Tutela provisória - 2ª edição de 2017 8547214631, 9788547214630

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TUTELA , PROVISO RIA

EDUARDO ARRUDA ALVIM

TUTELA , PROVISO RIA

2~

edição

2017

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sara1va

ISBN

AMm. Eduardo ArrUda Tutela J)IOYiss. Mais adiante, diz o mesmo autor, com inteira razão:

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Cf. FERREIRA, William Santos. Tutela antecipada no âmbito recursal. São Paulo: RT, 2004. p. 240 (destaques no original).

Capítulo Vi l -Tutela provisória recursal- Tutela provisória e sentença

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"Ocorrerão as duas tutelas se o mérito do recurso referir-se ao cabimento da tutela'19• Deste modo, quando se obtém antecipação de tutela recursal no agravo de instrumento, na hipótese versada neste parágrafo, tem-se que o tribunal estará concedendo, via antecipação de tutela recursal, a própria tutela provisória antecipada pleiteada e denegada em primeiro grau. Exatamente porque a antecipação de tutela recursal não se confunde com a tutela provisória antecipada propriamente dita, é que a primeira antecipação dos efeitos do provimento do recurso -pode ser pedida pelo próprio réu, caso seja este o recorrente' 0 • Neste caso, não ocorre a "coincidência" do parágrafo anterior. Em última análise, é o que se passa quando o réu interpõe agravo de instrumento contra decisão concessiva de tutela antecipada pleiteada pelo autor e pede, nos termos do inciso I do art. 1.019 do CPC/2015, que o relator atribua efeito suspensivo ao recurso. No mais, é importante consignarmos que não só a tutela provisória em razão da urgência faz-se possível em grau recursal, mas também aquela fundada na evidência. Em outras palavras, ocorrendo quaisquer das hipóteses descritas no art. 311 do CPC/2015, é possível a antecipação dos efeitos da tutela recursal". Basta pensar, por exemplo, na situação em que determinado julgamento de recurso repetitivo venha a ocorrer após a prolação da sentença e antes do julgamento de mérito do recurso (CPC/2015, art. 311, li). Embora o art. 995, parágrafo único, do CPC/2015 estabeleça

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Cf. FERREIRA, William Santos. Tutela antecipada no âmbito recursal. São Paulo: RT, 2004. p. 246 (destaques no original). Assim, FERREIRA, William Santos. Tutela antecipada no âmbito recursal. São Paulo: RT, 2004. p. 241. A esse respeito, aliás, são as precisas ponderações feitas por Araken de Assis: "A análise dos pressupostos da evidência revela que, nas hipóteses do art. 311, TI e ITI, preexistem à formação do processo. Logo, nesses casos é lícito ao juiz prover liminarmente, conforme autoriza o art. 311, parágrafo único, não constituindo a decisão 'surpresa', prescindindo do prévio debate das partes, a teor do art. 9.Q, parágrafo único, li. Nas hipóteses dos incisos I e IV do art. 311, as situações autorizadoras da emissão dos provimentos surgem, na melhor das hipóteses, a partir da defesa do réu, nos casos de abuso (art. 311, I, primeira parte) e da contestação 'fraca', porque não reagiu o réu de modo qualificado à fé ou força probante da prova documental, e desse modo, não provocou 'dúvida razoávef no espírito do juiz, senão posteriormente, em virtude da prática de atos protelatórios (art. 311, I, segunda parte). Desde que configurados os respectivos pressupostos, a qualquer momento, no curso do processo, legitima-se o autor a requerer e o juiz a decretar a tutela de evidência. Nada obsta que tal ocorra na sentença definitiva ou no julgamento de qualquer recurso" (cf. ASSIS, Araken de. Processo civil brasileiro. São Paulo: RT, 2015. v. li. Parte geral: Institutos fundamentais. t. 2. p. 508-509).

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a necessidade da urgência, uma interpretação sistemática do novo Código leva a uma conclusão diferente da sua avaliação literal. Primeiramente, quanto à dinâmica recursal, não nos parece haver diferenças essenciais entre a antecipação da tutela recursal em razão da urgência ou da evidência, a ponto de justificar tratamento distinto. Em segundo lugar, os próprios dispositivos do CPC/2015 contradizem a regra do art. 995, parágrafo único, restringindo em muito sua eficácia. O parágrafo único do art. 299, pertencente à parte geral e às disposições gerais da tutela provisória, estabelece que esta poderá ser requerida, enquanto gênero, ao órgão jurisdicional competente para apreciar o mérito recursal. O art. 932, ao seu turno, relativo aos poderes do relator, dispõe que a este incumbe apreciar o pedido de tutela provisória nos recursos (inciso II), abrangendo tanto aquelas fundadas na urgência, como na evidência. O próprio § 4!! do art. 1.012, atinente à apelação, no mesmo sentido, autoriza a concessão do efeito suspensivo ao recurso- para as hipóteses que não o têm ordinariamente (CPC/2015, art. 1.012, § l a) - , caso haja probabilidade de provimento do recurso, dispensando, nessa hipótese, risco de inocuidade do provimento do recurso, permitindo, ainda, que a mera "relevância dos fundamentos", somada à urgência, dê azo à suspensão dos efeitos da sentença recorrida. Ora, se a mera probabilidade de provimento autoriza a suspensão dos efeitos da decisão, não parece existir impedimento para a concessão de igual medida, se presente a evidência delineada nas situações do art. 311. Por sua vez, o art. 1.019, I, relativo ao recurso de agravo de instrumento, estabelece ser possível ao relator atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir em antecipação de tutela a pretensão recursal. O dispositivo não faz nenhuma menção à necessidade de urgência, razão pela qual entendemos que também aplicar-se-ão as regras gerais relativas à tutela provisória. Por fim, também é silente o § 5ado art. 1.029 quanto à atribuição de efeito suspensivo aos recursos especial e extraordinário. Dessa forma., concluímos que o parágrafo único do art. 995, no tocante à possível ideia de que teria ele vedado a tutela de evidência em grau recursal, está claramente esvaziado. 7.2

TUTELA PROVISÓRIA ANTECIPADA E AGRAVO DE INSTRUMENTO

Já adiantamos que, se a tutela provisória antecipada tiver sido concedida, denegada, modificada ou revogada por meio de decisão interlocutória,

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o recurso cabível contra essa decisão será o agravo de instrumento' 2• Ainda, dissemos que na vigência do diploma processual anterior já não havia interesse em se interpor o agravo sob a antiga forma retida, na medida em que nesse caso o recurso seria verdadeiramente inútil. De todo modo, com a supressão da modalidade retida do agravo pelo CPC/2015 e pelo texto expresso de seu art. 1.015, I, é certo que a decisão interlocutória que versar sobre a tutela provisória deverá ser atacada por meio do recurso de agravo de instrumento. Vimos, outrossim, que nessas hipóteses poderá o agravante pleitear antecipação de tutela recursal. Contra a decisão concessiva da antecipação de tutela, em razão da urgência ou evidência, fala-se mais comumente em efeito suspensivo, mas - seja permitido enfatizarmos - suspender os efeitos da decisão recorrida não deixa de ser, como argutamente exposto por William dos Santos Ferreira, antecipar, em caráter provisório e reversível, os efeitos do acórdão que deverá reformar a decisão interlocutória que antecipou os efeitos da tutela13• Cumpre anotar, nesse contexto, que nos incisos I e li do art. 1.017, o Código de Processo Civil elenca as peças que obrigatoriamente devem instruir o recurso de agravo de instrumento, ensejando, ademais, ao recorrente, a possibilidade de instruí-lo com outras peças que reputar convenientes, ditas facultativas (CPC/2015, art. 1.017, Ill), sendo certo que tais disposições aplicam-se aos processos que tramitam em meio físico, na medida em que o § 511 do art. 1.017 exime o recorrente de acostar as peças obrigatórias em caso de se tratar de processo digital. Diferentemente do que faz o CPC/2015, o revogado CPC/73, em seu art. 525, I, não previa que a petição inicial instruiria o agravo de instrumento, dispensando-a enquanto peça obrigatória. No entanto, à luz do diploma anterior, já defendíamos que dificilmente o recurso interposto contra a decisão que verse sobre a tutela provisória antecipada poderia ser conhecido pelo tribunal, caso este não fosse instruído, no mínimo, com a petição inicial, em cujo bojo normalmente se faz o pedido de tutela provisória. Assim, podemos afirmar que o CPC/2015 fez bem em acrescentar

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Observemos, nesse passo, a Súmula 622/STF, cuja redação veda o manejo de agravo regimental contra decisão do relator que conceder ou indeferir liminar em mandado de segurança. Nesse sentido, FE RREIRA, William Santos. Tutela antecipada no âmbito recursal. São Paulo: RT, 2004. p. 245.

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a petição inicial ao rol de peças obrigatórias na formação do instrumento, reconhecendo a importância que tal peça tem na formação da convicção do juízo ad quem. 7.3 SENTENÇA DE IMPROCED~NCIA E A TUTELA PROVISÓRIA ANTECIPADA

Figuremos, neste passo, a hipótese de o autor ter obtido em primeiro grau de jurisdição a antecipação de tutela, por conta da urgência ou da evidência, com posterior julgamento de improcedência da demanda. Neste caso, já dissemos, a tutela provisória antecipada é absorvida pela sentença de improcedência, que ostenta natureza declaratória negativa. Juridicamente equivalente é a hipótese da denegação da ordem no mandado de segurança, quando tenha havido prévia concessão de liminar, tema de que trata a Súmula 405 do Supremo Tribunal Federal: "Denegado o mandado de segurança pela sentença, ou no julgamento do agravo dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão contrária". Em casos tais, já adiantamos, é possível ao autor, caso a ação seja julgada improcedente, renovar o pedido de antecipação de tutela junto ao Tribunal, o que equivale a dizer que o autor estará buscando junto ao Tribunal a antecipação dos efeitos que poderão advir do provimento da apelação por ele interposta14• Da mesma forma que é possível pleitear liminarmente no agravo a suspensão dos efeitos da decisão recorrida, ou a antecipação de tutela recursal (frequentemente referida como "efeito ativo"), a respeito do que é hoje expresso o CPC/2015 (art. 1.019, I), é igualmente possível atribuir efeito suspensivo à apelação ou, ainda, pedir a antecipação dos efeitos do provável provimento da apelação ("efeito ativo" da apelação). Era essa a correta interpretação, em nosso entender, ainda à luz do CPC/73 (art. 527, III, c.c. com o art. 558 e seu parágrafo único), entendimento que se mantém à luz do novo Código, seja porque seus arts. 300 e 311 integram a parte

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Afirma, com razão, Barbosa Moreira, a propósito, que, "de qualquer maneira, cessado com a sentença o benefício da antecipação, não fica o autor impedido de requerê-lo outra vez, perante o tribunal. É óbvio que precisará valer-se de elementos capazes de justificar nova e diferente convicção" (cf. MOREIRA, Barbosa. Antecipação da tutela: Algumas questões controvertidas. In: MOREIRA, Barbosa. Temas de direito procersua/. 8. Série. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 85).

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geral do CPC/2015, aplicáveis, portanto, a todas as suas disposições, seja porque seus arts. 299, parágrafo único, e 932, li, preveem a atuação do órgão jurisdicional com competência recursal nesse sentido. Aliás, pensar de forma diferente significaria afrontar nitidamente a isonomia, pois, se é possível atribuir efeito suspensivo à apelação, cessando os efeitos da tutela provisória concedida na sentença, tem de ser igualmente viável a antecipação de tutela recursal para que o apelante possa obter, desde logo, total ou parcialmente, os efeitos do recurso, como já havíamos salientado. 7.4 O CAMINHO PARA RESTAURAÇÃO DA DECISÃO ANTECIPATÓRIA DE TUTELA DIANTE DA SENTENÇA DE IMPROCED~NC IA

A tutela provisória antecipada em grau recursal deve ser pleiteada, em linha de princípio, ao relator do recurso (CPC/2015, art. 299, parágrafo único, e art. 932, II). Deste modo, se a apelação já houver sido distribuída no tribunal e houver necessidade de antecipação de tutela, esta haverá de ser requerida ao relator, por meio de petição simples. Observe-se que, à luz da EC n. 45/2004, os recursos, junto aos tribunais, devem ser imediatamente distribuídos, tendo em vista a letra do inciso XV do art. 93 da CF/88, o qual dispõe que, qualquer que seja o grau de jurisdição, a distribuição dos recursos deva ser imediata. Se a apelação ainda não tiver sido distribuída, a petição haverá de ser endereçada ao tribunal, designando-se, então, relator para apreciar o pedido, que ficará, vale dizer, prevento para julgar a apelação. Essa a interpretação que se extrai do inciso I do § 3!! do art. 1.012 do CPC/2015. Com efeito, é possível, por exemplo, que a urgência seja de tal monta que o apelante precise dos efeitos da restauração da decisão antecipatória de tutela antes que o recurso seja processado em primeira instância. O procedimento, em casos tais, deverá ser o seguinte: haverá, o apelante, de pleitear a restauração (leia-se: antecipação de tutela recursal), por aplicação dos arts. 299,300,311 e 932, II, do CPC/2015, mediante petição simples, que será distribuída a um relator, a quem, sucessivamente, de acordo com o que dispuser o regimento interno do tribunal, haverá de ser encaminhada a apelação por prevenção. Na hipótese, deve ser aplicado extensivamente o procedimento relativo ao pedido de efeito suspensivo (CPC/2015, art. 1.012, § 32, I). Aliás, não poderíamos entender de forma diferente, já que a antecipação de tutela recursal e o efeito suspensivo da apelação, como

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temos defendido neste trabalho, na verdade, são juridicamente equivalentes. Essa petição simples haverá de ser instruída com a decisão recorrida, e também com a prova de interposição tempestiva do recurso cabível, e do pagamento do preparo correspondente, bem como com elementos aptos a conduzir o relator à conclusão de que a decisão antecipatória de tutela pela urgência ou evidência, cassada pela sentença de improcedência, deva ser restaurada. P arece-nos que, à luz do CPC/2015 e dos dispositivos retro mencionados, o caminho para se pleitear a restauração da decisão cassada pela sentença de improcedência, via medida cautelar, frequentemente usado na vigência do CPC/73, não mais deverá ser utilizado. Aliás, quanto a este ponto, já endossávamos, à luz do sistema anterior, as criticas de expressivos segmentos doutrinários, quanto à inadequação da utilização das cautelares para esse fim' 5 • Interposto o recurso, o apelado será intimado a apresentar centrarrazões no prazo de 15 dias (CPC/2015, art. 1.010, § 111). Após, podem ocorrer três situações: (i) o recorrido apenas apresenta suas contrarrazões; (ii) o recorrido apresenta as questões referidas no § 111 do art. 1.009 do CPC/2015 como preliminar das contrarrazões, caso em que o apelante será intimado a, em 15 dias, se manifestar a esse respeito (CPC/2015, art.1.009, § 211); e (üi) o recorrido poderá apresentar apelação adesiva e, após, o primeiro recorrente será intimado a formular suas contrarrazões a esse novo recurso. Tão somente após o cumprimento das formalidades atinentes a cada uma dessas possibilidades é que o juízo de primeiro grau remeterá os autos ao tribunal "independentemente de juízo de admissibilidade" (CPC/2015, art. 1.010, § 3!l). O que se nos afigura essencial é que no pedido de antecipação de tutela recursal, seja pela urgência da tutela ou pela evidência, deva ser

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A exemplo do que se entendia, conquanto William Santos Ferreira admitisse o cabimento de simples petição "no caso de a apelação ainda se encontrar na primeira instância", dizia o autor que "evidentemente, o requerente deverá juntar cópia dos autos que irá embasar sua postulação; por cautela, entendemos que o requerente deverá requerer que, se o julgador não entender cabível o pleito mediante simples petição (o que seria lamentável!), que e ntão entenda como medida cautelar. Aqui, lamentavelmente, voltaríamos às medidas cau telares satisfativas, diga-se de passagem, apenas para dar um invólucro já conhecido eprevisto no sistema (art. 800, parágrafo único)" (cf. FERREIRA, William Santos. Tutela antecipada no âmbito recursal. São Paulo: RT, 2000. p. 287. Destaques do autor).

