 2. Gibt es ein allgemeines öffentlich-rechtliches Zurückbehaltungsrecht? Schon häufiger ist untersucht worden, ob sich diese vereinzelten Vorschriften auf ein allgemeines öffentlich-rechtliches Zurückbehaltungsrecht zurückführen lassen. Von der Geltung eines derartigen Instituts - vergleichbar dem Institut der Aufrechnung - wird für das Verwaltungsrecht nicht 1

Dieser Sprachgebrauch findet sich v.a. in einigen Kostenverordnungen des Bundes, vgl. z.B. § 11 Abs. 4 der KostenVO für Nutzleistungen der Bundesanstalt für Materialprüfung vom 17.12.1970 (BGBl. I S. 1748); zul. geänd. d. VO vom 5.4.2002 (BGBl. I S. 1250). Das „Zurückstellen" von Leistungen regelt beispielsweise § 4 Abs. 6 Fraktionsgesetz Rh.-Pf. vom 21.12.1993 (GVB1. S. 642), zul. geänd. d. Ges. vom 9.4.2002 (GVB1. S. 164). 2 Diese Formulierung findet sich besonders häufig im Kosten- und Hinterlegungswesen, z.B. in § 5 Abs. 3 Nr. 3 des Nds. Gesetzes über Kosten im Bereich der Justizverwaltung i.d.F. vom 1.6.1992 (GVB1. S. 187) zul. geänd. d. Ges. vom 20.11.2001 (GVB1. S. 701). 3 Z.B. § 9 der Bayerischen Verordnung über die Zuständigkeit und das Verfahren der Fundbehörden vom 12.7.1977 (BayRS 400-4-1); ebenso schon ältere Vorschriften, wie § 10 der preußischen Dienstanweisung vom 27.10.1899, betreffend die polizeiliche Behandlung von Fundsachen, JMB1. S. 383 (385). Ähnlich auch die Formulierung in Art. 20 Ziff b des preußischen AGGBO vom 26.9.1899 (GS S. 307): „Die Auseinandersetzungsbehörde darf das Unschädlichkeitszeugnis erst erteilen wenn das Kaufgeld zu ihrer Verfügung hinterlegt oder sichergestellt ist".

§ 1 Einführung und Problemstellung

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selten stillschweigend ausgegangen. Dies ist zum einen für die Fälle von praktischer Bedeutung, in denen der Gesetzgeber keine ausdrückliche Regelung geschaffen hat. Daneben wirkt ein derartiges Institut auf die Interpretation der schon vorhandenen Einzelvorschriften zurück. Ebenso wie der Gesetzgeber, orientieren sich Rechtsprechung und Literatur häufig am privatrechtlichen Zurückbehaltungsrecht. Diese enge Anlehnung an zivilrechtliche Interpretationsmuster ist durchaus fraglich, da Zurückbehalten letztlich eine Handlungsform der Verwaltung ist, die den Eigenrationalitäten des Verwaltungsrechts folgt. 3. Zurückbehalten als Handlungsform

der Verwaltung

a) „Negatives" Verwaltungshandeln als eigener Handlungsbereich Eine der Grundthesen dieser Untersuchung ist, daß der Staat seine Zwecke viel häufiger durch Nichthandeln im weitesten Sinne als durch Handeln durchsetzt. Die Handlungsformen des „negativen Staates" wurden bislang kaum erforscht, obwohl ihnen eigentlich in einem immer stärker auf Stimuli und Kooperation angewiesenen Verwaltungsrecht eine zentrale Bedeutung zukommen müßte 4 . Gerade (eigentliche) Zurückbehaltungsbefugnisse zeichnet eine eigentümliche Zwangs- und Anreizwirkung aus: Mit ihnen kann der Staat Verhaltensanforderungen durchsetzen, indem er ihre Enttäuschung beispielsweise mit dem Vorenthalten einer Leistung sanktioniert. Auf diese Weise gibt er indirekte Anreize, seine Erwartungen zu erfüllen. Diese Anreizwirkung kann je nach der Bedeutung der vorenthaltenen Leistung die Intensität von direkten Eingriffen sogar übersteigen. Dieser Arbeit liegt die Überzeugung zugrunde, daß es Aufgabe der Verwaltungsrechtsdogmatik sein muß, nicht nur das Vorhandensein derartiger Befugnisse festzustellen, sondern sich um ihre inhaltliche Rechtfertigung und Strukturierung zu bemühen5. Nur auf diese Weise lassen sich innere Zusammenhänge zwischen den einzelnen Teilen des Verwaltungsrechts aufzeigen 4

Zum Wandel der Handlungsformen (speziell zu den genannten „Stimuli" und Kooperationen) statt vieler Wolfgang Hoffmann-Riem , Vom Staatsziel Umweltschutz zum Gesellschaftsziel Umweltschutz, DV 1995, 425 (428, 431) - weitere Nachweise unten § 23. 5 Zur Aufgabe der Handlungsformenlehre Eberhard Schmidt-Aßmann, Der Beitrag der Gerichte zur verwaltungsrechtlichen Systembildung, VB1BW 1988, 381 (383); ders ., Die Lehre von den Rechtsformen des Verwaltungshandelns, DVB1. 1989, 533 (535); zur Ordnungsfunktion des allgemeinen Verwaltungsrechts ders., Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee und System (1982), S. 27 ff; ders., Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee (1998), S. 2 ff, 5; zur Offenheit des SystembildungsVorganges jüngst ders., Grundlagen und Aufgaben der verwaltungsrechtlichen Systembildung (2000), S. 3 ff. 3*

