US-Steuerreform - Der Tax Cuts and Jobs Act 2017 9783504386665

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Hey/Härtwig US-Steuerreform Der Tax Cuts and Jobs Act 2017

US-Steuerreform Der Tax Cuts and Jobs Act 2017 herausgegeben von

Professor Dr. Johanna Hey Direktorin des Instituts für Steuerrecht an der Universität zu Köln

Dipl.-Fw. (FH) Sven Härtwig Institut für Steuerrecht an der Universität zu Köln

2019

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über ­http:// dnb.d-nb.de abrufbar. Verlag Dr. Otto Schmidt KG Gustav-Heinemann-Ufer 58, 50968 Köln Tel. 02 21/9 37 38-01, Fax 02 21/9 37 38-943 [email protected] www.otto-schmidt.de ISBN 978-3-504-26027-9 ©2019 by Verlag Dr. Otto Schmidt KG, Köln Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung, die nicht ausdrücklich vom Urheberrechtsgesetz zugelassen ist, bedarf der vorherigen Zustimmung des Verlages. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Bearbeitungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeiche­ rung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Das verwendete Papier ist aus chlorfrei gebleichten Rohstoffen hergestellt, holz- und säurefrei, alterungs­ beständig und umweltfreundlich. Einbandgestaltung: Lichtenford, Mettmann Satz: WMTP, Birkenau Druck und Verarbeitung: Stückle, Ettenheim Printed in Germany

Vorwort Nur wenige Jahre nach der Verabschiedung der Abschlussberichte des OECD BEPS-­ Projekts hat die US-Steuerreform 2017 für große Aufmerksamkeit gesorgt. Stets waren die USA Vorreiter im Bereich des Internationalen Steuerrechts. Indes dauerte es seit der Reaganschen Steuerreform von 1986 über 30 Jahre, bis eine Erneuerung des US-Steuerrechts gelang. Dafür ist diese jetzt umso grundsätzlicher ausgefallen. Nach Jahrzehnten des Stillstands stellt die unter Donald Trump verabschiedete Steuerreform, der sog. Tax Cuts and Jobs Act (TCJA), eine große Zäsur dar, die die internationale Debatte nachhaltig beeinflussen wird. Wie ein Fanal wirkt die drastische Senkung der Bundeskörperschaftsteuer von 35 Prozent auf 21 Prozent, mit der die USA zugleich die bisherige annähernde Koppelung von Einkommen- und Körperschaftsteuertarif aufgegeben haben, was – wie im Rahmen der Unternehmensteuerreformen 2000 und 2008 in Deutschland – Folgemaßnahmen für Personengesellschaften nach sich gezogen hat. Besonders bemerkenswert ist die Neuausrichtung des Internationalen Steuerrechts der USA. Neben einer Freistellung von Auslandsdividenden, die sich als Abkehr vom bisherigen Welteinkommensprinzip deuten lässt, enthält das Reformgesetz eine Fülle von BEPS-relevanten Maßnahmen: Eine Mindeststeuer auf Gewinne ausländischer Tochtergesellschaften (GILTI), eine Mindeststeuer auf Aufwendungen, die US-Gesellschaften an verbundene ausländische Gesellschaften zahlen (BEAT), sowie eine Begünstigung der Gewinne aus dem Exportgeschäft (FDII). Damit weichen die USA zentral von den OECD-Empfehlungen ab. An anderer Stelle (Zinsschrankenregelung und Anti-­ Hybrids-Regeln) scheint die US-Gesetzgebung den internationalen Vorgaben zu folgen. Das vorliegende Buch dient der Darstellung und Einordnung der einzelnen Elemente der US-Steuerreform. So kreativ einzelne der Maßnahmen sind, so komplex sind sie auch. Ein zentrales Anliegen ist es, zum Verständnis der Funktionsweise und Wirkungen beizutragen. Daneben soll die Darstellung einen Vergleich mit den OECD BEPS-Empfehlungen ermöglichen und einen Beitrag zu der Diskussion liefern, inwieweit einzelne Maßnahmen die weitere Entwicklung in der Europäischen Union und in Deutschland beeinflussen können. Um dies auch auf internationaler Ebene zu leisten, erscheint das Buch in zweisprachiger deutsch/englischer Fassung. Grundlage des Buches sind die Vorträge eines im Frühjahr 2018 in New York abgehaltenen Doktorandenseminars. Die Herausgeber des Buches danken Herrn Professor Joseph Weiler und dem Jean Monnet Center der Law School der New York University für die Ermöglichung des Seminars am Washington Square. Herr Prof. Dr. Stephan Eilers, LL.M. (Tax) hat durch seine Beiträge aus der Beratungspraxis das Seminar wesentlich bereichert; Freshfields Bruckhaus Deringer LLP danken wir für die Kontrolle der englischsprachigen Beiträge und den großzügigen Druckkostenzuschuss, der die Veröffentlichung in Buchform überhaupt erst ermöglicht hat. Unser besonderer Dank gilt den Teilnehmern des Seminars, die durch die gründliche Ausarbeitung ihrer Seminarvorträge diese Veröffentlichung ermöglicht haben. Februar 2019

Johanna Hey   Sven Härtwig V

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Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V

Deutsche Fassung Prof. Dr. Johanna Hey Einführung: Erste Einordnung und Lehren aus der ­US- Steuerreform . . . . . . 1 Dipl.-Fw. (FH) Lukas Münch, LL.M. Sofortabschreibung als Schritt in Richtung einer Cash Flow Besteuerung? . 19 Ass. jur. Timur Nayin Der neue Sonderabzug für Pass-Through-Einkünfte: Steuerentlastung auch für Non-Corporations? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 Dr. Moritz Pöschke, LL.M. (Harvard) Die Zinsschranke im US-Steuerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 Gary Rüsch Maßnahmen gegen hybride Rechtsträger und Finanzinstrumente . . . . . . . . . 85 Sven Härtwig Partieller Wechsel zum Territorialitätsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 Frederik Schildgen GILTI – Smarter Anreiz zur ausländischen Gewinnverlagerung . . . . . . . . . . 137 Markus Surmann Ermäßigter Steuersatz für „Foreign Derived Intangible Income“ (FDII) . . . 165 Dr. Goetz Kempelmann, LL.M. (Harvard) Die BEAT – Partielles Abzugsverbot für Outbound Zahlungen in Gestalt ­einer Mindeststeuer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 Georg Lorenz Transition Tax auf in der Vergangenheit im Ausland thesaurierte Gewinne . 207

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Prof. Dr. Johanna Hey An Introduction: Lessons to learn from the U.S. tax reform? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 Dipl.-Fw. (FH) Lukas Münch, LL.M. Full Depreciation – Step towards Cash Flow Taxation? . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 Ass. jur. Timur Nayin The New Deduction For Pass-Through Entities: Tax Benefit For Non-­ ­Corporations . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 Dr. Moritz Pöschke, LL.M. (Harvard) The Interest Limitation Rule under US Tax Law . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 Gary Rüsch Rules against Hybrid Entities and Financial Instruments – Comparison ­between Germany, the U.S. and the EU . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315 Sven Härtwig A Partial Shift towards Territoriality . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331 Frederik Schildgen GILTI – Depriving other Countries of their Revenue . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359 Markus Surmann Tax preference for “Foreign Derived Intangible Income“ – Does the “U.S. version of a license box“ lead to an application of the German ­license ­barrier (§ 4j EStG)? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383 Dr. Goetz Kempelmann, LL.M. (Harvard) BEAT – A minimum tax to partially disallow deductions for outbound payments . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 397 Georg Lorenz “Transition tax” on Foreign Earnings as a Legal, Economic and Political ­Instrument . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 419 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 457

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Prof. Dr. Johanna Hey*

Einführung: Erste Einordnung und Lehren aus der ­US-  Steuerreform Inhaltsübersicht I. Der “Tax Cuts and Jobs Act” 1. Eine Fundamentalreform 2. Die zentralen Bausteine der Reform 3. Zur Vorgeschichte der Reform

4. Eine Reform aus der Defensive? 5. Erste Reaktionen auf die Reform II. Mögliche Effekte der US-Reform für die Steuerpolitik anderer Staaten

I. Der “Tax Cuts and Jobs Act” 1. Eine Fundamentalreform Am 22. Dezember 2017 ist die als Tax Cuts and Jobs Act (TCJA) bekanntgewordene  US-Steuerreform in Kraft getreten1. Dieser Befreiungsschlag im internationalen Steuerwettbewerb verdient über die bloße Senkung des Körperschaftsteuersatzes von 35 % auf 21 % hinaus große Aufmerksamkeit und dies aus verschiedenen Gründen: (1.) Der TCJA überwindet den jahrzehntelangen Stillstand der US Steuergesetzgebung. Es handelt sich um die größte Maßnahme seit der Reaganschen Steuerreform von 19862. Trotz des in den letzten Jahren massiv verschärften Drucks des internationalen Steuerwettbewerbs fanden Reformvorschläge zuvor nie die erforderliche Zustimmung im Kongress und Senat. Alle Reformversuche, zuletzt der Tax Reform Act 20143, der sogenannte Camp-Plan, scheiterten. Dieses Mal passierte die Reform Kongress und Senat innerhalb weniger Wochen in einer regelrechten Nacht-und-Nebel-­ Aktion. (2.) Der TCJA beschränkt sich nicht auf die Beseitigung von Einzelproblemen des geltenden Rechts, sondern enthält Richtungswechsel und fundamentale Neuerungen. Besonders bemerkenswert ist der Wechsel vom System weltweiter Besteuerung mit Anrechnung ausländischer Steuern zu dem international sehr viel gebräuchlicheren System territorialer Besteuerung mit Freistellung von Auslandsgewinnen. Damit folgt der US-Gesetzgeber einer seit langem erhobenen Forderung4, auch wenn der Wechsel * Direktorin des Instituts für Steuerrecht, Universität zu Köln. 1 Formal handelt es sich um das Public Law 115-97. 2 US: Tax Reform Act of 1986 (TRA), Pub. L. 99–514. 3 https://waysandmeans.house.gov/UploadedFiles/Ways_and_Means_Section_by_Section_ Summary_FINAL_022614.pdf. 4 So bereits der Camp-Plan, siehe hierzu P.D. Morrison, Chairman Camp’s Territorial Pro­posal and the Potential Expansion of Subpart F, 41 Tax Mgmt.Int’l J. 90 (2012); G.R. ­Zodrow & C.E.

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im Ergebnis weniger fundamental ist, als es auf den ersten Blick scheint, da das Territorialitätsprinzip wie in den meisten Staaten nicht in Reinform verwirklicht wird5. Dies galt allerdings gleichermaßen für das frühere System weltweiter Besteuerung, das vor allem durch die Möglichkeit langjähriger Thesaurierung im niedrig besteuernden Ausland eine weitgehende Abschirmung ausländischer Gewinne gegenüber der höheren US-Besteuerung erlaubte. Vor diesem Hintergrund mag man den TCJA aufgrund des für Auslandsgewinne geltenden Spezialregimes der GILTI als eine Art „dritten Weg“ einordnen: “A worldwide tax regime with no deferral, but a lower rate for foreign income”6. In jedem Fall bedingt der Systemwechsel eine Änderung des Blickwinkels auf Regel und Ausnahmen. Jenseits des Wechsels zu einem stärker territorial ausgerichteten System enthält der TCJA mit den Sonderregimen GILTI7, FDII8 und BEAT9 ein Set höchst innovativer Instrumente des Internationalen Steuerrechts. (3.) Mit der signifikanten Senkung der Bundeskörperschaftsteuer von 34 % auf 21 % haben die USA nicht nur ihre internationale Wettbewerbsposition dramatisch verändert, sie sind vielmehr zugleich eingetreten in die Welt eines Steuersatzgefälles zwischen Körperschaftsteuer und persönlicher Einkommensteuer, deren Spitzensteuersatz zwar ebenfalls gesenkt wurde, aber nur auf 37  %10. Diese Spreizung zwischen beiden Steuertarifen wirft die Frage nach der Gleichbehandlung von Körperschaften und transparenten Unternehmen als zentrale Forderung nach Rechtsformneutralität der Unternehmensbesteuerung auf. International ist die Spreizung von Körperschaftsteuersatz und Einkommensteuerspitzensatz seit Jahrzehnten weit verbreitet. Sie entspricht dem Konzept der dualen Einkommensteuer11, in der Arbeits- und Kapitaleinkommen separiert werden12 und Letzteres niedriger besteuert wird. Allerdings haben

McLure Jr, Time For Us Tax Reform? The Tax Reform Panel’s Recommendations, 60 Bull. Intl. Taxn 4 (2006), S. 134–148; D. Shaviro, The Obama Administration’s tax reform proposals concerning controlled foreign corporations, 54 British Tax Review 4 (2009), S. 331– 339; United States Senate, The U.S. tax code: love it, leave it, or reform it: hearing before the Committee on Finance (22. Juli 2014), S.HRG. 113–584. 5 So zu Recht betont von D. Shaviro, The New Non-Territorial U.S. International Tax System, 160 Tax Notes 1 (2. Juli 2018), S. 57–58. 6 R. S.  Avi-Yonah, The International Provisions of the TCJA: Six Results after Six Months (31. Aug. 2018), abrufbar unter https://ssrn.com/abstract=3242008, S. 3, lehnt die Bewertung des TCJA als Wechsel zum Territorialitätsprinzip mit Mindestbesteuerung ausdrücklich ab. 7 Global Intangible Low-Taxed Income; s. unten 2. 8 Foreign Derived Intangible Income; s. unten 2. 9 Base Erosion and Anti-Abuse Tax; s. unten 2. 10 Zuvor 39,6 %. 11 Siehe z.B. P. B. Sørensen, Dual income tax: why and how?, 61 FinanzArchiv 4 (2005), S. 559–586. 12 Dies könnte auch die Erklärung für den Ausschluss für Einkünfte aus bestimmten Fertigkeiten/Fachkenntnissen vom pass-through privilege sein (“specified services business“, z.B. Ärzte oder Anwälte); erhebliche Kritik von D. Shaviro, Evaluating the New US Pass-­ Through Rules, 63 British Tax Review 1 (2018), S. 49 (61), wonach es auch nicht als Unterscheidung zwischen Arbeits- und Kapitaleinkommen interpretiert werden kann.

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nur wenige Staaten13 ihr Steuersystem konsequent am Konzept der dualen Einkommensteuer ausgerichtet. In den meisten Staaten finden sich nur einzelne Elemente dualer Besteuerung. Dies trifft auch auf die USA nach dem TCJA zu. (4.) Epochal sind schließlich die erwarteten Budgeteffekte des TCJA. Ungeachtet einzelner Gegenfinanzierungmaßnahmen werden die Mindereinnahmen infolge der Steuerreform für die nächsten zehn Jahre auf 1,5 Bio. USD geschätzt. Dies birgt, insbesondere im Falle eines Regierungswechsels, das Risiko, dass einzelne Entlastungen zurückgedreht werden und beeinträchtigt das Vertrauen in die Stabilität der Reform14. 2. Die zentralen Bausteine der Reform Die politische Vermarktung des TCJA war recht schlicht. Die Reform ist eingebettet in die “Make America Great Again” oder “America First” Politik von Donald Trump. Ziel des TCJA ist Wirtschaftswachstum durch zusätzliche Investitionen und Arbeitsplätze in den USA15, wobei es sich übrigens auch um eine zentrale Bedingung der Finanzierung der signifikanten Steuersenkungen handelt. Dagegen hatte die Reform weder das Ziel einer signifikanten Vereinfachung des hochkomplexen US-Unternehmensteuerrechts16, noch standen verteilungspolitische Ziele im Vordergrund. Bemerkenswert ist, dass die Reform insbesondere im Bereich der internationalen ­Unternehmensbesteuerung mit einem in sich geschlossenen Konzept Antworten auf den internationalen Steuerwettbewerb formuliert. Während die Gesetzgeber anderer Staaten einen eher kleinteiligen Ansatz durch permanente Verschärfung von Anti-­ Missbrauchsvorschriften verfolgen, kann man den TCJA als „großen Wurf “ bezeichnen, auch wenn die Umsetzung zum Teil nicht geglückt ist17. Bemerkenswert ist jedoch der holistische Zugang: Zum einen sollen die USA als Steuerstandort attraktiver werden, zum anderen wird Gewinnverlagerungen mit Abwehrmaßnahmen entgegengewirkt. Gemeinhin wird die Reform als “carrot and stick”, Zuckerbrot und Peitsche-Strategie, charakterisiert18. Allerdings ist diese Metapher irreführend in Anbetracht der ge­ 13 Vor allem in skandinavischen Ländern, siehe S. Cnossen, Taxing capital income in the Nordic countries: a model for the Europe? in: Taxing capital income in the European Union: issues and options for a reform (S. Cnossen ed. 2000), S. 180. 14 R.S. Avi-Yonah, Fn. 5, S. 3 erwartet eine Erhöhung des Körperschaftsteuersatzes. 15 N. Chalk et al., The Tax Cuts and Jobs Act: An Appraisal, IMF Working Paper, WP/18/185, S. 4. 16 Auch die Vereinfachung spielt eine gewisse Rolle bei der Reform der Einkommensteuer. Der erhöhte Grundfreibeitrag und family tax credits sollte als Ausgleich für die Abschaffung persönlicher Steuerbefreiungen dienen und es weniger attraktiv machen, bestimmte Abzüge geltend zu machen. 17 Siehe insbesondere D. Kamin et al., “The Games They Will Play: Tax Games, Roadblocks, and Glitches Under the 2017 Tax Legislation,” 103 Minn. L. Rev. (erscheint 2018); D. ­Shaviro, The New Non-Territorial U.S.  International Tax System, Fn.  4; D. Shaviro, The New Non-Territorial U.S. International Tax System, Part 2, 160 Tax Notes 2 (9. Juli 2018). 18 See M.A. Sullivan, Economic Analysis: Where Will the Factories Go? A Preliminary Assessment, 158 Tax Notes 5 (29. Jan. 2018), S. 570 (572); A. Athanasiou, Tax Reform Has Im­ mediate Effects for Supply Chains, Experts Say, 89 Tax Notes Int’l 10, S. 989 (989).

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waltigen Mindereinnahmen, die mit der Reform einhergehen. Das Joint Committee on Taxation19 beziffert die Reformkosten mit 1,456 Bio. USD über den Zeitraum der nächsten zehn Jahre20. Folglich führt die Reform zu einer massiven Nettoentlastung. Allein das Entlastungsvolumen im Bereich der Körperschaftsteuer und des inter­ nationalen Steuerrechts beläuft sich im Zehnjahreszeitraum auf 330 Mrd. USD. Diese Großzügigkeit unterscheidet die US-Steuerreform deutlich von Unternehmensteuerreformen in anderen Jurisdiktionen, wo Steuersatzsenkungen in der Regel eng­ maschig durch Verbreiterungen der Bemessungsgrundlage gegenfinanziert werden. Anderseits trifft es zu, dass der TCJA eine Mixtur aus Investitionsanreizen und Abwehrmaßnahmen gegen Gewinnverlagerung enthält. Die zentralen Elemente der Reform im Bereich der Unternehmensbesteuerung stellen sich wie folgt dar: ȤȤ Senkung der Bundeskörperschaftsteuer von 35 % auf 21 %, was unter Berücksichtigung der auf Ebene der einzelnen Bundesstaaten hinzutretenden Körperschaftsteuern zu einer durchschnittlichen Belastung von 25,84 %21 führt. Dieser kombinierte Steuersatz ist nicht dramatisch niedrig. Im OECD-Durchschnitt wird der Körperschaftsteuersatz 2020 voraussichtlich 23,4  %22 betragen. Dramatisch ist jedoch die Veränderung der relativen Position. Die USA rücken vom letzten Platz, den sie 2017 im OECD Ranking eingenommen haben23, auf eine Mittelfeldposition (Platz 23 von 3624) vor. Diese neue Positionierung der USA als größter Spieler macht es für andere Hochsteuerländer zukünftig extrem schwierig, die eigenen hohen Steuersätze weiterhin zu verteidigen. Deutschland konnte in der Vergangenheit auf die USA verweisen, um zu unterstreichen, dass wirtschaftlich starke Länder es sich leisten können, sich nicht am “race to the bottom“ zu beteiligen. Diese Verteidigungslinie entfällt nun. Die Senkung des Körperschaftsteuersatzes trägt bei zur gleichmäßigeren Behandlung sämtlicher Körperschaften. Die in der Vergangenheit vielfach praktizierte Taktik, der hohen US Steuerbelastung durch Niedrigbesteuerung im Ausland und off-shore Thesaurierung auszuweichen und auf diese Weise eine wettbewerbsfähige Gesamtbelastung zu erreichen, stand im Wesentlichen nur größeren und international agierenden Unternehmen in Abhängigkeit vom jeweiligen Geschäftsmodell 19 The Joint Committee on Taxation, Macroeconomic Analysis of the Conference Agreement for H.R. 1, The “Tax Cuts and Jobs Act”, JCX-69-17 (22. Dez. 2017), S. 9. 20 Davon entfallen 1.127 Mrd. USD auf die Senkung des Steuersatzes und die neu eingeführten pass through rules. 21 Siehe OECD Nominelle Körperschaftsteuersätze, abrufbar unter https://stats.oecd.org/in​ dex.aspx?DataSetCode=TABLE_II1. 22 U. Schreiber et al., Nach der US Steuerreform 2018: Unternehmensbesteuerung in Deutschland im Steuerwettbewerb (2. Mai 2018), Arbeitspaper Universität Mannheim, https:// ub-madoc.bib.uni-mannheim.de/44719/1/Schreiber_vHagen_P%C3%B6nnighaus_02_​ 05_2018.pdf, S. 16–17. 23 Siehe hierzu Tax Foundation, abrufbar unter https://taxfoundation.org/2017-internatio​ nal-tax-competitiveness-index/, S. 8. 24 Nach dem Beitritt von Litauen in 2018.

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offen. Demgegenüber kommt der niedrigere Körperschaftsteuersatz grundsätzlich allen körperschaftsteuerpflichtigen Unternehmen zugute. Allerdings bestehen auch nach der Reform Möglichkeiten einer weiteren Reduktion der Steuerbelastung, die sich aus der FDII-Vergünstigung sowie aus dem Umstand ergeben, dass die Belastung im Rahmen des GILTI-Regimes nicht auf das reguläre US Steuerniveau, sondern nur auf eine reduzierte Belastung in Höhe von 13,125  % angehoben wird. Diese sind wiederum auf international operierende Unternehmen beschränkt. ȤȤ 100%ige Sonderabschreibung25 (sog. “full expensing”) für bewegliche Wirtschaftsgüter, die nach dem 27. September 2017 angeschafft bzw. hergestellt wurden; zum Teil auch anwendbar auf bestimmte gebrauchte Wirtschaftsgüter26. Dieser Sofortabzug kommt in seinen Wirkungen einer Cash Flow-Besteuerung gleich27. Ungeachtet des niedrigen Zinsniveaus entfaltet der Abzug attraktive Liquiditätseffekte. ȤȤ Ersatz der bisherigen Gesellschafterfremdfinanzierungsregel (“earning stripping rule“, Section 163(j) IRC) durch eine allgemeine Zinsabzugsbeschränkung vergleichbar der deutschen Zinsschranke28. Ab 2018 darf der Nettozinsaufwand nur noch in Höhe von 30 % des Gewinns vor Zinsen, Steuern und Abschreibung (EBITDA) zum Abzug gebracht werden; ab 2022 gilt eine sehr viel strengere Begrenzung auf 30 % des EBIT (earnings before interest expenses and taxes). Die größte Neuerung stellt der Verzicht auf das Tatbestandsmerkmal der Gesellschafterfinanzierung bzw. der Finanzierung durch nahestehende Personen dar. Zukünftig ist das Zinsabzugsverbot auch auf Zinszahlungen an fremde Dritte anwendbar. Damit folgen die USA dem weltweiten Trend allgemeiner Zinsabzugsbeschränkungen anstelle der früheren Gesellschafterfremdfinanzierungsregeln29. ȤȤ Abgeschafft wurde die Alternative Minimum Tax30 als Konsequenz ihrer Komplexität einerseits, der begrenzten Effekte andererseits.

25 Siehe hierzu in diesem Buch Lukas Münch, Sofortabschreibung als Schritt in Richtung einer Cash Flow Besteuerung? , S. 19 (32 ff.). 26 Ersetzt das vorherige System mit einer Sonderabschreibung i.H.v. 50  % für bestimmte Wirtschaftsgüter. 27 N. Chalk et al., The Tax Cuts and Jobs Act: An Appraisal, Fn. 15, S. 8. 28 Siehe hierzu in diesem Buch Moritz Pöschke, Die Zinsschranke im US-Steuerrecht, S. 65 (75 ff.). 29 OECD, Limiting Base Erosion Involving Interest Deductions and Other Financial Payments, Action 4 - 2015 Final Report, und 2016 Update (OECD 2015, OECD 2016); Richtlinie (EU) 2016/1164 vom 12. Juli 2016 mit Vorschriften zur Bekämpfung von Steuervermeidungspraktiken mit unmittelbaren Auswirkungen auf das Funktionieren des Binnenmarkts, art. 4, OJ L193 (2016). 30 Siehe hierzu z.B. L. Burman et al., The Individual AMT: Problems and Potential Solutions, 55 National Tax Journal 3 (2002), S. 555–596; D. S. Goldberg, To Praise the AMT or to Bury it, 24 Virginia Tax Review 3 (2005), S. 835-861.

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Die veränderte Strategie der USA im Steuerwettbewerb schlägt sich in einer Reihe von neuen Regelungen nieder: ȤȤ Am bemerkenswertesten ist, wie bereits erwähnt, der Übergang vom Welteinkommensprinzip zum Territorialitätsprinzip31 durch Steuerfreistellung ausländischer Dividenden, soweit der in der ausländischen Tochtergesellschaft erwirtschaftete Gewinn zu mindestens 13,125 % belastet ist. In diesem Fall greift die GILTI-Besteuerung nicht ein; der ausländische Gewinn unterliegt keiner weiteren Besteuerung in den USA. Für Betriebsstättengewinne gilt allerdings weiterhin die Anrechnungsmethode. ȤȤ Wie in den meisten territorialen Steuersystemen wird die Steuerbefreiung für Gewinne ausländischer Tochtergesellschaften nicht unbegrenzt gewährt. Das bestehende System der Hinzurechnungsbesteuerung (Subpart F) wird fortgeführt und ergänzt durch ein neues Regime für GILTI. Als GILTI wird ausländisches Einkommen besteuert, soweit es 10 % der Rendite, der im Ausland eingesetzten materiellen Wirtschaftsgüter übersteigt. Diese Überrendite wird als Gewinn aus dem Einsatz immaterieller Wirtschaftsgüter fingiert, ohne dass es darauf ankommt, ob das Unternehmen tatsächlich im Ausland über immaterielle Wirtschaftsgüter verfügt. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob es sich um passive Einkünfte handelt. GILTI unterliegt der US Besteuerung unabhängig von Ausschüttungen. Die GILTI-Besteuerung wird auf weltweiter Basis angewandt, sodass es nicht relevant ist, ob die Steuerbelastung im Ansässigkeitsstaat der Tochtergesellschaft eine bestimmte Niedrigsteuerschwelle unterschreitet. Allerdings wird die Belastung nicht auf die 21 % des regulären Körperschaftsteuersatzes hinaufgeschleust, sondern die effektive Steuerbelastung beträgt maximal 13,125 %. Technisch wird dies dadurch herbeigeführt, dass GILTI die US Bemessungsgrundlage nur zu 50 % erhöht, sodann wird die im Ausland gezahlte Steuer angerechnet, allerdings begrenzt auf 80 %. Damit wird deutlich, dass infolge von GILTI trotz des Systemwechsels zum Territorialitätsprinzip dem hochkomplexen System der Foreign Tax Credits weiterhin große Bedeutung zukommen wird; GILTI macht das Anrechnungsverfahren sogar noch komplexer. ȤȤ In entgegengesetzter Richtung soll das Steuerprivileg für FDII32 Steuerpflichtige davon abhalten, immaterielle Wirtschaftsgüter ins Ausland zu verlagern bzw. Anreize setzen, in der Vergangenheit ins Ausland verlagerte immaterielle Wirtschaftsgüter in die USA zurückzuführen. Technisch erfolgt dies durch einen Abzug von der US-Bemessungsgrundlage in Höhe von 37,5 % des im Ausland erwirtschafteten Einkommens, soweit dieses eine 10%ige-Rendite bezogen auf in den USA angesiedelte materielle Wirtschaftsgüter (“Qualified Business Assets“) übersteigt. Wiederum kommt es zu einer effektiven Belastung in Höhe von 13,125 %. Dass GILTI und FDII zu derselben effektiven Steuerbelastung führen, ist kein Zufall. FDII ist die Kehrseite von GILTI. Von der Zwecksetzung her lässt sich FDII als 31 Siehe hierzu in diesem Buch Sven Härtwig, Partieller Wechsel zum Territorialitätsprinzip, S. 105 (119 ff.). 32 Zu FDII siehe in diesem Buch Markus Surmann, Ermäßigter Steuersatz für “Foreign ­Derived Intangible Income“ (FDII) , S. 165 (165 ff.).

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umgekehrte Wegzugsteuer verstehen33. Statt die Verlagerung materieller Wirtschaftsgüter durch sofortige Aufdeckung der stillen Reserven zu „bestrafen”34, setzt FDII positive Anreize35, immaterielle Wirtschaftsgüter statt im Ausland in den USA zu entwickeln und zu belassen. ȤȤ Dass der TCJA eine umfasste Strategie des Schutzes der US-Bemessungsgrundlage verfolgt, wird spätestens anhand der ebenfalls neu eingeführten Base Erosion and Anti-Abuse Tax (BEAT) deutlich. Die BEAT dient dem Schutz der US-Bemessungsgrundlage, indem verhindert wird, dass Steuersubstrat durch Zahlungen an ausländische Muttergesellschaften aus den USA heraus verlagert wird. Sie tritt neben die Beschränkung des Zinsabzugs nach Section 163(j) IRC. Die Anwendung der BEAT setzt einen jährlichen Gruppenumsatz von mehr als 500 Mio. USD vo­ raus. Sie greift zudem erst dann ein, wenn die Zahlungen an verbundene Unternehmen eine Freigrenze von 3  % des Gesamtaufwandes überschreiten. Aufwendungen für den Wareneinsatz sind ausgenommen, ebenso Dienstleistungen ohne Gewinnaufschlagskomponente. Rechtsfolge ist nicht die Nichtabzugsfähigkeit der Aufwendungen, sondern eine 10 %-Besteuerung36 der ohne die base erosion-Zahlungen ermittelten Bemessungsgrundlage37. Die BEAT greift nur dann ein, wenn sie die regulär ermittelte Körperschaftsteuer übersteigt. ȤȤ Ferner löst der TCJA das Problem der off-shore thesaurierten Gewinne, indem diese unabhängig von tatsächlicher Ausschüttung einer einmaligen und abschließenden pauschalen Besteuerung unterworfen werden, der sog. „transition tax“ oder „toll tax“38. Diese beträgt 15,5 % auf liquide Wirtschaftsgüter, ansonsten 8 %. Es handelt sich um ein wichtiges Element der Gegenfinanzierung. Zudem ist die Herstellung einer Vorbelastung der bisher in großem Umfang unversteuerten Auslandsgewinne Voraussetzung für den Übergang zur Freistellung von Auslandsdividenden, weil es hier systembedingt bei Ausschüttung nicht mehr zu einer Nachbelastung kommt. Wie bereits erwähnt, verändert der TCJA das Verhältnis der Tarife von Einkommen und Körperschaftsteuer, weil zukünftig der Körperschaftsteuersatz deutlich unter dem Spitzensatz der Einkommensteuer liegt. Während der Bundes-Körperschaftsteuersatz signifikant von 35 % auf 21 % gesenkt wurde, bleibt der Bundes-Einkommensteuerspitzensatz nahezu unverändert; er sinkt von 39,6 % lediglich auf 37 %. Damit 33 Vergleiche N. Chalk et al., The Tax Cuts and Jobs Act: An Appraisal, Fn. 15, S. 24: FDII as “mirror image and support of GILTI”. 34 Zu vorherigen Maßnahmen gegen die Verlagerung von immateriellen Wirtschaftsgütern ins Ausland siehe B. Wells, Revisiting Section 367(d): How Treasury Took the Bite Out of Section 367(d) and What Should Be Done About It, 16 Florida Tax Review 10 (2014), S. 519–584. 35 Die Verlagerung in die USA könnte ausbleiben, da Schwierigkeiten bei der späteren Zurückverlagerung bestehen und WTO Verfahren drohen, siehe R.S. Avi-Yonah, The Inter­ national Provisions of the TCJA: Six Results after Six Months, Fn. 5, S. 4. 36 Beginnend in 2018 mit 5 % und 12,5 % ab 2026, Section 59 (b) IRC. 37 D. Shaviro, The New Non-Territorial U.S. International Tax System, Part 2, Fn. 17, S. 171 bezeichnet BEAT als „klassische Mindestbesteuerung“. 38 Siehe hierzu in diesem Buch Georg Lorenz, Transition Tax auf in der Vergangenheit im Ausland thesaurierte Gewinne, S. 207.

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kommt es erstmals zu einer spürbaren Spreizung beider Steuersätze, was zu zwei Folgefragen führt: 1. Sollte der niedrige Körperschaftsteuersatz auch für transparent besteuerte Personenunternehmen geöffnet werden, die auch in den USA die Mehrzahl aller Unternehmen ausmachen39? 2. Bedarf es einer Anpassung der Dividendenbesteuerung an die niedrigere Vorbelastung? Die neuen “pass-through-Regeln”40, die unabhängig von der Gewinnverwendung (Einbehaltung/Entnahme) zu einer reduzierten Effektivbelastung in Höhe von 29,6 % führen, sollen eine Benachteiligung von Personenunternehmen verhindern, freilich ohne die Besteuerung der Rechtsformen aneinander anzugleichen. Sie gehören zu den umstrittensten Neuerungen des TCJA41. Zum einen gilt der neue Abzug in Höhe von 20 % des pass-through-Einkommens nicht für sämtliche transparente Unternehmen und führt damit zu Verzerrungen innerhalb der Gruppe der Personenunternehmen. Zum anderen entspricht die verwendungsunabhängige Effektivbelastung von 29,6 % weder der Belastung thesaurierter noch ausgeschütteter Gewinne von Körperschaften. Hinzu kommt, dass sich die Notwendigkeit eines Sonderregimes für Personenunternehmen nicht auf den ersten Blick erschließt, soweit die check-the-box-Regeln es Personenunternehmen ohne Rechtsformwechsel ermöglichen, an der niedrigen Körperschaftsteuer zu partizipieren42. Die Frage der Anpassung der Nachbelastung auf Anteilseignerebene wurde im TCJA nicht angesprochen. Während andere Staaten ihre Systeme ermäßigter Dividendenbesteuerung anpassen, sobald der Körperschaftsteuersatz sinkt, um der niedrigeren Vorbelastung auf Körperschaftsebene Rechnung zu tragen43, schlägt der Vorteil der niedrigeren Vorbelastung nach der US-Steuerreform voll auf die Dividendenbelastung durch. Möglicherweise hat der US-Gesetzgeber keinen Anpassungsbedarf bei der Anwendung des capital gains-Steuersatzes auf qualifizierte Dividenden gesehen, weil die Gesamtbelastung von Dividenden in Höhe von 32,85 % bzw. 36,8 % (21 % auf Ebene der Körperschaft und 0 %/15 %/20 % auf Anteilseignerebene44) weiterhin in 39 95 % aller Unternehmen unterliegen der transparenten Besteuerung, auf sie entfallen 55 % aller Unternehmensgewinne, siehe N. Chalk et al., The Tax Cuts and Jobs Act: An Appraisal, Fn. 15, S. 18. 40 Section 199A IRC. 41 Siehe die besonders scharfe Kritik von D. Shaviro, Evaluating the New US Pass-Through Rules, Fn. 12, S. 49–67. 42 Einordnung bestimmter Unternehmen, Regulations section 301.7701. Zu den Nachteilen bei der Wahl zur Besteuerung als Unternehmen siehe D. Shaviro, Evaluating the New US Pass-Through Rules, Fn. 12, S. 56–57. 43 Deutschland begrenzte 2008 die Steuerbefreiung für Dividenden auf 40 % (zuvor 50 %) im Zusammenhang mit der Senkung des Körperschaftsteuersatzes von 25 % auf 15 %, BGBl. I 2008, 1912. 44 Section 1(h)(11) IRC. Im Jahr 2018 grundsätzlich 15  % für Einkommen zwischen 38.600 USD und 425.800 USD, sowie 20 % für Einkommen ab 425.801 USD. Es wird keine zusätzliche Kapitalertragsteuer bei Einkommen von weniger als 38.600 USD erhoben.

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der Nähe des Einkommensteuerspitzensatzes von 37 % liegt. Gleichwohl kommt es zu veränderten Verteilungswirkungen. Infolge der fehlenden Anpassung der Nachbelastung auf Anteilseignerebene wird nicht nur die Wettbewerbsposition der Unternehmen verbessert, sondern es werden auch die Anteilseigner begünstigt. 3. Zur Vorgeschichte der Reform Auch wenn der TCJA im Eiltempo innerhalb von weniger als acht Wochen nach Einbringung in den Kongress am 2. November 2017 bis zur Unterschrift durch Präsident Donald Trump am 22. Dezember 2017 verabschiedet wurde, so hat die Reform doch eine lange Vorgeschichte. Über Unternehmensteuerreformen wird in den USA bereits seit den frühen neunziger Jahren diskutiert.45 Dabei ist in den vergangenen Jahren immer stärker das Bedürfnis in den Vordergrund gerückt, die zunehmend mobilen Besteuerungsgrundlagen gegenüber dem internationalen Wettbewerbsdruck abzuschirmen. Im Vorfeld des TCJA hatten insbesondere das Modell einer Destination-Based Cash Flow Tax (DBCFT) und der sog. Ryan Plan46 einige Aufmerksamkeit auf sich gezogen, auch wenn sie im Ergebnis fallen gelassen wurden47. Auch wenn der TCJA nicht unmittelbar an diese Überlegungen anknüpft, so lassen sich sowohl in der Base Erosion and Anti-Abuse Tax (BEAT) als auch im Privileg für Foreign Derived Intangible Income (FDII) Effekte erkennen, die an die DBCFT erinnern: Waren und Dienstleistungen werden besteuert, wenn sie im Inland erworben und konsumiert werden, während der Export ins Ausland steuerbegünstigt wird. Auch andere Elemente des TCJA wie die Mindestbesteuerung für nicht ausgeschüttete Auslandsgewinne48, jetzt als GILTI-Besteuerung eingeführt, oder die Nachversteuerung der in der Vergangenheit im Ausland thesaurierten Gewinne49 wurden bereits 45 Z.B. American Law Institute, Federal Income Tax Project, Integration of the Individual and Corporate Income Tax, Reporter’s Study Draft by A.C. Warren (1993); American Institute of Certified Public Accountants, Integration of the Corporate and Shareholder Tax System (1993); U.S. Treasury Department, A Recommendation for Integration of the Individual and Corporate Tax Systems, Taxing Business Income Once (1992). 46 The Ryan Plan, “A BETTER WAY“ (24. Juni 2016), https://abetterway.speaker.gov/_assets/ pdf/ABetterWay-Tax-PolicyPaper.pdf; siehe hierzu A. Auerbach et al., Destination-Based Cash Flow Taxation, Oxford University Centre of Business Taxation (Jan. 2017), WP 17/01; W. Cui, Destination-Based Taxation in the House Republican Blueprint, 151 Tax Notes 6 (5.  Sept. 2016), S.  1419–1427; ders., Destination-Based Cash-Flow Taxation: A Critical Appraisal, 67 University of Toronto Law Journal 3 (2007), S. 301–347. 47 Siehe D. Shaviro, Goodbye to All That? A Requiem for the Destination-Based Cash Flow Tax, 72 Bull. Intl. Taxn 4/5 (2018), S. 248. 48 Siehe H. Grubert & R. Altshuler, Fixing The System: An Analysis Of Alternative Proposals For The Reform Of International Tax, 66 National Tax Journal 3 (2013), S. 671–712, zu alternativen Vorschlägen zur Mindestbesteuerung ausländischer Gewinne. 49 Für eine Übersicht über den früheren Diskussionsstand siehe C. Huang, Three Types of “Repatriation Tax” on Overseas Profits: Understanding the Differences, Center on Budget and Policy Priorities (2016), abrufbar unter https://www.cbpp.org/sites/default/files/atoms/ files/4-10-15tax.pdf.

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unter der Obama-Regierung intensiv geprüft50. Selbst die Idee der BEAT war als a­ llgemeine Ausweitung der bisher auf Fremdkapitalaufwendungen beschränkten earning stripping-Regel bereits zuvor diskutiert worden51. Der Wechsel vom Welteinkommensprinzip zum Territorialitätsprinzip hat eine sogar noch längere Vorgeschichte; bereits seit mindestens zwei Dekaden war die Kritik am bestehenden System der Welteinkommensbesteuerung immer lauter geworden52. Demnach ist der TCJA keineswegs alleiniges Werk der Trump-Regierung, sondern hat in Wirklichkeit vielfältige Wurzeln. Eine interessante Frage ist, wie Reformüberlegungen der Vergangenheit tatsächlich in den TCJA eingeflossen sind und wie die einzelnen Konzepte zusammenpassen. 4. Eine Reform aus der Defensive? Nach dem langen steuerpolitischen Stillstand vor Verabschiedung des TCJA stellt sich die Frage, was den Wendepunkt eingeleitet hat. Oft heißt es, dass Steuerreformen nur aus Krisen heraus umgesetzt werden. Man könnte vermuten, dass die USA im internationalen Steuerwettbewerb so stark unter Druck geraten sind, dass sie nicht länger am status quo festhalten konnten. Die Frage, wann der Wettbewerbsdruck imperativ wird, ist auch für andere Hochsteuerstaaten wie Deutschland von Interesse. Auf den ersten Blick waren die USA infolge des Abwärtstrends der Körperschaftsteuersätze innerhalb der OECD erheblichem Druck ausgesetzt53. Zwischen 2000 und 2017 fiel der Körperschaftsteuersatz im OECD-Durchschnitt von 30,24 % auf 22,42 %.54 Die Welle der sog. inversions55, bei denen es zur Herausverlagerung von Unternehmen aus den USA kommt, stützt diese Sicht56. Andererseits waren multinationale Unternehmen aufgrund wohletablierter und tolerierter BEPS-Gestaltungen in der Vergangenheit in der Lage, die Effektivbelastung ihrer weltweit erwirtschafteten Gewinne deutlich abzusenken. Hierzu beigetragen 50 The Presidents Framework for Business Tax Reform (2. Feb. 2012), abrufbar unter https:// www.treasury.gov/resource-center/tax-policy/Documents/The-Presidents-Framework-­ for-Business-Tax-Reform-02-22-2012.pdf. 51 Zur Kritik dieser Regelung vor Einführung des TCJA siehe E. D. Kleinbard, Competitiveness Has Nothing to Do With It, 144 Tax Notes 9 (1. Sept. 2014), S. 1055 (1068). 52 R. Altshuler & H. Grubert, Where Will They Go if We Go Territorial? Dividend Exemption and the Foreign Location Decisions of U.S. Multinational Corporations, 54 National Tax Journal 4 (2001), S.  787–809; H. Grubert, 2001, Enacting Dividend Exemption and Tax Revenue, 54 National Tax Journal 4 (2001), S. 811–827. 53 OECD, Nominelle Körperschaftsteuersätze, abrufbar unter https://stats.oecd.org/index. aspx?​DataSetCode=TABLE_II1. 54 OECD, Tax Policy Reforms 2018: OECD and Selected Partner Economies (2018), S.  63, ungewichteter Durchschnitt (ohne lokale Steuern). 55 M.A. Sullivan, Lessons From the Last War on Inversions, 143 Tax Notes 8 (26. Mai 2014), S. 861; M. Herzfeld, What’s Really Driving Inversions? Walgreens Revisited, 144 Tax Notes 4 (28. Juli 2014), S. 393. 56 Bezweifelt von E. D. Kleinbard, Competitiveness Has Nothing to Do With It, Fn. 51, S. 1055.

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haben Besonderheiten der US-Verrechnungspreisregeln, insbesondere die Anerkennung sog. cost-sharing-agreements57, aber auch eine Hinzurechnungsbesteuerung, die es ermöglicht hat, die Nachbelastung in den USA auf nahezu unbegrenzte Zeit hinauszuschieben58. Intensive Verlagerungsgestaltungen im Ausland (sog. foreign-­toforeign) ermöglichten es, die Belastung des Auslandsgewinnes auf nahezu null zu ­reduzieren. Dies hat im Ergebnis nicht nur zu einer Annäherung an eine reine Quellenbesteuerung geführt59, sondern war sogar noch günstiger als diese, weil in den meisten territorialen Steuersystemen die Möglichkeit der Ausnutzung niedriger Steuern im Quellenstaat, insbesondere durch strikte Hinzurechnungsbesteuerung, stark beschränkt ist. So scheint es, dass sich Fiskus und US-Konzerne in einem System eines hohen nominellen Körperschaftsteuersatzes bei gleichzeitig geduldeter Gewinnverlagerung einigermaßen gut eingerichtet hatten. Allerdings mussten hierfür die Gewinne im Ausland thesauriert werden. Dieser sogenannte Aussperreffekt ging mit dem Risiko ineffizienter Kapitalnutzung einher, auch wenn die Möglichkeit bestand, durch entsprechende Darlehensvereinbarungen die im Ausland thesaurierten Gewinne für Investitionen in den USA und Ausschüttungen nutzbar zu machen, ohne dass es hierfür einer formalen Repatriierung bedurfte. Nachteilig war, dass derartige Gestaltungen mit Aufwand und Kosten einhergingen. Zudem kam es infolge der anhaltenden Diskussion über eine Nachversteuerung dieser Gewinne zu erheblicher Rechtsunsicherheit. Im Übrigen wurde der Druck auf den hohen Körperschaftsteuersatz für US-Gewinne durch die diversen BEPS-Gestaltungen nur abgemildert aber nicht beseitigt. Zum einen stand diese Option nur international operierenden Unternehmen offen, während Unternehmen mit rein inländischem Geschäft der hohen Belastung in den USA ausgesetzt waren. Das Ausmaß, in dem die Belastung international operierender Unternehmen durch geschickte Gestaltung gemindert werden konnte, hing zudem stark vom jeweiligen Geschäftsmodell ab. Die Befürchtung einer Erodierung der einheimischen Körperschaftsteuerbemessungsgrundlage wuchs60. Ein weiterer Grund für den politischen Strategiewechsel mag in Folgendem liegen: Lange Zeit handelte es sich bei den BEPS-Gestaltungen um ein zwar in Fachkreisen wohl bekanntes, aber auch gehütetes Geheimnis, das nicht Gegenstand einer öffentlichen Debatte war. Das änderte sich mit einer Flut von Presseberichten über die Steuerpraktiken multinationaler US Konzerne. Sie wurden öffentlich angeprangert, auf ihre Milliardengewinne nahezu keine Steuern zu bezahlen. Diese Öffentlichkeits­ kampagnen haben maßgeblich zum Einschreiten von G 20 und OECD mit der BEPS-Initiative beigetragen. Dabei war vorhersehbar, dass die Schließung von „Schlupflöchern” 57 Siehe zu dieser „Lücke” B. Wells, Revisiting Section 367(d): How Treasury Took the Bite Out of Section 367(d) and What Should Be Done About It, Fn. 34, S. 555–561. 58 Siehe hierzu E.D. Kleinbard, Stateless Income, 11 Fla. Tax Rev. 6 (2011), S. 699–774. 59 E.D. Kleinbard, Competitiveness Has Nothing to Do With It, Fn.  51, S.  1055 (1056); N. Chalk et al., The Tax Cuts and Jobs Act: An Appraisal, Fn. 15, S. 23: „de facto territorial system”. 60 E.D. Kleinbard, Competitiveness Has Nothing to Do With It, Fn. 51, S. 1055 (1056).

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und Gestaltungsmöglichkeiten den Druck auf den allgemeinen Körperschaftsteuersatz erhöhen würde. Unter diesem Gesichtspunkt ließe sich der TCJA als ein erstes prominentes Beispiel eines faireren Steuerwettbewerbs deuten.61 Eine derartige Bewertung setzt allerdings eine genauere Analyse der Einzelelemente des TCJA und deren Einordnung in das Prüfschema der OECD für schädlichen Steuerwettbewerb voraus. 5. Erste Reaktionen auf die Reform Die ersten Reaktionen auf den TCJA im wissenschaftlichen Schrifttum in den USA waren erstaunlich negativ. Es wurden vor allem zwei zentrale Kritikpunkte genannt: (1.) Stein des Anstoßes war die Schlampigkeit der TCJA-Gesetzgebung62. Zwar geht jede größere Steuerreform mit Gesetzgebungsfehlern und Defiziten in der Abstimmung neuer und alter Regeln einher. Dies führt zu Rechtsunsicherheit, und es bedarf zumeist mehrerer Jahre, bis alle offenen Fragen geklärt sind. Im Fall des TCJA kommt allerdings die besondere Geschwindigkeit, innerhalb derer das Gesetz angenommen wurde, hinzu. Auch die einseitig auf große multinationale Unternehmen fokussierte Sichtweise des Reformgesetzes mag zu Abstimmungsproblemen beigetragen haben. Insbesondere wurde der erhebliche Anpassungsbedarf, der sich ergibt, sobald der Körperschaftsteuersatz signifikant unter den Einkommensteuerspitzensatz gesenkt wird, scheinbar zunächst nicht gesehen, jedenfalls aber nicht zum Anlass eines systematischen Systemumbaus genommen. Dies kommt u.a. durch die zu Recht als extrem unfair und inkonsistent kritisierten63 Steuerbegünstigung für pass-throughs zum Ausdruck. (2.) Darüber hinaus wurden die Verteilungswirkungen der Reform heftig kritisiert. Zwar führt der TCJA für alle Einkommensklassen zu einer Reduktion der Steuerbelastung64, jedoch kommt es für Steuerpflichtige mit hohem Einkommen zu einer deutlicheren Entlastung und damit zu einer stärkeren Ungleichverteilung der Netto61 Siehe insbesondere R.S. Avi-Yonah & G. Mazzoni, BEPS, ATAP and the New Tax Dialogue: A Transatlantic Competition?, U of Michigan Public Law Research Paper No. 612 (28. Juni 2018), abrufbar unter https://ssrn.com/abstract=3204242, wonach der TCJA kein neues Kapital im internationalen Steuerwettbewerb sei, sondern ein sehr wichtiger Schritt zur wirksamen Bekämpfung von BEPS und eine klare Bekennung zu den OECD Vereinbarungen. 62 Am bekanntesten von R. S. Avi-Yonah et al., The Games They Will Play: Tax Games, Roadblocks, and Glitches under the House and Senate Tax Bills (13. Dez. 2017), abrufbar unter https://ssrn.com/abstract=3084187; und die Fortsetzung von D. Kamin et al., The Games They Will Play: Tax Games, Roadblocks, and Glitches Under the 2017 Tax Legislation, Fn. 17. 63 Insbesondere D. Shaviro, Evaluating the New U.S.  Pass-Through Rules, Fn.  12; sowie in diesem Buch Timur Nayin, Der neue Sonderabzug für Pass-Through-Einkünfte, S. 41 (61 ff.). 64 Tax Foundation, The Distributional Impact of the Tax Cuts and Jobs Act over the Next Decade (28. Juni 2018), abrufbar unter https://taxfoundation.org/the-distributional-­ impact-of-the-tax-cuts-and-jobs-act-over-the-next-decade/, kommen zu einer deutlich positiveren Einschätzung des TCJA und betonen höhere Nettoeinkommen für alle Einkommensklassen in den Jahren 2018–2027, jedoch unter der Bedingung, dass die Reform zu größerem Wirtschaftswachstum führt.

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einkommen.65 Die massive Erhöhung des Haushaltsdefizits infolge des TCJA66 lässt zudem Einschnitte im Sozialsystem befürchten, von denen wiederum die ärmeren Bevölkerungsschichten getroffen würden. Andere Bereiche des TCJA wurden wohlwollender aufgenommen. Interessanterweise ist die neue US-Zinsschranke, eine Regelung, die seit ihrer Einführung in Deutschland Gegenstand heftiger Kritik ist67, als Versuch der Angleichung der steuerlichen Behandlung von Fremd- und Eigenkapital gewertet und überwiegend zustimmend kommentiert worden.68 Dies mag freilich auch ein Zeichen der Gewöhnung an derartige Betriebsausgabenabzugsverbote sein, die mehr und mehr zum internationalen Standard werden. Differenzierter fällt die Bewertung der TCJA-Regelungen auf dem Gebiet des Internationalen Steuerrechts aus69, wobei auch hier die Kritik überwiegt. Dies liegt vor allem an der Umsetzung im Detail, die Zweifel begründet, ob die angestrebten Ziele erreicht werden. Die Strategie als solche wird dagegen – jedenfalls im Vergleich mit der bisherigen Rechtslage – als Fortschritt gewertet70. Eine korrekte wissenschaftliche Würdigung ist allerdings erst dann möglich, wenn die Effekte der Neuregelungen klarer zu Tage treten71. Diese sind umso schwerer zu anti65 Zu diesen Verteilungswirkungen siehe z.B. Tax Policy Center, Distributional Analysis of the Conference Agreement for the Tax Cuts and Jobs Act (2017); Penn Wharton Budget Model, The Senate Tax Cut and Jobs Act, as Passed by Senate (12/2/17): Static Distributional Analysis (13. Dez. 2017); N. Chalk et al., The Tax Cuts and Jobs Act: An Appraisal, Fn.  15, S. 13–17; W. G. Gale et al., Effects of the Tax Cuts and Jobs Act: A Preliminary Analysis (13. Juni 2018), abrufbar unter https://www.brookings.edu/wp-content/uploads/2018/06/ ES_20180608_tcja_summary_paper_final.pdf; zu den Verteilungswirkungen aufgrund der  geringeren Belastung von Unternehmensgewinnen siehe J.G. Gravelle & D.J. Marples, Issues in International Corporate Taxation: The 2017 Revision (P.L. 115-97), Congressional Research Service 2018 R45186; J. Slemrod, Is this Tax Reform or Just Confusion? 32 Journal of Economic Perspectives 4, 73 (2018); A. Auerbach, Measuring the Effects of Corporate Tax Cuts, 32 Journal of Economic Perspectives 4, 97 (2018). 66 Zu den Gründen, warum der TCJA trotz der Auswirkungen auf die Staatsverschuldung verabschiedet wurde siehe G.K. Yin, How the Byrd Rule Might Have Killed the 2017 Tax Bill … And Why it Didn‘t, Virginia Law and Economics Research Paper No. 2018-12 (9. Juli 2018), abrufbar unter https://ssrn.com/abstract=3199963. 67 Siehe insbesondere die Diskussion zur deutschen „Zinsschranke”, zu der gegenwärtig ein  Normenkontrollverfahren beim Bundesverfassungsgericht anhängig ist, BFH v. 14.10.2015 – I R 20/15, BStBl. II 2017, 1240 (BVerfG Az. 2 BvL 1/16). 68 Siehe z.B. N. Chalk et al., The Tax Cuts and Jobs Act: An Appraisal, Fn. 15, S. 8–10, welche lediglich Details kritisieren. 69 D. Shaviro, The New Non-Territorial U.S. International Tax System, Fn. 4; ders., The New Non-Territorial U.S. International Tax System, Part 2, Fn. 17. 70 Besonders positiv R.S. Avi-Yonah, The International Provisions of the TCJA: A Preliminary Summary and Assessment, U of Michigan Public Law Research Paper No. 605 (23. Dez. 2017), abrufbar unter https://ssrn.com/abstract=3193278; ders., The Interna­tional Provisions of the TCJA: Six Results after Six Months, Fn. 5. 71 Zu ersten Einschätzungen siehe D. Boumans & C. Krolage, US Tax and Trade Policy  – Perceived Impact and Preferred Policy Responses Worldwide, 17 ifo World Economic ­Survey II (Mai 2018), S. 1 (10).

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zipieren, je mehr Elemente eines Systems verändert werden, zumal nicht davon ausgegangen werden kann, dass die großen US-Konzerne ihre traditionell eher aggressive Steuergestaltungspraxis aufgeben werden; vielmehr werden sie diese umgehend an die neue Situation anpassen. GILTI reduziert die in der Vergangenheit intensiv genutzte Möglichkeit, die Belastung des außerhalb der USA erwirtschafteten Gewinns auf einen Wert nahe null zu senken. Dies ist ungeachtet der erheblichen Senkung der Steuerbelastung des US-Gewinns nicht ohne Risiko, denn es ist denkbar, dass US-Konzerne diese Entlastung in Anspruch nehmen werden, ohne die Nachteile für den Auslandsgewinn zu akzeptieren. Eine mögliche Strategie zur Optimierung der Reformvorteile könnten neuerliche „inversions“ sein72. In jedem Fall wird es zu einer Totalrevision der bisherigen Steuerminderungsstrategien und ihrer Anpassung an das Zusammenspiel von GILTI, FDII und BEAT kommen.73 Dabei resultiert eine Schwierigkeit aus den zum Teil gegenläufigen Effekten der einzelnen Elemente. Vor allem die sehr unterschiedlichen Effekte, je nachdem wo die Wirtschaftsgüter eines Unternehmens angesiedelt sind, erfordern eine komplett neue Denkweise. Einer der Kritikpunkte ist, dass GILTI zu einer Herausverlagerung von materiellen Wirtschaftsgütern aus den USA führen könnte, was im Widerspruch zu dem zentralen Ziel der Reform steht, neue Arbeitsplätze in den USA zu schaffen.74 Ob es wirklich zu einer nennenswerten Verlagerung von Wirtschaftsgütern kommen wird, ist jedoch unklar. Es muss davon ausgegangen werden, dass reale Investitionen weniger sensibel auf steuerliche Anreize reagieren als rein finanzielle Transaktionen, mittels derer sich Buchgewinne verlagern lassen. Außersteuerliche Überlegungen, insbesondere der anhaltende Streit über die Einführung neuer Zölle, spielen ebenfalls eine erhebliche Rolle und erhöhen die Komplexität des steuerlichen Planungsszenarios.

II. Mögliche Effekte der US-Reform für die Steuerpolitik anderer Staaten Der TCJA wird mannigfaltige Auswirkungen im Ausland haben75, zum einen durch die Beeinflussung von Ansiedelungsentscheidungen76, zum anderen wird sich an­ deren Staaten die Frage stellen, wie sie auf die Ausweitung des US-Steueranspruchs reagieren und ob sie neu auftretende Doppelbesteuerung unilateral vermeiden sol72 N. Chalk et al., The Tax Cuts and Jobs Act: An Appraisal, Fn. 15, S. 24, bezweifeln, ob die Anreize in den USA und die erhöhte Besteuerung im Fall einer inversion ausreichen, um  Sitzungsvorlegungen zu verhindern; zu inversion nach Einführung des TCJA siehe R. S. Avi-Yonah, The International Provisions of the TCJA: Six Results after Six Months, Fn. 5, S. 2 Fn. 4. 73 Für neue Strategien siehe N. Chalk et al., The Tax Cuts and Jobs Act: An Appraisal, Fn. 15, S. 26. 74 Siehe N. Chalk et al., The Tax Cuts and Jobs Act: An Appraisal, Fn. 15, S. 28–29; David Kamin et al., The Games They Will Play: Tax Games, Roadblocks, and Glitches Under the 2017 Tax Legislation, Fn. 17, S. 39 ff. 75 Differenziert nach Regionen D. Boumans & C. Krolage, US Tax and Trade Policy – Perceived Impact and Preferred Policy Responses Worldwide, Fn. 70, S. 10. 76 Siehe hierzu N. Chalk et al., The Tax Cuts and Jobs Act: An Appraisal, Fn. 15, S. 33–34.

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len, auch wenn hierzu nach den bestehenden Doppelbesteuerungsabkommen keine Pflicht besteht. Darüber hinaus werden die neuen Instrumente des TCJA möglicherweise zur Nachahmung durch andere Staaten anregen. Die USA haben in der Vergangenheit schon oft eine steuerpolitische Vorreiterrolle eingenommen und die Entwicklung des Internationalen Steuerrechts weltweit beeinflusst77. Umso wichtiger ist eine intensive Analyse der neuen Regelungen. Weltweit erfährt die US-Steuerreform große Aufmerksamkeit, so auch im deutschen Schrifttum78. Allerdings ist es auch hier zur früh, die Auswirkungen des TCJA auf die Vorgehensweise anderer Staaten abzuschätzen79. Dies hängt wiederum damit zusammen, dass es schwieriger ist die Verlagerung von Realinvestitionen gegenüber reiner Buchgewinnverlagerung zu prognostizieren. Die Schließung von Besteuerungslücken (“loop­holes”) und Einschränkung von BEPS-Möglichkeiten in Verbindung mit dem Angebot günstiger Rahmenbedingungen für Investitionen mag zu einem Investitionszufluss in die USA führen und die Staaten, aus denen diese Investitionen abfließen, zu Gegenreak­ tionen veranlassen. Allerdings bleiben diese Effekte schwer prognostizierbar, denn für Realinvestitionen dürften außersteuerliche Standortfaktoren wie Marktzugang, Infrastruktur, Verfügbarkeit von Arbeitskräften und Arbeitskosten entscheidend sein. Angesichts der Schwierigkeit, die tatsächlichen Effekte zu prognostizieren bzw. empirisch nachzuweisen, ist die Bewertung derzeit eine vorwiegend normative. Es geht vor allem um die Frage des Zusammenspiels zwischen den neuen US-Regeln und dem Bestand des Internationalen Steuerrechts. Dabei ist zu beachten, dass sich die Welt massiv verändert hat gegenüber den 1960ern, als die USA ihre Hinzurechnungsbesteuerung (Subpart F) eingeführt haben, die dann weltweit Vorbild für Hinzurechnungssteuersysteme anderer Staaten wurde, und selbst seit 2010, als die US-FATCA Gesetzgebung80 die weltweite Transparenz-Offensive losgetreten hat81. Der TCJA trifft nun auf die OECD BEPS-Initiative, die sich zum Ziel gesetzt hat, das Internationale Steuerrecht weltweit zu koordinieren. Während die OECD in der Vergangenheit ihre Aufgabe vor allem auf der völkerrechtlichen Ebene durch Bereitstellung des OECD-­ Musterabkommens sah, zielen die BEPS-Empfehlungen in erheblichem Umfang auf Änderungen der jeweiligen nationalen Steuersysteme ab. Diesen Empfehlungen zu folgen, hieße, nationale Steuersouveränität und Gestaltungsspielräume aufzugeben. Ob souveräne Staaten hierzu aus freien Stücken bereit sein werden, ist ungewiss. So ist es eher überraschend, dass innerhalb der EU die OECD-Vorgaben in bindendes Richtlinienrecht transformiert wurden. Der TCJA wirft demgegenüber ein Schlaglicht auf die Grenzen internationaler Koordinierung, denn die USA folgen den Vor77 N. Chalk et al., The Tax Cuts and Jobs Act: An Appraisal, Fn. 15, S. 4. 78 Eine Übersicht der erschienen Literatur befindet sich im Anhang. 79 N. Chalk et al., The Tax Cuts and Jobs Act: An Appraisal, Fn. 15, S. 34. Zu ersten Auswirkungen des TCJA siehe R. S.  Avi-Yonah, The International Provisions of the TCJA: Six ­Results after Six Months, Fn. 5. 80 US: Foreign Account Tax Compliance Act, Pub. L. No. 111–147 (2010). 81 Zu diesen Auswirkungen siehe I. Grinberg, Does FATCA Teach Broader Lessons About International Tax Multilateralism?, S. 157–174, in: Global Tax Governance: What Is Wrong With It And How To Fix It, (P. Dietsch & T. Rixen Hrsg. 2006).

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gaben der OECD allenfalls in Teilaspekten, wie etwa der Zinsschranke, gehen aber ansonsten eigene Wege82. GILTI, FDII und BEAT sind echte Innovationen. Es mag ähnliche Tendenzen anderswo geben. Viele Staaten begünstigen Gewinne, die auf immateriellen Wirtschaftsgütern beruhen, andere bekämpfen Gewinnverlagerungen durch Betriebsausgabenabzugsverbote. Dennoch sind Konzept und Ausgestaltung der neuen US-Regeln ohne Vorbild. Das begründet Zweifel ihrer Kompatibilität mit den bestehenden Doppelbesteuerungsabkommen ebenso wie mit den OECD BEPS-­ Empfehlungen. Soweit die USA von den BEPS-Empfehlungen abweichen, stellt sich die Frage, wie die OECD hierauf reagieren soll. Zunächst bietet sich eine offizielle Evaluierung der neuen US-Regeln an, zum Beispiel durch das Forum on Harmful Tax Practices (FHTP). Auf Ersuchen der EU untersucht das FHTP derzeit das FDII-Regime auf seine Kompatibilität mit dem modified nexus approach. Auch ein Verstoß gegen WTO-Recht steht in Rede83, wobei nur letzterer unmittelbare rechtliche Konsequenzen haben könnte, während der OECD Sanktionsinstrumente gegen OECD-Mitgliedstaaten, die gegen die BEPS-Übereinkunft verstoßen, fehlen. Denkbar ist allenfalls eine förmliche Rüge durch das FHTP, dahingehend, dass das FDII-Regime nicht in Einklang steht mit den action 5-Empfehlungen, ohne dass dies einen unmittelbaren rechtlichen Effekt hätte. Deshalb stellt sich vielmehr die Frage, ob die OECD versuchen wird, politischen Druck auf die USA auszuüben, oder ob sie in entgegengesetzter Richtung, den neuen US-Ansatz in die multilaterale Koordinierung integrieren, möglicherweise als Mindeststandard sogar aktiv empfehlen wird. In jedem Fall bedarf es jenseits der übergeordneten Ebene der OECD Antworten der US-Abkommenspartner, wie auf die durch den TCJA neu auftretende Doppelbesteuerung zu reagieren ist. Insbesondere die BEAT bricht mit bestehendem DBA-Recht, indem sie auch fremdvergleichskonforme Aufwendungen einer alternativen Mindestbesteuerung in den USA unterwirft84. Auch die Begrenzung der Anrechnung für im Ausland gezahlte Steuern auf 80 % im Rahmen von GILTI ist schwerlich mit der bisher abkommensrechtlich vereinbarten vollen Anrechnung zu vereinbaren. Dabei ist in diesen Fällen noch nicht einmal klar, wie sich die Doppelbelastung von grenz­ überschreitend erwirtschaftetem Einkommen im jeweils anderen Staat vermeiden lässt, weil die USA zum Teil nicht offen von den DBA-Vereinbarungen abweichen, sondern „nur“ einseitig die US-Bemessungsgrundlage modifizieren. Zu einer Beendigung oder Suspendierung der mit den USA bestehenden Doppelbesteuerungsab82 M.E. ist es zweifelhaft, ob der TCJA als wichtige Unterstützung für das OECD BEPS Projekt verstanden werden kann; so aber R.S. Avi-Yonah & G. Mazzoni, BEPS, ATAP and the New Tax Dialogue: A Transatlantic Competition?, Fn. 59, S. 24. 83 R.S. Avi-Yonah, Does the United States Still Care About Complying with its WTO Obli­ gations?, 9 Columbia J. Tax Law Tax Matters 2 (2018); R.S. Avi-Yonah & M. Vallespinos, The Elephant Always Forgets: US Tax Reform and the WTO, U of Michigan Law & Econ Re­ search Paper No. 18-006 (28. Jan. 2018), abrufbar unter https://ssrn.com/abstract=3113059. 84 Hierzu (Verletzung des Diskriminierungsverbots) B. Wells, Get With the BEAT, 158 Tax Notes 8 (19. Feb. 2018); bezweifelt von R.S. Avi-Yonah, The International Provisions of the TCJA: Six Results after Six Months, Fn. 5, S. 6.

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Erste Einordnung und Lehren aus der ­US- Steuerreform

kommen, letztlich der einzigen verfügbaren Sanktion im Fall einer Vertragsverletzung, wird es nicht kommen85. Auch eine Nachverhandlung ist eher unrealistisch. Vielmehr ist zu befürchten, dass es vermehrt zu internationaler Doppelbelastung kommen wird. Des Weiteren wird der TCJA den internationalen Steuerwettbewerb beeinflussen. Christoph Spengel et al.86 und Ulrich Schreiber et al.87 prognostizieren, dass die Körperschaftsteuersätze, insbesondere innerhalb Europas, weiter sinken werden.88 Die US-Steuerreform setzt die Wettbewerber unter Druck. Dies ist besonders naheliegend für diejenigen EU-Staaten, deren Tarifbelastung wie im Falle Deutschlands oberhalb der neuen US-Gesamtbelastung (im Durchschnitt 25.84 %) liegt. Gleichzeitig zieht GILTI nach unten hin eine Grenze ein. Grundsätzlich macht es für andere Staaten keinen Sinn mehr, mit ihren Körperschaftsteuersätzen unter 13,125 % zu gehen. Diese Aussage relativiert sich allerdings, da GILTI auf weltweiter Basis angewandt wird. Dadurch bleibt es auch in Zukunft aus Unternehmenssicht lohnend, außerhalb der USA erwirtschaftete Gewinne Standorten mit möglichst niedrigen Steuersätzen zuzuordnen (foreign-to-foreign-shifting), so dass aus Sicht der Staaten weiterhin ein Anreiz besteht, durch sehr niedrige Steuersätze zu konkurrieren. Weiterhin ist sehr wahrscheinlich, dass andere Staaten genau analysieren werden, ob die neuen Regeln sich zur Übernahme in ihre jeweiligen Steuersysteme eignen. Die Kraft weltweiten Regelimports lässt sich nirgendwo besser ablesen als anhand der deutschen Zinsschranke, die seit 2008 innerhalb von rund 10 Jahren einen regelrechten Siegeszug um die Welt angetreten ist, zunächst durch Übernahme seitens einzelner Staaten89, später als Vorgabe eines Standards in OECD BEPS-Aktionspunkt 4 und schließlich als bindende Verpflichtung für EU-Mitgliedstaaten in Art. 4 der Anti Tax Avoidance Directive. Ähnliches könnte mit BEAT und GILTI geschehen. Diese mannigfaltigen potentiellen Einflüsse der US-Steuerreform auf die Entwicklung des Internationalen Steuerrechts weltweit und im Besonderen in Deutschland haben den Anlass für dieses Buch gegeben.

85 Es ist bereits nicht klar, ob BEAT und weitere im TCJA enthaltene Treaty overrides die Voraussetzung von Art. 60(1) WVK zur Beendigung oder Suspendierung der Verträge erfüllen. 86 C. Spengel et al., Analysis of US Corporate Tax Reform Proposals and their Effects for ­Europe and Germany (11. Dez. 2018), abrufbar unter http://ftp.zew.de/pub/zew-docs/gut​ achten/US_Tax_Reform_2017.pdf. 87 U. Schreiber et al., Nach der US Steuerreform 2018: Unternehmensbesteuerung in Deutschland im Steuerwettbewerb, Fn. 22. 88 Siehe auch N. Chalk et al., The Tax Cuts and Jobs Act: An Appraisal, Fn. 15, S. 6 und 36–40. 89 Beispielsweise hat die französische Regierung am 24. Sept. 2018 einen Entwurf zum Jahressteuergesetz 2019 eingebracht (projet de loi de finances pour 2019), welches Art. 4 (Begrenzung der Abzugsfähigkeit von Zinszahlungen) der ATAD I Richtlinie (EU) 2016/1164 in nationales Recht umsetzt.

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Dipl.-Fw. (FH) Lukas Münch, LL.M.*

Sofortabschreibung als Schritt in Richtung einer Cash Flow Besteuerung? Inhaltsübersicht I. Einleitung II. Theoretische Merkmale von Cash Flow Steuern 1. Verlustberücksichtigung 2. Behandlung von Finanzströmen 3. Progressiver oder linearer Steuersatz? 4. Cash Flow Besteuerung und Umsatz­ steuer III. Vor- und Nachteile von Cash Flow ­Steuern 1. Neutralität hinsichtlich gegenwärtiger und zukünftiger Investitionen 2. Neutralität hinsichtlich verschiedener ­Investitionen 3. Vereinfachung 4. Verzerrungen durch Steuersatz­ schwankungen 5. Gleichheitsgerechte Besteuerung IV. Elemente einer Cash Flow Besteuerung nach dem Tax Cuts and Jobs Act

1. Vorschlag einer bestimmungsland­ orientierten Cash Flow Steuer 2. Einnahmenüberschussrechnung 3. Sofortabschreibung nach dem Tax Cuts and Jobs Act a) Section 168(k) IRC aa) Grundregel bb) Definition der begünstigten ­Wirtschaftsgüter b) Section 179 IRC c) Wirtschaftliche Bedeutung der ­Sofortabschreibung innerhalb der ­Unternehmensbesteuerung 4. Verlustberücksichtigung 5. Behandlung von Finanzströmen 6. Steuersatz 7. GILTI 8. Ausblick V. Fazit

I. Einleitung Die US-Steuerreform des Jahres 2017, ursprünglich in den Kongress eingebracht als Tax Cuts and Jobs Act, hat viele Veränderungen im US-amerikanischen Steuerrecht mit sich gebracht. Nach Maßgabe des Prinzips „Zuckerbrot und Peitsche“ scheinen die meisten Änderungen darauf gerichtet zu sein, so viel Besteuerungssubstrat wie möglich zu attrahieren, indem Anreize für Investitionen in den USA gesetzt und Investitionen im Ausland erschwert werden. Die Reform hat andere Staaten weltweit beachtlich unter Druck gesetzt und den internationalen Steuerwettbewerb intensiviert. Viele Staaten diskutieren die Senkung der Unternehmenssteuern oder haben diese bereits beschlossen1, * Dipl-Fw. (FH) Ri Lukas Münch, LL.M., FG Düsseldorf. Der Beitrag ist nicht in dienstlicher Eigenschaft verfasst. 1 Einen Überblick für die EU-Staaten und Norwegen gibt das Tax Justice Network, Tax Games: the Race to the Bottom, 2017, 13 ff.; Australien will den Körperschaftsteuersatz von heute 30 % bis 2026 auf 25 % senken, vgl. Australian Taxation Office, Reducing the Corporate Tax

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während andere – wie Deutschland2 – sich eher auf Anti-BEPS-Maßnahmen zu fokussieren scheinen.3 Hinsichtlich der Region Asien/Pazifik hat der Internationale Währungsfonds (IWF) kürzlich mögliche Reaktionen auf den Tax Cuts and Jobs Act als eine der größten Unsicherheiten für die wirtschaftliche Entwicklung der Region identifiziert.4 Während der Diskussionen im Vorfeld des Tax Cuts and Jobs Act erregte 2016 der Entwurf der Republikaner viel Aufmerksamkeit, der eine bestimmungslandorien­ tierte Cash Flow Steuer (destination-based Cash Flow Tax) vorschlug. Auch wenn die Reform schließlich nicht so weit ging wie im Entwurf vorgeschlagen, so überlebte doch einer der Hauptbestandteile des Entwurfs und wurde Teil des Tax Cuts and Jobs Act: Die Sofortabschreibung für bestimmte Investitionen in Section 168(k) des Internal Revenue Code. Da es radikalen Änderungen in Besteuerungssystemen häufig an politischer Akzeptanz fehlt und da eine reine Cash Flow Besteuerung bislang nirgendwo auf der Welt realisiert wurde5, halten es viele Unterstützer der Cash Flow Steuer für sinnvoll, diese langfristig durch kleinere Veränderungen des geltenden Steuersystems zu etablieren – wobei Regeln zur Sofortabschreibung eine solche Veränderung sein können.6 Der IWF hat es im Rahmen einer Analyse der wirtschaftlichen Lage der USA als wünschenswert erachtet, wenn die USA „weiter der Richtung des Tax Cuts and Jobs Act folgte und sich hin zu einer Cash Flow Besteuerung bewegte“.7 Dieser Beitrag wird versuchen aufzuzeigen, inwieweit das Steuersystem der USA heute bereits einer Cash Flow Besteuerung folgt.

Rate, https://www.ato.gov.au/General/New-legislation/In-detail/Direct-taxes/Income-tax-for-­ businesses/Reducing-the-corporate-tax-rate; China ließ eine zeitlich begrenzte tax holiday zu, in der ausländische Unternehmen Gewinne steuerfrei in China reinvestieren konnten, vgl. KPMG, WHT Deferral Incentive for Profit Reinvestment in China, China Tax Alert, ­Issue 35, Dec. 2017. 2 Vgl. bspw. die Stellungnahmen der Bundesregierung in BT-Drucks. 19/1507, 2 ff. und BTDrucks. 19/2088, 10. 3 Vgl. etwa EU-Richtlinie 2016/1164 (ATAD); Kritiker halten diese Regelungen jedoch für kontraproduktiv, da sie das Risiko von Doppelbesteuerungen erhöhen und so investitionshemmend wirken könnten, vgl. Spengel u.a., Analysis of US Corporate Tax Reform Pro­ posals and their Effects for Europe and Germany, Final Report, 2017, 35 ff. 4 IWF, 2018 Asia and Pacific Region Economic Outlook, 2018, 22 ff. 5 D. Weisbach, Should the United States Prefer a Cash Flow Tax to a VAT?, Tax Notes 2017, 1559, 1563. 6 Vgl. etwa GOP Tax Reform Task Force, A Better Way: Our Vision for a Confident America, 2016, 15: “focus on business cash flow […] is a move toward a consumption-based approach to taxation”, 34: “exempting a significant amount of investment income from the tax base via full-expensing would be a significant step towards a consumption-based system”; vgl. auch die Analyse der Unternehmensbesteuerung im Vereinigten Königreich durch das sogenannte Meade Committee, unten IV.3. 7 IWF, United States: Staff Concluding Statement of the 2018 Article IV Mission, 2018, http:// www.imf.org/en/news/articles/2018/06/13/ms061418-2018-united-states-article-iv-consul​ tation-concluding-statement, Nr. 13: “it would be preferable to go further in the direction of the Tax Cuts and Jobs Act and move the U.S. to a cashflow tax”.

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Sofortabschreibung als Schritt zur Cash Flow Besteuerung?

Da sich die wichtigsten Elemente einer Cash Flow Besteuerung im Tax Cuts and Jobs Act auf die Unternehmensbesteuerung beschränken, wird der Beitrag sich auf Unternehmen konzentrieren und die Einkommensbesteuerung im Wesentlichen außer Betracht lassen. Es ist aber darauf hinzuweisen, dass eine Cash Flow Steuer typischerweise in Reformvorschlägen diskutiert wird, die auf eine nicht einkommens-, sondern konsumorientierte Besteuerung abzielen.8 Auch wenn Unternehmen genau genommen nicht „konsumieren“, fordern auch Befürworter konsumorientierter Besteuerungssysteme in der Regel – hauptsächlich aus praktischen und politischen Erwägungen – keine Abschaffung jedweder Unternehmensbesteuerung, sondern bevorzugen eine Form der Unternehmensbesteuerung, die leicht mit einer konsumorientierten Einkommensteuer kombiniert werden kann.9 Aus diesem Grund wird eine Cash Flow Steuer – die viele als sachgerechte Ergänzung einer Konsumeinkommensteuer betrachten  – häufig im Kontext konsumorientierter Reformvorschläge diskutiert.10 Die aktuellen Entwicklungen in der US-Unternehmensbesteuerung müssen nicht notwendigerweise als Entwicklung hin zu konsumorientierter Besteuerung verstanden werden, sie folgen jedoch einem internationalen Trend, der die Besteuerung auf der Unternehmensebene abmildert und auf der Individualebene verstärkt.11 Das Motiv für diese Verschiebung dürfte in der Mobilität des Unternehmenssteuersubstrats in einer globalisierten Welt liegen, demgegenüber Individualeinkommen in der Regel eher immobil ist. Diese Entwicklung unterstreicht eines der wichtigsten Argumente der Befürworter einer Konsumsteuer: Konsumorientierte Steuersysteme werden für weniger anfällig gegenüber der Erodierung von Bemessungsgrundlagen und der Verlagerung von Steuersubstrat gehalten. Aus diesem Grund darf man gespannt sein, ob der globale Steuerwettbewerb in der Lage ist, konsumorientierte Besteuerungssysteme zurück in den politischen Fokus zu rücken. Der Beitrag zeigt zunächst die typischen Merkmale von Cash Flow Steuern auf (II.). Sodann sollen einige der Vor- und Nachteile dargestellt werden, die im Zusammenhang mit Cash Flow Steuern diskutiert werden (III.). Schließlich soll versucht werden, die Elemente innerhalb der US-Unternehmensbesteuerung zu identifizieren, die als Teil einer Cash Flow Steuer betrachtet werden können (IV.).

8 P. Shome & C. Schutte, Cash-Flow Tax, IMF Working Paper, 1993, 2 f. 9 C. McLure & G. Zodrow, Administrative Aspects of a Consumption-based Tax System, in: M. Rose, Heidelberg Congress on Taxing Consumption, 1990, 335, 364 ff.; Meade Committee, The Structure and Reform of Direct Taxation, 1978, 248 ff.; F. Wagner & R. Schwinger, Der Einfluß einer Cash-flow-Steuer auf Finanzierung und Rechnungslegung, in: M. Rose, Konsumoriente Neuordnung des Steuersystems, 1991, 495, 500. 10 Vgl. etwa D. Bradford, Fundamental Issues in Consumption Taxation, 1996, 5 ff.; R. Hall & A. Rabushka, The Flat Tax, 2. Aufl., 1995, 40 ff.; M. Rose, Argumente zu einer “konsum­ orientierten Neuordnung des Steuersystems”, StuW 1989, 191, 193. 11 J. Hey, in: K. Tipke & J. Lang, Steuerrecht, 23. Aufl., 2018, § 3 Rz. 69 ff., § 3 Rz. 75 ff., § 7 Rz. 70 ff.; D. Shaviro, Goodbye to All That? A Requiem for the Destination-Based Cash Flow Tax, Bulletin for International Taxation, April/May 2018, 248, 255 f.

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II. Theoretische Merkmale von Cash Flow Steuern Die Grundidee der Cash Flow Besteuerung ist es, die Steuerbemessungsgrundlage für Unternehmen nicht durch Bilanzierung, sondern durch einfache Gegenüberstellung von Geldflüssen zu ermitteln. Der Überschuss der Einnahmen über die Ausgaben entspricht der Bemessungsgrundlage, so dass Investitionen unmittelbar und ohne Rückgriff auf Abschreibungsregeln abgezogen werden können. Jenseits dieser einfachen Grundregel gibt es einige Merkmale, die genauerer Betrachtung bedürfen: 1. Verlustberücksichtigung Im Verlustfall sehen klassische Cash Flow Steuern Steuererstattungen vor.12 Moderne Steuersysteme neigen jedoch dazu, die unmittelbare Verlustrealisation und ihre fis­ kalischen Auswirkungen zu vermeiden.13 Wie man an den meisten Unternehmensteuersystemen sehen kann, werden Verlustvortragsregeln grundsätzlich der unmittelbaren Steuererstattung vorgezogen. Ein anderer Vorschlag geht dahin, aus dem Verlustvortrag eine echte Staatsverbindlichkeit zu machen, die zu einem bestimmten zukünftigen Zeitpunkt zu erfüllen ist und den Vorteil hat, am Kapitalmarkt handelbar zu sein.14 Jede dieser Regelungen kann  – wie unter III.1. zu zeigen sein wird  – im Einklang mit dem ökonomischen Grundkonzept einer Cash Flow Besteuerung stehen. Mit anderen Worten gibt eine Cash Flow Steuer keine spezifische Art der Verlustberücksichtigung vor, solange die Investitionsneutralität gewahrt ist. 2. Behandlung von Finanzströmen Traditionelle Cash Flow Steuern ignorieren Geldströme, die mit Finanzierungen zusammenhängen. Zinseinnahmen und -ausgaben beispielsweise werden dann weder besteuert, noch sind sie abzugsfähig.15 Kritiker führen jedoch an, dass das Außerachtlassen von Finanzströmen zu einer sachwidrigen Besteuerung von Banken und anderen Finanzinstituten führen könnte.16 Zudem könnte es in bestimmten Situationen schwierig sein, Finanzströme von operativen Geldströmen zu unterscheiden: Finanztransaktionen beinhalten häufig Elemente beider Geldströme und klassische operative Geldströme können Elemente von Zinseinkommen beinhalten.17 Andere 12 Siehe D. Shaviro (Fn. 11), 252. 13 M. Rose, Cash-flow-Gewerbesteuer versus zinsbereinigte Gewerbeertragsteuer, in: M. Rose, Konsumorientierte Neuordnung des Steuersystems, 1991, 205, 209; vgl. bspw. GOP Tax Reform Task Force (Fn. 6), 26. 14 S. Bach, Die Idee der Cash-flow-Steuer vor dem Hintergrund des gegenwärtigen Steuersystems, 1993, 46 f. 15 Vgl. S.  Bach, Cash-flow-Steuern: Ein Weg zu einem konsumorientierten Steuersystem, Wirtschaftsdienst 1992, 325, 325. 16 Meade Committee (Fn. 9), 233; M. Rose (Fn. 13), 208; P. Shome & C. Schutte (Fn. 8), 12 zeigen weitere Steuervermeidungsmöglichkeiten bei Ausschluss von Finanzströmen auf. 17 J. Cummings, Expensing Back to the Future, Tax Notes 2017, 1395, unter XI.; P. Müller, Cash-Flow-Unternehmenssteuern und Europäisches Recht, 2013, 11 f.

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Sofortabschreibung als Schritt zur Cash Flow Besteuerung?

Vorschläge schließen daher die Besteuerung von Finanzströmen ein18 – etwa auch das Ausreichen oder die Inanspruchnahme eines Darlehens, die Zahlung oder Entgegennahme von Zinsen und Ähnliches. Cash Flow Steuern werden daher  – nach den ­Formulierungen des Meade-Committee19  – traditionell als „R-Basis“ Steuern („Real Flows“) oder als „R+F-Basis“ Steuern („Real and Financial Flows“) eingeordnet.20 Befürworter der „R-Basis“ führen an, dass die Besteuerung von Finanzströmen verzerrende Wirkungen haben kann: Die Abzugsfähigkeit von Zinsausgaben in Kombination mit der Sofortabschreibung der Investitionskosten könnte einen Anreiz bieten, Investitionen nur aus steuerlichen Gründen fremdzufinanzieren.21 Da es aber – wie unter III.1. zu zeigen sein wird – eine der Grundideen der Cash Flow Besteuerung ist, eine reguläre Rendite steuerlich freizustellen, dürften solche Verzerrungen jedenfalls in den Fällen nicht auftreten, in denen der Zinssatz (in etwa) der regulären Rendite entspricht. In diesem Fall hat die Fremdfinanzierung – bei einer Betrachtung der Gegenwartswerte – keinen steuerlichen Effekt22: Eine Darlehensaufnahme von 100 führt zu Einkommen von 100 in Jahr 1 und  – bei einem angenommenen Zinssatz von 10 % – zu Ausgaben von 110 im Zeitpunkt der Darlehensrückzahlung in Jahr 2. Zinst man jedoch die Ausgabe von 110 anhand der regulären Renditerate – die dem Zinssatz entspricht – ab, so hat die Ausgabe einen Gegenwartswert von 100 in Jahr 1. Hinsichtlich der Gegenwartswerte entsprechen sich Einnahmen und Ausgaben also, so dass steuerliche Effekte keinen Einfluss auf die Entscheidung zwischen Eigenkapitalund Fremdfinanzierung haben dürften.23 Es ist aber zu erwähnen, dass die Frage, ob die Einbeziehung von Finanzströmen zu Verzerrungen führt, unter Ökonomen lebhaft umstritten ist.24 Es ist auch darauf hinzuweisen, dass jenseits der Unterscheidung von „R-Basis“ und „R+F-Basis“ Steuern eine Vielzahl von Varianten der Cash Flow Besteuerung existiert, die sich hinsichtlich der Ermittlung der Bemessungsgrundlage unterscheiden.25 Da keine dieser Varianten Teil der US Steuerreform 2017 ist, sollen sie nicht näher diskutiert werden. Zudem hat Stefan Bach bereits aufgezeigt, dass – trotz der bestehenden Berechnungsunterschiede – alle Versionen der Cash Flow Steuer den unter 18 Siehe S. Bach (Fn. 15), 325 ff. 19 Das sogenannte Meade-Committee wurde 1974 vom British Institute for Fiscal Studies ins Leben gerufen, um die Strukturen der direkten Steuern im Vereinigten Königreich zu untersuchen. Es wird typischerweise nach seinem Vorsitzenden, dem britische Ökonomen James Edward Meade, benannt. 20 Meade Committee (Fn. 9), 230 ff.; D. Weisbach (Fn. 5), 1559, 1563. 21 Vgl. D. Narotzki & M. McCoskey, United Framework for Fixing Our Broken Tax Code: An Analysis, Tax Notes 2017, 1263, 1274. 22 C. McLure & G. Zodrow (Fn. 9), 335, 370 f.; vgl. auch F. Wagner & R. Schwinger (Fn. 9), 495. 23 G. Mundstock, Accelerated Depreciation and the Interest Deduction: Can Two Right really make a Wrong?, Tax Notes 1985, 1253. 24 Vgl. die Darstellung bei J. Cummings (Fn. 17), unter V.; G. Guenther, The Section 179 and 168(k) Expensing Allowances: Current Law and Economic Effects, Congressional Research Service, 2018, 15; eine detaillierte Analyse findet sich bei G. Mundstock (Fn. 23), 1253. 25 Vgl. etwa M. Kaiser, Konsumorientierte Reform der Unternehmensbesteuerung, 1992, 36 ff.

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III.1. und 2. aufzuzeigenden Effekt haben, nämlich Investitionen steuerfrei zu stellen und Neutralität zwischen verschiedenen Investitionsmöglichkeiten herzustellen.26 3. Progressiver oder linearer Steuersatz? Eine Cash Flow Steuer auf Unternehmensebene kann theoretisch entweder einen progressiven oder einen linearen Steuersatz vorsehen. Ein linearer Satz kann einfacher dergestalt an den Einkommensteuersatz angepasst werden, dass er der maximalen Steuerbelastung auf der Individualebene entspricht. Dies minimiert Anreize, Steuersubstrat zwischen der Unternehmensebene und der Individualebene zu verschieben.27 Zudem zeigen Studien, dass eine progressive Cash Flow Steuer nicht in allen Fällen finanzierungsneutral wäre.28 Am wichtigsten ist aber, dass es offensichtliche Verzerrungen gibt, wenn sich der Steuersatz von einer Steuerperiode zur nächsten verändert (hierzu unter III.4.). Die meisten Entwürfe einer Cash Flow Steuer sehen daher einen linearen Steuersatz vor. Dies lässt die Möglichkeit unberührt, progressive Elemente zu implementieren, insbesondere eine progressive Besteuerung auf Ebene der natürlichen Personen.29 4. Cash Flow Besteuerung und Umsatzsteuer Cash Flow Steuern ähneln Umsatz- und Mehrwertsteuern, da beide zu einer Steuerfreistellung von Reinvestitionen führen. Im Gegensatz zu traditionellen direkten Unternehmensteuern, die den Abzug von Investitionskosten nur gestreckt im Rahmen der Abschreibung zulassen, ermöglichen Cash Flow Steuern und Umsatzsteuern den Sofortabzug bzw. – im Fall der Umsatzsteuer – eine sofortige Steuererstattung. Sie gelten daher hinsichtlich der wirtschaftlichen Neutralität gegenüber klassischen Unternehmensteuern als überlegen.30 Es gibt jedoch offensichtliche Unterschiede zwischen Cash Flow Steuern und Umsatzsteuern.31 Bei letzteren handelt es sich um indirekte Steuern, die vom Verbraucher getragen werden sollen, nicht von Unternehmern. Zwar könnte man einwenden, dass letzten Endes jede Steuer von natürlichen Personen – also Verbrauchern – getragen wird.32 Es ist aber kaum möglich, den genauen Betrag einer direkten Steuer, der sich aus einer bestimmten Transaktion ergibt, dem Preis der Transaktion hinzuzurechnen und die Steuer so auf den Konsumenten zu überwälzen. Die Verbindung zwischen Besteuerung und Preisfindung ist jedenfalls 26 S. Bach (Fn. 14), 38 ff., 48 ff. 27 C. McLure & G. Zodrow (Fn. 9), 335, 365. 28 P. Swoboda, Cash-flow-Steuern und Finanzierungsneutralität, in: M. Rose, Konsumorientierte Neuordnung des Steuersystems, 1991, 473, analysiert sowohl die Vorschläge des Meade-­Committees als auch die von Kay und King, Schneider und Feldhoff und Sinn. 29 Vgl. etwa R. Hall & A. Rabushka (Fn. 10), 55 ff.; D. Shaviro (Fn. 11), 254; ein progressiver Steuersatz auf Ebene der natürlichen Personen könnte aber Probleme bei der Besteuerung transparenter Einheiten aufwerfen, s. hierzu unten IV.6. 30 Vgl. D. Shaviro (Fn. 11), 253. 31 D. Weisbach (Fn. 5), 1559. 32 M. Rose, The Superiority of a Consumption-based Tax System, in: M. Rose, Heidelberg Congress on Taxing Consumption, 1990, 3, 8 f.

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nicht so unmittelbar, wie es bei indirekten Steuern der Fall ist.33 Ein weiterer wichtiger Unterschied ist die bei Umsatzsteuern typischerweise nicht vorhandene Abzugsfähigkeit von Löhnen und Gehältern. Cash Flow Steuern betrachten diese Kosten als reguläre Ausgaben, die abzugsfähig sind.34

III. Vor- und Nachteile von Cash Flow Steuern Es würde den Rahmen dieses Beitrages sprengen, die ökonomischen und außerökonomischen Vor- und Nachteile von Cash Flow Steuern zu besprechen, die seit den 1940er Jahren diskutiert werden. Es sollen jedoch einige Aspekte erwähnt werden, die relevant für die Rechtslage nach dem Tax Cuts and Jobs Act sind. 1. Neutralität hinsichtlich gegenwärtiger und zukünftiger Investitionen Einer der wesentlichen Aspekte, die aus ökonomischer Perspektive als vorteilhaft gesehen werden, ist die Tatsache, dass eine Cash Flow Steuer in der Lage ist, solche Einkommensbestandteile steuerfrei zu stellen, die eine Durchschnittsrendite nicht übersteigen.35 Dadurch verzerren Cash Flow Steuern die Entscheidung zwischen gegenwärtiger und zukünftiger Investition nicht.36 Erhält ein Unternehmen im Zeitpunkt der Investition eine entsprechende Steuererstattung, so kann diese reinvestiert werden. Im Zeitpunkt der Desinvestition realisiert das Unternehmen daher neben der regulären Rendite  – also der Rendite aus dem operativen Geschäft – eine zusätzliche Rendite aus der Investition der Steuererstattung. Ein Unternehmen soll beispielsweise 100 Einheiten in Periode 1 investieren und 110 Einheiten im Zuge der Desinvestition in Periode 2 erhalten. Die Rendite von 10 % soll die Durchschnittsrendite darstellen. Rechnet man mit einem linearen und konstanten Steuersatz von 20 %, so führt die Investition in Periode 1 zu einer Steuererstattung von 20 und die Desinvestition zu einer Steuerbelastung von 22. Da aber die Steuererstattung von 20 in Periode 1 investiert werden kann, kann das Unternehmen bei einer Durchschnittsrendite von 10 % die Steuerlast von 22 im Jahr 2 aus der reinvestierten Steuererstattung entrichten. Die Rendite aus dem operativen Geschäft i.H.v. 10 (110-100) bleibt im Ergebnis steuerfrei.37 Eine einkommensorientierte Besteuerung lässt hingegen die zeitliche Lücke zwischen Investition und Desinvestition außer

33 S. Bach (Fn. 14), 169 f., 180 ff.; M. Rose (Fn. 13), 207; vgl. für weitere Details J. Englisch, in: K. Tipke & J. Lang, Steuerrecht, 23. Aufl., 2018, § 17 Rz. 12 ff., der die unterschiedliche ­Perspektive von Ökonomen und Juristen aufzeigt. 34 J. Cummings (Fn. 17), unter II.E.2.; W. Richter & W. Wiegard, Cash-flow-Steuern: Ersatz für die Gewerbesteuer?, in: M. Rose, Konsumorientierte Neuordnung des Steuersystems, 1991, 193, 198; D. Weisbach (Fn. 5), 1559, 1560. 35 G. Guenther (Fn. 24), 10 f.; C. McLure & G. Zodrow (Fn. 9), 335, 366 ff.; M. Rose (Fn. 13), 207; D. Shaviro (Fn. 11), 252. 36 S. Bach (Fn. 14), 218 ff. 37 D. Shaviro (Fn. 11), 252.

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Acht und belastet daher auch die Durchschnittsrendite – die in der Regel auch inflationäre Scheingewinne38 beinhaltet. Dieses Beispiel geht von einer Cash Flow Steuer aus, die im Verlustfall eine Steuererstattung vorsieht. Wie gezeigt (II.2.), ist dies jedoch nicht zwingend. Möglich ist auch ein (zeitlich und betragsmäßig unbegrenzter) Verlustvortrag, der allerdings dazu führen würde, dass ein Unternehmen im Verlustfall keine liquiden Mittel zur Reinvestition einsetzen kann, um eine Durchschnittsrendite zu erzielen. In diesem Fall muss auf den Verlustvortrag ein der Durchschnittsrendite entsprechender Faktor angewandt werden, um die oben beschriebenen Effekte zu erreichen: Beträgt der Verlust in Periode 1 beispielsweise 20 und die Besteuerung in Periode 2 beispielsweise 22, so muss der Verlust um 10 % pro Periode erhöht werden – also um die Durchschnittsrendite –, um im Ergebnis die Steuerfreistellung der Durchschnittsrendite zu erreichen.39 Es ist aber zuzugeben, dass diese Variante die typischen Probleme der Verlustvortragstechnik mit sich bringt, insbesondere im Fall von Dauerverlusten40 oder bei Umstrukturierungen.41 Hinzu kommen Schwierigkeiten, den Erhöhungsfaktor zutreffend zu bestimmen.42 Zudem dürfte auf der Hand liegen, dass zeitliche Beschränkungen hinsichtlich der Vortragsmöglichkeit mit der Investitionsneutralität konfligieren. 2. Neutralität hinsichtlich verschiedener Investitionen Ausgehend von der dargestellten Neutralität in zeitlicher Hinsicht lässt sich leicht folgern, dass eine Cash Flow Steuer auch hinsichtlich verschiedener Investitionsarten neutral ist.43 Investitionen sind ungeachtet der Art des Wirtschaftsguts abzugsfähig. Bilanzierungsbasierte Steuern belasten Investitionen in verschiedene Wirtschaftsgüter unterschiedlich, je nachdem ob beispielsweise in Grund und Boden, Gebäude, Maschinen, immaterielle Wirtschaftsgüter, Forschung und Entwicklung, Know-how oder anderes investiert wird. Hierdurch kann es – anders als bei Cash Flow Steuern – zur Verzerrung von Investitionsentscheidungen kommen.44 38 Vgl. GOP Tax Reform Task Force (Fn. 6), 25 f.; G. Weber, Inflationsberücksichtigung in der Einkommensteuer, 2012, 58 f. 39 Vgl. etwa GOP Tax Reform Task Force (Fn. 6), 26: “(Losses) will be increased by an interest factor that compensates for inflation and a real return on capital to maintain the value of amounts that are carried forward”. 40 Dies gilt gerade auch bei einer bestimmungslandorientierten Cash Flow Steuer (s. unten IV.1.), die bei exportstarken Unternehmen zu dauerhaften inländischen Verlusten führen würde, vgl. J. Becker & J. Englisch, Bestimmungslandbesteuerung von Unternehmensgewinnen – US-Steuerpläne als Herausforderung für die EU, StuW 2017, 69, 72 f. 41 Vgl. etwa Section 382 IRC. 42 J. Cummings (Fn. 17), unter IV.A., unter Bezugnahme auf den historischen Entwurf einer Cash Flow Steuer von E. Brown: “(…) is based on ‘assumptions’, including primarily a ­steady and known inflation rate, tax rate and return to investment rate and monetization of net losses, making it highly unrealistic in practice”; W. Richter, Comment, in: M. Rose, Heidelberg Congress on Taxing Consumption, 1990, 382, 385; M. Rose (Fn. 13), 209. 43 S. Bach (Fn. 14), 242 ff. 44 Dabei muss aber auch gesehen werden, dass die von der Nutzungsdauer unabhängige Sofortabschreibung ihrerseits verzerrend wirken kann, s. unten IV.3.c).

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Hinzu kommt, dass die Abschreibungsverläufe für einzelne Wirtschaftsgüter nicht deren tatsächliche wirtschaftliche Lebensdauer wiedergeben können, so dass die Investition in bestimmte Wirtschaftsgüter vorteilhaft oder weniger vorteilhaft sein kann, je nachdem inwieweit die Abschreibungsdauer der Lebensdauer entspricht.45 Es ist auch zu berücksichtigen, dass Abschreibungsregeln hier häufig bewusst zur Setzung von Verhaltensanreizen genutzt werden: Die Verkürzung der Abschreibungsdauer für bestimmte Unternehmensarten, Wirtschaftsgutklassen oder für Investi­ tionen in bestimmte Regionen ist ein klassisches Mittel der Investitionsförderung. Hierdurch entstehen weitere Verzerrungen, die in einem Cash Flow Steuersystem entfielen. Andererseits ist zu berücksichtigen, dass diese Verzerrungen bewusst eingesetzt werden und die Streichung von Abschreibungsregeln dem Staat eines der wirkungsvollsten Instrumente steuerlicher Investitionsförderung aus der Hand nähme. 3. Vereinfachung Befürworter unterstreichen in der Regel die Vereinfachungseffekte einer Cash Flow Besteuerung im Gegensatz zu einer klassischen einkommensbasierten Unternehmensteuer.46 Vor allem komplexe Bilanzierungsfragen entfielen in einer Welt, die auf Cash Flow Basis besteuert.47 Aus diesem Grund könnte eine Cash Flow Steuer auch in der Lage sein, Besteuerungsverfahren insgesamt zu beschleunigen.48 Es liegt auf der Hand, dass hierdurch nicht alle bilanzierungsrechtlichen Probleme gelöst würden. So würde sich etwa nichts an den Schwierigkeiten ändern, private von betrieblichen Ausgaben zu unterscheiden49 oder angemessene konzerninterne Verrechnungspreise zu bestimmen.50 Zusätzlich könnte es Versuche geben, die Cash Flow Besteuerung zu umgehen, indem Geldleistungen durch nicht-monetäre Vorteile ersetzt werden.51 Je nachdem, wie Finanzströme im Rahmen der Cash Flow Besteuerung behandelt würden (s.o. II.2.), könnte es zusätzliche Probleme bereiten, Zinselemente innerhalb operativer Transaktionen zu identifizieren oder Eigen- und Fremdkapitalinstrumente zu unterscheiden.52 Es dürfte aber anzunehmen sein, dass ein Wechsel hin zur Cash Flow Besteuerung in der Summe geeignet wäre, sowohl den Verwaltungsaufwand auf Seiten des Staates als auch den Befolgungsaufwand auf Unternehmensseite zu minimieren.53 45 P. Shome & C. Schutte (Fn. 8), 5. 46 Z.B. GOP Tax Reform Task Force (Fn. 6), 25 ff.; R. Hall & A. Rabushka (Fn. 10), 52 ff.; S. Reis, Konsumorientierte Unternehmensbesteuerung aus verfassungsrechtlicher Sicht, 2007, 112  ff.; eine detaillierte Analyse der Vor- und Nachteile bieten C. McLure & G. Zodrow (Fn. 9), 335 und S. Bach (Fn. 14), 104 ff. 47 C. Suttmann, Die Flat Tax, 2007, 209 ff. 48 S. Bach (Fn. 14), 120 f. 49 C. McLure & G. Zodrow (Fn.  9), 335, 365 schlagen u.a. ein vollständiges oder teilweises Betriebsausgabenabzugsverbot für Lohnnebenleistungen vor, das mit einer entsprechenden Steuerfreistellung auf Empfängerebene korrespondieren soll. 50 S. Bach (Fn. 14), 106 f., 251. 51 S. Bach (Fn. 14), 106 f. 52 S. Bach (Fn. 14), 109 ff. 53 S. Bach (Fn. 15), 328; S. Bach (Fn. 14), 104 ff.; C. McLure & G. Zodrow (Fn. 9), 335; S. Reis (Fn. 46), 112 ff.; skeptisch hingegen W. Richter (Fn. 42), 382.

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4. Verzerrungen durch Steuersatzschwankungen Die angeführten Beispiele54 gehen von einem Steuersatz aus, der über die verschiedenen Perioden hinweg konstant ist. Dies leitet über zu einem Nachteil der Cash Flow Besteuerung: Der Zeitabstand zwischen Investition und Desinvestition, der die dargestellte Freistellung der Durchschnittsrendite bewirkt, kann seinerseits Verzerrungen hervorrufen, insbesondere wenn sich der Steuersatz zwischen Periode 1 und 2 (also der Periode der Investition und der der Desinvestition) ändert. Ein solcher Steuersatzunterschied kann nicht nur aus einer Gesetzesänderung herrühren55, sondern auch das Ergebnis progressiver oder degressiver Steuersätze in Kombination mit einer volatilen Gewinnsituation sein. Wie oben gezeigt56, erfordert eine Cash Flow Steuer im Grundsatz nicht zwingend einen linearen Steuersatz. Jedoch führt ein Steuersatzanstieg zu einer Steuererhöhung, die unter Umständen sogar den erzielten Gewinn übersteigen kann, während eine Steuersatzsenkung zu wertschöpfungsunabhängigen Zufallsgewinnen führt. Diese Effekte können verzerrend wirken.57 5. Gleichheitsgerechte Besteuerung Die Frage, ob eine Cash Flow Steuer jenseits ökonomischer Neutralität und Effizienz auch zu einer gleichheitsgerechten Besteuerung führt, wird üblicherweise im Hinblick auf die Besteuerung natürlicher Personen als Teil eines konsumorientierten Besteuerungssystems diskutiert.58 Es besteht im Wesentlichen Einigkeit, dass Konsum als Maßgröße steuerlicher Leistungsfähigkeit ebenso geeignet ist wie Einkommen (als dritte Größe käme Vermögen in Betracht).59 Betrachtet man die Besteuerung von Unternehmen, so dürfte eine Cash Flow Steuer geeignet sein, gewisse Ungleichheiten zu minimieren oder zu umgehen, die bei klassischen Unternehmensteuern auftreten. Klaus Tipke hat es etwa als vorzugswürdig erachtet, alle Unternehmen auf einer Cash Flow Basis zu besteuern, um so Ungleichheiten infolge der nicht alle Unternehmen treffenden Bilanzierungspflicht zu vermeiden.60 Abstrakt wird man sagen können, dass viele der Kriterien, die aus ökonomischer Sicht nach Maßgabe des Effizienzgedankens begrüßt werden, aus juristischer Sicht nach Maßgabe gleichheitsgerechter Besteuerung zu begrüßen sind61: Klassische Unternehmensteuern belasten im Gegensatz zu Cash Flow Steuern inflatorische 54 III.1. 55 P. Shome & C. Schutte (Fn. 8), 6: “the effects of a [Cash Flow Tax] on investment activity will depend crucially on the credibility of a government’s pledge not to change rates in the ­future”. 56 II.3. 57 D. Shaviro (Fn. 11), 252. 58 S. Bach (Fn. 14), 308 ff. 59 J. Hey (Fn. 11), § 3 Rz. 55 ff. und S. Bach (Fn. 14), 308 ff., die sich beide sowohl auf deutsche als auch auf internationale Besteuerungskonzepte beziehen; a.A. S. Reis (Fn. 46), 224 ff. 60 M. Elicker, Darf der Steuerzugriff ein Unternehmen zahlungsunfähig machen?, StuW 2002, 217, 229 ff.; K. Tipke, Die Steuerrechtsordnung, Bd. 2, 2. Aufl., 2003, 861 ff.; s. unten IV.2. zur Lage in den USA. 61 R. Seer, in: K. Tipke & J. Lang, Steuerrecht, 23. Aufl., 2018, § 1 Rz. 14 ff.

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Scheingewinne, die keine Leistungsfähigkeit des Steuerpflichtigen widerspiegeln.62 Ungleichheiten infolge bilanzrechtlicher Schwierigkeiten – etwa die Bemessung von Abschreibungssätzen oder Rückstellungen, die Frage der Aktivierung von Aufwendungen für immaterielle Wirtschaftsgüter und Ähnliches – werden erheblich minimiert.63 Cash Flow Steuern als Teil eines konsumorientierten Steuersystems bieten insoweit den Vorteil, dass sie eine gleichheitsgerechte Besteuerung erreichen können, ohne das Einkommen des Steuerpflichtigen zu bestimmen.64

IV. Elemente einer Cash Flow Besteuerung nach dem Tax Cuts and Jobs Act 1. Vorschlag einer bestimmungslandorientierten Cash Flow Steuer Im Jahr 2016 veröffentlichen die Republikaner einen Vorschlag für eine bestimmungslandorientierte Cash Flow Steuer (Destination-based Cash Flow Tax).65 Auch wenn eine ausführliche Analyse im Rahmen dieses Beitrages nicht möglich ist, so scheint es doch sinnvoll, einige Elemente des Vorschlags näher zu beleuchten. Nach dem Entwurf sollten alle Unternehmen – Einzelunternehmen und transparente Einheiten eingeschlossen – zum Sofortabzug der Investitionen in materielle und immaterielle Wirtschaftsgüter (mit Ausnahme von Grund und Boden) berechtigt sein.66 Zinsausgaben sollten von Zinseinnahmen abgezogen werden können, aber nicht von anderen (etwa operativen) Einnahmen. Mit anderen Worten sollte der Nettozinsaufwand nicht abzugsfähig sein, sondern vorgetragen und mit zukünftigem Zinsertrag verrechnet werden.67 Die Frage, wie in diesem Kontext Finanzinstitute sachgerecht besteuert werden könnten, wurde im Entwurf offengelassen und dem Committee of Ways and Means überantwortet.68 Nach dem Entwurf sei die Zinsabzugsbeschränkung ein Mittel, um Verzerrungen entgegenzuwirken, die aus dem Zusammenwirken der Sofortabschreibung fremdfinanzierter Wirtschaftsgüter und dem Zinsabzug resultieren könnten.69 Diese Argumentation liegt also auf einer Linie mit der oben dargestellten Kritik an „R+F“-basierten Cash Flow Steuern, auch wenn an der Berechtigung dieser Kritik Zweifel bestehen.70 Für Verluste war keine Steuererstattung vorgesehen. Stattdessen sollten Verluste ohne Beschränkung vorgetragen werden dürfen. Die Verlustvorträge sollten jährlich um 62 C. Suttmann (Fn. 47), 205 ff.; S. Reis (Fn. 46), 115. 63 C. Suttmann (Fn. 47), 209 ff. 64 Gegner konsumorientierter Besteuerung lehnen die Größe Konsum als Maßstab steuerlicher Leistungsfähigkeit hingegen ab und erachten eine Cash-Flow-basierte Besteuerung daher als nicht gleichheitsgerecht, vgl. S. Reis (Fn. 46), 224 ff., 265 ff. 65 GOP Tax Reform Task Force (Fn. 6). 66 GOP Tax Reform Task Force (Fn. 6), 15, 25 f. 67 GOP Tax Reform Task Force (Fn. 6), 26. 68 J. Cummings (Fn. 17), unter XI; GOP Tax Reform Task Force (Fn. 6), 26. 69 GOP Tax Reform Task Force (Fn. 6), 26. 70 S. oben II.2.

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einen Faktor gesteigert werden, der die durchschnittliche Rendite zuzüglich der Inflationsrate widerspiegeln sollte. Wie oben gezeigt ist diese jährliche Anpassung entscheidend für die Neutralität hinsichtlich gegenwärtiger und zukünftiger Investitionsentscheidung.71 Die Verlustverrechnung war jedoch auf 90 % des steuerpflichtigen Einkommens des jeweiligen Jahres beschränkt72, was den Neutralitätseffekt in gewisser Weise einschränkt: Die Durchschnittsrendite einer Investition bleibt steuerfrei, wenn der „wachsende“ Verlustvortrag zukünftig verrechnet werden kann. Im Fall des Verlustuntergangs  – etwa bei Umstrukturierung oder Liquidation des Unternehmens – wird die Investitionsrendite in voller Höhe besteuert. Die Beschränkung der Verlustverrechnung verstärkt das Risiko des Verlustuntergangs. Die vorgeschlagene Steuer war bestimmungslandorientiert, sollte also Exporte steuerfrei stellen und Importe voll besteuern.73 Wie bereits erwähnt, bestehen Gemeinsamkeiten zwischen Cash Flow Steuern und Umsatzsteuern. Aus diesem Grund ­wurde die vorgeschlagene Cash Flow Steuer teilweise als verkappte Umsatzsteuer bezeichnet, die den US Bürgern das Konzept einer vollwertigen Umsatzsteuer schmackhaft machen sollte.74 2. Einnahmenüberschussrechnung Sucht man nach Elementen einer Cash Flow Steuer im geltenden US Steuersystem, so liegt es nahe, zunächst an die sogenannte Cash Method of Accounting zu denken. Nach Section 446(c)(1) IRC darf der Steuerpflichtige zur Einkommensermittlung eine “cash receipts and disbursements method” wählen, die der deutschen Einnahmeüberschussrechnung gem. § 4 Abs. 3 EStG vergleichbar ist. Jedoch dürfen nicht alle Unternehmen diese vereinfachte Form der Gewinnermittlung in Anspruch nehmen. Insbesondere Körperschafen (C Corporations)75 und Personengesellschaften, an denen eine Körperschaft beteiligt ist76, sind ausgenommen, wenn ihre Einnahmen durchschnittlich den Betrag von 25 Millionen USD überstei-

71 Wobei die dargestellten typischen Probleme der Verlustvortragstechnik bestehen bleiben, s. oben III.1. 72 GOP Tax Reform Task Force (Fn. 6), 26. 73 GOP Tax Reform Task Force (Fn. 6), 28; vgl. J. Cummings (Fn. 17), unter VI., der auf sich anschließende Probleme wie die Definition von Im- und Exporten, die Behandlung von Finanztransaktionen und die Vereinbarkeit mit den WTO-Regularien eingeht; vgl. hinsichtlich der Implikationen einer unilateral eingeführten bestimmungslandorientierten Cash-Flow-Steuer auch J. Becker & J. Englisch (Fn. 40), 69. 74 J. Cummings (Fn. 17); D. Shaviro (Fn. 11), 254 f., unter II.A. und B.: Umsatzsteuer nach der substraction method; ähnliche Analyse bei R. Avi-Yonah & K. Clausing, Problems with Destination-Based Corporate Taxes and the Ryan Blueprint, Law and Economics Research Paper Series, Paper No. 16-029, 2017, 2: Der Unternehmen betreffende Entwurfsteil ist eine Variante der subtraction method Umsatzsteuer. 75 Section 448(a)(1) IRC. 76 Section 448(a)(2) IRC.

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gen.77 Eine Rückausnahme gilt für bestimmte qualifizierte Körperschaften78, die etwa in den Bereichen Gesundheit, Rechtswesen, Ingenieurswesen, Architektur, Buchhaltung, Versicherungswesen, Kunst oder Unternehmensberatung tätig sind und deren Anteile von entsprechend qualifizierten Arbeitnehmern gehalten werden.79 Weiter sind Gesellschaften, deren Hauptzweck in der Steuervermeidung gesehen wird80, ausgeschlossen.81 Trotz dieser Beschränkungen verbleibt eine Vielzahl von Unternehmen, die die Einnahmenüberschussrechnung in Anspruch nehmen könnten  – insbesondere Personengesellschaften, sogenannte S Corporations, Einzelunternehmen und Körperschaften, die die Einnahmenschwelle nicht überschreiten. Jedoch nutzen viele dieser Unternehmen nicht die reine Einnahmenüberschussrechnung, sondern eine modifizierte Version. Es handelt sich um eine Kombination von Einnahmenüberschussrechnung und Bilanzierung, die nach Section  446(c)(4) IRC grundsätzlich zulässig ist. Diese Unternehmen können beispielsweise typische alltägliche Geschäftsvorfälle nach Maßgabe des Cash Flows erfassen, aber Investitionen in langlebige Wirtschaftsgüter kapitalisieren und abschreiben. Jede Kombination ist möglich, so lange die Gewinnermittlung das Einkommen zutreffend wiedergibt („clearly reflects income“, Section 446(b) IRC). Darüber hinaus müssen Unternehmen eine Inventur durchführen, wenn dies zur zutreffenden Wiedergabe des Einkommens erforderlich ist82, wovon grundsätzlich ausgegangen wird, wenn Einkommen durch Produktion oder An- und Verkauf von Waren generiert wird. 83 Dies führt dazu, dass die meisten Unternehmen Investitionen kapitalisieren und demnach nicht auf Cash Flow Basis besteuert werden.84 Es ist aber zu ergänzen, dass die modifizierte Einnahmenüberschussrechnung und sogar die Gewinnermittlung durch Bilanzierung durchaus Elemente einer Cash Flow Besteuerung beinhalten. Investitionen in bestimmte immaterielle „Wirtschaftsgüter“ sind aus Praktikabilitätsgründen unmittelbar abzugsfähig, etwa die Investition in allgemeine Forschungs- und Entwicklungstätigkeiten, Know-how oder PR.85

77 Die Schwelle wurde von 5 Millionen USD auf 25 Millionen USD erhöht für Steuerzeiträume, die nach dem 31.12.2017 beginnen, und wird ab dem 1.1.2019 inflationsabhängig angepasst, Section 448(c)(4) IRC; der Durchschnitt bemisst sich nach den Einnahmen der letzten drei Jahren, Section 448(b)(3), (c)(1) IRC. 78 Section 448(b)(2) IRC. 79 Section 448(d)(2) IRC. 80 Sogenannte tax shelters, Section 448(d)(3), Section 461(i)(3)(C), Section 6662(d)(2)(C)(ii) IRC. 81 Section 448(a)(3) IRC. 82 Section 471 IRC. 83 Vgl. IRS, Publication 538 (12/2016), Accounting Periods and Methods, https://www.irs. gov/publications/p538#en_US_201212_publink1000270640, “Inventories”; vgl. auch J. Salles, Of Merchandise, Accruals, and Administrative Grace, Tax Notes, 17 June 2002 mit detaillierter Analyse der mit der Vorschrift einhergehenden Unsicherheiten. 84 J. Cummings (Fn. 17), unter III.A. 85 S. Bach (Fn. 14), 186 f.

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3. Sofortabschreibung nach dem Tax Cuts and Jobs Act Die Möglichkeit der Sofortabschreibung ist, wie oben gezeigt, eines der Kernelemente einer Cash Flow Steuer. Auch wenn der Tax Cuts and Jobs Act keinen stringenten Systemwechsel hin zu einer Cash Flow Besteuerung herbeigeführt hat, könnte die Möglichkeit der Sofortabschreibung für bestimmte Wirtschaftsgüter ein wichtiger Schritt in diese Richtung sein.86 So hat beispielsweise das Meade-Committee bereits 1978 aufgezeigt, dass die Einführung von Sofortabschreibungsregeln im britischen Körperschaftsteuersystem zu einer Situation geführt habe, in der die Körperschaftsteuer sich „auf halbem Wege zwischen einer echten Gewinnbemessungsgrundlage und einer Cash Flow Bemessungsgrundlage“ befinde.87 Ergänzend ist jedoch darauf hinzuweisen, dass eine Sofortabschreibung technisch nicht das gleiche ist wie ein Sofortabzug von betrieblich veranlassten Zahlungen: Eine zeitliche Abweichung kann eintreten, da die Abschreibung typischerweise nicht vom Zahlungszeitpunkt, sondern vom Zeitpunkt der Inbetriebnahme abhängt.88 a) Section 168(k) IRC aa) Grundregel Der Abschnitt (k) wurde Section 168 IRC im Jahr 2002 hinzugefügt und ermöglichte eine Sonderabschreibung von 30 % für bestimmte qualifizierte Wirtschaftsgüter aller Unternehmenstypen. Die Sonderabschreibung war – dies gilt im Übrigen bis heute – vorrangig abzuziehen und reduzierte die Bemessungsgrundlage für die reguläre Abschreibung.89 Mit der Zeit wurde die Sonderabschreibung ausgedehnt. Vor der Steuerreform des Jahres 2017 war eine Abschreibung von 50 % vorgesehen.90 Der Tax Cuts and Jobs Act hat den Abschreibungssatz auf 100  % erhöht und die Definition der qualifizierten Wirtschaftsgüter erweitert. Genau genommen hängt der anzuwendende Abschreibungssatz vom Zeitpunkt der Inbetriebnahme des jeweiligen Wirtschaftsgutes ab: Wirtschaftsgüter, die nach dem 27.9.2017 und vor dem 1.1.2023 in Betrieb genommen werden, profitieren von einer Abschreibungsrate von 100 %. Ab dem 1.1.2023 sinkt der Prozentsatz um 20 % pro Jahr, so dass die Sonderabschreibung zum 31.12.2026 ausläuft.91 Für bestimmte Wirtschaftsgüter mit längerer Nutzungsdauer verschiebt sich dieser Abschmelzungsvorgang um ein Jahr und lässt die Vollabschreibung für Wirtschaftsgüter zu, deren Inbetriebnahme vor dem 1.1.2024 liegt. In diesem Fall läuft die Sonderabschreibung zum 86 Vgl. J. Cummings (Fn. 17), unter II.F., bezugnehmend auf den Entwurf der Republikaner des Jahres 2016: “the shift might be gradual, beginning with expensing”. 87 “Half-way between a true profits base and a flow-of-funds base”, Meade Committee (Fn. 9), 257. 88 Section 168(k)(1)(A), Section  179(a) IRC; S.  Bach (Fn.  14), 53; vgl. auch J. Cummings (Fn. 17), unter IV.C. und XV, zu Unterschieden zwischen Abschreibung und Sofortabzug. 89 Section 168(k)(1)(B) IRC. 90 Für Details vgl. G. Guenther (Fn. 24), 8 f. 91 Section 168(k)(6)(A) IRC.

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31.12.2027 aus.92 Eine längere Nutzungsdauer in diesem Sinne wird angenommen, wenn die geschätzte Produktionszeit über ein Jahr beträgt und die Kosten über einer Million USD liegen.93 Zusätzlich definiert Section 168(k)(2)(C) IRC bestimmte Wirtschaftsgüter, die eine längere Nutzungsdauer in diesem Sinne haben sollen. bb) Definition der begünstigten Wirtschaftsgüter Die Definition begünstigter Wirtschaftsgüter beschränkt sich grundsätzlich auf solche Wirtschaftsgüter, die der Steuerpflichtige vor dem 1.1.2027 in Betrieb genommen hat94 – gebrauchte Wirtschaftsgüter sind eingeschlossen, solange sie von einem fremden Dritten stammen und vom Steuerpflichtigen zuvor noch nicht genutzt wurden.95 Die Nutzungsdauer muss unter 20 Jahren liegen, wobei standardisierte Computersoftware, Produkte der Wasserversorgung sowie Film-, Fernseh- und Theaterproduktionen von diesem Erfordernis ausgenommen sind.96 Die weite Definition zeigt, dass die Sofortabschreibung einen wichtigen Teil poten­ tieller Investitionen betrifft. Jedoch sind Wirtschaftsgüter mit einer Nutzungsdauer über 20 Jahren – insbesondere Grund und Boden und Gebäude – ebenso ausgenommen wie immaterielle Wirtschaftsgüter, bei denen es sich nicht um Standardsoftware oder kulturelle Produktionen handelt. Zudem kann der Steuerpflichtige von einem Wahlrecht Gebrauch machen, um bestimmte Wirtschaftsgüterklassen für bestimmte Jahre der Ingebrauchnahme von der Sofortabschreibung auszuschließen.97 b) Section 179 IRC Section 179 IRC existiert bereits seit fast 60 Jahren und soll durch Sonderabschreibungsregeln Investitionsanreize für kleinere Unternehmen setzen. Mit der Zeit wurde der Kreis der von der Regelung erfassten Unternehmen erheblich erweitert. Der Tax Cuts and Jobs Act ist diesen Weg weitergegangen und hat zum einen die Definition begünstigter Wirtschaftsgüter erweitert, zum anderen betragsmäßige Begrenzungen erhöht und diese zugleich mit einer Regelung zur Inflationsanpassung versehen.98 Das Abschreibungsvolumen ist nun auf eine Million USD pro Jahr beschränkt.99 Diese Grenze reduziert sich um den Betrag, um den die Investitionen in begünstigte Wirtschaftsgüter eines Jahres die Schwelle von 2,5 Millionen USD überschreiten.100 92 Section 168(k)(6)(B) IRC. 93 Section 168(k)(2)(B)(i)(VI), Section 263A(f)(1)(B)(iii) IRC. 94 Bei selbst hergestellten Wirtschaftsgütern wird darauf abgestellt, wann der Steuerpflich­ tige mit der Herstellung, Konstruktion oder Produktion des Wirtschaftsguts beginnt, ­Section 168(k)(2)(E)(i) IRC. 95 Section 168(k)(2)(A)(ii), (E)(ii), Section 179(d)(2) IRC. 96 Section 168(k)(2)(A)(i) IRC; vgl. G. Guenther (Fn. 24), 3 f. 97 Section 168(k)(7) IRC. 98 Vgl. für weitere Details G. Guenther (Fn. 24), 5 ff. 99 Section 179(b)(1) IRC, sogenannte “dollar limitation”. 100 Section 179(b)(2) IRC.

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Ein Unternehmen, das in einem Jahr 3,5 Millionen USD in begünstigte Wirtschaftsgüter investiert, profitiert also nicht mehr von der Abschreibung nach Section 179 IRC.101 Zudem wird die Abschreibung durch die Höhe des steuerpflichtigen Einkommens gedeckelt.102 Es gibt keine Beschränkungen hinsichtlich des Betätigungsfeldes oder der Rechtsform, so dass jedes Unternehmen die Sonderabschreibung nach Section 179 IRC wählen103 kann. Die Definition der begünstigten Wirtschaftsgüter überschneidet sich mit der von Section 168(k). Gebrauchte Wirtschaftsgüter sind eingeschlossen. Section 179 IRC definiert den Kreis begünstigter Wirtschaftsgüter nicht selbst, sondern verweist104 auf Section 1245(a)(3) IRC, der bestimmte Arten materieller Wirtschaftsgüter aufzählt. Die wichtigsten sind Maschinen und Produktionsmittel des produzierenden Gewerbes, sowie von Bergbau-, Transport-, Kommunikations-, Entsorgungs- und Grundversorgungsunternehmen.105 Auch Standardsoftware ist erfasst.106 c) Wirtschaftliche Bedeutung der Sofortabschreibung innerhalb der Unternehmensbesteuerung Um festzustellen, welche wirtschaftliche Bedeutung der Sofortabschreibung als Element einer Cash Flow Besteuerung für US-Unternehmen zukommt, wäre es erforderlich, den Anteil der Transaktionen, die für die Sofortabschreibung qualifizieren, an der gesamten Geschäftstätigkeit der Unternehmen zu ermitteln. Diese Ermittlung ist jedoch mit Schwierigkeiten behaftet. Unternehmen sind im Allgemeinen zu heterogen, um abstrakt festzustellen, ob ein relevanter Anteil der Transaktionen von den Sofortabschreibungsregeln profitieren, also auf Cash Flow Basis besteuert werden wird. Zunächst ist festzuhalten, dass selbst dann, wenn man den Anteil begünstigter Wirtschaftsgüter im Betriebsvermögen der Unternehmen bestimmten könnte, die Sofortabschreibung nicht für alle diese Wirtschaftsgüter in Anspruch genommen würde. Denn Unternehmen machen in der Regel nicht für alle Wirtschaftsgüter von der Möglichkeit einer Sonderabschreibung Gebrauch. Eine Studie, die die Wahlrechtsausübung hinsichtlich der US-Sonderabschreibungsregeln der Jahre 2002 bis 2004 untersuchte, kam zu dem Ergebnis, dass der Prozentsatz der begünstigten Wirtschaftsgüter, für die tatsächlich Sonderabschreibungen in Anspruch genommen wurden, lediglich zwischen 54 und 70 % lag.107 Dies mag daran liegen, dass höhere Abschreibungen zu nicht gewünschten Verlusten geführt oder solche Verluste erhöht 101 G. Guenther (Fn. 24), 2. 102 Section 179(b)(3) IRC. 103 Section 179(a), (c) IRC. 104 Section 179(d)(1)(B)(i) IRC. 105 Vgl. für weitere Details G. Guenther (Fn. 24), 1 f. 106 Vgl. für weitere Details G. Guenther (Fn. 24), 1 f. 107 M. Knittel, Corporate Response to Accelerated Tax Depreciation: Bonus Depreciation for Tax Years 2002–2004, OTW Working paper 98, 2007, 15 ff.; vgl. G. Guenther (Fn. 24), 13.

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hätten. Auch andere Effekte können einen Anreiz setzen, die Bemessungsgrundlage eines bestimmten Besteuerungszeitraumes nicht (weiter) zu senken: Hierdurch könnten ausländische CFC-Vorschriften oder – nach dem Tax Cuts and Jobs Act – die sogenannte Base Erosion Anti-Abuse Tax (BEAT) ausgelöst werden.108 Ab dem Jahr 2022 kann die Inanspruchnahme höherer Abschreibungen zudem zu Zinsabzugsbeschränkungen in den USA führen, da der Zinsabzug ab diesem Zeitpunkt vom EBIT – und nicht mehr vom EBITDA – abhängig gemacht werden wird.109 Ein anderer Grund dafür, dass Unternehmen zulässige Sonderabschreibungen nicht in Anspruch nehmen, wird darin gesehen, dass viele Bundesstaaten derartige Abschreibungen für die Bemessung der jeweiligen state tax nicht zulassen. Dies kann Unternehmen veranlassen, auf solche Abschreibungen aus Gründen des Verwaltungsaufwands auch bei der Bemessung der federal tax zu verzichten.110 Diese Überlegung dürfte immer noch gelten, da auch die Regelungen zur Sofortabschreibung nur von 15 Bundesstaaten für Zwecke der state tax übernommen wurden.111 Die wichtigste Beschränkung der Sofortabschreibungsregeln wurde bereits aufgezeigt: Die Definition der begünstigten Wirtschaftsgüter lässt wichtige Teile unternehmerischer Investitionen außen vor. Grund und Boden, Gebäude und immaterielle Wirtschaftsgüter unterfallen weder Section 168(k) noch Section 179 IRC. Andererseits profitiert innerhalb der Gruppe der abschreibungsfähigen Wirtschaftsgüter ein wichtiger Teil von den Sonderabschreibungsregeln: Nach Statistiken des Internal ­Revenue Service112 betrug das Gesamtvolumen der in den USA geltend gemachten Abschreibungen im Jahr 2013 etwa 621 Milliarden USD. Rund 37 % – oder 230 Milliarden USD – entfielen auf Abschreibungen nach Section 179 IRC oder auf Sonderabschreibungsregeln (d.h. auf Section 168(k) IRC). In bestimmten Geschäftsfeldern lag der Anteil noch höher, so beispielsweise bei 56  % im Bereich Landwirtschaft, Forstwirtschaft, Fischerei und Jagd. Da der Anwendungsbereich der Sofortabschreibungsregeln seit 2013 eher erweitert als beschränkt wurde (s.o. IV.3.a), b)), ist anzunehmen, dass diese Prozentsätze sich noch erhöht haben dürften. Ein anderer Aspekt, der die Relevanz der Sofortabschreibungsregeln stärken dürfte, ist darin zu sehen, dass die Begrenzung der Abschreibung auf bestimmte begünstigte Wirtschaftsgüter einen Anreiz setzt, Werte auf diese Wirtschaftsgüter zu allokieren. Dies kann etwa die Entscheidung, ob eine Transaktion als share deal oder als asset deal durchgeführt wird113, beeinflussen, indem letzterer – abstrakt betrachtet – aus Käu108 Vgl. in diesem Buch G. Kempelmann, Die BEAT – Partielles Abzugsverbot für Outbound Zahlungen in Gestalt einer Mindeststeuer, S. 179. 109 Section 163(j)(8)(A)(v) IRC; s. unten IV.5. 110 G. Guenther (Fn. 24), 13. 111 Vgl. J. Walczak, Tax Reform Moves to the States: State Revenue Implications and Reform Opportunities Following Federal Tax Reform, Tax Foundation Special Report No.  242, 2018, 29. 112 Vgl. https://www.irs.gov/pub/irs-soi/13co45dp.xls; die Daten für Zeiträume nach 2013 wurden noch nicht veröffentlicht. 113 Bzw. als share deal unter den steuerlichen Regeln des asset deals gem. Section 338(h)(10) IRC.

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fersicht noch attraktiver wird als bisher schon.114 Bei Fragen der Kaufpreisallokation werden Käufer ein Interesse haben, Kosten künstlich auf qualifizierte Wirtschafts­güter zu verlagern115 – auch wenn in manchen Fällen präferentielle IP-Regelungen, wie FDII in den USA116, Gegenanreize setzen. Der Steuervorteil könnte sogar dazu führen, dass der Preis für qualifizierte Wirtschaftsgüter in den Verhandlungen hochgetrieben wird.117 Es bleibt jedoch schwer abzuschätzen, welcher Einfluss den Sofortabschreibungsregeln bei Investitionsentscheidungen tatsächlich zukommen wird. Studien, die die Auswirkungen von US-Sonderabschreibungen vor dem Tax Cuts and Jobs Act untersucht haben, konnten zwar einen Anstieg der Investitionstätigkeit nachweisen  – dieser war jedoch nicht so hoch wie theoretisch oder politisch erwartet.118 Dies leitet über zu einem Problem, das man in den Blick nehmen muss, wenn man die Sofortabschreibung als schrittweise Annäherung an eine Cash Flow Steuer diskutiert: Die soeben angesprochenen Effekte können ihrerseits ökonomische Entscheidungen verzerren, indem sie eine Kapitalallokation begünstigen, die von Steuereffekten statt von Markteffizienz getrieben ist.119 In anderen Worten: Bestimmte Investitionen – unabhängig von der Nutzungsdauer – auf Cash Flow Basis zu besteuern, während andere weiterhin traditionell besteuert werden, kann Investitionen in nicht begünstigte Wirtschaftsgüter weniger attraktiv machen. Wenn man die Regelungen in Section 168(k) und Section 179 als Schritte hin zu einer Cash Flow Besteuerung ansehen möchte, die langfristig Investitionsneutralität herstellen sollen, dann könnten diese ersten Schritte gegenwärtig genau den gegenteiligen, nämlich verzerrenden, Effekt haben. 4. Verlustberücksichtigung Der Tax Cuts and Jobs Act hat auch die Regeln zur Verlustberücksichtigung geändert.120 Verlustrückträge sind nicht mehr zulässig. Verluste können zeitlich unbegrenzt vorgetragen werden121, aber mit Ausnahme von Altverlusten – dabei handelt es sich um Verluste, die in Besteuerungszeiträumen entstanden sind, die vor dem 31.12.2017 geendet haben – ist die Verrechnungsmöglichkeit begrenzt. Der Verlustabzug darf 80 % des steuerpflichtigen Einkommens des jeweiligen Jahres nicht übersteigen.122 114 E. Foster, Tax Provisions Alter Deal Analysis but Won’t Impede M&A, Tax Notes Today, 1 Mar. 2018, https://www.taxnotes.com/tax-notes-today/corporate-taxation/tax-provisions-­ alter-deal-analysis-wont-impede-ma/2018/03/01/26xy6. 115 E. Foster, Full Expensing Raises Stakes on Purchase Price Allocations, Tax Notes, 14 May 2018, 1052. 116 Vgl. in diesem Buch M. Surmann, Ermäßigter Steuersatz für „Foreign Derived Intangible Income“ (FDII), S. 165. 117 E. Foster (Fn. 115), 1052. 118 Vgl. G. Guenther (Fn. 24), 10 ff. 119 G. Guenther (Fn. 24), 9 f., 15 f. 120 Section 172(b)(1)(A)(i) IRC; Ausnahmen gelten für landwirtschaftliche Betriebe und Versicherungsunternehmen, Section 172(b)(1)(B) und (C) IRC. 121 Section 172(b)(1)(A)(ii) IRC. 122 Section 172(a)(2) IRC.

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Sofortabschreibung als Schritt zur Cash Flow Besteuerung?

Wie bereits diskutiert, ist die Verlustberücksichtigung entscheidend für die mit der Cash Flow Besteuerung verbundenen Neutralitätseffekte.123 Das Verbot des Verlustrücktrags ist insoweit unproblematisch, da die Investitionsneutralität von den zukünftigen Auswirkungen einer Investitionsentscheidung abhängt. Das Fehlen eines auf den Verlustvortrag anzuwendenden Erhöhungsfaktors führt indes zu Verzerrungen. Ein solcher Faktor, der die durchschnittliche Rendite zuzüglich Inflationsrate widerspiegeln sollte, war etwa Teil des republikanischen Entwurfs des Jahres 2016.124 Ohne diesen Faktor bleibt die durchschnittliche Rendite einer Investition im Verlustfall steuerverhaftet, so dass es an der Neutralität hinsichtlich gegenwärtiger und zukünftiger Investition fehlt. Dies könnte dazu führen, dass Investitionen aus steuerlichen Gründen verzögert werden. Die Begrenzung der Verlustverrechnung auf 80 % des jeweils steuerpflichtigen Einkommens kann zu diesem Effekt noch beitragen, da sie das Risiko des Verlustuntergangs verstärkt. 5. Behandlung von Finanzströmen Der Tax Cuts and Jobs Act hat die grundsätzliche Behandlung von Finanzströmen nicht verändert. Weder werden sie steuerlich ignoriert (wie es in einer „R-Basis“ Steuer der Fall wäre), noch werden sie derartig berücksichtigt, wie es eine „R+F-Basis“ Steuer tun würde. So bleibt etwa die Aufnahme oder Ausreichung von Darlehen steuerlich weiterhin irrelevant. Die Reform hat aber die bereits bestehende Zinsabzugsbeschränkung in Section 167(j) IRC erweitert und ist damit einem Konzept gefolgt, dem sich in den vergangenen zehn Jahren viele Staaten angeschlossen haben.125 Die Begrenzung greift nicht bei Unternehmen, die die Schwelle der Section 448(c) IRC nicht überschreiten.126 Diese Regelung definiert den Anwendungsbereich der oben beschriebenen Einnahmeüberschussrechnung (IV.2.). Unternehmen mit Durchschnittseinnahmen von unter 25 Millionen USD unterfallen demnach nicht der Zinsabzugsbeschränkung. Zusätzlich sind bestimmte Unternehmen ausgenommen, etwa im Bereich der Energie-, Wasser- und Gasversorgung oder der Abwasserentsorgung.127 Immobilien- und landwirtschaftliche Unternehmen können aus der Regelung herausoptieren.128

123 S. oben II.1. und III.1. 124 S. oben IV.1. 125 Vgl. etwa OECD, Limiting Base Erosion Involving Interest Deductions and Other Financial Payments, Action 4  – 2015 Final Report and 2016 Update; Art.  4 EU-Richt­ linie  2016/1164 (ATAD); einen Überblick über die 2017 bestehenden internationalen Zinsabzugsbeschränkungen gibt Deloitte, BEPS Actions implementation by country, ­ ­Action 4 – Interest Deductions, 2017, https://www2.deloitte.com/content/dam/Deloitte/ global/Documents/Tax/dttl-tax-beps-action-4-interest-deductions-implementation-matrix. pdf. 126 Section 163(j)(3) IRC. 127 Section 163(j)(7)(A)(iv) IRC. 128 Section 163(j)(7)(A)(i), (iii), (B) IRC.

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Greift die Begrenzung, so untersagt sie einen Abzug des Nettozinsaufwandes, der 30  % des adjusted taxable income übersteigt. Letzteres ist zurzeit im Wesentlichen definiert als das EBITDA des Unternehmens.129 Für Besteuerungszeiträume, die nach dem 31.12.2021 beginnen, wird nur noch das EBIT maßgeblich sein. Der Zinsabzug zur Finanzierung von Kraftfahrzeugen – sogenannte floor plan financing interests – ist nicht begrenzt.130 Zinsabzugsbeschränkungen könnten als Hinwendung zu einer „R-Basis” Besteuerung gesehen werden.131 Es besteht sogar ein gewisser Zusammenhang zwischen der Sofortabschreibung und der Zinsabzugsbeschränkung: Eine Sofortabschreibung entfällt für Unternehmen, die nicht unter die Zinsabzugsbeschränkung nach Section 163(j) IRC fallen – also insbesondere Unternehmen im Versorgungsbereich und im Bereich des floor plan financing. 132 Es dürfte aber auf der Hand liegen, dass der Tax Cuts and Jobs Act keinem Konzept folgt, das Finanzströme generell aus der Bemessungsgrundlage ausscheiden soll. Viele Staaten haben Zinsabzugsbeschränkungen eingeführt, ohne sich in irgendeiner Weise hin zu einer Cash Flow Besteuerung zu bewegen. Derartige Beschränkungen sind erkennbar fiskalisch motiviert, da (insbesondere Hochsteuer-)Staaten die Verlagerung von Steuersubstrat mittels Zinsabzugs fürchten.133 Hinzu kommt, dass der Anwendungsbereich von Section 163(j) IRC nicht weit genug sein dürfte, um einen relevanten Schritt hin zu einer „R-Basis“ Besteuerung zu machen, da Zinseinnahmen weiterhin steuerbar bleiben und die Abzugsbeschränkung nur solche Unternehmen erfasst, die die Schwelle der Einnahmenhöhe und der Fremdfinanzierungsquote überschreiten. 6. Steuersatz Wie bereits aufgezeigt, ist ein konstanter Steuersatz entscheidend für die Neutralitätseffekte, die gewöhnlich mit der Cash Flow Besteuerung assoziiert werden.134 Die US-amerikanische Unternehmensbesteuerung wird dieser Anforderung im Grundsatz gerecht: Der Tax Cuts and Jobs Act sieht einen nicht-progressiven Steuersatz von 21 % für Körperschaften vor.135 Nimmt man jedoch die state taxes hinzu, so zeigt sich, dass Körperschaften zurzeit in 14 Staaten progressiv besteuert werden.136 129 Section 163(j)(8) IRC. 130 Section 163(j)(1)(C), (9) IRC. 131 Vgl. etwa IWF (Fn. 7), Nr. 13: “(…) it would be preferable to go further in the direction of the Tax Cuts and Jobs Act and move the U.S. to a cashflow tax, permanently allowing for  the expensing of all capital outlays and fully eliminating the deduction for interest spending on newly-contracted debt”. 132 Section 168(k)(9) IRC. 133 Vgl. etwa OECD (Fn. 125); Erwägungsgrund 6 EU-Richtlinie 2016/1164 (ATAD). 134 S. oben III.4. 135 Section 11(a), (b) IRC. 136 M. Scarboro, State Corporate Income Tax Rates and Brackets for 2018, Tax Foundation Fiscal Fact No. 571, 2018, 5.

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Sofortabschreibung als Schritt zur Cash Flow Besteuerung?

Gesellschafter transparenter Einheiten, der sogenannten pass-through entities137, werden mit der progressiven Einkommensteuer belastet. Die Steuersätze der auf Bundesebene erhobenen Einkommensteuer liegen nach dem Tax Cuts and Jobs Act zwischen 10 und 37 %.138 State Taxes müssen ggf. hinzuaddiert werden, wobei hier 33 Bundesstaaten progressive Steuersätze verwenden.139 Für diese Einheiten kommen also die unter III.4. beschriebenen Verzerrungseffekte zum Tragen. 7. GILTI Der Tax Cuts and Jobs Act hat mit Section 951A IRC die Besteuerung des sogenannten Global Intangible Low-Taxed Income (GILTI) eingeführt.140 Wie bereits gezeigt, ist eine der Hauptideen der Cash Flow Besteuerung, dass eine durchschnittliche Rendite von der Steuerbelastung befreit werden soll. Eine Cash Flow Steuer ließe sich daher auch als Besteuerung von Überrenditen – im Sinne von Renditen, die einen bestimmten durchschnittlichen Renditesatz übersteigen  – verstehen.141 In ähnlicher Weise zielt GILTI darauf ab, Renditen zu besteuern, die über einem bestimmten Satz liegen, namentlich über einem Satz von 10 % der materiellen Wirtschaftsgüter des jeweiligen Unternehmens.142 Jedoch geht es der GILTI-Besteuerung  – im Gegensatz zu Cash Flow Steuern – nicht darum, Gewinne aus Gründen der Investitionsneutralität oder -förderung von der Steuer zu befreien. Vielmehr wird eine Steuer auf Überrenditen bestimmter Auslandstöchter erhoben, wobei die Vorstellung zugrunde liegen dürfte, dass in diesen Fällen Gewinne aus den USA in das Ausland verlagert wurden. Aus diesem Grunde zielt GILTI nicht auf Investitionsneutralität ab, sondern versteht sich als Werkzeug des internationalen Steuerwettbewerbs. 8. Ausblick Versucht man, mögliche zukünftige Entwicklungen abzuschätzen, so muss zunächst festgestellt werden, dass einige der im Tax Cuts and Jobs Act beschlossenen Maßnahmen über die Jahre auslaufen. Insbesondere die Sofortabschreibungsregeln in Section 168(k) IRC werden – wie oben dargestellt – ab 2023 auslaufen. Es kann nur spekuliert werden, ob politischer Druck früher oder später zur Verlängerung der Sofortabschreibung führen kann. Die Begünstigung nicht zu verlängern, könnte als Steuererhöhung verstanden werden. Andererseits könnte das zunehmende Haushaltsdefizit der USA Druck in die andere Richtung ausüben. In jedem Fall werden zukünftige Reformansätze – einschließlich der Erweiterung der Sofortabschreibungsregeln – be137 Für Einzelheiten vgl. in diesem Buch T. Nayin, Der neue Sonderabzug für Pass-Through-­ Einkünfte: Steuerentlastung auch für Non-Corporations?, S. 41. 138 Section 1(j) IRC. 139 M. Scarboro, State Individual Income Tax Rates and Brackets for 2018, Tax Foundation Fiscal Fact No. 576, 2018, 1, 4 ff. 140 Für Einzelheiten vgl. F. Schildgen, GILTI – Smarter Anreiz zur ausländischen Gewinnverlagerung. 141 S. Bach (Fn. 14), 88 ff. 142 Section 951A(b)(2), (d) IRC.

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reits diskutiert.143 Mehr oder weniger konkrete Pläne zur Etablierung eines dauerhaften Sofortabschreibungsregimes sollen Donald Trumps Unterstützung haben.144

V. Fazit Auch wenn dieser Beitrag nur einen knappen Überblick geben konnte, hat die Untersuchung gezeigt, dass der Tax Cuts and Jobs Act weit von einem mutigen Schritt in Richtung eines Cash Flow-orientierten Steuersystems entfernt ist. Jedoch darf die Bedeutung der Sofortabschreibungsregeln in Sections 168(k) und Section 179 IRC nicht unterschätzt werden. Sie führen dazu, dass wichtige Bereiche der US-Unternehmen de facto auf Cash Flow Basis besteuert werden. Es bleibt abzuwarten, ob sich das US-Steuerrecht zukünftig weiter in Richtung Cash Flow Besteuerung bewegt. Hierzu wären jedenfalls grundlegende Änderungen notwendig, insbesondere hinsichtlich der Besteuerung von Finanzströmen und einer Hinwendung zur konsumorientierten Besteuerung natürlicher Personen.

143 Vgl. etwa J. Curry, Economists Fret Over Future as Trump Promises More Tax Cuts, Tax Notes, 28 May 2018, 1353. 144 A. Glover, Democrats Want GOP to Help Change Tax Law in 2019, Tax Notes Today, 4 June 2018, https://www.taxnotes.com/tax-notes-today/legislation-and-lawmaking/demo​ crats-want-gop-help-change-tax-law-2019/2018/04/06/27y5t.

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Ass. jur. Timur Nayin*

Der neue Sonderabzug für Pass-Through-Einkünfte: Steuerentlastung auch für Non-Corporations? Inhaltsübersicht I. Einleitung II. Fragen der Auslegung und Anwendung: Ein Tatbestand ohne Rechtssicherheit 1. Qualifizierte unternehmerische Tätig­ keiten (QTB) a) Ausschluss von Arbeitnehmereinkünften b) Bereichsspezifischer Ausschluss ­bestimmter Berufsgruppen (SSTB-Exception) aa) Ausschluss nach dem SSTB-­ Katalog bb) Ausschluss nach der SSTB-­ Öffnungsklausel (Principal Asset Test) c) Ausnahme für Steuerpflichtige mit niedrigem und mittlerem Einkommen 2. Qualifizierte unternehmerische Einkünfte (QBI) a) Disqualifizierte Kapitaleinkünfte aus Finanzgeschäften b) Ausschluss gewinnunabhängiger ­Vergütungen aa) Guaranteed Payments und ­ähnliche Vergütungen in ­Partnerships

bb) Reasonable Compensations 3. Einschränkung für Steuerpflichtige mit gehobenem Einkommen a) Limitierung in Abhängigkeit zu Lohnzahlungen (Form W-2 Wages Test) b) Limitierung in Abhängigkeit zu ­betrieblichem Anlagevermögen (­Qualified Property Test) 4. Kombination mehrerer QBI-Abzugs­ beträge und Begünstigung weiterer ­Einkünfte (CQBI) a) Fehlende Abgrenzungs- und ­Gruppierungsregeln b) Begünstigung für Einkünfte aus REITs und Publicly Traded Partnerships 5. Berechnung des finalen Abzugsbetrages und Regeln zur Mindestbesteuerung III. Steuerpolitische Rechtfertigung? 1. Rechtsformneutralität der Unternehmensbesteuerung 2. Trennung von Kapital- und Erwerbs­ einkommen (Capital-Labor Split) 3. Politischer Druck bei der Verteilung ­neuer Steuerentlastungen IV. Fazit und Ausblick

I. Einleitung Im Rahmen der US-Steuerreform vom 22. Dezember 2017 (Public Law 115-97) wurde dem Internal Revenue Code (IRC) mit Section 199A eine neue Regelung hinzugefügt, die einen Sonderabzug von bis zu 20 % der Bemessungsgrundlage der (Bundes-)Einkommensteuer (Federal Income Tax) im Zusammenhang mit bestimmten Einkünften ermöglicht, die zuvor keiner Besteuerung unterlegen haben (sog. Pass-Through-Einkünfte). Solche Einkünfte können im Rahmen der unternehmerischen Selbständig-

* Institut für Steuerrecht, Universität zu Köln.

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keit des Steuerpflichtigen (Sole Proprietorship) oder aus einer Beteiligung an transparent besteuerten Unternehmen (z.B. Partnerships, S Corporations, LLC) erzielt werden. Durch den Sonderabzug sinkt die effektive Steuerbelastung dieser Einkünfte vom persönlichen Spitzensteuersatz in Höhe von 37 % auf 29,6 %. Der Tatbestand der neuen Regelung bestimmt nahezu willkürlich, welche Einkünfte für den Sonderabzug qualifiziert sind und enthält zahlreiche Auslegungsschwierigkeiten. Die Berechnung des jährlichen Abzugsbetrages in Abhängigkeit zum Gesamteinkommen (taxable income), zu einem bestimmten Schwellenwert (threshold amount), einem Übergangsbereich (phase-in range), dem Veranlagungsstatus (filing status), der Beteiligungshöhe samt anteiliger Berücksichtigung von Lohnzahlungen und betrieblichem Anlagevermögen (allocable share) ist hochkomplex. Die Regelung wird im Hinblick auf ihre steuerpolitische Rechtfertigung, ihre Komplexität und die verteilungspolitische Wirkung massiv kritisiert. Für einen ersten Eindruck sei auf folgende bezeichnende Statements führender US-amerikanischer Steuerrechtswissenschaftlicher hingewiesen: ȤȤ „There is one big problem with Tax Reform Act 2017: The pass through provisions. These cost a lot of money, are distributionally skewed to the top, and are horribly complex. Moreover, the pass-through provisions are totally unnecessary.” (Reuven S. Avi-Yonah)1 ȤȤ „Complete lack of any plausible rationale”, „They reduce each of the US system’s equity, efficiency, and simplicity” (Daniel Shaviro)2 ȤȤ „The heart of the problem is the absence of policy justification”, „A lack of underlying logic in deciding who can benefit” (David Kamin et al.)3 Am 8. August 2018 veröffentlichte der Internal Revenue Service (IRS) einen 184 Seiten langen Richtlinienentwurf (proposed regulations)4, der dem Steuerpflichtigen die Berechnung und Auslegung erleichtern und missbräuchlichen Gestaltungen entgegenwirken soll. Der folgende Beitrag befasst sich in Abschnitt II zunächst mit der schwierigen Auslegung des Tatbestands von Section 199A IRC und gibt einen Überblick über die Berechnungsschritte. Abschnitt III greift einige der aufgezeigten Auslegungsschwierigkeiten auf und widmet sich der Suche nach einer steuerpolitischen Rechtfertigung der Regelung. Abschnitt IV enthält ein Fazit sowie einen kurzen Ausblick.

1 R. S. Avi-Yonah, How Terrible Is The New Tax Law? Reflections on TRA 17, University of Michigan Public Law Research Paper No. 586, 2018, S. 5, https://ssrn.com/abstract=3095830. 2 D. Shaviro, Evaluating the New US Pass-Through Rules, British Tax Review 2018, S. 52 und 66, https://ssrn.com/abstract=3141521. 3 D. Kamin et al., The Games They Will Play: Tax Games, Roadblocks, and Glitches under the 2017 Tax Legislation, Minnesota Law Review, Vol. 103, 2018, S.  18, https://ssrn.com/abs​ tract=3089423. 4 IRS Proposed Regulations REG-107892-18, https://www.irs.gov/pub/irs-drop/reg-10789218.pdf.

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Sonderabzug für Pass-Through-Einkünfte

II. Fragen der Auslegung und Anwendung: Ein Tatbestand ohne Rechtssicherheit Der neue Sonderabzug gemäß Section 199A IRC gilt ausschließlich für Zwecke der Federal Income Tax und nicht für die zusätzliche Einkommensteuer auf Ebene der Bundesstaaten (State and Local Taxes).5 Berechtigt sind alle Steuerpflichtigen, die keine steuerpflichtigen Kapitalgesellschaften sind („taxpayer other than corporation“6). Da grundsätzlich nur im Normalfall der Kapitalgesellschaft, sog. C Corporation7, auch auf der Unternehmensebene besteuert wird8, spricht man bei den übrigen, transparent besteuerten Unternehmensformen von „Pass-Through Entities“. Zu diesen zählen Partnerships, Sole Proprietorships oder S Corporations. Auch Unternehmen in der weitverbreiteten Rechtsform der Limited Liability Corporation (LLC) können über das sog. Check-the-box-Verfahren9 zu einer transparenten Besteuerung optieren und so  ihren Anteilseignern den neuen Sonderabzug ermöglichen. Pass-Through-Einkünfte unterliegen auf der Ebene des Steuerpflichtigen dem regulären  – im Rahmen der Steuerreform leicht gesenkten – Einkommensteuertarif mit Steuerstufen (tax brackets) zwischen 10 % und 37 %.10 Zur Bestimmung des jährlichen Abzugsbetrages muss zunächst eine qualifizierte unternehmerische Tätigkeit vorliegen, welche qualifizierte Einkünfte generiert. Abhängig von der Höhe des jährlichen Gesamteinkommens des Steuerpflichtigen, wird der Abzugsbetrag dann limitiert. Mehrere Abzugsbeträge auf verschiedene voneinander unabhängige getrennte unternehmerische Tätigkeiten sind sodann zu einem kombinierten Wert zusammen zu rechnen. In diesen fließen weitere Abzugsbeträge aus der Begünstigung für Dividenden aus Real Estate Investment Trusts (REIT), öffentlich gehandelten Partnerships (publicly traded partnerships) und Ge­nossenschaften (cooperatives) ein.11 Schließlich unterliegt der finale Abzugsbetrag nochmals einer Beschränkung, die eine Art Mindestbesteuerung sichern soll (overall limitation). 1. Qualifizierte unternehmerische Tätigkeiten (QTB) Für die neue Begünstigung müssen die Einkünfte zunächst aus einer qualifizierten unternehmerischen Tätigkeit (qualified trade or business, kurz: QTB) resultieren. Dabei ist bereits unklar, welche Tätigkeiten des Steuerpflichtigen den Grad einer unternehmerischen Tätigkeit im Sinne eines „trade or business“ erreichen. Der IRC enthält dazu keine Definition, sodass (weiterhin) nur der Rückgriff auf die Verwaltungsan 5 Section 199A(f)(3) IRC. 6 Section 199A(a) IRC. 7 Vgl. IRC Chapter C, Sections 301 ff. IRC. 8  Section 11(a) IRC. 9 Check-the-box Regulations, 26 CFR 301.7701-1 ff. 10 Section 1(j) IRC, für Veranlagungszeiträume beginnend nach dem 31. Dezember 2017 und vor dem 31. Dezember 2025. 11 Die spezielle Anwendung für bestimmte land- und forstwirtschaftliche Genossenschaften (specified agricultural and horticultural cooperatives) gemäß Section 199A(g) IRC wird nicht untersucht.

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weisungen zu Section 1411 und Section 162 IRC bleibt. Darin wird die unternehmerische Tätigkeit zum Zwecke des Abzugs von Betriebsausgaben beschrieben. Es bedarf u.a. einer Tätigkeit von gewisser Kontinuität und Regelmäßigkeit mit der Absicht, Gewinne zu erzielen. Insbesondere im Zusammenhang mit Vermietungstätigkeiten stellt sich die Frage, wann diese als unternehmerisch anzusehen sind.12 Die neue Regelung des Section 199A IRC enthält hierzu keine klarstellenden Kriterien. a) Ausschluss von Arbeitnehmereinkünften Arbeitnehmer („performing services as an employee”) sind ausdrücklich von der neuen Begünstigung ausgeschlossen.13 Einkünfte selbständiger Auftragnehmer (independ­ ent contractor)14 sind dagegen grundsätzlich als Pass-Through-Einkünfte begünstigungsfähig. Die Abgrenzung zwischen der Arbeitnehmereigenschaft und dem independent-contractor-Status wird durch die neue Regelung daher umso wichtiger. Neue Kriterien für eine Abgrenzung wurden im Rahmen der Steuerreform jedoch nicht normiert. Es bleibt grundsätzlich beim bisherigen sog. 20-Faktoren-Test des IRS15, anhand dessen getestet wird, ob es sich um ein Arbeitnehmerverhältnis handelt. Der Test hat jedoch nur Indizwirkung. Die in diesem Zusammenhang auf Rechtssicherheit gerichtete Gesetzesinitiative, der sog. New-GIG-Act of 201716, die eine sehr liberale Definition des independent-contractors-Status vorsah, scheiterte am politischen Widerstand.17 Sofern das laufende Arbeitsverhältnis im Hinblick auf die 20 Faktoren flexibel ist oder ein neues Arbeitsverhältnis aufgenommen werden soll, stellt sich die Frage, ob der neue Sonderabzug dazu führt, dass vermehrt independent-contractor-Verträge vereinbart werden und Steuerpflichtige auf Arbeitnehmerschutzrechte verzichten. Einen Wechsel aus einem bestehenden Arbeitsverhältnis in ein independent-contractor-Verhältnis werden wohl nur solche Steuerpflichtige wagen, die ausreichend hohe Einkünfte erzielen und sich selbst ausreichend versichern können. Der rasant wachsende Arbeitsmarkt der sog. „Gig-Economy“, in der über Onlineplattformen (z.B. Uber oder Foodora) einzelne Kurzaufträge an eine Vielzahl von unabhängigen Auftragnehmern  – allesamt independent-contractor  – vergeben werden, profitiert dagegen von der neuen steuerlichen Begünstigung. Auftragnehmer der Gig-Economy sind gegenüber Arbeitnehmern insofern finanziell benachteiligt, als sie die Beiträge zum Social-Security-System und die Medicare-Abgaben selbst tragen müssen, während diese in klassischen Arbeitsverhältnissen hälftig von den Arbeitge-

12 M. Sullivan, The Market for Passthrough Deduction Advice, Part 3, Tax Notes 2018, S. 611. 13 Section 199A(d)(1)(B) IRC. 14 Regelmäßig in der Rechtsform Sole Proprietorship. 15 20 Common Law Factors, Rev. Rul. 87-41, 1987-1 C.B. 296. 16 https://www.congress.gov/bill/115th-congress/senate-bill/1549. 17 S. Oei & D. M. Ring, Is New Code Section 199A Really Going to Turn Us All into Independ­ ent Contractors?, Boston College Law School Legal Studies Research Paper, 2018, S.  2, ­https://ssrn.com/abstract=3101180.

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Sonderabzug für Pass-Through-Einkünfte

bern gezahlt werden (payroll taxes).18 Durch die neue steuerliche Begünstigung werden diese finanziellen Nachteile teilweise ausgeglichen. Auf Arbeitgeberseite bietet der neue Sonderabzug ein finanzielles Argument, mit Arbeitnehmern independent-contractor-Vereinbarungen anstelle von klassischen Arbeitsverträgen abzuschließen. Dem Ersparnis von Sozialabgaben steht aber der Verlust von Anweisungs- und Überwachungsrechten gegenüber. Arbeitgeber müssen auch beachten, dass die Vertrauensschutzregeln zu Section 530 Revenue Act 1978 nicht für eine fehlerhafte Klassifizierung in Folge eines Wechsels innerhalb eines bestehenden Arbeitnehmerverhältnisses gelten. Nur bei neuen independent-contractor-­ Vereinbarungen, die im Hinblick auf die 20 Faktoren eigentlich als Arbeitnehmerverhältnisse zu klassifizieren sind, kann sich ein Arbeitgeber nach Vertragsschluss auf diese Vertrauensschutzregeln berufen. Neben dem independent-contractor-Status bietet die Aufnahme des Arbeitnehmers als Gesellschafter (partner) in eine Partnership oder als Anteilseigner (shareholder) im Falle einer S Corporation eine weitere Alternative, die neue steuerliche Begünstigung zu erlangen. Der Richtlinienentwurf zu Section 199A IRC sieht in Abschnitt § 1.199A-5(d)(3)19 vor, dass der Wechsel innerhalb eines bestehenden Arbeitsverhältnisses mit gleichbleibendem Arbeitgeber und substantiell gleichen Aufgaben für die Zwecke der neuen Norm irrelevant ist. Danach bliebe in solchen Fällen auch bei Vereinbarung eines independent-contractor-Verhältnisses die Begünstigung ausgeschlossen. Neue Vertragsverhältnisse würden davon aber nicht erfasst. b) Bereichsspezifischer Ausschluss bestimmter Berufsgruppen (SSTB- Exception) Neben Arbeitnehmereinkommen sind auch Einkünfte aus bestimmten Dienstleistungsbereichen, den sog. Specified Service Trade or Businesses (SSTB), vom neuen Sonderabzug ausgeschlossen. aa) Ausschluss nach dem SSTB-Katalog Section 199A(d)(2)(A) verweist auf den Katalog des Section 1202(e)(3)(A) IRC20. Zu diesem Katalog gehören u.a. die Dienstleistungsbereiche des Gesundheitswesens, des Rechtswesens, der Buchhaltung, der Beratung, der darstellenden Kunst, des Sportwesens, des Finanzwesens und des Maklerwesens. Darüber hinaus sind Einkünfte aus Dienstleistungen in den Bereichen des Investmentbankings, der Vermögensverwaltung sowie aus Dienstleistungen im Zusammenhang mit dem Handel von Wertpapie18 R. A. Hollrah & P. A Hollrah, New Passthrough Deduction Creates Tax Benefit for Self-Employed, Tax Notes 2018, S. 1051. 19 IRS Proposed Regulations (Fn. 4, § 1.199A-5(d)(3)). 20 Section 1202(e)(3)(A) IRC: „performance of services in the fields of health, law, engineering, architecture, accounting, actuarial science, performing arts, consulting, athletics, financial services, brokerage services“.

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ren, Beteiligungen oder Waren ausgeschlossen.21 Der Ausschluss folgt dem Ansatz, den professionalisierten Dienstleistungssektor mit hohen Erwerbseinkommen von der steuerlichen Begünstigung auszunehmen. Bereits im Entwurf das Repräsentantenhauses vom 16. November 2017 („House Bill“)22 war dieser Ausschluss vorgesehen und wurde im Senatsentwurf vom 2. Dezember 2017 („Senate Amendement“)23 beibehalten. Schließlich wurde in der endgültigen Fassung des Vermittlungsausschusses (Conference Committee) vom 15. Dezember 2017 („Conference Agreement“)24 die Liste dahingehend verändert, dass Dienstleister aus den Bereichen Ingenieurwesen und Architektur („engineering, architecture“) durch eine Rückausnahme an der Begünstigung partizipieren können. Eine offizielle Begründung für diese bereichsspezifische Rückausnahme gibt es nicht. Da sich auch sonst kein nachvollziehbares Unterscheidungsmerkmal finden lässt, wird diese Regelung als besonders deutliches Beispiel dafür herangezogen, dass die US-Steuerreform in vielen Bereichen stark durch Partikularinteressen und Lobbyarbeit beeinflusst wurde. So lässt sich die Rückausnahme für Ingenieure und Architekten vielleicht auch im Kontext mit der besonderen Begünstigung des ganzen Immobiliensektors im Rahmen des neuen Section 199A IRC erklären.25 Auch der Ausschluss von Einkünften im Gesundheitswesen steht in der Kritik, da der Wortlaut grundsätzlich auch passive Einkünfte, etwa aus dem Bau von Krankenhäusern oder ähnlichen gemeinwohldienenden Investitionen erfasst.26 Die formale Grenzziehung zwischen qualifizierten und disqualifizierten Berufsgruppen motiviert Steuerpflichtige zu Steuergestaltungen. Eine Gruppe von 13 führenden Steuerrechtswissenschaftlern, unter Leitung von Prof. David Kamin (New York University), hat in einer vielbeachteten Veröffentlichung bereits verschiedene Gestaltungsmodelle („tax games“) identifiziert27: Eine Gestaltungsvariante besteht etwa darin, Einkunftsquellen aus disqualifizierten SSTB-Bereichen von den übrigen Geschäfts­ bereichen zu separieren („cracking strategy“).28 Beispielsweise könnte eine Anwaltskanzlei in der Rechtsform einer Limited Liability Partnership (LLP) sämtliches Immobilienvermögen in einen qualifizierten Immobilienfonds (REIT) auslagern. Dieser könnte die selbstgenutzten Büroflächen an die Anwaltskanzlei zu hohen Mietpreisen zurück vermieten. Die Dividenden aus dem REIT werden im Gegensatz zu Einkünf21 Section 199A(d)(2)(B) IRC: „performance of services that consist of investing and investment management, trading, or dealing in securities […], partnership interests, or commodities”. 22 https://www.congress.gov/bill/115th-congress/house-bill/1/summary/36. 23 https://www.congress.gov/bill/115th-congress/house-bill/1/summary/70. 24 https://www.congress.gov/bill/115th-congress/house-bill/1/summary/48. 25 Vgl. die Berücksichtigung von Anlagevermögen oberhalb des Schwellenwertes (s.u. Abschn. II.3.b.) sowie die besondere Begünstigung von Einkünften aus Real Estate Investment Trusts (s.u. Abschn. II.4.b.). 26 D. S. Susswein, Understanding the New Passthrough Rules, Tax Notes 2018, S. 503, “dis­ allowing the benefits for passive investments in clinics designed to discover or treat skin cancer, for example, while allowing them without restriction, say, for passive investments in tanning salons or tattoo parlors.” 27 D. Kamin et al. (Fn. 3, S. 11­–13). 28 D. Kamin et al. (Fn. 3, S. 11).