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respeitado o contraditório. Vale dizer, o recorrido há de ser ouvido. Eventualmente, a oportunidade para manifestação do recorrido pode ser dada após a prolação da decisão que verse sobre a antecipação de tutela recursal, como é possível ocorrer, aliás, em primeiro grau, conforme autorizam os arts. 92, parágrafo único, li e Ill, 300, § 22, 311, parágrafo único, do CPC/2015, mas certamente haverá este de ser ouvido. Com efeito, é lícito ao relator, antes mesmo de receber o recurso, antecipar os efeitos do provável provimento do apelo, devendo, todavia, permitir que a parte recorrida se manifeste em momento oportuno sobre o pedido. 7.5

TUTELA PROVISÓRIA ANTECIPADA NA PRÓPRIA SENTENÇA

Problema similar ao aventado no tópico precedente pode ocorrer quando o juiz concede tutela provisória antecipada na própria sentença (a respeito do que hoje é expresso oCPC/2015 art.1.012, § 12, V, do CPC/2015). Deveras, nada impede que o juiz, por exemplo, não se tendo convencido, initio litis, da presença dos pressupostos necessários à antecipação de tutela, a indefira. No entanto, em outro momento processual, completada a instrução da causa, é possível que o magistrado se convença da presença dos pressupostos necessários à tutela provisória antecipada, podendo concedê-la, caso haja pedido do autor nesse sentido. Se o juiz tiver antecipado a tutela na sentença, isso equivale a dizer que ele terá subtraído da eventual apelação o efeito suspensivo de que o recurso seria originariamente dotado (CPC/2015, art. 1.012, § 12, V). Na verdade, como já se disse, a antecipação de tutela é possível até o instante processual em que os efeitos da sentença se façam sentir normalmente. Como, em regra, a apelação é dotada de efeito suspensivo (CPC/2015, art. 1.012, caput), até o instante em que a apelação seja julgada pelo tribunal, é possível, em princípio, tutela provisória antecipada. Já falamos também que não há forma nem oportunidade processual específica para se requerer a tutela provisória antecipada. Por isso, o autor poderá requerê-la, por exemplo, em sede de alegações finais (CPC/2015, art. 364). Caso a tutela provisória antecipada seja conferida ao autor na sentença, a parte em detrimento da qual tiver sido concedida a antecipação de tutela deve interpor recurso de apelação, pedindo a atribuição de efeito suspensivo ao recurso (CPC/2015, art. 1.012, § 311), se desejar impedir que a antecipação de tutela concedida na sentença seja provisoriamente executada (rectius, efetivada). Em nosso sentir,já à luz do CPC/73, não deveria

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haver dúvida de que, na hipótese, descaberia a interposição de agravo de instrumento, além do recurso de apelação. A definição do recurso cabível está intimamente ligada ao tipo de decisão que se busca impugnar. O fato de a tutela ser antecipada no bojo da própria sentença não transmuda a natureza dessa decisão. Entendimento diverso colidiria com o princípio da singularidade recursal, também conhecido como princípio da unicidade recursal, segundo o qual cada tipo de decisão deve ser impugnado apenas por um tipo de recurso 16• O Código, no art. 994, elenca quais os tipos de recursos cabíveis. Cada tipo de decisão deve ser impugnado por uma espécie de recurso 17• O CPC/2015 classifica como sentença o pronunciamento que, com fundamento em seus arts. 485 e 487, põe fim à fase cognitiva do procedimento comum ou extingue a execução (CPC/2015, art. 203, § 111). Em suma, se se trata de sentença, nada obstante nela seja concedida tutela provisória, o recurso que cabe é o de apelação e apenas o de agravo. E, ademais, o § 5!! do art. 1.013 do CPC/2015 é expresso nesse sentido, ao dispor que "o capítulo da sentença que confirma., concede ou revoga a tutela provisória é impugnável na apelação". As soluções para o problema de que ora cuidamos são, portanto, similares àquelas alvitradas para o assunto enfrentado no tópico precedente

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Sobre isso, concordamos com a lição de Araken de Assis: "Formalmente, embora materialmente dividida em dois capítulos - capítulo principal e capítulo acessório [a esse respeito remetemos o leitor ao item 6.5 do trabalho no qual defendemos que a tutela provistfria antecipado não tXJnjigura cap«uuo autônomo da sentença], no mínimo, e no caso da antecipação de outro a esse respeito, a sentença é formalmente única. Ora, conforme proclama o enxuto e direto art. 1.009, caput, da sentença cabe apelação. É o recurso claramente cabível em casos tais. O princípio da singularidade, segundo o qual não cabem simultaneamente dois recursos com a mesma finalidade contra o mesmo ato, encontra aqui expressiva manifestação e tem inteira aplicação. Não se mostra possível cindir a sentença materialmente num capítulo apelável e noutro agravável" (cf. ASSIS, Araken de. Processo civil brasileiro. São Paulo: RT, 2015. v. li. Parte geral: Institutos fundamentais. t. 2. p. 457).

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Lapidares os ensinamentos de Nelson Nery Júnior, que, a propósito, diz:"[...] o CPC não autoriza a 'divisão' do ato judicial. Não autoriza porque define os pronunciamentos do juiz e estabelece a correspondente recorribilidade, de modo a orientar o intérprete no sentido dessa indivisibilidade. Com isto queremos dizer que, para o sistema do código, tanto na classificação do ato do juiz, quanto na aferição sobre sua recorribilidade, é importante somente a aferição finalútica do conteúdo desse mesmo ato" (cf. NERY JÚNIOR, Nelson. Teoria geral dos recursos. 6. ed. São Paulo: RT. p. 121).

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(tutela provisória antecipada e sentença de improcedência superveniente). Julgada a ação procedente e sendo a tutela antecipada na própria sentença, poderá o réu apelante pleitear efeito suspensivo à apelação na forma do disposto no§ 3!! do art. 1.012 do CPC/2015. 7.6 EFEITO SUSPENSIVO E OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

Ao tempo do CPC/73, parte da doutrina 18 já indicava que aos embargos de declaração não se deveria reconhecer efeito suspensivo ope legis. Contudo, a esse respeito era silente o Código revogado. O legislador de 2015 encampou expressamente tal posicionamento, estabelecendo no art. 1.026, caput, do CPC/2015 que os embargos de declaração não suspendem a eficácia da decisão embargada: "Os embargos de declaração não possuem efeito suspensivo e interrompem o prazo para a interposição de recurso". Aliás, além da previsão legal expressa (CPC/2015, art. 1.026, caput), temos a regra geral de que os recursos não impedem a eficácia da decisão (cf. art. 995 do CPC/2015), salvo previsão legal em sentido contrário ou decisão judicial (art. 995, parágrafo único do CPC/2015), como é o caso do recurso de apelação (art. 1.012 do CPC/2015). Assim, tal como tratado em relação aos recursos aos quais a lei não confere efeito suspensivo, e também em relação à apelação, quando não dotada de tal efeito pela lei (art. 1.012, § 12), caberá ao embargante requerer a concessão de tal efeito ao seu recurso. Devemos ressaltar, então, que o legislador autorizou a atribuição de efeito suspensivo aos embargos declaratórios em caso de ser provável o acolhimento das razões recursais, independentemente de urgência da medida (art. 1.026, § 1!!, segunda parte), ou ainda, quando somar-se à relevância dos fundamentos, que em última análise configura também probabilidade de sucesso da tese, a urgência na concessão da medida (art. 1.026, § 111, última parte). A atribuição de efeito suspensivo aos embargos declaratórios tem caráter preponderantemente cautelar, já que o que se pretende é que a decisão embargada não produza efeitos, até que, por exemplo, seja extirpada contradição ou sanada omissão.

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A esse respeito, cf. W AMEI ER, Teresa Arruda Alvim. Embargos de declara;ão e omissão do juiz. São Paulo: RT, 2014. p. 69.

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7.7 TUTELA PROVISÓRIA DE URG~NCIA CAUTELAR RECURSAL

A questão relativa à tutela provisória em grau recursal tem grande relevância no que concerne à concessão ou não de efeito suspensivo ao recurso interposto, ou também à antecipação dos efeitos que provavelmente advirão da decisão de mérito. Trata-se, como dito nos itens anteriores, de decisões antecipatórias de tutela recursal. Todavia, há também a possibilidade de concessão de tutela de urgência cautelar em grau recursal. A par disso, é possível que o próprio mérito recursal diga respeito a pedido de tutela cautelar, como a concessão, por exemplo, de medida de arresto, com vistas a preservar a efetividade do provimento de mérito, que não precisa, aliás, sequer ter sido proferido, sendo apenas provável. Imagine-se que A ajuíze ação de cobrança contra B, pretendendo a entrega de determinado bem móvel que foi objeto de contrato de venda e compra entre ambos. Admita-se, ainda, que A teme que B se desfaça do bem, a fim de frustrar o cumprimento de sentença, razão pela qual requer seja o bem sequestrado. Indeferida a liminar, poderá A interpor agravo de instrumento (cf. art. 1.015, I, do CPC/2015), requerendo, ainda, a antecipação dos efeitos da tutela recursal, também chamado de efeito ativo. Neste caso, observa-se que o próprio recurso terá por objeto pedido cautelar, tendo-se, ainda, o pedido de antecipação de tutela recursal que, na hipótese, terá como objeto urna ,providência de urgência acautelatória. E possível, de outro lado, que na pendência do julgamento do recurso, pelo tribunal, a parte (qualquer delas) vislumbre a necessidade de se acautelar determinada situação, caso em que poderá requerer ao relator que conceda a providência não satisfativa. Nesta hipótese, caberá ao relator (cf. art. 932, II, do CPC/2015) apreciar o pedido de tutela cautelar requerida. Observa-se, portanto, que é plenamente possível a concessão de tutela de urgência cautelar em grau recursal, seja como objeto do próprio recurso, seja como pedido formulado na pendência do julgamento da irresignação perante o tribunal.

CAPÍTULO VIII

O ART. 497 DO CPC (TUTELA ESPECÍFICA DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER E DE NÃO FAZER)

8.1

CONSIDERAÇÕES GERAIS

O art. 461 do CPC/73, com redação dada pela Lei n. 8.952/94, representou grande inovação à sistemática processual anterior, porque tornou regra a tutela específica da obrigação de fazer H . Preponderava, até

Podemos afirmar, com Caio Mário da Silva Pereira, que a obrigação de fazer concretiza, basicamente, um ato do devedor (cf. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Inrtituições de direito civil. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. v. TI. p. 58). Há algumas diferenças entre a obrigação de fazer e a obrigação de dar, as qu ais impende sejam ressaltadas. Sílvio de Salvo Venosa observa que nem sempre existem as aludidas diferenças. Para esse autor, ambas constituem modalidades de obrigações positivas, contrárias às obrigações negativas (obrigações de não fazer). Haverá, no entanto, situações em que, fatalmente, existirão tanto a obrigação de fazer como a obrigaç.ã o de dar em uma mesma avença (cf. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004. v. 2 . p . 103). Washington de Barros diz que, para se vislumbrar a diferenciação entre a obrigação de dar e obrigação de fazer, deve-se observar "se o dar ou entregar é ou não consequência do fazer. Assim, se o devedor tem de dar ou de e ntregar alguma coisa, não tendo, porém, de fazê-la previamente, a obrigação é de dar; todavia, se, primeiramente, tem ele de confeccionar a coisa para depois entregá-la, tendo de realizar algum ato, do qual será mero corolário o de dar, tecnicamente a obrigação é de fazer" (MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: Direito das obrigações. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 1979. v. 4 . p. 87, 1• parte). Maria Helena D iniz acrescenta, ainda, que na obrigação de dar a tradição da coisa é indispensável, o que não ocorre na obrigação de fazer (cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil bra!ileiro. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. v. 2. p. 104).