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§ 1 Einführung und Problemstellung

und Maßstäbe für eine „kohärente Verwaltungspraxis" gewinnen 6 . Zurückbehaltungsbefugnisse werden sich systematisch als ein Sonderfall des „negativen" Staatshandelns erweisen, das sich nicht anders als das „positive" Staatshandeln durch Verwaltungsakt oder Realakt an überlagernden Prinzipien insbesondere dem Rechtsstaatsprinzip - messen lassen muß. b) Sachgründe für Zurückbehaltungsbefugnisse Mit der Herausarbeitung einer Kategorie von besonderen Handlungsbefugnissen der Verwaltung ist immer die Hoffnung nach einer Reduktion von Komplexität verbunden 7. Zurückbehaltungsbefugnisse weisen die grundsätzliche Schwierigkeit auf, daß sie so vielfältig sind wie die mit ihnen verfolgten öffentlichen Zwecke. Ob sie sich unter eine einheitliche Formel - etwa „Treu und Glauben" - fassen lassen, wird zu untersuchen sein. Selbst falls dies nicht möglich sein sollte, wird erst ihre genauere Umschreibung ermöglichen, sie als Handlungsform für die Verwaltung nutzbar zu machen. Denn nur wenn eine Handlungsform klare Konturen hat, kann sie von der Verwaltung angewandt werden. Außerdem ist eine Klärung ihrer Strukturen notwendige Voraussetzung für eine sachgerechte Normierung durch den Gesetzgeber und damit letztlich auch Bedingung für eine bessere Gesetzgebungstechnik8. 6 Vgl. EU Kommission, Kodex für Gute Verwaltungspraxis in den Beziehungen der Bediensteten der Europäischen Kommission zur Öffentlichkeit: „Die Kommission achtet auf eine kohärente Verwaltungspraxis" (unter 1), in: Anhang zum Beschluß der Kommission zur Änderung ihrer Geschäftsordnung vom 17.10.2000, ABl. Nr. L 267 vom 20.10.2000 (S. 063 ff). 7 Zur „stabilisierenden" Wirkung von Handlungsformen bereits Peter Krause, Rechtsformen des Verwaltungshandelns (1974), S. 24; Adamovich/Funk, Verwaltungsrecht, 3. Aufl. (1987), S. 62; in jüngerer Zeit ist verstärkt die „Speicherfunktion" von Handlungsformen entdeckt worden, vgl. Eberhard Schmidt-Aßmann , Ordnungsidee (o. Fußn. 5), S. 12/13; 31; ders., Rechtsformen (o. Fußn. 5), DVB1. 1989, 533; ders., Reform des Allgemeinen Verwaltungsrechts (1994), S. 13; ders., Zur Funktion des Allgemeinen Verwaltungsrechts (1994), S. 139. 8 Die Forderung nach Gesetzesklarheit und Normreduktion wird gerade in jüngerer Zeit nahezu kontinuierlich erhoben, vgl. Bernhard Stüer, Novellierung des BauGB, DVB1 1996, 177 (178); die Prinzipienlosigkeit des Gesetzgebers hebt Klaus Tipke, Die Steuerrechtsordnung III (1993), S. 1500 m.w.N. als Hauptgrund des „Steuerchaos" hervor; zur Reformnotwendigkeit der Gesetzesfolgenabschätzung Heinz Wagner, Gesetzesfolgenabschätzung - Modeerscheinung oder Notwendigkeit, ZRP 1999, 480 (485); zur „Entrümpelung" des Umweltrechts Gertrude Lübbe-Wolff, Modernisierung des Umweltordnungsrechts (1996), S. 71 ff; 83 ff, 139 ff m.w.N.; zum Stand der europäischen Gesetzgebungslehre Ulrich Karpen , Gesetzesfolgenabschätzung in der Europäischen Union, AöR 124 (1999), 400 (406 ff). Die frühere Bundesjustizministerin sah in der Verbesserung der Gesetzgebungsqualität einen „Schwerpunkt" ihrer Arbeit; vgl. Herta Däubler-Gmelin, Schwerpunkte der Rechtspolitik in der neuen Legislaturperiode, ZRP 1999, 81 (85); die entsprechenden Vor-