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ten aus der Anwaltskanzlei ohne weitere Beschränkung29 vom neuen Sonderabzug begünstigt. Denkbare wäre auch die Abtrennung von reinen Verwaltungs- und Nebenleistungen, z.B. Buchhaltung oder Aktenmanagement, in ein separates Pass-­ Through-Unternehmen. Auch ein solches würde begünstigte Einkünfte generieren.30 Der IRS könnte der Cracking-Strategie mit dem Vorwurf überhöhter Preise begegnen, müsste dazu aber die Umstände jedes Einzelfalls ermitteln. Alternativ könnte der IRS auch auf die Regeln zu sog. Personal Service Corporations (PSC Rules)31 zurückgreifen. Danach werden Verwaltungsleistungen und sonstige unterstützende Leistungen zu Steuerzwecken stets der Haupttätigkeit der PSC zugeordnet. Dieser Rückgriff verhindert jedoch nicht die umgekehrte Strategie, bei der Unternehmen ihre disqualifizierten SSTB-Einkünfte mit begünstigten Pass-Through-Einkünften vermischen („­packing strategy“)32. Die Definition einer PSC setzt nämlich voraus, dass sämtliche Einkünfte („substantially all”) aus dem Dienstleistungssektor stammen.33 Hier könnte der IRS aber den abweichenden Wortlaut von Section 1202(e)(3)(A) IRC heranziehen. Danach genügt es, wenn das Unternehmen auch nur eine Leistung im SSTB-Bereiche erbringt („involving the performance of“)34, ohne Unterscheidung zwischen Hauptund untergeordneten Nebentätigkeiten. Für Steuerpflichtige, deren unternehmerische Tätigkeit in einem der SSTB-Bereiche liegt, besteht schließlich die Möglichkeit, zu einem qualifizierten Unternehmen zu wechseln. So könnte beispielsweise ein Rechtsanwalt mit Schwerpunkt im Immobilienrecht erwägen, Partner einer begünstigten Immobiliengesellschaft zu werden („go in-house strategy“).35 Der IRS hat im Richtlinienentwurf auf die genannten Strategien reagiert und sieht mit § 1.199A-5(c)36 eine De-Minimis-Regelung vor. Danach sollen geringfügige SSTB-Einkünfte unschädlich sein, solange sie nicht mehr als 10 % der gesamten Einkünfte ausmachen. Bei größeren Unternehmen, mit Einkünften von mehr als 25 Mio. USD, liegt die Grenze bei 5 %. Ein Unternehmen, dass mehr als 80 % seines Anlagevermögens einem disqualifizierten SSTB-Unternehmen bereitstellt oder mehr als 80 % seiner Leistungen an ein solches erbringt, soll selbst als SSTB-Unternehmen behandelt werden, sofern zugleich mindestens 50 % der Anteile an den beiden Unternehmen vom gleichen Eigentümer gehalten werden. Bei einer solchen Eigentümerstruktur werden außerdem auch sämtliche Einkünfte unterhalb der 80 %-Grenze als Einkünfte aus dem SSTB-Bereich disqualifiziert. Dadurch soll die beschriebene Cracking-Strategie verhindert werden. Sollten die Richtlinien in dieser Form erlassen werden, sind die 29 S. u. II.4. 30 D. Kamin et al. (Fn. 3, S. 11). 31 Vgl. Section 448 IRC; IRS Publication 542 (12/2016), https://www.irs.gov/publications/ p542#en_US_201609_publink1000257743; Temporary Treasury Regulations §  1.448-1T, https://www.gpo.gov/fdsys/pkg/CFR-2011-title26-vol6/pdf/CFR-2011-title26-vol6-sec1448-1T.pdf. 32 D. Kamin et al. (Fn. 3, S. 12). 33 Section 448(d)(2) IRC. 34 D. Kamin et al. (Fn. 3, S. 12). 35 D. Kamin et al. (Fn. 3, S. 13). 36 IRS Proposed Regulations (Fn. 4, § 1.199A-5(c)).

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genannten Strategien zwar deutlich erschwert, mit entsprechender Gestaltung aber durchaus noch möglich und abhängig von der Steuerersparnis weiterhin lohnenswert. bb) Ausschluss nach der SSTB-Öffnungsklausel (Principal Asset Test) Section 199A(d)(2) IRC verweist für den Ausschluss bestimmter Dienstleistungsbereiche nicht nur auf den Katalog des Section 1202(e)(3)(A) IRC sondern auch auf dessen weitergehende Öffnungsklausel. Danach ist auch jede andere unternehmerische Tätigkeit ausgeschlossen, deren Einkünfte auf die Fähigkeiten („skills“) oder den Ruf („reputation“) eines oder mehrerer Mitarbeiter zurückzuführen ist (Principal ­Asset Test). Wie diese Öffnungsklausel für Zwecke der neuen Begünstigung nach Section 199A IRC auszulegen und anzuwenden ist, insbesondere im Zusammenhang mit dem Katalog, ist völlig unklar. Könnte beispielsweise ein Architekturbüro mit qualifizierten Einkünften durch die Öffnungsklausel die Begünstigung trotz der Rückausnahme wieder verlieren, wenn der Unternehmenserfolg auf die besonderen Fähigkeiten oder den guten Ruf der Architekten zurückzuführen ist? Und lässt sich der Unternehmenserfolg eines selbständigen independent contractors nicht stets auf seine Fähigkeiten oder seinen Ruf zurückführen? Die Öffnungsklausel sorgt gleich mit mehreren unbestimmten Rechtsbegriffen für Rechtsunsicherheit: Ist der Begriff „asset“ im buchhalterischen Sinne zu verstehen? Bedeutet „principal“ einen Anteil von min. 50 %? Meint „skills“ nur besonders exklusive Fähigkeiten? Und bezieht sich „reputation“ auf den guten Ruf gegenüber Kunden oder gegenüber Investoren?37 Bei extensiver Auslegung ließe sich schließlich jedes Unternehmen darunter subsumieren, dessen Einkünfte auf die Leistungen der Mitarbeiter zurückzuführen ist.38 Davon könnte man bereits ausgehen, wenn die Höhe der Lohnzahlungen 50 % der Einkünfte übersteigen.39 Eine solch weite Auslegung würde dazu führen, dass Unternehmen Leistungen auf externe Dienstleister outsourcen und Automatisierung vorantreiben, um Lohnzahlungen zu reduzieren.40 Andererseits setzt die Regelung an anderer Stelle für Einkünfte ab einer bestimmten Höhe gerade voraus, dass ausreichend Lohnzahlungen gezahlt werden.41 Auch die Öffnungsklausel lädt zu steuerlichen Gestaltungen ein. Ein Beispiel: Ein berühmter Sportler oder Schauspieler (beide Berufsfelder gehören zum SSTB-Bereich) könnte die Rechte an seinem Bild und Namen auf ein Pass-Through-Unternehmen übertragen. Dieses hält die Rechte als immaterielle Wirtschaftsgüter im Betriebsvermögen und generiert Lizenzeinnahmen. 37 M. Sullivan, Do Skills and Reputation Nix The Passthrough Deduction?, Tax Notes 2018, S. 1321. 38 D. S. Susswein (Fn. 26, S. 498). 39 M. Sullivan (Fn. 37). 40 D. S. Susswein (Fn. 26, S. 498f.), mit einem alternativen Ansatz, nach welchem die Fähigkeiten und der Ruf der Mitarbeiter nur dann relevant sein sollen, wenn sie den Grad eines abschreibbaren immateriellen Wirtschaftsguts erreichen. 41 Vgl. Section 199A(b)(2)(B)(i) IRC; s.u. Abschn. II.3.a.

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Die Lizenzeinnahmen gehen dabei nicht auf die Fähigkeiten oder den guten Ruf der Mitarbeiter des Pass-Through-Unternehmens, sondern auf das Intellectual Property zurück und wären damit begünstigungsfähig.42 Der Richtlinienentwurf sieht eine sehr enge Auslegung der Öffnungsklausel vor.43 Danach werden die Fähigkeiten oder der Ruf eines oder mehrerer Mitarbeiter nur dann relevant, wenn eine besondere Vergütung dafür gezahlt wird. Der Richtlinienentwurf enthält dazu drei Fallgruppen: Die besondere Vergütung muss darauf zurückzuführen sein, dass die Fähigkeiten oder der Ruf eines Mitarbeiters aktiv dazu beitragen, Produkte zu vermarkten (1), oder, dass ein Mitarbeiter sein Bild oder seinen Namen zur Verfügung stellt (2), oder, dass ein Mitarbeiter in Rundfunk, Fernsehen oder anderen Medien in Erscheinung tritt (3). Nur diese Einkünfte sollen von der Begünstigung durch den Sonderabzug ausgeschlossen werden. c) Ausnahme für Steuerpflichtige mit niedrigem und mittlerem Einkommen Steuerpflichtige mit jährlichem steuerbarem Einkommen („taxable income“) unterhalb des Schwellenwertes („threshold amount“) von 157.500 USD, bzw. bei zusammenveranlagten Steuerpflichtigen unter 315.000  USD44, können den Sonderabzug selbst dann in Anspruch nehmen, wenn ihre Einkünfte in einem der disqualifizierten SSTB-Bereiche erzielt werden. Es handelt sich hierbei um den einzigen rechtssicheren Anwendungsbereich des Sonderabzugs. Bei steuerbarem Einkommen von 157.500– 207.500 USD (bzw. 315.000–415.000 USD) schmilzt der mögliche Abzugsbetrag auf enthaltene SSTB-Einkünfte relativ zum Wert, um den das steuerbare Einkommen den Schwellenwert übersteigt, ab (Phase-in-Bereich).45 Diese Begünstigung niedriger und mittlerer Einkommen war ursprünglich nicht vorgesehen und wurde erst im Senatsentwurf aufgenommen. Der Senatsentwurf sah einen deutlich großzügigeren Schwellenwert für jährliche Einkommen von bis zu 250.000 USD (bzw. 500.000  USD) und einen Phase-in-Bereich für Einkommen bis 300.000 USD (bzw. 600.000 USD) vor. Danach hätten auch die gehobenen mittleren Einkommen mit Pass-Through-Einkünften von der neuen Steuerbegünstigung profitiert. Im Vermittlungsausschuss wurde der Schwellenwert schließlich um 92.500 USD (bzw. 185.000 USD) niedriger angesetzt. Der gewählte Veranlagungsstatus gewinnt im Hinblick auf diesen Schwellenwert erheblich an Bedeutung. Die Zusammenveranlagung von Ehepartnern führt einerseits zu einer Verdoppelung des Schwellenwertes, kann andererseits, bei zu hohen ge­ meinsamen Einkünften, aber auch zum völligen Verlust der Begünstigung führen. Ein Beispiel: Ein Rechtsanwalt mit jährlichen Einkünften in Höhe von 314.900 USD (SSTB-Einkünfte), also deutlich über dem Schwellenwert für alleinveranlagte Steuerpflichtige, der eine einkommenslose Person heiratet und in der Folge die Zusammen42 D. Kamin et al. (Fn. 3, S. 13f.), “Athlete’s Brand LLC-Game”. 43 IRS Proposed Regulations (Fn. 4, § 1.199A-5(b)(2)(xiv)). 44 Section 199A(e)(2) IRC. 45 Section 199A(e)(3) IRC; Formel: 100 % - [(SSTB Einkünfte - 157.000) / 50.000].

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veranlagung wählt, kann neben den tariflichen Vorteilen nun zusätzlich einen jährlichen Sonderabzug in Höhe von 62.980 USD geltend machen. Andererseits bleibt einem Steuerpflichtigen mit SSTB-Einkünften knapp unterhalb des Schwellenwertes durch Zusammenveranlagung mit einem Ehepartner, der etwa ein hohes Arbeitnehmergehalt bezieht, der Abzug verwehrt, wenn das gemeinsame Einkommen 415.000 USD übersteigt. Ehepaare mit Pass-Through-Einkünften müssen also die tariflichen Vorteile der Zusammenveranlagung bzw. getrennter Veranlagung im Hinblick auf den neuen Sonderabzug genau abwägen. 2. Qualifizierte unternehmerische Einkünfte (QBI) Nicht alle Einkünfte aus einer qualifizierten unternehmerischen Tätigkeit (QTB) sind durch den neuen Sonderabzug begünstigt. Section 199A IRC erlaubt den Abzug nur für qualifizierte Einkünfte (qualified business income, kurz: QBI). QBI ist gemäß Section 199A(c) IRC der Nettobetrag aller qualifizierten Einkommens-, Gewinn-, Abzugs- und Verlustpositionen in Bezug auf jede einzelne, qualifizierte unternehmerische Tätigkeit (QTB) des Steuerpflichtigen. Das QBI muss aus einem inländischen QTB innerhalb der USA stammen („connected with the conduct of a domestic [QTB] within the United States“). Dafür müssen die Einkünfte auf den Einsatz von Vermögensgegenständen innerhalb der USA oder zum wesentlichen Teil auf Aktivitäten innerhalb der USA zurückzuführen sein.46 Schließlich sind nur solche Einkünfte als QBI zu berücksichtigen, die auch bei der Bestimmung des steuerbaren Gesamteinkommens („taxable income“) berücksichtigt werden.47 a) Disqualifizierte Kapitaleinkünfte aus Finanzgeschäften Section 199A(c)(3)(B) IRC schließt diverse Kapitaleinkünfte von der Definition des QBI aus, die nicht mit einer unternehmerischen Tätigkeit in Verbindung stehen. Dazu zählen alle kurz- oder langfristigen Kapitaleinkünfte (short-term/long-term ­capital gain), Dividenden sowie Zins- oder Renteneinnahmen. Auch Verluste aus diesen Kapitalgeschäften dürfen bei der Berechnung des QBI nicht berücksichtigt werden. Dadurch soll sichergestellt werden, dass nur solche Kapitaleinkommen begünstigt werden, die mit einer operativen unternehmerischen Tätigkeit in Verbindung stehen und nicht nur mit reinen Finanzgeschäften erzielt werden. b) Ausschluss gewinnunabhängiger Vergütungen Section 199A(c)(4) IRC schließt außerdem bestimmte, gewinnunabhängige Vergütungen vom Sonderabzug aus, welche Gesellschafter von Pass-Through-Unternehmen für Leistungen an das Unternehmen beziehen („for services rendered with respect to the trade or business“). Dies geht auf den ursprünglich im Entwurf des Repräsentantenhauses vorgesehen Ansatz zurück, nur die passive unternehmerische Tätigkeit („passive business activity“) zu begünstigen. Einkommen aus aktiven unternehmeri46 Section 864(c) IRC. 47 Section 199A(c)(3)(A)(ii) IRC.

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schen Tätigkeiten sollte nur zu einem Teil berücksichtigt werden.48 Der Senatsentwurf modifizierte den Wortlaut der Regelung und schloss ausdrücklich „guaranteed payments […] to a partner“ sowie „reasonable compensations paid by an S Corporation“ aus. Auch der Vermittlungsausschuss nahm im finalen Wortlaut der Regelung von der Unterscheidung zwischen active business activity und passive business activity Abstand. aa) Guaranteed Payments und ähnliche Vergütungen in Partnerships Gemäß Section 199A(c)(4) IRC sind alle guaranteed payments im Sinne von Section 707(c) IRC und außerdem alle ähnlichen Zahlungen, soweit sie in den Richtlinien zu Section 707(a) IRC beschrieben sind, ausgeschlossen. Section  707(c) IRC definiert guaranteed payments als Zahlungen einer Partnership an einen Partner unabhängig vom Gewinn der Partnership. Section 707(a) IRC und die dazugehörigen Richtlinien erfassen darüber hinaus alle Zahlungen, die nicht im Partnerschaftsverhältnis begründet sind und genauso gegenüber Dritten erbracht würden. bb) Reasonable Compensations Den ursprünglichen Ansatz, nur passive und keine oder nur teilweise aktive Einkünfte zu begünstigen, konkretisierte der Senatsentwurf dadurch, dass Vergütungen, die eine S Corporation einem Anteilseigner für dessen aktive Geschäftstätigkeiten (shareholder-employees) zahlt (reasonable compensations), ausdrücklich von der Begünstigung ausgeschlossen wurden. Der finale Gesetzestext beschränkt den Ausschluss dagegen nicht mehr auf reasonable compensations, die durch S Corporations gezahlt werden, sondern schließt sämtliche reasonable compensations von der QBI-­ Definition aus (Section  199A(c)(4)(A) IRC). Unmittelbar nach der Reform wurde daher diskutiert, ob die Regelung auch auf andere Pass-Through-Einkünfte, beispielsweise aus einer unternehmerischen Tätigkeit als Selbständiger (Sole Proprietorship), Anwendung findet. Im Falle von Sole Proprietorships müsste man dann aber alle Einkünfte als reasonable compensation ansehen. Hier einen Anteil der Einkünfte für andere Faktoren als die Leistungen des Unternehmers, etwa für eingegangene Risiken oder für den Einsatz immaterieller Wirtschaftsgüter, zu identifizieren, wäre nicht praktikabel.49 Bei der Rechtsform Sole Proprietorship gibt es schließlich keine passive Beteiligungsform. Der Richtlinienentwurf geht hier wieder einen Schritt zurück und beschränkt die Regelung, wie noch im Senatsentwurf vorgesehen, auf reasonable compensations die von S Corporations gezahlt werden.50 Solange das Erwerbseinkommen aus einer unternehmerischen Tätigkeit in der Rechtsform Sole Proprietorship nicht den Schwellen-

48 Vgl. House Bill (Fn.  22), “A capital percentage of 30 percent in general or an increased/­ reduced percentage in certain cases”. 49 S. Oei & D. M. Ring (Fn. 17, S. 6). 50 IRS Proposed Regulations (Fn. 4, §1.199A-3(b)(2)(ii)(H)).

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wert überschreitet, ist dieses gegenüber Erwerbseinkommen aus einem Arbeitsverhältnis daher deutlich begünstigt.51 S Corporations sind verpflichtet, ihren aktiven Anteilseignern reasonable compen­ sations zu zahlen. Diese Vergütungen werden wie Arbeitnehmergehälter behandelt, das heißt es fallen auch Abgaben zum Medicare-System (payroll taxes) an. Insofern bestand schon vor der Einführung der neuen Begünstigung ein Anreiz, die Einkünfte in möglichst geringem Umfang als reasonable compensations und umso mehr als Anteil am Unternehmensgewinn zu deklarieren. Der Ausschluss der Begünstigung für reasonable compensations verstärkt diesen Anreiz. Andererseits ist aber zu beachten, dass reasonable compensations als Lohnzahlungen des Unternehmens gelten und bei Einkommen ab einer bestimmten Höhe, die Höhe des Sonderabzugs von Lohnzahlungen abhängig ist.52 3. Einschränkung für Steuerpflichtige mit gehobenem Einkommen Wenn qualifizierte unternehmerische Tätigkeiten (QTB) vorliegen und damit qualifizierte Einkünfte (QBI) erzielt werden, wird der Sonderabzug bei Steuerpflichtigen mit steuerbarem jährlichem Einkommen (taxable income) oberhalb des Schwellenwertes in Abhängigkeit zu Lohnzahlungen (W-2 wages53) und qualifiziertem Anlagevermögen (qualified property) beschränkt.54 Für die Limitierung gelten die gleichen Schwellenwerte (157.500 USD bzw. 315.000 USD55) wie für die Ausnahme zu SSTB-­ Einkünften56 samt anteiliger Berücksichtigung der Faktoren innerhalb des Phase-In-­ Bereiches. Innerhalb des Phase-In-Bereichs werden diese Beschränkungen insoweit modifiziert, als dass das Einkommen den unteren Schwellenwert überschreitet. a) Limitierung in Abhängigkeit zu Lohnzahlungen (Form W-2 Wages Test) Der Sonderabzug wird bei jährlichem steuerbarem Einkommen oberhalb des Phase-­ In-Bereichs, also über 207.500 USD bzw. bei Zusammenveranlagung über 415.000 USD, auf höchstens 50 % der im Rahmen der unternehmerischen Tätigkeit erbrachten und auf den Steuerpflichtigen anteilig entfallenden Lohnzahlungen beschränkt. Für die Definition der relevanten Lohnzahlungen (W-2 wages) verweist Section 199A(b)(4)(A) IRC über Section 6051(3) IRC auf den Lohnbegriff des Section 3401 IRC. Es handelt sich dabei um Lohnzahlungen, bei denen der Arbeitgeber die sog.  payroll taxes berücksichtigen und einbehalten muss. Außerdem werden über 51 Oberhalb des Schwellenwertes kann eine Sole Proprietorship, die aufgrund der Rechtsform keine Arbeitnehmer anstellen kann, den Abzug jedoch nur geltend machen, wenn ausreichend betriebliches Anlagevermögen vorhanden ist, vgl. Abschn. II.3.b. 52 S. u. Abschn. II.3.a. 53 Damit sind Lohnzahlungen gemeint, die mit dem IRS Erklärungsvordruck Form W-2 deklariert werden. 54 Section 199A(b)(2)(B) IRC. 55 157.500 USD bzw. 315.000 USD threshold amount gem. Section 199A(e)(2)(A) IRC + 50.000 USD bzw. 100.000 USD phase-in of limit gem. Section 199A(b)(3)(B)(i)(I) IRC. 56 S. o. Abschn. II.1.c.

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den Verweis auf Section 6051(8) IRC auch Beträge zur betrieblichen Altersvorsorge (­elective deferral contributions oder deferred compensations) berücksichtigt. Es werden aber jeweils nur solche W-2 wages berücksichtigt, die unmittelbar mit einer unternehmerischen Tätigkeit in Verbindung stehen. Bei mehreren unterschiedlichen unternehmerischen Tätigkeiten findet keine Gesamtbetrachtung („determined […] for each QTB“) statt. Bei Partnerships oder S Corporations richtet sich die Höhe des auf den Steuerpflichtigen entfallenden Anteils der Lohnzahlungen nach seinem Anteil an den gesamten Lohnkosten des Unternehmens.57 Die Limitierung in Abhängigkeit zu Lohnzahlungen wurde erst in der Senatsfassung des Reformtextes hinzugefügt. Welchen Zweck die Regelung verfolgt ist nicht eindeutig. Geht es um die Schaffung von Arbeitsplätzen? Oder geht es darum, die künstliche Umwandlung von Gehältern der Unternehmer zu steuerlich günstigeren Gewinnausschüttungen zu verhindern? Die Interpretation hängt stark davon ab, ob die Gehälter, die sich die Unternehmer selbst zahlen, bei der Berechnung der Limitierung einbezogen werden. Sole Proprietorship können grundsätzlich keine Arbeitnehmer anstellen. Die eigenen Einkünfte eines selbständigen Unternehmers unterliegen der sog. Self-employment Tax, einer Besteuerung zur Gleichstellung von Selbständigen mit Arbeitnehmern, und stellen keine Lohnzahlungen dar. Sofern also die Limitierung auch für Sole ­Proprietorships mit Einkünften oberhalb des Schwellenwertes anwendbar ist, können diese den Abzugsbetrag nur mit Hilfe eines ausreichend großen betrieblichen Anlagevermögen geltend machen. Auch guaranteed payments, die Partnerships an Partner zahlen, unterliegen der self-employment tax und stellen keine Lohnzahlungen im Sinne von W-2 wages dar. Partnerships ohne ausreichendes betriebliches Anlagevermögen sind daher gezwungen Arbeitnehmer anzustellen, um Lohnzahlungen zu generieren. Reasonable compensations, die S Corporations an ihre Anteilseigner zahlen, unterliegen wie gewöhnliche Lohnzahlungen der Payroll-tax und zählen als W-2 wages im Sinne der Limitierung. Anteilseigner von S Corporations mit Einkünften über dem Schwellenwert müssen daher nicht zwangsläufig neue Arbeitnehmer anstellen oder die Löhne ihrer Angestellten erhöhen, solange es sich zugunsten des Abzugsbetrages lohnt, die selbstbezogenen reasonable compensations zu erhöhen.58 Wenn der Gesetzgeber mit der Limitierung in Abhängigkeit von Lohnzahlungen Arbeitsplätze schaffen wollte, ist es daher inkonsequent, reasonable compensations, bei der Bemessung der Beschränkung zu berücksichtigen.59 Die verschiedenen Pass-Through-Rechtsformen werden hier ohne erkennbaren Grund unterschiedlich behandelt. Wenn die Regelung der Schaffung von Arbeitsplät57 Section 199A(f)(1)(A)(iii) IRC. 58 M. Sullivan, A Dozen Ways to Increase the TCJA Passthrough Benefits, Tax Notes 2018, S. 149. 59 M. Abdo-Gomez, Navigating the New Deduction for Qualified Business Income, Tax Notes 2018, S. 1631.

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zen dienen soll, ist auch der Ausschluss von Pass-Through-Unternehmen im SSTB-Bereich nicht nachvollziehbar. Es ist außerdem davon auszugehen, dass die Limitierung in Abhängigkeit von Lohnzahlungen für die meisten Pass-Through-Unternehmen keine große Hürde darstellen wird. Wenn ein qualifiziertes Unternehmen eine Gewinnmarge von 10 % erwirtschaftet und es sich ausschließlich um qualifizierte Einkünfte handelt, reicht es aus, dass das Unternehmen Lohnkosten in Höhe von 4 % des Umsatzes zahlt.60 Nach einer PwC-Studie aus dem Jahr 2016 lagen beispielsweise die durchschnittlichen Lohnkosten im Bereich des Maschinen- und Anlagenbaus – ein für den neuen Sonderabzug qualifizierter Bereich – in den USA bei 21,3 % des Umsatzes.61 Wenn es dem Gesetzgeber aber darum ging, Eigentümer von Pass-Through-Unternehmen davon abzuhalten, Lohnzahlungen in Gewinnausschüttungen umzuwandeln, um dadurch die self-employment tax zu umgehen, sollten guaranteed payments ebenfalls bei der Berechnung der Lohnzahlungen einbezogen werden. Gesellschafter von Partnerships versuchen ihre Einkünfte als Gewinnanteile und nicht als Lohn zu klassifizieren, um die self-employment tax zu vermeiden. Im Joint Explanatory Statement des Vermittlungssauschusses wird der gegenüber dem Senatsentwurf gesenkte Schwellenwert ebenfalls damit begründet, Steuerpflichtige mit hohen Pass-Through-­ Einkünften davon abzuhalten, ihre Gehälter in begünstigte Gewinnausschüttungen umzuwandeln.62 b) Limitierung in Abhängigkeit zu betrieblichem Anlagevermögen (Qualified Property Test) Eigentümer von qualifizierten Pass-Through-Unternehmen, die keine oder nur wenige Mitarbeiter beschäftigen und daher keine oder nur geringe Lohnzahlungen leisten, aber hohe Einkünfte erzielen, können den neuen Sonderabzug nur geltend machen, wenn sie über ausreichend betriebliches Anlagevermögen (qualified property) verfügen.63 Sofern die Summe aus 25 % der Lohnzahlungen und 2,5 % des qualifizierten Anlagevermögens größer ist als 50 % der Lohnzahlungen, ist dieser kombinierte Wert für den Sonderabzug maßgeblich. D.h. auch ohne Lohnzahlungen kann der volle Abzugsbetrag in Anspruch genommen werden, wenn qualifiziertes Anlagevermögen im 40fachen Wert vorhanden ist. Qualifiziertes Anlagevermögen meint alle materiellen und gem. Section 167 IRC abschreibbaren Wirtschaftsgüter, die am Ende des Veranlagungszeitraums im Unternehmen des Steuerpflichtigen zur Nutzung zur Verfügung stehen, die während des 60 Beispiel: Unternehmen mit 1000 Umsatz, 100 Gewinn und 4 % Lohnkosten (40) , kann den maximalen Sonderabzug von 20 in Anspruch nehmen, da der Abzug auf 50 % der Lohnkosten, also auf 20 limitiert wird; vgl. J. R. Repetti, The Impact of the 2017 Act’s Tax Rate Changes to Choice of Entity, 21 Florida Tax Review 2, 2018, S. 5. 61 PwC, Trends in HR Effectiveness, 2016, https://www.pwc.com/us/en/hr-management/pub​ lications/pwc-trends-in-hr-effectiveness-final.html. 62 Committee of Conference, Joint Explanatory Statement, 2017, S. 37, https://docs.house.gov/ billsthisweek/ 20171218/Joint%20Explanatory%20Statement.pdf. 63 Section 199A(b)(2)(B)(ii) IRC.

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Veranlagungszeitraums auch tatsächlich genutzt wurden und deren Abschreibungsdauer noch nicht beendet ist.64 Abschreibungsdauer meint dabei einen Zeitraum von mindestens zehn Jahren nach Inbetriebnahme des Wirtschaftsgutes. Das führt dazu, dass sogar Anlagevermögen, welches innerhalb der letzten zehn Jahre bereits vollständig abgeschrieben wurde, für die Zwecke des Section 199A IRC berücksichtigt werden kann. Maßgeblich sind stets die anfänglichen unveränderten Anschaffungskosten („unadjusted basis immediately after acquisition”). Im Falle von Partnerships oder S Corporations bestimmt sich der Anteil am Anlagevermögen entsprechend dem Anteil der Abschreibung der dem Steuerpflichtigen zugeordnet wird.65 Die Regelung könnte für Pass-Through-Unternehmen ohne ausreichende Lohnzahlungen ein Anreiz sein, in abschreibbares Anlagevermögen zu investieren. Die im Rahmen der Steuerreform ebenfalls eingeführte Sonderabschreibung bis zu 100 % im Jahr der Anschaffung66 kann diesen Anreiz noch deutlich verstärken. Neues Anlagevermögen kann bei voller Begünstigung durch den Sonderabzug eine eigene Rendite von bis zu 12,5 % der Anschaffungskosten generieren.67 Die Regelung kann aber auch einen Anreiz zu ökonomisch sinnlosen Investitionen darstellen, bei denen die Rückzahlung der Fremdfinanzierung die Rendite des Anlagevermögens übersteigt, nur um die individuelle Steuerlast des Steuerpflichtigen mit Hilfe des Sonderabzugs zu reduzieren.68 Neben diesem fragwürdigen Effekt, konterkariert die Regelung den Anreiz, Arbeitsplätze zu schaffen und fördert dagegen die Automatisierung. Diese alternative Limitierung kam erst zum Ende der Beratungen des Vermittlungsausschusses in den Gesetzestext und wurde unter dem Schlagwort Corker-Kickback69 öffentlich bekannt. Da kapitalintensive Unternehmen wie beispielsweise große  Immobiliengesellschaften im Verhältnis zu ihren Gewinnen häufig nur geringe Lohnzahlungen leisten, wären diese nach dem Senatsentwurf überwiegend von der neuen  Begünstigung ausgeschlossen gewesen. Senator Corker, und genauso Präsident  Trump, erwirtschaften über ihre Immobiliengesellschaften Mieteinnahmen in Millionenhöhe, welche ihnen als Pass-Through-Einkünfte zufließen.70 Senator Corker, der sich stets lautstark gegen die Steuerreform gewehrt hatte, ließ seinen Widerstand  plötzlich fallen, nachdem die Limitierung in Abhängigkeit zu Anlagever­ mögen den Weg in den Entwurf des Vermittlungsausschusses gefunden hatte.71 Die Änderung wird daher als weiteres Beispiel für eine lobbygetriebene Gesetzgebung ­angeführt. Bei der Regelung handelt es sich letztlich weniger um eine weitere Be­ 64 Section 199A(b)(6)(A) IRC. 65 Section 199A(f)(1)(A) IRC. 66 Section 168(k) IRC; siehe hierzu in diesem Buch Münch, S. 19 ff. 67 Formel: 2,5 % = 12,5 % x 20 %. 68 D. Kamin et al. (Fn. 3, S. 25). 69 D. Leonhardt, The Corker Handout (not Kickback), 2017, https://www.nytimes.com/2017/​ 12/19/opinion/bob-corker-tax-bill.html. 70 J. Keefe, Last-Minute Real Estate Tax Break in GOP Bill Will Benefit Trump, 2017, https:// www.ibtimes.com/political-capital/last-minute-real-estate-tax-break-gop-bill-will-benefit-­ trump-2629381. 71 J. Keefe (Fn. 70).

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schränkung, als vielmehr um eine großzügige Ausnahmeregelung für kapitalintensive Unternehmen.72 4. Kombination mehrerer QBI-Abzugsbeträge und Begünstigung weiterer Einkünfte (CQBI) Im nächsten Schritt ist das sog. combined qualified business income (CQBI) als Grundlage für den möglichen Abzugsbetrag zu bestimmen.73 Es handelt sich dabei nicht um den Gesamtbetrag aller qualifizierten Einkünfte (QBI) aus den einzelnen qualifizierten unternehmerischen Tätigkeiten (QTB), sondern um die Summe der zuvor berechneten Abzugsbeträge (= max. 20 % des QBI je QTB) zuzüglich möglicher Abzugsbeträge auf bestimmte weitere Einkünfte. Zu diesen weiteren Einkünften gehören qualifizierte Einkünfte aus der Beteiligung an real estate investment trusts (REIT)74 oder aus der Beteiligung an einer Partnerschaft, deren Anteile öffentlich gehandelt werden (publicly traded partnership, PTP)75. a) Fehlende Abgrenzungs- und Gruppierungsregeln Bei der Kalkulation der einzelnen Abzugsbeträge enthält die neue Regelung keine Vorgaben zur Abgrenzung einzelner oder zu einer aggregierten Betrachtung verbundener unternehmerischer Tätigkeiten. Es bedarf hier beispielsweise für die Fälle, in denen ein Pass-Through-Unternehmen mehrere unterschiedliche qualifizierte unternehmerische Tätigkeiten verfolgt oder unterschiedliche Beteiligungsklassen aufeinandertreffen, weiterführender Verwaltungsanweisungen.76 Diese müssen insbesondere auch Regeln für die Zuordnung von Lohnzahlungen und qualifiziertem Anlagevermögen bereitstellen. Der Forderung der Praxis77, die aggregierte Betrachtung nach den sog. passive activity rules gem. Section 469 IRC heranzuziehen, wollen der IRS und das Treasury Department voraussichtlich nicht folgen. Der Richtlinienentwurf zu Section 199A IRC lehnt die aggregierte Betrachtung nach den passive activity rules für die Zwecke des neuen Sonderabzugs ausdrücklich ab und stellt eigene Kriterien für eine Gesamtbetrachtung auf (grouping rules).78 b) Begünstigung für Einkünfte aus REITs und Publicly Traded Partnerships Da REIT- und PTP-Einkünfte ausdrücklich von der Definition des QBI ausgenommen sind79, sind auch die beschriebenen Limitierungen in Abhängigkeit von Lohnzahlun72 R. Winchester, The Deduction for Passthrough Firms: A Hodgepodge of Ideas, Tax Notes 2018, S. 1522. 73 Section 199A(b)(1) IRC. 74 Section 199A(e)(3) IRC. 75 Section 199A(e)(5) IRC. 76 D. S. Susswein (Fn. 26, S. 502). 77 E. Yauch, Passthrough Changes Can Create Confusion, Opportunities, Tax Notes 2018, S. 886; M. Sapirie, Making the Passthrough Deduction Work, Tax Notes 2018, S. 273. 78 IRS Proposed Regulations (Fn. 4, § 1.199A-4.). 79 Section 199A(c)(1) IRC.

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gen oder qualifiziertem Anlagevermögen nicht anwendbar. Diese Sonderbegünstigung passt nicht zum eigentlichen Ansatz, ausschließlich Pass-Through-Einkünfte zu begünstigen. Die meisten REITs werden wie Kapitalgesellschaften auch auf Gesellschaftsebene besteuert (Section  857 IRC). Die ausgeschütteten Dividenden werden bei den Anteilseignern aber in der Regel als Pass-Through Einkünfte behandelt. Auch selbständige unternehmerische Vermietungstätigkeiten ohne Zwischenschaltung eines REIT werden als Pass-Through-Einkünfte begünstigt. Aus Gleichstellungsgesichtspunkten war eine Sonderregel daher geboten. Andererseits stellt sich die Frage, weshalb die selbständige Vermietungstätigkeit eines Steuerpflichtigen zunächst die Schwelle einer qualifizierten unternehmerischen Tätigkeit (QTB) erreichen muss80 und dann in Abhängigkeit zu Lohnzahlungen und Anlagevermögen beim Abzug nach Section 199A IRC limitiert wird, Mieteinkünfte aus einem REIT dagegen ohne diese Beschränkungen begünstigt werden.81 Es wird vermutet, dass die Sonderbegünstigung für PTP-Einkünfte insbesondere auf die Anstrengungen von Senator Cornyn zurückzuführen ist.82 Zu den wichtigsten Spendern seiner Wahlkampfkampagne zählen die großen Private-Equity-Investmentgesellschaften wie Blackstone, Carlyle oder KKR. Diese Unternehmen erbringen Dienstleistungen im SSTB-Bereich (investing and investment management) und wären daher grundsätzlich vom Sonderabzug ausgeschlossen gewesen.83 Nun werden ihre Anteilseigner großzügig begünstigt. 5. Berechnung des finalen Abzugsbetrages und Regeln zur Mindest­ besteuerung Der von den Pass-Through-Einkünften abziehbare Betrag bestimmt sich grundsätzlich nach dem CQBI, also dem Gesamtbetrag der einzelnen Abzugsbeträge auf die einzelnen qualifizierten unternehmerischen Einkünfte zuzüglich den Abzugsbeträgen auf REIT- und PTP-Einkünfte. Der finale Abzugsbetrag wird schließlich auf 20 % des gesamten steuerbaren Einkommens des Steuerpflichtigen (taxable income)84 begrenzt (overall limitation).85 Diese overall limitation soll im Sinne einer Mindest­ besteuerung sicherstellen, dass 80 % des steuerbaren Einkommens besteuert wird. Steuerbares Einkommen meint das gesamte Einkommen des Steuerpflichtigen nach Abzug der standard deduction (12.000 USD)86, aber vor dem Sonderabzug nach 80 M. Sullivan (Fn. 12, S. 611). 81 T. Nitti, Understanding the New Sec. 199A Business Income Deduction, The Tax Adviser 2018, https://www.thetaxadviser.com/issues/2018/apr/understanding-sec-199A-business-­ income-deduction.html. 82 D. Shaviro (Fn. 2, S. 64). 83 Section 199A(d)(2)(B) IRC. 84 Abzüglich bestimmter Veräußerungsgewinne (net capital gains) i.S.v. Section 1(h) IRC und bestimmter qualifizierter Genossenschaftseinkünfte (qualified cooperative dividends) i.S.v. Section 199A(e)(4) iVm. Section 1388 IRC. 85 Section 199A(a)(1) IRC. 86 Die standard deduction wurde im Rahmen der Steuerreform gem. Section 63(c)(7) IRC verdoppelt.

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S­ ection 199A IRC.87 Der neue Sonderabzug hat keinen Einfluss auf das adjusted gross income (AGI) des Steuerpflichtigen. Man spricht daher von einem „Below-the-line”Abzug.88 Werden nur Pass-Through-Einkünfte erzielt, beschränkt das durch die standard deduction reduzierte steuerbare Einkommen den Sonderabzug. Es bedarf dann zusätzlicher Einkünfte, um den vollen Sonderabzug auf Pass-Through-Einkünfte geltend machen zu können. Insoweit begünstigt Section 199A IRC in einem gewissen Maße auch andere Einkommen, etwa Arbeitseinkommen, durch einen niedrigeren effektiven Steuersatz. Zusätzlich erlaubt Section 199A(a)(2) IRC einen Abzug von 20 % auf bestimmte Genossenschaftseinkünfte (qualified cooperative dividends). Ähnlich den Einkünften aus REITs und PTPs unterliegt die Begünstigung von cooperative dividends nicht den Beschränkungen in Abhängigkeit von Lohnzahlungen oder Anlagevermögen. Die Regelung führte dazu, dass Bauern, die ihre Erzeugnisse ausschließlich an qualifizierte Genossenschaften verkauften, in den Genuss einer generellen Begünstigung kamen (sog. „grain glitch“). Ein weiteres Beispiel für technische Fehler der neuen Regelung, die eigentlich nur passive Einkünfte begünstigen soll. Inzwischen wurde der Sonderabzug auf Erlöse aus dem Verkauf an Genossenschaften ausgeschlossen.89

III. Steuerpolitische Rechtfertigung? Die Suche nach einer steuerpolitischen Rechtfertigung des neuen Sonderabzugs gem. Section 199A IRC ist im Hinblick auf die vielen offenen Anwendungsfragen, fehlenden Definitionen und die komplexe, schwellenwertabhängige Berechnung mühsam. 1. Rechtsformneutralität der Unternehmensbesteuerung Man könnte zunächst daran denken, dass der Sonderabzug für Pass-Through-Unternehmen einer Gleichstellung mit den intransparent besteuerten Kapitalgesellschaften (C Corporations) im Sinne einer rechtsformneutralen Unternehmensbesteuerung dient (level playing field for choice of entity). Vor der Reform unterlagen ausgeschüttete Gewinne von Kapitalgesellschaften einer effektiven Steuerbelastung von bis zu 48 %. Diese ergab sich aus der Besteuerung auf Unternehmensebene mit bis zu 35 % Körperschaftsteuer (corporate tax) und einer nachgelagerten Besteuerung auf Ebene der Anteilseigner mit 20 % Kapitalertragsteuer (capital gain tax). Pass-Through-Einkünfte unterliegen dagegen nur der persönlichen Einkommensteuer. Die höchste Tarifstufe lag hier im Jahr 2017 bei 39,6 %, also gut 8 % unter der effektiven Belastung der Ausschüttungen von Kapitalgesellschaften. 87 Section 63(a) und Section 199A(e)(1) IRC . 88 S.  A. Donaldson, Understanding the Tax Cuts and Jobs Act, Georgia State University ­College of Law, Legal Studies Research Paper No. 2018-07, 2018, S. 18, https://ssrn.com/ abstract=3096078. 89 H.R.1625 - Consolidated Appropriations Act, Mar. 23, 2018, https://www.congress.gov/ bill/115th-congress/house-bill/1625.

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Im Rahmen der Steuerreform wurde die höchste Einkommensteuertarifstufe leicht auf 37 % und der Körperschaftsteuersatz deutlich auf 21 % reduziert. Danach ergibt sich auf Ausschüttungen von Kapitalgesellschaften künftig eine effektive Steuerbelastung von 36,8 %. Ohne den Sonderabzug läge die Besteuerung unternehmerischer Gewinne unabhängig von der Rechtsform mit 37 % bzw. 36,8 % annährend gleich auf. Der neue Sonderabzug senkt jedoch die effektive Steuerbelastung von Pass-Through-­ Einkünften auf 29,6 %90 und unterschreitet damit die effektive Steuerbelastung der Ausschüttungen von Kapitalgesellschaften wieder um 7,2 %. Section 199A IRC hält also die unterschiedliche Besteuerung aufrecht. Die Besteuerung von Pass-Through-Einkünften ist im Ausschüttungsfall weiterhin günstiger als die der Gewinne aus Kapitalgesellschaften. Den Kapitalgesellschaften bleibt dagegen der Vorteil der Thesaurierungsoption. Im Ergebnis fördert die neue Regelung nicht die Rechtsformneutralität der Unternehmensbesteuerung, sondern schadet ihr vielmehr. 2. Trennung von Kapital- und Erwerbseinkommen (Capital-Labor Split) Ein weiterer Ansatz könnte eine Trennung der Besteuerung von Kapitaleinkommen und Erwerbseinkommen sein (capital-labor split). Nach diesem, in Deutschland durch das Modell der Dualen Einkommensteuer91 bekannt gewordenen Ansatz, sollen Kapitaleinkommen, die einer rechnerischen Normalverzinsung entsprechen, durchgängig niedrig proportional besteuert werden. Darüber hinausgehende Gewinne aus eingesetztem Kapital sollen wie Erwerbseinkommen deutlich höher progressiv besteuert werden. In welcher Form das Kapital eingesetzt wird, z.B. am Kapitalmarkt oder in Unternehmensbeteiligungen, soll dabei keinen Unterschied machen. Gehälter von Gesellschaftergeschäftsführern oder Sondervergütungen von Gesellschaftern für Leistungen an die Gesellschaft gehören dabei zum progressiv besteuerten Erwerbseinkommen. Ein solcher Ansatz war im ursprünglichen Entwurf des Repräsentantenhauses durchaus noch erkennbar. Danach sollten nur passive unternehmerischen Tätigkeiten (passive business activity) unbeschränkt begünstigt werden, während aktive Tätigkeiten als Arbeitnehmer oder solche die üblicherweise in den SSTB-Bereichen erbracht ­werden und aktive Erwerbseinkommen generieren gar nicht oder nur zu einem Teil (capital percentage) begünstigt werden.92 Der Senatsentwurf hielt an den Begriffen „passive business activity” und „active business activity” nicht fest und schloss stattdessen reasonable compensations im Falle von S Corporations und guaranteed payments im Falle von Partnerships aus, die für Leis90 Formel: (100-20) x 37 %. 91 Sachverständigenrat zur Begutachtung der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung/MPI für Geistiges Eigentum, Wettbewerbs- und Steuerrecht/Zentrum für Europäische Wirtschaftsforschung, Reform der Einkommens- und Unternehmensbesteuerung durch die Duale Einkommensteuer, 2006, ftp://ftp.zew.de/pub/zew-docs/gutachten/dit_gesamt.pdf. 92 Committee of Conference (Fn. 62, S. 23).

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tungen an das Unternehmen (services rendered with respect to the trade or business) gezahlt werden. Der Ansatz eines capital-labor split wurde im Senatsentwurf außerdem durch die Einführung des Schwellenwertes aufgeweicht, unterhalb dessen auch niedrige und mittlere Einkommen begünstigt werden, selbst wenn sie Erwerbseinkommen im SSTB-Bereich darstellen. Gravierender ist aber der weitgehende Ausschluss von „klassischen“ Kapitaleinkommen (capital gain, dividends, interest income, etc.). Dies durchbricht den Ansatz eines capital-labor split und beschränkt die Begünstigung auf Kapitaleinkommen aus unternehmerischen Beteiligungen. Die ebenfalls durch den Senatsentwurf eingeführte Limitierung in Abhängigkeit zu Lohnzahlungen hat ebenfalls keinen Bezug zu diesem Ansatz. Auch im endgültigen Gesetzestext wurde ein capital-labor split Ansatz durch die Anhebung des Schwellenwertes, die Rückausnahme für die Bereiche engineering und ­architecture sowie die alternative Limitierung in Abhängigkeit zum Anlagevermögen des Unternehmens weiter durchbrochen. Die neue Regelung lässt einen capital-labor split schließlich kaum noch erkennen. Der Richtlinienentwurf schränkt den Ansatz weiter ein, indem er den Ausschluss von reasonable compensations auf S Corporations begrenzt93 und dadurch aktive Erwerbseinkommen Selbständiger (Sole Proprietorship) begünstigt. Die neue Regelung enthält zudem keine Missbrauchsregeln, die aktiv tätige Gesellschafter daran hindern, Teile ihres Erwerbseinkommens verdeckt als Gewinnanteile auszahlen. Steuerpflichtige mit ausreichend hohen Einkünften werden vermehrt versuchen, ihre reasonable compensations oder guaranteed payments zu reduzieren und den gewinnabhängigen Anteil zu erhöhen, um neben den ersparten Abgaben zum medicare System (social security tax bzw. net investment income tax) nun auch den Sonderabzug gem. Section 199A IRC zu maximieren. 3. Politischer Druck bei der Verteilung neuer Steuerentlastungen Auch wenn die neue Regelung der rechtsformneutralen Besteuerung eher schadet, als ihr zu nutzen, könnte der Zusammenhang zum gesenkten Körperschaftsteuersatz zumindest eine politische Begründung liefern. Zwar kommt den Eigentümern von Pass-Through-Unternehmen auch der leicht gesenkte Einkommensteuerspitzensatz zugute, eine vergleichbar sichtbare Entlastung ist dies jedoch nicht. Der Druck zur Gleichbehandlung zwischen Eigentümern von Pass-Through-Unternehmen und ­Eigentümern von C Corporations ist allerdings, vor dem Hintergrund, dass PassThrough-­Unternehmen jederzeit und steuerfrei nach den Check-the-box-Regeln zu einer intransparenten Besteuerung wechseln können und so in den Genuss des gesenkten Körperschafsteuersatzes kommen können, wenig nachvollziehbar. Dies gilt umso mehr, als im Rahmen der Reform auch die sog. personal service corporation rules (PSC-Rules) entfallen sind. Die PSC-Rules schlossen solche C Corporations von der Körperschaftsteuer aus, die im Sinne von Scheinfirmen eigentlich nur dazu genutzt werden, Erwerbseinkommen der Eigentümer zu thesaurieren und von der persönlichen Einkommensteuer abzuschirmen (tax shelter).94 93 IRS Proposed Regulations (Fn. 4, § 1.199A-3(b)(2)(ii)(H)). 94 D. Shaviro (Fn. 2, S. 58).

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Daniel Shaviro vermutet einen soziologischen Hintergrund und erklärt, dass die ­soziokulturellen Unterschiede zwischen klassischen Unternehmern und den Mitgliedern der Bildungselite seit jeher eine Abgrenzung erfordern (exclusion instead of hostility).95 Dies gelte auch bei der steuerlichen Behandlung. Unternehmer sähen sich selbst als „society maker“ und „job creator“, die eine besondere gesamtwirtschaftliche Verantwortung trügen und daher auch eine besondere steuerliche Behandlung verdienten.96 Dies würde sicherlich den Ausschluss der SSTB-Bereiche, mithin die klassischen Berufsbilder der Bildungselite, und die Limitierung in Abhängigkeit zu Lohnzahlungen erklären. Die Begünstigung bei ausreichend vorhandenem Anlagevermögen und die Sonderbehandlung für Dividenden aus REITs und PTPs haben dagegen keine Verbindung zur Schaffung von Arbeitsplätzen oder zum klassischen, produzierenden Gewerbe. Auch der Schwellenwert, der die Berufseliten mit kleinen und mittleren Einkommen an der Begünstigung partizipieren lässt, ist von diesem soziologischen Ansatz nicht gedeckt. Daniel Shaviro betont außerdem die wichtige Rolle der Spender (donors) im politischen Gesetzgebungsprozess der USA. Um die einflussreichste Gruppe der Spender, die Gruppe der Unternehmer, zufriedenzustellen, seien grundsätzlich zwei Möglichkeiten weniger Steuern zu zahlen besser als eine. Unternehmer müssen dadurch nicht die Rechtsform wechseln und die damit einhergehenden außersteuerlichen Folgen abwägen.97

IV. Fazit und Ausblick Der neue Abzug auf Pass-Through-Einkünfte dient nicht der Rechtsformneutralität der Unternehmensbesteuerung und folgt auch nicht einer echten steuerlichen Auf­ teilung von Kapitaleinkommen und Erwerbseinkommen (capital-labor split). Ein schwacher Rechtfertigungsgrund ergibt sich lediglich aus dem politischen Druck zu einer sichtbaren Gleichbehandlung bei der Verteilung von Steuerentlastungen für Unternehmer. Neben der deutlichen Senkung des Körperschaftsteuersatzes für C Corporations wurden durch den neuen Sonderabzug Eigentümer von Pass-Through-­ Unternehmen sichtbar berücksichtigt. Bei genauerer Betrachtung waren diese aber bereits zuvor steuerlich bevorteilt und können außerdem jederzeit über die Checkthe-box-Regeln am gesenkten Körperschafsteuersatz teilhaben. Die neue Regelung erspart Unternehmern einen steuerlich motivierten Wechsel zur intransparenten Besteuerung. Will man es also positiv sehen, könnte die Regelung präventiv dazu beitragen, steuerlich motivierte Rechtsformwechsel zu reduzieren.98 Eine solche rechtsunsichere und hochkomplexe Regelung vermag dies aber nicht zu rechtfertigen. Section 199A IRC behandelt Pass-Through-Einkünfte aufgrund forma95 D. Shaviro (Fn. 2, S. 58). 96 D. Shaviro (Fn. 2, S. 58). 97 D. Shaviro (Fn. 2, S. 56). 98 D. Kamin et al. (Fn. 3, S. 16).

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ler und teilweise willkürlicher Kriterien sehr ungleich. Das wird insbesondere an der selektiv modifizierten SSTB-Liste und der Sonderbehandlung von Dividenden aus REITs und PTPs deutlich. Arbeitseinkommen werden weiter steuerlich benachteiligt („antilabor bias“99). Nur solche Arbeitnehmer, die ausreichend hohe Einkünfte erzielen, werden in Erwägung ziehen, auf Arbeitnehmerschutz zu verzichten und in die steuerlich nun noch attraktivere Selbstständigkeit zu wechseln. Steuerpflichtige mit hohen Einkommen werden verstärkt zu Steuergestaltungen greifen, um ihr Erwerbseinkommen in Kapitaleinkommen umzuwandeln. Die mögliche Steuerersparnis ist groß genug, dass sich auch kostspielige Gestaltungen lohnen können. Steuerpflichtige mit niedrigen und mittleren Einkommen, zu denen auch die wachsenden Gruppen der Gig-worker und Start-Ups gehören, profitieren hinsichtlich ihrer Pass-Through Einkünfte deutlich von der neuen Begünstigung. Für größere Pass-Through-Unternehmen können sich auch Vorteile am Kapitalmarkt ergeben. Die Limitierung in Abhängigkeit zu Lohnzahlungen und qualifiziertem Anlagevermögen kann außerdem zur Schaffung von Arbeitsplätzen und Investitionen führen und damit das Wirtschaftswachstum ankurbeln.100 Aus verteilungspolitischer Sicht war der Entwurf des Repräsentantenhauses, der einen gesonderten Steuersatz von 25 % enthielt, noch deutlich schädlicher. Dieser hätte nur solchen Steuerpflichtigen genutzt, die auf einer höheren persönlichen Einkommensteuersatzstufe (tax bracket) stehen. Ein vom persönlichen Einkommensteuersatz unabhängiger Abzug von der Bemessungsgrundlage ist verteilungspolitisch grundsätzlich fairer. Nach derzeitiger Schätzung werden aber 61,2 % der Steuerentlastung in Folge des neuen Sonderabzugs den oberen 2,7 % der Steuerpflichtigen mit jährlichen Einkommen von über 500.000 USD zu Gute kommen.101 Nur etwa 6,3 % der Steuer­ entlastung nutzt den unteren 45 % der Steuerpflichtigen mit jährlichen Einkommen unter 100.000 USD.102 Dieser verteilungspolitische Effekt überrascht nicht, denn mehr als die Hälfte aller Pass-Through-Einkünfte wird vom obersten 1 % der Steuerpflichtigen mit den höchsten Einkünften erzielt.103 Damit ist der Sonderabzug aus verteilungspolitischer Perspektive auf einer Linie mit dem Rest der Steuerreform. Nach einer Gesamtbetrachtung aller Reformmaßnahmen werden die Steuerpflichtigen der obersten Perzentile (95.–99. Perzentil) die größten relativen Entlastungen erfahren.104 99 R. Winchester (Fn. 72, S. 1520). 100 D. S. Susswein (Fn. 26, S. 506). 101 Joint Committee On Taxation, Tables Related to the Federal Tax System as in Effect 2017 through 2026, 2018, S. 4 Table 3, https://www.jct.gov/publications.html?func=startdown​ &id=5093. 102 Joint Committee On Taxation (Fn. 101, a.a.O.). 103 Center on Budget and Policy Priorities, Pass-Through Deduction Benefits Wealthiest, Loses Needed Revenue, and Encourages Tax Avoidance, 2018, https://www.cbpp.org/research/​ federal-tax/pass-through-deduction-benefits-wealthiest-loses-needed-revenue-and-­ encourages. 104 Tax Policy Center, Distributional Analysis of the Conference Agreement for the Tax Cuts and Jobs Act, 2017, https://www.taxpolicycenter.org/publications/distributional-analysis-­ conference-agreement-tax-cuts-and-jobs-act/full.

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Da der Sonderabzug zahlreiche weitere Steuerbereiche tangiert, geht die Praxis davon aus, dass zahlreiche Erklärungsformulare („Forms“) geändert werden müssen.105 Wie dies dem IRS neben der Bekämpfung neuer Steuergestaltungen und der Gestaltung umfassender Regulations zeitnah gelingen soll, ist fraglich, zumal die Verwaltung unter einem Fachkräftemangel leidet.106 Steuerexperten prophezeien aufgrund der Einführung von Section 199A IRC eine deutliche Zunahme an steuerlichen Rechtsstreitigkeiten.107 Ironischerweise profitieren letztlich Steuerberater und Rechtsanwälte, die mit ihren SSTB-­Einkünften von der Begünstigung ausgeschlossen werden sollten. Der aktuelle Richtlinienentwurf108 bringt im Hinblick auf die Rechtfertigung des Sonderabzugs keine neuen Erkenntnisse. Hierin versuchen der IRS und das Treasury Department zahlreiche Anwendungsfragen zu klären. Dabei bewegen sich die Lösungsvorschläge jedoch an der äußersten Grenze des Gesetzeswortlauts. Es ist aber auch nicht die Aufgabe der Verwaltung, die fehlende steuerpolitische Rechtfertigung aufzufangen. Eine weitgehende politische Korrektur durch die Verwaltung ist höchst fragwürdig („risk of unprecedented politicization of administrative processes”109). Der Sonderabzug sollte zunächst nur bis zum 31. Dezember 2025 bestehen.110 Inzwischen wurde aber eine Gesetzesänderung111 auf den Weg gebracht, welche den Sonderabzug durch Aufhebung der Sunset-Klausel dauerhaft erlaubt. Im Hinblick auf die fehlende steuerpolitische Rechtfertigung, den verteilungspolitischen Schaden und den Verlust von Steueraufkommen, wäre es sicherlich besser gewesen, die Regelung auslaufen zu lassen.

105 Vgl. J. Curry, ABA Section of Taxation Meeting: Drafting Passthrough Deduction Rules Takes a Village at IRS, Tax Notes Today, 15. Mai 2018. 106 D. Shaviro (Fn. 2, S. 66). 107 E. L. Foster, Business Income Deduction Litigation Could Last Years, Tax Notes 2018, S. 218. 108 IRS Proposed Regulations (Fn. 4). 109 D. Shaviro (Fn. 2, S. 66). 110 Section 199A(i) IRC. 111 H.R. 6760 Protecting Family and Small Business Tax Cuts Act of 2018, https://www.­ congress.gov/bill/115th-congress/house-bill/6760/text.

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Dr. Moritz Pöschke, LL.M. (Harvard)*

Die Zinsschranke im US-Steuerrecht Ein Vergleich mit der deutschen Regelung vor dem Hintergrund des OECD/G20 BEPS-Projekts und Artikel 4 ATAD Inhaltsübersicht I. Einleitung II. „Ausgangspunkt“: Deutsche Zins­ schrankenregelung aus 2007 1. Regelungsort und rechtspolitischer ­Hintergrund 2. § 4h EStG / § 8a KStG – ein Überblick a) Grundregel b) Ausnahmen c) Ausgewählte offene Themen 3. Exkurs: Verstoß gegen das Grundgesetz? III. Internationaler „Hintergrund“ 1. OECD/G20 BEPS Projekt: Action 4 Final Report 2015 2. Die Zinsschranke in Artikel 4 ATAD a) Grundregel b) Ausnahmen c) Exkurs: „Rechtfertigung“ der deutschen Zinsschranke IV. Die neue US-Zinsschranke

1. Regelungsort und politischer Hintergrund 2. Section 163(j) IRC in der Fassung des TCJA – die Details a) Grundregel b) Ausnahme für kleine Unternehmen c) Geschäftliche Zinsaufwendungen – automatische und optionale Aus­ nahmen d) „Floor plan financing Interest“ e) Adjusted Taxable Income (ATI) f) Besondere Bestimmungen für ­Personengesellschaften und S ­Corporations 3. Exkurs: Zusammenspiel mit anderen ­Regelungen des TCJA V. Section 163(j) IRC vs. § 4h EStG – Unterschiede überwiegen Gemeinsamkeiten VI. Fazit

I. Einleitung Regelungen zur Begrenzung der steuerlichen Abzugsfähigkeit von Zinsaufwendungen – allgemein als Zinsschranken bezeichnet – sind in der jüngeren Vergangenheit immer beliebter geworden. Obwohl sie konzeptionell als Mittel zur Verhinderung von Gewinnverlagerungen aus Hoch- in Niedrigsteuerländer angesehen werden, ist die vorherrschende praktische Ausgestaltung viel breiter. So wurde beispielsweise die Einführung einer Zinsschranke in Deutschland im Jahr 2007 ausdrücklich mit dem Hinweis auf steuerlich motivierte Gewinnverlagerungen in international tätigen Konzernen begründet, die Zinsschranke erfasst aber auch übliche Bankfinanzierungen * Der Autor ist Akademischer Rat auf Zeit und Habilitand am Institut für Gesellschaftsrecht (Abt. 2: Kapitalgesellschaften, Bilanzrecht) der Universität zu Köln (Direktor: Prof. Dr. ­Joachim Hennrichs). Der Beitrag ist eine Übersetzung der ursprünglichen englischen Fassung, die in diesem Buch abgedruckt ist. Duktus und Stil der englischen Fassung wurden beibehalten.

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und rein nationale Finanzierungsgestaltungen. Angesichts dessen ist die Regelung verbreitet aus rechtspolitischen und verfassungsrechtlichen Gründen kritisiert worden und der Bundesfinanzhof hat dem Bundesverfassungsgericht die Frage vorgelegt, ob die Regelung zur Zinsschranke verfassungsgemäß ist –1 eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts steht noch aus.2 Dennoch scheint die deutsche Regelung in gewissem Maße als Vorbild3 für die Empfehlung im OECD/G20-Projekt Action 4 Final Report 20154 (Action 4 Final Report) und für Artikel 4 der EU Anti-Tax Avoidance Directive5 (ATAD) gedient zu haben. Mit dem im Dezember 2017 in Kraft getretenen Tax Cuts and Jobs Act6 (TCJA) haben die USA ebenfalls eine Zinsschranke eingeführt, die grundsätzlich mit den Empfehlungen des Action 4 Final Report übereinstimmt und  – zumindest im deutschen Schrifttum – verbreitet als Kopie der deutschen Regel bezeichnet wird.7 Der folgende Beitrag gibt einen Überblick über die neue US-Zinsschranke und ordnet sie zugleich in eine internationale Perspektive ein, insbesondere indem Gemeinsamkeiten mit und Unterschiede zu der deutschen Zinsschranke herausgearbeitet werden. Der Beitrag beginnt mit einem Überblick über die der deutschen Zinsschranke zugrunde liegende Regelungstechnik und einem kurzen Exkurs zur verfassungsrechtlichen Diskussion. Um die nationalen Regelungen in das Gesamtbild einordnen zu können, wird der Beitrag mit einem kurzen Blick auf den Action 4 Final Report und auf Artikel 4 ATAD fortgesetzt. Anschließend wird die mit dem TCJA eingeführte neue US-Zinsschranke näher dargestellt. Auf dieser Grundlage schließt der Artikel mit einer Darstellung der Gemeinsamkeiten mit und den Unterschieden zu der deutschen Zinsschranke.

1 BFH v. 14.10.2015 – I R 20/15, BStBl. II 2017, S. 1240. 2 BVerfG, 2 BvL 1/16. 3 Vgl. zu den Empfehlungen der OECD/G20 z.B. A. Dölker, Konvergenz in der Unternehmensbesteuerung – ein deutsch-französisches Déjà-vu?, BB 2018, S. 666, 669: „Die grundsätzliche Analogie zur deutschen Zinsschranke ist […] evident.“ 4 OECD, Base Erosion and Profit Shifting Project, Limiting Base Erosion Involving Interest Deductions and Other Financial Payments (OECD/G20 2015), Action 4: 2015 Final Report, abrufbar unter https://www.oecd-ilibrary.org/docserver/9789264241176-en.pdf (letzter Zugriff am 10.9.2018). 5 Richtlinie (EU) 2016/1164 des Rates vom 12. Juli 2016 mit Vorschriften zur Bekämpfung von Steuervermeidungspraktiken mit unmittelbaren Auswirkungen auf das Funktionieren des Binnenmarkts, Abl. L193 (2016). 6 An Act to provide for reconciliation pursuant to titles II and V of the concurrent resolution on the budget for fiscal year 2018, H.R.1—115th Congress (2017–2018) of 22 Dec. 2017, Pub. L. no. 115–97. 7 S. z.B. L.J. Jarass, A.E. Tokman & M.L. Wright, Steuern und Sozialabgaben in den USA und in Deutschland: Update nach der US-Steuerreform 2018, BB 2018, S. 412, 417: „[…] eine Kopie der in Deutschland 2008 eingeführten Zinsschranke […]“; A. Linn, Die US-Steuerreform und ihre Auswirkungen auf das deutsche Unternehmensrecht, DStR 2018, S. 321, 323: „ […] eine der deutschen Zinsschranke vergleichbare allgemeine Beschränkung der Abzugsfähigkeit von Zinszahlungen […]“.

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II. „Ausgangspunkt“: Deutsche Zinsschrankenregelung aus 2007 1. Regelungsort und rechtspolitischer Hintergrund Deutschland hat 2007 eine Zinsschranke für alle Steuerpflichtigen unabhängig von ihrer Rechtsform eingeführt.8 Aufgrund des allgemeinen Anwendungsbereichs findet sich die Regelung im Einkommensteuergesetz (EStG), namentlich in § 4h EStG. Das Körperschaftsteuergesetz (KStG)  – namentlich §  8a KStG  – verweist für Körperschaftsteuersubjekte auf § 4h EStG und ergänzt die Regelung um einige Sonderregelungen, insbesondere für Zinszahlungen an wesentlich beteiligte Anteilseigner. Die Einführung einer allgemeinen Zinsschranke war ein Novum im deutschen Steuerrecht. Der Gesetzgeber begründete die Regel ausdrücklich mit dem Potenzial zur Steuervermeidung durch grenzüberschreitende Gewinnverschiebungen in multinationalen Konzernen und der Notwendigkeit, das inländische Steuersubstrat zu erhalten: Mit der Zinsschranke wird das inländische Steuersubstrat gesichert. Die gewinnabhängige Abzugsbeschränkung gibt einem Konzern Anreize, Gewinne ins Inland zu verlagern, da so die Abzugsmöglichkeiten für Fremdfinanzierungsaufwand verbessert werden können. Darüber hinaus wird durch einen konzernweiten Vergleich der Eigenkapitalquote eine einseitige Verlagerung von Fremdfinanzierungsaufwand ins Inland verhindert.9

Hintergrund entsprechender Gestaltungen und Gewinnverlagerungen ist, dass die EU-Gesetzgebung das Recht zur Besteuerung von Zinserträgen ausschließlich dem Mitgliedstaat zuschreibt, in dem der Empfänger der Zinszahlungen steuerlich ansässig ist (Ansässigkeitsprinzip),10 während sie das Recht zur Besteuerung von Gewinnausschüttungen primär dem Mitgliedstaat zuschreibt, in dem die ausschüttende Gesellschaft steuerlich ansässig ist (Quellenprinzip).11 Die deutsche Zinsschranke wurde seit ihrer Einführung im Jahr 2007 mehrfach geändert, die letzte Änderung erfolgte im Jahr 2009.12 Interessanterweise wurden mit den meisten Änderungen die Ausnahmeregelungen zur Zinsschranke ausgeweitet; das grundsätzliche Konzept der Zinsschranke blieb jedoch unverändert.13

8 Unternehmenssteuerreformgesetz 2008 vom 14. August 2007, BGBl. I 2007, S. 1912 ff. 9 Entwurf eines Unternehmenssteuerreformgesetzes 2008 vom 27. März 2007, BT-Drucks. 16/4841, S. 48. 10 Vgl. Richtlinie 2003/49/EG des Rates vom 3. Juni 2003 über eine gemeinsame Steuerregelung für Zahlungen von Zinsen und Lizenzgebühren zwischen verbundenen Unternehmen verschiedener Mitgliedstaaten, Abl. L157/49 (2003), zuletzt geändert durch die Richtlinie 2013/13/EU des Rates vom 13. Mai 2013 zur Anpassung bestimmter Richtlinien im Bereich Steuern anlässlich des Beitritts der Republik Kroatien, Abl. L 141/30 (2013). 11 S. Richtlinie 2011/96/EU des Rates vom 30. November 2011 über das gemeinsame Steuersystem der Mutter- und Tochtergesellschaften verschiedener Mitgliedstaaten (Neufassung), Abl. L 345/8 (2011). 12 S. C. Hick, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG (Stand: April 2018), § 4h EStG, Rz. 2. 13 Detailliert zur Historie des Gesetzes s. Hick, (o. Fn. 12), Rz. 2.

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2. § 4h EStG / § 8a KStG - ein Überblick a) Grundregel § 4h Abs. 1 EStG begrenzt die Abzugsfähigkeit des Nettozinsaufwands bei einem Unternehmen auf einen bestimmten Schwellenwert, nämlich auf 30 Prozent des EBITDA14 des Unternehmens für das betreffende Wirtschaftsjahr. Als Zinsaufwand gelten sämtliche Zahlungen auf Fremdkapital und vergleichbare Instrumente,15 wobei es unerheblich ist, in welchem Verhältnis der Gläubiger und der Steuerzahler zueinander stehen und ob der vereinbarte Zinssatz marktüblich ist oder nicht. Die Zinsschranke ist nicht auf Ebene des Konzerns anzuwenden, sondern auf Ebene jeder einzelnen Konzerngesellschaft.16 Ein verbleibendes EBITDA  – d.h. eine positive Differenz zwischen 30 Prozent des EBITDA und dem Nettozinsaufwand – kann in die fünf folgenden Wirtschaftsjahre vorgetragen werden. Zinsaufwendungen, die grundsätzlich einem Abzugsverbot unterliegen, können mit dem EBITDA-Vortrag verrechnet werden. Zinsaufwand, der in einem Wirtschaftsjahr endgültig nicht abzugsfähig ist, wird im folgenden Wirtschaftsjahr als Zinsaufwand behandelt (Zinsvortrag). Wenn und soweit der Zinsvortrag auch im folgenden Wirtschaftsjahr nicht abzugsfähig ist, wird der Zinsaufwand im folgenden Wirtschaftsjahr als Zinsaufwand behandelt, usw. Der Vortrag kann grundsätzlich auf unbestimmte Zeit wiederholt werden.17 Das vorgetragene EBITDA und der vorgetragene Zinsaufwand dürfen bei Übertragung oder Liquidation des Unternehmens nicht mehr verwendet werden; ein Gesellschafterwechsel führt zu einem anteiligen Verlust der Vorträge; für den Zinsvortrag gelten in bestimmten Situationen eines mittelbaren Wechsels der Anteilseigner besondere Regeln (vgl. § 4 Abs. 5 Satz 3 EStG, § 8c KStG).18 b) Ausnahmen § 4h Abs. 2 EStG normiert drei Ausnahmen von der Zinsschranke:19 Zinsaufwendungen sind voll abzugsfähig, wenn (i) der Nettozinsaufwand weniger als drei Millionen 14 § 4h Abs. 1 Satz 2 EStG definiert, wie das EBITDA für Zwecke der Zinsschranke zu berechnen ist. Dies ist notwendig, da der Begriff EBITDA weder an anderer Stelle im deutschen Steuerrecht noch in den IFRS oder dem HGB definiert ist. Zur weit verbreiteten Verwendung von Begriffen wie EBITDA in Unternehmenspublikationen vgl. K. Küting & M. Heiden, Zur Systematisierung von Pro-forma-Kennzahlen - Gleichzeitig: Fortsetzung einer empirischen Bestandsaufnahme, DStR 2003, S. 1544 ff. 15 § 4h Abs. 3 Satz 2 EStG. 16 Genauer gesagt bezieht sich die Zinsschranke nicht auf die Ebene der Gesellschaft, sondern auf jeden einzelnen Betrieb – praktisch macht dies bei Gesellschaften jedoch keinen Unterschied; s. z.B. Hick, (o. Fn. 12), Rz. 29. 17 F. Loschelder, in: Schmidt, EStG (2018), § 4h EStG, Rz. 13: „ewiger Zinsvortrag“. 18 Loschelder, (o. Fn. 17), Rz. 32. 19 S. im Detail Hick, (o. Fn. 12), Rz. 40 ff.

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Euro beträgt (De minimis-Ausnahme); oder (ii) das Unternehmen nicht oder nur anteilsmäßig zu einem Konzern gehört (Stand alone-Ausnahme); oder (iii) das Unternehmen zu einem Konzern gehört und die Eigenkapitalquote – d.h. das Verhältnis von Eigenkapital zu Bilanzsumme des jeweiligen Unternehmens – die Eigenkapitalquote des Konzerns um nicht mehr als zwei Prozent20 unterschreitet (Eigenkapitalvergleich). Für Körperschaftsteuersubjekte enthalten § 8a Abs. 2, 3 KStG zwei Rückausnahmen:21 Die Stand alone-Ausnahme gilt nicht, wenn Zinszahlungen an wesentliche Anteilseigner (d.h. Anteilseigner, die unmittelbar oder mittelbar mit mehr als 25 Prozent am Grund- oder Stammkapital beteiligt sind)22 zehn Prozent des Nettozinsaufwands überschreiten. Der Eigenkapitalvergleich kann nicht in Anspruch genommen werden, wenn die Zinszahlungen einer der Konzerngesellschaften an einen wesentlichen Anteilseigner 10 Prozent des jeweiligen Nettozinsaufwands übersteigen. Der Vollständigkeit halber ist zu beachten, dass die Zinsschranke nicht für eine Konzerngesellschaft gilt, die Teil einer körperschaftsteuerlichen Organschaft ist; in diesem Fall werden alle Zinserträge und -aufwendungen der Konzerngesellschaften der Muttergesellschaft zugerechnet.23 c) Ausgewählte offene Themen Obwohl in diesem kurzen Überblick viele Fragen nicht angesprochen wurden und viele Rechtsfragen auch 10 Jahre nach Einführung der Zinsschranke noch ungeklärt sind, sollen für den Vergleich der US-amerikanischen mit der deutschen Zinsschranke nur zwei weitere Themen hervorgehoben werden. Erstens ist es eine Besonderheit der deutschen Zinsschranke, dass – zumindest nach dem Wortlaut des § 4h Abs. 1 Satz 6 EStG – vorgetragene Zinsaufwendungen aus dem Vorjahr den Gesamtzinsaufwand des laufenden Wirtschaftsjahres erhöhen, nicht aber das EBITDA. Dies kann dazu führen, dass die Schwelle von 3 Mio. EUR für die De minimis-Ausnahme im laufenden Steuerjahr allein durch den Vortrag von Zins­ aufwendungen überschritten wird. Im Schrifttum wird vielfach vertreten, dass dies im Widerspruch zu Sinn und Zweck der Regelung stehe und Zinsvorträge für Zwecke der De minimis-Ausnahme ignoriert werden müssten;24 aber die deutsche Finanzver20 Die Eigenkapitalquote wird nach IFRS berechnet oder kann, wenn der Konzern nicht verpflichtet ist, einen IFRS-Konzernabschluss aufzustellen, nach den nationalen Bilanzrecht des EU-Mitgliedstaates der Muttergesellschaft oder unter besonderen Umständen nach US-GAAP berechnet werden; vgl. Hick, (o. Fn. 12), Rz. 48. 21 S. dazu ausf. G. Förster, in: Gosch, Körperschaftsteuergesetz (2015), § 8a KStG, Rz. 226 ff. 22 Dazu gehören auch Zinszahlungen an eine einem wesentlichen Anteilseigner nahe stehende Person oder einen Dritten, der auf den zu mehr als einem Viertel am Grund- oder Stammkapital beteiligten Anteilseigner oder eine diesem nahe stehende Person zurückgreifen kann. 23 § 15 S. 1 Nr. 3 KStG. 24 S. z.B. Hick, (o. Fn. 12), Rz. 35.

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waltung und zahlreiche andere Stimmen in der Literatur vertreten die Auffassung, dass der Wortlaut des § 4h Abs. 1 Satz 6 EStG insoweit maßgeblich sei.25 Zweitens wird die Zinsschranke auf Ebene einer einkommensteuerlich transparenten Personengesellschaft angewendet, um den den Gesellschaftern zuzurechnenden steuerlichen Gewinn zu ermitteln. Ist der Gesellschafter einer Personengesellschaft eine Körperschaft, eine Personengesellschaft oder ein Einzelunternehmer und damit selbst der Zinsschranke unterworfen, stellt sich die Frage, ob ihr bzw. sein Anteil am Gewinn der Personengesellschaft das eigene EBITDA für Zwecke der Zinsschranke erhöht. Die deutsche Finanzverwaltung ist der Ansicht, dass der jeweilige Anteil am Gewinn der Personengesellschaft auf der Ebene des Gesellschafters im Sinne der Zinsschranke zu ignorieren sei.26 Das Landgericht Köln hat gegenteilig entschieden27 und der Fall liegt nun, auf Revision der Finanzverwaltung, beim Bundesfinanzhof – eine Entscheidung steht noch aus.28 3. Exkurs: Verstoß gegen das Grundgesetz? Aus US-amerikanischer Sicht ist es eine weitere Besonderheit des deutschen (und europäischen29) Rechts, dass steuerliche Regelungen einer relativ strengen verfassungsrechtlichen Kontrolle unterliegen.30 Obwohl das Grundgesetz keine expliziten Vorgaben zur Ausgestaltung der Besteuerung von Einkommen macht, entspricht es der allgemeinen Auffassung, dass das deutsche Einkommensteuerrecht aus verfassungsrechtlichen Gründen den Grundsatz der Nettobesteuerung nach der finanziellen Leistungsfähigkeit beachten muss. Die Grundidee ist dabei: Angesichts der grundsätzlichen Entscheidung des Gesetzgebers, die Einkommensteuer auf Basis der an den tatsächlichen Gewinnen gemessenen finanziellen Leistungsfähigkeit zu erheben, würde es gegen den in Art. 3 Abs. 1 GG verankerten allgemeinen Gleichheitssatz verstoßen, virtuelle Gewinne ohne eine verfassungsrechtlich akzeptierte Rechtfertigung zu besteuern.31 Vor diesem Hintergrund gelangte der Bundesfinanzhof zu dem Ergebnis, dass die deutsche Zinsschranke in ihrer jetzigen Ausgestaltung nicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen entspricht und legte dem Bundesverfassungsgericht die Frage vor, ob die Zinsschrankenregelung verfassungskonform ist.32 Zusammengefasst argumentiert 25 S. BMF, Schreiben vom 4. Juli 2008, BStBl. I 2008, S. 718, Rz. 46; Loschelder, (o. Fn. 17), Rz. 13. 26 S. BMF, (o. Fn. 25), Rz. 42. 27 FG Köln v. 19.12.2013 – 10 K 1916/12, EFG 2014, 521. 28 BFH v. 13.4.2017 – IV R 4/14. 29 Vgl. dazu unten Fn. 36. 30 Vgl. R. Wynman & A. Wai, Interest Expense Limitation and the New I.R.C. § 163(j): Not Just a Foreign Concept Anymore, abrufbar unter https://gtmtax.com/knowledge/interest-­ expense-limitation-new-i-r-c-%C2%A7-163j/#_ftn3 (letzter Zugriff am 10.9.2018): „Ironically, Germany’s interest limitation has run into constitutional challenges.“ 31 S. BFH v. 14.10.2015 – I R 20/15, BStBl. II 2017, S. 1240; J. Hey, in: Tipke/Lang, Steuerrecht, 23. Aufl. (2018), § 3 Rz. 116 ff.; P. Dourado, The Interest Limitation Rule in the Anti-Tax Avoidance Directive (ATAD) and the Net Taxation Principle, 3 EC Tax Rev. 191 (2017), S. 112, 116 ff. 32 BFH, (o. Fn. 31).

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das Gericht, dass (i) die Zinsschranke gegen den Grundsatz der Nettobesteuerung verstoße und (ii) die Regel viel zu breit und willkürlich konzipiert sei, um als legitimes Mittel zur Verhinderung einer Gewinnverlagerung in Niedrigsteuerländer gerechtfertigt zu sein. Eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts steht noch aus.33 Die verfassungsrechtliche Diskussion in Deutschland soll hier nicht nachgezeichnet werden, sondern der Hinweis genügen, dass sich die Frage der Verfassungsmäßigkeit aufgrund von Artikel 4 ATAD – zumindest für den Zeitraum nach den in Artikel 11 ATAD festgelegten Fristen für die Umsetzung des ATAD – erledigen könnte.34 Wie im Folgenden gezeigt werden wird,35 verpflichtet Artikel 4 ATAD die EU-Mitgliedstaaten, eine mit der deutschen Regelung vergleichbare Zinsschranke einzuführen. Wenn Artikel 4 ATAD nicht selbst gegen EU-Primärrecht verstößt und aus diesem Grund vom EuGH aufgehoben werden sollte, könnte36 Artikel 4 ATAD die deutsche Regelung in­ gewissem Umfang37 „verfassungsrechtlich rechtfertigen“. EU-Recht ist dem nationalen Recht, einschließlich dem nationalen Verfassungsrecht, gegenüber vorrangig anzuwenden.38 Infolgedessen ist nationales Recht, das der Umsetzung einer EU-Richtlinie dient, grundsätzlich nicht an den Maßstäben der nationalen Verfassungen zu messen.39 Damit wäre Deutschland wie auch alle anderen EU-Mitgliedstaaten verpflichtet, Artikel 4 ATAD umzusetzen, auch wenn ein entsprechendes nationales Gesetz an sich verfassungswidrig wäre.

III. Internationaler „Hintergrund“ 1. OECD/G20 BEPS Projekt: Action 4 Final Report 2015 Nachdem das Thema Base Erosion and Profit Shifting (BEPS) mehr und mehr in den Blickpunkt der Politik gerückt und im Auftrag der G20 ein OECD-Bericht40 veröf33 BVerfG 2 BvL 1/16. 34 Vgl. F. Oppel, BEPS in Europa: (Schein-) Harmonisierung der Missbrauchsabwehr durch neue Richtlinie 2016/1164 mit Nebenwirkungen, IStR 2016, S. 797, 799 ff. 35 Unter Ziffer II. 2. 36 Kritisch insoweit zu Artikel 4 ATAD P. van Os, Interest Limitation under the Adopted Anti-­ Tax Avoidance Directive and Proportionality, 4 EC Tax Rev. 190 (2016), S.  181, 194  ff.; Dourado, (o. Fn. 31), S. 112, 113 ff.; dagegen z.B. M. Glahe, Verfassungsmäßigkeit der sogenannten Zinsschranke, ISR 2016, S. 86, 89. 37 Vgl. unten Ziffer II. 2. c). 38 Vgl. z.B. EuGH v. 8.9.2015 – C-105/14, Celex 62014CJ0105; Dourado, (o. Fn. 31), S. 112, 120 ff.; Oppel, (o. Fn. 34), S. 797, 801. 39 BVerfG v. 15.12.2015 – 2 BvR 2735/14, Rz. 36, BVerfGE 140, S. 317: „Hoheitsakte der Europäischen Union und – soweit sie durch das Unionsrecht determiniert werden – Akte der deutschen öffentlichen Gewalt sind mit Blick auf den Anwendungsvorrang des Unionsrechts grundsätzlich nicht am Maßstab der im Grundgesetz verankerten Grundrechte zu messen […].“ Die vom BVerfG gemachten Ausnahmen, insbesondere für Verletzungen von Art. 1 GG, sind mit Blick auf die Zinsschranke offensichtlich nicht einschlägig; s. etwa W. Mitschke, Zinsschranke wirklich verfassungswidrig?, FR 2016, S. 412, 414. 40 OECD, Addressing Base Erosion and Profit Shifting, (OECD 2013), abrufbar unter http:// www.oecd.org/tax/addressing-base-erosion-and-profit-shifting-9789264192744-en.htm (letzter Zugriff am 10.9.2018).

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fentlicht worden war, verabschiedeten die OECD- und G20-Länder im September 2013 einen 15-Punkte-Aktionsplan, um BEPS auf globaler Ebene zu begegnen. Auf dieser Grundlage haben die G20- und OECD-Länder sowie die Europäische Kommission eine Reihe von Empfehlungen für best practices zur Vermeidung von BEPS erarbeitet; das Projekt wurde 2015 abgeschlossen und die entsprechenden Empfehlungen wurden in einer Reihe von Abschlussberichten veröffentlicht.41 Die Empfehlungen zur Vermeidung von BEPS durch zinstragende Instrumente werden Action 4 Final Report wie folgt zusammengefasst: The best practice approach is based around a fixed ratio rule which limits an entity’s net interest deductions to a fixed percentage of its profit, measured using earnings before interest, taxes, depreciation and amortisation (EBITDA) based on tax numbers. This is  a straightforward rule to apply and ensures that an entity’s interest deductions are ­directly linked to its economic activity. It also directly links these deductions to an ­entity’s taxable income, which makes the rule reasonably robust against planning. […] although EBITDA is the recommended measure of earnings to be used, the best practice allows a country the flexibility to introduce rules based on earnings before interest and taxes (EBIT). […] Chapter 6 includes factors which a country should take into account in setting the benchmark ratio for a fixed ratio rule, within a corridor of 10% to 30%.42 Der Action 4 Final Report erläutert ausführlich die verschiedenen Elemente des empfohlenen best practice Ansatzes und enthält mögliche Optionen sowie Leitlinien für die Umsetzung der Empfehlungen.43 Was den letzten Punkt betrifft, so sind die Empfehlungen so konzipiert, dass sie wie folgt umgesetzt werden sollen: „via changes in domestic law and practices, and via treaty provisions, with negotiations for a multilateral instrument under way and expected to be finalised in 2016.“44 Die EU begrüßte die OECD/G20-Empfehlungen45 und die ATAD dient ausdrücklich der Umsetzung der Empfehlungen.46

41 OECD/G20 BEPS Project Final Reports 2015, abrufbar unter http://www.oecd.org/ctp/beps2015-final-reports.htm (letzter Zugriff am 10.9.2018). 42 Action 4 Final Report, (o. Fn. 4), S. 25 ff. Kritisch zu der Schlussfolgerung der OECD/G20, dass BEPS durch zinstragende Instrumente durch einen Fremdvergleichstest nicht erfolgreich verhindert werden kann, sondern eine Abzugsbeschränkung als Gegenmaßnahme erfordert, van Os, (o. Fn. 36), S. 181, 188 ff. 43 Eine Zusammenfassung des Action 4 Final Report findet sich bei W. Staats, Zur „Begrenzung der Gewinnverkürzung durch Abzug von Zins- oder sonstigen finanziellen Aufwendungen“ – Der OECD-Bericht zu Maßnahme 4 des BEPS-Aktionsplans, IStR 2016, S. 135, 136 ff. 44 Action 4 Final Report, (o. Fn. 4), S. 3; vgl. auch Staats, (o. Fn. 43), S. 135, 139 ff. 45 Vgl. Rat der Europäischen Union, Outcome of the 3435th Council meeting – Economic and Financial Affairs December 8, 2015, 15068/15, S.  6, abrufbar unter www.consilium. europa.eu/media/23143/st15068en15_v4.pdf (letzter Zugriff am 10.9.2018). 46 S. Erwägungsgrund (2) der ATAD.

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2. Die Zinsschranke in Artikel 4 ATAD a) Grundregel Die ATAD verpflichtet die EU-Mitgliedstaaten, für alle Steuerpflichtigen, die in einem der Mitgliedstaaten der Körperschaftsteuer unterliegen, eine Zinsschrankenregelung einzuführen (Artikel 1 ATAD).47 Die Ausgestaltung der Zinsschranke ist in Artikel 4 ATAD geregelt:48 Als Grundprinzip ist die Abzugsfähigkeit überschüssiger Fremdkapitalkosten eines Steuerpflichtigen auf einen Schwellenwert von 30 Prozent des EBITDA49 im jeweiligen Steuerjahr beschränkt. Die überschüssigen Fremdkapitalkosten sind in Artikel 2 Abs. 1 und 2 ATAD definiert und entsprechen im Großen und Ganzen einem Nettozinsaufwand, wobei Zins­ aufwand auf alle Arten von Forderungen zu berücksichtigen ist. Gemäß Artikel  4 Abs. 4 ATAD können die Mitgliedstaaten überschüssige Fremdkapitalkosten von der Zinsschranke ausnehmen, die (i) für Darlehen anfallen, die vor dem 17. Juni 2016 geschlossen wurden, und (ii) im Rahmen von Darlehen anfallen, die zur Finanzierung langfristiger öffentlicher Infrastrukturprojekte verwendet werden.50 Die Mitgliedstaaten können wählen, ob sie die Zinsschranke auf einen Konzern als Ganzes oder auf jede der Konzerngesellschaften einzeln anwenden wollen. Ferner eröffnet Artikel 4 Abs. 6 ATAD den Mitgliedstaaten drei Möglichkeiten, Regelungen zum Vortrag nicht abzugsfähiger Zinsaufwendungen und eines nicht genutzten EBITDA zu erlassen: Die Mitgliedstaaten können den Steuerpflichtigen gestatten, (a) überschüssige Fremdkapitalkosten, die in einem Steuerjahr nicht abgezogen werden können, zeitlich unbegrenzt vorzutragen; oder (b) überschüssige Fremdkapitalkosten, die in einem Steuerjahr nicht abgezogen werden können, zeitlich unbegrenzt vorzutragen und für höchstens drei Jahre zurückzutragen; oder (c) überschüssige Fremdkapitalkosten, die in einem Steuerjahr nicht abgezogen werden können, zeitlich unbegrenzt und ein nicht genutztes EBITDA für höchstens fünf Jahre vorzutragen.51 b) Ausnahmen Artikel 4 Abs. 3 und 5 ATAD erlauben es den Mitgliedstaaten, vier Ausnahmen von der Zinsschranke vorzusehen.52 Überschüssige Fremdkapitalkosten können für vollständig abzugsfähig erklärt werden, wenn (i) die überschüssigen Fremdkapitalkosten 47 Vgl. M. Mayer, Die Zinsschranke, in: Lang et al., Die Anti-Tax-Avoidance-Richtlinie (2017), S. 25, 26 ff. 48 Für eine Zusammenfassung siehe auch van Os, (o. Fn. 36), S. 181, 189 ff. 49 Das EBITDA wird in Artikel 4 Abs. 2 ATAD definiert. 50 S.  ausf. H. Zoechling, Die Zinsschranke gem. Art 4 Anti-BEPS-Richtlinie, in: Kirchmayr et al., Anti-BEPS-Richtlinie (2017), S. 41, 47 ff. 51 Die deutsche Zinsschrankenregelung gewährt die nach (c) vorgesehenen Möglichkeiten (vgl. oben unter Ziffer I. 2.). 52 S. ausf. Hick, (o. Fn. 12), Rz. 40 ff.

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weniger als drei Millionen Euro betragen; oder (ii) der Steuerpflichtige nicht zu einer Gruppe von Unternehmen gehört; oder (iii) der Steuerpflichtige zu Rechnungslegungszwecken ein Mitglied einer konsolidierten Gruppe ist und seine Eigenkapitalquote die Konzerneigenkapitalquote um nicht mehr als zwei Prozent unterschreitet. Darüber hinaus können die Mitgliedstaaten einen höheren Abzug als 30 Prozent des EBITDA zulassen,53 wenn der Steuerpflichtige zu Rechnungslegungszwecken ein Mitglied einer konsolidierten Gruppe ist; der höhere Schwellenwert wird berechnet, indem die überschüssigen Fremdkapitalkosten der Gruppe gegenüber Dritten durch das EBITDA der Gruppe geteilt und dann mit dem EBITDA des Steuerpflichtigen multipliziert werden. Schließlich erlaubt es Artikel 4 Abs. 7 ATAD den Mitgliedstaaten, Finanzunternehmen insgesamt aus dem Anwendungsbereich der Zinsschranke auszunehmen, selbst wenn diese Finanzunternehmen Teil einer zu Rechnungslegungszwecken konsolidierten Gruppe sind. c) Exkurs: „Rechtfertigung“ der deutschen Zinsschranke Im Hinblick auf die verfassungsrechtliche Diskussion in Deutschland ist zu erwähnen, dass die in § 4h EStG und § 8a KStG enthaltenen Zinsschrankenregel grundsätzlich mit den Vorgaben des Artikels 4 ATAD vereinbar zu sein scheint.54 Dies gilt aus meiner Sicht auch für die in § 8a Abs. 2 und 3 KStG enthaltenen Rückausnahmen zu den Ausnahmen von der Zinsschranke: Artikel 4 ATAD räumt den Mitgliedsstaaten lediglich die Möglichkeit ein, die jeweiligen Ausnahmen zuzulassen; weder verbietet die ATAD den Mitgliedsstaaten in diesem Zusammenhang ausdrücklich, den Umfang einer solchen Ausnahme einzuschränken, noch scheint eine Rückausnahme dem Zweck der Bestimmungen der ATAD zu widersprechen.55

53 Artikel 4 Abs. 5 ATAD wird mitunter dahin gehend ausgelegt, dass die Mitgliedstaaten den Steuerpflichtigen die Eigenkapitalvergleich-Ausnahme und den erweiterten Abzug nur als Paket anbieten dürften, so etwa P. van Os, (o. Fn. 36), S. 181, 193. M.E. überzeugt dies schon angesichts des weiten Wortlauts des Artikel 4 Abs. 5 ATAD nicht: „Ist der Steuerpflichtige zu Rechnungslegungszwecken ein Mitglied einer konsolidierten Gruppe, so kann ihm das Recht auf Folgendes gewährt werden: a) entweder […] oder b) […]“. Die hier vertretene Auffassung wird durch Erwägungsgrund (7) der ATAD gestützt: „Gehört der Steuerpflichtige einer Gruppe an, die konsolidierte Abschlüsse vorlegt, kann bei der Entscheidung darüber, ob die Steuerpflichtigen einen höheren Betrag an überschüssigen Fremdkapitalkosten abziehen dürfen, die weltweite Verschuldung der Gruppe insgesamt berücksichtigt werden. Es kann zudem zweckmäßig sein, Vorschriften über eine Eigenkapital-Escape-Klausel festzulegen, wonach die Zinsschranke nicht zur Anwendung kommt, wenn das Unternehmen nachweisen kann, dass das Verhältnis zwischen seinem Eigenkapital und seinen Gesamtvermögenswerten weitgehend gleich hoch oder höher ist als das entsprechende Verhältnis auf Ebene der Gruppe.“ (Hervorhebung nur hier). Wie hier: Oppel, (o. Fn. 34), S. 797, 800; s. auch Mayer, (o. Fn. 47), S. 25, 40 ff.; Zoechling, (o. Fn. 50), S. 41, 49 ff., 55. 54 Oppel, (o. Fn. 34), S. 797, 801: „Der deutsche Gesetzgeber muss […] nur kleinere Nachjustierungen vornehmen.“ 55 S. auch Mayer, (o. Fn. 47), S. 25, 41.

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Entgegen dem mitunter im Schrifttum erweckten Eindruck56 führt dies jedoch nicht dazu, dass die deutsche Zinsschranke durch EU-Recht vorgegeben und daher verfassungsrechtlich nicht zu prüfen ist. Erstens gilt die ATAD nur für Steuerpflichtige, die in einem Mitgliedstaat körperschaftsteuerpflichtig sind (Artikel 1 ATAD), sie kann daher in Deutschland jedenfalls nur die für Körperschaftsteuerpflichtige geltenden Bestimmungen der Zinsschranke rechtfertigen. Zweitens ist zu berücksichtigen, dass die ATAD dem nationalen Gesetzgeber zwar einen Ermessensspielraum in Bezug auf den Umfang möglicher Ausnahmen einräumt, eine Rückausnahme wie in § 8a Abs. 2 und 3 KStG aber weder erlaubt noch verlangt. Daher könnten die entsprechenden Regelungen durchaus vom Bundesverfassungsgericht als verfassungswidrig angesehen werden, da der europarechtliche Anwendungsvorrang nur soweit gilt, wie das nationale Recht durch EU-Recht determiniert wird.57

IV. Die neue US-Zinsschranke 1. Regelungsort und politischer Hintergrund Die US-Zinsschranke wurde in ihrer derzeitigen Ausgestaltung durch Section 13301 des TCJA eingeführt und ist grundsätzlich für Steuerjahre, die nach dem 31. Dezember 2017 beginnen, anzuwenden. Regelungstechnisch wurde Section 163(j) des Internal Revenue Code (IRC)58 geändert oder, genauer gesagt, grundlegend erneuert. ­Zuvor enthielt Section 163(j) IRC eine eher eng gefasste Regel, die es Körperschafsteuerpflichtigen vereinfacht gesagt verbot, Zinszahlungen an verbundene Unternehmen als Betriebsausgaben abzuziehen, wenn bestimmte Schwellenwerte überschritten wurden.59 Diese Regel wurde mit dem TCJA durch eine neue Regelung ersetzt, nach der für Geschäftsjahre, die nach dem 31. Dezember 2017 beginnen, der Abzug bestimmter Zinszahlungen generell und für alle Steuerpflichtigen begrenzt wird. Wie im Folgenden gezeigt werden wird, sind die neuen Regelungen sehr komplex, und der Gesetzgeber hat eine Reihe von Ausnahmen vorgesehen. Die Neuregelung ist ganz offensichtlich das Ergebnis eines politischen Kompromisses: Der Kongress hatte aus verschiedenen Gründen erwogen, den Abzug von Zinsaufwendungen vollständig zu verbieten; außerdem mussten die im TCJA enthaltenen erheblichen Steuersenkun-

56 S.  z.B. Oppel, (o. Fn.  34), S.  797, 801; ferner Mitschke, (o. Fn.  39), S.  412, 413  ff.; Glahe, (o. Fn. 36), S. 86, 88 ff. 57 BVerfG, (o. Fn.  39): „Hoheitsakte der Europäischen Union und  – soweit sie durch das ­Unionsrecht determiniert werden – Akte der deutschen öffentlichen Gewalt sind mit Blick auf den Anwendungsvorrang des Unionsrechts grundsätzlich nicht am Maßstab der im Grundgesetz verankerten Grundrechte zu messen […]“ (Hervorhebung nur hier). 58 26 U.S.C. sec. 136(j) (2009). 59 Für einen detaillierten Überblick über die Regelung in Section 163(j) IRC vor dem TCJA s. Internal Revenue Service, Notice 2018–28, Section 2; s. auch New York State Bar Association Tax Section, Report No. 1393 on Section 163(j), 28 Mar. 2018, abrufbar unter http://www. nysba.org/workarea/DownloadAsset.aspx?id=81086 (letzter Zugriff am 10.9.2018), S. 6 ff.

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gen gegenfinanziert werden.60 Andererseits kommt die Einführung einer Zinsschranke einer Steuererhöhung gleich, was zu starken Widerständen von Unternehmen und Lobbygruppen führte. Verschiedene Ausnahmen in der neuen Section 163(j) IRC, insbesondere die Ausnahme für „floor plan financing interest“61, lassen sich steuersystematisch nicht erklären, sondern scheinen schlicht zu belegen, dass manche Lobbygruppen erfolgreicher waren als andere.62 Obwohl der US-Gesetzgeber nicht offiziell auf Action 4 Final Report Bezug genommen hat, wird die Einführung der neuen Zinsschranke in Section 163(j) IRC von einigen Kommentatoren in Zusammenhang mit den Ergebnissen des OECD/G20 BEPS-Projekts gebracht.63 Wie sich im Folgenden zeigen wird, entspricht das grundsätzliche Konzept der neuen US-Zinsschranke durchaus den in Action 4 Final Report enthaltenen Empfehlungen, aber die konkrete Ausgestaltung von Section 163(j) IRC ist auf das US-Steuersystem und nationale Besonderheiten zugeschnitten. 2. Section 163(j) IRC in der Fassung des TCJA – die Details a) Grundregel Die recht eingängige Grundregel der US-Zinsschranke ist in Absatz 1 der Section 163(j) IRC enthalten: The amount allowed as a deduction under this chapter for any taxable year for business interest shall not exceed the sum of— (A) the business interest income of such taxpayer for such taxable year, (B) 30 percent of the adjusted taxable income of such taxpayer for such taxable year, plus (C) the floor plan financing interest of such taxpayer for such taxable year. Die Zinsschranke begrenzt die Abzugsfähigkeit des Nettozinsaufwands für jedes Unternehmen, unabhängig davon, ob es sich um einen Körperschafts- oder Nicht-Körperschaftsteuerpflichtigen handelt, auf einen bestimmten Schwellenwert, namentlich auf 30 Prozent des sog. adjusted taxable income (ATI) dieses Steuerpflichtigen für das betreffende Steuerjahr. Die Regelung unterscheidet nicht zwischen Zinszahlungen an verbundene Unternehmen oder Dritte.64 60 Zu den verschiedenen politischen Überlegungen, die in der Debatte vorgebracht wurden, s.  z.B. T. Nitti, How Does The New Limitation on Deducting Business Interest Expense Work?, Forbes.com, Tax Geek Tuesday, abrufbar unter https://www.forbes.com/sites/­ anthonynitti/2018/02/06/tax-geek-tuesday-how-does-the-new-limitation-on-deducting-­ business-interest-expense-work/#45e060977abb (letzter Zugriff am 10.9. 2018). 61 S. unten Ziffer III. 2. d). 62 D.M. Reach, Parsing the New Interest Expense Limitation in the Tax Cuts and Jobs Act, Vol. 37 No.  2, (March 2018), ABA Tax Times, abrufbar unter https://www.americanbar.org/ groups/taxation/publications/abataxtimes_home/18mar/18mar-pp-reach-parsing-theinterest-expense-limitation.html#_ftn24 (letzter Zugriff am 10.9.2018): „[…] an new-­ exception sought by the vehicle dealer industry.“ 63 S. z.B. Wynman & Wai, (o. Fn. 30). 64 Vgl. D. Nolte, S. Gehrmann, S. Heinen & J. Dyllick, America first (?) – die US-Steuerreform und ihre Auswirkungen auf deutsche Unternehmen, DStZ 2018, S. 221, 224.

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Während im Folgenden auf einige Details der Regelung eingegangen wird, kann bereits an dieser Stelle erwähnt werden, dass zwei Arten von Zinszahlungen nicht vom Anwendungsbereich der Zinsschranke erfasst werden: einerseits „floor plan financing interest“ und andererseits – da die Zinsschranke nur geschäftsbezogenen Zins­aufwendungen (business interest) betrifft – alle nicht geschäftsbezogenen Zinsaufwendungen. Aus dem Wortlaut von Section 163(j) IRC ergibt sich nicht eindeutig, ob die Be­ grenzung für die Zinsaufwendungen eines Konzerns als Ganzes oder für jede der Konzerngesellschaften einzeln gilt.65 Angesichts ausdrücklicher Hinweise im TCJA Conference Report66 erscheint es jedoch überzeugend, die Begrenzung auf Konzernebene anzuwenden.67 Vor diesem Hintergrund hat die US-Steuerverwaltung (IRS) bereits eine Mitteilung veröffentlicht, in der es heißt: …the Treasury Department and the IRS intend to issue regulations clarifying that the limitation in section 163(j)(1) on the amount allowed as a deduction for business interest applies at the level of the consolidated group (as defined in § 1.1502-1(h)).68 Schließlich sind gemäß Section 163(j) Abs. 2 IRC geschäftliche Zinsaufwendungen, die in einem Steuerjahr nicht abzugsfähig sind, im folgenden Steuerjahr als geschäftliche Zinsaufwendungen zu behandeln (Zinsvortrag). Wenn und soweit der Zinsvortrag auch im folgenden Steuerjahr nicht abzugsfähig ist, wird der Zinsvortrag im darauf folgenden Steuerjahr als Zinsaufwand behandelt und so weiter. Der Vortrag kann auf unbestimmte Zeit69 wiederholt werden und kann – unter den in Sections 381 ff. IRC genannten Voraussetzungen – auch im Falle eines Eigentümerwechsels genutzt werden sowie unter bestimmten Bedingungen im Rahmen von Erwerbsvorgängen auf ein anderes Unternehmen übertragen werden.70 b) Ausnahme für kleine Unternehmen Die Zinsschranke gilt nicht für Steuerpflichtige mit durchschnittlichen Bruttoeinnahmen von weniger als 25 Mio. USD in den letzten drei Steuerjahren.71 Gemäß Section 163(j) Abs. 3 Satz 2 IRC gilt diese Ausnahme wiederum für alle Steuerzahler: „In the 65 Vgl. D.D. Sherwood & J.M. Singer, Section 163(j) Interest Expense Limitation, abrufbar unter https://www.mwe.com/en/thought-leadership/publications/2018/03/section-163j-inte​ rest-­expense-limitation (letzter Zugriff am 10.9.2018). 66 Tax Cuts and Jobs Act Conference Report to accompany H.R. 1, abrufbar unter https:// www.finance.senate.gov/imo/media/doc/CRPT-115hrpt466.pdf (letzter Zugriff am 10.9.2018), S.  386: „The limitation applies at the taxpayer level. In the case of a group of affiliated ­corporations that file a consolidated return, the limitation applies at the consolidated tax return filing level.“ 67 S. New York State Bar Association Tax Section, (o. Fn. 59), S. 24 ff.; C. Schmid & T. Rost, Die US-Steuerreform und deren Auswirkungen auf international agierende Unternehmen, BB 2018, S. 988, 989. 68 IRS, (o. Fn. 59), Section 5. 69 Vgl. Linn, (o. Fn. 7), S. 321, 323. 70 S. New York State Bar Association Tax Section, (o. Fn. 59), S. 11, passim. 71 Section 163(j) Abs. 3 IRC, Section 448(c) IRC.

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case of any taxpayer which is not a corporation or a partnership, the gross receipts test of section 448(c) shall be applied in the same manner as if such taxpayer were a corporation or partnership.“ Bei verbundenen Unternehmen sind die Bruttoeinnahmen aller verbundenen Unternehmen zusammenzurechnen, um festzustellen, ob die Schwelle von 25 Millionen USD erreicht wurde.72 c) Geschäftliche Zinsaufwendungen – automatische und optionale Ausnahmen Wie bereits erwähnt, beschränkt sich der Anwendungsbereich der Zinsschranke auf geschäftliche Zinsaufwendungen, die indirekt in Section 163(j) Abs. 5 IRC definiert werden: „For purposes of this subsection, the term ‚business interest‘ means any ­interest paid or accrued on indebtedness properly allocable to a trade or business.“ Anschließend nimmt Section 163(j) Abs. 7 IRC bestimmte Aktivitäten von der Defini­ tion „trade and business“ aus, namentlich (automatisch) Dienstleistungen, die als Arbeitnehmer erbracht werden, (optional) Immobilienhandel, (optional) landwirtschaftliche Betriebe und (automatisch) die Erzeugung oder den Verkauf von (i) elektrischer Energie, Wasser- oder Abwasserentsorgungsdienstleistungen, (ii) Gas oder Dampf über ein lokales Verteilernetz oder (iii) den Transport von Gas oder Dampf über ­Pipelines. Infolgedessen gelten Zinszahlungen im Zusammenhang mit solchen Aktivitäten nicht als geschäftliche Zinsen und unterliegen daher nicht der Zinsschranke. Für Immobilienhandel und landwirtschaftliche Betriebe gilt dies jedoch nur, wenn sie sich dafür entscheiden, nicht als „trade or business“ im Sinne der Section 163(j) IRC eingeordnet zu werden.73 Der Nachteil einer solchen Entscheidung ist, dass sie mit einer zwangsweisen Nutzung der alternativen Abschreibungsmethode gemäß Section 168(g) Abs. 1 (F), (G) IRC einhergeht.74 Ferner schließt Section 163(j) Abs. 5 IRC „investment interest“ im Sinne von Section 163(d) IRC ausdrücklich von der Definition des „business interest“ aus. Hier sind noch einige Punkte unklar,75 Aussagen im TCJA Conference Report76 deuten aber jedenfalls darauf hin, dass Kapitalgesellschaften (corporations) in der Regel keine Zins­ aufwendungen haben werden, die als „investment interest“ qualifizieren.77 d) „Floor plan financing Interest“ Darüber hinaus ist „floor plan financing interest“ ausdrücklich vom Anwendungsbereich der Zinsschranke ausgenommen. Das Gesetz definiert „floor plan financing in72 S. eingehend Nitti, (o. Fn. 60). 73 Zu den praktischen Konsequenzen und den möglichen zugrunde liegenden rechtspolitischen Überlegungen s. Nitti, (o. Fn. 60). 74 S. ausf. Nitti, (o. Fn. 60). 75 S. Sherwood & Singer, (o. Fn. 65). 76 Tax Cuts and Jobs Act Conference Report to accompany H.R. 1, (o. Fn. 66), S. 385 ff., insb. Rz. 688. 77 S. auch Reach, (o. Fn. 62); Sherwood & Singer, (o. Fn. 65).

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terest“ vereinfacht gesagt als Zinsen für Verbindlichkeiten, die zur Finanzierung des Erwerbs von zum Verkauf oder Leasing angeschafften Kraftfahrzeugen (einschließlich von Booten und Landmaschinen oder -geräten) dienen, und bei denen die erworbenen Kraftfahrzeuge als Sicherheit dienen. Dieses „floor plan financing interest“ ist gemäß Section 163(j) IRC ohne Einschränkung abzugsfähig. Wie bereits erwähnt, lässt sich eine solche Befreiung nicht durch steuersystematische Überlegungen erklären, sondern ist vielmehr ein anschaulicher Beweis für erfolgreiches Lobbying.78 e) Adjusted Taxable Income (ATI) Die Schwelle für den abzugsfähigen Nettozinsaufwand ist definiert als 30 Prozent des ATI. Section 163(j) Abs. 8 IRC spezifiziert die Formel zur Berechnung des ATI; dabei wird das ATI grundsätzlich wie eine gängige EBITDA-Kennzahl berechnet.79 Für Steuerjahre, die nach dem 1. Januar 2022 beginnen, wird das ATI jedoch ohne Herausrechnung von Abschreibungen berechnet – damit wird das ATI wie eine gängige EBIT-Kennzahl berechnet.80 Diese konzeptionelle Änderung wird das Steueraufkommen zu Lasten von asset-intensiven Unternehmen mit entsprechend hohen Abschreibungen und oft hohen Zinsaufwendungen deutlich erhöhen;81 allerdings ist zu erwähnen, dass auch die Begrenzung des Zinsabzugs auf einen festen Prozentsatz einer EBIT-Kennzahl den Empfehlungen der OECD/G20 entspricht.82 Es ist nicht möglich, ein überschüssiges ATI, d.h. eine positive Differenz zwischen ATI und dem Nettozinsaufwand, in nachfolgende Steuerjahre vorzutragen.83 f) Besondere Bestimmungen für Personengesellschaften und S Corporations Wie bereits angesprochen, gilt die neue Zinsschranke auch für Personengesellschaften und S corporations (d.h. für alle nicht körperschaftsteuerpflichtigen Steuersubjekte). Ein Großteil der Komplexität von Section 163(j) IRC folgt aus der ambivalenten Behandlung von Personengesellschaften für Zwecke der Zinsschranke: Close to half of new section 163(j) deals with rules specific to the interest expense of partnerships. This level of detail results primarily from the complexity borne from Congress’ decision to treat partnerships as separate entities for certain aspects of section 163(j) and as aggregates of their partners for others. The section 163(j) limitation is ge-

78 Reach, (o. Fn. 62): „[....] an exception sought by the vehicle dealer industry.“ 79 S. z.B. Sherwood & Singer, (o. Fn. 65); zu offenen Fragen s. New York State Bar Association Tax Section, (o. Fn. 59), S. 14 ff. 80 Sherwood & Singer, (o. Fn. 65). 81 S. Nitti, (o. Fn. 60). 82 Action 4 Final Report, (o. Fn. 4), S. 26: „[…] although EBITDA is the recommended measure of earnings to be used, the best practice allows a country the flexibility to introduce rules based on earnings before interest and taxes (EBIT).“ 83 Linn, (o. Fn. 7), S. 321, 323.

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nerally calculated in the first instance at the partnership level. However, most of the ­remaining aspects of section 163(j) apply at the partner level.84 Es würde über das Ziel dieses Beitrags hinausgehen, die Sonderbestimmungen für Personengesellschaften und S corporations im Detail darzustellen.85 Gleichwohl ist anzumerken, dass Gesellschafter, die selbst der Zinsschranke unterliegen, die ihnen über die Personengesellschaft zugewiesenen Erträge nicht berücksichtigen dürfen; andernfalls würden die entsprechenden Erträge für die Zwecke von Section 163(j) IRC doppelt gezählt. Übersteigt jedoch das ATI der Personengesellschaft die Nettozinsaufwendungen der Personengesellschaft, wird das übersteigende ATI in einem bestimmten Verhältnis auf die Gesellschafter verteilt.86 Das Treasury Department und das IRS haben bereits angekündigt, dass sie beabsichtigen, insoweit (klarstellende) Regelungen auch unter Berücksichtigung des „floor plan financing interest“ zu erlassen: The Treasury Department and the IRS intend to issue regulations providing that, […] a partner cannot include the partner’s share of the partnership’s business interest income for the taxable year except to the extent of the partner’s share of the excess of (i) the partnership’s business interest income over (ii) the partnership’s business interest expense (not including floor plan financing). Additionally, […] a partner cannot include such partner’s share of the partnership’s floor plan financing interest in determining the partner’s annual business interest expense deduction limitation under section 163(j). Such regu­ lations are intended to prevent the double counting of business interest income and floor plan financing interest […] Similar rules will apply to any S corporation and its shareholders.87 3. Exkurs: Zusammenspiel mit anderen Regelungen des TCJA Schließlich ist anzumerken, dass die neue Zinsschranke nach Section 163(j) IRC nicht aus einer isolierten Änderung des US-Steuerrechts resultiert, sondern in eine Reihe grundlegender Änderungen durch den TCJA eingebettet ist. Im Hinblick auf das Zusammenspiel der neuen Regeln, insbesondere zur base erosion and anti-abuse tax88 (BEAT), zum global intangible low-taxed income89 (GILTI) und zum foreign-derived intangible income90 (FDII), bleiben vielen Fragen offen.91 84 Sherwood & Singer, (o. Fn. 65). 85 Für einen detaillierten Überblick s. z.B. New York State Bar Association Tax Section, (o. Fn. 59), S. 33 ff. 86 S. eingehend Reach, (o. Fn. 62); ferner Nitti, (o. Fn. 60). 87 IRS, (o. Fn. 59), Section 7. 88 Siehe in diesem Buch G. Kempelmann, Die BEAT – Partielles Abzugsverbot für Outbound Zahlungen in Gestalt einer Mindeststeuer, S. 179. 89 Siehe in diesem Buch F. Schildgen, GILTI – Smarter Anreiz zur ausländischen Gewinnverlagerung, S. 137. 90 Siehe in diesem Buch M. Surmann, Ermäßigter Steuersatz für „Foreign Derived Intangible Income“ (FDII)  – Führt die U.S.-Version einer Patentbox zu einer Anwendung von §  4j EStG?, S. 165. 91 Überblick über offene Fragen bei New York State Bar Association Tax Section, (o. Fn. 59), S. 20 ff.; s. auch Sherwood & Singer, (o. Fn. 65).

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Mit Blick auf BEAT scheint sich in der US-Debatte die Ansicht durchzusetzen, dass Section 163(j) IRC vorrangig vor BEAT anzuwenden ist, „so that there is the maximum possible disallowance of interest under the former, and the imposition of the greatest possible amount of tax under the latter.“92 Für die Praxis scheint der Erlass von Richtlinien durch das Treasury Department und den IRS allerdings unerlässlich zu sein.93

V. Section 163(j) IRC vs. § 4h EStG – Unterschiede überwiegen Gemeinsamkeiten Vor dem Hintergrund der unter III. dargestellten Details der neuen Section 163(j) IRC scheint es offensichtlich, dass die US-Zinsschranke keine Kopie der deutschen Regel ist. Die scheinbare Ähnlichkeit ist die konzeptionelle Ausgestaltung als Begrenzung der Abzugsfähigkeit des Nettozinsaufwands auf einen festen Prozentsatz des steuerlichen EBITDA. Dies ist jedoch keine Besonderheit der deutschen und der US-amerikanischen Zinsschranke, sondern das von der OECD/G20 vorgeschlagene Grundkonzept, das auch in Artikel 4 ATAD umgesetzt wurde. Tatsächlich unterscheidet sich die US-Zinsschranke bereits in dieser Hinsicht von der deutschen Zinsschranke, da die US-Regel für Steuerjahre, die nach dem 1. Januar 2022 beginnen, auf eine EBIT-basierte Begrenzung umgestellt wird. Aus praktischer Sicht muss jedoch eingeräumt werden, dass es eine offene Frage bleibt, ob die USA 2022 tatsächlich auf die EBIT-basierte Begrenzung umstellen werden oder ob US-Unternehmen und Lobbygruppen in der Lage sein werden, vor diesem Zeitpunkt eine Änderung von Section 163(j) IRC zu erreichen. Eine Untersuchung der Details zeigt einige weitere Gemeinsamkeiten, aber auch eine große Anzahl von Unterschieden auf: Erstens gilt die US-Zinsschranke auf Ebene des Konzerns, nicht für jede der Konzerngesellschaften einzeln.94 Die deutsche Zinsschranke gilt hingegen für jede Konzerngesellschaft einzeln. Für Konzerngesellschaften, die Teil einer körperschaftsteuerlichen Organschaft sind, besteht jedoch eine Ausnahme nach deutschem Recht; etwaige Zins­erträge und -aufwendungen der Konzerngesellschaften werden in diesem Fall der Muttergesellschaft zugerechnet. Zweitens sieht Section 163(j) IRC weder eine De minimis-Ausnahme in Bezug auf den Gesamtbetrag des Nettozinsaufwands noch eine Stand alone-Ausnahme noch 92 New York State Bar Association Tax Section, (o. Fn. 59), S. 20; so ferner etwa. Sherwood & Singer, (o. Fn. 65). 93 Paradigmatisch New York State Bar Association Tax Section, (o. Fn. 59), S. 21: „We recommend that guidance be issued confirming these conclusions.“ 94 Darüber hinaus gilt die US-Zinsschranke für jeden Steuerpflichtigen, während das für die deutsche Zinsschranke relevante Subjekt der Betrieb ist. Wie bereits erwähnt, macht dies bei Kapital- und Personengesellschaften praktisch jedoch keinen Unterschied.

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einen Eigenkapitalvergleich vor. Die Zinsschranke nach § 4h EStG ist demgegenüber nicht anzuwenden, wenn (i) der Nettozinsaufwand weniger als drei Millionen Euro beträgt, oder (ii) das Unternehmen nicht oder nur anteilsmäßig zu einem Konzern gehört, oder (iii) das Unternehmen zu einem Konzern gehört und die Eigenkapitalquote die Eigenkapitalquote des Konzerns um nicht mehr als zwei Prozent unterschreitet.95 Drittens enthält Section 163(j) IRC eine Ausnahme für Kleinunternehmen, allgemeine Ausnahmen für bestimmte Arten von Aktivitäten (teilweise durch Wahl) und Ausnahmen für bestimmte Arten von Zinsen („investment interest“ und „floor plan financing interest“). Die deutsche Zinsschrankenregelung kennt keine vergleichbaren Ausnahmen. Viertens enthält § 4h EStG spezifische Regeln für den Vortrag des ungenutzten EBITDA; Section 163(j) IRC hingegen erlaubt keinen Vortrag des ATI. Fünftens enthält Section 163(j) IRC spezifische Regeln für die Anwendung der Zinsschranke auf Personengesellschaften und ihre Gesellschafter. Während die deutsche Zinsschrankenregel in dieser Hinsicht ein ähnliches Gesamtkonzept verfolgt, führt das Fehlen detaillierter Regelungen in § 4h EStG zu offenen Fragen bei der Anwendung.

VI. Fazit Die Übersicht hat gezeigt, dass die US-Zinsschranke mit dem TCJA grundlegend erneuert wurde. Die bisher geltende, eher eng gefasste Regelung, die es Körperschafsteuerpflichtigen vereinfacht gesagt verbot, Zinszahlungen an verbundene Unternehmen als Betriebsausgaben abzuziehen, wenn bestimmte Schwellenwerte überschritten wurden, wurde durch eine neue Regelung ersetzt, nach der für Geschäftsjahre, die nach dem 31. Dezember 2017 beginnen, der Abzug bestimmter Zinszahlungen generell und für alle Steuerpflichtigen begrenzt wird. Wie die deutsche Zinsschranke – ebenso wie Artikel 4 ATAD und die Empfehlung in Action 4 Final Report – begrenzt Section 163(j) IRC die Abzugsfähigkeit von Nettozinsaufwand auf einen Prozentsatz des (um bestimmte Größen korrigierten) Gewinns im jeweiligen Steuerjahr. Die spezifische Ausgestaltung von Section 163(j) IRC ist jedoch auf das US-amerikanische Steuersystem und nationale Besonderheiten zugeschnitten; verschiedene Ausnahmen, insbesondere die Befreiung von „floor plan financing interest“, lassen sich nur vor diesem Hintergrund erklären.

95 Auch die in § 8a Abs. 2 und 3 KStG enthaltenen Rückausnahmen kennt Section 163(j) IRC folglich nicht.

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Ein Vergleich mit der deutschen Zinsschranke, die in gewissem Maße als Vorlage für die Empfehlung in Action 4 Final Report und für Artikel 4 ATAD gedient zu haben scheint, zeigt, dass über die gemeinsame konzeptionelle Basis hinaus die Unterschiede die Gemeinsamkeiten überwiegen. Obwohl es nach wie vor eine offene politische Frage ist, ob die USA 2022 tatsächlich auf die EBIT-basierte Begrenzung umstellen werden, würde die geplante Verschiebung zu erheblichen Unterschieden bei asset-intensiven Unternehmen mit entsprechend hohen Abschreibungen (und oft hohen Zinsaufwendungen) führen. Darüber hinaus unterscheiden sich die verschiedenen Ausnahmen, die sowohl in der deutschen als auch in der US-amerikanischen Regelung vorgesehen sind, stark und werden zu grundlegenden Unterschieden in den praktischen Auswirkungen der jeweiligen Zinsschranke führen. Dasselbe kann für die unterschiedliche Behandlung des ungenutzten EBITDA bzw. ATI gelten, wobei dies von der spezifischen Situation des Steuerzahlers abhängt. Alles in allem ist die US-Zinsschranke  – entgegen entsprechenden Aussagen im Schrifttum – weder eine Kopie der deutschen Regel noch dürfte diese als Blaupause gedient haben. Vielmehr folgt die US-Zinsschranke zwar konzeptionell dem von der OECD/G20 vorgeschlagenen und durch Artikel 4 ATAD sowie § 4h EStG umgesetzten Gesamtkonzept, sie ist aber darüber hinaus in erster Linie von nationalen Besonderheiten und politischen Kompromissen zugunsten von Lobbygruppen geprägt. Es muss festgestellt werden, dass Section 163(j) IRC eine originäre US-Zinsschranke normiert, die auf das US-Steuersystem zugeschnitten ist.

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Maßnahmen gegen hybride Rechtsträger und Finanzinstrumente Deutschland, die USA und die EU im Vergleich Inhaltsübersicht I. Einordnung des Themas II. Freistellung von Dividenden 1. Vermeidung einer wirtschaftlichen ­Doppelbelastung 2. Absicherung durch korrespondierende Besteuerungstatbestände a) Deutschland aa) Grundregel bb) Persönliche Korrespondenz cc) Sachliche Korrespondenz b) USA aa) Grundregel bb) Persönliche Korrespondenz cc) Sachliche Korrespondenz c) EU aa) Mutter-Tochter-Richtlinie bb) Anti Tax Avoidance Directive

III. Betriebsausgabenabzug 1. Besteuerung auf Nettobasis 2. Absicherung durch korrespondierende Besteuerungstatbestände a) Deutschland b) USA aa) Grundregel bb) Persönliche Korrespondenz cc) Sachliche Korrespondenz c) EU aa) Grundregel bb) Persönliche Korrespondenz cc) Sachliche Korrespondenz IV. Zusammenfassung und Ausblick

I. Einordnung des Themas Bei hybriden Gestaltungen weicht die Einordnung von Gesellschaften oder Finanzinstrumenten in verschiedenen Staaten voneinander ab. Dieser Qualifikationskonflikt kann in einer Gesamtbetrachtung aus Sicht der beteiligten Staaten zu einer nicht ausreichenden Steuerbelastung von grenzüberschreitenden Sachverhalten führen. Steuerpflichtige können diesen Umstand für ihre grenzüberschreitende Tätigkeit steuerplanerisch nutzen. Die zugrunde liegenden Gestaltungsmöglichkeiten sind zwar seit Jahrzehnten bekannt,1 zudem handelt es sich – wenn auch ohne Aussage über das Volumen – nur um einen Teilbereich der im internationalen Steuerrecht möglichen Qualifikationskon* Wissenschaftlicher Mitarbeiter am Institut für Steuerrecht, Universität zu Köln. 1 In der internationalen Diskussion wohl spätestens seit dem Partnership Report der OECD aus dem Jahr 1999, s. OECD, The Application of the OECD Model Tax Convention to Partnerships, Issues in International Taxation No. 6 (1999).

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flikte und damit Ursachen potentieller Minderbesteuerung.2 Dennoch werden hybride Gestaltungen nunmehr seit dem BEPS-Aktionsplan aus dem Jahr 20133 und den Berichten zu Aktionspunkt 2 aus den Jahren 2014/20154 steuerpolitisch aufgegriffen. So hat Deutschland bereits im Jahr 2013 erste Abwehrmaßnahmen erlassen und die Regelungen seitdem (auch für anderweitige Qualifikationskonflikte) kontinuierlich ausgebaut.5 Auf Grundlage des BEPS-Abschlussberichts aus dem Jahr 20156 hat im Jahr 2016 die Europäische Union mit der Anti Tax Avoidance Directive7 eine Richtlinie u.a. zur Bekämpfung hybrider Gestaltungen erlassen, die bereits im Jahr 2017 erweitert wurde.8 Im Rahmen des Tax Cuts and Jobs Act9 haben nunmehr auch die USA entsprechende Abwehrmaßnahmen eingeführt. Die Regelungen haben sehr unterschiedliche Anwendungsbereiche. Insbesondere die ATAD erfasst zahlreiche Gestaltungsmöglichkeiten (auch außerhalb hybrider Strukturen).10 Die Herstellung der übereinstimmenden Besteuerung für hybride Gestaltungen funktioniert aber überall nach demselben Prinzip: Die steuermindernde ­Berücksichtigung eines Sachverhalts (durch einen Betriebsausgabenabzug, eine Steuerfreistellung oder einen Verlustabzug) wird in Abhängigkeit zu ausländischen Besteuerungsmerkmalen gestellt. Derartige Regelungen werden bereits als „Megatrend“ des internationalen Steuerrechts bezeichnet.11 Der vorliegende Beitrag betrachtet nicht die von den Maßnahmen sachlich erfassten Gestaltungen, sondern beschränkt sich auf das persönliche und sachliche Abhängigkeitsverhältnis zur ausländischen Besteuerung (deren Ausgestaltung aber ebenfalls bestimmt, welche Sachverhalte zu erfassen sind). Betrachtet werden zudem nur die 2 Siehe die tabellarische Übersicht bei Jacobs, Internationale Unternehmensbesteuerung8, S. 1260. 3 Abrufbar unter https://www.oecd.org/ctp/BEPSActionPlan.pdf. 4 Der Diskussionsentwurf aus dem Jahr 2014 ist abrufbar unter www.oecd.org/ctp/aggressive/­ hybrid-mismatch-arrangements-discussion-draft-domestic-laws-recommendations-­ march-­2014.pdf; der Abschlussbericht aus dem Jahr 2015 ist abrufbar unter http://dx.doi. org/10.1787/9789264263185-de. 5 Für die Freistellung von Beteiligungserträgen (§ 8b Abs. 1 Satz 2 KStG, § 3 Nr. 40 Buchst. d Satz 2 EStG und § 32 Abs. 2 Nr. 4 EStG), negative Einkünfte im Organkreis (§ 14 Abs. 1 Satz  1 Nr.  5 KStG) oder einen Betriebsausgabenabzug bei Personengesellschaften (§  4i EStG); weitere Qualifikationskonflikte werden von § 50d Abs. 8–11 EStG erfasst. 6 Abrufbar unter http://dx.doi.org/10.1787/9789264263185-de. 7 Richtlinie (EU) 2016/1164 v. 12.7.2016 (sog. ATAD I). 8 Richtlinie (EU) 2017/952 v. 29.5.2017 (sog. ATAD II). Die Erweiterung war aus Sicht der Mitgliedstaaten zur Erfassung weiterer Gestaltungen und zur Ausweitung auf Sachverhalte mit Drittstaaten erforderlich; dazu Rüsch in Hagemann/Kahlenberg, ATAD, 2019, Art. 1 ATAD Rz. 16 ff., 26 ff. 9 Abrufbar unter https://www.congress.gov/115/bills/hr1/BILLS-115hr1enr.pdf. Siehe zur US-Steuerreform insbesondere Ehlermann/Köhler, ISR 2018, 37 ff.; Jochimsen, ISR 2018, 91 ff. 10 Dazu bspw. Köhler, ISR 2018, 250; Zinowsky/Jochimsen, ISR 2017, 325; Kahlenberg/Oppel, IStR 2017, 205; Grotherr, BB 2017, 1367; Niedling/Rautenstrauch, BB 2017, 1500; Fibbe/ Stevens, EC Tax Review 2017, 153. 11 Blumenberg/Oertel, StbJb. 2017/2018, S. 453 (454).

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Maßnahmen gegen hybride Rechtsträger und Finanzinstrumente

Regelung für die Freistellung von Dividenden (Teil II.) und den Abzug von Betriebs­ ausgaben (Teil III.) in Deutschland und den USA sowie die Vorgaben der EU. Damit werden insbesondere die weiteren von der ATAD erfassten Konstellationen hybrider Gestaltungen ausgeblendet.

II. Freistellung von Dividenden 1. Vermeidung einer wirtschaftlichen Doppelbelastung Werden Dividenden von der steuerlichen Bemessungsgrundlage freigestellt, wird damit für gewöhnlich die Vermeidung einer wirtschaftlichen Doppelbelastung der ausgeschütteten Erträge bezweckt, weil die der Ausschüttung zugrunde liegenden Gewinne bei der leistenden Körperschaft bereits besteuert worden sind.12 Die Freistellung erfolgt daher zur Verwirklichung einer steuerlichen Einmalbelastung der betreffenden Erträge. Konzeptionell hat die Freistellung also eine tatsächliche Steuerschuld im Blick, wie das nachfolgende Beispiel vereinfachend13 hervorheben soll.

Co. A

Co. B

Payment

Exemption

Income Taxes

Country A Exemption

Country B 70

No Deduction of Dividends

100 100

Tax Base

0

Tax Base

Income Taxes (e.g. 30 %)

0

Income Taxes (e.g. 30 %)

30

Exemption Due to an Actual Tax Liability

Abb. 1: Konzept der Dividendenfreistellung 12 Vgl. z.B. Hey in Tipke/Lang23, § 11 Rz. 13; Argumente für eine doppelte Besteuerung von konzerninternen Dividenden bei Morck, Why Some Double Taxation Might Make Sense: The Special Case of Inter-Corporate Dividends, NBER Working Paper No. 9651, 2003 (abrufbar unter: http://www.nber.org/papers/w9651). 13 Unter der Annahme identischer Steuergesetze in beiden Ländern.

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2. Absicherung durch korrespondierende Besteuerungstatbestände Liegt die steuerliche Vorbelastung unter dem auf Empfängerseite einschlägigen Besteuerungsniveau, wird die Freistellung dort aber uneingeschränkt gewährt, fehlt es an einer wirtschaftlichen Doppelbelastung der Erträge, weshalb die Steuerbefreiung nicht gerechtfertigt erscheint.14 Mit korrespondierenden Besteuerungstatbeständen soll eine Freistellung in diesen Fällen verhindert werden. a) Deutschland aa) Grundregel In Deutschland enthält § 8b Abs. 1 Satz 1 KStG seit dem Jahr 2000 zur Vermeidung einer wirtschaftlichen Doppelbelastung für körperschaftsteuerpflichtige Anteilseigner eine objektive Steuerbefreiung für laufende Beteiligungserträge.15 „Vollumfänglich abgesichert“ wurde die Regelung erst mit dem korrespondierenden Besteuerungstatbestand des Jahres 201316 – 13 Jahre später. Dessen Grundregel in § 8b Abs. 1 Satz 2 KStG lautet seitdem: „Satz 1 gilt nur, soweit die Bezüge das Einkommen der leistenden Körperschaft nicht gemindert haben.“ Die Einschränkung wird durch § 8b Abs. 1 Satz 3 KStG auch auf eine abkommensrechtlich angeordnete Freistellung ausgeweitet. § 8b Abs. 1 Satz 4 KStG enthält eine Ausnahme (und gewährt die Freistellung) für Dreieckssachverhalte. bb) Persönliche Korrespondenz (1) Inland Einen persönlichen Anwendungsbereich formuliert § 8b Abs. 1 Satz 2 KStG nicht. Die Regelung ist als bloße Ausnahme formuliert („Satz 1 gilt nur …“), weshalb sich ein Gleichlauf mit dem persönlichen Anwendungsbereich des Grundtatbestands der Steuerbefreiung in § 8b Abs. 1 Satz 1 KStG ergibt. Anzuwenden ist die Regelung damit bei körperschaftsteuerpflichtigen Anteilseignern. Durch die Einschränkung in § 8b Abs. 4 KStG greift die Freistellung (und damit auch die Einschränkung) allerdings erst ab einer Beteiligung von mindestens 10 % an der ausschüttenden Gesellschaft.

14 Unabhängig davon kann an der Freistellungsmethode auch aufgrund anderer Vorteile festgehalten werden, dazu Schaumburg in Schaumburg, Internationales Steuerrecht4, Rz. 17.22. 15 Für natürliche Personen bzw. Personengesellschaften als Anteilseigner enthält § 3 Nr. 40 Buchst. d Satz 1 EStG die Freistellung. 16 Die zwar bereits im Jahr 2006 durch das JStG 2007 v. 13.12.2006, BGBl. I 2006, 2878 eingefügte Einschränkung der Freistellung war in ihrem Anwendungsbereich zunächst auf verdeckte Gewinnausschüttungen beschränkt und wurde erst durch das AmtshilfeRLUmsG v. 26.6.2013, BGBl. I 2013, 1809 auf sämtliche von § 8b Abs. 1 Satz 1 KStG erfassten Bezüge ausgeweitet.

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(2) Ausland Das persönliche Abhängigkeitsverhältnis besteht zur „leistenden Körperschaft“. Daraus folgt, dass die korrespondierende Besteuerung nur für das unmittelbare (in- oder ausländische)17 Beteiligungsverhältnis verwirklicht wird, obwohl sich eine Minder­ besteuerung der Erträge auch auf einer vorgelagerten Ebene ergeben kann. Bei konzerninternen Durchschüttungen nicht ausreichend besteuerter Erträge würde die Freistellung in Deutschland18 dann trotzdem gewährt.19 Ein vergleichbares Problem stellt sich auch bei Gruppenbesteuerungssystemen.20 cc) Sachliche Korrespondenz (1) Inland Die Einschränkung besteht nur innerhalb der Körperschaftsteuer und wirkt damit maximal bis zum körperschaftsteuerlichen Steuersatz von 15 %, obwohl das ertragsteuerliche Besteuerungsniveau für Körperschaften insgesamt ca. 30 % beträgt. Denn die gewerbesteuerliche Steuerbefreiung in § 9 Nr. 7 GewStG enthält keinen korrespondierenden Besteuerungstatbestand. (2) Ausland Sachlich wird die inländische Freistellung in Abhängigkeit zum „Einkommen“ der leistenden Körperschaft gestellt, das sich nicht „gemindert“ haben darf. (i) Einkommen Mit „Einkommen“ ist die steuerliche Bemessungsgrundlage der leistenden Körperschaft gemeint.21 Vorteile auf der Tarifebene (bspw. durch Abzüge von der Steuerschuld oder durch einen niedrigeren Steuersatz) werden daher nicht erfasst, obwohl sie ebenfalls zu einer nicht ausreichenden Besteuerung der Erträge führen können.22 Zu welcher Steuerart die Steuerbemessungsgrundlage gehören muss, wird nicht vorgegeben. Regelmäßig dürfte eine mit der deutschen Körperschaftsteuer vergleichbare 17 Bei der Erfassung hybrider Gestaltungen wird es regelmäßig um ausländische Körperschaften gehen, weil Qualifikationskonflikte im rein innerstaatlichen Fall in der Theorie nicht denkbar sind. 18 Beispielsweise wenn eine Enkelgesellschaft in Land 3 die Ausschüttung abziehen kann, bei der Tochtergesellschaft in Land 2 keine korrespondierende Besteuerung vorgesehen ist und der – nicht besteuerte – Ertrag dann zur Muttergesellschaft nach Deutschland ausgeschüttet wird. 19 Becker/Loose, IStR 2012, 758 (759). 20 Frotscher in Frotscher/Drüen, § 8b KStG Rz. 119 (Stand: November 2013). In diesen Fällen kommt bereits die Grundregel nicht zur Anwendung, weshalb auch die Ausnahme in § 8b Abs. 1 Satz 4 KStG hier keine Bedeutung hat. 21 Vgl. nur Rengers in Blümich, § 8b KStG Rz. 132 (Stand: Mai 2016). 22 Kritisch dazu Desens, DStR-Beih. zu Heft 4/2013, 13 (20); Desens, IStR 2014, 825 (827).

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Steuer betroffen sein. Es sollten aber sämtliche ertragsteuerliche Bemessungsgrundlagen infrage kommen, weshalb sich die Einkommensminderung bspw. auch in einer mit der deutschen Gewerbesteuer vergleichbaren Ertragsteuer ergeben kann (z.B. ­state, local income oder business taxes). (ii) Minderung Liegt eine Minderung der Bemessungsgrundlage vor, wirkt die Vorschrift punktuell („soweit“), sodass bei einer anteiligen Minderung die Freistellung auch nur anteilig zu versagen ist. Welche Anforderungen an eine „Minderung“ zu stellen sind, wird allerdings nicht definiert. Durch das Fehlen weitergehender Voraussetzungen lässt sich der Begriff als Minderung in „tatsächlicher“ Hinsicht verstehen, bei dem es nicht auf den Grund der Minderung (z.B. durch ausdrückliche Abzugstatbestände) oder die objektiv richtige Behandlung (z.B. bei einer falschen Rechtsanwendung) ankommt.23 Es muss aber ein kausaler Zusammenhang zwischen Minderung und Ausschüttung bestehen.24 Ohne Bedeutung ist, wann die Minderung zeitlich eintritt. § 8b Abs. 1 Satz 2 KStG greift damit auch periodenübergreifend im Sinne einer zeitlichen Korrespondenz.25 Dabei ist auf den Zeitpunkt des tatsächlichen Abflusses des betreffenden Aufwands abzustellen (z.B. im Zeitpunkt der Zahlung). Die Minderung tritt nicht erst durch einen Steuerbescheid ein.26 Denn vor dem Hintergrund des inländischen Verständnisses (der Steuerbescheid stellt „lediglich“ die verfahrensrechtliche Festsetzung einer bereits entstandenen Steuerschuld dar) gilt, dass das Einkommen bereits vor der Steuerfestsetzung existiert und aus diesem Grund (steuerlich relevante) Aufwendungen das Einkommen bereits im Zeitpunkt ihres Abflusses mindern, nicht erst im Zeitpunkt der Veranlagung. Es fehlt in diesen Fällen (bei der Bejahung einer Minderung ohne Veranlagung) zwar noch ein tatsächlicher Einfluss auf die Steuerschuld, hierauf stellt § 8b Abs. 1 Satz 2 KStG aber auch nicht ab. Aus diesem Grund muss ebenso gleichgültig sein, ob durch die Minderung ein Verlustvortrag entsteht oder begründet wird. Denn auch hier tritt eine Minderung der Steuerbemessungsgrundlage ein. Es kommt nicht auf eine die Steuerschuld beeinflus23 Gosch in Gosch3, § 8b KStG Rz. 147. 24 Das Kausalitätserfordernis ergibt sich durch den Wortlaut der Regelung („  … soweit die Bezüge das Einkommen … gemindert haben“). Können kalkulatorische Zinsen auf das Eigenkapital als Betriebsausgabe abgezogen werden, ist § 8b Abs. 1 Satz 2 KStG unanwendbar, vgl. das in diesem Kontext oft angeführte Beispiel einer Notional Interest Deduction, hierfür stellvertretend Desens, IStR 2014, 825 (827); jüngst zur Einführung einer NID in der Schweiz Harbeke, IStR-LB 1/2017, 2. 25 Haisch/Helios/Niedling, DB 2013, 1444 (1445); Becker/Loose, IStR 2012, 758 (759 f.); offen Listl, IStR 2014, 448 (451). In diesen Fällen stellt sich aber die Frage nach verfahrensrechtlichen Korrekturmöglichkeiten, die hier nicht betrachtet werden. 26 Sofern überhaupt ein Steuerbescheid erstellt wird, muss der Abfluss hieraus nicht ersichtlich sein (z.B. bei Summengrößen). Zudem könnte in diesen Fällen mit dem Zeitpunkt der Veranlagung Einfluss auf die Anwendbarkeit von § 8b Abs. 1 Satz 2 KStG genommen werden.

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sende Verlustverrechnung an. Andernfalls wäre bei der Verrechnung eines Verlustvortrags in Ermangelung einer Verbrauchsreihenfolge auch oftmals fraglich, wann die betreffenden Aufwendungen tatsächlich verrechnet werden. b) USA aa) Grundregel In den USA wurde im Jahr 2017 durch den Tax Cuts and Jobs Act in Section 245A(a) des Internal Revenue Code (IRC)27 für körperschaftsteuerpflichtige Anteilseigner eine objektive Steuerbefreiung für laufende Beteiligungserträge von ausländischen Gesellschaften eingefügt (siehe hierzu S. 120 ff.). Für die Regelung wird nicht ausdrücklich angeführt, dass sie der Vermeidung einer wirtschaftlichen Doppelbelastung dient, sondern dass mit ihr ein partieller Wechsel zu einem Territorialitätsprinzip vollzogen wird.28 Gleichwohl dient auch das Territorialitätsprinzip der Vermeidung internationaler Doppelbesteuerung.29 So wurde auch für diese Regelung zugleich ein korrespondierender Besteuerungstatbestand vorgesehen, eingefügt in Section 245A(e) IRC. Dessen Grundregel in Section 245A(e)(1) IRC lautet: „Subsection (a) shall not apply to any dividend received by a United States shareholder from a controlled foreign corporation if the dividend is a hybrid dividend.“ Was unter einer hybriden Dividende zu verstehen ist, wird in Section 245A(e)(4) IRC definiert. Davor enthält Section  245A(e)(2) IRC eine Regelung für nachgeschaltete Gesellschaften und Section  245A(e)(3) IRC ordnet den Ausschluss einer Steueranrechnung an. bb) Persönliche Korrespondenz (1) Inland In Übereinstimmung zur deutschen Regelung enthält Section 245A(e)(1) IRC keinen persönlichen Anwendungsbereich. Die Regelung ist als reine Ausnahme formuliert („Subsection (a) shall not apply …“), weshalb sich auch hier ein Gleichlauf mit dem persönlichen Anwendungsbereich des Grundtatbestands der Steuerbefreiung in ­Section 245A(a) IRC ergibt. Aus diesem Grund greift die Freistellung – in Übereinstimmung mit der deutschen Regelung – ab einer Beteiligung der inländischen Körperschaft von mindestens 10 %, ist aber auf Beteiligungen an ausländischen Gesellschaften beschränkt, was für die Erfassung hybrider Gestaltungen ausreichend ist.30 27 Abrufbar unter https://www.law.cornell.edu/uscode/text/26. 28 Vgl. z.B. Avi-Yonah/Mazzoni, BEPS, ATAP and the New Tax Dialogue: A Transatlantic Competition?, 2018, S. 5 (abrufbar unter: https://ssrn.com/abstract= 3204242); Becker/Englisch, Wirtschaftsdienst 2018, 77. 29 Schaumburg in Schaumburg, Internationales Steuerrecht4, Rz. 6.57 m.w.N. 30 Bei der Erfassung hybrider Gestaltungen wird es regelmäßig um ausländische Körperschaften gehen, weil Qualifikationskonflikte im rein innerstaatlichen Fall in der Theorie nicht denkbar sind.

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(2) Ausland Für das persönliche Abhängigkeitsverhältnis enthält die Vorschrift im Vergleich zur Freistellung abweichende Beteiligungsvoraussetzungen. Die korrespondierende Besteuerung wird eingeschränkt nur für Mehrheitsbeteiligungen an ausländischen ­Gesellschaften (controlled foreign corporations) verwirklicht. Der Begriff entstammt den Regelungen der US-amerikanischen Hinzurechnungsbesteuerung und wird in Section  953(c) IRC definiert. Hiernach müssen US-amerikanische Anteilseigner mindestens 50 % an der ausländischen Gesellschaft halten, wobei für die Berechnung der Grenze nur Beteiligungen ab 10 % zu berücksichtigen sind. Die Einschränkung auf Ausschüttungen nur von ausländischen Gesellschaften (so bereits die Freistellung nach 245A(a) IRC) ist insoweit ohne Bedeutung, als Qualifikationskonflikte theoretisch nur im grenzüberschreitenden Fall denkbar sind. Die engere Fassung der Einschränkung (im Vergleich zum Anwendungsbereich der Freistellung) erscheint aus Praktikabilitätsgründen sinnvoll,31 geht aber mit einer insoweit unzureichenden Verwirklichung der korrespondierenden Besteuerung einher. Im Unterschied zur deutschen Regelung ist das Abhängigkeitsverhältnis nicht auf das Verhältnis zur leistenden Körperschaft beschränkt. Weitergehend gilt, dass über ­Section  245A(e)(2) IRC durch eine Regelung für die Hinzurechnungsbesteuerung letztlich auch nachgeschaltete Gesellschaften in die korrespondierende Besteuerung mit einbezogen werden: „(2) If a controlled foreign corporation with respect to which a domestic corporation is a United States shareholder receives a hybrid dividend from any other controlled foreign corporation with respect to which such domestic corporation is also a United States shareholder, then, notwithstanding any other provision of this title (A) the hybrid dividend shall be treated for purposes of section 951(a)(1)(A) as subpart F income of the receiving controlled foreign corporation for the taxable year of the ­controlled foreign corporation in which the dividend was received, and (B) the United States shareholder shall include in gross income an amount equal to the shareholder’s pro rata share (determined in the same manner as under section 951(a) (2)) of the subpart F income described in subparagraph (A).“ Voraussetzung ist, dass die US-Gesellschaft an beiden CFCs beteiligt ist, was über ein unmittelbares und mittelbares Beteiligungsverhältnis gegeben sein kann. Erhält die CFC 1 von der CFC 2 eine hybride Dividende, wird dieser Ertrag über die Hinzurechnungsbesteuerung der US-Gesellschaft als passives Einkommen hinzugerechnet (Section 245A(e)(2)(A) IRC), ggf. anteilig (Section 245A(e)(2)(B) IRC). Auf eine tatsächliche Ausschüttung seitens der CFC 1 an ihre US-Mutter kommt es dann nicht mehr an. Insoweit handelt es sich auch nicht um ein Instrument zur Einschränkung

31 Insbesondere Nachweise über die ausländische Besteuerung werden bei Mehrheitsbeteiligungen wohl leichter zu erbringen sein.

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einer Dividendenfreistellung. Wie bereits genannt, werden Vorteile in mehrstufigen Ebenen von den deutschen Regelungen bislang nicht erfasst.32

US-Co 100 %

Subpart F Income

CFC 1 100 %

Hybrid Dividend

CFC 2

Abb. 2: Nachgeschaltete Gesellschaften

cc) Sachliche Korrespondenz (1) Inland Die Korrespondenz wirkt (in Ermangelung einer der Höhe nach mit der deutschen Gewerbesteuer vergleichbaren zweiten Ertragsteuer) im Inland für das vollständige körperschaftsteuerliche Besteuerungsniveau von 21 %.33 (2) Ausland Übereinstimmend zur deutschen Regelung wird die Freistellung in eine sachliche Korrespondenz zur Steuerbemessungsgrundlage der leistenden Körperschaft gestellt. Tatbestandlich wird hierfür zunächst auch eine hybride Dividende vorausgesetzt (­hybrid dividend) und der Begriff in Section 245A(e) IRC legal definiert. Auf einen echten Qualifikationskonflikt kommt es aber nicht an, wie der Kern der Regelung in Section  245A(e)(4)(B) IRC zeigt, in der das Abhängigkeitsverhältnis zur ausländischen Besteuerung enthalten ist: „For which the controlled foreign corporation received a deduction (or other tax benefit) with respect to any income, war profits, or excess profits taxes imposed by any foreign country or possession of the United States.“ 32 Dividenden sind im Katalog der passiven Einkünfte in § 8 Abs. 1 AStG nicht erhalten und daher vorbehaltslos aktiv. Nach den Vorgaben der Anti Tax Avoidance Directive (ATAD) soll es sich aber zukünftig um passive Einkünfte handeln (Art. 7 Abs. 2 Buchst. a Unterbuchst. iii ATAD), weshalb der Fall dann auch in Deutschland hinzuzurechnen ist. 33 State und local income taxes werden hier ausgeblendet.

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Die Regelung ähnelt damit ihrem deutschen Pendant: Die steuerliche Bemessungsgrundlage darf sich nicht mindern (deduction) und es kommt nicht auf den Grund der Minderung an. Im Gegensatz zur deutschen Regelung werden aber (für die korres­ pondierende Besteuerung konsequent) wohl auch tarifäre Vorteile berücksichtigt (or other tax benefit) und zudem ist ausdrücklich irrelevant, in welcher Steuerart sich der Vorteil ergibt (with respect to any income). Die Vorschrift enthält aber (soweit ersichtlich) keine punktuelle Rechtsfolge. Damit wäre ohne Bedeutung, in welcher Höhe sich der Vorteil im Ausland ausgewirkt hat. Auch eine Steueranrechnung wird in diesen Fällen durch Section 245A(e)(3) IRC in Gänze ausgeschlossen. c) EU aa) Mutter-Tochter-Richtlinie Auf europäischer Ebene ordnet die Mutter-Tochter-Richtlinie (MTR)34 seit dem Jahr 199035 zur Vermeidung einer wirtschaftlichen Doppelbelastung innerhalb der EU eine Freistellung von Dividenden an (Art.  4 Abs.  1 Buchst.  a MTR).36 Abgesichert wurde die Regelung im Jahr 201437 – 22 Jahre später – durch eine Neufassung des Artikels mit einem korrespondierenden Besteuerungstatbestand: „… besteuern der Mitgliedstaat der Muttergesellschaft und der Mitgliedstaat der Betriebsstätte diese Gewinne insoweit nicht, als sie von der Tochtergesellschaft nicht ab­ gezogen werden können, und besteuern sie diese Gewinne insoweit, als sie von der ­Tochtergesellschaft abgezogen werden können, oder …“ In Deutschland wurde die Vorgabe zuvor bereits38 durch § 8b Abs. 1 Satz 2 KStG umgesetzt. Materiell-rechtliche Unterschiede im Anwendungsbereich der korrespondierenden Besteuerung aufgrund der unterschiedlichen Wortwahl („nicht abgezogen werden können“ im Gegensatz zu „nicht gemindert haben“) sollen sich nicht ergeben,39 insoweit kann auf die vorherigen Ausführungen verwiesen werden (s. II.2.a)). bb) Anti Tax Avoidance Directive (1) Grundregel Die Anti Tax Avoidance Directive (ATAD) aus dem Jahr 2016/201740 ordnet in bestimmten Fällen ebenfalls eine Einschränkung der Freistellung von Dividenden zur 34 Richtlinie (EU) 2011/96 v. 30.11.2011. 35 Für die ursprüngliche Fassung s. Richtlinie 90/435/EWG v. 23.7.1990. 36 Erlaubt wird ebenfalls, wenn die wirtschaftliche Doppelbelastung durch eine Steueranrechnung vermieden wird (Art. 4 Abs. 1 Buchst. b MTR). 37 Richtlinie (EU) 2014/86 v. 8.7.2014; zur Änderungsrichtlinie z.B. Listl, IStR 2014, 448. 38 In § 8b Abs. 1 Satz 2 KStG wurde der korrespondierende Besteuerungstatbestand schon ein Jahr vorher eingefügt, s. AmtshilfeRLUmsG v. 26.6.2013, BGBl. I 2013, 1809. 39 Desens, IStR 2014, 825 (826). 40 Richtlinie (EU) 2016/1164 v. 12.7.2016, Erweiterung durch Richtlinie (EU) 2017/952 v. 29.5.2017.

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Verhinderung einer nicht ausreichenden Besteuerung an.41 Für welche Gestaltungen die Richtlinie im Einzelfall umzusetzen ist, ergibt sich nicht durch eine einfach formulierte Grundregel,42 sondern vor allem durch die zahlreichen Begriffsbestimmungen des Art. 2 ATAD, die den Anwendungsbereich der Richtlinie zugleich auch erheblich einschränken, sodass längst nicht jede Gestaltung aufgegriffen wird. Bei der nationalen Umsetzung können die Mitgliedstaaten zudem den Anwendungsbereich der Richtlinie auf weitere Fälle erstrecken. Dies gilt bereits allgemein vor dem Hintergrund einer „überschießenden Richtlinienumsetzung“43 und ausdrücklich durch das Konzept des sog. Mindestschutzniveaus des Art. 3 ATAD, weshalb nachfolgend dargestellte Unterschiede nach der Umsetzung der Richtlinie  – bisher liegt noch kein ATAD-Umsetzungsgesetz vor – ggf. keine Bedeutung mehr haben. Zentral und übersichtlich geregelt in Art. 9 Abs. 2 ATAD ist dagegen die Rechtsfolge für hybride Gestaltungen: „(2) Soweit eine hybride Gestaltung zu einem Abzug bei gleichzeitiger steuerlicher Nichtberücksichtigung führt, a) wird der Abzug in dem Mitgliedstaat, der das Steuergebiet des Zahlenden ist, verweigert; und b) wenn der Abzug im Steuergebiet des Zahlenden nicht verweigert wird, ist der Betrag der Zahlung, der andernfalls zu einer Inkongruenz führen würde, bei Einkünften in dem Mitgliedstaat, der das Steuergebiet des Zahlungsempfängers ist, zu berücksichtigen.“ Dabei fällt auf, dass hier im Vergleich zur OECD m.E. ein anderes Konzept verfolgt wird.44 Nach den Vorstellungen der ATAD wäre in diesen Besteuerungssituationen – sofern die Richtlinie dafür Anwendung findet – zunächst idealerweise der Betriebs­ ausgabenabzug zu versagen. Die OECD sieht hingegen als primäre Maßnahme eine Einschränkung der Dividendenfreistellung vor.45 Wo richtigerweise zuerst anzuknüpfen ist, lässt sich nur schwer beantworten. Ggf. kann argumentiert werden, dass  – wenn überhaupt – beim Zahlenden mehr Wertschöpfung stattgefunden hat und das steuerliche Mehraufkommen dort (durch die Einschränkung des Betriebsausgabenabzugs) oftmals gerechtfertigter erscheint.46 41 Siehe vor allem Erwägungsgrund 13 der Richtlinie (EU) 2016/1164 (ATAD I) und Erwägungsgrund 9 der Richtlinie (EU) 2017/952 (ATAD II). 42 Von einem „schwer verständlichen Gesamtwerk“ sprechen auch Zinowsky/Jochimsen, ISR 2017, 325 (326). In diese Richtung auch Köhler, ISR 2018, 250. 43 Siehe dazu z.B. Nettesheim in Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Art. 288 AEUV Rz. 131 (Stand: Dezember 2017). 44 A.A. Kahlenberg/Oppel, IStR 2017, 205 (209). 45 OECD (2017), Neutralisierung der Effekte hybrider Gestaltungen, Aktionspunkt 2 – Abschlussbericht 2015, 53 ff. 46 Zum Konzept der Besteuerung nach der Wertschöpfung Hey, „Taxation Where Value is Created“ and the OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Initiative, Bulletin for International Taxation 2018, 203.

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Ähnlich zur US-amerikanischen Regelung richten sich die Vorschriften bereits wörtlich gegen „hybride Gestaltungen“. Was darunter zu verstehen ist, wird für den Fall einer Dividendenfreistellung durch die Begriffsbestimmung in Art. 2 Abs. 9 Unterabs. 1 Buchst. a ATAD konkretisiert,47 in der es um Zahlungen im Rahmen eines Finanzinstruments geht. Anders als in Deutschland und den USA wird hier aber nicht jede Art einer nicht ausreichenden Besteuerung erfasst. Ein Qualifikationskonflikt muss ausdrücklich ursächlich hierfür sein („Inkongruenz … bei der Einordnung des Instruments“). (2) Persönliche Korrespondenz (i) Inland Die Einschränkung einer Dividendenfreistellung ist nach der Maßgabe von Art.  1 Abs. 1 ATAD in persönlicher Hinsicht für alle Steuerpflichtigen umzusetzen, die in einem Mitgliedstaat körperschaftsteuerpflichtig sind.48 (ii) Ausland Bei wem sich der schädliche Vorteil ergeben muss, wird nicht von Art. 2 Abs. 9 Unterabs. 1 Buchst. a ATAD definiert. Das Abhängigkeitsverhältnis in persönlicher Hinsicht ist nicht unmittelbar ersichtlich. Zwar enthalten die Begriffsbestimmung in Art. 2 Abs. 4 ATAD eine Definition für „verbundene Unternehmen“, bei der Formulierung schädlicher Gestaltungen in Art. 2 Abs. 9 ATAD taucht dieser Begriff aber nicht mehr auf. Erst über die Ausnahmen in Art. 2 Abs. 9 Unterabs. 2 ATAD wird ersichtlich, dass eine Inkongruenz – die nicht ausreichende Besteuerung einer an sich schädlichen Gestaltung – nur dann als hybride Gestaltung behandelt wird, wenn sie sich – ähnlich zur US-amerikanischen Regelung – in besonderen Näheverhältnissen ergibt.49 Die Einschränkung gilt hiernach vor allem bei verbundenen Unternehmen und dort erst (bzw. bereits) ab Beteiligungshöhen von mindestens 25 % (Art. 2 Abs. 4 ATAD).50 Darunter und zwischen fremden Dritten sind hybride Gestaltungen nach den Vorstellungen der ATAD nicht zu neutralisieren. Zwar werden für die Qualifizierung als verbundenes Unternehmen auch mittelbare Beteiligungen einbezogen (Art. 2 Abs. 4 ATAD), gleichwohl erfasst die korrespondierende Besteuerung für die Einschränkung einer Dividendenfreistellung – soweit ersichtlich  – keine Minderbesteuerung der Erträge auf vorgelagerten Ebenen, denn 47 Die ATAD benennt in ihrer deutschen Fassung „Absätze“ oftmals als „Nummern“ und weitere Untergliederungen dann als „Unterabsätze“. In der englischen Fassung wird von „Points“ und dann von „Subparagraphs“ gesprochen. 48 Ausführlich dazu Rüsch in Hagemann/Kahlenberg, ATAD, 2019, Art. 1 ATAD Rz. 7 ff. 49 Zwischen verbundenen Unternehmen, einem Steuerpflichtigen und einem verbundenen Unternehmen, Hauptsitz und Betriebsstätte, zwei oder mehr Betriebsstätten (Art. 2 Abs. 9 Unterabs. 2 Buchst. c ATAD). 50 Weil die Regelung für die erhöhte Beteiligungsvoraussetzung von 50 % keine hybride Gestaltungen i.S.d. Art. 2 Abs. 9 Unterabs. 1 Buchst. a ATAD nennt.

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über die sachliche Korrespondenz ergibt sich, dass die Einschränkung nur zwischen Empfänger und Zahlenden, also für das unmittelbare Verhältnis einer Zahlung umzusetzen ist. (3) Sachliche Korrespondenz Fällt in einem Mitgliedstaat ein Sachverhalt einer Dividendenfreistellung unter den Anwendungsbereich der Richtlinie, wäre die Freistellung zu versagen (ggf. punktuell), wenn im Ausland ein „Abzug“ des Betrags erfolgt. Der Begriff wird in Art.  2 Abs. 9 Unterabs. 3 Buchst. d ATAD mit dem Betrag definiert, der „nach den Rechtsvorschriften“ als von den steuerpflichtigen Einkünften abzugsfähig behandelt wird. Somit kommt es nach den Vorstellungen der Richtlinie wohl auf die abstrakte Behandlung an, eine tatsächliche Minderung der ausländischen Steuerbemessungsgrundlage wäre nicht erforderlich.51 Auch werden tarifäre Vorteile wohl nicht erfasst.

III. Betriebsausgabenabzug 1. Besteuerung auf Nettobasis Der Abzug von Aufwendungen – mithin die Besteuerung auf Nettobasis – trägt zur Besteuerung nach der individuellen Leistungsfähigkeit bei.52 Daher steht der Abzug von Aufwendungen konzeptionell auch nicht unter der Voraussetzung, dass ein anderer Steuerpflichtiger korrespondierend eine Einnahme zu versteuern hat. 2. Absicherung durch korrespondierende Besteuerungstatbestände Dennoch kann der Abzug grenzüberschreitend bei hybriden Gestaltungen zu einer ungleichmäßigen Besteuerung von Sachverhalten führen, was auch hier durch die Verankerung korrespondierender Besteuerungstatbestände verhindert werden soll. a) Deutschland In Deutschland fehlen derzeit noch Vorschriften für die Einschränkung eines Abzugs von Aufwendungen bei hybriden Gestaltungen,53 trotz zahlreicher Abwehrmaßnahmen in anderen Bereichen.54 Zwar soll mit der im Jahr 2016 eingefügten Regelung des 51 Dazu Kahlenberg/Radmanesh in Hagemann/Kahlenberg, ATAD, 2019, Art.  2 ATAD Rz. 210, 232. 52 Schreiber, International Company Taxation, 2012, 5 f.; rechtsvergleichend zum objektiven Nettoprinzip Reimer, DStR-Beih. zu Heft 34/2009, 129; zur verfassungsrechtlichen Verankerung des Leistungsfähigkeitsprinzips in verschiedenen Staaten Tipke, Die Steuerrechtsordnung, Band I2, S. 488. Daneben verhindert das subjektive Nettoprinzip die Besteuerung des Existenzminimums. 53 Was sich jedoch demnächst durch die Umsetzung der ATAD ändern wird. 54 Für die Freistellung von Beteiligungserträgen (§ 8b Abs. 1 Satz 2 KStG, § 3 Nr. 40 Buchst. d Satz 2 EStG und § 32 Abs. 2 Nr. 4 EStG), negative Einkünfte im Organkreis (§ 14 Abs. 1

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§  4i EStG in grenzüberschreitenden Sachverhalten mit Personengesellschaften ein doppelter Abzug von Betriebsausgaben verhindert werden.55 Der Doppelabzug ergibt sich hier aber nicht durch hybride Gestaltungen,56 sondern durch Besonderheiten im System der deutschen Personengesellschaftsbesteuerung.57 b) USA aa) Grundregel In den USA wurde durch den Tax Cuts and Jobs Act58 in Section 267A IRC auch ein Betriebsausgabenabzugsverbot für hybride Gestaltungen eingefügt. In Verbindung mit Section 245A IRC wurden damit beidseitig – für Empfänger und Leistenden – Abwehrmaßnahmen vorgesehen. Die Grundregel in Section 267A(a) IRC lautet: „No deduction shall be allowed under this chapter for any disqualified related party amount paid or accrued pursuant to a hybrid transaction or by, or to, a hybrid entity.“ Der Betriebsausgabenabzug wird demnach eingeschränkt, wenn bestimmte Zahlungen zwischen nahestehenden Personen in Zusammenhang mit einem Qualifikationskonflikt stehen (disqualified related party amount). Der Begriff wird in Section 267A(b) IRC definiert. Dabei muss sich der Zusammenhang mit einem Qualifikationskonflikt entweder aus einer hybriden Transaktion (hybrid transaction) oder aufgrund einer hybriden Gesellschaft (hybrid entity) ergeben. Diese Begriffe werden wiederrum in Section 267A(c) und (d) IRC definiert. Weitere Anwendungsbestimmungen können sich in Zukunft durch Verwaltungsvorschriften (treasury regulations) des ­Internal Revenue Service ergeben, wofür Section  267(e) IRC eine Ermächtigungsgrundlage enthält. bb) Persönliche Korrespondenz Section 267A IRC ist von sämtlichen Steuerpflichtigen zu beachten (under this chapter). Das persönliche Abhängigkeitsverhältnis besteht dann – dies ergibt sich bereits aus der Grundregel – zwischen nahestehenden Personen. Wann ein solches Näheverhältnis vorliegt, wird in Section 267A(b)(2) IRC definiert: „The term ‚related party‘ means a related person as defined in section 954(d)(3), except that such section shall be applied with respect to the person making the payment described in paragraph (1) the controlled foreign corporation otherwise referred to in such section.“ Satz  1 Nr.  5 KStG) oder einen Betriebsausgabenabzug bei Personengesellschaften (§  4i EStG); weitere Qualifikationskonflikte werden von § 50d Abs. 8–11 EStG erfasst. 55 Zum korrespondierenden Besteuerungstatbestand des § 4i EStG aus materieller und verfahrensrechtlicher Sicht Rüsch, FR 2018, 299. 56 Gosch in Kirchhof17, § 4i EStG Rz. 1. 57 Instruktiv dazu Kudert/Kahlenberg, StuW 2017, 344 (344 f.). 58 Siehe zur US-Steuerreform insbesondere Ehlermann/Köhler, ISR 2018, 37  ff.; Jochimsen, ISR 2018, 91 ff.

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Die Regelung verweist auf Section 954(d)(3) IRC, in der eine entsprechende Defini­ tion für Zwecke der US-amerikanischen Hinzurechnungsbesteuerung enthalten ist. Hiernach sind nahestehende Personen zu bejahen, wenn zwischen beiden Personen – unabhängig der Richtung – ein Beteiligungsverhältnis von 50 % besteht, sodass auch Zahlungen an eine natürliche Person erfasst werden, wenn diese an der betreffenden Körperschaft zu mindestens 50 % beteiligt ist.59 Das bedeutet, dass bei Beteiligungsverhältnissen unter 50 % oder Zahlungen an fremde Dritte der Aufwand nach wie vor uneingeschränkt – trotz womöglich hybrider Gestaltung – abgezogen werden kann. cc) Sachliche Korrespondenz (1) Inland Ebenfalls aus der Grundregel ergibt sich, dass ein disqualified related party amount erforderlich ist. Was darunter zu verstehen ist, wird in Section 267A(b)(1) IRC definiert. Die Regelung enthält in ihrer Eingangsvoraussetzung den Kern des sachlichen Anwendungsbereichs: „(1) The term ‚disqualified related party amount‘ means any interest or royalty paid or accrued to a related party to the extent that … Such term shall not include any payment to the extent such payment is included in the gross income of a United States shareholder under section 951(a).“ Die korrespondierende Besteuerung wird daher sachlich für Zins- (interest) und Lizenzzahlungen (royalties) umgesetzt.60 Der letzte Satz in Section 267A(b)(1) IRC regelt eine Ausnahme für den Fall einer US-amerikanischen Hinzurechnungsbesteuerung des ausländischen Einkommens. Wird der einer Zins- oder Lizenzzahlung zugrunde liegende Ertrag des ausländischen Empfängers über die Hinzurechnungsbesteuerung beim Zahlenden als subpart F income erfasst, ist das Betriebsausgabenabzugsverbot nicht anzuwenden,61 weil sich andernfalls eine Doppelbelastung ergibt. (2) Ausland (i) Nicht ausreichende Besteuerung Für den inländischen Zins- und Lizenzausgabenabzug besteht durch Section 267A(b) (1)(A) und (B) IRC ein Abhängigkeitsverhältnis zur Steuerbemessungsgrundlage des ausländischen Empfängers: „(A) such amount is not included in the income of such related party under the tax law of the country of which such related party is a resident for tax purposes or is subject to tax, or 59 Für Personengesellschaften (u.a.) wird auf das wirtschaftliche Interesse (beneficial interest) abgestellt. Mit der in Section 267A(b)(1) IRC enthaltenen Ausnahme (… except that …) wird klargestellt, dass es nicht um ein Näheverhältnis zur controlled foreign company geht, sondern zum Zahlenden (with respect to the person making the payment). 60 Kritisch dazu Jochimsen, ISR 2018, 91 (93). 61 Maywald, DB 2018, 279 (281).