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Diz com pertinência Everaldo Cambler que as "obrigações de fazer abrangem várias modalidades de atos. São exemplos dessa espécie de obrigação a outorga de contrato definitivo por aquele que, em contrato preliminar, se propôs a fazê-lo, ou a construção

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o advento da mencionada Lei n. 8.952/94, que seguiu alinha do art. 84 do Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90), o entendimento de que o cumprimento de obrigações de fazer infungíveis 3 não poderia ser exigido coercitivamente, cabendo, em caso de não cumprimento voluntário da obrigação, indenização por perdas e danos ao lesado"' 5 • Já em relação à obrigação de fazer fungível, poderia o credor fazê-la cumprir por terceiros, transformando a obrigação de fazer em pagar quantia certa (art. 634 s. do CPC/73, modificados pela Lei n. 11.382/2006)6"7 • Com a referida Lei

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de um edificio pelo construtor" (cf. CAMBLER, Everaldo Augusto; GONÇALVES, Carlos Roberto; MAIA, Mairan. Comentários ao Código Civil brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. m. p. 104. Comentários de Everaldo Cambler). As obrigações de fazer infungíveis, segundo Sílvio de Salvo Venosa, são obrigações contraídas, tendo-se em vista as qualidades do devedor, que deverá, ou prestar uma atividade flsica ou material, como uma atividade intelectual, artística ou científica (cf. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004. v. 2. p. 104). Para Caio Mário da Silva Pereira, as obrigações de fazer infungíveis (também chamadas de obrigações de fazer intuitu perumae) levam em conta as condições pessoais do devedor, "seja por se tratar de um técnico, seja por ser ele titular de qualidades reputadas essenciais para o negócio e neste caso ela se diz 'personalíssima"' (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. v. TI. p. 59). Essa a lúcida observação de Thereza Alvim: "Durante muito tempo entendeu-se a vontade do homem como limite intransponível ao cumprimento das obrigações de fazer ou não fazer. A vontade humana, aqui do devedor, era intangível, mesmo ao recusar cumprir aquilo a que se obrigara" (cf. ALVIM, Thereza. A tutela específica do art. 461, do Código de Processo Civil. &vista de Processo. São Paulo: RT, 1995, n. 80, p. 106). Essa estrutura imprimida aos ordenamentos jurídicos ao longo do século XIX e parte apreciável do século XX valorizava, ou melhor, admitia apenas a tutela ressarcitória como forma de restaurar lesões, efetivamente ocorridas, e o seu fundamento era o de que o dano integrava e exauria a noção de ilícito. Pode-se dizer que era a única solução para a restauração das lesões. Essa concepção descartava considerar mais de perto as realidades de direito material para a construção de instrumentos processuais àquelas situações amoldados. Foi a partir de uma renovada concepção do direito processual civil, atento às necessidades sociais expressas no direito material, que se veio a estabelecer uma mais intensa relação entre meios processuais e previsões de direito material, sob o signo da finalidade comum e última de proporcionar uma proteção mais abrangente dos j urisdicionados (cf. MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. São Paulo: RT, 2004. p. 27-34, especialmente p. 27-29). Essa noção de que o dano não é elemento constitutivo foi objeto de intensos estudos Gá em tempo algo recuado, cf. o trabalho de BENUCCI, Eduardo Bonasi. Atto illecito e concorrenza sleale. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civi/e. Milão: Giuffie, 1957. p. 569, em que refere [nota 3, da p. 569] doutrina alemã e italiana em que essa afirmação já era feita; essa doutrina é muito próxima no tempo do trabalho ora citado). Como já apontava Arruda Alvim, em alentado estudo, a impossibilidade de constranger o devedor ao cumprimento específico da obrigação de fazer ou de não fazer radica-se

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n. 8.952/94, passou-se a ter no processo civil como um todo (e não apenas nos casos que versassem, por exemplo, sobre relações de consumo, conforme art. 84 do CDC), a possibilidade de se buscar a execução específica

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numa ideia de liberdade que tem suas origens na Revolução Francesa, e que era tida por praticamente absoluta. Afirma, a propósito, o autor: "Vale dizer, era tal o entendimento absoluto sobre a ideia de liberdade humana e, especialmente, de respeito à individualidade, por isso que era inconcebível se pudesse coagir alguém para fazer (ou deixar de fazer) aquilo que não se desejava, ainda que o inadimplente, no caso, já houvesse limitado a sua conduta,pelasuavontadeprecedente, quando se obrigará' (cf. ALVIM, Arruda. Obrigações de fazer e não fazer- direito material e processo. Revista de Processo. São Paulo: RT, 2000, n. 99, p. 35-36. Destaques do autor). Coerentemente o Código Civil francês dispõe no art. 1.142 que "toda obrigação de fazer ou não fazer resolve-se em perdas e danos e juros, em caso de descumprimento pelo devedor". Por evolução similar vem passando o citado direito francês, como nos dá conta Arruda Alvim, em lição vazada nos termos seguintes: '1acques Boré e Marcelo Guerra. (Execução indireta. São Paulo: RT, 1998), lembram que (as astreintes) eram concedidas originariamente como se fossem perdas e danos, por isso que existiram leis que limitavam as astreintes ao valor do prejuízo (=valor possível do prejuízo), assim como a lei francesa sobre despejo (1949), e esse entendimento valeu de 1949 a 1959, quando a Corte de Cassação não limitou o valor aos possíveis prejuízos estabelecendo de vez o entendimento de que as astreinteseram condenação acessória, com vistas ao cumprimento da obrigação principal. Atualmente, pela Lei 91.650, de 09.07.1991, no seu art. 33, percebe-se a consagração desta última orientação, ou seja: 'Todo juiz pode, mesmo de oficio, impor uma astreinte para garantir a execução de sua decisão'. [...] O que se pode observar é que, se o direito francês consagrou, no art. 1.142 do seu CC, a solução das perdas e danos para o não cumprimento das obrigações de fazer e de não fazer, os tribunais franceses, todavia, ao aplicar as astreintes, deram exemplo notável, ainda que em face de um texto liberal-individualista, de modalidade de tutela especificá' (cf. ALVIM, Arruda. Obrigações de fazer e não fazer - direito material e processo. Revista de Processo. São Paulo: RT, 2000, n. 99, p. 39. Destaques do autor). Em outro trabalho, a partir de uma análise histórica, diz Arruda Alvim: "Mas, o que envolve certo paradoxo- adiantamos desde já - é que as astreintes foram idealizadas pela jurisprudência francesa, sem lei, tendo tido a sua consagração legislativa muito depois de assentadas como criação pretoriana, ainda que com altos e baixos. No fundo, constituíram-se elas numa forma de coerção destinada ao cumprimento efetivo (específico) dessas obrigações. Os tribunais franceses, de certa forma, não permitiram que o disposto no Código Civil francês tivesse um rendimento pleno e exauriente e que defluiria da sua letra" (cf. ALVIM, Arruda. Anotações sobre alguns aspectos das modificações sofridas pelo processo hodierno entre nós: Evolução da cautelaridade e suas reais dimensões em face do instituto da antecipação de tutela. As obrigações de fazer e não fazer. Valores dominantes na evolução dos nossos dias. Revista de Processo. São Paulo: RT, 2000, n . 97, p. 61. Destaques do autor). Luiz Guilherme Marinoni observava, todavia, que, mesmo antes da Lei n. 8. 952/94, forte corrente doutrinária opinava no sentido de que "a execução indireta não constituía privilégio das obrigações infungíveis" (cf. MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória (individual e coletiva). 4. ed. São Paulo: RT, 2006. p. 142), citando, inclusive, precedente do Superior Tribunal de Justiça anterior ao mencionado diploma legal, admitindo a cominação de pena pecuniária no caso de obrigação de fazer fungíve~ com base no que então dispunham os arts. 287 e 644 do CPC/73.

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das obrigações, ocorrendo a conversão em perdas e danos apenas quando se tornasse impossível o cumprimento in natura da prestação ou, ainda, se viesse a ser desinteressante para o credor o seu cumprimento específico. Trata-se da tutela inibitória8 , cujo campo de aplicação é amplo. Parece-nos que ela é, por excelência, aplicável para a proteção de situações que se podem abrigar debaixo da denominação ampla de direitos absolutos e a outras situações denominadas por alguns de "novos direitos", mas com isso não restam excluídas outras situações9 • Antonio Gambaro, ilustre civilista, considera a tutela inibitória em relação a situações que, ao lado de exigirem remédios preventivos, são utilizáveis em relação àquele "che ha creato una situazione di pericolo", cujo objetivo é o de que o réu se abstenha ou que haja por bem adotar determinadas cautelas. Observa, com propriedade, que "os remédios preventivos não podem ser tipificados em hipóteses rígidas, senão que corporificam uma atribuição de poder ao juiz de emanar as ordens de fazer ou de não fazer na presença de determinados pressupostos"' 0 • Aldo Frignani observa que a inibitória se volta para o futuro", e que os fatos que venham a servir de base à postulação devem ser suscetíveis de

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Sobre o tema, ver Nelson Nery Júnior e Rosa Nery: "Destinada a impedir, de forma imediata e definitiva, a violação de um direito, a ação inibitória positiva (obrigação de fazer) ou negativa (obrigação de não fazer), ou, ainda, para a tutela das obrigações de entrega de coisa (CPC 498), é preventiva e tem eficácia mandamental" (NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015. p. 1.183). Cristina Rapisarda remarca a aplicação da tutela inibitória em relação a direitos decorrentes da personalidade (n. 2), à tutela da propriedade, das servidões e da posse (n. 3), tutela da concorrenza e dos bens imateriais (n. 4), da liberdade sindical e da paridade de sexo nas relações de trabalho (n. 8) e aos novos direitos, tais como o direito à saúde, ao meio ambiente saudável, aos direitos dos consumidores, à proteção das situações de privacidade ("privacy"), não deixando de sublinhar (n. 8) a insuficiência do sistema tradicional em relação à proteção do indivíduo em confronto com o aparato produtivo (cf. RAPISARDA, Cristina. Digesto del/e discipline privatistiche. T urim: Utet, 1987. v. 9, n. 2 a 8. p. 475-481). Cf. GAMBARO, Antonio. La proprietà: Beni, proprietà, comunio ne. In: IUDICA, Giovanni; ZATTI, Paulo (Coords.). Trattato di diritto privato. Milão: Giuffre, 1990. p. 374. Deve-se observar que a chamada condenação para ofuturo não se identifica com a consideração do aspecto temporal foturo tal como se põe em relação à tutela inibitória. Ferruccio Tommaseo esclarece, depois de referir outros, que "a condenação para o futuro se limita a preconstituir um título executivo a ser utilizado quando se venha a

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repetição. Como pressuposto da ação indica que "é a mera existência de uma situação objetiva em contraste com os direitos que dizem respeito a um sujeito". Aduz que, em decorrência dessa noção, é de excluir-se o dano, como necessariamente compreendido nessa ideia' 2 • Agrega, mais ainda, que a culpa não é pressuposto dessa ação, tendo em vista o ilícito já cometido ou o que poderá vir a ser praticado13 • Analisa o autor a inibitória a que denomina de provvisoria, destinada a fazer cessar imediatamente o ilícito, que comporta um exame sumário dos fatos onde "non e necessario il previo accertamento dell'illicito", e a situação oriunda da decisão judicial deve produzir efeitos até a sentença de mérito, que se tornará executiva. A finalidade da inibitória provvisoria é a da antecipação dos efeitos da inibitória final, justamente com o fito de que o ilícito ou ilícitos se transmudem em irreparáveis". As possíveis ulteriores soluções são: a) a inibitória provisória é absorvida pela final; ou, então b) se se verificar a ausência de ilícito, e, faltando, então, esse pressuposto essencial, a inibitória provisória será revogada, com a cessação de sua eficácia. A inibitória final, ou, por outras palavras, os possíveis resultados da inibitória final se "configuram como uma ordem de fazer ou de não fazer endereçada pelo juiz à parte depois da decisão de mérito da controvérsia, ou, mais precisamente, depois que tenha sido declarada ['accertata'] a ilicitude do comportamento do réu"' 5 • Tanto é assim que o art. 497, parágrafo único, do CPC/2015, ao tratar do tema, expressamente estabelece a desnecessidade de demonstração de dano pelo autor, ao pleitear a condenação do réu a fazer ou deixar de fazer algo, excluindo-se, ademais, a necessidade de que a ilicitude da ação ou inação do réu seja dolosa ou culposa.

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verificar o inadimplemento previsto, [ao passo que] a inibitória é voltada especificamente à tutela de obrigações de não fazer mediante a decisão de condenação de não agir o que constituiria o inadimplemento [ ... ]" (cf. TOMMASEO, Ferruccio. I pr(X)Vedimenti d'urgenza: Sttuttura e limiti della tutela antecipatoria. Pádua: Cedam, 1983. p. 101. nota 113). Cf. FRIGNANI, Aldo. lnibitoria (azione).ln: Enciclopedia de/ diritto. Milão: G iuffre, 1971. v. 21. p. 560-561. Cf. FRIGNANI, Aldo. lnibitoria (azione).ln: Enciclopedia de/ diritto. Milão: Giuffre, 1971.v.21.p.561. Cf. FRIGNANI, Aldo. lnibitoria (azione). In: Enciclopedia de/ diritto. Milão: Giuffre, 1971.v. 21.p. 563. Cf. FRIGNANI, Aldo. Inibitoria (azione). In: Enciclopedia de/ diritto. Milão: G iuffre, 1971.v. 21. p. 563.

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Tutela provisória

No sistema do CPC/73 (a partir das modificações de 1994), mantido pelo CPC/2015, considerava-se que a obrigação de fazer, assim como a de não fazer, só se converteria em obrigação de indenizar caso se tornasse impossível o cumprimento da obrigação1,;-17 ou caso optasse o credor por este caminho. Caso contrário, já poderia o credor exigir o efetivo cumprimento da obrigação de fazer, para o que a lei passada dotou o juiz de instrumentos altamente eficazes, tais como a imposição de multa (art. 461, § S2, do CPC/73)1a. 19 , devendo-se ter presente que tais poderes acham-se

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Tenha-se presente a regra estatuída no art. 248 do CC/2002 no sentido de que, se a prestação do fato se tornar impossível sem culpa do devedor, resolve-se a obrigação; se por culpa do devedor, responderá esse por perdas e danos. Observa com pertinência Everaldo Cambler que apenas a "impossibilidade objetiva" é capaz de resolver a obrigação; já a "impossibilidade de obstáculos subjetivos, i. aquela que surgiu posteriormente ao contrato, dependerá de sua transitoriedade, de maneira que, podendo cessar, consistirá apenas num impedimento, cujo efeito será a simples postergação no cumprimento da obrigação" (cf. CAMBLER, Everaldo Augusto; GONÇALVES, Carlos Roberto; MAIA, Mairan. Comentários ao Código Civil brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. Ill. p. 107. Comentários de Everaldo Cambler). Em sentido equivalente, dispunha o art. 879 do CC/16 ("Art. 879. Se a prestação do fato se impossibilitar sem culpa do devedor, resolver-se-á a obrigação; se por culpa do devedor, responderá este pelas perdas e danos"), a respeito do qual Clóvis Beviláqua dizia que o dispositivo, na sua primeira parte, em que não há culpa, é aplicação do princípio ad impossibilia nu/la obligatio (diante da impossibilidade não há obrigarão), como ainda, do princípio ad impossibilia nemo tenetur (diante da impossibilidade ninguém pode ser coagido) . Se aquele que deve prestar o fato, não pode prestá-lo, sem culpa, e, se houver recebido para isso, deverá devolver o que recebeu (cf. BEVILÁQYA, Clóvis. Código Civil dos Estadas Unidos do Brasil comentado. São Paulo/ Rio de Janeiro/Belo Horizonte: Francisco Alves, 1955. v. IV, coros. ao art. 879. p. 26). O art . 250 do CC/2002 estatui que a obrigação de não fazer extingue-se caso, "sem culpa do devedor, se lhe torne impossível abster-se ato, que se obrigou a não praticar". A propósito do tema, Cândido Rangel Dinamarco já afirmava que: "Com essas conquistas da doutrina, vai-se restringindo a necessidade de converter a obrigação especifica em obrigação por perdas e danos, o que só pôde ser uma constante enquanto a ordem jurídica não tinha a coragem de impor ao obrigado o resultado final de sua própria atividade. O aprimoramento das técnicas processuais permite generalizar a dispensa daquela operação de direito material que, por frustrar a expectativa do credor em torno da situação final a que o obrigado estaria vinculado, era portadora de somente uma meia-justiça, ou seja, de uma injustiça" (cf. DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma da Código de Processo Civil. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 153). A propósito da multa como meio de coerção, diz Luiz Guilherme Marinoni: "A multa, ao agir sobre a vontade do obrigado, elimina a demora e as complicações que marcam a execução por sub-rogação. Na verdade, a opção pela nomeação de um terceiro para fazer aquilo que deveria ter sido feito pelo réu não só acarreta uma maior demora, como

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agora insertos no capítulo que trata "dos poderes, dos deveres e da responsabilidade do juiz" (art. 139, IV, do CPC/2015), ganhando, portanto, maior relevância. Sob a perspectiva da antecipação de tutela, já à luz do CPC/73, verificava-se certo ponto de toque entre ela e a tutela inibitória, que constituíam, igualmente, modalidades de tutela diferenciada. Como já afirmava no sistema anterior Arruda Alvim, em lição que se revela perfeitamente atual, a tutela diferenciada significa a criação por lei, de uma tutela adequada. com vistas a adaptá-la a determinadas situações de direito material diferenciadas, que, por isso mesmo, deverão ser privilegiadas pelo legislador, e cuja solução dos respectivos conflitos de interesse, no âmbito e dentro da estrutura do processo comum e "tradicional", mostra-se injustificável. Precisamente porque uma dada situação de direito material é ou vem a ser superiormente valorizada pela sociedade, deverá, em seu socorro, acorrer o legislador "privilegiando-a", no âmbito do direito material, se for o caso, como também esse mesmo legislador haverá de criar uma sistemática processual que melhor proteja essa realidade. Muitas vezes é possível que apenas seja necessária uma situação processual diferenciada, sem alterações no direito substancial'•.