§ 1 Einführung und Problemstellung

c) Die zunehmende Bedeutung von Zurückbehaltungsbefugnissen Eine Klärung dieser Fragen ist um so dringlicher, da die Bedeutung dieses Handlungsbereiches tendenziell zunimmt. Das hat im wesentlichen zwei Gründe: Zum einen sind Zurückbehaltungsbefugnisse für den Staat aus verfahrenstechnischen Gründen attraktiv, um seine Ansprüche zu sichern oder durchzusetzen. Es ist kein Zufall, daß Impulse zur Ausprägung derartiger Befugnisse historisch in Zeiten eines Reformdrucks verstärkt aufkamen, in Preußen etwa infolge der Staatskrise ab 1806/1807 9. Im Regelfall waren sie mit umfassenden Reformen in Verwaltungsorganisation und Verfahrensabläufen verbunden und lassen sich daher nur aus diesem Zusammenhang heraus erklären 10 . Angesichts der heutigen Finanzlage, des „Megatrends" (Udo Steiner) der Verschlankung 11 und der zur Zeit stattfindenden Bemühungen um Reformen in der öffentlichen Verwaltung, erscheinen Zurückbehaltungsbefugnisse schon als praktische Alternative zum Verwaltungszwangsverfahren erörtungswürdig. Verstärkt wird diese Tendenz durch die gerade in jüngerer Zeit diskutierten Schwächen staatlicher Steuerung 12 . Es steigt damit auch die Versuchung, bestehende Abhängigkeitsverhältnisse in einem größeren Maße als bisher zu nutzen. Vorschläge etwa, bei Ausländern oder Arbeitslosen den Bezug von Sozialleistungen stärker als bisher an die Nutzung von Integrationsangeboten und eigene Selbsthilfebemühungen zu koppeln, kommen von daher nicht nur zufällig auf. Auch in anderen Rechtsgebieten wird derzeit versucht, das Sanktionensystem zu erweitern, um Steuerungsschwächen auszugleichen 13 . Weil der Staat dem einzelnen heute stärker als früher als schläge der Kommission „Schlanker Staat" in der 13. Wahlperiode sind bei Schmitz/Obertz, Das Zweite Gesetz zur Änderung verwaltungsverfahrensrechtlicher Vorschriften, NVwZ 1999, 126 (130 ff) nachgewiesen. 9 Näher zu den Gründen für die Stein-Hardenbergschen Reformen Conrad Bornhak, Preußische Staats- und Rechtsgeschichte (1903), S. 325 ff; Ernst Forsthoff, Verwaltungsrecht, 10. Aufl. (1973), § 2 S. 20 ff. 10 Zur Umstrukturierung der preußischen Verwaltung insbesondere Norbert Achterberg, Strukturen der Geschichte der Verwaltung, DÖV 1979, 577 (580 ff). Zur Bedeutung sachbezogener verwaltungsgeschichtlicher Untersuchungen allgemein Woljf/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht I, 11. Aufl. (1999), § 5 Rn. 1. 11 Udo Steiner, Möglichkeiten und Grenzen kommunaler und privater Verkehrsüberwachung, DAR 1996, 272. 12 Dazu statt vieler Hans-Heinrich Trute, Die Verwaltung und das Verwaltungsrecht zwischen gesellschaftlicher Selbstregulierung und staatlicher Steuerung, DVB1. 1996, 950 m.w.N. 13 Vgl. zu der in 90er Jahren verstärkt diskutierten Erweiterung des strafrechtlichen Sanktionensystems Herta Däubler-Gmelin, a.a.O. (o. Fußn. 8), ZRP 1999, 81 (82 ff). Die Einführung einer selbständigen Arbeitsstrafe sah etwa Ziff. IX 9 des

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§ 1 Einführung und Problemstellung

Partner der Kooperation und des Vertrages gegenübertritt, besteht überdies generell die Neigung, die Erwartung einer allenfalls staatlich abgefederten Selbsthilfebereitschaft aufzustellen und ihre Enttäuschung zu sanktionieren.