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(B) such related party is allowed a deduction with respect to such amount under the tax law of such country.“ Das Abhängigkeitsverhältnis besteht somit für zwei Varianten: Wenn die Zahlung nicht im Einkommen enthalten ist (not included in the income) oder wenn die Zahlung ebenfalls abgezogen werden kann (allowed a deduction). Das Abhängigkeitsverhältnis wirkt nach Section 267A(b)(1) IRC richtigerweise nur punktuell (to the extent that). Ausnahmetatbestände für doppelt berücksichtigte Einkünfte enthält die Regelung jedoch nicht. Tarifäre Vorteile werden ebenfalls nicht berücksichtigt. Nach meinem Verständnis ist bei der Regelung wohl auf die objektiv richtige Behandlung nach den Vorschriften des ausländischen Steuerrechts abzustellen (under the tax of the country bzw. allowed a deduction). Ob tatsächlich ein Abzug stattfindet, wäre bei dieser Auslegung ohne Bedeutung. Der mögliche Unterschied würde sich auch an der Formulierung in Section 245A(a) IRC zeigen (received a deduction). (ii) Aufgrund eines Qualifikationskonflikts Letzte Voraussetzung in sachlicher Hinsicht ist, dass es sich um einen echten Qualifikationskonflikt handeln muss: „(c) For purposes of this section, the term ‚hybrid transaction‘ means any transaction, series of transactions, agreement, or instrument one or more payments with respect to which are treated as interest or royalties for purposes of this chapter and which are not so treated for purposes the tax law of the foreign country of which the recipient of such payment is resident for tax purposes or is subject to tax. (d) For purposes of this section, the term ‚hybrid entity‘ means any entity which is either (1) treated as fiscally transparent for purposes of this chapter but not so treated for purposes of the tax law of the foreign country of which the entity is resident for tax purposes or is subject to tax, or (2) treated as fiscally transparent for purposes of such tax law but not so treated for purposes of this chapter.“ Der aus US-amerikanischer Sicht begehrte Zins- oder Lizenzausgabenabzug muss auf Ebene des Zahlungsempfängers nach Section 267A(c) IRC anders eingeordnet werden (hybrid transaction).62 Wird die Zahlung im Ausland gleich qualifiziert, greift die Abzugsbeschränkung aber auch dann, wenn sie nach Section 267A(d) IRC einer Gesellschaft zufließt, die in den USA und im Ausland abweichend als transparent bzw. intransparent eingeordnet wird (hybrid entity). Weiter definiert wird der Begriff einer 62 Bei einer hybriden Transaktion handelt es sich nach der Regelung um eine Transaktion, eine Abfolge von mehreren Transaktionen, eine vertragliche Vereinbarung oder um ein sonstiges Instrument, auf dessen Grundlage es aus US-steuerlicher Sicht zu Zins- oder Lizenzzahlungen kommt, diese auf Ebene des Zahlungsempfängers aber nicht als solche behandelt werden.

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steuerlichen Transparenz jedoch nicht. In § 1.894-1(d)(3)(ii) des Code of Federal Regulations63 ist zwar eine Definition enthalten, auf die allerdings nicht verwiesen wird. Durch das Abstellen auf einen Qualifikationskonflikt ist die alleinige Nichtbesteuerung (Variante 1) oder Abzugsmöglichkeit (Variante 2) für eine Einschränkung des Betriebsausgabenabzugs nicht ausreichend. Die Regelung unterscheidet sich damit von den Voraussetzungen für die Einschränkung der Dividendenfreistellung. Durch die Voraussetzungen eines Qualifikationskonflikts würde bspw. der mit dem Sonderbetriebsausgabenabzug in Deutschland verbundene Doppelabzug in den USA wohl nicht vom Abzug eingeschränkt.64 c) EU aa) Grundregel Die ATAD ordnet für hybride Gestaltungen auch die Einschränkung eines Betriebs­ ausgabenabzugs an. Für die Ausführungen zu einer Grundregel gilt der vorherige Abschnitt entsprechend (s. II.2.c)bb)(1)). Neben der Rechtsfolgenanordnung des Art. 9 Abs. 2 ATAD für einen Abzug bei gleichzeitiger Nichtberücksichtigung ist zusätzlich Art. 9 Abs. 1 ATAD für die zweite Gruppe hybrider Gestaltungen zu beachten: „(1) Soweit eine hybride Gestaltung zu einem doppelten Abzug führt, a) wird der Abzug in dem Mitgliedstaat, der das Steuergebiet des Investors ist, verweigert; und b) wenn der Abzug im Steuergebiet des Investors nicht verweigert wird, wird der Abzug in dem Mitgliedstaat, der das Steuergebiet des Zahlenden ist, verweigert. Ein solcher Abzug kommt jedoch für eine Verrechnung mit Einkünften, die steuerlich doppelt berücksichtigt werden, infrage, unabhängig davon, ob diese in einem laufenden oder einem späteren Steuerzeitraum anfallen.“ Der Betriebsausgabenabzug ist demnach einzuschränken, wenn mit ihm ein weiterer Abzug oder eine Nichtberücksichtigung verbunden ist.65 Darüber hinaus werden über Art. 9 Abs. 3 ATAD „eingeführte Inkongruenzen“ erfasst: „(3) Ein Mitgliedstaat verweigert den Abzug für eine Zahlung eines Steuerpflichtigen insoweit, als diese Zahlung direkt oder indirekt in abzugsfähige Aufwendungen fließt, die zu einer hybriden Gestaltung durch eine Transaktion oder eine Reihe von Transaktionen zwischen verbundenen Unternehmen oder als Teil einer strukturierten Gestaltung führen, es sei denn, eines der an der Transaktion oder der Reihe von Transaktionen be63 Abrufbar unter https://www.law.cornell.edu/cfr/text/26/1.894-1. 64 Grundsätzlich aber in Deutschland durch § 4i Satz 1 EStG, wenn die Ausnahme des § 4i Satz 2 EStG nicht einschlägig ist. 65 Zu den sachlich erfassten Gestaltungen s. bspw. Niedling/Rautenstrauch, BB 2017, 1500 (1501 ff.).

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teiligten Steuergebiete hat eine gleichwertige Anpassung in Bezug auf diese hybride Gestaltung vorgenommen.“ Steht der einem Betriebsausgabenabzug zugrunde liegende Ertrag beim Empfänger in Zusammenhang mit einer hybriden Gestaltungen, soll es somit ebenfalls zu einer Einschränkung kommen. bb) Persönliche Korrespondenz Wie die Einschränkung einer Dividendenfreistellung ist auch das Betriebsausgabenabzugsverbot nur für Körperschaftsteuerpflichtige umzusetzen (s. II.2.c)bb)(2)). Für die erfassten Gestaltungen und das persönliche Abhängigkeitsverhältnis gilt aber eine Beteiligungsvoraussetzung von mindestens 50 %. Dagegen bleibt es für die Einschränkung eines Betriebsausgabenabzugs bei hybriden Finanzinstrumenten bei der Beteiligungsgrenze von 25 %.66 cc) Sachliche Korrespondenz Fällt der Sachverhalt eines Betriebsausgabenabzugs in einem Mitgliedstaat unter den Anwendungsbereich der Richtlinie, wäre der Abzug zu versagen (ggf. punktuell), wenn im Ausland ein Abzug, eine Nichtberücksichtigung oder eine bestimmte Verrechnung erfolgt. Für das Abhängigkeitsverhältnis gilt dann übereinstimmend, dass eine Verknüpfung mit der Steuerbemessungsgrundlage des ausländischen Empfängers erfolgt. Im Unterschied zur US-amerikanischen Regelung (s. III.2.b)cc)(2)(ii)) ist ein Qualifikationskonflikt aber keine Voraussetzung für die Einschränkung des Betriebsausgabenabzugs. (1) Abzug Der Begriff wird in Art. 2 Abs. 9 Unterabs. 3 Buchst. d ATAD mit dem Betrag definiert, der „nach den Rechtsvorschriften“ als von den steuerpflichtigen Einkünften abzugsfähig behandelt wird. Somit kommt es nach den Vorstellungen der Richtlinie wohl auf die abstrakte Behandlung an, eine tatsächliche Minderung der ausländischen Bemessungsgrundlage wäre nicht erforderlich.67 Der an sich schädliche Doppelabzug wird aber durch eine Ausnahmeregelung gestattet, soweit auch Einkünfte doppelt berücksichtigt werden (Art. 9 Abs. 1 ATAD).

66 Daneben gilt die Beteiligungsgrenze von 25 % nur noch für fiktive Zahlungen bei Betriebsstätten (z.B. im Rahmen des AOA), weil Art. 2 Abs. 9 Unterabs. 1 Buchst. f ATAD von Art. 2 Abs. 4 Unterabs. 2 Buchst. a ATAD nicht genannt wird. 67 Dazu Kahlenberg/Radmanesh in Hagemann/Kahlenberg, ATAD, 2019, Art.  2 ATAD Rz. 120.

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(2) Nichtberücksichtigung Was unter einer „Nichtberücksichtigung“ zu verstehen ist, ergibt sich nur aus einem Umkehrschluss, da in Art. 2 Abs. 9 Unterabs. 3 Buchst. e ATAD lediglich die Definition einer „Berücksichtigung“ enthalten ist. Demzufolge kommt es darauf an, dass der Betrag „nach den Rechtsvorschriften“ nicht berücksichtigt wird. Abzustellen ist m.E. also auf die abstrakte Behandlung der Erträge,68 eine tatsächliche Nichterfassung in der Steuerbemessungsgrundlage wäre in dieser Auslegung nicht erforderlich. Der in Rede stehende Abzug muss aber kausal für die vorgesehene Nichtberücksichtigung sein.69 Nach der Definition in Art. 2 Abs. 9 Unterabs. 3 Buchst. e ATAD gilt eine Zahlung ebenfalls als nicht berücksichtigt, soweit sie beim Empfänger für „Steuerermäßigungen“ infrage kommt. Hierdurch werden auch tarifäre Vorteile berücksichtigt, wenn ein kausaler Zusammenhang mit der betreffenden Zahlung besteht. (3) Verrechnung Durch Art.  9 Abs.  3 ATAD wird die sachliche Verknüpfung erheblich ausgeweitet. Kann der einem Betriebsausgabenabzug zugrunde liegende Ertrag irgendwo in der Beteiligungskette mit Aufwendungen verrechnet werden, die aus einer (nicht vom Abzug beschränkten) hybriden Gestaltungen resultieren, soll es ebenfalls zu einer Einschränkung kommen.70 Es muss aber ein sachlicher Zusammenhang zwischen Ertrag und Aufwand bestehen und auch hier gilt die Beteiligungsvoraussetzung von 50 %, was ggf. die Einbringung der erforderlichen Nachweise erleichtern kann.

IV. Zusammenfassung und Ausblick 1. Die nicht ausreichende Besteuerung bestimmter Sachverhalte ist in den letzten Jahren in den Fokus der steuerpolitischen Diskussion getreten. Hiergegen gerichtete Abwehrmaßnahmen enthalten stets ein Abhängigkeitsverhältnis zu ausländischen Besteuerungsmerkmalen, was erhebliche Kenntnisse des ausländischen Rechts und entsprechende Nachweise erforderlich macht. Die Nachweise über die ausländische Besteuerung werden durch § 90 Abs. 2 AO oftmals vom Steuerpflichtigen zu erbringen sein, wobei sich hierbei die Frage nach den Grenzen seiner Mitwirkungspflicht stellt. 2. Für die Freistellung von Dividenden (Teil  II.) und den Betriebsausgabenabzug (Teil III.) betrachtet der vorliegende Beitrag die Abwehrmaßnahmen in Deutschland

68 A.A. Köhler, ISR 2018, 250 (258). 69 Wodurch ein fiktiver Betriebsausgabenabzug ebenfalls unschädlich wäre, Zinowsky/Jochimsen, ISR 2017, 325 (326). 70 Für Beispiele s. Köhler, ISR 2018, 250 (260); Kahlenberg/Oppel, IStR 2017, 205 (211); ­Grotherr, BB 2017, 1367 (1374 f.); Niedling/Rautenstrauch, BB 2017, 1500 (1504).

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(Teil III.1.), den USA (Teil III.2.) und die Vorgaben der EU (Teil III.3.), beschränkt sich aber auf Unterschiede im persönlichen und sachlichen Abhängigkeitsverhältnis. 3. In persönlicher Hinsicht stellt sich die Frage, ob Regelungen bspw. nur bei Mehrheitsbeteiligungen oder auch außerhalb dessen zur Anwendung kommen, ob sie sich auf das unmittelbare Verhältnis von Leistendem und Empfänger beschränken oder auch nahestehende Personen erfassen. 4. In sachlicher Hinsicht stellt sich die Frage, ob das Abhängigkeitsverhältnis bspw. nur zur ausländischen Steuerbemessungsgrundlage besteht oder auch tarifäre Vorteile erfasst, ob eine Einschränkung auch punktuell erfolgt oder ob auf die abstrakte oder tatsächliche Behandlung im Ausland abzustellen ist. Ist nur die abstrakte Behandlung relevant, können Abwehrmaßnahmen u.U. ins Leere laufen. 5. Vor dem Hintergrund der bisherigen (s. die bisher eingeführten) und den zukünftigen Entwicklungen (vor allem die Umsetzung der ATAD) ist davon auszugehen, dass die Anzahl und Bedeutung korrespondierender Besteuerungstatbestände weiter zunehmen werden. Die Regelungen werden schon als „Megatrend“ des internationalen Steuerrechts bezeichnet.71

71 Blumenberg/Oertel, StbJb. 2017/2018, S. 453 (454).

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Partieller Wechsel zum Territorialitätsprinzip Inhaltsübersicht I. Einführung II. Universalitätsprinzip oder Territorialitäts­ prinzip 1. Begriffsbestimmung 2. Das Territorialitätsprinzip in Zeiten von BEPS 3. Internationaler Vergleich III. Ausgangslage 1. Rechtslage bis Public Law 115-97 2. Probleme a) Verändertes Internationales Umfeld b) Gleichbehandlung (Equitable ­Treatment) c) Ökonomische Folgen 3. Politische Zielvorgaben 4. Auswirkungen auf die Wettbewerbs­ fähigkeit von US-Unternehmen 5. Voraussetzungen zur Missbrauchs­ vermeidung IV. Public Law 115-97 1. Gesetzliche Neuregelungen a) Überblick b) Dividenden aus ausländischen ­Beteiligungen

aa) Steuerbefreite Schachteldividende bb) Dividenden außerhalb von ­Section 245A IRC cc) Folge für andere Staaten c) Aufwendungen für Beteiligungserträge aa) Bisherige Rechtslage bb) Rechtslage cc) Diskutierte alternative Modelle dd) Auswirkungen auf das Steuer­ aufkommen d) Veräußerung einer Beteiligung an ­einer ausländischen Körperschaft aa) Veräußerungsgewinn bb) Berechnung e) Neues Besteuerungsregime aa) Allgemeines bb) GILTI cc) BEAT dd) FDII 2. Fortgeltende frühere Regelungen 3. Betriebsstätten a) Allgemein b) Umwandlung 4. Ökomische Folgen V. Fazit

I. Einführung Die USA haben im Dezember 2017 die erste wesentliche Steuerreform seit 1986 verabschiedet. Das Gesetz, das ursprünglich den Titel „Tax Cut and Jobs Act“ hieß, wurde als Public Law 115-97 verabschiedet.1 Statt der ursprünglich geplanten destina­ tion-based cash flow tax findet sich nun eine Steuerbefreiung von ausländischen Dividenden.2 Dieser lange geforderte Wechsel zum Territorialitätsprinzip ist jedoch begrenzt und wird flankiert durch neuartige Regelungen mit einer globalen Mindest* Institut für Steuerrecht, Universität zu Köln. 1 Dies beruht darauf, dass es sich technisch um ein „reconciliation bill“ handelt, dessen Umfang auf Haushaltsfragen beschränkt ist, weshalb der ursprüngliche Titel überschießend war. 2 Siehe hierzu auch Wolfgang Schön, Die USA nach der Steuerreform – Wettbewerber oder Experimentallabor?, IStR 2018, 125.

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steuer („GILTI“) und alternativen Bemessungsgrundlage für Zahlungen an verbundene Unternehmen im Konzern („BEAT“). Anlass für den Wechsel ist das Phänomen des sog. „lock-out“ 3, bei dem US-Konzerne ihre ausländischen Gewinne zur Ver­ meidung der hohen US-Besteuerung nicht in die USA zurückführen. Eine offizielle Schätzung vom 31.8.2016 bezifferte die im Ausland thesaurierten Gewinne auf 2,6  Billionen USD4, deren Repartierung allein 910 Milliarden USD Bundessteuern (vor Anrechnung ausländischer Steuern) ausgelöst hätte. Der Wechsel zum Territo­ rialitätssystem soll die Repatriierung steuerneutral ermöglichen und zu verstärkten Inlandsinvestitionen führen.

II. Universalitätsprinzip oder Territorialitätsprinzip 1. Begriffsbestimmung Nach dem Universalitätsprinzip wird das weltweite Einkommen unter Anrechnung der darauf im Ausland gezahlten Steuern besteuert. Nach dem Territorialitätsprinzip werden im Ausland erzielte Gewinne von der Besteuerung freigestellt. Dabei kann die Begrenzung auf inländische Einkünfte bereits im Gesetz angeordnet (beispielsweise §  2 Abs.  1 Satz 1 GewStG („soweit er im Inland betrieben wird“)) oder durch die Freistellungsmethode in Doppelbesteuerungsabkommen erreicht werden.5 Beispielsweise werden nach § 1 Abs. 1 EStG natürliche Personen, die im Inland einen Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben, mit ihrem Welteinkommen besteuert. Tatsächlich ist die Besteuerung von im Ausland erzielten Einkünften jedoch aufgrund zahlreicher Doppelbesteuerungsabkommen6 die Ausnahme.7 Das Doppelbesteuerungsabkommen zwischen den USA und Deutschland 1989 sieht in Art. 23 Abs. 2 für in Deutschland ansässige Personen grundsätzlich die Freistellung von in den USA besteuerten Einkünften vor. Für Einkommensbesteuerung in den USA gilt hingegen das Universalitätsprinzip, Art. 23 Nr.  2 United States Model Income Tax Convention schreibt für in den USA ansässige Steuerpflichtige die Anrechnungsmethode vor. Anders als das Universalitätsprinzip erfordert das Territorialitätsprinzip eine Zuordnung der Einkünfte zu einem Staatsgebiet. Das deutsche Einkommensteuerrecht löst diese Frage scheinbar elegant, als dass es für beschränkt Steuerpflichtige (§ 1 Abs. 4 EStG) in § 49 Abs. 1 EStG enumerativ „inländische“ Einkünfte nennt.

3 John R. Graham, Michelle Hanlon & Terry J. Shevlin, Barriers to Mobility: The Lockout Effect of US Taxation of Worldwide Corporate Profits, 63 National Tax Journal 4 (2010), 1111. 4 Joint Committee on Taxation, 31. August 2016, abrufbar unter https://waysandmeans.house. gov/wp-content/uploads/2016/09/20160831-Barthold-Letter-to-BradyNeal.pdf. 5 In diesem Fall bedarf es gem. § 2 Abs. 1 AO zu seiner Geltung gem. Art. 59 Abs. 2 Satz 1 GG der Transformation durch ein Bundesgesetz. 6 Zur vollständigen Liste siehe BMF v. 17.1.2018, IV B 2 -S 1301/07/10017-09. 7 Klaus Vogel, Die Besteuerung von Auslandseinkünften – Prinzipien und Praxis, in: Klaus Vogel (Hrsg.), Grundfragen des Internationalen Steuerrechts, DStJG 8 (1985), S. 4 ff.

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Partieller Wechsel zum Territorialitätsprinzip

In einem Land mit einem „reinen“ System würden folgende Aussagen zutreffen: Territorialitätsprinzip

Universalitätsprinzip

Besteuerungsanteil von ­Auslandsgewinnen

0 %

100 %

Inländische Steuerbelastung für Auslandsinvestitionen

0 %

100 % unter Anrechnung im Ausland gezahlter Steuern

Steuerfolgen bei Repatriierung

keine Auswirkungen

keine Auswirkungen

Relativer Anreiz in Ländern mit niedrigerer Steuerquote zu investieren

hoch

kein

Das Universalitätsprinzip entspricht dem Grundsatz der Kapitalexportneutralität, wonach alle Investitionen unabhängig von ihrem Ort der gleichen Steuerlast unter­ liegen.8 Das Territorialitätsprinzips bzw. eine Steuerbefreiung für Auslandsgewinne entspricht dem Grundsatz der Kapitalimportneutralität, wonach ein bestimmtes ­Investment der gleichen Steuerlast unterliegt, unabhängig von der Rechtsform und Ansässigkeit des Unternehmens.  In Zeiten des internationalen Steuerwettbewerbs mindert das Territorialitätsprinzip den Druck zur fortwährenden Senkung des Körperschaftsteuersatzes. Ausländische Körperschaftssteuersätze sind dann nur für Investitionsentscheidungen, nicht aber für den Sitz der Muttergesellschaft, von Bedeutung. Die praktische Beurteilung des Steuersystems hängt jedoch maßgeblich von den sie flankierenden Rahmenbedingungen ab. Schlagworte allein erlauben keine Rückschlüsse auf die konkrete Besteuerung. In Ländern, die das Territorialitätsprinzip anwenden, finden sich höchst unterschiedliche Regelungen über die Steuerbefreiung. Dies gilt zunächst für die Frage, ob ausländische Körperschaften oder auch Betriebsstätten freigestellt sind. Soweit nur Körperschaften befreit sind, ist entscheidend, ob nur Dividenden oder auch Veräußerungseinkünfte steuerfrei sind und wenn ja, in welcher Höhe. Schließlich sind Hinzurechnungsbesteuerung und (andere) Missbrauchsvermeidungsvorschriften zu berücksichtigen. In der Theorie müssten Unternehmen, die in einem Land mit territorialem Steuer­ system ansässig sind, verstärkt in Ländern mit niedrigerer Steuerquote investieren, da sie – unterstellt das alle anderen Faktoren gleich sind – einen höheren return on investment erzielen. Gleichzeitig dürfte die Steuerquote keinen Einfluss auf die Standortentscheidung von Unternehmen, die dem Universalitätsprinzip unterliegen, ­haben. In der Realität finden sich jedoch keine „reinen“ Systeme, sondern stets unterschiedlich ausgebildete Hybride. In der Literatur findet sich deshalb kein eindeutiges 8 Siehe zu den verschiedenen Neutralitätsbegriffen und der daran erhobenen Kritik David A. Weisbach, The Use Of Neutralities in International Tax Policy, 68 National Tax Journal 3 (2015), 635.

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Ergebnis zu den Folgen für Investitionsentscheidungen.9 Dies erschwert gleichzeitig auch einen Rechtsvergleich, der über eine rein deskriptive Darstellung hinausgeht.10 2. Das Territorialitätsprinzip in Zeiten von BEPS Ein „reines“ Territorialitätssystem müsste, ebenso wie das Universalitätsprinzip mit Anrechnungsverfahren,11 für jede einzelne Transaktion den Ort der Wertschöpfung bestimmen und den Vorgang der Besteuerung unterwerfen. Die Frage, wo die Einkunftsquelle liegt bzw. wo Werte geschaffen werden, ist sowohl unter Ökonomen12 wie Juristen13 ungeklärt. Der Ort der Wertschöpfung lässt sich wissenschaftlich nicht genau bestimmen, wie vor allem die Diskussion zu Action Point 8-10 OECD BEPS Bericht zeigt. Selbst wenn ein exakter Aufteilungsschlüssel existieren würde, wäre eine Einzelfallbetrachtung von der Praxis nicht vollziehbar, noch könnte er durch die Finanzbehörden (verschiedener Länder) überprüft werden. Internationale Unter­ nehmen können bislang durch Vertragsgestaltung und die Übertragung von (immateriellen) Wirtschaftsgütern Gewinne legal verschieben.14 Eine rein zivilrechtliche Betrachtung erlaubt es, das Steuersubstrat beliebig zu verschieben, dem Territorialitätsprinzip fehlt es in diesem Fall an einer Grundlage. Einzelfallkorrekturen haben sich zudem als, wenn überhaupt, kurzlebig entpuppt. Gleichzeitig stellt sich die Frage, ob jede Gewinnverschiebung einer Korrektur bedarf, oder nur „übermäßige“ Gewinnverschiebungen.15 Das seit 2013 weit bekannte Problem von BEPS beruht (neben anderen Faktoren) darauf, dass US-Unternehmen Verwertungsrechte an Tochterunternehmen in Niedrigsteuerländer übertragen und damit dem sofortigen Zugriff der US-Steuerbehörden entziehen. In Ermangelung eines klaren internationalen Maßstabs, wo die Ein-

9 Siehe Kimberly A. Clausing, Beyond Territorial and Worldwide Systems of International Taxation (20. Februar 2015), S. 12, abrufbar unter https://ssrn.com/abstract=2567952. 10 Leslie Robinson, Testimony Before the United States Senate Committee on Finance (22. Juli 2014), S. 6; siehe hierzu auch Rosanne Altshuler, Stephen E. Shay & Eric J. Toder, Lessons the United States Can Learn from Other Countries’ Territorial Systems for Taxing Income of Multinational Corporations (21. Januar 2015), abrufbar unter https://ssrn.com/abstract=​ 2557190. 11 Daniel N. Shaviro, The Case against Foreign Tax Credits, 3 Journal of Legal Analysis 1 (2011), 65 (74). 12 Hugh J. Ault & David F. Bradford, Taxing International Income: An Analysis of the U.S. System and Its Economic Premises, in: Assaf Razin & Joel Slemrod (Hrsg.), Taxation in the Global Economy, 1990, S. 11 (30 ff.). 13 Wolfgang Schön, Neutrality and Territoriality – Competing or Converging Concepts in European Tax Law, 69 Bulletin for International Taxation 4/5 (2015), 271 (274  f.); Daniel N. Shaviro, Fixing U.S. International Taxation, 2014, S. 18 ff. 14 Siehe beispielweise Eric Toder, Corporate Income Tax Reform, The Milken Institute Review 2014, 16 (25); Untoro Sejati, Value Creation, in: Taxation in a Global Digital Economy, Ina Kerschner & Maryte Somare (Hrsg.), 2017, S. 257. 15 Diesen Gedanken wirft Daniel N. Shaviro, 10 Observations Concerning International Tax Policy, 151 Tax Notes (20. Juni 2016), 1705 (1706 ff.) auf.

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kunftsquelle liegt,16 wurden die zivilrechtlichen Vereinbarungen der Besteuerung zugrunde gelegt, was im Ergebnis zu einer Gewinnabsaugung in Hochsteuerländern führte. Diese Einkünfte wurden nicht oder nur ganz gering besteuert („stateless in­ come“). Beispielhaft sei darauf hingewiesen, dass multinationale Konzerne mit Sitz in den USA in Ländern mit vergleichweise hohem Steuersatz wie Deutschland, Kanada oder Großbritannien beträchtliche wirtschaftliche Aktivität entfalten, jedoch vergleichsweise geringe Steuern zahlen.17 Soweit Lizenzgebühren an Gesellschaften in den USA bezahlt wurden, wurde die darauf entfallende Steuerlast durch noch nicht verwertete Foreign Tax Credits gemindert. Durch die Freistellung von Auslandseinkünften wird nun ein zusätzlicher Anreiz zur Gewinnverlagerung geschaffen, da in diesem Fall Steuern nicht nur aufgeschoben, sondern endgültig vermieden werden können. Ob die US-Steuerreform das Territorialitäts- oder Universalitätsprinzip verwirklicht, hängt nicht nur davon ab, ob sie Auslandsgewinne freistellt. Im Kern geht es darum, ob eine Besteuerung der tatsächlich im Inland erzielten Gewinne erfolgt. Im Wege einer Gesamtbewertung ist zu beurteilen, ob die US-Mindestbesteuerung durch GILTI und die BEAT sicherstellt, dass keine „übermäßige“ Gewinnverlagerung aus den USA heraus stattfindet. Dabei ist zu beachten, dass der (ungewichtete) weltweite Durchschnittssteuersatz bei 24 % liegt.18 Sofern also die aggregierte Steuerbelastung für sog. Überrenditen unter 13,125  % liegt, erscheint es nicht fernliegend, aus US-Sicht eine Gewinnverschiebung zu vermuten. 3. Internationaler Vergleich Aufgrund der unterschiedlichen Hybridsysteme erlauben empirische Analysen aus anderen Ländern, die den Wechsel zum Territorialitätsprinzip vollzogen haben, keinen (unmittelbaren) Rückschluss auf die Auswirkungen in den USA.19 Für Japan und Großbritannien, die 2009 zum Territorialitätsprinzip für Auslandsdividenden ge16 Siehe hierzu beispielweise Mitchell A. Kane, Transfer Pricing, Integration, and Synergy Intangibles: A Consensus Approach to the Arm’s Length Standard, 6 World Tax Journal 3 (2014), 282; Edward D. Kleinbard, Stateless Income, 11 Florida Tax Review 9 (2011), 699 (706). 17 McKinsey Global Institute, “Growth and competitiveness in the United States: The role of its multinational companies” (2010), abrufbar unter https://www.mckinsey.com/~/media/ McKinsey/Global%20Themes/Americas/Growth%20and%20competitiveness%20in%20 US/MGI_Growth_and_competitiveness_US%20role_of_multinational_companies_full_ report.ashx. 18 KPMG, Corporate and Indirect Tax Rate Survey 2007, 2009 and 2016, der (ungewichtete) Durchschnittsteuersatz liegt beträgt für Afrika 28,26 %, Amerika 27,89 %, Asien 21,21 %, EU 21,29 % (Europa 19,48 %). 19 Siehe hierzu Rosanne Altshuler, Stephen E Shay & Eric J. Toder, Lessons the United States Can Learn from Other Countries’ Territorial Systems for Taxing Income of Multinational Corporations (21. Januar 2015), S. 19 f. und 33, abrufbar unter https://ssrn.com/abstract=​ 2557190; Makoto Hasegawa & Kozo Kiyota, The effect of moving to a territorial tax system, 153 Journal of Public Economics (2017), 92 (105 f.).

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wechselt sind, ist zu beachten, dass es kein „trapped cash“ Problem gab.20 Die Besteuerung von Dividenden konnte durch die Gewährung von Darlehen der Tochter- an die Muttergesellschaft vermieden werden. Ein solches Darlehen würde in den USA nach Section 956 IRC als „deemed dividend“ behandelt und unterläge damit der Besteuerung. Insofern ist die Feststellung, dass die Repatriierung von Auslandsgewinnen nach dem Wechsel in diesen Ländern um nur 13  % bzw. 20  % stieg, von bedingter Aussagekraft.21 Für Großbritannien konnte nach der 100  % Freistellung von Auslandsdividenden ein Anstieg der Auslandsinvestitionen um 15,7 % in Ländern mit niedrigerer Steuerquote nachgewiesen werden, während Inlandsinvestitionen und in Ländern mit gleicher oder höherer Steuerquote konstant blieben.22 Dass Großbritannien seine Hinzurechnungs- und Wegzugsbesteuerung (auch mit Blick auf die Rechtsprechung des EuGH23) anpassen musste, wird von verschiedenen Autoren als Anlass für den Wechsel zum Territorialitätssystem gesehen.24 Die USA unterliegen jedoch keinen derartigen Beschränkungen. Eine Anpassung des Universalitätsprinzips wäre danach durchaus möglich gewesen.25 Japan stellt Dividenden zu 95 % frei, wenn die steuerliche Vorbelastung mindestens 20 % beträgt. Andernfalls unterliegen sie dem regulären Steuersatz im Wege des Anrechnungsverfahrens.  Dies kommt einem Welteinkommensprinzip ohne deferral nahe, jedenfalls soweit es um Einkünfte aus niedrig besteuerten Ländern geht. Japan sei „weit entfernt“ von einem reinen Territorialitätssystem.26 Schließlich weisen Befürworter des Territorialitätssystems darauf hin, dass Neuseeland 2009 das Territorialitätssystem wieder eingeführt hat, da das Volumen an auslän-

20 Auf diesen Punkt gehen Lars P. Feld et al., Effects of Territorial and Worldwide Corporation Tax Systems on Outbound M&As (6. November 2013), ZEW Discussion Paper No. 13-088, abrufbar unter https://ssrn.com/abstract=2350755 soweit ersichtlich nicht ein. 21 Jane G. Gravelle, Moving to a Territorial Income Tax: Options and Challenges, CRS R42624, S. 14; so auch Kimberly A. Clausing, Beyond Territorial and Worldwide Systems of Inter­ national Taxation (20. Februar 2015), abrufbar unter https:/ssrn.com/abstract=2567952, S. 11 ff. 22 Li Liu, Where Does Multinational Investment Go with Territorial Taxation? Evidence from the UK (18. Januar 2018), IMF Working Paper 18/7, S. 26. 23 Rosanne Altshuler, Stephen E Shay & Eric J. Toder, Lessons the United States Can Learn from Other Countries’ Territorial Systems for Taxing Income of Multinational Corporations (21. Januar 2015), S. 21 ff., abrufbar unter https://ssrn.com/abstract=2557190. 24 Donald J. Marples & Jane G. Gravelle, Corporate Expatriation, Inversions, and Mergers: Tax Issues, August 17, 2017, CRS R43568, S. 7 m.w.N.; Rosanne Altshuler, Stephen E. Shay & Eric J. Toder, Lessons the United States Can Learn from Other Countries’ Territorial Systems for Taxing Income of Multinational Corporations (21. Januar 2015), S. 21 ff., abrufbar unter https://ssrn.com/abstract=2557190. 25 Zu den politischen Beschränkungen, insbesondere gegen eine Abschaffung des deferrals siehe Eric Toder, Corporate Income Tax Reform, The Milken Institute Review 2014, 16 (22). 26 Makoto Hasegawa & Kozo Kiyota, The effect of moving to a territorial tax system on profit repatriation Evidence from Japan, 153 Journal of Public Economics (2017), 92 (94).

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dischen Direktinvestitionen nur um 7 % jährlich gewachsen ist.27 Allerdings lässt sich ein solches gesetzgeberisches Motiv nicht feststellen. Aufgrund der bislang fehlenden empirischen Untersuchungen kann es sich ebenso um eine bloße Korrelation handeln. Ferner impliziert die Aussage, dass hohe ausländische Direktinvestitionen vorteilhafter sind, ohne das diese Annahme jedoch zu belegt wird.

III. Ausgangslage 1. Rechtslage bis Public Law 115-97 Die Einkommensbesteuerung in den USA basiert traditionell auf dem Universalitätsprinzip, wonach natürliche Personen (sowohl Einwohner als auch Staatsbürger) und inländische Körperschaften mit ihren weltweiten Einkünften besteuert werden.28 Im Ausland ansässige Personen und Körperschaften unterliegen der US-Besteuerung nur  insoweit, wie es sich um effectively connected US-Income gem. Section  861 IRC handelt. Gewinne von Körperschaften werden auf Ebene des Anteilseigners gem. Section 61(a)(7) IRC grundsätzlich erst im Zeitpunkt der Gewinnausschüttung unter Anrechnung der im Ausland gezahlten Steuern auf das Einkommen (Section 901–909 IRC) besteuert. Einkünfte aus Betriebsstätten unterliegen hingegen der sofortigen Besteuerung. Die Einordnung des deferral ist umstritten. Betrachtet man die Körperschaft als selbständigen Rechtsträger, so ist die Besteuerung der Dividende bis zum Zeitpunkt der Ausschüttung keine Verschiebung oder Aufschub, vielmehr entsteht die Steuer erst in diesem Zeitpunkt.29 Erst recht handelt es sich nach diesem Verständnis nicht um ein privilege. In den USA ist diese Ansicht nicht unumstritten. Teilweise wird eine sofortige Besteuerung für geboten gehalten.30 Gegen eine sofortige Besteuerung wird eingewandt, dass sie gegen den Grundsatz verstößt, Einkommen vor der Realisierung zu besteuern.31 Insbesondere Minderheitsgesellschafter, die auf den Ausschüttungszeitpunkt keinen Einfluss haben, würden hierdurch belastet. Aufgrund der Möglichkeit

27 Im Vergleich zu 155 % in Australien und 198 % im OECD Vergleich; siehe PWC, Evolution of Territorial Tax Systems in the OECD, 02.04.2013, abrufbar unter http://www.techceo​ council.org/clientuploads/reports/Report%20on%20Territorial%20Tax%20Systems_​2013​ 0402b.pdf. 28 Michael J. Graetz & Michael M. O‘Hear, The “Original Intent” of U.S. International Taxa­ tion, 46 Duke LJ 5 (1997), 1021. 29 Siehe hierzu Klaus Vogel, Die Besteuerung von Auslandseinkünften – Prinzipien und Praxis, in: Klaus Vogel (Hrsg.), Grundfragen des Internationalen Steuerrechts, DStJG 8 (1985), S. 8 ff. 30 Stanley S. Surrey, Paul R. McDaniel & Joseph A. Pechman, Federal Tax Reform for 1976, S. 76 ff. 31 Nasrollah S. Fatemi, Gail W. Williams & Thibaut de Saint-Phalle, Multinational corporations, 2. Aufl. 1976; Lawrence B. Krause & Kenneth W. Dam, Federal tax treatment of foreign income, 1964.

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zum deferral wird das US-System auch als „do-it-yourself “ Territorialitätssystem32 oder System mit indirekter Steuerbefreiung33 bezeichnet. Dies erscheint jedoch unvollständig, da Gewinne im Fall ihrer letztlichen Repatriierung besteuert und gerade nicht freigestellt sind. Mehrere Versuche zur Abschaffung des deferral blieben erfolglos.34 Stattdessen wurde für passive Einkünfte und Transaktionen mit nahestehenden Personen einer con­ trolled foreign corporation eine Sofortbesteuerung normiert. Gem. Section 951–965 IRC (sog. Subpart F regime) wird die Abschirmwirkung der Körperschaft aufgehoben, um die in diesen Fällen als missbräuchlich empfundene Anwendung des deferral zu vermeiden. 2. Probleme a) Verändertes Internationales Umfeld Seit der letzten wesentlichen Steuerreform im Jahr 1986 ist das US-Körperschaftsteuerrecht zunehmend zu einem Sonderfall im internationalen Vergleich geworden. Das weltweite Körperschaftsteuerrecht ist geprägt durch das Territorialitätssystem mit gesunkenen Körperschaftsteuersätzen und höheren Verbrauchssteuern, insbesondere einer Umsatzsteuer.35 Die im internationalen Vergleich hohe Steuerbelastung von 35  % (zuzüglich state und local taxes) konnte zwar durch das deferral verschoben werden. Dies minderte zeitweise den Anpassungsdruck im internationalen Steuerwettbewerb, führte aber zu Forderungen eines repatriation tax holiday. Durch die Möglichkeit zum deferral entsteht zudem der Anreiz, Gewinne in Niedrigsteuerländer zu verschieben. Für in den USA erwirtschaftete Gewinne, die nach Irland verschoben werden können, entstand damit eine (temporäre) Steuerersparnis von 22,5 %, die den irischen Steuersatz von 12,5 % deutlich übersteigt.36 Je geringer die steuerliche Vorbelastung (durch bereits nominell niedrigere Steuersätze sowie die Verschiebung in Steueroasen37), desto höher ist die steuerliche Belastung im Fall der Repatriierung. Dadurch entsteht der lock-out effect.38 32 Zu diesem Ausdruck Michelle Hanlon, Testimony before the United States House Committee on Ways and Means (24. Februar 2016), S. 2. 33 Gauthier Blanluet & Philippe Durand, General Report, 96b cahiers de droit fiscal interna­ tional, S. 21. 34 Charles I. Kingson, The Coherence of International Taxation, 81 Col. Law Rev. 6 (1981), 1151. 35 Zu den Schwierigkeiten der Einführung einer Umsatzsteuer in den USA siehe z.B. Harry L. Gutman, The Saga Of Unfulfilled Business Income Tax Reform, 89 Temple Law Review 2 (2016), 267. 36 Martin A. Sullivan, Economic Analysis Designing Anti-Base-Erosion Rules, Tax Notes International (22. April 2013), 375 (384) spricht in diesem Fall davon, dass der effektive Grenzsteuersatz negativ sei. 37 Siehe hierzu insbesondere Edward D. Kleinbard, Stateless Income, 11 Florida Tax Review 9 (2011), 699. 38 Berkeley Research Group, Implications of a Switch to a Territorial Tax System in the United States – A Critical Comparison to the Current System, November 2013, S. 21; John R. Gra-

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Zudem haben Unternehmen zunehmend die Wahl, ob sie ihre Welteinkünfte durch Sitz in den USA dem Universalitätsprinzip unterwerfen.39 Anders als bei Einführung der U.S. Income Tax wenden im Jahr 2017 28 von 34 OECD Länder das Territorialitätsprinzip an40. Bestehende Unternehmen können (bzw. konnten) sich im Wege der Sitzverlegung („inversion“) aus der Welteinkommensbesteuerung lösen. Dies hat sowohl kurz- wie langfristige Folgen: Unternehmen können nun auf im Ausland thesaurierte Gewinne zugreifen, ohne dass diese (jemals) der US-Besteuerung unterlagen. Zukünftige Gewinne können aus den USA im Wege von Zins- und Lizenzzahlungen abgesaugt werden, da das Unternehmen nicht mehr den CFC Regelungen unterliegt.41 Selbst wenn man davon ausgeht, dass „inversions“ vollständig verhindert werden können, gilt dies weder für Neugründungen, noch erscheint ein Steuersystem ökonomisch sinnvoll, das allein auf Zwang basiert. Für grenzüberschreitende Fusionen konnte nachgewiesen werden, dass der Sitz der neuen Gesellschaft häufiger in dem Land liegt, dass ein Territorialitätsprinzip anwendet.42 Vor diesem Hintergrund erscheint es sinnvoller, die Gesellschafter (bei Ausschüttung oder Veräußerung) zu besteuern.43 b) Gleichbehandlung (Equitable Treatment) Die Welteinkommensbesteuerung wird mit der gleichmäßigen Lastenverteilung zwischen allen Steuerpflichtigen (insbesondere aus Gründen der Wettbewerbsgleichheit) begründet, wonach Einkommen gleich besteuert werden soll, unabhängig davon, wo es erwirtschaftet wird. Gleichzeitig wird durch die Möglichkeit zur deferral die System­ entscheidung zur gleichmäßigen Besteuerung von Einkünften, unabhängig von ihrem Entstehungsort, in Zweifel gezogen.44 Dies gilt insbesondere für die Möglichkeit, Verluste in Form von Betriebstätten sofort zu berücksichtigen und die Besteuerung ham, Michelle Hanlon & Terry J. Shevlin, Barriers to Mobility: The Lockout Effect of U.S.  Taxation of Worldwide Corporate Profits, 63 National Tax Journal 4 (2010), 1111; Christine L. Dobridge & Paul S. Landefeld, Is the Cash Locked Out? Evidence from U.S. Multi­ national Tax Filings (Januar 2018), abrufbar unter http://fmaconferences.org/AF2018/Pa​ pers/MultinatCashDraft_Jan_2018.pdf. 39 Daniel N. Shaviro, The Rising Tax-Electivity of U.S. Corporate Residence, 64 Tax Law Review 3 (2011), 377. 40 Li Liu, Where Does Multinational Investment Go with Territorial Taxation? Evidence from the UK (18. Januar 2018), IMF Working Paper 18/7; siehe auch Jens Schönfeld, Tim Zinowsky & Jan Rieck, Die US-Steuerreform – Überblick über die wichtigsten Neuregelungen für Unternehmen, IStR 2018, 127 (130). 41 Reuven S. Avi-Yonah & Omri Y Marian, Inversions and Competitiveness Reflections in the Wake of Pfizer-Allergan, 41 International Tax Journal 6 (2015), 39 (42). 42 Harry P. Huizinga & Johannes Voget, International Taxation and the Direction and Volume of Cross-Border M&As, 64 Journal of Finance 3 (2009), 1217–1249; sowie Lars P. Feld et al., Effects of Territorial and Worldwide Corporation Tax Systems on Outbound M&As (2013), ZEW Discussion Paper No. 13-088. 43 Daniel N. Shaviro, The Rising Tax-Electivity of U.S. Corporate Residence, 64 Tax Law Review 3 (2010), 377. 44 Lawrence Lokken, Territorial Taxation: Why Some U.S. Multinationals May Be Less than Enthusiastic about the Idea (and Some Ideas They Really Dislike), 59 SMU L. Rev. 2 (2006), 751.

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von Gewinnen durch Tochtergesellschaften aufzuschieben.45 Jedenfalls dann, wenn wie im Fall Apple (und vieler weiterer) die Repatriierung unbegrenzt aufgeschoben werden kann, ist eine gleichmäßige Besteuerung nicht gesichert. Die Ungleichbehandlung wird durch Repatriation Tax Holidays wie im Jahre 200446 verstärkt, bei denen Dividendenausschüttungen innerhalb eines bestimmten Zeitraums ermäßigt besteuert werden, ohne dass hieran Bedingungen geknüpft werden. Hinzukommen verschiedene strukturelle Probleme, die bei einer konsequenten Besteuerung des Welteinkommens nicht aufträten, durch die Möglichkeit zum deferral aber Bedeutung erlangen. Hierzu zählen insbesondere47: ȤȤ Eine verzehrte Kostenteilung zwischen inländischen und ausländischen Körperschaften, so dass Aufwand im Inland sofort abzugsfähig ist, Erträge aber wesentlich später besteuert werden ȤȤ Aggressive Verrechnungspreisgestaltungen, um immaterielle Wirtschaftsgüter im Ausland zu verwerten ȤȤ „Cross-Crediting“ c) Ökonomische Folgen Der Anreiz, Rückzahlungen temporär oder dauerhaft aufzuschieben, um Steuerzahlungen zu vermeiden, verfälscht den unternehmerischen Entscheidungsprozess zur gewinnbringenden Allokation der Gewinne.48 Investitionsentscheidungen im Inoder Ausland hängen grundsätzlich davon ab, ob der return on investment im Inland nach Abzug der auf die Repatriierung entfallenden Steuern höher ist als im Ausland.49 Der Steuervorteil des deferral entsteht grundsätzlich nur daraus, dass die Belastung verschoben wird. Dies gilt jedoch nicht, wenn Unternehmen realistischerweise erwarten, dass sich der Steuersatz (auf Repatriierungen) in Zukunft verringern wird. In diesem Fall wird ein Anreiz geschaffen, die Repatriierung aufzuschieben.50 45 “Deferral is widely recognized as having no good rationale for treating foreign subsidiaries differently from foreign branches […].”, Daniel N. Shaviro, The Case Against Foreign Tax Credits, 3 Journal of Legal Analysis 1 (2011), 65 (68); siehe hierzu auch J. Clifton, Robert J. Peroni & Stephen E. Shay, Worse than Exemption, 59 Emory Law Journal 1 (2009), 79 (145 ff.). 46 American Jobs Creation Act of 2004 (AJCA)) Section 422 “Incentives to reinvest foreign earnings in United States” (P.L. 115-97). 47 Mit zahlreichen Beispielen J. Clifton, Robert J. Peroni & Stephen E. Shay, Worse than ­Exemption, 59 Emory Law Journal 1 (2009), 79. 48 Alexander Edwards, Todd Kravet & Ryan Wilson, Trapped Cash and the Profitability of For­ eign Acquisitions, 33 Contemp Account Res 1 (2016), 44–77; John R. Graham, Michelle Hanlon & Terry J. Shevlin, Barriers to Mobility: The Lockout Effect of U.S.  Taxation of ­Worldwide Corporate Profits, 63 National Tax Journal 4 (2010), 1111–1144. 49 David G. Hartman, Tax policy and foreign direct investment, 26 Journal of Public Economics 1 (1985), 107–121. 50 John R. Graham, Michelle Hanlon & Terry J. Shevlin, Barriers to Mobility: The Lockout Effect of U.S.  Taxation of Worldwide Corporate Profits, 63 National Tax Journal 4 (2010), 1111–1144; Kimberly A. Clausing, Beyond Territorial and Worldwide Systems of Interna­

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Besonders prägnant ist Apple,51 welches trotz Barreserven von 100 Milliarden USD im Ausland Anleihen im Wert von 17 Mrd. USD für Aktienrückkäufe ausgibt, um die mit der Repatriierung verbundenen Steuern zu vermeiden.52 Diese Haltung erscheint angesichts der Debatte über einen Wechsel zum Territorialitätsprinzip bzw. der Hoffnung auf einen Tax Holiday verständlich.53 Die Kosten dieser Repatriierungsvermeidungsstrategien werden auf jährlich 5 bis 7 % der Auslandsgewinne geschätzt.54 Auch mit Blick auf das Ende der Niedrigzinsphase in den USA55 war eine Entscheidung über die Besteuerung der Auslandsgewinne erforderlich. 3. Politische Zielvorgaben Der für Steuergesetzgebung zuständige Ausschuss (Committee on Ways and Means) im U.S. House of Representatives nennt als Ziel der US-Steuerreform das „veraltete weltweite Steuersystem, was zu einer Doppelbesteuerung führt, zugunsten eines modernen „territorialen“ Steuersystem umzugestalten“.56 Im Ausland thesaurierte Gewinne sollten in die USA zurückgeführt werden, um dort Investitionen zu fördern. Der Programmentwurf des republikanischen Mehrheitsführers Mitch McConnell enthielt gleichzeitig die Forderung, dass Gewinnverschiebungen in Steueroasen verhindert werden sollen.57 Schließlich sollen multinationale Konzerne mit Sitz in den USA gleiche Ausgangsbedingungen im internationalen Wettbewerb mit ihren ausländischen Konkurrenten vorfinden.

tional Taxation (20. Februar 2015), S.  10  ff., abrufbar unter https://ssrn.com/abstract=​ 2567952; Stephen E. Shay, The Truthiness of ‘Lockout’: A Review of What We Know, 146 Tax Notes (16. Mai 2015), 1393. 51 Siehe hierzu S. Hrg. 113–90, Offshore Profit Shifting and the U.S. Tax Code - Part 2 (Apple Inc.), Testimony of Apple Inc. before the Permanent Subcommittee on Investigations U.S. Senate (21. Mai 2013), S. 121. 52 Zu einem umfassenden Überblick siehe John R. Graham, Michelle Hanlon & Terry Shevlin, Real Effects of Accounting Rules: Evidence from Multinational Firms’ Investment Location and Profit Repatriation Decisions, 49 Journal of Accounting Research 1 (2011), 137–185. 53 Siehe Aussage von Lawrence Summers (u.a. ehemaliger Finanzminister der USA): “We’ve said to all the businesses with that $2.5 trillion abroad that, “If you bring it home right now, you’ll have to pay 35 percent tax. But we’re talking about and thinking about and planning and maybe we’ll have some tax reform where that will go down.”, abrufbar unter http://­ freakonomics.com/podcast/larry-summers-economist-everyone-hates-love/. 54 Harry Grubert & Rosanne Altshuler, Fixing the system: An analysis of alternative proposals for the reform of international tax, 66 National Tax Journal 4 (2013), 671 (684 f.). 55 Zur stetigen Zinserhöhung seit 2015 siehe https://www.federalreserve.gov/monetarypo​ licy/openmarket.htm. 56 Committee on Ways and Means, U.S. House of Representatives, The Tax Cuts & Jobs Act, Communications and Policy Details, S. 20. 57 Mitch McConnell, Republican Leader U.S.  Senate, Unified Framework For Fixing Our ­Broken Tax Code (27. September 2017), S. 9, abrufbar unter: https://www.republicanleader. senate.gov/imo/media/doc/Tax%20Framework.pdf.

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4. Auswirkungen auf die Wettbewerbsfähigkeit von US-Unternehmen Die Folgen des Universalitätsprinzips verbunden mit einem hohen Steuersatz auf die Wettbewerbsfähigkeit von US-Unternehmen kann nicht sicher beziffert werden. Die Möglichkeit zum deferral hat es den US-Unternehmen lange Zeit erlaubt, auf ihre Auslandsgewinne tatsächlich deutlich geringere Steuern zu zahlen.58 Vom Erfolg der US-Wirtschaft wird darauf geschlossen, dass das Universalitätsprinzip nicht die Wettbewerbsfähigkeit beeinträchtigt. 59 Insbesondere wird die Gestaltungsanfälligkeit des US-Steuersystems als Grund dafür genannt, dass US-Unternehmen deutlich geringere als den nominellen Steuersatz zahlen und deshalb wettbewerbsfähig sind. 60 Je nach Art der Freistellung kann der Wechsel zum Territorialitätsprinzip zu einem höheren Steueraufkommen führen. Im Modell von Grubert und Mutti steigt beispielsweise die Steuerbelastung im Fall einer Dividendenfreistellung, insbesondere da Foreign Tax Credits nicht mehr mit Lizenzzahlungen verrechnet werden können.61 Zudem sind Aufwendungen im Zusammenhang mit ausländischen Gesellschaften in den USA bisher sofort abziehbar und müssen nur für die Berechnung des Foreign Tax Credits zugeordnet werden. Wenn die Steuerbefreiung mit einem Abzugsverbot für diese Aufwendungen verbunden wird, kann dies effektiv die Steuerbelastung erhöhen.62 In der politischen Diskussion wurde regelmäßig nur der Vergleich zwischen dem bestehenden, an vielen Stellen fehlerhaften System und einem idealen Territorialitätssystem angestellt.63 Der Wechsel zum Territorialitätssystem ist aus Wettbewerbsgründen jedenfalls nicht zwingend, könnte sich für die Unternehmen auch als nachteilig erweisen. 64 Jedenfalls kann nicht pauschal gesagt werden, dass ein territoriales Steuer-

58 Siehe hierzu Kimberly A. Clausing, The Nature and Practice of Capital Tax Competition (5. April 2015), abrufbar unter https://ssrn.com/abstract=2489224. 59 Hierzu ausdrücklich mit zahlreichen Nachweisen J. Clifton Fleming, Robert J. Peroni & Stephen E. Shay, Worse than Exemption, 59 Emory Law Journal 1 (2009), 79. 60 T. J. Atwood, G. Ryan Huston & Dana Wallace, Are Worldwide Tax Systems Disadvantageous for Residents Firms Compared with Territorial Tax Systems? (Mai 2013), S. 8, abrufbar unter https://pdfs.semanticscholar.org/8d93/13f9d771458e6179a409f677f074fd49123c. pdf. 61 Harry Grubert & John Mutti, Taxing International Business Income: Dividend Exemption versus the Current System, 2001, American Enterprise Institute; dieses Berechnungsmodell ist jedoch seit Einführung von Section 909 IRC überholt. 62 Siehe zu diesem Punkt J. Clifton Fleming, Robert J. Peroni & Stephen E. Shay, Worse than Exemption, 59 Emory Law Journal 1 (2009), 79 (116 ff.) und Berkeley Research Group, Implications of a Switch to a Territorial Tax System in the United States A Critical Comparison to the Current System, November 2013, S. 8. 63 J. Clifton Fleming, Robert J. Peroni & Stephen E. Shay, Some Perspectives from the United States on the Worldwide Taxation vs.  Territorial Taxation Debate, 3 Journal of the Aus­ tralasian Tax Teachers Association 2 (2008), 35. 64 Present Law and Issues In U.S.  Taxation Of Cross-Border Income, Joint Committee On Taxation (6. September 2011), JCX-42-11, S.  86; Leslie Robinson, Testimony Before the ­United States Senate Committee on Finance (22. Juli 2014), S.  7: “Thus, it is possible for a  well-designed territorial system to be more burdensome on a U.S.  MNC than the poorly ­designed worldwide system we have now.”.

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system bzw. eine Freistellung ausländischer Gewinne eine ungerechtfertigte Besserstellung darstellt.65 5. Voraussetzungen zur Missbrauchsvermeidung Mit dem Wechsel zum Territorialitätsprinzip ist es erforderlich, dass Steuersubstrat gegen Gewinnverschiebungen zu sichern. Birgt das Universalitätsprinzip die Gefahr, die Wettbewerbsfähigkeit durch eine im Vergleich zu lokalen Wettbewerbern höhere Besteuerung zu gefährden, so droht im Territorialitätsprinzip umgekehrt die Gefahr, dass das inländische Steuersubstrat durch Gewinnverschiebungen (insb. Zins- und Lizenzzahlungen) ausgehöhlt wird und in Form steuerfreier Dividenden zurückfließt.66 Die USA können sich, wenn sie ihr Steuersubstrat sichern wollen, nicht länger auf die Position zurückziehen, dass das Einkommen von in den USA ansässigen Unternehmen im Zeitpunkt der Repatriierung besteuert wird.67 Inwieweit eine Gewinnverschiebung in Niedrigsteuerländern stattfindet, richtet sich maßgeblich danach, wie hoch der Steuersatz in den USA ist und welche Missbrauchsvermeidungsvorschriften eingeführt werden. An dieser Stelle ist zu prüfen, ob typisierende Missbrauchsvorschriften bzw. Gewinnverteilungsvorschriften Ausweichgestaltungen unmöglich machen und damit die als gesamtwirtschaftlich nachteilhaftigen Gestaltungsanreize unterbinden. Dabei wird auch zu berücksichtigen sein, dass das Budget des IRS von 2010 bis 2017 um 2,4 Milliarden USD gekürzt wurde, was etwa 18  % entspricht.68 Neue Regelungen müssen daher mit weniger administrativen Aufwand vollziehbar sein. Der Wechsel zum Territorialitätssystem dürfte zu einer Verlagerung wirtschaftlicher Aktivität in Niedrigsteuerländer führen, soweit inländische und ausländische Produktionen gleichermaßen möglich sind. Aus diesem Grund werden bei einem Wech-

65 J. Clifton Fleming, Robert J. Peroni & Stephen E. Shay, Some Perspectives from the United States on the Worldwide Taxation vs.  Territorial Taxation Debate, 3 Journal of the Aus­ tralasian Tax Teachers Association 2 (2008), 35; J. Clifton Fleming & Robert J. Peroni, Ex­ ploring the Contours of a Proposed U.S. Exemption (Territorial) Tax System, 109 Tax Notes (19. Dezember 2005), 1557; J. Clifton Fleming, Robert J. Peroni & Stephen E. Shay, Getting Serious About Curtailing Deferral of U.S. Tax on Foreign Source Income, 52 SMU L. Rev. 2 (1999), 455; Samuel C. Thompson Jr., Obama’s International Tax Proposal Is Too Timid, 123 Tax Notes (12. Mai 2009), 738. 66 Reuven S. Avi-Yonah & Omri Y Marian, Inversions and Competitiveness Reflections in the Wake of Pfizer-Allergan, 41 International Tax Journal 6 (2015), 39 (40 f.) und Daniel N. Shaviro, The Crossroads versus the Seesaw: Getting a ‘Fix’ on Recent International Tax Policy Developments, 69 Tax Law Review 1 (2015), 1 (17). 67 Siehe hierzu beispielweise Brief des damaligen Finanzministers Jacob J. Lew an den Präsidenten der Europäischen Kommission Jean-Claude Juncker vom 11.2.2016, S. 2; abrufbar unter https://www.treasury.gov/resource-center/tax-policy/treaties/Documents/Letter-State-­ Aid-Investigations.pdf. 68 Chuck Marr, Emily Horton & Roderick Taylor, IRS Budget Needs to Be Restored and Supplemented to Implement and Enforce the New Tax Law, Center on Budget and Policy Priorities, abrufbar unter https://www.cbpp.org/sites/default/files/atoms/files/1-25-18irs.pdf.

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sel zum Territorialitätsprinzip steuerliche Anreizwirkungen empfohlen.69 Die Verwertung von Lizenzzahlungen muss im Inland so gestaltet sein, dass eine Verlagerung in das Ausland (durch positive oder negative Maßnahmen) nicht attraktiv ist. Andernfalls dürfte es langfristig zu einer echten Verlagerung von Forschungs- und Entwicklungstätigkeiten kommen, damit neu entwickelte immaterielle Wirtschaftsgüter dem nexus-Ansatz der OECD genügen. Besondere Bedeutung erlangen nun Verrechnungspreisvorschriften, welche in den USA bislang als ineffektiv wahrgenommen wurden und Gewinnverschiebungen nicht verhindern konnten.70 Mangelhafte Regelungen in diesem Bereich wurden als Hauptkritikpunkt gegen einen Wechsel zum Territorialitätsprinzip genannt.71 Gleichzeitig kommt eine rechtsvergleichende Untersuchung zu dem Ergebnis, dass auch die Verrechnungspreisregeln anderer Staaten keine überzeugenden Lösungen anbieten können.72 Dieser Punkt wird unterstrichen durch Action Points 8-10 der OECD BEPS Debatte, der speziell Verrechnungspreise adressiert. Insbesondere bei der Verwertung exklusiver Patente und Nutzungsrechte fehlt es regelmäßig an vergleichbaren Sachverhalten zwischen fremden Dritten, so dass der Fremdvergleich erhebliche praktische Schwierigkeiten aufweist. Schließlich weist Shaviro darauf hin, dass Lobbyverbände den IRS mit „vollkommen irrelevanten Einwänden fluten”, um, sobald die Finanzbehörden zu diesen Punkten keine Stellung beziehen, eine unzureichende Sachverhaltsaufklärung monieren.73 Mit Blick auf die eigenen negativen Erfahrungen der USA und auch auf wenig überzeugende ausländische Regelungen erscheinen neuartige Regelungen erforderlich. Dabei gilt es vor allem Gewinnverschiebungen durch die Verwertung immaterieller Wirtschaftsgüter zu adressieren. Deutschland, Frankreich, Italien und Japan sehen eine Mindestbesteuerung für niedrig besteuerte Einkünfte vor.74 Teilweise findet die Regelung nur auf bestimmte, passive Einkünfte Anwendung. Dies würde den Steuerwettlauf nach unten bremsen und wäre ökonomisch betrachtet Ausdruck der Kosten für die Nutzung einer amerikanischen Infrastruktur (Rechtssystem, Zugang zum Kapitalmarkt). 69 Siehe hierzu Céline Azémar & Dhammika Dharmapala, Tax Sparing, FDI, and Foreign Aid: Evidence from Territorial Tax Reforms (18. April 2016), University of Chicago Coase-­ Sandor Institute for Law & Economics Research Paper No. 758, S. 40, abrufbar unter ­https:// ssrn.com/abstract=2767184. 70 Jane G. Gravelle, Tax Havens: International Tax Avoidance and Evasion (15. Januar 2015), CRS R40623, zu den Methoden und empirischen Untersuchungen über Gewinnverschiebung; siehe auch Altera Corporation v. Commissioner, 145 T.C. No. 3 (27. Juli 2015). 71 The President’s Economic Recovery Advisory Board, The Report on Tax Reform Options: Simplification, Compliance, And Corporate Taxation August 2010, S. 91. 72 Siehe Rosanne Altshuler, Stephen Shay & Eric Toder, Lessons the United States Can Learn From Other Countries’ Territorial Systems for Taxing Income of Multinational Corporations (21. Januar 2015), abrufbar unter http://www.taxpolicycenter.org/publications/lessons​ united-states-can-learn-other-countries-territorial-systemstaxing-income. 73 Daniel N. Shaviro, 10 Observations Concerning International Tax Policy, 151 Tax Notes (20. Juni 2016), 1707 (1712). 74 The President’s Economic Recovery Advisory Board, The Report on Tax Reform Options: Simplification, Compliance, And Corporate Taxation August 2010, S. 91.

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Eine davon zu unterscheidende Frage ist die Verlagerung von wirtschaftlichen Aktivitäten in das Ausland. Verschiedene Autoren haben die Sorge geäußert, dass mit einem Wechsel zum Territorialitätsprinzip US-Unternehmen dazu verleitet werden, außerhalb der USA zu investieren. Dies ist keine Frage von Missbrauch, sondern ökonomischen Entscheidungen, bei denen zwar auch die Steuersatzdifferenz eine Rolle spielt, aber es sich gerade nicht um eine bloße Gewinnverschiebung handelt.75 Frühere Untersuchungen kamen zu dem Ergebnis, dass Unternehmen, die dem Territorialitätsprinzip unterliegen, verstärkt in Niedrigsteuerländer investieren.76 Der Grund dafür ist, dass alle Expansionsmöglichkeiten in Ländern mit gleichen Steuerniveau bereits vor dem Wechsel zum Territorialitätsprinzip erfolgt sind.

IV. Public Law 115-97 1. Gesetzliche Neuregelungen a) Überblick Das internationale Steuerrecht der USA beruht nach dem Public Law 115-97 auf vier Säulen: ȤȤ Ausländische Dividendengewinne werden bei US-Körperschaften freigestellt ȤȤ Einführung einer globalen Mindestbesteuerung auf Überrenditen („GILTI“) ȤȤ Vorzugsbesteuerung von Überrenditen auf Exporteinkünfte („FDII“) ȤȤ Einführung einer neuartigen Mindestbesteuerung auf bestimmte Zahlungen an verbundene Unternehmen („BEAT“) Gewinne ausländischer Tochtergesellschaften unterliegen damit entweder der sofortigen Besteuerung im Rahmen von GILTI oder CFC, oder sie sind bei Ausschüttung („repatriation“) steuerfrei. Der partielle Wechsel zum Territorialitätsprinzip, verbunden mit einem niedrigeren US-Steuersatz, macht Investitionen und Holdingge­ sellschaften in den USA auf den ersten Blick attraktiver. Jedoch betrifft der Wechsel ausschließlich Dividendengewinne. Gewinne ausländischer Betriebsstätten sowie Verkäufe von Gesellschaftsanteilen unterliegen damit grundsätzlich weiterhin der Besteuerung. Hinzukommen neuartige Steuern (BEAT und GILTI). Für teilweise stark pauschalierende Regelungen erscheinen zwei Ursachen plausibel. Zum einen haben sich bisherige Regelungen zu den Verrechnungspreisen als ineffektiv erwiesen. Zum anderen machen erhebliche Budgetkürzung des IRS intensivere Kontrollen faktisch unmöglich. Zahlreiche Detailänderungen mit zum Teil beachtlichen Auswirkungen sind erst im Konsolidierungsprozess zwischen Kongress und Senat erfolgt, wobei es häufig an einer Begründung fehlt. Es kann daher nicht abschließend beur75 Eric Toder, Corporate Income Tax Reform, The Milken Institute Review 2014, 16 (25). 76 Rosanne Altshuler, Harry Grubert, Where Will They Go If We Go Territorial? Dividend Exemption and the Location Decisions of U.S. Multinational Corporations, 54 National Tax Journal 4 (2001), 787 (809).

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teilt werden, ob es sich bei einer einzelnen Regelung um eine bewusste politische Entscheidung, ein Übersehen oder eine Fehleinschätzung bezüglich der Konsequenzen handelt. Die Summe offensichtlicher Fehler77 lässt die letzteren Varianten naheliegend erscheinen. b) Dividenden aus ausländischen Beteiligungen aa) Steuerbefreite Schachteldividende Für Gewinnausschüttungen nach dem 31.12.201778 sieht Section 245A IRC eine Steuerbefreiung für Dividenden an ausländischen Schachtelbeteiligungen vor, soweit folgende Voraussetzungen erfüllt sind ȤȤ Anteilseigner ist eine inländische Körperschaft (Section 245A(b)(1) IRC) ȤȤ Der Anteil beträgt mindestens 10 % ȤȤ Steuerbefreiung gilt nur für aus ausländischer Quelle stammende („foreign-source portion“) nicht ausgeschüttete Gewinne („undistributed earnings and profits (E&P)“) ȤȤ Beteiligung an der ausschüttenden ausländischen Gesellschaft während eines Zeitraums von 731 Tagen für mehr als 365 Tage ȤȤ Keine Steuerbefreiung für ȤȤ PFIC (passive foreign investment company gem. Section  1297 IRC), welche nicht zugleich eine CFC ist, ȤȤ Hybride Dividenden, für die im Ausschüttungsstaat ein Betriebsausgabenabzug möglich ist. Section 245A(d)(1) IRC schließt in diesem Fall die Anrechnung von ausländischer Quellensteuer oder von Ertragsteuern der Gesellschaft aus. Ziel ist die vollständige Freistellung ausländischer Dividendeneinkünfte und nicht bloß die Vermeidung der Doppelbesteuerung. Grundsätzlich werden Gewinne ausländischer Schachtelbeteiligung damit ȤȤ sofort als Subpart F Einkommen der regulären Besteuerung unterworfen, ȤȤ sofort unter dem neuen GILTI Regime besteuert, ȤȤ und können als steuerfreie Dividende ausgeschüttet werden. In keinem Fall entsteht eine Steuer im Zeitpunkt der Gewinnausschüttung. 77 Siehe hierzu Reuven S. Avi-Yonah et al., The Games They Will Play: Tax Games, Roadblocks, and Glitches Under the New Legislation (14. Juli 2018), abrufbar unter https://ssrn.com/ abstract=3084187; sowie U.S. Chamber Comments Regarding Regulatory Guidance under Public Law No. 115-97 (7. März 2018), abrufbar unter https://www.uschamber.com/com​ ment/us-chamber-comments-regarding-regulatory-guidance-under-public-law-­no-​­115-97. 78 Tax Cuts and Jobs Act of 2017 (P.L. 115-97) Section 14101(f).

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(i) Anteilseigner ist eine inländische Körperschaft Den Abzug können grundsätzlich nur Körperschaften vornehmen, womit insbesondere S corporations und natürliche Personen79 ausgeschlossen sind. Nach den Gesetzesmaterialien soll jedoch die Steuerbefreiung insoweit weit ausgelegt werden, wie dies zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf Ebene der Körperschaft erforderlich ist.80 Hierbei handelt es sich um die erste wesentliche Eingrenzung des Territoria­ litätsprinzips.  Wie bereits erwähnt, sind die USA insbesondere deshalb als Holdingstandort unter Druck geraten, weil sie ausländische Gewinne der (hohen) US-­ Einkommenssteuer unterworfen haben.81 Aus dieser Sicht war der Wechsel zum Territorialitätssystem nur für Körperschaften erforderlich. Auch aus Gründen einer gleichmäßigen Besteuerung war die Einbeziehung nicht erforderlich, da die Ausschüttung an die natürliche Person nun grundsätzlich gleich besteuert wird. Section  245A IRC eliminiert die (zusätzliche Steuerbelastung auf) Ebene der US-Körperschaft. Anteilseigner werden damit gleich besteuert.82 Dieses Verständnis wird auch von Section 246(a)(1) IRC gestützt, wonach Section 245A IRC nicht auf steuerbefreite Körperschaften anwendbar ist. Die Neufassung des Gesetzes soll damit nur eine „tripple taxation“ ausschließen, es bleibt also bei der Doppelbesteuerung.83 Eine grundsätzlichere Frage ist es, ob die Besteuerung von natürlichen Personen statt an die Staatsbürgerschaft an den Wohnort bzw. natürlichen Aufenthaltsort anknüpfen sollte. US-Bürger mit Einkünften von mehr als 102.100 USD im Jahr 2017, müssen diese zusätzlich der US-Besteuerung unterwerfen.84 Der Druck, auch für natürliche Personen zum Territorialitätssystem zu wechseln, wird weiter zunehmen. (ii) Anteilseigner von mindestens 10 % (vote or value) Der Gesellschaftsanteil muss mindestens 10 % betragen. Die Höhe entspricht damit der, die nach altem Recht erforderlich war, um den deemed-paid Foreign Tax Credit (Section  902 IRC) geltend zu machen. Die Voraussetzung ist damit enger als für ­Section 965 IRC (“deemed repatriation”), wonach alle Anteilseigner einer controlled foreign corporation, unabhängig von ihrer Beteiligungshöhe der Einmal-Besteuerung unterliegen. Eine Begründung für das Erfordernis einer Mindestbeteiligung und 79 Gem. Section 1363(b) IRC erfolgt die Besteuerung im Zeitpunkt der Ausschüttung. 80 H.R. Rep. No. 115-456, at 598 (15. Dezember 2017) (Conf. Rep.). 81 In der Folge haben nur Aktiengesellschaften diese Rechtsform gewählt, was auch als besondere Steuer auf diese Unternehmen bezeichnet wurde; Testimony of Mihir A. Desai, U.S. Senate Committee on Finance and the U.S. House Committee on Ways and Means (13. Juli 2011), S. 4; Eric Toder, Corporate Income Tax Reform, The Milken Institute Review 2014, 16 (19). 82 Problematisch in diesem Zusammenhang ist die Beibehaltung von Section 956 IRC, worauf unten eingegangen wird. 83 So Jasper L. Cummings, Jr., The Foreign Dividends Received Deduction, 158 Tax Notes (12. März 2018), 1487 (1488). 84 Section 911 IRC, Foreign earned income exclusion.

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ihre Höhe wird nicht gegeben. Auf gesellschaftsrechtliche Einflussnahmemöglichkeit oder dergleichen kann es nicht ankommen, da hierfür mindestens 25 % erforderlich wären. Neben dem Vergleich zum früheren deemed foreign tax credit sowie Sections 957(a) und 951(b) IRC erscheint es auch naheliegend, dass – da die Steuerbefreiung nur für den ausländischen Gewinnanteil gewährt wird – die Grenze eine Vereinfachungswirkung für die Finanzverwaltung85 haben soll. (iii) Steuerbefreiung gilt nur für aus ausländischer Quelle stammende Einkünfte („foreign-source portion“) Das US-Steuerrecht bedient sich verschiedener Zuordnungsregeln, insbesondere für Foreign Tax Credits (IRC Sections  861–863, 865 IRC). Für die Steuerbefreiung von Auslandsdividenden gilt jedoch die vereinfachte Zuordnungsregel nach Section  245 IRC.86 Ein Grund hierfür könnte sein, dass der Foreign Tax Credit als besonders gestaltungsanfällig und kontrollintensiv bewertet wurde. Zwar besteht bei einer vereinfachten Zuordnung die Gefahr von Gewinnverschiebungen, so dass Gewinne ins Ausland verschoben werden und steuerfrei als Dividende zurückfließen. Ein Vorteil ist jedoch, dass Zuordnungen nach Section 245 IRC durch den IRS einfacher überprüft werden können. Gleichzeitig muss berücksichtigt werden, dass nach neuem Recht nunmehr BEAT und GILTI gegen Gewinnverschiebungen wirken sollen. Die detaillierten Regelungen des Foreign Tax Credit erscheinen damit nicht mehr als notwendig. bb) Dividenden außerhalb von Section 245A IRC Für Streubesitzdividenden bei Körperschaften kann insofern ein System ausgemacht werden, als dass diese weder GILTI noch Subpart F unterliegen, also eine reguläre Besteuerung stattfindet. Die Bewertung von Section  245A IRC sollte primär nach dem erklärten Ziel des Gesetzgebers, einen lock-out von im Ausland erzielten Gewinnen zu verhindern, bewertet werden. Daran gemessen ist es unschädlich, dass die Steuerbefreiung auf Schachteldividenden beschränkt ist, da diese Anteilseigner regelmäßig keinen maßgeblichen Einfluss auf die Dividendenpolitik nehmen können und es damit nicht zum „Horten“ von Auslandsgewinnen kommt. Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass die Steuerreform nicht generell Auslandsinvestitionen fördern sollte, sondern nur gleiche Wettbewerbsbedingungen zu MNC aus Staaten mit Territorialitätsprinzip schaffen sollte. Jedenfalls aus diesem Blickwinkel erscheint es unschädlich, Streubesitzdividenden nicht zu befreien. cc) Folge für andere Staaten Für freigestellte Dividendengewinne ist der Foreign Tax Credit ausgeschlossen. Aus Sicht der US-Körperschaft sind damit im Ausland gezahlte Steuern über 13,125 %87 85 Jasper L. Cummings, Jr., The Foreign Dividends Received Deduction, 158 Tax Notes (12. März 2018), 1487 (1491). 86 Siehe H.R. Rep. No. 115-456, S. 467 (15. Dezember 2017) (Conf. Rep.). 87 10,5 % GILTI Tax unter Anrechnung von 80 % der im Ausland gezahlten Steuern.

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echte Kosten. Länder mit höheren Steuersätzen müssen jedenfalls überprüfen, ob die steuerliche Mehrbelastung durch andere Standortvorteile ausgeglichen werden können. c) Aufwendungen für Beteiligungserträge aa) Bisherige Rechtslage Aufwendungen für ausländische Beteiligungen waren in den USA voll abzugsfähig. Jedoch mussten sie für die Berechnung des Foreign Tax Credit einzeln zugeordnet werden. bb) Rechtslage Nach dem Wortlaut von Section 245A IRC wird für die ausländische Dividende ein Abzug („deduction“) zugelassen. Aufwendungen, die im Zusammenhang mit exempt income stehen, sind gem. Section 265 IRC grundsätzlich nicht abzugsfähig. Ziel ist insbesondere die Verhinderung von tax arbitrage. Ausnahmen hiervon sieht das Gesetz nur vor, wenn ein negativer Steuersatz ausdrückliches Ziel der Befreiung ist.88 Auf einer ersten Stufe ist prüfen, ob Section 265 IRC auf Aufwendungen im Zusammenhang mit ausländischen Dividenden anwendbar ist. Teilweise wird davon ausgegangen, dass kein Abzugsverbot für solche Aufwendungen besteht.89 Dafür spricht zunächst der Wortlaut.90 Nach dem Konferenzreport handelt es sich hingegen um eine Steuerbefreiung („exemption“) im Wege des Abzugs.91 Zinsen sind jedoch, auch wenn sie im Zusammenhang mit steuerfreien Einnahmen stehen, nur vom Abzug ausgeschlossen, soweit die Einkunftsquelle ausdrücklich aufgeführt ist. Für die nach Section 245A IRC steuerfreien Dividendeneinnahmen ist ein solcher Abzug nicht aufgenommen worden. Section 246A IRC, welcher die Steuerbefreiung für Dividenden auf fremdfinanzierte “portfolio stocks” begrenzt, wurde nicht auf Section 245A IRC erweitert. Die frühere Regelung in Section 965(d)(2) IRC schloss Aufwendungen vom Abzug aus, die direkt steuerfreien Beteiligungserträgen zugeordnet werden konnten. Für die Berechnung der Begrenzung der Steueranrechnung sieht Section 904(b)(5)(B) IRC ausdrücklich 88 J. Clifton Fleming, Robert J. Peroni & Stephen E. Shay, Worse than Exemption, 59 Emory Law Journal 1 (2009), 79 (116). 89 Jasper L. Cummings, Jr., The Foreign Dividends Received Deduction, 158 Tax Notes (12. März 2018), 1487 (1499). 90 Zur Bedeutung des Wortlaut bei der Auslegung bei Gesetzen vergleiche nur die kürzlich ergangene Entscheidung des U.S. Supreme Court in Jennings v. Rodriguez, 583 U.S. ___ (2018): „Even if courts were permitted to fashion 6-month time limits out of statutory silence, they certainly may not transmute existing statutory language into its polar opposite. The ­constitutional avoidance canon does not countenance such textual alchemy.” 91 H.R. Rep. No. 115-456, S. 598 (15. Dezember 2017) (Conf. Rep.).

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vor, dass „direkt zuordnenbare“ Aufwendungen bei der Berechnung außer Ansatz bleiben. Bei Geltung des Universalitätsprinzips mit konsequenter Hinzurechnungsbesteuerung mag es hingenommen werden, dass (Zins-) Aufwendungen auch zwischen rechtlich selbständigen Gesellschaften im Konzern nicht genau zugeordnet werden, da die Gesamtsteuerquote unverändert bleibt.92 Die Freistellung von Dividendengewinnen führt jedoch im Ergebnis dazu, dass Zinsaufwand für Auslandsbeteiligung in den USA (vorbehaltlich der Zinsschranke gem. Section 163(j) IRC und BEAT)93 die Steuerbelastung um 21  % mindert, während Erträge steuerfrei in die USA fließen. Soweit bei der US-Körperschaft ein Zinsabzug wegen der Zinsschranke nicht möglich ist oder die Steuerquote im Land der Tochtergesellschaft über 21 % liegt, ist es sinnvoll, den Zinsaufwand bei der Tochtergesellschaft geltend zu machen. Da die (US-) Zinsschranke sich nach dem Net Business Interest richtet, sind insbesondere Querfinanzierungen im Konzern denkbar.94 Auch Aufwendungen für Schachteldividenden sind weiterhin voll abzugsfähig. Da eine Anrechnung der von der Gesellschaft gezahlten Ertragssteuern nicht möglich ist,95 kommt nur eine Anrechnung der Quellensteuer in Betracht. Für die Berechnung des Foreign Tax Credit ist damit weiterhin eine genaue Zuordnung der Aufwendungen erforderlich. Verglichen mit der deutschen Rechtslage zwingt § 8b AbS. 4 Satz 7 KStG zu einer genauen Zuordnung bei Streubesitzdividenden, dem steht aber für Schachteldividenden § 8b V 1 KStG gegenüber. Ob eine gewissermaßen doppelte Begünstigung von Schachteldividenden gewollt war, kann nicht beantwortet werden. cc) Diskutierte alternative Modelle (i) Allgemeines Soweit der Abzug von Aufwendungen für steuerfreie Erträge ausgeschlossen ist, wird die Steuerbefreiung in diesem Umfang zurückgenommen.96 Soweit ersichtlich besteht zwischen Ökonomen Streit über die Frage, ob Betriebsausgaben im Zusammenhang

92 Dies ist nicht unbestritten, da das System der Steueranrechnung dazu führt, dass Steuersubstrat abfließt; siehe hierzu Daniel N. Shaviro, 3 Journal of Legal Analysis 1 (2011), 65. 93 Siehe zu diesem Vorschlag Joint Committee on Taxation, Background and Selected Issues Related To The U.S. International Tax System And Systems That Exempt Foreign Business Income (20. Mai 2011), JSX-33-11, S. 9. 94 Christian Ehlermann & Stefan Köhler, US-Steuerreform leitet neue Runde im globalen Steuerwettbewerb ein, ISR  2018, 37 (39) empfehlen in Fällen, wo die Zinsschranke eingreift, eine Verlagerung von Zinserträgen in die USA vor, da keine weitere Steuerbelastung entsteht. 95 Hierfür wären nach der früheren Regelung Section 902 IRC mindestens 10 % der Stimmrechte erforderlich gewesen. 96 Lawrence Lokken, Territorial Taxation: Why Some U.S. Multinationals May Be Less than Enthusiastic about the Idea (and Some Ideas They Really Dislike), 59 SMU L. Rev. 2 (2006), 751 (755).

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mit steuerfreien Ausgaben vom Abzug zugelassen werden sollen.97 Diese Diskussion wurde auf der IFA Tagung 2011 nicht aufgegriffen.98 Grundsätzlich müsste in einem ersten Schritt zwischen Aufwendungen unterschieden werden, die der Tochtergesellschaft in Rechnung gestellt werden können und solchen, für die ein Abzug im Land der Tochtergesellschaft ausgeschlossen wäre.99 Zwar handelt es sich in beiden Fällen um Aufwendungen für steuerfreie Beteiligungserträge. Soweit Aufwendungen aber in beiden Ländern vom Abzug ausgeschlossen sind, findet insoweit eine Bruttobesteuerung statt.100 Die Zuordnung von Aufwendungen zu steuerfreien Einnahmen ist erforderlich, damit diese nicht mit inländischen Einnahmen verrechnet werden und ausländische Einkünfte effektiv mit einer negativen Steuerquote belegt werden. Ein Territorialitätssystem, in dem Aufwendungen ausländischen Gesellschaften genau zugeordnet ­werden, wäre mit erheblichem Aufwand verbunden, weshalb die meisten Länder ­Aufwendungen entweder vollständig zum Abzug zulassen oder Aufwendungen pauschalieren. Andernfalls ist davon auszugehen, dass die steuerliche Belastung, sowohl mit Blick auf Rechtsbefolgungskosten als auch Steuerschuld, im Vergleich zum bisherigen System steigen würde.101 Die Gesetzesmaterialen lassen keinen ausdrücklichen Rückschluss auf die Motive zu. Eine mögliche Erklärung, warum das Gesetz keine Zuordnungsregeln enthält, könnte der Gesamtansatz sein, durch eine massive Senkung der Körperschaftsteuer und Sofortabschreibungen Investitionen im Inland zu fördern, um einen sogenannten „deepening capital effect“ zu erzielen. Insofern wäre eine Zuordnungsregel oder Begrenzung der Steuerfreiheit ein möglicher negativer Anreiz. Problematisch an diesem Ansatz ist jedoch, dass er implizit davon ausgeht, dass die Steuereinnahmen aus steigenden Investitionen den Steuerausfall durch erstens steuerfreie Dividendenerträge und zweitens zusätzliche Abzugsfähigkeit von Aufwendungen hierauf, ausgleichen. Für diese Überlegung gibt es soweit ersichtlich keinen Nachweis. Dies unterstellt, wäre es immer noch nicht nachvollziehbar, warum nicht jedenfalls Zinsaufwendungen anteilig auf Mutter-/ und Tochtergesellschaften verteilt werden sollten. Wenn, wie von Hines unterstellt, es aber ökonomisch sinnvoll ist, Aufwendungen für ausländische Beteiligungen voll zum Abzug zuzulassen, müsste dies richtigerweise auch für Streubesitzdividenden gelten. Die Zuordnung im Rahmen des Foreign Tax Credit 97 James R. Hines Jr., Foreign Income and Domestic Deductions, 61 National Tax Journal 3 (2008), 461 (461–475); dagegen Replik von Johannes Becker & Clemens Fuest, Foreign ­Income and Domestic Deductions: A Comment, 63 National Tax Journal 2 (2010), 269 (269–277); Duplik James R. Hines, Reply to Becker and Fuest, 63 National Tax Journal 2 (2010), 278 (278–280). 98 Siehe Gauthier Blanluet & Philippe Durand, General Report, 96b cahiers de droit fiscal international. 99 Siehe hierzu Bret Wells, ‘Territorial’ Tax Reform: Homeless Income is the Achilles Heel, 12 Houston Business and Tax Law Journal 1 (2012), 1 (76 ff.). 100 Gauthier Blanluet & Philippe Durand, General Report, 96b cahiers de droit fiscal international, S. 35 ff. sprechen von einer “excessive taxation”. 101 The President’s Economic Recovery Advisory Board, Tax Reform Report, August 2010, S. 88.

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müsste dann aufgehoben werden. Die Möglichkeit zum generellen Abzug von solchen Aufwendungen scheint damit generell vom Bestreben geprägt zu sein, die USA als Holdingstandort attraktiver zu machen. (ii) Beschränkung auf die durchschnittliche Zinsquote Die ursprünglichen Entwürfe des Repräsentantenhauses102 und des Senats103 sahen eine Begrenzung des inländischen Zinsabzugs auf die durchschnittliche Zinsbelastung des Unternehmens vor. Die Regelung wäre Teil der Zinsschranke gewesen und hätte in keinem direkten Zusammenhang zu Beteiligungserträgen gestanden. Dies hätte insoweit im Einklang mit den bisherigen Regelungen zum Foreign Tax Credit gestanden, als das Geld als fungibel betrachtet wird und eine Zuordnung damit beliebig ist.104 Jedoch konnten technische Fragen im Vermittlungsausschuss nicht geklärt werden, so dass im Conference Agreement keine Fassung aufgenommen wurde.105 (iii) Begrenzung der Steuerfreiheit Ein mögliche, und von verschiedenen Ländern praktizierte Möglichkeit wäre die Steuerbefreiung auf einen bestimmten Betrag zu begrenzen. Dies würde die admi­ nistrativ aufwendige und gestaltungsanfällige Zuordnung von Aufwendungen im Einzelfall entbehrlich machen.106 Frankreich, Deutschland und Japan stellen beispielsweise nur 95  % der Auslandsgewinne frei,107 während Großbritannien Auslandsgewinne zu 100 % freistellt108. Der Entwurf des Kongresses sah eine Steuerbefreiung in Höhe von 95  % der Aufwendungen vor.109 Die effektive inländische Steuerbelastung für Auslandsgewinne hätte damit 1,05 % betragen (21 % Steuersatz * 5 %). Bei dieser Belastung wäre ein weiterer lock-out effect nicht zu erwarten. Die vollständige Steuerbefreiung muss deshalb als Anreiz für die USA als Holdingstandort gesehen werden.

102 H.R.1-2018, Section 4302. Limitation on deduction of interest by Domestic corporations which are members of an international financial reporting group. 103 JCX-51-17, Denial of deduction for interest expense of United States shareholders which are members of worldwide affiliated groups with excess domestic indebtedness, S. 235. 104 Zur Kritik daran siehe Edward D. Kleinbard, Throw Territorial Taxation From the Train, 144 Tax Notes (5. Februar 2007), 547. 105 Conference Committee Bill – Joint Explanatory Statement and Summary, S. 523. 106 Siehe dazu The President’s Economic Recovery Advisory Board, The Report on Tax ­Reform Options: Simplification, Compliance, And Corporate Taxation (August 2010), S. 90 f. 107 Joint Committee on Taxation, Background and Selected Issues Related to the U.S. Inter­ national Tax System and Systems That Exempt Foreign Business Income, JCX-33-11 (30. Mai 2011), S. 22, 25 und 28. 108 UK Finance Act 2009, Sections 931A ff. 109 U.S. House of Representatives, Committee on Ways and Means, Technical Explanations of the Ways and Means Discussion Draft Provisions to Establish a Participation Exemption System for the Taxation of Foreign Income (26. Oktober 2011).

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dd) Auswirkungen auf das Steueraufkommen Die Folgen einer fehlenden Abzugsbeschränkung für das Steueraufkommen können nicht genau beziffert werden. Frühere Schätzungen gingen davon aus, dass der Wechsel zum Territorialitätsprinzip ohne Abzugsbeschränkung über 10 Jahre zu einem Verlust von 130  Mrd. USD führen würde110, während der Wechsel mit Abzugsbeschränkung zu Einnahmen in Höhe von 76 Mrd. USD. führen würde111. Altshuler und Grubert kommen zu dem Ergebnis, dass der Wechsel zum Territorialitätsprinzip keine verstärkten Investitionen in Länder mit niedriger Steuerquote auslöst, wenn Ausgaben für Tochtergesellschaften bei der Muttergesellschaft vom Abzug ausgeschlossen sind.112 Wie sich das Investitionsverhalten ohne eine solche Abzugsbeschränkung entwickelt, kann den Autoren zu Folge nicht beantwortet werden. d) Veräußerung einer Beteiligung an einer ausländischen Körperschaft113 aa) Veräußerungsgewinn Ein Veräußerungsgewinn aus der Beteiligung an einer ausländischen Körperschaft ist gem. Section 1248(j) IRC steuerfrei, soweit der Gewinn auf nicht ausgeschüttete und nach Section 245A IRC steuerfreie Dividenden entfällt.114 Die Steuerbefreiung greift nach dem Wortlaut nur, soweit er auf erklärte (und besteuerte) Gewinne entfällt. Eine ausdrückliche Steuerbefreiung für Veräußerungsgewinne aus Beteiligungsverkäufen fehlt damit. Der übersteigende Gewinnanteil würde damit als capital gain der Be­ steuerung unterliegen. Zwar ist auch der Veräußerungsgewinn ein vorweggenom­ mener Dividendengewinn. Dieser unterlag jedoch nicht der Besteuerung. Gemäß Art. 13 V DBA D-USA steht dem Ansässigkeitsstaat das Besteuerungsrecht am Veräußerungsgewinn aus Anteilen an Kapitalgesellschaften zu.115 Nach dem Gesetzesentwurf des House wären Veräußerungsgewinne zu 95 % steuerfrei gewesen.116 Da das Besteuerungsrecht aus Veräußerungsgewinnen jedoch den 110 The President’s Economic Recovery Advisory Board, Report on Tax Reform Options: Simplification, Compliance, and Corporate Taxation (August 2010), S. 90. 111 Congressional Budget Office, Reducing the Deficit: Spending and Revenue Options (März 2011), S. 176. 112 Rosanne Altshuler & Harry Grubert, Where Will They Go If We Go Territorial? Dividend Exemption and the Location Decisions of U.S. Multinational Corporations, 54 National Tax Journal 4 (2001), 787 (809). 113 Das Halten und die Veräußerung von Beteiligungen fällt nicht unter Sections 951-961 IRC (Subpart F), solange es sich um „active foreign business“ handelt, das unter die „active ­financing exception“ fällt. 114 Siehe hierzu bereits im Ansatz Alexander Linn, Die US-Steuerreform und ihre Auswirkungen auf das deutsche Unternehmensteuerrecht, DStR 2018, 321 (323, 326); in diesem Sinne auch Birgit Faßbender & Jeanne Goulet, Die Steuerreform 2017 in den USA, IWB 2018, 254 (258). 115 Vorbehaltlich Art. 13 II DBA Deutschland USA für Beteiligungen, deren Vermögen ganz oder überwiegend aus unbeweglichem Vermögen besteht. 116 H. Ways And Means Comm., 112th Cong., 1st Sess., Tax Reform Act of 2011, Title III, Sections 301-14 (26. Oktober 2011).

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USA als Ansässigkeitsstaat zusteht, bestand die Sorge, dass in diesem Fall „homeless income“ entstehen würde, da kein Staat von seinem Besteuerungsrecht Gebrauch machen würde.117 Diese Kritik scheint bereits in einem ersten Schritt unvollständig zu sein. Zwar erfolgt keine Besteuerung auf Ebene der Gesellschaft, aber bei Ausschüttung an die Gesellschafter. Das Territorialitätsprinzip gebietet es, auch die Veräußerungsgewinne freizustellen. Jedoch ist es möglich, eine Umqualifizierung von Veräußerungsgewinnen zu Dividendengewinnen durch verschiedene Gestaltungen zu erreichen.118 Das US-Steuerrecht verfügt über die Möglichkeit zur check-the-box, wonach allein für US-Steuerrechtszwecke eine Kapitalgesellschaft als transparente Gesellschaft behandelt wird. In einer vereinfachten Struktur kann eine ausländische Holdinggesellschaft die von ihr gehaltenen Beteiligungen als transparente Gesellschaften für Zwecke des US-Steuerrechts behandeln lassen.119 Die Gewinne der Gesellschaft werden ihr in diesem Fall zugerechnet, der Verkauf der Beteiligung ist in diesem Fall kein share- sondern ein asset deal und bei Ausschüttung der Holdinggesellschaft an die US-Muttergesellschaft ein steuerfreier Dividendenertrag. Diese Gestaltung bietet sich in der Praxis bereits deshalb an, weil die look-through rule gem. Section 954(c)(6) IRC nur um ein Jahr verlängert wurde und ohne diese Regelung Darlehen und andere Kapitalverschiebungen zwischen Tochtergesellschaften innerhalb der Holdinggesellschaft als passive Einkünfte behandelt würden. In diesem Fall würde es sich um passive Einkünfte im Sinne von Subpart F handeln, die nicht der Steuerbefreiung, sondern der regulären Besteuerung unterliegen. Soweit keine Holdingstruktur gewählt wurde, können Käufer und Verkäufer im Fall einer 80  % Beteiligung im Fall eines share deals einverständlich für Zwecke des US-Steuerrechts den Verkauf gem. Sec­ tion 338 IRC als asset deal behandeln.120 Aus Sicht des Käufers erfolgt dann eine Aufstockung in Höhe der stillen Reserven. In diesem Fall würde der Verkäufer einen Dividendenertrag realisieren, welcher insgesamt steuerfrei wäre.121 Soweit der Verkauf der Beteiligung keine Steuern auslöst (beispielsweise soweit die Beteiligung in einer Holding in den Niederlanden gehalten wird), muss eine Mindestbesteuerung unter GILTI geprüft werden. Diese Gestaltungsmöglichkeit wirft verschiedene systematische Fragen auf. Es ist nicht einsichtig, warum der Veräußerungsgewinn nicht vollständig steuerfrei gestellt wird, wenn sich dasselbe Ergebnis mühelos 117 Bret Wells, ‘Territorial’ Tax Reform: Homeless Income is the Achilles Heel, 12 Houston Business and Tax Law Journal 1 (2012), 77. 118 Siehe z.B. die Hinweise bei Philip Wagmann, Richard Catalano & Alan Kravitz, Tax Reform Implications for U.S. Businesses and Foreign Investments (5. Januar 2018), abrufbar unter https://corpgov.law.harvard.edu/2018/01/05/tax-reform-implications-for-u-s-businesses-​ and-​foreign-investments/. 119 In diesem Sinne wohl auch Birgit Faßbender & Jeanne Goulet, Die Steuerreform 2017 in den USA, IWB 2018, 254 (258). 120 Insoweit ist keine langfristige Planung erforderlich, auf die Claus Jochimsen, Die US-­ Steuerreform und ihre Auswirkung auf deutsche Unternehmen, ISR 2018, 91 (94) hinweist. 121 Das gilt nicht, soweit der Veräußerungsgewinn als capital gain behandelt wird und damit als Subpart F Einkommen der regulären Besteuerung unterliegt.

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gestalten lässt und der Gesetzgeber mit check-the-box eigens ein Instrument hierfür bereithält. Schwerer wiegt der Einwand, dass GILTI nun eine globale Mindestbesteuerung von 10,5 % vorsieht, wobei die Vorschrift nach ihrem Wortlaut Überrenditen von immateriellen Wirtschaftsgütern und nicht steuerfrei gestaltete Beteiligungsverkäufe erfassen soll. Schließlich ist es nicht nachvollziehbar, warum GILTI aufgrund seiner globalen Betrachtung nur zufällig einige Beteiligungsverkäufe erfasst, je nachdem, wie hoch die Besteuerung bei anderen Auslandsgesellschaften ist. bb) Berechnung Bei Gesellschaftsbeteiligungen handelt es sich gem. Section 1221(a) IRC um capital assets. Der Veräußerungsgewinn ist gem. Sections 1221 ff. IRC grundsätzlich als Differenz zwischen dem Veräußerungspreis abzüglich der Anschaffungskosten und den Veräußerungskosten zu ermitteln. Ausschließlich für die Berechnung, ob ein Verlust vorliegt, mindern sich die Anschaffungskosten gem. Section 961(d) IRC um die vor der Veräußerung ausgeschütteten und nach Section  245A IRC steuerfreien Dividendenerträge. Hierdurch wird eine doppelte Begünstigung bei der Ausschüttung und dem anschließenden Verkauf vermieden. Ein genereller Abzug von den Anschaffungskosten würde hingegen dazu führen, dass zunächst steuerfreie Dividendenerträge im Verkaufsfall steuerpflichtig werden. Ein Verlust aus der Veräußerung von capital assets kann gem. Section 1211(a) IRC nur mit Gewinnen aus der Veräußerung von capital assets verrechnet werden. Gem. Section 1212(a) IRC ist ein Verlustrücktrag für drei Jahre und ein –vortrag für fünf Jahre möglich. Verluste können damit im Ergebnis voll mit Gewinnen verrechnet werden. Da die Verlustverrechnung nicht auf Beteiligung beschränkt ist, können damit auch Gewinne aus anderen Wirtschaftsgütern verrechnet werden. Gleichzeitig werden ausländische Gewinne durch GILTI auf Ebene der Körperschaft maximal zu 10,5 % besteuert. e) Neues Besteuerungsregime aa) Allgemeines Die neuen Regeln zu GILTI, BEAT und FDII sind notwendige Instrumente zur Verwirklichung des Territorialitätsprinzips und begegnen Vorbehalten gegen einen ­Systemwechsel. Im Kern geht es um die Sicherung von Steuersubstrat und die Vermeidung eines Steuerwettbewerbs nach unten („race to the bottom“) 122 sowie Anreizwirkungen zur Verwertung von immateriellen Wirtschaftsgütern in den USA.

122 Michael Keen, False Profits, 54 Finance & Development 3 (2017), 10 (13), was nicht Gegenstand der OECD BEPS Initiative ist.

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bb) GILTI Gem. Section 951A IRC findet GILTI als Teil der cfc Regelungen Anwendung auf alle US-Steuerpflichtigen, die zu mindestens 10 % an einer ausländischen Gesellschaft beteiligt sind. GILTI besteuert, anders als eine reine Mindestbesteuerung, nur Überrenditen. Dabei wird typisierend angenommen, dass Unternehmen dabei weniger Wettbewerb ausgesetzt sind und Überrenditen aus der Verwertung von immateriellen Wirtschaftsgütern stammen, bei denen der Steuerpflichtige die Wahl hat, wo er das Wirtschaftsgut verwertet und damit Gewinne erklärt.123 Die Besteuerung von Überrenditen mit dem hälftigen Körperschaftsteuersatz impliziert, dass die Hälfte der Rendite auf Aktivitäten der Muttergesellschaft zurückzuführen ist. Da ausländische Steuern zu 80 % angerechnet werden, gilt diese Vermutung jedoch als widerlegt, wenn aggregiert betrachtet eine Mindestbesteuerung von 13,125  % erfolgt. GILTI verfolgt damit zwei Ansätze: Kapitalexportneutralität für ausländische Einkünfte mit hohen Gewinnen (und unterstelltem geringen Wettbewerb); Kapitalimportneutralität für Aktivitäten mit hohen Investitionsaufwand, geringen Margen (und unterstelltem hohen Wettbewerb). Aufgrund GILTI wird teilweise vorgetragen, dass die Steuerbefreiung für Auslandsdividenden nur einen geringen Anwendungsbereich hat.124 Dies erscheint allerdings in mehrfacher Hinsicht fragwürdig. Zunächst ist zu beachten, dass die Steuerbefreiung für ausländische Dividenden jeweils bezogen auf die einzelne Beteiligung gewährt wird, während GILTI aggregiert über alle Beteiligungen und Ländern hinweg berechnet wird. Geht man vom Sinn und Zweck der Steuerfreistellung aus, so gilt folgendes: Section 245A IRC soll das Territorialitätsprinzip bei Körperschaften verwirklichen. Danach müsste der Ort der Wertschöpfung für jede einzelne Aktivität ermittelt werden. Da dies in der Praxis nicht möglich ist, muss nach Instrumenten gesucht werden, die möglichst einfach nah an das gewünschte Idealergebnis heranreichen. Der US-Gesetzgeber bedient sich hierbei neben den bekannten Verrechnungspreisen vor allem GILTI und BEAT. GILTI legt (vereinfacht) einen globalen Mindeststeuersatz von 13,125  % zugrunde. Die laufende Auswertung der Geschäftsberichte der im S&P 100 gelisteten Unternehmen ergab, dass insbesondere Technologieunternehmen einen einstelligen Steuersatz auf ihre Auslandsgewinne ausweisen.125 Der (ungewichtete) weltweite Durchschnittssteuersatz beträgt 24 %.126 Für 2012 hat Clausing ermittelt, dass sieben von neun Ländern mit den höchsten Gewinnen von US-MNC einen ef123 Harry Grubert & Rosanne Altshuler, Fixing the system: An analysis of alternative proposals for the reform of international tax, 66 National Tax Journal 4 (2013), 671 (675). 124 Andreas Maywald, Tax Cuts and Job Act - Bedeutung der US-Steuerreform für ausländische Investoren, DB 2018, 279 (280). 125 Facebook 2,76 %, Apple 5,20 %, Alphabet Inc. 7,55 %, Amazon.com Inc. (negative Steuerquote), Microsoft Corp. nicht verfügbar; Auswertung https://wallethub.com/edu/corporate-­ tax-rates/28330/ (zuletzt abgerufen am 26.03.2018). 126 KPMG, Corporate and Indirect Tax Rate Survey 2007, 2009 and 2016, der (ungewichtete) Durchschnittsteuersatz liegt beträgt für Afrika 28.26 %, Amerika 27,89 %, Asien 21,21 %, EU 21,29 % (Europa 19,48 %).

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fektiven Steuersatz von 5 % oder weniger hatten, dort 50 % aller Auslandsgewinne erklärt wurden und nur 5 % der Angestellten beschäftigt wurden.127 Auch wenn einzelne Länder besonders niedrige Steuersätze haben,128 erscheint die Vermutung naheliegend, dass bei einer Besteuerung von weniger als 13,125 % eine Gewinnverschiebung in Niedrigsteuerländer stattgefunden hat. Es bietet sich insofern ein Vergleich zur verdeckten Gewinnausschüttung an. Ebenso wie beim Territorialitätsprinzip werden die Leistungsbeziehungen so verändert, dass sie nicht die wirtschaftliche Realität wiedergeben. Der Gesetzgeber kann, anders als im zweiseitigen Verhältnis zwischen Gesellschafter und Gesellschaft, nicht genau zuordnen, welchen Ländern der Gewinn im Einzelfall zuzuordnen ist. Aber er kann typisierend davon ausgehen, dass, wenn die durchschnittliche Steuerquote unter 13,125  % liegt, eine Gewinnverschiebung stattgefunden hat. In Folge dessen ist es gerechtfertigt, dass der Ansässigkeitsstaat der Muttergesellschaft eine Korrektur vornimmt. Gegen eine aggregierte Betrachtung wurde eingewendet, dass es ein „blending“ ermöglicht, also Gewinne in Hoch- und Niedrigsteuerländern so auszuweisen, dass kein GILTI entsteht.129 Der länderbezogene Ansatz von Grubert und Altshuler mit einem Mindeststeuersatz von 10 % pro Land und einer globalen Mindestbesteuerung von 15 % würde jedoch dazu führen, dass die USA als Holdingstandort unattraktiver wären.130 Die globale Betrachtung kann damit auch als partielles Einverständnis in Gewinnverschiebungen betrachtet werden, soweit es nicht in „stateless income“ resultiert.131 cc) BEAT Bisherige Regelungen gegen Gewinnverschiebungen wenden sich insbesondere gegen in den USA ansässige Steuerpflichtige.132 Mit Section 59A IRC wurde eine “Tax on base erosion payments of taxpayers with substantial gross receipts” eingefügt. Neben der Zinsschranke ist vor allem BEAT ein Instrument, das allgemein gegen Gewinnverschiebungen wirken soll. BEAT kann grundsätzlich als Instrument zur Verwirklichung des Territorialitätsprinzips verstanden werden, da nur gestaltungsanfällige Leistungsbeziehungen im Konzern (durchschnittlicher Jahresumsatz i.H.v. mindestens 500 Mio USD im Durchschnitt der letzten drei Jahre) erfasst werden. Aufgrund des niedrigeren Steuersatzes greift BEAT im Jahr 2018 (5 %) erst ab 76,19 % base er127 Kimberly A. Clausing, The Effect of Profit Shifting on the Corporate Tax Base in the United States and Beyond, 69 National Tax Journal 4 (2016), 905–934. 128 Irland hat als bevorzugter Standort für US-Technologieunternehmen hat einen Körperschaftssteuersatz von 12,50 %. 129 Reuven S.  Avi-Yonah et al., The Games They Will Play: Tax Games, Roadblocks, and ­Glitches Under the New Legislation (14. Juli 2018), S. 16, abrufbar unter https://ssrn.com/­ abstract=3084187. 130 Harry Grubert & Rosanne Altshuler, Fixing the system: An analysis of alternative proposals for the reform of international tax, 66 National Tax Journal 4 (2013), 671 (699). 131 Daniel N. Shaviro, 10 Observations Concerning International Tax Policy, 151 Tax Notes (20 Juni 2016), 1706 (1709 ff.), zu dem Maß an Gewinnverschiebungen, das von Staaten bei hoch mobilen Einkünften hingenommen werden kann. 132 Daniel N. Shaviro, 10 Observations Concerning International Tax Policy, 151 Tax Notes (20. Juni 2016), 1706 (1711).

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rosion payments, 2019–2025 (10 %) ab 52,38 % base errosion payments und ab 2026 (12,5 %) 40,48 % base errosion payments. Gleichzeitig ist jedoch zu bedenken, dass es sich bei base errosion payments um Zahlungen handelt, die bereits dem Fremdvergleich entsprechen. Section 59A IRC unterstellt damit, dass die ausländische Gesellschaft die Leistung kostenlos hätte erbringen müssen, was aus Sicht der ausländischen Staaten wiederum zu einer Verrechnungspreiskorrektur führen würde. Zudem fehlt es an Regeln zur Verrechnung von Zahlungen zwischen Konzerngesellschaften, so dass bislang alle Ausgangszahlungen Eingang in die BEAT Bemessungsgrundlage finden, ohne dass erhaltene Zahlungen der US-Gesellschaft, die bereits als Gewinn der Körperschaft berücksichtigt wurden, abgezogen werden. Jedenfalls in ihrer gegenwärtigen Konstruktion erscheint BEAT damit als eine Übermaßbesteuerung. dd) FDII Aufgrund des beschriebenen deferral privilege sowie der bis Section 902 IRC bestehenden Möglichkeit zum cross-crediting133 unterlagen Einkünfte aus der Verwertung immaterieller Wirtschaftsgüter einer niedrigeren Besteuerung. FDII, das eine ermäßigte Besteuerung u.a. solcher Einkünfte, soweit sie im Ausland verwertet werden, vorsieht, soll damit einen Anreiz schaffen, immaterielle Wirtschaftsgüter nun in die USA zu verlagern. Andernfalls wäre die Verwertung im Ausland günstiger, da Gewinne steuerfrei repatriiert werden können.134 Jedoch werden entgegen der ursprünglichen Gesetzesentwürfe FDII und GILTI unterschiedlich besteuert. Der Steuersatz für FDII beträgt 13,125 %, weshalb die Verwertung von immateriellen Wirtschaftsgütern in Steueroasen gegenwärtig steuerlich günstiger ist. Gleichzeitig ist jedoch vor dem Hintergrund des nexus Ansatzes (OECD BEPS Action Point 5) zu beachten, dass die Verwertung in Steueroasen jedenfalls langfristig zu einem Betriebsausgabenabzugsverbot führen wird. Eine andere Frage ist, ob FDII selbst dem nexus Ansatz entspricht. 2. Fortgeltende frühere Regelungen Statt einer grundlegenden Reform der Hinzurechnungsbesteuerung fügt das Gesetz mit GILTI eine weitere Regelung ein. Passive Einkünfte unterliegen weiterhin der Hinzurechnungsbesteuerung. Die Hinzurechnungsbesteuerung greift nach Sec­tion 954(b)(4) IRC nicht, wenn die ausländische Steuer mindestens 90 % der US-Körperschaftsteuer beträgt. Durch die Steuersatzsenkung muss damit eine Besteuerung mit 18,9 % erfolgen, die 3 % unterhalb des weltweiten durchschnittlichen Körperschaftsteuersatzes liegt. 133 Siehe hierzu ausdrücklich The President’s Economic Recovery Advisory Board, The ­Report on Tax Reform Options: Simplification, Compliance, And Corporate Taxation (August 2010), S. 90. 134 Siehe zu diesen Befürchtungen Berkeley Research Group, Implications of a Switch to a Territorial Tax System in the United States: A Critical Comparison to the Current System (November 2013), S. 7 ff.

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Die wichtigste Aufgabe von Steuerpflichtigen und dem IRS wird nun die Abgrenzung zwischen aktiven und passiven Einkünften sein. Während die Frage bislang für die Unterscheidung zwischen sofortiger Besteuerung und deferral von Bedeutung war, entscheidet sie nun darüber, ob Einkünfte zu 21 % (unter Anrechnung ausländischer Steuern) oder gar nicht besteuert werden. Verschiedene Autoren prognostizierten deshalb erhebliches Streitpotential in dieser Frage.135 Subpart F, gedacht als Unterscheidung zwischen „guten und schlechten Einkünften“136 zur Bestimmung des deferral privilege, müsste nun systematisch zwischen inländischen und ausländischen Einkünften unterscheiden. Abschließend ist darauf hinzuweisen, dass die sogenannte look-through-rule gem. Section 954(c)(6) IRC nur bis zum 01.01.2020 gilt (eine Verlängerung erscheint jedoch durchaus realistisch). Die Vorschrift regelt, dass es bei der Beurteilung, ob aktive oder passive Einkünfte vorliegen, innerhalb einer Beteiligungskette von verbundenen Gesellschaften auf die das Einkommen erzielende Gesellschaft ankommt. Dividendenausschüttungen oder Zinsen innerhalb der Kette sind danach nur dann passiv, wenn sie nicht auf einer aktiven wirtschaftlichen Tätigkeit einer Tochtergesellschaft beruhen. Die zeitliche Begrenzung der Vorschrift in Verbindung mit den Vorteilen aus dem Verkauf einer disregarded entity (s.o.) lassen es ratsam erscheinen, nur die ausländische Holdinggesellschaft als solche zu behandeln und alle Gesellschaften niedrigerer Stufe als disregarded entity via check-the-box zu behandeln. Gem. Section  956 IRC (Teil der Hinzurechnungsbesteuerung (sog. „Subpart F“)) wird u.a. die Investition in bestimmte US-Vermögenswerte als ausschüttungsgleicher Ertrag behandelt und unterliegt damit der Besteuerung.137 Während eine solche Einschränkung des deferral vor Einführung von Section 245A IRC eine nachvollziehbare politische Entscheidung war, hätte es mit der Einführung der participation exemption einer Anpassung bedurft. Frühere Gesetzesentwürfe sahen die Streichung von Section 956 IRC vor. Soweit frühere Gewinne der Repatriation Tax gem. Section 965 IRC unterliegen, erfolgt keine zweite Hinzurechnungsbesteuerung nach Section 956 IRC, da es sich um „previously taxed earnings and profits“ i.S.v. Section 959 IRC handelt.138 Da das Einkommen ohne Abzug von (nun steuerfreien) Ausschüttungen ermittelt wird139, kommt es dazu, dass die Reinvestition der cfc in US-Vermögenswerte im laufenden Jahr besteuert wird, selbst wenn die (alternative) Ausschüttung an die US-Muttergesellschaft steuerfrei wäre. Obgleich Section 956 IRC entgegen früherer Entwürfe 135 National Foreign Trade Council, NFTC Territorial Tax Study Report, 2002, S. 19, abrufbar unter http://www.nftc.org/default/tax/Territorial%20Report.pdf; Edward D. Kleinbard, Throw Territorial Taxation From the Train, 144 Tax Notes (5. Februar 2007), 547 (560). 136 Brian J. Arnold, A Comparative Perspective on the U.S. Controlled Foreign Corporation Rules, 65 Tax Law Review 3 (2012), 473. 137 In den Anwendungsbereich der Vorschrift fallen auch Bürgschaften oder Verpfändungen von Tochtergesellschaften zugunsten der US-Muttergesellschaft; dieser Aspekt muss auch weiterhin bei Finanzierungen beachtet werden. 138 Siehe hierzu IRS Notice 13-2018 vom 26. April 2018, S. 7, abrufbar unter https://www.irs. gov/pub/irs-drop/n-18-13.pdf. 139 Siehe 26 CFR 1.952-1(c)(1).

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nicht aufgehoben wurde, soll Section  245A IRC im Wege der systematischen bzw. teleologischen Auslegung auch auf ausschüttungsgleiche Erträge erstreckt werden.140 Ohne eine solche Verwaltungsanweisung dürfte es dazu kommen, dass US-Gesellschaften Gewinne ihrer ausländischen Tochtergesellschaften zunächst repatriieren, um die Mittel selbst oder durch eine (dieselbe) ausländische Tochtergesellschaft wieder reinvestieren. Es erscheint nicht ausgeschlossen, dass diese Lenkung beabsichtigt ist. Gleichzeitig macht es die Beibehaltung von Section 956 IRC erforderlich, die von der ausländischen Gesellschaft gezahlten Steuern gem. Section 960 IRC weiterhin zu ermitteln. 3. Betriebsstätten a) Allgemein Betriebsstättengewinne unterliegen weiterhin der US-Besteuerung. Ihr Gewinn wird dem Einkommen der Körperschaft hinzugerechnet und mit 21 % besteuert. Im Ausland gezahlte Steuern sind grundsätzlich anrechenbar (Foreign Tax Credit). Eine Betriebsstätte kann sich dann als vorteilhaft erweisen, wenn sie BEAT ver­ meidet.141 Zudem ist zu beachten, dass Verluste ausländischer Betriebstätten mit inländischen Gewinnen verrechnet werden können. Dies schafft einen Anreiz, in ausländische Märkte zu expandieren und risikoreichere Tätigkeiten aufzunehmen. Bei Übergang in die Gewinnzone kann die Betriebsstätte im Wege des check-the-box zu einer Körperschaft für Zwecke des US-Steuerrechts umgewandelt werden, um Section 245A IRC in Anspruch zu nehmen. b) Umwandlung Gem. Section 367(a) IRC findet insbesondere im Fall einer check-the-box election, wonach eine Betriebsstätte („disregarded entity“) in eine Tochtergesellschaft („cfc“) umgewandelt wird, eine Aufdeckung der stillen Reserven statt. Dies ist konsequent, da der Steuerpflichtige sich zuvor dazu entschieden hat, seine ausländische Tätigkeit der steuerpflichtigen Sphäre zuzuordnen. Section 91 IRC regelt, dass, soweit faktisch alle Wirtschaftsgüter einer Betriebsstätte in eine 10 % Beteiligung eingebracht werden, zuvor verrechnete Verluste im Jahr der faktischen Einbringung wieder hinzugerechnet werden müssen.142 Gleichzeitig sind stille Reserven aufzudecken und zu versteuern. Die sogenannte „active trade or business exception“ gem. Section 367(a)(3) IRC, wonach die Wahl von einer disregarded entity zur cfc steuerneutral möglich war, wurde abgeschafft. Vor Einführung des Territorialitätsprinzips erscheint dies als Aufschub der Besteuerung gerechtfertigt, insbesondere zur Vermeidung von Liquiditätsnachteilen. US-Unternehmen konnten damit Anlaufverluste sofort realisieren, Ge-

140 TD, Proposed Regulation REG–114540–18, 83 FR 55324. 141 BEAT gilt nur für Zahlungen an „a foreign person“ gem. Section 59A(d)(1) IRC. 142 Dies entspricht der früheren Regelung in Section 367(a)(3)(C) IRC.

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winne aber beliebig aufschieben.143 Mit dem Wechsel zum Territorialitätsprinzip wäre eine bloße Verlustaufholung nicht ausreichend gewesen. Mit Einführung von Sec­ tion 245A IRC sind stille Reserven im Fall der Umwandlung nicht steuerverstrickt, sondern können steuerfrei (vorbehaltlich GILTI, s.o.) repartiert werden. Aus diesem Grund kann der Kritik, wonach es US-Unternehmen schwerer gemacht würde, Tätigkeiten durch Tochtergesellschaften auszuüben, nicht gefolgt werden.144 Ebenso werden Betriebsstätten m.E. nicht benachteiligt.145 Unternehmen haben vielmehr die Wahl, ob sie ihre Tätigkeit durch Betriebsstätten oder Tochtergesellschaften ausüben. Zudem erlaubt ihnen check-the-box den Status verhältnismäßig einfach zu wechseln. Die Entscheidung, eine Tätigkeit der steuerbaren Sphäre zuzuordnen oder nicht, muss sich dann aber auch auf die stillen Reserven erstrecken. Andernfalls würde es sich um eine versteckte Auslandsförderung handeln, wobei der US-Steuerzahler sich an dem Risiko zu 21 % beteiligt, aber keinen Anteil vom Gewinn erhält. 4. Ökomische Folgen Die wirtschaftlichen Folgen der US-Steuerreform können gegenwärtig nicht genau beziffert werden.146 Dies liegt zum einen daran, dass neben bekannten Veränderungen wie der Absenkung der Körperschaftsteuer und dem Wechsel zum Territorialitätsprinzip unbekannte Regelungen wie FDII, GILTI und BEAT kommen.147 Im Gesetzentwurf wurde das Ziel formuliert, dass die repatriierten Gewinne wieder in die „Gemeinschaft investiert werden“.148 Ob dies gelingt, kann gegenwärtig nicht abschließend beurteilt werden.149 Im Vergleich zum Repatriation Tax Holiday 2004 ist der Wechsel zum Territorialitätsprinzip nunmehr dauerhaft und Investitionen in Niedrigsteuerländern im Vergleich zur früheren weltweiten Besteuerung attraktiver. Gleichzeitig wurde aber auch der Körperschaftsteuersatz erheblich gesenkt sowie die 143 Siehe dazu Oosterhuis, Check-the-Box Planning in Cross-Border Transactions, CCH 2005, 49 (50). 144 Jasper L. Cummings Jr., The Foreign Dividends Received Deduction, 158 Tax Notes (12. März 2018), 1487 (1502). 145 KPMG, Senate Tax Reform Bill, 02.12.2017, S.  101, abrufbar unter https://home.kpmg. com/content/dam/kpmg/us/pdf/2017/12/tnf-senate-passed-bill-dec4-2017.pdf; nach Jens Schönfeld, Tim Zinowsky & Jan Rieck, Die US-Steuerreform – Überblick über die wichtigsten Neuregelungen für Unternehmen, IStR 2018, 127 (131) soll die Vorschrift „missliebige Ausnutzung“ der Steuerfreistellung abwehren. 146 Siehe Congress Of The United States Congressional Budget Office, The Budget and ­Economic Outlook: 2018 to 2028 (9. April 2018), abrufbar unter https://www.cbo.gov/ publication/53651; zu den Folgen für das Tax Accounting siehe Jürgen Dahlke, US-Steuerreform – Auswirkungen auf das Tax Accounting deutscher Unternehmen, BB 2018, 431. 147 Robert J. Barro & Jason Furman, The macroeconomic effects of the 2017 tax reform (Spring 2018), Brookings Papers on Economic Activity, Conference Draft, S. 50. 148 Committee on Ways and Means, U.S. House of Representatives, The Tax Cuts & Jobs Act, Communications and Policy Details, S. 20. 149 Siehe nur Annual Meeting of the American Economic Association 2018 (5. Januar 2018), abrufbar als Webcast unter https://www.aeaweb.org/webcasts/2018/trumpeconomicsfirst-­year-evaluation.

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Sofortabschreibung eingeführt. Das Joint Committee On Taxation geht davon aus, dass die Investitionsanreize in den USA in Verbindung mit GILTI und BEAT dazu führen werden, dass sich das US-Körperschaftsteueraufkommen erhöhen wird.150

V. Fazit Das US-Körperschaftsteuersystem hat sich durch die den TCJA grundlegend verändert. Anstelle des Universalitätsprinzips tritt ein Territorialitätssystem, flankiert von einer Reihe neuer Steuern (GILTI, BEAT). Die USA haben den Wechsel zum Territorialitätsprinzip nur insoweit verwirklicht, wie es zu Sicherung ihrer Position als Holdingstandort erforderlich war. Eine Reform des bestehenden Systems wurde nicht ernsthaft in Erwägung gezogen. Die Kürze des Gesetzgebungsverfahrens hat es nicht erlaubt, die unterschiedlichen Möglichkeiten des Systemwechsels genau zu analysieren, was sich bei der Höhe der Steuerbefreiung und der Abzugsfähigkeit von Aufwendungen gezeigt hat. Für Länder mit Körperschaftsteuersätzen über 21 % ist der Anpassungsdruck weiter gestiegen.151 Sie konkurrieren nun direkt mit den USA um Investitionen. Daneben schafft das Territorialitätssystem für US-Unternehmen weitere Anreize in Niedrigsteuerländer zu investieren. Steuern oberhalb von 10,5 % (bzw. 13,125 %) sind nun echte Kosten, die – anders als früher – nicht mit der US-Körperschaftsteuer verrechnet werden können.

150 Joint Committee On Taxation, Macroeconomic Analysis Of The “Tax Cut And Jobs Act” (30. November 2017), JCX-61-17. 151 Christian Ehlermann & Stefan Köhler, US-Steuerreform leitet neue Runde im globalen Steuerwettbewerb ein, ISR 2018, 37 (40); Bieter Endres & Carla Freiling, Reaktionsbedarf für deutsche Unternehmen – Teil 1: Die US-Steuerreform, PIStB 2018, 74 (79).

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GILTI – Smarter Anreiz zur ausländischen Gewinnverlagerung Inhaltsübersicht I. Einleitung II. Betrachtungen des internationalen ­Steuersystems der USA und des status quo ante 1. Grundzüge des internationalen Steuersystems der USA 2. Internationale Wettbewerbsfähigkeit und unversteuerte Einkünfte 3. Der Lock-Out-Effekt und Reform­ forderungen I II. Global intangible low-taxed income 1. Hinzurechnung a) Immateriell-erzielte Einkünfte b) Besteuerung am Ort der Wert­ schöpfung 2. Implizite Niedrigsteuergrenze: Pauschalabzug für Körperschaften und 80 %-ige Anrechnung ausländischer Steuern a) Hälftiger Pauschalabzug

b) Indirekte Anrechnung ausländischer Steuern c) Korbsystem und Verrechnung von Anrechnungsüberhängen d) Interkategorischer Ansatz IV. Einfluss auf den Steuerwettbewerb 1. Foreign-to-foreign stripping 2. Europäischer Steuerwettbewerb V. Verzerrungen der Investitions­ entscheidung 1. Auswirkungen auf Kapitalkosten und ­effektive Steuersätze a) Auswirkungen bei Nichtanwend­ barkeit der vollständigen Sofort­ abschreibung b) Auswirkungen bei Anwendbarkeit der vollständigen Sofortabschreibung 2. Zwischenergebnisse VI. Fazit

I. Einleitung Es war immer klar, dass sich die USA nicht auf ein „territoriales System1“ zubewegen würden ohne einen Rückhalt gegen Gewinnverlagerungen einzuführen2, namentlich eine wirksame CFC-Gesetzgebung.3 Nach einer Schätzung des US-Finanzministeriums von 2010 könnte ein solcher Schritt ohne die entsprechende Absicherung in den USA über einen Zeitraum von zehn Jahren zu einem Aufkommensverlust von insgesamt 130 Mrd. USD führen.4 Der folgende Beitrag soll die Probleme im Zusammenhang mit dem internationalen Steuerrecht der USA vor der Reform durch den Tax Cuts and Jobs Act (TCJA) vom 22. Dezember 2017 aufzeigen und die Auswirkungen der reformierten und erweiterten CFC-Gesetzgebung analysieren. Auffällig ist, dass die bisherigen Regelungen zu * M.Sc., Institut für Steuerrecht, Universität zu Köln. 1 Zu diesem Begriff siehe: D. N. Shaviro, 160 Tax Notes July 2, 2018, S. 57 (58f.). 2 J. C. Fleming, 13 Florida Tax Review 2012, S. 397. 3 R. Azam, 8 Columbia Journal of Tax Law 2017, S. 5 (25). 4 President’s Economic Recovery Advisory Board 2010, S. 90.

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Subpart F weitgehend unberührt blieben. Ebenso wie die umgesetzte Reform wäre eine Nichtanwendbarkeit der Check-the-box-Regelungen für Subpart F-Zwecke oder eine vollständige Überarbeitung von Subpart F möglich gewesen. Dieser Beitrag ist wie folgt aufgebaut: Zunächst werden die bisher bestehenden Probleme im internationalen Steuersystem der USA und bei der Anwendung von Subpart F bzw. dessen Nichtanwendbarkeit aufgezeigt. Nach einer kurzen Analyse der Notwendigkeit der Erschließung von Trapped-Cash wird der neu eingeführte Mechanismus zur Besteuerung ausländischer Gewinne – namentlich GILTI (Global Intangible Low Taxed Income) – untersucht. Die Darstellung der wichtigsten Aspekte der neu eingeführten Bestimmungen (Section 951A IRC und verwandte Normen – hälftiger Pauschalabzug und indirekte Anrechnung ausländischer Steuern) und der Ermittlung der hinzuzurechnenden Einkünfte und dem letztendlich der US-Besteuerung unterliegendem GILTI begleitend werden auch die Konzepte des geistigen Eigentums und daraus resultierendem immateriellen Einkünften, Ort der Wertschöpfung und das Konzept von Übergewinnen beleuchtet. Darauf aufbauend werden die Auswirkungen der Reform des internationalen Steuersystems der USA auf den globalen und europäischen Steuerwettbewerb bewertet. Anschließend werden die sich aus diesen Bestimmungen ergebenden wirtschaftlichen Folgen und Anreize erörtert. Dies umfasst eine Analyse der durch effektive Steuersätze induzierten Reaktionen – auch im Hinblick auf die gleichzeitig umgesetzten Regelungen zum Foreign-Derived Intangible Income (FDII) und zur Sofortabschreibung. Die Ergebnisse vermitteln eine neue Sichtweise auf das Konzept der Sofortabschreibung.

II. Betrachtungen des internationalen Steuersystems der USA und des status quo ante 1. Grundzüge des internationalen Steuersystems der USA Die USA (aber nicht nur diese) stehen vor einem Zielkonflikt in der Frage, wie ausländische Steuern von Gebietsansässigen zu berücksichtigen sind. Von US-Ansässigen im Ausland gezahlte Steuern kommen nicht US-Bürgern zugute, sondern ausländischen. Da das Wohlergehen von Nichtgebietsansässigen bei politischen Entscheidungen außer Acht gelassen wird, sollte die ausländische Steuer nur als ein weiterer Aufwand betrachtet werden, den es zu minimieren gilt. Aus Sicht des US-Sozialsystems und der  US-Steuerzahler wäre daher –zugunsten eines höheren inländischen Steueraufkommens  – eine Vermeidung ausländischer Steuern sinnvoll, indem ausländische ­Gewinne in Steueroasen verlagert werden. Da die US-Bemessungsgrundlage jedoch auch über zwischengeschaltete Hochsteuerländer gemindert wird, hat die Minimierung ausländischer Steuern den Beigeschmack der Erosion der US-Bemessungsgrundlage. Die letztgenannte Überlegung kann eine weniger vorteilhafte Behandlung von niedrig besteuerten ausländischen Einkünften erfordern. Diese Behandlung ­würde jedoch eine Politik konterkarieren, die das erstgenannte Ziel verfolgt. Ein optimaler Kom­promiss im Rahmen von Reformüberlegungen würde also eine Lösung 138

GILTI – Smarter Anreiz zur ausländischen Gewinnverlagerung

finden, die US-Unternehmen für eine offensive Auslandsteuerpolitik belohnt und dennoch aus im und ins Ausland verlagerten Einkünften inländisches Steuersubstrat generiert.5 Vor der im Zuge des TCJA umgesetzten Reform verfolgten die USA ein System der weltweiten Besteuerung mit deferral privilege.6 Über Auslandstöchter erzielte Unternehmensgewinne waren erst bei der Rückführung steuerpflichtig. Zur Vermeidung wirtschaftlicher und rechtlicher Doppelbesteuerung7 bei in- und ausländischen Steuern wurden ausländische Steuern grds. direkt und indirekt angerechnet.8 Folglich wurde die Besteuerung ausländischer Gewinne erst bei der Repatriierung mit der Besteuerung inländischer Gewinne gleichgesetzt. Die Abschirmwirkung griff in Fällen der Anwendbarkeit des Subpart F, der US-Version9 der Hinzurechnungsbesteuerung, nicht. Da die Wettbewerbsfähigkeit gebiets­ ansässiger multinationaler Unternehmen bei der Ausübung einer vermeintlich legi­ timen (aktiven) ausländischen Geschäftstätigkeit nicht beeinträchtigt werden soll, zielen diese Regelungen auf die Verlagerung von hauptsächlich passiven Einkünften ab, insbesondere durch Kriterien, die indizieren, dass diese von einem Land in ein anderes verlagert wurden.10 Unter diesem Regime unterliegen die in Section 952(a) IRC aufgeführten Subpart F-Einkünfte jeder Controlled Foreign Corporation11 (CFC) anteilig der laufenden Besteuerung beim US-Anteilseigner in den Vereinigten Staaten. Neben bestimmten Arten von Versicherungseinkünften, Einkünften durch Teilnahme an internationalen Boykotthandlungen, illegalen Bestechungs- und Schmiergeldzahlungen und Einkünften aus bestimmten geächteten Ländern besteht der wichtigste Teil (für steuerliche Planungszwecke) der Subpart F-Einkünfte in Einkünften ausländischer Basisgesellschaften.12 Diese Einkünftekategorie betrifft im Falle von Beteiligungseinkünften (­foreign personal holding income, Section 954(c)(1)(A) IRC) passive Einkünfte oder im 5 D. N. Shaviro, Fixing U.S. international taxation, 2014, 8 ff.; D. N. Shaviro, 160 Tax Notes July 2, 2018, S. 57 (67 f.). 6 Vergleichbar dem dt. Konzept zur Abschirmwirkung von Kapitalgesellschaften, J. Trennheuser, US-amerikanische Subpart F-legislation und deutsche Hinzurechnungsbesteuerung Konzeption, Systematik, Anwendungsparadigmen, 2014, S. 11. 7 Zu diesen Begriffen s. bspw. R. Rohatgi, Basic International Taxation - Volume I: Principles, 2. Aufl. 2005, S. 2. 8 Zur Funktionsweise und Beschränkungen (bspw. basket limitations) siehe bspw. Trenn­ heuser, a.a.O. (Fn. 6), 11 ff.; J.G. Rienstra, United States - Corporate Taxation sec. 7.2.6.1., Country Analyses IBFD (Zugriff 25 Okt. 2018). 9 Die 1962 eingeführten Regelungen dienten als Vorlage und Orientierung bei der Einführung der deutschen Regelungen im Jahr 1972, Trennheuser, a.a.O (Fn. 6), S. 2. 10 Shaviro, a.a.O. (Fn. 5) S. 57 (58). 11 S. Section 957 IRC. Zu den Änderungen betreffend der Definition von CFCs s. L. D. Yoder, D. G. Noren & E. R. Chao, Tax Reform: Taxation of Income of Controlled Foreign Corporations, 2018, 1f., https://www.mwe.com/~/media/files/thought-leadership/publications/2018/​ 01/mcdermott--tax-reform--cfcs-12218--published.pdf. 12 F. I. Lessambo, in: Lessambo (Hrsg.), International Aspects of the US Taxation System, 2016, S. 225.

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Falle der „echten“ Einkünfte einer ausländischen Basisgesellschaft die Einkünfte, die aus Tätigkeiten mit verbundenen Unternehmen erzielt werden, die sich in anderen Jurisdiktionen als derjenigen befinden, in dem die CFC gegründet wurde.13 Letzteres Szenario befasst sich mit Zwischengesellschaften, die aus nicht-wirtschaftlichen Erwägungen gegründet wurden, um Einkünfte in Niedrigsteuerländer umzuleiten.14 Aus ursprünglicher US-gesetzgeberischer Sicht würde ein Fehlen von CFC-Vorschriften in diesem Szenario dazu führen, dass US-Multinationals ihre Produktion ins Ausland verlagern, weil sie dann in der Lage wären, in Steueroasen CFCs zu gründen, um die Besteuerung im Land der tatsächlichen Tätigkeit zu vermeiden.15 Eine Motivbefreiung gilt, wenn der effektive ausländische Steuersatz nicht unter 90 % des US-Satzes liegt.16 2. Internationale Wettbewerbsfähigkeit und unversteuerte Einkünfte Diese 1962 in Kraft getretenen Regeln bekämpften lange Zeit wirksam die Verlagerung von Einkünften in Steueroasen.17 Die Auffassung, dass die internationale Besteuerung in den USA im Allgemeinen und die Subpart F-Bestimmungen im Besonderen einen erheblichen Wettbewerbsnachteil für multinationale Unternehmen in den USA darstellen, wird durch folgende Argumente widerlegt. Erstens sind die Regeln für die Hinzurechnung derartiger Einkünfte nicht wesentlich breiter als in anderen kapitalexportierenden Staaten.18 Noch entscheidender sind die Argumente, die das globale Steuersystem berücksichtigen. Multinational tätige Konzerne (nicht nur US-Konzerne) sind in der Lage, über Holdinggesellschaften an steuergünstigen Standorten Friktionen der nationalen Steuersysteme auszunutzen und Einkünfte zu erzielen, die in keinem Land substanziell besteuert werden. Diese Art von Einkünfte werden in der Literatur als stateless income19 oder homeless income20 bezeichnet, da sie weder im Herkunftsland (aufgrund von Ausgangszahlungen, die den ursprünglichen Einkünften entsprechen) noch im Heimatland des Konzerns besteuert werden. Diese Bezeichnung basiert auf der Verlagerung von Einkünften aus Hochsteuer- in Niedrigsteuerländer innerhalb eines multinationalen Konzerns ohne den Standort des extern bereitgestellten Kapitals oder der Aktivitäten zu verlagern.21 Wirksame CFC-Regeln würden diese Planungsüberlegungen erschweren, da staatenlose Einkünfte oft als Einkünfte ausländischer Basisgesellschaften zu qualifizieren wären. Check-the-box-Regelungen22 und die Verwendung hybrider Gesellschaftsfor13 J.G. Rienstra, United States - Corporate Taxation sec. 10.4.4.3., Country Analyses IBFD (Zugriff am 13.11.2018); im Detail siehe z.B.: Lessambo, a.a.O. (Fn. 12), 226 f. 14 Shaviro, a.a.O. (Fn. 5), S. 58 (Fixing). 15 B. J. Arnold, 65 Tax Law Review 2012, S. 473 (493); D. N. Shaviro, 69 Tax Law Review 2015, S. 1 (12). 16 Rohatgi, a.a.O. (Fn. 7), S. 188. 17 G. Kraft & D. Beck, 40 Intertax 2012, S. 683 (683). 18 B. J. Arnold, 65 Tax Law Review 2012, S. 473 (496). 19 E. D. Kleinbard, 11 Florida Tax Review 2011, S. 699 (702). 20 B. Wells & C. Lowell, 65 Tax Law Review 2012, S. 535 (538). 21 B. Wells & C. Lowell, 65 Tax Law Review 2012, S. 535 (538); E. D. Kleinbard, 11 Florida Tax Review 2011, S. 699 (702). 22 Bzw. deren gesetzliche Umsetzung – die CFC-Look-through-Regel, Section 954(c)(6) IRC.

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men, die es erlauben, eine Subpart F-Hinzurechnung zu umgehen23, sind daher entscheidend für die Steuerplanung von US-Multinationals.24 Um die genannten steuerlichen Vorteile auf ausländische Einkünfte zu erzielen, nutzen multinationale Unternehmen als Strategieträger bzw. Entrepreneur ausgestaltete Zwischenholdings an steuergünstigen Standorten.25 Die untergeordneten Tochtergesellschaften, die die Geschäftstätigkeit tatsächlich ausüben und für die Zwecke von Subpart F unschädliche Einkünfte erwirtschaften, sind für US-Steuerzwecke transparent. Die zwischengeschaltete Gesellschaft würde z.B. Leasinggebühren, Zinszahlungen, Lizenzge­bühren und Verwaltungsgebühren26 erhalten, die sich ohne die Möglichkeiten der Check-theBox-Regelung oder der Look-through-Regel als Beteiligungseinkünfte i.S.v. Subpart F erweisen würden.27 Aufgrund der hybriden Struktur werden die Zahlungen aus USSicht als innerbetriebliche Zahlungen betrachtet und lösen somit nicht die Subpart F-Hinzurechnung aus.28 Damit wurde diese Art von Strukturen zum Modellfall bei der Steuerplanung von US-Multinationals.29 Da die verlagerten Einkünfte nicht Subpart F unterlagen, unterlagen diese bis zur Repatriierung niedrigen effektiven Steuersätzen. Als Zwischenergebnis lässt sich feststellen, dass der zu Beginn des Abschnitts erläuterte Zielkonflikt vor der Reform weitgehend in Richtung der Minimierung ausländischer Steuern gelöst war. Aufgrund des Lock-Out-Effektes führte dieser Zustand jedoch nicht zu einer Erhöhung des US-Steueraufkommens. 3. Der Lock-Out-Effekt und Reformforderungen Eine zeitlich verzögerte Rückführung ausländischer Einkünfte würde bei in der Zukunft unveränderten Steuersätzen nicht zu einem zusätzlichen Zeitwert des Geldes führen.30 Die Möglichkeit, thesaurierte Gewinne nach US-GAAP als dauerhaft reinvestierte Gewinne oder nach IFRS als wahrscheinlich nicht auszuschüttende Gewinne zu behandeln, ermöglicht die Vermeidung des Ansatzes einer latenten Steuerschuld, die zu einer signifikanten Erhöhung des effektiven Konzernsteuersatzes führen würde.31 Darüber hinaus veranlassten eine hohe Reststeuer in den USA und die latente Aussicht auf niedrigere künftige Steuersätze auf repatriierte Gewinne die Unternehmen dazu, ihre Gewinne nicht zu repatriieren (Lock-Out-Effekt).32 Die Schätzungen zu der Höhe dieser vor der Reform im Ausland geparkten Gewinne der multinationalen US-Konzerne variierten zwischen 1 Billion33 USD und 2,6 Billionen 23 S. auch G. Kraft & D. Beck, IWB 2012 S. 682 (686). 24 R. Azam, 8 Columbia Journal of Tax Law 2017, S. 5 (18). 25 S. hierzu auch R. Pinkernell, IStR 2018, S. 249 (252). 26 E. D. Kleinbard, 11 Florida Tax Review 2011, S. 699 (530f.). 27 B. Wells & C. Lowell, 65 Tax Law Review 2012, S. 535 (542, s. Fn. 19.). 28 B. Wells & C. Lowell, 65 Tax Law Review 2012, S. 535 (540). 29 R. S. Avi-Yonah & H. Xu, 6 Harvard Business Law Review 2016, S. 185 (193). 30 Shaviro, a.a.O. (Fn. 5), 55f. (Fixing). 31 Shaviro, a.a.O. (Fn. 5), S. 86. 32 Shaviro, a.a.O. (Fn. 5), S. 85 f. (Fixing). 33 D. Cogman & T. Koller, The real story behind US companies’ offshore cash reserves, 2017, https://www.mckinsey.com/business-functions/strategy-and-corporate-finance/our-­ insights/the-real-story-behind-us-companies-off-shore-cash-reserves.

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USD34, abhängig von den in der Schätzung einbezogenen Unternehmen und der Definition dessen, was leicht repatriiert werden kann.35 Ungeachtet der Diskussion über die tatsächliche Höhe der im Ausland geparkten Gewinne bestand Konsens über die schädlichen Auswirkungen auf die US-Wirtschaft im Allgemeinen36 und die Kosten der Thesaurierung, die mit dem Wachstum der Gewinnrücklagen im Vergleich zu den Erträgen aus der realen Tätigkeit insbesondere für die an diesen Planungsstrukturen beteiligten Unternehmen, steigen.37 So wurde aufgrund der Kosten ein Systemwechsel der internationalen Besteuerung in den USA hin zur Territorialität diskutiert.38 In Anbetracht der ineffizienten CFC-Regelungen und des Fehlens von Gewinnverkürzungsregeln vor dem TCJA überraschen Feststellungen, dass ein „Systemwechsel“ in Richtung Territorialität ohne gut funktionierende Absicherungen gegen Gewinnverlagerungen39, wie bspw. eine globale Mindeststeuer, die in verschiedenen Ausführungen diskutiert wurde,40 nicht erfolgversprechend wäre, nicht. Wie dargelegt, hatten die US-Konzerne keine Wettbewerbsnachteile durch die US-Version der weltweiten Besteuerung.41 Eine bloße Abschaffung der US-Dividendenbesteuerung hätte ihre Steuerplanungstätigkeiten nicht gestoppt. Ein solcher Schritt würde vielmehr die Bemühungen der Unternehmen um eine weitere Erosion der amerikanischen und ausländischen Steuerbemessungsgrundlagen befeuern.42 Oder, anders ausgedrückt, der Übergang zur Territorialität kann nicht in vollem Umfang vollzogen werden, sondern sollte in einem Mischansatz vollzogen werden.43 D.h. der effektiv auf ausländische Einkünfte anwendbare Steuersatz liegt unter dem inländischen Satz, aber über Null. 34 R. Phillips u.a., Offshore Shell Games 2017. The Use of Offshore Tax Havens by Fortune 500 Companies, 2017, https://uspirg.org/sites/pirg/files/reports/USP%20ShellGames%20Oct17​ %201.2.pdf. Für weitere Schätzungen s. R. Azam, 8 Columbia Journal of Tax Law 2017, S. 5, Fn. 2. 35 Diese Mittel, gleichgültig, welche Zahl richtig ist, könnten im Ausland so reinvestiert ­werden, dass die Erträge Subpart F-Einkünfte darstellen (H. Grubert, Oxford University Centre for Business Taxation WP 09/27, 2009). 36 Khan, Nallareddy & Roen, Harvard Business School Working Paper No. 18-006, 2017; D. Cogman & T. Koller, a.a.O. (Fn. 33); Shaviro, a.a.O. (Fn. 5), S. 95 f. (Fixing). 37 Shaviro, a.a.O. (Fn. 5), S. 96 (Fixing); ders.,160 Tax Notes July 2, 2018, S. 57 (70); H. Grubert, Oxford University Centre for Business Taxation WP 09/27, 2009 (9). 38 J. C. Fleming, 13 Florida Tax Review 2012, S. 397; R. Altshuler, 54 National Tax Journal 2001, S. 787. 39 Siehe II.1 und II.2. 40 R. Azam, 8 Columbia Journal of Tax Law 2017, S. 5; H. Grubert & R. Altshuler, 66 National Tax Journal 2013, S. 671; J. C. Fleming, R. J. Peroni & S. E. Shay, 17 Florida Tax Review 2015, S. 669. 41 Überblick über Beiträge zur Wettbewerbsfähigkeit: R. S.  Avi-Yonah, 65 Tax Law Review 2012, S. 313. 42 R. Azam, 8 Columbia Journal of Tax Law 2017, S. 5 (25). 43 R. Azam, 8 Columbia Journal of Tax Law 2017, S. 5 (25f.); D. N. Shaviro, a.a.O. (Fn. 5), S. 57 (65 ff.).

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Wenn die Einkünfte inländischer Unternehmen aus ausländischen Quellen steuer­ elastischer sind, sollten diese nach einer Ramsey-Argumentation44 mit einem niedrigeren Satz besteuert werden.45 Man könnte auch die Verwendung von immateriellem Vermögen als elastischer ansehen (mobile Einkünfte). Mit der gleichen Begründung kann auch argumentiert werden, dass immaterielle Einkünfte mit einem niedrigeren Steuersatz besteuert werden sollten. Da die Verwendung von immateriellen Vermögenswerten nicht direkt beobachtbar ist, sollte der Input oder Output besteuert werden. Da FuE innerhalb der Landesgrenzen jedoch erstrebenswert ist, sollten diese Aktivitäten nicht zusätzlich besteuert werden. So sollte der Output, die Einkünfte aus immateriellen Vermögenswerten, zu einem niedrigeren Satz besteuert werden.46

III. Global intangible low-taxed income Nach den obigen Ausführungen überrascht es nicht, dass die neu eingeführte, von der ausländischen Steuerbelastung unabhängige47 Schachtelbefreiung für ausländische Einkünfte48 von einer Reform der Besteuerung ausländischer Gewinne (GILTI49) begleitet wird. Diese Regelung unterwirft im Allgemeinen (fingierte) Einkünfte50 aus immateriellen Wirtschaftsgütern der laufenden US-Besteuerung und erhöhen – bei Bedarf – die Gesamtbelastung dieser Einkünfte auf einen Prozentsatz zwischen 10,5 % und 13,125 %.51 Wie nachstehend dargelegt, folgt die US-Besteuerung jedoch keiner explizit festgelegten Niedrigsteuergrenze, wie sie aus den weiterhin bestehenden Bestimmungen des Subpart F52 oder dem deutschen AStG53 bekannt ist. Das Merkmal der niedrigen Besteuerung ermittelt sich indirekt über einen Pauschalabzug und eine 80-%ige ausländische Anrechnung ausländischer Steuern. Der GILTI-Betrag, der letztendlich der US-Besteuerung unterliegt, wird schrittweise ermittelt. Im Gegensatz zu Subpart F wird GILTI nicht auf Ebene der einzelnen CFCs, sondern auf aggregierter Weise auf der Ebene der US-Anteilseigner54 ermittelt.55 Darüber hinaus besteht GILTI nicht notwendigerweise aus passiven Einkünften oder

44 Zur Begründung der Anwendbarkeit auf (Körperschafts-)Steuern siehe Shaviro, a.a.O. (Fn. 5), 163 ff. (Fixing). 45 D. N. Shaviro, 69 Tax Law Review 2015, S. 1 (8 f.); ders., a.a.O. (Fn. 5), S. 57 (65 ff.). 46 Für eine Ramsey Argumentation über die Wahl der Besteuerung von Ausgängen oder Eingängen siehe: J. Stiglitz, 125 The Economic Journal 2015, S. 235 (239 ff.). 47 Für Switch-Over Klauseln s. bspw. T. Kühbacher, SWI 2017, S. 362 (375). 48 S. hierzu T. Nayin & F. Schildgen, Steuer und Studium 2018, S. 686 (688). 49 Global Intangible Low-Taxed Income; Section 951A IRC und verwandte Abschnitte (Sec­ tion 250A, 960 IRC). 50 S. hierzu III.1.a). 51 C. W. Sanchirico, 71 Tax Law Review 2018, S. 6 f. 52 Section 954(b)(4) IRC. 53 § 8 Abs. 3 AStG. 54 Für die Definition US-Shareholder s. Section 951(b) IRC. 55 Yoder/Noren/Chao, a.a.O. (Fn. 11), S. 3.

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Einkünften, die aus nicht-wirtschaftlichen Gründen verlagert werden, sondern kann aktive Einkünfte im Sinne von Subpart F darstellen. 1. Hinzurechnung GILTI wird als Überschuss der weltweiten CFC-Einkünfte eines US-Anteilseigners über eine normale Rendite auf das im Ausland belegene abschreibbare Sachanlagevermögen der CFC ermittelt. Der Überschuss wird der Bemessungsgrundlage des Steuerpflichtigen hinzugerechnet. In einem ersten Schritt berechnet der Steuerpflichtige die relevanten globalen, kumulierten Einkünfte (Net CFC tested income), die eine Standardrendite von 10  % auf Sachanlagen und abschreibbare Vermögenswerte übersteigen (Shareholder‘s net deemed tangible income return), aller CFCs, an denen er Anteilseigner ist. Die Grenzrendite variiert nicht über Branchen oder die Zeit, sondern ist gesetzlich pauschal festgelegt.56 Einkünfte und Wirtschaftsgüter aller CFCs eines Anteilseigners werden im Ergebnis auf der Ebene des Anteilseigners zusammengefasst und nicht getrennt nach Gesellschaften betrachtet. Das Net CFC tested income wird auf aggregierter Ebene ermittelt und ist der Überschuss des Anteils des jeweiligen Anteilseigners am zusammengefassten tested income jeder CFC über den zusammengefassten anteiligen tested loss. Tested income (loss) sind die positiven (negativen) E&P nach Steuern jeder einzelnen CFC eines US-Anteilseigners ausschließlich von Subpart F-Einkünften, tatsächlich mit dem Betrieb eines Gewerbes in den USA verbundenen Einkünften (effectively connected income, ECI), hoch besteuerten Subpart F-Einkünften, Dividenden von verbundenen Unternehmen und allen ausländischen Einkünften aus der Öl- und Gasförderung.57 Folglich sind die kumulierten CFC-Einkünfte, die nicht den vorgenannten Ausschlussbestimmungen unterliegen, potentiell GILTI und bei Überschreitung der Normalrendite in die Bemessungsgrundlage des Anteilseigners einzubeziehen. Der Teil des Net CFC tested income, der die Nettorendite auf materielle Wirtschaftsgüter für das jeweilige Steuerjahr übersteigt, wird der Bemessungsgrundlage des Anteilseigners als GILTI hinzugerechnet. Die entsprechende Nettorendite auf materielle Wirtschaftsgüter beträgt 10 % der qualifizierten materiellen Wirtschaftsgüter (QBAI) der CFCs, an denen der Steuerpflichtige Anteilseigner ist, vermindert um den Zinsaufwand, dessen entsprechende Zinserträge nicht in die Ermittlung des Net CFC tested income einfließen, also im Wesentlichen Zinszahlungen an externe Gläubiger.58 QBAI sind alle materiellen, abschreibbaren Wirtschaftsgüter, die in einem Gewerbe oder Betrieb der CFC zur Herstellung von tested income verwendet werden. Folglich werden Wirtschaftsgüter nicht als QBAI berücksichtigt, wenn die besitzende CFC einen tested loss erzielt.59 Die 56 M. A. Sullivan, 89 Tax Notes International May 7, 2018, S. 773. 57 Section 951A(c)(2)(A)(i) IRC. 58 Section 951A(b)(2) IRC. 59 Section 951A(d)(2)(A) IRC.

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QBAI-Höhe bemisst sich nach dem Durchschnitt der vierteljährlich ermittelten bereinigten Basiswerte nach US-Regeln auf der Grundlage der linearen Abschreibung.60 Wenn die Nettorendite auf QBAI als eine sichere Zone angesehen werden kann, die verhindert, dass CFC-Einkünfte in die US-Bemessungsgrundlage eingehen, müssen Anteilseigner mit einem ceteribus paribus hohen Anteil an QBAI aufgrund einer größeren sicheren Zone mit einer geringeren Hinzurechnung von CFC-Einkünften rechnen. Diese sichere Zone wiederum schrumpft mit dem Umfang der Zinsen, die an Gläubiger gezahlt werden, die keine CFC des US-Anteilseigners sind oder wenn der Gläubiger eine CFC des Anteilseigners ist, aber die Zinserträge einer der Einkünftekategorien zuzurechnen sind, die bei der Ermittlung des tested income unberücksichtigt bleiben.61 Wichtig ist, dass GILTI auf aggregierter Basis ermittelt wird. Für GILTI-Zwecke ist – wie schon zuvor unter der Kombination Subpart F & Check-the-box – der Standort von QBAI und der Standort des letztendlichen Ausweises der Gewinne irrelevant. Insbesondere spielt es keine Rolle, ob diese Standorte übereinstimmen oder nicht. Die Gewinne können an einem ganz anderen Ort erwirtschaftet werden als an dem, an dem QBAI gehalten wird. Für die Ermittlung von GILTI ist lediglich die Höhe der Gewinne und des QBAI relevant. a) Immateriell-erzielte Einkünfte Die Feststellung, dass das GILTI-Regime nicht direkt auf die Nutzung immaterieller Wirtschaftsgüter62, reichend von qualifizierten Arbeitskräften über Patente, Knowhow, Software, Kundenstamm und Marken bis hin zu alleinstellenden Organisationskonzepten und oft ohne bilanziellen Ansatz63, oder Einkünften, die mit der Nutzung derselben verbunden sind, abzielt, ist nicht überraschend. In der ökonomischen Literatur „wird allgemein akzeptiert, dass Schätzungen über die Verwendung von immateriellen Vermögenswerten in Unternehmen äußerst schwierig sind und oft auf einfache, plausible Ausprägungen für viele relevante Parameter zurückgegriffen werden muss.“64

60 Section 951A(d) IRC. 61 L. A. Sheppard, 89 Tax Notes International January 1, 2018, S. 9 (15). 62 Insofern ist der Begriff Vermögenswert (bzw. Wirtschaftgut) nicht unbedingt im streng bilanziellen Sinne, bspw. der Bilanzierung im Sinne des IFRS-Frameworks, Abschnitte 53-59, zu verstehen. 63 Für Schwierigkeiten bei der Bilanzierung von immateriellen Vermögenswerten siehe IAS 38.51. Für ein Verbot des Ansatzes von selbst erstellten Marken, Drucktiteln, Verlagsrechten, Kundenlisten sowie ihrem Wesen nach ähnlichen Sachverhalten als immaterielle Vermögenswerte siehe IAS 38.63; S. Clausen & S. Hirth, 40 Journal of Corporate Finance 2016, S. 110 (111 f.). 64 B. Goerzig, 59 Review of Income & Wealth 2013, S. 648; Für einen Literaturüberblick zu den Schwierigkeiten der Ermittlung von immateriellem Vermögen: S. Clausen & S. Hirth, a.a.O. (Fn. 63), S. 110 (111 f.).

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Da direkte bilanzielle und GuV-Kennzahlen nicht das Gesamtbild zeigen, wird in der ökonomischen Literatur auf den Einsatz indirekter Maße verwiesen.65 Clausen & Hirth schlagen sogar vor, das Verhältnis von Einkünften zu Sachanlagen als Näherungswert zur Messung der Intensität von immateriellen Wirtschaftsgütern auf Unternehmensebene zu betrachten.66 Die ihrer Studie zugrunde liegende Annahme, dass Unternehmen mit einer höheren Rendite auf Sachanlagen ein höheres immaterielles Vermögen besitzen, gründet sich auf der Feststellung, dass Unternehmen mit einer hohen Rendite auf Sachanlagen eher die effizientesten Prozesse einsetzen, die auf qualifizierten Arbeitskräften, effizienter IT-Infrastruktur, Markennamen und Reputation basieren.67 Ihre Belege, die auf dem gegebenen Verhältnis basieren, deuten darauf hin, dass ein höheres immaterielles Vermögen den Unternehmenswert positiv beeinflusst. Einkünfte, die über der branchendurchschnittlichen Rendite für materielle Wirtschaftsgüter liegen, können als immateriell-erzielte Einkünfte bezeichnet werden.68 Daher kann die Kritik, dass GILTI begrifflich irreführend wäre, da es sich nicht auf immaterielle Einkünfte69 beziehe, auf der Grundlage der ökonomischen Literatur zurückgewiesen werden. Wenn man bedenkt, dass das Unternehmen über seine marktbeherrschenden immateriellen Vermögenswerte ökonomische Renten (d.h. Überrenditen) erzielt, ist es jedoch überraschend, warum sich die Kapitalabschreibung, die faktisch über GILTI eingeführt wird, nicht auf die Rendite des gesamten Kapitals bezieht.70 Ein solcher Ansatz bedürfte jedoch ebenfalls Missbrauchsvorschriften, beispielsweise nach dem Charakter von Section 951A(d)(4) IRC.71 Weitere Literatur hebt zusätzliche Aspekte von immateriellen Investitionen hervor. Die verarbeitende Industrie ist immateriell-intensiv in Bereichen der F&E und Kon­ struktionsplanung und ist daher mit den klassischen immateriellen Werten ausgestattet. Demgegenüber sind die Investitionen im Dienstleistungssektor im Hinblick auf Computersoftware und -organisation hoch.72 Folglich sind auch Dienstleistungsunternehmen immateriell-intensiv und unterliegen daher begrifflich zu Recht der Hinzurechnung aufgrund des GILTI-Regimes. 65 Für eine Literaturübersicht s. S. Clausen & S. Hirth, 40 Journal of Corporate Finance 2016, S. 110 (112). 66 S. Clausen & S. Hirth, 40 Journal of Corporate Finance 2016, S. 110 (112f.). Das verwendete Verhältnis ist EBITDA . ROTA = Netto PP&E 67 S. Clausen & S. Hirth, 40 Journal of Corporate Finance 2016, S. 110 (113). 68 H. Lev, 82 Harvard Business Review 2004, S.  109 (114). Da Lev den Residualbetrag der immateriell-erzielten Einkünfte aus der durchschnittlichen Rendite jeder Branche ableitet, könnte eine pauschale Grenze der immateriell-erzielten Einkünfte die Verwaltbarkeit der Besteuerung verbessern, nicht aber die Fairness. Für eine Analyse der Branchendurchschnitte der Renditen auf PP&E siehe M. A. Sullivan, 89 Tax Notes International May 7, 2018, S. 773. 69 L. A. Sheppard, 89 Tax Notes International January 1, 2018, S. 9. 70 Zu diesem Konzept s. E. D. Kleinbard, 21 Florida Tax Review 2017, S. 208. Zu den Problemen der Fokussierung auf Sachanlagen s. V.2. 71 S. dazu auch Entwurf (REG-104390-18) Treas. Reg. § 1.951A-3(h). 72 V. Delbecque, A. Bounfour & A. Barreneche, in: A. Bounfour & T. Miyagawa (Hrsg.), In­ tangibles, 2014, S. 51.

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Aus der Literatur geht nicht eindeutig hervor, welche Teile des Return on Tangible Assets (ROTA) auf immateriell-erzielte Einkünfte entfällt. Jedoch kann eine fixe Größe, die zur Messung immateriell-erzielter Einkünfte verwendet wird, irreführend sein. Der ROTA kann von Faktoren beeinflusst werden, die nicht mit der Produktivität von immateriellem Vermögen zusammenhängen. Neben der Produktivität können konjunkturelle Schwankungen sowie branchenübergreifende Schwankungen im Wettbewerbsumfeld die Rendite positiv beeinflussen  – ein Effekt, der nicht durch eine Steigerung der immateriellen Produktivität oder der immateriellen Intensität getrieben wird.73 Die GILTI-relevante Rendite scheint willkürlich hoch gewählt.74 Diese willkürliche Wahl kann jedoch sicherstellen, dass GILTI nur auf ausländische Investitionen ohne enge ausländische Wettbewerber abzielt, da Investitionen mit diesen Renditen in der Regel einem geringen Wettbewerb ausgesetzt sind.75 b) Besteuerung am Ort der Wertschöpfung Die Absicht, „sicherzustellen, dass Gewinne dort besteuert werden, wo die wirtschaftlichen Aktivitäten ausgeübt werden und die Wertschöpfung erfolgt“76, kann als Kern der OECD/G20 BEPS-Initiative betrachtet werden, die internationale Steuervermeidung bekämpfen soll.77 Negativ definiert ist klar, dass Wertschöpfung nicht dort stattfindet, wo das Unternehmen nur formal existiert. Andererseits gibt es jedoch keine Positivdefinition des Ortes der Wertschöpfung. Auch wenn die USA nie sehr aktiv am BEPS-Prozess teilgenommen haben78 lohnt sich die Betrachtung, ob das GILTI-Regime Rückschlüsse auf die Haltung der USA zur Besteuerung am Ort der Wertschöpfung erlaubt. Da sich das Konzept des Ortes der Wertschöpfung auf verschiedene Faktoren be­ ziehen kann, wie z.B. die Mitarbeiterstandorte, Vertriebsstandorte, Standorte der ­Produktion, Standorte des Managements oder Standorte der Kapitalbeschaffung79, ­können, je nach ihrer Rolle in der Weltwirtschaft, die Auffassungen von verschiedenen Staaten über den tatsächlichen Beitrag der jeweiligen Faktoren zur Wertschöpfung erheblich voneinander abweichen.80 Diese Ansichten können zu unterschiedlichen Vorstellungen vom Ort der Wertschöpfung führen. Auf der einen Seite begreifen 73 S. Clausen & S. Hirth, 40 Journal of Corporate Finance 2016, S. 110 (113). 74 D. Kamin et al.,103 Minnesota Law Review 2018 (48). 75 H. Grubert & R. Altshuler, 66 National Tax Journal 2013, S. 671 (675). 76 OECD, Erläuterung, Abschnitt 1, OECD/G20 Projekt Gewinnverkürzung und Gewinnverlagerung, 2015. 77 J. Hey, 72 Bull. Intl. Taxn. 2018, S. 203 (203). 78 Mit zunehmendem Bewusstsein, dass die vollständige Umsetzung der BEPS-Maßnahmen zu Wettbewerbsnachteilen oder zumindest zur Schwächung vorteilhafter Positionen für US-Konzerne führen könnte, zog sich die US-Regierung aus dem BEPS-Prozess zurück, M. Herzfeld, 21 Florida Tax Review 2017, S. 1 (46). 79 S. Morse, 72 Bull. Intl. Taxn. 2018, S. 196 (196). 80 M. Herzfeld, 21 Florida Tax Review 2017, S. 1 (30).

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besonders bevölkerungsreiche Schwellenländer den Markt und die beschäftigten ­Arbeitskräfte als wichtigsten Wertschöpfungsfaktor und befürworten die Gewinn­ allokation nach dem Prinzip der Wertrealisierung.81 Andererseits korreliert die Wertschöpfung aber nicht unbedingt mit der wirtschaftlichen Aktivität. Die reale Wirtschaftstätigkeit mit einer hohen Anzahl von Mitarbeitern kann auch auf die Ausübung von Routineaufgaben hinweisen, die eine große Anzahl von Arbeitskräften erfordern, aber keinen wesentlichen Mehrwert bringen.82 Die Tatsache, dass Synergien innerhalb eines multinationalen Konzerns zur Wertschöpfung beitragen, ist schwer zu vernachlässigen. Auch wenn die Mitglieder des Konzerns nach dem Individualsteuerprinzip grds. auf der Basis der einzelnen Gesellschaften besteuert werden, operieren die Konzerne aufgrund der Kontrolle durch die Gruppenspitze eher als eine einzige Einheit als eine Gruppe unabhängiger Einheiten. Dies könnte die Besteuerung eines Teils des Konzerngewinns im Land der Mutter­ gesellschaft rechtfertigen, auch wenn die physische wirtschaftliche Tätigkeit (und Wertrealisierung) anderswo ausgeübt wird.83 Nach John Dunnings eklektischem (OLI84)-Paradigma können Fähigkeiten, die Alleinstellungmerkmale des Unternehmens darstellen, die Aktivitäten von Multinationals erklären. Diese Faktoren sind überwiegend immateriell, da sie sich leicht übertragen, replizieren und in neuen Umgebungen anwenden lassen.85 Dieser Wissenstransfer kann durch die Zentralfunktion gefördert werden, die als Orchestrator der Aktivitäten oder Kontrollintelligenz fungiert.86 Die Tätigkeit von Konzernen ist auch gekennzeichnet durch die Entwicklung und den Einsatz von VRIN87 Ressourcen und Signaturprozessen sowie unverwechselbaren Geschäftsmodellen, die es ermöglichen, die Anforderungen des Marktes zu erfüllen (oder möglicherweise sogar zu ändern) („HQ Intangibles“).88 Folglich lassen sich immaterielle Wirtschaftsgüter von Konzernen in F&E und organisatorisches Know-how & Prozessdesign unterteilen. Letzteres kann auf Zentralfunktionen zurückzuführen sein. Der hieraus geschöpfte Wert würde es rechtfertigen, das Besteuerungsrecht teilweise dem Heimatland zuzuweisen.89 Zudem setzen Konzerne schon längere Zeit dezentrale Wissensmanagementsysteme ein und betreiben F&E an mehreren Standorten, um lokale Wissensbasen zu erschließen.90 81 J. Hey, 72 Bull. Intl. Taxn. 2018, S. 203 (204); M. Herzfeld, 21 Florida Tax Review 2017, S. 1 (41 f.). 82 M. Herzfeld, 21 Florida Tax Review 2017, S. 1 (42). 83 J. Hey, 72 Bull. Intl. Taxn. 2018, S. 203 (204). 84 Ownership, Location, Internalization. 85 Für einen Literaturüberblick: R. Kamasak, 26 European Journal of Management and Business Economics 2017 S. 252 (252). 86 D. J. Teece, 45 Journal of International Business Studies 2014, S. 8 (26). 87 Valuable, Rare, Imperfectly imitable, Not substitutable. 88 D. J. Teece, 45 Journal of International Business Studies 2014, S. 8 (29). 89 Dies würde eine weltweite Besteuerung rechtfertigen, da „das Heimatland unweigerlich zur Generierung ausländischer Einkünfte beiträgt und daher anteilig von mit diesen Einkünften verbundenen Steuereinnahmen profitieren sollte“. R. Azam, 8 Columbia Journal of Tax Law 2017, S. 5 (23). 90 R. Mudambi, 35 Journal of International Business Studies 2004, S.  385 (387); J. Kramer, Jahrbuch fur Regionalwissenschaft/Review of Regional Research 2010, S. 129 (133).

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Ein Ansatz, der dem Konzept der Besteuerung am Ort der Wertschöpfung folgt, würde die Rendite, die durch die HQ-Intangibles entsteht und nur die Teile der Rendite, die auf den im Inland entwickelten immateriellen Vermögenswerten aus Forschung und Entwicklung beruhen, umfassen. Für GILTI wird jedoch keine Unterscheidung vorgenommen. Die immateriell-erzielten Einkünfte werden hinzugerechnet, unabhängig von Charakter oder Herkunft der immateriellen Vermögenswerte. Die neu erlassenen Bestimmungen fingieren daher nicht nur einen Teil der Erträge als immateriell, sondern auch die Entwicklung der zugrunde liegenden Werte im Inland. Mit anderen Worten, mit der Zunahme digitaler Dienstleistungen und der abnehmenden Bedeutung der physischen Präsenz sehen die USA nicht nur die Wertschöpfung vollständig auf der Angebotsseite91, sondern betrachten diese Angebotsseite zunächst auch als rein inländisch. 2. Implizite Niedrigsteuergrenze: Pauschalabzug für Körperschaften und 80 %-ige Anrechnung ausländischer Steuern Da die Regelungen keine explizite Niedrigsteuergrenze definieren, ist das Merkmal niedrig besteuert indirekt zu bestimmen. a) Hälftiger Pauschalabzug Erstens räumt Section 250(a)(1)(B) IRC den US-Anteilseignern einen teilweisen Pauschalabzug für das hinzugerechnete GILTI ein. Der anzuwendende Abzugssatz beträgt 50 % für Steuerjahre, die nach dem 31. Dezember 2017 und vor dem 1. Januar 2026 beginnen. Der Abzugssatz wird für steuerpflichtige Jahre, die nach dem 31. Dezember 2025 beginnen, auf 37,5 % reduziert.92 Die Halbierung (bzw. Reduktion) der hinzugerechneten Einkünfte (um 37,5 %) bedeutet, dass GILTI effektiv mit einem Satz von 10,5 % für die Steuerjahre 2018 bis 2025 und mit einem Satz von 13,125 % für danach beginnende Steuerjahre besteuert wird.93 Dieser Abzug kann nur von US-Anteilseignern, die als Kapitalgesellschaften organisiert sind, geltend gemacht werden.94 b) Indirekte Anrechnung ausländischer Steuern Zur Vermeidung der Doppelbesteuerung regeln die Sections 901 ff. und 960 IRC (im Wege der indirekten Anrechnung) die Anrechnung ausländischer Steuern (deemed 91 Zu negativen Auswirkungen einer solchen einseitigen Betrachtung der Wertschöpfung s. A. P. Dourado, 46 Intertax 2018, S. 607 (608). 92 Section 250(a)(3)(B) IRC. 93 Unter Berücksichtigung des in den USA geltenden Körperschaftsteuersatzes von 21 % für Steuerjahre nach dem 31. Dezember 2017. 94 Dies ergibt sich aus der Systematik des Gesetzes, Section 250 IRC ist Teil des Kapitels zu Sonderabzügen für Körperschaften, S. P. McGill u.a., GILTI Rules Particularly Onerous for Non-C Corporations CFC Shareholders, 2018, https://www.mwe.com/en/thought-leader​ ship/publications/2018/01/gilti-rules-particularly-onerous-nonc-corporation.