Na concepção de Donaldo Armelin, [...]dois posicionamentos, pelo menos, podem ser adotados a respeito da conceituação de "tutela diferenciada". Um, adotando como referencial

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também custos para o autor, que fica obrigado, ao menos segundo a disposição do § 72 do art. 634, a adiantar as despesas necessárias ao fazer. Não é justo obrigar o autor a adiantar as despesas necessárias ao fazer quando é o réu que deve; obrigar o autor a pagar para evitar o ilícito, reservando-se a ele o direito ao ressarcimento da quantia adiantada, implica uma completa desconsideração do princípio de que o processo não pode prejudicar o autor que tem razão . Se é verdade que não há sentido em se executar o réu por quantia certa para somente depois se iniciar a execução do fazer, isto significa que a melhor opção, mesmo na hipótese de fazer fungível, é o emprego da multa" (MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória: individual e coletiva. 4. ed. São Paulo: RT, 2006. p. 144). Eduardo Talamini, no mesmo sentido, pontua: "A possibilidade de emprego de meios sub-rogatórios [no caso de obrigações fungíveis, acrescentamos] não impede que se busque o cumprimento pelo próprio réu- pressionando-o com a ameaça de multa" (cf. T ALAMINI, Eduardo. Tutelas relativas aos deveres de fazer e de não jazer. São Paulo: RT, 2001. p. 239). Cf. ALVlM, Arruda. Obrigações de fazer e não fazer - direito material e processo. ~ista de Processo. São Paulo: RT, 2000, n. 99. p. 33 (destaques do autor).

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Tutela provisória da tutela jurisdicional diferenciada a própria tutela, em si mesma, ou seja. o provimento jurisdicional que atende à pretensão da parte, segundo o tipo da necessidade de tutela ali veiculado. Outro, qualificando a tutela jurisdicional diferenciada pelo prisma de sua cronologia no iter procedimental em que se insere, bem assim como a antecipação de seus efeitos, de sorte a escapar das técnicas tradicionalmente adotadas nesse particular"·".

Concluímos, assim, com Bedaque, que a tutela diferenciada compreende "a existência de procedimentos específicos, de cognição plena e exauriente, cada qual elaborado em função de especificidades da relação material; ou a regulamentação de tutelas sumárias típicas, precedidas de cognição não exauriente, visando a evitar que o tempo possa comprometer o resultado do processo"23 • Eram muitas as críticas ao sistema dito clássico, como ponderava Arruda Alvim, com inegável propriedade: O que se tem criticado em relação ao sistema clássico é a ausência prati· camente total do que se designa como tutela inibitória. em que se trabalha precipuamente com o ilícito de perigo, e, bem assim, critica-se a carência

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C f. ARMEUN, Donaldo. T utela jurisdicional diferenciada. Revista de Processo. São Paulo: RT, n. 65, p. 46, 1992 (destaques do autor). Segundo Nelson Nery Júnior, "a doutrina vem apregoando a necessidade da adoção, pelos sistemas de direito positivo, de tutelas jur{dicas diferenciadas, a fim de objetivar-se alcançar a efetividade do processo da forma mais completa possível, já que os instrumentos tradicionais não vêm surtindo o efeito desejado. Essas tutelas podem ser concebidas com a criação de instrumentos mais efetivos à solução da lide ou com mecanismos de agilização da prestação jurisdi· cional [...] . Exemplo da segunda hipótese[...] é a tutela antecipatória[ ... ]" (cf. NERY JÚNIOR, Nelson. Atualidades sobre oprocesso civil. 2. ed. São Paulo: RT, 1996. p. 60-61. Destaques no original). Para Joel Dias Figueira Júnior, "tutelas jurisdicionais diferenciadas são aquelas adequa· das às diversas pretensões de direito material, visando a permitir o ajustamento da ação processual à ação de direito material" (cf. FIGUEIRA]UNIOR,Joel Dias. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2001. v. 4. t. I. p. 272). Ainda, a respeito do assunto, observava Rogério Aguiar Munhoz Soares que a tutela jurisdicional dife· rencia·se na medida em que o ordenamento proporciona formas de proteção diferen· ciadas em relação às já previstas, proporcionando alternativas ao demandante emface do processo de cogni;ão exauriente, ou inserindo nos diversos modelos processuais medidas que os capacitem a propiciar tutela jurisdicional adequada (cf. SOARES, Rogério Aguiar Munhoz. Tutela jurisdicional diferenciada: Tutelas de urgências e medidas lirni· nares em geral. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 136. Destaques do autor). Cf. BEDAQ!JE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: Tutelas sumárias e de urgência (tentativa de sistematização). 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 26.

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de tutelas diferenciadas em relação a situações que devem ser privilegiadas. Era. o sistema clássico, um modelo que tinha no ilícito da lesão praticamente a única matriz que justificava o acesso à justiça. É certo, curialmente, que o ilícito da lesão era o descrito e estudado no d ireito material, e só mais recentemente se veio a traçar um perfil do que se designa por ilícito de perigo, razão pela qual, também, e, com caráter preventivo, se justifica o acesso à justiça, através do qual coli ma-se impedir, diminuir ou fazer abortar o ilícito da lesão"·'"'6-27•

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A tutela inibitória foi, há tempos, objeto de considerações lúcidas da professora Cristina Rapisarda, em que se identificaram os rumos que viriam a ser, fundamentalmente, seguidos pela doutrina e legislações (cf. RAPISARDA, Cristina. Premesse alio studio della tutela civile preventiva. Rivirta di Diritto Processuale. Pádua: Cedam, n . XXXV, p . 90-154, 1980). Trata-se de estudo em que, a partir da doutrina italiana a ela contemporânea e anterior, procura demonstrar a insuficiência do sistema para a proteção de determinadas situações que vieram a ser socialmente reclamadas. Nas conclusões do seu estudo - finalizados há mais de 35 anos- vale sublinhar o seguinte (cf. RAPISARDA, Cristina. Op. cit. p . 151-154): 1. é necessário reconstruir a noção de tutela preventiva, porquanto os dados da doutrina tradicional não são aptos à proteção de determinados bens (p. 151); 2. o escopo fundamental a ser perseguido é o de idealizar instrumento jurídico destinado a evitar a ocorrência de eventosfoturos lesivos (p. 152); 3. anota que a mera declaração (aqui entendida em sentido amplo), na sua fisionomia tradicional, mostra-se insuficiente para atender a essa finalidade ou necessidade social (p. 152); 4. era necessário- para chegar a esse resultado (idealização de instrumental novo) -verificar as situações de direito material, bem como identificar os ilícitos possíveis da violação a tais situações, correlacionando aquelas e estes, para a construção do remédio específico, de caráter processual (p. 153); 5. a técnica a ser usada ou sugerida pela autora é a da prevenção "pura• (p. 153,fine); 6. esse instrumento processual haveria de ter - como ocorreu ulteriormente -um caráter inibitório (p. 154).

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Adolfo di Majo discute amplamente os diversos fundamentos emprestados à tutela inibitória. De sua parte, conclui que a tutela inibitória é, por excelência, uma "risposta ad un bisogno differenziato di tutela, reso concreto in presenza di fattispecie lesive, che non sono destinate a realizzarsi e consumarsi uno actu ma contengono i! pericolo di !oro repetizione" (MAJO, Adolfo di. La tutela civile dei diritti. 2. ed. M ilão: G iuffre, 1993. p . 146-150, especialmente, coleção de livros, p. 149). É relevante ter presente que a tutela inibitória realiza praticamente, i. de fato, no plano do direito infraconstitucional, o significado do inciso XXXV, do art. So, d a CF, quando garante a proteção a "ameaça a direito". Já neste art. So, XXXV, da CF, pode-se perceber claramente a possibilidade de se conceber o ato ilfcito independentemente d a ocorrência de necessária lesão.

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Cf. ALVIM, Arruda. Anotações sobre alguns aspectos das modificações sofridas pelo processo hodierno entre nós: Evolução da cautelaridade e suas reais dimensões em face do instituto da antecipação de tutela. As obrigações de fazer e de não fazer. Valores dominantes na evolução de nossos dias. Revista de Processo. São Paulo: RT, n. 97. p. 55-56, 2000 (Destaques do autor).

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Tutela provisória

Mais ainda, essa tutela inibitória, genuinamente preventiva, abarca a proteção de direitos não patrimoniais, proporcionando uma proteção in natura, ofertando por esse meio processual situação muito mais vantajosa do que se fossem apenas protegidos pecuniariamente28 • Observamos, assim, que as técnicas de tutela diferenciada se encontram relacionadas com o bem da vida buscado por meio do processo. Em função dos bens jurídicos envolvidos, que demandam proteção peculiar, desenvolvem-se técnicas diferenciadas. Claro está que nem por isso passamos a nos afastar da teoria abstrata da ação, eis que as tutelas diferenciadas estão intimamente ligadas, não ao direito material, mas às afirmações de direito lançadas no processo. As regras atinentes às denominadas tutelas diferenciadas, assim, não abalam os cânones da teoria autonomista da ação. Constitui exemplo de tutela diferenciada a busca e apreensão na alienação fiduciária de bens móveis, regulada pelo art. 32 do Decreto-lei n. 911/69, tal como alterado pela Lei n. 13.043/2014. Certamente o que terá inspirado o legislador a alterar a disciplina da busca e apreensão na alienação fiduciária de bens móveis foi favorecer uma circulação mais rápida de riquezas, estimulando, com isso, a economia. O art. 461 do CPC/73, portanto, veio a inserir em nosso sistema, como regra, a tutela específica das obrigações de fazer e de não fazer, similar, mente ao que já ocorria em leis específicas. E o caso, por exemplo, do art. 213 da Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), que dispõe que "na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento". Assim também dispõe o art. 84 da Lei n. 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor): "Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento" 29"30• Essa regra foi preservada e aprimorada no art. 497 do CPC/2015.

MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória (individual e coletiva). 4. ed São Paulo: RT, 2006. p. 24. Segundo Consuelo Yatsuda Moromizato Yoshida, o art. 84 do Código de Defesa do Consumidor (que inspirou o similar art. 461 do CPC) "reúne, magistralmente, as tutelas específicas (preventiva, restitutória, reparatória, ressarcitória), baseadas em provimentos de natureza mandamental ou executiva lato sensu, que comportam cumprimento

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Joaquim Felipe Spadoni já observava, referindo-se ao CPC/73, mas com completo aproveitamento para a nova lei, "que o fundamento substancial da tutela inibitória genérica, no direito brasileiro, reside no direito ao cumprimento específico da obrigação de fazer, não fazer, ou de entrega de coisa, que tem por consectário o direito à inibição do ilícito, estando consagrado nos arts. 461 e 461-A do CPC, normas estas que são tanto de direito processual quanto de direito material"31 • A tutela inibitória, que encontra sua raiz substancial na regra que assegura o cumprimento específico da obrigação de fazer ou de não fazer (caput do art. 497, aplicável também às ações versando sobre entrega de coisa, segundo dispõe o § 351 do art. 538), constitui, ao lado da tutela de urgência e da evidência, modalidade de tutela preventiva. Enquanto aquela - tutela de urgência - objetiva evitar a lesão ao direito processual do requerente (tutela cautelar), a antecipação de tutela, quer de natureza urgente, quer de natureza evidente, traz para um momento anterior do processo "efeitos práticos do julgamento de procedência pretendido pelo autor, satisfazendo, total ou parcialmente, em momento anterior ao regularmente previsto, o direito por ele pleiteado emjuízo"32.Já a tutela inibitória, entre nós prevista de forma genérica no caput do art. 497, objetiva impedir, "de

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imediato, e com previsão de antecipação de tutela" (cf. YOSHIDA, Consuelo Yatsuda Moromizato. O novo papel do Judiciário e dos magistrados na sociedade contemporânea: reflexões em tempos de reforma. In: SILVA, Bruno Freire e; MAZZEI, Rodrigo [Coords.]. Reforma do judiciário. Curitiba: Juruá, 2006. p. 347). Ainda, no mesmo trabalho, esclarece a autora que a terminologia por ela adotada para as tutelas específicas (preventiva, restitutória, reparatória, ressarcitória) não guarda exata correspondência com aquela adotada por Luiz Guilherme Marinoni: "Referimo-nos à tutela restitutória, quando se busca a restituição, no que for possível, ao status quo ante, com a cessação da prática contrária, no caso, aos principios e preceitos do CDC; a tutela reparatória, para a tutela na forma específica, e a tutela ressarcitória para a tutela pelo equivalente monetário, na impossibilidade total ou parcial da reparação na forma específica" (cf. YOSHIDA, Consuelo Yatsuda Moromizato. Op. cit. p. 347, nota de rodapé n. 17). Observa, com pertinência, Joaquim Felipe Spadoni que, "No tratamento dos direitos metaindividuais, o que importa fundamentalmente, portanto, é evitar a ocorrência da lesão; dai o caráterpreventivo que deve assumir, preferencialmente, a tutela jurisdicional, o que hoje é viabilizado pelo art. 84 do CDC" (cf. SPADONI, Joaquim Felipe. Arõo inibitória: A ação preventiva prevista no art. 461 do CPC. São Paulo: RT, 2002. p. 227). Cf. SPADONI, Joaquim Felipe. Arõo inibitória: A ação preventiva prevista no art. 461 do CPC. São Paulo: RT, 2002. p. 43. Cf. SPADONI, Joaquim Felipe. Ação inibitória: A ação preventiva prevista no art. 461 do CPC. São Paulo: RT, 2002. p. 28.