II. Methodische Vorentscheidungen 1. Beschränkung auf Zurückbehaltungsbefugnisse

der Verwaltung

Die Arbeit muß sich schon aus Gründen der Stoffbegrenzung auf Zurückbehaltungsbefugnisse der Verwaltung beschränken. Dies ist auch sinnvoll, weil entsprechende Handlungsmöglichkeiten des Bürgers gegenüber dem Staat wohl aus anderen Sachgründen gerechtfertigt und begrenzt werden müßten. In der Gesetzgebung sind derartige Rechte des Bürgers allenfalls dann Gegenstand, wenn es um ihren Ausschluß geht, so etwa in § 17 Abs. 3 BLG: ,J)em Leistungspflichtigen steht ein Recht, die Leistung bis zur Erbringung der Gegenleistung zu verweigern, nicht zu" 14. Ob in ihnen indirekt die Ansicht des Gesetzgebers von der Geltung des Zurückbehaltungsgedankens im öffentlichen Recht zum Ausdruck kommt, ist in den meisten Fällen zweifelhaft, da sie i.d.R. nur Klarstellungsfunktion haben und Verfahrens Verzögerungen verhindern sollen15. Leistungsverweigerungsrechte des Bürgers wurden daneben v. a. im Abgabenrecht diskutiert, etwa bei Beitragszahlungen zu öffentlich-rechtlichen Zwangskörperschaften 16, im Kommunalabgabenrecht17, sowie eine Zeitlang auch im KriegsfolKoalitionsvertrages der Bundesregierung von 1998 vor, abgedruckt in ZRP 1998, 499; kritisch dazu Weßlau, StV 1999, 278 und Streng, ZStW 111 (1999), 651. Zum Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Reform des Sanktionenrechts vgl. Helgerth/ Kraus, ZRP 2001, 281 ff. 14 Vgl. ferner § 13 Abs. 3 S. 2 und S. 3 Fernmeldeordnung i.d.F. vom 5.5.1971 (BGBl. I S. 541) (Ausschluß des ZBR eines Fernsprechteilnehmers an posteigenen Teilnehmereinrichtungen z.B. wegen Gebührenerstattungen); weitere Beispiele im Text. 15 Der Grund für § 13 Abs. 2 S. 3 FO war beispielsweise, daß das Gebührenerfassungsverfahren nicht gestört werden sollte; vgl. Joachim Aubert, Fernmelderecht, 3. Aufl. (1974), S. 213. Zum BLG ebenso wie hier Bauch/Dankelmann/Kerst, Bundesleistungsgesetz, 2. Aufl. (1965), § 17 Anm. 3. Anders wohl Franz Butz, Bundesleistungsgesetz, 4. Aufl. (1985), S. 51, der offenbar die §§ 320, 321 BGB im öffentlichen Recht generell für anwendbar hält. 16 Die h.M. lehnt eine Beitrags Verweigerung ab und verweist den Beitragspflichtigen bei Aufgabenüberschreitungen auf eine Unterlassungsklage; grundlegend BVerwG, Urt. v. 13.12.1979 - 7 C 65.78, BVerwGE 59, 242 = DÖV 1980, 605 mit abl. Anm. Bachof (Studentenschaft); die h.M. folgt dem BVerwG, vgl. Dieter Leuze y in: Hailbronner/Geis (Hrsg.), HRG, § 41 Rn. 39; Bender/Lindenberg-Wendler in: Leuze/Bender, WissHG NRW, § 78 Rn. 8, Horst, in: Leuze/Epping, HGNRW, § 72 Rn. 27; aus jüngerer Zeit ferner OVG Lüneburg, Urt. v. 20.5.1996 8 L 647/95, GewArch 1996, 413 (414) (IHK-Beitrag); für ein Beitragsverweigerungsrecht dagegen Reich, HRG, 7. Aufl. (2000), § 41 Rn. 5; dazu auch Stober/Domke,

§ 1 Einführung und Problemstellung

genbereinigungsrecht 18, im Rundfunkgebührenrecht 19, im Steuerrecht 20 und dort insbesondere bei der Frage einer Steuerverweigerung aus Gewissensgründen21. 2. Betrachtung der funktionalen Leistung von Zurückbehaltungsbefugnissen innerhalb der Einzelrechtsverhältnisse a) Die Wahl eines rechtsverhältnisdogmatischen Ansatzes Dieser Arbeit liegt ein rechtsverhältnisdogmatischer Ansatz zugrunde. Betrachtet wird also nicht nur die isolierte Handlungsform, sondern das sich entwickelnde komplexe System von Rechten und Pflichten zwischen Mitgliederklagen bei Selbstverwaltungskörperschaften, GewArch 1985, 145 (149); ablehnend zur Beitrags Verweigerung von Krankenkassenbeiträgen bei „Schlechterfüllung" mit denselben Argumenten Stefan Hertwig , Das Verwaltungsrechtsverhältnis der Mitgliedschaft Versicherter in einer gesetzlichen Krankenkasse (1989), S. 113, 115. 17 Zurückbehaltüngsrechte des Beitragsschuldners sind entsprechend § 226 Abs. 3 AO ausgeschlossen, wenn gegen Ansprüche aus dem Beitragsverhältnis nur mit unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Gegenansprüchen aufgerechnet werden kann, vgl. BayVGH, Urt. v. 5.10.1994 - 7 B 92.180, KirchE 32 (1998), 362 (368). 18 Die h.M. lehnte ein Zurückbehaltungsrecht gegen staatliche Forderungen unter Hinweis auf Ansprüche gegen das Reichsvermögen ab, vgl. Staudinger-Selb, BGB, 13. Aufl. (1995), § 273 Rn. 7 m.w.N. 19 Vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 23.9.1997 - 10 L 4709/96, NVwZ-RR 1998, 313 (Zurückbehalten eines Gebührenanteils wegen der Finanzierung des Europäischen Fernsehkultur-Kanals „ARTE"). 20 Die ursprüngliche Fassung des § 103 RAO 1919 schloß ausdrücklich Zurückbehaltüngsrechte des Steuerpflichtigen aus; vgl. Verhandlungen der Verfassunggebenden Deutschen Nationalversammlung Bd. 338 Nr. 749, S. 545. Für die heute h.M. spricht gegen die äquivalenztheoretische Rechtfertigung von Steuern gerade, daß andernfalls dem Bürger ein Minderungsrecht bei „Schlechtleistungen" des Staates eingeräumt werden müßte; vgl. Klaus Tipke, Steuerrechtsordnung. Bd. II (1993), S. 552 ff (558). 21 Von der h.M. wird eine Steuerverweigerung wegen der Ausgabenhoheit des Parlaments abgelehnt, vgl. BFH, Urt. v .6.12.1991 - III R 81/89, BStBl. II 1992, 303; ThürFG, Urt. v. 21.11.1996 - I 103/96, ThürVBl. 1997, 44; Klaus Tipke , Die Steuerrechtsordnung II (1993), § 24 S. 1064; a.A. Paul Tiedemann, Steuerverweigerung aus Gewissensgründen, StuW 1988, 69 m.w.N. Teilweise wird dies auch damit begründet, daß ein Verweigerungsverhalten schon nicht von Art. 4 Abs. 1 GG gedeckt sei, vgl. jüngst Stefan Muckel , Grenzen der Gewissensfreiheit, NJW 2000, 689 (690) m.w.N. Ebenso werden (politisch motivierte) Boykotte in privatrechtlichen Dauerbeziehungen abgelehnt; vgl. Rolf Keller, in: MünchKommBGB, 3. Aufl. (1994), § 273 BGB Rn. 6a. Die Entscheidung des AG Stuttgart, Urt. v. 20.7.1979 7 C 4630, JZ 1979, 809 zur Zulässigkeit eines ZBR aus einem Unterlassungsanspruch gegen die Belieferung mit „Atomstrom" ist vereinzelt geblieben, vgl. Wolfgang Krüger, in: MünchKommBGB, 4. Aufl. (2001), § 273 Rn. 27 m.w.N. unter Hinweis auf die fehlende Konnexität.