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paid foreign tax credit). Der Anteilseigner wird somit so behandelt, als wären von den CFCs jeweils tatsächlich Dividenden ausgeschüttet wurden, die in Summe GILTI ergeben.95 Im Falle einer GILTI-Hinzurechnung wird gemäß Section 960(d) IRC fingiert, dass die inländische Körperschaft ausländische Ertragsteuern in Höhe von 80 % der auf GILTI entfallenden ausländischen Steuern der CFCs gezahlt hat. Der auf GILTI entfallende Anteil der auf das tested income angefallenen und gezahlten Steuern des Anteilseigners bemisst sich nach dem Anteil von GILTI am aggregierten tested income96 des Anteilseigners (inclusion percentage97). Somit werden die von einer tested loss erzielenden CFC gezahlten oder geschuldeten Steuern nicht berücksichtigt. Da GILTI eine Nettogröße ohne Steuern ist, erfolgt gemäß Section 78 IRC zur Vermeidung einer doppelten Steuerentlastung ein gross-up.

Section 78 IRC Gross-UP GILTI Taxable Income

Section 250 IRC Deduction

US Tax before FTC Final US Tax FTC Abbildung 1: Der residuale Charakter von GILTI

Zusammengefasst ermittelt sich die Niedrigsteuergrenze für GILTI wie folgt: Ohne Kürzung um inländische Betriebsausgaben, die auf GILTI98 entfallen (s. III.2.a).), ist die Anrechnung auf 80 % der auf GILTI entfallenden Steuern beschränkt. Nach dem residualen Charakter von GILTI beträgt die verbleibende US-Steuer auf GILTI mit dem aktuellen Satz des Section 250 IRC Abzugs Null, wenn die effektive ausländische Steuerbelastung auf GILTI über 13,125  % liegt.99 Dementsprechend liegt die aktu­ elle  Niedrigsteuergrenze grds. bei 13,125  %. Diese im Durchschnitt zu betrachtende Grenze bedeutet, dass die Teile von GILTI, die einer Null- oder Niedrigbesteue95 Für die Funktionsweise dieses Mechanismus bei Subpart F s. Trennheuser, a.a.O. (Fn. 6), S. 38. 96 Dieser Betrag kann von der Höhe der Net CFC Tested Income abweichen, da nur die positiven Ergebnisse (tested income) der CFCs berücksichtigt werden. 97 Section 960(d)(2) IRC. 98 Zu den Auswirkungen der Allocations auf den Residualsteuercharakter von GILTI: M. A. Sullivan, 89 Tax Notes International February 12, 2018, S. 587. 99 Lösung der Gleichung (durch Nullsetzen der Residualsteuer): US-Residualsteuer = Steuer auf GILTI vor FTC*0,8*Aggregierte ausländische Steuern ↔ 0 = 10,5*0,8* Aggregierte ausländische Steuern ↔ aggregierte ausländische Steuern = 13,125.

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GILTI – Smarter Anreiz zur ausländischen Gewinnverlagerung

rung unterliegen, nicht unbedingt einer Residualbesteuerung in den USA unterliegen. Wenn die übrigen Teile von GILTI einer ausreichend hohen Besteuerung unterliegen, kann der Durchschnitt der ausländischen Steuern über der durchschnittlichen Niedrigsteuergrenze liegen. Liegt die weltweite Durchschnittsbelastung für GILTI unter dieser Grenze, ist GILTI nicht nur hinzuzurechnen, sondern unterliegt mit Sicherheit auch der Residualbesteuerung. c) Korbsystem und Verrechnung von Anrechnungsüberhängen Gemäß Section 904(a) IRC gilt eine Beschränkung (Limitation, vom Konzept der beschränkten Anrechnung100 vergleichbar dem Anrechnungshöchstbetrag gem. § 34c Abs. 1 EStG) für die Höhe der ausländischen Steuern, die mit der US-Einkommenssteuer verrechnet werden können. Auf die auf die ausländischen Einkünfte entfallende US-Einkommen- oder Körperschaftssteuer ist die gezahlte oder angefallene ausländische Steuer anzurechnen. Die Anrechnung kann damit zwangsläufig den Betrag der US-Steuer, der auf das Einkommen des Steuerpflichtigen aus dem Ausland erhoben würde, nicht überschreiten.101 Der Anrechnungshöchstbetrag ermittelt sich wie folgt: FTC limitation = US Tax on worldwide income ×

Foreign source taxable income Worldwide taxable income

Parallel zu anderen Jurisdiktionen soll der Anrechnungshöchstbetrag sicherstellen, dass die Steuerermäßigung bei ausländischen Einkünften der bloßen Vermeidung einer Doppelbesteuerung dient. Eine darüberhinausgehende Steuerermäßigung, die einer US-Subvention für die überschüssigen ausländischen Steuern gleichkäme, ist nicht vorgesehen.102 Auch wenn es sich im US-System grds. um eine overall-limitation und nicht um eine länderbezogene Begrenzung wie in Deutschland handelt, gilt ein Korbsystem (basket limitation), bei der die Anrechnungshöchstbeträge getrennt für verschiedene Einkunftsarten ermittelt werden.103 Die ausländischen Einkünfte und die darauf entfallenden ausländischen Steuern werden je nach Art der Einkünfte in getrennte Körbe eingeteilt; der Anrechnungshöchstbetrag wird dann für jeden Korb separat berechnet. Das Korbsystem soll generell die Zusammenfassung verschiedener Einkunftsarten und damit eine mögliche Verrechnung von Anrechnungsüberhängen mit Anrechnungsreserven der verschiedenen Einkunftsarten verhindern (Cross-Crediting).104 Innerhalb der Körbe ist jedoch eine Verrechnung möglich.105 100 Zum Begriff s. O. H. Jacobs, D. Endres & C. Spengel, Internationale Unternehmensbesteuerung: deutsche Investitionen im Ausland, ausländische Investitionen im Inland, 2016, S. 12. 101 26 CFR 1.904-1. 102 H. Lanford, U.S. International Tax System: Analysis and Reform Proposals, 2014, S. 21. 103 Jacobs/Endres/Spengel, a.a.O. (Fn. 100), 46f. 104 Shaviro, a.a.O. (Fn. 5), S. 52. 105 R.S. Avi-Yonah, Advanced introduction to international tax law, 2015, S. 45.

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Die im Ausland erwirtschafteten Einkünfte sind für die Ermittlung des Anrechnungshöchstbetrages um Betriebsausgaben zu kürzen, die mit den diesen Einkünften zugrunde liegenden Einnahmen im Zusammenhang stehen (Allocations).106 Die Allo­ cations reduzieren den Anrechnungshöchstbetrag.107 Vor dem TCJA waren die Anrechnungshöchstbeträge für zwei verschiedene Einkunftsarten zu ermitteln: Passive Einkünfte108 und allgemeine Einkünfte109, welche als Residualeinkunftsart alle Einkünfte umfasste, die keine passiven Einkünfte darstellten (und nun alle Einkünfte, die weder als GILTI, noch als Einkünfte einer ausländischen Zweigniederlassung noch als passive Einkünfte einzustufen sind). Für VZ, die nach dem 31. Dezember 2017 beginnen, wurde das Korb-System um zwei weitere Einkunftsarten erweitert: Erträge aus ausländischen Zweigniederlassungen110 und GILTI111. Im Gegensatz zu den anderen Körben ist für GILTI der Vortrag eines Anrechnungsüberhangs nicht möglich.112 Dies ist problematisch, wenn die ausländischen Steuersysteme abweichende Zeitpunkte der Ertragsrealisation, der Verlustverrechnung o.ä. vorsehen. Je niedriger die ausländische Steuerbelastung ist, desto geringer fällt diese Problematik ins Gewicht. Daraus lässt sich ein weiterer Anreiz zur Reduzierung der ausländischen Steuerbelastung schließen. Das Cross-Crediting innerhalb des GILTI-Korbs kann zu folgenden Auswirkungen führen: Ein bereits steuerplanerisch aktiver grenzüberschreitender Konzern verfügt über Steueroaseneinkommen mit einem effektiven ausländischen Steuersatz nahe Null. Die Standortwahl für eine rentable, exklusive Investition zwischen den USA und einem Hochsteuerland mit ähnlichen rechtlichen Rahmenbedingungen und ähnlich qualifizierten Arbeitskräften kann tendenziell zu einer ausländischen Investitionen führen, da die Steuern auf Gewinne, die nicht verlagert werden können, mit der geringen Steuerlast auf Steueroaseneinkünften verrechnet werden und somit die GILTI-Belastung verringern. Dem gegenüber können die Steuern, die auf Gewinne der potenziellen US-Investition gezahlt werden, nicht mit einer niedrigen ausländischen Steuerbelastung verrechnet werden und entstehen somit zusätzlich zur GILTI-Belastung.113 Darüber hinaus setzt die durch Cross-Crediting gegebene Möglichkeit, den Nutzen aus Anrechnungsüberhängen zu ziehen, Anreize, Gewinne zu verlagern.114

106 Lanford, a.a.O. (Fn. 102), S. 21; Für weitere Details siehe auch J.G. Rienstra, United States – Corporate Taxation sec. 7.2.6.1.4., Country Analyses IBFD (Zugriff: 25. Oktober 2018). 107 Shaviro, a.a.O. (Fn. 5), S. 51 (Fixing). 108 Section 904(d)(2)(B) IRC. 109 Section 904(d)(2)(a)(ii) IRC. 110 Section 904(d)(1)(B) IRC. 111 Section 904(d)(1)(A) IRC. 112 Section 904(c) IRC. 113 D. Kamin et al., 103 Minnesota Law Review 2018 (43). 114 E. Burkadze, 23 ITPJ 2016, S. 367 (375 f.); J. C. Fleming, R. J. Peroni & S. E. Shay, 59 Emory Law Journal 2009, S. 79 (133).

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GILTI – Smarter Anreiz zur ausländischen Gewinnverlagerung

d) Interkategorischer Ansatz GILTI verfolgt einen interkategorischen Ansatz115 zwischen einem Freistellungs- und Anrechnungssystem – 50 % der einbezogenen Einkünfte sind freigestellt, die andere Hälfte wird mit dem vollen US-Satz besteuert. Die Anrechnung wird jedoch für 80 % der ausländischen Steuern auf die einbezogenen Einkünfte gewährt. Die ungewöhnliche Beschränkung der anrechenbaren Steuern kann Einwände hervorrufen, wenn sie am Grundsatz der Einmalbesteuerung gemessen wird. Dieser Grundsatz geht auf den Bericht des Völkerbunds zur Doppelbesteuerung116 zurück – also auf eine Zeit einer wesentlich weniger fortgeschrittenen wirtschaftlichen Integration.117 Aus heutiger Sicht (unter den Vorzeichen des stateless income) ist es tendenziell unerheblich, ob Einkünfte einmal, zweimal oder noch öfter besteuert werden. Vielmehr ist die die effektive Steuerbelastung der Einkünfte relevant. Eine teilweise Doppelbesteuerung, die zu einer effektiven Steuerbelastung von weniger als 13 % führt, ist der Einmalbesteuerung mit einem Satz von 20  % oder 30  % sicherlich vorzuziehen.118 Die Implementierung eines Zwischenansatzes setzt Anreize für eine offensive ausländische Steuerplanung gebietsansässiger Unternehmen.119 Wenn ausländische Steuern nicht Dollar für Dollar angerechnet werden können120, fällt die ausländische Steuerbelastung stärker ins Gewicht als unter den Gegebenheiten vor der Reform. Darüber hinaus verstößt diese partielle Anrechenbarkeit nicht zwangsläufig gegen DBA-Pflichten: Im Gegensatz zur allgemeinen Wahrnehmung war die Dollar-für-Dollar-Anrechnung u.a. aufgrund der beschriebenen Anrechnungsbeschränkungen immer von eingeschränkter Gültigkeit. Eine Beschränkung der anrechenbaren Steuern im Verhältnis zu den nicht befreiten Einkünften wird somit durch Art. 23 der US-DBA gedeckt.121

IV. Einfluss auf den Steuerwettbewerb 1. Foreign-to-foreign stripping In Bezug auf diese Niedrigsteuergrenze für immateriell-erzielte Einkünfte122 ist das GILTI-Regime in erster Linie auf US-Konzerne zugeschnitten, deren Auslandsaktivitäten in einer Prinzipalstruktur organisiert sind.123 Die implizite niedrige Steuergren115 F. Shaheen, 41 Brooklyn Journal of International Law 2015, S. 1243 (1278). 116 W. H. Coates, 87 Journal of the Royal Statistical Society 1924, S.  99; Avi-Yonah, a.a.O. (Fn. 105), S. 3 f. 117 P. Piantavigna, 9 World Tax Journal 2017, S. 47 (51). 118 D. N. Shaviro, 69 Tax Law Review 2015, S. 1 (6). 119 Shaviro, a.a.O. (Fn. 5), S. 18 (Fixing). 120 Was in der Regel eine Dollar-für-Dollar-Anrechnung war, vorbehaltlich der in 3.2.3 beschriebenen Einschränkungen, die bereits vor der Reform bestanden, siehe J. Shaheen, 41 Brooklyn Journal of International Law 2015, S. 1243 (1258f.). 121 J. Shaheen, 41 Brooklyn Journal of International Law 2015, S. 1243 (1278). 122 Siehe III.1.a). 123 R. Pinkernell, Internationales Steuerrecht IStR 2018, S. 249 (252); S. Penttilä, 58 European Taxation 2018, S. 82 (83f.). S. auch II.2.

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Overall Tax Burden on GILTI

ze bedeutet nicht, dass das GILTI der US-Anteilseigner, das einer niedrigeren durchschnittlichen ausländischen Steuerbelastung unterliegt, in der Regel mit einem Steuersatz von 13,125 % oder höher besteuert wird. Der Schwellenwert gibt lediglich an, bis zu welchem durchschnittlichen ausländischen Steuerniveau die USA eine Residualsteuer erheben. Eine Nichtbesteuerung von GILTI im Ausland führt zu einer US-amerikanischen Residualbesteuerung (und damit zu einer Gesamtbelastung) von 10,5 %. Die Gesamtsteuerbelastung von GILTI ist nicht konstant, sondern sinkt unterhalb der Grenze von 13,125 % um 0,2 Prozentpunkte pro Prozentpunkt der ausländischen Belastung.

GILTI 25 20 15 Gilti QBAI Gilti No QBAI

10 5 0

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 Foreign Tax Burden

Abbildung 2: GILTI – Keine globale Mindeststeuer

Unter der Annahme, dass Konzerne die Gesamtsteuerbelastung in ihren Entscheidungen berücksichtigen, kann es immer noch einen Anreiz geben, ausländische Steuern zu minimieren. Während im BEPS-Bericht zu Aktionspunkt 3 die Verhinderung von Auslandsverlagerungen (foreign-to-foreign stripping) begrüßt wird, da dann kein Anreiz gesetzt würde, Gewinne in eine dritte, steuergünstige Jurisdiktion zu verlagern, versucht GILTI genau dies zu erreichen, da die Interessen der USA und des ausländischen Hochsteuerlandes nicht deckungsgleich sind.124 Dies wird bei der Betrachtung einer absoluten (globalen) Mindeststeuer deutlich. Wenn GILTI mit einer Definitivbelastung von 13,125 % oder höher besteuert würde, wäre eine Reduzierung der ausländischen Belastung auf einen Wert weit unter diese Grenze nutzlos. Aufgrund von nicht zu vernachlässigenden Steuerplanungskosten würden die Steuerpflichtigen eher ausländische Steuern bis zur Höhe der Mindeststeuer akzeptieren statt die ausländische Belastung zu senken und eine US-Belastung in gleicher Höhe zu akzeptieren.125 In dieser Erkenntnis liegt auch der Grund für die Einführung von GILTI anstelle einer Stärkung der bereits bestehenden Subpart F-Regeln.126 124 S.  II.1 und generell zu diesem Aspekt der Verlagerung von Auslandsverlagerungen M. Kane, 68 Bull. Intl. Taxn. 2014, S. 321 (324). 125 R. Azam, 8 Columbia Journal of Tax Law 2017, S. 5 (45). 126 D. N. Shaviro, 160 Tax Notes July 2, 2018, S. 57 (67).

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GILTI – Smarter Anreiz zur ausländischen Gewinnverlagerung

Eine wie von Azam vorgeschlagene Mindeststeuer kann die globale Gewinnverschiebung durch US-Konzerne drastisch reduzieren und die Höhe der in Steueroasen ausgewiesenen Gewinne verringern.127 Die Schätzungen zur Reduzierung der globalen Gewinnverschiebung basieren auf nichtlinearen Elastizitätsmaßen zu effektiven Steuersätzen, d.h. die Reaktion auf eine effektive Steuersatzsenkung von 5 % auf 4 % ist eine Erhöhung der im jeweiligen Land ausgewiesenen Gewinne um 4,7 % gegenüber einer Erhöhung um 0,7 % bei einer effektiven Steuersatzsenkung von 30 % auf 29 %.128 Bei Anwendung dieser Elastizität könnte GILTI aufgrund der feststehenden Be­ steuerung i.H.v. mindestens 10,5 % bedeuten, dass, obwohl es darauf abzielt, eine offensive Auslandsteuerpolitik von US-Konzernen zu fördern, ein leichter Rückgang des foreign-to-foreign stripping ein Nebeneffekt sein könnte. 2. Europäischer Steuerwettbewerb Unter dem Einfluss des Steuerwettbewerbs sind Regierungen bereit, auf das Recht der Besteuerung von Gewinnen zu verzichten, wenn sie keine zusätzlichen Kosten für den Staat aus bestimmten Investitionen erwarten (z.B. bei reine Finanz- oder Lizenzeinnahmen) und wenn sie erwarten, genügend Steuereinnahmen aus der Besteuerung der Arbeitnehmer, der Lieferanten oder der Kunden des investierenden Unternehmens zu erzielen.129 Insbesondere bei rentablen Investitionsvorhaben hängt die Standortwahl auch von vielen weiteren Faktoren wie der Qualität der Arbeitskräfte, der politischen Stabilität, der Qualität der Infrastruktur, der Sicherheit des Eigentums, dem Zugang zu Ressourcen, dem regulatorischen Klima usw. ab.130 Steuerplanung bzw. die Reduktion der lokalen Steuerbelastung kann jedoch als das Ventil angesehen werden, das Investi­ tionen rentabel oder lohnenswert macht, da Investitionsentscheidungen weniger sensitiv gegenüber dem effektiven Steuersatz des Ziellandes werden.131 Die letztgenannte Schlussfolgerung impliziert, dass GILTI Auswirkungen auf den internationalen Steuerwettbewerb hat: GILTI ist, wie oben gezeigt, darauf ausgelegt, das Bewusstsein der inländischen Konzerne für eine offensive Auslandsteuerpolitik zu steigern. Daher werden US-Konzerne für ihre ausländischen (Holding-)Aktivitäten weiterhin steuerlich attraktive Standorte, die ihnen von den Ländern, die nach den einleitenden Überlegungen dieses Abschnitts handeln, geboten werden, bevorzugen. Nach dem Konzept, dass sich die Regierungen der internationalen Steuervermeidung wohlbewusst sind und in der Lage sind, deren Ausmaße mitzubestimmen, umfasst das Instrumentarium im Steuerwettbewerb neben weiteren Möglichkeiten (wie bspw. Änderungen des Steuersatzes gesetzliche Tarifänderungen oder gezielte Steuersen127 R. Azam, 8 Columbia Journal of Tax Law 2017, S. 5 (46); T. Dowd, P. Landefeld & A. Moore, 48 Journal of Public Economics 2017, S. 1 (11). 128 T. Dowd, P. Landefeld & A. Moore, 148 Journal of Public Economics 2017, S. 1 (10). 129 W. Schön, 1 World Tax Journal 2009, S. 67 (77 f.). 130 A. P. Morriss, 4 Columbia Journal of Tax Law 2012, S. 1 (5). 131 C. Spengel, Internationales Steuerrecht, IStR 2018, S. 37 (44).

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kungen über Veränderungen der Bemessungsgrundlage132) eine Reihe von Maßnahmen, die die Steuervermeidung erleichtern oder verschärfen.133 Mit anderen Worten beruht die Steuervermeidung auf staatlichen Handlungen im Steuerwettbewerb, da die meisten internationalen Steuervermeidungskonzepte nur dann funktionieren, wenn eines der an den Transaktionen beteiligten Länder eine Präferenzbehandlung gewährt.134 Folglich verwundert Faulhabers Feststellung, dass Länder an Steuervermeidungssystemen beteiligt sind – und Steuerzahler (meist multinationale Konzerne) am Steuerwettbewerb beteiligt sind, nicht.135 Da der Steuerwettbewerb zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union, sowohl allgemeiner als auch gezielter Natur,136 ausgeprägter ist als im Rest der Welt, spielen einige Mitgliedsstaaten eine entscheidende Rolle bei der Steuerplanung von Konzernen.137 Andererseits versuchen Staaten, insbesondere solche mit industriellem Hintergrund, einer aggressiven Steuerplanung zu begegnen und die Vorzeichen des Steuerwettbewerbs zu ihren Gunsten zu wenden.138 Die Einführung von ATAD139 mag es den Regierungen dieser Länder erleichtert haben, Anti-Vermeidungsmaßnahmen einzuführen, da die vermeintliche Einführung eines Level-Playing-Field im Bereich der Steuervermeidung diesen Regierungen die Gewissheit geben sollte, dass alle EU-Mitgliedstaaten ähnliche Regelungen einführen und anwenden.140 Insbesondere anhand der GILTI-Regelungen können die reformierten US-Regeln zur internationalen Besteuerung als die Aussage des US-Gesetzgebers verstanden werden, dass foreign-to-foreign stripping durch US-Konzerne weiterhin toleriert wird. Da US-Konzerne vergleichsweise mehr Gewinne verlagern als Konzerne aus anderen Staaten141, werden EU-Mitgliedsstaaten, um ihren Status als steuergünstiger Standort142 beizubehalten, versuchen, die ATAD-Richtlinien möglichst lasch umzusetzen und damit den Steuerwettbewerb wieder ankurbeln.143 132 Zum Konzept des allgemeinen und gezielten Steuerwettbewerbs, z.B. P. Genschel & P. Schwarz, 9 Socio-Economic Review 2011, S. 339 (352). 133 M. Keen, 72 Bulletin for International Taxation 2018, S. 220 (222). 134 P. Piantavigna, 9 World Tax Journal 2017, S. 477 (480). 135 L. Faulhaber, 71 Tax Law Review 2017, S. 311 (313). 136 P. Genschel, 49 Journal of Common Market Studies 2011, S. 585. 137 Bspw. Steueroasen wie Irland und Luxemburg, T. R. Tørsløv, NBER Working paper series No. 24701, 2018 (4). 138 L. Faulhaber, 71 Tax Law Review 2017, S. 311 (313). 139 Richtlinie (EU) 2016/1164 des Rates vom 12. Juli 2016 mit Vorschriften zur Bekämpfung von Steuervermeidungspraktiken mit unmittelbaren Auswirkungen auf das Funktionieren des Binnenmarkts, Amtsblatt L 193/1. 140 A. Cedelle, British Tax Review 2016, S. 490 (506). 141 T. R. Tørsløv, NBER Working paper series No. 24701, 2018 (3). 142 Eine Strategie, die es diesen Ländern ermöglicht, „höhere Steuereinnahmen zu erzielen, gemessen als Anteil des Nationalen Einkommens, als die Vereinigten Staaten und andere europäische Länder mit viel höheren Steuersätzen.“ T. R. Tørsløv, NBER Working paper series No. 24701, 2018 (4). Diese Erkenntnis ist insbesondere deshalb interessant, da US-Konzerne auch nach der Reform weiter ausländische IP-Holding Standorte nutzen werden, s. V.2. 143 Diese Argumentation wurde für die Nichteinführung von CFC-Regeln angeführt, B. J. Arnold, 65 Tax Law Review 2012, S. 473 (479). S. zu den Auswirkungen auf die deutsche

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GILTI – Smarter Anreiz zur ausländischen Gewinnverlagerung

V. Verzerrungen der Investitionsentscheidung Wie in III.1 und III.1.a) aufgezeigt wird für die Bestimmung der GILTI-Hinzurechnung auf die materielle Rendite abgestellt und somit eine QBAI-sichere Zone ermöglicht. Zusammen mit der durch FDII eingeführten „Strafe“ für inländisches QBAI könnte GILTI Entscheidungen über Investitionen in Sachanlagen verzerren. Des Weiteren könnte GILTI durch seine Anreizwirkung zur Reduzierung der ausländischen Steuerbelastung Investitionsentscheidungen zugunsten ausländischer Standorte verzerren. Diese ungewollten Auswirkungen sollen durch FDII144 aufgefangen werden. 1. Auswirkungen auf Kapitalkosten und effektive Steuersätze Die möglichen Verzerrungen bei Investitionen können mit einem Modellunternehmen, das sowohl Grenzinvestitionen145 als auch rentable Investitionen146 durchführt, simuliert und bewertet werden. Unter Berücksichtigung der Erkenntnisse, dass Unterschiede in der effektiven Steuerbelastung die Investitionsentscheidungen von ­Unternehmen beeinflussen und Verschiebungen oder Ströme ausländischer Direktinvestitionen erklären können147 werden die simulierten Investitionen eines Modellunternehmens anhand der Kapitalkosten (CoC) und Effektiven Durchschnittssteuerbelastung (EATR) gemessen. Kapitalkosten sind das geeignete Maß zur Beurteilung von Grenzinvestitionen, wenn die CFCs bereits etabliert und die Investitionen unendlich teilbar sind und sich nicht gegenseitig ausschließen.148 Steuerliche Vorschriften beeinflussen die Kapitalkosten und damit die Wahrscheinlichkeit, dass Grenzinvestitionen durchgeführt werden. Im Wettbewerb der alternativen Investitionsstandorte wird davon ausgegangen, dass standortbedingte höhere Kapitalkosten zu einem geringeren Investitionsumfang an jenem Standort führen.149 Mit der effektiven Durchschnittssteuerbelastung werden eher Greenfield-Investitionen beurteilt. Allerdings werden zusätzliche Investitionen auch dann mit der EATR bewertet, wenn Investoren bei einem rentablen Investitionsvorhaben die Wahl zwischen zwei oder mehr sich gegenseitig ausschließenden Stand-

Steuer- und Standortpolitik bspw. S. Bärsch, M. Olbert & C. Spengel, Der Betrieb 2018, S. 1815 (1823 f.). 144 Siehe hierzu in diesem Buch M. Surmann, Ermäßigter Steuersatz für „Foreign Derived Intangible Income“ (FDII) – Führt die U.S.-Version einer Patentbox zu einer Anwendung von § 4j EStG?, S. 165. 145 S.  C. Spengel, Internationale Unternehmensbesteuerung in der Europäischen Union. [Steuerwirkungsanalyse, empirische Befunde, Reformüberlegungen], 2003, S. 63. 146 C. Spengel, a.a.O. (Fn. 145), S. 65. 147 L. Feld & J. Heckemeyer, 25 Journal of Economic Surveys 2011, S. 233; M. Devereux & R. Griffith, 10 International Tax & Public Finance 2003, S. 107. 148 Siehe zum Beispiel: C. Spengel et al., The impact of tax planning on forward-looking ­effective tax rates, 2016, S. 8; C. Spengel, J. H. Heckemeyer & F. Streif, The effect of inflation and interest rates on forward-looking effective tax rates, 2016, S. 4. 149 C. Spengel, 10 World Tax Journal 2018, S. 165 (172).

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orten haben, wenn jeweils die erforderliche Mindestrendite überschritten wird und somit ein positiver Kapitalwert erzielt wird.150 Zur Beurteilung wird auf die Investitions- und Finanzierungsstruktur sowie auf weitere Annahmen zurückgegriffen, die in mehreren Studien verwendet wurden.151 Der Modellkonzern besteht aus einer US-Muttergesellschaft und vollständig kontrollierten CFCs, die auf beiden Ebenen zu gleichen Teilen in immaterielle Vermögenswerte, Gebäude, Maschinen, Finanzanlagen und Vorräte investieren. Die Raten der wirtschaftlichen Abschreibung betragen 15,35 % für immaterielle Vermögenswerte, 3,1 % für Industriegebäude und 17,5  % für Maschinen. Sonstige Vermögensgegenstände werden nicht abgeschrieben. Die Unternehmen reinvestieren in Höhe der wirtschaftlichen Abschreibung.152 Zur Messung der isolierten Auswirkungen von FDII und GILTI wird angenommen, dass die steuerliche Abschreibung gleich der wirtschaftlichen Abschreibung ist.153 Der weltweite Realzins einer alternativen Anlage beträgt 5 %, die Inflationsrate wird mit 2 % angenommen. Das Unternehmen verfolgt eine autonome Finanzierungsstrategie mit einer Eigenkapitalquote von 65 %. Die reale Vorsteuerrendite der rentablen Investition soll 20 % betragen. Die Grenzinvestition ist so konzipiert, dass die Rendite nach Steuern ohne FDII und GILTI den Kapitalkosten entspricht, wenn sowohl der in- als auch der ausländische gesetzliche Steuersatz 21 % betragen. Die neueingeführten Regelungen zur Sofortabschreibung werden zunächst nicht berücksichtigt. Die hierauf basierenden Auswirkungen werden in einem zweiten Schritt betrachtet. State und local taxes werden bei der Berechnung vernachlässigt, da die Beteiligungen an CFCs, die GILTI-Einnahmen erzielen, von Holdinggesellschaften gehalten werden, die in Bundesstaaten mit günstigen Regelungen zu GILTI ansässig sind.154 a) Auswirkungen bei Nichtanwendbarkeit der vollständigen Sofortabschreibung Aufgrund des präferenziellen Charakters von FDII unter der Annahme einer 100 %-igen Foreign-Derived Deduction Eligible Income Rate unterliegen identische in- und ausländische Investitionen bei einem gesetzlichen Satz von 21  %155 in den USA einer 150 C. Spengel, a.a.O. (Fn. 145), S. 66. 151 Siehe mit weiteren Referenzen C. Spengel et al., The impact of tax planning on forward-­ looking effective tax rates, 2016, S. 8. 152 Dies macht die Investitionen im Zeitablauf vergleichbarer und eliminiert abschreibungsbedingte Effekte, die hier nicht gemessen werden sollen. 153 Infolgedessen ändert sich der effektive Steuersatz bei einer Variation der gesetzlichen Steuersätze im In- und Ausland in gleichem Maße, es sei denn, GILTI und FDII sind anwendbar. 154 A. Phillips & S. Wlodychak, The impact of federal tax reform on state corporate income taxes, 2018, S. 10, https://www.ey.com/Publication/vwLUAssets/ey-the-impact-of-federal-​ tax-reform-on-state-corporate-income-taxes/$File/ey-the-impact-of-federal-tax-reformon-state-corporate-income-taxes.pdf. 155 In diesem Modell unterscheiden sich die Steuersysteme lediglich in der Anwendbarkeit der FDII- und GILTI-Bestimmungen.

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GILTI – Smarter Anreiz zur ausländischen Gewinnverlagerung

niedrigeren effektiven Steuerbelastung (CoC und EATR). Wie in den obigen Feststellungen ausgeführt, soll GILTI die Sensitivität gegenüber der ausländischen Steuerbelastung fördern. Einer Senkung der ausländischen Steuersätze folgt wenig überraschend eine Reduktion der beiden effektiven Gesamtbelastungen. Betrachtet man den in- und ausländischen Teil des Unternehmens getrennt – d.h. es erfolgen keine Gewinnausschüttungen156 – so fällt auf, dass sich bei einer Veränderung der ausländischen Steuersätze und einem gleichbleibendem US-Satz von 21 % die CoC und EATR sowohl des inländischen als auch des ausländischen Teils der Firma ändern. Es überrascht nicht, dass die ausländische Effektivbelastung mit der Senkung des ausländischen Steuersatzes sinkt. Die US-Größen wiederum steigen durch die GILTI-Hinzurechnung. Bei entsprechend erhöhten Kapitalkosten und Durchschnittsbelastungen für den inländischen Teil fördert dieser Effekt zusätzlich zu den per se niedrigeren Kapitalkosten und Durchschnittsbelastungen, die sich aus niedrigeren Steuersätzen ergeben, die Durchführung von Investitionen im Ausland. Im Unternehmen des Ausgangsfalls ergibt sich durch die laufende US-Besteuerung von GILTI bei einer durchschnittlichen ausländischen Steuerbelastung von 5 % eine Differenz von 0,87 Prozentpunkten (pp)157 zwischen inländischen und ausländischen CoC. Die inländischen Kapitalkosten steigen durch die Hinzurechnung um 16,36 %.158 Bei der effektiven Durchschnittssteuerbelastung ergibt sich eine durch die GILTI-Besteuerung hervorgerufene Differenz von 5,79 pp159 zwischen inländischer und ausländischer EATR. In einem Szenario ohne FDII würde die gesamte CoC-Differenz 2,52 pp betragen, wovon 54,04 % (bzw. 1,34 pp) aus der GILTI-Hinzurechnung resultieren. Die Differenz der Durchschnittsbelastung würde im gleichen Szenario 22,10 pp betragen (wovon 26,17  % bzw. 5,79 pp durch GILTI hervorgerufen werden). FDII federt daher teilweise negative Auswirkungen der durch GILTI angestrebten Reduzierung der ausländischen Steuerbelastung ab.160 156 Aufgrund hoher Reinvestitionen während der Wachstumsphase sind keine oder geringe Gewinnausschüttungen nicht ungewöhnlich. Dividendenwachstum ist ein Zeichen der wirtschaftlichen Reife (G. Grullon, 75 Journal of Business 2002, S. 387 (390)). Bei einem angenommenen hohen Wachstum des Unternehmens auf den Auslandsmärkten würden keine Gewinne an die US-Muttergesellschaft ausgeschüttet werden. 157 Die Gesamtdifferenz beträgt 1,06 pp, die GILTI-Besteuerung macht 82,72 % der Differenz aus (Zero QBAI Unternehmen: 1,04 pp, d.h. 93,64 % einer Differenz von 1,11 pp; vollständig in QBAI investiertes Unternehmen: 1,00 pp, d.h. 51,89 % einer Differenz von 1,86 pp). 158 Bei einem Unternehmen ohne QBAI steigen die inländischen Kapitalkosten durch die Hinzurechnung um 19,78 %; bei einem Unternehmen, das vollständig in QBAI investiert, steigen die Kapitalkosten um 15,60 %. 159 Die Gesamtdifferenz beträgt 15,50 pp, die GILTI-Hinzurechnung macht 37,31 % der Differenz aus (Zero QBAI Unternehmen: 6,38 pp, d.h. 41,41 % einer Differenz von 15,41 pp; vollständig in QBAI investiertes Unternehmen: 4,78 pp, d.h. 30,68 % einer Differenz von 15,60 pp). 160 Bei einer durchschnittlichen ausländischen Steuerbelastung von 13 % beträgt die Differenz 8,19 pp (vs. 1,59 pp in einem FDII-Szenario).

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Durch GILTI hervorgerufene EATR-Differenzen für ein Unternehmen ohne QBAI sind 1,60 pp höher als für ein Unternehmen, das ausschließlich in QBAI investiert ist. Diese Erkenntnis kann auf einen Abfluss von rentablen Sachinvestitionen hindeuten, da sie auf einen geringeren Anstieg der inländischen EATR aufgrund profitabler Sachinvestitionen im Ausland hindeutet.161 Daher sind inländische Investitionen von Unternehmen mit hohen ausländischen Reinvestitionsquoten von der ausländischen Steuerminimierung betroffen. Dieser Effekt gilt jedoch nicht für Unternehmen mit etabliertem Auslandsgeschäft, dessen Gewinntransfers zumindest die zusätzliche inländische GILTI-Belastung abdecken. Die Ergebnisse zeigen, dass die diametral entgegengesetzte Behandlung von QBAI für FDII- und GILTI-Zwecke materielle Investitionen tendenziell ins Ausland verlagert. b) Auswirkungen bei Anwendbarkeit der vollständigen Sofortabschreibung Für die Analyse der Wirkungen der Sofortabschreibung wird von einer ausreichenden Gewinnsituation des Unternehmens ausgegangen, sodass die Abschreibung nicht zu einem steuerlichen Verlust führt. Bei einem durchschnittlichen ausländischen Steuersatz von 5 % ergibt sich im Basisszenario eine durch die die GILTI-Besteuerung hervorgerufene Differenz von 0,40 pp zwischen inländischen und ausländischen CoC und einer Differenz von 5,89 pp zwischen inländischer und ausländischer EATR.162 Die gesamten Kapitalkosten des Modellunternehmens steigen mit der Reduktion der ausländischen Steuerbelastung leicht an, da die inländischen Kapitalkosten von der GILTI-Hinzurechnung stärker betroffen sind als die ausländischen von der Reduktion der Steuerbelastung. Bei diesem Effekt ist die Annahme zu berücksichtigen, dass das Unternehmen gleichzeitig im In- und Ausland investiert. Mit der Zunahme der inländischen Kapitalkosten wäre eine Auslandsinvestition vorzuziehen. Die durch GILTI hervorgerufenen EATR-Differenzen für ein Unternehmen, das nicht über QBAI verfügt, sind unter dem Regime der Sofortabschreibung noch immer um 1,3 pp höher als für ein Unternehmen, das vollständig in QBAI investiert. Dadurch wird bei bloßer Betrachtung der GILTI-Hinzurechnung die Verzerrung bei rentablen Investitionen nur geringfügig gemildert. Jedoch wird durch die Sofortabschreibung die inländische Durchschnittsbelastung drastisch gemindert. Die inländische EATR des Modellunternehmens ist niedriger als die ausländische, solange der durchschnittliche ausländische Steuersatz über 8,67 % 161 Für steuerlich bedingte Investitionsflüsse siehe: L. Feld & J. H, Heckemeyer, 25 Journal of Economic Surveys 2011, S. 233. 162 Dies entspricht 50,13 % einer CoC-Differenz von 0,80 pp und 92,44 % einer EATR-Differenz von 6,37 pp (Zero QBAI Unternehmen: CoC: 1,04 pp, d.h. 93,64 % einer Differenz von 1,11 pp; EATR: 6,38 pp, d.h. 41,41  % einer Differenz von 15,41 pp; vollständig in QBAI investiertes Unternehmen: CoC: 0,11 pp, d.h. 4,69 % einer Differenz von 2,47 pp; EATR: 5,08 pp, d.h. 49,32 % einer Differenz von 10,30 pp.

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GILTI – Smarter Anreiz zur ausländischen Gewinnverlagerung

liegt. In einem Szenario ohne FDII läge die inländische EATR bei diesem Steuersatz 6,99 pp über der ausländischen (15.98 % vs. 8,99 %).163 In einem Szenario ohne FDII läge bei einem durchschnittlichen ausländischen Steuersatz von 5 % die inländische EATR 13,44 pp über der ausländischen (vs. 6,37 pp in einem FDII Szenario).164 Die EATR des Modellunternehmens auf GILTI sinkt um durchschnittlich ca. 0,32 pp pro Prozentpunkt der durchschnittlichen ausländischen Steuerbelastung. Solange die jeweiligen Transaktionskosten unter diesem Satz liegen, sind die steuerplanerischen Aktivitäten lohnenswert. 2. Zwischenergebnisse Zusammenfassend deuten die oben genannten Ergebnisse darauf hin, dass das Konzept von GILTI – immateriell-erzielte Einkünfte durch den Überschuss der Einkünfte über eine pauschale Rendite auf materielles, abschreibbares Vermögen zu bestimmen  – die Standortentscheidung für Investitionen in Sachanlagen verzerren kann. Dies gilt allgemein für Grenzinvestitionen und für rentable Investitionen unter Abwesenheit der Sofortabschreibung. Unter der Erkenntnis, dass hohe Renditen in der Regel durch den Einsatz immateriellen Vermögens begründet sind165, ist die Fokussierung auf eine materielle Rendite schwer verständlich. Auch wenn die Sofortabschreibung einen großen Teil der nachteiligen Auswirkungen der Fokussierung der GILTI&FDII-Regelungen auf eine materielle Überrendite lindern kann, kann eine Gesamtkapitalrendite als Schwellenwert vorteilhafter sein. Ohne eine Differenzierung nach der Beschaffenheit der Investition gäbe es keine Verzerrung der Investitionen in die eine oder andere Anlageklasse. Es bestünde also nicht einmal das Risiko, die Investition dementsprechend zu verzerren. Separat betrachtet sind FDII und die Sofortabschreibung in der Lage, unerwünschte Investitionseffekte, die durch die von GILTI eingeführten Anreize verursacht werden, teilweise abzufedern. Gemeinschaftlich betrachtet ist die Wirkung dieser Instrumente jedoch viel stärker. Werden die Auswirkungen auf die Hinzurechnung von GILTI betrachtet, so bleiben die Anreize für ausländische materielle Investitionen im Ausland („GILTI-Shield“) trotz dieser Instrumente bestehen, auch wenn der EATR-Spread um bis zu 1/3 reduziert wird. Die (hohen) Renditen rentabler Investitionen  – wie im Modellfall 20  %  – basieren logischerweise auf dem Einsatz von immateriellem Vermögen. Die Senkung des kombinierten ausländischen Steuersatzes auf bspw. 5 % impliziert auch einen ausländi-

163 Ohne Sofortabschreibung läge die inländische EATR bei diesem Steuersatz 9,1 pp über der ausländischen (18,09 % vs. 8,99 %). Ohne FDII würde dieser Unterschied auf 15,70 pp steigen (24,69 % vs. 8,99 %). 164 Bei einer durchschnittlichen ausländischen Steuerbelastung von 13 % beträgt die Differenz -0,58 pp (vs. -7,65 in einem FDII-Szenario). 165 S. oben III.1.a).

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schen Standort der zugehörigen immateriellen Vermögenswerte.166 Die oben genannten Überlegungen zur Gestaltung von GILTI zur effektiven Besteuerung ausländischer Einkünfte führen zu dem Schluss, dass FDII und Sofortabschreibung dazu bestimmt sind, einen Investitionsabfluss abzufedern. Ohne die Unterstützung durch die Sofortabschreibung ist FDII jedoch nicht in der Lage, die Unterschiede vollständig abzufedern. Somit kann FDII nicht als das passgenaue Pendant zu GILTI angesehen werden. Unter Berücksichtigung der BEAT167 ist FDII vielmehr auch ein Instrument, um einerseits die Auswirkungen einer niedrigeren Besteuerung von ausländischen Einkünften teilweise abzufedern und andererseits Entscheidungen ausländischer Konzerne zu erleichtern, immaterielles Vermögen in die USA zu verlagern, um den nachteiligen Wirkungen der BEAT zu entgehen. In diesem Kapitel werden die unterschiedlichen Auswirkungen von GILTI, FDII und der Sofortabschreibung verdeutlicht. Da die Sofortabschreibung von Investitionen in diesem Modell nicht als Voraussetzung angesehen wird, sondern in zweiten Schritt betrachtet wird, verdeutlichen die Ergebnisse, dass der Zweck der Sofortabschreibung nicht unbedingt isoliert betrachtet werden muss, sondern im Kontext der gesamten Reform verstanden werden sollte.

VI. Fazit GILTI wird­ – im Gegensatz zu anderen vorgeschlagenen Maßnahmen wie einer globalen Mindeststeuer – die internationale Gewinnverlagerung nicht beenden. In der Tat sinken die Möglichkeiten der globalen Gewinnverschiebung und Steuerminimierung von US-Multinationals. Das Phänomen des stateless income wird aufgrund der Besteuerung in den USA per Definition zurückgehen. GILTI kann als die wohlwollende Stellungnahme des US-Gesetzgebers zu den ausländischen Steuerplanungsaktivitäten der US-MNE angesehen werden (die mit der Haltung des Gesetzesgebers vor der Reform übereinstimmt, nun aber die Erhebung von US-Steuern auf diese Gewinne ermöglicht). Da die die günstigen Auswirkungen des foreign-to-foreign stripping nicht beseitigt werden, wird dieses, insbesondere zwischen EU-Mitgliedsstaaten, nur teilweise zurückgehen. Da sich die Steuerplanung der US-Konzerne nicht wesentlich verändern wird, könnten der globale und insbesondere der europäische Steuerwettbewerb einen Aufwind erfahren. Dies könnte sich in der Umsetzung des ATAD widerspiegeln.

166 Die in den USA erzielten immateriellen Erträge würden dem reduzierten FDII-Satz unterliegen. So könnte mit einem US-Standort kein niedriger durchschnittlicher Satz von 5 % erreicht werden. S.  auch S.  Bärsch, M. Olbert & C. Spengel, Der Betrieb 2018, S.  1815 (1823). 167 Siehe in diesem Buch G. Kempelmann, Die BEAT – Partielles Abzugsverbot für Outbound Zahlungen in Gestalt einer Mindeststeuer, S. 179.

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Des Weiteren kann festgestellt werden, dass FDII nicht als das genaue Gegenstück zu GILTI konzipiert ist. Vielmehr sind FDII und Sofortabschreibung gemeinschaftlich zu betrachtende Instrumente zur Abfederung von unerwünschten Auswirkungen von GILTI. FDII kann jedoch noch eine zweiten Funktion zugeschrieben werden, die darin besteht, die Entscheidungen ausländischer Konzerne zu erleichtern, immaterielles Vermögen in die USA zu verlagern, um den nachteiligen Wirkungen der BEAT zu entgehen. Dieser Beitrag stellt ferner fest, dass die entscheidende Rendite auf QBAI Investitionsentscheidungen in verschiedene Anlageklassen verzerrt. Da hohe Renditen allgemein als immateriell angesehen werden, könnte diese Verzerrung gemildert werden, wenn sich die Regelungen auf die Gesamtkapitalrendite konzentrieren.

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Markus Surmann*

Ermäßigter Steuersatz für „Foreign Derived Intangible Income“ (FDII) Führt die U.S.-Version einer Patentbox zu einer Anwendung von § 4j EStG? Inhaltsübersicht I. Einleitung II. Steuervergünstigung des FDII 1. Allgemeines 2. Berechnung des FDII 3. Begünstigung von IP-Einkünften? – ­Unterschied zu „klassischen“ IP-Boxen I II. Die Lizenzschranke des § 4j EStG 1. Allgemeines 2. Regelungsgehalt IV. FDII als „Präferenzregelung“ im Sinne von § 4j Abs. 1 S. 1, Abs. 2 EStG 1. Grammatikalische Auslegung

a) Gesetzestext und Legaldefinition der „Präferenzregelung“ b) Enge versus weite Interpretation des Wortlauts c) Konkrete Betrachtungsweise d) Zwischenergebnis 2. Historisch-teleologische Auslegung a) Ziel des § 4j EStG b) Regelungstechnik des FDII wird vom Gesetzesentwurf zu § 4j EStG erfasst 3. Systematische Auslegung 4. Zwischenergebnis V. Nexuskonformität des FDII VI. Fazit

I. Einleitung Am 1.1.2018 trat in den Vereinigten Staaten der sog. Tax Cuts And Jobs Act in Kraft, nur zehn Tage nach dessen Unterzeichnung durch Präsident Trump. Neben den vordergründig wahrgenommenen Themen, wie der Absenkung des Körperschaftssteuersatzes auf 21 % und dem seit Langem geforderten Wechsel zum Territorialitätsprinzip wurde auch eine Steuervergünstigung für sog. „Foreign Derived Intangible Income“ eingeführt. Dieser Beitrag geht der Frage nach, ob diese „US-Version einer Patentbox“ zu einer Anwendung der deutschen Lizenzschranke (§ 4j EStG) führen könnte.

II. Steuervergünstigung des FDII 1. Allgemeines Im Gesamtkontext der US-Steuerreform lässt sich das FDII als Teil eines „Zuckerbrot und Peitsche-Konzepts“1 beschreiben, mittels welchem US-Unternehmen dazu ver* Institut für Gesellschaftsrecht (Abt. 2: Kapitalgesellschaften und Bilanzrecht), Universität zu Köln. 1 Im Englischen “stick and carrot-concept”. Von einer „carrot“ und einer „more tastier carrot“ spricht C. W. Sanchirico, 71 Tax Law Review 4, 2018, 17.

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anlasst werden sollen, ihre Aktivitäten im Zusammenhang mit Intellectual Property2 vermehrt im US-Inland auszuüben. Bleibt man in diesem Bilde, so stellt die Steuervergünstigung des FDII das „Zuckerbrot“ dar; im Ergebnis belohnt es Steuerpflichtige, die im Inland mehr als eine Routinerendite verdienen, indem sie Waren oder Dienstleistungen an Abnehmer im Ausland exportieren. Demgegenüber soll das sog. „Global Intangible Low Taxed Income“ (phonetisch passend als „GILTI“ abgekürzt) Steuerpflichtige bestrafen, die in US-Outboundstrukturen Einkünfte erwirtschaften, die über eine gewisse Routinerendite hinausgehen und zuvor nur gering besteuert wurden. Beide Regelungen gelten ausschließlich für C-Corporations.3 2. Berechnung des FDII Die Berechnung der FDII-Vergünstigung lässt sich Section 14202, Subsection 250 IRC des Tax Cuts And Jobs Act (TCJA) entnehmen. Diese vollzieht sich anhand folgender zwei, zunächst etwas kryptisch anmutender Formeln, welche sogleich erläutert werden. DII = DEI − (10 % × QBAI) FDII = DII ×

foreign DEI total DEI

Im ersten Schritt ist zunächst das sog. Deemed Intangible Income (kurz DII) zu ermitteln. Ausgangspunkt ist hier zunächst das sog. Deduction Eligible Income (kurz DIE), welches sich als das modifizierte Gesamteinkommen der jeweiligen Körperschaft beschreiben lässt.4 Von diesem wird eine Routinerendite in Höhe von 10 % der Buchwerte aller im Inland bilanzierten materiellen Vermögensgegenstände (i.e. des sog. Qualified Business Asset Investment, kurz QBAI) der Körperschaft abgezogen.5 Hat man nun das Deemed Intangible Income bestimmt, so ist im zweiten Schritt der Anteil zu ermitteln, welcher auf die Exportaktivität der Körperschaft zurückzuführen ist. Dazu wird das DII mit dem Quotienten aus dem Foreign-Derived Deduction Eligible Income und dem gesamten Deduction Eligible Income multipliziert.6 Unter Ersteres fallen zwei Arten von Einkünften, nämlich (i) solche aus dem Verkauf von Vermögenswerten an Abnehmer aus dem Ausland und (ii) auch Dienstleistungen an ausländische Abnehmer.7 Auf Einkünfte aus der Verwertung von IP, speziell auf Lizenzeinkünfte, deutet dies zunächst nicht hin. Der amerikanische Gesetzgeber möchte jedoch insbesondere auch Leasing und Lizensierungen als „Verkauf “ verstanden 2 Im Folgenden mit „IP“ abgekürzt. 3 Nach ihrem Wortlaut finden die Vorschriften Anwendung auf „domestic corporations“, Sec. 14202, Subsec. 250 (a), (1) TCJA. 4 Außer Betracht bleiben etwaige Hinzurechnungsbeträge nach Subpart F, das GILTI, Erträge ausländischer Betriebsstätten und Erträge aus Öl und Gas, Sec. 14202, Subsec. 250, (b), (3), (A), (i) TCJA. 5 Sec. 14202, Subsec. 250, (b), (2) TCJA. 6 Sec. 14202, Subsec. 250, (b), (1) TCJA. 7 Sec. 14202, Subsec. 250, (b), (4) TCJA.

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Ermäßigter Steuersatz für „Foreign Derived Intangible Income“

wissen.8 Zusammengefasst ist das FDII also der im Ausland erwirtschaftete Teil der Gesamteinkünfte, welcher eine gewisse Routinerendite auf materielle Vermögenswerte übersteigt.9 Vom ermittelten Foreign Derived Intangible Income werden 37,5 % zum Steuerabzug zugelassen.10 Mit anderen Worten unterliegen 62,5 % des FDII dem (neuen) Körperschaftsteuersatz in Höhe von 21 %, was in einer effektiven Steuerlast von 13,125 % (62,5 % × 21 %) auf das FDII resultiert. Die Höhe des FDII-Abzugs ist als sog. „sunset-clause“ ausgestaltet. Ab 2026 beträgt der abzugsfähige Teil nur noch 21,875 %.11 Die effektive Steuerlast erhöht sich dann auf ca. 16,4 %. Beispiel: Die in den USA ansässige C-Corporation ist an der in Deutschland ansässigen Tochtergesellschaft T-GmbH mehrheitlich beteiligt; die T-GmbH ist aus Sicht des amerikanischen Steuerrechts eine Controlled Foreign Company (CFC). Die T-GmbH zahlt eine Lizenzgebühr in Höhe von 200.000 USD an die C-Corporation. Die C-Corporation hat im Geschäftsjahr Gesamteinkünfte in Höhe von 600.000 USD erwirtschaftet. Davon entfallen 300.000 USD auf Exportaktivitäten, in welchen freilich die Lizenzzahlung in Höhe von 200.000 USD enthalten ist. Die Summe der Buchwerte der materiellen Vermögensgegenstände (QBAI) beträgt 4.400.000 USD. Lösung: Im ersten Schritt errechnet sich das Deemed Intangible Income durch den Abzug der Routinerendite i.H.v. 440.000 USD vom Gesamteinkommen i.H.v. 600.000 USD. Es beträgt mithin 160.000 USD. Das FDII ist nun der Teil des DII, welcher durch Exportaktivitäten erwirtschaftet wurde, hier 80.000 USD (160.000 x 300.000/600.000). Das FDII kann zu 37,5 % von der Steuer abgezogen werden, hier also in Höhe von 30.000 USD (80.000 × 37,5 %). Die restlichen 50.000 USD unterliegen zu 21 % der Körperschaftsteuer, was zu einer Zahllast i.H.v. 10.500 USD führt (50.000 × 21  %). Die effektive Steuerlast auf das FDII beträgt demnach 13,125 % (10.500 : 80.000).

3. Begünstigung von IP-Einkünften? – Unterschied zu „klassischen“ IP-Boxen Angesichts der Bezeichnung „Foreign Derived Intangible Income“ mutet die Berechnung des FDII etwas unorthodox an. Betrachtet man etwa das obige Beispiel, so fällt auf, dass die erwähnte Lizenzzahlung in Höhe von 200.000 USD als solche keinen Eingang in die Berechnungen gefunden hat. In der Tat ist bemerkenswert, dass der FDII-Abzug theoretisch möglich ist, obwohl (i) gar kein intangible income erwirtschaftet wurde und (ii) gar keine intangibles vorhanden sind.12 Nämlich dann, wenn die Körperschaft ausschließlich andere Exporteinkünfte erwirtschaftet, etwa aus dem Verkauf (i.e.S.) von Vermögensgegenständen und der Erbringung von Dienstleistungen. Es griffe jedoch zu kurz, aus diesem Umstand zu schlussfolgern, Lizenzzahlun 8 Sec. 14202, Subsec. 250, (b), (5), (E) TCJA. 9 Zur Frage, ob das FDII eine verbotene Exportsubvention im Sinne des Subsidies and Countervailing Measures Agreements darstellt, R. S. Avi-Yonah & M. Vallespinos, U of Michigan Public Law Research Paper No. 596 (2018). 10 Sec. 14202, Subsec. 250, (a), (1), (A) TCJA. 11 Sec. 14202, Subsec. 250, (a), (3), (A) TCJA. 12 T. Loose, IStR-LB 2018, 36; T. Zinowsky & B. Ellenrieder, IStR 2018, 134, 140; A. Linn, DStR 2018, 321, 326, R. Pinkernell, IStR 2018, 249, 255; C. Schmid & T. Rost, BB 2018, 988, 992.

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gen seien ohne Relevanz für den FDII-Abzug.13 Lizenzzahlungen erhöhen nämlich das Gesamteinkommen (Deduction Eligible Income). Stammen sie – wie im Berechnungsbeispiel – aus dem Ausland, dann erhöhen sie auch den Export-Quotienten, mit welchem das Deemed Intangible Income multipliziert wird. Je höher also die IP-Einkünfte, desto höher die FDII-Begünstigung. Das eben skizzierte Gedankenspiel ließe sich ebenso in die andere Richtung vollziehen: Verfügt eine Gesellschaft über keinerlei materielle Vermögenswerte und erwirtschaftet sie ausschließlich IP-Einkünfte aus dem Ausland, so betrüge der Steuersatz gar für alle Einkünfte 13,125 % statt der nunmehr üblichen 21 %.14 Zutreffend erscheint dem Verfasser daher das Ergebnis, dass IP-Einkünfte von mittelbarer Relevanz für die Höhe der FDII-Begünstigung sind. Obschon sie nicht als solche in der Berechnung berücksichtigt werden, wirken sie sich doch positiv auf die Begünstigung aus. Damit unterscheidet sich die – wenn man so will – „US-Version einer Patentbox“ von „klassischen“ Patentboxen, wie sie etwa der OECD beim Bericht zur Maßnahme 5 des BEPS-Aktionsplans oder eben auch dem deutschen Gesetzgeber bei der Einführung von § 4j EStG vor Augen standen. Solche „klassischen“ Patentboxen zeichnen sich dadurch aus, dass sie eine Steuervergünstigung unmittelbar an das Vorliegen und an die Höhe von IP-Einkünften knüpfen, etwa indem sie einen besonderen Steuersatz für IP-Einkünfte vorsehen oder einen fiktiven Betriebsausgabenabzug ­zulassen, welcher in seiner Höhe von den IP-Einnahmen abhängt.15 Aus dieser Gegenüberstellung lässt sich die Gretchenfrage dieses Beitrages ableiten: Sind auch Regelungen vom Tatbestand des § 4j EStG erfasst, welche nicht exklusiv IP-Einkünfte begünstigen, sondern daneben auch andere Einkünfte, wie im Fall des FDII sonstige Exporteinkünfte?

III. Die Lizenzschranke des § 4j EStG 1. Allgemeines Ebenso wie der Tax Cuts And Jobs Act, trat § 4j EStG zum 1.1.2018 in Kraft.16 Hiermit reagierte der deutsche Gesetzgeber auf den Umstand, dass multinational agierende Unternehmen mittels Lizenzzahlungen zwischen Gesellschaften im Konzernverbund Gewinne vom einen ins andere Land verlagerten.17 Auf den ersten Blick verwundert die Einführung der Lizenzschranke dennoch, haben sich die G20-Staaten im BEPS-­ Projekt der OECD doch bereits dem Problem angenommen. So kamen die involvier13 So wohl D. Nolte, S. Gehrmann & J. Dyllick, DStZ 2018, 221, 229 f., welche ausführen, die Ermittlung der Begünstigung erfolge „abgekoppelt“ vom Vorliegen von Lizenzeinnahmen oder immateriellen Wirtschaftsgütern; C. Schmid & T. Rost, BB 2018, 988, 993. 14 Vgl. A. Linn, DStR 2018, 321, 327 f. 15 O. H. Jacobs, D. Endres & C. Spengel, Internationale Unternehmensbesteuerung, 8. Aufl. 2016, S. 152; L. Evers, H. Miller & C. Spengel, ITPF 2014, 502. 16 Vgl. § 52 Abs. 8a EStG. 17 BT-Drucks. 18/11233, S. 1; zum Hintergrund der Einführung siehe C. Link, DB 2017, 2372, 2372.

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Ermäßigter Steuersatz für „Foreign Derived Intangible Income“

ten Staaten im Bericht zur Maßnahme 5 überein, ihre Lizenzboxen künftig so auszugestalten, dass die Begünstigung von dem Vorliegen von eigener Entwicklungstätigkeit abhängig gemacht wird (sog. Nexus-Approach18). Hierzu vereinbarten sie eine Umsetzungsfrist bis zum 30.6.2021, innerhalb welcher die bestehenden Patentboxen Bestandsschutz genießen.19 Dennoch hat der deutsche Gesetzgeber vor Ablauf dieser Frist gehandelt.20 Dies kann nur dem Umstand geschuldet sein, dass man offenbar mit der Nichteinhaltung dieser Frist rechnet bzw. die Staaten schon vor Fristablauf dazu veranlassen möchte, nexuskonforme Regelungen einzuführen.21 2. Regelungsgehalt Tatbestandlich setzt § 4j Abs. 1 S. 1 EStG voraus, dass der Lizenzschuldner Aufwendungen für Rechteüberlassungen tätigt, die beim Gläubiger zu Einnahmen führen, welche einer Präferenzregelung unterliegen. Als Gläubiger im Sinne der Norm kommen nur nahestehende Personen im Sinne von § 1 Abs. 2 AStG in Betracht.22 Eine Ausnahme findet sich im §  4j Abs.  1 S.  4 EStG für Präferenzregelungen, die nach Maßgabe des Nexus-Approachs der OECD ausgestaltet sind.23 Liegen die Tatbestandsvoraussetzungen vor, so sind die Aufwendungen des Schuldners nur anteilig nach folgender, im Gesetz niedergelegter Formel abziehbar. 25 % − Tatsächlicher Steuersatz 25%

Für die hier erörterte Fragestellung, ob die FDII-Vergünstigung zu einer Anwendung von § 4j EStG führt, kommt es entscheidend darauf an, ob (i) das FDII eine „Präferenzregelung“ im Sinne der Norm darstellt und, falls dem so ist, (ii) das FDII nexuskonform ausgestaltet ist.

IV. FDII als „Präferenzregelung“ im Sinne von § 4j Abs. 1 S. 1, Abs. 2 EStG Zunächst wird der Frage nachgegangen, ob das FDII eine schädliche „Präferenzregelung“ im Sinne von § 4j Abs. 1 S. 1, Abs. 2 EStG darstellt. Entscheidend wird es hier – 18 Dazu sogleich Gliederungspunkte IV.3. und V. 19 OECD, Countering Harmful Tax Practices More Effectively, Taking into Account Trans­ parency and Substance, Action 5 - 2015 Final Report, http://dx.doi.org/10.1787/9789264241​ 190-en, S. 35 Rz. 65; N. Schneider & B. Junior, DStR 2017, 417, 418; X. Ditz & C. Quilitzsch, DStR 2017, 1561, 1562. 20 S. Heil & A. Pupeter, BB 2017, 795, 800. 21 Vgl. N. Schneider & B. Junior, DStR 2017, 417, 419. 22 Also z.B. solche Gesellschaften, die an der Schuldner-Gesellschaft mittelbar oder unmittelbar zu mindestens 25 % beteiligt sind, § 1 Abs. 2 AStG. 23 OECD, Countering Harmful Tax Practices More Effectively, Taking into Account Trans­ parency and Substance, Action 5 - 2015 Final Report, http://dx.doi.org/10.1787/9789264241​ 190-en, S. 24 Rz. 26.

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wie oben herausgearbeitet  – darauf ankommen, ob von einer „Präferenzregelung“ auch dann gesprochen werden kann, wenn sie nicht ausschließlich IP-Einkünfte, sondern daneben noch andere Einkünfte begünstigt. Um eine Antwort auf diese Frage zu finden, lassen sich im deutschen Recht die Auslegungskriterien des Wortlauts der Norm (grammatikalische Auslegung), der Regelungsabsicht des Gesetzgebers (his­ torisch-teleologische Auslegung) sowie des Bedeutungszusammenhangs der Norm (systematische Auslegung) bemühen. Die Darstellung folgt gedanklich diesen Auslegungskriterien. 1. Grammatikalische Auslegung a) Gesetzestext und Legaldefinition der „Präferenzregelung“ Der Wortlaut des § 4j EStG gibt dem Rechtsanwender zwei Legaldefinitionen an die Hand. Die Aufwendungen des Schuldners sind nach § 4j Abs. 1 S. 1 EStG nur dann beschränkt abziehbar, „wenn die Einnahmen des Gläubigers einer von der Regelbesteuerung abweichenden, niedrigen Besteuerung nach Absatz 2 unterliegen (Präferenzregelung) (…)“. Aus dieser Legaldefinition für die Präferenzregelung lassen sich die Voraussetzungen ableiten, dass die Besteuerung (i) von der Regelbesteuerung abweichen und kumulativ dazu (ii) niedrig im Sinne des Absatzes 2 sein muss. Nach § 4j Abs. 1 S. 1 EStG liegt eine niedrige Besteuerung dann vor, „wenn die von der Regelbesteuerung abweichende Besteuerung der Einnahmen des Gläubigers (…) zu einer Belastung durch Ertragsteuern von weniger als 25 % führt; (…).“. Die Grenze zur Niedrigbesteuerung im Sinne des Absatzes 2 wird bereits ungeachtet einer präferentiellen Besteuerung in den USA durch den neuen Körperschaftsteuersatz in Höhe von 21 % überschritten. Auslegungsbedürftig bleibt demnach einzig die „von der Regelbesteuerung abweichende Besteuerung“. b) Enge versus weite Interpretation des Wortlauts Legt man ein weites Verständnis des Wortlauts zugrunde, so könnte man den neuen Regelsteuersatz in Höhe von 21 % als Regelbesteuerung und die Begünstigung durch das FDII als Abweichung hiervon erachten. In der Literatur wird zwar auf Schwierigkeiten bei der Ermittlung des Inhalts einer irgendwie gelagerten „Regel“ bei der Besteuerung hingewiesen. Der Bestimmung einer Regelbesteuerung verschiedener Steuerpflichtiger stehe exemplarisch die mangelnde Rechtsformneutralität im deutschen Unternehmenssteuerrecht entgegen.24 Bei einer intrapersonalen Sichtweise wird etwa die Schedularisierung verschiedener Einkunftsarten in der deutschen Einkommen- und Körperschaftsteuer angeführt.25 Jedoch ist das FDII nur für C-Corporations verfügbar, weshalb es sich erübrigt, 24 T. Zinowsky & B. Ellenrieder, IStR 2018, 134, 135; zur Rechtsformneutralität J. Hennrichs, in: Tipke/Lang, 23. Aufl., 2018, § 10 Rz. 1 ff. 25 T. Zinowsky & B. Ellenrieder, IStR 2018, 134, 135; zur schedulenhaften Ermittlung der Einkünfte aus Kapitalvermögen J. Hey, in: Tipke/Lang, 23. Aufl., 2018, § 8 Rz. 500.

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Ermäßigter Steuersatz für „Foreign Derived Intangible Income“

rechtsformübergreifend eine Regel zu ermitteln.26 Ferner ist der amerikanischen Körperschaftsteuer eine Schedularisierung der einzelnen Einkunftsarten gleich dem deutschen Steuerrecht fremd. Nimmt man damit lediglich die amerikanische Körperschaftssteuer in den Blick, so lässt sich eine Regelbesteuerung für Einkünfte von C-Corporations von 21 % ausmachen. Die Abweichung findet sich in Form der Begünstigung des FDII. Zwar ist dies auf den ersten Blick als ein fiktiver Abzugsbetrag ausgestaltet27, der mit den konkreten IP-Einkünften nur mittelbar zusammenhängt (s.o.). Dies steht einer Qualifikation des FDII als Präferenzregelung für IP-Einkünfte jedoch nicht entgegen. Es lässt sich genau errechnen, in welcher Höhe IP-Einkünfte durch das FDII begünstigt werden.28 Dies lässt sich anhand des Eingangsbeispiels verdeutlichen. Beispiel (Fortsetzung des Eingangsbeispiels): Auf Basis der Werte im Eingangsbeispiel wurde ein FDII in Höhe von 80.000 USD ermittelt. Begünstigt werden hierdurch Exporteinkünfte, welche sich wiederrum aus Lizenzeinkünften und sonstigen Einkünfte zusammensetzen. Der Anteil der Lizenzeinkünfte an den Exporteinkünften beträgt 200.000/300.000. Auf die Lizenzeinkünfte entfällt damit ein FDII in Höhe von 53.333 USD (80.000 × 200.000/300.000). Dieser Betrag ist zu 37,5 % abzugsfähig, was einen Abzugsbetrag in Höhe von 20.000 USD ergibt. Am Ende unterliegen also nur 180.000 USD der ursprünglichen Lizenzzahlung in Höhe von 200.000 USD der Körperschaftsteuer. Dies ergibt eine effektive Steuerlast in Höhe von 18,9 % (Abweichung) statt der üblichen 21 % (Regelbesteuerung).

In der Literatur wird der Wortlaut überwiegend eng interpretiert und ein originärer Zusammenhang zwischen IP-Einnahmen und der Präferenzregelung gefordert.29 Demnach läge eine Präferenzregelung nur dann vor, wenn sie ausschließlich IP-Einkünfte begünstigt. Dies wird aus der unmittelbaren Wortabfolge von § 4j Abs. 1 S. 1 EStG gefolgert30: „Aufwendungen (…) sind (…) nur nach Maßgabe des Absatzes 3 abziehbar, wenn die Einnahmen des Gläubigers einer von der Regelbesteuerung abweichenden, niedrigen Besteuerung nach Absatz 2 unterliegen (Präferenzregelung) (…).“ Zwingend ist dies mE nicht. Dass die Präferenzregelung ausschließlich IP-Einkünfte begünstigen darf, ergibt sich gerade nicht explizit aus dem Wortlaut.31 Der 26 Dies dürfte  – im deutschen wie amerikanischen Steuerrecht  – aufgrund mangelnder Rechtsformneutralität in der Tat nicht möglich sein. 27 C. Boeing & E. Dokholian, GmbH-StB 2018, 153, 158; A. Linn, DStR 2018, 321, 326. 28 Vgl. R. Pinkernell, IStR 2018, 249, 254. 29 T. Zinowsky & B. Ellenrieder, DStR 2018, 134; D. Nolte, S.  Gehrmann & J. Dyllick, DStZ 2018, 221; R. Pinkernell, IStR 2018, 249, 254 f.; C. Boeing & E. Dokholian, GmbH-StB 2018, 153, 158; A. Linn, DStR 2018, 321, 326; C. Schmid & T. Rost, BB 2018, 988, 992 f.; J. Moritz & E. Baumgartner, DB 2018, 2135, 2137; C. Jochimsen, ISR 2018, 91, 97 f.; A. Maywald, IWB 2018, 296, 302. Bereits vor Inkrafttreten des FDII für eine enge Interpretation: C. Jochimsen, T. Zinowsky & A. Schraud, IStR 2017, 593, 595 f.; X. Ditz & C. Quilitzsch, DStR 2017, 1561, 1563; T. Loose, RIW 2017, 655, 657; S. Grotherr, Ubg 2017, 233, 237. 30 T. Zinowsky & B. Ellenrieder, DStR 2018, 134, 136. 31 So auch T. Moser, RIW 2018, 348, 349; auch weisen F. Holle & M. Weiss, FR 2017, 217, 221 und N. Schneider & B. Junior, DStR 2017, 417, 420 auf einen weit gefassten Wortlaut hin; ebenso gehen S. Heil & A. Pupeter, BB 2017, 795, 796 davon aus, dass § 4j EStG nicht auf Lizenzboxen limitiert sei, sondern für alle Präferenzregime gelte.

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Schluss auf einen unmittelbaren Zusammenhang ist vielmehr das Resultat einer interpretatorischen Leistung. Dem reinen Wortsinn nach lässt sich auch dann von einer Präferenzregelung sprechen, wenn sie dazu führt, dass neben IP-Einnahmen auch noch andere Einkünfte (wie im Fall des FDII sonstige Exporteinkünfte) präferentiell besteuert werden. Auch in einem solchen Fall unterliegen die IP-Einnahmen einer Präferenzregelung. c) Konkrete Betrachtungsweise Folgt man der hier aufgestellten These, dass das FDII potentiell als Präferenzregelung unter den Wortlaut von § 4j Abs. 1 S. 1 EStG gefasst werden kann, so wäre stets erforderlich, am konkreten Fall die „Abweichung“ von der Regelbesteuerung festzustellen. Es müsste stets im Stile des obigen Beispiels die konkrete Begünstigung der IP-­ Einkünfte errechnet werden. Nicht ausreichend wäre es dagegen, die FDII Regeln ­abstrakt zu betrachten, weil sich daraus nicht ergibt, in welcher Höhe die IP-Einnahmen konkret besteuert werden. Dies ist jedoch insbesondere für die Anwendung der Abzugsbeschränkung im Absatz 3 erforderlich, in welcher der effektive Steuersatz für die IP-Einkünfte berücksichtigt wird. Nun könnte man argumentieren, dass eine Regelung bereits aus sich heraus eine Präferenzregelung darstellt und nicht erst durch die Werte im Einzelfall zu einer solchen wird; bereits bei abstrakter Betrachtung muss das Ergebnis ermittelbar sein. Doch ist auch eine konkrete Herangehensweise, wie sie hier gezeigt wird, vom Wortlaut des §  4j Abs.  2 S.  1 EStG gedeckt. Dieser besagt, dass eine niedrige Besteuerung dann vorliegt, „wenn die von der Regelbesteuerung abweichende Besteuerung der Einnahmen des Gläubigers (…) zu einer Belastung durch Ertragsteuern von weniger als 25 % führt; (…).“ Das heißt, dass die Steuerbelastung im konkreten Einzelfall ermittelt werden muss. Dies verdeutlicht auch § 4j Abs. 2 S. 2 EStG, nach welchem bei der Ermittlung, ob eine niedrige Besteuerung vorliegt, sämtliche Regelungen zu berücksichtigen sind, „die sich auf die Besteuerung der Einnahmen aus der Rechteüberlassung auswirken, insbesondere steuerliche Kürzungen, Befreiungen, Gutschriften oder Ermäßigungen“. Dies impliziert ebenfalls, dass eine konkrete Betrachtung im Wortlaut angelegt ist. d) Zwischenergebnis Legt man ein weites Verständnis des Wortlauts zugrunde, so lässt sich die Vergünstigung des FDII problemlos als eine „Präferenzregelung“ im Sinne des § 4j EStG verstehen. 2. Historisch-teleologische Auslegung a) Ziel des § 4j EStG Betrachtet man die Gesetzesbegründung, so findet sich – gewissermaßen programmatisch – der folgende Passus: 172

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„Durch die Regelung werden die bekannten Arten der Lizenzboxen erfasst. Diese sehen entweder eine (…) Steuerbefreiung von Lizenzeinnahmen, besondere Steuersätze für Lizenzeinkünfte oder sonstige an die Lizenzgebühren (Vergütungen) anknüpfende Vergünstigungen vor.“32 Es verwundert nicht, dass dem deutschen Gesetzgeber bei Erlass des § 4j EStG die bis dato bekannten Arten der Lizenzboxen vor Augen standen. Die „klassischen“ Lizenzboxen, etwa im Stile der niederländischen Patentbox, begünstigten ausschließlich IP-Einkünfte. Indes erschöpft sich der Sinn und Zweck des § 4j EStG nicht darin, um seiner selbst willen den bis zu seiner Einführung gängigen Typus der Lizenzbox zu erfassen.33 Vielmehr heißt es in der Gesetzesbegründung: „Steuern sollen (…) dem Staat zustehen, in dem die der Wertschöpfung zugrunde liegende Aktivität stattfindet, und nicht dem Staat, der den höchsten Steuerrabatt bietet.“34 Mit § 4j EStG möchte der deutsche Gesetzgeber also deutsches Steuersubstrat sichern. Vor diesem Hintergrund muss also eher danach gefragt werden, ob das FDII einen Anreiz zur Verlagerung von IP-Einkünften in die USA darstellt. Diese Frage kann nur beantwortet werden, wenn man das Zusammenspiel zwischen FDII und GILTI in den Blick nimmt. Das „Global Low Taxed Intangible Income“ wird dann in den USA besteuert, wenn der Steuersatz auf Einkünfte im Ausland unter 13,125 % liegt. Die Höhe des Steuersatzes auf das GILTI beträgt dann maximal 10,5 %. Mit anderen Worten: Wird das Einkommen im Ausland gar nicht besteuert, so wird es immerhin noch in den USA zu 10,5 % besteuert. Erst, wenn das Einkommen im US-Ausland zu mehr als 13,125 % besteuert wird, findet eine Besteuerung in den USA nicht mehr statt. Trotz GILTI könnte es jedoch noch attraktiv sein, IP-Einkommen außerhalb der USA zu erwirtschaften, denn die US-Körperschaftsteuer beträgt grundsätzlich 21%. Aus diesem Grunde wurde im Zuge von GILTI auch das FDII als sein Komplementär eingeführt, wodurch Exporteinkünfte effektiv in Höhe von 13,125 % besteuert werden. Aus der Sicht eines multinationalen Unternehmens heißt das: Ab einem Steuersatz von mehr als 13,125 % auf Einkommen im US-Ausland lohnt es sich, IP nicht dort zu verwerten, sondern aus den USA heraus zu exportieren, ohne im anderen Staat eine Betriebsstätte zu unterhalten.35 In Deutschland beträgt allein der Körperschaftssteuersatz 15 % (also mehr als 13,125 %), sodass von einem Incentive gesprochen werden kann, IP in die USA zu verlagern. Folglich entspricht es dem Gesetzeszweck, das FDII als „Präferenzregelung“ zu erachten.36 32 BT-Drucks. 18/11233, S. 12. 33 So auch T. Moser, RIW 2018, 348, 350, der den vorrangigen Gesetzeszweck allgemein in der Sicherstellung einer fairen Besteuerung sieht; a.A. D. Nolte, S. Gehrmann & J. Dyllick, DStZ 2018, 221, 229; T. Zinowsky & B. Ellenrieder, DStR 2018, 134, 136; C. Jochimsen, T. Zinowsky & A. Schraud, IStR 2017, 593, 596. 34 BT-Drucks. 18/11233, S. 1. 35 Vgl. C. W. Sanchirico, 71 Tax Law Review 4 2018, 14 ff. 36 So auch T. Moser, RIW 2018, 348, 349.

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b) Regelungstechnik des FDII wird vom Gesetzesentwurf zu § 4j EStG erfasst Bei genauerer Betrachtung der Gesetzesbegründung ist dies auch angesichts der unorthodoxen Regelungstechnik nicht fernliegend. So heißt es dort: „Eine niedrige Besteuerung der Einnahmen kann sich insbesondere daraus ergeben, dass der auf Lizenzeinkünfte anzuwendende Steuersatz niedriger ist als der Regelsteuersatz oder dass Lizenzeinnahmen steuerlich begünstigt sind. Eine solche steuerliche Begünstigung der Lizenzeinnahmen kann anzunehmen sein, wenn diese selbst (…) steuerfrei sind oder eine anderweitige Begünstigung auf die Einnahmen Bezug nimmt (z.B. ein an die Höhe der Lizenzeinnahmen geknüpfter fiktiver Betriebsausgabenabzug).“37 Bei Lichte betrachtet ist das FDII nichts anderes als ein fiktiver Betriebsausgabenabzug, welcher (mindestens mittelbar) auf die Lizenzeinnahmen Bezug nimmt. Je höher die Export-Lizenzeinkünfte, desto höher das FDII. Dieses kann zu 37,5 % zum Abzug gebracht werden. Dass auch eine mittelbare Begünstigung der Einnahmen noch erfasst ist, ergibt der Umkehrschluss aus dem folgenden Passus. „Nicht (…) erfasst sind demgegenüber steuerliche Vergünstigungen, die weder (unmittelbar oder mittelbar) an den Steuersatz noch die Einnahmen beim Gläubiger anknüpfen, (…).“38 Erst, wenn die Vergünstigung nicht einmal mittelbar an die Einnahmen anknüpft, lässt sich von einem fehlenden Bezug im Sinne der Gesetzesbegründung sprechen. Das FDII weist hingegen zumindest einen mittelbaren auf. 3. Systematische Auslegung Um den Inhalt des Begriffs der „Präferenzregelung“ in § 4j Abs. 1 S. 1 EStG zu ermitteln, wird in der Literatur ein systematischer Schluss aus § 4j Abs. 1 S. 4 EStG gezogen. Hierbei handelt es sich um einen Ausnahmetatbestand für solche Präferenzregelungen, die dem Nexus-Approach der OECD entsprechen. Dieser wiederrum hat Präferenzregelungen im Blick, welche ausschließlich IP-Einkünfte begünstigen. Aus diesem Grund umfasse auch § 4j Abs. 1 S. 1 EStG nur solche Präferenzregelungen, die ausschließlich IP-Einkünfte begünstigen.39 Ziel des Nexus-Approachs ist es, Steuervergünstigungen nur solchen Steuerpflichtigen zu gewähren, die die FuE-Tätigkeit selbst durchgeführt haben. Um dieses Ziel zu erreichen, werden die begünstigten Einkünfte anhand folgender Formel errechnet.40 Qualifizierte Ausgaben Gesame Ausgaben

× Gesamteinnahmen aus IP = Begünstigte Einnahmen

37 BT-Drucks. 11233, S. 15. 38 BT-Drucks. 11233, S. 12 f. 39 T. Zinowsky & B. Ellenrieder, IStR 2018, 134, 137 f. 40 OECD, Countering Harmful Tax Practices More Effectively, Taking into Account Trans­ parency and Substance, Action 5 - 2015 Final Report, http://dx.doi.org/10.1787/9789264241​ 190-en, S. 25 Rz. 30.

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Als qualifizierte Ausgaben gelten dabei solche für die eigene Forschung oder Auftragsforschung bei einem fremden Dritten. Nicht qualifiziert sind dagegen Ausgaben für den Kauf von IP oder die Auftragsforschung von nahestehenden Dritten. Im § 4j Abs. 1 S. 4 EStG findet sich ein dezidierter Verweis auf den Nexus-Approach im Kapitel 4 des Berichts zur Maßnahme 5 der OECD. Während sich das Kapitel 4 allgemein noch mit unterschiedlichen Arten von Präferenzregelungen beschäftigt, wird der Nexus-Approach jedoch nur im Zusammenhang mit IP-Einkünften verwendet. Darüber hinaus können nur solche Regelungen dem Nexus-Approach entsprechen, welche ausschließlich IP-Einkünfte begünstigen. So heißt es im Bericht, dass die Position „Gesamteinnahmen aus IP“ lediglich IP-Einkünfte erfassen sollte. Andere Einkünfte seien aus dieser Größe herauszurechnen. Hinzu komme der Umstand, dass der § 4j Abs. 1 S. 4 EStG-E in der Fassung des Regierungsentwurfs den Nexus-­ Approach noch tatbestandlich umschrieb. Hiernach sollten solche Präferenzregelungen vom Anwendungsbereich der Lizenzschranke ausgenommen sein, welche sich auf Rechte beschränken, denen eine substantielle Geschäftstätigkeit zugrunde liegt. Wohl aus Sorge, dass dieses Kriterium in der Rechtspraxis losgelöst vom Nexus-Ansatz verstanden werden könnte, wurde der Passus durch den beschriebenen konkreten Verweis ersetzt.41 M.E. kann hieraus jedoch nicht der Schluss gezogen werden, dass nur „IP-exklusive“ Regelungen als „Präferenzregelungen“ im Sinne von § 4j Abs. 1 S. 1 EStG verstanden werden können. § 4j Abs. 1 S. 4 EStG veranschaulicht allenfalls, dass der Gesetzgeber andere Staaten dazu veranlassen wollte, ihre Lizenzboxen nexuskonform auszugestalten. Zwar haben sich die G20-Staaten hierauf bereits im Bericht zur Maßnahme 5 der OECD verständigt und insoweit eine Umsetzungsfrist bis zum 30.6.2021 vereinbart. Offenbar vertraute der deutsche Gesetzgeber jedoch nicht darauf, dass sich die beteiligten Staaten an die rechtlich unverbindliche Absprache halten werden. Wohl auch deshalb trat bereits zum 1.1.2018 die Lizenzschranke in Kraft. § 4j Abs. 1 S. 4 EStG lässt also allenfalls Rückschlüsse darauf zu, was der Gesetzgeber als wünschenswert ansieht (i.e. nexuskonforme Präferenzregelungen), nicht jedoch darauf, welche Regelungen er sanktionieren wollte (i.e. Präferenzregelungen). Wenig Sinn scheint es insoweit zu machen, lediglich solche Regelungen zu erfassen, welche dem Idealbild der nexuskonformen Präferenzregelung bereits sehr nahekommen. Jedenfalls kann aus dem § 4j Abs. 1 S. 4 EStG nicht der systematische Schluss gezogen werden, dass eine Präferenzregelung ausschließlich IP-Einkünfte begünstigen darf. 4. Zwischenergebnis Die neu eingeführte Steuervergünstigung des Foreign Derived Intangible Income wird vom weiten Wortlaut des § 4j Abs. 1 S. 1 EStG erfasst. Ein solches Verständnis

41 S. Heil & A. Pupeter, BB 2017, 1947, 1948; C. Jochimsen, T. Zinowsky & A. Schraud, IStR 2017, 593, 595.

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steht im Einklang mit der gesetzgeberischen Intention. Etwas Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus der Gesetzesbegründung oder aus der Gesetzessystematik.42

V. Nexuskonformität des FDII Geht man davon aus, dass das FDII als „Präferenzregelung“ im Sinne von § 4j EStG verstanden werden kann, so kommt es darauf an, ob es als solche im Sinne des Nexus-­ Approachs der OECD ausgestaltet ist. Wie bereits beschrieben, muss dazu die Vergünstigung davon abhängig gemacht werden, in welchem Umfang der Steuerpflichtige die FuE-Tätigkeit selbst durchgeführt hat. Die Vergünstigung des FDII wird jedoch unabhängig von eigener FuE-Tätigkeit gewährt. Ganz überwiegend wird das FDII daher als nicht nexuskonform erachtet43, was angesichts oben dargestellter Berechnung unmittelbar einleuchtet. Umso verwunderlicher scheint es auf den ersten Blick, dass Stimmen aus dem US-Finanzministerium das FDII explizit als nexuskonform erachten.44 Bei isolierter Betrachtung des FDII ist dieser Gedanke wenig nachvollziehbar. Doch bezieht sich diese Auffassung auf das Zusammenspiel zwischen GILTI und FDII. Richtigerweise ist eine Vorzugsregelung jedoch isoliert auf ihre Nexuskonformität zu überprüfen. Eine Art Saldierung mit anderen belastenden Vorschriften ist insbesondere im Bericht zur Maßnahme 5 nicht vorgesehen. Außerdem findet die FDII-Begünstigung auch dann Anwendung, wenn die US Körperschaft nicht dem GILTI unterliegt. Beide Regelungen sind im Einzelfall unabhängig voneinander.45 Nach hier vertretener Ansicht entspricht das FDII daher nicht dem Nexus-Approach der OECD.

VI. Fazit Der mit dem Tax Cuts And Jobs Act eingeführte ermäßigte Steuersatz für Foreign Derived Intangible Income (FDII) kann zu einer Anwendung der Lizenzschranke des § 4j EStG führen. Das FDII lässt sich im Wege der Gesetzesauslegung als „Präferenzregelung“ im Sinne der Norm qualifizieren. Auch entspricht das FDII nicht dem Ne42 So auch T. Moser, RIW 2018, 348, 350 f.; i.E. wohl auch C. Ehlermann & S. Köhler, ISR 2018, 37, 40; a.A. T. Zinowsky & B. Ellenrieder, DStR 2018, 134; D. Nolte, S. Gehrmann & J. Dyllick, DStZ 2018, 221; R. Pinkernell, IStR 2018, 249, 254 f.; C. Boeing & E. Dokholian, GmbH-StB 2018, 153, 158; A. Linn, DStR 2018, 321, 326; C. Schmid & T. Rost, BB 2018, 988, 992 f.; J. Moritz & E. Baumgartner, DB 2018, 2135, 2137; C. Jochimsen, ISR 2018, 91, 97 f.; A. Maywald, IWB 2018, 296, 301 f. 43 T. Loose, IStR-LB 2018, 36; D. Nolte, S.  Gehrmann & J. Dyllick, DStZ 2018, 221, 229; R. ­Pinkernell, IStR 2018, 249, 254; S. Bärsch, M. Olbert & C. Spengel, DB 2018, 1815, 1822; C. Ehlermann & S. Köhler, ISR 2018, 37, 40; J. Moritz & E. Baumgartner, DB 2018, 2135, 2137; C. Jochimsen, ISR 2018, 91, 97; a.A. C. W. Sanchirico, 71 Tax Law Review 4 2018, 12 ff., welcher den Nexus-Approach generell kritisiert. 44 Vgl. A. Lewis, 88 Taw Notes International 2018, 520, 521. 45 R. Pinkernell, IStR 2018, 249, 254; C. Ehlermann & S. Köhler, ISR 2018, 37, 40.

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xus-Approach der OECD. Jedenfalls ist daher zu erwarten, dass sich die Finanzverwaltung für eine Anwendung des §  4j EStG aussprechen wird.46 Damit verbunden wäre ein ganz erheblicher Aufwand für den Steuerpflichtigen, etwa die konkrete Höhe der Besteuerung der Einnahmen in den USA nachzuweisen und insbesondere die Steuervergünstigung des FDII auf die konkreten IP-Einnahmen herunterzurechnen.47 Weiterhin bestehen tiefgreifende Zweifel an der Verfassungs- und Unionsrechtskonformität48 des § 4j EStG, weshalb sich die vorliegend erörterte Auslegungsfrage auf lange Sicht erübrigen könnte.49

46 R. Pinkernell, IStR 2018, 249, 255. 47 Vgl. T. Zinowsky & B. Ellenrieder, IStR 2018, 134, 139 f. 48 A. Schnitger, IStR 2017, 214, 225; K. van Lueck, IStR 2017, 388, 391; N. Schneider & B. Junior, DStR 2018, 417, 425. 49 R. Pinkernell, IStR 2018, 249, 256.

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Dr. Goetz Kempelmann, LL.M. (Harvard)

Die BEAT – Partielles Abzugsverbot für Outbound Zahlungen in Gestalt einer Mindeststeuer Ein unilateraler Ansatz zur Begrenzung von Earnings Stripping – und zur Begrenzung des Freihandels Inhaltsübersicht

d) BEAT und das Verhältnis zu ­anderen Earnings Stripping Rules

I. Einleitung

II. Anwendung der BEAT 1. Generelle Funktionsweise 2. Persönlicher Anwendungsbereich: Umsatzgrenze und “Base Erosion Percentage” 3. Definition des Modified Taxable ­Income a) Base Erosion Tax Benefits aa) Grundsätzliches bb) Nahestehende ausländische Person cc) Cost of Goods Sold Ausnahme dd) Zahlungen für sonstige Dienstleistungen ee) Ausnahmen für Zahlungen, für die ein Steuerabzug einbehalten wurde ff) Weitere Ausnahmen (insbesondere für die Bankenbranche) gg) Keine Ausnahme für nicht missbräuchliche Fälle b) Base Erosion Percentage im Fall von Verlustvorträgen c) Der Effekt von Steuergutschriften (credits)

III. Das Verständnis von BEAT als eine Form der formelhaften Gewinnaufteilung IV. BEAT und Doppelbesteuerung 1. Die Struktur von BEAT führt zu ­Doppelbesteuerung 2. Verstoß gegen Doppelbesteuerungs­ abkommen

V. WTO-Rechtsverletzungen durch die BEAT

VI. Schutz des Quellenbesteuerungsrechts in anderen Ländern 1. Diverted Profits Taxes (DPT) 2. Deutsche Lizenzschranke 3. Equalization Levies VII. Zusammenfassung: Eine internationale Zukunft der BEAT? 1. Generieren von Steueraufkommen 2. Abwendung von der Besteuerung des Nettoeinkommens 3. Double Taxation 4. Schlussbetrachtungen

I. Einleitung1 Die BEAT – Akronym für Base Erosion Anti Abuse Tax – ist eine Mindeststeuer für multinationale Unternehmen, die ihre steuerpflichtigen Einkünfte in den USA dadurch reduzieren, dass sie Zahlungen an verbundene Unternehmen leisten und dadurch in den USA abziehbare Betriebsausgaben begründen. Die Einkünfte werden im 1 Bei diesem Beitrag handelt es sich um eine Übersetzung der englischen Originalversion.

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Empfängerland, vorzugsweise einem Niedrigsteuerland, versteuert. Diese Strategie wird auch als earnings stripping bezeichnet.2 Die BEAT ist ein innovatives Instrument, um die steuerlichen Auswirkungen von earnings stripping zu begrenzen und auf diese Weise die amerikanische Steuerbasis vor der einhergehenden Erosion zu schützen. Das earnings stripping Problem wurde in den U.S.A. zudem durch die sog. corporate inversions verstärkt und politisch aufgeladen. Diese Entwicklungen haben den Druck auf den Gesetzgeber deutlich erhöht, mit der Steuerreform eine effektive Antwort zu finden. Die BEAT ist dabei nur ein Instrument unter mehreren in der US-Steuerreform von 2017, die die Auswirkungen von earnings stripping Strategien von Seiten großer internationaler Konzerne beschränken sollen. Mittels der BEAT besteht nunmehr ein partielles Abzugsverbot für bestimmte Betriebsausgaben, die aus Zahlungen an ausländische nahestehende Personen resultieren. Dabei zielt die BEAT nur auf internationale Großkonzerne ab. Trotzdem handelt es sich nicht um ein nebensächliches Instrument von mittelmäßiger Bedeutung: Denn die BEAT kann zum einen für einzelne Unternehmen mit besonderem Zuschnitt erhebliche Negativeffekte haben. Im Einzelfall kann die BEAT den steuerlichen Vorteil infolge der Senkung des Körperschaftssteuertarifs in der US-Reform mehr als aufwiegen. Spiegelbildlich ist die BEAT auf der Makro-Ebene schon deshalb bedeutsam, weil sie einer der hauptsächlichen Mittel ist, um den Verlust von Steueraufkommen infolge der Tarifsenkung in der Körperschaftsteuer zumindest teilweise zu kompensieren. Ein zweiter Effekt der BEAT darf nicht vernachlässigt werden: Die BEAT ist eine scharfe Import-Beschränkung. Sie ist nur ein weiteres Werkzeug, um der heimischen Produktion im Verhältnis zu Importprodukten eine bevorzugte Behandlung zu gewähren. Bei einigen Auswirkungen der BEAT scheint sogar durch, dass dieser Zweck vorrangig vor dem Schutz des amerikanischen Steuersubstrats ist. Gemeinsam kumulieren sich die neuen Instrumente GILTI, FDII, die Möglichkeit zu Sofortabschreibungen und BEAT zu einer erheblichen Subventionierung rein heimischer Wertschöpfungsketten. Dies ist eine logische Konsequenz der „America-first“-Doktrin und dem Wunsch danach, das Handelsbilanzdefizit zu reduzieren. Zumindest der erste Effekt der BEAT, die Verhinderung von earnings stripping, muss im Zusammenhang mit der weltweiten Tendenz gesehen werden, dass Quellenländer vermehrt ihre Steuerbasis ausweiten und beschützen. Ähnliche Regeln (wenn auch anders ausgeformt) sind in Australien3 und Großbritannien4 in Form der jeweiligen „Diverted Profits Taxes“ (DPT) eingeführt worden. Neuseeland überlegte zumindest zeitweise ebenfalls eine derartige Regelung. Deutschland hat dagegen mit der Lizenz2 Instruktiv dazu: J. Clifton Fleming, Robert J. Peroni & Stephen E. Shay, Getting serious about cross-border earnings stripping: Establishing an analytical framework, N.C. L. REV. 673, 734 (2015). 3 Diverted Profits Tax Act (2017). Siehe dazu H. Khiem Nguyen, Australia’s New Diverted Profits Tax: The Rationale, the Expectations and the Unknowns, Bull. Int. Taxn 9, 513 (2017). 4 Finance Act 2015, Part 3. Siehe dazu R. Ahlawat & N. Woodford, Action Group of HMRC on Diverted Profits Tax, 25 Int. Transfer Pricing Journal 1 (2018).

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schranke ein Instrument eingeführt, das den Abzug von Lizenzvergütungen an Patent-Box Länder verbietet.5 Zudem verfolgt die Besteuerung von Digitalumsätzen mithilfe sog. equalization levies wie in Indien,6 aber auch in der EU angedacht7 ein vergleichbares Ziel. Die BEAT ist vermutlich von diesen allen die innovativste Regel. Statt unter bestimmten Voraussetzungen konkrete Betriebsausgaben zu verbieten (zum Beispiel wenn die Zahlung in ein Niedrigsteuerland geht und wenn ein business purpose test nicht bestanden wird, o.ä), verbietet die BEAT die inkriminierten Zahlungen ins Ausland nur, soweit sie eine gewisse Quote im Verhältnis zum steuerbaren Einkommen erreichen. So lange die Zahlungen kumuliert unter diesem Niveau liegen, wird der einhergehende Betriebsausgabenabzug nicht eingeschränkt. Die Grenze verläuft bei 47,6 % der „base eroding deduction“ im Verhältnis zum steuerbaren Einkommen (von 2019 und bis 2025). Die BEAT Besteuerung hat heftige Kritik in Europa hervorgerufen.8 In der Literatur in den USA dagegen wird BEAT selbstbewusst verteidigt und als effektive Methode angesehen, die Erosion des nationalen Steuersubstrats in Zeiten des unfairen Steuerwettbewerbs zu verhindern.9 Der vorliegende Beitrag wird zunächst erläutern, wie die BEAT funktioniert. Sodann wird er auf die Problematik eingehen, ob BEAT internationales Recht verletzt. Sodann wird die BEAT mit den angesprochenen vergleichbaren Regelungen anderer Länder verglichen werden. Zuletzt wird analysiert, ob die Einführung einer BEAT Besteuerung eine sinnvolle gesetzgeberische Antwort auf earnings stripping ist.

II. Anwendung der BEAT 1. Generelle Funktionsweise Die BEAT ist eine Mindeststeuer, die zusätzlich zur regulären Einkommensteuer erhoben wird. Wie der Name „Mindeststeuer“ schon sagt, tritt die BEAT nur dann ein, wenn die reguläre Steuerschuld unter eine bestimmte Höhe fällt. Diese Untergrenze ist definiert als 10 % (ab 2019) des modifizierten zu versteuernden Einkommens, wobei das modifizierte zu versteuernde Einkommen das reguläre zu versteuernde Ein5 § 4j EStG. 6 Finance Act 2016, Chapter VIII. 7 Vorstoß des deutschen Finanzministers auf dem Treffen der EU-Finanz- und Wirtschaftsminister in Wien im September 2018; gleichermaßen Pläne Großbritanniens aus Oktober 2018 zur Einführung einer Digitalsteuer. 8 Brief an den U.S. Secretary of the Treasury von 5 Finanzministern der EU, 11. Dezember 2017: BEAT könne zu erheblichen Steuerbelastungen führen und auf schädliche Weise zu Verzerrungen internationaler Märkte führen. 9 Itai Grinberg, The BEAT is a Pragmatic and Geopolitically Savvy Inbound Base Erosion Rule, Georgetown University Law Center, 2018, dauerhaft abrufbar unter https://perma.cc/SN3F-­ HMQT.

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kommen ist, zu dem die Abzüge wieder hinzugerechnet werden. Das Verhältnis der BEAT zur laufenden Steuerschuld lässt sich wie folgt ausdrücken:10 Zu zahlende Steuer = BEATwenn>0 + reguläre Steuerschuld Die BEAT selbst kann vereinfacht wie folgt ausgedrückt werden: BEAT = 10 % × sog. modified taxable income – reguläre Steuerschuld Diese Konstruktionsweise garantiert, dass sobald die reguläre Steuerschuld unter 10 % des modified taxable income fällt, die BEAT wieder zur regulären Steuerschuld hinzugefügt wird und somit die Gesamtsteuer auf 10 % des modifizierten zu versteuernden Einkommens erhöht wird. Ein alternativer Weg, um die Auswirkungen der BEAT zu erklären, ist der folgende: Die Gesamtsteuerschuld ist der höhere Betrag aus der laufenden Steuerschuld (21 % auf das zu versteuernde Einkommen) oder 10 % auf das modifizierte zu versteuernde Einkommen. Infolgedessen sind 10 % des modifizierten zu versteuernden Einkommens die neue untere Grenze der effektiven Einkommensteuer. Dabei ist das modifizierte zu versteuernde Einkommen das Einkommen, das sich ergibt, wenn steuerschädliche sog. base erosion payments, also Zahlungen an verbundene ausländische Unternehmen, außer Acht gelassen werden. Aufgrund ihres Charakters als Mindeststeuer verbietet die BEAT effektiv die schädlichen Zahlungen nur dann, wenn sie 47,6 % (10 % gegenüber 21 %) des zu versteuernden Einkommens übersteigen. Nach 2025 wird sich der BEAT-Satz auf 12,5 % verschärfen, so dass schädliche Zahlungen, die kumuliert die 40,5 % des steuerpflichtigen Einkommens übersteigen, nicht mehr zulässig sind. Diese Konstruktion als Mindeststeuer hat eine einzigartige Konsequenz. Die BEAT verbietet nicht, dass konkrete Abzüge vorgenommen werden. Vielmehr könnte man die BEAT als einseitig angewandte Methode einer formelhaften Gewinnaufteilung bezeichnen. Sie ist einer Gewinnaufteilung sehr ähnlich, da sie formell garantiert, dass etwa 50  % der Basiserosionszahlungen in den USA besteuert werden.11 Diese Konstruktionsweise hat großen Einfluss auf verschiedene Aspekte der BEAT, z.B. die Verletzung der Doppelbesteuerungsabkommen oder die Anrechnung der BEAT auf ausländische Steuern. 2. Persönlicher Anwendungsbereich: Umsatzgrenze und “Base Erosion Percentage” Neben der Tatsache, dass BEAT nur für U.S. Corporations gilt,12 gibt es zwei Schwellenwerte, die die den persönlichen Anwendungsbereich der BEAT einschränken.

10 Aus Vereinfachungsgründen sind credits, also Steueranrechnungen, nicht enthalten. 11 Vgl. zu diesem Verständnis der BEAT: Bret Wells, Get With the BEAT, Tax Notes, Feb. 19, 2018, S. 1030. 12 Section 59A(e)(1)(A) IRC.

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Die BEAT – Partielles Abzugsverbot für Outbound Zahlungen

Die wichtigere Grenze ist, dass nur große Unternehmen mit einem Bruttoeinkommen von mindestens 500 Millionen USD im Dreijahresdurchschnitt erfasst sind.13 Bei der Berechnung werden die Bruttoumsätze des gesamten (weltweiten) Konzerns im Sinne der Section 52(a), 1563 IRC berücksichtigt. Ob konzerninterne Zahlungen bei der Berechnung des Bruttoeingangs berücksichtigt werden, ist angesichts der Gesetzesformulierung unklar. Vertreter des Internal Revenue Service haben allerdings erklärt, dass diese Unklarheit ein Redaktionsversehen sei, das beseitigt werde; konzerninterne Umsätze werden mithin jedenfalls in der Verwaltungspraxis berücksichtigt. Damit wird die Schwelle im Einzelfall deutlich schneller überschritten.14 Die 500 Millionen USD liegen deutlich unter der 750 Millionen Euro-Schwelle (ca. 920 Millionen USD), die die OECD als Schwellenwert für das Country-by-Country Reporting anwendet, von der angenommen wird, dass sie 85–90 % aller multinationalen Unternehmen ausschließt,15 und sie liegt auch unter den 750 Millionen Euro der angedachten neuseeländischen diverted profits tax und schließlich auch unter der globalen Einkommensschwelle von 1 Milliarde AUD (757 Millionen USD) des multinationalen Anti-Avoidance-Gesetzes in Australien. Damit deckt die BEAT jedenfalls einen erheblichen Teil der multinationalen Unternehmen ab und liegt weltweit auf der eher strengen Seite des Spektrums. Es gibt Forderungen, die Schwelle auf bis zu 50 Millionen USD zu senken.16 Bei der Diskussion der Schwellenwerte sollte man die möglichen Auswirkungen von BEAT auf den Steuerzahler berücksichtigen. Die BEAT ist nicht nur ein Compliance Standard wie das Country-by-Country-Reporting, der als solcher für kleinere Steuerzahler schwer administrierbar ist, aber für größere Steuerzahler wegen der Skaleneffekte generell tragbar ist. Vielmehr kann die BEAT enorme Auswirkungen auf die effektive Steuerbelastung haben, ungeachtet der Größe des betroffenen Unternehmens, insbesondere wenn man die mögliche Doppelbesteuerung berücksichtigt. Darüber hinaus gibt es im Gegensatz zu anderen Systemen wie dem australischen MAAL oder den UK Diverted Profits Taxes keine Exkulpationsmöglichkeit der BEAT in nicht missbräuchlichen Fällen.17 Die BEAT ist eine allgemein anwendbare Mindeststeuer mit potenziell erheblichen Auswirkungen auf den effektiven Steuersatz (soweit Umstände vorliegen, die BEAT auslösen). Es ist zumindest fraglich, ob eine allgemeine Differenzierung nach der Größe des Steuerpflichtigen in Bezug auf die Belastungsgleichheit und das Leistungsfähigkeitsprinzip sinnvoll ist. Insbesondere ist die BEAT nicht besonders schwer zu administrieren, ihr for­ malistischer Ansatz begründet einen Verwaltungsaufwand, der auch von kleineren Unternehmen zu bewältigen sein dürfte. Darüber hinaus ist das Auftreten von base 13 Section 59A(e)(1)(B) IRC. Kleinere Firmen werden weiterhin unter Section 385 IRC geprüft, dem Vor-Reform Standard gegen earnings stripping. Vernünftigerweise sollte Section 385 angesichts der BEAT und der neuen Zinsschranke aufgehoben werden. Dies entspricht aber nicht der aktuellen Gesetzeslage. 14 Vgl. Lee A. Sheppard, News Analysis: Proposed Regs Coming on TCJA International Rules, Tax Notes Intern’l, Feb. 19, 2018, S. 687. 15 OECD, Transfer Pricing Documentation and Country-by-Country Reporting, Action 13 – 2015 Final Report, http://dx.doi.org/10.1787/9789264241480-en, S. 20. 16 Bret Wells, Get With the BEAT, Tax Notes, Feb. 19, 2018, S. 1030. 17 Siehe unten unter VI.

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erosion payments an verbundene Unternehmen nicht nur eine Frage der Größe. Es gibt daher keinen Grund, kleinen Gruppen zu erlauben, ihre Steuerbemessungsgrundlage zu reduzieren, wenn die allgemeine Regel darin besteht, solche Zahlungen zu verbieten.18 Unabhängig davon, ob die BEAT insgesamt begrüßenswert ist oder nicht, sollte sie für alle multinationalen Konzerne gleichermaßen gelten, jedenfalls dann, wenn es dem politischen Willen entspricht, ganz grundsätzlich nur ein reduziertes Maß an base erosion payments zu erlauben. Eine zweite Anwendungsschwelle ist die sog. base erosion percentage von mind. 3 %.19 Die base erosion percentage drückt das Verhältnis der Betriebsausgaben, die auf base erosion payments beruhen zu allen weiteren Betriebsausgaben des Steuerzahlers aus. Nur wenn die base erosion payments mehr als 3 % aller abzugsfähigen Zahlungen ausmachen, ist die BEAT anwendbar. Diese De-minimis-Schwelle schließt Steuerzahler aus, die über große Mengen an „guten“ Betriebsausgaben im Verhältnis zu base erosion payments verfügen. Dieser Ausschluss wird kaum relevant, da in den Situationen verhältnismäßig geringer base erosion payments die BEAT meist ohnehin nicht ausgelöst wird, da die Steuer nicht unter die BEAT-Schwelle von 10 % des modifizierten steuerpflichtigen Einkommens fällt. 3. Definition des Modified Taxable Income Der zentrale Baustein der BEAT ist das modified taxable income, auf das der 10%ige Steuersatz (12,5  % nach 2025) angewendet wird. Das Hauptmerkmal des modified taxable income besteht darin, dass Betriebsausgaben oder Verluste, die auf base erosion payments beruhen, also schädlichen Zahlungen an verbundene Unternehmen, dem Einkommen wieder zugerechnet werden. Es ist damit der absolute Kern der BEAT zu identifizieren, welche Zahlungen für die US-Steuerbemessungsgrundlage schädlich sind. Die hinzugerechneten Beträge werden im Fall von schädlichen Betriebsausgaben base erosion tax benefits genannt, im Fall von Verlusten, die auf schädlichen Betriebsausgaben beruhen, wird die sog. base erosion percentage hinzugerechnet. a) Base Erosion Tax Benefits aa) Grundsätzliches Base erosion tax benefits sind – recht weit gefasst – alle Zahlungen an ausländische nahestehende Personen, die nach den allgemeinen Regeln zu einem Betriebsausgabenabzug führen.20 Gleiches gilt bei Zahlungen an ausländische nahestehende Unternehmen und Personen für den Erwerb von Immobilien, die zwar nicht sofort aufwandswirksam werden, aber zu Abschreibungen führen.21 In diesem Fall sind die 18 Im Grunde ist nicht einmal eine de minimis Grenze nicht zwingend, weil sehr kleine Betriebe normalerweise nicht in internationalen Gruppen strukturiert, sodass sie sich über BEAT nicht sorgen müssen. 19 Section 59(e)(1)(C) IRC. 20 Section 59A(c)(2)(A)(i) IRC. 21 Section 59A(c)(2)(A)(ii) IRC.

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Abschreibungen dem zu versteuernden Einkommen wieder hinzuzufügen, um das modified taxable income zu generieren. Sonderregeln für die Base Erosion Payments von Versicherungsprämien22 und verschärfte Regeln für Zahlungen an ausländische Unternehmen nach einer corporate inversion23 sind nicht Gegenstand dieses Artikels. bb) Nahestehende ausländische Person Die Definition von schädlichen base erosion payments knüpft daran an, dass die Zahlungen an eine verbundene ausländische Person geleistet werden. Diese Bindung an ein letztlich fast zivilrechtliches Begriffsverständnis einer ausländischen Person als Empfänger der Zahlung führt zu im Angesicht des Ziels der BEAT nicht zielgenauen Ergebnissen, da sie sich nicht nahtlos in die Steuerwelt einfügt. Wer sich als ausländische Person qualifiziert, wird nach Anwendung einer längeren Verweisungskette von Section 7701(a)(30) und (5) IRC beantwortet. Überraschenderweise ist auch eine Personengesellschaft eine Person in diesem Sinne. Ob eine Gesellschaft im Ausland oder im Inland ansässig ist, wird auf der Grundlage der Gesetze entschieden, nach denen eine Personengesellschaft oder Kapitalgesellschaft gegründet wurde oder derzeit organisiert ist, mithin nach dem Gründungs- oder dem Satzungsstatut. Es ist sofort erkennbar, dass weder das Gründungsstatut noch das Satzungsstatut einer Empfängergesellschaft etwas darüber aussagt, wo die tatsächlichen Besteuerungsrechte für eine Zahlung liegen. So kann beispielsweise eine nach diesen Grundsätzen in einem Staat ansässige Gesellschaft regelmäßig in einem anderen Staat besteuert werden, wenn sie dort über eine Betriebsstätte verfügt und über diese Ihre Geschäfte abwickelt. Dadurch, dass Betriebsstätten und einhergehend die Zuweisung von Besteuerungsrechten durch die BEAT nicht berücksichtigt werden, führt die BEAT nicht immer zu den in der Gesetzesbegründung erwähnten Zielen. Es gibt Situationen, in denen Zahlungen die US-Steuerbemessungsgrundlage nicht erodieren, die aber trotzdem der BEAT unterfallen, genauso wie der umgekehrte Fall denkbar ist. Beispiel: Eine US-Kapitalgesellschaft leistet eine Zahlung an ein ausländisches Unternehmen. Die ausländische Gesellschaft betreibt einen Gewerbebetrieb über eine Betriebsstätte in den USA, die zum US-Äquivalent von inländischen Einkünften führt (effectively connected income). Bei der Zahlung handelt es sich um eine Vergütung, die eindeutig der Tätigkeit der Betriebsstätte zuzuordnen ist. In dieser Situation reduziert die Zahlung die amerikanische Steuerbasis, da die ausländische Körperschaft mit den Betriebsstätteneinkünften in den USA steuerpflichtig ist und dort besteuert wird; etwaige Doppelbesteuerungsabkommen schränken die das Besteuerungsrecht der USA nicht ein. Mögliche Doppelbesteuerung müsste vom Wohnsitzstaat und nicht von den USA gelöst werden. Dennoch fließen die Zahlungen an eine ausländische Person und lösen damit die BEAT aus.

Die umgekehrte Situation funktioniert gleichermaßen. Diesmal ist allerdings eine Erosion des US-Steuersubstrats gegeben. Dennoch wird die BEAT voraussichtlich nicht ausgelöst. 22 Section 59A(c)(2)(A)(iii) IRC. 23 Section 59A(c)(2)(A)(iv) IRC.

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Goetz Kempelmann Beispiel: Eine US-Körperschaft leistet eine Zahlung an ein andere US-Körperschaft, also eine solche, die nach US-Recht gegründet ist oder deren Satzungsstatut eines der USA ist. Die Zahlung ist jedoch eindeutig einer ausländischen Betriebsstätte zuzuordnen. In dieser Situation wird die US-Steuerbemessungsgrundlage möglicherweise durch ausländische Steuern reduziert, die auf das US-Einkommen angerechnet werden müssen. Dennoch ist die BEAT zumindest in strikter Anwendung ihres Wortlauts nicht anwendbar. Zukünftige Verwaltungsvorschriften können hier etwas anderes vorsehen und dies als Umgehungsgestaltung bewerten, für deren Bekämpfung eine ausdrückliche Verordnungsermächtigung besteht. Allerdings ist an einer solchen Betriebsstättenstruktur nichts Missbräuchliches. Insofern wird es schwierig sein, eine Abgrenzung zu treffen, in welchen Strukturen BEAT missbräuchlich vermieden wurde und in welchen die BEAT-Umgehung systemimmanent ist.

Die Beispiele zeigen die recht holzschnittartige Wirkweise der BEAT bei der Bekämpfung der Erosion der amerikanischen Steuerbasis. Dieses Problem der BEAT ist aber gewissermaßen naturgegeben: Die Besteuerung der BEAT-Zahlungen durch den Zahler kann nicht von detaillierten Informationen über die steuerliche Behandlung der Zahlung beim Empfänger abhängen. Der Zahler kann diese Informationen möglicherweise nicht einmal zur Verfügung stellen, selbst wenn der Empfänger eine nahestehende Person ist. Das Problem ist ähnlich gelagert wie bei Quellensteuern, die ebenfalls auf sehr vereinfachten Annahmen beruhen muss und deshalb eine typisierende Bruttobesteuerung vornimmt. Der einzige Weg, de lege ferenda eine etwas differenziertere Lösung zu ermöglichen, wäre es, dem Steuerzahler zu ermöglichen, Beweise dafür zu erbringen, warum die Zahlung die Steuerbemessungsgrundlage der USA nicht verringert hat. Dies würde allerdings dem sehr breiten Charakter der BEAT widersprechen und wohl auch die Einfachheit des formulistischen Ansatzes der BEAT entgegenstehen. Das zweite wichtige Tatbestandsmerkmal, die Zahlung an eine nahe stehende Person, verursacht weniger Probleme. Die Anforderungen sind umfangreich. Er wird eine komplexe Auswahl verschiedener bereits bekannter Regeln verwendet, die das Nahestehen von Personen bestimmen. Ausländische Muttergesellschaften sind erfasst, wenn sie mehr als 25 % Beteiligung am Stimmrecht und Vermögen der Tochtergesellschaft halten; Tochtergesellschaften des Steuerpflichtigen (oder der ausländischen Muttergesellschaft) sind erfasst, wenn der Anteil mehr als 50 % beträgt. Darüber hinaus sind die für die Zwecke von Verrechnungspreiskorrekturen als nahestehend geltenden Personen auch für die BEAT nahestehend. Es gelten darüber hinaus auch die Regeln zur sog. constructive ownership.24 cc) Cost of Goods Sold Ausnahme Dadurch, dass die BEAT alle Zahlungen erfasst, die nach allgemeinen Regeln zu Betriebsausgaben führen und nicht weitere differenziert, werden die meisten Formen des earnings stripping erfasst: Zahlungen lösen die BEAT unabhängig davon aus, ob es sich um Zinsen, Lizenzgebühren, Leasingzahlungen oder Zahlungen für sonstige Dienstleistungen handelt, solange diese Zahlungen nach allgemeinen Regeln abzugs24 Section 59A (g)(3) IRC.

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fähig sind. Dies zeigt einmal mehr, dass die BEAT ihren Ursprung im Wunsch nach einer möglichst breiten Anti-Earnings-Stripping Regel findet. Sie ist eine abgemilderte Version einer allgemeinen Verbrauchsteuer auf Zahlungen an ausländische nahestehende Personen, wie insbesondere ein Blick auf die Fassung des House-Reports zeigt.25 Die Bezugnahme auf die Abziehbarkeit als Betriebsausgaben (deductions) schließt allerdings aus steuertechnischen Gründen sog. cost of goods sold aus, die Kosten für Vorprodukte im Rahmen der Veräußerung materieller Wirtschaftsgüter. Denn diese sog. „Costs of Goods Sold“ führen im US-Steuerrecht nicht zu Abzügen, sondern mindern bereits die Bruttoeinnahmen aus Verkaufsgeschäften.26 Daher werden sie von der BEAT nicht erfasst. Damit wird eine Möglichkeit offen gelassen, mit der BEAT umgangen werden kann bzw. bei earnings stripping nicht effektiv verhindert wird. Unternehmen können vermehrt Zahlungen an ausländische verbundene Unternehmen über die cost of goods sold umleiten.27 Auf diese Weise werden base erosion payments einfach in höheren Kosten für gelieferte Waren verborgen.28 Diese Lücke betrifft vor allem immaterielle Wertschöpfungsbeiträge, die in Waren enthalten sind und entsprechend über die Ware vergütet werden können und nicht separat vergütet werden müssen. In anderem Zusammenhang sieht das US-Steuerrecht seit jeher vor, dass Vergütungen für Produkte, die sowohl einen IP-Bestandteil als auch eine materielle Komponente haben, ausschließlich als cost of goods sold bewertet werden.29 Damit unterfallen nach geltendem Recht Zahlungen für Vorprodukte unabhängig von deren IP-Komponente nie der BEAT. Es wurde in diesem Zusammenhang zu Recht anerkannt, dass es ohnehin überhaupt keine Leitlinien oder Diskussion darüber gäbe, ob und wie Teile der Vorkosten bei Warenlieferungen in IP-Bestandteile und materielle Bestandteile aufgeteilt werden können und auf welche Weise eine Vergütungskomponente für enthaltene IP-Vergütungen ermittelt werden könnte. Eine solche Differenzierung mag zwar wünschenswert sein, ist aber ein hehrer Zukunftstraum. Bis dahin führt die BEAT zu einer stark differenzierenden Regelung zwischen zwei sehr ähnlichen Formen der Vergütung für IP-Leistungen aus dem Ausland. Es ist nicht schwer, das Ausweichpotenzial zu erkennen. B. Wells argumentiert deshalb für eine Mehrwertsteuer in Höhe von BEAT, um diese letzte Option des earnings stripping zu schließen.30 Auch wäre es denkbar, dass regulations geschaffen werden, die den Missbrauch durch die Umstrukturierung von Lieferbeziehungen hin zu mehr cost of goods sold 25 TCJA Conference Report Sec 59A, S. 649. 26 26 CFR 1.61-3. 27 Siehe für Kritik an dieser Lückenhaftigkeit der BEAT: Bret Wells, Get With the BEAT, Tax Notes, Feb. 19, 2018, S. 1031. 28 Vgl. Itai Grinberg, The BEAT is a Pragmatic and Geopolitically Savvy Inbound Base Erosion Rule, Georgetown University Law Center, 2018, abrufbar unter https://perma.cc/SN3F-HM​ QT. 29 26 CFR 1.263A–1(e)(3)(ii)(u). 30 Bret Wells, Get With the BEAT, Tax Notes, Feb. 19, 2018, S. 1031. M.E. würde eine im Anwendungsbereich beschränkte Mehrwertsteuer neue Differenzierungen mit sich bringen: Welche Gegenstände sind manufacturing items; muss jeder, der die BEAT nicht auslöst, diese Mehrwertsteuer zahlen? Gibt es vielleicht sogar Steuerzahler die doppelt belastet werden, sowohl mit BEAT als auch mit Mehrwertsteuer?

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unterbinden. Solange dies nicht der Fall ist, sollten Unternehmen zweifellos versuchen, so viele Zahlungen für IP-Leistungen in den Preis von Vorprodukten zu integrieren und Lieferketten darauf überprüfen, ob Umqualifizierungen von unabhängigen Vergütungen als Zahlungen für Warenlieferungen möglich sind. Man sollte sich jedoch auch bewusst sein, dass Section 59A(i)(1)(B) IRC dem IRS eine umfassende Befugnis zur Missbrauchsbekämpfung erteilt. Insbesondere wenn es erst eine Re­ strukturierung ist, die zu günstigen Warenlieferungen mit hohem IP-Bestandteil führt, ist mit einer strengen Kontrolle zu rechnen.31 dd) Zahlungen für sonstige Dienstleistungen Die oben geschilderte costs of goods sold Ausnahme gilt nicht für Zahlungen, die für Dienstleistungen geleistet werden, da Dienstleistungsvergütungen steuertechnisch als Betriebsausgaben und nicht als Reduzierung der Bruttoeinnahmen behandelt werden. Dies führt zu einer erheblichen Diskriminierung von Dienstleistungsunternehmen. Forderungen nach einer Ausnahme, die wirtschaftlich der costs of goods sold Ausnahme gleichkommt, wurden abgelehnt.32 Wenigstens wurden im engen Rahmen bestimmte Vergütungen für Dienstleistungen von der BEAT ausgenommen (hauptsächlich Dienstleistungen, die für die Cost-Plus Verrechnungspreismethode qualifizieren). Die Dienstleistungen müssen die folgenden Anforderungen erfüllen:33 (1) Es muss sich um Dienstleistungen handeln, die entweder in einer Positivliste genannt werden oder die etwas allgemeiner als Low-Margin-Dienstleistungen zu qualifizieren sind,34 (2) die keine ausgeschlossenen Dienstleistungen sind (z.B. Fertigungsdienstleistungen, Bauwesen, Versicherungen usw.),35 (3) bzgl. derer Bücher und Aufzeichnungen angemessen gepflegt werden36 und (4) bei denen die Vergütung keinen MarkUp enthält.37 Im Hinblick auf die letzte Anforderung wurde die Frage gestellt, ob damit nur der Mark-Up Bestandteil selbst der BEAT unterfällt oder die gesamte Zahlung. In diesem Zusammenhang wurde auch hinterfragt, ob eine Aufteilung der Mark-Up Komponente und des restlichen Vergütungsbestandteils in der Buchhaltung die Anwendung der BEAT auf die Mark-Up Komponente beschränken könnte.38 31 Wie man an verschiedenen Beispielen, insbesondere den anti-inversion-rules erkennen kann, ist es in den USA durchaus üblich, bestimmte Steuergestaltungen nur deshalb nachteilig zu behandeln, weil sie auf eine bestimmte Art und Weise oder einfach nur neu geschaffen wurden. 32 Vgl. Andrew Velarde, Failing BEAT’s services cost method exception could cost big, Tax Notes Int’l, Jan. 29, 2018, S. 418. 33 Section 59A(d)(5) IRC. 34 26 CFR 1.482-9(b)(2)(i) und (3). Eine Liste der erfassten Dienstleistungen findet sich in IRS Rev. Proc. 2007-13 (dauerhaft abrufbar unter https://perma.cc/7TWB-EG3Q). Low margin Dienstleistung ist eine solche, bei denen vergleichbare Services im Median weniger als 7% Marge generieren. 35 26 CFR 1.482-9(b)(2)(ii) und (4). 36 26 CFR 1.482-9(b)(2)(iv) und (6). 37 Section 59A(d)(59) IRC. 38 Siehe für die Diskussion nur: Andrew Velarde, Failing BEAT’s Services Cost Method Exception Could Cost Big, Tax Notes Int’l, Jan. 29, 2018, S. 418.

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Obwohl der Wortlaut von Section 59A(d)(5)(B) zweideutig ist, stellt eine Änderung des Gesetzestextes während des Gesetzgebungsverfahrens in Verbindung mit der Begründung im Conference Report klar, dass nur Dienstleistungen gänzlich ohne Gewinnaufschlag ausgeschlossen sind.39 Damit laufen Dienstleistungsunternehmen im Ergebnis ein erhebliches Risiko, von der BEAT erheblich getroffen zu werden. ee) Ausnahmen für Zahlungen, für die ein Steuerabzug einbehalten wurde Eine weitere Ausnahme wurde für Zahlungen geschaffen, die zwar grundsätzlich die Definition der base erosion payments erfüllen können, bei denen der Zahlungsempfänger aber im Rahmen des Steuerabzugsverfahrens an der Quelle in den USA besteuert wird.40 Steuerpflichtige, die Zahlungen ins Ausland leisten und dafür den Steuerabzug einbehalten, müssen daher die BEAT nicht fürchten. Diese Regel ergibt auch Sinn: Wenn die USA ihren Anteil am Steueraufkommen einer internationalen Lieferkette dadurch sichern, dass sie dem Empfänger eine Steuer auferlegen und diese Steuer mit einem Abzugsmechanismus beim Zahler einziehen, besteht kein Risiko einer Erosion der amerikanischen Steuerbasis. Diese Ausnahme wird zu anderen Planungsanreizen führen als bisher. Die unbedingte Vermeidung der Quellensteuer – insbesondere für Empfänger in Niedrigsteuerländern – war das Credo von gestern. Nach der Einführung von BEAT gibt es Konstellationen, in denen die Quellensteuer im Vergleich zum BEAT vorteilhaft ist. Der Grund dafür ist, dass Quellensteuern mit großer Wahrscheinlichkeit im anderen Land angerechnet werden (jedenfalls im DBA Fall). Für BEAT gilt dies dagegen nicht (siehe unten unter IV.). Beispiel: Eine US-Körperschaft hat ein zu versteuerndes Einkommen von 100 Mio. USD, das bereits die Abzüge von 150 Mio. USD an die ausländische Körperschaft in Land X beinhaltet. Die ausländische Gerichtsbarkeit erhebt eine Steuer von 20  %. Angenommen, BEAT wird durch die Zahlungen ausgelöst, hat die US-Körperschaft eine reguläre Steuerschuld von 21 Mio. USD (21 % auf 100 Mio.) zuzüglich einer zusätzlichen BEAT-Besteuerung von 4 Mio. USD (10 % auf 250 Mio. modifiziertes steuerpflichtiges Einkommen abzüglich regelmäßiger Steuern). Land X erhebt eine Steuer von 30 Millionen USD (20 % auf 150 Millionen). Die effektive Steuer auf die kombinierten Gewinne beträgt 55 Millionen USD. Wenn auf die 150 Mio. USD base erosion payments Quellensteuer erhoben und eingezogen würde und diese Steuer auf die Steuern des Landes X angerechnet würde, wäre das steuerliche Ergebnis günstiger: 21 Mio. USD reguläre Steuerschuld und keine BEAT aufgrund der Ausnahme. Daneben gäbe es 15 Mio. USD US-Quellensteuer auf die Einkünfte der aus und 20 Mio. USD ausländische Steuer für die ausländische Körperschaft als Zahlungsempfänger. Wenn die US-Quellensteuer in Höhe von 15 Mio. USD im Land X angerechnet wird, beträgt die effektive Steuer auf die kombinierten Gewinne 51 Mio. USD. Die Differenz entspricht also exakt den 4 Mio. USD BEAT. Damit ist 39 Vgl. dazu die deutliche Sprache in H.R. Conf. Rep. No. 115–466 at 533, 115th Cong., 1st Sess. (2017): “A base erosion payment does not include any amount paid or accrued by a taxpayer for services […] only if the payments are made for services that have no markup component.” Siehe auch insoweit die Diskussion bei: Martin A. Sullivan, Can Marked-up Services Skip the BEAT?, Tax Notes Int’l, Feb. 5, 2018, S. 487. 40 Section 59A(c)(2)(B).

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Goetz Kempelmann bei vollständiger Anrechnung der US-Quellensteuer ein Steuernachteil von Nichtabzugseinkünften exakt in Höhe der BEAT gegeben.

Im Ergebnis führt die Kombination aus BEAT, dem neuen niedrigen Körperschaftsteuersatz und dem unveränderten Quellensteuersatz zu einem neuen und chaotischen Bündel von Planungsanreizen (wenn auch wahrscheinlich nicht so undurchdringlich wie die Situation durch GILTI und FDII), die bei der steuerlichen Strukturierung internationaler Sachverhalte zu beachten sind. ff) Weitere Ausnahmen (insbesondere für die Bankenbranche) Die BEAT wird besonders energisch gegenüber multinationalen Bankengruppen oder gegenüber Gruppen, die zumindest eine Bank in ihrer Struktur halten. Es gibt jedenfalls keine Bereichsausnahme für Intercompany-Darlehen.41 Im Gegenteil werden Banken verschärft unter BEAT besteuert: Sobald ein Konzernverbund eine Bank enthält, wird der BEAT-Schwellenwert um ein Prozent angehoben42 und damit die Schwelle der zulässigen Abzüge von 52,4  % auf 47,6  % (nach 2025 von 40,5  % auf 35,7 %) gesenkt.43 Die Securities Industry and Financial Markets Association (SIFMA) erzielte jedoch einige Lobbyerfolge für ihre Branche: Zahlungen für Derivate sind (unter bestimmten zusätzlichen Voraussetzungen) von der BEAT ausgeschlossen, auch wenn sie an ausländische nahestehende Unternehmen gezahlt werden.44 gg) Keine Ausnahme für nicht missbräuchliche Fälle Überraschenderweise gibt es keine Ausnahmen im Gesetz, die die BEAT nur auf Missbrauchsfälle beschränken würden. So ist die BEAT beispielsweise nicht auf Zahlungen beschränkt, die im Empfängerland niedrig oder präferentiell besteuert werden. Dem Steuerzahler wird auch keine Exkulpation durch außersteuerliche Gründe für die Zahlung gewährt, die es ihm ermöglichen würde, bestimmte Zahlungen aus dem BEAT-Regime auszuklammern. Vor diesem Hintergrund ist der Charakter der BEAT trotz ihres Namens und trotz ihrer Charakterisierung durch viele Kommentatoren als Anti-Missbrauchssteuer höchst fragwürdig. Der einzige Aspekt, der als Filter für Missbrauchsfälle angesehen werden kann, ist die schiere Übermäßigkeit von base erosion payments im Verhältnis zum steuerpflichtigen Einkommen, die notwendig ist, um die BEAT-Schwelle zu 41 Anders als die Zinsschranke ist die BEAT damit hart an Banken. Bei der Zinsschranke ist Banken durch die Saldierung von Zinsaufwand und Zinserträgen gedient. 42 Section 59A(b)(3) IRC. 43 Da kein Bestandsschutz gewährt wird, müssen Banken ihre Zahlungsströme überprüfen. Zinsaufwendungen zwischen ausländischen Zweigniederlassungen werden nicht betroffen sein. Sobald allerdings eine US-Tochtergesellschaft Zinsaufwand trägt, kann die neue Regelung kostenträchtig werden. 44 Section 59A(h)(1) IRC.

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überschreiten. Können „gute Abzüge“ jedoch schon allein wegen ihrer Häufung missbräuchlich sein? Wenn die BEAT auf Missbrauch ausgerichtet wäre, wäre sie in ex­ tremer Form gleichzeitig unter- wie überinklusiv: Unterinklusiv, weil sie keine base erosion payments an künstliche Steueroasen aufgreift, solange sie die BEAT-Schwelle nicht überschreiten. Überinklusiv, da auch solche Betriebsausgaben erfasst sind, die die effektive Gesamtsteuer der Gruppe überhaupt nicht verbessern, weil es sich um Zahlungen an Hochsteuerländer handelt. Es ist vermutlich treffender, BEAT wie zu Anfang als allgemeine anti earnings stripping Regel zu verstehen, und das ohne Rücksicht auf Missbrauchsfälle. Es handelt sich um eine Schutznorm für amerikanisches Steueraufkommen als Quellenland. Angesichts der Tatsache, dass die Bedeutung der USA als Wohnsitzland aufgrund von immer mehr ausländischen multinationalen Muttergesellschaften zum ersten Mal abnimmt (Ursache: corporate inversions oder einfach nur aufstrebende Handelspartner wie China etc.), scheint die BEAT auch ein geopolitischer Schritt zu sein mit dem Ziel, diese Einnahmen nicht aufzugeben. Wenn dieses Ziel erreicht werden soll, ist es in der Tat logisch, die BEAT nicht nur auf Zahlungen an Niedrigsteuerländer zu beschränken. Denn eine Lösung alleine beschränkt auf die Bekämpfung von Missbrauch wie zum Beispiel eine allgemeine Abzugsbeschränkung für Zahlungen an niedrig Besteuerte würde diesem geopolitischen Ziel der Einnahmensicherung an der Quelle nicht gerecht werden. Denn vor dem Zweck, ganz allgemein den amerikanischen Teil der Wertschätzungskette als Quellenland zu sichern, wäre eine solche missbrauchs­ bezogene Besteuerung ebenfalls zugleich unter- und überinklusiv:45 Zahlungen an Hochsteuerländer wären nicht erfasst, obwohl diese genauso wie jede andere Zahlung ans Ausland mit Betriebsausgabenabzug die US-Steuerbemessungsgrundlage schmälern. b) Base Erosion Percentage im Fall von Verlustvorträgen Die oben beschriebene BEAT-Struktur funktioniert im Falle von Verlustvorträgen oder Rückträgen nicht: In diesem Fall ist der Verlust die unmittelbare Ursache für die Abzugsfähigkeit, nicht mehr die zum Betriebsausgabenabzug führende Zahlung ins Ausland. Diese steht lediglich mittelbar hinter dem Verlust. Der in dem Verlust enthaltene Betriebsausgabenabzug hat seinerseits nicht an BEAT teilgenommen, weil nicht genügend Einkommen vorhanden war, um in dieser Situation die BEAT als Mindeststeuer auszulösen. Daher gibt es eine Sonderregelung für die Abzüge von Verlustvorträgen:46 Der Prozentsatz der base erosion payments, die den Verlust konstituieren, wird dem modifizierten zu versteuernden Einkommen wieder hinzugerechnet, so wie die base erosion payments unmittelbar in der normalen Situation hinzugerechnet werden. Dieser Prozentsatz ist die sog. base erosion percentage, einfach das Verhältnis von base erosion payments zu allen Abzügen. Auf diese Weise wird ty45 Vgl. dazu auch J. Clifton Fleming, Robert J. Peroni & Stephen E. Shay, Getting serious about cross-border earnings stripping: Establishing an analytical framework, N.C. L. REV. 673 (2015), 734. 46 Section 59A(c)(4) IRC.

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pisiert, wie hoch der Anteil von base erosion payments ist, die im Verlust enthalten sind. Eine weitere Funktion der base erosion percentage besteht darin, den de-minimis-Aufgriffsschwellenwert für die BEAT festzulegen, nämlich wenn die base erosion payments weniger als 3 % aller Abzüge ausmachen (siehe oben unter 2.). c) Der Effekt von Steuergutschriften (credits) Die im amerikanischen Steuerrecht stark verbreiteten Steuergutschriften bzw. Anrechnungsbeträge, sog. credits werden auf recht komplizierte Weise in den BEAT-­ Mechanismus aufgenommen. Im Allgemeinen reduzieren Credits die reguläre Steuerpflicht und erhöhen somit die BEAT. BEAT = 10 % auf das modifiziertes zu versteuerndes Einkommen – (reguläre Steuer – credits)

Diese allgemeine Regel wird ab 2025 in Kraft sein.47 Vor 2025 ist die Formel etwas komplizierter, da nicht alle credits die reguläre Steuerpflicht reduzieren: Nur der Überschuss aller credits über bestimmte „gute“ business credits reduziert die reguläre Steuer.48 Somit reduzieren die „guten“ credits im Ergebnis nicht die reguläre Steuer und erhöhen die BEAT nicht. Diese credits sind vor allem der R&D-credit und, mit nur 80 % berücksichtigt, alle anderen Section 38 IRC business credits. Das bedeutet, dass sich die BEAT nach 2025 nicht nur in Bezug auf den Steuersatz, sondern auch in Bezug auf die credits verschärfen wird. Es ist wichtig zu wissen, dass die Anrechnung ausländischer Steuern in Form des f­ oreign tax credits nach Section 901 IRC nicht Teil der „guten“ credits ist. Infolgedessen löst die BEAT regelmäßig Doppelbesteuerung ohne Entlastungsmechanismen aus (siehe unten IV.aa)). d) BEAT und das Verhältnis zu anderen Earnings Stripping Rules Die BEAT kann nur eingebettet in ein System anderer Regeln zur Verhinderung von earnings stripping verstanden werden. Eine davon wurde bereits oben erwähnt, der Quellensteuermechanismus. In gewisser Weise reduziert der Quellensteuerabzug die Probleme des earnings stripping, indem er die US-Steuerbemessungsgrundlage dadurch erhält, dass er den Zahlungsempfänger besteuert. Dadurch sichern sich die USA ihren Anteil an der gesamten Wertschöpfungskette. Wo jedoch die Quellensteuersätze der Doppelbesteuerungsabkommen die Quellensteuerbelastung auf geringe Beträge reduzieren, ist dieser Teil recht gering. Eine Folge könnte sein, dass Steuerpflichtige sich erstmals in den Steuerabzug hereinplanen. Wie bereits erläutert, ist dies jedenfalls dann sehr wahrscheinlich, wenn die US-Quellensteuer im Ausland angerechnet wird. 47 Section 59A(b)(2)(B) IRC. 48 Section 59A(b)(1)(B) IRC.

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Eine weitere Regel gegen earnings stripping ist der neue Section 163(j) IRC, die US.-Zinsschranke. Die Norm ist, genau wie die BEAT, eine formelhafte Begrenzung des Betriebsausgabenabzugs. Das Gesetz begrenzt Zinsabzüge auf 30 % des EBITDA und nach 2025 des EBIT. Es handelt sich um eine allgemeine Beschränkung des Zins­ abzugs und umfasst daher auch Zinszahlungen an ausländische verbundene Unternehmen, die als BEAT-Zahlungen qualifiziert werden könnten. 163(j) IRC hat insoweit eine natürliche Vorrangstellung gegenüber Section 59A IRC: Wenn Zinszahlungen unter die Zinsabzugsbeschränkung fallen, können sie nicht gleichzeitig BEAT-Zahlungen sein, da Section 59A IRC gerade die Abzugsfähigkeit der Zahlung nach allgemeinen Regeln verlangt. Da Section 163(j) IRC in seiner formalen Konstruktion jedoch nicht an konkrete Abzüge gebunden ist, ist es unmöglich zu bestimmen, welche konkreten Zahlungen von der Norm nicht zugelassen wurden und welche erlaubt wurden. Daher enthält Section 59A(c)(3) IRC eine fiktive Aufteilungsregel: Der nicht abziehbare Anteil wird zunächst den Zahlungen an nicht nahestehende Personen zugeordnet. Damit hat der Gesetzgeber unter allen möglichen Allokationen diejenige gewählt, die für den Steuerzahler die harscheste ist.49 Dies ist angesichts der großzügigen Position bei den Quellensteuern überraschend. Diese Entscheidung des Gesetzgebers wird regelmäßig zu einer Doppelbelastung des Steuerzahlers mit Zinsschranke und BEAT führen. Wenn der Zweck beider Regeln darin besteht, den Steuerzahler daran zu hindern, seine Steuerbemessungsgrundlage zu verringern, wäre dies eine unverhältnismäßig harte Folge. Auch daran zeigt sich, dass die BEAT eine zusätzliche Strafe ist, die möglicherweise dazu dienen soll, die Binnenwirtschaft gegenüber Importen zu fördern. Ausgehend von diesem Zweck erscheint die „harsche“ Lösung nur logisch, da die Zinsschranke neutral gegenüber inländischer und ausländischer Tätigkeit ist.

III. Das Verständnis von BEAT als eine Form der formelhaften Gewinnaufteilung Die Ausführungen zur Wirkweise der BEAT zeigen, dass die BEAT mehr ist als ein kompliziertes Anti-Missbrauchs-Gesetz. Trotz ihrer eher speziellen Anmutung ist die BEAT eine sehr weitreichende Regel, die den USA einen gewissen Anteil des Steuersubstrats garantiert, das ausländische Personen über US-Tochtergesellschaften erzielen. Damit schützt die BEAT die Einnahmen im Sinne der USA in der Rolle des Quellenstaates. Dabei ist dieser garantierte Anteil, den die USA vereinnahmen kann, nicht von Doppelbesteuerungsabkommen, der Besteuerung der Zahlung beim Empfänger oder anderen Anforderungen abhängig. Vielmehr realisieren die USA mindestens diesen bestimmten Prozentsatz der kombinierten Gewinne aus den US-Märkten völlig unabhängig davon, wo und wie die Erträge für Zwecke der ausländischen Einkommensbesteuerung erfasst werden. Die Garantie dieses Anteils wird entweder darüber gesichert, dass eine Gesellschaft in den USA ansässig ist und Körperschaftsteuer auf 49 Alternativ hätte man entweder die umgekehrte Zuordnungsreihenfolge wählen können oder als Kompromiss auch eine anteilige Zuordnung.

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die Gewinne zahlt, oder im Falle von praktiziertem earnings stripping, über die BEAT. Eine der beiden Besteuerungen wird jedoch auf jeden Fall ausgelöst. Soweit der Anteil nicht über das reguläre steuerpflichtige Einkommen garantiert ist (weil er „gestrippt“ wird), kommt die BEAT ins Spiel und nimmt ihr Minimum. Dieser Anteil ist jetzt auf etwa 50/50 der Zahlungen geteilt, wird aber 2025 noch deutlicher auf 60/40 angehoben. Damit wurde das US-Steuerrecht im Zuge der Reform nicht nur in Richtung eines territorialeren Systems umgestaltet. Es wurde auch ein neuer Schwerpunkt auf die USA als Quellenland gelegt und das Gewicht unilateral zugunsten des Quellenstaates verschoben. Diese strukturelle Bewegung ist zwar momentan durch die Ausgestaltung der BEAT nur auf große multinationale Konzerne ausgerichtet. Da der administrative Aufwand dieser Steuer jedoch angemessen ist und es zudem keine zwingenden Gründe gibt, die BEAT nur auf große Unternehmen zu beschränken, könnte es sich auch um einen Testballon einer viel größer angelegten Umgewichtung im internationalen Steuerrecht der U.S.A. handeln. Klar ist dabei, dass es sich nur um eine partielle Verschiebung, nicht um einen vollständigen Systemwechsel handelt, da die BEAT nur einen bestimmten Prozentsatz des in den USA generierten Einkommens sichert, die U.S.A. aber ansonsten grundsätzlich am Prinzip der residence based taxation festhält. Einige Stimmen in der Literatur haben aufgrund dieser Aufteilung, die die BEAT vornimmt, bereits den Vergleich zur Profit-Split Methode im Bereich der Verrechnungspreiskorrekturen gezogen. Hintergrund ist sicher auch, dass dies der BEAT eine positive Konnotation verschafft.50 Diese Sichtweise ist auch nicht völlig von der Hand zu weisen, und tatsächlich wirft ein solcher Denkansatz ein recht positives Licht auf die BEAT: Denn eine verrechnungspreiskonforme Gewinnaufteilung sieht „fair“, üblich und harmonisiert aus. Außerdem ist die formulistische Aufteilung zumindest in der Nähe der in Europa diskutierten Idee einer gemeinsamen konsolidierten Körperschaftsteuer-Bemessungsgrundlage (GKKB) zu sehen, dem hochgelobten, aber kaum realisierbaren Allheilmittel für viele Probleme des internationalen Steuerrechts.51 Bei genauerer Prüfung ist allerdings festzustellen, dass eine pauschale 50/50 oder 60/40 Teilung aller Einnahmen aus Tätigwerden am amerikanischen Markt einem solchen Allheilmittel keineswegs nahekommt: Zunächst ist offensichtlich, dass ein künstlicher 50/50-Split niemals eine verrechnungspreiskonforme Lösung sein kann, da der Wert von Wertschöpfungsbeiträgen überhaupt nicht berücksichtigt wird.52 Auch der Vergleich zur GKKB hinkt, weil ein 50/50 Split naturgemäß nicht im Ansatz einen ausgefeilten Verteilungsschlüssel darstellt. Und zudem ist es mit der verrechnungspreisdeterminierten Fairness weit her, wenn man bedenkt, dass es keinen Me50 Bret Wells, Get With the BEAT, Tax Notes, Feb. 19, 2018, S. 1031. 51 Siehe den Vorschlag für eine Richtlinie vonseiten der EU Kommission, 25.10.2016, COM(2016) 685. 52 Allerdings besteht eine gewisse empirische Evidenz dafür, dass Verrechnungspreisfälle vor den US-Gerichten bei Anwendung der profit split Methode regelmäßig zu einer 50/50 Ver-

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chanismus zur Vermeidung von Doppelbesteuerung gibt. Denn die 50/50 Verteilung erfolgt nicht im Einvernehmen: Die USA nehmen sich zusätzlich 50 % zur Steuer des anderen Landes, unabhängig davon, wie diese erfolgt, d.h. ohne Anpassungen. Damit ist der zunächst treffend scheinende Vergleich in Wirklichkeit eine Chimäre und kann insbesondere nicht zur Rechtfertigung der BEAT dienen. Erkennbar standen geopolitische Ziele im Mittelpunkt der BEAT und nicht die Fairness gegenüber dem Steuerzahler. Letztlich sind diese holzschnittartigen, archaischen Effekte der BEAT einem jeden unilateralen, typisierenden bzw. formelhaften Ansatz inhärent. Anerkannt werden muss aber, dass diese Lösungen anscheinend der einzige effektive Weg sind, die na­ tionale Quellensteuerbasis zu verteidigen. Die BEAT fügt sich dabei in eine ganze Renaissance von Instrumenten, die wie die BEAT formelhaft vorgehen. Mit FDII und GILTI ermitteln die USA weitere Steuereffekte auf der Basis eher künstlicher, stark typisierter Werte, die absolut nichts mit dem tatsächlichen Einkommen zu tun haben. Die Begrenzung des Zinsabzugs ist ein weiteres Instrument mit dieser Struktur, in diesem Fall sogar mit großer Akzeptanz in Europa. Und schließlich sind equalization levies auf digitale Bruttoeinnahmen zwar scheinbar nicht formelhaft, verlassen aber im Endeffekt auch die zielgenaue Erfassung von Nettoeinkommen und damit die traditionellen Prinzipien der Einkommensbesteuerung. Es scheint, dass sich mit der BEAT und den weiteren Instrumenten der US-Steuerreform die letztlich überschaubare Ära einer präzisen an der Leistungsfähigkeit orientierten Besteuerung von Nettoeinnahmen dem Ende zuneigt.53

IV. BEAT und Doppelbesteuerung 1. Die Struktur von BEAT führt zu Doppelbesteuerung Eines der größten Probleme der BEAT ist, dass sie Doppelbesteuerung verursacht. Section  59A IRC führt zu einer no-deduction/inclusion Situation. Die base erosion payments werden beim Zahlungsempfänger in dessen Ansässigkeitsstaat steuerbare Einkünfte begründen. Auf der anderen Seite verringert die Zahlung das steuerpflichtige Einkommen beim Zahlenden nicht. Diese Situation wird nicht durch die unilaterale Steueranrechnung des foreign tax ­credit gemildert. Während manche nationalen credits, also Steuergutschriften, die BEAT effektiv reduzieren (dazu unten II.3.cc)), gilt dies nicht für den foreign tax ­credit. Auf die BEAT ist der foreign tax credit seinerseits nicht anwendbar, da die BEAT besteuerte Gesellschaft ihrerseits keine ausländischen Steuern zahlt. Dies tut nur der teilung führen. Siehe Cym H. Lowell, Peter L. Briger & Mark R. Martin, U.S. International Transfer Pricing, 2012, appendix B.02-2 (2013). 53 Diese Tendenz wurde bereits „Zeitenwende“ genannt, G. Kirchhof, Rennaissance der Soll­ ertragsbesteuerung?, in: Wolfgang Schön & Christian Sternberg (Hrsg.), Zukunftsfragen des deutschen Steuerrechts III, 2018, S. 99.

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Zahlungsempfänger.54 Auch im jeweiligen ausländischen Staat kommt es zu keiner Berücksichtigung der BEAT. Denn kein ausländischer Staat würde die Anrechnung der US-Steuer auf die base erosion payments anrechnen, da der Zahler selbst nicht im Ausland steuerpflichtig ist. Insbesondere wenn man bedenkt, dass die BEAT unabhängig von der Höhe der geschuldeten ausländischen Steuern gilt, kann die Doppelbesteuerung erhebliche Belastungen bei Zahlungen in andere Hochsteuerländer verursachen. Andererseits ist der BEAT Steuersatz auf 10 % (12,5 % nach 2025) der base erosion payments begrenzt. In Zusammenschau mit den modernen niedrigen Körperschaftsteuersätzen (die teilweise sicher auch durch die Tarifsenkung in den U.S.A. verursacht wurden) erscheint die zusätzliche Belastung im Regelfall trotz der Doppelbesteuerung moderat. 2. Verstoß gegen Doppelbesteuerungsabkommen Die soeben angesprochene effektive Doppelbesteuerung durch die BEAT wirft die Frage auf, ob die BEAT gegen Doppelbesteuerungsabkommen verstößt. Zunächst könnte man argumentieren, dass die BEAT keine Einkommensteuer ist und damit nicht einmal unter die Doppelbesteuerungsabkommen fällt. Sie könnte eher als eine Art Verbrauchsteuer auf base erosion payments bzw. die zugrundelie­genden Leistungen angesehen werden. So rechtfertigt zumindest Großbritannien, warum die diverted profits taxes nicht gegen die Doppelbesteuerungsabkommen verstoßen.55 Dafür spricht, dass der Ursprung der BEAT in der Nähe zu einer Verbrauchssteuer lag. Im Endeffekt ist die BEAT aber nichts anderes als ein partielles Abzugsverbot und damit ein integraler Bestandteil der Einkommensteuer. Es kann nicht möglich sein, anstelle des Verbots von Betriebsausgaben auf exakt diese Betriebs­ausgaben eine eigenständige Steuer zu legen und dann zu argumentieren, dass die dieser Steuer zugrunde liegende Bemessungsgrundlage nicht mehr mit dem Einkommen zusammenhängt. Die Anwendbarkeit der Doppelbesteuerungsabkommen auf die BEAT angenommen, könnte man zunächst eine Verletzung der Verteilungsartikel Art. 11, 12 oder 21 des jeweiligen US- Abkommens annehmen. Jede dieser Bestimmungen enthält Quellensteuerbegrenzungen bei Zahlungen an Steuerpflichtige im anderen Staat. Schon die Aussage, dass die BEAT ein quellenstaatsorientiertes Steuergesetz ist, legt es nahe, dass die BEAT gegen diese Quellensteuerermäßigungen verstößt. Allerdings besteuert die BEAT solche Zahlungen nicht direkt. Denn es handelt sich nicht um eine Quellensteuer auf den Cashflow zwischen einem US-Unternehmen und dem Zah54 Es gibt nur eine Ausnahme, nämlich wenn die ausländische verbundene Person eine Zwischengesellschaft i.S.d. CFC Besteuerung ist. In dieser Situation erlaubt Section 960 IRC dem Zahlenden einen mittelbaren foreign tax credit für alle Steuern, die die CFC im Ausland gezahlt hat. Das beinhaltet auch Einkommen durch base erosion payments. Allerdings wird auch auf diese Weise die no-deduction/inclusion Situation nicht entschärft. 55 Shinasa Wasimi, Jai Nario & Kathryn Bertram, Diverted Profits Tax: U.K., Australian, and New Zealand Approaches, Tax Notes Int’l, July 24, 2017, S. 349.

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lungsempfänger im anderen Staat, sondern nur um eine Abzugsbeschränkung beim zahlenden Unternehmen. Dies ist ein rein nationaler Kontext und fällt nicht unter den Vertragsschutz der Verteilungsartikel. Die Beschränkung des Betriebsausgabenabzugs kann auch nicht als indirekte oder versteckte Quellensteuer angesehen werden.56 Das OECD Musterabkommen erstreckt die Verteilungsartikel zudem nicht auf Abzugsbeschränkungen im Quellenstaat.57 Darüber hinaus greift für die BEAT die savings clause in Art. 1 Abs. 4 der US-Doppelbesteuerungsabkommen (alle folgenden Artikelbezeichnungen meinen die Artikel des US-Musterabkommens): Danach beschränkt das Doppelbesteuerungsabkommen nicht die Besteuerung der Gebietsansässigen durch den Ansässigkeitsstaat vorbehaltlich seines Absatzes 5. Daher können Verstöße gegen Doppelbesteuerungsabkommen von vornherein nur im Rahmen der Ausnahmeregelungen des Absatzes 5 auftreten. Dies lässt nur noch Verstöße gegen Art. 9 Abs. 2 und gegen Art. 24 zu. Art. 9 Abs. 2 umfasst jedoch nur die Situation einer Sekundärkorrektur nach einer Primärkorrektur des anderen Landes. Art. 9 Abs. 2 enthält, anders als Abs. 1, gerade kein allgemeines arm’s length Diktat, das es den USA verbieten würde, sich einen festen Prozentsatz eines jeden Zahlungsstroms über die BEAT zu sichern.58 Damit bleibt als einziger möglicher Verstoß eine Verletzung der Nichtdiskriminierungsklausel in Art. 24. Art. 24 Abs. 5 besagt, dass direkt oder indirekt in ausländischem Besitz befindliche Unternehmen nicht belastender besteuert werden können als US-Unternehmen. Dies aber ist bei der BEAT nicht der Fall, da die BEAT für beide Gruppen gleichermaßen gilt.59 Der Eigentümer eines Unternehmens ist kein relevantes Tatbestandsmerkmal der BEAT.60

56 So aber wohl Reuven S. Avi-Yonah, Beat it: Tax reform and tax treaties, SSRN Jan. 2018. 57 Vgl. dazu den OECD MK Art. 12(I)((2), der deutlich macht, dass dies genau der Anwendungsbereich der Anti-Diskriminierungs Artikel ist. 58 Reuven S. Avi-Yonah, Beat it: Tax reform and tax treaties, SSRN Jan. 2018; Bret Wells, Get with the BEAT, Tax Notes, Feb. 19, 2018, S. 1025. 59 Vgl. in einem anderen Kontext J. Clifton Fleming, Robert J. Peroni & Stephen E. Shay, Getting serious about cross-border earnings stripping: Establishing an analytical framework, N.C. L. REV. 673 (2015), 706; Reuven S. Avi-Yonah, Beat it: Tax reform and tax treaties, SSRN Jan. 2018, S. 4. 60 Allerdings gilt eine Ausnahme bei inverted corporations. Für diese gelten strengere Anforderungen, also werden Körperschaften mit ausländischen Muttergesellschaften schlechter gestellt. In dieser Sondersituation, die praktisch nicht relevant ist, könnte man eine Verletzung von Art. 24(5) sehen. Bret Wells, Get with the BEAT, Tax Notes, Feb. 19, 2018, S. 1025, argumentiert, dass diese Behandlung von der savings clause erfasst sei: denn diese erlaube dem Staat auch, ehemalige residents frei zu besteuern. Dieses Argument verkennt aber, dass Art. 24 gerade nicht von dieser erfasst wird, weder für U.S. residents noch für former residents. Da aber ohnehin keine inverted corporations existieren, hat dieser Verstoß keine Bedeutung.

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Naheliegender ist ein Verstoß gegen Art. 24 Abs. 4. Dieser lautet wie folgt: „[…]Zinsen, Lizenzgebühren und andere Entgelte, die ein Unternehmen eines Vertragsstaats an eine im anderen Vertragsstaat ansässige Person zahlt, [sind] bei der Ermittlung der steuerpflichtigen Gewinne dieses Unternehmens unter den gleichen Bedingungen wie Zahlungen an eine im erstgenannten Staat ansässige Person zum Abzug zuzulassen. Dementsprechend sind Schulden, die ein Unternehmen eines Vertragsstaats gegenüber einer im anderen Vertragsstaat ansässigen Person hat, bei der Ermittlung des steuerpflichtigen Vermögens dieses Unternehmens unter den gleichen Bedingungen wie Schulden gegenüber einer im erstgenannten Staat ansässigen Person zum Abzug zuzulassen.“ Es ist umstritten, ob die BEAT den Betriebsausgabenabzug für Zahlungen an Einwohner des anderen Staates zulässt. Durch seine Konstruktion als alternative Mindeststeuer berührt die BEAT die Abzugsfähigkeit konkreter Zahlungen nicht. Es besteht gerade keine unmittelbare Beschränkung konkreter Zahlungen. Im Ergebnis ist die Wirkung jedoch dieselbe. Die Gewährung eines Abzugs und die anschließende Besteuerung exakt des Abzugsbetrags (eine sehr unorthodoxe Methode für eine Besteuerung, die „Einkommen“ als Bemessungsgrundlage verwendet) entspricht letztlich einer Einschränkung der Abzugsfähigkeit. Durch diese Methode schränkt die BEAT effektiv die Abzugsfähigkeit solcher Betriebsausgaben ein (und zwar nur solcher), die aus Zahlungen an Ausländer resultieren. Aufgrund dieser Selektivität sind zudem Argumente, die die BEAT mit einer allgemeinen Erhöhung des nationalen Körperschaftsteuersatzes vergleichen wollen, nicht überzeugend. Das zweite Problem ist, dass das formelmäßige Konzept der BEAT es unmöglich macht, konkret zu identifizieren, welcher Abzug genau verweigert wurde. Dennoch steht außer Frage, dass nach dem Überschreiten der Aufgriffsschwelle der BEAT die  Abzugsfähigkeit aller base erosion payments indirekt begrenzt ist. Wells und Avi-Yonah argumentieren, dass eine Einschränkung keine Nichtzulassung ist. Dies wäre erst bei einem BEAT Steuersatz von 21 % der Fall.61 Dem ist nicht zu folgen. Der Wortlaut von Art. 24 Abs. 4 zeigt, dass er jede Diskriminierung erfasst („gleiche Bedingungen“). Eine Diskriminierung fängt aber nicht erst mit einer „Totaldiskriminierung“ an. Auch der Vergleich mit den ebenfalls breit wirkenden thin-cap Regeln überzeugt nicht.62 Zwar sind diese auch dazu geeignet, earnings stripping zu verhindern. Sie wirken aber schon deshalb nicht diskriminierend, weil sie pauschal alle Abzüge verbieten, und das ganz unabhängig davon, ob der Zahlungsempfänger im In- oder Ausland sitzt. Schließlich kann auch das letzte Argument nicht überzeugen, dass aus einer empirischen Betrachtung heraus Verrechnungspreisanpassungen vor Gericht, ähnlich wie die BEAT, regelmäßig zu einer 50/50-Aufteilung führen und die BEAT mit Art. 9

61 Reuven S. Avi-Yonah, Beat it: Tax reform and tax treaties, SSRN Jan. 2018, S. 4. 62 Reuven S. Avi-Yonah, Beat it: Tax reform and tax treaties, SSRN Jan. 2018, S. 4.

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Abs. 1 konform ist.63 Weder betrifft die BEAT eine Verrechnungspreissituation, noch kann ein pauschaler 50/50-Split ohne Rücksicht auf die konkreten Umstände dem arm’s length Grundsatz genügen, nur weil das Ergebnis empirisch regelmäßig passt.

V. WTO-Rechtsverletzungen durch die BEAT Es ist ohne Frage, dass gewisse Aspekte der US-Steuerreform gegen WTO-Recht verstoßen. Allerdings stellt die WTO-Konformität in Bezug auf die BEAT nicht das größte Problem dar. Dennoch gibt es Teilaspekte, die als Verletzung angesehen werden können. Wie Avi-Yonah und Vallespinos jedoch zielgenau analysiert haben, handelt es sich nur um Nebenaspekte bzw. Sondersituationen der BEAT, in denen die BEAT mit den WTO Regeln in Konflikt geraten kann.64 Hauptsächlich umfasst die BEAT nur Zinsen, Lizenzvergütungen oder Vergütungen für Dienstleistungen, die nicht unter das geltende WTO-Recht fallen. Eine Ausnahme bildet die Beschränkung von AfA Beträgen für materielle Wirtschaftsgüter, die von ausländischen nahestehenden Personen gekauft werden. Dies kann grundsätzlich als Importbeschränkung angesehen werden. Allerdings ist die Bedeutung der Einfuhr von abnutzbaren und damit abschreibungsfähigen Wirtschaftsgütern (keine inventory-items) eher gering und wird vermutlich mangels Relevanz nicht zu einem Verletzungsverfahren führen. Ein weiterer WTO-Rechtssensibler Aspekt betrifft Steuerzahler nach corporate in­ versions. Für diese gilt die Ausnahme für cost of goods sold, also Kosten für Vorprodukte, nicht.65 Daher greift die BEAT in dieser seltenen Situation auch Zahlungen für Importe auf und beschränkt deren Abzugsfähigkeit. Da es jedoch seit 2004 keine einzige tatbestandsmäßige corporate inversion gegeben hat, wird es wahrscheinlich auch insoweit keine relevante Verletzung geben. Jedenfalls ist die Wahrscheinlichkeit von Konsequenzen aus der Verletzung des WTO-­ Rechts ausgesprochen gering.

VI. Schutz des Quellenbesteuerungsrechts in anderen Ländern In anderen Ländern wurde bisher starke Kritik an der BEAT geäußert.66 Dies ist erstaunlich wenn man bedenkt, dass die Tendenz zum Schutz der Steuerbemessungsgrundlage im Quellenland ein internationaler Trend ist. Die wogende Diskussion kann man als aufgeladen ansehen. Es handelt sich gewissermaßen ausschließlich um Schuldzuweisungen, wer mit der Bewegung begonnen hat und wer nur reagiert. Um 63 Bret Wells, Get With the BEAT, Tax Notes, Feb. 19, 2018, S. 1031. 64 See Reuven S.  Avi-Yonah & Martin G. Vallespinos, The Elephant always forgets: US Tax Reform and the WTO, SSRN (Jan. 2018). 65 Section 59(d)(4)(A) IRC. 66 Vgl. allein die starke Ablehnung einiger EU Finanzminister in ihrem Brief an den U.S. Secretary of the Treasury vom 11. Dezember 2017.

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die BEAT in diesen internationalen Trend einzubetten, werden vorliegend einige der anderen Instrumente kurz vorgestellt. 1. Diverted Profits Taxes (DPT) Die im Ergebnis wohl vergleichbarsten Instrumente sind die diverted profits taxes, die von Großbritannien und Australien eingeführt worden sind. Diese Regeln enthalten neben einer Erweiterung des Begriffs der Betriebsstätte (virtuelle Betriebsstätte) als Herzstück eine Sonderabgabe auf Gewinne, die durch Transaktionen innerhalb großer multinationaler Konzerne von der heimischen Steuerbasis weggeleitet (diverted) werden. Der Steuersatz liegt in Australien und Großbritannien bei 25 %, was offensichtlich höher ist als der BEAT Steuersatz. Die Steuer wird an einen konkreten Umsatz angeknüpft. Insofern gibt es keinen aggregierten, formelmäßigen Ansatz wie bei der BEAT. Damit folgen die diverted profits taxes nicht dem Konzept, Gewinne mit dem Ansässigkeitsstaat aufzuteilen. Vielmehr handelt es sich um eine volle Körperschaftsteuer (in Großbritannien sogar mit Strafcharakter, weil der Steuersatz höher ist als der reguläre Körperschaftssteuersatz). Allerdings wird dies dadurch wieder eingeschränkt, dass in Großbritannien zumindest eine Anrechnung ausländischer Steuern auf diese Erträge erfolgt. Der größte Unterschied zwischen BEAT und den diverted profits taxes ist allerdings der Anwendungsbereich: Während die BEAT eine sehr breite und allgemeine Regel ist, deren Anti-Missbrauchscharakter außerhalb des Namens kaum sichtbar ist, zielen die diverted profits taxes eindeutig darauf ab, nur missbräuchliche Gewinnmitnahmen zu verhindern. Die Sonderabgabe ist nur anwendbar, wenn das Einkommen beim Empfänger niedrig besteuert wird (niedrige Steuern bedeuten 80 % des britischen/australischen Steuerniveaus). Für Großbritannien mit seiner sehr niedrigen Körperschaftsteuer werden die meisten Transaktionen in andere Länder damit nicht aufgegriffen. Dazu kommen principal purpose tests, die außersteuerliche Gründe zulassen. Trotz einiger Unterschiede im Detail lassen sie Transaktionen außen vor, bei denen der wirtschaftliche Nutzen (außerhalb der Steuervorteile) relativ gesehen größer ist als die Steuervorteile selbst oder bei denen der Steuervermeidungszweck absolut gesehen vernachlässigbar ist. Die Größeneinschränkung beim persönlichen Anwendungsbereich ist ebenfalls deutlich restriktiver als bei der BEAT (s.o. II.2). Im Ergebnis zeigt sich aus dieser Gesamtschau deutlich, dass diverted profits taxes eher die Gewinnverlagerung in Steueroasen in ihrer missbräuchlichen Ausprägung vor Augen haben. Die gesetzgeberische Reaktion ist in diesen Fällen zwar heftiger. Wenn aber tatsächlich ausländische Steuern gezahlt werden, absorbieren diese den Effekt infolge der möglichen Anrechnung.

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2. Deutsche Lizenzschranke Deutschland erreicht einen ähnlichen Zweck mit seiner Lizenzschranke.67 Diese greift, wie der Name sagt, nur für Lizenzgebühren, die in Patentboxen fließen (d.h. in Länder, in denen die Lizenzeinkünfte einer Präferenzbehandlung unterfallen) und niedrig besteuert werden (d.h. unter 25 %). In dieser Situation ist der Betriebsaus­ gabenabzug der Lizenzvergütung in einer gewissen Relation beschränkt, wobei der die Höhe des abzugsfähigen Anteils vom ausländischen Steuerniveau berührt wird. Je niedriger der ausländische Steuersatz, desto höher ist der abzugsbeschränkte Teil. Auch diese Norm ist in ihrem Anwendungsbereich deutlich spezieller als die BEAT. Mit ihr geht keineswegs eine Sicherstellung des Besteuerungsrechts Deutschlands als Quellenstaat einher. Denn zur Vermeidung von earnings stripping ist die Regelung schon wegen ihrer sehr spezifischen Beschränkung auf Lizenzvergütungen nur partiell geeignet. Selbst in Verbindung mit der in Deutschland ebenfalls existierenden Zinsschranke sind die deutschen Maßnahmen gegen earnings stripping im Verhältnis zur BEAT überschaubar. Darüber hinaus hängt das Eingreifen der Lizenzschranke  – genau wie die diverted profits taxes – von der steuerlichen Behandlung im Wohnsitzland ab. Die deutsche Regelung greift nur, wenn die Zahlung im anderen Land einer präferentiellen Besteuerung unterliegt. In Zusammenschau mit dem Umstand, dass die Beschränkung auch dann nicht gilt, wenn die präferentielle Besteuerung im anderen Land dem OECD-Nexusansatz entspricht, zeigt sich deutlich, dass Deutschland vor allem den unlauteren Steuerwettbewerb durch andere Staaten bekämpfen will. Diese Zielsetzung bleibt weit hinter den Absichten der BEAT zurück. Damit liegen die Gesetzeszwecke hinter beiden Regeln deutlich weiter auseinander, als man auf den ersten Blick meinen würde. 3. Equalization Levies Zuletzt fallen in diesen Formenkreis auch die Ausgleichsabgaben für Digitalunternehmen, sog. equalization levies, wie u.a. Indien sie eingeführt hat.68 Es handelt sich in Indien um eine Ausgleichsabgabe von 6 % auf bestimmte Umsätze aus digitaler Geschäftstätigkeit. Vergleichbares wird in den EU-Staaten diskutiert, insbesondere in Deutschland und Großbritannien sind Vorstöße zur Einführung einer Digitalsteuer bekannt geworden. Die Wahrnehmung derartiger Abgaben in den U.S.A. ist eindeutig dergestalt, diese Maßnahmen als konkreten Schlag gegen die U.S.-Multinationals zu sehen.69 Dabei werden die equalization levies auch teilweise als Rechtfertigung für die Einführung der BEAT gesehen, insbesondere in Bezug auf die Verletzung der Doppelbesteuerungsabkommen.

67 § 4j EStG. 68 Finance Act 2016, Chapter VIII. 69 Dies ist sicher nicht unberechtigt, wenn man z.B. den informellen Namen der Steuer als GAFA-steuer bedenkt (Google, Apple, Facebook, Amazon).