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forma direta e principal, a violação do próprio 'direito material' da parte'133• Tenha-se presente, ademais, que a própria ação inibitória, de seu turno, comporta tutela provisória, cuja aplicação se deve dar em razão das genéricas previsões dos arts. 294 e seguintes do CPC/2015. A tutela inibitória, quando introduzida na sistemática processual pelo art. 461 do CPC/73, veio da necessidade de dar efetividade aos valores e d ireitos fundamentais elencados na Constituição Federal, em grande parte de cunho não patrimonial, relacionados à dignidade da pessoa humana, como, por exemplo, os direitos da personalidade, o d ireito ao meio ambiente e o direito do consum idor, quase sempre vinculados a obrigações de fazer ou não fazer, e aos quais a sanção indenizatória é absolutamente impertinente'".

De fato, a maior critica ao sistema original do CPC/73 no que diz respeito às obrigações de fazer e de não fazer, diante da impossibilidade de tutela específica, residira no fato de em tal situação se estava diante de verdadeira obrigação altemativa35• Com o advento da Lei n. 8.952/94, foi introduzida, entre nós, a regra geral do cumprimento específico das obrigações de fazer e de não fazer, dispondo o juiz, desde então, de instrumentos altamente eficazes de cunho mandamental (execução indireta) e sub-rogatórios para o atingimento desse escopo. Para essas obrigações, como dito, tanto o Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 213, § 2º), quanto o Código de Defesa do Consumidor (art. 84, § 4º) já estabeleciam, antes mesmo do advento da Lei n. 8.952/94, que alterou o art. 461 do CPC/73, que a regra nas obrigações de fazer ou não fazer é a tutela específica, a possibilidade de cominação de multa como forma de constranger o devedor a cumprir sua obrigação. Nessa mesma linha também já dispunha o art. 11 da Lei n. 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública): "Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da atividade nociva, sob pena de execução Cf. SPADONI, Joaquim Felipe. Açã() inibitória: A ação preventiva prevista no art. 461 do CPC. São Paulo: RT, 2002. p. 30. Cf. SPADONI, Joaquim Felipe. Açã() inibitória: A ação preventiva prevista no art. 461 do CPC. São Paulo: RT, 2002. p. 39. Assim, SPADONI, Joaquim Felipe. Açã() inibitória: A ação preventiva prevista no art. 461 do CPC. São Paulo: RT, 2002. p. 38.

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específica, ou de cominação de multa diária, se esta for suficiente ou compatível, independentemente de requerimento do autor". Assim também consta do art. 95 da Lei n. 12.529/2011 (nova Lei Antitruste): "Na execução que tenha por objeto, além da cobrança de multa, o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o Juiz concederá a tutela específica da obrigação, ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento". O art. 461 do CPC/73, como afirmado, autorizava expressamente o juiz a impor multa pelo descumprimento da ordem de fazer ou não fazer, a fim de constranger o devedor ao cumprimento da obrigação. Já era possível, inclusive, que a imposição se desse por decisão liminar, independentemente de pedido, caso se fizessem presentes os pressupostos autorizadores de liminar impositiva de obrigação de fazer ou não fazer (art. 461, § 3a do CPC/73). Da mesma forma, poderia o juizestabelecer multa na sentença, mesmo sem pedido (art. 461, § 42, parte inicial do CPC/73). O CPC/2015, muito adequadamente, deixou de regular especificamente a tutela provisória em sede de ação inibitória, remetendo ao regramento genérico o seu cabimento. Não havia razão alguma para que disciplinar o assunto em dispositivo específico, no caso, o § 3a do art. 461 do CPC/73. Com isso, estando presentes os requisitos dos arts. 300 ou 311, deverá ser concedida a tutela específica desde logo, provisoriamente, inclusive com a possibilidade de imposição de multa, conforme preveem o art. 297, caput, de forma genérica, e o art. 536, § 12, especificamente com relação à multa, aplicável por força do art. 297, parágrafo único. E' de se dizer que a liminar depende de pedido, mas ao juiz, ao conceder a liminar, é dado, v.g., estabelecer, independentemente de requerimento, multa para constranger o réu ao cumprimento da decisão, conforme prevê o art. 537, caput do CPC/2015. O art. 300 do CPC/2015 deve ser aplicado à tutela das obrigações de fazer e de não fazer com as devidas adaptações. Isso porque o art. 300, caput exige, para a concessão da tutela de urgência- cautelar ou antecipada-, a demonstração da probabilidade do direito e do perigo de dano (ao processo ou ao próprio direito material). Em superficial análise, portanto, poder-se-ia concluir que somente quando há risco de ocorrência de dano, efetivamente, é que a prestação de fazer ou não fazer poderia ser objeto de tutela provisória de urgência.

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Todavia, tal interpretação se revela descabida, na medida em que toda e qualquer pretensão deduzida em juízo deve ser amparada, se o caso, por instrumentos especialmente previstos para resguardar situações peculiares (como é o caso da urgência do provimento). Como afirmado alhures, o art. 497, parágrafo único, do CPC/2015 dispõe ser "irrelevante a demonstração da ocorrência de dano", ou seja, pouco importa, para a tutela inibitória, que tenha havido dano ao autor, ou que haja risco de que tal seja o resultado decorrente da demora pelo provimento final. Cremos, então, que o risco capaz de dar ensejo à tutela provisória de urgência, em se tratando de obrigação de fazer ou não fazer de que trata o art. 497 do CPC/2015, relaciona-se à violação do direito, em si, e não à possível causação de dano36• 8.2 MEDIDAS PARA A EFETIVAÇÃO DA TUTELA ESPECÍFICA

Feitas essas observações, cumpre-nos analisar as medidas que podem ser adotadas para a efetivação da tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, de que trata o § 111 do art. 536. Nesse dispositivo são previstas, por exemplo, a busca e apreensão ou remoção de pessoas e coisas. Estes são exemplos de medidas que, para serem implementadas, dependem do concurso dos auxiliares da justiça e, portanto, têm caráter sub-rogatório37 • Há, ainda, outras medidas no § 111 do art. 536 que possuem nítido caráter mandamentaL Asseverava com precisão João Batista Lopes, analisando o art. 461, § 511, do CPC/73, que contém igual previsão no CPC/2015: "o impedimento de atividade nociva assume feição mandamental: o juiz manda cessar a atividade sob pena de multa, que pode ser diária"38• Nesse sentido, aponta Marinoni que, "tratando-se de tutela inibitória antecipada, o juízo deve recair sobre o fato que indique que o ato temido poderá ocorrer antes da efetivação da sentença e, evidentemente, sobre a sua afirmada ilicitude. Ao contrário, no caso de tutela antecipada em ação ressarcitória, o juízo deve estar centrado sobre o dano e a responsabilidade e a necessidade de a tutela ser prestada antecipadamente para que não venha a ocorrer dano diverso daquele que se deseja ver ressarcido" (MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela contra o ilfcito: Inibitória e de remoção art . 497, parágrafo único, do CPC/2015. São Paulo: RT, 2015. p. 125-126). Assim, LOPES, João Batista. Tutela antecipada no processo civil brasileiro. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 132. C f. LOPES, João Batista. Tutela antecipada no processo civil brasileiro. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 132.

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Vemos, pois, que o § 12 do art. 536 contempla medidas de cunho sub-rogatório e também providências de cunho mandamentaP9 "'0 • Ainda ao tempo do CPC/73, concluiu Talamini que, em princípio, "a 'tutela específica"'41 , agora tratada pelo art. 497 do CPC/2015, "implica a eficácia mandamental[...] ao passo que a 'produção do resultado prático equivalente' associa-se à eficácia executiva lato sensu do provimento"42 • O caráter de tutela executiva sobressai, portanto, quando as medidas do art. 536, § 1!!, redundem em providências de caráter sub-rogatório. Assim, a sentença do art. 497- conforme prevê o art. 536, § 1!!, do CPC/2015 - pode ser cumprida, também, através de instrumentos de execução indireta (caso em que sobressai a mandamentalidade). Nesse caso, é endereçada a ordem ao destinatário que deve cumpri-la sob pena da incidência dos consectários legais, civis e penais (meios de coerção indireta), para constranger o destinatário da ordem a cumpri-la43 • Embora o uso de

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Em sentido mais ou menos conforme, Fredie Didier Júnior já dizia, em relação à antecipação de tutela proferida na ação do art. 461 do CPC/73, correspondente ao art. 497 do CPC/2015, que essa decisão produz efeitos no mesmo processo em que foi concedida "por provimentos mandamentais (execução indireta) ou executivos em sentido lato (execução por sub-rogação)" (cf. DIDIERJÚNIOR, Fredie. Processo de conhecimento. In: JORGE, f1ávio Cheim; DIDIERJÚNIOR, Fredie; RODRIGUES, Marcelo Abelha [Coords.]. A nova reforma processual civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 62-63). Nesse sentido, tratando especificamente do art. B4 do CDC, assevera Consuelo Yatsuda Moromizato Yoshida que o dito dispositivo autoriza o magistrado a "conceder medida diversa da solicitada, a ordenar, sob pena de coerção indireta (tutela mandamental), ou a determinar 'medida necessárià, medida de execução por sub-rogação ou de coerção direta (a chamada tutela executiva lato sensu ou preventiva)" (cf. YOSHIDA, Consuelo Yatsuda Moromizato. O novo papel do Judiciário e dos magistrados na sociedade contemporânea: Reflexões em tempos de reforma. In: SILVA, Bruno Freire e; MAZZEI, Rodrigo [Coords.] . Reforma do judiciário. Curitiba:Juruá, 2006. p. 347). Cf. TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres defazer e de niÜJfazer. São Paulo: RT, 2001. p. 227. Cf. T ALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres defazer e de niÜJfazer. São Paulo: RT, 2001. p. 227. A propósito do assunto, diz com propriedade Fredie Didier Júnior que os "meios executivos de coerção indireta atuam na vontade do executado, servindo como urna espécie de contramotivo, 'estimulo' ao cumprimento da prestação. Esta coerção pode se dar por motivo (temor), como é o caso da prisão civil e da multa coercitiva, oomo também pelo incentivo, as chamadas sanções premiais, de que serve de exemplo a isenção de custas e honorários para o réu que cumpra o mandado monitório" (cf. DIDIERJÚNIOR, Fredie. Esboço de urna teoria da execução civil. Revista de Processo. São Paulo: RT, n. 11B, p. 1B, 2004).

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técnicas mandamentais seja particularmente indicado no caso de obrigações de fazer infungíveis, não é de ser descartada, como já apontamos, a possibilidade de sua utilização mesmo em caso de obrigação de pagar ou ainda de obrigações de fazer fungíveis (do que constitui exemplo a hipótese contemplada no § 12 do art. 523 do CPC/2015).

8.2.1 O poder-dever do inciso IV do art. 139 Pontuamos nos itens antecedentes que certas afirmações de direito demandam tutelas diferenciadas, que se revelam mais adequadas. Em certos casos, é preciso que os efeitos práticos da futura (provável) decisão de procedência sejam trazidos a momento processual anterior, como se dá com as tutelas antecipadas, decorrentes da urgência ou da evidência ou que sejam tomadas determinadas cautelas a fim de garantir a efetividade do provimento de mérito, como no caso da tutela cautelar. Também se releva necessária a tutela diferenciada em certas obrigações de fazer e não fazer, como nos casos de que trataremos no item 8.3 deste capítulo, exemplificativamente, razão pela qual concebeu o legislador a sua tutela diferenciada por meio da ação inibitória, que se faz presente no art. 497 do CPC/2015, previsão esta que encontra antecedente no art. 461 do CPC/73. Dissemos, também, que mesmo a previsão específica da tutela inibitória não seria capaz, por si só, de abarcar toda e qualquer hipótese de obrigação de fazer ou não fazer inobservada por aquele que a deva cumprir, razão pela qual é imprescindível que se admita a possibilidade de concessão de tutela provisória também nesse caso, a fim de tornar efetiva a prestação jurisdicional, já que de nada adiantaria a concessão de tutela inibitória quando o decurso do tempo do processo pudesse ensejar a ocorrência da ilicitude, ou mesmo quando a demora houvesse de ser suportada apenas pelo autor, a despeito da inconsistência da defesa do réu. Por essa razão, indubitável é, segundo pensamos, que a tutela provisória pode ser aplicada às ações de que trata o art. 497 do CPC/2015. Com isso, devemos refletir sobre como deverá ser implementada a ordem decorrente da tutela provisória. Dispõe o art. 297 do CPC/2015, conforme apontamos no item 2.11 deste trabalho, que "o juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas para efetivação da tutela provisória". Além disso, o parágrafo único do art. 297 e o art. 519 remetem às regras concernentes ao cumprimento de sentença. Pode-se concluir, com efeito, que a tutela provisória

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será efetivada por meio das disposições concernentes ao cumprimento provisório de sentença e, no que for compatível, pelas regras do cumprimento definitivo de sentença (e também liquidação, se o caso). Por essa razão, mostra-se imprescindível a análise dos arts. 536 e seguintes do CPC/2015, relativos ao "cumprimento de sentença quereconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer". Em tal dispositivo, encontra-se a previsão de que ao juiz é dado adotar as medidas que julgar necessárias para efetivação da tutela concedida(§ 12), o que nos remete à análise do art. 139, IV, do CPC/2015, que, ao tratar dos poderes e deveres do juiz, concede a ele amplos instrumentos para fazer efetivas as suas decisões. Dispõe o referido artigo que incumbe ao juiz "determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária". Trata-se da chamada atipicidade dos meios executivos"'. Houve, nesse particular, sensível avanço em relação ao CPC/73. Segundo Marcelo Abelha: A adoção do "princípio da atipicidade dos meios executivos" encontra-se expressamente prevista no art. 139, IV, do CPC e consagra, de uma vez por todas, a postura irreversível do legislador brasileiro de transformar o papel e a atuação do magistrado, mero espectador (fruto de um Estado liberalist.a) em partícipe (Estado social intervencionist.a), na busca da efetividade da tutela jurisdicional".