§ 1 Einführung und Problemstellung

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Verwaltung und Bürger 22 . Die Leistungsfähigkeit einer solchen Betrachtungsweise ist gerade in den 80er Jahren herausgearbeitet, aber wegen fehlenden praktischen Ergebnissen auch hinterfragt worden 23 . Für ihre Wahl sprechen hier folgende Sachgründe: Zum einen eignet sich das Rechtsverhältnis besonders zum Aufzeigen der Entwicklung von Rechten und Pflichten in der Zeitdimension 24 . Insbesondere die eigentlichen Zurückbehaltungsbefugnisse müssen immer als Reaktionen der Rechtsordnung auf ein Verhalten des Bürgers verstanden werden, weisen also eine reaktiv22

Zum Analyserahmen des Rechtsverhältnisses aus jüngerer Zeit z.B. Peter Michael Huber, in: Huber (Hrsg.), ThürStVwR (2000), 2. Teil Rn. 35 ff; Jörn Ipsen, Allgemeines Verwaltungsrecht (2000), § 3 Rn. 163 ff; auf die diversen Einteilungen der Rechtsverhältnisse wird in dieser Arbeit nicht näher eingegangen, vgl. zu Einteilungen nach Entstehungsgrund und Intensität des Kontaktes („Nähe-Skala") Peter Häberle, Sozialrechtsverhältnis, S. 76 ff; umfassende Einteilungsvorschläge bei Norbert Achterberg, Die Rechtsordnung als Rechtsverhältnisordnung (1982), S. 73 ff. 23 Allgemeine Darstellungen bei Friedrich Schoch, Der Verwaltungsakt zwischen Stabilität und Flexibilität (1994), S. 199 (219 ff); Martin Schulte, Schlichtes Verwaltungshandeln (1995), S. 203 ff jeweils m.w.N.; speziell zu mehrpoligen Rechtsverhältnissen Eberhard Schmidt-Aßmann, Ordnungsidee (o. Fußn. 5), S. 26 ff; Hartmut Bauer, Subjektive öffentliche Rechte des Staates, DVB1. 1986, 211 (217), ders., Verwaltungsrechtslehre im Umbruch?, DV 1992, 301 (304 ff); Hans-Heinrich Trute, a.a.O. (o. Fußn. 12), DVB1. 1996, 950 (951) m.w.N. Die beschreibende und heuristische Funktion des rechtsverhältnisdogmatischen Ansatzes betonen insbesondere Eberhard Schmidt-Aßmann, a.a.O. (o. Fußn. 5), DVB1. 1989, 533 (540), sowie Hans-Günter Henneke , in: Knack, VwVfG, 7. Aufl. (2000), vor § 35 Rn. 17. Kritisch zur dogmatischen Leistungsfähigkeit insbes. Im Hinblick auf die Abwicklung von Leistungsverhältnissen Friedrich E. Schnapp, Rechtsverhältnisse in der Leistungsverwaltung, DÖV 1986, 811 (816); gegen eine zentrale Bedeutung auch Wolfgang Löwer, Rechtsverhältnisse in der Leistungsverwaltung, NVwZ 1986, 793 (794) („blasse (...) Allgemeinheit"); Kritik an fehlenden praktischen Aussagen bei Reiner Schmidt, Anmerkung zu Rolf Gröschner. Das Überwachungsrechtsverhältnis, AöR 121 (1996), 149 (151); Jost Pietzcker, Das Verwaltungsverhältnis, DV 30 (1997), 281 ff. Ablehnend auch schon die Stellungnahmen von Battis, Burmeister, Schachtschneider und Meyer auf der Münchener Staatsrechtslehrertagung, vgl. VVDStRL 45 (1987), 256, 264, 272, 280. 24 Eberhard Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee und System (1982), S. 26, ders., Zur Reform des Allgemeinen Verwaltungsrechts (1994), S. 44; Hermann Hill, Rechtsverhältnisse in der LeistungsVerwaltung, NJW 1986, 2602 (2603); Hans Zacher, Diskussionsbeitrag, in: VVDStRL 45 (1987), 265; Martin Schulte, Schlichtes Verwaltungshandeln (1995), S. 206/207; Hans-Günter Henneke, 30 Jahre LVwG, 20 Jahre VwVfG - Stabilität und Flexibilität des Verwaltungshandelns, DÖV 1997, 768 (773); die Abkehr vom „punktuellen Einzelakt-Denken" hin zu einer „phasenbezogenen Sicht" hat v.a. Peter Häberle, Verwaltungsrechtsverhältnis (1980), S. 271 in Anm. 25 betont; die bisher „unzulängliche Erfassung der Zeitdimension" hebt Hartmut Bauer, Verwaltungsrechtslehre im Umbruch, DV 1992, 302 (314) hervor; ähnlich argumentiert Dirk Ehlers, Rechtsverhältnisse in der Leistungsverwaltung, DVB1. 1986, 912 (914) für das Verwaltungsschuldverhältnis.