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Es ist nicht von der Hand zu weisen, dass beide Steuerarten gewisse Ähnlichkeiten haben. Die equalization levies sind, genau wie die BEAT, ein Instrument zum Schutz der Quellensteuerbasis, das der versagenden Ansässigkeitsbesteuerung entgegengehalten wird. Durch die Erhebung einer Steuer auf Bruttoumsätze lassen die Digitalsteuern Betriebsausgaben vollständig unberücksichtigt und verbieten damit letztlich jede Form des earnings stripping, allerdings nur in ihrem schmalen Anwendungsbereich. Innerhalb dieses Anwendungsbereichs sind die Regeln wie die BEAT sehr breit im Aufgriff und nicht streng auf Missbrauchsfälle beschränkt. Letztendlich sind sie sogar in einer Hinsicht noch restriktiver als die BEAT, weil sie alle Abzüge ignorieren, nicht nur den übermäßigen Betrag bei einer aggregierten Betrachtung. Dieser Ansatz kann durchaus noch problematischer sein als die BEAT. Es wurde zu Recht bereits festgehalten, dass eine reine Bruttosteuer gerade im grenzüberschreitenden Verkehr zu einer Bemessungsgrundlage führt, die wirtschaftlich unvertretbar ist, weil sie nicht im Ansatz geeignet ist, die Leistungsfähigkeit widerzuspiegeln.70 Zwingend geht damit auch eine Beeinträchtigung des Freihandels einher. Dies wird nur durch die relativ niedrigen Sätze der equalization levies ausgeglichen. Im Vergleich lässt sich zumindest konstatieren, dass die BEAT die herkömmliche Nettobesteuerung wenigstens nicht vollständig hinter sich lässt, was sicherlich vorzuziehen ist.71

VII. Zusammenfassung: Eine internationale Zukunft der BEAT? In den U.S.A. besteht die feste Überzeugung, dass auch andere Länder irgendwann ein BEAT-Äquivalent einführen werden.72 Man spürt in den entsprechenden Artikeln geradezu den Stolz auf eine neue US-Steuererfindung. Nach der Hinzurechnungsbesteuerung wäre die BEAT erneut eine amerikanische Idee, die um die Welt ginge. Diese Stimmen sind sicher nicht ganz unberechtigt. Der Appetit aller Staaten, einen Teil der Wertschöpfungskette zu besteuern, der im eigenen Land generiert wird, und das ungeachtet herkömmlicher Besteuerungsgrundsätze, ist groß. Dies wurde schon durch die oben genannten Beispiele bezeugt. Es stellt sich damit nur die entscheidende Frage, ob eine solche Verbreitung der BEAT aus steuerpolitischer Sicht wünschenswert ist. Was ein gutes Steuergesetz ausmacht (insbesondere im Bereich des internationalen Steuerrechts), lässt sich schwer beantworten und ist vor allem stark von der Perspektive abhängig. Einige Merkmale sind jedoch unbestreitbar wichtig für ein Steuergesetz. Und bei einigen von diesen Merkmalen schneidet BEAT nicht so schlecht ab.

70 J. Clifton Fleming, Robert J. Peroni & Stephen E. Shay, Getting serious about cross-border earnings stripping: Establishing an analytical framework, N.C. L. REV. (2015), 673, 697. 71 Außerdem ist die eingegrenzte Besteuerung nur von digitalem Umsatz problematisch in Hinblick auf den Gleichheitsgrundsatz, vermutlich sogar deutlich problematischer als eine begrenzte Besteuerung von Zahlungen an ausländische nahestehende Personen. 72 Reuven S. Avi-Yonah & Gianluca Mazzoni, Tit for Tat: How Will Other Countries React to the Tax Cuts and Jobs Act?, SSRN (Dec. 2017).

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1. Generieren von Steueraufkommen Der wichtigste Zweck von Steuergesetzen ist es sicher, das Steueraufkommen des Staates dauerhaft und nachhaltig zu sichern. Wie bereits verschiedentlich angedeutet, ist die BEAT in dieser Hinsicht sehr effektiv. Die BEAT garantiert einen bestimmten Anteil an allen Wertschöpfungsketten, die auch den US-Markt erfassen. Es gibt nur sehr begrenzte Möglichkeiten, die BEAT zu umgehen (damit ist die Umwandlung von Lizenzvergütungen in cost of goods sold gemeint). In den Zeiten, in denen die Ansässigkeitsbesteuerung vermehrt in Probleme gerät, garantiert die BEAT damit zumindest eine gewisse Stabilität. Unter der Prämisse, dass ein gewisses Maß an Quellenlandbesteuerung ein Muss zum Schutz der Steuerbasis eines Landes angesehen wird, erfüllt die BEAT diesen Zweck.73 2. Abwendung von der Besteuerung des Nettoeinkommens Im Hinblick auf die Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit und der fairen Belastung der Steuerzahler ist die BEAT deutlich problematischer. Allerdings ist anzuerkennen, dass die BEAT sich auch positiv auf die Steuergerechtigkeit auswirkt: Die Kehrseite eines garantierten Anteils an Wertschöpfungsketten ist, dass die BEAT garantiert auch solche Steuerzahler erreicht, die das bisherige internationale Steuergefüge effektiv ausgenutzt haben und dadurch in Relation zur Konkurrenz sehr niedrige effektive Steuersätze erreichen konnten. Auf der anderen Seite hat die BEAT eine stark diskriminierende Auswirkung auf ganz spezifische Steuerpflichtige: Die BEAT betrifft nur Importeure, während inländische Handelsunternehmen unberührt bleiben. Sie betrifft innerhalb der Importeure nur solche, die Dienstleistungen importieren, nicht dagegen Importeure materieller Waren. Und es trifft nur diejenigen Steuerzahler, deren Strukturen so organisiert sind, dass die BEAT-Aufgriffsschwelle überschritten wird (d.h.: inländische Handelsunternehmen, die importieren, sind wenig betroffen, rein importierende Unternehmen sind stark betroffen). Sicherlich am härtesten betroffen sind Vertriebsgesellschaften von Service-Unternehmen. Insofern ist die BEAT, auf den ersten Blick eine allgemeine Regel, doch letztlich sehr selektiv. Die Selektivität entspricht dabei ganz offensichtlich nicht den Anforderungen an eine Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit. Dabei handelt es sich jedoch nicht um ein zufälliges Ergebnis schlechter Politikgestaltung. Die diskriminierende Wirkung der BEAT passt perfekt zu einer „America-first“-Doktrin und einem merkantilistischen Ansatz für den internationalen Handel. Die BEAT fördert eindeutig die Produktion in den USA und schützt inländische Unternehmen vor ausländischer Konkurrenz. Das Steuerrecht ist das Instrument zur Umsetzung der Handelspolitik. Dies zu beurteilen, kann nicht in den Anwendungsbereich dieses Artikels fallen. Dennoch muss eines beachtet werden: Wenn der Im73 Stimmen, die Quellenbesteuerung für unausweislich halten, sind in den letzten Jahren stärker geworden: Brett Wells & Cym Lowell, Tax base erosion and homeless income: Collection at source is the linchpin, 65 Tax Law Review 535 (2011).

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port über US-amerikanische Vertriebsgesellschaften bestraft wird, könnte dies digitale Unternehmen dazu motivieren, die Dienstleistungen in den USA ohne diese Einheit und direkt aus dem Ausland zu erbringen. Dies wird nicht die Inlandsaktivitäten ­erhöhen, sondern die Unternehmen zwingen, ihr Engagement in den USA mit Mit­ arbeitern usw. zu verringern. Aus diesem Grund gingen die umgeleiteten Gewinnsteuern in Großbritannien und Australien mit einer Erweiterung der Betriebsstättendefinition für digitale Dienste einher. Ohne diesen Seitenschutz kann die Lenkwirkung der BEAT auch in die falsche Richtung gehen. Ein weiteres Problem im Hinblick auf das Prinzip der Zahlungsfähigkeit besteht darin, dass die BEAT durch die Versagung bestimmter Ausgaben die Grundlage für die Einkommensteuer verlässt. Dies ist angesichts der Konstruktion der Steuer nur natürlich: Wenn die BEAT als indirekte Quellensteuer (über die Abzugsbeschränkung) gegenüber dem Zahlungsempfänger betrachtet wird, gibt es offensichtlich keine Möglichkeit, das Nettoeinkommen des Zahlungsempfängers zu berücksichtigen. Dies ist eine bekannte Situation bei den Quellensteuern. Wenn die BEAT andererseits als eine Steuer allein auf den Zahler für die Entziehung der Steuerbemessungsgrundlage betrachtet wird, verzichtet sie ausdrücklich auf die Grundsätze der Nettoeinkommensteuer (vielmehr ist es eine Steuer auf den Abzugsbetrag selbst). Schließlich verlässt die BEAT die traditionelle Zielsetzung, die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit präzise zu messen und zu besteuern. Dies erfolgt zugunsten eines eher einfachen, aber effektiven Systems. Dabei ist der Preis für die Effektivität der BEAT diese mangelnde Präzision. Jede Quellensteuer ist einerseits effektiv, kann aber andererseits das Nettoeinkommen nicht genau widerspiegeln. Es steht dem politischen Entscheidungsträger offen, beide Optionen mit ihren Vor- und Nachteilen abzuwägen. Mit dem BEPS-Projekt tendierte die weltweite Tendenz eindeutig mehr zur „Feinabstimmung“ des Nettoeinkommensteuersystems. Die BEAT hat die Bemühungen von BEPS teilweise überholt und tendiert zu einer weniger genauen, aber effektiven Quellenbesteuerung. Alle oben genannten Probleme sind jedoch natürlich nur von untergeordneter Bedeutung, solange die BEAT eine eher niedrige „zusätzliche“ Steuer bleibt. Das kann sich ändern. Wie bereits erwähnt, ist die BEAT ein wichtiges Instrument zur Generierung von Einnahmen, um dem Rückgang des Körperschaftsteuersatzes entgegenzuwirken. Vielleicht testen die USA nur vor, wie mit BEAT eine Zukunftsbesteuerung erfolgen kann. Dies ist keine unplausible Erwartung, wenn man bedenkt, dass die BEAT zunächst als eine allgemeines excise tax auf BEAT-Zahlungen begann. 3. Double Taxation Das wohl schwerwiegendste Problem des BEAT betrifft die Doppelbesteuerung. Die BEAT verursacht eine Doppelbesteuerung ohne jeglichen Entlastungsmechanismus. Daher kann die BEAT schwerwiegende Auswirkungen auf den Freihandel haben. Der internationale Handel wird unter multilateralen BEAT-ähnlichen Instrumenten weniger nahtlos sein als zuvor unter dem komplexen System der residence based taxation unter den Doppelbesteuerungsabkommen. Die BEAT als zusätzliche Schutznorm für die US-Steuerbasis mit erkennbar endgültigem Verteilungsanspruch verstößt nicht 204

Die BEAT – Partielles Abzugsverbot für Outbound Zahlungen

nur gegen traditionelle Steuerabkommen, sie passt auch einfach nicht in das System. In einer Welt der BEAT in jedem Land würde der internationale Handel zugunsten des Binnenhandels diskriminiert. Das ist zwingend erforderlich. Die BEAT könnte für die USA keinen Anteil an den auf seinem Markt erzielten Gewinnen garantieren, wenn sie auch die resultierende Doppelbesteuerung berücksichtigen würde. Daher sollten Anhänger des freien internationalen Handels keine BEAT-Steuern einführen. Aus dieser Sicht ist zu hoffen, dass die BEAT nicht in größerem Umfang umgesetzt und insbesondere nicht erhöht wird. Solange es sich um eine leichte Zusatzsteuer handelt, ist sie einigermaßen akzeptabel. Wenn es irgendeine Form der Eskalation gibt, würde die Implementierung der BEAT international das System dramatisch verändern. Wenn man argumentiert, dass die Senkung des Körperschaftsteuersatzes dieses Problem lindert, muss man widersprechen: Die Gesamtsteuerbelastung könnte abgefedert werden. Die Diskriminierung des internationalen Handels ist nach wie vor genauso stark wie bei einem höheren Steuersatz. 4. Schlussbetrachtungen Die BEAT ist ein innovatives Instrument, um die Steuerbemessungsgrundlage vor Minderungen zu schützen. Sie tritt nur bei „exzessiver“ Gewinnminderung ein und lässt daher die meisten einheimischen US-Unternehmen unberührt. Sie ist zwar wirksam, aber auch diskriminierend und schadet dem Freihandel. Die BEAT ist etwas grob und verursacht Doppelbesteuerung, aber erneut: sie ist effektiv. Was die negativen Aspekte der BEAT betrifft, so sollten Länder, die sich weniger Sorgen um die Einnahmen machen (z.B. weil sie erhebliche Prozentsätze ihrer Einnahmen durch die Mehrwertsteuer generieren), diese berücksichtigen, bevor sie ein solches System einführen. Die BEAT steht an vorderster Front bei neuen Steuergesetzen, die Verteilungsmechanismen nutzen, um mindestens einen bestimmten Betrag an Steuern auf die kombinierten Gewinne multinationaler Wertschöpfungsketten zu gewährleisten. Der US-Gesetzgeber akzeptiert, dass BEAT, GILTI, FDII und die Zinsabzugsbeschränkung mit ihren meist künstlichen Steuerbemessungsgrundlagen sich nicht nahtlos in die konkrete und transaktionsbasierte internationale Steuerarchitektur einfügen. Nur wenn das traditionelle System als unwiderruflich gescheitert gilt, sollten Regeln wie die BEAT implementiert werden. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass die BEAT nicht nur ein Schlag gegen missbräuchliche Steuerpolitik ist. Sie betrifft wahrscheinlich eine Mehrheit der Unternehmen, die zuvor angemessen besteuert wurden, d.h. Unternehmen, für die das traditionelle Steuersystem funktioniert hat. Die Aufgabe eines Steuergesetzgebers, der nicht nur ein Instrument der merkantilistischen Handelspolitik ist, sollte es sein, Instrumente einzuführen, die die Wirksamkeit der BEAT haben, aber dessen diskriminierende Auswirkungen vermeiden. Mehr über formelhafte Ansätze nachzudenken, könnte sich lohnen, solange sie zumindest bis zu einem gewissen Grad eine Entlastung von der Doppelbesteuerung gewähren. Damit ist auch der positivste Wert der BEAT angesprochen: Sie ist innovativ und ein Ergebnis von thinking outside the box. Damit könnte die BEAT eine neue Dynamik in die internationale Steuerpolitik bringen. 205

Georg Lorenz*

Transition Tax auf in der Vergangenheit im Ausland thesaurierte Gewinne Eine Analyse von Section 965 IRC unter rechtlichen, ökonomischen und ­politischen Gesichtspunkten Inhaltsübersicht I. Einführung: Der „Tax Cuts and Jobs Act of 2017” II. Section 965 IRC: „Treatment of Deferred Foreign Income Upon Transition to Participation ­Exemption System of Taxation” 1. Problem: Das Deferral Privilege für ausländische Tochtergesellschaften von ­US-Unternehmen: Section 951 ff. ­IRC 2. Lösungsansätze vor dem „Tax Cuts and Jobs Act of 2017“ a) Die Repatriation Tax Holidays-­ Lösung b) Die Subpart F Lösung c) Zwischenergebnis 3. Lösung im „Tax Cuts and Jobs Act of 2017“: Steuerfreistellung von Dividenden und verpflichtende Einmalbesteuerung durch die Transition Tax III. Rechtliche Analyse 1. Grundfunktionsweise der Section 965 IRC 2. Section 965 IRC im Detail a) Subjektiver Anwendungsbereich aa) Deferred Foreign Income ­Corporation: Section 965(d)(1) IRC bb) Specified Foreign Corporation: Section 965(e) IRC b) Objektiver Anwendungsbereich

c) Rechtsfolge aa) Besteuerung von Non-Distributed Dividends nach Subpart F: ­Section 965(a) IRC bb) Relevante Bemessungsgrundlage: Section 965(d)(2) und (3) IRC cc) Steuersatz d) Berechnungsmethode aa) Relevante Zeiträume für die ­Bestimmung des Werts der Assets der Körperschaft bb) Ermitteln der Steuerfreistellungsquote (Tax ­Exemption Rate) e) Anwendungsbeispiel f) Zwischenergebnis IV. Ökonomische Analyse 1. Die ökonomischen Ziele der Section 965 IRC 2. Kritische Analyse der ökonomischen Ziele a) Gegenfinanzierung von Steuer­ senkungen b) Anregung inländischer Investitionen von US-Unternehmen 3. Ökonomische und politische Gesamt­ bewertung der Section 965 IRC V. Politische Analyse VI. Conclusio

* Doktorand am Institut für Steuerrecht der Universität zu Köln.

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I. Einführung: Der „Tax Cuts and Jobs Act of 2017” Der Tax Cuts and Jobs Act of 2017 (TCJA 2017)1 hat dramatische Veränderungen des US-Steuersystems mit sich gebracht, welche größtenteils zum 1.1.2018 in Kraft getreten sind.2 Hervorzuheben ist insbesondere die Herabsetzung des Körperschaftsteuerspitzensatzes von 35 % auf 21 %.3 Für die Besteuerung von Körperschaften ist daneben der partielle Übergang vom Welteinkommensprinzip4 zum Territorialitätsprinzip5 hinsichtlich der Dividendenbesteuerung die wohl bedeutendste Veränderung.6 Diese Veränderung betrifft in erster Linie US-Körperschaften7 mit ausländischen8 Tochtergesellschaften. Seit dem 1.1.2018 ist hinsichtlich Dividendenausschüttungen an US-Körperschaften, welche eine mindestens zehnprozentige Beteiligung an einer im Ausland ansässigen ausschüttenden Gesellschaft halten, nicht mehr das Welteinkommen der jeweiligen US-Körperschaft9 die maßgebliche Bemessungsgrundlage für die US-­Besteuerung. Stattdessen wird für die Ermittlung der Körperschaftsteuer eine ­territoriale Perspektive eingenommen. Dieser Systemwechsel führt zu einer ab dem 1.1.2018 gültigen Steuerbefreiung solcher Dividenden, wobei vor allem Dividendenausschüttungen ausländischer Tochtergesellschaften an die US-Aktionäre, insbesondere die jeweilige US-Muttergesellschaft, betroffen sind.10 Vor dem TCJA 2017 unterfielen solche Dividendenausschüttungen der Körperschaftsteuer zu einem (Spitzen-) 1 Voller Titel: “Act to provide for reconciliation pursuant to titles II and V of the concurrent resolution on the budget for fiscal year 2018”, abrufbar unter https://www.gpo.gov/fdsys/ pkg/BILLS-115hr1enr/html/BILLS-115hr1enr.htm. 2 Siehe J.P. Pullen, Here‘s When the GOP Tax Reform Bill Will Take Effect, Fortune (20 Dec. 2017), http://fortune.com/2017/12/20/gop-tax-bill-cuts-start/; siehe zu ersten Analysen der US-Steuerreform hinsichtlich ihrer Auswirkung auf den internationalen Steuerwettbewerb und auf deutsche Unternehmen bereits C. Ehlermann & S. Köhler, ISR 2018, S. 37 ff. und C. Jochimsen, ISR 2018, S. 91 ff. 3 Siehe Section 11(b) IRC. 4 Dieser Begriff meint ein Steuersystem, in welchem jede US Körperschaft der US Besteuerung unterworfen ist, unabhängig davon, wo die entsprechenden Einkünfte generiert werden. Dieses System ist auch als residency-based tax system bekannt, siehe C. Bachmann & M. Baumann, The repatriation incentive of the foreign dividend exemption system, 48 ­Applied Economics 29, S. 2736 (2016); D. N. Shaviro, Fixing U.S. International Taxation, S. 32 ff. (2014). 5 Dieser Begriff meint ein Steuersystem, in welchem nur inländisch generierte Einkünfte der U.S. Besteuerung unterliegen. Dieses System ist auch als source-based tax system bekannt, siehe C. Bachmann & M. Baumann, The repatriation incentive of the foreign dividend ­exemption system, 48 Applied Economics 29, S. 2736 (2016); D. N. Shaviro, Fixing U.S. Inter­ national Taxation, S. 36 ff. (2014). 6 Section 11(a) and (d) IRC in Verbindung mit Section 882 IRC. 7 Siehe Section 7701(a)(4) IRC, “a U.S.  (domestic) corporation is a corporation created or ­organized in the United States or under the law of the United States or of any State unless, in the case of a partnership, the Secretary provides otherwise by regulations.” 8 Gem. Section 7701(a)(5) IRC, bedeutet der Begriff “foreign” in diesem Zusammenhang “not domestic”. 9 Abzüglich Tax Credits für im Ausland entrichtete Steuern, siehe Section 901 ff. IRC. 10 Siehe Section 965(a) IRC: “In the case of the last taxable year of a deferred foreign income corporation which begins before January 1, 2018 (…)”; siehe zudem das Joint Explanatory

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Transition Tax auf im Ausland thesaurierte Gewinne

Satz von 35% unter Anrechenbarkeit bestimmter Tax Credits.11 Die Abkehr vom Welteinkommensprinzip ist insoweit nur als eine partielle Abkehr zu verstehen, da im Zuge der US-Steuerreform Regeln zum sog. Global Intangible Low-Taxed Income (GILTI) i.S.d. Section 951A des Internal Revenue Code (IRC) eingeführt wurden, welche nach wie vor am Welteinkommensprinzip orientiert sind. Insbesondere auch die sog. Subpart F-Regeln i.S.d. Section 951 ff. IRC zur Hinzurechnungsbesteuerung sind als Durchbrechung einer territorialen Perspektive weiter in Kraft. Der Übergang von der Anwendung des regulären Körperschaftsteuersatzes auf solche Dividendenausschüttungen zu einer völligen Steuerbefreiung („Participation Exemption System of Taxation“) wirft unvermeidlich die Frage auf, wie mit bisher nicht versteuerten Einkünften von ausländischen US-Tochtergesellschaften (Foreign Income), welche in diesen thesauriert sind (Deferred Foreign Income) und folglich (noch) nicht der US-Besteuerung unterlagen, umzugehen ist.12 Die Antwort des US- Gesetzgebers ist eine verpflichtende – optional auf bis zu acht Raten/Jahre gestreckte, „back­ loaded“ – Einmalbesteuerung dieses Deferred Foreign Income mit einem im Vergleich zur regulären Körperschaftsteuer stark reduzierten Steuersatz. Diese sog. Transition Tax ist in Section 965 IRC normiert und greift mandatorisch und unabhängig von einer tatsächlichen Repatriierung von Deferred Foreign Income.

II. Section 965 IRC: „Treatment of Deferred Foreign Income Upon Transition to Participation Exemption System of Taxation” Die Transition Tax sieht gem. Section 965(a) IRC die verpflichtende Einmalbesteuerung einer fiktiven Dividende der betreffenden ausländischen Tochtergesellschaft an ihre US-Aktionäre nach den Subpart F-Regeln vor.13 Sie wird also rechtstechnisch durch die anteilige Erfassung des Deferred Foreign Income als fiktive Dividendenausschüttung nach der Subpart F-Hinzurechnungsbesteuerung erhoben.14 Die Transition Statement of the Committee of Conference, S. 477 und 484, https://docs.house.gov/billsthis​ week/20171218/Joint%20Explanatory%20Statement.pdf. 11 Die finale Steuerbelastung von Dividenden in den USA konnte dabei durch entsprechende Steuergestaltung reduziert werden, indem insbesondere solche Dividenden ausgeschüttet wurden, welche aufgrund der jeweiligen lokalen Besteuerungsregeln einer relativ hohen ausländischen Steuerbelastung unterlagen. Diese Belastung kann als Foreign Tax Credit i.S.d. Section 901 ff. IRC angerechnet werden und verringerte deshalb die US Steuerlast. 12 Siehe Section 965(d)(2) IRC; die Bedeutung der Möglichkeit der Steuerstundung für das Verhalten von Unternehmen war bereits Forschungsgegenstand verschiedener empirischer Studien und ist von großer ökonomischer Bedeutung, siehe etwa J. Poterba, N. Rao & J. Seidman, Deferred Tax Positions and Incentives for Corporate Behavior Around Corporate Tax Changes, National Tax Journal, Vol. 64 (1), 27, 54 ff. (2011). 13 Siehe Section 965(a) IRC. 14 Section 965(a) IRC: “Treatment of deferred foreign income as subpart F income In the case of the last taxable year of a deferred foreign income corporation which begins before January 1, 2018, the subpart F income of such foreign corporation (as otherwise determined for such taxable year under section 952) shall be increased (…)”. Subpart F income wird in Section 952 IRC und 954(a) IRC spezifiziert.

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Tax kann in Anbetracht des partiellen Wechsels vom Welteinkommensprinzip zum Territorialitätsprinzip als Übergangsmaßnahme und in Anbetracht der erheblichen Steuerentlastungen im Zuge des TCJA 2017 als Kompensationsmaßnahme verstanden werden.15 Der zentrale Beweggrund für die Schaffung der Transition Tax war somit zum einen die Gegenfinanzierung des TCJA 2017, insbesondere in Anbetracht der Senkung des Körperschaftsteuersatzes von 35 % auf 21 %.16 Zum anderen wollte der US-Gesetzgeber durch die Steuerfreistellung von durch ausländische Tochtergesellschaften ausgeschütteten Dividenden und den reduzierten Transition Tax-Steuersatz eine Incentivierung schaffen, damit im Ausland thesaurierte Gewinne repatriiert und, so die Hoffnung, in der Folge im Inland investiert werden.17 Die Thesaurierung der Gewinne ausländischer Tochtergesellschaften von US-Körperschaften wird als lock-out effect18 oder auch trapped cash19 bezeichnet. Durch die 15 Section 11(b) IRC; Schätzungen gehen von Einbußen von bis zu 2,3 Billionen USD aus, siehe D. Rogers, POLITICO analysis: At $2.3 trillion cost, Trump tax cuts leave big gap, Politico (28 Feb. 2018), https://www.politico.com/story/2018/02/28/tax-cuts-trump-gopanalysis-430781; siehe zudem B. Pizzola, R. Carroll & J. Mackie, Analyzing the revenue ­effects for businesses and key industries under the Tax Cuts and Jobs Act, Global Tax Alert (5 Feb. 2018) S. 4; auf S. 5 geben die Autoren an, dass alleine die Umstellung auf ein territoriales Steuersystem (dividend exemption) zu Steuerverlusten von bis zu 224 Millarden USD führen könnte, https://www.ey.com/Publication/vwLUAssets/ey-tax-reforms-­effects-onbusinesses-and-key-industries/$File/ey-tax-reforms-effects-on-businesses-and-­keyindustries.pdf. 16 Section 11(b) IRC. 17 Empirische Daten legen nahe, dass die US Steuerpolitik in der Tat einen faktischen Effekt auf das Investmentverhalten multinationaler US  Unternehmen hat, siehe M. Hanlon, R. Lester & R. Verdi, The effect of repatriation tax costs on U.S. multinational investment, 116 Journal of Financial Economics 1, 179, 192 ff. (2015); F. Shaheen, Understanding Lockout, 69 Tax Law Review 231, 273 (2016): „(…) only two real-income reasons for lockout: an expected future reduction in the repatriation tax rate or an indefinite retention to avoid the repatriation tax. (…) narrows down the real income reasons for lockout to only one: an expected change in the repatriation tax rate, either statutorily or effectively through tax planning.”; R. Altshuler, T.S.  Newlon & W.C. Randolph, Do Repatriation Taxes Matter? Evidence From the Tax ­Returns of U.S.  Multinationals, National Bureau of Economic Research, Working Paper No. 4667, S. 24 ff. (1994): “(…) repatriation taxes seem to affect dividend repatriation be­ havior (…)”. 18 M. Hanlon, R. Lester & R. Verdi, The effect of repatriation tax costs on U.S. multinational ­investment, 116 Journal of Financial Economics 1, 179, 180 (2015). Für eine detaillierte Analyse des lock-out effect siehe F. Shaheen, Understanding Lockout, 69 Tax Law Review, 231, 239 ff. (2016); D. N. Shaviro, Fixing U.S. International Taxation, S. 54 ff. und 95 (2014). 19 Siehe für eine Definition von trapped cash und die Differenzierung zwischen trapped cash, permanently reinvested earnings und foreign cash S.K. Laplante & W. Nesbitt, The relation among trapped cash, permanently reinvested earnings, and foreign cash, 44 Journal of Corporate Finance 126, 141 ff. (2017): “We define trapped cash as cash and cash equivalents generated by foreign earnings and held by U.S. MNC’s foreign subsidiaries due to concern over repatriation taxes. (…) While trapped cash is a subset of foreign cash, we explain that PRE is not necessarily cash (…)”. Laplante & Nesbitt führen zudem an, dass Unternehmen, welche trapped cash besitzen, deshalb negativen Konsequenzen bei der Bewertung ausgesetzt sein können, S. 145; K. Urooj, S. Nallareddy & E. Rouen, The Role of Taxes in the Disconnect

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Transition Tax auf im Ausland thesaurierte Gewinne

Steuerbefreiung solcher Dividenden und den stark reduzierten Transition Tax-Steuersatz von 8% (illiquide assetes) / 15,5% (liquide assets)20 verglichen mit 35% für die Repatriierung von Deferred Foreign Income in die Vereinigten Staaten in Form der Dividendenausschüttung an die betroffenen US-Aktionäre, setzt der US-Gesetzgeber einen entsprechenden Verhaltensanreiz. Der reduzierte Steuersatz, welcher verpflichtend Anwendung findet und deshalb keinen Entscheidungsspielraum für die betroffenen Körperschaften einräumt, beseitigt den Fehlanreiz, welcher durch hohe Steuern und damit hohe Repatriierungskosten die Repatriierung von Deferred Foreign Income ökonomisch unattraktiv gemacht und damit zum lock-out effect beigetragen hatte. Durch die Beseitigung dieses Fehlanreizes können US-Konzerne Entscheidungen zu inländischen Investitionen von im Ausland generierten Mitteln ohne die bisher notwendige Berücksichtigung der durch die Repatriierung von Deferred Foreign Income ausgelösten Besteuerung treffen, wodurch ein Investitionshemmnis beseitigt wird.21 Hinzu kommt der Positivanreiz zur Repatriierung in die USA durch die neue Steuerfreistellung entsprechender Dividenden, welche einer möglicherweise drohenden Quellenbesteuerung im Ausland gegenübersteht. Ob und inwieweit dadurch wirtschaftlich attraktivere Repatriierungen aber auch wirklich durchgeführt werden und tatsächlich zu erhöhten inländischen Investitionen führen, wird im Rahmen der ökonomischen Analyse unter IV. näher beleuchtet. Neben der quantitativen Privilegierung im Sinne eines reduzierten Steuersatzes enthält die Transition Tax zudem die Möglichkeit der zinsfreien, „backloaded“ Ratenzahlung in bis zu acht Tranchen innerhalb von acht Jahren. 1. Problem: Das Deferral Privilege für ausländische Tochtergesellschaften von US-Unternehmen: Section 951 ff. IRC Die Möglichkeit der Thesaurierung von ausländischen Einkünften in ausländischen Tochtergesellschaften, ohne dass dabei eine US-Besteuerung ausgelöst wird, erlaubte es US-Körperschaften, die US-Besteuerung dauerhaft hinauszuzögern. Dies ist als Folge des bisher geltenden Welteinkommensprinzips und der damit einhergehenden Möglichkeit der Anrechnung im Ausland gezahlter Steuern22 zu verstehen, welche zur Vermeidung von Doppelbesteuerung eingeräumt worden war.23 Eine US-Besteuerung war deshalb nur im Falle der tatsächlichen Repatriierung oder bei Eingreifen der

between Corporate Performance and Economic Growth, Harvard Business School Work­ ing Paper, No. 18-006, S.  12 (2017), http://nrs.harvard.edu/urn-3:HUL.InstRepos:334​68​ 915; D. N. Shaviro, Fixing U.S. International Taxation, S. 3 und 54 ff. (2014). 20 Section 965(c)(1) und (2) IRC; siehe im Detail infra III.2.c.cc. 21 Siehe D. N. Shaviro, Fixing U.S. International Taxation, S. 2 ff. (2014) zu hohen Körperschaftsteuern als Ursache für Fehlanreize. 22 D. N. Shaviro, Fixing U.S. International Taxation, S. 48 ff. (2014). 23 Siehe M.A. Desai & J.R. Hines, Expectations and Expatriations: Tracing the Causes and Consequences of Corporate Inversions, 55 National Tax Journal 3, 409, 412 (2002); J. Mutti, Tax Incentives and the Repatriation Decisions of U.S. Multinational Corporations, 34 Na­ tional Tax Journal 2, 241 ff. (1981).

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Subpart F-Hinzurechnungsbesteuerung möglich.24 Dieser dauerhafte Stundungseffekt wird als Deferral Privilege bezeichnet.25 Die daraus resultierende Anhäufung von erheblichen Summen an Deferred Foreign Income von US-Unternehmen26 hat zu einem großen öffentlichen Interesse und einem entsprechenden Medienecho geführt.27 Derzeit besitzen ausländische Tochtergesellschaften von US-Körperschaften ca. 3 Billionen USD an Deferred Foreign Income.28 Alleine Apple Inc. besitzt ca. 252 Milliarden USD an Deferred Foreign Income.29 24 Diese Regel ist nur auf Controlled Foreign Corporations (CFCs) anwendbar, siehe infra III.2.a)bb)(1) für eine detaillierte Analyse dieses Begriffs. 25 Siehe M.A. Desai & J.R. Hines, Expectations and Expatriations: Tracing the Causes and Consequences of Corporate Inversions, 55 National Tax Journal 3, 409, 412 ff. (2002); J.R. Graham, M. Hanlon & T. Shevlin, Barriers to Mobility: The Lockout Effect of U.S. Taxation of Worldwide Corporate Profits, 63 National Tax Journal 4 (Part 2), 1111, 1115 (2010); Thompson S.C., Assessing the Following Systems for Taxing Foreign-Source Active Business Income: Deferral, Exemption, and Imputation, 53 Howard Law Journal 337, 340 und 348 ff. (2010); M. Morrow & R.C. Ricketts, Financial Reporting Versus Tax Incentives and Repatriation Under the 2004 Tax Holiday, 36 Journal of the American Taxation Association 1, 63, 65 (2014); D. N. Shaviro, Fixing U.S. International Taxation, S. 54 ff. und 95 ff. (2014); H.F. Wunder, International Tax Reform: Its Effect on Repatriation Decisions of Multinational Corporations, 8 Journal of International Accounting Auditing and Taxation 2, 337, 350 (1999) identifiziert die internationalen Abweichungen von Steuersätzen und die resultierenden Differenzen zwischen Repatriierungssteuerkosten und Investitionen im Ausland als einen entscheidenden Anreiz zur Steuerstundung; im Lichte des Deferral Privilege, besitzen multinationale US  Unternehmen im Ausland 5,31% mehr Barreserven als vergleichbare inländische Unternehmen, siehe T. Gu, U.S. multinationals and cash holdings, 125 Journal of Financial Economics 344, 365 (2017). 26 Siehe Wells Fargo, Tax Reform—Overseas Cash and Repatriation Implications (2018), für die Top 20 S&P 500 Index Unternehmen gelistet nach ihren im Ausland vorhandenen Barreserven, unter anderem Apple Inc., Microsoft Corp., Cisco Systems Inc., Oracle Corp., Alphabet Inc., https://www.wellsfargofunds.com/assets/pdf/fmg/commentary/mmkt/tax-reforem-­ overseas-cash-repatriation-implications.pdf. 27 Siehe etwa L. Sheppard, Tax Reform Repatriation Of Offshore Earnings, Forbes (14 Sept. 2017), https://www.forbes.com/sites/leesheppard/2017/09/14/tax-reform-repatriation-of-­ offshore-earnings/#480cb57c4dfe; J. Drucker, Companies Warn of Hits From Tax Cuts. Don’t Be Fooled., New York Times (4 Jan. 2018), https://www.nytimes.com/2018/01/04/ business/corporate-tax-cuts.html. 28 D. N. Shaviro, Fixing U.S. International Taxation, S. 95 (2014): “1.7 trillion” US-Dollar; J. C. Fleming, R. J. Peroni, S. E. Shay, Incorporating a Minimum Tax in a Territorial System, 157 Tax Notes, S. 69 (2017): “2.4 to 2.6 trillion” USD; M. Hanlon, R. Lester & R. Verdi, The effect of repatriation tax costs on U.S. multinational investment, 116 Journal of Financial Economics, S. 179 (2015): “over 2 trillion” USD; T. Gu, U.S. multinationals and cash holdings, 125 Journal of Financial Economics, 344, 365 (2017): “total cash held by U.S.  corporations is about $5 trillion and nearly $2 trillion is held by U.S. firms in foreign juris­dictions”; M. Whitehouse, Guess What? Companies Are Bringing Their Cash Home, Bloomberg (8 June 2018), https://www.bloomberg.com/view/articles/2018-06-08/guess-what-­u-s-companies-arebringing-their-cash-home. 29 Siehe A. Webb & M. Gurman, Apple, Returning Overseas Cash, to Pay $38 Billion Tax Bill, Bloomberg (17 Jan. 2018), https://www.bloomberg.com/news/articles/2018-01-17/apple-­ expects-38-billion-tax-bill-on-overseas-repatriated-cash.

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2. Lösungsansätze vor dem „Tax Cuts and Jobs Act of 2017“ a) Die Repatriation Tax Holidays-Lösung Ein Versuch, US-Körperschaften zur Repatriierung von Deferred Foreign Income und infolgedessen zu erhöhten inländischen Investitionen und der Schaffung von neuen Arbeitsplätzen zu animieren30 sind sog. Repatriation Tax Holidays. Diese Holidays sind optionale und temporäre31 Steuerentlastungen für die Repatriierung von Deferred Foreign Income in die Vereinigten Staaten im Zuge der Ausschüttung von Dividenden an die US-Aktionäre. Die jüngsten Repatriation Tax Holidays fanden im Jahr 2004 als Teil des American Jobs Creation Act of 200432 zu einem reduzierten Steuersatz von 5,25% statt 35% statt.33 Ca. 362 Milliarden USD wurden von ausländischen Tochtergesellschaften an US-Körperschaften repatriiert.34 Die fünf Unternehmen mit den größten Beständen an Deferred Foreign Income wie etwa Microsoft Corp. repatriierten dabei im Jahr 2004 allerdings lediglich 6,7 Milliarden USD, also etwa 9% ihrer zu Beginn des jeweiligen Geschäftsjahres 2004 im Ausland angesammelten Bargeldbestände.35 Entgegen des erhofften positiven Effekts auf den Arbeitsmarkt führten die Repatriation Tax Holidays gar zum Wegfall von ca. 20.000 Arbeitsplätzen.36 Diese Beobachtungen führten zu einer kontroversen Beurteilung von Repatriation Tax Holidays.37

30 Siehe M. Kinney & H. Liu, Corporate responses to the repatriation incentives and domestic production activities deduction, 50 Review of Quantitative Finance and Accounting, 623, 648 ff. (2018). 31 Siehe K. A. Clausing, Tax Holidays (and Other Escapes) in the American Jobs Creation Act, 58 National Tax Journal 3, 331, 332 ff. (2005). 32 Siehe “An Act to amend the Internal Revenue Code of 1986 to remove impediments in such Code and make our manufacturing, service, and high-technology businesses and workers more competitive and productive both at home and abroad”, abrufbar unter https://www. congress.gov/108/plaws/publ357/PLAW-108publ357.pdf. 33 M. Oler, T. Shevlin & R. Wilson, Examining Investor Expectations Concerning Tax Savings on the Repatriations of Foreign Earnings under the American Jobs Creation Act of 2004, 29 Journal of International Accounting Auditing and Taxation 2, 25, 26 (2007). 34 M. Redmiles, The One-time Received Dividend Deduction, Statistics of Income Bulletin, 102, 103 (2008), https://www.irs.gov/pub/irs-soi/08codivdeductbul.pdf. 35 Siehe C. Linnane, Trump’s tax holiday won’t make much of a difference without corporate-­ tax reform, Marketwatch (10 Dec. 2016), https://www.marketwatch.com/story/trumpstax-holiday-wont-make-much-of-a-difference-without-corporate-tax-reform-2016-12-08. 36 Siehe K. Peterson, The Wall Street Journal, Report: Repatriation Tax Holiday a ‘Failed’ Policy (10 Oct. 2011), https://www.wsj.com/articles/SB1000142405297020363310457662377 1022129888. 37 Siehe etwa K. A. Clausing, Tax Holidays (and Other Escapes) in the American Jobs Creation Act, 58 National Tax Journal 3, 331, 337 ff. (2005); M. Morrow & R.C. Ricketts, Financial Reporting Versus Tax Incentives and Repatriation Under the 2004 Tax Holiday, 36 Journal of the American Taxation Association 1, 63, 81 ff. (2014); M. Kinney & H. Liu, Corporate responses to the repatriation incentives and domestic production activities deduction, 50 Review of Quantitative Finance and Accounting, S. 623 (2018).

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b) Die Subpart F Lösung Wie bereits dargelegt, ist eine entscheidende Ausnahme vom Erfordernis der tatsächlichen Dividendenausschüttung zur Auslösung der US-Besteuerung von Foreign In­ come von sog. Controlled Foreign Corporations (CFCs)38 das Subpart F-Regime i.S.d. Section 951 ff. IRC, welches eine Dividendenausschüttung fingiert und dadurch die unmittelbare Besteuerung der entsprechenden US-Aktionäre (United States Share­ holders)39 von CFCs erlaubt.40 Das Subpart F-Regime ist als Instrument gegen auf dem Deferral Privilege basierende Steuervermeidung durch dauerhafte Hinauszögerung der US-Besteuerung zu verstehen. Es ermöglicht die unverzügliche Besteuerung von passivem41 Foreign Income in den Vereinigten Staaten, wobei Tax Credits42 für von der entsprechenden ausländischen Tochtergesellschaft im Ausland entrichtete Steuern angerechnet werden. Besteuert wird somit das passive Foreign Income eines unbegrenzt steuerpflichtigen US-Steuersubjekts, siehe im Detail Section 951(a) IRC. Im rechtlichen Regelungsumfeld des Subpart F-Regimes kam es allerdings zu einem entscheidenden Konstruktionsmangel. Da das Subpart F-Regime nur passive Einkünfte erfasst, kann es durch Steuergestaltungen umgangen werden. Dies geschieht typischerweise durch die künstliche Umwandlung passiver Lizenzeinkünfte in „aktive“ Einkünfte.43 Dies kann durch Gestaltungsmodelle erreicht werden, welche unter Rückgriff auf die Check-the-Box-Regulations44 die transparente Besteuerung von faktisch reinen Durchlaufgesellschaften als sog. Disregarded Entity erlauben. Diese Regulations räumen Steuerzahlern das Wahlrecht ein, ob Körperschaften, an denen sie eine Beteiligung halten, für US-Steuerzwecke als eigene Steuersubjekte behandelt werden oder nicht. Ein typisches, beispielsweise von Apple Inc. verwendetes Modell zur Umgehung der Subpart F Regeln ist das sog. Double Irish Scheme (with a Dutch Sandwich).45

38 Siehe infra III.2.a)bb)(1) für eine detaillierte Untersuchung dieses Begriffs. 39 Siehe Section 951(b) IRC. 40 Für eine detaillierte Analyse der Subpart F-Regeln siehe D. N. Shaviro, Fixing U.S. International Taxation, S. 57 ff. (2014); das Subpart F-Regime ist im Kern der mit § 8 AStG vergleichbar. 41 Siehe Section 952 IRC und Section 954(a) IRC. 42 Siehe Section 901 ff. IRC. 43 Siehe D. N. Shaviro, Fixing U.S. International Taxation, S. 96 ff. (2014). 44 U.S. Treasury Regulations sections 301.7701-1 bis 301.7701-3; siehe D. N. Shaviro, Fixing U.S. International Taxation, S. 96 ff. (2014). 45 Siehe E. D. Kleinbard, Stateless Income, 11 Florida Tax Review 9, 700, 706 ff. (2011); C. Fuest et al., Profit Shifting and ‘Aggressive’ Tax Planning by Multinational Firms: Issues and Options for Reform, S. 3 ff. (2013); R. Pinkernell, Das Steueroasen-Dilemma der amerikanischen IT-Konzerne, IStR 2013, 180, 185. Für eine detaillierte Analyse solcher Gestaltungen wird auf die englische Fassung dieses Beitrags verwiesen.

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c) Zwischenergebnis Die US-Besteuerung von Deferred Foreign Income wird in Section 965(a) IRC durch die Fiktion der Dividendenausschüttung nach den Subpart F-Regeln erzielt. Vor dem Hintergrund ihrer Anfälligkeit für Steuergestaltung bleibt abzuwarten, ob von der Transition Tax betroffene Unternehmen durch entsprechende Gestaltungen die Subpart F-Regeln auch in diesem Kontext umgehen und damit das Deferral Privilege aufrechterhalten können.46 3. Lösung im „Tax Cuts and Jobs Act of 2017“: Steuerfreistellung von Dividenden und verpflichtende Einmalbesteuerung durch die Transition Tax Der US-Gesetzgeber hatte im Rahmen des TCJA 2017 vor dem Hintergrund der partiellen Einführung des Territorialitätsprinzips für die Unternehmensbesteuerung und der daraus folgenden Steuerbefreiung von Einkünften ausländischer Tochtergesellschaften und damit der Repatriierung dieser Einkünfte, insbesondere durch Dividendenausschüttungen an US-Aktionäre, über die Behandlung von Deferred Foreign Income zu entscheiden. Die Entscheidung fiel zugunsten der mit stark reduzierten Steuersätzen aufwartenden Transition Tax i.S.d. Section 965 IRC aus.

III. Rechtliche Analyse Der Titel von Section 965 IRC lautet “Treatment of deferred foreign income upon transition to participation exemption system of taxation”. Participation Exemption meint dabei die Freistellung der betroffenen US-Aktionäre von der regulären US-Besteuerung von Dividenden oder Erlösen aus dem Verkauf von Anteilen an ausländischen Tochtergesellschaften. In der Folge muss der US-Aktionär einer ausländischen Körperschaft statt des regulären Körperschaftsteuersatzes in seiner Steuererklärung für das Jahr 2017 zusätzliches steuerbares Einkommen in Gestalt des anteiligen Betrages an sog. Accumulated post-1986 Deferred Foreign Income ausweisen. Dieser Betrag wird auch als mandatory / Section 965(a) inclusion amount bezeichnet.47 Er wird technisch als Subpart F-Einkommen behandelt.48 Der Internal Revenue Service (IRS) und das U.S. Department of the Treasury können sog. Notices erlassen, in denen Detailfra-

46 Neben der möglichen Umgehungsproblematik hinsichtlich der Subpart F-Regeln, gibt es Bedenken, dass die Ausgestaltung von Section 965(a) IRC lückenhaft ist und multinationale US Unternehmen die Bemessungsgrundlage manipulieren könnten, „(...) could sidestep’ the ‘greater of ’ test by distributing cash before the second measurement date without running afoul of the anti-abuse rule (Sect. 965(c)(3)(F))”, siehe S. E. Shay, Treasury Can Close a Potential Loophole in the Treatment of Deferred Foreign Income in the Tax Cuts and Jobs Act  – Will It Act?, Harvard DASH (2017), https://dash.harvard.edu/bitstream/handle/1/34596007/Shay_12_26_17.pdf. 47 IRS, Notice 2018-07, S. 2, abrufbar unter https://www.irs.gov/pub/irs-drop/n-18-07.pdf. 48 Section 965(a) IRC.

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gen der Section 965 IRC verbindlich geregelt werden. Bis Juli 2018 wurden drei49 solcher Notices erlassen. 1. Grundfunktionsweise der Section 965 IRC Ausgangspunkt für das Verstehen des Funktionsmechanismus der Section 965 IRC ist der Systemwechsel in der Unternehmensbesteuerung bezüglich der Besteuerung von durch ausländische Tochtergesellschaften ausgeschütteten Dividenden hin zum Territorialitätsprinzip und damit zur Steuerbefreiung solcher Dividenden. Es sei daran erinnert, dass die Einkünfte einer ausländischen Tochtergesellschaft einer US-Körperschaft bis zum Inkrafttreten des TCJA 2017 nur dann der US-Besteuerung unterfielen, wenn es zur tatsächlichen Repatriierung, insbesondere in Form einer Dividendenausschüttung der ausländischen Tochtergesellschaft an die US-Aktionäre, kam. Ein US-Aktionär (U.S. Shareholder) kann dabei jede US-Person i.S.d. Section 957(c) IRC i.V.m. Section 7701(a)(30) IRC sein (der Begriff der US-Person wiederum umfasst corporations, individuals, partnerships, trusts und estates). Die zweite Möglichkeit des Auslösens der US-Besteuerung lag in der fiktiven Dividendenausschüttung nach den Subpart F-Regeln i.S.d. Section 951 ff., 965 IRC implementiert nun eine von der tatsächlichen Ausschüttung unabhängige und auf den Subpart F-Regeln aufbauende Besteuerung. 2. Section 965 IRC im Detail a) Subjektiver Anwendungsbereich Der subjektive Anwendungsbereich der Section 965 IRC ist durch ein Geflecht von sich aufeinander beziehenden Begriffen geprägt. Der Schwerpunkt der folgenden Betrachtung soll auf die Entflechtung dieser Begriffe und das Aufzeigen ihres Zusammenspiels gelegt werden. Kurz gefasst findet die Transition Tax Anwendung auf direkte und indirekte US-Aktionäre (U.S. Shareholders) ausländischer Tochtergesellschaften von US-Körperschaften. Diese Tochtergesellschaften werden als Deferred Foreign Income Corporations bezeichnet. Es kann sich bei den Aktionären um Körperschaften oder natürliche Personen handeln. aa) Deferred Foreign Income Corporation: Section 965(d)(1) IRC Die Transition Tax findet auf jeden US-Aktionär einer Deferred Foreign Income Corporation (DFIC) Anwendung, vgl. Section 965(a) und (d)(1) IRC. Eine DFIC wiede­ 49 Notice 2018-07 (2018-4 I.R.B. 317, Guidance under Section 965), Notice 2018-13 (2018-6 I.R.B. 341, Additional Guidance Under Section 965 and Guidance Under Sections 863 and 6038 in Connection with the Repeal of Section 958(b)(4)) und Notice 2018-26 (2018-16 I.R.B. 480, Additional Guidance Under Section 965; Guidance Under Sections 62, 962, and 6081 in Connection With Section 965; and Penalty Relief Under Sections 6654 and 6655 in Connection with Section 965 and Repeal of Section 958(b)(4)) as well as Revenue Procedure 2018-17 (2018-9 I.R.B. 384); siehe auch IRS, Publication 5292 (2017), How to Calculate Section 965 Amounts and Elections Available to Taxpayers, https://www.irs.gov/publications/p5292.

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rum ist jede Specified Foreign Corporation (SFC) i.S.d. Section 965(e) IRC mit beteiligten US-Aktionären, die zu den relevanten Stichtagen50 einen positiven Betrag an ausländischen Einkünften besitzt, welcher seit dem Jahr 1987 generiert wurde und in den Vereinigten Staaten noch nicht der Besteuerung unterfallen ist. Solche Einkünfte werden als Accumulated post-1986 Deferred Foreign Income51 bezeichnet, vgl. Section 965(d)(2) IRC.52 bb) Specified Foreign Corporation: Section 965(e) IRC Eine SFC wiederum kann in zwei verschiedenen Formen auftreten: Einerseits als Controlled Foreign Corporation (CFC) i.S.d. Section 965(e)(1)(A) IRC oder als Sec­ tion 965(e)(1)(B) IRC-Corporation. (1) Controlled Foreign Corporation (CFC): Section 957(a) IRC Der Begriff der Controlled Foreign Corporation (CFC) wird in Section 965(e)(1)(A) IRC aufgeführt, ohne dabei näher definiert zu werden. Eine Definition der CFC findet sich in Section 957(a) IRC53. Nach seit dem 1.1.2018 geltendem Recht wird eine CFC gem. Section 957(a) IRC als ausländische Körperschaft mit einer bestimmten Eigentümerstruktur definiert: Berechnet auf Basis der gesamten kombinierten Stimmrechte aller Anteilsarten mit Stimmberechtigung einer solchen Körperschaft oder auf Basis des Gesamtwerts der Anteile einer solchen Körperschaft müssen mehr als 50% an einem beliebigen Tag während ihres Steuerjahrs direkt, indirekt oder konstruktiv (i.S.d. Section 958(a) IRC) von US-Aktionären (U.S. Shareholder) i.S.d. Section 951(b) IRC54 gehalten werden oder nach den Ownership-Regeln der Section 958(b) IRC so behandelt werden. 50 Section 965(a)(1) und (2) IRC: 02.11.2017 und 31.12.2017. 51 Siehe im Detail infra III.2.b.bb. 52 Siehe IRS, Publication 5292 (2017), How to Calculate Section 965 Amounts and Elections Available to Taxpayers, Publication 5292 - Main Content, Definitions, Deferred foreign income corporation (DFIC), https://www.irs.gov/publications/p5292. 53 Section 957(a) IRC lautet: “(a) General rule For purposes of this title, the term “controlled foreign corporation” means any foreign corporation if more than 50 percent of— (1) the total combined voting power of all classes of stock of such corporation entitled to vote, or (2) the total value of the stock of such corporation, is owned (within the meaning of section 958(a)), or is considered as owned by applying the rules of ownership of section 958(b), by United States shareholders on any day during the taxable year of such foreign corporation.”. 54 Section 951(b) IRC lautet: “(b) United States shareholder defined For purposes of this title, the term “United States shareholder” means, with respect to any foreign corporation, a United States person (as defined in section 957(c)) who owns (within the meaning of section 958(a)), or is considered as owning by applying the rules of ownership of section 958(b), 10 percent or more of the total combined voting power of all classes of stock entitled to vote of such foreign corporation, or 10 percent or more of the total value of shares of all classes of stock of such foreign corporation.”.

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Gem. Section 951(b) IRC, ist ein US-Aktionär eine US-Person i.S.d. Section 957(c) IRC in Verbindung mit Section 7701(a)(30) IRC (der Begriff der US-Person umfasst corporations, individuals, partnerships, trusts und estates), welche 10% oder mehr der gesamten kombinierten Stimmrechte aller Anteilsarten mit Stimmberechtigung einer solchen ausländischen Körperschaft oder 10% oder mehr des Gesamtwerts der Anteile aller Anteilsarten einer solchen Körperschaft hält. Für eine korrekte Anwendung der Transition Tax muss unbedingt berücksichtigt werden, dass im Zuge des TCJA 2017 die Definitionen des US-Aktionärs (U.S. Shareholder) und der CFC angepasst wurden.55 Vor Inkrafttreten des TCJA 2017, galt als US-Aktionär jede US-Person, welche direkt, indirekt oder konstruktiv 10% oder mehr der gesamten kombinierten Stimmrechte aller Anteilsarten mit Stimmberechtigung (dies war die allein entscheidende Bezugsgröße) einer ausländischen Körperschaft hielt.56 Nach der Rechtslage vor 2018 erforderte die Qualifikation als CFC zudem, dass mehr als 50% der gesamten kombinierten Stimmrechte aller Anteilsarten mit Stimmberechtigung einer ausländischen Körperschaft oder des Gesamtwerts der Anteile aller Anteilsarten einer solchen Körperschaft für mindestens 30 Tage während des Steuerjahrs der betreffenden Körperschaft direkt, indirekt oder konstruktiv von US-Aktionären gehalten wurden.57 Für die Anwendung der Transition Tax ist die Rechtslage vor 2018 maßgeblich, da der relevante Besteuerungszeitraum zwischen 1987 und 2017 liegt. Dies ist bei der Auslegung dieser Begriffe dringend zu berücksichtigen. (2) Section 965(e)(1)(B) IRC-Corporation In Section 965(e)(1)(B) IRC wird der subjektive Anwendungsbereich um einen zweiten Typus von SFC erweitert: Jede ausländische Körperschaft, an der eine U.S. Cor­po­ration58 als U.S. Shareholder beteiligt ist, qualifiziert als SFC. Das bedeutet, dass eine US-Körperschaft, welche mindestens 10% der gesamten kombinierten Stimmrechte aller An55 Siehe M. Reed & C. Ko, The Mandatory Repatriation Tax and Individual US Taxpayers, Tax  Topics, No. 2399, S.  1 (2018), http://www.skltax.com/wp-content/uploads/2018/03/ TaxTopicsMarch2018.pdf; siehe auch B. Haxton & S. McGill, Changes to CFC Definition Expands Reach of Section 965 Transition Tax, Creates New Reporting Obligations, Bloomberg Tax, Daily Tax Report, 01 DTR J-1, 1/2/18 (2018), https://www.mwe.com/~/media/ files/thought-leadership/publications/2018/01/mcdermott-changes-to-cfc.pdf. 56 Siehe IRS, Publication 5292 (2017), How to Calculate Section 965 Amounts and Elections Available to Taxpayers, Publication 5292 - Main Content, Definitions, U.S.  shareholder, ­https://www.irs.gov/publications/p5292. 57 Siehe IRS, LB&I International Practice Service Transaction Unit, Determination of U.S.  Shareholder and CFC Status, 2015, S.  4 und S.  24, https://www.irs.gov/pub/irs-utl/ FEN9433_01_03R.pdf; IRS, Internal Revenue Manuals, 4.61.7 Controlled Foreign Corporations, 4.61.7.3 (05-01-2006), https://www.irs.gov/irm/part4/irm_04-061-007; zusammenfassend wurde die Definition des U.S. shareholder i.S.d. Section 951(b) IRC im Zuge des TCJA 2017 durch die Ergänzung der Bezugsgröße für die Anteilsinhaberschaft und den Wegfall der Mindesthaltedauer erweitert. Diese Erweiterung ist allerdings erst ab dem Jahr 2018 gültig und damit für die Anwendung der Transition Tax, welche auf das Jahr 2017 bezogen Anwendung findet, irrelevant. 58 Siehe Fn. 7.

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teilsarten mit Stimmberechtigung einer ausländischen Körperschaft hält, als US-Aktionär i.S.d. Section 951(b) IRC qualifiziert, die betreffende ausländische Körperschaft somit als SFC behandelt wird und die US-Körperschaft somit der Transition Tax unterfällt. Der subjektive Anwendungsbereich der Transition Tax mit seinem Begriffsgeflecht kann wie folgt visuell zusammengefasst werden59: U.S. Shareholder (Rechtslage seit 2018 siehe Section 951(b) IRC) Deferred Foreign Income Corporation (siehe Section 965(a) und (d)(1) IRC) Specified Foreign Corporation mit einem positiven Bestand an Accumulated Post-1986 Earnings and Profits (Section 965(e) IRC) Controlled Foreign Corporation Jede ausländische Körperschaft, an der 50 % + 1 der gesamten kombinierten Stimmrechte aller Anteilsarten oder des Gesamtwerts der Anteile aller Anteilsarten von U.S. Aktionären gehalten werden (= U.S. Person, die > 10 % der gesamten kombinierten Stimmrechte aller Anteilsarten hält), Section 965(e)(1)(A) IRC ➝ weiter Begriff

Section 965(e)(1)(B) IRC-Corporation Jede ausländische Körperschaft, an der eine oder mehrere U.S. Corporations als U.S. Aktionär auftreten (= U.S. Person, die > 10 % der gesamten kombinierten Stimmrechte aller Anteilsarten hält), Section 965(e)(1)(B) IRC ➝ enger Begriff

b) Objektiver Anwendungsbereich Der objektive Anwendungsbereich der Transition Tax umfasst grundsätzlich sämtliches Accumulated post-1986 Deferred Foreign Income i.S.d. Section 965(d)(2) IRC, was im Wesentlichen den Post-1986 Earnings and Profits i.S.d. Section 965(d)(3) IRC entspricht. Dieser Begriff bezieht sich auf die (reinvestierten) Einkünfte ausländischer Körperschaften, welche seit dem 31.12.1986 angesammelt wurden. Die Summe des Accumulated post-1986 Deferred Foreign Income wird als Subpart F-Einkommen behandelt und unterfällt somit unabhängig von einer tatsächlichen Repatriierung zwingend der Besteuerung.60 59 Visualisierung vom Autor konzipiert. 60 Siehe Section 965(a) IRC.

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Hinsichtlich des konkreten Thesaurierungsgegenstands wird im objektiven Anwendungsbereich zwischen liquiden Assets (= „Cash Positions” i.S.d. Section 965(c)(3) IRC) und illiquiden Assets differenziert. Die beiden Assettypen werden mit unterschiedlichen Steuersätzen besteuert.61 Das ist insbesondere der Tatsache geschuldet, dass reale Investitionen im Ausland nicht mit einer zu hohen Transition Tax belastet werden können, da diese Investitionen in den entsprechenden Investitionsgütern stecken und es deshalb an einer entsprechenden Liquidität zur Deckung der Transition Tax-Schuld fehlen kann, wenn diese unverhältnismäßig hoch ausfällt. Eine solche Differenzierung lässt sich zudem damit rechtfertigen, dass illiquide Assets zunächst liquidiert werden müssen, bevor sie faktisch repatriiert werden können. Dieser Liquidierungsprozess verursacht Kosten, was vom US-Gesetzgeber berücksichtigt und bei der Festlegung der Steuersätze eingepreist wurde.62 Section 965 IRC enthält ferner einige Sondervorschriften, insbesondere für S Cor­ porations63 und Real Estate Investment Trusts64, welche Sonderregeln und Ausnahmen normieren. c) Rechtsfolge aa) Besteuerung von Non-Distributed Dividends nach Subpart F: Section 965(a) IRC Die Rechtsfolge von Section 965 IRC ist die Besteuerung einer fiktiven Dividende nach den Subpart F-Regeln i.S.d. Section 951 ff. IRC. Diese Subpart F-Regeln lösen die umgehend eingreifende, aber optional auf bis zu acht Jahre gestreckte US-Besteuerung unabhängig von einer tatsächlichen Dividendenausschüttung aus, wobei Tax Credits für im Ausland entrichtete Steuern Berücksichtigung finden und die Steuerbelastung reduzieren können.65 Dieses Subpart F-Einkommen wird im Rahmen der Steuererklärung für das Jahr 2017 angesetzt und versteuert, sofern nicht von der Möglichkeit der Streckung über acht Jahre Gebrauch gemacht wird. Die Transition Tax wird in Gestalt einer proportionalen Freistellung (Proportional Exemption) von der bis zum 1.1.2018 geltenden regulären Körperschaftsteuer angewendet. Vor dem TCJA 2017 lag der Körperschaftsteuersatz für repatriierte ausländische Einkünfte bei (maximal) 35%.66 Im Verhältnis zu diesem Steuersatz bietet die Transition Tax einen

61 Siehe im Detail infra III.2.c.cc. 62 Es können auch andere/zusätzliche Motive ausschlaggebend für die Schaffung von zwei Steuersätzen gewesen sein. Das Joint Explanatory Statement of the Committee Of Conference, S.  477  ff. erwähnt die abweichenden Steuersätze, ohne dabei eine nähere Erklärung zu ­liefern, https://docs.house.gov/billsthisweek/20171218/Joint%20Explanatory%20Statement. pdf. 63 Section 965(i) IRC. 64 Section 965(m) IRC. 65 Siehe IRS, LB&I International Practice Service Concept Unit, Subpart F Overview, S.  3 („General Overview“), https://www.irs.gov/pub/int_practice_units/DPLCUV_2_01.PDF. 66 Siehe für die konkrete Berechnungsmethode infra III.2.d.

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Abschlag von 55,71% für Cash Positions (= liquide Assets, besteuert mit 15,5%) und entsprechend 77,14% für illiquide Assets (besteuert mit 8%). bb) Relevante Bemessungsgrundlage: Section 965(d)(2) und (3) IRC Die relevante Bemessungsgrundlage der Transition Tax ist das Accumulated post-1986 Deferred Foreign Income i.S.d. Section 965(d)(2) IRC. Dieser Begriff ist der speziellere und wird aus dem allgemeineren Begriff der Post-1986 Earnings and Profits i.S.d. ­Section  965(d)(3) IRC abgeleitet. Um das Accumulated post-1986 Deferred Foreign Income zu ermitteln, werden die Post-1986 Earnings and Profits festgestellt und um einige Positionen bereinigt67, beispielsweise um Effectively Connected Income i.S.d. Section 965(d)(2)(A) IRC. Accumulated post-1986 Deferred Foreign Income umfasst somit im Wesentlichen die jährlichen Einkünfte der entsprechenden ausländischen Tochtergesellschaft.68 Wie bereits angedeutet, gibt es verschiedene Positionen,69 welche nicht in die Bemessungsgrundlage einbezogen werden, insbesondere um eine Doppelbesteuerung zu vermeiden. Die relevanten Stichtage zur Feststellung der maßgeblichen Einkünfte sind in Section 965(a)(1) und (2) IRC definiert. Welcher der beiden Stichtage einschlägig ist, hängt davon ab, welcher Betrag an Accumulated post-1986 Deferred Foreign Income höher ist, der am 2.11.2017 oder der am 31.12.2017. Dieser auf zwei möglichen Stichtagen basierende Bemessungsmechanismus wurde entwickelt, um missbräuchliche Steuergestaltungen zu erschweren, welche zur Minimierung der Bemessungsgrundlage durch entsprechende Verschiebungen um den Stichtag herum genutzt werden könnten.70 67 Siehe Section 965(d)(2) IRC: „…except to the extent such earnings… (A) are attributable to income of the specified foreign corporation which is effectively connect­ ed with the conduct of a trade or business within the United States and subject to tax under this chapter, or (B) in the case of a controlled foreign corporation, if distributed, would be excluded from the gross income of a United States shareholder under section 959.“ 68 Siehe Section 965(d)(2) und (3) IRC: „Accumulated post-1986 deferred foreign income ­means the post-1986 earnings and profits except to the extent such earnings (…). The term “post-1986 earnings and profits” means the earnings and profits of the foreign corporation (computed in accordance with sections 964(a) and 986, and by only taking into account ­periods when the foreign corporation was a specified foreign corporation) accumulated in taxable years beginning after December 31, 1986.“; siehe IRS, Publication 5292 (2017), How to Calculate Section 965 Amounts and Elections Available to Taxpayers, Publication 5292 Main Content, Definitions, Accumulated post-1986 deferred foreign income and post1986 Earnings and Profits (Post-1986 E&P), https://www.irs.gov/publications/p5292. 69 Siehe Section 965(d)(2) und (3) IRC. 70 Siehe Joint Explanatory Statement of the Committee Of Conference, S. 491 ff., wo die Mo­ tivation angedeutet wird: „The conferees are also aware that certain taxpayers may have engaged in tax strategies designed to reduce the amount of post-1986 earnings and profits in order to decrease the amount of the inclusion required under this provision. Such tax strategies may include a change in entity classification, accounting method, and taxable year, or intra­ group transactions such as distributions or liquidations“, https://docs.house.gov/billsthis​ week/20171218/Joint%20Explanatory%20Statement.pdf; S. E. Shay, Treasury Can Close a

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cc) Steuersatz Die Transition Tax wird mit einem Steuersatz von ȤȤ 8% (Illiquide Assets) oder ȤȤ 15,5% (Cash Positions = liquide Assets)71 angewendet. Der Begriff der Cash Position wird in Section 965(c)(3)(B) IRC konkretisiert und ist weit gefasst. Er umfasst unter anderem Barmittel (cash), Forderungen (net accounts receivable) und den fairen Marktwert (fair market value) verschiedener Assets wie etwa von Geldmarkpapieren (commercial papers) oder Fremdwährungen (foreign ­currency). Der IRS und das U.S. Department of the Treasury können diese Definition durch den Erlass von Notices weiter konkretisieren.72 Gem. Section 965(c)(3)(B)(iii) (V) IRC kann der Secretary of the Treasury zu den in diesem Absatz genannten Assets ökonomisch gleichwertige Positionen identifizieren und dies durch den Erlass einer Notice verbindlich festlegen.73 d) Berechnungsmethode aa) Relevante Zeiträume für die Bestimmung des Werts der Assets der Körperschaft Die Bemessungsgrundlage der Transition Tax wird im Wesentlichen in fünf Schritten ermittelt74: ȤȤ Schritt 1: Ermitteln des Gesamtbetrags der Cash Positions zum 31.12.2017, zum 31.12.2016 und zum 31.12.2015 Potential Loophole in the Treatment of Deferred Foreign Income in the Tax Cuts and Jobs Act – Will It Act?, Harvard DASH (2017), sieht das Risiko der Umgehung: “’(...) can side­ step’ the ‘greater of ’ test by distributing cash before the second measurement date without running afoul of the anti-abuse rule (Sect.  965(c)(3)(F))” und schlägt als Lösung “rapid ­administrative guidance” vor (S.  5), siehe  https://dash.harvard.edu/bitstream/handle/1/​ 34596007/Shay_12_26_17.pdf. 71 Siehe Section 965(c)(2) IRC. 72 Siehe Section 965(c)(3)(B)(iii)(V) IRC; neue Entwicklungen werden unter IRS, Questions and Answers about Reporting Related to Section 965 on 2017 Tax Returns publiziert, ­https://www.irs.gov/newsroom/questions-and-answers-about-reporting-related-to-section965-on-­​2017-tax-returns. 73 Der IRS und das U.S. Department of the Treasury haben am 01.08.2018 Proposed Re­gulations on Sect. 965 IRC (Guidance Regarding the Transition Tax Under Section 965 and Related Provisions) erlassen, siehe https://www.irs.gov/pub/irs-drop/reg-104226-18.pdf. Kommentare können innerhalb von 60 Tagen ab Veröffentlichung im Federal Register eingebracht werden. Das Verfahren wird im Zweifel zu einer weiteren Konkretisierung von Section 965 IRC führen. 74 Siehe IRS Notice 2018-07, S. 6 ff. und IRS Notice 2018-26, S. 17 ff.

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ȤȤ Schritt 2: Vergleichen der Durchschnittswerte zum 31.12.2015 und zum 31.12.2016 mit dem Wert zum 31.12.2017 ȤȤ Schritt 3: Der höhere Wert wird als Bemessungsgrundlage für die Anwendung der Transition Tax auf Cash Positions herangezogen ȤȤ Schritt 4: Ermitteln des Gesamtbetrags illiquider Assets zum entsprechenden Stichtag ȤȤ Schritt 5: Anwendung des jeweiligen Steuersatzes auf die ermittelten Werte der Assets bb) Ermitteln der Steuerfreistellungsquote (Tax Exemption Rate) Auf Basis der wie oben beschrieben ermittelten Bemessungsgrundlage wird die entsprechende Steuerfreistellungsquote (Tax Exemption Rate) im Verhältnis zum regulären bis zum 1.1.2018 geltenden Körperschaftsteuersatz berechnet, welcher bei (maximal) 35% lag.75 Die Freistellung im Falle des Steuersatzes von 15,5% für Cash Positions (liquide Assets) berechnet sich wie folgt: Die teilweise Steuerfreistellung ergibt sich aus dem Verhältnis des reduzierten Transition Tax-Steuersatzes von 15,5% und dem regulären Körperschaftsteuersatz für 2017 von 35%. Dieselbe Berechnung wird mit 8% für illiquide Assets durchgeführt. Es ergeben sich die folgenden Formeln: ȤȤ (35%-15,5%)/35% = Steuerbefreiung von 55,71% für Cash Positions (liquide Assets) ȤȤ (35%-8%)/35% = Steuerbefreiung von 77,14% für alle anderen Assets (illiquide Assets) Neben dem reduzierten Steuersatz wartet die Transition Tax mit einer weiteren Privilegierung betroffener US-Aktionäre auf. Gem. Section 965(h) IRC, haben US-Aktionäre die Möglichkeit, die Transition Tax-Schuld in acht zinsfreien Raten über einen Zeitraum von acht Jahren zu entrichten76. Die Raten können dabei wie folgt aufgeteilt werden: 5 Raten à 8%, eine Rate à 15%, eine Rate à 20%, eine Rate à 25% der jeweiligen Transition Tax-Nettoschuld. e) Anwendungsbeispiel77 Die Steuersätze von 15,5% für Cash Positions (liquide Assets) und 8% für alle sonstigen Assets (illiquide Assets) werden im Zuge des folgenden Verfahrens zur Anwendung gebracht. Der relevante Betrag an Cash Positions wird ermittelt, indem das entsprechende Accumulated Post-1986 Deferred Foreign Income dem höheren Wert an 75 Siehe Section 965(c)(1) IRC; Joint Explanatory Statement of the Committee Of Conference, S.  480  ff., https://docs.house.gov/billsthisweek/20171218/Joint%20Explanatory%20State​ ment.pdf; IRS Notice 2018-13, S. 5 ff. 76 Siehe Section 965(h)(2) IRC. 77 Für weitere Details zur konkreten Berechnung der Transition Tax siehe IRS/Treasury Department, Publication 5292 Cat. No. 15018A, How to Calculate Section 965 Amounts and Elections Available to Taxpayers, https://www.irs.gov/pub/irs-pdf/p5292.pdf sowie IRS Notice 2018-07, IRS Notice 2018-13, IRS Notice 2018-26 und Revenue Procedure 2018-17, siehe https://www.irs.gov/publications/p5292.

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Cash Positions zum 31.12.2017 oder dem Durchschnittswert der Cash Positions zum 31.12.2016 und 31.12.2015 zugeordnet wird.78 Der Betrag an illiquiden Assets wird direkt am entsprechenden Stichtag ermittelt, ohne dass dabei eine Betrachtung eines Durchschnittswerts angestellt wird. Das gesamte Accumulated Post-1986 Deferred ­Foreign Income ist dann der höhere Wert im Rahmen des Vergleichs der Werte vom 2.11.2017 und 31.12.2017.79 Zur Veranschaulichung des Funktionsmechanismus der Transition Tax wird im Folgenden eine Beispielsberechnung mit Fokus auf Cash Positions angestellt (Werte in Millionen USD): Eine ausländische Tochtergesellschaft besaß zum 31.12.2015 Grundstücke (illiquide Assets) im Wert von 100. Daneben besaß sie Cash Positions im Wert von 600 (500 Bargeld und 100 Fremdwährungen). Zum 31.12.2016 besaß sie nur noch Cash Positions im Wert von 450 (400 Bargeld und 50 Fremdwährungen). Der Gesamtdurchschnittswert 2015/2016 der Cash Positions (liquiden Assets) beträgt 525 (450 Bargeld and 75 Fremdwährungen). Zum 31.12.2017 besaß die ausländische Tochtergesellschaft Cash Positions im Wert von insgesamt 1000 in (800 Bargeld und 200 Fremdwährungen). Die folgende Darstellung fasst diesen Sachverhalt zusammen (Werte in Millionen USD): Stichtag/­ Durchschnittswert

31.12.2015

31.12.2016

Durchschnittswert 2015-2016

31.12.2017

Illiquide: ­Grundstücke

100

-

- (Durchschnittswert wird nur für Cash Positions gebildet)

-

Cash Positions: Bargeld

500

400

450

800

Cash Positions: Fremdwährungen

100

50

75

200

Gesamtwert Cash Positions (= Liquide Assets)

600

450

525

1000

Der Durchschnittswert der Cash Positions von 2015 und 2016 wird mit dem Wert zum 31.12.2017 verglichen. Der höhere Wert ist allein maßgeblich für die Ermittlung der Bemessungsgrundlage der Transition Tax für Cash Positions. Da im Beispielsfall 78 Siehe IRS Notice 2018-07, S. 6 ff. und IRS Notice 2018-26, S. 17 ff.; siehe S. E. Shay, Treasury Can Close a Potential Loophole in the Treatment of Deferred Foreign Income in the Tax Cuts and Jobs Act  – Will It Act?, Harvard DASH (2017), S.  2, https://dash.harvard.edu/ bitstream/handle/1/34596007/Shay_12_26_17.pdf?sequence=1. 79 Siehe Section 965(a) IRC.

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Transition Tax auf im Ausland thesaurierte Gewinne

der höchste Wert am 31.12.2017 vorlag, ist 1000 der maßgebliche Wert zur Berechnung der Transition Tax hinsichtlich Cash Positions. Für die Beispielsrechnung wird angenommen, dass die SFC am relevanten Stichtag (2.11.2017 oder 31.12.2017) nur Cash Positions besaß. Auf Basis der vorangestellten Überlegungen sind sodann die folgenden Rechenschritte chronologisch von oben nach unten durchzuführen (Werte in Millionen USD): Accumulated Post 1986 Deferred Foreign Income

1000

Steuerfreistellung für Cash Positions

1000 * 55,71% = 557,1

Steuerfreistellung für illiquide Assets

0 (keine illiquiden Assets)

Gesamtbetrag

442,90

Gross-up (Tax Credit) für im Ausland entrichtete Steuern für Cash Positions: Section 901 und 78 IRC

Wenn einschlägig: Entrichtete Steuer * (1–55,71%) = y

Gross-up (Tax Credit) für im Ausland entrichtete Steuern für illiquide Assets: Section 78 IRC

0 (keine illiquiden Assets)

Steuerbare Gesamteinkünfte

442,90

US-Körperschaftsteuer bis 01.01.2018

35 %

Anrechenbare im Ausland entrichtete Steuern

Wenn einschlägig: – y

Gesamtsteuerschuld

155,02

f) Zwischenergebnis Der Funktionsmechanismus der Section 965 IRC lässt sich visuell wie folgt zusammenfassen80:

U.S. Shareholder (i.d.R. Muttergesellschaft oder Einzelperson)

15,5 %: Cash Positions Mandatory Subpart F inclusion amount: fiktive Dividendenausschüttung

Specified Foreign Corporation (SFC) – CFC oder – Foreign Corporation mit U.S. Corporation als U.S. Shareholder

8 %: Illiquide Assets

ȤȤ Stichtag: 2.11.2017 oder 31.12.2017 → höherer Wert allein maßgeblich (anti Missbrauch) ȤȤ Zeitraum: Jeder Zeitraum von 1987 bis 2017 während welchem ausländische Tochtergesellschaft als SFC qualifiziert ȤȤ Entrichten der Transition Tax-Schuld in Raten: Zinslos, bis zu 8 Raten / 8 Jahre 80 Visualisierung vom Autor konzipiert.

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IV. Ökonomische Analyse 1. Die ökonomischen Ziele der Section 965 IRC Wie bereits angedeutet, hatte der US-Gesetzgeber bei der Schaffung der Transition Tax zwei zentrale Ziele vor Augen.81 Ein entscheidender ökonomischer Beweggrund war die Generierung von Steuereinnahmen zur Kompensation der teils drastischen Steuerentlastungen82 im Zuge des TCJA 2017.83 Der polit-ökonomische Hauptgrund der neuen Dividendenfreistellung und des reduzierten Transition Tax-Steuersatzes ist in der Incentivierung von Unternehmen zur Steigerung von inländischen Investitionen durch das Entfernen eines vermeintlichen Investitionshemmnisses zu sehen. Hohe Steuerkosten im Zusammenhang mit der Repatriierung von ausländischen Einkünften werden teilweise als ein solches erhebliches Hemmnis wahrgenommen.84 Die Förderung inländischer Investitionen von US-Unternehmen steht im Einklang mit der „America First”-Strategie der aktuellen US-Regierung unter Präsident Trump und könnte dabei helfen, die US-Wirtschaft zu beflügeln sowie womöglich auch zur Schaffung neuer Arbeitsplätze führen.85 Vor diesem Hintergrund vereint die Transition Tax zwei der entscheidenden und namensgebenden Ziele des Tax Cuts and Jobs Act of 2017 in sich: Die Gegenfinanzierung von Steuerentlastungen und die – jedenfalls indirekte – Schaffung von Arbeitsplätzen. Die Transition Tax wird voraussichtlich tatsächlich zu nicht unerheblichen Steuer­ einnahmen führen. Diese Annahme wird durch Ankündigungen verschiedener Unternehmen, darunter auch den profitabelsten Unternehmen der Vereinigten Staaten, gestützt. Apple Inc. kündigte beispielsweise eine umfangreiche Repatriierung von ­Deferred Foreign Income an. Diese Ankündigung trifft zusammen mit der verpflichtenden US-Besteuerung durch die Transition Tax, welche zu einer Steuerzahlung i.H.v. ca. 38 Milliarden USD führen wird.86 Aufgrund des reduzierten Steuersat81 Siehe supra II. 82 Bis zu 2,3 Billionen USD, siehe D. Rogers, POLITICO analysis: At $2.3 trillion cost, Trump tax cuts leave big gap, Politico (28 Feb. 2018), https://www.politico.com/story/​2018/02/28/ ­ ackie, Analytax-cuts-trump-gop-analysis-430781; siehe auch B. Pizzola, R. Carroll & J. M zing the revenue effects for businesses and key industries under the Tax Cuts and Jobs Act, Global Tax Alert (5 Feb. 2018) S. 4 f. 83 Siehe Joint Committee on Taxation, Estimated Budget Effects of the Conference Agreement for H.R. 1, The “Tax Cuts And Jobs Act”, S. 6 (2017), http://src.bna.com/yWp; B. Pizzola, R. Carroll & J. Mackie, Analyzing the revenue effects for businesses and key industries under the Tax Cuts and Jobs Act, Global Tax Alert (5 Feb. 2018) S. 3 ff. 84 Siehe Fn. 17. 85 Es gibt Hinweise, dass relative höhere Steuersätze und die steuerliche Behandlung aus­ ländischer Einkünfte zum Auseinanderdriften zwischen dem Wachstum von Unter­ nehmensgewinnen und dem Wachstum der Gesamtwirtschaft beitragen, siehe K. Urooj, S. Nallareddy & E. Rouen, The Role of Taxes in the Disconnect between Corporate Performance and Economic Growth, Harvard Business School Working Paper, No. 18-006, S. 32 (2017), http://nrs.harvard.edu/urn-3:HUL.InstRepos:33468915. 86 T. Kim, It looks like Apple is bringing back home nearly all of its $250 billion in foreign cash, CNBC (17 Jan. 2018),  https://www.cnbc.com/2018/01/17/it-looks-like-apple-is-bringing-­ back-home-nearly-all-of-its-250-billion-foreign-cash.html.

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Transition Tax auf im Ausland thesaurierte Gewinne

zes der Transition Tax fällt die Steuerlast für Apple Inc. damit geringer aus, als es vor der Steuerreform bei einer tatsächlichen Repatriierung der Fall gewesen wäre. Schätzungen gehen davon aus, dass die Transition Tax insgesamt ca. 339 Milliarden USD Steuereinnahmen innerhalb von zehn Jahren generieren wird.87 Im Lichte solcher Zahlen mag es auf den ersten Blick offensichtlich erscheinen, dass die Transition Tax die vom US-Gesetzgeber gesteckten Ziele erreichen wird. Es sollte allerdings eine differenzierte Perspektive eingenommen worden, um zu ermitteln, ob die Einführung der Section 965 IRC tatsächlich zur Erreichung der gesteckten ökonomischen Ziele führt. 2. Kritische Analyse der ökonomischen Ziele a) Gegenfinanzierung von Steuersenkungen Was das Generieren von Steuereinnahmen betrifft, deuten die Ankündigungen von Steuerzahlungen oder bereits getätigte Zahlungen betroffener Unternehmen88 darauf hin, dass die Transition Tax in dieser Hinsicht tatsächlich erfolgreich sein wird. Solche Ankündigungen sind zunächst zwar nur von rein informativem Charakter, da die Transition Tax als verpflichtende Maßnahme im Zusammenhang mit den Subpart F-Regeln zwingend Anwendung findet.89 Unternehmen haben aufgrund dieses verpflichtenden Charakters folglich also gerade kein Wahlrecht dahingehend, ob sie auf Deferred Foreign Income US-Steuern zahlen oder nicht.90 Auf eine tatsächliche Repatriierung kommt es für das Eingreifen der Transition Tax schließlich nicht an. Ein erheblicher Betrag an Deferred Foreign Income91 wird deshalb in jedem Fall verpflichtend der US-Besteuerung unterworfen. Diese Ankündigungen sind dennoch eine wichtige Informationsquelle aus erster Hand der betroffenen US-Unternehmen und können deshalb belastbare und konkrete Hinweise auf zu erwartende Transition Tax-Einnahmen enthalten. Diese Erkenntnis wird durch besagte Schätzungen ge87 Joint Committee on Taxation, Estimated Budget Effects of the Conference Agreement for H.R. 1, The “Tax Cuts And Jobs Act”, S. 6 (2017), http://src.bna.com/yWp; B. Pizzola, R. Carroll & J. Mackie, Analyzing the revenue effects for businesses and key industries under the Tax Cuts and Jobs Act, Global Tax Alert (5 Feb. 2018) S. 4. 88 Für eine Übersicht über die Unternehmen mit der höchsten Transition Tax-Last siehe L.M. Segarra, Apple Leads These Companies With Massive Overseas Cash Repatriation Tax Bills, Fortune (18 Jan. 2018), http://fortune.com/2018/01/18/apple-overseas-cash-­ repatriation-gop-tax-plan/: Apple Inc. hat beispielsweise eine Zahlung von 38 Mrd. USD angekündigt; Citigroup hat ca. 22 Mrd. USD gezahlt, siehe D. Henry & S. Singh, Citigroup reports $18 billion loss on one-time tax items, Reuters (16 Jan. 2018), https://www.reuters. com/article/us-citigroup-results/citigroup-reports-18-billion-loss-on-one-time-tax-itemsidUSKBN1F51JX; Goldman Sachs hat ca. 4,4 Mrd. USD gezahlt, siehe C. Ngai & A. Saxena, Goldman investors rattled by latest plunge in bond trading, Reuters (17 Jan. 2018) https:// www.reuters.com/article/us-goldman-sachs-results/goldman-investors-rattled-by-latest-­ plunge-in-bond-trading-idUSKBN1F61JL. 89 Section 965(a) IRC. 90 Hinsichtlich einer möglichen Umgehung der Subpart F-Regeln durch Steuergestaltung könnte insoweit aber eine faktische „Wahlmöglichkeit” angenommen werden. 91 Siehe Fn. 28, bis zu 3 Billionen USD.

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stützt, die davon ausgehen, dass die Transition Tax innerhalb von zehn Jahren zu Einnahmen von ca. 339 Milliarden USD führen wird.92 Zusammenfassend erscheint es durchaus wahrscheinlich, dass die Transition Tax einen substanziellen, wenn auch nur einmaligen, Beitrag zur Gegenfinanzierung der Steuerentlastungen im Zuge des TCJA 2017 leisten wird, welche ihrerseits zu einer Einbuße von Steuereinnahmen von bis zu 2,3 Billionen USD führen könnten.93 b) Anregung inländischer Investitionen von US-Unternehmen Die Untersuchung des zweiten zentralen Ziels, der Anregung inländischer Investitionen durch US-Unternehmen und die darauf potentiell folgende Stärkung des Arbeitsmarkts, erscheint hingegen zweifelhafter. Auf den ersten Blick mag es überzeugend erscheinen, dass die Steuerbefreiung von Dividenden und der reduzierte Transition Tax-Steuersatz zur verstärkten Repatriierungen führen werden und repatriierte Einkünfte in die US-Muttergesellschaft und die korrespondierende inländische Infrastruktur investiert werden. Ein kursorischer Blick mag es naheliegend erscheinen lassen, dass Gelder, welche zuvor wegen des Fehlanreizes hoher Steuerkosten im Zusammenhang mit der Repatriierung von ausländischen Einkünften „ausgesperrt” waren, jetzt „frei” sind und für inländische Investitionen zur Verfügung stehen. Die verpflichtende einmalige Transition Tax mit ihren reduzierten Steuersätzen und der optionalen zinsfreien Ratenzahlung in acht Raten beseitigt den Fehlanreiz hoher Repatriierungskosten, da sie verpflichtend ist und unabhängig von faktischen Repatriierungen entrichtet werden muss. Unternehmen können deshalb Investitionsentscheidungen an Faktoren wie dem Investitionsbedarf oder der niedrigeren Belastung von Investitionen in den USA als im bisherigen Staat der Thesaurierung ausrichten, ohne in ihrer Entscheidung durch Repatriierungskosten beeinflusst zu sein – diese fallen schließlich in jedem Fall an. Während diese Incentivierungen in ester Linie aus der neuen Steuerbefreiung für Dividenden seit Beginn des Jahres 2018 folgen, hat die Transition Tax mit ihren privilegierten Sätzen auch einen eigenen unmittelbaren wirtschaftlichen Effekt. Aufgrund der stark reduzierten Steuersätze im Vergleich zur Situation vor dem TCJA 2017 bleibt ein erheblicher Teil des entsprechenden Deferred

92 Siehe Fn. 87; aktuelle Daten deuten darauf hin, dass es in der Tat eine Steigerung des Rückflusses der Einkünfte ausländischer Tochtergesellschaften in die Vereinigten Staaten gibt: Vor dem Jahr 2018 haben US-Unternehmen, ausgenommen solche der Finanzwirtschaft, alle drei Monate ca. 50 Mrd. USD mehr an Einkünften im Ausland gehalten. In den ersten drei Monaten des Jahres 2018, hat sich diese Zahl ins negative gekehrt und der entsprechende Rückfluss betrug ca. 158 Mrd. USD, siehe M. Whitehouse, Guess What? Companies Are Bringing Their Cash Home, Bloomberg (8 June 2018), https://www.bloomberg.com/view/ articles/2018-06-08/guess-what-u-s-companies-are-bringing-their-cash-home. 93 Siehe Fn. 15; es gibt aktuelle Hinweise, dass diese Schätzungen nicht zutreffend sein könnten, siehe A. Versprille & A. Bennett, Early Numbers Show Repatriation Tax Haul Likely to Miss Estimates, Bloomberg BNA Daily Tax Report (2018). Gleichzeitig stellen die Autoren fest „it’s too early to tell how most companies will reinvest the profits they bring back”. Dies ist ein weiterer Beleg dafür, mit welchen Unsicherheiten die Vorhersage zukünftiger Steuer­ einnahmen durch die Transition Tax behaftet ist.

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Transition Tax auf im Ausland thesaurierte Gewinne

Foreign Income für inländische Investitionen verfügbar und wird nicht durch die Steuer aufgezehrt. Insgesamt könnte sich aus Section 965 IRC deshalb durchaus ein Incentivierungseffekt ergeben, da, sobald der Fehlanreiz hoher Repatriierungskosten beseitigt ist, Unternehmen ihre ausländischen Einkünfte nutzen können, ohne den negativen Effekt hoher Steuerkosten im Zusammenhang mit der Repatriierung berücksichtigen zu müssen.94 Diese Theorie scheint sich vor dem Hintergrund der angesprochenen Ankündigungen diverser US-Unternehmen zu bestätigen. Apple Inc. beispielsweise plant mit neuen inländischen Investitionen von bis zu 30 Milliarden USD und der Schaffung von 20.000 Arbeitsplätzen.95 Bei genauer Betrachtung könnte der Effekt der Steuerkosten im Zusammenhang mit der Repatriierung allerdings überbewertet sein. Es sollte nicht außer Acht gelassen werden, dass Repatriierungskosten nur eines von diversen ökonomischen, unternehmensstrategischen, politischen und sonstigen Motiven sind, welche bei der unternehmerischen Entscheidungsfindung Berücksichtigung finden.96 Das Anbieten einer Steuerentlastung ändert nichts an der einer Investitionsentscheidung zugrundliegenden Attraktivität einer Investition in US-Standorte im Vergleich zu ausländischen Tochtergesellschaften.97 Die Entscheidung zur inländischen Investition wird etwa durch ausländische und inländische Investitionsgelegenheiten98, das Erreichen von durch die Rechnungslegung vorgegebenen Zielen99, die Opportunitätskosten der entsprechenden Geldmittel100, die negative Auswirkung auf den Shareholder-Value im Sinne eines empirisch dokumentierten Bewertungsab 94 Repatriiertes Kapital kann beispielsweise verwendet werden, um kostspielige Fremdfinanzierung zu ersetzen, siehe J. Xing, Territorial tax system reform and multinational’s foreign cash holdings: New evidence from Japan, 49 Journal of Corporate Finance, 252, 277 (2018). 95 A. Balakrishnan, Apple announces plans to repatriate billions in overseas cash, says it will contribute $350 billion to the US economy over the next 5 years, CNBC (17 Jan. 2018), https://www.cnbc.com/2018/01/17/apple-announces-350-billion-investment-20k-​jobsover-5-years.html. 96 Empirische Erkenntnisse legen nahe, dass Steuerkosten sich auf unternehmerisches Investitionsverhalten auswirken, siehe M. Hanlon, R. Lester & R. Verdi, The effect of repatriation tax costs on U.S.  multinational investment, 116 Journal of Financial Economics, 179, 192  ff. (2015). Dabei sollten diese Kosten jedoch nur als einer von vielen Faktoren im unternehmerischen Entscheidungsprozess verstanden werden. 97 Siehe K. A. Clausing, Tax Holidays (and Other Escapes) in the American Jobs Creation Act, 58 National Tax Journal 3, 331, 337 ff. (2005). 98 M. Morrow & R.C. Ricketts, Financial Reporting Versus Tax Incentives and Repatriation Under the 2004 Tax Holiday, 36 Journal of the American Taxation Association 1, 63, 81 ff. (2014). 99 M. Morrow & R.C. Ricketts, Financial Reporting Versus Tax Incentives and Repatriation Under the 2004 Tax Holiday, 36 Journal of the American Taxation Association 1, 63, 81 ff. (2014). 100 Siehe K. A. Clausing, Tax Holidays (and Other Escapes) in the American Jobs Creation Act, 58 National Tax Journal 3, 331, 337 (2005).

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schlags für ausländisches Vermögen101 und die Gesamtsteuerkosten102 im Zusammenhang mit potentielle Investitionen, welche gerade nicht auf die Repatriierungssteuerkosten beschränkt sind, beeinflusst. Ausländische Einkünfte können deshalb aus verschiedensten Gründen im Ausland reinvestiert werden, von denen das Vermeiden hoher Repatriierungskosten nur einer ist.103 Zudem sollte berücksichtigt werden, dass Liquidität nicht nur im Zuge der Repatriierung an die Aktionäre zurückgegeben werden kann, sondern auch durch Instrumente der Fremdfinanzierung, wie es etwa von Apple Inc. praktiziert wurde.104 Das erlaubt es Unternehmen faktisch, Dividendenausschüttungen an Aktionäre zu erhöhen und Aktien zurückzukaufen ohne repatriieren zu müssen.105 Aus Unternehmenssicht ist die Repatriierung unabhängig von den jeweiligen Steuersätzen nicht zwingend der beste Weg, bestimmte unternehmerische Ziele zu erreichen. Daran ändert rechtliche Regulierung nichts. Vielmehr kommt es hier alleine auf vielschichtige ökonomische Motive an. In diesem Zusammenhang ist der Begriff „trapped” cash übertrieben, wenn nicht sogar irreführend. Er suggeriert, dass Geld „weggesperrt” ist und aufgrund hoher Repatriierungskosten nicht (sinnvoll) verwendet werden kann. Das ist allerdings nicht notwendigerweise der Fall. Auch eine Thesaurierung in ausländischen Tochtergesellschaften kann wirtschaftlich für den Gesamtkonzern sinnvoll sein, etwa weil dadurch ein potentieller Bedarf an Querfinanzierung reduziert wird. Die Zweifel an der incentivierenden Wirkung der Steuerbefreiung von Dividenden und des reduzierten Transition Tax-Steuersatzes für inländische Investitionen werden durch empirische Erkenntnisse aus vergleichbaren Szenarien gestützt. Japan hat im Jahr 2009 ein territoriales Steuersystem und damit einhergehend eine dauerhafte Steuerbefreiung von Dividenden ausländischer Tochtergesellschaften eingeführt. Die Dividendenrepatriierung von ausländischen Tochtergesellschaften japanischer Unternehmen fiel in der Folge uneinheitlich aus. Zunächst erschien es, als würden ausländische Tochtergesellschaften mit hohen Beständen an thesaurierten ausländischen Einkünften bzw. Liquiditätsreserven jedenfalls teilweise ihre Dividen101 Siehe J. Harford, C. Wang & K. Zhang, Foreign Cash: Taxes, Internal Capital Markets, and Agency Problems, 30 The Review of Financial Studies 5, 1490, 1526 ff. (2017). 102 Siehe K. Urooj, S. Nallareddy & E. Rouen, The Role of Taxes in the Disconnect between Corporate Performance and Economic Growth, Harvard Business School Working Paper, No. 18-006, S. 12 (2017), http://nrs.harvard.edu/urn-3:HUL.InstRepos:33468915. 103 Siehe S. K. Laplante & W. Nesbitt, The relation among trapped cash, permanently reinvested earnings, and foreign cash, 44 Journal of Corporate Finance, 126, 145 (2017): “(…) and firms have a variety of non-tax reasons for holding cash in foreign subsidiaries.”; J. Mutti, Tax Incentives and the Repatriation Decisions of U.S. Multinational Corporations, 34 National Tax Journal 2, 241, 247 (1981): „This paper has considered how a variety of foreign tax regulations may alter the repatriation practices of U.S. foreign subsidiaries.“ 104 L.P. Le Guayder, New Strategies for “Trapped“ Excess Cash, The Journal of Corporate Accounting & Finance, November/December 2014, 23, 24 ff. (2014). 105 L.P. Le Guayder, New Strategies for „Trapped“ Excess Cash, The Journal of Corporate ­Accounting & Finance, November/December 2014, 23, 24 ff. (2014).

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Transition Tax auf im Ausland thesaurierte Gewinne

denausschüttungen an die inländische Muttergesellschaft erhöhen. Allerdings fehlt es an eindeutigen Belegen eines verstärkten Repatriierungsverhaltens von niedrig besteuerten ausländischen Tochtergesellschaften nach der japanischen Steuerreform.106 Jüngere empirische Daten deuten im Gegenteil darauf hin, dass die japanische Steuerreform die Investitionspraxis von ausländischen Tochtergesellschaften japanischer Unternehmen im Durchschnitt nicht wesentlich verändert hat. Dies gilt auch für solche Unternehmen mit hohen Beständen an thesaurierten ausländischen Einkünften bzw. Liquiditätsreserven.107 Während es Hinweise auf eine Steigerung von Dividendenausschüttungen und Aktienrückkäufen sowie einen Rückgang von Investitionen im Ausland gab, konnte ein positiver Effekt auf das inländische Investitionsverhalten nicht klar nachgewiesen werden.108 Empirische Untersuchungen deuten im Gegenteil darauf hin, dass die Einführung einer Dividendenfreistellung im Ergebnis nicht zu einer messbaren Incentivierung zur Repatriierung und zu verstärkten inländischen Investitionen geführt hat.109 Auch das Vereinigte Königreich wechselte im Jahr 2009 zum Territorialitätsprinzip. Empirische Erkenntnisse deuten darauf hin, dass die Beseitigung des psychologischen Hemmnisses hoher Repatriierungssteuerkosten betroffene multinationale Unternehmen dazu bewogen hat, stärker in Übernahmeaktivitäten zu investieren, statt inländische Investitionen zu steigern.110 Ähnlich wie im Fall der japanischen Steuerreform gibt es auch hier keine klaren Belege für die Steigerung inländischer Investitionen im Zusammenhang mit der Steuerbefreiung für repatriierte Dividenden. Dies ist ein weiteres Beispiel dafür, wie unsicher die Auswirkungen der Einführung eines territorialen Steuersystems und damit einhergehenden Steuerbefreiungen auf Investitionsentscheidungen von Unternehmen tatsächlich sind.111 106 M. Hasegawa & K. Kiyota, The effect of moving to a territorial tax system on profit re­ patriation: Evidence from Japan, 153 Journal of Public Economics, 92, 105 ff. (2017). 107 J. Xing, Territorial tax system reform and multinational’s foreign cash holdings: New ­evidence from Japan, 49 Journal of Corporate Finance, 252, 277 (2018). 108 M.P. Arena & G.W. Kutner, Territorial Tax System Reform and Corporate Financial Policies, 28 The Review of Financial Studies 8, 2250 ff. (2015). 109 C. Bachmann & M. Baumann, The repatriation incentive of the foreign dividend exemption system, 48 Applied Economics 29, 2736, 2751 (2016); dies bestätigt die Forschungsergebnisse von D.G. Hartman, Tax Policy and Foreign Direct Investment in the United States, 26 Journal of Public Economics 107 ff. (1985); siehe auch H.W. Sinn, Capital Income Taxation and Resource Allocation (1987), https://www.cesifo-group.de/dms/ifodoc/docs/rts/ rts-mitarbeiter/IFOMITARBSINNCV/CVSinnPDF/CVSinnPDFHabil-englisch/Sinn-​ Capital-Income-Taxation-1987-app.pdf; M.P. Arena & G.W. Kutner, Territorial Tax System Reform and Corporate Financial Policies, 28 The Review of Financial Studies 8, 2250, 2276 (2015). Es existieren darüber hinaus Erkenntnisse dahingehend, dass multinationale Unternehmen Fremdfinanzierung nach der Reform durch repatriierte Gewinne ersetzt haben, siehe J. Xing, Territorial tax system reform and multinational’s foreign cash holdings: New evidence from Japan, 49 Journal of Corporate Finance, 252, 277 (2018). 110 M.P. Arena & G.W. Kutner, Territorial Tax System Reform and Corporate Financial Policies, 28 The Review of Financial Studies 8, 2250, 2276 (2015). 111 P. Egger et al., Consequences of the new UK tax exemption system: evidence from micro-level date, 125 The Economic Journal, 1764, 1786 ff. (2014): „But of course, while the reform

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Da Japan und das Vereinigte Königreich ihre Steuersysteme umgestellt haben, ohne eine Repatriierungssteuer wie die Transition Tax als Übergangslösung heranzuziehen und sogar in diesem Fall der völligen Steuerfreistellung von Dividenden keine klare kausale Steigerung inländischer Investitionen zu beobachten war, ist dies im Falle des TCJA 2017, welcher die zusätzliche Hürde der Transition Tax aufstellt, aus wirtschaftlicher Sicht umso fraglicher. Schließlich stellt die verpflichtend zu entrichtende Transition Tax zumindest insoweit eine wirtschaftliche Hürde dar, dass die entsprechende Steuerschuld die für Investitionen zur Verfügung stehenden Mittel reduziert. Eine Studie der Deutschen Bundesbank112 basierend auf Daten zu konzerninternen grenzüberschreitenden Dividendenrepatriierungspraktiken von international tätigen deutschen Unternehmen legt nahe, dass die auf Dividenden anwendbaren Steuersätze einen statistisch und ökonomisch relevanten Einfluss auf den voraussichtlichen Wert von zu repatriierenden Dividenden haben, welche 100%-Tochtergesellschaften an ihre deutschen Muttergesellschaften ausschütten.113 Laut der Studie hat die Besteuerung von Dividenden einen Einfluss auf das Ausschüttungsverhalten von Unternehmen.114 Eine höhere Besteuerung führt zu einer Reduzierung repatriierter Dividenden und umgekehrt.115 Überträgt man diese Erkenntnisse auf die neue Steuerbefreiung von Dividenden und die reduzierten Transition Tax-Steuersätze im Zuge des TCJA 2017, wird deutlich, dass diese zwar durchaus einen Einfluss auf die Dividendenpolitik von Unternehmen haben können. Dies darf allerdings nicht mit der Folgefrage nach der Steigerung inländischer Investitionen verwechselt werden. Höhere Dividendenausschüttungen können, wenn sie an die Muttergesellschaft fließen, indirekt zu erhöhten inländischen Investitionen führen. Dies ist allerdings keineswegs eine zwingende kausal Folge. Werden höhere Dividendenzahlungen an Aktionäre geleistet, welche nicht Teil des entsprechenden Konzerns, sondern beispielsweise Einzelpersonen oder institutionelle Investoren sind, so wird die Steigerung der Dividendenleischanged repatriation incentives in a fundamental way, it is not clear how productivity or real investment behavior at home is affected by such a reform and how this is to be measured in a reliable way.” 112 Ziel der Studie war es, herauszufinden, ob die Besteuerung von Dividenden im Zeitraum von 1999 bis 2005 einen statistisch und ökonomisch relevanten Einfluss auf den voraussichtlichen Wert von zu repatriierenden Dividenden von Tochtergesellschaften an ihre deutschen Muttergesellschaften hatte. 113 C. Bellak, M. Leibrecht & M. Wild, Does lowering dividend tax rates increase dividends repatriated? Evidence of intra-firm cross-border dividend repatriation policies by German multinational enterprises, Deutsche Bundesbank, Discussion Paper Series 1: Economic Studies, No 19/2009, S. 22 ff. (2009). 114 C. Bellak, M. Leibrecht & M. Wild, Does lowering dividend tax rates increase dividends repatriated? Evidence of intra-firm cross-border dividend repatriation policies by German multinational enterprises, Deutsche Bundesbank, Discussion Paper Series 1: Economic Studies, No 19/2009, S. 22 ff. (2009). 115 M.L. Nessa, Repatriation Tax Costs and U.S. Multinational Companies’ Shareholder Payouts, 92 The Accounting Review 4, 217, 235 (2017) kommt zu einem ähnlichen Ergebnis: „I find that repatriation tax costs decrease the probability that a U.S. MNC pays a dividend, the magnitude of dividend payments conditional on the decision to pay a dividend, and the overall unconditional level of dividends paid by U.S. NMCs.“

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tungen die Investmentstrategie der Muttergesellschaft nicht beeinflussen, da diese keinen Zugriff auf die entsprechenden Dividenden hat.116 Im Gegenteil, wenn niedrigere Repatriierungssteuersätze mit höheren Dividendenzahlungen einhergehen117, so folgt daraus, dass, je höher die Dividenden, die an Aktionäre außerhalb des Konzerns ausgeschüttet werden, sind, desto weniger finanzielle Ressourcen stehen der US-Muttergesellschaft für inländische Investitionen zur Verfügung. Auch die Erfahrungen mit Repatriation Tax Holidays118 in den Vereinigten Staaten, insbesondere im Rahmen des American Jobs Creation Act of 2004119, stützen die Theorie, dass die Steuerbefreiung der Repatriierung von ausländischen Einkünften nicht notwendigerweise einen signifikanten positiven Effekt auf inländische Investitionen oder den Arbeitsmarkt hat. Es gilt bei diesem Vergleich zwar zu berücksichtigen, dass die Tax Holidays nur bei tatsächlicher Repatriierung innerhalb eines limitierten Zeitraums zu einem reduzierten Steuersatz geführt haben, wohingegen die Transition Tax unabhängig von einer tatsächlichen Dividendenausschüttung mit einem privilegierten Steuersatz eingreift, wobei seit Beginn des Jahres 2018 sämtliche Dividenden ausländischer Tochtergesellschaften steuerfrei sind. Ungeachtet dieser Unterschiede ergeben sich aus wirtschaftlicher Perspektive aber zumindest vergleichbare Umstände hinsichtlich der Prognose von (nicht) aus der jeweiligen Steuerprivilegierung folgenden Investitionsentscheidungen. Empirische Erkenntnisse deuten in diesem Zusammenhang darauf hin, dass es keinen Kausalzusammenhang zwischen der Repatriierung von Deferred Foreign Income und inländischen Investitionen oder einen positiven Effekt für den inländischen Arbeitsmarkt gibt. Im Gegenteil zeigen die Erfahrungswerte, dass sich die erhoffte deutliche Steigerung inländischer Investitionen und ­nennenswerte Steigerungen bei den Neueinstellungen nicht bewahrheitet haben.120 116 Natürlich räumt die Ausschüttung höherer Dividenden Aktionären mehr finanzielle Möglichkeiten ein, sodass diese mehr konsumieren können, was sich auf das Wachstum der Gesamtwirtschaft auswirken kann, vgl. K. Urooj, S. Nallareddy & E. Rouen, The Role of Taxes in the Disconnect between Corporate Performance and Economic Growth, Harvard Business School Working Paper, No. 18-006, S. 27 (2017), http://nrs.harvard.edu/urn-3:​ HUL.InstRepos:33468915. 117 M.A. Desai, C.F. Foley & J.R. Hines, Repatriation Taxes and Dividend Distortions, National Bureau of Economic Research, Working Paper 8507, S. 1 ff. (2001), http://www.nber.org/ papers/w8507. 118 Siehe supra II.2.a. 119 https://www.congress.gov/108/plaws/publ357/PLAW-108publ357.pdf. 120 M. Kinney & H. Liu, Corporate responses to the repatriation incentives and domestic production activities deduction, 50 Review of Quantitative Finance and Accounting, 623, 648 ff. (2018): „Overall, the combination of the repatriation tax holiday and DPAD tax provisions did not induce repatriating firms to increase domestic investment, reduce shareholder payouts reduce debt, of increase employment. (…) Results of this study verify prior studies that show that repatriating firms did not increase investment. (…) Thus, even jointly, the expensive tax provisions did not cause average repatriating firms to increase domestic invest­ ment and employment.”; K.A. Clausing, Tax Holidays (and Other Escapes) in the American Jobs Creation Act, 58 National Tax Journal 3, S. 331 (2005) („While the tax break is likely to lead to a surge in temporary repatriations, it is unlikely to encourage new investment in the United States.“) und S. 344: („Further, due to the fungibility of funds across uses, it is unlikely

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Tatsächlich führten die besagten Tax Holidays gar zum Wegfall von ca. 20.000 Arbeitsplätzen.121 Ein Grund für dieses Ergebnis könnte darin liegen, dass die betroffenen Unternehmen im Ausland bessere Investmentgelegenheiten gesehen haben. Die steuerliche Privilegierung von Repatriierungen war deshalb womöglich kein hinreichender Anreiz für die Repatriierung von ausländischen Einkünften.122 Des Weiteren können in der Erreichung bestimmter Ziele im Rahmen der Rechnungslegung Motive liegen, welche es für Unternehmen attraktiv gemacht haben, nur in dem Umfang an den Tax Holidays teilzunehmen, welcher für die Erreichung solcher Ziele notwendig war.123 Die Erwartung, dass auf die Tax Holidays in Zukunft weitere ähnliche Freistellungen folgen könnten, könnte den Anreiz für Unternehmen, in Niedrigsteuerstandorte zu investieren und Gewinne dorthin zu verlagern, gar erhöht haben.124 Ein weiterer Grund für das Ausbleiben gesteigerter inländischer Investitionen kann in strategischen Überlegungen der Unternehmensfinanzierung gesehen werden. Empirische Daten belegen, dass zahlreiche Unternehmen während der Tax Holidays von 2004 in den Vereinigten Staaten auf Fremdkapitalfinanzierung zurückgegriffen haben, statt Liquiditätsreserven von ausländischen Tochtergesellschaften zu repatriieren.125 Die Annahme liegt nahe, dass in einem Klima, welches durch eine hohe Verfügbarkeit von Investmentkapital, geringe Zinsen und gute Kreditwürdigkeits-Ratings betroffener Unternehmen geprägt ist, die steuerliche Privilegierung von Repatriierungen keine oder nur wenige inländische Investitionen anregen wird, welche nicht sowieso stattgefunden hätten, beispielsweise gestützt auf Fremdfinanzierung.126 that the earmarking required by the AJCA will lead to new investments in the United States relative to what would have otherwise occurred.“); J.R. Graham, M. Hanlon & T. Shevlin, ­Barriers to Mobility: The Lockout Effect of U.S. Taxation of Worldwide Corporate Profits, 63 National Tax Journal, 4 (Part 2), 1111, 1141 ff. (2010): „The ”freed-up“ funds on the other hand appear to have been used primarily to pay down domestic debt and to repurchase ­shares.“ 121 Siehe K. Peterson, Report: Repatriation Tax Holiday a ‘Failed’ Policy, The Wall Street Journal (10 Oct. 2011), https://www.wsj.com/articles/SB1000142405297020363310457662377 1022129888. 122 Siehe M. Morrow & R.C. Rickets, Financial Reporting Versus Tax Incentives and Repatriation Under the 2004 Tax Holiday, 36 Journal of the American Taxation Association 1, 63, 81 ff. (2014). 123 Siehe M. Morrow & R.C. Rickets, Financial Reporting Versus Tax Incentives and Repatriation Under the 2004 Tax Holiday, 36 Journal of the American Taxation Association 1, 63, 81 ff. (2014). 124 Vgl. K. A. Clausing, Tax Holidays (and Other Escapes) in the American Jobs Creation Act, 58 National Tax Journal 3, 331, 338 und 344 (2005); in eine ähnliche Richtung C. Bachmann & M. Baumann, The repatriation incentive of the foreign dividend exemption system, 48 Applied Economics 29, 2736, 2751 (2016): “When the corporation expects the ­future effective tax rate to be constantly lower, the effective tax rate itself will not influence the decision whether to invest now or in the future”. 125 J.R. Graham, M. Hanlon & T. Shevlin, Barriers to Mobility: The Lockout Effect of U.S. Taxation of Worldwide Corporate Profits, 63 National Tax Journal, 4 (Part 2), 1111, 1135 ff. (2010). 126 K. A. Clausing, Tax Holidays (and Other Escapes) in the American Jobs Creation Act, 58 National Tax Journal 3, 331, 338 (2005).

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Zusammenfassend deuten empirische Erkenntnisse aus verschiedenen, der Dividendenfreistellung und der Transition Tax im Zuge des TCJA 2017 im Wesentlichen vergleichbaren, Szenarien darauf hin, dass die Einführung eines territorialen Steuersystems und die Einführung einer Repatriierungssteuer zu einem reduzierten Steuersatz zu einem gewissen Grad die Dividendenausschüttung von Unternehmen und möglicherweise auch unternehmerische Investmentstrategien beeinflussen. Es fehlt allerdings an klaren Belegen dafür, dass dies auch eine stimulierende Auswirkung auf ­inländische Investitionen und den inländischen Arbeitsmarkt haben wird. Unternehmerische Entscheidungsprozesse werden von diversen Parametern beeinflusst, von denen Repatriierungskosten nur einer unter vielen sind.127 Im Ergebnis kann die Repatriierung von Deferred Foreign Income zwar durchaus einen positiven Effekt auf die jeweilige US-Muttergesellschaft und indirekt somit gar auf die US-Wirtschaft insgesamt haben. Vor dem Hintergrund empirischer Erkenntnisse bleibt es aber zweifelhaft, ob die vom US-Gesetzgeber avisierten Ziele, die Anregung inländischer Investitionen und die Stärkung des inländischen Arbeitsmarkts, tatsächlich durch die Steuerbefreiung von Dividenden von ausländischen Tochtergesellschaften und die Einführung der Transition Tax mit ihren reduzierten Steuersätzen vollständig erreicht werden.128 3. Ökonomische und politische Gesamtbewertung der Section 965 IRC Zusammenfassend ergibt eine ökonomische Analyse der Section 965 IRC, dass die Transition Tax als kurzlebige und einmalige Maßnahme voraussichtlich zu nicht unerheblichen Steuereinnahmen führen wird, die Steuerbefreiung von Dividenden von ausländischen Tochtergesellschaften und die Einführung der Transition Tax mit ihren reduzierten Steuersätzen aber insgesamt nicht die ökonomischen Langzeiteffekte129 haben werden, welche sich der US-Gesetzgeber von ihrer Einführung versprochen hat.

127 J.R. Hines, The Case Against Deferral: A Deferential Reconsideration, 52 National Tax Journal 3, 385, 390 (1999) sieht Repatriierungskosten als einen Hauptgrund: „Firms ­presumably defer repatriation because the associated tax savings outweigh any business costs associated with deferral.“ 128 Dieses Ergebnis wird durch Bekundungen von Unternehmen zu der geplanten Verwendung ihrer repatriierten Einkünfte gestützt, siehe B. O’Keefe, Cash Back, Fortune (1 Mar. 2018): “Pay down debt (65%), share repurchase (46%), M&A (42%), Capital expenditure (35%), dividends (29%), fund pension (12%)”. Dies belegt, dass Unternehmen teilweise die Nutzung repatriierter Einkünfte für finanzstrategische Zwecke der Investition in Standorte und Infrastruktur vorziehen. 129 Siehe für die Situation einer vollständigen Steuerbefreiung von Dividenden ausländischer Tochtergesellschaften C. Bachmann & M. Baumann, The repatriation incentive of the ­foreign dividend exemption system, 48 Applied Economics 29, 2736, 2751 (2016): “(…) that the DEM does not provide long-term incentives for foreign subsidiaries to repatriate their earnings (…)”.

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V. Politische Analyse Neben ihrer ökonomischen Dimension besitzt die Transition Tax auch eine politische Dimension. Die massiv reduzierten Steuersätze für die Repatriierung von Deferred Foreign Income können als politisches Entgegenkommen gewertet werden, welches von Unternehmen bei zukünftigen Investitionsentscheidungen Berücksichtigung finden könnte. Die Einführung der Steuerbefreiung von Dividenden von ausländischen Tochtergesellschaften und der Transition Tax erlaubt es der US-Regierung zudem, sich als proaktiv darzustellen, indem sie endlich das Dilemma im Zusammenhang mit Foreign Deferred Income auflöst und  – so die Hoffnung  – getreu ihrer „America First”-Strategie inländische Investitionen fördert und den Arbeitsmarkt stärkt. Dieser erhoffte positive ökonomische Effekt ist vermutlich das stärkste politische Argument für die Transition Tax, weshalb die US-Regierung ein besonderes Interesse daran haben wird, diesen zu betonen. Die Ankündigungen von Unternehmen, inländische Investitionen zu steigern130, sind deshalb für die US-Regierung ein wichtiger Beleg für den Erfolg der Maßnahme. Um einen möglichen mittel- und langfristigen Erfolg zu bewerten, bleibt abzuwarten, ob und in welchem Ausmaß sich die Steigerung inländischer Investitionen und eine Stärkung des Arbeitsmarkts bewahrheiten werden und inwieweit eine solche Entwicklung gegebenenfalls tatsächlich auf die Steuerreform zurückzuführen ist. Auch US-Unternehmen nutzen die Steuerreform, um verpflichtende und gerade nicht freiwillige Maßnahmen wie die Transition Tax zu PR-Zwecken zu nutzen und sich als gemeinnützig darzustellen. Apple Inc. beispielsweise kündigte an, mandatorische Transition Tax i.H.v. 38 Milliarden USD zu entrichten und einen Großteil seiner 250 Milliarden USD an Deferred Foreign Income zu repatriieren. Diese Ankündigung wurde von den Worten begleitet „a payment of that size would likely be the largest of its kind ever made“.131 Das Unternehmen führte weiter aus, es sei geleitet von einem starken sozialen Verantwortungsbewusstsein, „a deep sense of responsibility to give back to our country and the people who help make our success possible.”132 All dies demonstriert anschaulich, dass das Steuerrecht neben der juristischen und ökonomischen auch eine ausgeprägte politische Dimension besitzt und als psychologisches Instrument der Verhaltenslenkung verstanden werden kann, welches einer130 A. Balakrishnan, Apple announces plans to repatriate billions in overseas cash, says it will contribute $ 350 billion to the US economy over the next 5 years, CNBC (17 Jan. 2018), https://www.cnbc.com/2018/01/17/apple-announces-350-billion-investment-­20k-jobsover-5-years.html. 131 A. Balakrishnan, Apple announces plans to repatriate billions in overseas cash, says it will contribute $350 billion to the US economy over the next 5 years, CNBC (17 Jan. 2018), https://www.cnbc.com/2018/01/17/apple-announces-350-billion-investment-20k-jobs-­ over-5-years.html. 132 A. Balakrishnan, Apple announces plans to repatriate billions in overseas cash, says it will contribute $350 billion to the US economy over the next 5 years, CNBC (17 Jan. 2018), https://www.cnbc.com/2018/01/17/apple-announces-350-billion-investment-20k-jobs-­ over-5-years.html.

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seits vom Gesetzgeber herangezogen werden kann um Steuerzahler zu incentiveren und politische Signale zu senden und andererseits von Steuerzahlern genutzt werden kann, um ihr öffentliches Ansehen zu pflegen.

VI. Conclusio 1. Section 965 IRC hat drei zentrale Funktionen. Er ist erstens ein juristisches Instrument, das einen rechtssicheren partiellen Übergang vom Welteinkommensprinzip zum Territorialitätsprinzip hinsichtlich der Dividendenbesteuerung garantieren soll, in erster Linie hinsichtlich des Umgangs mit Deferred Foreign Income. Die Transition Tax kann dabei als eine Art „Schlusssteuer“ auf das bisherige Steuersystem verstanden werden. 2. Die Transition Tax ist zweitens ein ökonomisches Instrument, welches herangezogen wird, um Steuereinnahmen zur Gegenfinanzierung tiefgreifender Steuerentlastungen im Zuge des TCJA 2017 zu kompensieren und massive Steuereinbußen im Zusammenhang mit Deferred Foreign Income zu verhindern, welche im Falle der Umstellung auf ein territoriales System mit der Steuerbefreiung von Dividenden ausländischer Tochtergesellschaften an ihre US-Aktionäre ohne jegliche Übergangsmaßnahme eintreten würden. Eine weitere ökonomische Facette der neuen Steuerbefreiung für Dividenden und der Transition Tax ist der Verhaltensanreiz, der durch die Beseitigung des Fehlanreizes hoher Repatriierungskosten, die stark reduzierten Steuersätze und die optionale zinsfreie Stundung der Steuerschuld über acht Jahre gesetzt wird. Diese Facette ist ein plastisches Beispiel dafür, wie das Steuerrecht vom Staat zur Verhaltenslenkung von Unternehmen genutzt werden kann. 3. Section 965 IRC ist schließlich drittens auch ein politisches Instrument. Er erlaubt es der US-Regierung, sich als pragmatisch, effektiv und patriotisch zu präsentieren: „America First”. Zugleich bietet er betroffenen Unternehmen die Gelegenheit, die verpflichtende Transition Tax und die etwaige Repatriierung von Deferred ­Foreign Income zu nutzen, um in der öffentlichen Wahrnehmung mittels entsprechender Ankündigungen und Erklärungen sozial verantwortungsbewusst und patriotisch zu erscheinen, selbst wenn der Beweggrund für die Repatriierung auch in einer verpflichtenden Maßnahme – der unabhängig von einer faktischen Repatriierung eingreifenden Transition Tax – liegt. 4. Zusammenfassend ist die Transition Tax eine verpflichtende einmalige – optional auf bis zu acht Raten/Jahre gestreckte – Maßnahme, welche als „Nebenprodukt” der partiellen Abkehr vom Welteinkommensprinzip für Unternehmen zu verstehen ist und voraussichtlich einen nicht unerheblichen einmaligen Steuerertrag generieren wird. Eines der zentralen gesetzgeberischen Ziele wird Section 965 IRC dabei allerdings voraussichtlich nicht erreichen, da verstärkte inländische Investitionen durch US-Unternehmen und eine Stärkung des Arbeitsmarkts nicht notwendigerweise aus reduzierten Repatriierungskosten folgen, wie diverse empirische Erkenntnisse aus vergleichbaren Szenarien belegen. 237

Prof. Dr. Johanna Hey*

An Introduction: Lessons to learn from the U.S. tax reform? Table of Contents I. The Tax Cuts and Jobs Act 1. A seminal tax reform 2. The reform’s building blocks 3. A Trump Reform?

4. The U.S. in defensive? 5. First reactions II. Possible spillover effects: U.S. tax politics and the rest of the world

I. The Tax Cuts and Jobs Act 1. A seminal tax reform On December 22, 2017, the so-called Tax Cuts and Jobs Act (TCJA), formally named Public Law 115-97, was enacted. There is no doubt that this tax reform act deserves to be called seminal, and this for at least the following four reasons: ȤȤ Firstly, the TCJA overcomes the political impasse the U.S. tax legislation has been in for many years. It is the largest tax overhaul since Ronald Reagan’s Tax Reform of 19861. Thenceforward it was impossible for a major tax reform bill to get the support of both houses, despite the growing external pressure of the international tax competition. All attempts, lately the Tax Reform Act of 20142, the so called Camp plan, failed. This time the reform went through like in a cloak-and-dagger operation. ȤȤ Secondly, the TCJA is not only fixing single problems, but leads to some fundamental changes and contains real legislative novelties. In line with the internationally most  common practice the reform makes for a system change from worldwide taxation to territorial taxation. This step was demanded for long3. It might appear less fundamental, reflecting that most territorial or worldwide systems are * Director of the Institute of Tax Law, University of Cologne. 1 US: Tax Reform Act of 1986 (TRA), Pub. L. 99–514. 2 https://waysandmeans.house.gov/UploadedFiles/Ways_and_Means_Section_by_Section_ Summary_FINAL_022614.pdf. 3 Already contained in the Camp-Plan, see on this P.D. Morrison, Chairman Camp’s Territorial Proposal and the Potential Expansion of Subpart F, 41 Tax Mgmt.Int’l J. 90 (2012); G.R.  Zodrow & C.E. McLure Jr, Time For Us Tax Reform? The Tax Reform Panel’s Recommendations, 60 Bull. Intl. Taxn 4 (2006), p. 134–148; D. Shaviro, The Obama Administration’s tax reform proposals concerning controlled foreign corporations, 54 British Tax Review 4 (2009), p. 331–339; United States Senate, The U.S. tax code : love it, leave it, or reform it: hearing before the Committee on Finance (22 July 2014), S.HRG. 113–584.

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hybrids4, which has been true for the former U.S. system5 as well as for the new one. It might even be that the TCJA led to a totally new third type, “a worldwide tax regime with no deferral, but a lower rate for foreign income”6. In any case, the system change requires conceptualizing the system and its exemptions from a different angle. Apart from the move to a (more) territorial system, with GILTI7, FDII8 and BEAT9 the TCJA contains a set of highly innovative instruments of international tax law. ȤȤ Thirdly, by the significant cut of the federal corporate tax rate from 35% to 21% the U.S. entered into a world of a spread between the corporate tax rate and the top bracket of the personal tax rate, which has been lowered, too, but remains at 37%10. This gap between the two tax rates causes issues of neutrality of legal form between corporations and transparent entities. Internationally the divergence of tax rates is associated with the dual income tax concept11 separating labor income from capital income12, and taxing the latter one lower. However, only a few countries13 follow this concept on a systematic basis, most countries’ tax systems contain only single elements of a dual income tax, as it is also true for the U.S. after the TCJA. ȤȤ Fourthly, the predicted budget effects of the reform are enormous. Despite some offsetting financial measures the tax cuts result in lower tax revenues of around 1.5 billion USD over the next 10 years, which, at the same time, bears the risk that some of the measures will be reverted especially in case of a change of government14. 2. The reform’s building blocks The political wording around the TCJA was quite bold. The tax reform is embedded into the “Make America Great Again” or “America First” politics of President Trump. 4 Rightly stressed by D. Shaviro, The New Non-Territorial U.S. International Tax System, 160 Tax Notes 1 (2 July 2018), p. 57–58. 5 Formally worldwide, but “quasi territorial” see J.C. Fleming et al., Formulary Apportionment in the U.S.  International Income Tax System: Putting Lipstick on a Pig?, 36 Michigan Journal of International Law 1 (2006), p. 1 (10, 56). 6 R. S. Avi-Yonah, The International Provisions of the TCJA: Six Results after Six Months (31 Aug. 2018), available at https://ssrn.com/abstract=3242008, p. 3, explicitly rejects a view of the TCJA as a shift towards territoriality with a minimum tax. 7 Global Intangible Low-Taxed Income. 8 Foreign Derived Intangible Income. 9 Base Erosion and Anti-Abuse Tax. 10 Prior 39.6%. 11 See e.g. P. B.Sørensen, Dual income tax: why and how? 61 FinanzArchiv 4 (2005), p. 559–586. 12 Which might be an explanation of the exclusion of skill dominated business income like doctors, lawyers (“specified services business”) from the new pass-through privilege, highly criticized but an expression of the distinction between labor and capital income, considered by D. Shaviro, Evaluating the New US Pass-Through Rules, 63 British Tax Review 1 (2018), p. 49 (61), but rejected. 13 Mainly some Nordic countries see S. Cnossen, Taxing capital income in the Nordic countries: a model for the European Union? in Taxing capital income in the European union: issues and options for a reform (S. Cnossen ed. 2000), p. 180. 14 R.S. Avi-Yonah, supra n. 6, p. 3 expecting an increase of the corporate tax rate.

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The TCJA’s stated aim is to facilitate economic growth by incentivizing new investment and job creation in the U.S.15, which is, by the way, also an inevitable condition of refinancing the significant tax rate cuts. The reform neither had the target to simplify16 the U.S. business tax system significantly nor did it pursue redistributive objectives. In its sections of business taxation and international taxation the TCJA is a remarkably comprehensive reaction to the international tax competition. Whereas in many countries legislators evince a rather piecemeal approach with single amendments and constant tightening of anti-avoidance provisions over many years the TCJA tries to accomplish competitive as well as defensive objectives in a holistic way, even if the actual execution may leave much to be desired17. The reform is commonly characterized as a carrots and stick strategy18. This metaphor is misleading given the cost of the reform leading to a budget deficit estimated by the Joint Committee on Taxation19 at 1.456 billion USD over the next ten years20, which means that the reform results in a massive net tax relief. The relief volume for corporate and international taxation alone amounts to 330 billion USD for this period. This is a remarkable difference to business tax reforms in other jurisdictions where cuts of the statutory corporate tax rates have been often narrowly refinanced by measures broadening the tax base. But it is true that the TCJA consists of a mix of incentives for investment in the United States and BEPS-countermeasures making profit shifting less favorable. The reform’s building blocks in the realm of businesses are: ȤȤ A cut of the federal corporate income tax rate from 35% to 21%, summing up to a combined average federal and state corporate income tax rate of 25.84%21. The new combined statutory tax rate is not dramatically low. The expected OECD average corporate tax rate for 2020 is 23.4%22. However, in regard of the relative 15 N. Chalk et al., The Tax Cuts and Jobs Act: An Appraisal, IMF Working Paper, WP/18/185, p. 4. 16 Simplification played to some extent a role in the reform of the personal income tax. Increasing the standard deduction and family tax credits was meant to compensate for eliminating personal exemptions and making it less beneficial to itemize deductions. 17 In particular D. Kamin et al., “The Games They Will Play: Tax Games, Roadblocks, and Glitches Under the 2017 Tax Legislation,” 103 Minn. L. Rev. (forthcoming 2018); D. Shaviro, The New Non-Territorial U.S. International Tax System, supra. n. 4; D. Shaviro, The New Non-Territorial U.S. International Tax System, Part 2, 160 Tax Notes 2 (9 July 2018). 18 See M.A. Sullivan, Economic Analysis: Where Will the Factories Go? A Preliminary Assessment, 158 Tax Notes 5 (29 Jan. 2018), p. 570 (572); A. Athanasiou, Tax Reform Has Immediate Effects for Supply Chains, Experts Say, 89 Tax Notes Int’l 10, p. 989 (989). 19 The Joint Committee on Taxation, Macroeconomic Analysis Of The Conference Agreement For H.R. 1, The “Tax Cuts And Jobs Act”, JCX-69-17 (22 Dec. 2017), p. 9. 20 Whereof 1.127 billion USD of the deficit increase are cause by the cuts of the individual taxation and the new pass through rules. 21 See OECD Statutory corporate income tax rate, https://stats.oecd.org/index.aspx?DataSet​ Code=TABLE_II1. 22 U. Schreiber et al., Nach der US Steuerreform 2018: Unternehmensbesteuerung in Deutschland im Steuerwettbewerb (02 May 2018), Arbeitspaper Universität Mannheim,

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positioning the step the U.S. made is huge. The U.S. moved from the last rank of all OECD Member States in 201723 to rank 23 of 3624 in 2018, thus, it is now mid-table. This new positioning of the U.S. as the biggest player makes it much more difficult for other high tax jurisdictions to defend their own high tax rates. In the past, high tax countries like Germany could point to the U.S. arguing that strong economies have no need to follow the race to the bottom. Now they lose this line of defense. The cut of the general corporate income tax rate contributes to the fairness of business taxation, because the former tactic to reduce the overall tax burden by significantly lowering the burden on foreign profits was on hand only for taxpayers operating internationally and depended also on the particular industry and business model. However, also after the reform profit shifting still offers a good opportunity of further reductions of the overall tax burden due to the fact that GILTI does not adjust the tax burden to the general corporate tax rate but to a lower 13.125% rate, a strategy again only available for internationally operating businesses. ȤȤ A bonus depreciation25 of 100% for tangible assets placed into service after September 27, 2017, also applicable to qualified used assets26. This so-called “full expensing” in effect comes close to a cash flow taxation27. Despite low interest rates, the immediate deduction is highly attractive in terms of liquidity. ȤȤ The prior limitation on the deduction of interest under the “earnings stripping” provisions under Section 163(j) IRC has been repealed. The deduction for interest is now limited to the business interest income of the taxpayer, plus 30% of its “adjusted taxable income”. The limitation now applies to all interest expenses of the taxpayer, as opposed to only interest between related parties. The former “earning stripping” rule has been replaced by a general limitation of the deduction of interest28. From 2018 onwards any net business interest in excess of the sum of 30% of earnings before interest expenses, depreciation and amortization (EBITDA), from 2022 onwards EBIT (earnings before interest expenses and taxes), is non-deductible. Most significant is the abandonment of the related party criteria for the restriction, a move following the world-wide trend29 of general interest deduction limitations instead of the former shareholder-related thin cap rules. The new legislation is

https://ub-madoc.bib.uni-mannheim.de/44719/1/Schreiber_vHagen_P%C3%​B6nnighaus​ _02_05_2018.pdf, p. 16–17. 23 See https://taxfoundation.org/2017-international-tax-competitiveness-index/, p. 8. 24 After Lithuania joined in 2018. 25 On this in detail see L. Münch, Full Depreciation  – Step towards Cash Flow Taxation?, p. 255 (266 et seq.). 26 Replacing the prior system of 50 percent bonus depreciation for qualified assets. 27 N. Chalk et al., The Tax Cuts and Jobs Act: An Appraisal, supra n. 15, p. 8. 28 On this see in this book M. Pöschke, Interest Limitation Rule, p. 297 (308 et seq.). 29 OECD, Limiting Base Erosion Involving Interest Deductions and Other Financial Payments, Action 4 - 2015 Final Report, and 2016 Update (OECD 2015, OECD 2016); Council

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understood as a measure of equating the treatment of debt versus equity and was generally rejoiced30. ȤȤ The alternative minimum tax31 was repealed, a step reflecting its complexity on the one hand, its rather limited effects on the other hand. The new competitive strategy of the U.S. is defined by a bunch of novel instruments of international tax law: ȤȤ The most remarkable novelty is, as mentioned before, the change from world-wide taxation to territoriality32, as so far the income earned outside the U.S. is taxed at a minimum of 13.125%. ȤȤ As in most territorial systems the tax exemption of foreign profits is not granted without limitations. The existing CFC-regime stipulated by Subpart F of the IRC is now accompanied by a new Section 951A IRC on Global Intangible Low-Taxed Income (so called GILTI). The new instrument consists of a minimum tax on foreign income earned in excess of 10% of the return on tangible assets located abroad, deeming that this is intangible income and without any further active/ passive distinction. However, these excess returns are effectively taxed not with the general 21% corporate income tax rate but due to a 50% deduction at a first step only by 10.5%, increased to 13.125% due to the limitation of the foreign tax credit to 80%. Due to GILTI the step towards a more territorial system does not allow the abandonment of the highly complex Foreign Tax Credit, to the contrary, GILTI makes it even more complex. ȤȤ In the opposite direction, a tax privilege for Foreign Derived Intangible Income (FDII)33 is meant to keep taxpayers from shifting intangibles out of the U.S by  providing a 37.5% deduction from the domestic corporate tax base for income derived abroad in excess of 10% deemed intangible income (measured by the return on tangible assets located outside the U.S.). This results again in an effective tax burden of 13.125%. The fact that GILTI and FDII lead to the same tax  rate is no coincidence. FDII is the flipside of GILTI. One can understand FDII  as  a “reverse exit tax”34. Instead of punishing the outbound migration of intangibles35 by immediate taxation at market value, FDII gives an incentive to Directive (EU) 2016/1164 of 12 July 2016 on laying down rules against tax avoidance practices that directly affect the functioning of the internal market, art. 4, OJ L193 (2016). 30 N. Chalk et al. , The Tax Cuts and Jobs Act: An Appraisal, supra n. 15, p. 7–10. 31 On this see e.g. L. Burman et al., The Individual AMT: Problems and Potential Solutions, 55 National Tax Journal 3 (2002), p. 555–596; D. S. Goldberg, To Praise the AMT or to Bury it, 24 Virginia Tax Review 3 (2005), p. 835-861. 32 See on this in this book S. Härtwig, A Partial Shift towards Territoriality, p. 331. 33 On FDII see in this book M. Surmann, Tax preference for “Foreign Derived Intangible Income“, p. 383 (383 et seq.). 34 Similar N. Chalk et al., The Tax Cuts and Jobs Act: An Appraisal, supra n. 15, p. 24: FDII as “mirror image and support of GILTI”. 35 On former repressive measures to prevent outbound migration of intangibles see B. Wells, Revisiting Section 367(d): How Treasury Took the Bite Out of Section 367(d) and What Should Be Done About It, 16 Florida Tax Review 10 (2014), 519–584.

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leave36 these assets in the U.S. and to develop new intangible assets in the U.S. instead of overseas. ȤȤ The fact that the TCJA aims to protect the U.S.  tax base comprehensively is demonstrated by the new instrument against the stripping of U.S. profits. The Base Erosion and Profit Tax (BEAT) is safeguarding the U.S. tax base in its role as source country beyond the general interest deduction limitation against base stripping payments to foreign controlling companies. It applies only to multinational com­ panies with annual gross receipts exceeding 500 million USD. Costs of goods sold are excluded, also services with no mark-up component. A 3% threshold of total deductible expenses further reduces the scope of the BEAT. The BEAT does not result in no or restricted deductibility but in a 10%37 tax on the targeted payments38, payable only if this amount exceeds the tax which would have been due without the base erosion payment. ȤȤ The TCJA also resolves the problem of earnings stashed off-shore by taxing them irrespective of actual distribution with a so-called transition or toll tax39. Designed as a one-time tax of 15.5% on cash, 8% on the remainder, irrespective of an actual repatriation it is on the one hand an important element of funding the TCJA’s tax cuts, on the other hand, it is a necessary pre-condition for the transition into the territorial system where there will be no further layer of taxation at the event of actual repatriation. As indicated above, the TCJA changes the rate structure of the corporate tax in relation to the progressive personal income tax rate. Whilst the statutory corporate tax rate was reduced significantly from 35% to 21%, the highest bracket of the personal income tax at the federal level was lowered only from 39.6% to 37%. For the first time there is a significant gap between the corporate tax rate and the top rate of the personal income tax. This leads to two consequential questions: 1. Should the lower tax rate for corporations be made available for transparent entities, which form the majority of all businesses in the U.S.40? 2. Is there a need for an adaptation of the partial shareholder relief system for dividends in relation to the regular personal income tax on ordinary income? The new pass-through rules41, resulting in a final reduced burden on pass-through income of 29.6%, give an answer to the first question, but an unrewarding one. The 36 Though it might not lead to a shift into the U.S. due to the difficulties to exit again and the possible WTO challenge, see R. S. Avi-Yonah, The International Provisions of the TCJA: Six Results after Six Months, supra n. 6, p. 4. 37 Starting in 2018 with 5% and 12.5% from 2026 onwards, Section 59A(b) IRC. 38 D. Shaviro, The New Non-Territorial U.S.  International Tax System, Part 2, supra n. 17, p. 171 characterizes the BEAT as “classic minimum tax”. 39 On this see in this book G. Lorenz, “Transition tax” on Foreign Earnings as a Legal, Economic and Political Instrument, p. 319 (332 et seq.). 40 95% of all businesses are constituted as pass-throughs, 51% of all business income is earned in these pass-throughs, see N. Chalk et al., The Tax Cuts and Jobs Act: An Appraisal, supra n. 15, p. 18. 41 Section 199A IRC.

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pass-through regime belongs to the most criticized rules of the TCJA42. On the one hand, the 20% deduction of the business profits granted for some, but not all passthrough income is far from establishing neutrality between different legal forms. It mirrors neither the taxation of retained earnings of a corporation nor of distributed earnings. Instead is consists in a highly arbitrary privilege of business income. On the other hand, the need for a special pass-through privilege mirroring the reduced corporate tax rate on retained earnings is hard to understand, because corporate taxation is elective by the check the box option, and thus available also for partnerships without the need of a change of the legal form43. The second issue was not addressed by the TCJA. Whereas other countries have adapted their shareholder relief systems to lower tax burdens at the corporate level by increasing the taxation at the shareholder level44, after the U.S. tax reform the lower tax burden at corporate level fully impacts the overall-burden of the dividend. The U.S. legislator might not have felt a need for an increase of the capital gains tax rate, which applies to qualified dividends, because the overall tax burden of dividends (21% at corporate level and 0%/15%/20% at shareholder level45) amounting to 32.85% and 36.8% respectively still comes close to the new highest bracket of the personal income tax of 37%. However, in regard of the redistributive effects of the TCJA, the lack of adaptation of the tax rate for qualified dividends has the effect that the cut of the corporate tax rate does not only improve the competitive position of the corporation but also benefits the individual shareholder. 3. A Trump Reform? The TCJA has a long history even though the actual legislative process took place in a never before seen rush of less than eight weeks from the introduction of the bill into Congress on November 2, 2017 until the signature of the President on December 22, 2017. Business tax reform was discussed since the early 1990s46. In recent years with an incremental focus on models more robust against international tax competition and 42 See the particularly grim criticism by D. Shaviro, Evaluating the New US Pass-Through Rules, supra n. 12, p. 49–67. 43 Classification of certain business entities, 26 CFR 3​ 01.7701. In regard to disadvantages of an alternative incorporation see D. Shaviro, Evaluating the New US Pass-Through Rules, supra n. 42, p. 56–57. 44 See Germany moving from a 50% exemption to a 40% exemption, when the corporate income tax rate in 2008 was lowered from 25% to 15%. 45 Section 1(h)(11) IRC. For 2018 15% for ordinary income between 38,600 USD and 425,800 USD, and 20% for ordinary income of 425,801 USD or more. No additional capital gains tax is due on dividends if the ordinary income is 38,600 USD or less. 46 E.g. American Law Institute, Federal Income Tax Project, Integration of the Individual and Corporate Income Tax, Reporter’s Study Draft by A. C. Warren, American Institute of Certified Public Accountants, Integration of the Corporate and Shareholder Tax System (1993); U.S. Treasury Department, A Recommendation for Integration of the Individual and Corporate Tax Systems, Taxing Business Income Once (1992).

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tailored to capture an increasingly mobile tax base. In the run-up to the TCJA the Destination-Based Cash Flow Tax (DBCFT) and the so-called Ryan Plan47 made some furor, but then were dropped48. Even though it is not immediately reflected, the TCJA contains elements like the Base Erosion and Profits Tax (BEAT) as well as the privilege for Foreign Derived Intangible Income (FDII) which remind from afar of the basic ideas of the DBCFT, taxing goods and services purchased and consumed domestically while exempting profits from goods produced domestically and sold abroad. Other elements of the TCJA like a minimum tax on undistributed foreign profits49, now introduced as GILTI, or a repatriation tax50, have also been discussed already under the Obama government51. Even BEAT, appearing prima facie as an unprecedented measure of source country revenue protection, was discussed prior to the TCJA as a general extension of the former earning stripping rule Section 163 (j) IRC52. The switch from world-wide taxation to territoriality has an even longer history. The U.S. world-wide taxation has been increasingly questioned for at least two decades53. Thus, the TCJA appears to be only partly the work of innovative thinking of the Trump administration but the product of many minds. An interesting question is how all these strands of different reform debates prior to the TCJA are reflected in the actual legislation, how far the finally implemented measures depart from the original ideas and how they fit together.

47 The Ryan Plan, „A BETTER WAY“ ( 24 June 2016), https://abetterway.speaker.gov/_assets/ pdf/ABetterWay-Tax-PolicyPaper.pdf; see on this A. Auerbach et al., Destination-Based Cash Flow Taxation, Oxford University Centre of Business Taxation (Jan. 2017), WP 17/01; W. Cui, Destination-Based Taxation in the House Republican Blueprint, 151 Tax Notes 6 (5 Sept. 2016), p. 1419–1427; W. Cui, Destination-Based Cash-Flow Taxation: A Critical Appraisal, 67 University of Toronto Law Journal 3 (2007), p. 301–347. 48 See D. Shaviro, Goodbye to All That? A Requiem for the Destination-Based Cash Flow Tax, 72 Bull. Intl. Taxn 4/5 (2018), p. 248. 49 See H. Grubert & R. Altshuler, Fixing The System: An Analysis Of Alternative Proposals For The Reform Of International Tax, 66 National Tax Journal 3 (2013), p. 671–712, on different versions of a minimum tax on foreign profits. 50 For an overview of the former debate see C. Huang, Three Types of “Repatriation Tax” on Overseas Profits: Understanding the Differences, Center on Budget and Policy Priorities (2016), available at https://www.cbpp.org/sites/default/files/atoms/files/4-10-15tax.pdf 51 The President’s Framework for Business Tax Reform (2 Feb. 2012), available at https://www. treasury.gov/resource-center/tax-policy/Documents/The-Presidents-Framework-forBusiness-Tax-Reform-02-22-2012.pdf. 52 Critical on this discussion prior to the TCJA see E. D. Kleinbard, Competitiveness Has Nothing to Do With It, 144 Tax Notes 9 (1 Sept. 2014), p. 1055 (1068). 53 R. Altshuler & H. Grubert, Where Will They Go if We Go Territorial? Dividend Exemption and the Foreign Location Decisions of U.S. Multinational Corporations, 54 National Tax Journal 4 (2001), p. 787–809; H. Grubert, 2001, Enacting Dividend Exemption and Tax Revenue, 54 National Tax Journal 4 (2001), p. 811–827.

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4. The U.S. in defensive? What created the momentum for fundamental tax reform? It is often said that substantial (tax) reforms are possible only out of crisis or out of strength. Have the United States been so much under pressure that clinging to the status quo was no longer possible? This question is in particular relevant for the few remaining other high tax jurisdictions like Germany. At first glance one would assume that the U.S. could no longer resist the competitive pressure and had to follow the downward-trend of the corporate income tax rates throughout the OECD member states54. Between 2000 and 2017 the corporate tax rate dropped from an average of 30.24% to 22.42%.55 The wave of corporate inversion transactions56 that has lasted for years would support this view57. The truth, however, is that U.S. multinational corporations have been able to reduce the overall effective tax rate on their worldwide income through well-established and tolerated tax planning strategies, facilitated namely by peculiarities of the U.S. transfer pricing practice, such as the acceptance of cost-sharing-agreements58, and a CFCregime which allowed more or less indefinite deferral59. As it is well-known, intense foreign-to-foreign shifting led in some cases to a near to zero tax burden of profits earned outside the U.S. This was in effect not only an “ersatz territoriality”.60 It was even better, because most territorial systems, especially in the case of high tax jurisdictions, do not allow such generous deferral opportunities, but apply rather strict CFC-regimes. It seems that the U.S. government and their multinationals settled in quite well to live with a formally high statutory corporate tax, made bearable by tolerated BEPS. The price that had to be paid for the deferral was parking the capital off-shore. The lock-out of large savings off-shore risked inefficiencies and caused the need of loanarrangements to make these funds available for reinvestment or distribution in the U.S. without formal repatriation. Moreover, from a business point of view, the ongoing debate of the implementation of a repatriation tax at an uncertain level caused uncertainty. 54 OECD, Statutory corporate income tax rate, available at https://stats.oecd.org/index. aspx?DataSetCode=TABLE_II1. 55 OECD, Tax Policy Reforms 2018: OECD and Selected Partner Economies (2018), p. 63, unweighted average (only federal level). 56 M.A. Sullivan, Lessons From the Last War on Inversions, 143 Tax Notes 8 (26 May 2014), p. 861; M. Herzfeld, What’s Really Driving Inversions? Walgreens Revisited, 144 Tax Notes 4 (28 July 2014), p. 393. 57 Questioned by E. D. Kleinbard, Competitiveness Has Nothing to Do With It, supra n. 52, p. 1055. 58 See on this „loophole” B. Wells, Revisiting Section 367(d): How Treasury Took the Bite Out of Section 367(d) and What Should Be Done About It, supra n. 35, p. 555–561. 59 See on this E. D. Kleinbard, Stateless Income, 11 Fla. Tax Rev. 6 (2011), p. 699–774. 60 E. D. Kleinbard, Competitiveness Has Nothing to Do With It, supra n. 52, p. 1055 (1056); N. Chalk et al., The Tax Cuts and Jobs Act: An Appraisal, supra n. 15, p. 23: “de facto territorial system”.

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Furthermore, the pressure of the dropping corporate tax rates was only mitigated, but  not eliminated. The strategy of tolerated BEPS was somehow exhausted. First of  all, it was not available for domestically operating firms facing the high U.S. tax  burden on their entire profit. It also depended a lot on the specific business model. Secondly, multinationals increasingly tried to escape also the high tax burden on their U.S. profits, thus, the need to protect the U.S. domestic tax base came to the fore61. An alternative explanation why tolerating BEPS was at its ends might be the following: for long the U.S.  strategy of high statutory corporate tax rates and tolerated base erosion and profit shifting was a secret, well-known by tax experts but not subject to a general public debate. That changed when the press started to make public that multinationals, well known to consumers, managed to end up with a zero or close to zero taxation on their tremendous profits, and almost all of them where big U.S.  multinationals. These public campaigns against big MNEs with high profits paying no taxes led then to the G 20/OECD BEPS initiative. It was a foreseeable outcome of the OECD BEPS project that closing loopholes and BEPS opportunities would increase the pressure on statutory corporate tax rates. From this point of view, the TCJA could be understood as one of the first and most prominent outcomes of this pan to a fairer, less harmful tax competition62. However, whether this is the truth, needs further examination of the single elements of the TCJA which have to be measured against the matrix of harmful tax competition developed by the OECD. 5. First reactions First reactions to the TCJA in scholarly writing have been strikingly negative. There have been two core reasons for generalized criticism: (1.) Many authors criticized the grubbiness of the legislation63. Any major tax reform contains technical errors and raises tons of open questions how new and old law interact. The result is legal uncertainty. Normally, it takes years until these questions are answered. The TCJA, however, has the peculiarity of having been enacted in extremely short time, which increased the potential of missed needs of coordination with existing provisions. It also was single-sided on the needs of big 61 E. D. Kleinbard, Competitiveness Has Nothing to Do With It, supra n. 52, p. 1055 (1056). 62 See in particular R. S. Avi-Yonah & G. Mazzoni, BEPS, ATAP and the New Tax Dialogue: A Transatlantic Competition?, U of Michigan Public Law Research Paper No. 612 (28 June 2018), available at https://ssrn.com/abstract=3204242, who claim that the TCJA is not a new chapter of international tax competition, but a very important step towards the success of fighting BEPS, and a true commitment of the Unites States to the OECD accord. 63 Most prominent by R. S.  Avi-Yonah et al., The Games They Will Play: Tax Games, Roadblocks, and Glitches under the House and Senate Tax Bills (13 Dec. 2017), available at https://ssrn.com/abstract=3084187; and the follow-up D. Kamin et al., The Games They Will Play: Tax Games, Roadblocks, and Glitches Under the 2017 Tax Legislation, supra n. 17.

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multinationals underestimating the consequences of lowering the corporate tax rate significantly below the highest bracket of the personal income tax for the whole tax system. This holds true especially for the new pass-through rules, rightly being criticized as illogical and highly unfair64. (2.) The reform changes the distributive effects of the U.S. tax system. Despite that the TCJA lowers the income tax rates for taxpayers in all income groups65 and increased the standard deduction available for taxpayers with lower income, taxpayers with higher income enjoy higher benefits which will result in a more unequal distribution of after tax income.66 Moreover, even if we assume massive economic growth the TCJA will raise federal debt67, and there is some likelihood that this will result in cuts of expenses for social benefits. Other parts of the TCJA were received more favorably. Interestingly, the interest limitation, a subject of fundamental criticism, at the time implemented in other countries68, is appraised rather positively.69 May be this is a sign of habituation to this kind of limitations of the deductibility of business expense, which become more and more an international standard.

64 In particular D. Shaviro, Evaluating the New U.S. Pass-Through Rules, supra n. 12; and in this book T. Nayin, The New Deduction for Pass-Through Entities, p. 275 (293 et seq.). 65 Emphazised by Tax Foundation, The Distributional Impact of the Tax Cuts and Jobs Act  over the Next Decade (28 June 2018), available at https://taxfoundation.org/thedistributional-impact-of-the-tax-cuts-and-jobs-act-over-the-next-decade/. Leading to a much friendlier appraisal stating that the TCJA will lead to higher after-tax incomes over the 2018–2027 decade for all income groups on the condition, however, of higher economic growth generated by the reform. 66 On this distributive effects see e.g. Tax Policy Center, Distributional Analysis of the Conference Agreement for the Tax Cuts and Jobs Act (2017); Penn Wharton Budget Model, The Senate Tax Cut and Jobs Act, as Passed by Senate (12/2/17): Static Distributional Analysis (13 Dec. 2017); N. Chalk et al., The Tax Cuts and Jobs Act: An Appraisal, supra n. 15, p. 13-17; W.G. Gale et al., Effects of the Tax Cuts and Jobs Act: A Preliminary Analysis (13 June 2018), available at https://www.brookings.edu/wp-content/uploads/2018/06/ ES_20180608_tcja_summary_paper_final.pdf; concerning also the distributive effects of the reduced burden of business income see J. G. Gravelle & D. J. Marples, Issues in International Corporate Taxation: The 2017 Revision (P.L. 115-97), Congressional Research Service 2018 R45186; J. Slemrod, Is this Tax Reform or Just Confusion? 32 Journal of Economic Perspectives 4, 73 (2018); A. Auerbach, Measuring the Effects of Corporate Tax Cuts, 32 Journal of Economic Perspectives 4, 97 (2018). 67 For reasons why the TCJA despite its budget consequences went through see G. K. Yin, How the Byrd Rule Might Have Killed the 2017 Tax Bill … And Why it Didn’t, Virginia Law and Economics Research Paper No. 2018-12 (9 July 2018), available at https://ssrn.com/ abstract=3199963. 68 See in particular the discussion about the German “Zinsschranke”, which is currently pending at the German constitutional court, see DE: BFH, 14 Oct. 2015 – I R 20/15, BStBl. II 2017, 1240 (DE: BVerfG, 2 BvL 1/16). 69 See e.g. N. Chalk et al., The Tax Cuts and Jobs Act: An Appraisal, supra n. 15, p. 8–10, with criticism only in detail.

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The assessment of the international part of the TCJA is more differentiated70, though also to a large extent censorious. However, here it is rather the actual implementation and doubts whether the provisions are suitable to achieve the goals causing for criticism. The new strategy as such achieves more acceptance, at least in comparison with the status quo ante the TCJA71. A correct academic appraisal relies on the (potential) effects of the reform72. Those, however, are extremely difficult to predict the more elements of a system are changed. Surely, U.S.  multinational corporations will not stop their tax planning activities. GILTI limiting the opportunities of lowering the effective tax rate on outside earnings to zero or close to zero is despite the significant cut of the tax rate on domestic profits not without risk, because multinationals might want to enjoy the lower tax rate on domestic profits without taking the additional tax burden on outward income. One possible strategy could again be corporate inversions73. In any case, multinationals need to review their strategies due to the fact that the TCJA is breaking new ground with the combination of a reduced statutory corporate tax rate and the combination of GILTI, FDII and BEAT.74 One severe difficulty arises from the partly reverse effects of the single elements of the reform. Especially the different tax consequences of tangible versus intangible assets is a totally new aspect. It has been stated frequently that the relevance of the asset allocation might contradict the dominant target of the reform, which was creating investments and jobs in the U.S., because the new law gives an incentive to locate tangible assets outside the U.S..75 On the other hand, however, this requires a high tax sensibility of the location of real investment, which is much less clear than for mere financial transactions or the placement of intangibles. Non-tax considerations, especially the ongoing debate about new tariffs, contribute to the complexity of the new tax planning scenario.

70 D. Shaviro, The New Non-Territorial U.S. International Tax System, supra. n. 4; D. Shaviro, The New Non-Territorial U.S. International Tax System, Part 2, supra n. 17. 71 Particularly positive R. S.  Avi-Yonah, The International Provisions of the TCJA: A Preliminary Summary and Assessment, U of Michigan Public Law Research Paper No. 605 (23 Dec. 2017), available at https://ssrn.com/abstract=3193278; R.S.  Avi-Yonah, The International Provisions of the TCJA: Six Results after Six Months, supra n. 6. 72 First estimations see D. Boumans & C. Krolage, US Tax and Trade Policy – Perceived Impact and Preferred Policy Responses Worldwide, 17 ifo World Economic Survey II (May 2018), p. 1 (10). 73 N. Chalk et al., The Tax Cuts and Jobs Act: An Appraisal, supra n. 15, p. 24, questioning whether disadvantages included into the “toll tax” in case of inversions taking place in the aftermath will be a sufficient deterrence. On post-TCJA inversions see R. S. Avi-Yonah, The International Provisions of the TCJA: Six Results after Six Months, supra n. 6, p. 2 fn. 4. 74 See for possible new strategies N. Chalk et al., The Tax Cuts and Jobs Act: An Appraisal, supra n. 15, p. 26. 75 See N. Chalk et al., The Tax Cuts and Jobs Act: An Appraisal, supra n. 15, p. 28–29; D. Kamin et al., The Games They Will Play: Tax Games, Roadblocks, and Glitches Under the 2017 Tax Legislation, supra n. 17, p. 39 ff.

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II. Possible spillover effects: U.S. tax politics and the rest of the world The TCJA is very likely to affect other countries76, at first, by its effect on business location decisions77, at second, because it calls for immediate governmental reactions to newly arising double tax issues. Furthermore, the new instruments invented by the TCJA might be copied by other countries. The U.S. often have taken on a pioneer role in the field of international taxation, inventing new instruments, which then, due to the geo-political and economic dominance of the U.S., influenced the development of the international tax law worldwide78. Thus, also from an outside perspective it is absolutely necessary to analyze the new rules of international tax law, and their critics thoroughly, as it started already intensely in the German tax literature79. At this point, however, it is too early to come to an ultimate opinion on the effects of the new set of instruments for other jurisdictions80. It is in particular difficult to estimate the impact on book profit shifting versus real investment shifting. Closing “loopholes” and limiting BEPS-opportunities in combination with a more favorable environment for real business activities might lead to real investment shifting to the U.S., which possibly will lead to reaction by other countries. However, the effects are complex, some might annul each other and it is far from clear how taxpayers will respond. Furthermore, it is particularly difficult to estimate real investment shifting, since taxes are only one of many location factors (like access to markets, infrastructure, availability of skilled workers, labor cost etc.), most of them probably more important for a specific location. For this reason, at the moment the assessment will be primarily a normative one, an evaluation how the new norms interact with the existing international legal environment. In this regard, the world has changed since the 1960s when the U.S.  implemented Subpart F, a role model for many CFC-regimes, and even since 2010 when the U.S. FATCA legislation81 marked the starting point for a world-wide tax transparency initiative82. The new U.S.  international tax law comes upon a tax world coordinated by the OECD BEPS initiative. Different to the past, when the role of the OECD was mainly to coordinate bilateral tax treaties, now international coordination is also meant to align domestic legislation, consequently reducing the leeway of the sovereign tax legislator. That is true at least in theory. However, it is far 76 Differentiated by regions D. Boumans & C. Krolage, US Tax and Trade Policy – Perceived Impact and Preferred Policy Responses Worldwide, supra n. 72, p. 10. 77 See on this N. Chalk et al., The Tax Cuts and Jobs Act: An Appraisal, supra n. 15, p. 33–34. 78 N. Chalk et al., The Tax Cuts and Jobs Act: An Appraisal, supra n. 15, p. 4. 79 See the list of German articles in the appendix. 80 N. Chalk et al., The Tax Cuts and Jobs Act: An Appraisal, supra n. 15, p. 34. On some first effects of the TCJA see R. S.  Avi-Yonah, The International Provisions of the TCJA: Six Results after Six Months, supra n. 6. 81 US: Foreign Account Tax Compliance Act, Pub. L. No. 111–147 (2010). 82 On this effect see I. Grinberg, Does FATCA Teach Broader Lessons About International Tax Multilateralism?, p. 157–174, Global Tax Governance: What Is Wrong With It And How To Fix It, (P. Dietsch & T. Rixen eds., 2006).

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from clear whether the coordination by self-commitment will work. The European Union shadowed closely the OECD’s recommendations and transformed them into binding European Law. However, that might be the exception. The TCJA spotlights the limitations of international coordination, because the U.S. did not, or at least not fully, follow the OECD recommendations but took their own path83. GILTI, FDII and BEAT are real novelties. There might have been similar tendencies elsewhere. Many countries incentivize income from intangibles, others restrict base erosion payments by special limitations of the deduction of business income. However, concept and design of the new U.S. measures are unique. This raises for each of the measures the question whether they are compatible with existing double tax conventions as well as with the recommendations of the final BEPS reports. To the extent the U.S. departs from the solutions agreed upon in the BEPS process the question arises how the OECD should react. First of all, the OECD can publish official evaluations by its institutional bodies like the Forum on Harmful Tax Practices (FHTP). On request of the European Union the FHTP is currently reviewing the FDII privilege, which, incidentally, most likely also interferes with WTO law84. Different to the WTO, however, there are no formal procedures to reprimand an OECD Member State’s behavior breaching the BEPS accord. The OECD is lacking any sanctions. The Organization might come up with a formal note of the FHTP stating that FDII is not in line with the final report on action 5. However, such a measure would not have any immediate effect. The pivotal question is whether the OECD will try to exert political pressure on the U.S. to stay in the lines of the OECD accord or whether it will go into the opposite direction adapting its recommendations to the U.S. development, thus integrating the new U.S. approach into the multilateral coordination. In any case, the TCJA requires individual answers of the U.S.’s treaty partners on how to respond to double tax problems caused by treaty violations of the U.S.  Treaty partners might find BEAT being in breach with concluded double tax treaties85. Also the 80% Foreign Tax Credit limitation of GILTI is hardly compatible with the credit method as it was agreed upon in the past. In some cases like the BEAT or the 80% limitation of the foreign tax credit for GILTI purposes it is far from clear whether and how the treaty partners can provide relief. It it is more than unlikely that this, even if it could be considered as material, would lead to a termination or suspension of

83 In my view it is questionable whether the TCJA can be understood as the crucial support for the success of the OECD BEPS initiative, as it is has been claimed by R. S. Avi-Yonah & G. Mazzoni, BEPS, ATAP and the New Tax Dialogue: A Transatlantic Competition?, supra n. 62, p. 24. 84 R. S.  Avi-Yonah, Does the United States Still Care About Complying with its WTO Obligations, 9 Columbia J. Tax Law Tax Matters 2 (2018); R. S. Avi-Yonah & M. Vallespinos, The Elephant Always Forgets: US Tax Reform and the WTO, U of Michigan Law & Econ Research Paper No. 18-006 (28 Jan. 2018), available at https://ssrn.com/abstract=3113059. 85 On this (violation of the non-discrimination article) see B. Wells, Get With the BEAT, 158 Tax Notes 8 (19 Feb. 2018); questioned by R. S. Avi-Yonah, The International Provisions of the TCJA: Six Results after Six Months, supra n. 6, p. 6.

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Lessons to learn from the U.S. tax reform?

treaties with the U.S.86. Also renegotiation of existing double tax treaties with the U.S. seems not a viable option. Thus, most likely the TCJA will result in unresolved international double taxation. Furthermore, the TCJA will impact the international tax competition. Christoph Spengel et al.87 and Ulrich Schreiber et al.88 predict increased pressure on statutory tax rates in Europe89. This is definitely true in regard to European countries with statutory tax rates above the new U.S. combined corporate tax rate of 25.84%. At the same time GILTI is drawing a line to a race to the bottom. In respect to the U.S., tax rates of other countries below 13.125% will not pay off any longer. However, this is an overall view, because GILTI is applied on a world-wide basis, thus, it does not take away the incentive of foreign-to-foreign shifting within in the EU. Furthermore, it is very likely that other countries will examine closely which of the new U.S. defense measures are suitable for transformation in their own tax systems. In an increasingly globalized economy also tax concepts circulate globally, a good example being the interest barrier, invented in 2008 in Germany, copied individually by other countries90, raised to the peerage by OECD BEPS action 4 and finally made binding for EU Member States by art. 4 of the Anti Tax Avoidance Directive. Similar could happen to BEAT or GILTI. These various spillovers gave the motivation for this book, in which we analyze more closely the main elements of the TCJA form a German and European perspective.

86 It is not even clear, whether BEAT and the other Treaty overrides contained in the TCJA would meet the requirements of Art. 60(1) VCLT for a termination or suspension of the treaties. 87 C. Spengel et al., Analysis of US Corporate Tax Reform Proposals and their Effects for Europe and Germany (11 Dec. 2018), available at http://ftp.zew.de/pub/zew-docs/gut​ achten/US_Tax_Reform_2017.pdf. 88 U. Schreiber et al., Nach der US Steuerreform 2018: Unternehmensbesteuerung in Deutschland im Steuerwettbewerb, supra n. 22. 89 See also N. Chalk et al., The Tax Cuts and Jobs Act: An Appraisal, supra n. 15, p. 6 and 36– 40. 90 E.g. on 24 Sept. 2018, the French government presented the Finance Bill for 2019 (projet de loi de finances pour 2019), which will transpose Article 4 (Interest deduction limitation) of the Anti-Tax Avoidance Directive (EU) 2016/1164 into domestic law.

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Lukas Münch, LL.M.*

Full Depreciation – Step towards Cash Flow Taxation? Table of Contents I. Introduction II. Theoretic Hallmarks of Cash Flow Taxes 1. Treatment of Losses 2. Treatment of Financial Flows 3. Progressive or Non-Progressive Tax Rate? 4. Cash Flow Taxation and Value Added Taxation III. Advantages and Disadvantages of Cash Flow Taxes 1. Neutrality Between Present and Future Investment 2. Neutrality Between Different Investments 3. Simplicity 4. Distortion connected to Changes in Tax Rates 5. Equality in Taxation

IV. Elements of Cash Flow Taxation after the Tax Cuts and Jobs Act 1. Proposal of a Destination-based Cash Flow Tax 2. Cash Method of Accounting 3. Full Depreciation after the Tax Cuts and Jobs Act a) Section 168(k) IRC aa) General Rule bb) Definition of qualified property b) Section 179 IRC c) Significance of full depreciation within business taxation 4. Treatment of Net Operating Losses 5. Treatment of Financial Flows 6. Tax Rate 7. GILTI 8. Possible Future Developments V. Conclusion

I. Introduction The U.S. Tax Reform of 2017, originally introduced in Congress as the Tax Cuts and Jobs Act, brought along many changes in U.S. tax regulation. Following the concept of  carrot and stick, most changes seem to aim at attracting as much tax base as possible  to the US, incentivizing investments within the U.S.  and discouraging investments abroad. The reform has put considerable pressure on countries worldwide  and has intensified global tax competition. Many jurisdictions are considering or have already decided to reduce their corporate tax rates1, while others –

* Dipl-Fw. (FH) Ri Lukas Münch, LL.M., Fiscal Court Düsseldorf. The opinions expressed are solely my own and not expressed in my official capacity. 1 Overview for EU member states and Norway given by Tax Justice Network, Tax Games: the Race to the Bottom, 2017, 13 ff.; Australia plans to reduce the corporate tax rate from today 30% to 25% in 2026, see for details Australian Taxation Office, Reducing the Corporate Tax Rate, https://www.ato.gov.au/General/New-legislation/In-detail/Direct-taxes/Income-tax-for-­ businesses/Reducing-the-corporate-tax-rate; China enacted a temporal tax holiday, exempting foreign companies from taxation on profits that are reinvested in China, see KPMG, WHT Deferral Incentive for Profit Reinvestment in China, China Tax Alert, Issue 35, Dec. 2017.