Com efeito, o CPC/2015 atribui ao magistrado o poder de aplicar ao caso concreto a medida que se mostrar mais adequada para a tutela dos interesses em debate, vindo elas enunciadas de forma apenas exemplificativa, v.g., no art. 536, § 12. Trata-se de verdadeiro poder- dever, isto é, cabe ao juiz empenhar todos os esforços para que suas determinações sejam observadas, já que isso, em última análise, constitui parte da prestação jurisdicional efetiva46•

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Sobre o tema, ver, por todos, GUERRA, Marcelo Lima. Direitosfondamentais e a prote;IÜJ do credor na execução civil. São Paulo: RT, 2003. ABELHA, Marcelo. Manual de execução civil. S. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 40. Acerca disso, valiosa a contribuição de Araken de Assis, que relaciona o d ever de jurisdicionar à ved ação feita pelo Estado à autorulela. Dessa forma, sendo vedada a justiça

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Por meios executivos mais adequados, devemos compreender aqueles relacionados não apenas ao direito do exequente de ver efetivada (ainda que de forma provisória) a decisão que lhe é favorável, como também ao próprio executado, que tem direito a que a execução lhe seja a menos onerosa possível (art. 805 do CPC/2015). O art. 139, IV, do CPC/2015, portanto, estabelece um poder-dever ao juiz, que deverá observar sempre quais são os meios mais adequados para fazer efetiva a sua determinação, balizando-se sempre pela razoabilidade e pela proporcionalidade. Sob a perspectiva das obrigações de fazer e não fazer, tome-se o seguinte exemplo: "A" toma conhecimento de que teve sua imagem capturada por aparelho fotográfico e que será ela utilizada em campanha publicitária sem seu consentimento. Está em jogo, pois, o direito à imagem de"A", razão pela qual pleiteia, com base no art. 497 do CPC/2015, que seja obstada a utilização de sua imagem, o que é liminarmente deferido, determinando-se que "B", que tirou a referida foto, abstenha-se de utilizar a imagem capturada de "A". A fim de dar efetividade à determinação, imagine-se que o julgador determine a lacração (medida indutiva) do estabelecimento em que "B" realiza sua atividade profissional, até que seja julgado o mérito. Cremos que tal medida é desproporcional e foge à razoabilidade, tendo em vista que outros meios poderiam atingir o mesmo objetivo (impossibilitar a utilização da imagem de "A"), sem gerar tamanho prejuízo a "B". Com efeito, parece-nos que compete ao juiz não apenas adotar medidas para efetivar a tutela (provisória ou final) concedida, senão que também deve fazê-lo de maneira adequada. No exemplo destacado, afiguram-se muito mais razoáveis a imposição de multa pela utilização da imagem, ou a determinação de que sejam apreendidas as fotos feitas, se materializadas, ou do computador em que estão armazenados os arquivos em meio magnético. de mão própria, atribui-se ao Poder Judiciário o dever de julgar, que é composto também pelo "dever de cumprir e fazer cumprir os atos do oficio (art. 35, I, da LC 35/ 1979). Esse cumprimento realizar-se-á através de medidas indutivas (v.g., a interdição do estabelecimento), coercitivas (v.g., a imposição de multa pecuniária), mandamentais (v.g., ordem de não molestar o ex-cônjuge) ou sub-rogatórias (v.g., a remoção da pessoa de determinado lugar) destinadas a assegurar o cumprimento das decisões judiciais, a teor do art. 139, IV" (ASSIS, Araken de. Processo civil brasileiro. São Paulo: RT, 2015. v. n. t. L p. 938- 939).

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Entendemos, portanto, que o art. 139, IV, do CPC/2015 estabelece um poder-dever do juiz, cuja aplicação deverá levar em consideração os postulados da proporcionalidade e da razoabilidade, de modo que só se poderão ter por meios idôneos de efetivação das decisões judiciais aqueles que estejam abalizados por tais parâmetros. 8.2.2 A multa do art. 537

Mencionamos no item 8.1, precedente, bem como no 8.2.1, que ao juiz é dado empreender todos os meios adequados para efetivar a decisão concedida. O art. 536, § 12, especialmente analisado em razão da aqui tratada tutela inibitória, relaciona diversas medidas que podem ser adotadas, fazendo-o apenas a título de exemplo, incluindo-se em seu rol importantíssima medida, já prevista no art. 461, §§ 41l e 51l do CPC/73, que é a imposição de multa. Referida multa não tem natureza meramente punitiva, mas sim coercitiva, visando, portanto, coagir o réu a realizar ou deixar de realizar determinada conduta. Diante disso, sua fixação objetiva a obediência ao comando judicial, e não a punição ao réu, até porque quando fixada a multa não é nem mesmo preciso que já tenha havido inobservância da determinação judicial. Ou seja, quando o juiz profere decisão em sentido amplo (decisão interlocutória, sentença, decisão monocrática pelo relator ou acórdão), deverá, em regra, desde logo fixar a multa de que aqui se trata. Neste momento processual, sequer foi determinada ao réu a prática de certa conduta ou a sua abstenção, de modo que nem mesmo há ilicitude processual a ser punida. Por essa razão, a multa prevista no art. 537 do CPC/2015 convive harmonicamente com outras multas, como aquela prevista no art. 81, por exemplo, que tem, inequivocamente, caráter punitivo pela prática de ilícitos processuais, como a alteração da verdade dos fatos (inciso I), por exemplo. Tanto é assim, aliás, que o art. 500 do CPC/2015 dispõe expressamente que, convertendo-se a obrigação específica (fazer ou não fazer) em obrigação genérica (indenizar), não se perderá o direito ao recebimento da multa decorrente da inobservância da determinação judicial. Tal dispositivo aplica-se não apenas às multas periódicas, mas também àquelas que eventualmente tenham incidido uma única vez, por determinação judicial, harmonizando-se com a previsão dos arts. 497, caput, 536, § 12, e 537 do CPC/2015.

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Para que incidisse a referida multa, o S1J já havia pacificado o entendimento de que era necessária a intimação pessoal do devedor da obrigação. , E o que determina a Súmula 410: "a prévia intimação pessoal do devedor constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer". Tal entendimento será, ao que se nos afigura correto dizer, aplicado também à multa prevista no art. 537 do CPC/2015, que é meio de coação para cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer. Ademais, entendíamos, ainda ao tempo da lei processual passada, que a multa poderia ser cobrada pela via da execução provisória, isto é, ainda quando não houvesse ocorrido o trânsito em julgado, recaindo sobre o exequente, é claro, a responsabilidade objetiva por eventuais danos causados ao executado, caso fosse reformada ou anulada a decisão que havia dado ensejo ao cumprimento provisório. O CPC/2015 pacificou qualquer divergência a esse respeito, já que o art. 537, § 31l, disso trata expressamente: "a decisão que fixa a multa é passível de cumprimento provisório, devendo ser depositada em juízo, permitido o levantamento do valor após o trânsito em julgado da sentença favorável à parte". A esse respeito, convém notar que o STJ, sob a sistemática dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC/73), analisando a multa diária prevista pelo art. 461, § 4!l, do CPC/73, havia firmado o posicionamento de que "a multa diária prevista no § 4!l do art. 461 do CPC, devida desde o dia em que configurado o descumprimento, quando fixada em antecipação de tutela, somente poderá ser objeto de execução provisória após a sua confirmação pela sentença de mérito e desde que o recurso eventualmente interposto não seja recebido com efeito suspensivo"47 • O mencionado art. 537, § 31l, do CPC/2015, portanto, acabou por conduzir à superação do entendimento do S1J, na medida em que autoriza o cumprimento provisório de decisão interlocutória que concede tutela provisória e, nessa oportunidade, impõe multa por descumprimento como forma de coagir o réu a agir conforme determinado. Assim, deve ser revisto o posicionamento do S1J a esse respeito. Prestigiou-se, com isso, a efetividade das decisões judiciais. Para que a decisão judicial seja respeitada e obedecida, como dito, a lei municiou o juiz "

REsp 1.200.856/ RS. Corte EspeciaL Rei. Min. Sidnei Beneti,j. em 12-7-2014.

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com instrumentos poderosos, entre os quais aqueles enunciativamente elencados no § 111 do art. 536 do CPC/2015, sendo o art. 537 do CPC/2015 claríssimo a respeito da possibilidade de imposição até mesmo ex officio de multa para constranger o réu ao cumprimento da tutela provisória. A imposição da multa de oficio encontra a sua ratio legis na respeitabilidade que devem ter as decisões judiciais, tendo o legislador colocado esse instrumento à disposição do juiz para esse fim. Convém notar, sobre isso, que o deferimento de liminar depende de requerimento da parte a quem ela aproveita, mas a imposição de multa, como instrumento de coação, independe de provocação, afigurando-se como poder-dever atribuído ao juiz para tornar efetiva a sua determinação. Referida multa, por fim, será revertida em proveito daquele a quem aproveita a decisão exequenda provisoriamente, conforme pacifica o art. 537, § 211, do CPC/2015, eliminando qualquer possível discussão no sentido de que a multa decorrente do descumprimento de ordem judicial teria caráter eminentemente publicista, razão pela qual deveria o valor ser destinado aos cofres públicos48 • 8.3

HIPÓTESES DE APLICAÇÃO DO ART. 497

Há algumas hipóteses, dentre as múltiplas tratadas neste trabalho, que ainda devem ser referidas, seja pela sua importância (como são as dos arts. 12 e 21 do Código Civil), seja, ainda, por peculiaridades de que se possam revestir as demais. 8.3.1 Direitos da personalidade e sua proteção

O art. 12 do Código Civil dispõe: "Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei". Deve, ainda, ser referido o art. 21 do mesmo Código: Art 21. A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz. a req uerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma. Nesse sentido, cf. ABELHA, Marcelo. Manual de execução civil. 5. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 240.

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Deve-se acentuar que esses textos ligam-se ao disposto no art. 52, X, da CF, o primeiro deles à parte final desse texto, e, o segundo, à sua parte inicial. Dispõe esse texto da Constituição: Art. Sº [... ]

[...1 X- são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o d ireito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

O art. 21 do Código Civil protege a vida privada, dando-a como inviolável, utilizando o mesmo adjetivo que a Constituição. E o art. 12 refere-se a direito da personalidade, e o inciso X, do art. S11, estabelece como invioláveis, também, a honra e a imagem das pessoas, significativas expressões ou facetas da personalidade. Assegura, expressis verbis, a Constituição Federal, indenização pelo dano material ou moral, concebendo, portanto, o direito ao ofendido de ser indenizado, quer pelo prejuízo material, quer pelo moral. Como vimos, o Código Civil, nos arts. 12 e 21, preceitua, em relação à lesão a direitos da personalidade, que assiste o direito ao prejudicado de fazer cessar ato lesivo, além de poder reclamar indenização pelo dano ou postular outras sanções; e, em relação à vida privada, a interferência indébita poderá ser objeto de postulação objetivando que essa situação cesse. A recomposição patrimonial da lesão é a solução menos interessante para o lesado; a solução ideal, normalmente a perseguida, é a de obstar a lesão, ou, ao menos, se já ocorreu lesão, impedir que esta tenha continuidade, ainda que, por certo, se eleito este último caminho, que é praticamente sempre o preferido, não fique obstada a solução de restauração patrimonial. Esta a razão de ser aplicável à espécie a tutela de urgência, tal como disciplinada no art. 300 do CPC/2015, combinado com a tutela inibitória de que trata o art. 497. Uma vez caracterizada a ameaça de lesão, é possível obstá-la por meio de medida de urgência (cautelar ou antecipada, a depender do caso concreto), assegurando-se, com isso, a efetividade da prestação jurisdicional, ligada intimamente ao direito ao acesso à Justiça. Ademais, é possível também observar a antecipação dos efeitos da tutela em razão da defesa inconsistente, caso se apresente no caso concreto alguma das hipóteses do art. 311 do CPC/2015. Aqui, a despeito de não

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haver urgência no deferimento da medida, certo é que a própria manutenção do ônus do tempo com o autor já é capaz, por si só, de afigurar-se como situação passível de ser corrigida ou ao menos mitigada por meio de tutela provisória da evidência. Pode-se dizer que os direitos da personalidade constituem os atributos essenciais da pessoa, e a vida privada, o ambiente de um círculo estrito que está assegurado à pessoa, dentro do qual não pode haver interferências indevidas. Os direitos da personalidade podem ser inseridos na categoria com toda a propriedade - dos direitos absolutos. Sendo assim, isso implica que há, com similaridade à situação estrutural dos direitos reais, uma obrigação passiva universal, ou, com maior precisão dever passivo universal de abstenção, justamente porque todos devem respeitar esses direitos da personalidade49 • Esta noção do caráter estrutural, relacionando o titular dos direitos da personalidade e o dever de todos respeitarem tais direitos, conduz claramente ao caminho da tutela como sendo, principalmente, o proporcionado pelo art. 497, e sendo assim, impensável seria admitir que não se pudessem aplicar à tutela inibitória as espécies de tutela provisória, conforme já afirmamos em linhas anteriores. 8.3.2 Os direitos do autor

Em relação aos direitos do autor, especialmente tendo em vista o ilícito da contrafação, que é a reprodução de obra não autorizada (Lei n. 9.610/98, art. S2, VII), há medidas processuais que os protegem, as quais, normalmente, são animadas pela necessidade de urgência. No pensamento jurídico brasileiro houve dúvida quanto ao remédio processual cabível.

Cf. a respeito a notícia do assunto em TEPEDINO, Gustavo. A nltela d a personalidade no ordenamento civil-constitucional brasileiro. In: tepedino, Gustavo. Temas de direito civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 31. Este autor, como se disse, fàzreferência ao assunto, especialmente discutindo a posição que tem por exemplarmente correta, de Giorgio G iampiccolo (cf. GlAMPICCO LO, G iorgio. La tutela giuridica della persona umana e il c. d . diritto alia riservatezza. Rivista Trimettrale di Diritto e Procedura Civile. Milão: G iuffre. 1958, p. 466-477). Sucessivamente frisa que "São [os direitos da personalidade] absolutos, já que oponíveis erga omnes, impondo-se à coletividade o d ever de respeitá-los" (cf. TEPEDIN O, Gustavo. Op. cit . p. 33-34).