§ 1 Einführung und Problemstellung

dynamische Funktion auf, für die es am Analyserahmen fehlen würde, wenn man allein auf die Form des Verwaltungshandelns abstellte 25 . Erst das Rechtsverhältnis ist hinreichend weit genug, um inhaltliche Kriterien insbesondere auf der Pflichtenseite einer Rechtsbeziehung entwickeln und systematisieren zu können. b) Die Funktionalität von Zurückbehaltungsbefugnissen im Rahmen einer Gesamtregelung Die rechtsverhältnisdogmatische Betrachtungsweise erlaubt es ferner, die funktionale Leistung von Zurückbehaltungsbefugnissen innerhalb eines Regelungszusammenhangs genauer zu betrachten 26 . Wie sich noch näher zeigen wird, läßt sich der Inhalt privatrechtlicher wie öffentlich-rechtlicher Zurückbehaltungsbefugnisse nur bestimmen, wenn ihre Funktion im System der jeweiligen Verwaltungsrechtsverhältnisse mitbedacht wird 2 7 . c) Modelltauglichkeit des privatrechtlichen Zurückbehaltungsrechts? Die sich damit bereits andeutenden Besonderheiten verwaltungsrechtlicher Zurückbehaltungsbefugnisse machen es erforderlich, näher zu untersuchen, ob sich das privatrechtliche Zurückbehaltungsrecht in seiner gegenwärtigen Gestalt ohne weiteres auf das Verwaltungsrecht übertragen läßt. Für eine derartige Untersuchung sprechen auch Gründe des Privatrechts: Zwar wird § 273 BGB heute als selbstverständlicher Teil der Privatrechtsordnung empfunden. Das ändert sich aber bei einer näheren Beschäftigung mit diesem Institut, das in allen Rechtsordnungen häufig als „rätselhaft" 28 , 25 Zur Notwendigkeit einer derartigen mehrseitig dynamischen Betrachtungsweise statt vieler Joachim Martens, Praxis des Verwaltungsverfahrens (1985), Rn. 5 m.w.N.; daß das Rechtsverhältnis die Erfassung von „Konnexität, Gegenseitigkeit und Rücksichtnahme" erleichtern kann, hat schon Eberhard Schmidt-Aßmann, Zur Reform des Allgemeinen Verwaltungsrechts (1994), S. 44 betont. 26 Zur Einbeziehung des „Faktors Zeit" Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht I, 11. Aufl. (1999), § 32 Rn. 38a; zur Austauschbarkeitsperpektive Hans-Heinrich Trute, DVB1. 1996, 950 (952); ähnlich auch der Ansatz von Ulrich S. Grandtner, Die Aufrechnung als Handlungsinstrument (1995), S. 136, v.a. S. 140 ff, 142. 27 Zum Verständnis des Verwaltungsrechts als System v. a. Eberhard Schmidt-Aßmann, Reform des Allgemeinen Verwaltungsrechts (1994), S. 13 ff. 28 Raffael Villegas, Derecho Civil Mexicano, 3. Aufl. (1976), S. 453 („un verdadero enigma")\ ähnlich Henri de Page, Droit Civil Belge. Tome sixième (1942), S. 747 („une des matières les plus délicates et les plus incertaines de notre droit civil"); für Frankreich Starck/Roland/ Boyer, Obligations, 5. Aufl. (1995), N 2 1709 (S. 705) („une notion très incertaine "); für Argentinien beispielsweise Guillermo A. Borda, Tratato de Derecho Civil, 7. Aufl. (1994), Nr. 360 (S. 327): („ima de las vexatas quaestiones del derecho civil").