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such as Germany2 – seem to focus on Anti-BEPS-provisions.3 Regarding the Asian and Pacific Region, the International Monetary Fund recently identified possible reactions to the Tax Cuts and Jobs Act as one of the biggest uncertainties regarding the region’s economic development.4 During the discussions prior to the Tax Cuts and Jobs Act, the proposal of a Destination-based Cash Flow Tax in the Republican Blueprint of 2016 gained a lot of attention. Even though the final reform did not go as far as the Blueprint, one of the main parts of the proposal survived and became part of the Tax Cuts and Jobs Act: the allowance for full expensing of certain investments in Section 168(k) of the Internal Revenue Code. Since radical changes in tax systems often tend to lack political acceptance and since a pure Cash Flow Taxation has never been established anywhere in the world5, many proponents of a Cash Flow Tax believe that it should be implemented in small steps – with rules for full depreciation being one of those steps.6 When analyzing the US’ economic situation, the International Monetary Fund considered it “preferable to go further in the direction of the Tax Cuts and Jobs Act and move the U.S. to a cashflow tax”.7 This article will try to examine to what extent the U.S. tax system today actually is a Cash Flow Tax. Since the most important elements of a Cash Flow Tax in the Tax Cuts and Jobs Act are restricted to business taxation, this article will focus on businesses and mostly put the taxation of individuals aside. It should, however, be pointed out, that Cash Flow Taxation is commonly discussed in tax reform concepts that aim at taxing consumption rather than income.8 Even though businesses do not technically “consume”, proponents of a consumption-oriented taxation often hesitate to call for an abolition of all business taxes – mostly for practical and political reasons – but instead prefer a form of business taxation that can easily be combined with a consumption-oriented taxation of 2 See, e.g., Statements of the German Government, BT-Drucksache 19/1507, 3 Apr. 2018, 2 et seq. and 19/2088, 11 May 2018, 10. 3 See, e.g., Council Directive 2016/1164 laying down rules against tax avoidance practices that directly affect the functioning of the internal market [hereinafter ATAD (2016/1164)]; critics, however, consider these provisions counterproductive, as they might lead to doubletaxation and thus diminish incentives to invest in EU member states, see Spengel et al., Analysis of US Corporate Tax Reform Proposals and their Effects for Europe and Germany, Final Report, 11 December 2017, 35 et seq. 4 IMF, 2018 Asia and Pacific Region Economic Outlook, 9 May 2018, 22 et seq. 5 D. Weisbach, Should the United States Prefer a Cash Flow Tax to a VAT?, Tax Notes, 12 June 2017, 1559, 1563. 6 See, e.g., GOP Tax Reform Task Force, A Better Way: Our Vision for a Confident America, 2016, 15: “focus on business cash flow (…) is a move toward a consumption-based approach to taxation”, 34: “exempting a significant amount of investment income from the tax base via full-expensing would be a significant step towards a consumption-based system”; see the Meade Committee’s analysis of business taxation in the UK, IV.3. 7 IMF, United States: Staff Concluding Statement of the 2018 Article IV Mission, 14 June 2018, http://www.imf.org/en/news/articles/2018/06/13/ms061418-2018-united-states-article-ivconsultation-concluding-statement, No. 13. 8 P. Shome & C. Schutte, Cash-Flow Tax, IMF Working Paper, Jan. 1993, 2 et seq.

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individuals.9 That is the reason why a Cash Flow Tax – which many see as an adequate combination for an Individual Consumption Tax – is often discussed in the context of consumption-oriented taxation.10 The recent developments in U.S. business taxation need not necessarily be interpreted as steps towards a consumption-oriented taxation, but they follow international trends towards alleviating taxation on a business level and increasing taxation on an individual level.11 The motivation for this shift is most likely the mobility of business tax bases in a globalized environment, whereas individual income tends to be more immobile. This trend underlines one of the major arguments of Consumption Tax proponents: consumption-oriented tax systems are thought to be less vulnerable to base erosion and profit shifting. Therefore, it will be interesting to see whether global tax competition is capable of putting consumptionoriented tax systems back into the political focus. The article will begin by presenting the hallmarks commonly associated with Cash Flow Taxes (II.). It will then present some of the advantages and disadvantages associated with Cash Flow Taxes (III.). Finally, it will try to identify elements in U.S. business taxation that could be considered parts of a Cash Flow Tax (IV).

II. Theoretic Hallmarks of Cash Flow Taxes The basic idea of Cash Flow Taxation is to determine the tax base for business not through accrual accounting, but through a simple comparison of monetary flows. The difference between receipts and outlays equals the tax base, leading to an immediate deduction of investments without any depreciation rules. Beyond this simple ground rule, there are several hallmarks which are worth a closer look. 1. Treatment of Losses When losses occur, the classic concept of a Cash Flow Tax would be to provide a refund.12 However, modern jurisdictions tend to avoid such immediate realization of losses and their fiscal effects.13 As can be seen with most Corporate Income Taxes, loss 9 Meade Committee, The Structure and Reform of Direct Taxation, 1978, 248 et seq.; C. McLure & G. Zodrow, Administrative Aspects of a Consumption-based Tax System, in: M. Rose, Heidelberg Congress on Taxing Consumption, 1990, 335, 364 et seq.; F. Wagner & R. Schwinger, Der Einfluß einer Cash-flow-Steuer auf Finanzierung und Rechnungslegung, in: M. Rose, Konsumoriente Neuordnung des Steuersystems, 1991, 495, 500. 10 See, e.g., R. Hall & A. Rabushka, The Flat Tax, 2nd Edition, 1995, 40 et seq.; M. Rose, Argumente zu einer “konsumorientierten Neuordnung des Steuersystems”, StuW 1989, 191, 193; D. Bradford, Fundamental Issues in Consumption Taxation, 1996, 5 et seq. 11 D. Shaviro, Goodbye to All That? A Requiem for the Destination-Based Cash Flow Tax, Bulletin for International Taxation, April/May 2018, 248, 255 et seq.; J. Hey, in: K. Tipke & J. Lang, Steuerrecht, 23rd Edition, 2018, § 3.69 ff., § 3.75 et seq., § 7.70 et seq. 12 See D. Shaviro, supra n. 11, 252. 13 M. Rose, Cash-flow-Gewerbesteuer versus zinsbereinigte Gewerbeertragsteuer, in: M. Rose, Konsumorientierte Neuordnung des Steuersystems, 1991, 205, 209; see for example GOP Tax Reform Task Force, supra n. 6, 26.

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carry-forward regulations are widely preferred over immediate refunds. Another proposal was to transform the loss carry-forward into a real liability, which the treasury will have to pay at a certain point in time, giving these loss assets the advantage of being tradable on the capital market.14 Either regulation does not necessarily contradict the economic effects of Cash Flow Taxation, as will be shown under III.1. In other words, a Cash Flow Tax does not predetermine a specific loss treatment regulation, as long as the concept of investment neutrality stays intact. 2. Treatment of Financial Flows Classic concepts of Cash Flow Taxation ignore financial cash flows, such as interest income and expense, meaning that they are neither being taxed, nor can they be deducted.15 Opponents would criticize that ignoring financial flows could lead to an  inadequate taxation of banks and other financial institutions.16 Additionally, separating financial from operational cash flows can prove complex in certain situations: financial transactions often include both financial and operational cash flows and classic operational transactions between businesses can have elements of interest income.17 Other proposals therefore include the taxation of financial cash flows18, such as giving out or taking out loans, paying or receiving interests etc. Therefore, using the terms coined by the Meade-Committee19, Cash Flow Taxes are commonly categorized as either “R-Basis“-Cash Flow Taxes (“Real Flows”) or “R+FBasis”-Cash Flow Taxes (“Real and Financial Flows).20 Critics point out that including financial flows might have distorting effects: the possible deduction of interest expenses combined with the immediate deduction of investment costs might provide an incentive to invest borrowed money only for tax  reasons.21 However, since one of the main ideas of a Cash Flow Tax  – as will be  shown under III.1.  – is to exempt a normal rate of return from tax, such distortions should not occur, at least while the interest rate (nearly) equals the normal rate of return. In this case, debt financing does not have a tax effect in present value 14 S.  Bach, Die Idee der Cash-flow-Steuer vor dem Hintergrund des gegenwärtigen Steuersystems, 1993, 46 et seq. 15 See S.  Bach, Cash-flow-Steuern: Ein Weg zu einem konsumorientierten Steuersystem, 6 Wirtschaftsdienst 1992, 325, 325. 16 Meade Committee, supra n. 9, 233; M. Rose, supra n. 13, 208; P. Shome & C. Schutte, supra n. 8, 12 display further tax avoidance schemes made possible by non-inclusion of financial flows. 17 J. Cummings, Expensing Back to the Future, Tax Notes, 13 Mar. 2017, 1395, XI.; P. Müller, Cash-Flow-Unternehmenssteuern und Europäisches Recht, 2013, 11 et seq. 18 See S. Bach, supra n. 15, 325 et seq. 19 The so-called Meade Committee was established in 1974 by the British Institute for Fiscal Studies to examine the structure of direct taxation in the UK. It is commonly named after its chairman, British economist James Edward Meade. 20 Meade Committee, supra n. 9, 230 et seq.; D. Weisbach, supra n. 5, 1559, 1563. 21 See D. Narotzki & M. McCoskey, United Framework for Fixing Our Broken Tax Code: An Analysis, Tax Notes, 27 Nov. 2017, 1263, 1274.

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terms22: taking out a loan of 100 leads to income of 100 in year 1 and – at a given interest rate of 10% – to outlays of 110 in year 2. However, the outlay of 110 discounted with a normal rate of return, which equals the interest rate, leads to a present value of outlays in year 1 of 100. So in present value terms, outlays and receipts are identical, thus tax effects should not influence the decision of debt- vs. equity-financing.23 Still, it should be mentioned that the question whether or not distortions occur due to the inclusion of financial flows is disputed among economists.24 Also, one should point out that beyond the disambiguation between “R-Basis” and “R+F-Basis” there are many versions of a Cash Flow Taxation that differ in the way they calculate the tax base.25 Since none of them has been realized by the U.S. Tax Reform of 2017, there is no need to discuss them in further detail. Furthermore, Stefan Bach has already pointed out that even though there are differences in calculation, all versions of a Cash Flow Tax have the effect set out in Part III.1. and 2., as they exempt investment activity from taxation and create neutrality between different investment options.26 3. Progressive or Non-Progressive Tax Rate? Theoretically, a Cash Flow Tax on a business level could either use a progressive tax rate or a non-progressive tax rate. A non-progressive tax rate can more easily be adjusted to the individual tax rate, meaning that the business tax rate equals the maximum individual tax rate. This minimizes incentives to shift income between business and individual level for tax purposes.27 Studies also show that a Cash Flow Tax using a progressive tax rate would not provide neutrality between equity- and debt-financing in all cases.28 Most importantly, there are obvious distorting effects when tax rates change considerably from one period to another (see III.4.). Most proposals for Cash Flow Taxes that apply on a business level use a non-progressive tax  rate, which does not preclude them from implementing certain elements of progression, the most important being a progressive taxation on the individual level.29 22 C. McLure & G. Zodrow, supra n. 9, 335, 370 et seq.; see also F. Wagner & R. Schwinger, supra n. 9, 495. 23 G. Mundstock, Accelerated Depreciation and the Interest Deduction: Can Two Right really make a Wrong?, Tax Notes, 23 Dec. 1985, 1253. 24 As displayed by J. Cummings, supra n.  17, V.; G. Guenther, The Section 179 and 168(k) Expensing Allowances: Current Law and Economic Effects, Congressional Research Service, 1 May 2018, 15; see for a detailed analysis G. Mundstock, supra n. 23, 1253. 25 See, e.g., M. Kaiser, Konsumorientierte Reform der Unternehmensbesteuerung, 1992, 36 et seq. 26 S. Bach, supra n. 14, 38 ff., 48 et seq. 27 C. McLure & G. Zodrow, supra n. 9, 335, 365. 28 P. Swoboda, Cash-flow-Steuern und Finanzierungsneutralität, in: M. Rose, Konsum­ orientierte Neuordnung des Steuersystems, 1991, 473, analysing the proposals of the Meade-committee as well as proposals of Kay and King, Schneider and Feldhoff and Sinn. 29 See, e.g., R. Hall & A. Rabushka, supra n. 10, 55 ff.; D. Shaviro, supra n. 11, 254; however, when using a progressive tax rate on an individual level, the taxation of pass-through entities might cause problem, see IV.6.

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4. Cash Flow Taxation and Value Added Taxation Cash Flow Taxes have similarities with Value Added Taxes, as both have the effect of excluding reinvestments from taxation. Unlike common Corporate Income Taxes, which allow the deduction of investments only in the form of depreciations over time, both Cash Flow Taxes and Value Added Taxes allow the immediate deduction of investments or rather – in the case of Value Added Taxes – provide an immediate tax credit. Therefore, they are considered superior to Income Taxes when it comes to economic neutrality.30 There are, however, obvious differences between Cash Flow Taxes and Value Added Taxes.31 The latter are indirect taxes, they are meant to be borne by consumers, not businesses. One might say that in the end every taxation will be borne by individuals, i.e. consumers.32 Still, it is more or less impossible to add the exact amount of direct taxes arising from a certain transaction to the price being charged for that transaction. The connection between taxation and pricing is  – at least – not as direct as it is with indirect taxes.33 Another important difference is that Value Added Taxes commonly do not allow a deduction for wages and salaries. Cash Flow Taxes consider these costs regular business outlays, which are deducted.34

III. Advantages and Disadvantages of Cash Flow Taxes This analysis cannot discuss all the economic and non-economic advantages and disadvantages of Cash Flow Taxes that have been discussed since the 1940s. However, a few aspects should be mentioned, as they are relevant to analyzing the post-Tax Cuts and Jobs Act situation. 1. Neutrality Between Present and Future Investment One major aspect that is considered to be positive from an economic point of view is the fact that a Cash Flow Tax can exclude the amount of income that reflects a normal rate of return.35 A Cash Flow Tax thus has the advantage of not distorting investment decisions and providing neutrality between present and future investment.36

30 See D. Shaviro, supra n. 11, 253. 31 D. Weisbach, supra n. 5, 1559. 32 M. Rose, The Superiority of a Consumption-based Tax System, in: M. Rose, Heidelberg Congress on Taxing Consumption, 1990, 3, 8 et seq. 33 M. Rose, supra n.  13, 207; S.  Bach, supra n.  14, 169 et seq., 180 et seq.; see for details J. Englisch, in: K. Tipke & J. Lang, Steuerrecht, 23rd Edition, 2018, § 17.12 et seq., pointing out the different perspectives of economists and lawyers. 34 D. Weisbach, supra n.  5, 1559, 1560; J. Cummings, supra n.  17, II.E.2.; W. Richter & W. Wiegard, Cash-flow-Steuern: Ersatz für die Gewerbesteuer?, in: M. Rose, Konsumorientierte Neuordnung des Steuersystems, 1991, 193, 198. 35 C. McLure & G. Zodrow, supra n. 9, 335, 366 et seq.; M. Rose, supra n. 13, 207; D. Shaviro, supra n. 11, 252; G. Guenther, supra n. 24, 10 et seq. 36 S. Bach, supra n. 14, 218 et seq.

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The tax credit a business receives at the time of investment can be reinvested. Therefore, when disinvesting, the business would receive the rate of return from its regular investment  – i.e. its operational business  – and an additional return from investing the tax credit. For example, a business invests 100 in year 1 and receives 110 when disinvesting in year 2, thus realizing a normal rate of return of 10%. Calculating with a constant tax rate of 20%, the investment in year 1 leads to a tax credit of 20 and the disinvestment leads to a taxation of 22. However, the tax credit of 20 can be invested in year 1, so that with the normal rate of return of 10% in year 2 the business would be able to pay the tax of 22 out of its reinvested tax credit. The regular operational gain of 10 (110-100) is, in effect, exempt.37 An income tax, however, ignores the time lapse between investment and disinvestment and imposes taxation on a regular rate of return – which usually includes inflation-induced profits38 as well. This example is based on a Cash Flow Tax, which provides a refund in a loss situation. However, as shown above (II.1.), a Cash Flow Tax does not necessarily provide refunds when losses occur. It can also provide an (indefinite and unrestricted) loss carryforward, in which case the taxpayer who suffered a loss would not be able to reinvest cash in order to receive a normal rate of return. In this case, the tax system must use an interest rate on the loss carry-forward in order to create the effects described above: if a loss of 20 occurs in year 1 and the taxation in year 2 will be 22, the loss carryforward must grow at a rate of 10% – i.e., the given normal rate of return – in order to guarantee the exemption of profits that reflect the normal rate of return.39 Admittedly, however, this solution goes hand in hand with typical problems associated with the carry-forward-technique, especially when it comes to permanent loss situations40 or the question, whether or not losses can be carried forward in business restructuring processes.41 Additionally, difficulties occur when defining the correct growth rate.42 Needless to say, restrictions as to the time the loss can be carried forward conflict with investment neutrality.

37 D. Shaviro, supra n. 11, 252. 38 See GOP Tax Reform Task Force, supra n. 6, 25 et seq.; G. Weber, Inflationsberücksichtigung in der Einkommensteuer, 2012, 58 et seq. 39 See for example GOP Tax Reform Task Force, supra n. 6, 26: Losses “will be increased by an interest factor that compensates for inflation and a real return on capital to maintain the value of amounts that are carried forward”. 40 Especially in a Destination-based Cash Flow Tax (see under IV.1.), in which businesses that mostly export goods would permanently suffer domestic losses, see J. Becker & J. Englisch, Bestimmungslandbesteuerung von Unternehmensgewinnen – US-Steuerpläne als Heraus­ forderung für die EU, StuW 2017, 69, 72 et seq. 41 See, e.g., Section 382 IRC. 42 W. Richter, Comment, in: M. Rose, Heidelberg Congress on Taxing Consumption, 1990, 382, 385; M. Rose, supra n. 13, 209; J. Cummings, supra n. 17, IV.A., referring to the original Cash Flow Tax proposal by E. Brown: “(…) is based on ‘assumptions’, including primarily a steady and known inflation rate, tax rate and return to investment rate and monetization of net losses, making it highly unrealistic in practice”.

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2. Neutrality Between Different Investments As the neutrality between present and future investment is established, one can easily conclude that a Cash Flow Tax also provides neutrality between different types of investments.43 Investments are deductible regardless of the type of asset that is being invested in. Taxes that are based on accrual accounting impose different tax burdens for investments in different types of assets, e.g., land, buildings, machinery, intangibles, research and development, know-how et cetera. This can create distortions in investment decisions, which a Cash Flow Tax does not.44 In addition, asset depreciation ranges cannot reflect the exact economic lifetime of a specific asset, thus creating incentives or disincentives for investments in certain types of assets.45 It must also be kept in mind that depreciation rules are often used to intentionally offer these incentives: shortening depreciation ranges for certain types of business, certain types of assets, investments in certain regions et cetera is a classic way of promoting investments. This leads to further distortions that would not occur within a Cash Flow Tax system. On the other hand, these distortions are created intentionally, so that eliminating depreciation rules through a Cash Flow Tax system would also take away one of the most important tools of investment promotion the state has. 3. Simplicity Proponents underline the simplifying aspects of a Cash Flow Taxation in comparison to a classic Corporate Income Tax.46 Especially complicated accounting issues would no longer be a problem in a world of Cash Flow Taxation.47 Therefore, a Cash Flow Tax might be able to accelerate taxation procedures in general.48 Obviously, focusing on cash flows cannot solve all accounting-related issues. For example, the difficulties in separating private outlays from business outlays49 or in finding adequate intragroup transfer prices50 remain the same. In addition, there might be attempts to avoid Cash Flow Taxation by replacing cash flows with non-cash benefits.51 Depending on how financial flows are being treated in a Cash Flow Tax (see II.2.), problems might 43 S. Bach, supra n. 14, 242 et seq. 44 However, it must be seen that allowing full expensing for assets regardless of their recovery period might itself cause distortions, see under IV.3.c). 45 P. Shome & C. Schutte, supra n. 8, 5. 46 E.g., R. Hall & A. Rabushka, supra n. 10, 52 et seq.; GOP Tax Reform Task Force, supra n. 6, 25 et seq.; S. Reis, Konsumorientierte Unternehmensbesteuerung aus verfassungsrechtlicher Sicht, 2007, 112 et seq.; a detailed analysis of advantages and disadvantages provide C. McLure & G. Zodrow, supra n. 9, 335 as well as S. Bach, supra n. 14, 104 et seq. 47 C. Suttmann, Die Flat Tax, 2007, 209 et seq. 48 S. Bach, supra n. 14, 120 et seq. 49 C. McLure & G. Zodrow, supra n. 9, 335, 365 propose a partial or full denial of deductions for outlays on fringe benefits as “a means of limiting” tax avoidance, combined with a corresponding exemption for the receiving individuals. 50 S. Bach, supra n. 14, 106 et seq., 251. 51 S. Bach, supra n. 14, 106 et seq.

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also occur in taxing financial institutions, in defining interest-elements within operational transactions and in separating debt- from equity-financing.52 However, it seems safe to assume that – all things considered – a change towards a Cash Flow Taxation would diminish administrative costs for businesses as well as for tax administrations.53 4. Distortion connected to Changes in Tax Rates The examples mentioned above54 rely on a constant tax rate over different periods, which leads to a downside of Cash Flow Taxes: the time differential that creates the illustrated exemption of regular returns can also create distortions, especially when the tax rate in year 1 and 2 (i.e. the year of investment and the year of disinvestment) differ. A difference in tax rates does not only occur when the rate is changed by law55, but can also be the result of a progressive or declining tax rate in combination with a volatile income situation. As seen above56, Cash Flow Taxation does not necessarily include a non-progressive tax rate. An increasing tax rates leads to an excessive taxation, possibly even exceeding the actual profit, while a declining tax rate leads to windfall profits without any value creation. These effects can distort economic decisions.57 5. Equality in Taxation The question, whether or not a Cash Flow Tax provides not only economic neutrality and efficiency, but also equality in taxation, commonly refers to a Cash Flow Tax on an individual level as part of a consumption-oriented tax system.58 It is widely accepted, that as a measure of a taxpayer’s ability to pay, consumption is just as suitable as income (with wealth being a third option).59 Regarding business taxation, a Cash Flow Tax seems to be able to eliminate or diminish certain inequalities that common Business Income Taxes create. Klaus Tipke considers taxing all businesses on a cash-flow-basis favorable in order to eliminate inequalities resulting from allowing only certain businesses to use a Cash Flow Method of

52 S. Bach, supra n. 14, 109 et seq. 53 C. McLure & G. Zodrow, supra n. 9, 335; S. Bach, supra n. 15, 328; S. Bach, supra n. 14, 104 et seq.; S. Reis, supra n. 46, 112 et seq.; skeptical: W. Richter, supra n. 42, 382. 54 III.1. 55 P. Shome & C. Schutte, supra n. 8, 6: “the effects of a [Cash Flow Tax] on investment activity will depend crucially on the credibility of a government’s pledge not to change rates in the future”. 56 II.3. 57 D. Shaviro, supra n. 11, 252. 58 S. Bach, supra n. 14, 308 et seq. 59 J. Hey, supra n. 11, § 3.55 et seq. and S.  Bach, supra n. 14, 308 et seq., both referencing German as well as international concepts; disagreeing: S. Reis, supra n. 46, 224 et seq.

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Accounting and others not.60 In general, many aspects that provide economic efficiency can provide equality in taxation as well61: business income taxes impose taxes on inflation-induced profits which do not represent a taxpayer’s ability to pay, whereas Cash Flow Taxes exclude these profits.62 Inequalities regarding accounting issues – such as defining recovery periods, accruals, capitalizing or expensing costs for intellectual property etc. – are considerably diminished by Cash Flow Taxes.63 Due to the fact that they are part of a consumption-oriented tax system, they are not obligated to define a taxpayer’s income.64

IV. Elements of Cash Flow Taxation after the Tax Cuts and Jobs Act 1. Proposal of a Destination-based Cash Flow Tax In 2016, U.S. Republicans published a proposal for a Destination-based Cash Flow Tax.65 While an in-depth analysis of the proposal cannot be undertaken in this article, it is interesting to consider some of its features in order to better understand the remaining elements of Cash Flow Taxation which finally became part of the Tax Cuts and Jobs Act. The Blueprint provided all businesses  – including sole proprietorships and passthrough entities – with a full expensing of tangible and intangible assets, but not of land.66 Interest expenses were to be deducted against interest income, but not against other (operational) income. In other words, a net interest expense was not deductible but had to be carried forward and deducted against future interest income.67 The question of how to tax financial institutions was not answered in the 2016 Blueprint, but left to the Committee of Ways and Means.68 The Blueprint considers the limitation of interest deductibility as a means of countering distortions that might occur, when full depreciation of debt-financed assets is combined with interest deduction.69 This argument is in line with the criticism of “R+F”-based Cash Flow Taxes as described above, even though there are doubts as to the justification of this criticism.70

60 K. Tipke, Die Steuerrechtsordnung, Vol. 2, 2nd Edition, 2003, 861 et seq.; M. Elicker, Darf der Steuerzugriff ein Unternehmen zahlungsunfähig machen?, StuW 2002, 217, 229 et seq.; see IV.2. on the situation in the US. 61 R. Seer, in: K. Tipke & J. Lang, Steuerrecht, 23rd Edition, 2018, § 1.14 et seq. 62 C. Suttmann, supra n. 47, 205 et seq.; S. Reis, supra n. 46, 115. 63 C. Suttmann, supra n. 47, 209 et seq. 64 Opponents of a consumption-oriented taxation, however, consider consumption an unsuitable measure of a taxpayer’s ability to pay and consider a cash-flow-based taxation unequal, see S. Reis, supra n. 46, 224 et seq., 265 et seq. 65 GOP Tax Reform Task Force, supra n. 6. 66 GOP Tax Reform Task Force, supra n. 6, 15, 25 et seq. 67 GOP Tax Reform Task Force, supra n. 6, 26. 68 GOP Tax Reform Task Force, supra n. 6, 26; J. Cummings, supra n. 17, XI. 69 GOP Tax Reform Task Force, supra n. 6, 26. 70 See II.2.

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Regarding the treatment of losses, no immediate refund was provided, but losses could be carried forward indefinitely. Loss carry-forwards were to be increased over time by a factor that was supposed to represent a normal rate of return as well as inflation. As shown above, this increase over time is crucial for the neutrality between present and future investment.71 However, loss deduction was restricted to 90% of the year’s net taxable amount,72 which to a certain extent contradicts this effect: an investment’s normal rate of return stays exempt as long as the “growing” loss can be deducted at some point in the future. But in the case of the forfeiture of losses, for example because of business restructuring or termination, the investment’s return will in effect be fully taxed. Limitations as to the deduction of losses increase the risk of such forfeiture. The proposed business tax was destination-based, meaning that exports were exempt from tax, but imports fully taxed.73 As mentioned above, Cash Flow Taxes have certain similarities with Value Added Taxes. Therefore, some considered the Destinationbased Cash Flow Tax a Value Added Tax in disguise, with its proponents trying to trick U.S. tax payers into embracing the concept of Value Added Taxation.74 2. Cash Method of Accounting When examining the elements of Cash Flow Taxation within the U.S. tax system, the first thing that might come to mind is the Cash Method of Accounting. Section 446(c) (1) IRC allows the taxpayer to choose “the cash receipts and disbursements method” to compute taxable income. However, not all businesses are entitled to use the Cash Method. Most importantly, C  Corporations75 and partnerships with a C Corporation as a partner76 that have receipts of more than 25,000,000 USD on average77 are excluded from using the cash method. An exception exists for corporations that are considered qualified personal service corporations78, basically meaning that they perform services in the field of health, law, engineering, architecture, accounting, actuarial science, performing arts 71 With the typical problems of loss carry-forwards as mentioned above, III.1. 72 GOP Tax Reform Task Force, supra n. 6, 26. 73 GOP Tax Reform Task Force, supra n. 6, 28; see J. Cummings, supra n. 17, VI., on resulting issues regarding the definition of imports and exports, the treatment of financial transactions and the compatibility with WTO regulations; see J. Becker & J. Englisch, supra n. 40, 69 on implications of a unilateral introduction of destination-based business taxation. 74 D. Shaviro, supra n. 11, 254 et seq.; J. Cummings, supra n. 17, II.A. and B.: Substraction method VAT; similar analysis by R. Avi-Yonah & K. Clausing, Problems with DestinationBased Corporate Taxes and the Ryan Blueprint, Law and Economics Research Paper Series, Paper No. 16-029, Feb. 2017, 2: The business part of the proposal is a modified subtraction method VAT. 75 Section 448(a)(1) IRC. 76 Section 448(a)(2) IRC. 77 The limit was raised from originally 5,000,000 USD to 25,000,000 USD for taxable years beginning after 31 Dec. 2017, and will be adjusted for inflation starting from 1 Jan. 2019, Section 448(c)(4) IRC; “average” refers to the last three years, Section 448(b)(3), (c)(1) IRC. 78 Section 448(b)(2) IRC.

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or consulting and that their stock is held by employees who perform those qualified services.79 Additionally, tax shelters – i.e., partnerships or entities a significant purpose of which is tax avoidance or evasion80 – are excluded from using the cash method.81 These restrictions still leave a lot of businesses that could potentially use the cash method  – especially partnerships, S Corporations, sole proprietorships and C Corporations that do not exceed the receipt limitation. However, many business that are entitled to use the cash method, do not use a pure version of it, but what is commonly called a modified cash basis. It is a combination of cash method and accrual method, generally permitted by Section 446(c)(4) IRC. These businesses can, for example, use the cash method in most of their daily transactions, but capitalize and depreciate their investments in long-living assets. Any combination is allowed, as long as the method of accounting “clearly reflects income” (Section 446(b) IRC). Moreover, businesses are required to perform an inventory when it is needed to clearly reflect their income82, which is generally the case when the production, purchase or sale of merchandise is an income-producing factor.83 This leads to a situation where most businesses do in fact capitalize their investments, and thus are not being taxed on a cash flow basis.84 It should, however, be added that the modified cash method and even an accrual method of accounting do have elements of a Cash Flow Tax. Investments in certain intangible “assets” are immediately deductible for administrative reasons, for example investments in general research and development, know-how or public relations.85 3. Full Depreciation after the Tax Cuts and Jobs Act The immediate deduction of investments is, as was shown above, one of the main features of a Cash Flow Tax. Even though the Tax Cuts and Jobs Act never established a radical change of system towards a pure Cash Flow Tax, allowing a full depreciation for certain assets could be an important step towards that direction.86 For example, in 1978 the Meade-Committee pointed out that the integration of full-depreciation-rules in the UK Corporate Tax system had led to a situation where the Corporate Tax was “half-way between a true profits base and a flow-of-funds base”87, the latter being more or less a synonym for a Business Cash Flow Tax. 79 Section 448(d)(2) IRC. 80 Section 448(d)(3), Section 461(i)(3)(C), Section 6662(d)(2)(C)(ii) IRC. 81 Section 448(a)(3) IRC. 82 Section 471 IRC. 83 See IRS, Publication 538 (12/2016), Accounting Periods and Methods, https://www.irs.gov/ publications/p538#en_US_201212_publink1000270640, “Inventories“; see also J. Salles, Of Merchandise, Accruals, and Administrative Grace, Tax Notes, 17 June 2002 with a detailed analysis of uncertainties coming with this regulation. 84 J. Cummings, supra n. 17, III.A. 85 S. Bach, supra n. 14, 186 et seq. 86 See J. Cummings, supra n. 17, II.F., on the 2016 Republican Blueprint: “the shift might be gradual, beginning with expensing”. 87 Meade Committee, supra n. 9, 257.

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It should, however, be mentioned, that allowing a depreciation of 100% technically is not the same as allowing deduction for investment outlays: a time difference can occur, since the depreciation commonly does not depend on the time of payment, but on the time the property is placed in service.88 a) Section 168(k) IRC aa) General Rule In 2002, Subsection (k) was added to Section 168 IRC, creating a bonus depreciation of 30% for certain qualified property of all businesses. This additional depreciation had to be – and still has to be – deducted first and it reduces the basis for computing the amount otherwise deductible as depreciation.89 Over the years, bonus depreciation was expanded, allowing a 50% depreciation prior to the 2017 tax reform.90 The Tax Cuts and Jobs Act increased the depreciation rate to 100% and widened the scope of qualified property. To be more specific, the applicable percentage of depreciation depends on the date the property is placed in service: property placed in service after 27 September 2017 and before 1 January 2023 can benefit from a 100% depreciation. Starting from 1 January 2023, the percentage is reduced by 20 percentage points a year, i.e., the bonus depreciation phases out by 31 December 2026.91 For certain property that has a longer production period, the phase-out-rule is shifted by one year, allowing full depreciation for property placed in service before 1 January 2024. In this case, the bonus depreciation phases out by 31 December 2027.92 The property that is considered to have a longer production period is defined as having an estimated production period exceeding 1 year and costs exceeding 1,000,000 USD.93 In addition, Section 168(k)(2)(C) IRC defines certain aircraft as having a longer production period. bb) Definition of qualified property The definition of qualified property is generally restricted to property which is placed in service by the taxpayer before 1 January 202794 – used property is included as long as it is received from a third party and has not been used by the taxpayer before.95 Qualified property must have a recovery period of 20 years or less or must consist of

88 Section 168(k)(1)(A), Section 179(a) IRC; S. Bach, supra n. 14, 53; see also J. Cummings, supra n. 17, IV.C., XV, on differences between depreciation and full expensing. 89 Section 168(k)(1)(B) IRC. 90 See for details G. Guenther, supra n. 24, 8 et seq. 91 Section 168(k)(6)(A) IRC. 92 Section 168(k)(6)(B) IRC. 93 Section 168(k)(2)(B)(i)(VI) IRC, Section 263A(f)(1)(B)(iii) IRC. 94 In the case of self-constructed property, the depreciation depends on the date the taxpayer begins manufacturing, constructing or producing such property, Section 168(k)(2)(E)(i) IRC. 95 Section 168(k)(2)(A)(ii), (E)(ii), Section 179(d)(2) IRC.

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“off-the-shelf ” computer software, water utility property or film, television or theatrical productions.96 This broad definition shows that full depreciation rules benefit an important part of possible investments. However, assets that have a recovery period of more than 20 years – especially land and buildings – are excluded as well as intangibles other than the above-mentioned “off-the-shelf ” computer software and cultural productions. Also, taxpayers can elect to exclude any class of property placed in service during a certain year.97 b) Section 179 IRC Section 179 IRC has been in place for almost 60 years, providing preferential depreciation rules for smaller businesses in order to promote investments. Over the years, the range of businesses and investments that qualify for a Section 179 IRC depreciation has substantially widened. The Tax Cuts and Jobs Act took another step and extended the definition of qualified property, raised certain dollar limitations and provided them with adjustment for inflation.98 Today, the depreciation is limited to 1,000,000 USD in a tax year.99 This limit is reduced by the amount by which the costs for qualified property of such year exceed a threshold of 2,500,000 USD.100 Therefore, a business that invests 3,500,000 USD in qualified property in a tax year cannot deduct any depreciation under Section 179 IRC.101 Additionally, the depreciation is limited to the amount of taxable income.102 There are no restrictions as to the line of business or its legal structure, so that any business can elect103 the Section 179 IRC depreciation. The definition of qualified property overlaps with that of Section 168(k) IRC. Used property is included. Section 179 IRC does not define qualified property, but refers104 to Section 1245(a)(3) IRC, which enumerates certain types of tangibles. The most relevant are machinery and equipment used in manufacturing, mining, transportation, communications, sewage disposal and the distribution of gas, water and electricity.105 “Off-the-shelf ” software is included as well.106

96 Section 168(k)(2)(A)(i); see G. Guenther, supra n. 24, 3 et seq. 97 Section 168(k)(7) IRC. 98 See for more details G. Guenther, supra n. 24, 5 et seq. 99 Section 179(b)(1) IRC, “dollar limitation”. 100 Section 179(b)(2) IRC. 101 G. Guenther, supra n. 24, 2. 102 Section 179(b)(3) IRC. 103 Section 179(a), (c) IRC. 104 Section 179(d)(1)(B)(i) IRC. 105 See for more details G. Guenther, supra n. 24, 1 et seq. 106 See for more details G. Guenther, supra n. 24, 1 et seq.

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c) Significance of full depreciation within business taxation In order to determine, whether or not full depreciation as an element of Cash Flow Taxation plays an important role for U.S.  businesses, one would have to assess the share of transactions that qualify for full depreciation. This assessment is, however, difficult. Businesses in general are too heterogenic to determine whether or not a significant number of transactions will benefit from full depreciation, thus imposing tax on a cash flow base. First of all, even if it were possible to determine the amount of qualified property within U.S. businesses, not all of this property would be treated as fully depreciable. This is because businesses do not elect full depreciation for all of their qualified assets. A study analyzing the use of U.S.  bonus depreciation rules from 2002 to 2004 concluded that the percentage of qualified property that bonus depreciation rules were in fact applied to ranged from 54 to 70%.107 This might be because higher deductions would have created unwanted net operating losses or would have increased such losses. There are other regulations as well that can offer an incentive not to lower the tax base of a certain year: it could trigger foreign CFC-rules or – after the Tax Cuts and Jobs Act – the so-called Base Erosion Anti-Abuse Tax.108 Starting in 2022, making use of depreciations can also cause the non-deductibility of interest expenses, as by then the deduction of interests will depend on a business’s EBIT, not EBITDA.109 Another explanation for not electing bonus depreciation is that many states disallow these depreciations for state tax purposes and that therefore, as well as for administrative reasons, businesses tend not to make use of them for federal tax purposes either.110 This explanation could still be valid in 2018, since only 15 states conform to full depreciation.111 The most important restriction to full depreciation rules has already been pointed out: the definition of qualified property leaves out important parts of businesses’ investments. Land, buildings and intangibles do not benefit from either Section 168(k) or Section 179 IRC. On the other hand, within the group of depreciable assets, a significant amount benefits from bonus depreciation rules: IRS statistics112 show that in 2013, the total amount of depreciations deducted in the U.S.  was about 621 billion USD. About 37% – or 230 billion USD – of these were deducted under Section 179 IRC or bonus depreciation rules (i.e., Section 168(k) IRC). For certain 107 M. Knittel, Corporate Response to Accelerated Tax Depreciation: Bonus Depreciation for Tax Years 2002-2004, OTW Working paper 98, May 2007, 15 et seq.; see G. Guenther, supra n. 24, 13. 108 See in this book, G. Kempelmann, BEAT – A minimum tax to partially disallow deductions for outbound payments, p. 397. 109 Section 163(j)(8)(A)(v) IRC; see IV.5. 110 G. Guenther, supra n. 24, 13. 111 See J. Walczak, Tax Reform Moves to the States: State Revenue Implications and Reform Opportunities Following Federal Tax Reform, Tax Foundation Special Report No.  242, Jan. 2018, 29. 112 See https://www.irs.gov/pub/irs-soi/13co45dp.xls, the numbers for taxable years after 2013 have not yet been published.

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lines of business, the share was even higher, for example about 56% for businesses in the field of agriculture, forestry, fishing and hunting. With the scope of bonus depreciation rules more widened, rather than narrowed, since 2013 (see IV.3.a), b)), the share has presumably increased up to today. Another aspect that might strengthen the significance of full depreciation regulations is that the limitation to qualified property offers an incentive to allocate value to such property. This is relevant for the question of whether to choose a share deal versus an asset deal,113 with the latter – in general – becoming even more attractive for buyers than it has been before.114 When it comes to purchase price allocation, buyers will be interested in artificially shifting costs towards qualified income,115 even though in certain cases preferential IP-regimes – like FDII in the US116 – might push the other way. The tax benefit might even be able to raise the price for qualified property during negotiations.117 It is, however, hard to assess how much influence the allowance of full depreciation is going to have on investment decisions. Studies analyzing the effects of preferential depreciation rules in the U.S. prior to the Tax Cuts and Jobs Act were able to identify an increase of investments, but it was not as large as theoretically  – or politically – anticipated.118 This leads to a problem that has to be considered when discussing full depreciation rules as a step-by-step approach towards Cash Flow Taxation: the incentives described above might distort economic decisions, promoting an allocation of capital that is not determined by market efficiency, but by tax advantages.119 In other words, taxing certain investments - regardless of their recovery period – on a cash flow basis, while others are still taxed on an income basis, can make investments in non-qualified property less attractive. If Sections 168(k) and 179 IRC were to be considered as first steps towards Cash Flow Taxation, pursuing investment neutrality in the long run, this first step might come at a high price, as it creates investment distortions in the present. 4. Treatment of Net Operating Losses The Tax Cuts and Jobs Act also changed the treatment of net operating losses. Carrybacks for losses are disallowed.120 Carry-forwards are allowed indefinitely121, 113 Respectively, a share deal that is treated as an asset deal under Section 338(h)(10). 114 E. Foster, Tax Provisions Alter Deal Analysis but Won’t Impede M&A, Tax Notes Today, 1 Mar. 2018, https://www.taxnotes.com/tax-notes-today/corporate-taxation/tax-provisions-­ alter-deal-analysis-wont-impede-ma/2018/03/01/26xy6. 115 E. Foster, Full Expensing Raises Stakes on Purchase Price Allocations, Tax Notes, 14 May 2018, 1052. 116 See in this book M. Surmann, Tax preference for “Foreign Derived Intangible Income“, p. 383 (383 et seq.). 117 E. Foster, supra n. 115, 1052. 118 See G. Guenther, supra n. 24, 10 et seq. 119 G. Guenther, supra n. 24, 9 et seq., 15 et seq. 120 Section  172(b)(1)(A)(i) IRC; exceptions exist for farming businesses and insurance companies, Section 172(b)(1)(B) and (C) IRC. 121 Section 172(b)(1)(A)(ii) IRC.

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but unless a business has historic losses – that is, losses that have occurred in taxable years ending before 31 December2017 – their deduction is limited. The deductible amount must not exceed 80% of a business’s taxable income in a single year.122 As discussed above, the treatment of losses is crucial to the neutrality effects associated with Cash Flow Taxation.123 The disallowance of loss carrybacks does not pose a problem, since investment neutrality depends on the future effects of investments. The lack of an increase-factor for loss carry-forwards, however, distorts economic decisions. Such factor, representing a normal rate of return plus inflation, was for example part of the 2016 blueprint.124 Without it, the normal rate of return from investments that create a net operating loss is not exempt, so that there is no neutrality between present and future investment. This might cause businesses to delay investments only for tax reasons. The limitation of deductibility to 80% of a year’s net income can contribute to this effect, as it increases the risk of forfeiture of losses. 5. Treatment of Financial Flows The Tax Cuts and Jobs Act did not touch the general treatment of financial flows. They are neither being ignored for tax purposes (as in an “R-Basis”-Tax), nor are they included in the way they would be in an “R+F-Basis”-Tax. For example, giving out or taking out loans still is not taxable. However, the reform of 2017 exacerbated the existing limitation on interest expense in Section 167(j) IRC, following a concept that many jurisdictions adopted in the past 10 years.125 The limitation does not apply to businesses which undercut the threshold of Section 448(c) IRC.126 Section 448(c) IRC defines the scope of the Cash Method of Accounting as described above (see IV.2.), so that businesses with average gross receipts of less than 25,000,000 USD are generally excluded from interest expense limitation. In addition, certain businesses are exempt, such as businesses in the field of electrical energy, water, sewage disposal or gas.127 Real property or farming businesses may opt out of the limitation.128 Where the limitation applies, it disallows deduction of net interest expenses that exceed 30% of the taxpayer’s adjusted taxable income. The adjusted taxable income is 122 Section 172(a)(2) IRC. 123 See II.1. and III.1. 124 See IV.1. 125 See, e.g., OECD, Limiting Base Erosion Involving Interest Deductions and Other Financial Payments, Action 4 – 2015 Final Report and 2016 Update; Art. 4 ATAD (2016/1164); a 2017 overview of international rules on limitation of interest deduction is provided by Deloitte, BEPS Actions implementation by country, Action 4 – Interest Deductions, 2017, https://www2.deloitte.com/content/dam/Deloitte/global/Documents/Tax/dttl-tax-bepsaction-4-interest-deductions-implementation-matrix.pdf. 126 Section 163(j)(3) IRC. 127 Section 163(j)(7)(A)(iv) IRC. 128 Section 163(j)(7)(A)(i), (iii), (B) IRC.

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at present basically defined as a business’s EBITDA.129 For taxable years beginning after 31 December 2021, depreciation, amortization and depletion will be deducted as well, thus computing the adjusted taxable income on an EBIT-base. Deduction of interests for financing motor vehicles – so-called floor plan financing interests – is not limited.130 Limitations on interest expense could be seen as an attempt to approach an “R-Basis”taxation.131 There is even a certain connection between full deprecation and limitation of interest deduction: property used in businesses that are exempt from the Section 163(j) IRC limitation – the utilities and floor plan financing businesses mentioned above – does not qualify for full depreciation.132 However, the Tax Cuts and Jobs Act obviously does not follow any concept of excluding financial flows from taxation on a general basis. Many jurisdictions have introduced limitations on interest deductions without approaching any kind of Cash Flow Taxation. Such limitations are clearly fiscally motivated, as  – especially high-tax  – jurisdictions fear base erosion and profit shifting via interest expense.133 Also, the scope of Section 163(j) IRC is not wide enough to make a significant step towards an “R-Basis”-Taxation, since interest income remains taxable and limitations only apply to businesses that exceed a certain threshold of receipts and of leverage. 6. Tax Rate As shown above, providing a constant tax rate is crucial to establishing the investment neutrality commonly associated with Cash Flow Taxation.134 U.S. Corporate Taxation meets this requirement as the Tax Cuts and Jobs Act has introduced a non-progressive tax rate of 21% for corporations.135 One must, however, consider state taxes as well: at present, 14 states impose a progressive state tax on corporations.136 Owners of pass-through entities137 are subject to taxation on an individual level, so that the progressive Personal Income Tax is levied. Tax rates of federal Personal Income Tax vary from 10 to 37% after the Tax Cuts and Jobs Act.138 State taxes, 129 Section 163(j)(8) IRC. 130 Section 163(j)(1)(C), (9) IRC. 131 See, e.g., IMF, supra n. 7, No. 13: “(…) it would be preferable to go further in the direction of the Tax Cuts and Jobs Act and move the US to a cashflow tax, permanently allowing for the expensing of all capital outlays and fully eliminating the deduction for interest spending on newly-contracted debt”. 132 Section 168(k)(9) IRC. 133 See, e.g., OECD, supra n. 125; Recital 6 ATAD (2016/1164). 134 See III.4. 135 Section 11(a), (b). 136 M. Scarboro, State Corporate Income Tax Rates and Brackets for 2018, Tax Foundation Fiscal Fact No. 571, Feb. 2018, 5. 137 See for details in this book T. Nayin, The New Deduction for Pass-Through Entities, p. 275. 138 Section 1(j) IRC.

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Full Depreciation – Step towards Cash Flow Taxation?

where they exist, have to be added, with 33 states applying progressive tax rates.139 Thus, for those entities the distorting effects displayed under III.4. must be taken in account. 7. GILTI The Tax Cuts and Jobs Act introduced Section 951A IRC, codifying the taxation of so-called Global Intangible Low-Taxed Income (GILTI).140 As shown above, one major idea of a Cash Flow Tax is to exempt a regular rate of return from taxation. A Cash Flow Tax can therefore be considered a tax on excess profits, meaning profits that exceed a regular rate of return.141 In a similar way, GILTI aims to impose taxation on rates of return which are above a regular level, that is, 10% of a business’s tangible assets.142 However, unlike a Cash Flow Tax GILTI does not provide an exemption in order to create investment neutrality or to promote investments. It levies a tax on excess profits of controlled foreign companies (CFCs), with the underlying insinuation that profits or tax base have been shifted from the U.S.  to these CFCs. Therefore, GILTI is not an attempt to create investment neutrality, but a tool to participate in the international tax competition. 8. Possible Future Developments When trying to assess possible future developments, one first has to consider that some of the Tax Cuts and Jobs Act’s measures are set to phase out over the years. Most importantly, full depreciation rules in Section 168(k) IRC – as described above – will start phasing out by 2023. One can only speculate about whether or not political pressure will lead to the Section 168(k) IRC depreciation rules eventually being extended. Not doing so might be considered a tax raise, but on the other hand, an increasing U.S. budget deficit might push the other way. However, discussions about future tax reforms – including the possible extension of full depreciation rules – have already begun.143 More or less specified plans to make full depreciation permanent are said to have Donald Trump’s support.144

139 M. Scarboro, State Individual Income Tax Rates and Brackets for 2018, Tax Foundation Fiscal Fact No. 576, March 2018, 1, 4 et seq. 140 See for details in this book F. Schildgen, GILTI  – Depriving other Countries of their Revenue, p. 359. 141 S. Bach, supra n. 14, 88 et seq. 142 Section 951A(b)(2), (d) IRC. 143 See for example J. Curry, Economists Fret Over Future as Trump Promises More Tax Cuts, Tax Notes, 28 May 2018, 1353. 144 A. Glover, Democrats Want GOP to Help Change Tax Law in 2019, Tax Notes Today, 4 June 2018, https://www.taxnotes.com/tax-notes-today/legislation-and-lawmaking/demo​ crats-​want-gop-help-change-tax-law-2019/2018/04/06/27y5t.

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Lukas Münch

V. Conclusion Even though this article could only provide a brief overview, it could be established that the Tax Cuts and Jobs Act is far from being a bold move towards a cash-floworiented tax system. However, the significance of full depreciation rules in Sections 168(k) and Section 179 IRC must not be underestimated, as it leads to a situation where some important parts of U.S. businesses are in fact taxed on a cash-flow-base. It will be interesting to see, whether or not in the future the U.S. tax system will keep moving towards Cash Flow Taxation. Profound changes would be necessary in order to fully embrace the concept of Cash Flow Taxation, especially regarding the treatment of financial flows and a consumption-oriented taxation on the individual level.

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Ass. jur. Timur Nayin*

The New Deduction For Pass-Through Entities: Tax Benefit For Non-Corporations Table of Contents I. Introduction II. Questions of Application 1. Qualified Trade or Business – No Safe Harbor in Sight? a) Exclusion of Employees – Shift to Independent Contractor Status? b) The Disfavored Business Areas c) Principal Asset Test – No Deduction for Skills and Reputation? d) Safe Harbor for Lower Pass-Through Income Taxpayers 2. Qualified Business Income a) Disqualified Investment-related Income b) Payments from Partnership to Partners

c) Reasonable Compensations 3. Limitations for Upper-Middle and High Income Taxpayers a) Form W-2 Wages Test – Creating Jobs b) Qualified Property Test – Investment Incentives 4. CQBI – REIT and PTP Income always favored 5. Computing the Final Deduction Amount I II. Is There Any Policy Justification? 1. Leveling the Playing Field for Choice of Entity 2. Capital-labor Split 3. Business Owners Need Parity in Benefits IV. Conclusion and Outlook

I. Introduction The 2017 Tax Reform Act (P.L. 115-97) introduced the new Section 199A to the IRC providing owners of pass-through businesses, real estate investment trusts or publicly traded partnerships with a new 20% deduction from qualified business income. To get a first impression, this article begins with some remarkable quotations from leading tax scholars assessing the provision. ȤȤ “There is one big problem with Tax Reform Act 2017: the pass through provisions. These cost a lot of money, are distributionally skewed to the top, and are horribly complex. Moreover, the pass-through provisions are totally unnecessary.” (Reuven S. Avi-Yonah)1 ȤȤ “Complete lack of any plausible rationale”, “They reduce each of the US system’s equity, efficiency, and simplicity” (Daniel Shaviro)2 * Institute for Tax Law, University of Cologne. 1 R. S. Avi-Yonah, How Terrible Is The New Tax Law? Reflections on TRA 17, Jan. 5. 2018, p. 5, https://ssrn.com/abstract=3095830. 2 D. Shaviro, Evaluating the New US Pass-Through Rules, British Tax Review, Issue 1, Mar. 15, 2018, p. 52 and 66, https://ssrn.com/abstract=3141521.

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ȤȤ “The heart of the problem is the absence of policy justification”, “A lack of underlying logic in deciding who can benefit” (David Kamin et al.)3 Depending on their individual taxable income sole proprietors, partners of partnerships or shareholders of S corporations are eligible for the new deduction, effectively reducing the top marginal tax rate from 37% to 29.6%. Income earned by “performing services as an employee” is explicitly excluded. If the taxpayers’ pass-through income exceeds specified threshold amounts, limitations come into effect and certain types of  personal specified service businesses are entirely not eligible. The provisions do not  differentiate between active or passive status of owners and therefore do not affect additional net investment income surtax or self-employment taxes. There are numerous unanswered questions regarding definitions of terms, technical application and policy justification. On August 8, 2018 the IRS released proposed regulations for Section 199A IRC4 (184 pages) which intend to provide taxpayers with “computational, definitional, and anti-avoidance guidance” regarding the application. This article will examine some of the general questions with regards to the application of Section 199A IRC in chapter II. followed by a focus on the search of a substantive policy justification in chapter III. Chapter IV. offers a brief conclusion and an outlook.

II. Questions of Application Section 199A IRC is a new deduction provided only for purposes of federal income taxes.5 It only applies to taxpayers other than corporations.6 As only corporations are subject to taxation at the entity level7 the new deduction applies to the remaining, socalled pass-through entities. Income from such entities flows through the legal entity getting taxed only at the individual taxpayer level. Legal forms of businesses treated as  pass-through entities for tax purposes are partnerships, sole proprietorships or S  corporations. Section  199A IRC also applies to trusts and estates8 as well as to specified agricultural or horticultural cooperative.9 For taxable income from passthrough entities, the regular tax rate schedule applies, which provides rates of 10% to 37%.10 This chapter navigates through the task determining the new 20% deduction amount for calculating taxpayer’s final tax liability.

3 D. Kamin et al., The Games They Will Play: Tax Games, Roadblocks, and Glitches under the 2017 Tax Legislation, 103 Minn. L. Rev. 2018, at p. 18, https://ssrn.com/abstract=3089423. 4 IRS REG-107892-18, https://www.irs.gov/pub/irs-drop/reg-107892-18.pdf. 5 Section 199A(f)(3) IRC; State and Local Income Tax is not discussed in this article. 6 Section 199A(a) IRC. 7 Section 11(a) IRC. 8 Section 199A(f)(1)(B) IRC. 9 Section 199A(g) IRC. 10 Section 1(j) IRC, in the case of a taxable year beginning after Dec. 31, 2017, and before Jan. 1, 2026.

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1. Qualified Trade or Business – No Safe Harbor in Sight? For the purposes of the new deduction the income must result from a qualified trade or business (“QTB”). There is no definition of the term “trade or business” in the entire IRC. Only Section 1411 IRC regulations provide, that the term “trade or business” when used for that section describes a trade or business within the meaning of Section 162 IRC (deduction of business expenses).11 Therefore the tax payer has to be involved in the activity with continuity and regularity and with the purpose to earn profits. A “qualified trade or business” is any trade or business other than a specified service trade or business or the trade or business of performing services as an employee, as defined in Section 199A(d) IRC. a) Exclusion of Employees – Shift to Independent Contractor Status? Taxpayers’ income from employment is excluded from the definition of a QTB. Employees are never eligible for the new deduction. However workers classified as independent contractors operating as sole proprietors, partners in a partnership or S corporation shareholders are generally eligible. The distinction between the status of an employee and the independent contractor status becomes especially important for the new Section 199A IRC deduction. Unfortunately Section 199A IRC does not lay down new criteria to distinguish, so it remains to the prevailing 20-factor test developed by the Internal Revenue Service (IRS). This analytical tool examines 20 factors relevant for determining an employeremployee relationship, but does not provide a legal safe harbor.12 The proposed New GIG Act of 201713, which did not make it into final legislation, included a liberal safe harbor for businesses to classify workers as independent contractors.14 Now, taxpayers still have the obligation to countercheck their actual substantive conduct with respect to the 20 factors listed by the IRS with remaining risks. If substantive or future conduct is flexible with respect to the 20 factors, the question arises whether employees should shift to independent contractor status and benefit from the new deduction or to hold on employee status, connected with employee protections. Taxpayers have to weigh advantages against disadvantages. Only high-income taxpayers will be able to broadly insure and protect themselves. On the other hand, in case of the so-called “gig economy” the new provision helps to reduce the disparate financial treatment of gig workers, who are required to pay 100% of their Social Security and Medicare contributions, while employees pay only 50%.15 11 M. A. Sullivan, The Market for Passthrough Deduction Advice, Part 3, Tax Notes, Jul. 30. 2018, p. 616. 12 Rev. Rul. 87-41, 1987-1 C.B. 296. 13 https://www.congress.gov/bill/115th-congress/senate-bill/1549. 14 S. Oei & D. Ring, Is New Code Section 199A Really Going to Turn Us All into Independent Contractors?, Boston College Law School Legal Studies Research Paper, Jan. 1, 2018, p. 2, https://ssrn.com/abstract=3101180. 15 R. A. Hollrah & P. A. Hollrah, New Passthrough Deduction Creates Tax Benefit for SelfEmployed, Tax Notes, Feb. 19, 2018, p. 1051.

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The new argument of the possible tax savings through the new deduction could support companies in convincing employees to shift to independent contractor status. However, businesses have to be careful, as the safe harbor rules of Section  530 of the  Revenue Act of 1978 do not apply to the case of switching from employee to independent contractor status. The provided requirements of consistency only work in reverse direction when employers misclassify workers as independent contractors. Only newly hired workers misclassified as independent contractors could be protected by Section 530 of the Revenue Act of 1978. Thus, the new provision is more of an incentive for employees to shift to an independent contractor classification rather than a safe harbor.16 But it is questionable, if it really comes to a large shift. There are additional background requirements of the status of independent contractors and businesses as well as employees have to evaluate, if the tax savings are high enough in comparison to changes in the employee-employer relationship like, for instance, the loss of control. If an employee cannot be characterized as an independent contractor they could still become a partner of the partnership or shareholder of the S corporation they work for and benefit from the deduction. A statutory supported restriction could be to broadly apply the term of “reasonable compensation paid for services rendered with respect to the trade or business” which is excluded from qualified business income, Section 199A(c)(4) IRC.17 The proposed Regulation §§  1.199A-5(d)(3) provides, that an individual that was properly treated as an employee and who is subsequently treated as other than an employee by the same employer with regard to the provision of substantially the same services to the employer, is presumed to be in the trade or business of performing services as an employee with regard to such services. This presumption could dam a large shift in existing employment relationships but doesn’t apply if the taxpayer moves to another company. b) The Disfavored Business Areas Income from certain specified personal service trade or businesses (“SSTB”) is generally also not eligible for the deduction. The provision cross-refers to the list in Section  1202(e)(3)(A) IRC and disqualifies any trade or business that involves the performance of services in the fields of health, law, accounting, actuarial science, performing arts, consulting, athletics, financial services and brokerage services.18 Furthermore, businesses that involve the performance of services that consist of investing and investment management, trading, or dealing in securities, partnership interests, or commodities are excluded. This exclusion follows the approach of excluding personal service businesses from the deduction. This approach was already included in the first version of the reform act 16 S. Oei & D. Ring, supra n. 14. 17 See II.2.c). 18 Section 199A(d)(2)(A) IRC.

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that was passed by the House of Representatives Nov. 16, 2017 (“House Bill”)19 and has been maintained in the Senate Amendment of Dec. 2, 2017 (“Senate Amendment”)20. Finally the Conference Agreement of Dec. 15, 201721 modified the SSTB list to exclude the areas of engineering and architecture. In result engineers and architects now qualify for the deduction. The drafters provided no policy rationale for this modification. What could distinguish the services of architects and engineers from those of lawyers and doctors? Is it because engineers and architects often work in the real estate sector, which is also treated favorably at other points of the new provision?22 The obvious lack of policy justification for these hand-selected favored businesses leaves room for speculations about the justification of the provision as a whole. Excluding income from passive investments to pass-through entities in the health sector is another oblique policy matter.23 The formalistic line drawn between favored QTB and disfavored SSTBs encourages taxpayer to engage in tax games. A group of 13 leading tax experts and scholars have considered potential gaming strategies24: One game is to crack apart the revenue streams from the disfavored SSTB and set up separate companies (cracking strategy).25 A law firm for example could crack apart all of its real estate assets and put them into a REIT, which would charge the law firm a maximum rent. Dividends from REITs, as we will see, are eligible for the deduction without further requirements.26 Another option for a SSTB is to crack apart ancillary services like accounting or document management into a favored separate passthrough entity.27 The IRS could challenge the mispricing or take recourse to the rules  for personal service corporations (“PSC”).28 The PSC Rules provide that the performance of administrative and support functions in connection to a PSC are considered to be part of the performance of the PSC. On the other hand, using the PSC approach, which asks, whether “substantially all” of the activity comes from disfavored fields, to identify a PSC29, an otherwise disqualified SSTB could try to add qualifying businesses to transform the combined business into a favored QTB 19 https://www.congress.gov/bill/115th-congress/house-bill/1/summary/36. 20 https://www.congress.gov/bill/115th-congress/house-bill/1/summary/70. 21 https://www.congress.gov/bill/115th-congress/house-bill/1/summary/48. 22 See the qualified property limitation added as an alternative to the wage test and the general qualification to REIT income. 23 D. S. Susswein, Understanding the New Passthrough Rules, Tax Notes, Jan. 22, 2018, p. 503, “disallowing the benefits for passive investments in clinics designed to discover or treat skin cancer, for example, while allowing them without restriction, say, for passive investments in tanning salons or tattoo parlors.” 24 D. Kamin et al., supra n. 3, p. 11-13. 25 D. Kamin et al., supra n. 3, p. 11. 26 See II.4. 27 D. Kamin et al., supra n. 3, p. 11. 28 Section 448 IRC; IRS Publication 542 (12/2016), https://www.irs.gov/publications/ p542#en_US_201609_publink1000257743; Temporary Treasury Regulations §  1.448-1T, https://www.gpo.gov/fdsys/pkg/CFR-2011-title26-vol6/pdf/CFR-2011-title26-vol6-sec1448-1T.pdf. 29 Section 448(d)(2) IRC.

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(packing strategy).30 The IRS could attack this strategy arguing that Section 1202(e) (3)(A) IRC must be read differently and is covering any trade or business “involving” one of the disfavored services.31 On a straightforward interpretation, a business which involves only a few disfavored service activities as well as favored services counts as a disqualified SSTB. Another way to pass over the line is to join a firm which is not providing one of the restricted services, e.g. a lawyer could become a partner in a general real-estate partnership business (go in-house strategy).32 This is a legitimate strategy under the new provisions the IRS could not challenge. The proposed Regulation §  1.199A-5(c) provide a de minimis rule under which a trade or business will not be considered to be an SSTB merely because it provides a small amount of services in a specified service activity. A trade or business is not an SSTB if the trade or business has gross receipts of 25 million USD or less (in a taxable year) and less than 10% of the gross receipts of the trade or business is attributable to the performance of services in an SSTB. For trades or businesses with gross receipts greater than 25 million USD (in a taxable year), a trade or business is not an SSTB if less than 5% of the gross receipts of the trade or business are attributable to the performance of services in an SSTB. To dam the cracking strategy proposed Regulation § 1.199A-5(c)(2) provides that any trade or business that provides 80% or more of its property or services to an SSTB is treated as an SSTB if there is 50% or more common ownership of the trades or businesses. Under 80% that portion of income is correspondingly partial treated as income earned in an SSTB. c) Principal Asset Test – No Deduction for Skills and Reputation? In addition to the listed disfavored service areas, Section 1202(e)(3)(A) IRC includes a catch-all phrase. SSTBs are also every trade or business whose principal asset is the reputation or skill of one or more of its employees (“principal asset test”). It is unclear how to interpret and apply this provision for the purposes of Section 199A IRC, especially in relation to the listed SSTBs. For instance, could it bring favored QTBs, which involve architecture and engineering services, back to the disfavored side if the principal asset of the business is the reputation of its architects or engineers? And is not the principal asset of an independent contractor operating as a sole proprietor always his or her reputation or skill? The provision includes certain hard-to-define terms like “asset” (accounting definition?), “principal” (value at least 50% of all assets?), “skill” (exclusive abilities?), “reputation” (customers or investors sight?).33

30 D. Kamin et al., supra n. 3, p. 12. 31 D. Kamin et al., supra n. 3, p. 12 note 19. 32 D. Kamin et al., supra n. 3, p. 13. 33 M. A. Sullivan, Do Skills and Reputation Nix The Passthrough Deduction?, Tax Notes, Mar. 5, 2018, p. 1321.

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In an expansive interpretation any business whose principal source of value is derived from the contribution of skilled employees would be excluded.34 This would presumably be the case when 50% or more of the gross revenue of the business equals to paid wages.35 This interpretation would not make sense if the drafters wanted to promote the payment of wages and not to encourage outsourcing, automation or other ways of keeping wages below 50%.36 Furthermore, it would be inconsistent to impose a maximum wage requirement in addition to the minimum wage requirement for the deduction in Section 199A(b)(2)(B) IRC. The catch-all language encourages further tax games: for instance, famous athletes or actors (athletics and performing arts disqualify as listed SSTBs) could assign the right to actively license his or her image and name to a pass-through entity. The right to license as the entity’s intellectual property would arguably be the source of value and the principal asset and not the reputation of the owner.37 The proposed Regulations § 1.199A-5(b)(2)(xiv) contain a very narrow approach that limits the meaning of the clause without a mechanical test. Following this approach the skill or reputation of employees becomes relevant, only if a person receives fees, compensation, or other income for (1) endorsing products or services, (2) for the use of an individual’s image, likeness, name, signature, voice, trademark, or any other symbols associated with the individual’s identity, or (3) for appearing at an event or on radio, television, or another media format. That means, that only very specific income in connection with the skill or reputation of an employee is excluded. It is questionable whether this narrow interpretation is really covered by the statutory language of Section 199A IRC.38 d) Safe Harbor for Lower Pass-Through Income Taxpayers In the case of a taxpayer whose taxable income for the taxable year does not exceed a threshold amount of 157.500 USD, or 315.000 USD in the case of a joint return39, the income qualifies entirely for the deduction, even if it comes from an SSTB. This is the only safe harbor rule in the new provision. The provision provides a phase-in range for taxable income between 157.500 USD and 207.500 USD (315.000 USD and 415.000 USD for joint return) in which only an applicable percentage40 of income 34 D. S. Susswein, supra n. 23, p. 498. 35 M. A. Sullivan, supra n. 33. 36 D. S.  Susswein, supra n. 23, p. 498-499, alternative approach: employees or skill of the company’s owner should only become relevant, if they become amortizable tax assets (e.g. as workforce in place) or similar amortizable intangibles (e.g. long-term contract with an athlete) for the company. If 50% or more of the company’s annual gross revenue is attributable to those assets the company disqualifies for the deduction as a SSTB. 37 D. Kamin et al., supra n. 3, p. 13-14, “Athlete’s Brand, LLC-Game”. 38 T. Nitti, Proposed 199A Regulations: Three Big Questions Remain, Tax Notes, Sep. 10, 2018, p. 1560. 39 Section 199A(e)(2) IRC. 40 Formula: 100% - [(SSTB income - 157.000) / 50.000].

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allocable to an SSTB is taken into account for computing the QBI. Above the phaseout line SSTB income is not eligible for the deduction. At this point the new law contains a real safe harbor for lower income taxpayers to benefit from the new deduction on their pass-through income. This modification was not considered in the House Bill. It was first introduced by the Senate Amendment suggesting a higher threshold amount of 250.000 USD (500.000 USD in case of a joint return) and a higher phase-out limit at taxable income exceeding 300.000 USD (600.000 USD in case of a joint return). With respect to this threshold amount, the Senate Amendment intended to let taxpayers with upper-middle income from an SSTB participate in the new deduction. The Conference Agreement however cut the threshold amount by approximately 100.000 USD down to 157.500 USD (respectively by 285.000 USD down to 315.000 USD in case of joint return). This change excludes numerous taxpayers but reduces the loss of revenue. The threshold limitation draws another line between favored and disfavored incomes inviting further tax planning considerations. For instance, the distinct single or joint filing status could result in a doubled threshold amount or the loss of the benefits by overstepping the phase-out limit. Consider a taxpayer with SSTB income of 314.900 USD  – far more than the threshold amount for single filers  – marrying someone with no income who will become eligible for a 62.980 USD deduction through joint filing. On the opposite, if a taxpayer with favored SSTB income of 157.400 USD marries someone with disqualified income from employment, that in sum pushes the combined income above the phase-out maximum, the couple needs to trade-off the loss of the new deduction and the tax savings through the change of tax rates by joint filing. In some cases it could be advantageous to separate the tax filing to qualify SSTB income of one spouse. 2. Qualified Business Income Qualified business income (“QBI”) is the net amount of qualified items of income, gain, deduction, and loss with respect to any QTB of the taxpayer for any taxable year, Section 199A(c) IRC. If the net amount of the QBI is less than zero, such amount shall be treated as a loss from a separate QBI in the succeeding year.41 The QBI has to be effectively connected with the conduct of a domestic QTB within the United States. Effectively connected income as defined in Section 864(c) IRC means any income derived from assets used in or held for use within the United States or from activities within the United States which are a material factor of the realization of this income. Furthermore, only income that is included or allowed in determining the business’ taxable income for the taxable year can qualify as QBI.42

41 Section 199A(c)(2) IRC. 42 Section 199A(c)(3)(A)(ii) IRC.

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a) Disqualified Investment-related Income The catalogue of Section 199A(c)(3)(B) IRC excludes different types of investment items from the definition of QBI. Every item of short-term or long-term capital gain (or loss), dividends and interest or annuity income not allocable or connected to a trade or business is excluded. This means that only ordinary periodical business income from the conduct of a QTB is eligible. Or in other words, pure specified investment-related capital income (e.g. from investment trusts or trading stocks) without any connection to the conduct of a QTB is not favored. b) Payments from Partnership to Partners The House Bill has defined QBI as any net business income derived from any passive business activity as well as a part of income that is derived from an active business activity43. The House Bill explicitly tried to ensure that the amount eligible for the proposed lower tax rate is not erroneously reduced because of compensations (guaranteed payments, wages and other amounts received from a partnership other than in the individual’s capacity as a partner, that are properly attributable to a business activity) for services or other specified amounts that are paid separately (or treated as separate) from the individual’s distributive share of pass-through income.44 The House Bill used as an example an individual shareholder of an S corporation engaged in a business activity, who is paid wages or director’s fees by the S corporation. To identify passive business it was proposed to look at whether the taxpayer materially participates in the activity or not. Further, for this purpose, a passive business activity should not include an activity in connection with a trade or business or in connection with the production of income. In contrast, an active activity should be any activity that involves the conduct of any trade or business. The Senate Amendment did not follow this approach, but instead excluded guaranteed payments and other payments by the partnership for services rendered with respect to the trade or business to a partner who is acting other than in his or her capacity as a partner for services. Either the Conference Report did not distinguish between active and passive participation of a partner. Section 199A(c)(4) IRC finally excludes guaranteed payments as defined in Section 707(c) IRC, as well as any other payments, to the extend provided in regulations, described in Section 707(a) IRC for services rendered with respect to the trade or business. Section 707(c) IRC  defines guaranteed payments as payments from a partnership to a partner without regard to the income of the partnership. Payments described in Section 707(a) are all transactions between a partnership and a partner other than in the capacity of the partner as a member of such partnership, that shall be considered as occurring between the partnership and one who is not a partner. However, guaranteed payments or payments as defined in Section 707(a) can be based 43 A capital percentage of 30% in general or an increased / reduced percentage in certain cases. 44 Joint Explanatory Statement of the Committee of Conference, Dec. 15, 2017, p. 25, https:// docs.house.gov/billsthisweek/ 20171218/Joint%20Explanatory%20Statement.pdf.

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on operating agreements connected to the amount of work the partner performed or on his capital contribution. In consequence the approach of distinguishing between active and passive activity is abandoned. c) Reasonable Compensations Following the House Bills approach, that QBI is not erroneously reduced because of compensation for services, the Senate Amendment clarified that QBI “does not include any amount paid by an S corporation that is treated as reasonable compensation of the taxpayer”. However the Conference Bill did not limit the exclusion to reasonable compensations from S corporations to their shareholder. Section  199A(c)(4)(A) excludes every reasonable compensations paid to the taxpayer by any QTB of the taxpayer for services rendered with respect to the trade or business. While owners of S corporations must pay themselves reasonable compensations that are subject to payroll tax, they can receive a share of profits which is not subject to payroll tax. Thus there is already a tax incentive for them to convert reasonable compensations to shares of profit. The new law strengthens this incentive to overstate the share of profits and lower the reasonable compensation. Reducing reasonable compensations also increases the profits available for distribution. On the other hand, reasonable compensations count as wages and could raise the wage limitation45. The application to reasonable compensations paid to S corporation shareholder is supported by the typical use of the term as the IRS requires owners of S corporations to pay reasonable compensations, thus the application to sole proprietors and partnerships is unclear. In the case of independent contractors operating as sole proprietors it is difficult to argue that amounts received can be viewed as not paid as compensation or that fractions of that payments could be treated as a return to something other than labor (e.g. risks or intangible input).46 So if the rule really applies to sole proprietorships, they are practically excluded from the deduction. If it does not apply and the income is not earned from a SSTB, the income from sole proprietorship is always qualified, though it represents compensation. The latter case would favor sole proprietorships comparing to S corporations, which must pay reasonable compensations. The proposed Regulations §  1.199A-3(b)(2)(ii)(H) provides that „reasonable compensation“ is read as limited to the context from which it derives: compensation of S corporation shareholder-employees. According to the drafters it is merely a clarification that, even an S corporation fails to pay a reasonable wage to its shareholderemployee, the shareholder-employees nonetheless are prevented from including an amount to reasonable compensation in QBI.

45 See II.3.a. 46 S. Oei & D. Ring, supra n. 14 p. 6.

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3. Limitations for Upper-Middle and High Income Taxpayers After identifying the QBI for each QTB allocable to the taxpayer, the next step is about the determination of the deductible amount of the QBI. The deduction is again limited based on the taxable income of any taxpayer for the taxable year by the amount of Form W-2 wages paid with respect to the QTB (“Form W-2 wages Test”) and the unadjusted basis of qualified property that is held by and used, or is available for use, in the QTB (“Qualified Property Test”).47 The limitation phases in when the taxpayer’s taxable income exceeds the same threshold amount that is known from the SSTB safe harbor rules. In the phase-in range the deductible amount of QBI is reduced to the amount which bears the same ratio as the amount by which the taxpayer’s taxable income exceeds the threshold amount bears to 50.000 USD (100.000 USD in the case of a joint return). The limitation applies fully for taxable income exceeding the phaseout limit. In this context, the reduced threshold amount of the Conference Agreement is based on the conferees’ expectations that the reduced threshold amount will deter high-income taxpayers from attempting to convert wages or other compensation for personal services to income eligible for the 20% deduction.48 a) Form W-2 Wages Test – Creating Jobs W-2 wages means the amounts described in Section 6051(a)(3) and (8) IRC, paid with respect to employment of employees during the calendar year ending during such taxable year.49 This contains wages as defined in Section  3401(a) IRC, elective deferrals50 and compensation deferred51, including the amount of designated Roth contributions52. Only W-2 wages which are properly allocable to QBI are included. To get the full deduction above the phase-out line, taxpayers’ allocable share of Form W-2 wages must generally be twice the amount of the claimed deduction (50% limit). In the case of partnerships and S corporations each partner or shareholder shall be treated as having W-2 wages in an amount equal to such partner’s or shareholder’s allocable share of the W-2 wages paid by the entity. Therefore, a partner’s or shareholder’s allocable share of W-2 wages shall be determined in the same manner as the partner’s or shareholder’s allocable share of wage expenses.53 While this will be an easy task for S corporations, it needs guidance from Treasury for the right allocation in the case of partnerships.54

47 Section 199A(b)(2)-(6) IRC. 48 Joint Explanatory Statement of the Committee of Conference, Dec. 15, 2017, p. 37, https:// docs.house.gov/billsthisweek/ 20171218/Joint%20Explanatory%20Statement.pdf. 49 Section 199A(b)(4) IRC. 50 Section 402(g)(3) IRC. 51 Section 457 IRC. 52 Section 402A IRC. 53 Section 199A(f)(1)(A)(iii) IRC. 54 S. A. Donaldson, Understanding the Tax Cuts and Jobs Act, Georgia State University College of Law, Legal Studies Research Paper No. 2018-07, Jan. 3, 2018, p. 17, https://ssrn.com/ abstract=3096078.

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The Form W-2 wages test was added by the Senate Amendment while the rationale behind is unclear. Is it about creating jobs? Or to prevent reclassification of wages paid to business owner? The effect of this rule highly depends on the question whether wages paid to business owners will be taken into account or not. Guaranteed payments to partners are subject to self-employment tax and do generally not count as wages. Therefore high-income partnerships need to hire employees to effect the limitation. Income from independent contractors who operate as sole proprietors is also subject to self-employment tax and does not count as wages. However, they cannot hire employees. So if the Form W-2 wages Test applies to high-income sole proprietorships they can never pass the Form W-2 wages Test. Reasonable compensations paid to shareholders of S corporations are subject to payroll tax and therefore count as wages. So, owners of S corporations affected by the limitation do not need to create jobs and hire new employees if they can increase the reasonable compensations paid to themselves to enhance the limitation. The benefits of the new deduction can override the usual concerns of payroll taxes.55 However, the wage limitations will usually not be a major barrier. If the QTB has a profit margin equal to 10% of its revenues (if entirely QBI), 2% of the profit margin are eligible for the deduction if that amount equals 50% of its Form W-2 wages.56 This means that Form W-2 wages need to equal only 4% of the QTB revenues to get the full deduction on the QBI.57 For example, the average labor costs represented 21.3% of revenues in the manufacturing and engineering sectors.58 While the good rationale was perhaps to create jobs, the application of the deduction to S corporations but not to SSTBs, partnerships or sole proprietorships was a failure in consequence. Similarly, pass-through businesses are treated differently without policy justification. If the proponents’ intention has been to encourage businesses to hire employees, wages to owners should not be taken into account excluding sole proprietorships.59 If the intention was to deter owners from reclassifying wage income as non-wage income, guaranteed payments to partners should count, as well as reasonable compensations to S corporation shareholders count. Especially partners of partnerships have the tendency to classify their income as non-wage income to avoid selfemployment tax.

55 M. A. Sullivan, A Dozen Ways to Increase the TCJA Passthrough Benefits, Tax Notes, Apr. 9, 2018, p. 149. 56 J. R. Repetti, The impact of the 2017 Act’s Tax Rate Changes to Choice of Entity, 21 Fla. Tax Review 2, Mar. 5, 2018, p. 5. 57 J. R. Repetti, supra n. 56. 58 J. R. Repetti, supra, n. 56; PwC, Trends in HR Effectiveness, 9 (Nov. 2016) https://www.pwc. com/us/en/hr-management/publications/pwc-trends-in-hr-effectiveness-final.html. 59 M. Abdo-Gomez, Navigating the New Deduction for Qualified Business Income, Tax Notes, Mar. 19, 2018, p. 1631.

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b) Qualified Property Test – Investment Incentives Owners of pass-through entities that have no employees or do not pay sufficient amounts of Form W-2 wages are also allowed to combine the sum of 2.5% of qualified property plus 25% of wages as another limit. This means that qualified property can compensate for Form W-2 wages missing entirely, if the unadjusted basis of depreciable property equals at least 40 times the deduction amount. Qualified Property means tangible property of a character, subject to the allowance for depreciation under Section 167 IRC which is held by and available for use in the QTB at the close of the taxable year, and which is used at any point during the taxable year in the production of QBI, and the depreciable period for which has not ended.60 Depreciable period means, the period beginning on the date the property was first placed in service and ending on the later of the date that is 10 years after such date, or the last day in the applicable recovery period that would apply to the property under Section 168 IRC.61 So it is always the initial amount spent to purchase the property that counts, regardless of when this took place. Fully depreciated property can also be taken into account. In the case of partnerships and S corporations each partner or shareholder shall be treated as heaving unadjusted basis of qualified property in an amount equal to such person’s allocable share.62 The allocable share shall be determined in the same manner as the partner’s or shareholder’s allocable share of depreciation. The rule could be an incentive for business owners that do not pay enough Form W-2 wages to acquire depreciable property. New depreciable property could generate revenues up to 12.5% of its initial acquisition costs without losing the benefit of the new deduction through limitation.63 In addition to the new special depreciation allowance up to 100% in the first year, qualified property is placed into service64, the benefit in connection to the pass-through deduction could boost acquisitions of depreciable property enormously. Though only 2.5% count toward increasing the deduction, the provision incentives debt-financed acquisitions as long as the increased deduction amount is economically advantageous. Even if the interest on the debt financing the investment exceeds the rate of return on the investment, this unprofitable investment could become advantageous by reducing the taxpayer’s final tax liability.65 In addition to this questionable effect, the rule directly contradicts the presumable intention of the whole limitation as it is about creating jobs. Pass-through businesses now benefit even if they replace employees with machines that are depreciable property. The progress of automation receives a new incentive. This alternative limitation rule was added during the reconciliation process by the Conference Agreement as a last-minute change and became known publically under 60 Section 199A(b)(6)(A) IRC. 61 Section 199A(b)(6)(B) IRC. 62 Section 199A(f)(1)(A) IRC. 63 Formula: 2,5 % = 12,5 % x 20 %. 64 Section 168(k) IRC. 65 D. Kamin et al., supra n. 3, p. 25.

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the buzzword Corker-Kickback66. As a result of capital-intensive businesses like real estate firms often not paying sufficient, if any, Form W-2 wages the related passthrough income was not eligible for the new deduction as provided in the House Bill and Senate Amendment. Senator Corker, and likewise President Trump, earn millions from rental income using pass-through entities.67 Senator Corker suddenly gave up his resistance to the 2017 Tax Reform Act because of decreasing tax revenues when the new exception was added. Finally, this provision is less a guardrail than a large exception from the limitation of the deduction for capital-intensive and asset-heavy industries, that have only few or no employees. 68 4. CQBI – REIT and PTP Income always favored The next step is to calculate the combined qualified business income (“CQBI”), Section 199A(b) IRC. This does not simply mean the net sum of the QBIs from all QTBs. Instead CQBI means the sum of the deductible amounts with respect to the limitation for each QTB carried by the taxpayer plus 20% of the aggregate amount of the qualified dividends from real estate investment trusts (“REIT”) and qualified publicly traded partnership (“PTP”) income of the taxpayer for the taxable year.69 Section 199A(b) IRC includes no guidance on how to determine separate QTB units or when they should be aggregated in calculation. Regulations are needed for the allocation of wages and property, when a partnership issues multiple classes of interests, or when multiple entities are part of the same trade or business.70 Tax experts proposals range from taking a broad view like Section 469 IRC (passive activity rules) to a more narrow mechanical view like Section 446 IRC (general accounting methods).71 Section 446 IRC requires separate books and records for each trade or business and allows the IRS better control. The IRS could adopt Section 469 IRC rules in regulations, but has to improve them since the IRS had little success in enforcing them in the past.72 The proposed regulations explain that it is not appropriate to the intention of Section 199A IRC to apply Section 469 IRC grouping rules. They provide new rules with own 66 D. Leonhardt, The Corker Handout (not Kickback), Dec. 19, 2017, https://www.nytimes. com/2017/12/19/opinion/bob-corker-tax-bill.html. 67 J. Keefe, Last-Minute Real Estate Tax Break In GOP Bill Will Benefit Trump, Dec. 16, 2017, https://www.ibtimes.com/political-capital/last-minute-real-estate-tax-break-gop-bill-willbenefit-trump-2629381. 68 R. Winchester, The Deduction for Passthrough Firms: A Hodgepodge of Ideas, Tax Notes, Mar. 12, 2018, p. 1522. 69 Section 199A(b)(1) IRC. 70 D. S. Susswein, supra n. 23, p. 502. 71 E. Yauch, Passthrough Changes Can Create Confusion, Opportunities, Tax Notes, May 7, 2018, p. 886; M. Sapirie, Making the Passthrough Deduction Work, Tax Notes, Apr. 16, 2018, p. 273. 72 E. Yauch, IRS May Rely On, but Not Adopt, Grouping Rules in 199A Regs, Tax Notes, Jul. 24, 2018.

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criteria for aggregating businesses other than the existing regimes (see proposed § 1.199A-4). Though qualified REIT dividends73 and qualified PTP income74 are excluded from the definition of QBI75, nevertheless 20% is considered as CQBI.76 The limitations with respect to the threshold amounts, Form W-2 wages and qualified property do not apply to those classes of income, thus they are only applicable to QBI. The benefit for REIT income and PTP income is remarkable because REITs are usually taxed as corporations (Section 857 IRC), and PTP losses, though they are partnerships, are not pass-through items as they go into a special bucket.77 Why ordinary rental income is not treated preferably in the same way as REIT income but must first meet the requirements of Section 162 IRC to qualify as a trade or business is also questionable.78 Owners of rental real estate have to wait for regulations describing what level and types of activity, if any, are required to qualify for the new deduction.79 To set up a REIT at least 100 beneficial owners are required.80 Daniel Shaviro suspects that the PTP backdoor amendment was enacted at Senator Cornyn’s behest, as leading Cornyn campaign donors like Blackstone, Carlyle or KKR are prominent beneficiaries.81 These big private equity investment firms would otherwise not be eligible as they disqualify since they are SSTBs performing investment services.82 The provision could lead to investments in REITs and PTPs especially attractive for tax purposes, if connected income is effectively taxed at 29.6% (after the 20% deduction), while interests are deducted at 37%.83

73 Any dividend from a REIT received which is not a capital gain dividend, and is not qualified dividend income, as defined in IRC Section 1(h)(11), Section 199A(e)(3) IRC. 74 Net amount of such taxpayer’s allocable share of a publicly traded partnership, plus any gain recognized by such taxpayer upon disposition of its interest in such partnership to the extent such gain is treated as an amount realized from the sale or exchange of property other than a capital asset under Section 751(a), Section 199(A)(e)(5) IRC. 75 Section 199A(c)(1) IRC. 76 Section 199A(b)(1)(B) IRC. 77 P. J. Reilly, Real Estate Investment Trusts, Publicly Traded Partnerships And The 20% Business Deduction, Jan. 16, 2018, https://www.forbes.com/sites/peterjreilly/2018/01/16/ real-estate-investment-trusts-publicly-traded-partnerships-and-the-20-business-deduc​ tion/#1d1553345f89. 78 T. Nitti, Understanding the New Sec. 199A Business Income Deduction, The Tax Adviser, Apr. 1, 2018, https://www.thetaxadviser.com/issues/2018/apr/understanding-sec-199Abusiness-income-deduction.html. 79 M. A. Sullivan, The Market for Passthrough Deduction Advice, Part 3, Tax Notes, Jul. 30., 2018, p. 611. 80 Section 856(a)(5) IRC. 81 D. Shaviro, supra n. 2, p. 64. 82 Section 199A(d)(2)(B) IRC. 83 M. A. Sullivan, A Dozen Ways to Increase the TCJA Passthrough Benefits, Tax Notes, Apr. 9, 2018, p. 152.

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5. Computing the Final Deduction Amount Finally, the deduction amount is the sum of the lesser of CQBI or 20% of taxable income (without qualified cooperative dividends) plus the lesser of 20% of qualified cooperative dividends or taxable income (without net capital gains), Section 199A(a) IRC. Taxable income means ordinary income and dividend income reduced by the net capital gain and allowed deductions of the taxpayer for the taxable year and shall be computed without regard to the new Section 199A IRC deduction.84 So, the new deduction is a “below-the-line” deduction that a taxpayer may claim in addition to the standard deduction or as part of the itemized deductions.85 Thus, the new provision does not affect limitations based on adjusted gross income. It only reduces the amount of taxable income. The deduction can never exceed the taxable income reduced by net capital gain (overall limitation). This rule should ensure that at least 80% of taxpayer’s income is taxed. As a result, the deductible amount is reduced through other deductions, for example, the enhanced standard deduction of 12.000 USD, when a taxpayer earns only QBI. To evade the limitation the taxpayer needs additional ordinary income, for example wages from employment, to enhance their taxable income and get the full QBI deduction. The additional ordinary income would enjoy a lowered effective tax rate. This effect of the overall limitation is contrary to the initial purpose of favoring only qualified pass-through income. Likewise, REIT and PTP income, qualified dividends from cooperatives, as long as this amount doesn’t exceed 100% of the taxable income, are always preferred without further restrictions. The provision leads to a general deduction for farmers who sell their goods to cooperatives, the unintended so called “grain glitch”. A further example for technical errors in the new provision. The grain glitch has already been fixed by eliminating the 20% deduction for gross sales to cooperatives.86

III. Is There Any Policy Justification? In an overall view on the computational and definitional problems, the question arises, what the policy justification behind the new Section 199A IRC actually is. Due to the very complex rules with numerous exceptions and missing definitions this is difficult to discern. 1. Leveling the Playing Field for Choice of Entity To start the search for a policy justification, leveling the playing field for businesses’ choice of entity could be considered. Before the 2017 Tax Reform Act, distributed 84 Section 63(a) and Section 199A(e)(1) IRC. 85 S. A. Donaldson, supra n. 54, p. 18, https://ssrn.com/abstract=3096078. 86 H.R.1625 - Consolidated Appropriations Act, Mar. 23, 2018, https://www.congress.gov/ bill/115th-congress/house-bill/1625.

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income from C corporations was charged with an effective tax rate of 48%. The effective tax rate combines the double taxation at corporate level with a maximum corporate income tax rate of 35% and 20% capital gain tax on shareholder level. Passthrough income is only subject to the personal income tax at taxpayer level. The highest personal income tax bracket charged personal income with 39.6% in 2017. This is 8.4% less than the combined effective tax rate on corporate income. By reducing the corporate income tax rate to 21% the effective combined tax rate decreased to 36.8%, almost equaling the new slightly lowered personal income tax rate of 37%. So, without any other changes the new corporate income tax rate would indeed level the playing field by reducing the difference in tax rates. Conversely, the new 20% deduction of Section 199A IRC leads to an effective combined tax rate for pass-through income of 29.6%87, again establishing a difference to the effective tax rate for corporate income of 7.2%. So, the new Section 199A IRC deduction is more harmful than helpful for equalizing the tax burdens of corporations and pass-through entities. Thus leveling the playing field for businesses’ choice of entity was clearly not the initial intention for the new pass-through deduction. 2. Capital-labor Split Another approach followed by the new provision, could be to split the taxation of returns from capital and returns from labor. This approach follows the idea that returns from capital should be taxed preferably regardless of whether the capital is  invested in a C corporation or in a pass-through entity. This intention was still visible in the House Bill. According to the House Bill, the net business income from any passive activity but only a capital percentage of income from active business activity (e.g. for performing personal services in the SSTB fields) could benefit from a lower special tax rate.88 However, the strict rationale was abandoned by the Senate Amendment, introducing a threshold amount that allows taxpayers with lower and middle income the deduction even if they earn income from labor-like personal services and even if the skill or reputation of the taxpayer is the business’ principal asset. The Senate Amendment followed the approach of a capital-labor split moderately within a phase-in range and intended to strictly distinguish above the phase-out income amounts. Section 199A IRC seems to follow the capital-labor split approach by excluding income above the threshold amount that compensates the taxpayer for services performed as an employee, payments to partners or S corporation shareholders for services rendered to the trade or business, as well as personal service income defined as SSTB, especially with respect to the principal asset test. However the numerous formalistic lines drawn in the new provisions call the whole approach into question. Beginning with the question of applying the principal asset test and the exclusion of  reasonable compensation to independent contractors, who operate as sole 87 Formula: (100-20) x 37%. 88 Joint Explanatory Statement of the Committee of Conference, supra n. 48 p. 23.

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proprietorships. The latter rule would probably exclude income of sole proprietors in any case, even below the threshold amount. However legislative history shows, that the exclusion of reasonable compensation is presumably provided for excluding only reasonable compensation paid to S corporation shareholder89 and the IRS has presumably no plans to extend this rule to other pass-through entities90. Broadening the application to sole proprietors would contradict the principles of horizontal equity comparing to employment income of employees.91 Further, Section 199A IRC provides no reliable safeguards that would prevent active partners or S corporation shareholders from concealing parts of paid compensations as dividends, even if the IRS demands the payment of separate reasonable compensations. High-income taxpayers who materially participate in the business will try to understate the compensations and convert the other amounts received to profit-related dividends, as they already do to avoid the social security tax and the net investment income tax. In the case of partner income, there is no distinction in the law’s new language between guaranteed payments for capital distribution and guaranteed payments for active participation in the business. As long as the provision only refers to the term of guaranteed payments, the capital-labor split approach is not effectively realized. At least, the guardrails depending on wages and depreciable property have no connection to a capital-labor split approach. A pure tax benefit for returns from capital would work without those rules. The hand-selected benefit for labor in the fields of engineering and architecture is another element incompatible with this approach. On the contrary, Section 199A IRC provides a new possibility for active partner or active S corporation Shareholder to save taxes, as they are already exempted from Medicare Surtax and Net Investment Income Tax. 3. Business Owners Need Parity in Benefits Even if the new provision is not about balancing the choice of entity, there could be a connection between the lowered corporate tax rate and the new pass-through deduction. The crafters of the 2017 Tax Reform Act argued that a tax cut for pass-through entities was politically necessary to maintain parity in benefits. Although pass-through entities already have been favored in effective tax rates, because there is no taxation at entity level, they now also benefit from the reduced individual income tax rate. However to preserve a real parity between the benefits for corporations and passthrough entities, the new benefits need to apply exclusively to income representing a return on capital investments, like corporate income represents a return on the capital 89 See II.2.c). 90 M. R. Madara, No Plans to Apply Reasonable Compensation beyond S Corps, Tax Notes, Feb. 26, 2018, https://www.taxnotes.com/editors-pick/no-plans-apply-reasonable-compen​ sa​tion-beyond-s-corps. 91 A. Abreu, Tax 2018: Requiem for Ability to Pay, 52 Loyola L.A. L. Rev. (2018) Forthcoming, p. 12-13.

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invested by shareholders.92 But, as the research above demonstrates, active labor income from independent contractors or S corporation shareholders can easily become eligible for the deduction. Income from the specified personal services below the threshold amount also qualifies for the deduction although it represents returns from labor. Furthermore, pass-through entities can always elect – on a tax-free basis – the legal form of a C corporation via the check-the-box rules. After incorporating or using the LLC option the owners have access to the new corporate income tax rates. Especially since PSC rules, which denied income from qualified PSCs the access to the graduated corporate income tax rate, are ineffective due to the new 21% corporate tax rate, incorporation became a good opportunity to shelter personal service income.93 Therefore, from a legal point of view, the new deduction for pass-through entities would not have been necessary. Well, at least, the new deduction reduces the incentives for shifting business income into corporate structures.94 Instead of parity, the new law arbitrarily determines winners and losers, as can be seen in particular from the hand-selected SSTB list (Section 199A(d)(2) IRC) or the special treatment of REIT dividends or PTP income. Daniel Shaviro discerns a sociological sentiment of “exclusion instead of hostility” as an outcome of the sociological divide between the business owner and the educated professional elites. The former claim a preferential treatment as they are the “society makers” and “job creators”.95 The enacted W-2 wages limitation, the exclusion of professional service income and payments for services rendered to the business support this presumption. However, the qualified property test and the benefits for REIT and PTP income have no connection to job creation or the industrial or manufacturing industry. The threshold amount as a safe harbor for lower and middle professional service income is also not covered by this sociological reasons. However, crafting a reform act requires an equal treatment of politician’s donors. Therefore two options for reducing the tax liability of business owners, as the most powerful group of donors, is politically much more popular than only one option that is connected to the types of trade-offs that have consistently governed the taxation of corporate versus non-corporate businesses.96 Thus, at least the political need for an equal treatment of shareholders of corporations and owners of pass-through entities could be understandable, though it is a rather weak justification for such a complex and large-scale provision.

IV. Conclusion and Outlook The new pass-through deduction is not about leveling the playing field of businesses’ choice of entity. It also does not strictly follow the approach to split taxation of returns 92 Susswein, Understanding the New Passthrough Rules, Tax Notes, Jan. 22, 2018, p. 505. 93 D. Shaviro, supra n. 2, p. 54-55. 94 D. Kamin et al., supra n. 3, p. 16. 95 D. Shaviro, supra n. 2, p. 58. 96 D. Shaviro, supra n. 2, p. 56.

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from passively invested capital and returns from labor. The rather weak justification is a politically equal treatment by giving tax benefits to business owners from both types, C corporations and pass-through entities – superficially provided as a reaction to the corporate tax rate cut. Under this surface, the provision lacks logic at several points. Drawing formalistic and arbitrary lines between the qualified pass-through income that should be favored and the disqualified pass-through income that should be disfavored, the new law provides tremendous incentives to cross these lines and enjoy the 20% deduction, reducing the marginal tax rate from 37% to 29.6%. The group of employees is always disqualified (“antilabor bias”97). Only high-income employees that are not tied to the employee status can afford the risk of forgoing occupational safety and insurance by shifting to the independent contractor status. Taxpayer with lower pass-through income, like gig-worker or entrepreneurs, enjoy a substantial tax gift until they stay below the threshold amounts. The new deduction could rise the availability of capital for pass-through businesses, which could lead to further positive effects, such as job creation and economic growth.98 High-income taxpayer will be engaged in various tax planning strategies, such as converting labor income to pass-through income, to get eligible for the deduction. Possible tax savings are large enough that it is worth to play costly games99 facilitated by the deficient distinctions between qualification and disqualification. From a distributional point of view, the House Bill was even worse, proposing a special tax rate of 25%. So only those taxpayer with high marginal tax rates could benefit. The distributional effect was soften by the Senate Amendment, which replaced the special tax rate with a 23% deduction on QBI available to every taxpayer without regard to the individual tax rate and introduced a threshold amount that allows lower-income taxpayers the deduction without further limitations. The Conference Agreement finally followed the Senate Amendment and provided a slightly reduced 20% deduction based on taxpayers taxable income. The enacted law is still heavily tilted toward the taxpayers with the highest income. 61.2% of the tax benefits from the pass-through deduction will go to the top 2.7% with income above 500.000 USD.100 Only 6.3% of the benefits goes to the lower 45% of taxpayers, with income below 100.000 USD.101 These distributional effects do not surprise, as the most pass-through income flows to the very highest-income taxpayers with the top 1% receiving more than half.102 Therefore, the pass-through deduction is in line with the distributional effects of the 97 Winchester, The Deduction for Passthrough Firms: A Hodgepodge of Ideas, Tax Notes, Mar. 12, 2018, p 1520. 98 Susswein, Understanding the New Passthrough Rules, Tax Notes, Jan. 22, 2018, p. 506. 99 D. Kamin et al., supra n. 3, p. 18-26. 100 Joint Committee On Taxation, Tables Related to the Federal Tax System as in Effect 2017 through 2026, Table 3 p. 4, JCX-32r-18, April 24, 2018, https://www.jct.gov/publications. html?func=startdown&id=5093. 101 Joint Committee On Taxation, supra, n. 100. 102 Center on Budget and Policy Priorities, https://www.cbpp.org/research/federal-tax/passthrough-deduction-benefits-wealthiest-loses-needed-revenue-and-encourages, May 10, 2018.

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2017 Tax Reform Act, which provides the largest cuts to taxpayers in the 95th to 99th percentiles.103 The proposed Regulations include no general policy justification for the new deduction. They try to clarify many technical questions of application but include some interpretation that is hard at the limit of the statutory language. It remains questionable whether regulations and guidance from Treasury can replace the lack of political justification at all and if administrative processes are rather appropriate to do so (risk of unprecedented politicization of administrative processes)104. Uncertainty could remain because of the incoherent nature and hard-to-define concepts of the new provision. Tax experts already predict that numerous changes to the forms are necessary, as the new deduction affects many different tax areas.105 The IRS will face a difficult battle against highly sophisticated tax gaming. Commentaries estimate that the new deduction will end up in litigation with or without guidance from Treasury and the IRS,106 so ironically tax professionals and lawyers – both on the SSTB list – will benefit in the end. The new pass-through deduction expires after Dec. 31, 2025.107 Though there is already an amendment (H.R. 6760 Protecting Family and Small Business Tax Cuts Act of 2018108) for extending the provisions permanently, which passed the House on September 28, 2018. With regard to the missing justification, the distributional damage and the loss of revenues, the best solution would be, to let the provision expire or eliminate it before.

103 Tax Policy Center, Distributional Analysis of the Conference Agreement for the Tax Cuts and Jobs Act, Dec. 18, 2017, https://www.taxpolicycenter.org/publications/distributionalanalysis-conference-agreement-tax-cuts-and-jobs-act/full. 104 D. Shaviro, supra n. 2, p. 66. 105 J. Curry, Drafting Passthrough Deduction Rules Takes a Village at IRS, Tax Notes, May 15, 2018. 106 E. L. Foster, Business Income Deduction Litigation Could Last Years, Tax Notes, Apr. 9, 2018, p. 218. 107 Section 199A(i) IRC. 108 https://www.congress.gov/bill/115th-congress/house-bill/6760/text.

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Dr. Moritz Pöschke, LL.M. (Harvard)*

The Interest Limitation Rule under US Tax Law A comparison with the German rule against the background of the OECD/ G20 BEPS Project and Article 4 ATAD Table of Contents I. Introduction II. The “Outset”: German Interest Limitation Rule of 2007 1. Statutory Foundation and Policy Background 2. § 4h EStG / § 8a KStG—an Overview a) General Rule b) Exemptions c) Selected open Issues 3. Excursus: Violation of the German Constitution? III. International “Background” 1. OECD/G20 BEPS Project: Action 4 Final Report 2015 2. Article 4 of the EU Anti-Tax Avoidance Directive a) General Rule b) Exemptions c) Excursus: “Justification” of German Interest Limitation Rule

IV. The new U.S. Interest Limitation Rule 1. Statutory Foundation and Political Background 2. Section 163(j) IRC as amended by the TCJA—the Details a) General Rule b) Exemption for small Businesses c) Business Interest—Exemptions by Definition and Election d) Floor Plan Financing Interest e) Adjusted Taxable Income (ATI) f) Special Provisions for Partnerships and S Corporations 3. Excursus: Interaction with other Areas of the TCJA V. Sec. 163(j) IRC vs. § 4h EStG— Differences outweigh the Similarities VI. Conclusion

I. Introduction Rules limiting the tax deductibility of interest expense—commonly referred to as: interest limitation rules—have become more and more popular with legislators in the recent past. Although they are conceptually seen as a means to prevent profit shifting from high- to low-tax jurisdictions, the predominant practical design is much broader. The introduction of an interest limitation rule by Germany in 2007, for example, was explicitly justified with references to tax-motivated profit shifting in international groups of companies, but yet the rule applies to customary bank financing and mere national financing transactions as well. As a consequence, the German law has been widely criticized on policy and constitutional grounds and the German Federal * Dipl.-Kfm., Attorney-at-Law (Germany) is a post-doctoral candidate (Habilitand) with Prof. Dr. Joachim Hennrichs and senior research fellow at the University of Cologne, Germany.

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Fiscal Court1 even requested the German Constitutional Court to rule on the constitutionality of the interest limitation rule—a decision is still pending2. Nonetheless, the German rule seemed to have served to some extent as a blueprint3 for the recommendation in the OECD/G20’s base erosion and profit shifting (BEPS) project Action 4 Final Report 20154 (Action 4 Final Report) and for Article 4 of the EU Anti-Tax Avoidance Directive5 (ATAD). With the Tax Cuts and Jobs Act6 (TCJA) taking effect in December 2017, the US introduced an interest limitation rule as well, which is generally coherent with the recommendations contained in Action 4 Final Report and which is—at least in German legal literature—widely seen as a copy of the German rule.7 The following article presents an overview of the new US interest limitation rule and places it into an international perspective, in particular by exploring similarities with as well as differences to the German rule. As a foundation, the article begins with a summary of the legal mechanics underlying the German interest limitation rule, which is followed by a short excursus on the related constitutional debate. To provide further background and to place the national regimes into the wider global perspective, the article continues with a brief glance at the Action 4 Final Report and Article 4 ATAD. Subsequently, the new US interest limitation enacted by the TCJA is presented in more detail. Against this background, the article concludes by highlighting the similarities with as well as the differences to the German rule.

1 GER: BFH [Federal Fiscal Court], 14 Oct. 2015, I R 20/15, Federal Tax Gazette (Bundes­ steuerblatt) 2017, part II, p. 1240. 2 GER: BVerfG [Federal Constitutional Court], 2 BvL 1/16. 3 Cf. with regard to the OECD/G20 recommendation e.g. A. Dölker, Konvergenz in der Unternehmensbesteuerung - ein deutsch-französisches Déjà-vu?, BB 2018, p. 666, 669: “Die grundsätzliche Analogie zur deutschen Zinsschranke ist […] evident.” 4 OECD, Base Erosion and Profit Shifting Project, Limiting Base Erosion Involving Interest Deductions and Other Financial Payments (OECD/G20 2015), Action 4: 2015 Final Report, docserver/9789264241176-en.pdf (last visited available at https://www.oecd-ilibrary.org/​ September 10, 2018). 5 Council Directive (EU) 2016/1164 of 12 July 2016 laying down rules against tax avoidance practices that directly affect the functioning of the internal market, OJ L193 (2016). 6 US: An Act to provide for reconciliation pursuant to titles II and V of the concurrent resolution on the budget for fiscal year 2018, H.R.1—115th Congress (2017-2018) of 22 Dec. 2017, Pub. L. no. 115-97. 7 See e.g. L.J. Jarass, A.E. Tokman & M.L. Wright, Steuern und Sozialabgaben in den USA und in Deutschland: Update nach der US-Steuerreform 2018, BB 2018, p. 412, 417: “[…] eine Kopie der in Deutschland 2008 eingeführten Zinsschranke […]”; A. Linn, Die US-Steuer­ reform und ihre Auswirkungen auf das deutsche Unternehmensrecht, DStR 2018, p. 321, 323: “[…] eine der deutschen Zinsschranke vergleichbare allgemeine Beschränkung der Abzugsfähigkeit von Zinszahlungen […]”.

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II. The “Outset”: German Interest Limitation Rule of 2007 1. Statutory Foundation and Policy Background Germany introduced an interest limitation rule for all taxpayers regardless of the legal form of organization in 2007.8 Given its general scope of application, the rule is stipulated in the German Federal Income Tax Code (Einkommensteuergesetz, EStG), precisely in §  4h EStG. The German Federal Corporate Tax Code (Körperschaft­ steuergesetz, KStG)—namely § 8a KStG—makes reference to § 4h EStG for corporate taxpayers and adds some special provisions, in particular concerning interest payments to substantial shareholders. The implementation of a general interest limitation rule was a novelty to German tax law. The federal legislator expressly justified the rule with the potential for taxavoidance by means of cross-border profit shifting in multinational groups of companies and the need to protect the national tax basis: Mit der Zinsschranke wird das inländische Steuersubstrat gesichert. Die gewinnabhängige Abzugsbeschränkung gibt einem Konzern Anreize, Gewinne ins Inland zu verlagern, da so die Abzugsmöglichkeiten für Fremdfinanzierungsaufwand verbessert werden können. Darüber hinaus wird durch einen konzernweiten Vergleich der Eigenkapitalquote eine einseitige Verlagerung von Fremdfinanzierungsaufwand ins Inland verhindert.9

The background for respective tax planning and profit shifting is that EU law— broadly speaking—attributes the right to tax interest income exclusively to the member state in which the recipient of the interest payments is a resident for tax purposes (residence principle),10 while it attributes the right to tax distributed profits primarily to the member state in which the distributing company is a resident for tax purposes (source principle).11 The German interest limitation rule has been amended various times since its original implementation in 2007, the most recent amendment was effected in 2009.12 Interestingly, most amendments related to an extension of the exemptions to the interest limitation rule; the general concept of the rule, however, remained unchanged.13 8 GER: Unternehmenssteuerreformgesetz 2008 [Corporate Tax Reform Act] of 14 Aug. 2007, art. 1 no. 6 and art. 2 no. 5, German Federal Gazette (Bundesgesetzblatt) I 2007, p. 1912 et seq. 9 GER: Entwurf eines Unternehmenssteuerreformgesetzes 2008 of 27 Mar. 2007, German Parliamentary Document (Bundestags-Drucksache) 16/4841, p. 48. 10 Cf. Council Directive 2003/49/EC of 3 June 2003 on a common system of taxation applicable to interest and royalty payments made between associated companies of different Member States, OJ L157/49 (2003), most recently amended by Council Directive 2013/13/EU of 13 May 2013 adapting certain directives in the field of taxation, by reason of the accession of the Republic of Croatia, OJ L 141/30 (2013). 11 Cf. Council Directive 2011/96/EU of 30 Nov. 2011 on the common system of taxation applicable in the case of parent companies and subsidiaries of different Member States (recast), OJ L 345/8 (2011). 12 See C. Hick, § 4h EStG, marg. no. 2, Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG (as of Apr. 2018). 13 For a detailed description of the legislative history see Hick, supra n. 12, marg. no. 2.

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2. § 4h EStG / § 8a KStG—an Overview a) General Rule The general rule set out in § 4h para. (1) EStG limits the deductibility of net interest expense for any business to a certain threshold, namely 30 percent of the EBITDA14 of such taxpayer for such taxable year. Interest expense is any interest paid on debt and comparable instruments,15 in particular regardless of the relationship between the creditor and the taxpayer and regardless of whether the agreed interest rate is compatible with the arm’s length principle or not. The interest limitation rule does not apply to interest expense of a consolidated group as a whole, but to each of the group companies separately.16 Any remaining EBITDA amount—i.e. a positive difference between 30 percent of the EBITDA and the net interest expense—may be carried forward to the five succeeding taxable years. Any interest expense that is not allowed as a deduction under the general rule may be offset against the carried forward EBITDA. Any interest expense that is finally not allowed as a deduction in a taxable year shall be treated as business interest expense in the succeeding taxable year (interest expense carryforward). If and to the extent the interest expense carryforward is not allowed as a deduction in the succeeding taxable year either, the interest expense shall be treated as a deduction in the following taxable year, and so on. The carryforward may in general be reiterated indefinitely.17 The carried forward EBITDA and interest expense may not be used anymore if the business is transferred or liquidated; a change of partners in a partnership results in a pro rata loss of the carryforwards; special rules apply to the interest carryforward in certain situations of indirect changes in ownership (cf. § 4 para. [5] sentence 3 EStG, § 8c KStG).18 b) Exemptions §  4h para. (2) EStG stipulates three exemptions from the interest limitation rule:19 interest expense is fully deductible if (i) the net interest expense is less than three million Euro (de minimis exemption); or (ii) the business does not belong to a group 14 § 4h para. (1) sentence 2 EStG defines how EBITDA shall be calculated for purposes of the interest limitation rule. This is necessary as the term EBITDA is neither defined elsewhere in German tax law, nor in IFRS or German GAAP. Regarding the widespread use of terms like EBITDA in corporate publications cf. K. Küting & M. Heiden, Zur Systematisierung von Pro-forma-Kennzahlen  – Gleichzeitig: Fortsetzung einer empirischen Bestandsauf­ nahme, DStR 2003, p. 1544 et seq. 15 GER: § 4h para (3) sentence 2 EStG. 16 To be more precise, the interest limitation rule does not even stop at the company level, but has to be applied at the level of each separate business operation (“Betrieb”) – for practical purposes this does, however, not make any difference with regard to corporations and partnerships; see e.g. Hick, supra n. 12, marg. no. 29. 17 F. Loschelder, § 4h EStG, marg. no. 13, Schmidt, EStG (2018): “ewiger Zinsvortrag”. 18 Loschelder, supra n. 17, marg. no. 32. 19 See in detail Hick, supra n. 12, marg. no. 40 et seq.

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of companies (stand-alone business exemption); or (iii) the business is part of a consolidated accounting group and the equity ratio—i.e. amount of equity to balance sheet total—of the respective business does not fall short of the group equity ratio by more than two percent20 (equity ratio escape). For corporations, §  8a para. (2), (3) KStG stipulate two counter-exemptions:21 The stand-alone business exemption shall not apply, if interest payments to substantial shareholders (i.e. shareholders holding directly or indirectly more than 25 percent)22 exceed 10 percent of the net interest expense. The equity ratio escape shall not apply, if the interest payments of any of the group companies exceeds 10 percent of the respective net interest expense. For the sake of completeness it should be noted that the interest limitation rule does not apply to any group company being part of a fiscal unity scheme for corporate tax purposes (körperschaftsteuerliche Organschaft); any interest income and expense of the group companies is attributed to the parent company in this case.23 c) Selected open Issues While many specific issues remain unaddressed with this short overview and many questions of law remain unclear despite of the interest limitation rule being in effect for more than 10 years now, only two further issues shall be highlighted in anticipation of the comparison between US and German interest limitation rules. First, it is a rather nitty peculiarity of the German interest limitation rule that—at least according to the plain wording of § 4h para. (1) sentence 6 EStG—interest expense carried forward from a preceding year automatically adds to the total interest expense of the current taxable year, but does not increase the EBITDA of such year; this may result in the three million Euro-threshold for the de minimis exemption being exceeded in the current taxable year solely due to interest expense being carried forward. A significant number of commentators argues that this is contrary to the spirit of the law and that interest carryforwards should be ignored for purposes of the de minimis exemption,24 but the German fiscal authorities and various other authors in legal literature are of the opinion that the wording of § 4h para. (1) sentence 6 EStG has to be adhered to in that respect.25 20 The equity ratio is calculated on the basis of IFRS, or may, if the group is not obliged to set up consolidated accounts under IFRS, be calculated on the basis of the GAAP of the parent company’s EU member state or—in particular circumstances—US-GAAP; cf. C Hick, supra n. 12, marg. no. 48. 21 See in detail G. Förster, § 8a KStG, marg. no. 226 et seq., Gosch, Koerperschaftsteuergesetz (2015). 22 This does also include interest payments to a party related to a substantial shareholder and even to any third party, if a substantial shareholder or a party related to a substantial shareholder is liable vis-à-vis the third party for fulfilment of the interest-bearing claim. 23 GER: § 15 sentence 1 no. 3 KStG 2009 (amended 2017). 24 See e.g. Hick, supra n. 12, marg. no. 35. 25 See GER: German Federal Ministry of Finance, statement as of July 4, 2008, Federal Tax Gazette (Bundessteuerblatt) 2008, part I, p. 718, marg. no. 46; Loschelder, supra n. 17, marg. no. 13.

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Second, the interest limitation rule is applied at the level of a partnership which is transparent for income tax purposes to determine the taxable profit “passed through” to the partners. If the partner is a corporation, a partnership or a sole proprietor and thereby itself subject to the interest limitation rule, the question arises whether its share in the profits of the partnership increases its own EBITDA for purposes of the interest limitation rule. German fiscal authorities are of the opinion that the respective share in the profits of the partnership has to be ignored at the level of the partner for purposes of the interest limitation rule.26 The Regional Fiscal Court of Cologne ruled the opposite27 and the case is now reviewed on appeal of the fiscal authorities by the German Federal Fiscal Court—a decision is still pending.28 3. Excursus: Violation of the German Constitution? Seen from a US perspective, it is another peculiarity of German (and European29) tax law that legislative acts are subject to a rather strict scrutiny under constitutional law.30 Although the German constitution does not explicitly provide for any guidelines on the income tax system, it is the common understanding that the German income tax law has to follow the principle of net taxation for constitutional reasons. The basic idea is that—given the fundamental decision of the legislator to impose income tax on the basis of economic power measured by actual profits made—it would be  unconstitutional under equality considerations to tax virtual profits without a constitutionally accepted justification.31 Against this background, the German Federal Fiscal Court concluded that the German interest limitation rule in its present design does not meet those constitutional requirements and requested the German Constitutional Court to rule on the constitutionality of the interest limitation rule.32 In a nutshell, the court argues that (i) the interest limitation rule violates the principle of net taxation and (ii) the rule is designed much too broadly and arbitrarily to be justified as a legitimate means to prevent profit shifting to low-tax jurisdictions. A decision by the German Constitutional Court is pending.33 26 See GER: German Federal Ministry of Finance, supra n. 25, marg. no. 42. 27 GER: FG Köln [Regional Fiscal Court] 19 Dec. 2013, 10 K 1916/12, EFG 2014, 521. 28 GER: BFH [Federal Fiscal Court], 13 April 2017, IV R 4/14. 29 Cf. infra n. 36. 30 Cf. R. Wynman & A. Wai, Interest Expense Limitation and the New I.R.C. § 163(j): Not Just a Foreign Concept Anymore, available at https://gtmtax.com/knowledge/interest-expenselimitation-new-i-r-c-%C2%A7-163j/#_ftn3 (last visited on September 10, 2018): “Ironically, Germany’s interest limitation has run into constitutional challenges.” 31 See GER: BFH [Federal Fiscal Court] as of October 14, 2015, I R 20/15, Federal Tax Gazette (Bundessteuerblatt) 2017, part II, p. 1240; J. Hey, §  3, marg. no. 116 et seq., Tipke/Lang, Steuerrecht (2018); P. Dourado, The Interest Limitation Rule in the Anti-Tax Avoidance Directive (ATAD) and the Net Taxation Principle, 3 EC Tax Rev. 191 (2017), p. 112, 116 et seq. 32 GER: BFH [Federal Fiscal Court], supra n. 31. 33 GER: BVerfG [Federal Constitutional Court], 2 BvL 1/16.

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While it goes beyond the purpose of this article to summarize the constitutional discussion in Germany in detail, it is worth noting that the question of constitutionality might become futile due to Article 4 ATAD—at least for the time period following the deadlines for transposition of the ATAD stipulated in Article 11 ATAD.34 As will be shown below,35 Article 4 ATAD obliges the EU member states to implement an interest limitation rule comparable to the German rule. If Article 4 ATAD is not in itself violating primary EU law and therefore repealed by the ECJ,36 Article 4 ATAD will serve­—to a certain degree37— as a “justification” for the German interest limitation rule. It is a characteristic of EU law that it supersedes the national law of the EU member states, including national constitutional law.38 As a consequence, national law implemented to transpose a EU directive is not subject to constitutional review in the member states.39 Hence, Germany, as well as all other EU member states, would be under an obligation to transpose Article 4 ATAD even if a respective national law would be unconstitutional.

III. International “Background” 1. OECD/G20 BEPS Project: Action 4 Final Report 2015 In September 2013, following raising political awareness that culminated in the release of an OECD report commissioned by the G2040, the OECD and G20 countries adopted a 15-point action plan to address base erosion and profit shifting (BEPS) on a global level. On this basis, the G20 and OECD countries as well as the European Commission have worked on a set of best practice recommendations to avoid BEPS; the project was finalized in 2015 and the respective recommendations are set out in a set of final 34 Cf. F. Oppel, BEPS in Europa: (Schein-) Harmonisierung der Missbrauchsabwehr durch neue Richtlinie 2016/1164 mit Nebenwirkungen, IStR 2016, p. 797, 799 et seq. 35 At sec. II. 2. 36 For a respective critical view of Article 4 ATAD see P. van Os, Interest Limitation under the Adopted Anti-Tax Avoidance Directive and Proportionality, 4 EC Tax Rev. 190 (2016), p. 181, 194 et seq.; Dourado, supra n. 31, p. 112, 113 et seq.; for the opposite view see e.g. M. Glahe, Verfassungsmäßigkeit der sogenannten Zinsschranke, ISR 2016, p. 86, 89. 37 Cf. below at sec. II. 2. c). 38 Cf. e.g. ECJ as of September 8, 2015, C-105/14, Celex 62014CJ0105; Dourado, supra n. 31, p. 112, 120 et seq.; Oppel, supra n. 34, p. 797, 801. 39 For GER: BVerfG [Federal Constitutional Court], 15 Dec. 15 2015, 2 BvR 2735/14, ann. 36, BVerfGE 140, 317: “Hoheitsakte der Europäischen Union und  – soweit sie durch das Unionsrecht determiniert werden – Akte der deutschen öffentlichen Gewalt sind mit Blick auf den Anwendungsvorrang des Unionsrechts grundsätzlich nicht am Maßstab der im Grundgesetz verankerten Grundrechte zu messen […].“ The exceptions stipulated by the court for violations of in particular Article 1 of the German constitution are clearly not relevant for the implementation of an interest limitation rule; see W. Mitschke, Zinsschranke wirklich verfassungswidrig?, FR 9/2016, p. 412, 414. 40 OECD, Addressing Base Erosion and Profit Shifting, (OECD 2013) available at http://www. oecd.org/tax/addressing-base-erosion-and-profit-shifting-9789264192744-en.htm (last vis­ ited September 10, 2018).

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reports.41 The recommendations with regard to preventing base erosion by means of shifting profits with interest bearing instruments are outlined in the Action 4 Final Report and in that very report summarized below. The best practice approach is based around a fixed ratio rule which limits an entity’s net interest deductions to a fixed percentage of its profit, measured using earnings before interest, taxes, depreciation and amortisation (EBITDA) based on tax numbers. This is a straightforward rule to apply and ensures that an entity’s interest deductions are directly linked to its economic activity. It also directly links these deductions to an entity’s taxable income, which makes the rule reasonably robust against planning. […] although EBITDA is the recommended measure of earnings to be used, the best practice allows a country the flexibility to introduce rules based on earnings before interest and taxes (EBIT). […] Chapter 6 includes factors which a country should take into account in setting the benchmark ratio for a fixed ratio rule, within a corridor of 10 percent to 30 percent.42

The Action 4 Final Report elaborates in detail on the different elements of the recommended rule, and contains possible options as well as guidelines on the implementation of the recommendations.43 As to the last point, the recommendations are “designed to be implemented via changes in domestic law and practices, and via treaty provisions, with negotiations for a multilateral instrument under way and expected to be finalised in 2016.”44 The EU expressly welcomed the OECD/G20 recommendations45 and on July 12, 2016 enacted the ATAD to implement “solutions at the EU level consistent with OECD BEPS conclusions.”46 2. Article 4 of the EU Anti-Tax Avoidance Directive a) General Rule The ATAD obliges the EU member states to implement an interest limitation rule for all taxpayers that are subject to corporate tax in any of the member states (Article 1 ATAD).47 The design of the interest limitation rule to be implemented is set out in

41 OECD/G20 BEPS Project Final Reports 2015, available at http://www.oecd.org/ctp/beps2015-final-reports.htm (last visited September 10, 2018). 42 Action 4 Final Report, supra n. 4, p. 25 et seq. For a critical view on the OECD/G20’s conclusion that BEPS using interest expenses may not be satisfactorily countered by an arm’s length principle, but requires a fixed ratio rule as a counter-measure, see van Os, supra n. 36, 181, 188 et seq. 43 For a summary of the Action 4 Final Report see W. Staats, Zur „Begrenzung der Gewinnverkürzung durch Abzug von Zins- oder sonstigen finanziellen Aufwendungen“ – Der OECD-Bericht zu Maßnahme 4 des BEPS-Aktionsplans, IStR 2016, p. 135, 136 et seq. 44 Action 4 Final Report, supra n. 4, p. 3; cf. also Staats, supra n. 43, p. 135, 139 et seq. 45 Council of the European Union, Outcome of the 3435th Council meeting – Economic and Financial Affairs December 8, 2015, 15068/15, p. 6. available at www.consilium.europa.eu/ media/23143/st15068en15_v4.pdf (last visited September 10, 2018). 46 ATAD, supra n. 5, Consideration (2). 47 Cf. M. Mayer, Die Zinsschranke, Lang et al., Die Anti-Tax-Avoidance-Richtlinie, p. 25, 26 et seq. (2017).

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Article 4 ATAD:48 As the basic principle, the deductibility of exceeding borrowing costs shall be limited for any taxpayer to a threshold of 30 percent of the EBITDA49 of such taxpayer for such taxable year. Exceeding borrowing costs are defined in Article 2 paras. (1) and (2) ATAD and equal, broadly speaking, net interest expense with interest expense being any interest paid on debt and comparable instruments. However, according to Article 4 para. (4) ATAD member states may exclude exceeding borrowing costs incurred on (i) loans which were concluded before June 17, 2016 and (ii) loans used to fund a long-term public infrastructure project.50 The member states may opt to apply the interest limitation rule to a consolidated group as a whole, or to each of the group companies separately. Further, Article 4 para. (6) ATAD grants the member states three options as to the possibility to carry forward non-deductible interest expense and EBITDA: the member states may allow taxpayers (a) to carry forward, without time limitation, net interest expense which cannot be deducted in a taxable year; or (b) to carry forward, without time limitation, and back, for a maximum of three years, net interest expense which cannot be deducted in a taxable year; or (c) to carry forward, without time limitation, net interest expense which cannot be deducted in a taxable year and, for a maximum of five years a remaining EBITDA.51 b) Exemptions Article 4 paras. (3) and (5) ATAD grant the member states the right to stipulate four exemptions from the interest limitation rule.52 Interest expense may be declared to be fully deductible if: (i) the exceeding borrowing costs are less than three million Euro (de minimis exemption); or (ii) the taxpayer does not belong to a group of companies (stand-alone business exemption); or (iii) the taxpayer is part of a consolidated accounting group and the equity ratio—i.e. amount of equity to balance sheet total— of the respective business does not fall short of the group equity ratio by more than two percent (equity ratio escape). In addition,53 member states may allow for a higher 48 For a summary see also van Os, supra n. 36, p. 181, 189 et seq. 49 EBITDA for such purpose is defined in Article 4 para. (2) ATAD. 50 See in detail H. Zoechling, Die Zinsschranke gem Art 4 Anti-BEPS-Richtlinie, Kirchmayr et al., Anti-BEPS-Richtlinie, p. 41, 47 et seq. (2017). 51 Option (c) mirrors the German interest limitation rule (cf. above at sec. I. 2.). 52 See in detail Hick, supra n. 12, marg. no. 40 et seq. 53 Article 4 para. (5) ATAD is sometimes interpreted as to allow member states to grant the equity ratio escape and the EBITDA multiple threshold only collectively at the option of the taxpayer, see P. van Os, supra n. 36, p. 181, 193. In my view, this interpretation is not convincing on the basis of the rather wide wording of Article 4 para. (5) ATAD: “Where the taxpayer is a member of a consolidated group for financial accounting purposes, the taxpayer may be given the right to either: […]”. This view is supported by consideration (7) of the ATAD: “Where the taxpayer is part of a group which files statutory consolidated accounts, the indebtedness of the overall group at worldwide level may be considered for the

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deduction than 30 percent of the EBITDA, if the taxpayer is part of a consolidated accounting group; the higher threshold shall be calculated by dividing the exceeding borrowing costs of the group vis-à-vis third parties over the EBITDA of the group and then multiplying the result by the EBITDA of the taxpayer. Finally, Article 4 para. (7) ATAD allows member states to exclude financial undertakings from the interest limitation rule in generality, including where such financial undertakings are part of a consolidated accounting group. c) Excursus: “Justification” of German Interest Limitation Rule With regards to the constitutional discussion in Germany, it is worth mentioning that the German interest limitation rule as designed in § 4h EStG and § 8a KStG appears to be generally compatible with the provisions of Article 4 ATAD.54 This is, in my view, also true with regard to the counter-exemptions provided for in § 8a paras. (2) and (3) KStG: Article 4 ATAD merely grants the member states the option to allow for the respective exemptions; neither does the ATAD prohibit the member states in this context explicitly from narrowing the scope of such an exemption nor does a counterexemption seem to contradict the purpose of the respective provisions of the ATAD.55 Contrary to what some statements in legal literature seem to imply,56 this does, however, not in itself result in the German interest limitation rule being justified by EU law and therefore being exempt from constitutional review. First, the ATAD does only apply to “taxpayers that are subject to corporate tax” (Article 1 ATAD) and may therefore in Germany only justify interest limitation rule provisions applicable to KStG-taxpayers. Second, although the ATAD grants the national legislator discretion with regard to the scope of potential exemptions, the ATAD neither requires nor explicitly allows for a counter-exemption as stipulated in § 8a paras. (2) and (3) KStG. Hence, such provisions may still be found to violate the German constitution by the German constitutional court, since national law is only exempt from constitutional review to the extent it is determined by EU law.57 purpose of granting taxpayers entitlement to deduct higher amounts of exceeding borrowing costs. It may also be appropriate to lay down rules for an equity escape provision, where the interest limitation rule does not apply if the company can demonstrate that its equity over total assets ratio is broadly equal to or higher than the equivalent group ratio.” (emphasis added). Same view: Oppel, supra n. 34, p. 797, 800; see also Mayer, supra n. 47, p. 25, 40 et seq.; Zoechling, supra n. 50, p. 41, 49 et seq., 55. 54 Oppel, supra n. 34, p. 797, 801: “Der deutsche Gesetzgeber muss […] nur kleinere Nach­ justierungen vornehmen.” 55 See also Mayer, supra n. 47, p. 25, 41. 56 See e.g. Oppel, supra n. 34, p. 797, 801; further Mitschke, supra n. 39, p. 412, 413 et seq. (2016); Glahe, supra n. 36, p. 86, 88 et seq. 57 GER: BVerfG [Federal Constitutional Court], supra n. 39: “Hoheitsakte der Europäischen Union und – soweit sie durch das Unionsrecht determiniert werden – Akte der deutschen öffentlichen Gewalt sind mit Blick auf den Anwendungsvorrang des Unionsrechts grundsätzlich nicht am Maßstab der im Grundgesetz verankerten Grundrechte zu messen […]“ (emphasis added).

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The Interest Limitation Rule under US Tax Law

IV. The new U.S. Interest Limitation Rule 1. Statutory Foundation and Political Background The U.S. interest limitation rule was introduced in its current design by Section 13301 of the TCJA and is generally effective for tax years beginning after December 31, 2017. Technically, Section 163(j) of the Internal Revenue Code (IRC)58 was amended or, more to the point, fundamentally renewed. Previously, Section 163(j) IRC contained a rather narrowly-tailored rule that, broadly speaking, disallowed corporate taxpayers to deduct interest paid to related parties if certain thresholds were exceeded.59 This rule was replaced by the TCJA with new rules limiting the deduction of business interest expense in general for taxable years beginning after December 31, 2017. As will be shown in the following, the new rules are very complex and the legislator has carved out a number of exemptions. Apparently, the new rules need to be seen as the result of a political compromise: Congress had been discussing to fully disallow the deduction of interest expense for various reasons; in addition, the substantial tax cuts implemented by the TCJA needed to be funded somehow.60 On the other hand, implementing an interest limitation rule equals a tax raise generating strong opposition by businesses and lobbying groups. Various exemptions in the new Section 163(j) IRC, in particular the exemption of so called “floor plan financing interest”61 may not be explained by straight-forward tax policy considerations, but rather give proof to the fact that various lobbying groups were more successful than others.62 Although the US legislator has not made any official reference to the Action 4 Final Report, the implementation of the new interest limitation rule in Section 163(j) IRC is by some commentators seen in the context of the results of the OECD/G20 BEPS project.63 As will be shown in the following, however, the Action 4 Final Report might have served as a role model for the general concept of an interest limitation rule, but

58 US: Section 136 (j) IRC. 59 For a detailed overview of the regime under Section 163(j) IRC prior to the TCJA see IRS, Notice 2018-28, Section 2; see also New York State Bar Association Tax Section, Report No.  1393 on Section 163(j), 28 Mar. 2018, available at http://www.nysba.org/workarea/ DownloadAsset.aspx?id=81086 (last visited on September 10, 2018), p. 6 et seq. 60 For the various policy considerations brought forward in the debate see, e.g. T. Nitti, How Does The New Limitation On Deducting Business Interest Expense Work?, on Forbes.com, Tax Geek Tuesday, available at https://www.forbes.com/sites/anthonynitti/2018/02/06/taxgeek-tuesday-how-does-the-new-limitation-on-deducting-business-interest-expense-work/​ #45e060977abb (last visited September 10, 2018). 61 See below at sec. III. 2. d). 62 D.M. Reach, Parsing the New Interest Expense Limitation in the Tax Cuts and Jobs Act, Vol. 37 No. 2, (March 2018), ABA Tax Times, available at https://www.americanbar.org/groups/ taxation/publications/abataxtimes_home/18mar/18mar-pp-reach-parsing-the-new-interestexpense-limitation.html#_ftn24 (last visited on September 10, 2018): “[…] an exception sought by the vehicle dealer industry.” 63 See e.g. Wynman & Wai, supra n. 30.

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the specific design of Section 163(j) IRC is custom-tailored to the US tax system and domestic peculiarities. 2. Section 163(j) IRC as amended by the TCJA—the Details a) General Rule The general rule under Section 163(j) IRC is set out in para. (1) and is fairly comprehensible: The amount allowed as a deduction under this chapter for any taxable year for business interest shall not exceed the sum of— (A) the business interest income of such taxpayer for such taxable year, (B) 30 percent of the adjusted taxable income of such taxpayer for such taxable year, plus (C) the floor plan financing interest of such taxpayer for such taxable year.

As such, the rule limits the deductibility of net interest expense for any business— regardless of whether it is a corporate or a non-corporate taxpayer—to a certain threshold, namely 30 percent of the adjusted taxable income of such taxpayer for such taxable year. The rule does not make any distinction between interest payments to related- or third-parties.64 While some details of the rule will be elaborated on in the following, it is worth mentioning that two types of interest are completely exempt from the limitation: (i) floor plan financing interest on the one hand, and (ii) – as the limitation only addresses business interest expense – any non-business interest expense on the other. It is not clear from the wording of Section 163(j) whether the limitation applies to interest expense of a consolidated group as a whole or to each of the group companies separately.65 However, based on explicit respective statements in the TCJA Conference Report66 it seems convincing to apply the limitation at the consolidated group level.67 Against this background, the IRS already released a notice stating that …the Treasury Department and the IRS intend to issue regulations clarifying that the limitation in section 163(j)(1) on the amount allowed as a deduction for business interest applies at the level of the consolidated group (as defined in § 1.1502-1(h)).68 64 Cf. D. Nolte, S. Gehrmann, S. Heinen & J. Dyllick, America first (?) - die US-Steuerreform und ihre Auswirkungen auf deutsche Unternehmen, DStZ 2018, p. 221, 224. 65 Cf. D.D. Sherwood & J.M. Singer, Section 163(j) Interest Expense Limitation, available at https://www.mwe.com/en/thought-leadership/publications/2018/03/section-163j-interestexpense-limitation (last visited September 10, 2018). 66 US: Tax Cuts and Jobs Act Conference Report to accompany H.R. 1, available at https:// www.finance.senate.gov/imo/media/doc/CRPT-115hrpt466.pdf (last visited on September 10, 2018), p. 386: “The limitation applies at the taxpayer level. In the case of a group of affiliated corporations that file a consolidated return, the limitation applies at the consolidated tax return filing level.” 67 See New York State Bar Association Tax Section, supra n. 59, p. 24 et seq.; C. Schmid & T.  Rost, Die US-Steuerreform und deren Auswirkungen auf international agierende Unternehmen, BB 2018, p. 988, 989. 68 US: IRS, supra n. 59, Section 5.

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Finally, according to Section 163(j) para. (2) any business interest expense that is not allowed as a deduction in a taxable year shall be treated as business interest expense in the succeeding taxable year (carryforward). If and to the extent the carried interest expense is not allowed as a deduction in the succeeding taxable year either under para. (1), the interest expense shall be treated as a deduction in the following taxable year, and so on. The carryforward may be reiterated indefinitely69 and may—in accordance with Sections 381 et seq. IRC—be used despite of changes of ownership and under certain conditions even be transferred to another business in connection with certain corporate acquisitions.70 b) Exemption for small Businesses The interest limitation rule does not apply to taxpayers with average gross receipts of less than USD 25 million over the preceding three taxable years.71 Again, this exemption applies to all taxpayers; as section 163(j) para. (3) sentence 2 IRC phrases it: “In the case of any taxpayer which is not a corporation or a partnership, the gross receipts test of section 448(c) shall be applied in the same manner as if such taxpayer were a corporation or partnership.” If the taxpayer is not a standalone entity or person, the gross receipts of all related businesses have to be aggregated to determine whether the USD 25 million-threshold has been met.72 c) Business Interest—Exemptions by Definition and Election As already highlighted above, the scope of the interest limitation rule is limited to business interest, which is indirectly defined by section 163(j) para. (5) IRC as follows: “For purposes of this subsection, the term ‘business interest’ means any interest paid or accrued on indebtedness properly allocable to a trade or business.” Subsequently, section 163(j) para. (7) IRC excludes specific undertakings from the definition of “trade or business”, namely the trades or businesses of performing services as an employee, any electing real property trade or business, any electing farming business, and the furnishing or sale of (i) electrical energy, water, or sewage disposal services, (ii) gas or steam through a local distribution system, or (iii) transportation of gas or steam by pipeline. As a consequence, interest payments in connection with such undertakings do not qualify as business interest and hence are not subject to the interest limitation rule. With regards to real property trades or businesses and farming business this holds, however, only true if they elect for not qualifying as a trade or business under section 163(j) IRC.73 The downside of a respective election is that it goes along with a 69 Cf. Linn, supra n. 7, p. 321, 323. 70 See New York State Bar Association Tax Section, supra n. 59, p. 11, passim. 71 US: Section 163(j) para (3) IRC, section 448(c) IRC. 72 See in detail Nitti, supra n. 60. 73 For practical consequences and possible underlying policy considerations see Nitti, supra n. 60.

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compulsory use of the alternative depreciation system in accordance with section 168(g) para. (1) (F), (G) IRC.74 Finally and in addition, section 163(j) para. (5) IRC explicitly excludes investment interest within the meaning of section 163(d) IRC from the definition of business interest. While some issues remain unclear in this regard,75 the Tax Cuts and Jobs Act Conference Report76 indicates in any event that corporations generally do not have investment income or investment interest within the meaning of the interest limitation rule.77 d) Floor Plan Financing Interest Furthermore, any floor plan financing interest is explicitly excluded from the scope of the interest limitation rule. The law defines floor plan financing interest, broadly speaking, as interest attributable to debt incurred to finance the acquisition of motor vehicles (including boats and farm machinery or equipment) held for sale or lease and secured by the inventory so acquired. As a result, floor plan financing interest is effectively deductible without limitation under section 163(j) IRC. As already indicated above, such exemption may not be explained by straight-forward tax policy considerations, but is rather a vivid proof of successful lobbying.78 e) Adjusted Taxable Income (ATI) The threshold for the deductible net business interest expense is defined as 30 percent of the adjusted taxable income (ATI). Section 163(j) para. (8) IRC specifies the formula for calculating ATI; in fact, ATI is basically calculated like a common EBITDA figure.79 However, for taxable years beginning after January 1, 2022, ATI shall be calculated without adding back any depreciation, amortization, and depletion deductions—hence, ATI will become comparable to a common EBIT-figure.80 This conceptual change will significantly raise revenue to the disadvantage of asset-intensive undertakings with respective high depreciation amounts and often high interest expense;81 as a side note, however, it is worth mentioning that limiting interest deduction to a fixed ratio of an EBIT-figure is also in line with the OECD/G20 recommendations.82 74 See in detail Nitti, supra n. 60. 75 See Sherwood & Singer, supra n. 65. 76 US: Tax Cuts and Jobs Act Conference Report to accompany H.R. 1, supra n. 66, p. 385 et seq., see in particular marg. no. 688. 77 See also Reach, supra n. 62; Sherwood & Singer, supra n. 65. 78 Reach, supra n. 62: “[…] an exception sought by the vehicle dealer industry.” 79 See e.g. Sherwood & Singer, supra n. 65; for open questions see New York State Bar Association Tax Section, supra n. 59, p. 14 et seq. 80 Sherwood & Singer, supra n. 65. 81 See Nitti, supra n. 60. 82 Action 4 Final Report 2015, supra n. 4, p. 26: “[…] although EBITDA is the recommended measure of earnings to be used, the best practice allows a country the flexibility to introduce rules based on earnings before interest and taxes (EBIT).”

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It is not possible to carry forward excess ATI, i.e. a positive difference between ATI and net business interest expense, into succeeding taxable years.83 f) Special Provisions for Partnerships and S Corporations As said before, the new interest limitation rule does also apply to partnerships and S  corporations (i.e. non-corporate taxpayers). Much of the complexity of section 163(j) IRC results from the ambivalent treatment of partnerships for purposes of the interest limitation rule: Close to half of new section 163(j) deals with rules specific to the interest expense of partnerships. This level of detail results primarily from the complexity borne from Congress’ decision to treat partnerships as separate entities for certain aspects of section 163(j) and as aggregates of their partners for others. The section 163(j) limitation is generally calculated in the first instance at the partnership level. However, most of the remaining aspects of section 163(j) apply at the partner level.84

While it is not within the scope of this article to examine the special provisions for partnerships and S corporations in detail,85 it is worth noting that as a general rule partners that are subject to the interest limitation rule themselves may not take into  account income allocated to them through the partnership; otherwise the respective income would be double-counted for purposes of section 163(j) IRC; however, if the  partnerships’ ATI exceeds the net business interest expense of the partnership, the excess ATI is allocated in a certain proportion to the partners.86 The Treasury Department and the IRS already announced that they intend to issue respective (clarifying) regulations also taking into account the floor plan financing interest: The Treasury Department and the IRS intend to issue regulations providing that, […] a partner cannot include the partner’s share of the partnership’s business interest income for the taxable year except to the extent of the partner’s share of the excess of (i) the partnership’s business interest income over (ii) the partnership’s business interest expense (not including floor plan financing). Additionally, […] a partner cannot include such partner’s share of the partnership’s floor plan financing interest in determining the partner’s annual business interest expense deduction limitation under section 163(j). Such regulations are intended to prevent the double counting of business interest income and floor plan financing interest […] Similar rules will apply to any S corporation and its shareholders.87

3. Excursus: Interaction with other Areas of the TCJA Finally, it has to be noted that the new interest limitation rule under section 163(j) IRC does not result from an isolated change to US tax law, but is embedded into a set 83 Linn, supra n. 7, p. 321, 323. 84 Sherwood & Singer, supra n. 65. 85 For a detailed overview see e.g. New York State Bar Association Tax Section, supra n. 59, p. 33 et seq. 86 See in detail Reach, supra n. 62; further Nitti, supra n. 60. 87 US: IRS, supra n. 59, Section 7.

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of fundamental changes in the TCJA—and many open issues remain with regard to the interaction of the new rules, in particular with regard to the base erosion and antiabuse tax88 (BEAT), the global intangible low-taxed income89 (GILTI) and foreignderived intangible income90 (FDII).91 With regard to the BEAT, it seems to be the prevailing view in the US discussion that Section 163(j) must be applied prior to BEAT, “so that there is the maximum possible disallowance of interest under the former, and the imposition of the greatest possible amount of tax under the latter.”92 However, for all practical purposes guidance by the Treasury Department and the IRS seems to be essential.93

V. Sec. 163(j) IRC vs. § 4h EStG—Differences outweigh the Similarities Against the background of the details of the new section 163(j) IRC set out above under III., it is rather obvious that the US interest limitation rule is by no means a copy of the German rule. The apparent similarity is the conceptual design of limiting a taxpayer’s net interest deductions to a fixed percentage of its EBITDA calculated on tax numbers. This is, however, not a peculiarity of the German and the US interest limitation rule, but the general concept proposed by the OECD/G20 and also the one implemented by Article 4 ATAD. And in fact, the US interest limitation rule already differs from its German peer in this regard, as the US rule will shift to an EBIT-based limitation for taxable years beginning after January 1, 2022. From a practical point of view it has to be conceded, though, that it remains an open question whether the US will in fact shift to the EBIT-based limitation in 2022 or whether US businesses will be able to unleash sufficient lobbying power to force through an amendment of section 163(j) IRC to the contrary prior to that date. A thorough look at the details reveals some further similarities, but also a great number of differences:

88 See in this book Goetz Kempelmann, BEAT  – A minimum tax to partially disallow deductions for outbound payments, p. 397. 89 See in this book Frederik Schildgen, GILTI – Depriving other Countries of their Revenue, p. 359. 90 See in this book Markus Surmann, Tax preference for “Foreign Derived Intangible Income“, p. 383. 91 For an overview of the most obvious open issues see New York State Bar Association Tax Section, supra n. 59, p. 20 et seq.; see also Sherwood & Singer, supra n. 65. 92 New York State Bar Association Tax Section, supra n. 59, p. 20; various statements pointing in the same direction can be found, see e.g. Sherwood & Singer, supra n. 65. 93 Paradigmatic New York State Bar Association Tax Section, supra n. 59, p. 21: “We recommend that guidance be issued confirming these conclusions.”

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First, the US interest limitation rule interest applies to interest expense of a consolidated group as a whole, not to each of the group companies separately.94 The German interest limitation rule applies, to the contrary, to each group company separately. An exemption exists under German law, though, for group companies being part of a fiscal unity scheme for corporate tax purposes (körperschaftsteuerliche Organschaft); any interest income and expense of the group companies is attributed to the parent company in this case. Second, section 163(j) IRC does neither provide for a de minimis exemption with regard to the total amount of net interest expense nor for a stand-alone business exemption nor for an equity ratio escape, whereas the interest limitation rule under § 4h EStG does not apply if (i) the net interest expense is less than three million Euro, (ii) the business does not belong to a group of companies, or (iii) the business is part of a consolidated accounting group and the equity ratio of the respective business does not fall short of the group equity ratio by more than two percent.95 Third, section 163(j) IRC provides on the other hand for a small business exemption, for general exemptions for certain types of businesses (in part by election) and for exemptions for certain types of interest (investment interest and floor plan financing interest). The German interest limitation rule does not provide for any comparable exemption. Fourth, § 4h EStG contains specific rules on the carryforward of unused EBITDA; section 163(j) IRC, to the contrary, does not allow any ATI to be carried forward. Fifth, section 163(j) IRC contains specific rules regarding the application of the interest limitation rule to partnerships and partners. While the German interest limitation rule follows a similar general concept in this respect, the lack of detailed provisions in § 4h EStG results in open issues remaining with regard to the application to partnerships and partners.

VI. Conclusion The overview has shown that the TCJA fundamentally renewed the US interest limitation rule. The previously existing narrowly-tailored rule that, broadly speaking, disallowed corporate taxpayers to deduct interest paid to related parties if certain thresholds were exceeded, was replaced with a new rule limiting the deduction of business interest expense in general and for all taxpayers. As the German interest limitation rule—as well as, for that matter, Article 4 ATAD and the rule proposed by the Action 4 Final Report—the revised section 163(j) IRC 94 Furthermore, the US interest limitation rule applies to a “taxpayer“, whereas the relevant subject for the German interest limitation rule is a “business“. However, as set out above, this should not make any difference with regard to corporations and partnerships. 95 Obviously, the counter-exemptions provided for in § 8a paras. (2) and (3) KStG are also unfamiliar to section 163(j) IRC.

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contains a fixed-ratio rule limiting the deductibility of net interest expense to a certain threshold of the profits in the respective taxable year. The specific design of Section 163(j) IRC is, however, custom-tailored to the US tax system and domestic peculiarities; various exemptions, in particular the exemption of so called floor plan financing interest, may not be explained by straight-forward tax policy considerations. A comparison with the German interest limitation rule, which seemed to have served to some extent as a blueprint for the recommendation in the Action 4 Final Report and for Article 4 ATAD, shows that beyond the common conceptual basis the differences outweigh the similarities. Although it remains an open political question whether the US will in fact shift to the EBIT-based limitation in 2022, the envisaged shift would lead to significant differences with regard to asset-intensive undertakings with respective high depreciation amounts (and often high interest expense). Further, the various exemptions provided for in both, the German and the US rule, differ greatly and will lead to fundamental differences in the practical effects of the respective interest limitation rule. The same might be true for the different treatment of unused EBITDA/ATI, but this will of course depend on the specific situation of the taxpayer. All in all, it seems fair to say that—contrary to respective statements in German legal literature—the US interest limitation rule is neither a copy of the German rule nor has the latter served as a blueprint for the US rule. Rather, the US interest limitation rule conceptually follows the general design proposed by the OECD/G20 and implemented by Article 4 ATAD as well as § 4h EStG, but is beyond that primarily influenced by domestic peculiarities and political lobbying. It has to be concluded that section 163(j) IRC stipulates a genuine US interest limitation rule which is custom-tailored to the US tax system.

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Gary Rüsch*

Rules against Hybrid Entities and Financial Instruments – Comparison between Germany, the U.S. and the EU Table of Contents I. Introduction II. Exemption of Dividends 1. Elimination of Economic Double Taxation 2. Linking Rules a) Germany aa) Fundamental Rule bb) Personal Link cc) Objective Link b) United States aa) Fundamental Rule bb) Personal Link cc) Objective Link c) European Union aa) Parent-Subsidiary Directive bb) Anti-Tax Avoidance Directive

I II. Deduction for Business Expenses 1. The Principle of Net Taxation 2. Linking Rules a) Germany b) United States aa) Fundamental Rule bb) Personal Link cc) Objective Link c) European Union aa) Fundamental Rule bb) Personal Link cc) Objective Link IV. Summary and Outlook

I. Introduction Hybrid mismatch arrangements exploit differences in the tax treatment of an entity or instrument under the laws of two or more tax jurisdictions to achieve double nontaxation, including long-term deferral.1 This leads to an inadequate tax burden of cross-border transactions. The use of hybrid entities and hybrid transactions as a common part of international tax planning strategies has been known for decades.2 In addition, hybrid mismatches are only one part of classification conflicts that can occur in international tax law. To put in another way, hybrid mismatches are only one reason3 for a not appropriate tax burden of cross-border transactions (without any statement on the collective tax revenue loss caused by hybrid mismatch * Research Assistant at the Institute for Tax Law, University of Cologne. 1 OECD, Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements – Action 2: 2015 Final Report, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project (2015), p. 11, available at http:// dx.doi.org/10.1787/9789264241138-en. 2 See e.g. OECD, The Application of the OECD Model Tax Convention to Partnerships, Issues in International Taxation No. 6 (1999). 3 For an overview see O.H Jacobs et al., Internationale Unternehmensbesteuerung, Deutsche Investitionen im Ausland, Ausländische Investitionen im Inland, p. 1260 (E. Endres & C. Spengel eds.), 2016.

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Gary Rüsch

arrangements).4 However, such arrangements have been considered in international tax policy since the OECD published the Action Plan on BEPS in 2013.5 As early as 2018, Germany enacted rules for counteraction and has been continually developing the regulations ever since (for other classification conflicts as well). Based on the final Reports on BEPS published in 20156, the European Union enacted as early  as 2016 with the Anti-Tax Avoidance Directive7 rules against tax avoidance practices which were, inter alia, aimed at combating hybrid mismatch arrangements. This directive was already expanded in 2017.8 Likewise, the United States recently introduced targeted rules for counteraction through the Tax Cuts and Jobs Act.9 The regulations have very different areas of application. In particular, the ATAD provides for anti-tax avoidance rules in five specific fields which are meant to be implemented by each EU Member State.10 However, producing the corresponding taxation does work according to the same principle in each case: transactions leading to a reduction of income are made dependent upon foreign criteria of taxation. Such regulations are already termed a “Megatrend” of international tax law.11 This article does not consider the arrangements objectively covered by the regulations but is limited to personal and objective links to the counterparty’s tax treatment, which nonetheless likewise have an impact on the arrangements covered. In addition, only the regulation concerning the exemption of dividends (Part B) and the deduction of business expenses (Part C) in Germany and the U.S., as well as the proposals of the EU, are considered. Thus, in particular, further measures against hybrid mismatches covered by the ATAD are disregarded.12 4 For estimates of tax revenue losses in different countries see OECD, Hybrid Mismatch Arrangements: Tax Policy and Compliance Issues (2012), 5, available at http://www.oecd. org/ctp/aggressive/HYBRIDS_ENG_Final_ October2012.pdf. 5 OECD, Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting (2013), p. 15, available at http:// dx.doi.org/10.1787/9789264202719-en. 6 OECD, Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements – Action 2: 2015 Final Report, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project (2015), p. 11, available at http://dx.doi.org/10.1787/9789264241138-en. 7 Council Directive (EU) 2016/1164 of 12 July 2016 laying down rules against tax avoidance practices that directly affect the functioning of the internal market [hereinafter ATAD]. 8 Council Directive (EU) 2017/952 of 29 May 2017 amending Directive (EU) 2016/1164 as regards hybrid mismatches with third countries [hereinafter ATAD]; see R.T. Santos, The Anti-Tax Avoidance Directive 2 and Hybrid Financial Instruments: Countering Deduction and Non-Inclusion Schemes in Third-Country Situations, Bulletin for International Taxation (2018), pp. 506; For a comparison of both directives see T. Balco, ATAD 2: AntiTax Avoidance Directive, European Taxation (2017), pp. 127. 9 US: Tax Cuts and Jobs Act, 2017 (the tax act is formally nameless), available at https://www. congress.gov/115/bills/hr1/BILLS-115hr1enr.pdf. 10 For more details see D. Gutmann et al., The Impact of the ATAD on Domestic Systems: A Comparative Survey, European Taxation (2017), p. 2. 11 J. Blumenberg & E. Oertel, Korrespondenzregeln im deutschen Internationalen Steuerrecht, in: Steuerberater-Jahrbuch (2018), p. 454. 12 See G. Fibbe & T. Stevens, Hybrid Mismatches Unter the ATAD I and II, EC Tax Review (2017), pp. 153; O. Popa, Recent Measures to Counter Hybrid Mismatch Arrangements at

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Rules against Hybrid Entities and Financial Instruments

II. Exemption of Dividends 1. Elimination of Economic Double Taxation International double taxation arises in cross-border investments because income arising from such investments is normally taxed not only in the country of the source but also in the country of residence of the recipient. In order to relieve from double taxation, some countries operate a credit system, while others operate an exemption system. Under an exemption system, dividends received from foreign subsidiaries are simply exempt from the taxable income of the domestic parent companies, and thus profits earned by foreign subsidiaries are only taxed in their foreign source country. That is why the exemption theoretically focuses on a real tax liability (see Ill. 1).

Co. A

Co. B

Payment

Exemption

Income Taxes

Country A Exemption

Country B 70

No Deduction of Dividends

100 100

Tax Base

0

Tax Base

Income Taxes (e.g. 30 %)

0

Income Taxes (e.g. 30 %)

30

Exemption Due to an Actual Tax Liability

Ill. 1

2. Linking Rules In circumstances where the prior tax debt is below the level of the pertinent tax level on the recipient’s side, there is no need for an exemption. Linking rules shall prevent the exemption in such cases. the EU Level, European Taxation (2017), pp. 401; R.T. Santos, The Anti-Tax Avoidance Directive 2 and Hybrid Financial Instruments: Countering Deduction and Non-Inclusion Schemes in Third-Country Situations, Bulletin for International Taxation (2018), pp. 506.

317

Gary Rüsch

a) Germany aa) Fundamental Rule In order to avoid economic double taxation of shareholders that are subject to corporate tax, §  8b(1)(1) of the German Corporation Tax Act (KStG) provides a tax  exemption for capital gains. This regulation was introduced in 2000 and “secured” in 201313 – 13 years later – through the addition of a linking rule in § 8b(1) (2) KStG: “Sentence 1 shall only apply to the extent, that the dividend has not reduced the income of the distributing corporation.”14

According to § 8b(1)(3) KStG the linking rule applies to dividends received free of tax pursuant to a tax treaty participation exemption as well. § 8b(1)(4) KStG allows an exemption in triangular situations. bb) Personal Link (1) Domestic § 8b(1)(2) KStG does not formulate a personal scope of application. The provision is phrased as a mere exception (“Sentence 1 shall only apply...”). It goes in line with the personal scope of the fundamental rule in § 8b(1)(1) KStG. Thus, the provision applies to all taxpayers that are subject to German corporate tax. However, due to the limitation in §  8b(4) KStG, the exemption (and thus also its limitation) ultimately applies only to shareholdings in the distributing corporation of at least 10%. (2) Foreign Countries The personal link exists only with the “distributing corporation”. That is why the corresponding taxation is implemented only for a parent-subsidiary-relationship, regardless of the residence of the subsidiary,15 although an insufficient taxation of income may also arise on a previous level (e.g. in tiered corporations). In the case of intragroup distributions of insufficiently taxed income, the exemption in Germany would then nonetheless be ensured.16 A comparable problem can also be identified with regard to group taxation systems.17

13 DE: AmtshilfeRLUmsG, 2013. 14 Not an official translation. 15 However, classification conflicts in domestic cases are – theoretically – not possible. 16 J. Becker & T. Loose, Zur geplanten Ausdehnung des materiellen Korrespondenzprinzips auf hybride Finanzierungen, IStR 2012, p. 759. 17 M. Frotscher, § 8b KStG, marg. no. 119, in: KStG/GewStG/UmwStG (G. Frotscher & K.D. Drüen eds.), 2013.

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Rules against Hybrid Entities and Financial Instruments

cc) Objective Link (1) Domestic The exception applies only within the German corporate tax with its maximum tax rate of 15%, although the effective corporate tax rate is 30%, including German trade tax. But the trade tax participation exemption in § 9(7) of the German Trade Tax Act (GewStG) does not provide for any linking rule. (2) Foreign Countries Objectively, the domestic exemption is put in relation to the “income” of the distributing corporation, which may not be “reduced”. (i) Income The term “income” refers to the tax base of the distributing corporation.18 Benefits at the tariff level (for example, obtained through deductions from the tax liability or a lower tax rate) are therefore not recognized, although they could likewise lead to insufficient taxation of income.19 To which kind of tax base the income must belong is not specified. Usually, a tax comparable to the German corporate tax is concerned. However, all income tax bases should be considered, which is why the reduction in income may, for example, also arise in a tax that is comparable to the German trade tax (e.g. state, local income or business taxes). (ii) Deduction The regulation applies pro rata (“to the extent that”). So in the case of a pro rata reduction, the exemption will only have to be denied pro rata. But the term “deduction” itself is not defined. Due to the lack of any further prerequisites, it can be understood just as an “actual” reduction, regardless of the reason for the deduction (e.g. due to legal deductions under the foreign tax law) or the objectively correct treatment (e.g. in the case of a false application of law).20 However, there needs to be a causal link between the deduction and the distribution of dividends. It is of no significance when the reduction occurs because § 8b(1)(2) KStG applies across periods.21 In that respect, the date of the actual payment determines the year of 18 J. Rengers, § 8b KStG, marg. no. 132, in: EStG/KStG/GewStG (B. Heuermann & P. Brandis eds.), 2016. 19 Critical to that M. Desens, Kritische Bestandsaufnahme zu den geplanten Änderungen in § 8b KStG, DStR-Beih. zu Heft 4/2013, p. 20; M. Desens, Ist die neue Korrespondenzregel in der Mutter-Tochter-Richtlinie mit dem primären Unionsrecht vereinbar?, IStR 2014, p. 827 20 D. Gosch, § 8b KStG, marg. no. 147, in: KStG (D. Gosch ed., 2015). 21 M.L. Haisch et al., AmtshilfeRLUmsG: Änderungen im Finanzierungsbereich, DB 2013, p. 1445; J. Becker & T. Loose, Zur geplanten Ausdehnung des materiellen Korrespondenz­ prinzips auf hybride Finanzierungen, IStR 2012, p. 759.

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application. A tax assessment issued by the tax authority is not relevant, because § 8b(1)(2) KStG does not require a real tax liability. Therefore, it is irrelevant whether the reduction results in a tax loss carryforward. b) United States aa) Fundamental Rule In the U.S., an objective tax exemption for dividends from foreign corporations was introduced for shareholders that are subject to corporate tax through the Tax Cuts and Jobs Act in Section 245A(a) of the Internal Revenue Code (IRC)22 in 2017. With regard to the regulation, it is not expressly mentioned that it serves the purpose of avoiding economic double taxation, but that a partial changeover to a territoriality system is being implemented thereby.23 Nonetheless, a territoriality system also serves to avoid international double taxation. Thus, a corresponding taxation was added to the participation. Section 245A(e) IRC states: “Subsection (a) shall not apply to any dividend received by a United States shareholder from a controlled foreign corporation if the dividend is a hybrid dividend.”

The term “hybrid dividend” is defined by Section 245A(e)(4) IRC. Section 245A(e)(2) IRC contains a provision for tiered corporations and Section 245A(e)(3) IRC contains a disallowance of a foreign tax credit if the restriction in Section 245A(e) IRC applies. bb) Personal Link (1) Domestic Similar to the German provision Section 245A(e)(1) IRC does not contain any personal scope of application. The provision is formulated as a pure exception (“Subsection (a) shall not apply…”). For this reason, there is a match with the personal scope of application of the fundamental rule in Section 245A(a) IRC. The exemption applies - in accordance with the German regulation - from a participation of at least 10% of the domestic corporation, but is limited to participation in foreign companies, which suffices to cover a hybrid mismatch. (2) Foreign Countries For the personal link, the provision contains different participation requirements compared to the exemption. The corresponding taxation is limited to majority shareholdings in foreign corporations (“controlled foreign corporations”). The term is defined by reference to Section 953(c) IRC. That is why U.S. shareholders have to own at least 50% of the foreign corporation’s stock, whereby only shareholdings of more 22 Available at https://www.law.cornell.edu/uscode/text/26. 23 R. Avi-Yonah & G. Mazzoni, BEPS, ATAP and the New Tax Dialogue: A Transatlantic Competition? (2018), p. 5, available at https://ssrn.com/abstract=3204242.

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Rules against Hybrid Entities and Financial Instruments

than 10% are taken into account in calculating the threshold. The limitation on distributions from foreign companies (as already the exemption under 245A(a)IRC) is irrelevant insofar as classification conflicts are theoretically conceivable only in cross-border cases. The tighter version of the restriction (compared to the scope of application of the exemption) makes sense for reasons of practicability but leads to an inadequate implementation of the corresponding taxation. In contrast to the German regulation, the link is not limited to the relationship with the distributing corporation. In addition, Section 245A(e)(2) IRC ultimately covers tiered corporations through a provision for the U.S. CFC legislation: (2) If a controlled foreign corporation with respect to which a domestic corporation is a United States shareholder receives a hybrid dividend from any other controlled foreign corporation with respect to which such domestic corporation is also a United States shareholder, then, notwithstanding any other provision of this title (A) the hybrid dividend shall be treated for purposes of section 951(a)(1)(A) as subpart F income of the receiving controlled foreign corporation for the taxable year of the controlled foreign corporation in which the dividend was received, and (B) the United States shareholder shall include in gross income an amount equal to the shareholder’s pro rata share (determined in the same manner as under section 951(a)(2)) of the subpart F income described in subparagraph (A).

The provision requires that the U.S.  corporation has shareholdings in both CFCs, which may be due to direct and indirect participation. Should the CFC 1 receive a hybrid dividend from the CFC 2, this income is attributed to the U.S. corporation as subpart F income (Section 245A(e)(2)(A) IRC), if applicable pro rata (Section 245A(e) (2)(B) IRC). An actual distribution of dividends from the CFC 1 to its U.S. parent corporation is then no longer of importance. In that regard, it is not an instrument for limiting a dividend exemption. As already mentioned, this situation of an insufficient taxation in tiered corporations have still not been covered by the German regulations.

US-Co 100 %

Subpart F Income

CFC 1 Hybrid Dividend

100 % CFC 2

Ill. 2

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cc) Objective Link (1) Domestic The provision applies domestically for the full corporation taxation level of 21% (state or local income taxes are not considered). (2) Foreign countries In accordance with the German regulation, it is a link to the tax base of the foreign corporation. The provision requires a “hybrid dividend”, which is defined in Section 245A(e) IRC. However, an actual classification conflict is not necessary. “For which the controlled foreign corporation received a deduction (or other tax benefit) with respect to any income, war profits, or excess profits taxes imposed by any foreign country or possession of the United States.”

The provision is thus similar to its German counterpart. The tax base may not be reduced (“deduction”), and the reason for the deduction is not relevant. However, in contrast to the German regulation, tariff benefits are also considered (“or other tax benefits”), and, in addition, it is explicitly irrelevant in what type of tax the benefit arises (“with respect to any income”). However, the provision does not contain (as far as can be seen) any proportional legal consequence. Thus, it would be of no significance whether the foreign benefit took effect only proportionally or to the full corporation taxation level. c) European Union aa) Parent-Subsidiary Directive At European level, since 199024 the Parent-Subsidiary Directive (PSD)25 has provided for a dividend exemption (Art.  4(1)(a) PSD) in order to avoid economic double taxation within the European Union. The regulation was updated in 201426 – 22 years later – by a new version of article 4 containing a linking rule: “(a) refrain from taxing such profits to the extent that such profits are not deductible by the subsidiary, and tax such profits to the extent that such profits are deductible by the subsidiary; or” 24 Council Directive 90/435/EEC of 23 July 1990 on the common system of taxation applicable in the case of parent companies and subsidiaries of different Member States [hereinafter PSD]. 25 Council Directive 2011/96/EU of 30 November 2011 on the common system of taxation applicable in the case of parent companies and subsidiaries of different Member States (recast) [hereinafter PSD]. 26 Council Directive 2014/86/EU of 8 July 2014 amending Directive 2011/96/EU on the common system of taxation applicable in the case of parent companies and subsidiaries of different Member States [hereinafter PSD].

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Rules against Hybrid Entities and Financial Instruments

In Germany, the requirement had already been implemented by § 8b(1)(2) KStG.27 No substantive differences in the scope of application of the linking rule due to the different choice of words (“are deductible”, as opposed to “reduced the income”) should emerge.28 To that extent, reference is made to the previous arguments (see B. II.1.). bb) Anti-Tax Avoidance Directive (1) Fundamental rule The ATAD dating from 2016/201729 also provides, in certain cases, a limitation on dividend exemptions to prevent an insufficient taxation.30 For which arrangements the directive has to be implemented in particular cases does not follow from a simply formulated fundamental rule, but rather through the numerous definitions in Article 2 ATAD, which considerably limit the scope of application of the directive at the same time, so that not every arrangement is covered by the provisions. For national implementation, Member States may also extend the scope of application of the directive to other cases, especially because of the so-called minimum level of protection of Art. 3 ATAD, which means that the following differences may no longer have any significance after the implementation of the directive. On the other hand, the legal consequences of hybrid mismatches are regulated centrally and concisely in Art. 9(2) ATAD: 2. To the extent that a hybrid mismatch results in a deduction without inclusion: (a) the deduction shall be denied in the Member State that is the payer jurisdiction; and (b) where the deduction is not denied in the payer jurisdiction, the amount of the payment that would otherwise give rise to a mismatch outcome shall be included in income in the Member State that is the payee jurisdiction.

In that context, it should be noted that a different concept is, in my opinion, being pursued here compared to the OECD. According to the provisions of the ATAD, the primary rule is  – if the directive is applicable  – to deny the deduction of business expenses. The OECD, on the other hand, would like to limit the exemption of dividends as a primary rule. It is very difficult to answer the question what is the best primary rule. Maybe more value creation31 has taken place at the payer level, and the 27 DE: AmtshilfeRLUmsG, 2013. 28 M. Desens, Ist die neue Korrespondenzregel in der Mutter-Tochter-Richtlinie mit dem primären Unionsrecht vereinbar?, IStR (2014), p. 826. 29 Council Directive (EU), supra n. 5 and 6. 30 In particular recital 13 ATAD I and recital 9 ATAD II. 31 In this context see J. Hey, “Taxation Where Value Is Created” and the OECD/G 20 Base Erosion and Profit Shifting Initiative, Bulletin for International Taxation (2018), pp. 203.

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additional tax revenue there often appears more justified (due to the limitation on deduction for business expenses). In a similar way to the U.S. regulation, the regulations are already literally directed against a “hybrid mismatch”. What is meant by this is, in the case of a dividend exemption, defined by Art. 2(9)(1)(a) ATAD, which refers to hybrid mismatches that result from payments under a financial instrument. Unlike to Germany and the U.S., not every type of an insufficient taxation is covered here. A classification conflict explicitly needs to be the cause (“the mismatch outcome is attributable to differences in the characterization of the instrument or the payment made under it”). (2) Personal Link (i) Domestic According to Art. 1(1) ATAD, the limitation on dividend exemptions applies to all taxpayers that are subject to corporate tax in a Member State, including permanent establishments in one or more Member States of entities resident for tax purposes in a third country. (ii) Foreign Countries The personal link is not defined by Art. 2(9)(1)(a) ATAD. Although Art. 2(4) ATAD defines “affiliated companies”, this term no longer appears in the definitions of harmful mismatches in Art. 2(9) ATAD. Only through the exceptions formulated by Art. 2(9)(2) ATAD does it become apparent that a mismatch outcome is only treated as a harmful hybrid mismatch if – in a similar way to the U.S. regulation – it results among related parties. Although affiliated companies also include indirect participation (Article 2 (4) ATAD), the corresponding taxation for the limitation on dividend exemption does not - as far as can be seen – include an insufficient taxation in tiered corporations, because the restriction is only to be implemented between the recipient and the payer, in other words for the direct participation. (3) Objective Link If the directive is applicable to a dividend exemption in a Member State, the exemption would have to be denied (if necessary proportionally) if it results in a deduction. As defined in Art. 2(9)(3)(d) ATAD “deduction” means the amount that is treated as deductible from the taxable income under the laws of the payer or investor jurisdiction. According to me, this refers to the objectively correct treatment of the amount under the tax law of the payer jurisdiction. Then, an actual reduction in the foreign tax would not be necessary to deny a dividend deduction. Tariff benefits are evidently not covered. 324

Rules against Hybrid Entities and Financial Instruments

III. Deduction for Business Expenses 1. The Principle of Net Taxation The deduction of expenses  – therefore a taxation on a net basis - contributes to a taxation according to a taxpayer’s ability to pay.32 For this reason, the deduction of expenses – theoretically – is not subject to the condition that the deduction leads in a taxable income of the recipient 2. Linking Rules The deduction of business expenses in cross-border situations may lead to an unequal taxation in the case of hybrid mismatches, which shall also be prevented by linking rules. a) Germany In Germany, there are currently still no regulations for limiting a deduction of expenses that include a hybrid mismatch, in spite of various rules for counteraction in other fields of classification conflicts. In fact, the provisions of § 4i of the German Income Tax Act (EStG), which were introduced in 2016, are supposed to deny the double deduction of business expenses in cross-border transactions involving partnerships. However, the double deduction does not arise due to hybrid mismatches in this case, but due to peculiarities in the system of the German partnership taxation. b) United States aa) Fundamental Rule In the U.S., a limitation on deducting business expenses in the case of hybrid mismatches was introduced into Section 267A IRC by the Tax Cuts and Jobs Act. Section 245A and Section 267A IRC provide defensive rules for both, the recipient and payer side. Section 267A IRC states: “No deduction shall be allowed under this chapter for any disqualified related party amount paid or accrued pursuant to a hybrid transaction or by, or to, a hybrid entity.”