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Tutela provisória

Pontes de Miranda, escrevendo sobre o Código Civil de 1916 e analisando o seu art. 485 afirmou: "Onde o sistema jurídico admite que haja propriedade de bens incorpóreos, admite que haja posse de bens incorpóreos"50. Esta afirmação conduziria ao possível cabimento de ações possessórias para a proteção dos direitos dos autores, posição que veio a se mostrar equivocada e que atualmente encontra entendimento contrário do Superior Tribunal de Justiça cristalizado na Súmula 228: "E' inadmissível o interdito proibitório para a proteção do direito autoral"51-s2 • Equívocos levaram à conclusão do cabimento, na espécie, de ações possessórias. Desde logo, encartar-se, pura e simplesmente, o direito autoral como constituindo-se em direito de propriedade - que foi a primeira opção da doutrina e das leis- revelou-se como não verdadeiro. Os direitos autorais são uma categoria de direitos imateriais que do direito de propriedade se aproximam, mas que com ele não se confundem. Historicamente resultaram abrigados dentro dessa classificação, à falta de outra. Com o evoluir do pensamento, contudo, veio a se perceber que se constituem

. ,

C f. MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. 2. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1955. t. X p. 252 . Os precedentes dessa Súmula são os seguintes: STJ- REsp. 67.478/MG- 3• T . Rei. Min. Nilson Naves - j. em 6-5-1997- DJ 23-6-1997; STJ - REsp. 89.171/MS - 4• T . - Rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar- j. em 9-9-1996- DJ 8-9-1997; STJREsp.110.523/MG - ~T. - Rei. Min. Ruy Rosado deAguiar-j. em 4-3-1997 - DJ 20-10-1997; STJ - REsp. 126.797/MG - 3ª T . - Rei. Min. Carlos Alberto Menezes Direito - j. em 19-2-1998- D] 6-4-1998; STJ - REsp. 144.907/SP - 3! T. - Rei. Min. Paulo Costa Leite-j. em 10-11-1997- DJ 30-3-1998; STJ- REsp. 156.850/PR - 41 T. - Rei. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira- j. em 10-2-1998 - DJ 16-3-1998. O critério que se encontra na raiz desse entendimento é o de que direitos imateriais não comportam proteção possessória, e, portanto, as expressões "interdito proibitório" e "direito autoral" não comportam leitura coextensiva, no sentido de que esta última se abrigaria no interdito. No REsp. 89.171, 4BT. - Rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar - j. em 9-9-1996 (publicado na RSTJ 12/322), cuja decisão tomou como base a precedente Lei de Direitos Autorais, de n. 5.988/73, há argumentos que são úteis à compreensão da Súmula 228. Havia divergência no seio do STJ, conforme REsp. 41.813/RS, da 3ª Turma, de que foi relator o Min. Cláudio Santos, tendo-se aqui decidido pela legitimidade de utilização do interdito proibitório, sob o fundamento de que o direito "autoral é [representativo de] uma propriedade". Em voto proferido no REsp 89.171 - em linha oposta e congruente com a do nosso texto-, cita-se Tobias Barreto que afirmou, em sintonia com o pensamento firmado no acórdão referente ao REsp 89.171, que"[...] o direito do autor de um produto qualquer de ordem espiritual, é intuitivamente incapaz de bem representar o conceito da coisa".

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os direitos autorais numa forma de titularidade, em relação à qual está implicado o respeito de todos, sem ser, todavia, um verdadeiro direito de propriedade. Basta ter presente que o direito de propriedade diz-se perpétuo, ainda que mude o titular, ao passo que os direitos autorais são delimitados no tempo. De outra parte, as ações possessórias têm sempre como objeto material coisas, entendidas estas como realidades corpóreas, tangíveis e com consistência, noção esta prevista, v.g., nos Códigos Civis alemão(§ 90),japonês (§ 85) e grego (art. 947, 1ª alinea), e que são válidas para o direito civil brasileiro, tanto para o Código Civil de 1916 como para o atuaL Os líquidos e energias, por exemplo, como tais, nesse estado, ficam excluídos da noção de coisa, salvo se estiverem armazenados. Em relação à energia elétrica, água, gás, quando estiverem em um continente, que é exatamente o que prevê o Código Civilgrego (art. 947, 211 alínea), aceita-se que essa situação seja definível como coisa corpórea, ou que é a coisa corpórea equivalente. Nessas condições, o que está dentro do recipiente, por esta razão, comporta controle material, e, pois, pomf 3• Em realidade, os direitos autorais, por causa da titularidade do autor, engendram um dever de abstenção de todos da sociedade, e esta estrutura guarda similaridade com a estrutura dos direitos reais. Trata-se de um dever, i.e., assimilável a uma obrigação de nãofour, sendo cabível a tutela inibitória como forma de rebater o ilícito. E, por certo, verificada a possibilidade de contrafação, a hipótese haverá de comportar tutela provisória. Se se tratar de reprodução ilícita já ocorrida, o remédio é o de busca e apreensão. A Lei n. 9.610/98 prevê, ainda, convém acrescer, outras sanções (art. 101 "As sanções civis de que trata este Capítulo aplicam-se sem prejuízo das penas cabíveis").

"

Karl Larem~ considera que alguns bens (referindo-se a líquidos) somente podem ser considerados coisa (Sache) quando são passíveis de delimitação no espaço: "Sachen sind deshalb zum Beispiel Getrãnke in Fãssern und Flaschen, Heiziil, Benzin u nd Gas in fisten oder transportablen Behiiltnissen" - ("Coisas são, por exemplo, bebidas em barricas ou garrafas, óleo quente, gasolina e gás em recipientes seguros ou transportáveiS') (cf. LARENZ, Karl. Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts {Parte Geral do Direito Civil}. 8. ed. Munique: Beck, 1997. § 20. p. 386. Destaques do autor). Neste sentido e servindo-se da lição de Messineo, também o pensamento de ALVES, Moreira. Posse: Estudo dogmático. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991. v. li, t.l. p. 153).

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Tutela provisória

8.3.3 Os genericamente chamados "novos direitos" ("nuovi diritti") e direitos incidentes sobre "bens semi-incorpóreos" e sua proteção no processo Os denominados "novos direitos", que por muitos são denominados de direitos relativos a bens "semi-incorpóreos", têm suscitado dificuldades para ser classificados no plano do direito material, como também para se identificar o meio processualmente adequado para a sua proteção. Assim, são lembradas como componentes dessa categoria de "novos direitos" as diversas formas de energia, que, em rigor, não se podem dizer direitos imateriais (daí, dizerem muitos "semi-incorpóreos"), porquanto são dominados pelo homem e postos ao seu serviço, e, ademais, impressionam os nossos sentidos. A interferência desses bens nos quadros do direito e as tentativas mais recentes de abrigá-los sob uma categoria, em função do tipo de sociedade em que vivemos, tem assumido imensa relevância. Essa categoria de "novos bens" esteve fora das preocupações dos juristas, dentre outras, pela razão substancialmente verdadeira de que tais bens não existiam como bens economicamente significativos, ou, se, há décadas, paulatina e crescentemente começaram a ser identificados e utilizados, isso não, exerceu influência imediata no espírito dos juristas e das sociedades. E perceptível que isso se modificou radicalmente, e esses bens se tomaram essenciais à nossa vida. H á, portanto, diversas hipóteses, tais como a (i) supressão do fomecimento de energia elétrica, (ii) o desligamento de uma linha telefônica, (iii) a hipótese em que se dispute espaço aéreo, por onde se transmitem da Terra para um satélite determinadas ondas, que concretamente têm conduzido a meditações, particularmente em relação ao meio processual adequado para coarctar ilícitos. Em relação a esta última hipótese, ou seja, quanto à disputa de espaço aéreo para a transmissão de ondas televisivas, tem sido na Itália (onde se fala em "luta do éter") invocado o art. 700 do CPC italianos•. Diz-se no direito italiano tratar-se de uma ação contratual, não possessória, cujo conteúdo é o de obstar a lesão ao espaço aéreo, i.e., não interferir. Qyanto ao desligamento de energia elétrica ou à supressão do fornecimento de outra forma de energia, igualmente, têm sido feitas considerações Cf. GIUSTI, Alberto. Le azioni possessorie e di nunciazione, art 1.168-1.172. I n: SCHLESINGER, Piero (Coord.). li Codice Civile: Commentario. M ilão: Giuffre, 1990. p. 14.

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a respeito do remédio cabíveL Em princípio, entre nós, tem cabimento a ação disciplinada no art. 497, com o substrato de uma obrigação de fazer, i.e., de continuar fornecendo energia, dando continuidade ao cumprimento do contrato. Pertinente a análise de como tal situação tem sido enfrentada - ainda que discordemos da solução quanto à afirmação de cabimento dos remédios possessórios, tendo como referencial o direito positivo - a respeito do que adequadamente, ou, à falta de outro nome, como afloramos, se podem designar como bens "semi-incorpóreos". A presença constante de tais "novos bens" em nossas vidas, desconhecidos ou praticamente desconsiderados no direito civil clássico - como se disse - , cuja categoria veio a ser tratada controvertidamente na doutrina, assim como na jurisprudência, tem exigido discussão a respeito do entendimento sobre a possibilidade de esses bens figurarem como objeto de posse, solução essa por nós não aceita55 • Esses bens "semi-incorpóreos" são as energias, tais como a elétrica, de gás, térmica, a que transita pelas linhas telefônicas, as ondas de frequência de rádio e de televisão56 • Cogitações, fundamentalmente no mesmo sentido, estão presentes na doutrina estrangeira57 • Esta posição está sendo objeto de cogitação por parte da doutrina italiana, com apoio na jurisprudência mais recente da Corte de Cassação, em conformidade com informação que consta da obra de Roberto Beghini: Le azioni a diftsa dei possesso, editada em 200258 • ss

,. "

Cf., a propósito, FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Posse e Ofóes possess6rias: Fundamentos da posse. Curitiba: Juruá, 1994. v. I. p. 149. Cf. FIGUEIRA]ÚN10R, Joel Dias. Posse e a;ões possessórias: Fundamentos da posse. Curitiba:Juruá, 1994. v. I. p. 148-149 e s. Cf. GAMBARO, Antonio. La proprietà, beni, proprietà, comunione. In: IUDICA, Giovanni; ZATTI, Paolo (Coords.). Tratatto di diritto privato. M ilão: Giuffre, 1990. p. 36 e s.; no original: "che sono creati da un'economia orientara verso i servizi e !e informazioni provengono quasi sempre dai paesi piu avanzati e principalmente dagli Stati Uniti" - ("[são tais bens] criados por uma economia orientada para os serviços, e as informações provêm quase sempre dos países mais avançados e principalmente dos Estados Unidos"). Cf. BEGHINI, Roberto. Le azioni a difisa de/possesso. Pádua: Cedam, 2002. p. 13-19. Nesta última obra (ao que nos parece com alguma muito pequena diferença da posição assumida em precedente obra sua, e, tanto aqui, quanto na anterior, retratando os rumos da jurisprudência, sobre a defesa da posse), esse autor nega a tais situações o caráter possessório (cf. a obra anterior de BEGHINI, Roberto. L'azione di reintegrazione de/

408

Tutela provisória

Temos por induvidoso que a realidade destes chamados "novos bens" não se confunde, à luz do seu objeto considerado no mundo empírico, com o objeto material clássico dos direitos reais ou direitos das coisas, ou seja, com as coisas propriamente ditas e tais como devem ser conceituadas. Nem se confundem com os direitos genuinamente imateriais, despidos estes, em si ' mesmos, de qualquer materialidade. E correto que se afirme que esses "novos bens" sensibilizam o homem e se mostram nos dias correntes de notável utilidade, incorporados que estão à civilização - sendo eles quase

possesso. Pádua: Cedam, 1995. p. 12). Procura avaliar decisões bastante recentes, em que parecia estar esboçado um caminho para a utilização de remédios possessórios para além das coisas corp6reas, i. e., tendo como objeto bens imateriais. Qyestiona sua posição anterior, perguntando que diferença haveria, em relação ao não fornecimento de energia elétrica, se a empresa interrompesse ofluxo de energiapor intetftrir no aparelho de distribuição, comparativamente à não distribuição do fluxo sem invadir diretamente a distribuição. De qualquer forma - argumenta - terá havido interrupção. E, admitindo-se a ação possessória só no caso de se afetar diretamente o aparelhamento de distribuição, nisto estaria implicado que o que haveria seria, apenas, posse da aparelhagem de distribuição ("possesso delfimpianto"), o que seria, do ponto de vista do utente, de pouca utilidade prática (cf. BEGHINI, Roberto. Le azioni a difisa del possesso. Pádua: Cedam, 2002. p. 13-14) . Contra-argumenta, em rigor, mantendo o seu posicionamento anterior coincidente com a jurisprudência da Corte de Cassação - todavia, com a circunstância de que a posse é representativa de um poder de fato sobre o objeto da posse, prescindindo da colaboração de outrem, o que nâo é suscetível de ocorrer no caso da distribuição da energia elétrica. À luz desta observação, conclui que a interrupção do fluxo não ctmfigura esbulho, senão que impede mesmo o surgimento da posse sobre a energia ainda não distribufda, dizendo: "L'interruzione dell'erogazione non dà quindi luogo ad uno spoglio, ma impedisce lo stesso sorgere de! possesso sul!'energia non ancora erogata" (cf. BEGHINI, Roberto. Op. cit. p. 15. Em português: "A interrupção do fornecimento não implica, portanto, esbulho, mas impede que surja novamente a posse da energia ainda não fornecida"). Nesta hipótese mantém o entendimento de que a ação cabível é, no direito italiano, a do art. 700 do Código de Processo Civil, ou seja, uma ação contratual (referindo-se à farta jurisprudência da Corte de Cassação). Afirma-se ainda, categoricamente: A interrupção de fornecimento de eletricidade não comporta ação possessória, com vistas a que cesse a interrupção (cf. RESCIGNO, Pietro. Codice Civile. 2. ed. Milão: Giuffre, 1994. Comentários ao art . 1.140. p. 1.200). Em relação à emissão de ondas televisivas, em sua argumentação (com apoio em copiosa jurisprudência da mesma Corte de Cassação), Beghini parte da circunstância de que, a partir da posse da aparelhagem está implicada - mesmo sem autorização do poder público - , a posse do espaço por meio do qual se transmitem essas ondas, e, sofrendo-se interferência de outrem, tem cabimento tutela possessória (cf. BEGHINI, Roberto. Op. cit. p. 16). Mas, se um utente particular não recebe ondas, não lhe assiste direito a remédio possessório, dado que a admissão da

ação possessória a que alude parte da conjugação da aparelhagem de transmissão e o espaço por onde as ondas são transmitidas (segundo esse autor, parece haver acórdão divergente, com base em que a transmissão, sendo uma expressão da liberdade de pensamento, deve comportar tutela possessória, para poder ser recebida).