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§ 1 Einführung und Problemstellung

„eigenartig" 29 , schlecht durchdacht 30 oder zugespitzt als „Akt wissenschaftlicher Verzweiflung" 31 charakterisiert wurde. Das betrifft vor allem die Sachgründe, aus denen Leistungen überhaupt zurückbehalten werden können. Ihre Klärung ist aber notwendige (wenn auch nicht hinreichende) Voraussetzung für eine Übertragbarkeit des privatrechtlichen Zurückbehaltungsgedankens in das öffentliche Recht. Bei näherer Betrachtung wird sich zudem zeigen, daß die heute häufig bemühte Formel von „Treu und Glauben" der Endpunkt einer im 18. Jahrhundert beginnenden Interpretation vereinzelter Zurückbehaltungsbefugnisse war. Erst die neuere Privatrechtswissenschaft beginnt, die unterschiedlichen Funktionen des Zurückbehaltungsrechts wieder zu trennen und ihm so einen abgegrenzten Platz in der Privatrechtsordnung zuzuweisen 32 . d) Herausarbeitung eigenständiger öffentlich-rechtlicher Sachstrukturen Ähnliches wird mit dieser Arbeit für das Verwaltungsrecht versucht. Ihr Ziel ist die Herausarbeitung öffentlich-rechtlicher Begründungsansätze für eine besondere Form des Verwaltungshandelns. Dies erscheint auch deshalb geboten, da für den Rechtsstaat die Vörenthaltung von Leistungen unter Berufung auf „Treu und Glauben" oder die „Billigkeit" nur in engen 29

Johann Breuer, Das Zurückbehaltungsrecht des bürgerlichen Gesetzbuchs (1904), S. 92/93 in Fußn. 2, S. 59 („rechtliche Abnormität"); die Formulierung „eigentümlich", die sich häufiger findet, deutet eher darauf hin, daß es sich unter kein bekanntes Institut fassen läßt; z.B. Lewin Goldschmidt, Lehrbuch des Handelsrechts (1868), § 92 S. 967, von einem „eigengearteten" Recht sprachen auch Förster/Eccius, Preußisches Privatrecht. Bd. I, 7. Aufl. (1897), § 110 S. 758; ein „eigenartiges Zubehörrecht" sah Otto v. Gierke, Deutsches Privatrecht. Bd. III (1917), § 176 (S. 104). 30 Für Österreich v.a. Peter Jabornegg, Zurückbehaltungsrecht und Einrede des nicht erfüllten Vertrages (1982), S. 5, 23: „Jeder ... hat mit der Schwierigkeit zu kämpfen, daß die Gründe, warum die Rechtsordnung überhaupt Zurückbehaltüngsrechte gewährt, völlig im Dunkeln liegen"; anders die Betonung von Schoordyk, zitiert nach Carolus Aarts, Het Retentierecht (1990), S. 1: „Het recht van terughouding is een wel heel armzalig doordachte figur"; entsprechende ältere Stellen finden sich bei Alfred Richter, Compensation und Retention (1895), S. 24. 31 Heinrich Dernburg, Geschichte und Theorie der Compensation nach römischem und neuerem Rechte, 2. Aufl. (1868), S. 366. Dernburg meint an dieser Stelle zugleich, es gebe kaum ein Institut, über das die Ansichten so weit auseinandergingen. 32 Verdienstvoll hierfür sind neben der noch häufiger zitierten Arbeit von Peter Jabornegg, a.a.O., die Untersuchung von Gerhard Braumüller, Das Zurückbehaltungsrecht in Exekution und Insolvenz (1991) und für das römische Recht v.a. die Arbeit von Alfons Bürge, Retentio im römischen Sachen- und Obligationenrecht (1979).

§ 1 Einführung und Problemstellung

Grenzen akzeptabel sein kann. Aber auch aus prinzipiellen Gründen sollte das Verwaltungsrecht nicht mit „überflüssigen Krücken des bürgerlichen Rechts" (Forsthoff) belastet werden 33 . Gerade weil sich Zurückbehaltungsbefugnisse nur im Rahmen des jeweiligen Verwaltungsrechtsverhältnisses erklären lassen, wird sich - um in diesem Bild zu bleiben - für die meisten dieser Befugnisse ein öffentlich-rechtliches Standbein aufzeigen lassen. 3. Die Wahl eines rechtsvergleichenden

Ansatzes

Bei alledem versucht diese Arbeit der in der neueren Literatur zu Recht erhobenen Forderung nach einer rechtsvergleichenden Betrachtung 34 zumindest teilweise zu genügen und zwar im wesentlichen aus folgenden Gründen: Zum einen wird die neuere Forschung zum privatrechtlichen Zurückbehaltungsrecht fast ausnahmslos von ausländischen Autoren geleistet. Vorurteile über die Leistungsfähigkeit des deutschen Zurückbehaltungsrechts lassen sich außerdem mit dem Blick auf andere Privatrechtsordnungen leichter ausräumen, die sich nicht selten kritisch mit Konzept des BGB auseinandergesetzt haben. Es wird sich ferner zeigen, daß namentlich die Schweizer Verwaltungsrechtsdogmatik mit einem stärkeren Bezug auf den Pflichtenbegriff einen durchaus tragfähigen Lösungsansatz aufweist. Auch wenn öffentlich-rechtliche Zurückbehaltungsbefugnisse in ausländischen Rechtsordnungen tendenziell ebenfalls nur wenig behandelt werden 35 , bietet es sich an, sie auf Lösungsvorschläge zu Sachproblemen hin zu befragen 36 .