According to this, the deduction of business expenses is limited, if certain payments between related parties are connected with a classification conflict (“disqualified related party amount”). The term is defined in Section 267A(b) IRC. In that respect, the qualification conflict must either result from a “hybrid transaction” or pursuant to a “hybrid entity”. Both terms are defined in Section 267A(c) respectively (d) IRC. It is important to note that pursuant to Section 267A(e) IRC. Treasury is directed to issue further limitations, regulations or other guidance as may be necessary or appropriate to carry out the purposes of Section 267A 32 See U. Schreiber, International Company Taxation: An Introduction to the Legal and Economic Principles, p. 5 (2012).

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bb) Personal Link Section 267A IRC applies to all taxpayers, whether they are subject to income or corporate tax. But the corresponding taxation applies only to related persons. This kind of relationship is defined in Section 267A(b)(2) IRC: “The term “related party” means a related person as defined in section 954(d)(3), except that such section shall be applied with respect to the person making the payment described in paragraph (1) the controlled foreign corporation otherwise referred to in such section.”

For purposes of the disqualified related-party amount, a related party is defined by reference to Section 954(d)(3) IRC. According to this, related persons are to be affirmed if between both persons - regardless of the direction - a participation of at least 50% exists so that payments to a natural person would also be covered. Based on the wording of Section 267A(b)IRC the definition of a disqualified related-party amount does not appear to require the recipient to be a foreign person, although Section 267A IRC was intended to address the erosion of the U.S. tax base. Shareholders holding less than 50% of the foreign company’s stock or making payments to third parties will still be able to deduct expenses without limitation despite a possible hybrid mismatch. cc) Objective Link (1) Domestic The fundamental rule also implies that a “disqualified related party amount” is required. The term is defined in Section 267A(b)(1) IRC. The regulation contains the focus of the objective scope of application: “The term “disqualified related party amount” means any interest or royalty paid or accrued to a related party to the extent that (…). Such term shall not include any payment to the extent such payment is included in the gross income of a United States shareholder under section 951(a).”

Therefore, the corresponding taxation applies only to interest and royalties. The last sentence of Section 267A(b)(1) IRC provides for an exception in the event of U.S. CFC rules apply to the foreign corporation’s income. In this case, a deduction is allowed, because it leads to subpart F income. Otherwise double taxation would arise. (2) Foreign Countries (i) Inadequate Taxation For the domestic of interest and royalty deduction, Section 267A(b)(1)(A) and (B) IRC provide a link to the tax base of the foreign recipient: (A) such amount is not included in the income of such related party under the tax law of the country of which such related party is a resident for tax purposes or is subject to tax, or

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Rules against Hybrid Entities and Financial Instruments (B) such related party is allowed a deduction with respect to such amount under the tax law of such country.

The link thus exists for two scenarios, if the payment is “not included in the income” or if the payment can also be deducted (“allowed a deduction”). According to Section 267A(b)(1) IRC the link has a proportional effect (“to the extent that”). However, there are is no exemption for double taxed income and tariff benefits are likewise not considered. As per my understanding, the regulation probably refers to the objectively correct treatment under the rules of foreign tax law (“under the tax law of the country” respectively “allowed a deduction”) and not to the actual treatment. Under this interpretation, an actual change of the foreign tax base would not be necessary to disallow a deduction. The possible difference may also be reflected in the wording in Section 245A(a) IRC (“received a deduction”). (ii) Based on a classification conflict The final requirement for the objective link is that it has to be a genuine qualification conflict: (c) For purposes of this section, the term “hybrid transaction” means any transaction, series of transactions, agreement, or instrument one or more payments with respect to which are treated as interest or royalties for purposes of this chapter and which are not so treated for purposes the tax law of the foreign country of which the recipient of such payment is resident for tax purposes or is subject to tax. (d) For purposes of this section, the term “hybrid entity” means any entity which is either: (1) treated as fiscally transparent for purposes of this chapter but not so treated for purposes of the tax law of the foreign country of which the entity is resident for tax purposes or is subject to tax; or (2) treated as fiscally transparent for purposes of such tax law but not so treated for purposes of this chapter.

According to Section 267A(c) IRC, an interest or royalty payment has to be treated differently (i.e. not as an interest or royalty payment) under the tax law of the recipient’s foreign country (“hybrid transaction”), e.g. interest payments that are considered dividends for foreign tax purposes. Should the payment abroad be identically treated, the domestic limitation on deduction also applies: Pursuant to Section 267A(d) IRC, a hybrid entity is one that is treated as fiscally transparent for U.S. federal income tax purposes (e.g., a disregarded entity or partnership) but not for purposes of the foreign country of which the entity is resident or is subject to tax, or an entity that is treated as fiscally transparent for foreign tax law purposes but not for U.S. federal income tax purposes (a reverse hybrid entity). Section 267A IRC does not include a definition of fiscal transparency. 26 CFR 1.894-1 (d)(3)(ii) provides a definition of “fiscally transparent” for the purposes of claiming treaty benefits. However, this regulation is not referred to. 327

Gary Rüsch

From Section 267A IRC follows that the deduction of a disqualified related-party amount is allowed if the amount is not paid pursuant to a hybrid transaction or paid by or to a hybrid entity. However, a mismatch could still result through the use of a certain type of European collective investment vehicle (e.g., a German “Sonder­ vermögen”). Because of the need for a classification conflict, the sole non-taxation (variant 1) or deduction (variant 2) is not adequate to limit the deduction of business expenses. The provision thus differs from the prerequisites for limiting the dividend exemption. Through the prerequisites of a classification conflict, for example, the double deduction associated with the special deduction of business expenses in the system of the German partnership taxation would evidently not be limited by the deduction in the U.S.  c) European Union aa) Fundamental Rule The ATAD also includes provisions for the limitation on deduction for business expenses which include hybrid mismatches. For the explanation of the fundamental rule, the previous section (see chapter B.II.3.b)aa)) applies accordingly. But here applies, additionally to the legal consequences provided for a deduction without inclusion, Art. 9(1) ATAD in the case of a double deduction: 1. To the extent that a hybrid mismatch results in a double deduction: (a) the deduction shall be denied in the Member State that is the investor jurisdiction; and (b) where the deduction is not denied in the investor jurisdiction, the deduction shall be denied in the Member State that is the payer jurisdiction. Nevertheless, any such deduction shall be eligible to be set off against dual inclusion income whether arising in a current or subsequent tax period.

Accordingly, the deduction of business expenses must be limited, if it results in another deduction (see below chapter c)aa)) or a non-inclusion (see below chapter c) bb)). In addition, so-called “imported mismatches” are covered by Art. 9(3) ATAD: “3. A Member State shall deny a deduction for any payment by a taxpayer to the extent that such payment directly or indirectly funds deductible expenditure giving rise to a hybrid mismatch through a transaction or series of transactions between associated enterprises or entered into as part of a structured arrangement except to the extent that one of the jurisdictions involved in the transaction or series of transactions has made an equivalent adjustment in respect of such hybrid mismatch.”

According to this, the exception shall also apply if the income resulting from a business expense can be offset against an expense of a hybrid mismatch arrangement in corporate structures (see below chapter c)cc)).

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Rules against Hybrid Entities and Financial Instruments

bb) Personal Link Like the limitation of a dividend exemption (see B.II.3.b)bb)), the regulation for the deduction of business expenses must be implemented only for taxpayers subject to corporate tax. However, a minimum shareholding threshold of at least 50% shall apply. Only for the limitation of the deduction of business expenses in the case of hybrid financial instruments the shareholding threshold remains at 25%. cc) Objective Link If the directive is applicable to a deduction of business expenses in a Member State, the deduction would have to be denied (if necessary proportionally) if it results in another deduction, a non-inclusion or a specific offsetting in the other Member State. Therefore, the objective link refers generally to the tax base of the foreign recipient. However  – and in contrast to the US regulation (see chapter C.II.2.c)bb)(2))  – a qualification conflict is not a necessity for limiting the deduction of business expenses. (1) Deduction As defined in Art. 2(9)(3)(d) ATAD “deduction” means the amount that is treated as deductible from the taxable income under the laws of the payer or investor jurisdiction. According to me, this refers to the objectively correct treatment of the amount under the tax law of the payer jurisdiction. Then, an actual reduction in the foreign tax would not be necessary to deny a dividend deduction. Nevertheless, any such deduction shall be eligible to be set off against dual inclusion income whether arising in a current or subsequent tax period (Art. 9 para. 1 ATAD). (2) Without Inclusion What is meant by the term “without inclusion” only results from a reversal, since Art. 2(9)(3)(e) ATAD just defines the term “inclusion”: “inclusion” means the amount that is taken into account in the taxable income under the laws of the payee jurisdiction. A payment under a financial instrument shall not be treated as included to the extent that the payment qualifies for any tax relief solely due to the way that payment is characterised under the laws of the payee jurisdiction. The term “included” shall be construed accordingly;”

In my opinion, the phrase “taken into account in the taxable income under the laws of the payee” refers  – as an estimate or plan  – to the objective (and not the actual) treatment of the amount. Under this interpretation, an actual change of the foreign tax base would not be necessary to deny a dividend deduction. Sentence 2 of Art. 2(9) (3)(e) ATAD covers – consequentially for a corresponding taxation – tariff benefits, if there is a causal connection between the amount and the tax relief.

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(3) Hybrid Mismatches in Tiered Corporations The objective link is expanded significantly by Art. 9(3) ATAD: “A Member State shall deny a deduction for any payment by a taxpayer to the extent that such payment directly or indirectly funds deductible expenditure giving rise to a hybrid mismatch through a transaction or series of transactions between associated enterprises or entered into as part of a structured arrangement except to the extent that one of the jurisdictions involved in the transaction or series of transactions has made an equivalent adjustment in respect of such hybrid mismatch.”

According to this, a deduction  – which does not involve a hybrid mismatch  – has notwithstanding to be denied, if the “resulting revenue” can be offset directly or indirectly against expenses resulting from a hybrid mismatch. This shall not apply to the extent that one of the jurisdictions involved has implemented rules against such mismatches and made an adjustment. This applies only for corporate structures with shareholdings of at least 50%, which may help for the provision of the necessary documentary evidence.

IV. Summary and Outlook 1. An appropriate tax burden for cross-border transactions has been a key issue in international tax policy discussions in recent years. Defensive rules – so-called linking rules – always contain a relationship of dependence to foreign taxation criteria, which make considerable expertise in foreign law necessary, as well as corresponding evidence. 2. With regard to the exemption of dividends (chapter B) and the deduction of business expenses (chapter C), this article provides an analysis of the personal and objective links to a foreign tax treatment within the regulations in Germany (subchapter 1), the U.S. (subchapter 2) and the EU (subchapter 3). 3. For the personal link, the question arises, whether provisions only apply in the case of majority shareholdings, or whether they are limited to the parent-subsidiaryrelationship or also include related parties. 4. For the objective link, the question arises, whether the relationship of dependence only exists with regard to the foreign income, or whether it also covers tariff benefits. Whether a limitation applies selectively (insofar), whether the abstract or effective treatment abroad is relevant. 5. It can be assumed that the number and relevance of linking rules will further increase, especially because of the implementation of the ATAD in the European Union. Linking rules are already termed a “megatrend” of international tax law.

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Sven Härtwig*

A Partial Shift towards Territoriality Table of Contents I. Introduction II. Principles of Universality or Territoriality 1. Definition 2. Territoriality in the Times of BEPS 3. International Comparison I II. The Starting Point 1. State of the Law up to Public Law 115-97 2. Problems a) Changed International Environment b) Equitable Treatment c) Economic Consequences 3. Political Targets 4. Effect on the Competitiveness of US Companies 5. Measures to Prevent Abuse IV. Public Law 115-97 1. New Legal Regulations a) Overview b) Dividends from Foreign Holdings aa) Tax-exempt Intercompany Dividends

bb) Dividends Outside of Section 245A IRC cc) Consequences for Other Countries c) Expenses for Investment Income aa) Previous Law bb) Current State of the Law cc) Alternative Models in Discussion dd) Consequences for Tax Revenue d) Sale of Stocks in a Foreign Company aa) Capital Gain bb) Calculation e) New Taxation Rules aa) In General bb) GILTI cc) BEAT dd) FDII 2. Continuously Applicable Regulations 3. Permanent Establishment a) In General b) Conversion 4. Economic Consequences V. Conclusion

I. Introduction In December 2017 the US passed their first significant tax reform since 1986. The legislation, originally titled “Tax Cuts and Jobs Act”, was passed as Public Law 115 – 97.1 Instead of the destination-based cash flow tax, that had originally been planned, it now stipulates a tax exemption of foreign dividends.2 It has long been called for this shift towards a territorial principle. Nevertheless, it is limited and accompanied by new rules, with a global minimum tax (“GILTI”) and an alternative assessment basis for payments made to affiliated companies within a group (“BEAT”). The reason for * Institute for Tax Law, University of Cologne. 1 Due to the legislative process of reconciliation the law was limited to certain budgetary legislation on spending, revenues, and the federal debt limit; in light of that, the prior title could not be maintained. 2 See Wolfgang Schoen, Die USA nach der Steuerreform – Wettbewerber oder Experimental­ labor?, IStR 2018, 125.

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this shift is the so-called “lock-out”3 phenomenon, whereby US corporations do not repatriate their profits to avoid high US taxation. An official estimate from 31st August 2016 puts the earnings retained abroad at 2.6 trillion USD4, the repatriation of which alone would have led to 910 billion USD in federal tax (before the imputation of foreign tax). The shift to territoriality aims to make tax-neutral repatriation possible and encourage increased domestic investments.

II. Principles of Universality or Territoriality 1. Definition According to the principle of universality, worldwide income is taxed taking into account any taxes paid abroad. According to the principle of territoriality, earnings generated abroad are exempt from taxation. The limitation to domestic income can be provided for by law (e.g., § 2 para. (2) sentence 1 Business Tax Law (Gewerbesteuergesetz, GewStG) (“as far as it is operated in Germany”)) or can be achieved through the exemption method in tax conventions. For example, according to § 1 para. (1) Income Tax Law (Einkommensteuergesetz, EStG) natural persons, whose permanent or ordinary residence is within the domestic territory, are taxed on their worldwide income. In fact, however, the taxation of income earned abroad is the exception, due to numerous tax conventions5.6 The tax convention between the US and Germany of 1989 provides in Art. 23 para. (2) that persons residing in Germany are generally exempt from taxation on income taxed in the US. However, for income taxation in the US, where the principle of universality applies, Art. 23 Nr. 2 United States Model Income Tax Convention stipulates the imputation method for US taxpayers. Unlike the principle of universality, territoriality requires an allocation of the income to a certain country. German income tax law solves this issue seemingly elegantly, by enumerating a list of “domestic” income in § 49 para. (1) EStG for persons with limited tax liability (§ 1 para. (4) EStG).

3 John R. Graham, Michelle Hanlon & Terry J. Shevlin, Barriers to Mobility: The Lockout Effect of U.S. Taxation of Worldwide Corporate Profits, 63 National Tax Journal 4 (2010), 1111. 4 Joint Committee on Taxation (August 31, 2016), available at https://waysandmeans.house. gov/wp-content/uploads/2016/09/20160831-Barthold-Letter-to-BradyNeal.pdf 5 See Federal Ministry of Finance (BMF), 17.1.2018, IV B 2 -S 1301/07/10017-09. 6 Klaus Vogel, Die Besteuerung von Auslandseinkünften - Prinzipien und Praxis, in: Klaus Vogel (ed.), Grundfragen des Internationalen Steuerrechts, DStJG 8 (1985), 4 et seq.

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In a nation with a “pure” system following statements would apply: Territoriality

Universality

Proportion of taxation of ­foreign profits

0%

100%

Domestic taxation of foreign investments

0%

Offset 100% against tax paid abroad

Tax implications of repatriation No implications

No implications

Incentive to invest in countries with lower tax rates

None

High

Universality corresponds with the principle of capital export neutrality, whereby all investments are taxed the same, regardless of where they are made.7 Territoriality or a tax exemption for foreign profits corresponds with the principle of capital import neutrality, according to which the same tax burden applies to a certain investment, regardless of the legal form of the company or where it is based. In times of international tax competition, the principle of territoriality reduces the pressure to continually lower the corporate tax rate. Foreign corporate tax rates are thus only relevant for investment decisions, but not for the base of the parent company. However, the practical assessment of a taxation system depends largely on its accompanying legal framework. Conclusions on concrete levels of taxation cannot be drawn from catchwords alone. A high variety of provisions on tax exceptions can be found in states which apply the principle of territoriality. Firstly, this is the case for the question whether only foreign corporations are exempt or if the exemption also applies to permanent establishments. Provided that only corporations are tax-exempt, it is crucial whether only dividends are exempt, or if sales income is as well, and if so, to what extent. Finally, controlled foreign corporation (CFC) rules and (other) regulations to prevent abuse must be considered. In theory, companies based in a country with a territorial system of taxation must invest more in nations with a lower tax rate – assuming all other factors are identical – since they will achieve a higher return on investment. Likewise, the tax ratio should not have an impact on the location decisions of companies that are subject to the principle of universality. In reality, however, there are no “pure” systems, only varying forms of hybrids. Therefore, there is no clear result in the literature as to the consequences of investment decisions.8 These hybrids also complicate comparative law beyond a merely descriptive account.9 7 Different concepts of neutrality are discussed and criticized by David A. Weisbach, The Use Of Neutralities in International Tax Policy, 68 National Tax Journal 3 (2015), 635. 8 See Kimberly A. Clausing, Beyond Territorial and Worldwide Systems of International Taxation (February 20, 2015), 12, available at https://ssrn.com/abstract=2567952. 9 Leslie Robinson, Testimony Before the United States Senate Committee on Finance (July 22, 2014), 6; see also Rosanne Altshuler, Stephen E. Shay & Eric J. Toder, Lessons the United States Can Learn from Other Countries’ Territorial Systems for Taxing Income of Multinational Corporations (January 21, 2015), available at https://ssrn.com/abstract=2557190.

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2. Territoriality in the Times of BEPS In a “pure” territorial system, as well as according to the universality principle with a credit method10, the place of value creation for each transaction must be established and each process subjected to taxation. The question of where the source of income is or where value is created remains unclear, for economists11 as well as legal scholars12. The place where value is created cannot be precisely determined in a scientific sense, as the discussion on Action Point 8–10 OECD BEPS Report shows. Even if an exact allocation key existed, a case-by-case analysis would not be possible in practice, nor could it be reviewed by the tax authorities (of the different countries). So far, international corporations can move profits legally through contract drafting and transfers of (intangible) assets.13 A pure private law approach allows an arbitrary shifting of the tax base, in which case the principle of territoriality lacks foundation. Case-by-case corrections have proven to be, at most, short-lived. At the same time the question arises whether every shift in profits must be corrected, or only “excessive” shifts.14 The problem of BEPS, which has become well known since 2013, arises (among other factors) because US corporations transfer exploitation rights to subsidiaries in lowtax countries, thus removing them from the immediate reach of US tax authorities. For want of a clear international standard of where the source of income is,15 contractual agreements were taken as a basis for taxation, which has led to a withdrawal of profits from high-tax countries. These incomes were not or only very minimally taxed (“stateless income”). For example, multinational corporations based in the US are extensively commercially active in countries with comparatively high tax rates, such as Germany, Canada or the UK, but pay relatively low taxes.16 As far as license 10 Daniel N. Shaviro, The Case against Foreign Tax Credits, 3 Journal of Legal Analysis 1 (2011), 65 (74). 11 Hugh J. Ault & David F. Bradford, Taxing International Income: An Analysis of the U.S. System and Its Economic Premises, in: Assaf Razin & Joel Slemrod (eds.), Taxation in the Global Economy, 1990, 11 (30 et seq.). 12 Wolfgang Schoen, Neutrality and Territoriality — Competing or Converging Concepts in European Tax Law 69 Bulletin for International Taxation 4/5 (2015), 271 (274 et seq.); Daniel N. Shaviro, Fixing U.S. International Taxation, 2014, p. 18 et seq. 13 I.e. Eric Toder, Corporate Income Tax Reform, The Milken Institute Review 2014, 16 (25); Untoro Sejati, Value Creation, in: Taxation in a Global Digital Economy, Ina Kerschner & Maryte Somare (eds.), 257. 14 Daniel N. Shaviro, 10 Observations Concerning International Tax Policy, 151 Tax Notes (June 20, 2016), 1705 (1706 et seq.). 15 I.e. Mitchell A. Kane, Transfer Pricing, Integration, and Synergy Intangibles: A Consensus Approach to the Arm’s Length Standard, 6 World Tax Journal 3 (2014), 282; Edward D. Kleinbard, Stateless Income, 11 Florida Tax Review 9 (2011), 699 (706). 16 McKinsey Global Institute, Growth and competitiveness in the United States: The role of its  multinational companies (2010), available at https://www.mckinsey.com/~/media/Mc​ Kin​sey/Global%20Themes/Americas/Growth%20and%20competitiveness%20in%20US/ MGI_Growth_and_competitiveness_US%20role_of_multinational_companies_full_report.​ ashx.

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A Partial Shift towards Territoriality

fees were paid to companies in the US, the tax thereon was minimized through Foreign Tax Credits not yet utilized. With the exemption of foreign income, a new incentive is created to transfer profits, since in this case taxes cannot only be postponed but avoided entirely. Whether the US tax reform implements the principle of territoriality or universality does not only depend on whether it excludes foreign income. In essence, it is a matter of whether profits generated domestically are taxed. Through an overall assessment, it must be evaluated whether the US minimum taxation ensures through GILTI and BEAT that there is no “excessive” transfer of profits out of the US.  It must be noted that the (unweighted) worldwide average tax rate is 24%.17 Thus, if the aggregated tax burden for so-called excess returns is below 13.125%, it does not seem improbable to assume profit shifting from a US-perspective. 3. International Comparison Due to the various hybrid-systems, empirical analyses from other countries which have switched to territoriality cannot be relied upon to conclude the consequences to be expected in the US.18 Concerning Japan and the UK, which switched to the principle of territoriality for foreign dividends in 2009, it must be noted that there was no “trapped cash” problem.19 The taxation of dividends could be avoided by the subsidiary granting loans to the parent company. In the US such a loan would be treated as a “deemed dividend” as per Section 956 IRC and thus taxed. Therefore, the observation that the repatriation of foreign profits merely rose to 13% or 20% respectively in those countries is only of limited relevance. 20 After the 100% exemption of foreign dividends in the UK, a 15.7% rise of foreign investments in countries with a lower tax rate was documented, while domestic investments and investments in countries with an equal or higher tax rate remained constant.21 That the UK had to amend its controlled foreign corporation and exit taxation rules (also

17 KPMG, Corporate and Indirect Tax Rate Survey 2007, 2009 and 2016, the (unweighted) worldwide average tax rate for Africa 28.26%, America 27,89%, Asia 21,21%, EU 21,29% (Europe 19,48%). 18 See Rosanne Altshuler, Stephen E. Shay & Eric J. Toder, Lessons the United States Can Learn from Other Countries’ Territorial Systems for Taxing Income of Multinational Corporations, supra n. 9, 19 et seq. and 33; Makoto Hasegawa & Kozo Kiyota, The effect of moving to a territorial tax system, 153 Journal of Public Economics (2017), 92 (105 et seq.). 19 Lars P.  Feld et al., Effects of Territorial and Worldwide Corporation Tax Systems on Outbound M&As (November 6, 2013). ZEW Discussion Paper No. 13-088, available at https://ssrn.com/abstract=2350755 do not include this fact in their analyses. 20 Jane G. Gravelle, Moving to a Territorial Income Tax: Options and Challenges, CRS R42624, 14; also Kimberly A. Clausing, Beyond Territorial and Worldwide Systems of International Taxation, supra n. 8, 11 et seq. 21 Li Liu, Where Does Multinational Investment Go with Territorial Taxation? Evidence from the UK (January 12, 2018), IMF Working Paper 187, 26.

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in light of CJEU rulings22), is seen by various authors as the reason for the shift to a territorial system.23 The US, however, are not subject to any such limitations. An amendment of the principle of Universality would certainly have been possible.24 Japan exempts dividends up to 95% if the previous taxation is at least at 20%. Otherwise, they are taxed according to the regular tax rate by way of the imputation system. This comes close to a world-income-principle without deferral, at least in relation to income from low-tax countries. Japan is said to be “far away” from a pure territorial system.25 Finally, supporters of the territorial system point out that New Zealand reintroduced territoriality in 2009 because the volume of foreign direct investments only rose by 7% annually.26 However, such a legislative motive cannot be found. As the empirical link is missing so far, it can just as well be a correlation. Furthermore, the statement implies that high foreign direct investments are favorable, without verifying that presumption.

III. The Starting Point 1. State of the Law up to Public Law 115-97 Income taxation in the US has traditionally been based on the principle of universality, whereby natural persons (residents as well as citizens) and domestic corporate entities are taxed on their worldwide income.27 Foreign-based persons and corporations are only subject to US taxation in as far as it is effectively connected US income per Section 861 IRC. According to Section 61(a)(7) IRC profits by corporations are taxed on shareholder level generally only at the time of profit distribution, considering the foreign taxes paid on the income (Section 901–909 IRC). Income from a permanent establishment, however, is immediately subject to taxation. The classification of the deferral is controversial. If the corporations are looked at as independent legal entities, the taxation of the dividends until the time of profit 22 Rosanne Altshuler, Stephen E. Shay & Eric J. Toder, Lessons the United States Can Learn from Other Countries’ Territorial Systems for Taxing Income of Multinational Corporations, supra n. 9, 21 et seq. 23 Donald J. Marples & Jane G. Gravelle, Corporate Expatriation, Inversions, and Mergers: Tax Issues, August 17, 2017, CRS R43568, 7 with further references; Rosanne Altshuler, Stephen E. Shay & Eric J. Toder, Lessons the United States Can Learn from Other Countries’ Territorial Systems for Taxing Income of Multinational Corporations, supra n. 9, 21 et seq. 24 For the political constraints, especially against abolishing the deferral privilege see Eric Toder, Corporate Income Tax Reform, The Milken Institute Review 2014, 16 (22). 25 Makoto Hasegawa & Kozo Kiyota, The effect of moving to a territorial tax system on profit repatriation Evidence from Japan, supra n. 18, 92 (94). 26 In contrast to 155% in Australia and 198% OECD average; see PWC, Evolution of Territorial Tax Systems in the OECD, 02.04.2013, available at http://www.techceocouncil.org/ clientuploads/reports/Report%20on%20Territorial%20Tax%20Systems_20130402b.pdf. 27 Michael J. Graetz & Michael M. O‘Hear, The “Original Intent” of U.S. International Taxation, 46 Duke LJ (1997), 1021.

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distribution is not a postponement or deferral. Instead, the tax only arises at this point.28 A fortiori it is not a privilege, according to this view, which is not undisputed in the US. Some commentators called for immediate taxation.29 It is argued against immediate taxation that it violates the principle of taxing income before its realization.30 The burden would fall especially on minority shareholders, who have no influence over the timing of profit distribution. Due to the option of deferral, the US System is also described as a “do-it-yourself ” territorial system31 or a system with indirect tax exemption32. This, however, seems incomplete, as the profits are taxed when they are finally repatriated and are expressly not exempt. Several attempts to abolish the deferral have been unsuccessful.33 Instead, immediate taxation for passive income and transactions with related persons of a controlled foreign corporation was introduced. According to Section  951–965 IRC (so-called Subpart F regime), the shielding effect of the corporation is lifted to avoid the use of the “deferral” which is seen as improper. 2. Problems a) Changed International Environment Since the last major tax reform in 1986, the US corporate tax law has become an exception by international standards. Corporate tax law worldwide is characterized by the territorial system with lower corporate tax rates and higher excise taxes, especially sales tax.34 The internationally relatively high tax burden of 35% (plus state and local taxes) could be postponed through the deferral. This temporarily lowered the pressure to adjust in international tax competition but led to demands of a repatriation tax holiday. The option of deferral creates an incentive to move profits to low-tax countries. For the profits generated in the US, which could be moved to Ireland, a (temporary) tax advantage of 22.5% could be obtained, which exceeded the Irish tax rate of 12.5%.35 The lower the initial taxation is (through already nominally 28 See Klaus Vogel, Die Besteuerung von Auslandseinkünften – Prinzipien und Praxis, supra n. 6, 8 et seq. 29 Stanley S. Surrey, Paul R. McDaniel & Joseph A. Pechman, Federal Tax Reform for 1976, 76 et seq. 30 Nasrollah S. Fatemi, Gail W. Williams & Thibaut de Saint-Phalle, Multinational corporations, 2nd ed. 1976; Lawrence, B Krause & Kenneth W. Dam, Federal tax treatment of foreign income, 1964. 31 Michelle Hanlon, Testimony before the United States House Committee on Ways and Means (February 24, 2016), 2. 32 Gauthier Blanluet & Philippe Durand, General Report, 96b cahiers de droit fiscal international, 21. 33 Charles I. Kingson, The Coherence of International Taxation, 81 Col. Law Rev. 6 (1981), 1151. 34 Harry L. Gutman, The Saga of Unfulfilled Business Income Tax Reform, 89 Temple Law Review 2 (2017), 267. 35 According to Martin A. Sullivan, Economic Analysis Designing Anti-Base-Erosion Rules, Tax Notes International April 29, 2013, 375 (384) the effective tax rate in the case would be negative.

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low tax rates, as well as transfers to tax havens36), the higher the taxation in case of repatriation. This created the lock-out effect. 37 Additionally, companies increasingly have a choice whether to subject their worldwide income to the universality principle, by having their headquarters in the US. 38 Unlike at the time when the US income tax was introduced, in 2017 28 out of 34 OECD countries use the territoriality principle39. Existing companies can (or could) avoid world-income taxation by changing their domicile (“inversion”). This has short- as well as long-term consequences: companies can now access profits retained abroad, without them (ever) being subject to US taxation. Future earnings can be pulled out of the US by way of interest and royalty payments since the company is no longer subject to CFC rules. 40 Even if “inversions” could be avoided entirely, this would not apply to start-ups nor does a tax system solely based on force seem economically sound. In relation to cross-border mergers, it was shown that the domicile of the new company is more often in a country which applies the territoriality principle. 41 Considering this seems more sensible to tax shareholders (at time of distribution or sale). 42 b) Equitable Treatment World income taxation is justified by an equal distribution of the burden between all taxpayers (especially for reasons of a level playing field), whereby all income should be taxed equally, regardless of where it was generated. At the same time, the possibility of deferral calls into question the decision for a system of equal taxation of income, regardless of its place of origin. 43 This is especially true for the option of immediately 36 See Edward D. Kleinbard, Stateless Income, Stateless Income, supra n. 15, 699. 37 Berkeley Research Group, Implications of a Switch to a Territorial Tax System in the United States A Critical Comparison to the Current System (2013), 21; John R. Graham, Michelle Hanlon & Terry J. Shevlin, Barriers to Mobility: The Lockout Effect of U.S.  Taxation of Worldwide Corporate Profits, supra n. 3, 1111; Christine L. Dobridge & Paul S. Landefeld, Is the Cash Locked Out? Evidence from U.S.  Multinational Tax Filings (January 2018), available at http://fmaconferences.org/AF2018/Papers/MultinatCashDraft_Jan_2018.pdf. 38 Daniel Shaviro, The Rising Tax-Electivity of U.S. Corporate Residence, 64 Tax Law Review 3 (2011), 377. 39 Li Liu, Where Does Multinational Investment Go with Territorial Taxation? Evidence from the UK, supra n. 21; see also Jens Schönfeld, Tim Zinowsky & Jan Rieck, Die US-Steuerreform – Überblick über die wichtigsten Neuregelungen für Unternehmen, IStR 2018, 127 (130). 40 Reuven S. Avi-Yonah & Omri Y Marian, Inversions and Competitiveness Reflections in the Wake of Pfizer-Allergan, 41 International Tax Journal 6 (2015), 39 (42). 41 Harry P. Huizinga & Johannes Voget, International Taxation and the Direction and Volume of Cross-Border M&As, 64 Journal of Finance 3 (2009), 1217–1249; also Lars P. Feld et al., Effects of Territorial and Worldwide Corporation Tax Systems on Outbound M&As, supra n. 19. 42 Daniel N. Shaviro, The Rising Tax-Electivity of U.S. Corporate Residence, supra n. 38. 43 Lawrence Lokken, Territorial Taxation: Why Some U.S. Multinationals May Be Less than Enthusiastic about the Idea (and Some Ideas They Really Dislike), 59 SMU L. Rev. 2 (2006), 751.

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taking losses into account in the form of permanent establishments while postponing the taxation of profits through subsidiary companies.44 At least if, as in the case of Apple Inc. (and many others), the repatriation can be deferred indefinitely, equal taxation cannot be ensured. The inequality is increased further by repatriation tax holiday as in the year 200445, where the taxation of dividend payments is reduced during a certain period, without any special requirements being demanded. Additionally, there are various structural problems, which would not arise if world income were taxed consistently but become important due to deferral. This includes particularly46: ȤȤ a skewed sharing of costs between foreign and domestic corporations, so that domestic expenses are immediately deductible, but profits are taxed much later; ȤȤ aggressive transfer pricing to utilize intangible assets abroad; and ȤȤ “Cross-crediting”. c) Economic Consequences The incentive to postpone repayments temporarily or permanently to avoid tax payments falsifies corporate decision-making relating to the profitable allocation of earnings.47 Investment decisions domestically or abroad generally depend on whether the return on investment at home is higher after the deduction of taxation on repatriation than abroad.48 The tax benefit of deferral is generally only that the burden is shifted. However, this is not the case when companies can realistically expect that the tax rate (on repatriation) will be lower in the future. Then there is an incentive to postpone repatriation.49

44 “Deferral is widely recognized as having no good rationale for treating foreign subsidiaries differently from foreign branches […].”, Daniel N. Shaviro, The Case Against Foreign Tax Credits, supra n. 10, 4 et seq.; see also J. Clifton, Robert J. Peroni & Stephen E. Shay, Worse than Exemption, 59 Emory Law Journal 1 (2009), 79 (145 et seq.). 45 American Jobs Creation Act of 2004 (AJCA) Section  422 “Incentives to reinvest foreign earnings in United States” (P.L. 115-97). 46 With numerous examples J. Clifton, Robert J. Peroni & Stephen E. Shay, Worse than Exemption, supra n. 44. 47 Alexander Edwards, Todd Kravet & Ryan Wilson, Trapped Cash and the Profitability of Foreign Acquisitions, 33 Contemp Account Res 1 (2016), 44–77; John R. Graham, Michelle Hanlon & Terry J. Shevlin, Barriers to Mobility: The Lockout Effect of U.S.  Taxation of Worldwide Corporate Profits, supra n. 3. 48 David G. Hartman, Tax policy and foreign direct investment, 26 Journal of Public Economics 1 (1985), 107–121. 49 John R. Graham, Michelle Hanlon & Terry J. Shevlin, Barriers to Mobility: The Lockout Effect of U.S. Taxation of Worldwide Corporate Profits, supra n. 3; Kimberly A. Clausing, Beyond Territorial and Worldwide Systems of International Taxation, supra n. 8, 10 et seq.; Stephen E. Shay, The Truthiness of ‘Lockout’: A Review of What We Know, 146 Tax Notes (May 16, 2015), 1393.

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Apple is particularly striking in this respect; it spends 17 billion USD abroad to buy back shares, although it has cash reserves of 100 billion USD50, to avoid the taxation associated with repatriation.51 This approach seems easily understandable in light of the debate on a shift towards territoriality or the hope of a tax holiday. 52 The costs of these repatriation avoidance strategies are estimated to amount to 5% to 7% of foreign profits annually. 53 Moreover, regarding the end of the low-interest phase in the US54, a decision on the taxation of foreign income was also necessary. 3. Political Targets The Committee on Ways and Means in the US House of Representatives, responsible for tax legislation, sets the goal of the US tax reform as “updating the outdated worldwide tax system, which has led to double taxation, in favor of a modern ‘territorial’ tax system”. 55 Profits retained abroad should be repatriated to the US to strengthen investments domestically. The proposed program by Republican majority leader Mitch McConnell also included the demand to stop the transfer of earnings to tax havens.56 Finally, multinational corporations based in the US should have the same initial conditions as their foreign rivals in international competition. 4. Effect on the Competitiveness of US Companies The impact of universality combined with a high tax rate on the competitiveness of US companies cannot be quantified exactly. For a long time, deferral has allowed US companies to pay significantly lower taxes on their foreign profits. 57 The success of the US economy is seen as indicating that universality does not impair the ability to 50 See S. Hrg. 113–90, Offshore Profit Shifting and the U.S. Tax Code - Part 2 (Apple Inc.), Testimony of Apple Inc. before the Permanent Subcommittee on Investigations US Senate, May 21, 2013, 121. 51 John R. Graham, Michelle Hanlon & Terry Shevlin, Real Effects of Accounting Rules: Evidence from Multinational Firms’ Investment Location and Profit Repatriation Decisions, 49 Journal of Accounting Research 1 (2011), 137–185. 52 See Lawrence Summers “We’ve said to all the businesses with that $2.5 trillion abroad that, “If you bring it home right now, you’ll have to pay 35 percent tax. But we’re talking about and thinking about and planning and maybe we’ll have some tax reform where that will go down.”, available at http://freakonomics.com/podcast/larry-summers-economist-everyonehates-love/. 53 Harry Grubert & Rosanne Altshuler, Fixing the system: An analysis of alternative proposals for the reform of international tax, 66 National Tax Journal 4 (2013), 671 (684 et seq.). 54 See https://www.federalreserve.gov/monetarypolicy/openmarket.htm. 55 Committee on Ways and Means, U.S. House of Representatives, The Tax Cuts & Jobs Act, Communications and Policy Details, 20. 56 Mitch McConnell, Republican Leader US Senate, Unified Framework For Fixing Our Broken Tax Code (September 27, 2017), 9, available at https://www.republicanleader.senate. gov/imo/media/doc/Tax%20Framework.pdf. 57 See Kimberly A. Clausing, The Nature and Practice of Capital Tax Competition (April 5, 2015), available at https://ssrn.com/abstract=2489224.

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compete.58 Especially, the susceptibility of the US tax system to tax planning is considered to be a reason for US companies paying significantly less than the nominal tax rate and that they, therefore, are competitive.59 Depending on the type of exemption, the switch to territoriality can lead to higher tax revenue. For example, according to the model by Grubert and Mutti the tax burden rises when dividends are exempt, especially because the Foreign Tax Credits can no longer be offset against royalty payments.60 The tax burden can be effectively raised if the tax exemption is combined with a prohibition on deduction.61 The only comparison usually drawn in the political debate was between the existing, for many reasons flawed, system and an ideal territorial system.62 The shift towards territoriality is not absolutely needed, at least for competitive reasons, and might even be detrimental to the companies.63 In any case, it cannot be said that generally a territorial system or an exemption of foreign profits is an unjust enrichment. 64 5. Measures to Prevent Abuse When switching to territoriality, it is necessary to protect the tax base from profit shifting. While universality risks threatening the competitiveness through relatively high taxation in comparison to local competitors, territoriality reversely creates the risk of the domestic tax base being eroded by profits being shifted (especially interest

58 With numerous references J. Clifton Fleming, Robert J. Peroni & Stephen E. Shay, Worse than Exemption, supra n. 44. 59 T. J. Atwood, G. Ryan Huston & Dana Wallace, Are Worldwide Tax Systems Disadvantageous for Resident Firms Compared with Territorial Tax Systems? (Mai 2013), 8, available at https://pdfs.semanticscholar.org/8d93/13f9d771458e6179a409f677f074fd49123c.pdf. 60 Harry Grubert & John Mutti, Taxing International Business Income: Dividend Exemption versus the Current System, 2001; this model is, however, outdated due to Section 909 IRC. 61 See J. Clifton Fleming, Robert J. Peroni, Stephen E. Shay, Worse than Exemption, supra n. 44, 116 et seq. and Berkeley Research Group, Implications of a Switch to a Territorial Tax System in the United States A Critical Comparison to the Current System (November 2013), 8. 62 J. Clifton Fleming, Robert J. Peroni & Stephen E. Shay, Some Perspectives from the United States on the Worldwide Taxation vs. Territorial Taxation Debate, 3 Journal of the Australasian Tax Teachers Association 2 (2008), 35–86. 63 Present Law and Issues In U.S.  Taxation Of Cross-Border Income, Joint Committee On Taxation, September 6, 2011, JCX-42-11, 86; Leslie Robinson, Testimony Before the United States Senate Committee on Finance, July 22, 2014, 7: “Thus, it is possible for a well-designed territorial system to be more burdensome on a U.S. MNC than the poorly designed worldwide system we have now.”. 64 J. Clifton Fleming, Robert J. Peroni & Stephen E. Shay, Some Perspectives from the United States on the Worldwide Taxation vs. Territorial Taxation Debate, supra n. 62; J. Clifton Fleming & Robert J. Peroni, Exploring the Contours of a Proposed U.S.  Exemption (Territorial) Tax System, 109 Tax Notes (December 19, 2005), 1557; J. Clifton Fleming, Robert J. Peroni & Stephen E. Shay, Getting Serious About Curtailing Deferral of U.S. Tax on Foreign Source Income, 52 SMU L. Rev. 2 (1999), 455; Samuel C. Thompson Jr., Obama’s International Tax Proposal Is Too Timid, 123 Tax Notes (May 19, 2009), 738.

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and royalty payments) and returned as tax-free dividends.65 If the US want to secure their tax base, they can no longer retreat to the position that income from US-based companies is taxed when it is repatriated.66 How much profit shifting to low-tax countries takes place depends significantly on how high the tax rate in the US is and what measures are implemented to prevent abuse. At this point it must be examined whether standardized anti-abuse rules or profit distribution rules make evasion impossible and therefore prevent the economically detrimental incentives for tax planning. In doing so, it must be considered that the budget of the IRS will be reduced by 2.4 billion USD from 2010 to 2017, which is about 18%.67 New rules must, therefore, be enforceable with less administrative effort. The shift to territoriality will presumably lead to a relocation of economic activities to low-tax countries, if both domestic and foreign production are possible. For this reason, tax incentive effects are encouraged when switching to the territorial principle.68 The utilization of royalty payments must be structured domestically in a  way which makes a transfer abroad (through positive or negative measures) unattractive. Otherwise, it will likely result in a real shift of research and development activities, so that newly developed intangible assets meet the OECD’s nexus approach. Transfer price rules, which in the US have previously been regarded as ineffective and unable to prevent profit shifting, are now gaining particular importance.69 Inadequate regulation in this area was cited as the main criticism of a shift towards territoriality.70 At the same time, a comparative study concludes that transfer price rules from other countries also do not provide convincing solutions.71 This is emphasized by Action Points 8–10 of the OECD BEPS debate, which especially address transfer pricing. Particularly concerning the use of exclusive patents and exploitation rights, there is a 65 Reuven S. Avi-Yonah & Omri Y Marian, Inversions and Competitiveness Reflections in the Wake of Pfizer-Allergan, supra n. 40, 40 et seq. and Daniel N. Shaviro, The Crossroads versus the Seesaw: Getting a ‘Fix’ on Recent International Tax Policy Developments, 69 Tax Law Review 1 (2015), 1 (17). 66 See for example then Secretary of the Treasury Jacob J. Lew to the President of the European Commission Jean-Claude Juncker (February 11, 2016), 2; available at https://www.treasury. gov/resource-center/tax-policy/treaties/Documents/Letter-State-Aid-Investigations.pdf. 67 Chuck Marr, Emily Horton & Roderick Taylor, IRS Budget Needs to Be Restored and Supplemented to Implement and Enforce the New Tax Law, Center on Budget and Policy Priorities, available at https://www.cbpp.org/sites/default/files/atoms/files/1-25-18irs.pdf. 68 See Céline Azémar & Dhammika Dharmapala, Tax Sparing, FDI, and Foreign Aid: Evidence from Territorial Tax Reforms (April 18, 2016), University of Chicago Coase-Sandor Institute for Law & Economics Research Paper No. 758, 40, available at https://ssrn.com/abs​tract​ =2767184. 69 Jane G. Gravelle, Tax Havens: International Tax Avoidance and Evasion (January 15, 2015), CRS R40623, about the methods and empirical evidence concerning profit shifting; see also Altera Corporation v. Commissioner, 145 T.C. No. 3 (July 27, 2015). 70 The President’s Economic Recovery Advisory Board, The Report on Tax Reform Options: Simplification, Compliance, And Corporate Taxation August 2010, p. 91. 71 See Rosanne Altshuler, Stephen E. Shay & Eric Toder, Lessons the United States Can Learn From Other Countries’ Territorial Systems for Taxing Income of Multinational Corporations, supra n. 9.

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lack of comparable circumstances between foreign third parties, so that an arm’s length comparison is immensely difficult in practice. Finally, Sharviro points out that lobbyist groups “flood the zone with as much information and argumentation as possible, even if they do not expect Treasury to consider these contributions relevant and pertinent” and, if Treasury fails to respond carefully enough in writing to each point that they have made — such as in the textual preambles to final regulations—is to argue in court that Treasury failed to deliberate properly, and thus should get no deference for its judgments.72 In light of their own negative experiences and few convincing foreign regulations, novel rules appear necessary. Especially profit shifting through the utilization of intangible assets must be addressed. Germany, France, Italy and Japan stipulate minimum taxation for low taxed income.73 Partly, the rules only apply to certain passive income. This would decelerate the tax race to the bottom and would economically express the costs of using American infrastructure (legal system, access to capital market). A separate question is the shifting of economic activities to foreign countries. Various authors have voiced the fear that a switch to a territorial system will incentivize US companies to invest outside of the US. This is not a question of abuse, but of economic decisions, which are also influenced by differences in the tax rate, but not a mere shifting of profits. 74 Previous analyses have concluded that companies subject to territoriality invest more in low-tax countries.75 The reason being that all opportunities for expansion in countries with the same tax rate had already been exploited before the switch to territoriality.

IV. Public Law 115-97 1. New Legal Regulations a) Overview The international tax law of the US in Public law 115-97 is built on four pillars: ȤȤ profits on foreign dividends are exempt for US corporations; ȤȤ introduction of a global minimum taxation on excess profits (“GILTI”); ȤȤ reduced taxation of excess profits on export income (“FDII”); and ȤȤ introduction of a new minimum taxation of certain payments to related companies (“BEAT”). 72 Daniel N. Shaviro, 10 Observations Concerning International Tax Policy, supra n. 14, 1712. 73 The President’s Economic Recovery Advisory Board, The Report on Tax Reform Options: Simplification, Compliance, And Corporate Taxation August 2010, p. 91. 74 Eric Toder, Corporate Income Tax Reform, The Milken Institute Review 2014, 16 (25). 75 Rosanne Altshuler & Harry Grubert, Where Will They Go If We Go Territorial? Dividend Exemption and the Location Decisions of U.S. Multinational Corporations, 54 National Tax Journal 4 (2001), 787 (809).

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Profits of foreign subsidiaries are thus either subject to immediate taxation via GILTI or CFC, or tax-free when repatriated. The partial shift to territoriality, combined with a low US tax rate makes investments and holding companies in the US more attractive at first glance. However, the switch only affects dividend gains. Profits from foreign permanent establishments as well as from the sale of shares generally continue to be subject to taxation. Additionally, there are new kinds of taxes (BEAT and GILTI). Two reasons seem plausible for the partly very compounding rules. Firstly, previous rules on transfer prices have proven ineffective. Secondly, immense budget cuts make a more intensive control by the IRS effectively impossible. Numerous detailed changes with partly extensive consequences have only been brought about during the consolidation process between Congress and the Senate, often without any justification. Thus, it cannot be conclusively assessed whether a certain rule was a  conscious political decision, was overlooked or was a misjudgment as to the consequences. The number of evident mistakes76 suggests the latter two. b) Dividends from Foreign Holdings aa) Tax-exempt Intercompany Dividends For distributions of dividends after 31st December 201777 Section 245A IRC provides a tax exemption for dividends from foreign intercompany holdings if following requirements are fulfilled: ȤȤ shareholder is a domestic corporation (Section 245A(b)(1) IRC); ȤȤ the share(s) is at least 10%; ȤȤ tax exemption only applies to foreign-source portion undistributed earnings and profits (E&P); ȤȤ holding in the foreign company making the distribution during a period of 731 days for more than 365 days; and ȤȤ no tax exemption for: ȤȤ PFIC (passive foreign investment company according to Section  1297 IRC), which is not also a CFC; and ȤȤ hybrid dividends, for which a deduction of business expenses is possible in the country of distribution.

76 See Reuven S. Avi-Yonah et al., The Games They Will Play: Tax Games, Roadblocks, and Glitches Under the New Legislation (July 14, 2018), available at https://ssrn.com/ abstract=3084187; also U.S. Chamber Comments Regarding Regulatory Guidance under Public Law No. 115-97 (March 7, 2018), available at https://www.uschamber.com/comment/ us-chamber-comments-regarding-regulatory-guidance-under-public-law-no-115-97. 77 Tax Cuts and Jobs Act of 2017 (P.L. 115-97) Section 14101(f).

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In this case Section 245A(d)(1) IRC excludes the imputation of foreign withholding tax or income tax from the company. The aim is the complete exemption of foreign dividend income and not only avoidance of double taxation. Generally, only income from foreign companies are therefore: ȤȤ immediately subject to regular taxation as Subpart F income; ȤȤ immediately taxed under the new GILTI regime; and ȤȤ can be distributed as tax-free dividends. Under no circumstances does a tax arise at the time of distribution. (i) Shareholders in a domestic Company The deduction can generally only be used by corporations, which includes S  corporations and natural persons in particular. 78 According to the legislative material, however, the tax exemption should be interpreted as broadly as is necessary to avoid double taxation at the corporate level. 79 This is a first major restriction of the principle of territoriality. As already mentioned, the US are especially under pressure as a holding location, since they subjected foreign earnings to the (high) US-income tax. 80 From this point of view, the switch to territoriality was only necessary for corporations. For purposes of equal taxation, the inclusion was also not necessary, as the distribution to natural persons is now generally taxed equally. Section 245A IRC eliminates the (additional tax burden on the) level of US corporations. Shareholders are thus equally taxed.81 This understanding is also supported by Section  246(a)(1) IRC, whereby Section 245A IRC does not apply to tax-exempt corporations. The new version of the law is only meant to prevent “triple taxation”, while double taxation remains. 82 It is a general question whether the taxation of natural persons should be based on the permanent or usual residence instead of citizenship.  US citizens with an income higher than 102.100 USD in 2017, must additionally subject it to US taxation.83 The pressure to switch to territoriality for natural persons as well will grow.

78 Earnings are taxed when they are distributed according to Section 1363(b) IRC. 79 H.R. Rep. No. 115-456, at 598 (December 15, 2017) (Conf. Rep.). 80 As a consequence, only publicly traded companies are structured as corporation; Testimony of Mihir A. Desai, U.S. Senate Committee on Finance and the U.S. House Committee on Ways and Means (July 13, 2011), 4; Eric Toder, Corporate Income Tax Reform, The Milken Institute Review 2014, 16 (19). 81 With the exception of Section 956 IRC, which will be discussed below. 82 Jasper L. Cummings, Jr., The Foreign Dividends Received Deduction, 158 Tax Notes (March 12, 2018), 1487 (1488). 83 Section 911 IRC, Foreign earned income exclusion.

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(ii) Share(s) of at least 10% (vote or value) The share(s) in the company must at least amount to 10%. This is the same percentage that was required under old law to claim the deemed-paid foreign tax credit (Section 902 IRC). The requirements are thus narrower than those of Section 965 IRC (“deemed repatriation”), whereby all shareholders of a controlled foreign corporation, regardless of the percentage held, are subject to a one-time tax. There is no justification given for the requirement of a minimum holding or the specific amount. It cannot depend on the control of the company or the like, as at least 25% would be required. In addition to the comparison to the previous deemed foreign tax credit, it also seems obvious – since the tax exemption only applies to the foreign profit share – that the threshold is meant as a simplification for the tax authorities84. (iii) Tax exemption only applies to foreign-source portion US tax law uses various allocation rules, especially for foreign tax credits (Sections 861–863, 865 IRC). For the tax exemption of foreign dividends, however, the simplified allocation rule of Section 245 IRC applies. 85 A reason could be that the foreign tax credit is seen as especially susceptible to tax planning and as hard to control. There is a risk of profit shifting with a simplified allocation, whereby profits are shifted abroad and returned as tax-free dividends. However, a benefit is that an assignment according to Section 245 IRC can be verified more easily by the IRS. At the same time, it must be considered that under new law BEAT and GILTI are meant to prevent profit shifting. The detailed rules of the foreign tax credit thus no longer appear necessary. bb) Dividends Outside of Section 245A IRC For free float dividends of corporations, a system can be identified in as far as they are neither subject to GILTI nor Subpart F so that they are taxed regularly. Section 245A IRC should be assessed primarily considering the proclaimed aim of the legislature to prevent a “locking out” of foreign profits. In this regard, it is not an issue that the tax exemption is restricted to intercompany dividends since these shareholders normally do not significantly influence the dividend politics and therefore it cannot lead to a “hoarding” of foreign profits. It must also be noted that the tax reform was not generally meant to promote foreign investments, but only aimed to create the same competitive conditions as for MNC from countries with a territorial system. At least from this view, it appears justified not to include free float dividends. cc) Consequences for Other Countries The foreign tax credit is excluded for exempt dividends. From the viewpoint of US corporations, taxes paid abroad above 13.125%86 are true costs. Countries with higher 84 Jasper L. Cummings, Jr., The Foreign Dividends Received Deduction, supra n. 82, 1491. 85 See H.R. Rep. No. 115-456, at 467 (December 15, 2017) (Conf. Rep.). 86 10.5% GILTI Tax multiple 80% of foreign taxes.

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tax rates must now determine whether the higher tax burden can be made up for by other locational advantages. c) Expenses for Investment Income aa) Previous Law Expenses for foreign holdings used to be fully deductible in the US. However, they had to be allocated individually to calculate the foreign tax credit. bb) Current State of the Law According to the wording of Section 245A IRC foreign dividends can be deducted. Expenses in relation to exempt income are generally not deductible, as per Section 265 IRC. The goal is to avoid tax arbitrage in particular. The law only provides exceptions when the explicit aim of the exemption is a negative tax rate. 87 First, it must be assessed whether Section 265 IRC applies to expenses in relation to foreign dividends. Some assume that there is no prohibition of deduction for these expenses.88 The wording does support this. However, according to the conference report, it is a tax exemption by way of deduction. 89 Interest, however, even if it is derived from tax-free income, is only excluded from deduction if the source of income is expressly listed. For tax-free dividend income according to Section 245A IRC, such a deduction was not included. Section  246A IRC, which limits the tax exemption for dividends from leveraged portfolio stocks, was not extended to Section  245A IRC. The previous rule in Section 965(d)(2) IRC excluded expenses from deduction, which could be immediately allocable to tax-free investment income. Section 904(b)(5)(B) IRC expressly provided that to calculate the limit on the tax credit, “properly allocable” income had to be excluded. In a universality system with consistent CFC rules, it can be accepted that (interest) expenses cannot be allocated clearly, including between legally distinct companies, as the overall tax ratio stays the same. 90 The exemption of dividends, however, leads to the result that the interest expense for foreign holdings in the US (subject to the interest barrier in Section 163(j) IRC and BEAT) 91 will lower the tax burden by 21%, 87 J. Clifton Fleming, Robert J. Peroni & Stephen E. Shay, Worse than Exemption, supra n. 44, 116. 88 Jasper L. Cummings, Jr., The Foreign Dividends Received Deduction, supra n. 82, 1499. 89 H.R. Rep. No. 115-456, p. 598 (December 15, 2017) (Conf. Rep.). 90 However, as noted by Daniel N. Shaviro, The Case Against Foreign Tax Credits, supra n. 10, this is only true on a global level, while some countries may lose tax revenue. 91 For this suggestion see Joint Committee On Taxation, Background And Selected Issues Related to the U.S. International Tax System And Systems That Exempt Foreign Business Income (May 20, 2011), JSX-33-11, p. 9.

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while income can flow tax-free into the US. In as far as a deduction of interest is not possible for a US corporation, due to the interest barrier or a tax rate in the subsidiary’s country above 21%, it is sensible to apply for a deduction of the interest expense of the subsidiary. As the (US) interest barrier is determined by the net business interest, cross funding within a group becomes particularly appealing. 92 Expenses for intercompany dividends are also still entirely deductible. 93 Since an imputation of income tax paid by the company is not possible, the only option is offsetting the withholding tax. Therefore, to calculate the foreign tax credit an exact allocation of expenses is still necessary. Whether such a double prefentential treatment was intended cannot be conclusively answered. cc) Alternative Models in Discussion (i) In General The tax exemption is taken back to the extent to which the deduction of expenses for tax-free income is excluded.94 There is a dispute among economists about whether business expenses in relation to tax-free expenses should be deductible.95 This discussion was not taken up at the IFA conference in 2011.96 Generally, it must first be distinguished between expenses that can be charged to a subsidiary and those for which a deduction is excluded in the country, where the subsidiary is based. 97 Although in both cases they are expenses for tax-free interest income, if the deduction of expenses is excluded in both countries, there will be gross taxation. 98 The allocation of expenses for tax-free income is necessary so that they are not offset against domestic income, and effectively a negative tax rate is imposed on foreign income. A territorial system in which expenses from foreign companies are exactly allocated would be extremely complex, which is why most countries either allow an entire or flat-rate deduction of expenses. Otherwise, a rise of the tax burden in

92 Christian Ehlermann & Stefan Köhler, US-Steuerreform leitet neue Runde im globalen Steuerwettbewerb ein, ISR 2018, 37 (39) suggest to allocate interests to U.S. companies in cases where Section 163(j) IRC would otherwise apply. 93 Previously, Section 902 IRC would require a minimum of 10% of the votes. 94 Lawrence Lokken, Territorial Taxation: Why Some U.S. Multinationals May Be Less than Enthusiastic about the Idea (and Some Ideas They Really Dislike), supra n. 43, 755. 95 James R. Hines Jr., Foreign Income and Domestic Deductions, 61 National Tax Journal 3 (2008), 461–475; Johannes Becker & Clemens Fuest, Foreign Income and Domestic Deductions: A Comment, 63 National Tax Journal 2 (2010), 269–277; James R. Hines, Reply to Becker and Fuest, 63 National Tax Journal 2 (2010), 278–280. 96 See Gauthier Blanlue & Philippe Durand, General Report, 96b cahiers de droit fiscal international. 97 See Bret Wells, Territorial’ Tax Reform: Homeless Income is the Achilles Heel, 12 Houston Business and Tax Law Journal 1 (2012), 1 (76 et seq.). 98 Gauthier Blanluet & Philippe Durand, General Report, supra n. 96, 35 et seq. describe it as “excessive taxation”.

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comparison to the previous system is to be expected, regarding compliance costs as well as tax liability. 99 The legislative materials do not allow explicit conclusions to be drawn as to the motives. A possible explanation of why the law does not include allocation rules could be the overall approach of promoting domestic investments through an immense lowering of the corporate tax and immediate amortization, to achieve a so-called deepening capital effect. In so far, an allocation rule or a limitation of tax exemptions might create a negative incentive. Problematically, however, this approach implicitly assumes that the tax revenue from increasing investments will balance the tax deficit arising firstly from tax-free dividends and secondly from the deduction of expenses thereon. There does not seem to be any proof for this calculation. Even if this is assumed, it would still not be comprehensible why at least interest expenses would not be proportionally distributed between parent company and subsidiary. If, as Hines alleges, it is economically sensible to allow the full deduction of expenses from foreign holdings, it must correctly also apply to free float dividends. An allocation in connection with the foreign tax credit would then have to be postponed. The option of a general deduction of such expenses, therefore, seems to be largely influenced by the endeavor to make the US more attractive as a holding location. (ii) Limitation on the Average Interest Quota The original draft by the House of Representatives100 and the Senate101 envisaged a limitation on the foreign interest deduction to the average interest burden of the company. This rule would have been part of the interest barrier and therefore would have had no direct connection to the income from investments. This would have corresponded with the previous regulations on the foreign tax credit since the money would be considered fungible and allocation would not have been necessary. 102 However, the technical issues could not be solved in the joint session, so that no version was included in the Conference Agreement. 103 (iii) Limitation on the Tax Exemption An option, exercised by various countries, would be to limit the exemption to a certain amount. This would render the allocation of expenses, which is administratively

99 The President’s Economic Recovery Advisory Board, Tax Reform Report (August 2010), 88. 100 H.R.1 - 2018, Section 4302. Limitation on deduction of interest by Domestic corporations which are members of an international financial reporting group. 101 JCX-51-17, Denial of deduction for interest expense of United States shareholders which are members of worldwide affiliated groups with excess domestic indebtedness, p. 235. 102 Against this idea Edward D. Kleinbard, Throw Territorial Taxation from the Train, 144 Tax Notes (February 5, 2007), 547. 103 Conference Committee Bill – Joint Explanatory Statement and Summary, 523.

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cumbersome and susceptible to tax planning, unnecessary.104 For example, France, Germany, and Japan only provide an exemption of 95% for foreign income105, while the UK exempts 100%.106 The draft by Congress envisaged a tax exemption of 95% of expenses. The effective domestic tax burden on foreign income would, therefore, have been 1.05% (21% tax rate x 5%).107 A continuing lock-out effect would not have been expected with this burden. The complete tax exemption thus must be seen as an incentive for the US as a holding location. dd) Consequences for Tax Revenue The effects of a missing limitation on deduction cannot be quantified exactly. Previous estimates have assumed that the shift to territoriality without a limitation on deduction would lead to a loss of 130 billion USD over ten years108, while a switch with a limitation would lead to an income of 76 billion USD109. Altshuler and Grubert conclude that the shift to territoriality will not lead to increased investments in lowtax countries if expenses for subsidiaries are excluded from deduction for the parent company. 110 How the investment behavior will develop without such a limitation cannot be answered, according to the authors. d) Sale of Stocks in a Foreign Company111 aa) Capital Gain The capital gain from a shareholding in a foreign company is tax-free according to Section 1248(j) IRC, as long as the profits are not distributed and there is no tax-free dividend as per Section 245A IRC. 112 According to the wording of the law, the tax 104 See The President’s Economic Recovery Advisory Board, The Report on Tax Reform Options: Simplification, Compliance, and Corporate Taxation (August 2010), p. 90 et seq. 105 Joint Committee on Taxation, Background and Selected Issues Related to the U.S. International Tax System and Systems That Exempt Foreign Business Income, JCX33-11 (May 30 2011), p. 22, 25, and 28. 106 Sections 931A et seq. UK Finance Act 2009. 107 U.S. House of Representatives, Committee on Ways and Means, Technical Explanations of the Ways and Means Discussion Draft Provisions to Establish a Participation Exemption System for the Taxation of Foreign Income (October 26, 2011). 108 The President’s Economic Recovery Advisory Board, Report on Tax Reform Options: Simplification, Compliance, and Corporate Taxation (August 2010), p. 90. 109 Congressional Budget Office, Reducing the Deficit: Spending and Revenue Options (March 2011), p. 176. 110 Rosanne Altshuler & Harry Grubert, Where Will They Go If We Go Territorial? Dividend Exemption and the Location Decisions of U.S. Multinational Corporations, supra n. 75, 809. 111 Holding and selling of a CFC falls outside Section 951–961 IRC (Subpart F), as long as it is „active foreign business“ (“active financing exception“). 112 See Alexander Linn, Die US-Steuerreform und ihre Auswirkungen auf das deutsche Unternehmensteuerrecht, DStR 2018, 321 (323, 326); also Birgit Faßbender & Jeanne Goulet, Die Steuerreform 2017 in den USA, IWB 2018, 254 (258).

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exemption only applies in so far as it is excluded from declared (and taxed) profits. Thus, there is no express tax exemption on capital gains from divestments. The excess profit share would, therefore, be taxed as capital gain, although the profit is also an anticipated dividend gain. It was however not subject to taxation. According to Art. 13 No. 5 DTA D-USA gains from the alienation of any property other than that referred to in the preceding paragraphs (i.e., immovable property) shall be taxable only in the contracting state of which the alienator is a resident. Under the House’s draft legislation capital gains would have been tax-free up to 95%.113 However, since the US as the state of domicile has the right of taxation, it was worried that in this case “homeless income” would develop, as no country was exercising its right to taxation.114 This criticism appears to be incomplete from the start. Although there is no taxation at the company level, the distribution to the shareholders is taxed. Territoriality demands that capital gains be also exempt. However, it is possible to achieve a reclassification of capital gains as dividend gains through various arrangements. 115 However, US tax law offers the option to check-the-box, whereby, only for US tax purposes, a stock company is treated as a transparent company. In a simplified structure, a foreign holdings company can let its holdings be treated as transparent companies for the purposes US tax law.116 In that case the profits of the company will not be allocated to it, the sale of the stock is not a share deal, but instead an asset deal and distributions from the holding company to the parent company are tax-free. This structure is already attractive in practice because of the look-through rule in Section 954(c)(6) IRC was only extended by a year and without this rule loans, and other movements of capital between subsidiaries within the holding company would be treated as passive income. In this case, it would be passive income in the sense of Subpart F, which is not exempt, but subject to regular taxation. As long as a holding structure was not chosen, buyers and sellers in the case of an 80% share in the case of a share deal can consensually let the sale be treated as an asset deal, according to Section 338 IRC. 117 From the view of the buyer, a reinforcement of the amount of the hidden reserves takes place. In this case, the seller would realize a dividend income, which is entirely tax exempt. 118

113 H. Ways And Means Comm., 112th Cong., 1st Sess., Tax Reform Act of 2011, Title III, Section 301-14 (October 26, 2011). 114 Bret Wells, ‘Territorial’ Tax Reform: Homeless Income is the Achilles Heel, supra n. 97, 77. 115 For possible options see Philip Wagmann, Richard Catalano & Alan Kravitz, Tax Reform Implications for U.S. Businesses and Foreign Investments (January 5, 2018), available at https://corpgov.law.harvard.edu/2018/01/05/tax-reform-implications-for-u-s-businessesand-foreign-investments/. 116 Probably also in this direction Birgit Faßbender & Jeanne Goulet, Die Steuerreform 2017 in den USA, supra n. 113, 258. 117 This does not require long-terming planing, as mentioned by Claus Jochimsen, Die USSteuerreform und ihre Auswirkung auf deutsche Unternehmen, ISR 2018, 91 (94). 118 However, if the sales profit is treated as capital gain, it will we taxed as regular income.

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As long as the sale of the stocks does not itself lead to taxation (for example, if the stocks are in a holding in the Netherlands), minimum taxation under GILTI must be considered. This structure raises several systematic issues. It is not clear why the capital gain is not entirely tax-exempt if the same result can be easily achieved by tax planning and the legislature even provides its instrument for this with check-the-box. The objection that GILTI only envisages a global minimum tax of 10.5% weighs heavier, however, according to its wording. The provision is supposed to apply to excess returns from intangible assets and not to tax-free divestments. Finally, it is incomprehensible why GILTI, due to its global view, should apply to divestments only incidentally, depending on how high the taxation of the other foreign company is. bb) Calculation Shareholdings are a capital asset according to Section 1221(a) IRC. As per Section 1221 et seq. IRC the capital gain is generally to be determined as the difference between the sale price minus the acquisition costs and the sale costs. Solely for the calculation of whether a loss was made the acquisition costs are reduced according to Section 961(d) IRC by the tax-free dividends distributed before the sale as per Section 245A IRC. Thus, double taxation at distribution and the subsequent sale can be avoided. A general deduction of acquisition costs would, however, lead to the result that originally tax-free dividend earnings become subject to taxation in case of a sale. According to Section 1211(a) IRC, a loss from the sale of capital assets can only be offset against earnings from a sale of capital assets. According to Section 1212(a) IRC a loss-carry-back is possible for three years and a loss-carry-forward for five years. Therefore, losses can be entirely offset against profits. As the loss-carry-back is not limited to shareholdings, it can also be offset against the profits from other assets. At the same time, due to GILTI, foreign profits at company level can be subject to a maximum tax of 10.5%. e) New Taxation Rules aa) In General The new rules of GILTI, BEAT, and FDII are necessary instruments to realize the principle of territoriality and confront the reservations against a system change. In essence, it is about securing the tax base and avoiding a tax race to the bottom119, as well as setting incentives for the utilization of intangible assets in the US. 

119 Michael Keen, False Profits, 54 Finance & Development 3 (2017), 10 (13), which is not covered by the OECD BEPS initiative.

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bb) GILTI According to Section  951A IRC, GILTI as part of the CFC rules applies to all US taxpayers that have a minimum 10% share in foreign companies. GILTI, unlike a minimum tax, only taxes excess returns. There is the standardized assumption that companies will have less competition and that excess returns result from the utilization of intangible assets, for which the taxpayer has a choice where to utilize that asset and thus where to declare the earnings. 120 The taxation of excess returns with half the corporate tax rate implies that half of the return can be traced to activities by the parent company. Because foreign taxes are credited with 80%, the assumption is, however, considered to be disproven when an aggregated minimum tax of 13.125% applies. GILTI thus follows two approaches: capital export neutrality for foreign income with high profits (and an assumed low competition); capital import neutrality for activities with a high capital expenditure, low margins (and assumed high competition). Due to GILTI, some say that tax exemption for foreign dividends only has a narrow scope.121 This seems questionable in some ways. First, it must be remembered that tax exemption for foreign dividends is granted for the respective individual holding, while GILTI is calculated aggregately for all holdings and countries. Considering the purpose of the tax exemption, the following is true: Section 245A IRC is meant to realize the principle of territoriality for corporations. Thus, the place of value creation would have to be determined for each activity individually. Since this is not possible in practice, instruments must be found, which as simple as possible, reach close to the ideal result. The US legislator uses, besides the familiar transfer prices, GILTI and BEAT in particular. GILTI (simplified) takes a global minimum tax rate of 13.125% as a basis. The ongoing evaluation of the financial reports of the 100 companies listed in S&P has revealed that especially technology companies declare single-digit tax rates on their foreign profits. 122 The (unweighted) worldwide average tax rate is 24%.123 For 2012 Clausing has determined that seven out of nine countries with the highest profits for US-MNC have an effective tax rate of 5% or less, that 50% of all foreign income was declared there and only 5% of staff is employed there. 124 Even if individual countries have especially low tax rates125, the assumption seems evident that with taxation of less than 13.125% profits were shifted to low-tax countries. Thus, a 120 Harry Grubert & Rosanne Altshuler, Fixing the system: An analysis of alternative proposals for the reform of international tax, supra n. 53, 675. 121 Andreas Maywald, Tax Cuts and Job Act - Bedeutung der US-Steuerreform für ausländische Investoren, DB 2018, 279 (280). 122 Facebook 2,76%, Apple 5,20%, Alphabet Inc. 7,55%, Amazon.com Inc. (negative tax rate), Microsoft Corp.  not available; available at https://wallethub.com/edu/corporate-taxrates/28330/. 123 Supra n. 17. 124 Kimberly A. Clausing, The Effect of Profit Shifting on the Corporate Tax Base in the United States and Beyond, 69 National Tax Journal 4 (2016), 905–934. 125 The corporate tax rate of Ireland (as the location of choice for many US-multinationals) is 12.50%.

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comparison with concealed profit distribution is useful. Just as with territoriality, performance relationships are changed so that they no longer reflect the economic reality. Unlike in the bilateral relationship between shareholder and company, the legislator cannot exactly determine in which countries the profits are allocated on a case-by-case basis. However, it can be assumed that when the average tax rate is below 13.125%, a shifting of profits has taken place. Consequently, it is justified that the state where the parent company is based makes a correction. It is argued against an aggregated view that it allows a “blending”, whereby profits are declared in high- and low-tax countries in a way that GILTI does not arise. 126 The country-based approach by Grubert and Altshuler with a minimum tax rate of 10% per county and a global minimum taxation of 15% would, however, make the US less attractive as a holding location.127 The global perspective can, therefore, be seen as partial consent to profit shifting, as long as it does not result in “stateless income”. 128 cc) BEAT Previous rules against profit shifting were usually especially addressed to taxpayers based in the US.129 With Section 59A IRC a “tax on base erosion payments of taxpayers with substantial gross receipts” was introduced. Along with the interest barrier, BEAT in particular is an instrument that is generally meant to combat profit shifting. BEAT can generally be seen as an instrument that realizes territoriality, as it only applies to performance relationships susceptible to tax planning within groups (average annual gross receipts of 500 million USD for the prior three-year period). Due to the low tax rate, BEAT will apply in the year 2018 (5%) only from 76.19% base erosion payments, 2019–2025 (10%) from 52.38% base erosion payments and 2026 (12.5%) from 40.48% base erosion payments. At the same time, it must be remembered that base erosion payments are payments that already comply with the arm’s length principle. Section 59A IRC, therefore, assumes, that foreign companies would have had to perform free of charge, which from the view of the foreign states would, in turn, lead to a transfer pricing adjustment. Additionally, there are no rules as to the settlement of payments between affiliated companies, thus so far, all outgoing payments go into the BEAT assessment basis, without payments received by the US company, which have already been taken into account as a profit at the corporate level, being deducted. At least with the current structure BEAT, therefore, appears to be excess taxation.

126 Reuven S.  Avi-Yonah et al., The Games They Will Play: Tax Games, Roadblocks, and Glitches under the New Legislation, supra n. 76, 16. 127 Harry Grubert & Rosanne Altshuler, Fixing the system: An analysis of alternative proposals for the reform of international tax, supra n. 53, 699. 128 Daniel N. Shaviro, 10 Observations Concerning International Tax Policy, supra n. 14, 1709 et seq., concerning the level of profit shifting which can be accepted by countries with high tax rates. 129 Daniel N. Shaviro, 10 Observations Concerning International Tax Policy, supra n. 14, 1711.

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dd) FDII Due to the previously described deferral privilege and because of the option of crosscrediting130, possible until the introduction of Section  902 IRC, income from the utilization of intangible assets was subject to lower taxation. FDII, which envisages a reduced taxation inter alia of such income, as long as it is utilized abroad, is meant to create an incentive to shift intangible assets to the US.  Otherwise the utilization abroad would be more favorable, since the profits could be repatriated tax-free.131 However, unlike under the original draft legislation, FDII and GILTI are taxed differently. The tax rate for FDII is 13.125%, which is why the utilization of intangible assets in tax havens is currently more tax effective. Against the backdrop of the nexus approach (OECD BEPS Action Point 5), it must be considered at the same time that the utilization in tax havens will lead to a prohibition of the deduction of business expense in the long run. A separate question is whether FDII itself complies with the nexus approach. 2. Continuously Applicable Regulations Instead of a fundamental reform of CFC rules, the law introduces an additional rule with GILTI. CFC rules still apply to passive income. They do not take effect, according to Section 954(b)(4) IRC, when the foreign tax is at least 90% of the US corporate tax. Through the lowering of the tax rate, the tax must, therefore, be 18.9%, which is 3% below the worldwide average corporate tax rate. The most important task for taxpayers and the IRS will now be differentiating between active and passive income. While the question used to be important for differentiating between immediate taxation and deferral, it now decides whether income is taxed with 21% (offset against foreign tax) or not at all. Various authors, therefore, predict  considerable potential conflict over this question. 132 Subpart F, meant as a differentiation between “good and bad” income133 for determining the deferral privilege now must differentiate systematically between domestic and foreign income. Finally, it must be noted that the so-called look-through-rule in Section 954(c)(6) IRC only applies until 1st January 2020 (however, an extension does seem realistic). The rule provides that for determining whether an income is active or passive in the case of companies connected by a shareholding chain, it depends on which company 130 See explicitly The President’s Economic Recovery Advisory Board, The Report on Tax Reform Options: Simplification, Compliance, and Corporate Taxation (August 2010), p. 90. 131 Berkeley Research Group, Implications of a Switch to a Territorial Tax System in the United States: A Critical Comparison to the Current System (November 2013), 7 et seq. 132 National Foreign Trade Council, NFTC Territorial Tax Study Report, 2002, p. 19, available at http://www.nftc.org/default/tax/Territorial%20Report.pdf; Edward D. Kleinbard, Throw Territorial Taxation from the Train, supra n. 102, 560. 133 Brian J. Arnold, A Comparative Perspective on the U.S. Controlled Foreign Corporation Rules, 65 Tax Law Review 3 (2012), 473–504.

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generated the income. Distribution of income or interest within the chain is only passive if it does not result from active economic activities by a subsidiary. The time limit on the provision in connection with the benefit from the sale of a disregarded entity makes it advisable to only treat foreign holding companies as such and treat all companies on lower levels as disregarded entities via check-the-box. According to Section 956 IRC (so-called “Subpart F”) investments inter alia in certain US financial assets are treated as dividend equivalent earnings and therefore subject to taxation.134 While such a limitation of deferral was a comprehensive political decision before the introduction of Section  245A IRC, an adjustment would have been necessary after the introduction of a participation exemption. Earlier drafts of the law wanted to remove Section 956 IRC. In as far as previous profits were subject to a repatriation tax according to Section  965 IRC, no further CFC rules applied, because they were “previously taxed earnings and profits” as per Section 959 IRC. 135 Since income will now be determined without the deduction of (now tax-free) distributions136, reinvestments of CFC in US financial assets will be taxed in the current year, even if the (alternative) distribution to the US parent company would be  tax-free. In practice, this would lead to US companies initially repatriating their foreign subsidiary’s profits, to reinvest the funds again themselves or through (the same) foreign subsidiaries. It does not seem impossible that this steering was intended. On October 31th 2018, the US Treasury and Internal Revenue Service issued proposed regulations to ensure symmetry between the treatment of actual dividends and payments which are ‘‘substantially the equivalent of a dividend”. The scope of the exemption under the regulations is limited to US corporate shareholders of foreign affiliates. Additionally, the limitations imposed under Section 245A IRC apply.137 3. Permanent Establishment a) In General Permanent establishments are still subject to US taxation. Their profits are added to the income of the corporation and taxed with 21%. Taxes paid abroad are generally creditable (foreign tax credit). A permanent establishment can be beneficial if it avoids BEAT. 138 Also, it must be noted that losses by foreign permanent establishments can be offset against domestic profits. This creates an incentive to expand to foreign markets and take up risky 134 Section 956 IRC also covers pledges and guarantees of a controlled foreign corporation; companies must still exercise great care in structuring their finances. 135 See IRS Notice 13-2018 April 26 2018, 7, available at https://www.irs.gov/pub/irs-drop/​ n-18-13.pdf. 136 See 26 CFR 1.952-1(c)(1). 137 TD, Proposed Regulation REG–114540–18, 83 FR 55324. 138 BEAT only applies to payments to “a foreign person“ Section 59A(d)(1) IRC.

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activities. When transitioning into the profit zone, the production site can be converted into a corporation for US tax purposes via check-the-box, to utilize Section  245A IRC. b) Conversion According to Section 367(a) IRC hidden reserves are disclosed especially in case of a check-the-box election, when a permanent establishment (“disregarded entity”) is converted into a subsidiary (“CFC”). This is consistent, as the tax payer has first decided to assign its foreign activity to the taxable sphere. Section 91 IRC provides that if a domestic corporation transfers substantially all of the assets of a foreign branch to a specified 10% owned foreign corporation, such domestic corporation shall include in gross income for the taxable year which includes such transfer an amount equal to the transferred loss amount concerning such transfer.139 At the same time, hidden reserves are to be disclosed and taxed. The so-called “active trade or business exception” in Section  367(a)(3) IRC, whereby the choice of a disregarded entity to become a CFC was possible tax-neutrally, has been abolished. Before the introduction of territoriality, this seemed to be justified as a postponement of taxation, especially to avoid loss of liquidity. US companies could immediately realize start-up losses, but postpone earnings arbitrarily.140 With a switch towards territoriality, a mere loss recovery would not suffice. With the introduction of Section 245A IRC in the case of conversion, hidden reserves are not entangled in taxation, but can be repatriated tax-free (however, subject to GILTI). Therefore, the criticism that it will be made harder for US companies to act through subsidiaries cannot be supported.141 Equally, in my opinion permanent establishments are not being disadvantaged.142 Instead, companies have the choice whether to operate through permanent establishment or subsidiary. Moreover, check-the-box allows them to change their status relatively easily. However, the decision whether to assign an activity to the taxable sphere or not must also extend to hidden reserves. Otherwise, it would be a hidden foreign funding, whereby the US taxpayer bears the risk up to 21% but gets no share of the profits.

139 This corresponds to the prior rule in Section 367(a)(3)(C) IRC. 140 See Paul W. Oosterhuis, Check-the-Box Planning in Cross-Border Transactions, CCH 2005, 49 (50). 141 Jasper L. Cummings Jr., The Foreign Dividends Received Deduction, supra n. 82, 1502. 142 KPMG, Senate Tax Reform Bill (December 2, 2017), p. 101, available at https://home. kpmg.com/content/dam/kpmg/us/pdf/2017/12/tnf-senate-passed-bill-dec4-2017.pdf; according to Jens Schönfeld, Tim Zinowsky & Jan Rieck, Die US-Steuerreform – Überblick über die wichtigsten Neuregelungen für Unternehmen, supra n. 39, 131 should this avoid the unwanted exploitation of Section 245A IRC.

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4. Economic Consequences The economic consequences of the US tax reform cannot currently be quantified exactly.143 On the one hand, this is the case because, in addition to familiar changes like the lowering of the corporate tax rate and the switch to territoriality, there are unknown rules such as FDII, GILT, and BEAT.144 In the draft legislation the aim of repatriated profits being “invested into society again” was clearly stated.145 Whether this will be achieved cannot yet be conclusively assessed.146 In comparison to the repatriation tax holiday in 2004, the switch to territoriality is now permanent, and investments in low-tax countries are more attractive in comparison to the previous worldwide taxation. At the same time, however, the corporate tax rate was also significantly lowered, and an immediate write-off was introduced. The Joint Committee on Taxation assumes that investment incentives in the US in combination with GILTI and BEAT will lead to a higher US corporate tax revenue. 147

V. Conclusion The new US corporate tax system has been significantly altered by the TCJA. Instead of universality there now is territoriality, accompanied by a number of new taxes (GILTI, BEAT). The US have shifted towards territoriality only in as far as it was necessary to secure their position as a holding location. A reform of the existing system was not seriously considered. The short legislative process did not allow for an exact analysis of the different options for a system change, which is evident in the height of the tax exemption and the deductibility of expenses. For countries with a corporate tax rate above 21%, the pressure to adjust has increased.148 They are now directly competing for investments with the US.  Additionally, the territorial system in the US creates further incentive for investments in low-tax countries. Taxes above 10.5% (or respectively 13.125%) are now true costs, which can now no longer be offset against the US corporate tax.

143 See Congress of the United States Congressional Budget Office, The Budget and Economic Outlook: 2018 to 2028 (April 9, 2018), available at https://www.cbo.gov/publication/53651; Jürgen Dahlke, US-Steuerreform - Auswirkungen auf das Tax Accounting deutscher Unternehmen, BB 2018, 431. 144 Robert J. Barro & Jason Furman, The macroeconomic effects of the 2017 tax reform (Spring 2018), Brookings Papers on Economic Activity, Conference Draft, Spring, p. 50. 145 Committee on Ways and Means, U.S. House of Representatives, The Tax Cuts & Jobs Act, Communications and Policy Details, p. 20. 146 See Annual Meeting of the American Economic Association 2018 (January 5, 2018), available at https://www.aeaweb.org/webcasts/2018/trumpeconomics-first-year-evaluation. 147 Joint Committee on Taxation, Macroeconomic Analysis of the “Tax Cut and Jobs Act” (November 30, 2017), JCX-61-17. 148 Christian Ehlermann & Stefan Köhler, US-Steuerreform leitet neue Runde im globalen Steuerwettbewerb ein, ISR 2018, 37 (40); Bieter Endres & Carla Freiling, Reaktionsbedarf für deutsche Unternehmen – Teil 1: Die US-Steuerreform, PIStB 2018, 79.

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GILTI – Depriving other Countries of their Revenue Table of Contents I. Introduction II. General considerations and status quo ante 1. Design of U.S. international tax policy 2. The notion of international competitiveness and stateless income 3. The Lock-out-effect and calls for reform I II. Global intangible low-taxed income 1. Inclusion in gross income a) Intangibles-driven income b) Taxation where value is created 2. Implicit low-tax threshold: Corporate standard deduction and 80% FTC a) Corporate standard deduction

b) Indirect foreign tax credit c) Basket limitations and cross-crediting d) Intercategory approach IV. The effects on tax competition 1. Foreign-to-foreign stripping 2. Tax competition V. Distortion of investments 1. The effect on cost of capital and effective tax rates a) In the absence of full expensing b) With full expensing 2. Results VI. Conclusion

I. Introduction It has always been clear, that the U.S. would not move towards a “territorial system”1 without a backstop against profit shifting2, namely an effective CFC-legislation.3 According to a treasury estimate of 2010 such a move without safeguards could result in a U.S. loss of revenues of USD 130 bn in the course of ten years.4 The following paper shall highlight the problems related to U.S. international taxation prior to its reform enacted by the Tax Cuts and Jobs Act (TCJA) as of Dec. 22, 2017 and analyze the effects of the reformed and broadened CFC-legislation. It is striking that the previously existing Subpart F legislation mainly remained untouched  – a non-applicability of check-the-box regulations for Subpart F purposes or an entire renovation of Subpart F might have been possible.

* M.Sc. Institute for Tax Law, University of Cologne. 1 On this term see: D. N. Shaviro, The New Non-Territorial U.S. International Tax System Part 1, 160 Tax Notes July 2, 1, p. 58 et seq. (2018). 2 J. Fleming, Designing a U.S.  Exemption System for Foreign Income when the Treasury is Empty, 13 Florida Tax Review 8 (2012). 3 R. Azam, Minimum Global Effective Corporate Tax Rate as General-Anti-Avoidance Rule, 8 Columbia Journal of Tax Law, p. 25 (2017). 4 President’s Economic Recovery Advisory Board 2010, 90.

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This paper is organized as follows: a review of the previously existing problems in the U.S.  international tax system and application of Subpart F or the non-applicability thereof will be followed by a short analysis of the need for tapping trapped-cash and a review of the newly introduced provisions for the taxation of CFC-income – namely GILTI (Global Intangible Low Taxed Income). Accompanying the presentation of the most relevant aspects of the newly introduced provisions (Section 951A IRC and related norms – standard deduction and foreign tax credit) and the determination of GILTI taxable income, the provisions will be examined from an economic point of view  – light will be shed on the concepts of intellectual property and intangibles-derived income, place of value creation and the concept of excess profits. Based on these findings, the impact of the U.S. international tax reform on global and European tax competition will be assessed. Subsequently, economic consequences and incentives following from the introduction of GILTI will be discussed. The discussion includes an analysis of effective tax rates induced actions, the simultaneously implemented FDII and full expensing provisions. The findings will offer a new perspective on the concept of full expensing.

II. General considerations and status quo ante 1. Design of U.S. international tax policy The U.S. amongst others, face a tradeoff in the question on how to consider foreign taxes paid by residents. Paid foreign taxes do not benefit U.S.  citizens but rather foreign ones. As their welfare is disregarded in policy decisions, foreign taxes could be considered as just another expense which should be minimized. Thus, from a U.S. social and taxpayers’ standpoint avoiding foreign taxes by shifting profits to tax havens could be perceived as being worthwhile. However, as the U.S. base is seen to be eroded via intermediary high-tax countries, the minimizing of foreign taxes is tinctured with profit shifting out of the US. The latter consideration may call for a less-favorable treatment of low taxed foreign income. However, this treatment would thwart a policy that pursues the former objective. Thus, an optimal tradeoff within considerations for reform would find a solution that still rewards U.S.  companies being foreign-tax-conscious but also catches revenue from U.S. and foreign income that has been shifted abroad.5 Before the reform enacted by the TCJA, the U.S.  pursued a system of world-wide taxation with deferral. Corporate profits generated by CFCs were only subject to tax upon repatriation. To avoid economic and juridical double-taxation6 imposed by foreign and domestic taxes, direct and indirect foreign tax credits, subject to conditions

5 D. N. Shaviro, Fixing U.S. international taxation pp. 8 et seq. (Oxford University Press 2014); Shaviro, supra n. 1, at p. 67 et seq. 6 On these terms e.g. R. Rohatgi, Basic International Taxation - Volume I: Principles p. 2 (Richmond Law & Tax 2005).

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and limitations, were admitted. Consequently, only upon repatriation was the taxation of foreign profits levelled with the taxation on domestic profits. Deferral has been neglected in cases relating to the applicability of Subpart F, the U.S. and first-ever version of CFC-rules, which target the diversion of mainly passive types of income to CFCs. With the aim of not interfering with the competitiveness of resident multinationals in the conduct of presumed legitimate (active) foreign business activity the rules employ criteria which shall indicate income that has been shifted from one country to another.7 Under this regime the Subpart F income named in Section 952(a) IRC of any controlled foreign corporation8 is subject to current taxation in the United States. Aside of certain types of insurance income, international boycott income, illegal bribes and income from certain ostracized foreign countries the most important part (for tax planning purposes) of Subpart F income is made up of foreign base company income.9 This category of income generally addresses passive income in the case of foreign personal holding company income, or, in the case of “true” foreign base company income, such income that is earned from activities with related companies located in jurisdictions other than the country where the CFC is created or organized.10 The latter addresses the scenario in which conduit companies have been established for presumably non-economic reasons to divert income to low-tax countries.11 In the US’s point of view, an absence of CFC rules in this scenario would induce U.S. multinationals to shift their manufacturing operations abroad because they in this case were able to establish tax haven CFCs to avoid paying the tax of the country in which the manufacturing is located.12 A motive exemption applies if the effective foreign tax rate is not below 90% of the U.S. rate.13 2. The notion of international competitiveness and stateless income Enacted in 1962, these rules had long been effective in combating tax haven deferral.14 Claims that U.S.  international taxation in general and Subpart F provisions in 7 Shaviro, supra n. 5, at p. 58. 8 Section 957 IRC. For changes in the definition of a CFC see L. Yoder et al., Tax Reform: Taxation of Income of Controlled Foreign Corporations 1 et seq., 2.1.18 (2018), mcdermotttax-reform-cfcs-12218-published.pdf (accessed 7 May 2018). 9 F.I. Lessambo, The Subpart F Regime p. 225 (F.I. Lessambo ed., Palgrave Macmillan US 2016). 10 J. G. Rienstra, United States – Corporate Taxation sec. 10.4.4.3., Country Analyses IBFD (accessed 13 Nov. 2018); in detail see e.g.: Lessambo, supra n. 9, at 226 et. seq. 11 Shaviro, supra n. 5, at p. 58. 12 B. Arnold, A Comparative Perspective on the U.S. Controlled Foreign Corporation Rules, 65 Tax Law Review 3, p. 493 (2012); D. N. Shaviro, The Crossroads Versus the Seesaw: Getting a ‘Fix’ on Recent International Tax Policy Developments, 69 Tax Law Review, p. 12 (2015). 13 Rohatgi, supra n. 6, at p. 188. 14 G. Kraft & D. Beck, Fifty years of Subpart F revisited in the light of modified economic conditions, 40 Intertax 12, p. 683 (2012).

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particular imposed a significant competitive disadvantage on U.S.  multinationals15 have been rebutted and rejected for numerous reasons. First, rules for inclusion of diverted income are not considerably broader than in other capital-exporting states.16 More decisive are the arguments that consider the  international tax system. Multinationally operating groups (not only U.S. multinationals) are able to exploit frictions in the world wide tax system via holding companies in tax favorable locations and generate income which is not substantially taxed in any country. This type of income has in scholarship been referred to as stateless income17 or homeless income18 as it is neither taxed in the source country (due to outbound payments matching the original income) nor in the home country. This referral is based on the movement of income from high-tax to low-tax countries within a multinational group without shifting the location of externally-supplied capital or activities involving third parties.19 Effective CFC-rules would hamper these planning considerations as often stateless income would turn out to be foreign base company income. Check-the-boxregulations20 and the use of disregarded entities allowing for the circumvention of Subpart F are thus crucial to tax-planning considerations of U.S.  multinationals.21 Aiming to achieve the said tax rewards on foreign earnings, multinationals utilize on  intermediate holding companies in tax-favorable locations endowed with entrepreneurial or strategic functions. Those lower-tier subsidiaries, that actually conduct the operations and generate non-tainted income for Subpart F purposes, are disregarded for U.S. tax purposes. The intermediate company would receive e.g. lease transfer, interest transfer payments, royalty transfer payments and headquarter fees22, which, without the opportunities given by check-the-box-regulations or the lookthrough rule would turn out being foreign personal holding company income.23 Due to the disregarded structure the payments are regarded as intra-entity payments and thus do not trigger Subpart F inclusion.24 These kinds of structures have become the default setting in tax planning activities of U.S.  multinationals.25 Hence, not being subject to Subpart F, the diverted income enjoyed low-effective tax rates until repatriation. As an intermediate conclusion it may be noticed that one of the 15 Arnold, supra n. 12, at p. 473 with further references. 16 Arnold, supra n. 12, at p. 496. 17 E. D. Kleinbard, Stateless Income, 11 Florida Tax Review 9, p. 702 (2011). 18 B. Wells & C. Lowell, Tax Base Erosion and Homeless Income: Collection at Source Is the Linchpin Symposium on International Taxation and Competitiveness, 65 Tax Law Review 3, p. 538 (2012). 19 Wells & Lowell, supra n. 18, at p. 538; Kleinbard, supra n. 17, at p. 538. 20 Respectively their implementation as statutory rule – namely the CFC look-through rule, Section 954(c)(6) IRC. 21 Azam, supra n. 3, at p. 18. 22 Kleinbard, supra n. 17, at p. 530 et seq. 23 Wells & Lowell, supra n. 18, at p. 542 at Fn. 19. 24 Wells & Lowell, supra n. 18, at p. 540. 25 R.S. Avi-Yonah & H. Xu, Evaluating BEPS: A Reconsideration of the Benefits Principle and Proposal for UN Oversight, 6 Harvard Business Law Review 2, p. 193 (2016).

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conflicting set of goals – namely foreign-tax consciousness – stated in the beginning of this section has been broadly established. However, due to the lock-out-effect this state of affairs did not lead to substantial US-revenues. 3. The Lock-out-effect and calls for reform A temporarily delayed repatriation of foreign sourced income (FSI) under the assumption of constant expected tax rates would not award deferral with an additional time of value money.26 The opportunity of treating retained earnings as permanently reinvested earnings under US-GAAP or as unlikely to be distributed under IFRS allows for the avoidance of reporting a deferred tax liability which would – under an obligation to recognize such liability  – significantly increase a group’s reported effective tax rate.27 Additionally, a high residual U.S. tax upon repatriation and the latent prospect of lower future tax rates on repatriated earnings induced companies to keep their profits abroad (lock-out effect).28 The estimates of U.S.  multinational groups’ locked-out cash piles vary between USD 1 trillion29 and 2.6 trillion30, depending on the type of companies included and the definition of what can be easily repatriated.31 Despite the discussion of the actual amount of cash trapped abroad there has been consensus on the harmful effects to the US-economy in general,32 and the costs of deferral rising with the growth of retained earnings relative to the proceedings from real operations, for companies involved in those planning structures in particular.33 Thus, due to the deadweight loss, a shift to territoriality in U.S. international taxation has been discussed.34 However, considering the inefficiency of the CFC-legislation 26 Shaviro, supra n. 5, at p. 55 et seq. 27 Shaviro, supra n. 5, at p. 86. 28 Shaviro, supra n. 5, at p. 85 et seq. 29 D. Cogman & T. Koller, The real story behind US companies’ offshore cash reserves (2017), https://www.mckinsey.com/business-functions/strategy-and-corporate-finance/our-in​ sights/the-real-story-behind-us-companies-off-shore-cash-reserves (accessed 23 Aug. 2018). 30 R. Phillips et al., Offshore Shell Games 2017: The Use of Offshore Tax Havens by Fortune 500 Companies p. 2 (2017), https://uspirg.org/sites/pirg/files/reports/USP%20ShellGames%​ 20Oct17%201.2.pdf (accessed 23 Aug. 2018). For further estimates see Azam, supra n. 3, at Fn. 2. 31 These, indifferently which number is correct, huge amounts of cash might be reinvested abroad in a way, that the returns are Subpart F income (H. Grubert, MNC Dividends and the Burden of the Repatriation Tax: Recent Evidence on Financial and Real Decisions, Oxford University Centre for Business Taxation WP 09/27, (2009)). 32 U. Khan et al., The Role of Taxes in the Disconnect between Corporate Performance and Economic Growth, Harvard Business School Working Paper No. 18-006, (2017), http://nrs. harvard.edu/urn-3:HUL.InstRepos:33468915 (accessed 23 Aug. 2018); Cogman & Koller, supra n. 29; Shaviro, supra n. 5, at pp. 95 et seq. 33 Shaviro, supra n. 5, at p. 96; Grubert, supra n. 31, at p. 9; Shaviro, supra n. 1, at p. 70. 34 Fleming, supra n. 2; R. Altshuler, Where Will They Go If We Go Territorial? Dividend Exemption and the Location Decisions of U.S. Multinational Corporations, 54 National Tax Journal 4 (2001).

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and the lack of base-erosion rules prior to TCJA, observations that a shift to territoriality would not work without properly functioning backstops against profit shifting35, proposed as a global minimum tax in different shades36 are unsurprising. As presented, under prior law U.S.  multinationals did not face competitive disadvantages from the pre-reform U.S. version of world-wide taxation.37 In case of a mere abolition of the U.S.  repatriation tax, they would not stop pursuing their tax planning activities. As suggested, such a step would fuel corporate endeavors to further erode U.S. and foreign tax bases.38 In other words, a shift to territoriality may not be executed to its full extent but might stop somewhere in between,39 This would mean that the rate effectively applicable to foreign-source income is an intermediate one, below the domestic rate but above zero – if domestic companies’ foreign source income is supposed to be more tax-elastic, under a Ramsey reasoning40 it shall be taxed at a lower rate.41 The use of intangibles could also be seen as more elastic than the use of tangibles (mobile income). Under this reasoning one can also argue for intangible income to be taxed at another rate. As the use of intangibles might be directly unobservable the input or output shall be taxed. However, it is preferred that research and development (R&D) is conducted within a country’s borders and should not be taxed. Thus the output – income from intangibles – shall be taxed at a lower rate.42

III. Global intangible low-taxed income In light of the above, it is not surprising that the enacted foreign dividends received deduction which effectively sets dividends from foreign subsidiaries, of which the U.S. taxpaying corporation owns more than 10%, tax exempt – negligent of the foreign tax burden43 – is accompanied by a reformed CFC-Taxation (particularly GILTI44). These provisions generally subject deemed intangible income to current U.S. taxation 35 See Shaviro supra n. 1, Fleming, supra n. 2. 36 Azam, supra n. 3; H. Grubert & R. Altshuler, Fixing the system: An Anaylsis of of Alternative Proposals for the Reform of International Tax, 66 National Tax Journal 3 (2013); S.E. Shay et al., Designing a 21st Century Corporate Tax - An Advance U.S. Minimum Tax on Foreign Income and Other Measures to Protect the Base, 17 Florida Tax Review 9 (2015). 37 Reviewing contributions on competiveness: R.S. Avi-Yonah, Symposium on International Taxation and Competitiveness: Foreword, 65 Tax Law Review 3 (2012). 38 Azam, supra n. 3, at p. 25. 39 Azam, supra n. 3, at pp. 25 et seq.; Shaviro, supra n. 1, at pp. 65 et seq. 40 For a justification of the applicability to (corporate) income taxes see Shaviro, supra n. 5, at pp. 163 et seq. 41 Shaviro, supra n. 12, at pp. 8 et seq.; Shaviro, supra n. 1, at pp. 65 et seq. 42 For a Ramsey reasoning on the choice of taxing outputs or inputs see: J. E. Stiglitz, In Praise of Frank Ramsey’s Contribution to the Theory of Taxation, 125 The economic journal 583, pp. 239 et seq. (2015). 43 For switch-over clauses see e.g. T. Kühbacher, Die Anti-Missbrauchs-Richtlinie  – vom (Un-)Sinn einer Harmonisierung, 27 SWI 7, p. 375 (2017). 44 Global Intangible Low-Taxed Income; Section 951A IRC and related sections (Section 250A, 960 IRC).

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and, broadly speaking, top-off, if needed, the global tax burden to a percentage between 10.5% and 13.125%.45 As set forth below, the newly enacted rules do not recognize an explicit low-tax threshold as known from the persisting Subpart F provisions46, but identify the feature low taxed indirectly via a standard deduction and an 80% foreign tax credit. The GILTI that is residually subjected to U.S. taxation is determined on a step-by-step basis. Contrary to Subpart F income, GILTI is not determined on a CFC entity basis, but on an aggregate level at the U.S.  shareholder level.47 Moreover, GILTI is not necessarily passive income or income that is diverted for non-economic reasons but may be active income as relates to Subpart F. 1. Inclusion in gross income GILTI is determined as the excess of a shareholder’s global CFC income over a normal return on the CFCs’ foreign depreciable tangible property. The remainder is included in the shareholder’s gross income. In the first instance, the U.S. shareholder computes the relevant global CFC income, (Net CFC tested income) that exceeds a standard return of 10% on tangible, depreciable assets of the CFCs of which he is a shareholder (shareholder’s net deemed tangible income return). The threshold-rate of return does not vary over industry or time but is fixed for any taxpayer.48 The income and assets of any CFC of a shareholder are aggregated on the shareholders’ level and are not considered separately. The Net CFC tested income is determined on an aggregate basis and is the excess of such shareholder’s aggregate pro rata share of the tested income of the shareholder’s controlled foreign corporations, over the aggregate of such shareholder’s pro rata share of the tested loss. Tested income (loss) is the positive (negative) net earnings & profits (E&P) after taxes of any separate CFC of a U.S. shareholder exclusive of Subpart F income, effectively connected income, high-taxed subpart F income, related-party dividends and any foreign oil and gas extraction income.49 Consequently, any CFC income which is not subject to the aforementioned exclusionary rules is potentially GILTI and, if the high return threshold is exceeded, subject to (pro rata) inclusion in gross income of the shareholder. The part of Net CFC tested income that exceeds the shareholder’s net deemed tangible income return for such taxable year is included in the shareholder’s gross income as GILTI. 45 C.W. Sanchirico, The New US Tax Preference for ‘Foreign-Derived Intangible Income’ pp. 639 et seq. (2018). 46 Section 954(b)(4) IRC. 47 Yoder et al., supra n. 8, at p. 3. 48 M. Sullivan, GILTI and That Disappointing Deemed Tangible Return, 89 Tax Notes International May 7, (2018). 49 Section 951A(c)(2)(A)(i) IRC.

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The net deemed tangible income return is 10  % of the aggregate pro rata share of the  qualified business asset investment (QBAI) less the interest expense whose corresponding interest income is not included in the determination of the shareholder’s CFC net tested income.50 QBAI is tangible, depreciable property used in a trade or business of a CFC in the production of tested income and is measured as the average of quarterly determined adjusted-bases using U.S. rules and straight-line depreciation.51 Consequently, this property is disregarded as QBAI if the owning CFC produces a tested loss.52 If the net deemed tangible income can be regarded as a safe zone which prevents CFC income from being included in gross income, shareholders with a ceteribus paribus high amount of QBAI face a lower inclusion of CFC income due to a bigger safe zone. This respective safe zone in turn shrinks with the extent of interest paid to creditors that are not a CFC of the U.S. shareholder or if the creditor is a CFC of the shareholder, but the interest income constitutes any of the income that is excluded from the determination of tested income.53 It is essential to highlight that GILTI is determined on an aggregate basis. For GILTI purposes, as also under the combination Subpart F & Check-the-box, the location of QBAI and the location of profits is irrelevant. In particular, it is of no relevance if these locations correspond or not. The profits can be earned in a completely different location as where QBAI is located and  – assumedly  – real economic activity takes place. The determination of GILTI merely focuses on the amount of profits and QBAI. a) Intangibles-driven income The finding, that the GILTI regime does not directly target the use of intangible assets, which are an array of assets54 that range from a skilled workforce over patents, knowhow, software, customer relationships and brands to unique organizational designs55 and often are not reflected on the balance sheets56, or income that is related with the use of thereof is not surprising. In economic literature “it is broadly accepted that estimates on the use of intangibles in firms are extremely difficult and researchers often have to refer to simple plausible settings for many relevant parameters.”57 50 Section 951A(b)(2) IRC. 51 Section 951A(d) IRC. 52 Section 951A(d)(2)(A) IRC. 53 L. Sheppard, International Clawbacks and Minimum Taxes in Tax Reform, 89 Tax Notes International January 1, 1, p. 15 (2018). 54 In this respect the term asset is not necessarily to be understood in the accounting sense as set out by the IFRS Framework, para. 53‑59 for instance. 55 B. Lev, Sharpening the intangibles edge, 82 Harvard Business Review 6, p. 109 (2004). 56 For difficulties in the recognition of intangibles see IAS 38.51. For a prohibition of recognition of internally generated brands, mastheads, publishing titles, customer lists and items similar in substance as intangible assets see IAS 38.63; S. Clausen/S. Hirth, Measuring the value of intangibles, 40 Journal of Corporate Finance, pp. 111 et seq. (2016). 57 B. Goerzig, Intangibles, Can They Explain the Dispersion in Return Rates?, 59 Review of Income & Wealth 4 (2013); For a literature review on the problems of measuring intangibles see: Clausen/Hirth, supra n. 56, at pp. 111 et seq.

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As direct measures referring to balance sheet and P&L figures do not help to see the entire picture, economic literature refers to the use of indirect measures.58 Clausen & Hirth even suggest considering the ratio of earnings to tangible assets as a proxy for measuring intangibles on a firm level.59 Their study’s underlying assumption that firms with a higher return on tangible assets are more intangible intensive is substantiated that firms with a high return on tangible assets more likely employ the most efficient processes based on a skilled workforce, efficient IT infrastructure, brand name and reputation.60 Their evidence, based on the given ratio, suggest that higher intangible intensity positively affects a firm’s value. Earnings that exceed the industry average return on physical assets may be called intangibles-driven earnings.61 Hence criticism that GILTI would be a misnomer since it did not focus on intangible income62 may be rejected based on economic literature. Considering that the firm captures economic rents (i.e. excess returns) through its market-dominant intangibles63, it is however surprising why the capital allowance, which in fact is introduced through GILTI, does not focus on the return on the entire capital.64 An approach that focuses on this kind of return would however also require anti-abuse provisions, for instance designed in a way comparable to current section 951A(d)(4) IRC and proposed treasury regulations (REG-104390-18) Treas. Reg. § 1.951A-3(h). Further literature highlights additional aspects of intangible investment. Manufacturing industries are intensive in R&D and engineering design and thus seem to be equipped with the classic perceived intangibles. However, investment in service industries is intense as related to computer software and organisation.65 Consequently, service industry firms are intangible intensive as well and rightly subject to GILTI inclusion. Literature does not give a definite figure on which parts of ROTA are attributable to intangible income. A fixed figure, however, being used to identify intangible returns may be misleading. ROTA may be affected by factors that are not related to the productivity of intangible assets. As well as the namely productivity, business cycle variations and cross-industry variations in the competitive environment can affect the rate of return positively – an impact which is not driven by an increase in intangible productivity or intangible intensity.66 58 For a literature review: Clausen/Hirth, supra n. 56, at p. 112. 59 Clausen/Hirth, supra n. 56, at 112 et seq. The ratio applied is

ROTA =

EBITDA . Net PP&E

60 Clausen/Hirth, supra n. 56, at p. 113. 61 Lev, supra n. 55, at p. 114. As Lev derives the residual amount of intangibles-driven earnings from the average return of each industry, a blanket threshold of intangibles-driven earnings might enhance the administrability of Taxation, but not Fairness. For an analysis of industry averages of returns on PP&E see Sullivan, supra n. 48. 62 Sheppard, supra n. 53. 63 R. H. Wessel, A Note on Economic Rent., 57 American Economic Review 5 (1967), p. 1223. 64 On the concept of capital allowances see e.g. E. D. Kleinbard, The Right Tax at the Right Time, 21 Florida Tax Review 1 (2017). On the problems caused by the tangible return allowance see below V.2. 65 V. Delbecque et al., Intangibles and Value Creation at the Industrial Level: Delineating Their Complementarities p. 51 (A. Bounfour/T. Miyagawa eds.), 2014. 66 Clausen/Hirth, supra n. 56, at p. 113.

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The GILTI relevant rate of return is supposed to be arbitrarily high.67 This arbitrary choice, however, can ensure that only foreign investments without close foreign competitors are targeted, as investments with these rates of return usually face low competition.68 b) Taxation where value is created The intention to “ensure that profits are taxed where economic activities take place and value is created”69 can be considered the core of the OECD/G20 BEPS initiative which shall combat tax avoidance.70 Negatively defined, it is clear that value creation does not take place where the company only resides on paper. On the other hand, however, it is not clear how the place of value creation is positively defined. Even though the U.S. has never been a very active participant of the BEPS process71 it is worthwhile considering if the GILTI regime gives indication on the U.S. stance on the place of value creation. As the idea of value creation may refer to different factors such as, employee location, sales location, location of production capacity, management location or location where capital is raised72, countries’ views on which factors in fact contribute to the creation of value can differ significantly, depending on their role in the world economy.73 These views can result in different ideas of the place where value is created. On the one hand, especially populous emerging markets conceive the market and an employed workforce as the main factor adding value and thus advocate the allocation of profit according to the idea of value realization.74 However, on the other hand, value creation does not necessarily correlate with economic activity. Physical economic activity with a high number of employees may also indicate the conduct of routine tasks that require a great workforce but do not add substantial value.75 The fact that synergies within a multinational group contribute value is hard to neglect. Even though the groups’ members are taxed on an entity basis MNEs rather operate as a single entity than a group of independent entities due to the controlling 67 D. Kamin et al., The Games They Will Play: Tax Games, Roadblocks, and Glitches Under the 2017 Tax Legislation, 103 Minnesota Law Review, p. 48 (2018). 68 Grubert/Altshuler, supra n. 36, at p. 675. 69 OECD, Explanatory Statement: OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project para. 1 (OECD 2015). 70 J. Hey, “Taxation Where Value is Created” and the OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Initiative, 72 Bull. Intl. Taxn. 4/5, p. 203 (2018). 71 As awareness grew that the full implementation of the BEPS measures could lead to competitive disadvantages for domestic MNEs or at least weaken advantageous positions the U.S. Administration withdrew from the BEPS process, M. Herzfeld, The Case against BEPS: Lessons for Tax Coordination, 21 Florida Tax Review 1, p. 46 (2017). 72 S. Morse, Value Creation: A Standard in Search of a Process, 72 Bull. Intl. Taxn. 4/5, p. 196 (2018). 73 Herzfeld, supra n. 71, at p. 30. 74 Hey, supra n. 70, at p. 204; Herzfeld, supra n. 71, at pp. 41 et seq. 75 Herzfeld, supra n. 71, at p. 42.

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power of the parent corporation. This might justify taxation of part of the group’s profits in the country of the parent, even if the (physical) economic activity (and value  realization) is exercised elsewhere.76 According to John Dunning’s eclectic (OLI77) paradigm, ownership factors representing unique features of the firm can explain MNEs’ activities. These factors are likely to be intangible as they can easily be transferred, replicated and applied in new contexts.78 These knowledge transfers may be promoted by the headquarters, which perform as orchestrator of activities or  controlling intelligence.79 MNE activity is also characterized by creating and deploying VRIN80 resources and signature processes and distinct business models to enable excellence in meeting (or possibly even modifying) market demand (“HQ intangibles”).81 Consequently, MNE intangibles can be divided into R&D intangibles and organizational know-how & process design. The latter may be attributable to HQ functions. Their value contribution would justify (partly) allocating profits to the home country.82 For a long time MNEs have applied decentralized knowledge management systems and conduct R&D in multiple subsidiary locations in order to tap into local knowledge bases.83 An approach that follows the idea of taxation where the value is created would include the return driven by HQ intangibles and only the parts of return that have been driven by domestically developed R&D intangibles. The GILTI regime however does not differentiate between any of these. The deemed intangible-driven return is subject to inclusion irrespective of the intangibles’ character or origin. By implication the newly enacted provisions do not only deem parts of the income to be derived from intangibles but also deem these intangibles to be domestically created. In other words, with the rise of digital service and the decrease of physical presence the U.S. do not only attach the value-created wholly to the supplyside84 but also deem this supply-side to be wholly domestic. 76 Hey, supra n. 70, at p. 204. 77 Ownership, Location, Internalization. 78 For a review: R. Kamasak, The contribution of tangible and intangible resources, and capabilities to a firm’s profitability and market performance, 26 European Journal of Management and Business Economics 2, p. 252 (2017). 79 D. Teece, A dynamic capabilities-based entrepreneurial theory of the multinational enterprise, 45 Journal of International Business Studies 1, p. 26 (2014). 80 Valuable, Rare, Imperfectly imitable, Not substitutable. 81 Teece, supra n. 79, at p. 29. 82 This would justify world-wide taxation since “the home country inevitably contributes to the production of foreign income and should therefore benefit from a proportionate share of tax revenue associated with such foreign income.” Azam, supra n. 3, at p. 23. 83 R. Mudambi, Is knowledge power? Knowledge flows, subsidiary power and rent-seeking within MNCs, 35 Journal of International Business Studies 5, p. 387 (2004); J.-P. Kramer, Intangible Assets and MNEs’ Locational Strategies for Innovation-Or: Why the Regional Matters: Empirical Insights from Germany and the UK, 30 Jahrbuch fur Regionalwissenschaft/ Review of Regional Research 2, p. 133 (2010). 84 On welfare and policy problems of a one-sided idea of value creation: A. P. Dourado, Is There a Light at the End of the Tunnel of the International Tax System, 46 Intertax 8-9, p. 608 (2018).

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2. Implicit low-tax threshold: Corporate standard deduction and 80% FTC Since there is no explicit high-tax exception the low taxed in the acronym may be derived via a detour. a) Corporate standard deduction Firstly, Section 250(a)(1)(B) IRC in general permits U.S.  corporate shareholders to claim a partial standard deduction for the amount of GILTI included in income. The applicable rate of deduction is 50% for taxable years beginning after 31 December 2017 and before 1 January 2026. The rate of deduction will be reduced to 37.5% for taxable years beginning after 31 December 2025 (Section 250(a)(3)(B) IRC). As the included income is halved (respectively reduced by 37.5%) the deduction means that GILTI is effectively taxed at a rate of 10.5% for taxable years 2018 through 2025 and at a rate of 13.125% for taxable years beginning thereafter.85 This deduction cannot be claimed by U.S. shareholders that are no corporations.86 b) Indirect foreign tax credit For double taxation relief, Section 901 et seq. and 960 IRC (deemed paid credit for subpart F inclusions) allow for a foreign tax credit. The shareholder is treated as if the CFCs would have distributed income which on aggregate equals GILTI. In case of a GILTI inclusion, according to Section 960(d) IRC the domestic corporation shall be deemed to have paid foreign income taxes equal to 80% of the taxes attributable to GILTI. This is the product of such domestic corporation’s inclusion percentage and the aggregate foreign income taxes that are properly attributable to tested income which is taken into account by the U.S. shareholder.87 Thus, taxes paid or accrued by a CFC that earns a tested loss for a taxable year are not taken into account. Inclusion percentage means the ratio (expressed as a percentage) of a shareholder’s GILTI88 divided by the aggregate amount of the shareholder’s share of tested income of each of his CFCs.89 As GILTI is a number net of taxes it is shall be grossed up under Section 78 IRC.

85 Considering the U.S.  corporate income tax rate of 21% applicable to taxable years after 31 Dec 2017. 86 S. McGill et al., GILTI Rules Particularly Onerous for Non-C Corporations CFC Shareholders (2018), https://www.mwe.com/en/thought-leadership/publications/2018/01/gilti-rules-par​ ticularly-onerous-nonc-corporation (accessed 23 Aug. 2018). 87 For an example how taxes are attributed to tested income see E. Zane & S. Ruchelman, A New Tax Regime for CFCs: Who Is GILTI?, 31 Journal of Taxation & Regulation of Financial Institutions 3, pp. 22 et seq. (2018). 88 See section III.1. 89 Section 960(d)(2) IRC. This amount may be different to the amount of Net CFC tested income as only the CFCs‘ positive earnings are taken into account.

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Concluding, the low tax threshold for GILTI appears as follows: without deductions allocable to GILTI90 the credit is restricted to 80% of the foreign taxes on GILTI. With the current rate of the Section 250 IRC deduction of 50% the residual U.S. tax is zero if the general foreign tax level on GILTI is > 13.125%.91 Accordingly, the current lowtax threshold in general is 13.125%. This average low-tax threshold means, that if parts of the shareholder’s GILTI are subject to zero taxation, it is not necessarily subject to residual U.S.  taxation, i.e. if the remainder parts of GILTI are subject to sufficient high taxation, the average of foreign taxes may be above the threshold. If the worldwide average level of tax on GILTI is below that threshold, the shareholder’s GILTI is not only included in gross income but also certain to be subject to residual taxation.

Section 78 IRC Gross-UP GILTI Taxable Income

Section 250 IRC Deduction

US Tax before FTC Final US Tax FTC Illustration 1: The residual character of GILTI

c) Basket limitations and cross-crediting According to Section 904(a) IRC, a limitation applies to the amount of foreign taxes that may be offset against U.S.  income tax liability. The FTC may not exceed the amount of U.S. federal income tax that is imposed on the taxpayer’s foreign-source income92. The FTC limitation may be calculated as follows: FTC limitation = US Tax on worldwide income ×

Foreign source taxable income Worldwide taxable income

90 On how allocations may affect taxable GILTI: M. Sullivan, More Gilti than you thought, 89 Tax Notes International February 12, 2018 (2018). 91 Solving Residual U.S.  Tax = Tax on GILTI before FTC*0,8*aggregate tested foreign taxes ↔ 0 = 10.5*0,8* aggregate tested foreign taxes ↔ aggregate foreign taxes = 13.125. 92 26 CFR 1.904-1.

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Parallel to other jurisdictions the FTC limitation shall ensure that the credit only serves to mitigate double taxation and prevent excess foreign taxes reducing U.S. tax on US-source income, which would in essence provide a U.S. subsidy for the excess foreign taxes.93 Although the U.S.  limitation is an overall limitation rather than a per-country limitation, a basket system applies under which foreign-source income and the related foreign taxes must be assigned to separate baskets depending on the type of income; the FTC limitation is then computed separately for each basket. The basket system shall generally prevent the combination of different types of income and thereby producing an overall average that is within the U.S.  limitation (cross-crediting).94 However, within the baskets cross-crediting is possible.95 The taxpayer is required to determine the amount of its foreign-sourced taxable income in any basket category. This includes allocation and apportioning deductions between U.S-source gross income and foreign-source income.96 The allocations in fact reduce the limit on creditable foreign taxes.97 Before TCJA, two separate FTC baskets were applicable: passive category income98 and general category income99 which meant income any other than passive category income and now means any income other than the income described in GILTI, foreign branch income, and passive category income. For taxable years beginning after 31 December 2017 two separate FTC baskets have been added: foreign branch income100 and GILTI101. In contrast to the other baskets, carry-forwards of excess credits are not allowed for the GILTI basket.102 This is problematic if the foreign tax systems have a different timing of revenue recognition, loss offsetting or similar. The lower the foreign tax burden, the less significant this problem is. This can be seen as a further incentive to reduce the foreign tax burden. The cross-crediting within the GILTI Basket may cause unwanted consequences: an MNE already engages in foreign tax planning and has tax haven income with an effective foreign tax rate close to zero. Having the locational choice for a profitable, mutually exclusive investment between the U.S. and a high-tax country with a similar 93 H. Lanford, U.S.  International Tax System: Analysis and Reform Proposals p. 21 (Nova Publishers 2014). 94 Shaviro, supra n. 5, at p. 52. 95 R. S. Avi-Yonah, Advanced introduction to international tax law p. 45 (E. Elgar 2015). 96 Lanford, supra n. 93, at p. 21; For more details see also J. G. Rienstra, United States  – Corporate Taxation sec. 7.2.6.1.4., Country Analyses IBFD (accessed 25 Oct. 2018). 97 Shaviro, supra n. 5, at p. 51. 98 Section 904(d)(2)(B) IRC. 99 Section 904(d)(2)(a)(ii) IRC. 100 Section 904(d)(1)(B) IRC. 101 Section 904(d)(1)(A) IRC. 102 Section 904(c) IRC.

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legal environment and workforce there may be a tendency towards foreign investment as the taxes on profits that may not be shifted abroad offset the low tax burden on tax haven income, consequently reducing the GILTI burden. Contrary the taxes paid on profits of the potential U.S. investment do not allow for cross-crediting and thus are imposed on top of the GILTI burden.103 Moreover, the possibility of obtaining the benefit from excess foreign tax credits which are enabled by cross-crediting encourage MNEs to transfer profits.104 d) Intercategory approach GILTI enacts an intercategory approach105 of exemption and credit systems – 50% of the covered income is exempt, the other half is taxed at the full U.S. rate. The allowed credit is for 80% of the foreign taxes on the covered income. The uncommon restriction of creditable taxes may raise objections if measured by the single tax principle. This principle dates back to the League of Nations report on Double Taxation106 – a time of much lower economic integration.107 However from the current perspective it is irrelevant if the income is taxed once, twice or even more times, what matters is the tax burden which is imposed on that income. A (partial) double taxation, that results in an effective tax burden below 13% is surely preferable to single taxation at a 20% or 30% rate.108 The implementation of an intermediate approach promotes foreign-tax consciousness of resident entities.109 If foreign taxes cannot be credited on a dollar-by-dollar basis110 the foreign tax burden matters more than under the pre-reform circumstances. Additionally, this partial creditability does not necessarily violate bilateral tax treaty duties: contrary to general reception the dollar-by-dollar credit has always been of restricted validity due to overall and basket limitation and alike restrictions. Thus, a restriction on taxes creditable proportional to the non-exempt income may be covered by Art. 23 of the US-treaties.111

103 Kamin et al., supra n. 67, at p. 43. 104 E. Burkadze, Interaction of Transfer Pricing Rules and CFC Provisions, 23 ITPJ 5, 375 et seq. (2016); C. Fleming et al., Worse Than Exemption, 59 Emory Law Journal 1, p. 133 (2009). 105 F. Shaheen, How Reform-Friendly Are U.S.  Tax Treaties, 41 Brooklyn Journal of International Law Issue 3, p. 1278 (2015). 106 W.H. Coates, League of Nations Report on Double Taxation Submitted to the Financial Committee by Professors Bruins, Einaudi, Seligman, and Sir Josiah Stamp, 87 Journal of the Royal Statistical Society 1 (1924); Avi-Yonah, supra n. 95, at pp. 3 et seq. 107 P. Piantavigna, Tax Abuse and Aggressive Tax Planning in the BEPS Era: How EU Law and the OECD Are Establishing a Unifying Conceptual Framework in International Tax Law, Despite Linguistic Discrepancies, 9 World Tax Journal 1, p. 51 (2017). 108 Shaviro, supra n. 12, at p. 6. 109 Shaviro, supra n. 11, at p. 18. 110 Which generally was a dollar-by-dollar crediting, subject to the limitations and restrictions that have already been existent prior the reform, see Shaheen, supra n. 105, at 1258 et seq. 111 Shaheen, supra n. 105, at p. 1278.

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Frederik Schildgen

IV. The effects on tax competition 1. Foreign-to-foreign stripping

Overall Tax Burden on GILTI

Regarding the low-tax threshold on intangibles-derived income112 the GILTI regime primarily focuses on U.S.  MNEs who have established a foreign principal holding structure.113 The implicit low tax threshold, however, does not mean, that the U.S. shareholders’ GILTI, which is subject to a lower average foreign tax, is generally taxed at a 13.125% rate or higher. The threshold simply indicates up to which foreign tax level the U.S. impose a residual tax. As easily to spot, a foreign tax burden of zero on GILTI leads to a U.S. residual (and consequently overall) tax of 10.5%. Concluding, the overall level of tax on GILTI is not constant, it rather decreases by 0.2 pp per percentage point of foreign taxation.

GILTI 25 20 15 Gilti QBAI Gilti No QBAI

10 5 0

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 Foreign Tax Burden

Illustration 2: GILTI – Not a global minimum tax

Assuming that MNEs are tax-conscious (overall effective-rate conscious, not only foreign tax conscious), there may still be an incentive to minimize foreign taxes. While the BEPS Report on Action Point 3 welcomes a prevention of foreign-to-foreign stripping since this eradicates incentives to shift profits into a third, low-tax jurisdiction114, this is exactly what GILTI is trying to achieve, as the interests of the

112 See sec. III.1.a). 113 R. Pinkernell, ‘GILTI’ as charged? Mögliche Auswirkungen der US-Steuerreform auf die  deutsche Lizenzschranke gemäß §  4j EStG, 27 IStR 7, p. 252 (2018); S.  Penttilä, Centralization of Intangibles and Transfer Pricing under BEPS and Finnish Tax Law, 58 European Taxation 2/3, p. 83 et seq. (2018). 114 OECD, Designing Effective Controlled Foreign Company Rules, Action 3 - 2015 Final Report 16, para. 18 (2015). See for the desirability of the prevention of foreign-to-foreign stripping in the ATAD and BEPS context: D.W. Blum, Controlled Foreign Companies: Selected Policy Issues - Or the Missing Elements of BEPS Action 3 and the Anti-Tax Avoidance Directive, 46 Intertax 4, p. 306 (2018).

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GILTI – Depriving other Countries of their Revenue

U.S. and the foreign high tax country are not aligned.115 This becomes clear if one considers an absolute (global) minimum tax. If GILTI certainly would be taxed at a 13.125% rate or higher, there would be no point in minimizing foreign taxes far below that threshold. As tax planning is not uncostly taxpayers would rather accept paying foreign taxes up to the amount imposed by the minimum tax opposed to minimizing the foreign tax burden and paying the tax in the US.116 This implication is also the reason for the introduction of GILTI instead of a strengthening of the already existent Subpart F rules.117 Such a minimum tax as suggested by Azam118 may drastically reduce global profit shifting by U.S. MNEs and decrease the amount of profits reported in tax havens.119 The estimates on the reduction of global profit shifting are based on non-linear specifications of elasticity to effective tax rates, i.e. the response to an effective tax rate reduction from 5% to 4% is a 4.7% increase in reported profits in that country opposed to a 0.7% increase for an effective tax rate change from 30% to 29%.120 Applying this elasticity, the GILTI-burden could mean that even though GILTI is designed to increase U.S. Taxpayers’ foreign tax consciousness a reduction of foreign-to-foreign stripping may be a spill-over effect. 2. Tax competition Under the influences of tax competition, governments will be prepared to waive the right to tax corporate income when they do not expect any marginal cost for the government arising from certain types of investment (e.g. for purely financial or royalty income) and when they expect to raise enough revenue from the taxation of the employees, the suppliers or the customers of the investor.121 Especially discrete locational investment choices also depend on many further factors such as the quality of workforce, political stability, quality of infrastructure, security of ownership, access to resources, regulatory climates, etc.122 However, tax planning respectively the minimization of the effective tax rate may be considered the valve that makes investments profitable or worthwhile considering, since it makes investment decisions less sensitive to the effective tax rate of the target country.123 115 Sec. II.1 and generally on this aspect of foreign-to-foreign stripping M.A. Kane, The Role of Controlled Foreign Company Legislation in the OECD Base Erosion and Profit Shifting Project, 68 Bull. Intl. Taxn. 6/7, p. 324 (2014). 116 Azam, supra n. 3, at p. 45. 117 Shaviro, supra n. 1, at 67. 118 Azam, supra n. 3. 119 Azam, supra n. 3, at p. 46; T. Dowd et al., Profit shifting of U.S. multinationals, 148 Journal of Public Economics, p. 11 (2017). 120 Dowd et al., supra n. 119, at p. 10. 121 W. Schön, International tax coordination for a second-best world (Part I), 1 World Tax Journal 1, 77 et seq. (2009). 122 A. P. Morriss, Cartelizing Taxes: Understanding the OECD’s Campaign against Harmful Tax Competition, 4 Columbia Journal of Tax Law 1, p. 5 (2012). 123 C. Spengel, Widersprüche zwischen Anti-Tax Avoidance Directive (ATAD), länderbezo­ genem Berichtswesen (CbCR) und Wiederauflage einer Gemeinsamen (Konsolidierten) Körperschaftsteuer-Bemessungsgrundlage (GK(K)B), 27 IStR 2, p. 44 (2018).

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Frederik Schildgen

The latter conclusion implies that GILTI does affect international tax competition: as demonstrated above, GILTI is designed to induce foreign-tax consciousness of domestic MNEs. Consequently, U.S. MNEs will for their foreign holdings still favor tax-attractive locations which will be provided for by countries that are prepared to waive taxing rights under the introductory considerations of this section. Given the concept that governments are well-aware of tax avoidance and determine its degree to a large extents the set of instruments in tax competition includes among others (e.g. statutory rate changes and targeted tax cuts)124 an array of instruments which facilitate or exacerbate tax avoidance.125 In other words tax avoidance today relies on tax competitive actions since most international tax avoidance schemes are only valuable to taxpayers if one of the countries involved in the transactions grants a preferential treatment.126 Consequently Faulhaber’s finding that countries are complicit in tax avoidance schemes and taxpayers (often multinationals) are complicit in tax competition is not surprising.127 As tax competition, both general and targeted, is more intense among the member states of the European Union,128 on the one hand there are states that play a crucial role in enabling tax-planning considerations of MNEs.129 On the other hand countries, especially those with an industrial tradition, seek to counter aggressive tax planning and shift the benefits of tax competition back in their favor.130 The introduction of ATAD131 may have made it easier for the governments of the latter countries to proceed with anti-avoidance measures, since the introduction of a presumed levelplaying field in the area of tax avoidance may reassure these governments that other EU Member States will apply similar standards.132 Especially by the means of GILTI the reformed U.S. rules on international taxation can be understood as the U.S. legislator’s statement that foreign-to-foreign stripping by U.S. multinationals will be continuously tolerated. Since U.S. multinationals shift 124 See for the concept of general and targeted tax competition e.g. P. Genschel & P. Schwarz, Tax Competition: A Literature Review, 9 Socio-Economic Review 2, p. 352 (2011). 125 M. Keen, Competition, Coodination and Avoidance in International Taxation, 72 Bulletin for International Taxation 4/5, p. 222 (2018). 126 P. Piantavigna, Tax Competition and Tax Coordination in Aggressive Tax Planning: A False Dichotomy, 9 World Tax Journal 4, p. 480 (2017). 127 L.V. Faulhaber, The Trouble with Tax Competition: From Practice to Theory, 71 Tax Law Review Issue 2, p. 313 (2017). 128 P. Genschel, Accelerating Downhill: How the EU Shapes Corporate Tax Competition in the Single Market, 49 Journal of Common Market Studies 3 (2011). 129 E.g. tax havens like Ireland and Luxembourg, T.R. Tørsløv, The Missing Profits Of Nations, NBER Working paper series No. 24701, p. 4 (2018), http://www.nber.org/papers/w24701 (accessed 23 Aug. 2018). 130 Faulhaber, supra n. 127, at p. 313. 131 Council Directive (EU) 2016/1164 of 12 July 2016 laying down rules against tax avoidance practices that directly affect the functioning of the internal market, Official Journal L 193/1. 132 A. Cedelle, The EU Anti-Tax Avoidance Directive: A UK Perspective, 2016 British Tax Review Issue 4, p. 506 (2016).

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GILTI – Depriving other Countries of their Revenue

comparatively more profits than multinationals from other countries133, EU member states that seek to remain their status as a tax-favorable location134 and attract foreign investment will seek to implement the directives in as lax a way as possible and thus refuel tax competitive endeavors.135

V. Distortion of investments As presented in III.1 and III.1.a) the determination of GILTI focuses on a tangible rate of return and allows for a QBAI safe zone. Combined with the penalty on domestic QBAI imposed by FDII, GILTI may distort foreign investment towards tangible assets. Further, as GILTI is designed to increase foreign-tax-consciousness it could also promote foreign investment locations due to a resultantly lower overall tax burden. FDII136 is supposed to absorb these negative consequences. 1. The effect on cost of capital and effective tax rates The possible distortions on investments may be simulated with a standard company, that invests both, marginally and in profitable investments. Applying evidence that differences in effective tax rates can affect corporate investment decisions and explain shifts or streams of foreign direct investment137 the simulated investments are measured using Cost of Capital (CoC) and Effective Average Tax Rates (EATR). Cost of Capital is the appropriate measure to assess marginal incremental investments, if the CFCs are already established and the investments are infinitely separable and not mutually exclusive.138 Tax rules affect the cost of capital and consequently the likelihood if investment projects are undertaken. In the competition of alternative investment locations, locations with a higher cost of capital are assumed to have less investment.139 EATR measures are rather used for greenfield-investments. However, 133 Tørsløv, supra n. 129, at p. 3. 134 A strategy that enables these countries to „generate more tax revenue, as a fraction of their national income, than the United States and non-haven European countries that have much higher rates.“ Tørsløv, supra n. 129, at p. 4. 135 With a similar reasoning why a number of states did not introduce a CFC-legislation Arnold, supra n. 12, at p. 479. 136 For the functioning of FDII see in this book M. Surmann, Tax preference for “Foreign Derived Intangible Income“, pp. 384 et seq. 137 L. Feld & J. Heckemeyer, FDI and Taxation: A Meta-study, 25 Journal of Economic Surveys 2 (2011); M. Devereux & R. Griffith, Evaluating Tax Policy for Location Decisions., 10 International Tax & Public Finance 2 (2003). 138 See for example: C. Spengel et al., The impact of tax planning on forward-looking effective tax rates, p. 8 (Publications Office of the European Union 2016); C. Spengel et al., The effect of inflation and interest rates on forward-looking effective tax rates, p. 4 (Publications Office of the European Union 2016). 139 C. Spengel, Addressing the Debt-Equity Bias within a Common Consolidated Corporate Tax Base (CCCTB)-Possibilities, Impact on Effective Tax Rates and Revenue Neutrality, 10 World Tax Journal 2, p. 172 (2018).

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incremental investments are also assessed using EATR if investors face a choice between two or more mutually exclusive locations for a discrete investment project, which are both expected to exceed the minimum required rate of return and generate a positive net present value.140 It will be taken recourse to the investment and financial structure as well as some economic assumptions utilized in several studies.141 The model group consists of a U.S.  parent and wholly owned CFCs which on both levels invest in intangibles, buildings, machinery, financial assets and inventories, all equally weighted. The economic depreciation rates are 15.35% for intangibles, 3.1% for industrial buildings and 17.5% for machinery. Other assets are not subject to depreciation. The companies reinvest at the rate of economic depreciation.142 To measure the isolated impact of FDII and GILTI, it is assumed that tax depreciation equals economic depreciation.143 The worldwide real interest rate of an alternative investment is 5%, the inflation rate is assumed to be 2%. The firm follows an autonomous financing strategy with an equity ratio of 65%. The pre-tax real rate of return on the profitable investment shall be 20%. The marginal investment is designed in a way that the return after taxes absent of FDII and GILTI equals the Cost of Capital when the foreign and domestic statutory tax rate is 21%. The full expensing scheme will be disregarded at first to check for its effects in a second stage. State taxes are neglected in the calculations since ownership of controlled foreign corporations generating GILTI income is likely to be concentrated in holding companies that may be located in states providing favorable GILTI treatment.144 a) In the absence of full expensing Due to the preferential character of FDII  – assuming a 100% Foreign-Derived Deduction Eligible Income rate  – similar domestic and foreign investments at a statutory 21% rate145 are subject to lower effective tax rates (CoC and EATR) in the US.  As stated in the above findings GILTI is designed to promote foreign taxconsciousness. A reduction of foreign tax rates unsurprisingly is followed by a fall of overall both overall effective rates. 140 C. Spengel, Internationale Unternehmensbesteuerung in der Europäischen Union: [Steuerwirkungsanalyse, empirische Befunde, Reformüberlegungen] p. 66 (IDW-Verl. 2003). 141 See with further references Spengel et al., supra n. 138, at pp. 8 et seq. 142 This makes investment more comparable over time and eliminates depreciation induced effects that shall not be measured here. 143 Consequently, a foreign and domestic variation of statutory tax rates changes effective tax rates to the same degree unless GILTI and FDII are applicable. 144 A. Phillips & S. Wlodychak, The impact of federal tax reform on state corporate income taxes p. 10 (2018), https://www.ey.com/Publication/vwLUAssets/ey-the-impact-of-federal-­ tax-reform-on-state-corporate-income-taxes/$File/ey-the-impact-of-federal-tax-reformon-­state-corporate-income-taxes.pdf (accessed 29 Aug. 2018). 145 In this model the tax systems just differ in the fact of applicable FDII provisions.

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If one considers the domestic and foreign parts of the firm as separate – i.e. there are no profit distributions146 – it strikes the eye that, the U.S. rate being fixed at 21%, the CoC and EATR of both, the domestic and the foreign part of the firm change. Not surprisingly, the foreign effective rates decrease with the reduction of the foreign statutory rate. The U.S.  rates in turn increase due to the GILTI inclusion. With consequently increased costs of capital and EATR for the domestic part this effect promotes marginal and profitable investments abroad additionally to the per se lower cost of capital and EATR which result from lower statutory rates. In the base scenario firm, at a 5% combined foreign tax rate this effect accounts for a difference of 0.87 percentage points (pp)147 between domestic and foreign CoC. The domestic Cost of Capital increase by 16.36%.148 Further, the GILTI inclusion accounts for a difference of 5.79 pp between domestic and foreign EATR.149 In a non-FDII scenario the total CoC difference would amount to 2.52 pp of which 54.04% (respectively 1.34 pp) are GILTI induced. The total EATR difference in a non-FDII scenario would be 22.10 pp (of which 26.17% i.e. 5.79 pp are GILTI induced). FDII thus partly cushions negative EATR consequences of a GILTI induced foreign tax reduction.150 GILTI induced EATR differences for a zero QBAI firm are 1.60 pp higher than for a full QBAI firm, indicating an outflow of profitable tangible investment as this number stands for a lower increase of domestic EATR due to foreign profitable tangible investment.151 Concluding, domestic investments of firms with high foreign reinvestment ratios are affected by foreign tax minimization. This effect however does not hold for companies with mature foreign operations whose distributions possibly cover at least the additional domestic GILTI burden. The results indicate that the diametrically opposed treatment of QBAI for FDII and GILTI purposes distorts tangible investment to be foreign.

146 Due to high reinvestments during the growth phase no or low profit distributions are not uncommon. Under the maturity hypothesis dividend growth is a sign of maturity (G. Grullon, Are Dividend Changes a Sign of Firm Maturity?, 75 Journal of Business 3, p. 390 (2002)). Assuming a firm with high growth in foreign markets there may be no profit distributions to the U.S. parent. 147 The total difference is 1.06 pp, the GILTI inclusion accounts for 82.72% of the difference (Zero QBAI firm: 1.04 pp, i.e. 93,64% of a 1.11 pp difference; Full QBAI firm: 1.00 pp, i.e. 51.89% of a 1.86 pp difference). 148 For a Zero QBAI firm the GILTI inclusion increases the domestic CoC by 19.78% (Full QBAI firm: 15.60%). 149 The total difference is 15.50 pp, the GILTI inclusion accounts for 37.31% of the difference (Zero QBAI firm: 6.38 pp, i.e. 41.41% of a 15.41 pp difference; Full QBAI firm: 4.78 pp, i.e. 30.68% of a 15.60 pp difference). 150 At a combined foreign tax rate of 13% the difference is 8.19 pp (vs.1.59 pp in a FDII scenario). 151 For tax rate induced investment flows see: Feld & Heckemeyer, supra n. 137.

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b) With full expensing For the analysis of the domestic investment being subject to full expensing it is assumed that the existing firm generates sufficient profits that may be offset by the full expensing, i.e. the bonus depreciation does not create an NOL. Given a 5% combined foreign tax rate, in the base firm scenario the GILTI inclusion accounts for a difference of 0.40 pp between domestic and foreign CoC and a difference of 5.89 pp between domestic and foreign EATR.152 The overall CoC of the base-scenario firm slightly increase with the foreign taxminimization since domestic CoC are more heavily affected by the GILTI inclusion than the foreign CoC are affected by the minimization of the tax burden. For this effect bear in mind the assumption that the model firm simultaneously invests abroad and at home. With the increase of domestic CoC it would rather invest abroad. GILTI-induced EATR differences for a zero QBAI firm are, under the full expensing regime, still 1.3 pp higher than the domestic EATR of a full QBAI firm. This only slightly mitigates investment distortions detected in V.1.a). However, the full expensing scheme drastically reduces the domestic EATR (and consequently the domesticforeign spread)153. The domestic EATR of the base scenario firm are lower than the foreign one if the foreign combined rate is higher than 8.67%. Without FDII, at this foreign rate the domestic EATR were 6.99 pp higher than the foreign one (15.98% vs. 8.99%).154 Further, in a non-FDII scenario, at a 5% combined foreign rate, the total EATR difference of the base scenario firm accounts for 13.44 pp (vs. 6.37 pp in a FDII scenario).155 The overall EATR of the base-scenario firm decrease by approximately 0.32 pp per percentage point of reduced combined foreign tax. As long as respective transaction costs are below that percentage tax planning is still worthwhile. 2. Results In conclusion, the above findings suggest that the concept of GILTI – to determine intangibles-driven income as the excess of income over a standardized return on tangible, depreciable assets – can distort the locational choice of tangible investment

152 This is 50.13% of a CoC difference of 0.80 pp and 92.44% of a 6.37 pp difference in EATR (Zero QBAI Firm: CoC: 1.04 pp, i.e. 93.64% of a 1.11 pp difference; EATR: 6.38 pp, i.e. 41.41% of a 15.41 pp difference; Full QBAI firm: CoC: 0,11 pp, i.e. 4.69% of a 2.47 pp difference; EATR: 5.08 pp, i.e. 49.32% of a 10.30 pp difference. 153 Compare Fn. 149 and 152. 154 In the absense of full expensing the domestic EATR were 9.1 pp higher at this foreign rate (18.09% vs. 8.99%). Without FDII & full expensing this number would increase to 15.70 pp (24.69% vs. 8.99%). 155 At a combined foreign tax rate of 13% the difference is -0.58 pp (vs. -7.65 pp in a FDII scenario, i.e. the U.S. effective tax burden is still lower).

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GILTI – Depriving other Countries of their Revenue

to be foreign. This holds generally for marginal and for profitable investments under the absence of full expensing. Considered separately FDII and full expensing are both able to partly cushion unwanted investment effects caused by the unwanted incentives introduced through GILTI. However, considered as collaborative instruments, the effect is much stronger.  Considering only the effects on GILTI inclusion, incentives for foreign tangible investment abroad (“GILTI shield”) remain despite this collaborative set of instruments, even though the EATR spread is cut by up to one third. Considering the finding that high returns usually are intangibles-driven156 the focus on a purely tangible return is questionable. Even though full expensing may sooth some of the detrimental effects of the GILTI/FDII focus on an excess tangible return, an overall return on assets as threshold may be beneficial. Without a differentiation for the class of assets there are no distortion towards investment in one class of assets or the other. I.e. there is not even the risk of distorting tangible investment. High returns of discrete investments – as in the presented case 20% – logically are likely to be based on the deployment of intangible assets. The reduction of the combined foreign tax rate to a level of 5% or the like further implies a foreign location of the related intangible assets as well.157 Under the above considerations on the design of GILTI to effectively tax foreign sourced income the conclusion is that FDII and the full expensing system are designed to cushion an exodus of investment. However, without the assistance of full expensing FDII is not able to fully cushion the differences. Thus it may not be seen as the exact counterpart of GILTI. Taken the BEAT158 into account FDII might be an instrument to on the one hand partly cushion the effects of a lower taxation of FSI and on the other hand ease decisions of foreign MNEs, which want to escape BEAT, to relocate intangibles to the US.  This chapter highlights the different effects of GILTI, FDII and the full expensing scheme on the domestic and foreign parts of the firm in different scenarios. As the immediate expensing of investment is not seen as precondition in this model but introduced on a later stage, the findings suggest that the purpose of the full expensing system is not necessarily to be considered in an isolated way but should be understood in the context of the entire reform.

VI. Conclusion GILTI will not – as opposed to other suggested measures such as a global minimum tax  – end international profit shifting. It indeed shrinks the possibilities of global 156 See above III.1.a). 157 Intangible income derived in the U.S. would be subject to the reduced FDII-rate. Thus a low effective rate of 5% could not be achieved with a U.S. location. 158 See in this book G. Kempelmann, BEAT – A minimum tax to partially disallow deductions for outbound payments, pp. 397 et seq.

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Frederik Schildgen

profit shifting and tax minimization of U.S.  MNEs. The phenomenon of untaxed stateless income will by definition shrink in the future as a result of inclusion to U.S. gross income and current taxation in the US.  GILTI can be regarded the U.S.  legislator’s benevolent statement on U.S.  MNEs’ foreign tax planning activities (which is in line with the pre-reform legislator’s stance but now allows to yield U.S. tax revenue). As the design does not abolish preferential effects of foreign-to-foreign stripping, this phenomenon, in particular between EU Member States, is only partly affected. Since U.S.  MNE tax planning activities will not considerably change global and in particular European tax competition may get its second wind. This possibly will be reflected in the implementation of the ATAD. Further it can be stated that FDII is not designed as the exact counterpart of GILTI. Rather, FDII and the full expensing scheme are collaborative instruments to cushion unwanted consequence of GILTI. FDII however can attributed with a second function, which is to ease decisions of foreign MNEs, that want to escape BEAT, to relocate intangibles to the US. Further it has been found that the crucial return on QBAI does make a difference in decisions on different classes of investment. As high returns are generally seen to be intangibles-driven this distortion could be mitigated if the relevant provisions focused on an overall return on assets.

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Markus Surmann*

Tax preference for “Foreign Derived Intangible Income“ – Does the “U.S. version of a license box“ lead to an application of the German license barrier (§ 4j EStG)? Table of Contents I. Introduction II. Tax benefit for “Foreign Derived Intangible Income” 1. General information 2. Calculation of the FDII 3. Benefit for IP income? – Difference between FDII and conventional patent boxes I II. The German license barrier, § 4j EStG 1. General information 2. Regulatory content IV. FDII as a “preferential regime” within the meaning of § 4j (1) sentence 1 EStG 1. Grammatical interpretation

a) Wording of the provision and legal definition of “preferential regime” b) Narrow versus broad interpretation of the wording c) Concrete approach covered by the law? d) Interim conclusion 2. Historical-teleological interpretation a) The intention of § 4j EStG b) Calculation method covered by the explanatory memorandum of the law c) Interim conclusion 3. Systematic interpretation 4. Interim conclusion V. Nexus conformity of the FDII VI. Conclusion

I. Introduction The Tax Cuts and Jobs Act came into force in the United States on 1 January, 2018, merely ten days after it was signed by the President. Besides the primarily perceived changes such as the reduction of the corporate tax rate to 21% and the long-demanded move to a territorial tax system, a benefit for so-called “Foreign Derived Intangible Income” was introduced. Until then, U.S. tax law did not provide for a comparable provision. This article addresses the question whether this “US version of a license box” could lead to the application of the German license barrier (§ 4j EStG).

II. Tax benefit for “Foreign Derived Intangible Income” 1. General information In the overall context of the U.S. tax reform, the FDII can be described as part of a “stick and carrot”1 concept, which is intended to encourage U.S.  companies to * Institute of Corporate Law, University of Cologne. 1 Speaking of a “carrot” and “a more tastier carrot”: C. W. Sanchirico, The New US Tax Preference for ‘Foreign-Derived Intangible Income’ U of Penn, Inst for Law & Econ Research

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Markus Surmann

increasingly carry out their activities in connection with intellectual property2 within the US. If one stays in this picture, the FDII’s tax benefit represents the “carrot”; it ultimately rewards companies, which generate more than a fictitious standard return by exporting property or services to persons not located in the US. In contrast, the “Global Low Taxed Intangible Income” (in terms of phonetic aptly abbreviated as “GILTI”) is intended to penalize taxpayers, who generate income in U.S. outbound structures that exceeds a fictitious standard return and was previously taxed at a low rate. Both FDII and GILTI exclusively apply to C corporations3. 2. Calculation of the FDII The calculation of the FDII is displayed in Section 14202, Subsection 250 IRC of the Tax Cuts and Jobs Act. It can be summarized in two formulas, appearing quite cryptic at first glance. They will be explained subsequently. DII = DEI − (10 % × QBAI) FDII = DII ×

foreign DEI total DEI

The first step is to determine the Deemed Intangible Income (“DII”). The starting point to do so is the Deduction Eligible Income (“DEI”), which can be described as the modified gross income of the respective corporation4. The DEI is decreased by an amount equal to ten percent of the corporation’s qualified business asset investment (“QBAI”)5 within the US. These ten percent represent a deemed standard return on the tangible assets. Having determined the DII, the second step is to calculate the part of it apportioned to the export activities of the corporation. For this the DII is multiplied with the ratio of the Foreign-Derived Deduction Eligible Income and the gross Deduction Eligible Income6. The former consists of income in connection with (i) property which is sold and (ii) services which are provided to any person not located in the US7. Initially this does not indicate any IP-related income, especially any derived in connection with royalties. However, for the purposes of subsection 250, the term “sold” shall include any lease, license, exchange or other disposition8. In

Paper No. 18-7; 71 Tax Law Review 4, p. 17 (2018), available at SSRN:  https://ssrn.com/ abstract=3171091. 2 Abbreviated with IP in the following. 3 By its terms the provision applies to “domestic corporations”, Section 250 (a) (1) IRC. 4 Modified, because it is determined without regard to GILTI, any financial services, any dividend received from a CFC, any domestic oil and gas extraction income and any foreign branch income, Section 250(b)(3)(A)(i) IRC. 5 Section 250(b)(2)IRC; the QBAI is the sum of the carrying amounts of tangible assets of the respective corporation. 6 Section 250(b)(1) IRC. 7 Section 250(b)(4) IRC. 8 Section 250(b)(5)(E) IRC.

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summary the FDII can be described as the part of the income, which exceeds a standard return on tangible assets and is generated via export activities9. 37.5% of the determined FDII are eligible for tax deduction10. In other words, 62.5% of the FDII are subject to corporate tax of now 21%, resulting in an effective burden of taxation of 13.125% (0.625 x 0.21) on the FDII. The amount of the FDII deduction is designed as a sunset clause. From 2026, the deductible portion will be only 21.875%11. The effective tax burden will then increase to approximately 16.4%. Example: The US-based C corporation holds a majority interest in the German-based subsidiary T-GmbH; from the perspective of American tax law, the T-GmbH is thus a Controlled Foreign Company (CFC). The T-GmbH pays a royalty of USD 200,000 to the C corporation. The C corporation generated a gross income of USD 600,000 in the fiscal year. Of this amount, USD 300,000 are attributable to export activities, which of course include the royalty payment of USD 200,000. The sum of the carrying amounts of tangible assets (QBAI) amounts to USD 4,400,000. Solution: In the first step, the DII is calculated by deducting the standard return of USD 440,000 (4,400,000 x 0.1) from the DEI of USD 600,000. Hence, it amounts to USD 160,000. The FDII is now the part of the DII that was generated by export activities, in this case USD 80,000 (160,000 x 300,000/600,000). 37.5% of the FDII are eligible for deduction, here USD 30.000 (80,000 x 0.375). The remaining USD 50,000 are subject to corporate taxation at 21%, which results in a tax payable of USD 10,500 (50,000 x 0.21). Thus, the effective tax burden on the FDII is 13.125% (10,500 ÷ 80,000).

3. Benefit for IP income? – Difference between FDII and conventional patent boxes Considering the term ”Foreign Derived Intangible Income“, the calculation appears somewhat unorthodox. For instance, the royalty payment as such is nowhere to be found in the calculation example above. Indeed, it is remarkable that the FDII deduction is theoretically possible, although (i) intangible income was not generated and (ii) no intangibles exist12  – namely, if the corporation generates solely “other”

9 On the question, if the FDII provision is a prohibited export subsidy under the Subsidies and Countervailing Measures Agreement, see R. S.  Avi-Yonah & M. Vallespinos, The Elephant Always Forgets: US Tax Reform and the WTO, U of Michigan Public Law Research Paper No. 596 (2018), available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=3113059 and the letter to U.S. Treasury Secretary Steven Mnuchin by the Ministers of Finance of Germany, France, Spain, Italy and Great Britain, December 2017. 10 Section 250(a)(1)(A) IRC. 11 Section 250(a)(3)(A) IRC. 12 T. Loose, USA: BEPS-Konformität des neuen FDII-Regime?, 27 IStR-LB 7, p. 36 (2018); T. Zinowsky & B. Ellenrieder, Innovative Besteuerung des Foreign-Derived Intangible Income als Ergebnis der US-Steuerreform  – Präferenzregelung iSd Lizenzschranke?, 27 IStR 4, p. 134, 140 (2018); A. Linn, Die US-Steuerreform und ihre Auswirkungen auf das deutsche Unternehmensteuerrecht, 56 DStR 7, p. 321, 326 (2018); R. Pinkernell, „GILTI“ as charged? Mögliche Auswirkungen der US-Steuerreform auf die deutsche Lizenzschranke gemäß § 4j

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export income, for example by selling (in the narrow sense of the word) property and providing services to persons outside the US. However, it would be an oversimplification to conclude that royalty payments are irrelevant for the FDII deduction13. Those increase the corporation’s gross income and by association the Deduction Eligible Income. If they are paid by a foreign (non-US) licensee  – like in the calculation example – they also increase the export quotient with which the Deemed Intangible Income is multiplied. That means the higher the IP income, the higher the FDII benefit. The aforementioned thought game could also be carried out in the other direction: if a corporation has no tangible assets and only generates income by exporting IP, its total tax rate would be 13.125% instead of 21%14. It therefore seems correct to the author to conclude that IP income is of indirect relevance for the amount of the FDII benefit. Although not considered as such in the calculation, the IP income still has a positive effect on the benefit. This distinguishes the – if you will – “US-Version of a license box” from the “conventional” ones, such as those the OECD had in mind when finalizing Action 5 or the German legislator when introducing § 4j EStG. Conventional license boxes are characterized by the fact that they link a benefit directly to the existence and amount of IP income; they provide an IP-exclusive tax rate or a fictive deduction, whose amount depends (only) on the IP revenues15. From this comparison the main question of this article can be derived: does § 4j EStG also cover regulations which do not exclusively favor IP income, but also other income, such as other export income in the case of the FDII?

III. The German license barrier, § 4j EStG 1. General information Like the Tax Cuts and Jobs Act, § 4j EStG came into force on January 1, 201816. This was the German legislator’s reaction to the fact that multinational companies shifted profits from one country to another by means of license payments between companies in the group17. Nevertheless, the introduction of the regulation is a surprise at first EStG, 26 IStR 7, p. 249, 255 (2018); C. Schmid & T. Rost, Die US-Steuerreform und deren Auswirkungen auf international agierende Unternehmen, 73 BB 18, p. 988, 993 (2018). 13 Supposedly D. Nolte et al., America first (?) – die US-Steuerreform und ihre Auswirkungen auf deutsche Unternehmen, 106 DStZ 7, p. 221, 229 et seq. (2018), who state that the determination of the FDII was “uncoupled” from the existence of license income or intangible assets; Schmid & Rost, supra n. 12, p. 988, 993. 14 Linn, supra n. 12, p. 321, 327 et seq. 15 O. H. Jacobs, D. Endres & C. Spengel, Jacobs, Internationale Unternehmensbesteuerung, p. 152 (2016); L. Evers, H. Miller & C. Spengel, Intellectual property box regimes: effective tax rates and tax policy considerations, 22 ITPF 3, p. 502 (2014). 16 See GER: § 52 (8a) EStG 2009 (amended 2017). 17 GER: Entwurf eines Gesetzes gegen schädliche Steuerpraktiken im Zusammenhang mit Rechteüberlassungen of 20 Feb. 2017 [German Federal Government Document], Bundes­ tags-Drucksache, (BT-Drs.) 18/11233, p. 1; on the background of the introduction see C.

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glance, as the G20 countries have already addressed the problem in the OECD’s BEPS project. In the report on Action 5 the states involved agreed to design their license boxes in such a way that the benefit is made dependent on the existence of the respective company’s own development activities (so-called nexus approach18). For this purpose, they agreed on an implementation period that will expire June 30, 2021, within which the existing patent boxes will be protected19. Nevertheless, the German legislator acted before the expiry of this period20. This can only be due to the expectation that this time limit will expire21. The legislator wanted to encourage other states to introduce nexus-compliant regulations before the time limit expires. 2. Regulatory content §  4j (1) sentence 1 EStG presupposes that the German license debtor incurs expenditures for the transfer of rights which correspondingly lead to income for the creditor abroad. This income has to be subject to a preferential regime. Only related parties as defined by § 1 (2) AStG are considered creditors within the scope of the regulation22. Further there is an exception in § 4j (1) sentence 4 EStG for preferential regimes which are designed in accordance to the OECD’s nexus approach23. Given these conditions, the debtor’s expenses can only be deducted pro rata according to the following formula laid down in the law. 25% − effective tax rate 25%

For the question discussed here as to whether the FDII benefit can lead to the application of § 4j EStG, it is crucial whether (i) the FDII constitutes a “preferential regime” within the meaning of the standard and, if so, (ii) the FDII is structured in a nexus-compliant way.

Link, Die Lizenzschranke – Legitime Reaktion des Gesetzgebers auf schädliche Präferenz­ regime, 70 DB 41, p. 2372, 2372 et seq. (2017). 18 See below at sec. IV.3. and V. 19 OECD/G20, Base Erosion and Profit Shifting Project, Countering Harmful Tax Practices More Effectively, Taking into Account Transparency and Substance (OECD/G20 2015), Action 5 - 2015 Final Report, at p. 35 marg. no. 65. Available at: http://dx.doi. org/10.1787/9789264241190-en; N. Schneider & B. Junior, Die Lizenzschranke – Überblick über den Regierungsentwurf zu §  4j EStG, 55 DStR 8, p. 417, 418 (2017); X. Ditz & C.  Quilitzsch, Gesetz gegen schädliche Steuerpraktiken im Zusammenhang mit Rechte­ überlassungen – die Einführung einer Lizenzschranke in § 4j EStG, 55 DStR 29, p. 1561, 1562 (2017). 20 See S. Heil & A. Pupeter, Lizenzschranke – Gesetzesentwurf eines neuen § 4j EStG, 72 BB 14, p. 795, 800 (2017). 21 See Schneider & Junior, supra n. 19, p. 417, 419. 22 This is the case, for instance, if at least one quarter of the debtor’s shares are held directly or indirectly by the creditor, see GER: § 1 (2) AStG 1972 (amended 2000). 23 OECD/G20, supra n. 19, at p. 24 marg. no. 26.

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IV. FDII as a “preferential regime” within the meaning of § 4j (1) sentence 1 EStG The first question to be addressed is whether the FDII constitutes a harmful “preferential regime” within the meaning of § 4j (1) sentence 1, (2) EStG. As elaborated above, the decisive question will be whether it is possible to speak of a “preferential regime” even if it favors not only IP income but also other income. In order to find  an  answer to this question, the interpretation criteria of the wording of the  regulation (grammatical interpretation), the legislator’s intention (historicalteleological interpretation) and the context of meaning of the standard (systematic interpretation) can be applied in German law. 1. Grammatical interpretation a) Wording of the provision and legal definition of “preferential regime” The wording of § 4j EStG provides the legal user with two legal definitions. According to § 4j (1) sentence 1 EStG, the debtor’s expenses can only be deducted to a limited extent “if the creditor’s income is subject to low taxation as defined in paragraph 2 which differs from the regular taxation (preference regime) (…)”. From this legal definition for the preferential regime it can be concluded that the taxation (i) must differ from the regular taxation and cumulatively must be (ii) low within the meaning of paragraph 2. According to §  4j (2) sentence 1 EStG, low taxation exists “if the taxation of the creditor’s income (…) differing from the standard taxation leads to a burden of less than 25% due to income taxes (…)”. Irrespective of a possible preferential taxation in the USA, the new corporation tax rate of 21% is already below the limit for low taxation within the meaning of § 4j (2) EStG. Thus, the only thing that remains to be interpreted is the “taxation differing from the standard taxation”. b) Narrow versus broad interpretation of the wording On the basis of a broad understanding of the wording, the new standard tax rate of 21% could be understood as the standard taxation and the benefit of the FDII as a taxation differing from it. German literature mentions difficulties in determining some kind of “rule” of taxation. In German law, for example, the lack of neutrality in legal form prevented the determination of regular taxation of various taxpayers24. If, on the other hand, the regular taxation of different income of the same taxpayer is to be determined, the scheduling of different types of income would be an obstacle. For instance, income

24 Zinowsky & Ellenrieder, supra n. 12, p. 134, 135; on legal form neutrality see J. Hennrichs, Tipke/Lang, Steuerrecht (2018), § 10 marg. no. 1.

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from capital assets is separately taxed at 25% in Germany when the investment is held as a private asset25. However, the FDII is only available for C corporations, which makes it unnecessary to determine a rule across legal forms26. Furthermore, the American corporate income tax does not provide any scheduling of individual types of income in the same way as German tax law does. If only American corporate income tax is considered, a standard tax rate of 21% can be formulated for C-Corporations income. The difference can be seen in the form of the FDII’s benefit. At first glance, this appears to be a fictitious operand27 that is only indirectly related to the concrete IP income (see above). However, this does not prevent the FDII from being qualified as a preferential regime for IP income. It can be calculated precisely to what extent IP revenues are favored by the FDII.28 This can be illustrated using the above introductory example. Example (continuation of the introductory example): Based on the values in the introductory example, an FDII of USD 80,000 was determined. This favors export income, which itself consists of royalty and other income. The share of royalty income in the C corporation’s export income is 200,000/300,000, meaning that an FDII of USD 53,333 (80,000 x 200,000/300,000) is attributable to IP income. This amount is 37.5% deductible, resulting in a deduction of USD 20,000. In the end, only USD 180,000 of the original royalty payment of USD 200,000 is subject to corporate income tax. This results in an effective tax burden of 18.9% (deviation) instead of the usual 21% (standard taxation).

The literature mainly interprets the wording narrowly and calls for an original link between IP income and the preferential regime29. Accordingly, a “preferential regime” would only exist if it exclusively favored IP income. This is deduced from the direct 25 Zinowsky & Ellenrieder, supra n. 12, p. 134, 135; on scheduling in German income taxation see J. Hey, Tipke/Lang, Steuerrecht (2018), § 8 marg. no. 500. 26 In both German and American tax law, this may indeed be impossible due to the lack of legal form neutrality. 27 C. Boeing & E. Dokholian, Auswirkungen der US-Steuerreform auf deutsche Unternehmen: Wo besteht ggf. Handlungsbedarf?, 22 GmbH-StB 5, p. 153, 158 (2018); Linn, supra n. 12, p. 321, 327. 28 Compare Pinkernell, supra n. 12, p. 249, 254. 29 Zinowsky & Ellenrieder, supra n. 12, p. 134; Nolte et al., supra. n. 13, p. 221; Pinkernell, supra n. 12, p. 249, 254 et seq.; Boeing & Dokholian, supra n. 27, p. 153, 159; Linn, supra n. 12, p.  321, 327 et seq.; Schmid & Rost, supra n. 12, p.  988, 992 et seq. (2018); J. Moritz & E.  Baumgartner, Ausgewählte Praxisfragen bei Erstanwendung der Lizenzschranke gem. § 4j EStG, 71 DB 36, p. 2135, 2137 (2018); C. Jochimsen, Die US-Steuerreform und ihre Auswirkungen auf deutsche Unternehmen, 27 ISR 3, p. 91, 97 et seq. (2018); A. Maywald, Die US-Steuerreform aus der Sicht ausländischer Investoren, IWB 8, p. 296, 301 et seq. (2018); already before the introduction of the FDII in favor of a narrow interpretation: C. Jochimsen, T. Zinowsky & A. Schraud, Die Lizenzschranke nach § 4j EStG – Ein Gesellenstück des deutschen Gesetzgebers, 26 IStR 15, p. 593, 595 et seq. (2017); Ditz & Quilitzsch, supra n. 21, p. 1561, 1563; T. Loose, Die neue gesetzliche Regelung zur sog. Lizenzschranke: Ein sinnvolles Instrument zur Vermeidung von Gewinnverlagerungen ins Ausland?, 63 RIW 10, p. 655, 657 (2017); S.  Grotherr, Abzugsverbot für Lizenzzahlungen an nahestehende

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sequence of words in § 4j (1) sentence 1 EStG30: “Expenses (…) are (…) only deductible in accordance to paragraph 3 if the creditor’s income is subject to low taxation under paragraph 2 which differs from the regular taxation (preferential regime) (…)”. In the author’s opinion, this is not mandatory. The precondition that the preferential regime may only favor IP income is not explicitly stated in the wording31, but is rather the result of an interpretative effort. In the pure sense of the term, a preferential regime can also describe a situation, where other income (such as other export income) is preferentially taxed in addition to IP income. In such a case, the IP income is (also) subject to preferential treatment. c) Concrete approach covered by the law? If one follows the theory put forward here that the FDII can potentially be regarded as a preferential regime, it would always be necessary to determine the “deviation” from standard taxation in the specific case. The concrete benefit of the IP income would always have to be calculated in the style of the above example. However, it would not be sufficient to look at the FDII provisions on an abstract basis, because it would not be clear to what extent the IP income is specifically taxed. The calculation is necessary in particular for the application of the deduction limitation in paragraph 3, whose formula takes into account the effective tax rate on IP income. Now one could argue that a provision must already constitute a preference regime per se and not become one on the basis of the values in the individual case; the result must already be determinable in the abstract. However, a concrete approach, as presented here, is covered by the wording of §  4j (2) sentence 1 EStG. This states that a low taxation exists “if the taxation of the creditor’s income (…) differing from the regular taxation leads to a burden of income tax of less than 25%; (…)”. This means that the tax burden must be determined on a case-by-case basis. This is also made clear by § 4j (2) sentence 2 EStG, according to which all regulations “which affect the taxation of income from the transfer of rights, in particular tax reductions, exemptions, credits or reductions” must be taken into account when determining whether low taxation exists. This also implies that a concrete consideration has been laid down in the wording. d) Interim conclusion Based on a broad comprehension of the wording, the benefit of the FDII can easily be understood as a “preferential regime” within the meaning of § 4j EStG. Unternehmen bei Nutzung von steuerschädlichen IP-Boxen („Lizenzschranke“), 10 Ubg 5, p. 233, 237 (2017). 30 Zinowsky & Ellenrieder, supra n. 12, p. 134, 136. 31 Same opinion T. Moser, Was ist eine “Präferenzregelung” i.S.d. § 4j EStG?, 11 RIW 6, p. 348, 349 (2018); also F. Holle & M. Weiss, Einschränkung des Abzugs für Aufwendungen aus einer Rechteüberlassung: Erste Anmerkungen zum Regierungsentwurf eines § 4j EStG, 99 FR 5, p. 217, 221 (2017) and Schneider & Junior, supra n. 19, p. 417, 420 point to a broad wording; Heil & Pupeter, supra n. 20, p. 795, 796 do not specifically refer to the FDII but assume that § 4j EStG is not limited to license boxes but applies to all preferential regimes.

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2. Historical-teleological interpretation a) The intention of § 4j EStG Looking at the explanatory statement of the law, the following passage can be found. In a sense, programmatically, it says: “The regulation covers the known types of license boxes. These provide for either (…) a tax exemption on royalty revenues, special tax rates for royalty income or other benefits linked to royalty revenues”.32 It is not surprising that the German legislator had in mind the previously known types of patent boxes when issuing §  4j EStG. The “conventional” patent boxes, such as those in the style of the Dutch one, exclusively favored IP income. However, the purpose of §  4j EStG is not to cover only the type of patent box known up to its enactment.33 Rather, the explanatory memorandum of the law states a more general legislative intention: “Taxes should be due to the state in which the value-creating activity takes place and not to the state offering the highest tax reduction.”34 With § 4j EStG the German legislator wants to secure German tax substrate.35 Against this background, it is therefore crucial to ask whether the FDII is an incentive to relocate IP (activities) to the USA. This question can only be answered if one takes into consideration the interaction between FDII and GILTI. “Global Low Taxed Intangible Income” is taxed in the USA if the tax rate on income abroad is less than 13.125%. The maximum tax rate on the GILTI is then 10.5%. In other words: if the income is not taxed abroad, it is still taxed at 10.5% in the USA. Only, if the foreign jurisdiction taxes the income at more than 13.125% taxation will no longer take place in the USA. However, despite GILTI, it may still be attractive to generate IP income outside the U.S., as U.S. corporation tax is generally 21%. For this reason, FDII was complementarily introduced, taxing export income at 13.125%. From the perspective of a multinational company, this means that from a tax rate of more than 13.125% in the U.S. foreign country, it is makes sense not to sell in this country, but to export from the USA without having a permanent establishment in the other country36. In Germany, the corporate income tax rate is 15% (i.e. more than 13.125%), so that one can speak of an incentive to relocate intellectual property to the USA.

32 GER: BT-Drs. 18/11233, supra n. 17, p. 12. 33 Different opinion: Nolte et al., supra n. 13, p. 221, 229; Zinowsky & Ellenrieder, supra n. 12, p. 134, 136 et seq.; Jochimsen, Zinowsky & Schraud, supra n. 29, p. 593, 596. 34 GER: BT-Drs. 18/11233, supra n. 17, p. 1. 35 Moser, supra n. 31, p. 348, 350 also sees a more general legislative intention in a „fair taxation“. 36 Compare Sanchirico, supra n. 1, p. 14 et seq.

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As a result, it is in accordance with the legal purpose to consider the FDII as a “preferential regime”.37 b) Calculation method covered by the explanatory memorandum of the law A closer look at the explanatory memorandum even reveals indications that the “unorthodox” calculation method of the FDII is also covered: “Low taxation of revenue may be due in particular to the fact that the tax rate applicable to royalty income is lower than the standard tax rate or that royalty revenues are taxprivileged. Such a tax privilege on royalty revenues can be assumed if they are (…) taxfree themselves or if another privilege refers to the revenues (e.g. a fictitious deduction linked to the amount of royalty revenues).”38 On reflection, the FDII is nothing more than a fictitious deduction that refers (at least indirectly) to license revenues. The higher the export license income, the higher the FDII. 37.5% of it can be deducted. The inverse conclusion from the following passage implies that an indirect benefit of the revenues is still within the scope of the regulation: “In contrast, tax benefits that are not (directly or indirectly) linked to the tax rate or the creditor’s revenues are not included.”39 Only when the benefit is not even indirectly linked to the revenues can one speak of a missing reference in the sense of the explanatory memorandum of the law. The FDII, however, features at least an indirect one. c) Interim conclusion As a result, it is in accordance with the legal purpose to consider the FDII as a “preferential regime”. On closer inspection of the explanatory memorandum of the law, this is not far off, despite the unorthodox calculation. 3. Systematic interpretation In order to determine the content of the term “preferential regime” in §  4j (1) sentence 1 EStG, a systematic conclusion from § 4j (1) sentence 4 EStG is drawn in the literature. It states an exemption for such preferential regimes, which are in accordance with the nexus approach of the OECD. Because this has preferential regimes in mind which exclusively favour IP income, some conclude that the same applies for preferential regimes as mentioned in § 4j (1) sentence 1 EStG.40

37 Same opinion Moser, supra n. 31, p. 348, 350. 38 GER: BT-Drs. 18/11233, supra n. 17, p. 15. 39 GER: BT-Drs. 18/11233, supra n. 17, p. 12 et seq. 40 Zinowsky & Ellenrieder, supra n. 12, p. 134, 137 et seq.

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Tax preference for “Foreign Derived Intangible Income“

The aim of the nexus approach is to grant tax benefits only to taxpayers who have carried out the R&D activity themselves. In order to achieve this, the beneficiary income is calculated using the following formula41. Qualifying expenditures incurred to develop IP asset Overall expenditures incurred to develop IP asset

× Overall income from IP asset=Income receiving tax benefits

Qualifying expenditures are those for own research. However, expenditures for the purchase of IP or contract research by related parties are not qualified. § 4j (1) sentence 4 EStG specifically refers to the nexus approach in Chapter 4 of the OECD report on Action 5. Whereas Chapter 4 deals in general with different types of preferential regimes in general, the nexus approach in particular is only used in connection with IP income. Further, only those regulations can comply with the nexus approach that exclusively favour IP income. For example, the report states that the item “Overall income from IP asset” should only include income that is derived from the IP asset. Other income has to be separated. In addition, § 4j (1) sentence 4 EStG-E in the earlier version of the government draft just paraphrased the nexus approach rather than referring to it. Accordingly, such preferential regimes should be excluded from the scope of the license barrier, which are limited to rights which are based on substantial business activity. Probably out of concern that in legal practice this criterion could be understood independently of the nexus approach, the passage was replaced by the concrete reference described.42 In the opinion of the author, however, it cannot be concluded from this that only “IPexclusive” regulations can be understood as “preferential regimes” within the meaning of § 4j (1) sentence 1 EStG. § 4j Paragraph 1 Sentence 4 EStG illustrates at best that the legislator wanted other states to design their license boxes in conformity with nexus approach. As already mentioned above, the G20 countries have agreed on this in the OECD report on Action 5 and have in this regard jointly set an implementation deadline until 30 June 2021. However, the German legislator apparently did not trust that the states involved would abide by the legally non-binding agreement. This is probably one of the reasons why the license barrier already came into force on 1.1.2018. Thus, § 4j (1) sentence 4 EStG only allows to conclude what the legislator considers desirable (i.e. nexus-compliant preferential regulations), but not which regulations he wanted to sanction (i.e. preferential regimes). In this respect, it does not seem to make much sense to cover only those regulations which already come very close to the ideal picture of the nexus-compliant preferential regime. In any case, § 4j (1) sentence 4 EStG does not allow the systematic conclusion that a preferential regime by definition may only favor IP income. 41 OECD/G20, supra n. 19, p. 25 marg. no. 30. 42 S. Heil & A. Pupeter, Lizenzschranke – Update zum Inkrafttreten des § 4j EStG, 72 BB 34, p. 1947, 1948 (2017); Jochimsen, Zinowsky & Schraud, supra n. 29, p. 593, 595.

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Markus Surmann

4. Interim conclusion The newly introduced FDII tax benefit falls under the broad wording of §  4j (1) sentence 1 EStG. Such an understanding is in line with the legislative intention. There is nothing to the contrary neither in the explanatory memorandum of the law nor in its systematic structure.43

V. Nexus conformity of the FDII If one assumes that the FDII can be understood as a “preferential regime” within the meaning of § 4j EStG, it depends on whether it is designed in accordance with the OECD’s nexus Approach. As already described, the benefit has to depend on the extent to which the taxpayer has carried out the R&D activity himself. However, the FDII benefit is granted independently of the company’s own R&D activities. For this reason, the FDII is considered not to be nexus-compliant44, which is highly plausible given the aforementioned calculation. It therefore seems all the more surprising that voices from the U.S. Treasury Department explicitly consider the FDII to be nexus-compliant.45 Looking at the FDII in isolation, this thought almost seems absurd. This position refers to the interaction between GILTI and FDII. However, a preferential regime should be checked for nexus conformity in isolation. In particular, the report on Action 5 does not provide for any kind of netting with other burdensome regulations. Furthermore, the FDII benefit also applies if a U.S. corporation is not subject to GILTI. The two regulations are independent of each other in individual cases.46 According to the opinion expressed here, the FDII is therefore not in line with the OECD’s nexus approach.

VI. Conclusion The tax preference for Foreign Derived Intangible Income (FDII) introduced by the Tax Cuts and Jobs Act may lead to the application of the German license barrier of § 4j EStG. The FDII can be seen as a “preferential regime” within the meaning of the 43 Same opinion Moser, supra n. 31, p. 348, 350 et seq.; supposedly C. Ehlermann & S. Köhler, US-Steuerreform leitet neue Runde im globalen Steuerwettbewerb ein, 27 ISR 2, p. 37, 40 (2018). 44 Loose, supra n. 14, p. 36.; Nolte et al., supra n. 13, p. 221, 229; Pinkernell, supra n. 12, p. 249, 254; S.  Bärsch, M. Olbert & C. Spengel, Analyse der neuen internationalen Unter­ nehmensbesteuerung in den USA: Implikationen für international tätige Konzerne und den deutschen Gesetzgeber, 71 DB 31, p. 1815, 1822 (2018); Ehlermann & Köhler, supra n. 43, p. 37, 40; Moritz & Baumgartner, supra n. 29, p. 2135, 2137; Jochimsen, supra n. 29, p. 91, 97; other opinion while criticizing the Nexus-Approach in whole: Sanchirico, supra n. 1, p. 12 et seq. 45 A. Lewis, 89 TNI, p. 520, 521 (2018). 46 Pinkernell, supra n. 12, p. 249, 254.

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Tax preference for “Foreign Derived Intangible Income“

regulation. Furthermore, the FDII is also not compliant with the OECD’s nexus approach. In any case, it can therefore be expected that the German tax authorities will support the application of § 4j EStG.47 This would entail a considerable effort for the taxpayer48, such as proving the specific level of taxation of income in the USA and, in particular, calculating the tax relief of the FDII down to the specific IP revenues. Furthermore, there are profound doubts as to the conformity of § 4j EStG with the Constitutional and Union49 law, which is why the question of interpretation discussed here could to some extent become obsolete in the long term.50

47 Pinkernell, supra n. 12, p. 249, 255; Ehlermann & Köhler, supra n. 45, p. 37, 40. 48 Compare Zinowsky & Ellenrieder, supra n. 12, p. 134, 139 et seq. 49 A. Schnitger, 26 IStR 6, Weitere Maßnahmen zur BEPS-Gesetzgebung in Deutschland, p.214, 225 (2017); K. van Lueck, 26 IStR 10, Gesetzentwurf zur Einführung einer Lizenzschranke durch § 4j EStG, p. 388, 391 et seq. (2017); Schneider & Junior, supra n. 19, p. 417, 425. 50 Pinkernell, supra n. 12, p. 249, 256.

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Dr. Goetz Kempelmann, LL.M. (Harvard)

BEAT – A minimum tax to partially disallow deductions for outbound payments A unilateral solution against earnings-stripping – and against free trade Table of Contents

I. Introduction

II. Application of BEAT 1. General functional structure 2. Applicable Taxpayer: gross receipt threshold and base erosion percentage 3. Modified taxable income a) Base erosion tax benefits aa) General bb) Foreign related persons cc) Cost of goods sold exception dd) Payments for service-fees ee) Exception for payments under withholding mechanism ff) Further exceptions (particularly relevant for the banking sector) gg) No exceptions for non-abusive cases b) Base erosion percentage in the case of net operating loss deductions c) The Effect of credits d) BEAT and its relationship to other earnings stripping rules

III. Understanding BEAT as a form of formulary apportionment for the source country IV. Beat and double taxation 1. Construction of BEAT leads to double taxation 2. Violation of double tax treaties?

V. BEAT as a WTO violation

VI. Base protection in other countries 1. Diverted Profits Taxes (DPT) 2. German deduction limitation in response to patent boxes 3. Equalization Levies VII. Conclusion: an international future for the BEAT? 1. Revenue generation 2. Leaving the grounds of net income taxation 3. Double Taxation 4. Final remarks

I. Introduction The BEAT or Base Erosion Anti-Abuse Tax addresses the issue of multinational taxpayers using deductible payments to related parties in order to reduce their U.S. tax base and to pay taxes in other (probably low tax) countries instead, a strategy also called “earnings stripping”.1 The BEAT is an innovative instrument to limit the tax effect of earnings stripping and to protect the U.S. tax base from the accompanying base erosion effects. The earnings-stripping problem was aggravated and became 1 Instructive: J. Clifton Fleming, Robert J. Peroni & Stephen E. Shay, Getting serious about cross-border earnings stripping: Establishing an analytical framework, N.C. L. REV. 673, 734 (2015).

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publicly charged through corporate inversions. Inversions amplified the pressure on the legislator to react with an effective tool. The BEAT was implemented as one tool among several in the 2017 U.S. tax reform to make earnings stripping by large multinationals less attractive. Via the BEAT tax, the U.S. income tax code denies certain deductions that derive from payments to foreign related parties. The BEAT is only targeted at large multinationals. However, it is not just some negligible instrument of mediocre importance: on the micro level, the BEAT can cause harsh effects in certain cases. The BEAT, where applicable, can more than offset the benefits gained through the rate drop also implemented in the Tax Cuts and Jobs Act. On the macro level, the BEAT is supposed to generate substantial amounts of the revenue needed to counter-finance the drop in the corporate tax rate. There is a second effect of the BEAT that should not be neglected. The BEAT is a capable import punishment. It is one more tool to grant preferential treatment to domestic value creation in contrast to import activities. In certain aspects of the BEAT that will be discussed below, it seems that the elimination of base erosion is secondary. Together, GILTI, FDII, immediate capital expensing and the BEAT accumulate to a  powerful domestic subsidy in line with the “America-first” doctrine and the undertaking to reduce the trade deficit. At least in its first component, the earnings stripping prevention, the BEAT tax has to be embedded in the worldwide tendency to protect the tax base of source countries: rules with a similar goal (though constructed differently) were implemented in Australia2 and the United Kingdom3 in the form of diverted profits taxes; New Zealand considered the same. Germany introduced a mechanism targeted only at base eroding royalties flowing to patent box countries.4 By taxing gross digital revenue, equalization levies as implemented by India5 and intended (but not further pursued) by the EU6, pursue a somewhat similar goal. The BEAT is probably the most innovative among these rules. Instead of disallowing concrete deductions under certain circumstances (e.g. the payment is low taxed for the recipient in the other country, it fails abuse tests, etc.), it disallows base eroding payments only to the extent they surpass a certain percentage of the taxable income. As long as harmful payments accumulate to a lesser amount, no deductions are disallowed. The threshold is (beginning in 2019 and until 2025) set at 47.6% base eroding deductions in relationship to the taxable income.

2 Diverted Profits Tax Act (2017). See H. Khiem Nguyen, Australia’s New Diverted Profits Tax: The Rationale, the Expectations and the Unknowns, Bull. Int. Taxn 9, 513 (2017). 3 Finance Act 2015, Part 3. See R. Ahlawat & N. Woodford, Action Group of HMRC on Diverted Profits Tax, 25 Int. Transfer Pricing Journal 1 (2018). 4 § 4j EStG (Income Tax Act). 5 Finance Act 2016, Chapter VIII. 6 European Commission, A Fair and Efficient Tax System in the European Union for the Digital Single Market, COM(2017) 547; followed by a joint initiative on the taxation of companies operating in the digital economy by four European finance ministers in 2018.

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BEAT – A minimum tax to partially disallow deductions for outbound payments

The BEAT caused severe criticism from the European side.7 On the other hand, in the U.S. literature, the BEAT is defended self-confidently as an adept method to counter base erosion in times of unfair tax competition.8 This article will at first explain how the BEAT functions. Then it will address the issue whether the BEAT violates international law. The BEAT will then be compared to similar undertakings of the above-mentioned countries. Finally, it will be analyzed whether a BEAT is a reasonable response to earnings stripping from a policy standpoint.

II. Application of BEAT 1. General functional structure The BEAT is an alternative tax that is imposed in addition to the regular income tax. As the name “minimum tax” indicates, the BEAT only kicks in when the regular tax liability drops below a certain level. This floor is defined as 10% (beginning in 2019) of the modified taxable income, where the modified taxable income is the regular taxable income to which base stripping deductions are added back. The relationship of the BEAT to the regular tax liability can be expressed as follows:9 Overall Tax = BEATif>0 + regular tax liability The BEAT itself can be expressed as follows (simplified): BEAT = 10% × modified taxable income – regular tax liability This calculation guarantees that once the level of regular tax liability drops below 10% of the modified taxable income, the BEAT will be added back to the regular tax liability and therefore raise the overall tax to 10% of the modified taxable income. An alternative and more accessible way to address the effect of the BEAT would be the following: the overall tax liability is the greater of either the regular tax liability (21% on the taxable income) or 10% on the modified taxable income. As a consequence, 10% on the modified taxable income is the new lower floor of effective income tax. Because of its character as a minimum tax, the BEAT effectively disallows base eroding payments only where they exceed 47,6% (10% in relation to 21%) of the taxable income. After 2025, the BEAT rate will be aggravated to 12,5%, therefore already disallowing base eroding payments that exceed 40,5% of the taxable income.

7 Letter to the U.S.  Secretary of the Treasury by five European finance ministers from December 11 2017: The BEAT “may lead to significant tax charges and may harmfully distort international financial markets.” 8 Itai Grinberg, The BEAT is a Pragmatic and Geopolitically Savvy Inbound Base Erosion Rule, Georgetown University Law Center, 2018, download under https://perma.cc/SN3F-HMQT. 9 For simplicity reasons, credits are not included here.

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This construction as a minimal tax has one unique consequence. The BEAT does not disallow distinct deductions. It could be called a unilaterally applied method of formulary apportionment. It is very similar to a profit split method since it guarantees in a formulary way that approximately 50% of the base erosion payments are taxed in the USA.10 This construction has a large impact on different aspects of the BEAT, e.g. treaty compliance or crediting of the BEAT against foreign taxes. 2. Applicable Taxpayer: gross receipt threshold and base erosion percentage Besides the BEAT applying only to corporations,11 there are two thresholds that limit the BEAT’s applicability. Most importantly, only large corporations with three-year-average gross receipts of at least $  500 million are covered.12 For the calculation, gross-receipts of the entire (worldwide) group within the definition of Section  52(a), 1563 IRC are taken into account. It is yet unclear whether intragroup payments are excluded in the calculation of gross-receipts. Officials have stated that this ambiguity is a “technical glitch” that will be removed; intragroup receipts will be taken into account. Thus, the threshold will be surpassed much sooner.13 The $ 500 million lies well below the € 750 million threshold (≈ $ 920 million) that the OECD uses for country-by-country reporting requirements which are believed to exclude 85-90% of all multinationals,14 and also below the € 750 million of the New Zealand “diverted profit tax”, and finally below the AUD 1 billion (≈ $ 757 million) global income threshold of the Multinational Anti-Avoidance Law in Australia. Thus, the BEAT covers a substantial share of multinationals and is globally on the stricter side of the spectrum. There are calls to lower the threshold to as low as $ 50 million.15 When discussing the thresholds, one should consider the potential impact of BEAT on a taxpayer. The BEAT is not only a compliance standard like country-by-country reporting that as such might be heavy on smaller taxpayers but is generally bearable by larger taxpayers. Instead, the BEAT can have enormous impact on the eventual tax burden, especially when considering potential double taxation. In addition, as opposed to other regimes like the MAAL or the U.K. DPT, there is no way out of the BEAT in non-abusive cases.16 The BEAT is a generally applicable, alternative tax treatment with potentially major effects on the effective tax rate (under given 10 Same understanding: Bret Wells, Get With the BEAT, Tax Notes, Feb. 19, 2018, p. 1030. 11 Section 59A(e)(1)(A) IRC. 12 Section 59A(e)(1)(B) IRC. Smaller corporations can still be tested under Section 385, the pre-reform standard against earnings stripping. Arguably, Section 385 should be abandoned in the light of BEAT and the interest deduction limitation in Section 163(j) IRC. 13 See Lee A. Sheppard, News Analysis: Proposed Regs Coming on TCJA International Rules, Tax Notes Intern’l, Feb. 19, 2018, p. 687. 14 OECD (2015), Transfer Pricing Documentation and Country-by-Country Reporting, Action 13 - 2015 Final Report, http://dx.doi.org/10.1787/9789264241480-en, p. 20. 15 Bret Wells, Get With the BEAT, Tax Notes, Feb. 19, 2018, p. 1030. 16 Infra VI.

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BEAT – A minimum tax to partially disallow deductions for outbound payments

circumstances in which the BEAT is triggered). It is at least questionable if such general differentiation ought to be made upon size with respect to the equality of taxation and ability to pay aspects. In particular, while the BEAT can be materially burdensome, its formulary approach does not cost too much administrative effort that would overstrain smaller companies. In addition, in modern times, the ability to make base eroding payments to foreign related entities is not a mere question of size. There is no reason to allow small groups to erode their tax basis when the general policy is to disallow such payments.17 Irrespective of whether the BEAT is applaudable or not, if it is a policy decision to disallow a certain extent of base eroding payments, this should apply equally to all multinational groups. A second applicability threshold is a “Base erosion percentage” of min. 3%.18 The base erosion percentage is the ratio of deductions from harmful base eroding payments to all deductions of the taxpayer. This is, only when base erosion payments account for more than 3% of all deductible payments, is the BEAT applicable. This de minimis threshold excludes taxpayers who have large amounts of “good” deductions in relation to the base eroding deductions. This carve-out seems to be highly irrelevant, considering the fact that in the situations of relatively a relative low amount of base erosion payments, the BEAT will most of the time not be triggered anyway because the tax will not drop below the BEAT threshold of 10% of the modified taxable income. 3. Modified taxable income The dominant building block of the BEAT is the “modified taxable income” upon which the 10% rate (12,5% after 2025) is applied. The main feature of the modified taxable income is that deductions or losses that are related to base stripping payments are added back to the taxable income. It is the “heart” of the BEAT to determine which payments are harmful for the U.S. tax base. These add-backs with respect to deductions are called “base erosion tax benefits” and with respect to losses the “base erosion percentage” of any net operating loss deduction. a) Base erosion tax benefits aa) General Base erosion tax benefits are – quite broadly – all payments to foreign related persons that cause a deduction under the general rules.19 The same applies to payments to foreign related parties for the acquisition of property that do not cause immediate expensing but lead to depreciation deductions.20 These deductions have to be added back to the taxable income in order to generate the modified taxable income. Special 17 Even a de minimis threshold is not cogent since very small businesses are usually not organized in international groups and therefore do not have to worry about BEAT anyway. 18 Section 59(e)(1)(C) IRC. 19 Section 59A(c)(2)(A)(i) IRC. 20 Section 59A(c)(2)(A)(ii) IRC.

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rules for base eroding insurance premiums21 and tightened rules for payments to foreign corporations after an “inversion process”22 are not covered in this article. bb) Foreign related persons Tying the base erosion tax benefit to a foreign person as a recipient of the payment causes some unwanted results, because it does not smoothly fit into the tax world. Who qualifies as a foreign person is answered by Section 7701(a)(30) and (5) IRC after a chain of references. Surprisingly a partnership is a person as well. Whether an entity is foreign or domestic is decided on the grounds of the laws under which a partnership or corporation was created or is currently organized. As one can guess, the laws under which a partnership was created or is organized do not say much about actual taxing rights. For example, a person of one state can be mostly taxed in another state if she engages in business via a permanent establishment there. By not taking into account permanent establishments and the allocation of taxing rights, the BEAT does not always produce the wanted results. There are situations that do not erode the U.S. tax base that will still trigger the BEAT and vice versa: A U.S. corporation makes a payment to a foreign corporation. The foreign corporation engages in trade or business in the U.S.A. via a permanent establishment. The payment is a compensation clearly attributable to services rendered by the permanent establishment. In this situation, the payment does not reduce U.S.  taxing rights, because the foreign corporation has effectively connected income in the U.S. and will be taxed there; the double tax treaty does not restrict U.S. taxing rights. Potential double taxation would have to be resolved by the residence state, not the U.S.A. Still, the payment flows to a foreign person and triggers the BEAT.

The inverse situation works the same way. However, this time, there is BASE erosion and the BEAT will likely still not be triggered: A U.S. corporation makes a payment to another U.S. corporation. However, the payment is clearly allocable to a foreign permanent establishment. In this situation, the U.S. tax base is potentially reduced by foreign taxes that have to be credited against U.S.  income. Still, the BEAT at least in strict application of its wording is not applicable. Upcoming regulations might provide for something else and qualify this as a conduit arrangement, although there is nothing abusive in this scheme. It will be hard to define this structure as a scheme to deliberately avoid the BEAT.

The examples point out the BEAT’s quite crude performance in targeting base erosion. After all, this flaw is natural: the taxing of the payor of BEAT payments cannot depend on detailed information about the tax treatment of the payment at the recipient. The payor, even though related to the recipient, might not even be able to furnish this information. The problem is somewhat related to withholding taxes, that also have to rely on very simplistic assumptions. The only way to allow for a more differentiated solution (de lege ferenda) would be to allow the taxpayer to bring about evidence why 21 Section 59A(c)(2)(A)(iii) IRC. 22 Section 59A(c)(2)(A)(iv) IRC.

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the payment did not reduce the U.S. tax base. This would contradict the very broad character of the BEAT. The second requirement of BEAT payments, the “relatedness”, causes less problems. The requirement is extensive, using a complex assortment of different known rules to distinguish the relatedness. Foreign parent companies are covered when they own more than 25% in vote and value; subsidiaries of the taxpayer (or the foreign parent) are covered when ownership amounts to more than 50%. In addition, parties who are related for transfer pricing purposes are also related for the BEAT. Constructive ownership rules apply as well.23 cc) Cost of goods sold exception By tying the definition of a base erosion tax benefit to the deductibility under general rules, most forms of earnings stripping are covered: payments trigger the BEAT regardless of their character as interest, royalty, leasing or service fee payments, as long as they are deductible under general rules. This shows once again that the BEAT is in its origin a broad anti-earnings-stripping rule and somewhat exposes its history as a mild version of a general excise tax on base erosion payments in the house bill.24 However, by referencing to deductions, the costs of goods sold are not covered by the BEAT as a matter of technicality. The Costs of inventory items only reduce gross receipts and do not lead to deductions.25 Therefore, one method of earnings stripping is not addressed by the BEAT, and this is channeling expenses through the costs of  goods sold: manufacturing businesses might try to hide base-eroding-payments in  higher costs for delivered goods.26 This problem particularly concerns royalty payments for intangible contributions that are embedded in higher costs of goods sold.27 In another context, the existing regulations have stated for a long time that royalties related to inventory items are part of the cost of goods sold.28 I.e., under existing law, the BEAT does not pick up any component of related royalty payments. It has been rightly recognized that there is no guidance or discussion yet on whether and how portions of cost of goods sold could be identified that reflect compensation for intangible contributions. Such differentiation might be desirable yet is a dream of the future. In the meantime, the BEAT starts a highly differential treatment between two very similar categories of compensation for intangible contributions. It is not hard to see the evasion potential. B. Wells argues for a VAT in the amount of BEAT in

23 Section 59A(g)(3) IRC. 24 TCJA Conf Rept Sec 59A, p. 649. 25 26 CFR 1.61-3. 26 See for criticism of this under-inclusivity of BEAT, Bret Wells, Get With the BEAT, Tax Notes, Feb. 19, 2018, p. 1031. 27 See Itai Grinberg, The BEAT is a Pragmatic and Geopolitically Savvy Inbound Base Erosion Rule, Georgetown University Law Center, 2018, download under https://perma.cc/SN3FHMQT. 28 26 CFR 1.263A-1(e)(3)(ii)(u).

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order to close this last option to strip the U.S.  tax base.29 Another likely response would be a new set of regulations restricting the scope of costs of goods sold. As long as these steps are not taken, firms should try to connect as many payments as possible with the costs of inventory items and check their accounting for deductions that could be moved into a reduction of gross receipts. However, one should be aware that Section 59A(i)(1)(B) IRC grants broad authority to the IRS for anti-abuse regulations. Especially when a restructuring leads to embedded intangibles in manufacturing processes, tight scrutiny can be expected.30 dd) Payments for service-fees The costs of goods sold exception does not apply to payments for services because service payments are treated as deductions, not as a reduction in gross receipts. This leads to a significant discrimination of service businesses. Calls for an exception that economically equals the cost of goods sold exception have been rejected.31 However, at least some service fee payments (mainly services that qualify for the service-cost transfer pricing method) are excluded from the BEAT calculation. The services have to fulfill the following requirements:32 (1) they have to be services specified in IRS revenue procedures or more general low margin services,33 (2) they are not listed as excluded services (e.g. manufacturing services, construction, insurance etc.),34 (3) books and records have to be maintained adequately and (4)35 the payment may not contain a markup component.36 With respect to the last requirement, the question was raised whether only the mark-up component or the entire payment triggers the BEAT; it was also addressed whether a bifurcation of the mark-up part and the nonmark-up part in the accounting could limit BEAT to the mark-up component.37 Although the wording of Section 59A(d)(5)(B) is somewhat ambiguous, a change of the statutory language during the legislative process in combination with the explanatory statement in the conference agreement clarify that only services without 29 Bret Wells, Get With the BEAT, Tax Notes, Feb. 19, 2018, p. 1031. In my opinion, this suggestion of a limited VAT would open new differentiations by itself: Which items are manufacturing items? Does everyone who does not trigger the BEAT have to pay VAT? Do taxpayers exist that pay both VAT and the BEAT? 30 As one can see in the case of the anti-inversion legislation, the U.S. is certainly accustomed to establishing disadvantageous regimes solely for taxpayers who newly “moved into” a certain structure as opposed to taxpayers who have been in this structure for a longer time. 31 See Andrew Velarde, Failing BEAT’s services cost method exception could cost big, Tax Notes Int’l, Jan. 29, 2018, p. 418. 32 Section 59A(d)(5) IRC. 33 26 CFR 1.482-9(b)(2)(i) and (3). Find a list of covered specified services in IRS Rev. Proc. 2007-13 (https://perma.cc/7TWB-EG3Q). Low margin=less than 7% median mark-up on comparable services. 34 26 CFR 1.482-9(b)(2)(ii) and (4). 35 26 CFR 1.482-9(b)(2)(iv) and (6). 36 Section 59A(d)(59) IRC. 37 See for the discussion: Andrew Velarde, Failing BEAT’s Services Cost Method Exception Could Cost Big, Tax Notes Int’l, Jan. 29, 2018, p. 418.

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any mark-up compensation are excluded.38 After all, service companies run significant risks to be hit severely by BEAT. ee) Exception for payments under withholding mechanism Another exception was created for payments with respect to which a tax is imposed on the foreign recipient and that is collected at the source by the U.S. withholding mechanism.39 Taxpayers who withhold taxes do not have to fear the BEAT. This rule makes sense: where the U.S.  secures its revenue share via imposing a tax on the recipient and collecting this tax with a withholding mechanism, there is no base erosion risk with respect to the profits generated in U.S. markets. This exception will lead to different planning incentives than before. Avoiding the withholding tax – especially with respect to recipients in low tax countries – was the credo of yesterday. After the introduction of BEAT, there are constellations in which withholding taxes are advantageous in comparison to the BEAT. The reason is that while withholding taxes are likely to be credited in the foreign jurisdiction, BEAT is not (infra IV). Example: U.S. Co has taxable income of $100m, already including base eroding deductions of $150m to FoCo in country X. The foreign jurisdiction imposes a tax of 20%: assuming BEAT is triggered by the payments, U.S. Co will have a regular tax liability of $21m (21% on $100m) plus additional BEAT of $4m (10% on $250m modified taxable income minus regular tax). Country X imposes a tax of $30m (20% on $150m). The effective tax on the combined profits is $55m. If withholding tax were imposed and collected on the $150m and this tax where credited against the taxes of country X, the outcome would be better: $21m regular tax liability and no BEAT due to the exception. $15m U.S. withholding tax on FoCo and $20m foreign tax on FoCo. If the $15m U.S. withholding tax are credited in country X, the effective tax on the combined profits is $51m, a stretch of exactly the $4m BEAT.

After all, the combination of the BEAT, the new low corporate tax rate and the unchanged withholding tax rate lead to a new and somewhat chaotic bundle of planning incentives (though probably not as impenetrable as the situation caused by GILTI and FDII). ff) Further exceptions (particularly relevant for the banking sector) The BEAT might be particularly hard on multinational banking groups or on groups that at least contain a bank in their structure. Intercompany loans are revised by the BEAT without any sectoral exceptions40. The opposite is true, the BEAT includes an 38 See the clear language in H.R. Conf. Rep. No. 115-466 at 533, 115th Cong., 1st Sess. (2017): “A base erosion payment does not include any amount paid or accrued by a taxpayer for services […] only if the payments are made for services that have no markup component.” See also the discussion in: Martin A. Sullivan, Can Marked-up Services Skip the BEAT?, Tax Notes Int’l, Feb. 5, 2018, p. 487. 39 Section 59A(c)(2)(B) IRC. 40 As opposed to the general interest deduction limitation that is lean on banks because the calculation uses the excess of interest payments over interest income.

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aggravation for banks: as soon as an affiliated group contains a bank, the BEAT threshold is raised by one percent,41 effectively lowering the threshold of allowed deductions from 52,4% to 47,6% (after 2025 from 40,5% to 35,7%).42 However, the Securities Industry and Financial Markets Association (SIFMA) achieved some positive results for their industry: payments for derivative instruments are (under some additional requirements) excluded from the BEAT43 even though they are paid to foreign related parties. gg) No exceptions for non-abusive cases Surprisingly, there are no further exceptions in the code that would limit BEAT to abusive cases only. For example, the BEAT is not limited to payments that are lowtaxed or preferentially taxed in the recipient country. The taxpayer is also not granted a business purpose test that would allow him to take certain payments out of the BEAT. Against this backdrop and despite its name and its description by many commentators, the BEAT’s character as an anti-abuse tax is highly questionable. The only aspect that could be seen as a filter for abusive-cases only is the sheer excessiveness of base eroding payments in relationship to taxable income that is necessary to surpass the BEAT threshold. However, can “good deductions” be abusive just because of their accumulation? If the BEAT were pointed at abuse, it would be both under-inclusive and over-inclusive at the same time: under-inclusive because it does not pick up any base eroding payments to artificial tax havens as long as they do not surpass the BEAT threshold. Over-inclusive because deductions are covered that do not improve the group’s overall effective tax at all. It is more appropriate to call BEAT a general anti-earnings stripping rule without regard to abusive cases. This makes it a protection rule for the U.S. source taxation. Being confronted with a decreasing role as a residence country due to more and more foreign parent multinationals for the first time (cause: inversions or simply striving trade partners), the BEAT seems to be a geopolitical move with the goal to not give up this revenue. If this goal is identified, it is indeed logical to not limit the BEAT to payments to low-tax countries. A mere anti-abuse solution would have been a general deduction limitation on payments to low taxed countries. However, with respect to earnings stripping in general, this approach would be under- and over-inclusive itself.44 Payments to high tax countries also erode the U.S. tax base. 41 Section 59A(b)(3) IRC. 42 There is no grandfathering for existing structures, therefore banks will also have to check their payment streams. Interest payments between foreign subsidiaries will not be affected. As soon as U.S. subsidiaries pay interest, the new rule can be costly. 43 Section 59A(h)(1) IRC. 44 See J. Clifton Fleming, Robert J. Peroni & Stephen E. Shay, Getting serious about crossborder earnings stripping: Establishing an analytical framework, N.C. L. REV. 673 (2015), 734.

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b) Base erosion percentage in the case of net operating loss deductions The BEAT structure as described above does not work in the case of loss carryovers or carrybacks: if there is a net operating loss deduction, this deduction is not a base eroding deduction itself and therefore the BEAT does not apply although base eroding payments might constitute parts of the loss. The underlying deductions are potentially not picked up by the BEAT at the time of the original deduction because there is probably not enough income for the minimum tax to be triggered in this situation. Therefore, there is a special rule for net operating loss deductions:45 the percentage of base erosion payments that constitute the loss is added back to the modified taxable income just as base erosion deductions would be in the regular situation. This is the “base erosion percentage”, simply put the ratio of base eroding deductions to all deductions. Another function of the base erosion percentage is to set a de minimis threshold for the BEAT where the base erosion deductions account for less than 3% of all deductions (see supra 2). c) The Effect of credits Credits are included in the BEAT mechanism in a quite complicated way. In general, credits reduce the regular tax liability and thus increase the BEAT. BEAT = 10% on modified taxable income – (regular tax liability – credits)

This general rule will be in effect like this after 2025.46 Before 2025, it is a little more complicated because not all credits reduce the regular tax liability: only the excess of all credits over certain “good” business credits reduce the regular tax liability.47 Thus, the “good” credits do not reduce the regular tax liability and thus do not increase the BEAT. The good credits are mainly the R&D credit, and, taken into account with only 80%, all other Section  38 IRC business credits. This means that the BEAT will be aggravated after 2025 not only with respect to the rate but also with respect to credits. It is important to realize that the foreign tax credit of Section 901 IRC is not part of the “good” credits. As a consequence, the BEAT triggers double taxation without any relief mechanisms (infra IV.aa)). d) BEAT and its relationship to other earnings stripping rules Section 59A IRC has to fit into a system of other earnings stripping rules. One of them was already mentioned above, the withholding tax mechanism. In a way, withholding reduces earnings stripping by guaranteeing the U.S. tax base by taxing 45 Section 59A(c)(4) IRC. 46 Section 59A(b)(2)(B) IRC. 47 Section 59A(b)(1)(B) IRC. These good credits are subtracted from the credits, therefore reducing the regular tax liability and increasing the BEAT

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the recipient. Where tax is withheld, the U.S. receives its share of combined profits. However, where withholding rates are reduced to minor amounts by double tax treaties, this share is quite low. The consequence might be the unusual occurrence of planning into the withholding regime. As exemplified above, this is very likely where U.S. withholding tax is credited in the foreign country. The second anti-earnings stripping statute is the new Section 163(j) IRC. This statute is, just like the BEAT, a formulary deduction limitation. The statute limits interest deductions to 30% of the EBITDA and after 2025 of the EBIT. It is a general interest deduction limitation and therefore also covers interest payments to foreign related parties that might qualify as BEAT payments. Section  163(j) IRC has a natural preeminence over Section 59A IRC: where interest payments fall under the interest deduction limitation, they cannot be BEAT payments at the same time, because Section 59A IRC requires their deductibility. However, since Section 163(j) IRC in its formulary construction is not tied to concrete deductions, it is impossible to determine which concrete payments are disallowed. Therefore, Section 59A(c)(3) IRC contains a notional allocation rule: the disallowed portion is allocated to payments to nonrelated persons first. Among all allocation possibilities, the legislator chose the one that is the heaviest on the taxpayer.48 This is surprising considering the weak position on withholding taxes. This allocation entails the likely double burdening of a taxpayer with the interest deduction limitation and the BEAT. If the purpose of both rules were to prevent the taxpayer from reducing her tax base, this would be an illogically harsh consequence. Yet it becomes manifest that the BEAT is supposed to be an additional punishment with a steering purpose to encourage domestic activity over imports. Originating from this purpose, the “harsh” solution seems logical.

III. Understanding BEAT as a form of formulary apportionment for the source country The description above shows that the BEAT is more than an intricate anti-abuse statute. Despite its peculiar appearance, it is a very brought rule that guarantees the U.S. a certain share of the income that foreign persons generate via U.S. affiliates and protects the source country’s revenue. The secured share is not affected by double tax treaties, how the payment is taxed at the recipient, or any other requirement. No matter of where and how the income is recognized for the purpose of foreign income taxation, the U.S. realizes at least this certain percentage of the combined profits from U.S. markets. The U.S. source share is either collected via regular taxable income of the U.S. based corporation or, in case of earnings stripping, via the BEAT. However, one of the two is triggered in any case. Where the share is not guaranteed via regular taxable income (because it is “stripped”), the BEAT comes into play and takes its 48 Alternatives would have been either the reverse order or, as a compromise, an apportionment disallowed/allowed.

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minimum. This share is round about a 50/50 split now, but will rise to an even more substantial 60/40 split in 2025. This considered, the U.S. tax reform did not only reshape the tax system towards a more territorial system. It also put new emphasis on a more source country oriented tax system. This structural movement via the BEAT is so far only directed at large multinationals. However, since the administrative effort of this tax is reasonable and there are no compelling justifications to restrict the BEAT to a certain size of corporations, it might be the mere blueprint of a larger scaled movement in order to test the waters. The shift is only partial however. It is obvious that the BEAT only secures a certain percentage of U.S. generated income in the case of earnings stripping. Effectively, the U.S.  did not change the system totally. While generally sticking to the residence principle, the U.S. now claims a certain percentage of the combined profits generated on its market. Some voices called this the application of a profit split method outside the transfer pricing context, awarding the BEAT with a positive connotation.49 In fact, this view is somewhat true and puts a positive light on the BEAT, because splitting profits looks “fair”, customary and harmonized. To split profits in a certain percentage also seems to be related to the idea of a Common Consolidated Corporate Tax Base (CCCTB) as discussed in Europe, the praised but unrealized remedy for much of the present tax chaos.50 However, a 50/50 or 60/40 claim on any revenue from contacts with the U.S. does not come close to such magical remedy: at first, it is obvious that an artificial 50/50 split is nowhere close to a split that takes into account the value of the contributions that lead to the payments.51 In addition, this “aggregate 50/50” split is completely detached from the transaction based transfer pricing principles. It resembles a CCCTB-approach without any form of sophisticated apportionment formula. Secondly, there is no mechanism to avoid double taxation. Income is not distributed 50/50 between the two countries in an alternatively exclusive way. The U.S. takes an additional 50% on top of whatever the other country does, i.e. without adjustments. Thus, although the profit split view with a 50/50 rate seems somewhat plausible at first sight, it is not a great comparison at second sight and in particular not capable to serve as a justification for the BEAT. It is apparent that geopolitical goals are at the heart of the BEAT, not fairness towards the taxpayer.

49 Bret Wells, Get With the BEAT, Tax Notes, Feb. 19, 2018, p. 1031. 50 See proposal for a council directive on a Common Corporate Tax Base by the EU Commission, 25.10.2016, COM(2016) 685. 51 Although some empirical evidence has been presented that in transfer pricing cases in front of U.S. courts, a 50/50 allocation is a very common distribution for the profit split method. See Cym H. Lowell, Peter L. Briger & Mark R. Martin, U.S. International Transfer Pricing, appendix B.02-2 (2013).

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Archaic effects are inherent in unilateral formulistic approaches. Still, it seems that these approaches, despite all criticism, are the only effective way for countries to defend their tax base. It must be recognized that the BEAT is only one among many instruments of the renaissance of formulistic taxation: with FDII and GILTI, the U.S. determined other tax effects upon rather artificial “numbers” that have nothing to do with actual income. The interest deduction limitation is another tool with this structure, this time with more acceptance in Europe. And finally, equalization levies on digital gross revenue are not technically formulistic, but also leave the traditional grounds of net income taxation. It seems that with the BEAT etc., the times of exactly measured net income that is taxed once and not more than once are coming to an end.52

IV. Beat and double taxation 1. Construction of BEAT leads to double taxation One major problem of the BEAT is that it causes effective double taxation. Section 59A IRC leads to a no-deduction/inclusion situation. The BEAT-payments will cause income for the payee in her home jurisdiction and at the same time will not reduce the taxable income of the payor. This situation is not ameliorated by foreign tax credits. While certain tax credits effectively reduce the BEAT (supra II.3.c)), there is no such effect for the foreign tax credit. In addition, the foreign tax credit itself is not applicable, because the U.S.  corporation subject to the BEAT does not pay foreign taxes (only the payee does).53 Neither will any other country allow the “tax” born by the U.S. resident payor through the non-deduction to be credited against foreign taxes because only the payee is subject to tax in the foreign country. Especially when considering that the BEAT applies regardless of the amount of foreign tax owed, double taxation can cause substantial burdens with respect to payments to other high tax countries. On the other hand is the BEAT limited to 10% (12,5% after 2025) on base eroding payments. Considering modern low corporate tax rates (maybe even forced into action after the U.S. rate drop), the additional burden seems more acceptable.

52 This tendency has already been called a “Zeitenwende”, i.e. a new epoch, G. Kirchhof, Rennaissance der Sollertragsbesteuerung?, in: W. Schön & Chr. Sternberg, Zukunftsfragen des deutschen Steuerrechts III, 2018, p. 99. 53 There is only one exception, where the foreign related person is a CFC. In this situation, Section 960 IRC allows the payor to get a credit for the taxes paid by the CFC, which includes the BEAT income. However, this does not relieve the no-deduction/inclusion situation.

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2. Violation of double tax treaties? The effective double taxation of the BEAT raises the question whether the BEAT violates double tax treaties. At first, one could argue that the BEAT is not an income tax and does not even fall under the double tax treaties. It could be seen as more of an excise tax on base eroding payments. This is at least how the U.K. justifies why the diverted profits tax does not violate tax treaties.54 Certainly, the BEAT’s origin lies in a surtax- or excise-like structure. However, the BEAT is an effective deduction denial and with this an integral part of the broader income taxation. It should not be possible to “tax” a deduction amount instead of denying the deduction in the first place and then arguing that the underlying tax base is not related to income anymore. One could imagine a violation of the distributive articles of Art. 11, 12 or 21 of the model tax treaty. Each of these contain limited or complete restrictions for source countries to tax payments to taxpayers in the other contracting state. After the statement that the BEAT is a source oriented tax statute, it would be arguable that it violates the source restrictions of the tax treaties. However, the BEAT does not tax such payments directly. It is not a withholding tax on the cash flow between the U.S. corporation and the recipient, but only a deduction denial for the payor. This is a purely national context and does not fall under the treaty protection of the distributive articles. The deduction denial cannot be seen as an indirect or hidden withholding tax.55 The model treaty does not cover deduction-denials under its source limitations.56 In addition, the BEAT would be protected by the savings clause included in Art. 1(4) of every U.S. tax treaty (all following articles mean the U.S. model convention): “Except to the extent provided in paragraph 5, this Convention shall not affect the taxation by a Contracting State of its residents (…) as determined under Article 4 (Resident)) and its citizens.”

Violations of double tax treaties can therefore only occur within the scope of the exceptions from the savings clause in paragraph 5, which references to Art. 9(2) and Art. 24. Art. 9(2) however only covers the situation of correlative corrections after an applied foreign transfer pricing assessment. It cannot be understood – other than Art. 9(1) – as a general “arm’s length” dictum that would disallow the U.S.  to claim a fixed percentage of any payment stream via the BEAT in violation of transfer pricing methods.57 54 Shinasa Wasimi, Jai Nario & Kathryn Bertram, Diverted Profits Tax: U.K., Australian, and New Zealand Approaches, Tax Notes Int’l, July 24, 2017, p. 349. 55 Reuven S. Avi-Yonah, Beat it: Tax reform and tax treaties, SSRN Jan. 2018. 56 Compare the OECD Commentary on the Model Convention, Art. 12(I)((2), which makes clear that this is exactly why the non-discrimination article exists. 57 Reuven S. Avi-Yonah, Beat it: Tax reform and tax treaties, SSRN Jan. 2018; Bret Wells, Get with the BEAT, Tax Notes, Feb. 19, 2018, p. 1025.

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The only possible violation left is the non-discrimination clause of Art. 24. Art. 24(5) states that directly or indirectly foreign owned corporations cannot be taxed more burdensome than U.S. owned corporations. This is not the case for the BEAT because it applies to both in the same way.58 Ownership itself is not the trigger for the BEAT.59 More likely is a violation of Art. 24(4), which states: “(…) interest, royalties, and other disbursements paid by a resident of a Contracting State to a resident of the other Contracting State shall, for the purpose of determining the taxable profits of the first-mentioned resident, be deductible under the same conditions as if they had been paid to a resident of the first-mentioned State.”

It is arguable that the BEAT denies deductions for payments to a resident of the other state. However, by the means of its construction as an alternative tax, the BEAT does not touch the deductibility of concrete payments directly. The result is still the same. Granting a deduction and then taxing the deduction amount (a highly unorthodox method for an “income tax”) is equivalent to restricting the deductibility in the first place. Through this method, the BEAT effectively restricts these and only these deductions that go to foreign residents. Because of this selectivity, arguments that want to compare the BEAT to a raise in the national corporate tax rate are not persuasive. The second problem is that the formulary concept of the BEAT makes it impossible to distinguish which concrete deduction has been denied. Still, there is no question that once the threshold of the BEAT is surpassed, the deductibility of all base eroding payments is indirectly limited. Wells and Avi-Yonah argue that a restriction is not a “denial”, a denial would be a BEAT rate of 21%.60 The wording of Art. 24(4) manifest that any discrimination is covered (“same conditions”). The discrimination is not delayed until the moment of complete denial. Also, the drawn comparison with broad thin-cap rules as generally accepted methods against earnings stripping61 does not persuade either: these rules are not discriminatory as they prohibit every deduction, regardless of the interest payment’s destination. 58 See (in a slightly different context) J. Clifton Fleming, Robert J. Peroni & Stephen E. Shay, Getting serious about cross-border earnings stripping: Establishing an analytical framework, N.C. L. REV. 673 (2015), 706; Reuven S. Avi-Yonah, Beat it: Tax reform and tax treaties, SSRN Jan. 2018, p. 4. 59 However, BEAT applies in a harsher version to inverted corporations, i.e. to corporations with foreign parents. In this exceptional and practically irrelevant situation, one might see a violation of Art. 24(5). Bret Wells, Get with the BEAT, Tax Notes, Feb. 19, 2018, p. 1025, argues that this treatment is covered by the savings clause that allows each contracting state to tax “former residents” and thus allows to freely tax inverted companies (that have been U.S. corporations first). However, this argument ignores that discrimination under Art. 24 is never covered by the savings clause, neither for current U.S.  residents nor for former U.S.  residents. Since there actually do not exist any inversions falling under the harsher regime, this violation is negligible. 60 Reuven S. Avi-Yonah, Beat it: Tax reform and tax treaties, SSRN Jan. 2018, p. 4. 61 Reuven S. Avi-Yonah, Beat it: Tax reform and tax treaties, SSRN Jan. 2018, p. 5.

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Finally, it is important to see that transfer pricing adjustments under Art. 9(1) do not fall under the non-discrimination rule. However, BEAT is not a transfer pricing situation and does not become one just because an approx. 50/50 split resembles empirical results of a profit split method.62 It remains to conclude that the BEAT does violate the non-discrimination article of the U.S. double tax treaties, unhealable by the savings clause that does not apply to Art. 24. The construction as an alternative tax with a formulary approach does not change the BEAT’s discriminatory character.

V. BEAT as a WTO violation Certain aspects of the Tax Cuts and Jobs Act are likely to violate the WTO-rules. Although WTO compliance is not the major concern with respect to the BEAT, there are partial aspects that might be challenged under WTO law. However, as Avi-Yonah and Vallespinos have accurately analyzed, it is only side aspects of low substantial importance that possible run afoul of the WTO rules.63 Most aspects of the BEAT only cover interest and royalty payments or service fees that are not covered by the applicable WTO rules. An exception is the denial of depreciation deductions for property that is bought from foreign related persons. This can be seen as an import restriction. However, the significance of the import of depreciable property (which does not cover inventory items) is rather low and will probably not lead to a WTO challenge. The second potential violation concerns taxpayers after inversions. For them, there is no cost of goods sold exception.64 Therefore, the BEAT picks up tangible imports in this unique situation. However, since there has not been a single inversion falling under the scope of this statute since 2004, there will probably not be any field of application for this rule either. After all, the WTO violation potential of the BEAT is low.

VI. Base protection in other countries Other countries voiced strong objections against the introduction of the BEAT.65 This is despite the fact that, as mentioned above, the tendency to protect the tax base in source countries is a global movement. The discussion is charged and resembles a tit-

62 Bret Wells, Get With the BEAT, Tax Notes, Feb. 19, 2018, p. 1031. 63 See Reuven S.  Avi-Yonah & Martin G. Vallespinos, The Elephant always forgets: US Tax Reform and the WTO, SSRN (Jan. 2018). 64 Section 59(d)(4)(A) IRC. 65 See the harsh letter (already mentioned above) to the U.S. Secretary of the Treasury, signed by five European finance ministers from December 11 2017.

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for-tat of who started the movement. In order to embed the BEAT, some of the other instruments with their peculiarities will be shortly introduced here. 1. Diverted Profits Taxes (DPT) Probably the most comparable instrument are the diverted profits taxes as introduced by the U.K. and Australia. Besides expanding the scope of a permanent establishment, the heart of the diverted profits taxes is a special charge on profits that are “diverted” from the home tax base through transactions within large multinational groups. The tax rate is set at 25% in both cases, which is obviously higher than the BEAT. It is applied on a concrete transactional basis. There is no aggregate approach comparable to the BEAT. Obviously, the DPT’s do not follow the idea of splitting the tax on these profits with the residence country, but rather apply a fully fletched corporate tax rate on the profits (in the U.K. even a higher rate than the regular corporate tax rate). However, at least in the U.K., foreign taxes on this income are creditable. The largest difference between BEAT and the DTP’s is the scope: while BEAT is a broad rule whose anti-abuse character is barely visible, the DTP’s clearly aim to avert abusive earnings stripping only. The DTP charge is only applicable when the income is low taxed at the recipient in (low tax means 80% of the U.K./Australian tax level). For the U.K. with its very low corporate tax, most transactions to other countries will not be picked up. In addition, there are economic substance and purpose tests. Despite differences in detail, they let go of transactions where economic benefits (other than tax benefits) are larger than the tax benefits or where the tax avoidance purpose is negligible. The applicability threshold with respect to the size of the international group is also higher than at the BEAT (supra II.2). After all, DTP’s as introduced by the U.K. and Australia are more targeted at abusive earnings stripping of large multinationals with the destination towards tax havens. The response is fiercer in these cases, however, where substantial foreign taxes are paid, the credit might absorb this impact. 2. German deduction limitation in response to patent boxes Germany has a deduction limitation in place that is limited to royalties.66 The limitation only applies to royalties that flow to patent-boxes (i.e. tax regimes with preferential treatment for royalties in comparison to other income) and that are low taxed (i.e. below 25%). In this situation, the deduction is disallowed in a certain ratio that reflects the low tax rate of the foreign country. The lower the foreign tax rate, the higher the disallowed part of the deduction.

66 § 4j EStG.

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Again, this rule is more specific than the BEAT. It does not guarantee Germany a certain share of the combined profits. In fact, the rule with its limitation to royalties and patent-boxes is highly incomplete to shut down earnings stripping in general. Even in combination with its interest deduction limitation, Germany does not apply very harsh measures on earnings stripping. In addition, and just like the DPT taxes, the patent box depends on the tax treatment in the residence country. The German approach only applies with respect to schemes that eventually lower the tax. Especially because the limitation does not apply where the low taxation in the other country is compliant to the OECD nexus approach, Germany apparently intends to strike down unfair tax competition only. This goal stays far behind the alleged intentions of the BEAT. After all, since the BEAT does not reflect the other countries taxation at all, the purposes between both rules are apparently farther apart than apparent prima facie. 3. Equalization Levies India introduced an Equalization Levy of 6% on certain digital revenues.67 The EU states discussed the same.68 In the U.S., commentators treat the equalization levies like a geopolitical hit against the country.69 The levy is commonly seen as a justification for the introduction of the BEAT, starting a tit-for-tat discussion with respect to the (existing, see above) treaty violations. True is that both taxes are related. In fact, just like the BEAT, the equalization levies are a source protection tool applied in times of the residence taxation principle facing problems. By applying a tax on gross revenues, equalization levies disregard deductions completely and thus disallow earnings stripping, however, limited to the digital economy. Just like the BEAT, they are very broad in their application and not strictly limited to abusive cases. In the end, they can be even more restrictive than the BEAT because they disregard all deductions, not only the excessive aggregate amount. This approach is more problematic than the BEAT. A taxation on pure gross income for cross-border transactions has correctly been called an “economically indefensible definition of the tax base” with a potentially “deleterious” effect on free trade.70 This is only compensated by the relatively low rates of an equalization levy. In fact, the BEAT at least does not leave the grounds of net taxation completely, which is certainly preferable.71 67 Finance Act 2016, Chapter VIII. 68 Press release of September 21, 2017. 69 Which seems to be correct, considering the colloquial name of the equalization levy as “GAFA”-tax (Google, Apple, Facebook, Amazon), a name of course renounced by the EU commissioner. 70 J. Clifton Fleming, Robert J. Peroni & Stephen E. Shay, Getting serious about cross-border earnings stripping: Establishing an analytical framework, N.C. L. REV. 673 (2015), 697. 71 In addition, ring-fencing digital turnovers is highly problematic from an equality perspective, probably more problematic than ringfencing payments to foreign related persons.

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VII. Conclusion: an international future for the BEAT? In the U.S., there is a firm believe that other countries will eventually adopt a BEAT equivalent.72 One can feel the pride taken in the BEAT, being a new U.S. “tax invention”. After Subpart F, it would once again be an American idea going around the world. These voices might not be wrong. The appetite to safeguard a certain amount of source taxation has been proven by the examples above. After all, the crucial question is whether such spread of the BEAT is desirable from a policy perspective. What constitutes a good tax law (in particular in international taxation) is certainly debatable and depends heavily on the perspective. However, some traits are undeniably important for a tax statute. The BEAT is not doing badly in some of them. 1. Revenue generation First of all, tax laws have to sustainably and permanently generate revenue. As mentioned above, the BEAT does so effectively. It secures the U.S. share of revenue on every activity that takes advantage of the U.S. markets via U.S. corporations. There are only limited ways to circumvent the BEAT (mainly hiding payments for intangible contributions in the cost of goods sold). In times of the alleged failure of a residencebased taxation, the BEAT guarantees some stability. Thus, under the premise that some extent of source oriented taxation is considered a “must” to protect the tax base, the BEAT does the job.73 2. Leaving the grounds of net income taxation However, in terms of constituting a fair burden on taxpayers, especially with respect to the ability-to-pay principle, the BEAT is more problematic. This is despite the fact that the BEAT also has a positive effect in terms of tax fairness: the flipside of the guaranteed share of revenue for the government is that the BEAT also reaches taxpayers that have taken advantage of the current international tax system and have achieved very low effective tax rates. On the other hand, the BEAT is discriminatory against some taxpayers: it only hits importers, while domestically trading companies are untouched. It only hits certain businesses (e.g. not importers of inventory). And it hits only those targets whose structures are organized in a way that they surpass the BEAT threshold (i.e. domestically trading companies that also import are unaffected, purely importing companies are heavily affected). One of the most strained businesses are distribution entities of foreign companies that provide services in America. Thus, the BEAT, seemingly a brought rule at first sight, is in fact quite selective. This selectivity 72 Reuven S. Avi-Yonah & Gianluca Mazzoni, Tit for Tat: How Will Other Countries React to the Tax Cuts and Jobs Act?, SSRN (Dec. 2017). 73 Voices that consider source taxation as inevitable have risen in the last years: see for all, Brett Wells & Cym Lowell, Tax base erosion and homeless income: Collection at source is the linchpin, 65 Tax Law Review 535 (2011).

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BEAT – A minimum tax to partially disallow deductions for outbound payments

obviously does not comply with the requisites of a taxation aligned at the ability-topay principle. This alone is problematic. However, it is not an accidental result from bad policy making. The discriminatory effect of the BEAT fits perfectly into an “America-first” doctrine and a mercantilist approach to international trade. The BEAT clearly encourages production in the U.S.  and protects domestic companies from foreign competition. The tax law is the instrument to implement trade policy. Judging this cannot be within the scope of this article. Still, one thing has to be remarked: if importing via U.S.  distribution corporations is punished, this might nudge digital companies to provide the services in the U.S. without such unit and directly from the foreign country. This will not increase domestic activities but rather force companies to decrease their involvement in the U.S.A. with employees etc. This is the reason why the diverted profit taxes in the U.K. and in Australia came hand in hand with expansions of the permanent establishment definition with respect to digital services. Without this side guard, the steering effect of the BEAT can also push into the wrong direction. Another problem with respect to the ability-to-pay principle is that by disallowing certain expenses, the BEAT leaves the grounds of net income taxation. This is only natural considering the construction of the tax: if the BEAT is seen as an indirect withholding tax (via the deduction limitation) on the payee, there is obviously no way to consider the payee’s net income. This is a well-known situation from withholding taxes. And if the BEAT is seen as a tax solely on the payor for stripping the tax base, it explicitly foregoes net income tax principles (adversely, it is a tax on a deduction). After all, the BEAT leaves behind the traditional intent to accurately measure and tax economic prowess in favor of a rather simplistic but effective system. This is the price for the BEAT’s effectiveness and has to be kept in mind when creating a statute like the BEAT: source taxation is effective but cannot accurately reflect net income. It is open to the policy maker to weigh both options with their advantages and disadvantages. Clearly, with the BEPS project, the worldwide tendency was leaning more towards “fine-tuning” the net income tax system. The BEAT partially overtook the BEPS endeavor and tends towards less accurate but effective source taxation. However, all the problems mentioned above are of course only of reduced importance as long as the BEAT remains a rather low “additional” tax. This may change. As mentioned above, the BEAT is an important revenue generation tool to counterfinance the rate-drop in the corporate tax rate. Maybe the U.S. is only testing waters and will extend the BEAT in scope and rate in the future. This is not an implausible expectation considering the fact that the BEAT started out as a larger scaled general surtax on BEAT payments. 3. Double Taxation Probably the most severe issue of the BEAT concerns double taxation. The BEAT causes double taxation without any relief mechanism. Therefore, the BEAT can have serious impacts on free trade. International trade will be less seamless under 417

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multilateral BEAT-instruments than it was before under the delicate system of residence based, transaction oriented double tax treaties. The BEAT as an additional source protection with apportionment traits does not only violate traditional tax treaties, it simply does not fit into the system. In a world of the BEAT in every country, international trade would be discriminated against in favor of domestic trade. However, this is cogent. The BEAT could not guarantee the U.S. a share of the profits generated on its market if it were subject to double tax considerations. Thus, supporters of free international trade should therefore not implement BEAT taxes. From this perspective, it must be hoped that the BEAT is not implemented on a broader scale and in particular not increased in rates. As long as it is a mild additional tax, it is somewhat acceptable. If there is any form of escalation, the implementation of the BEAT internationally would change the system to the worst. If one argues that the rate drops in the corporate tax rate ameliorate this problem, one has to contradict: the overall tax burden might be cushioned. The discrimination of international trade remains just as strong as with a higher rate. 4. Final remarks The BEAT is an innovative tool to protect the tax base from earnings stripping. It only kicks in in cases of “excessive” earnings stripping and therefore leaves untouched most native U.S.  businesses. While being effective, it is also highly discriminatory and harms free trade. The BEAT is somewhat crude and causes double taxation, but again, it is effective. With regard to the negative aspects of the BEAT, countries that are less concerned about revenue (e.g. because they generate substantial percentages of their revenue via VAT) should think twice before adopting such system. The BEAT is on the forefront of new tax statutes that use apportionment mechanisms to guarantee at least a certain amount of tax on the combined profits of multinational value chains. The U.S.  legislator accepts that BEAT, GILTI, FDII and the interest deduction limitation with their mostly artificial tax bases do not smoothly fit into the concrete and transaction based international tax architecture. Only where the traditional system is considered to be irrevocably failed, rules like the BEAT should be implemented. In this context, it has to be recognized that the BEAT is not only a strike against “bad players”. It probably hits a majority of companies that have been taxed appropriately beforehand, i.e., companies for whom the traditional tax system has worked. The task for a tax legislator who is not a mere tool of mercantilist trade policy should be to introduce instruments that have the effectiveness of the BEAT but avoid its discriminatory effects. Thinking more towards formulary approaches might be rewarding, as long as they grant relief from double taxation at least to a certain extent. After all, the most positive effect of the BEAT is that it is innovative and outside-thebox. It might bring unknown dynamics into international tax policy.

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“Transition Tax” on Foreign Earnings as a Legal, Economic and Political Instrument Table of Contents I. Introduction: The Tax Cuts and Jobs Act of 2017 II. Section 965 IRC: Treatment of Deferred Foreign Income Upon Transition to Par­ ticipation Exemption System of Taxation 1. The Term: “Transition Tax”, “Repatriation Tax” or “Toll Tax” 2. The Idea: Mandatory Taxation and Tax Privileges for the Repatriation of Deferred Foreign Income as a Behavioral Incentive for Enhancing Domestic Corporate Investment a) Problem: The Deferral Privilege for Foreign Subsidiaries of U.S. Corporations: Sections 951 et seq. IRC b) Potential Solutions Before the Tax Cuts and Jobs Act of 2017 aa) The Repatriation Tax Holidays Solution bb) The Subpart F Solution: Basic Mechanism and Decisive Weakness c) Solution in the Tax Cuts and Jobs Act of 2017: Mandatory One-Time Transition Tax 3. Concept and Core Terminology: Section 965 IRC in a Nutshell 4. Specification Through Notices Issued by the Internal Revenue Service and U.S. Department of the Treasury III. Legal Analysis 1. The Basic Operating Principle of Section 965 IRC 2. Section 965 IRC in Detail a) The Subjective Scope of Application aa) Deferred Foreign Income Corporation: Section 965(d)(1) IRC bb) Specified Foreign Corporation: Section 965(e) IRC

b) The Objective Scope of Application c) The Legal Consequence aa) Taxation of Non-Distributed Dividends under Subpart F: Section 965(a) IRC bb) Relevant Tax Base: Section 965(d) (2) and (3) IRC cc) Relevant Time Scale for the Determination of the Tax Base: Section 965(a) IRC dd) Relevant Reporting Dates Regarding the Tax Base: Section 965(a)(1) and (2) IRC ee) Excluded Positions ff) Tax Rate gg) Method of Calculation hh) Payment in Installments ii) Legal Consequence for the Foreign Subsidiary d) Exemplifying Calculation of the Tax Rate e) Interim Conclusion IV. Economic Analysis 1. The Economic Goals: Funding of Tax Cuts and Enhancement of Domestic Corporate Investment and Employment 2. Critical Analysis of the Economic Goals a) Compensating for Tax Cuts b) Enhancement of Domestic Corporate Investment and Employment 3. Economic Overall Evaluation of Section 965 IRC V. Political Analysis 1. Section 965 IRC as an Instrument of Behavioral Guidance 2. Transition Tax as a – Marketable – Proof of “America First“ and “Corporate Patriotism“ VI. Conclusion

* Doctoral candidate at the Institute of Tax Law, University of Cologne.

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I. Introduction: The Tax Cuts and Jobs Act of 2017 Through the Tax Cuts and Jobs Act of 2017 (TCJA 2017)1, the U.S. tax system underwent some dramatic changes which, for the most part, are in effect as of 1 January 2018.2 This book contains analyses of what the editors consider to be the most relevant changes to the U.S. tax system as a whole. Our analyses are conducted mainly from a legal perspective. However, at the same time, they aim at taking into account the economic and political scope of the discussed changes to the U.S. tax system. Aside from the adjustment of the structure of the individual income tax (i.e. reduction of the maximum tax rate from 39.6% to 37% and enhanced options for deduction)3 and the drastic reduction of the corporate tax rate from 35% to 21%4, the partial transition from taxing the world(wide) income5 to taxing the territorial income6 with respect to corporate tax has been one of the most notable and impactful changes that came with the TCJA 2017.7 This affects in particular U.S. corporations8 with foreign9 subsidiaries. Due to this change of system, when it comes to taxing the distribution of dividends by a foreign corporation to a U.S. corporation holding at least 10% of the shares of the foreign corporation, the worldwide income of the respective U.S. corporation (minus tax credits for foreign taxes, see Sections 901 et seq. Internal Revenue Code (IRC)) is no longer the relevant tax base for U.S. corporate taxation. As of 1 January 2018, a U.S. territorial perspective is applied in order to assess taxable corporate activity regarding the distribution of dividends. Accordingly, from now on, for the most part only corporate income that was generated on U.S. soil is subject to U.S.  taxation. This is only a partial abandonment of the world income tax system 1 Full title: Act to provide for reconciliation pursuant to titles II and V of the concurrent resolution on the budget for fiscal year 2018, see https://www.gpo.gov/fdsys/pkg/BILLS115hr1enr/html/BILLS-115hr1enr.htm. 2 See J.P. Pullen, Here’s When the GOP Tax Reform Bill Will Take Effect, Fortune (20 Dec. 2017), http://fortune.com/2017/12/20/gop-tax-bill-cuts-start/. 3 See Section 1(j)(2)(A) IRC. 4 See Section 11(b) IRC. 5 This term refers to a tax system, subjecting every U.S. corporation to U.S. taxation, regardless of where it generates income. This is also known as residency-based tax system, see C. Bachmann & M. Baumann, The repatriation incentive of the foreign dividend exemption system, 48 Applied Economics 29, p. 2736 (2016); D. N. Shaviro, Fixing U.S. International Taxation, p. 32 et seq. (2014). 6 This term refers to a tax system, subjecting only activity conducted on U.S.  soil to U.S.  taxation. This is also known as source-based tax system, see C. Bachmann & M. Baumann, The repatriation incentive of the foreign dividend exemption system, 48 Applied Economics 29, p. 2736 (2016); D. N. Shaviro, Fixing U.S. International Taxation, p. 36 et seq. (2014). 7 Section 11(a) and (d) in connection with Section 882 IRC. 8 Pursuant to Section 7701(a)(4) IRC, a U.S. (domestic) corporation is a corporation created or organized in the United States or under the law of the United States or of any State unless, in the case of a partnership, the Secretary provides otherwise by regulations. 9 Pursuant to Section 7701(a)(5) IRC, the term “foreign” when applied to a corporation or partnership means a corporation or partnership which is not domestic.

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because the TCJA 2017 introduced the so called Global Intangible Low-Taxed Income (GILTI) in the sense of Section 951A of the IRC, which is based on the world income tax system. Furthermore, the so called Subpart F rules in the sense of Section 951 et seq. IRC, which are based on the world income tax system, are still in force. This change of system heavily affects the way activities of U.S. corporations abroad are assessed for the purpose of taxation. In particular, the distribution of dividends by foreign subsidiaries of U.S.  corporations to U.S.  shareholders, especially to the respective U.S.  parent corporation, is, as of 1 January 2018, exempted from U.S. taxation.10 Before the TCJA 2017, such dividends were subject to corporate tax amounting in a tax rate of (a maximum of) 35% minus tax credits for foreign taxes.11 It is hoped that switching to a territorial tax system will reduce incentives for corporations to invest abroad and thus, perhaps, boost domestic investment and employment. The transition from taxing the distribution of dividends by foreign subsidiaries to U.S.  shareholders, particularly to the respective U.S.  parent corporation, with the regular corporate tax rate to not taxing them at all (Participation Exemption System of Taxation) inevitably raises the question of how to handle earnings of foreign subsidiaries (so called foreign income) that have been reinvested into these entities and have not (yet) been subject to U.S. taxation. Such income is referred to as deferred foreign income.12 The answer to this question defined in the TCJA 2017 is a mandatory one-time tax with a reduced tax rate as compared to the regular corporate tax rate, optionally payable in up to eight installments. This Transition Tax is rooted in Section 965 IRC and stipulates a mandatory one-time taxation of the fictitious distribution of dividends by a foreign subsidiary to its U.S. shareholders under the Subpart F rules.13 Aside from being a transitional solution during this partial change of system from taxing the world income to taxing the territorial income, the Transition Tax can be understood as a compensatory measure to generate tax revenue in order to fund the decrease of tax revenue which will be caused by other measures of the TCJA 2017, especially by tax cuts like the massive reduction of the corporate tax rate from 35% to 21%.14 10 See Section 965(a) IRC: “In the case of the last taxable year of a deferred foreign income corporation which begins before January 1, 2018 (…)”; see also the Joint Explanatory Statement of the Committee Of Conference, p. 477 and 484, https://docs.house.gov/bills​ thisweek/20171218/Joint%20Explanatory%20Statement.pdf. 11 The effective U.S. tax load could be reduced by using tax planning structures creating a high foreign tax burden on the respective dividends and thereby increasing the tax credit reduction for U.S. taxation purposes. 12 See Section 965(d)(2) IRC; the prospective importance of deferred tax assets and liabilities in affecting corporate behavior has been subject to empirical studies and is of high economic significance, see J. Poterba, N. Rao & J. Seidman, Deferred Tax Positions and Incentives for Corporate Behavior Around Corporate Tax Changes, 64 National Tax Journal 1, 27, 54 et seq. (2011). 13 See Section 965(a) IRC. 14 Section 11(b) IRC; estimates expect a decrease of up to 2.3 trillion USD, see D. Rogers, POLITICO analysis: At $2.3 trillion cost, Trump tax cuts leave big gap, Politico (28 Feb.

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II. Section 965 IRC: Treatment of Deferred Foreign Income Upon Transition to Participation Exemption System of Taxation 1. The Term: “Transition Tax”, “Repatriation Tax” or “Toll Tax” The instrument of Section 965 IRC is most commonly referred to as Transition Tax.15 “Transition” relates to the partial transition of systems from the taxation of the world(wide) income to the taxation of the territorial income.16 “Repatriation” relates to the process of distributing (repatriating) foreign income, which may have been reinvested in foreign subsidiaries, to the U.S. shareholders and, thus, repatriating it to U.S. territory. “Toll” relates to the mandatory one-time payment which is triggered by  the Transition Tax being mandatorily applied on deferred foreign income of U.S. corporations. All these terms indicate that the Transition Tax is to be understood as a short-term transitional compromise which leads to the regular corporate tax rate not being fully applied. 2. The Idea: Mandatory Taxation and Tax Privileges for the Repatriation of Deferred Foreign Income as a Behavioral Incentive for Enhancing Domestic Corporate Investment The pivotal ideas behind establishing an obligatory one-time taxation on deferred foreign income are, as briefly mentioned before, firstly the funding of tax cuts implemented by the TCJA 2017, especially the decrease of the corporate tax rate from 35% to 21%.17 Secondly, another crucial motive for introducing the Transition Tax in connection with a participation exemption system of taxation for dividends distributed to U.S. shareholders is the idea that income, which is reinvested in foreign subsidiaries, will, without sufficient economic incentive, most likely not be repatriated and thus not be invested domestically.18 The new tax exemption system in connection with the reduced Transition Tax rates can be seen as such an economic incentive. 2018), https://www.politico.com/story/2018/02/28/tax-cuts-trump-gop-analysis-430781; see also B. Pizzola & R. Carroll, J. Mackie, Analyzing the revenue effects for businesses and key industries under the Tax Cuts and Jobs Act, Global Tax Alert (5 Feb. 2018) p. 4; on p. 5 they argue that the move to territorial (dividend exemption) system alone could amount in a tax loss of 224 billion USD, https://www.ey.com/Publication/vwLUAssets/ey-tax-reformseffects-­on-businesses-and-key-industries/$File/ey-tax-reforms-effects-on-businessesand-key-industries.pdf. 15 See IRS, LB&I Compliance Campaigns, Section 965 Transition Tax, https://www.irs.gov/ businesses/section-965-transition-tax. 16 The heading of Section 965 IRC says: “Treatment of deferred foreign income upon transition to participation exemption system of taxation”. 17 Section 11(b) IRC. 18 Empirical data suggests that U.S. tax policy does indeed have a real impact on the investment policy of U.S. multinational companies, see M. Hanlon, R. Lester & R. Verdi, The effect of repatriation tax costs on U.S. multinational investment, 116 Journal of Financial Economics 1, 179, 192 et seq. (2015); F. Shaheen, Understanding Lockout, 69 Tax Law Review, 231, 273 (2016): “(…) only two real-income reasons for lockout: an expected future reduction in the

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The phenomenon of U.S. corporations accumulating large amounts of deferred foreign income is commonly called lock-out effect19 or trapped cash20. Apparently, offering the option of reduced repatriation costs and thus accepting a deficit in taxation seemed to be the economically preferable option to U.S. lawmakers as compared to a permanent lock-out effect regarding deferred foreign income of U.S. corporations. If and how the repatriation of deferred foreign income will actually result in the envisaged domestic corporate investments will be thoroughly investigated in the course of this analysis.21 By offering a massively reduced mandatory tax rate of 8% for deferred foreign income invested in illiquid assets and 15.5% for deferred foreign income in the shape of liquid assets22 as compared to 35% on moving deferred foreign income “towards” the United States, mainly in the shape of the distribution of dividends to the respective U.S. shareholders, particularly the U.S. parent corporation, U.S. lawmakers aimed at creating a behavioral incentive. The Transition Tax, which is applied mandatorily and leaves no room for decisions, thereby eliminates the psychological disincentive of  high repatriation tax costs. Owing to the elimination of this disincentive, U.S. corporations can decide on investing foreign income domestically without the necessity of taking into account repatriation tax costs. Additionally, the new tax exemption for dividends creates a positive economic incentive for repatriating foreign income, which could otherwise face taxation abroad. The incentive effect is ultimately largely based on the fact that the Transition Tax is mandatory and does not require a factual distribution of dividends and on the new tax exemption system for dividends. Furthermore, the tax rate reduction amounts to 19.5% up to 27% as compared to the repatriation tax rate or an indefinite retention to avoid the repatriation tax. (…) narrows down the real income reasons for lockout to only one: an expected change in the repatriation tax rate, either statutorily or effectively through tax planning.”; R. Altshuler, T.S. Newlon & W.C. Randolph, Do Repatriation Taxes Matter? Evidence From the Tax Returns of U.S. Multinationals, National Bureau of Economic Research, Working Paper No. 4667, p. 24 et seq. (1994): “(…) repatriation taxes seem to affect dividend repatriation behavior (…)”. 19 M. Hanlon, R. Lester & R. Verdi, The effect of repatriation tax costs on U.S. multinational investment, 116 Journal of Financial Economics 1, 179, 180 (2015). For a detailed analysis of the lock-out effect see F. Shaheen, Understanding Lockout, 69 Tax Law Review, 231, 239 et seq. (2016); D. N. Shaviro, Fixing U.S. International Taxation, p. 54 et seq. and 95 (2014). 20 See for a definition of trapped cash and the differentiation between trapped cash, permanently reinvested earnings and foreign cash S. K. Laplante & W. Nesbitt, The relation among trapped cash, permanently reinvested earnings, and foreign cash, 44 Journal of Corporate Finance, 126, 141 et seq. (2017): “We define trapped cash as cash and cash equivalents generated by foreign earnings and held by U.S. MNC’s foreign subsidiaries due to concern over repatriation taxes. (…) While trapped cash is a subset of foreign cash, we explain that PRE is not necessarily cash (…)”. Laplante and Nesbitt also find that firms with trapped cash experience negative valuation consequences, p. 145; K. Urooj, S.  Nallareddy & E. Rouen, The Role of Taxes in the Disconnect between Corporate Performance and Economic Growth, Harvard Business School Working Paper, No. 18-006, p. 12 (2017), http://nrs. harvard.edu/urn-3:HUL.InstRepos:33468915; D. N. Shaviro, Fixing U.S.  International Taxation, p. 3 and 54 et seq. (2014). 21 See infra IV.2. 22 Section 965(c)(1) and (2) IRC; see in detail infra III.2.c)cc).

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situation before the TCJA 2017 and thereby leaves more foreign income for possible domestic investments.23 Overall, these measures make it more attractive for U.S. affiliate groups to repatriate deferred foreign income by the distribution of dividends to the U.S. parent corporation. In order to trigger the Transition Tax, Section 965(a) IRC dictates a fictitious distribution of dividends under the Subpart F rules by treating deferred foreign income as Subpart F income.24 Since the Subpart F rules can be avoided through tax planning25 it seems that the affected corporations need to refrain from tax planning designed to bypass the Subpart F rules in order for the Transition Tax to function. In order to create a behavioral incentive towards this goal, the Transition Tax contains not only a tax privilege in the shape of a reduced tax rate but also the possibility of interest-free, backloaded payment by installments stretched over a period of up to eight years. This mechanism of privileges will be examined further in the course of the analysis of the legal operating principle of Section 965 IRC. a) Problem: The Deferral Privilege for Foreign Subsidiaries of U.S. Corporations: Sections 951 et seq. IRC The possibility to reinvest foreign income in foreign subsidiaries without being subject to U.S. taxation enabled U.S. corporations to permanently defer, and as a result avoid, U.S. taxation. This is a consequence of the taxation of the world income in connection with the possibility to claim foreign tax credits26 for income taxes, which was granted in order to avoid double taxation.27 As mentioned before, U.S. taxation of the income of a (intermediary) foreign subsidiary was only possible if the income was factually repatriated (mostly distributed to the U.S. shareholders) or taxed under the Subpart F rules (fictitious distribution).28 This phenomenon is known as deferral privilege.29 23 See D.N. Shaviro, Fixing U.S. International Taxation, p. 2 et seq. (2014) on tax policy issues relating to high (corporate) tax as a disincentive. 24 Section 965(a) IRC: “Treatment of deferred foreign income as subpart F income In the case of the last taxable year of a deferred foreign income corporation which begins before January 1, 2018, the subpart F income of such foreign corporation (as otherwise determined for such taxable year under section 952) shall be increased (…)”. Subpart F income is specified in Sections 952 and 954(a) IRC. 25 See C. Fuest et al., Profit Shifting and ‘Aggressive’ Tax Planning by Multinational Firms: Issues and Options for Reform, p. 3 et seq. (2013). 26 D. N. Shaviro, Fixing U.S. International Taxation, p. 48 et seq. (2014). 27 See M.A. Desai & J.R. Hines, Expectations and Expatriations: Tracing the Causes and Consequences of Corporate Inversions, 55 National Tax Journal 3, 409, 412 (2002); J. Mutti, Tax Incentives and the Repatriation Decisions of U.S.  Multinational Corporations, 34 National Tax Journal 2, 241 et seq. (1981). 28 This rule is only applicable to Controlled Foreign Corporations (CFCs), see infra III.2.a)aa) (i) for a detailed definition and analysis of this term. 29 See M.A. Desai & J.R. Hines, Expectations and Expatriations: Tracing the Causes and Consequences of Corporate Inversions, 55 National Tax Journal 3, 409, 412 et seq. (2002); J.R. Graham, M. Hanlon & T. Shevlin, Barriers to Mobility: The Lockout Effect of U.S. Taxation of Worldwide Corporate Profits, 63 National Tax Journal 4 (Part 2), 1111,

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The resulting vast amount of deferred foreign income accumulated by U.S. corporations30 led to a heightened public interest and was extensively covered by the press.31 Currently, up to approximately 3 trillion USD are owned by foreign subsidiaries as deferred foreign income.32 Apple Inc. alone owns approximately 252 billion USD of deferred foreign income.33

1115 (2010); S.C. Thompson, Assessing the Following Systems for Taxing Foreign-Source Active Business Income: Deferral, Exemption, and Imputation, 53 Howard Law Journal, 337, 340 and 348 et seq. (2010); M. Morrow & R.C. Ricketts, Financial Reporting Versus Tax Incentives and Repatriation Under the 2004 Tax Holiday, 36 Journal of the American Taxation Association 1, 63, 65 (2014); D. N. Shaviro, Fixing U.S.  International Taxation, p.  54 et seq. and 95 et seq. (2014); H. F. Wunder, International Tax Reform: Its Effect on  Repatriation Decisions of Multinational Corporations, 8 Journal of International Accounting Auditing and Taxation 2, 337, 350 (1999) identifies the international variation in tax rates and the resulting difference in tax cost between repatriation and foreign reinvestment as a major incentive for deferring income; in the light of the deferral privilege, U.S. multinational corporations hold 5.31% more cash than their domestic counterparts, see T. Gu, U.S. multinationals and cash holdings, 125 Journal of Financial Economics, 344, 365 (2017). 30 In 2010, ca. 90% of earnings of foreign subsidiaries of U.S. MNCs was retained by foreign subsidiaries, see J. Wenrich, Statistics of Income Bulletin: Controlled Foreign Corporations, 2010 (2015), https://www.irs.gov/pub/irs-soi/soi-a-fcco-id1513.pdf; see Wells Fargo, Tax Reform – Overseas Cash and Repatriation Implications (2018), for the Top 20 S&P 500 Index companies ranked by overseas cash balances, i.a. Apple Inc., Microsoft Corp., Ciscio Systems, Inc., Oracle Corp., Alphabet Inc., https://www.wellsfargofunds.com/assets/pdf/ fmg/commentary/mmkt/tax-reforem-overseas-cash-repatriation-implications.pdf. 31 See e.g. L. Sheppard, Tax Reform Repatriation Of Offshore Earnings, Forbes (14 Sept. 2017), https://www.forbes.com/sites/leesheppard/2017/09/14/tax-reform-repatriation-ofoffshore-earnings/#480cb57c4dfe; J. Drucker, Companies Warn of Hits From Tax Cuts. Don’t Be Fooled., New York Times (4 Jan. 2018), https://www.nytimes.com/2018/01/04/ business/corporate-tax-cuts.html. 32 D. N. Shaviro, Fixing U.S.  International Taxation, p. 95 (2014): “1.7 trillion” USD; letter from Thomas Barthold, chief of staff of the Joint Committee on Taxation (31 Aug. 2016), reported in a release from House Ways and Means Committee Chair Kevin Brady, R-Texas, “Bready, Neal Highlight Another Reason for Pro-Growth Tax Reform, Joint Committee on Taxation Estimates Even More Foreign Earnings From U.S. Companies Stranded Overseas” (29 Sept. 2016); J.C. Fleming, R.J. Peroni & S.E. Shay, Incorporating a Minimum Tax in a Territorial System, 157 Tax Notes p. 69 (2017): “2.4 to 2.6 trillion” USD; M. Hanlon, R. Lester & R. Verdi, The effect of repatriation tax costs on U.S. multinational investment, 116 Journal of Financial Economics, p. 179 (2015): “over 2 trillion” USD; T. Gu, U.S. multinationals and cash holdings, 125 Journal of Financial Economics, 344, 365 (2017): “total cash held by U.S. corporations is about $5 trillion and nearly $2 trillion is held by U.S. firms in foreign jurisdictions”; M. Whitehouse, Guess What? Companies Are Bringing Their Cash Home, Bloomberg (8 June 2018), https://www.bloomberg.com/view/articles/2018-06-08/guesswhat-u-s-companies-are-bringing-their-cash-home. 33 See A. Webb & M. Gurman, Apple, Returning Overseas Cash, to Pay $38 Billion Tax Bill, Bloomberg (17 Jan. 2018), https://www.bloomberg.com/news/articles/2018-01-17/appleexpects-38-billion-tax-bill-on-overseas-repatriated-cash.

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The tax impact of the deferral privilege can be illustrated by means of the following example: The Irish subsidiary of a U.S. corporation generates a yearly income of 800 million USD. In total, 12.5% of this income, 100 million USD, is taxed in Ireland. In detail, 630 million USD are reinvested in the Irish subsidiary triggering no U.S. taxation (720 million USD less 90 million USD tax paid to the Irish government). 70 million USD are repatriated to the United States triggering U.S. taxation with the option of reducing the U.S. tax through a tax credit in the amount of the tax paid in Ireland (80 million USD less 10 million USD tax paid to the Irish government; see Sections 901 et seq. IRC). Before the TCJA 2017, the repatriation triggered U.S. corporate tax at the rate of 35%. In this example, applying this rate to the amount of 80 million USD produces a tax liability of 28 million USD. This amount is to be reduced by the amount of tax paid abroad to the Irish government, totaling 10 million USD, as tax credit. The remaining U.S.  tax liability amounts to 18 million USD and can, where applicable, be further reduced by loss carried forward34 or excess tax credits. This example can be visualized as follows:35

Irish affiliate of US parent firm Irish income = $ 800

$ 630 reinvested in Ireland ($ 720 less $ 90 tax paid to Irish government) No US tax due

$ 70 repatriated to US parent firm ($ 80 less $ 10 tax paid to Irish government) Triggers US tax

Tax payments to Irish government 12.5 % of $ 800 = $ 100

$ 18 tax due to US government (35 % of $ 80 = $ 28, less $ 10 credit for tax paid to Irish government)

Possibly offset tax due to US government with excess tax credits from operations in higher tax countries

34 See Section 1212 IRC. 35 Tax Policy Center, Briefing Book, Key Elements of the U.S. Tax System, How the United States Taxes Foreign-Source Income, see https://www.taxpolicycenter.org/briefing-book/ how-does-current-system-international-taxation-work.

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b) Potential Solutions Before the Tax Cuts and Jobs Act of 2017 There have been several attempts in the past to eliminate the lock-out effect caused by the deferral privilege. aa) The Repatriation Tax Holidays Solution In order to encourage U.S.  corporations to repatriate deferred foreign income and thus  increase domestic investment and domestic employment36, Repatriation Tax Holidays are one possible and controversial solution. These “holidays” are optional tax reliefs for the repatriation of deferred foreign income to the United States by the distribution of dividends to U.S. shareholders. They are valid only for a limited period of time.37 The most recent Repatriation Tax Holidays took place in 2004 as part of the American Jobs Creation Act of 2004.38 The reduced tax rate amounted to 5.25% instead of the  regular corporate tax rate of 35%.39 Approx. 362 billion USD were repatriated from foreign subsidiaries to U.S.  parent corporations.40 However, the five largest companies in terms of cash like Microsoft Corp. repatriated a mere 6.7 billion USD in 2004, equal to just 9% of their aggregate cash holdings at the beginning of their 2004 fiscal years.41 Furthermore, as opposed to contrary expectations, the Repatriation Tax  Holidays did not cause the creation of new jobs but rather led to a cutback of 20,000 jobs.42 The desired overall positive economic effect was not achieved. All this  led to Repatriation Tax Holidays being discussed controversially, especially

36 M. Kinney & H. Liu, Corporate responses to the repatriation incentives and domestic production activities deduction, 50 Review of Quantitative Finance and Accounting, 623, 648 et seq. (2018). 37 See K. A. Clausing, Tax Holidays (and Other Escapes) in the American Jobs Creation Act, 58 National Tax Journal 3, 331, 332 et seq. (2005). 38 See An Act to amend the Internal Revenue Code of 1986 to remove impediments in such Code and make our manufacturing, service, and high-technology businesses and workers more competitive and productive both at home and abroad, https://www.congress.gov/108/ plaws/publ357/PLAW-108publ357.pdf. 39 M. Oler, T. Shevlin & R. Wilson, Examining Investor Expectations Concerning Tax Savings on the Repatriations of Foreign Earnings under the American Jobs Creation Act of 2004, 29 Journal of International Accounting Auditing and Taxation 2, 25, 26 (2007). 40 M. Redmiles, The One-time Received Dividend Deduction, Statistics of Income Bulletin, 102, 103 (2008), https://www.irs.gov/pub/irs-soi/08codivdeductbul.pdf. 41 See C. Linnane, Trump’s tax holiday won’t make much of a difference without corporate-tax reform, Marketwatch (10 Dec. 2016), https://www.marketwatch.com/story/trumps-taxholiday-wont-make-much-of-a-difference-without-corporate-tax-reform-2016-12-08. 42 See K. Peterson, Report: Repatriation Tax Holiday a ‘Failed’ Policy, The Wall Street Journal (10 Oct. 2011), https://www.wsj.com/articles/SB10001424052970203633104576623771022 129888.

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regarding the lack of evidence for their positive effect on domestic investment and employment.43 bb) The Subpart F Solution: Basic Mechanism and Decisive Weakness (1) The Subpart F Regime: Sections 951 et seq. IRC As hinted before, there is one crucial exception from the requirement of a factual distribution of dividends in order to trigger U.S.  taxation of foreign income of Controlled Foreign Corporations (CFCs)44: The Subpart F rules of Sections 951 et seq. IRC, which waive the requirement of a factual distribution of dividends and allow for an immediate taxation of U.S. shareholders45 of CFCs.46 The Subpart F rules are to be understood as a tool used to avert tax avoidance based on the deferral and the resulting permanent postponement of U.S.  taxation in connection with the deferral privilege47. It allows for the immediate taxation of passive48 foreign income in the United States, taking into account tax credits49 for taxes paid in the country of activity of the foreign subsidiary. As a consequence, an immediate direct U.S. taxation of the passive foreign income of the U.S. tax subject of unlimited tax liability (the U.S. shareholder, particularly the U.S. parent corporation) is conducted, see Section 951(a) IRC. This mechanism is based on the fictitious distribution of dividends. A factual distribution does not have to occur. The Subpart F mechanism is supposed to compensate for the negative consequences that come with the deferral privilege and thereby enable a (partial) taxation of deferred foreign income.50 (2) Decisive Weakness: Room for Tax Evasion However, in the normative context of the Subpart F rules there exists a pivotal deficit in construction: They are only applicable to passive income and can therefore be evaded through tax planning. A typical example of such planning is the artificial 43 See i.a. K. A. Clausing, Tax Holidays (and Other Escapes) in the American Jobs Creation Act, 58 National Tax Journal 3, 331, 337 et seq. (2005); M. Morrow & R.C. Ricketts, Financial Reporting Versus Tax Incentives and Repatriation Under the 2004 Tax Holiday, 36 Journal of the American Taxation Association 1, 63, 81 et seq. (2014); M. Kinney & H. Liu, Corporate responses to the repatriation incentives and domestic production activities deduction, 50 Review of Quantitative Finance and Accounting, 623 (2018). 44 See infra III.2.a)bb)(1) for a detailed analysis of this term. 45 See Section 951(b) IRC. 46 For a detailed description of the Subpart F rules see D. N. Shaviro, Fixing U.S. International Taxation, p. 57 et seq. (2014); the Subpart F regime is comparable to the German provision in § 8 Foreign Relations Tax Act (AStG). 47 See supra II.2.a). 48 See Sections 952 and 954(a) IRC. 49 See Sections 901 et seq. IRC. 50 D. N. Shaviro, Fixing U.S. International Taxation, p. 57 et seq. (2014).

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transformation of passive license income (royalties) into “active” income.51 This can be achieved by using specific tax planning structures involving the  Check-the-BoxRegulations52 for the transparent taxation as a disregarded entity for intangible assets. These regulations enable taxpayers to elect whether or not certain legal entities in which they own equity will be treated as distinct corporations for U.S. tax purposes.53 Another tax planning tool that can be used in this context are cost sharing agreements.54 Such tax planning strategies are applied by corporations like Apple Inc. or Microsoft Corp. in order to avoid taxation under the Subpart F rules. A typical tax planning structure designed to bypass the Subpart F rules is the Double Irish Scheme (with a Dutch Sandwich)55, which works as follows: The U.S.  parent corporation transfers intellectual property (IP) licenses on a double foreign based (founding site in Ireland, administrative office in Bermuda) IP holding / licensing company and enters into a cost sharing agreement with it. The IP holding / licensing company passes on the licenses to a hybrid distribution company based in Ireland, which collects the customer fees for the use of the respective product and in return pays license fees to the IP holding / licensing company via a hybrid sublicensing company based in the Netherlands. Both, the Irish hybrid distribution company and the Dutch hybrid sublicensing company qualify as disregarded entities due to the Check-theBox Regulations 301.7701-3. The details of this structure, especially involving different companies in different countries, aim at reducing or even fully avoiding tax. As one effect of this tax planning structure, the IP holding / licensing company now generates “active” income, which is not subject to the Subpart F taxation, see 954(d)(1) (A) IRC. Consequently, there is no fictitious distribution of dividends under Subpart F and, thus, no U.S. taxation. The foreign income can be deferred.

51 See D. N. Shaviro, Fixing U.S. International Taxation, p. 96 et seq. (2014). 52 26 CFR​301.7701-1 through 301.7701-3; see D. N. Shaviro, Fixing U.S.  International Taxation, p. 96 et seq. (2014). 53 See D. N. Shaviro, Fixing U.S. International Taxation, p. 96 et seq. (2014). 54 A cost sharing agreement is an agreement between two parties to share the cost of developing an intangible asset, such as computer code, production methods, or patents. Such an arrangement is used to reduce or avoid taxes on the transfer of assets. For example, if a parent company wanted a foreign subsidiary to use one of its patents, tax authorities might consider the transfer a taxable transaction. By establishing a cost sharing agreement, the parent company and the subsidiary share in the cost of developing the patent, so that both  are entitled to use it, and it is not transferred from one to the other, see http:// www. businessdictionary.com/definition/cost-sharing-agreement.html; see also IRS, LB&I Virtual Library Transaction Unit, IRC 367(d) Transactions in Conjunction with Cost Sharing Arrangements (CSA), https://www.irs.gov/pub/int_practice_units/iso_t_01_01_​ 01-04.pdf; R. Pinkernell, Das Steueroasen-Dilemma der amerikanischen IT-Konzerne, IStR 2013, 180, 182 et seq. 55 See E. D. Kleinbard, Stateless Income, 11 Florida Tax Review 9, 700, 706 et seq. (2011).

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The following figure summarizes this tax planning structure56: U.S. Parent Corporation

USA

IP Transfer + cost sharing agreement Bermuda (administrative office)

(Double) Foreign Based IP Holding / Licensing Company Hybrid Distribution Company (Disregarded Entity by Check the Box Regulation 26 CFR 301.7701-3)

Fees (= active income)

Ireland (founding site)

Sublicense Licensing Fee (Royalties) Licensing Fee (Royalties) Hybrid Licensing Company (Disregarded Entity by Check the Box Regulation 26 CFR 301.7701-3)

Netherlands

Non-U.S. Clients

(3) Interim Conclusion It can be noted that the U.S. taxation of deferred foreign income is achieved in Section 965(a) IRC through the fictitious distribution of dividends under the Subpart F rules, which are vulnerable to different forms of tax planning. In the light of this vulnerability, it remains to be seen if corporations affected by the Transition Tax will develop tax planning structures in order to bypass the Subpart F rules and retain the deferral privilege.57

56 Based on C. Fuest et al., Profit Shifting and ‘Aggressive’ Tax Planning by Multinational Firms: Issues and Options for Reform, p. 3 et seq. (2013); R. Pinkernell, Das SteueroasenDilemma der amerikanischen IT-Konzerne, IStR 2013, 180, 185. 57 Apart from the potential problem of U.S. corporations bypassing Subpart F rules, there is concern, that the design of Section 965(a) IRC contains a loophole and U.S. multinational corporations could “’sidestep’ the ‘greater of ’ test by distributing cash before the second measurement date without running afoul of the anti-abuse rule”, see S. E. Shay, Treasury Can Close a Potential Loophole in the Treatment of Deferred Foreign Income in the Tax Cuts and Jobs Act  – Will It Act?, Harvard DASH (2017), https://dash.harvard.edu/bitstream/ handle/1/34596007/Shay_12_26_17.pdf?sequence=1.

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c) Solution in the Tax Cuts and Jobs Act of 2017: Mandatory One-Time Transition Tax While designing the TCJA 2017, U.S.  lawmakers had to decide on the handling of deferred foreign income in the light of the introduction of a partial territorial tax system and the consequential exemption from taxation of dividends distributed by foreign subsidiaries to U.S.  shareholders. The decision was made in favor of a mandatory tax including a tax privilege by offering a drastic tax cut. The implementation of this instrument was designed in the form of a mandatory one-time measure, the Transition Tax, which is laid down in Section 965 IRC. 3. Concept and Core Terminology: Section 965 IRC in a Nutshell The Transition Tax, Repatriation Tax or Toll Tax in the sense of Section 965 IRC is designed as an interim transitional measure to ensure a seamless change of system regarding the partial abandonment of the world income principle for U.S. corporations. The title of Section 965 IRC says “Treatment of deferred foreign income upon transition to participation exemption system of taxation”. Participation exemption refers to U.S.  shareholders being exempt from regular U.S.  taxation of dividends or income generated with the sale of shares relating to a foreign subsidiary. Instead, a U.S. shareholder of an affected foreign company has to declare a proportionate amount of his Accumulated post-1986 Deferred Foreign Income (an additional taxable income) in his 2017 tax declaration, rather than the regular corporate tax. This amount is called mandatory / section 965(a) inclusion amount.58 It is treated as Subpart F income.59 Critical terms used in Section 965 IRC are “Accumulated post-1986 Deferred Foreign Income”, “Deferred Foreign Income Corporation” and “United States shareholder”. These terms will be examined in further detail in the respective segment of the analysis of the scope of application of Section 965 IRC. 4. Specification Through Notices Issued by the Internal Revenue Service and U.S. Department of the Treasury The Internal Revenue Service (IRS) and the U.S. Department of the Treasury can issue Notices providing additional guidance under Section 965 IRC. By July 2018, three60 58 IRS, Notice 2018-07, p. 2, see https://www.irs.gov/pub/irs-drop/n-18-07.pdf. 59 Section 965(a) IRC. 60 Notice 2018-07 (2018-4 I.R.B. 317, Guidance under Section 965), Notice 2018-13 (2018-6 I.R.B. 341, Additional Guidance Under Section 965 and Guidance Under Sections 863 and 6038 in Connection with the Repeal of Section 958(b)(4)) and Notice 2018-26 (2018-16 I.R.B. 480, Additional Guidance Under Section 965; Guidance Under Sections 62, 962, and 6081 in Connection With Section 965; and Penalty Relief Under Sections 6654 and 6655 in Connection with Section 965 and Repeal of Section 958(b)(4)) as well as Revenue Procedure 2018-17 (2018-9 I.R.B. 384); see also IRS, Publication 5292 (2017), How to Calculate Section 965 Amounts and Elections Available to Taxpayers, https://www.irs.gov/publications/p5292.

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Notices have been issued. These Notices substantiate the application of Section 965 IRC, for instance, they provide details on computing the Transition Tax or on the treatment of special questions like derivative financial instruments and hedging transactions for the purpose of determination of cash positions.61 Such Notices are a valuable instrument to clarify practically relevant questions in a binding way.

III. Legal Analysis 1. The Basic Operating Principle of Section 965 IRC The starting point for understanding the functioning mechanism of Section 965 IRC is the partial change of system from a world income tax system to a territorial tax system. Let it be remembered that before the TCJA 2017 was enacted, income of a foreign subsidiary of a U.S. corporation was subject to U.S. taxation if: 1. there was a factual distribution of dividends by the foreign subsidiary to a U.S. shareholder in the sense of Section 951(b) IRC. A U.S. shareholder can be any U.S. Person in the sense of Section 957(c) IRC in connection with Section 7701(a) (30) IRC (this term includes corporations, individuals, partnerships, trusts, estates), or 2. there was a fictitious distribution of dividends under the Subpart F rules in the sense of Sections 951 et seq. IRC. Due to the partial abandonment of the world income tax system, these rules lose parts  of their significance. As of the TCJA 2017, for the most part only corporate income generated on U.S. soil is subject to U.S. taxation.62 However, the Transition Tax is mandatorily treated under the Subpart F rules, see Section  965(a) IRC. As a consequence, in case of a factual distribution of dividends, Transition Tax must be triggered a fortiori, if even a fictitious distribution is deemed to be sufficient. To this extent, the two prerequisites still matter in the context of applying the Transition Tax. In order to regulate the transition to a territorial tax system, Section 965 IRC defines a subjective and objective scope of application which, if given, triggers a differentiated legal consequence. 2. Section 965 IRC in Detail a) The Subjective Scope of Application The subjective scope of application of Section 965 IRC is shaped by a chain of interwoven terms. The focus of the following analysis shall be put on the breakdown of how the different interlaced terms work together. Essentially, the Transition Tax 61 See e.g. IRS, Notice 2018-07, p. 10 et seq. 62 See Section 11(a) and (d) in connection with Section 882 IRC.

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applies to direct and indirect U.S.  shareholders (corporations and individuals) of foreign subsidiaries of U.S. corporations, called Deferred Foreign Income Corporations. aa) Deferred Foreign Income Corporation: Section 965(d)(1) IRC The Transition Tax is applied to every U.S. shareholder of a Deferred Foreign Income Corporation (DFIC), see Section 965(a) and (d)(1) IRC. A DFIC is any Specified Foreign Corporation (SFC) in the sense of Section 965(e) IRC of a U.S. shareholder, owning on the relevant reporting dates63 a positive amount of foreign income, which has been generated since 1987 and has remained untaxed in the United States. Such income is referred to as Accumulated post-1986 Deferred Foreign Income64 see Section 965(d)(2) IRC.65 bb) Specified Foreign Corporation: Section 965(e) IRC A SFC then again can appear in two different shapes: As a Controlled Foreign Corporation (CFC), Section 965(e)(1)(A) or as a Section 965(e)(1)(B) IRC-Corporation. (1) Controlled Foreign Corporation (CFC): Section 957(a) IRC The term Controlled Foreign Corporation (CFC) is picked up in Section 965(e)(1)(A) IRC without offering any further definition. A definition of a CFC can, however, be found in Section 957(a) IRC66. According to up-to-date law, Section 957(a) IRC, a CFC is defined as a foreign corporation with a specific ownership structure. Calculated on the basis of the total combined voting power of all classes of stock of such corporation entitled to vote, or the total value of stock of such corporation, more than 50% has to be owned directly, indirectly, or constructively (within the meaning of Section 958(a) IRC), or considered as owned by applying the rules of ownership of Section 958(b) IRC, by U.S. shareholders

63 Section 965(a)(1) and (2) IRC: 2 November 2017 and 31 December 2017. 64 See in detail infra III.3.b). 65 See IRS, Publication 5292 (2017), How to Calculate Section 965 Amounts and Elections Available to Taxpayers, Publication 5292 - Main Content, Definitions, Deferred foreign income corporation (DFIC), https://www.irs.gov/publications/p5292. 66 Section 957(a) IRC states: “(a) General rule For purposes of this title, the term “controlled foreign corporation” means any foreign corporation if more than 50 percent of— (1) the total combined voting power of all classes of stock of such corporation entitled to vote, or (2) the total value of the stock of such corporation, is owned (within the meaning of section 958(a)), or is considered as owned by applying the rules of ownership of section 958(b), by United States shareholders on any day during the taxable year of such foreign corporation.”.

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in the sense of Section 951(b) IRC67 on any day during the taxable year of such foreign corporation. According to Section 951(b) IRC, a U.S. shareholder is a U.S. Person in the sense of Section 957(c) IRC in connection with Section  7701(a)(30) IRC (this term includes corporations, individuals, partnerships, trusts and estates), who owns 10% or more of the total combined voting power of all classes of stock entitled to vote of such foreign corporation, or 10% or more of the total value of shares of all classes of stock of such foreign corporation. As a consequence, the U.S. shareholders of the CFC are subject to Transition Tax. It is crucial to note that the TCJA 2017 amended the definitions of U.S. shareholder and CFC.68 Before the TCJA 2017, a U.S.  Person who owned directly, indirectly, or constructively 10% or more of the total combined voting power (this was the exclusive reference point) of all classes of stock entitled to vote in a foreign corporation, qualified as a U.S. shareholder.69 According to the pre-2018 law, to qualify as a CFC more than 50% of the total combined voting power of all classes of stock of a foreign corporation entitled to vote, or the total value of stock of such corporation had to be directly, indirectly, or constructively owned by U.S. shareholders for at least 30 days during the taxable year.70

67 Section 951(b) IRC states: “(b) United States shareholder defined For purposes of this title, the term “United States shareholder” means, with respect to any foreign corporation, a United States person (as defined in section 957(c)) who owns (within the meaning of section 958(a)), or is considered as owning by applying the rules of ownership of section 958(b), 10 percent or more of the total combined voting power of all classes of stock entitled to vote of such foreign corporation, or 10 percent or more of the total value of shares of all classes of stock of such foreign corporation.”. 68  See M. Reed & C. Ko, The Mandatory Repatriation Tax and Individual US Taxpayers, Tax Topics, No. 2399, p. 1 (2018), http://www.skltax.com/wp-content/uploads/2018/03/Tax​ Topics​March2018.pdf; see also B. Haxton & S. McGill, Changes to CFC Definition Expands Reach of Section 965 Transition Tax, Creates New Reporting Obligations, Bloomberg Tax,  Daily Tax Report, 01 DTR J-1, 1/2/18 (2018), https://www.mwe.com/~/media/files/ thought-leadership/publications/2018/01/mcdermott-changes-to-cfc.pdf. 69 See IRS, Publication 5292 (2017), How to Calculate Section 965 Amounts and Elections Available to Taxpayers, Publication 5292 - Main Content, Definitions, U.S.  shareholder, https://www.irs.gov/publications/p5292. 70 See IRS, LB&I International Practice Service Transaction Unit, Determination of U.S. Shareholder and CFC Status, 2015, p. 4 and p. 24, https://www.irs.gov/pub/irs-utl/FEN​ 9433_01_03R.pdf; IRS, Internal Revenue Manuals, 4.61.7 Controlled Foreign Corporations, 4.61.7.3 (05-01-2006), https://www.irs.gov/irm/part4/irm_04-061-007; summing up, in the wake of the TCJA 2017 the definition of a U.S. shareholder in the sense of Section 951(b) IRC has been widened. For the determination of a U.S. shareholder the total combined voting power is no longer the exclusively decisive feature. According to the new legal situation, owning 10% of the total combined voting power of all classes of stock or of the total value of shares of all classes of stock constitutes a U.S. shareholder. Additionally, the minimum holding period of 30 days to constitute a CFC has been omitted. In conclusion, the definition of a U.S. shareholder and thereby the term of a CFC was widened. However, this is valid only as of 2018 and thus irrelevant for the application of the Transition Tax, which is applied for 2017.

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In order to apply the Transition Tax, the pre-2018 legal situation is relevant since the assessment period was from 1987 to 2017. This has to be considered when construing the affected legal terms. (2) Section 965(e)(1)(B) IRC-Corporation In Section 965(e)(1)(B) IRC the subjective scope of application is expanded by a second type of SFC: Any foreign corporation, with respect to which a U.S. corporation is a U.S.  shareholder. This means, if a U.S.  corporation holds at least 10% of the total combined voting power of all classes of stock entitled to vote in a foreign corporation, it qualifies as a U.S. shareholder in the sense of Section 951(b) IRC, and therefore the respective foreign corporation qualifies as a SFC. As a consequence, the U.S. corporation is subject to Transition Tax. The subjective scope of application of the Transition Tax with its interlaced terminology can be visualized as follows71: U.S. Shareholder (as of 2018 see Section 951(b) IRC) Deferred Foreign Income Corporation (see Section 965(a) and (d)(1) IRC) Specified Foreign Corporation with a positive amount of Accumulated Post-1986 Earnings and Profits (Section 965(e) IRC) Controlled Foreign Corporation Any foreign corporation with respect to which 50 % + 1 of the total combined voting power of all classes of stock or the total value of the stock is owned by a U.S. shareholder (U.S. Person owning > 10 % of total combined voting power of all classes of stock), Section 965(e)(1)(A) IRC ➝ wide term

Section 965(e)(1)(B) IRC-Corporation Any foreign corporation with respect to which one or more U.S. corporations is a U.S. shareholder (U.S. Person owning > 10 % of total combined voting power of all classes of stock), Section 965(e)(1)(B) IRC ➝ restrictive term

71 Created by the Author.

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b) The Objective Scope of Application The objective scope of application generally incorporates any Accumulated post-1986 Deferred Foreign Income in the sense of Section 965(d)(2) and (3) IRC, which equals most of the Post-1986 Earnings and Profits. This term refers to the (reinvested) earnings and profits of the foreign corporation accumulated in taxable years beginning after 31 December 1986. The amount is treated as Subpart F income and is mandatorily subject to tax regardless of a factual distribution of dividends.72 With regards to the object of reinvestment, the objective scope of application differentiates between liquid assets (= “cash positions” in the sense of Section 965(c)(3) IRC) and illiquid assets. The two different types of assets are taxed with different rates.73 This differentiation is justified by the fact that deferred foreign income cannot be taxed too extensively since such foreign investment is “stuck” in the respective object of investment. Therefore, there may be no sufficient liquidity available to the respective corporation to pay for the Transition Tax if the tax burden is too heavy. Another reason for having different tax rates is that illiquid assets need to be converted into cash before they can be repatriated by way of a distribution as dividends. This process is costly, and such cost was considered by U.S.  lawmakers resulting in a reduced tax rate as compared to liquid assets.74 Section 965 IRC contains several special provisions, particularly for S Corporations75 and Real Estate Investment Trusts76, which provide special rules and exceptions. c) The Legal Consequence aa) Taxation of Non-Distributed Dividends under Subpart F: Section 965(a) IRC The legal consequence of Section 965 IRC is the mandatory taxation of a fictitious dividend under the Subpart F rules. The Subpart F rules in the sense of Sections 951 et seq. IRC trigger an instant U.S.  taxation  – optionally stretched to eight years/ installments – taking into account tax credits for paid foreign taxes which can reduce the U.S. tax load, regardless of a factual distribution of dividends.77 This Subpart F income is taxed in the course of the 2017 tax declaration unless the option of paying in installments is used. The Transition Tax is applied in the form of a proportional exemption from the regular corporate taxation. Before the TCJA 2017, the corporate tax rate for repatriated foreign income was 35%.78 In relation to this rate, the Transition 72 See Section 965(a) IRC. 73 See in detail infra III.2.c). 74 There may have been other and/or additional motivations involved in establishing two different tax rates. The Joint Explanatory Statement of the Committee Of Conference, p. 477 et seq. addresses the different tax rates without offering further explanation, https://docs. house.gov/billsthisweek/20171218/Joint%20Explanatory%20Statement.pdf. 75 Section 965(i) IRC. 76 Section 965(m) IRC. 77 See IRS, LB&I International Practice Service Concept Unit, Subpart F Overview, p. 3 („General Overview“), https://www.irs.gov/pub/int_practice_units/DPLCUV_2_01.PDF. 78 See for the specific calculation method infra III.2.c)gg).

436

“Transition Tax” on Foreign Earnings

Tax provides a discount of 55.71% for cash positions (liquid assets, taxed at 15.5%) and respectively 77.14% for illiquid assets (taxed at 8%). bb) Relevant Tax Base: Section 965(d)(2) and (3) IRC The relevant tax base for calculating the Transition Tax is the Accumulated post-1986 Deferred Foreign Income in the sense of Section 965(d)(2) IRC. This is the more specific term, which is derived from the more general term Post-1986 Earnings and Profits in the sense of Section 965(d)(3) IRC. To calculate the Accumulated post-1986 Deferred Foreign Income the Post-1986 Earnings and Profits are determined and cleared up of certain positions79 such as Effectively Connected Income in the sense of Section 965(d) (2)(A) IRC. Accumulated post-1986 Deferred Foreign Income essentially includes the yearly income of the respective foreign subsidiary.80 cc) Relevant Time Scale for the Determination of the Tax Base: Section 965(a) IRC The relevant time scale for the determination of the respective income is any period from 31 December 1986 to 31 December 2017, during which a corporation qualifies as a DFIC with a positive amount of Accumulated post-1986 Deferred Foreign Income. This follows from the wording of Section 965(a) IRC, according to which a DFIC in the special form of a SFC is a prerequisite for the applicability of Section 965 IRC. This means by implication that all time periods during which this condition is met are relevant for the calculation of the tax base of the Transition Tax. dd) Relevant Reporting Dates Regarding the Tax Base: Section 965(a)(1) and (2) IRC The relevant reporting dates for measuring the income are defined in Section 965(a) (1) and (2) IRC. Determining which of the reporting dates is applicable depends on when the amount of Accumulated post-1986 Deferred Foreign Income was higher, on 79 See Section 965(d)(2) IRC: „…except to the extent such earnings… (A) are attributable to income of the specified foreign corporation which is effectively connected with the conduct of a trade or business within the United States and subject to tax under this chapter, or (B) in the case of a controlled foreign corporation, if distributed, would be excluded from the gross income of a United States shareholder under section 959.“ 80 See Section 965(d)(2) and (3) IRC: „Accumulated post-1986 deferred foreign income means the post-1986 earnings and profits except to the extent such earnings (…). The term “post1986 earnings and profits” means the earnings and profits of the foreign corporation (computed in accordance with sections 964(a) and 986, and by only taking into account periods when the foreign corporation was a specified foreign corporation) accumulated in taxable years beginning after December 31, 1986.“; see IRS, Publication 5292 (2017), How to Calculate Section 965 Amounts and Elections Available to Taxpayers, Publication 5292 - Main Content, Definitions, Accumulated post-1986 deferred foreign income and post-1986 Earnings and Profits (Post-1986 E&P), https://www.irs.gov/publications/p5292.

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2 November 2017 or on 31 December 2017. This mechanism, using two reporting dates was designed in order to prevent abusive tax planning aimed at minimizing the tax base by manipulation on a certain reporting date.81 ee) Excluded Positions As briefly mentioned before, there are numerous positions82 which are not included in the relevant tax base. The following two examples shall give a rough idea about what types of positions can be excluded from the tax base. Excluded from the relevant income is Effectively Connected Income (ECI), which has been subject to U.S.  taxation before, see Section 965(d)(2)(A) IRC. Such income is qualified as Previously Taxed Income (PTI) in the sense of Section 959 IRC. Another important category of excluded positions is E&P Deficits. This term is defined in Section 965(b)(3) IRC. E&P Deficits of a foreign subsidiary can to a certain extent be netted within the affiliated group, see. Section 965(b)(5) IRC. These special exemptions are quite complex and it is to be expected that they will be further specified by Notices issued by the IRS and the U.S. Department of the Treasury.83 ff) Tax Rate The Transition Tax is applied with a tax rate of either ȤȤ 8% (illiquid assets) or ȤȤ 15.5% (cash positions).84 The term cash position is specified in Section 965(c)(3)(B) IRC and is rather wide. It includes i.e. cash, net accounts receivable and the fair market value of various assets such as commercial papers or foreign currency. The IRS and the Department of the 81 See Joint Explanatory Statement of the Committee Of Conference, p. 491 et seq., where the motivation is hinted: „The conferees are also aware that certain taxpayers may have engaged in tax strategies designed to reduce the amount of post-1986 earnings and profits in order to decrease the amount of the inclusion required under this provision. Such tax strategies may include a change in entity classification, accounting method, and taxable year, or intragroup transactions such as distributions or liquidations“, https://docs.house.gov/billsthis​week/​ 20171218/Joint%20Explanatory%20Statement.pdf; S.E. Shay, Treasury Can Close a Potential Loophole in the Treatment of Deferred Foreign Income in the Tax Cuts and Jobs Act – Will It Act?, Harvard DASH (2017), is concerned that U.S.  multinational corporations could “‘sidestep’ the ‘greater of ’ test by distributing cash before the second measurement date without running afoul of the anti-abuse rule (Section 965(c)(3)(F))” and proposes “rapid administrative guidance” as a solution (p. 5), see https://dash.harvard.edu/bitstream/handle/1/34596007/ Shay_12_26_17.pdf?sequence=1. 82 Section 965(d)(2) and (3) IRC. 83 See IRS, Questions and Answers about Reporting Related to Section 965 on 2017 Tax Returns, https://www.irs.gov/newsroom/questions-and-answers-about-reporting-relatedto-section-965-on-2017-tax-returns. 84 See Section 965(c)(2) IRC.

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“Transition Tax” on Foreign Earnings

Treasury can further substantiate this definition by issuing Notices.85 According to Section 965(c)(3)(B)(iii)(V) IRC, the Secretary of the Treasury can identify positions like the listed cash positions as being economically equivalent to any asset described in this subparagraph and specify this by issuing a Notice.86 gg) Method of Calculation (1) Relevant Periods for Measuring the Value of the Corporation’s Assets The Transition Tax base is computed in five steps87: ȤȤ Step 1: determining the total amount of cash positions on 31 December 2017, on 31 December 2016 and on 31 December 2015; ȤȤ Step 2: comparing the average values on 31 December 2015 and on 31 December 2016 with the value on 31 December 2017; ȤȤ Step 3: the higher value is used as the tax base for the application of the Transition Tax on cash positions; ȤȤ Step 4: determining the total amount of illiquid assets on the respective reporting date; and ȤȤ Step 5: application of the respective tax rate to the assets. (2) Determining the Respective Tax Exemption Rate On the basis of the determined tax base, the tax exemption rate (participation deduction) is calculated in relation to the regular corporate tax rate for 2017.88 The tax exemption for a tax rate of 15.5% (cash positions) is computed as follows: The partial tax exemption sets in proportion the reduced Transition Tax rate of 15.5% and the regular corporate tax rate for 2017 of 35%. The same operation is computed using 8% for illiquid assets. This produces the following formulas: ȤȤ (35%-15.5%)/35% = tax exemption of 55.71% for cash positions (liquid assets) ȤȤ (35%-8%)/35% = tax exemption of 77.14% for all other assets (illiquid assets) 85 See Section 965(c)(3)(B)(iii)(V) IRC; updates are made available on IRS, Questions and Answers about Reporting Related to Section 965 on 2017 Tax Returns, https://www.irs.gov/ newsroom/questions-and-answers-about-reporting-related-to-section-965-on-2017-taxreturns. 86 The IRS and the Department of the Treasury on 1 August 2018 issued proposed regulations on Section 965 IRC (Guidance Regarding the Transition Tax Under Section 965 and Related Provisions), see https://www.irs.gov/pub/irs-drop/reg-104226-18.pdf. Written or electronic comments and requests for a public hearing on this proposed regulation must be received within 60 days of publication in the Federal Register, which is forthcoming. This procedure will likely lead to further substantiation of Section 965 IRC. 87 See IRS Notice 2018-07, p. 6 et seq. and IRS Notice 2018-26, p. 17 et seq. 88 See Section 965(c)(1) IRC; Joint Explanatory Statement of the Committee Of Conference, p. 480 et seq., https://docs.house.gov/billsthisweek/20171218/Joint%20Explanatory%20State​ ment.pdf; IRS Notice 2018-13, p. 5 et seq.

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hh) Payment in Installments Aside from the reduced tax rate, the Transition Tax comes with another benefit for U.S. shareholders. Pursuant to Section 965(h) IRC, U.S. shareholders can elect to pay the Transition Tax liability in eight interest-free installments over a time-period of eight years89. The installments can be split up as follows: 5 rates at 8%, one rate at 15%, one rate at 20%, one rate at 25% of the respective Transition Tax net liability. ii) Legal Consequence for the Foreign Subsidiary Once the Transition Tax has been applied on the Accumulated Post-1986 Deferred Foreign Income, for future taxation on the level of the foreign subsidiary this income is deemed Previously Taxed Income (PTI) in the sense of Section 965(b)(4)(A) and Section 959 IRC. d) Exemplifying Calculation of the Tax Rate90 Be it reminded that the tax rates are 15.5% for cash positions (liquid assets) and 8% for all other assets (illiquid assets). The relevant cash position value is determined by attributing Accumulated Post-1986 Deferred Foreign Income to the higher of the cash positions held as of 31 December 2017 or the average value of cash positions held as of 31 December 2016 and 31 December 2015.91 The value of illiquid assets is determined straight on the respective reporting date without taking into account any average value. The total Accumulated Post-1986 Deferred Foreign Income is the higher value comparing 2 November 2017 and 31 December 2017.92 In order to demonstrate the functioning mechanism of the Transition Tax, see the following exemplifying calculation which focusses on cash positions (figures = million USD): A foreign subsidiary owned real estate property (illiquid assets) worth 100 on 31 December 2015. Furthermore, it owned cash positions worth 600 (500 cash and 100 foreign currency). On 31 December 2016 it only owned cash positions worth 450 (400 cash and 50 foreign currency). The total average value 2015/2016 for cash positions is 525 (450 cash and 75 foreign currency). On 31 December 2017 the foreign subsidiary owned cash positions worth 1000 in total (800 cash and 200 foreign currency).

89 See Section 965(h)(2) IRC. 90 For further details see IRS/Treasury Department, Publication 5292 Cat. No. 15018A, How to Calculate Section 965 Amounts and Elections Available to Taxpayers, https://www.irs. gov/pub/irs-pdf/p5292.pdf and IRS Notice 2018-07, IRS Notice 2018-13, IRS Notice 201826 as well as Revenue Procedure 2018-17, see https://www.irs.gov/publications/p5292. 91 See IRS Notice 2018-07, p. 6 et seq. and IRS Notice 2018-26, p. 17 et seq.; see S.E. Shay, Treasury Can Close a Potential Loophole in the Treatment of Deferred Foreign Income in the Tax Cuts and Jobs Act – Will It Act?, Harvard DASH (2017), p. 2, https://dash.harvard. edu/bitstream/handle/1/34596007/Shay_12_26_17.pdf?sequence=1. 92 See Section 965(a) IRC.

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“Transition Tax” on Foreign Earnings

The following chart summarizes this information (figures = million USD): Reporting Date/­ Average Value

31/12/2015

31/12/2016

Average Value 2015-2016

31/12/2017

Illiquid: Real Estate Property

100

-

- (average value is only computed for cash positions)

-

Cash Positions: Cash

500

400

450

800

Cash Positions: ­Foreign Currency

100

50

75

200

Total Value Cash Positions

600

450

525

1000

The average value of cash positions (liquid assets) of 2015 and 2016 is compared to the value of 31 December 2017. The higher value is exclusively decisive for determining the Transition Tax base for cash positions. Since the highest value was measured on 31 December 2017, 1000 is the relevant calculation base for computing the Transition Tax with regard to cash positions. For this exemplifying calculation, it is assumed that on the relevant date (2 November 2017 or 31 December 2017), the SFC had only cash positions. The following computing steps are to be taken chronologically from top to bottom (figures = million USD): Accumulated Post 1986 Deferred Foreign Income

1000

Tax Exemption for cash positions (liquid assets)

1000 * 55.71% = 557.1

Tax Exemption for illiquid assets

0 (no illiquid assets)

Total

442.90

Gross-up (tax credit) for paid foreign taxes for cash positions: Section 901 and 78 IRC

If applicable: Tax paid * (1-55.71%) = y

Gross-up (tax credit) for paid foreign taxes for illiquid assets: Section 78 IRC

0 (no illiquid assets)

Total taxable income

442.90

U.S. corporate tax until 2018

35%

Creditable paid foreign taxes

If applicable: - y

Total tax liability

155.02

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e) Interim Conclusion In conclusion, the mechanism of functioning of Section 965 IRC can be summarized as follows93: U.S. Shareholder (Corporation or Individual)

15.5 %: cash positions Mandatory Subpart F inclusion amount: fictitious distribution of dividends 8 %: illiquid assets

Specified Foreign Corporation (SFC) – CFC or – Foreign Corporation with U.S. corporation as U.S. shareholder

ȤȤ Reporting date: 02/11/2017 or 31/12/2017 → higher value is exclusively relevant (anti-abuse) ȤȤ Time period: Any period from 1987 to 2017 during which foreign subsidiary qualifies as SFC ȤȤ Payment of Transition Tax liability in installments: interest-free, up to eight installments / eight years

IV. Economic Analysis Even though the Transition Tax is a legal instrument, its primary purpose is of economic nature. Having analyzed the legal mechanism of functioning of Section 965 IRC above, the following part of the analysis will focus on the economic implications of the Transition Tax and the tax exemption for dividends distributed by foreign corporations. 1. The Economic Goals: Funding of Tax Cuts and Enhancement of Domestic Corporate Investment and Employment As hinted before, by establishing the Transition Tax, U.S. lawmakers had two pivotal goals.94 One main economic reason was to generate tax revenue as a compensation for  the drastic95 tax cuts and tax privileges which were introduced with the TCJA 93 Created by the Author. 94 See supra II. 95 Up to 2.3 trillion USD, see D. Rogers, POLITICO analysis: At $2.3 trillion cost, Trump tax cuts leave big gap, Politico (28 Feb. 2018), https://www.politico.com/story/2018/02/28/taxcuts-trump-gop-analysis-430781; also B. Pizzola, R. Carroll & J. Mackie, Analyzing the revenue effects for businesses and key industries under the Tax Cuts and Jobs Act, Global Tax Alert (5 Feb. 2018) p. 4; on p. 5 they argue that the move to territorial (dividend exemption) system alone could amount in a tax loss of 224 billion USD, https://www. ey.com/Publication/vwLUAssets/ey-tax-reforms-effects-on-businesses-and-keyindustries/$File/ey-tax-reforms-effects-on-businesses-and-key-industries.pdf.

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“Transition Tax” on Foreign Earnings

2017.96 The politico-economic main reason is to be seen in the incentive of corporations regarding domestic corporate investment by eliminating what is believed to be a major disincentive: High tax costs related to the repatriation of foreign income.97 Enhancing domestic corporate investment would reinforce the “America First” strategy of the current U.S.  government under President Trump and help boost the U.S.  economy, potentially encouraging the creation of jobs.98 Against this background, the Transition Tax basically embodies two of the most important components of the Tax Cuts and Jobs Act of 2017: The funding of tax cuts and - indirectly - the creation of jobs. The Transition Tax will presumably indeed generate substantial tax revenue. This is suggested by the announcements of some of the biggest companies in the United States. For instance, Apple Inc. announced a large repatriation of deferred foreign income and this announcement coincided with a mandatory Transition Tax payment of approximately 38 billion USD by Apple Inc.99 Of course, due to the reduced Transition Tax rates, this amount was lower than it would have been before the TCJA 2017 in case of a factual repatriation of its deferred foreign income by Apple Inc. Estimates expect the Transition Tax to create a revenue of approximately 339 billion USD within ten years.100 In the light of such reports, it may at first glance seem obvious that the Transition Tax will succeed in achieving the goals set by U.S.  lawmakers. However, a differentiated perspective should be taken in order to investigate if the introduction of the Transition Tax actually fully reaches all of the aspired economic goals.

96 See Joint Committee on Taxation, Estimated Budget Effects of the Conference Agreement for H.R. 1, The “Tax Cuts And Jobs Act”, p. 6 (2017), http://src.bna.com/yWp; B. Pizzola, R. Carroll & J. Mackie, Analyzing the revenue effects for businesses and key industries under the Tax Cuts and Jobs Act, Global Tax Alert (5 Feb. 2018) p. 3 et seq. 97 See Fn. 17. 98 There is evidence suggesting that relatively higher tax rates, as well as the tax treatment of foreign profits, contribute to the disconnect between the growth in corporate profits and the growth in the overall economy, see K. Urooj, S. Nallareddy & E. Rouen, The Role of Taxes in the Disconnect between Corporate Performance and Economic Growth, Harvard Business School Working Paper, No. 18-006, p. 32 (2017), http://nrs.harvard.edu/urn3:HUL.InstRepos:33468915. 99 T. Kim, It looks like Apple is bringing back home nearly all of its $250 billion in foreign cash, CNBC (17 Jan. 2018),  https://www.cnbc.com/2018/01/17/it-looks-like-apple-isbringing-back-home-nearly-all-of-its-250-billion-foreign-cash.html. 100 Joint Committee on Taxation, Estimated Budget Effects of the Conference Agreement for H.R. 1, The “Tax Cuts And Jobs Act”, p.6 (2017), http://src.bna.com/yWp; B. Pizzola, R. Carroll & J. Mackie, Analyzing the revenue effects for businesses and key industries under the Tax Cuts and Jobs Act, Global Tax Alert (5 Feb. 2018) p. 4.

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2. Critical Analysis of the Economic Goals a) Compensating for Tax Cuts With regards to generating tax revenue, the announcements of payments or payments already made by affected companies101 suggest that the Transition Tax will indeed be quite successful in this respect. Such announcements are, naturally, of an informational nature since the Transition Tax is a mandatory measure, which gets triggered in connection with the Subpart F rules regardless of a distribution of dividends.102 Thus, due to the mandatory nature of the Transition Tax, corporations have no right to choose whether they factually repatriate and pay U.S. tax on deferred foreign income or not.103 A factual repatriation, after all, is not necessary for the Transition Tax to be triggered. Therefore, a substantial amount of deferred foreign income104 will be mandatory subject to U.S.  taxation either way. However, these announcements are still an important first-hand source of information from the affected U.S. companies and can therefore contain quite reliable hints concerning the expected Transition Tax revenue. This is supported by estimates expecting the Transition Tax to create a revenue of approximately 339 billion USD within ten years.105 In conclusion, it seems quite likely that the Transition Tax will make a substantial, although only one-time, contribution to compensating for the massive tax cuts, which will result in a gross loss of tax revenue of up to 2.3 trillion USD.106

101 See for an overview of the companies carrying the highest Transition Tax load L.M. Segarra, Apple Leads These Companies With Massive Overseas Cash Repatriation Tax Bills, Fortune (18 Jan. 2018), http://fortune.com/2018/01/18/apple-overseas-cash-repatria​ tion-gop-tax-plan/: Apple Inc. for instance reported an envisioned payment of ca. 38 billion USD; Citigroup paid ca. 22 billion USD, see D. Henry & S. Singh, Citigroup reports $18 billion loss on one-time tax items, Reuters (16 Jan. 2018), https://www.reuters.com/ article/us-citigroup-results/citigroup-reports-18-billion-loss-on-one-time-tax-itemsidUSKBN1F51JX; Goldman Sachs paid 4.4 billion USD, see C. Ngai & A. Saxena, Goldman investors rattled by latest plunge in bond trading, Reuters (17 Jan. 2018), https://www. reuters.com/article/us-goldman-sachs-results/goldman-investors-rattled-by-latestplunge-in-bond-trading-idUSKBN1F61JL. 102 Section 965(a) IRC, see supra III.1. 103 They might, however, have the choice to try and bypass the Subpart F rules through tax planning. 104 See supra Fn. 32, up to almost 3 trillion USD. 105 See Fn. 100; recent data suggests that there is indeed a strong increase in foreign income flowing to the United States: Before 2018, U.S. nonfinancial corporations tended to add about 50 billion USD to earnings held abroad every three months. But in the first three months of 2018, that number turned to a negative $158 billion, see M. Whitehouse, Guess What? Companies Are Bringing Their Cash Home, Bloomberg (8 June 2018), https:// www.bloomberg.com/view/articles/2018-06-08/guess-what-u-s-companies-arebringing-their-cash-home. 106 See Fn. 14; there are, however, recent indications, which suggest that the estimate might be missed, see A. Versprille & A. Bennett, Early Numbers Show Repatriation Tax Haul Likely to Miss Estimates (1), Bloomberg BNA Daily Tax Report (2018). At the same time, they acknowledge, that “it’s too early to tell how most companies will reinvest the profits they

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b) Enhancement of Domestic Corporate Investment and Employment The assessment of the second pivotal goal, the incentive of corporations to enhance domestic investment and thereby strengthen the job market, causes more doubt. On the first glance, it may seem convincing that due to the new tax exemption for dividends distributed by foreign corporations, income will be repatriated and reinvested in the U.S.  parent corporation and the corresponding domestic infrastructure. A cursory look may lead to the idea that money, which was “trapped” before due to the disincentive of high tax costs in connection with the repatriation of foreign earnings, is now “free” to be invested due to the tax exemption for dividends and the reduced Transition Tax rates. The mandatory one-time Transition Tax eliminates the disincentive of high repatriation costs because it is mandatory and has to be paid regardless of factual repatriations. Therefore, corporations can make investment decisions based on parameters like the actual need for investment without being influenced in their decision making by high repatriation tax costs – after all, the Transition Tax is triggered either way. While this aspect is mainly a consequence of the tax exemption for dividends introduced by the TCJA 2017, the Transition Tax itself can have a direct economic effect as well. Due to its heavily reduced tax rates as compared to pre-TCJA 2017 and the possibility of payment in eight installments, the Transition Tax leaves the major part of the deferred foreign income available for domestic investment. All this could create a positive incentive effect, because once the disincentive of high repatriation tax costs is out of the way, companies can use their foreign income without having to consider the negative effect of high repatriation tax costs.107 This theory seems to be validated by announcements of affected corporations. For instance, Apple Inc. plans domestic investments of up to 30 billion USD and the creation of 20,000 jobs.108 However, the effect of this repatriation tax cost disincentive could be overrated. Offering a tax cut does not change the underlying attractiveness of investing in U.S. sites as compared to foreign subsidiaries.109 The decision on whether to invest in the United States is determined by various factors, including foreign and domestic

bring back”. This is another example of how hard it is to accurately forecast the Transition Tax revenue. 107 Repatriated money can, for instance, be used to substitute costly external financing with repatriated profits, see J. Xing, Territorial tax system reform and multinational’s foreign cash holdings: New evidence from Japan, 49 Journal of Corporate Finance, 252, 277 (2018). 108 A. Balakrishnan, Apple announces plans to repatriate billions in overseas cash, says it will contribute $350 billion to the US economy over the next 5 years, CNBC (17 Jan. 2018), https://www.cnbc.com/2018/01/17/apple-announces-350-billion-investment-20k-jobsover-5-years.html. 109 See K.A. Clausing, Tax Holidays (and Other Escapes) in the American Jobs Creation Act, 58 National Tax Journal 3, 331, 337 et seq. (2005).

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investment opportunities110, achieving financial reporting goals111, the opportunity cost of funds112, the negative shareholder value consequence in terms of an empirically documented valuation discount for foreign cash113 and the overall tax cost114, which is not limited to the cost for the repatriation but includes all tax costs related to potential investments. Therefore, it is important to realize that the repatriation tax costs are only one among many different economic, corporate-strategic, political and other motives in corporate decision making.115 It should be emphasized that high tax rates alone are not necessarily the reason for U.S. corporations preferring to invest in their foreign subsidiaries instead of domestic sites. Foreign income can be reinvested abroad for many reasons, for instance good business opportunities.116 It should also be considered that liquidity can be given back to shareholders, not only via a repatriation, but also through instruments like debt financing, which was, for instance, done by Apple Inc.117 This enables corporations to increase cash dividends to shareholders and repurchase shares in the face of growing excess cash balances accumulated abroad while avoiding repatriation.118 Therefore, from a company perspective, regardless of the respective tax rates, repatriation is not always the best way to achieve certain goals and this does not change through legal regulation alone but is determined by economic motives.

110 M. Morrow & R.C. Ricketts, Financial Reporting Versus Tax Incentives and Repatriation Under the 2004 Tax Holiday, 36 Journal of the American Taxation Association 1, 63, 81 et seq. (2014). 111 M. Morrow & R.C. Ricketts, Financial Reporting Versus Tax Incentives and Repatriation Under the 2004 Tax Holiday, 36 Journal of the American Taxation Association 1, 63, 81 et seq. (2014). 112 See K. A. Clausing, Tax Holidays (and Other Escapes) in the American Jobs Creation Act, 58 National Tax Journal 3, 331, 337 (2005). 113 See J. Harford, C. Wang & K. Zhang, Foreign Cash: Taxes, Internal Capital Markets, and Agency Problems, 30 The Review of Financial Studies 5, 1490, 1526 et seq. (2017). 114 See K. Urooj, S.  Nallareddy & E. Rouen, The Role of Taxes in the Disconnect between Corporate Performance and Economic Growth, Harvard Business School Working Paper, No. 18-006, p. 12 (2017), http://nrs.harvard.edu/urn-3:HUL.InstRepos:33468915. 115 Empirical evidence suggests that tax costs can be influential in corporate investment behavior, see M. Hanlon, R. Lester & R. Verdi, The effect of repatriation tax costs on U.S. multinational investment, 116 Journal of Financial Economics, 179, 192 et seq. (2015). However, it should only be understood as one among many factors. 116 See S. K. Laplante & W. Nesbitt, The relation among trapped cash, permanently reinvested earnings, and foreign cash, 44 Journal of Corporate Finance, 126, 145 (2017): “(…) and firms have a variety of non-tax reasons for holding cash in foreign subsidiaries.”; J. Mutti, Tax Incentives and the Repatriation Decisions of U.S. Multinational Corporations, 34 National Tax Journal 2, 241, 247 (1981): „This paper has considered how a variety of foreign tax regulations may alter the repatriation practices of U.S. foreign subsidiaries.“ 117 L.P. Le Guayder, New Strategies for „Trapped“ Excess Cash, The Journal of Corporate Accounting & Finance, November/December 2014, 23, 24 et seq. (2014). 118 L.P. Le Guayder, New Strategies for „Trapped“ Excess Cash, The Journal of Corporate Accounting & Finance, November/December 2014, 23, 24 et seq. (2014).

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In this context, the term “trapped” cash seems quite exaggerated, maybe even misleading. It suggests, that money is “locked away” and cannot be used reasonably as a result of high repatriation tax costs. This is, however, not necessarily the case. If the respective foreign income is reinvested in a foreign subsidiary which is part of an affiliate group, the term “trapped cash” seems misplaced since the affiliate group needs to be looked at holistically to understand the scope of the respective corporate investment strategy. Distinguishing between the different corporations of an affiliate group for taxation purposes is, of course, the correct approach.119 However, the fact that income is reinvested in a foreign subsidiary does not necessarily imply that the overall economic result of a U.S.  group is not positively affected by the foreign subsidiary’s income and its reinvestment. A complete separation between the economic spheres of different corporations of an affiliate group does not seem like a convincing approach when it comes to assessing the overall economic dimension of a legal instrument or framework. The respective foreign income may be reinvested in the foreign subsidiary, and this reinvestment may grant financial stability and independence from the U.S. parent corporation, possibly reducing the need for crossfinancing and allowing the U.S.  parent corporation to invest more domestically. Therefore, an “all or nothing” argument regarding the use of foreign income does not seem convincing. It seems much more plausible to assume that deferred foreign income indirectly benefits the affected affiliated group collectively and thus, not repatriating it can be due to various reasons, tax costs being just one of them. Therefore, repatriating foreign income may have some positive effect on the respective U.S. parent corporation and even the U.S. economy, but it may not have the vast effect it is hoped to have. The doubt regarding the tax exemption for dividends distributed by foreign corporations and the Transition Tax with its reduced rates being an incentive for domestic corporate investment is supported by empirical evidence regarding similar scenarios. Japan introduced a permanent dividend exemption system and adopted a territorial tax system in 2009. The dividend-repatriation response of Japanese-owned foreign subsidiaries to this change of system was heterogeneous. There is no clear evidence of a strong repatriation response from low-taxed foreign subsidiaries after the Japanese tax reform.120 Actually, recent evidence even suggests, that the tax reform did not significantly change the cash-holding behavior of Japanese overseas subsidiaries on average, not even that of companies with larger stock of overseas cash reserves.121 While there have been some findings of an increase of dividend payouts and share repurchases and a decrease of foreign investment, a positive effect on domestic

119 Section 11(a) IRC: “A tax is hereby imposed for each taxable year on the taxable income of every corporation”. 120 M. Hasegawa & K. Kiyota, The effect of moving to a territorial tax system on profit repatriation: Evidence from Japan, 153 Journal of Public Economics, 92, 105 et seq. (2017). 121 J. Xing, Territorial tax system reform and multinational’s foreign cash holdings: New evidence from Japan, 49 Journal of Corporate Finance, 252, 277 (2018).

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investment could not be substantiated with clear evidence.122 On the contrary, empirical evidence rather suggests, that adapting a dividends exemption mechanism largely failed to provide an incentive for foreign subsidiaries to repatriate their foreign income and invest domestically.123 The United Kingdom switched to a territorial tax system in 2009. Empirical evidence suggests that the removal of the tax disadvantage of having to pay repatriation taxes encouraged multinational companies to increase corporate buyouts rather than domestic investments.124 Similar to the findings regarding the Japanese tax reform, there is no clear evidence of an increase in domestic investment in connection with a tax exemption for repatriated dividends. This is another example of how uncertain the effects of moving to a territorial tax system and offering tax exemptions on corporate investment decisions really are.125 Since Japan and the United Kingdom changed systems without introducing a repatriation tax and even in this case of a complete tax exemption for dividends distributed by foreign subsidiaries there is no clear coherent boost in corporate domestic investment to be observed, this will, from an economic perspective, be even more doubtable in case of the TCJA 2017, which introduces an additional economic obstacle in shape of the Transition Tax. This is because the mandatory Transition Tax payments reduce the funds available for domestic investment. If even a cost-free repatriation does not necessarily lead to domestic investments, a mandatory tax might not help to change this for the better. A study by Deutsche Bundesbank126 based on evidence of intra-firm cross-border dividend repatriation policies by German multinational enterprises suggests that

122 M.P. Arena & G.W. Kutner, Territorial Tax System Reform and Corporate Financial Policies, 28 The Review of Financial Studies 8, 2250 et seq. (2015). 123 C. Bachmann & M. Baumann, The repatriation incentive of the foreign dividend exemption system, 48 Applied Economics 29, 2736, 2751 (2016); this supports the findings of D.G. Hartman, Tax Policy and Foreign Direct Investment in the United States, 26 Journal of Public Economics, 107 et seq. (1985); see also H.W. Sinn, Capital Income Taxation and Resource Allocation (1987); M.P. Arena & G.W. Kutner, Territorial Tax System Reform and Corporate Financial Policies, 28 The Review of Financial Studies 8, 2250, 2276 (2015). There is also evidence that multinationals substituted costly external financing with repatriated profits after the reform, see J. Xing, Territorial tax system reform and multinational’s foreign cash holdings: New evidence from Japan, 49 Journal of Corporate Finance 252, 277 (2018). 124 M.P. Arena & G.W. Kutner, Territorial Tax System Reform and Corporate Financial Policies, 28 The Review of Financial Studies 8, 2250, 2276 (2015). 125 P. Egger et al., Consequences of the new UK tax exemption system: evidence from microlevel date, 125 The Economic Journal, 1764, 1786 et seq. (2014): „But of course, while the reform changed repatriation incentives in a fundamental way, it is not clear how productivity or real investment behavior at home is affected by such a reform and how this is to be measured in a reliable way.” 126 The objective of the study was to explore whether dividend tax rates have a statistically and economically relevant impact on the expected value of dividends repatriated from foreign

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dividend tax rates have a statistically and economically relevant impact on the expected value of dividends repatriated from foreign wholly-owned manufacturing affiliates to their German parent corporation.127 According to the study, dividend taxation has an impact on firms’ payout policies.128 A higher taxation leads to a decrease of dividends repatriated and vice-versa.129 Applying these findings to the new U.S.  tax exemption for dividends distributed by foreign corporations and the reduced Transition Tax rates, it becomes clear, that it may impact dividends, but this may not be confused with enhancing domestic investment. Higher dividends may, if distributed to the parent company, indirectly lead to enhanced domestic investment. However, this is not a necessary causal consequence. If higher dividends are distributed to shareholders who are not part of the affiliate group but, for instance, individual shareholders or institutional investors, this will not affect the investment strategy of the parent corporation since it has no access to this money.130 In contrary, if lower repatriation tax rates are associated with higher dividends131, this means that the higher the dividends distributed extra-group, the less financial resources remain for the U.S. parent corporation to invest domestically. Previous experience with Repatriation Tax Holidays132 in the United States, specifically in the course of the American Jobs Creation Act of 2004133 further supports the theory that a repatriation tax exemption does not necessarily have a significant positive domestic effect regarding either, corporate investment or employment. Of course, optional Tax Holidays only apply in case of a factual repatriation and within a limited timeframe while the mandatory Transition Tax applies regardless of a repatriation. Nevertheless, from an economic perspective the two concepts can be compared, giving hints regarding investment behavior in the context of two similar tax privilege wholly-owned manufacturing subsidiaries to their German parent corporation over the 1999-2005 period. 127 C. Bellak, M. Leibrecht & M. Wild, Does lowering dividend tax rates increase dividends repatriated? Evidence of intra-firm cross-border dividend repatriation policies by German multinational enterprises, Deutsche Bundesbank, Discussion Paper Series 1: Economic Studies, No 19/2009, p. 22 et seq. (2009). 128 C. Bellak, M. Leibrecht & M. Wild, Deutsche Bundesbank, Discussion Paper Series 1: Economic Studies, No 19/2009, p. 22 et seq. (2009). 129 M.L. Nessa, Repatriation Tax Costs and U.S.  Multinational Companies’ Shareholder Payouts, 92 The Accounting Review 4, 217, 235 (2017) comes to a similar conclusion: „I find that repatriation tax costs decrease the probability that a U.S. MNC pays a dividend, the magnitude of dividend payments conditional on the decision to pay a dividend, and the overall unconditional level of dividends paid by U.S. NMCs.“. 130 Of course, paying higher dividends to shareholders, who can then consume more, may contribute to economic growth altogether, see K. Urooj, S. Nallareddy, E. Rouen, The Role of Taxes in the Disconnect between Corporate Performance and Economic Growth, Harvard Business School Working Paper, No. 18-006, p. 27 (2017), http://nrs.harvard.edu/ urn-3:HUL.InstRepos:33468915. 131 M.A. Desai, C.F. Foley & J.R. Hines, Repatriation Taxes and Dividend Distortions, NBER Working Paper 8507, p. 1 et seq. (2001), http://www.nber.org/papers/w8507. 132 See supra II.2.a)aa). 133 https://www.congress.gov/108/plaws/publ357/PLAW-108publ357.pdf.

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systems. Empirical data suggests, that there is no causal connection between repatriating deferred foreign income and domestic investment or a positive effect on the domestic job market. Quite the opposite, it suggests that a clear increase in domestic investment and employment could not be observed.134 As a matter of fact, it even led to a cutback of 20,000 jobs.135 One reason for this finding could be the fact that corporations may have faced better investment opportunities abroad. Therefore, the potential tax benefit is not enough of an incentive to repatriate foreign income.136 Furthermore, the extraneous motive of achieving certain financial reporting objectives may cause corporations to participate in Tax Holidays only to the extent that the participation would help them achieve those objectives.137 Expecting similar tax breaks like Tax Holidays in the future may even increase the incentive for multinational corporations to invest in low-tax countries and to shift profits to such destinations, waiting for the next exemption period.138 Another reason for the shortage of domestic investment could be seen in corporate finance strategy reasons: empirical data substantiates that during the Tax 134 M. Kinney & H. Liu, Corporate responses to the repatriation incentives and domestic production activities deduction, 50 Review of Quantitative Finance and Accounting, 623, 648 et seq. (2018): „Overall, the combination of the repatriation tax holiday and DPAD tax provisions did not induce repatriating firms to increase domestic investment, reduce shareholder payouts reduce debt, of increase employment. (…) Results of this study verify prior studies that show that repatriating firms did not increase investment. (…) Thus, even jointly, the expensive tax provisions did not cause average repatriating firms to increase domestic investment and employment.”; K. A. Clausing, Tax Holidays (and Other Escapes) in the American Jobs Creation Act, 58 National Tax Journal 3 (2015), p. 331 („While the tax break is likely to lead to a surge in temporary repatriations, it is unlikely to encourage new investment in the United States“) and p. 344 („Further, due to the fungibility of funds across uses, it is unlikely that the earmarking required by the AJCA will lead to new investments in the United States relative to what would have otherwise occurred“); J.R. Graham, M. Hanlon & T. Shevlin, Barriers to Mobility: The Lockout Effect of U.S.  Taxation of Worldwide Corporate Profits, 63 National Tax Journal 4 (Part  2), 1111, 1141 et seq. (2010): „The „freed-up“ funds on the other hand appear to have been used primarily to pay down domestic debt and to repurchase shares“. 135 See K. Peterson, Report: Repatriation Tax Holiday a ‘Failed’ Policy, The Wall Street Journal (10 Oct. 2011), https://www.wsj.com/articles/SB1000142405297020363310457662377102 2129888. 136 See M. Morrow & R.C. Rickets, Financial Reporting Versus Tax Incentives and Repatriation Under the 2004 Tax Holiday, 36 Journal of the American Taxation Association 1, 63, 81 et seq. (2014). 137 See M. Morrow & R.C. Rickets, Financial Reporting Versus Tax Incentives and Repatriation Under the 2004 Tax Holiday, 36 Journal of the American Taxation Association 1, 63, 81 et seq. (2014). 138 K. A. Clausing, Tax Holidays (and Other Escapes) in the American Jobs Creation Act, 58 National Tax Journal 3, 331, 338 and 344 (2005); in a similar direction C. Bachmann & M. Baumann, The repatriation incentive of the foreign dividend exemption system, 48 Applied Economics 29, 2736, 2751 (2016): “When the corporation expects the future effective tax rate to be constantly lower, the effective tax rate itself will not influence the decision whether to invest now or in the future”.

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Holidays of 2004, many companies raised capital via debt in the United States instead of bringing the cash needed back to the United States from a foreign subsidiary.139 It can be argued that in a climate of a large supply of investment capital, low interest rates and good credit ratings of affected corporations, it is unlikely for repatriation provisions to generate new domestic investment, that would not have occurred otherwise, for instance through debt financing.140 In conclusion, empirical evidence from similar scenarios suggests that adapting a territorial tax system and introducing a repatriation tax with a reduced tax rate will, to a certain extent, affect dividend distribution and, potentially, corporate investment strategies. However, there is no clear evidence that this will necessarily have a positive effect in terms of the enhancement of domestic corporate investment and employment. Corporate investment strategies are influenced by various parameters, repatriation tax costs being only one of them.141 Altogether, it may be doubted that the important goal of enhancing domestic corporate investment and employment will be reached by the introduction of the new tax exemption system and the reduced Transition Tax rates.142 3. Economic Overall Evaluation of Section 965 IRC In conclusion, an economic analysis of Section 965 IRC produces the result that the Transition Tax is a rather short-lived, one-time measure, which is likely to generate a substantial one-time tax revenue but the new tax exemption for dividends and the reduced Transition Tax rates may not have the overall long-term143 economic effects that the U.S. government aspires them to have. It is particularly uncertain, if Section 965 IRC will lead to enhanced domestic corporate investment or a boost of the job market.

139 J.R. Graham, M. Hanlon & T. Shevlin, Barriers to Mobility: The Lockout Effect of U.S. Taxation of Worldwide Corporate Profits, 63 National Tax Journal 4 (Part 2), 1111, 1135 et seq. (2010). 140 K. A. Clausing, Tax Holidays (and Other Escapes) in the American Jobs Creation Act, 58 National Tax Journal 3, 331, 338 (2005). 141 J.R. Hines, The Case Against Deferral: A Deferential Reconsideration, 52 National Tax Journal 3, 385, 390 (1999) presumes repatriation cost to be a main reason: „Firms presumably defer repatriation because the associated tax savings outweigh any business costs associated with deferral“. 142 This finding is supported by information on how companies plan to use repatriated earnings, see B. O’Keefe, Cash Back, Fortune (1 Mar. 2018): Pay down debt (65%), share repurchase (46%), M&A (42%), Capital expenditure (35%), dividends (29%), fund pension (12%). This shows that companies prioritize the use of repatriated income for corporate finance purposes over actual investments in infrastructure. 143 See for the situation concerning a complete dividend exemption mechanism C. Bachmann & M. Baumann, The repatriation incentive of the foreign dividend exemption system, 48 Applied Economics 29, 2736, 2751 (2016): “(…) that the DEM does not provide long-term incentives for foreign subsidiaries to repatriate their earnings (…)”.

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V. Political Analysis After investigating Section 965 IRC from a legal and economic perspective, a few observations of its political dimensions shall conclude this analysis. 1. Section 965 IRC as an Instrument of Behavioral Guidance The politico-economic mission in creating Section 965 IRC was to ensure a smooth partial transition from the world income tax system to a territorial tax system, (partially) funding the tax cuts implemented by the TCJA 2017 and guiding domestic investment behavior. Since the mandatory Transition Tax is due regardless of a factual repatriation of deferred foreign income, corporations can act free of the disincentive of high repatriation tax liabilities. Since the tax liability is not triggered by a factual repatriation, this factor is excluded from the investment-decision making process of  affected corporations. In that sense, the Transition Tax rather eliminates a disincentive144 than creating a positive incentive.145 A positive incentive rather stems from the new tax exemption of dividends. Apart from being an economic incentive and an instrument of behavioral guidance, Section 965 IRC has a strong political dimension. Politically, it would most likely have made a negative impression on individual taxpayers if the common corporate tax avoidance strategy of deferring foreign income would have paid off completely for corporations after all. Regular taxpaying citizens would presumably not be keen on seeing powerful corporations being “rewarded” with a complete tax exemption for their aggressive tax planning behavior. At the same time, in the light of its massively reduced tax rates, the Transition Tax can be understood as a sign of political goodwill by the U.S. government towards companies, which may incentivize them to return the favor and take this into consideration in their investment strategies. This also provides an opportunity for companies to make an “investment” in their public image, which has its own economic value, by stressing their tax honesty. 2. Transition Tax as a – Marketable – Proof of “America First“ and “Corporate Patriotism“ Introducing the new tax exemption for dividends and the Transition Tax provides the opportunity for the U.S. government to promote itself as determined and effective, finally solving the issue of foreign deferred income and (supposedly) boosting domestic corporate investment and employment in line with the “America First” strategy. While this can be used to generate a positive public image and potentially gain voters’ goodwill, the potential negative impression on regular taxpayers, which can be created 144 See M. Morrow & R. C. Rickets, Financial Reporting Versus Tax Incentives and Repatriation Under the 2004 Tax Holiday, 36 Journal of the American Taxation Association 1, 63, 65 (2014). 145 It might also be seen as a positive incentive for corporations to refrain from bypassing the Subpart F rules and invest in their domestic sites.

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by what seems to be the privileged treatment of corporations which make use of aggressive tax planning strategies, needs to be weighed against the potential positive political message related to the potential economic benefits. This could be achieved by not granting complete tax exemption for foreign earnings and showing the regular taxpayers and voters that, regardless of being granted a tax reduction, companies still have to make their contribution to the community and do not enjoy a privileged treatment. The potential overall positive economic effects of the dividend exemption and Section 965 IRC, especially regarding an increase of domestic investment and employment, are likely the strongest political selling point, which is why the U.S.  government will have a particular interest in emphasizing this. In fact, some companies already announced an increase in their domestic investments and a boost in their hiring activity146, which is important for the U.S. government to use as a proof of their success. However, mere announcements are an insufficient measure of tracking the economic effects of the TCJA 2017. To fully empirically evaluate the potential success, it remains to be seen if and to what extent a boost of domestic investment and employment will eventually prove true. U.S. corporations on the other hand do not hesitate to use the change in the tax law framework to make a mandatory measure look like a charitable action. Apple Inc. for example announced that it will pay mandatory Transition Tax amounting to 38 billion USD and repatriate most of its approximately 250 billion USD of deferred foreign income. This announcement was accompanied by the words “a payment of that size would likely be the largest of its kind ever made“.147 The company further stated that it has “a deep sense of responsibility to give back to our country and the people who help make our success possible.”148 This is a good example of how taxation can be used by companies as a public relations tool in order to emphasize their social responsibility and to a certain extent their alleged patriotism, even though the respective measure might not be (entirely) voluntary. All this illustrates that tax law is more than a legal and economic instrument but also a political and psychological instrument of behavioral guidance and policy making, which can be used on the one hand by lawmakers to incentivize taxpayers and send political signals to the voters and on the other hand by (corporate) taxpayers to boost their public image. 146 A. Balakrishnan, Apple announces plans to repatriate billions in overseas cash, says it will contribute $350 billion to the US economy over the next 5 years, CNBC (17 Jan. 2018), https://www.cnbc.com/2018/01/17/apple-announces-350-billion-investment-20k-jobsover-5-years.html. 147 A. Balakrishnan, Apple announces plans to repatriate billions in overseas cash, says it will contribute $350 billion to the US economy over the next 5 years, CNBC (17 Jan. 2018), https://www.cnbc.com/2018/01/17/apple-announces-350-billion-investment-20k-jobsover-5-years.html. 148 A. Balakrishnan, Apple announces plans to repatriate billions in overseas cash, says it will contribute $350 billion to the US economy over the next 5 years, CNBC (17 Jan. 2018), https://www.cnbc.com/2018/01/17/apple-announces-350-billion-investment-20k-jobsover-5-years.html.

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VI. Conclusion 1. Section 965 IRC has three main functions, which it serves simultaneously. Firstly, it is a transitional legal measure which is used to enable a legally smooth and economically effective partial transition from taxing the corporate world income to taxing the corporate territorial income regarding the distribution of dividends by foreign corporations to U.S. shareholders. Insofar, it is to be understood as a legal instrument which was designed to avoid a legal vacuum in the course of this change of system and provide legal certainty regarding the treatment of deferred foreign income. The Transition Tax serves the purpose of a “closing tax” for the old, pre-TCJA 2017 tax system. 2. Secondly and very importantly, the Transition Tax is an economic instrument used to compensate for tax cuts in the TCJA 2017 and prevent massive tax losses regarding deferred foreign income which would be caused by the changes regarding the dividend taxation in favor of a territorial system if there was a full tax exemption without any transitional rule for the taxation of such income. Compared to the potential tax revenue under the regular corporate tax rate of 35%, there will still be big deficits. However, compared to a complete exemption of foreign dividends from taxation, the Transition Tax will likely generate substantial tax revenue. Furthermore, the behavioral incentive created by eliminating the disincentive of high repatriation tax costs and by establishing a tax privilege in the form of a tax exemption for dividends, reduced tax rates and the option to pay for the Transition Tax in eight installments is a vivid example of how taxation can be used by the government as an instrument of behavioral guidance, especially regarding corporations. 3. Thirdly, Section 965 IRC is a political message. It provides the opportunity for the  U.S.  government to present itself as pragmatic, effective and patriotic: “America  First”. At the same time, affected companies get the chance to use mandatory Transition Tax payments and voluntary repatriations of deferred foreign income to gain a responsible and patriotic public image through corresponding announcements and statements, even though the motivation for the repatriation may be the (reduced) mandatory tax, which is triggered regardless of a factual repatriation. 4. In conclusion, the Transition Tax can be understood as a mandatory one-time measure – optionally stretched to eight years/installments – created in the light of the abandonment of the world income tax system regarding the distribution of dividends which will help to generate substantial tax revenue once. However, Section 965 IRC will likely not achieve one of the pivotal long-term goals intended by U.S. lawmakers, since enhanced domestic investment and employment are not necessary consequences of reduced repatriation tax costs and empirical evidence suggests that such enhancement might not occur. 5. Conclusive Comparison of Pros and Cons of the Transition Tax

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“Transition Tax” on Foreign Earnings Pro Transition Tax

Contra Transition Tax

Economic Effect: deferred foreign income which was not subject to U.S. taxation ­before the TCJA 2017 is now at least ­partly taxed

Politico-legal signal: Surrendering to a­ ggressive tax planning by ransoming out through tax cuts; instead of the regular ­corporate tax rate of 35% only 8% / 15.5% Transition Tax

The repatriation of foreign income ­ ecomes more likely due to the tax b ­exemption for ­dividends and reduced ­Transition Tax rates which allows for ­enhanced corporate investment in U.S. facilities and infrastructure

It is uncertain if increased domestic i­ nvestments and a boost of the job market will be a consequence of the tax exemption for dividends and the reduced Transition Tax rates; empirical evidence suggests otherwise

This investment could lead to the creation of jobs

Substantial special charges for affected c­ orporations in 2017

The growth of U.S. corporations can lead to more productivity and thus more tax ­revenue

Since the Accumulated post-1986 Deferred Foreign Income is still taxed under Subpart F rules, a bypassing of those rules and thus further deferral of foreign income may be possible

Companies can use the Transition Tax to enhance their public image by promoting their alleged tax honesty/ patriotism

A reform of the Subpart F rules is still due

Political signal in line with the strategy of the U.S. government: ”America First“

Unexploited opportunity to fix fractures in international taxation through a common international harmonization of tax law

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Stichwortverzeichnis Deutsche Fassung Anrechnungsmethode 1, 16, 106 f., 111, 120, 138, 143, 149 ff., 182, 190, 192, 196, 200 ATAD Art. 4 17, 37 f., 66, 71 ff., 83 ATAD Art. 9 86 f., 94 ff., 101 ff. BEAT 2, 7, 35, 80 f., 131 f., 162 f., 179 ff., 131 f. BEAT – WTO Verletzung 16 f., 199 Besteuerung am Ort der Wertschöpfung 95, 108, 130, 138, 147 ff., 173 Cash Flow Taxation 5, 22 ff., 30 f. Deferral Privilege 2, 110 ff., 116, 132 f., 139, 211 ff. Destination-Based Cash Flow Tax 9, 20, 29 f., 105 Diverted Profits Taxes 200 f. Dividendenbefreiung 6 ff., 16 f., 87 ff., 120 ff., 230 ff. Doppelbesteuerung 14 ff., 91, 106 f., 115, 121, 149 ff., 183 f., 196 ff., 204 f., 211, 221 Doppelte Nichtbesteuerung 101, 154 Equalization Levies 201 f. FDII 132, 165 ff. Flat-Tax 24 Foreign Tax Credit 6, 108 f., 114 ff., 120, 123 ff., 150 ff., 195 f., 208 f., 214, 220, 225 Freistellungsmethode 1, 7, 89, 92, 106, 109 f., 116, 120, 215 GILTI 6 f., 16 f., 39, 80 f., 130 f., 137 ff., 173, 209 Gleichbehandlung 2, 28 f., 57, 60 ff., 70 f., 113 f., 202 Investitionsförderung/-anreiz 3 f., 11, 13, 15, 23, 27, 35 f., 62, 106 ff., 114 f., 213 ff., 228 ff.

Korrespondenzvorschriften 88 ff. Lizenzschranke (§ 4j EStG) 168 ff., 181, 201 Lock-Out-Effekt 106, 112, 126, 141 ff., 210 f. Mindestbesteuerung 130 Missbrauchsvorschriften 3, 42, 60, 117 ff., 124, 146, 156, 221 Neutralität – Investitionsneutralität 24 ff., 38 f., 157 ff. – Kapitalexport/-import 107 f., 130 – Rechtsform 2, 58 f., 79 f., 170 f. OECD BEPS 15 ff., 20, 37, 71 f., 76, 86, 108 f., 118 f., 132, 147, 154, 168, 204 Patentbox 168 f., 201 Sofortabschreibung (Section 168(k) IRC) 32 ff., 160 f. Sonderabzug für Pass-Through-­ Einkünfte 8, 41 ff. Steuersatzsenkung 1 ff., 7 f., 38 f., 59, 107, 119, 190, 209 Steuerwettbewerb 1, 3 f., 10, 12, 17, 19, 21, 39, 107, 112, 129, 138, 153 ff., 181, 201 Subpart F 2, 6, 15, 92 f., 112, 120, 128, 133, 138 ff., 143 ff., 154, 209 ff. Territorialitätsprinzip 106 ff. Transition Tax (Section 965 IRC) 7, 207 ff. Treaty Override 17, 153, 196 ff. Universalitätsprinzip (Welteinkommensprinzip) 6, 10, 106 ff., 138 ff. Verlustverrechnung 22, 29 f., 34 ff., 50 Zinsschranke (§ 4h EStG) 17, 68 ff. Zinsschranke (Section 163(j) IRC) 5, 13, 75 ff., 192 f.

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Stichwortverzeichnis

English Version Anti-Abuse Measure 333, 341 ff., 367, 398, 404, 406, 408 f., 414, 442 ATAD Art. 4 253, 271, 298, 304 ff. ATAD Art. 9 328 ff. BEAT 240, 244, 250, 252, 269, 312, 354, 356, 381 f., 397 ff. BEAT - WTO Violation 253, 413 Bonus depreciation (Section 168(k) IRC) 242, 266 ff. Cash Flow Taxation 242, 246, 256 ff. Competitiveness 340, 353, 368, 374 ff., 417 Credit method (imputation method) 252, 332, 334, 373 Deduction for Pass-Through Entities 249, 259, 272, 275 ff. Deferral (Privilege) 240, 247, 336 ff., 355 f., 360 f., 363, 424 ff., 430 Destination-Based Cash Flow Tax 246, 256 f., 261, 264 f., 331 Diverted Profits Taxes 414 Dividend Exemption 243, 316 ff., 335 f., 344 ff., 356, 422 f. Double Non-Taxation 315 Double Taxation (and Avoidance ­thereof) 251 ff., 317 ff., 340, 345, 360, 370, 372 f., 400, 402, 407 ff., 410, 417 f., 424 Equalization Levies 415 Exemption Method 243, 333, 335, 373 FDII 240, 243 f., 246, 250, 252, 270, 312, 332, 355, 358, 360, 377 ff., 381 ff., 383 ff., 398, 405, 410, 418 Foreign Tax Credit 243, 252, 317, 320, 334 f., 341, 346 ff., 353, 356, 360, 365 f., 370 ff., 373, 402, 408, 410, 420, 424 f., 426, 428, 436 GILTI 240, 242, 243, 246, 250, 252 f., 273, 312, 343 ff., 351 ff., 355 ff., 359 ff., 384, 391, 394, 398, 405, 418, 421

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Interest Limitation (Section 4h German Income Tax Act) 299 ff. Interest Limitation (Section 163(j) IRC) 242 f., 249, 264, 271 f., 307 ff. Investment Incentive 241, 247, 250 f., 262, 287 f., 354 f. Linking Rules 317 ff., 325 ff., 330 Lizenzschranke (§ 4j EStG) 386 ff. Locked-out Cash/Trapped Cash 335, 360, 363, 423, 447 Lock-Out Effect (trapped-cash) 247, 332, 335, 338 f., 346, 350, 360, 363 f., 423, 427 f. Neutrality – Capital Export/Capital Import 333, 353 – of Investment 260 ff., 270 f., 273 – of Legal Form 240, 245, 388 f. OECD BEPS 241, 247 f., 251 ff., 256, 298, 303 f., 307, 316, 334 f., 343, 352, 355, 368, 387, 417 Patent Box 387, 391, 414 f. Principle of Equal Treatment 249, 263 f., 293 ff., 302 f., 338 f., 345, 401, 415 Subpart F 243, 251, 321, 326, 337, 345, 350 f., 355 f., 359 ff., 375, 416, 421, 424, 428 ff., 436, 442, 444 Tax Competition 241, 245, 248, 253, 255, 257, 273, 333, 337, 360, 377, 382, 399, 415 Tax Rate Decrease (Cut) 240 ff., 255, 272, 276, 344, 398, 405, 417, 420 ff. Transition Tax (Section 965 IRC) 244, 419 ff. Treatment of Losses 257 f., 261, 265, 269 ff., 352, 356 f. Treaty Violation 252, 411 ff., 415