III. Der Gang der Untersuchung Die Untersuchung erfolgt in drei Schritten: Im ersten Kapitel wird die Stellung von Zurückbehaltungsbefugnissen in der Verwaltungsrechtsordnung bestimmt. Dafür werden im ersten Abschnitt Zurückbehaltungsbefugnisse 33

Ernst Forsthoff, Verwaltungsrecht, 10. Aufl. (1973), S. 175. Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht I, 11. Aufl. (1999), § 1 Rn. 23; den Bedarf an Rechtsvergleichung mit Blick auf eine Transnationalisierung der Rechtsordnungen hat in jüngerer Zeit v.a. Karl-Peter Sommermann, Die Bedeutung der Rechtsvergleichung, DÖV 1999, 1017 (1028 f) beschrieben. 35 Eine erwähnenswerte Ausnahme ist Carolus Aarts, a.a.O. (o. Fußn. 30), S. 304 ff, 305 für das „publiekrechtliche Retentierecht" in Schweden und den Niederlanden. Abgesehen davon fehlt es an allgemeineren Darstellungen. Es finden sich auch in der ausländischen Literatur nur vereinzelte Hinweise, z.B. zu einem Zurückbehaltungsrecht an Zolldokumenten bei Bernard Soinné, Traité des procédures collectives, 2. Aufl. (1995), S. 1527. 36 Zu diesem Ziel der Rechtsvergleichung statt vieler Zweigert/Kötz, Rechtsvergleichung, 3. Aufl. (1996), § 2 (S. 12 ff, insb. S. 14, 16). 34

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§ 1 Einführung und Problemstellung

für das Privatrecht und das Verwaltungsrecht vorgestellt und systematisiert. Letztere sind - wenn auch in vergleichsweise geringem Umfang - in Rechtsprechung und Literatur behandelt worden. Dies ist Thema des 2. Abschnitts. Ihre funktionale Stellung im Verwaltungsrecht wird im 3. Abschnitt näher untersucht. Aufbauend darauf wird im 2. Kapitel zunächst geprüft, ob der Rückgriff auf Privatrechtsnormen zur Rechtfertigung von Zurückbehaltungsbefugnissen der Verwaltung hinreicht. Im 3. Kapitel werden sodann Erklärungs- und Begründungsansätze für öffentlich-rechtliche Zurückbehaltungsbefugnisse jenseits von Treu und Glauben entfaltet. Die Konsequenzen daraus für das Zurückbehalten als eigenständiger Handlungsform der Verwaltung werden im 4. Kapital aufgezeigt. A m Ende steht ein Vorschlag für die Gesetzgebung.

1. Kapitel

Zurückbehaltungsbefugnisse der Verwaltung in Verwaltungsrecht und Verwaltungspraxis Literatur, Rechtsprechung und verwaltungsrechtliche Praxis bestimmen den rechtlichen Inhalt von Zurückbehaltungsbefugnissen der Verwaltung nach dem Vorbild des Privatrechts. Daher werden zunächst Funktionsweise und Stellung privatrechtlicher Zurückbehaltüngsrechte umrissen (§ 2). Im Anschluß daran wird überprüft, wie der Gesetzgeber dieses Institut für das Verwaltungsrecht nutzbar macht (§ 3). Rechtsprechung (§ 4) und Literatur (§ 5) haben daraus verschiedentlich den Schluß gezogen, daß das privatrechtliche Zurückbehaltungsrecht als Rechtsgedanke oder analog auch im öffentlichen Recht anwendbar sei. Nach einer Analyse der gesetzgeberischen Ziele (§ 6) und der funktionalen Leistungen von Zurückbehaltungsbefugnissen (§ 7) im Verwaltungsrecht wird die Tragfähigkeit dieses Ansatzes im 2. Kapitel untersucht. 1. Abschnitt

Zurückbehaltungsbefugnisse im Privatrecht und im Verwaltungsrecht § 2 Privatrechtliche Zurückbehaltüngsrechte Funktionsweise und Stellung I. Zurückbehalten: sprachlich und juristisch Vom Wortsinn her bedeutet „zurückbehalten " nicht mehr als etwas nicht weggeben oder für eine gewisse Zeit oder immer behalten1. Zurückbehalten im umgangssprachlichen Sinne ist also nicht notwendig auf einen Zweck 1

Duden, Das Große Wörterbuch der deutschen Sprache, 2. Aufl. (1995), S. 4053 - auch zur weiteren Bedeutung (einen Schaden zurückbehalten), die hier weiter nicht interessiert. Ähnlich schon J. Grimm/W. Grimm , Deutsches Wörterbuch, Bd. 16 (Zobel-Zypressenzweig) (hrsg. v. d. Deutschen Akademie der Wissenschaften (1954)), Sp. 686 („im Besitz behalten, nicht loslassen ... etwas für sich, im Vorrat behalten").

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1. Kap.: Zurckbehaltungsbefugnisse der Verwaltung

bezogen und deckt sich insoweit mit „