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condição necessária do que se entende por civilização em nossos dias - e em

decorrência do que são permanentemente utilizados pelo homem, tais como as energias, ondas de rádio e de televisão. Já, como se disse, num sentido estrito, bens imateriais, ou, propriamente imateriais, são inteiramente destituídos de materialidade, inclusive, de elementos que sensibilizem nossos sentidos, v.g., como o direito, em si mesmo, relativo às marcas e patentes, os direitos autorais, e, ainda, a categoria dos direitos personalíssimos (como alguns denominam os direitos da personalidade). Estes últimos diferem das hipóteses anteriores, pois dizem respeito a direitos defluentes da personalidade (nela imantados), ao passo que os demais, ainda que puramente imateriais, dizem respeito a realidades externas ao homem. Em relação ao assunto, entre nós - como se disse - devem ser utilizados os arts. 294 e seguintes, combinados com o art. 497, todos do nosso Código de Processo Civil de 2015. Deflui do exposto, de outra banda, que essas realidades, portanto, também não se confundem com os direitos pessoais, intrinsecamente imateriais, que são os agregados à pessoa. 8.4 CONCLUSÕES Em conclusão deste capítulo, podemos afirmar que a tônica que inspirou o legislador foi a de possibilitar, sempre que possível, a execução específica da obrigação de fazer ou não fazer, para o que autorizou não apenas a imposição ex officio de multa, como ainda a imposição de "medidas necessárias" - também ex officio - para que seja obtida a tutela específica colimada. Os arts. 497, caput, e 536 do CP C/2015 enfeixam uma série de medidas mandamentais e sub-rogatórias, de que pode lançar mão o juiz para implementar a tutela específica pleiteada ou o resultado prático equivalente. Firmamos posição, ademais, no sentido de que é plenamente cabível a concessão de tutela provisória às obrigações de fazer e não fazer de que cuida o art. 497, de modo que a supressão da previsão específica de concessão de tutela antecipada em tal modalidade de demanda (art. 461, § 32 do CPC/73) configura mera adequação lógica do novo Código de Processo Civil, na medida em que se tornou desnecessário o regramento próprio e específico, aplicando-se a essas obrigações, sem nenhum contratempo, os arts. 294 e seguintes da nova lei. Ademais, o descumprimento de ordem judicial decorrente de tutela provisória configura crime (de desobediência, se a ordem for dirigida a

410

Tutela provisória

particular - Código Penal, art. 330 - , eventualmente de prevaricação, se o destinatário da ordem for funcionário público - Código Penal, art. 319)59 , de tal arte que deverá o juiz, a teor do art. 40 do CPP, vislumbrando a ocorrência de ilícito penal, extrair peças dos autos e remetê-las ao órgão do Ministério Público, que é o dominus litis da ação penal pública (art. 129, I, da CF). Observemos que, nos termos do art. 61 da Lei n. 9.099/95, modificado pela Lei n. 11.313/2006, os delitos de desobediência e prevaricação são considerados como sendo de menor potencial ofensivo, uma vez que a pena cominada aos aludidos crimes não é superior a 2 anos, havendo restrições quanto à possibilidade de prisão em flagrante delito, que só deverá ocorrer se o suposto autor do fato criminoso deixar de comparecer ao Juizado Especial Criminal, conforme preceitua o parágrafo único do art. 69 da Lei n. 9.099/95. Apenas, repita-se, se o autor o requerer ou se for impossível a tutela específica é que a obrigação se converterá em perdas e danos (art. 499 do CPC/2015), e, nesse caso, sem prejuízo da multa que pode ter incidido até o momento de se ter tornado impossível o cumprimento da obrigação (art. 500 do CPC/2015), o que reafmna o caráter eminentemente subsidiário da conversão da obrigação de fazer ou não fazer em perdas e danos. A multa visa constranger o obrigado ao cumprimento da obrigação, de modo que não tem sentido exigi-la a partir do instante em que o cumprimento da obrigação se tenha tornado impossível6{).

••

..

A propósito do tema, Nelson Hungria indagava: "qual o crime do funcionário administrativo (alheio à hierarquia na órbita judiciária) que se nega a cumprir um mandado judicial, ainda mesmo depois de rejeitados os argumentos de sua obtemperação? Será o crime de desobediência (art. 330) ou o de prevaricação?". E o próprio autor respondia: "O crime de desobediência é incluído pelo Código e ntre os praticados por particular (ou por funcionário extra officiwn ou entre cujos deveres.funcionais não se inclua o cumprimento da ordem) e, assim, não pode ser identificado na hipótese formulada. O que se tem de reconhecer será, então, o crime de prevaricação, desde qu e apurado haver o funcionário agido por interesse ou sentimento pessoal (como tal devendo entender-se o próprio receio de descumprir ordens ilegais ocultamente, expedidas por seus superiores hierárquicos, ou a preocupação de não incorrer na reprovação da opirúão pública, acaso contrária à decisão judicial). Fora daí, nada mais será cabível além da pena disciplinar, cuja aplicação será solicitada pela autoridade judicial à admirústração competente" (HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. 2. ed. ruo de Janeiro: Forense, 1959. v. IX. p. 379. Destaques do autor) . De se repisar que os arts. 248 e 250 do CC/2002 estatuem que, se se tornar impossível, sem culpa do devedor, o cumprimento da obrigação de fazer ou de não fazer, resolve-se a relação jurídica.

CAPÍTULO IX

TUTELA PROVISÓRIA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA

9.1

ASPECTOS GERAIS

Diversos dispositivos legais conferem um tratamento diferenciado no plano do processo à Fazenda Pública. Vamos referir apenas alguns, a título meramente elucidativo: a) o art. 183 do CPC/2015 concede o prazo em dobro para a Fazenda Pública se manifestar nos autos, salvo quando outro prazo for previsto expressamente (CPC/2015, art. 183, § 22); b) o art. 496 do CPC/2015, em cujo inciso I se prevê que as sentenças proferidas contra a Fazenda Pública e autarquias respectivas, bem como fundações de direito público, ficarão sujeitas à remessa necessária'; c) os arts. 535 e 910 do CPC/2015, que disciplinam de forma específica e diferenciada a execução por quantia certa contra a Fazenda Pública. Este último preceito dá efetividade no plano infraconstitucional ao art. 100 da Constituição Federal.

É de se dizer que tal regra não é completamente ampla, isto é, não atinge toda e qualquer sentença (ou decisão interlocutória de mérito, conforme expusemos no item 2.8 do Capítulo TI). Ainda ao tempo do CPC/73, a Lei n. 10.352/2001 alterou o então art. 475, a fim de excluir da remessa necessária as sentenças cujo valor envolvido fosse inferior a 60 salários mínimos (hipótese do art. 475, § 2, do CPC/73), ou se a decisão estivesse lastreada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou Súmula do próprio tribunal, ou ainda de tribunal superior competente, por exemplo, o Superior Tribunal de Justiça, se estiver em pauta a aplicação da lei federal (art. 475, § 3~, do CPC/73). O CPC/2015 afmou o regramento, graduando a limítação de valor para cada ente federativo e para as entidades a ele vinculadas (art. 496, § 3•), abarcando também novas hipóteses de precedentes capazes de tomar desde logo eficaz a decisão de mérito (salvo interposição de recurso dotado de "efeito suspensivo"), como a existência de tese firmada em incidente de resolução de demandas repetitivas (art. 496, § ~. do CPC/2015).

412

Tutela provisória

Não há razão para ser posta em dúvida a constitucionalidade dos referidos dispositivos. Com efeito, o art. 183 do Código de Processo Civil de 2015, por exemplo, nada mais faz do que restabelecer o equihbrio que deve existir entre as partes no plano do processo. Deveras, a igualdade entre as partes no processo é objeto de preocupação do legislador infraconstitucional em diversos dispositivos, como, por exemplo, o inciso I do art. 139 do CPC/2015. Em última análise, o art. 183 visa implementar, na ordem prática, o princípio constitucional da igualdade, consagrado no art. 52, caput, e inciso I, do texto maior, dispensando tratamento desigual aos desiguais na medida de suas desigualdades2 • Na exata proporção em que os procuradores das pessoas políticas e suas autarquias não dispõem, usualmente, da mesma infraestrutura que os advogados privados, sendo que, ademais, não podem escolher as causas que patrocinam, a lei procura compensar esse desequihbrio, garantindo um tratamento diferenciado à Fazenda Pública, em prol da igualdade efetiva entre as partes. A forma como são realizadas as citações e intimações das pessoas políticas também representa uma espécie de "compensação" de desigualdades reconhecidas pela lei infraconstitucional, em atenção ao princípio constitucional da isonomia (CF, art. 52, caput e I; CPC/2015, art. 139, I). A Lei Complementar n. 73/93, por exemplo, disciplina como devem ser feitas as citações e intimações da União, em seus arts. 35 a 383 • A princípio, o legislador não traçou, ao tratar da tutela provisória no CPC/2015, qualquer óbice à sua concessão contra a Fazenda Pública, o que nos leva a crer que é plenamente cabível a aplicação dos arts. 297 a 311 quando for ré a Fazenda Pública. Parece-nos correta tal posição, aliás, porque a tutela provisória tem como finalidade a prestação efetiva da tutela jurisdicional, bem como a 1

Celso Antônio Bandeira de Mello, tratando especificamente do princípio da igualdade, observa que dele decorre que situações iguais devem ser tratadas igualmente e situações desiguais devem ser tratadas desigualmente. Diz o autor que "não há como desequiparar pessoas e situações quando nelas não se encontram fatores desiguais. E, por fim, consoante averbado insistentemente, cumpre ademais que a diferenciação do regime legal esteja correlacionada com a diferença que se tomou em conta" (cf. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo jurúiico do principio da igualdade. 3. ed. 13. tir. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 35. Destaques do autor). Observe-se que o art. 183, § 1º, do CPC/2015 dispõe que a intimação dos entes públicos e de suas entidades será feita pessoalmente, por meio de carga dos autos ou sua remessa à Advocacia da União ou à Procuradoria respectiva, em caso de serem os autos flsicos, ou por meio eletrônico, em caso de tramitar o processo em meio digital.

Capítulo IX- Tutela provisória contra a Fazenda Pública

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necessária prestação sem delongas, o que tem inequívoco berço constitucional, conforme afmnamos no Capítulo I deste estudo. Com efeito, admitir que a Fazenda Pública pudesse gozar de benefícios tamanhos que impedissem por completo a antecipação dos efeitos da tutela, ou mesmo a concessão de medidas de cunho acautelatório, significaria pôr em xeque a efetividade da atuação jurisdicional, culminando, é inegável, em violação ao devido processo legaL Convém destacar, inclusive, que mesmo a tutela da evidência, que, como afmnamos no Capítulo V, tem natureza antecipatória, ao que nos parece, pode ser concedida contra a Fazenda Pública. Assim, aliás, já pensávamos ao tempo do CPC/73, tendo em vista a possibilidade de concessão de tutela antecipada em caso de abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório da Fazenda. Nesse particular, importa registrar que havia quem já afmnasse, ao tempo do CPC/73, que não seria possível antecipar-se a tutela contra a Fazenda Pública com fundamento em sua atuação temerária (CPC/73, art. 273, li), porque o abuso do direito de defesa e o manifesto intuito protelatório caracterizariam litigância de má-fé', incompatível com a atividade dos Advogados Públicos, que têm suas atividades baseadas nos princípios da legalidade e moralidade5 • Parece-nos, todavia, que é perfeitamente possível que, mesmo sendo a Fazenda Pública ré, a hipótese se encarte no inciso I do art. 311, caso esta, por exemplo, venha a interpor recursos manifestamente infundados. Em tal caso, segundo nos parece, é possível a antecipação de tutela com amparo no inciso I do art. 311, ainda que seja ré a Fazenda Pública6-7 • Do mesmo sentir, J. E. Carreira Alvim já afirmava, sob a vigência do CPC/73, que:

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Na linha de que as condutas estampadas no inciso li, do art. 273, do CPC/73, correspondente ao art. 311, I do CPC/73, já representavam hipóteses de litigância de má-fé, ver DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma do Código de Processo Civil. S. ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 148. No sentido de que o abuso do direito de defesa e o propósito protelatório representam hipóteses de litigância de má- fé, que dificilmente seriam encontradas no exercício da atividade dos Advogados Públicos, consultar CAVALCANTE, Mantovanni Colares. Novos aspectos da antecipação de tutela contra a Fazenda Pública. Revista Dialética de Direito Tributário. São Paulo: D ialética, n. 33, p. 103, 1998. Nessa mesma linha, Renato Luís Benucci sustenta que "não aceitar a tutela antecipatória baseada em abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório por parte da Fazenda Pública significa admitir que a Fazenda Pública possa abusar do direito de defesa ou possa se utilizar de meios manifestamente protelatórios para prolongar

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Tutela provisória Quanto ao dever dos procuradores dos entes públicos de defenderem a todo custo os interesses desses entes, o que afastaria a possibilidade de incidência da regra do art. 273, inc. 11, do Código, cabe acentuar estar o Poder Público como réu, tanto ou mais que o réu privado, j ungido às regras do art. 17, que afinal é a base do art. 273, inc. 11. Se a pessoa jurídica de d ireito público estivesse desobrigada do dever de lealdade processual, teríamos que ver o processo como o campo adequado a fazer valer o que não é o direito (Chiovenda)•.

indefinidamente o processo" (cf. BENUCCI, Renato Luís. Antecipação da tutela emface da Fazenda Pública. São Paulo: Dialética, 2001. p. 69). Assim, também, Bruno Vasconcelos Carrilho Lopes, quando tratava das restrições à concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública constantes do art. 12 da Lei n. 9.494/97. Diz o autor: "Em se tratando da tutela antecipada sancionatória, o privilégio concedido à Fazenda Pública é igualmente inconstitucional. Além de violar a garantia de tratamento paritário das partes no processo (CF, art. 5!1., caput), essa restrição significaria aceitar os abusos processuais perpetrados pela Fazenda Pública, assim como atitudes manifestamente protelatórias - diga-se de passagem, a experiência forense demonstra que, em termos de deslealdade processual, a Fazenda Pública é insuperável-, em clara afronta ao princípio da moralidade insculpido na Constituição Federal. Ademais, a tutela antecipada sancionatória contribui decisivamente para o aprimoramento da efetividade e tempestividade da tutela jurisdicional, com a diferenciação mediante a adaptação do procedimento à conduta das partes no processo, o que contribui à afirmação da inconstitucionalidade" (cf. LOPES, Bruno Vasconcelos Carrilho. Tutela antecipada sancionatória (art. 273, inc. li, do Código de Processo Civil). São Paulo: Malheiros, 2006. p. 113 -114). 1

•

Nesse sentido, há interessante acórdão do STJ, proferido ainda ao tempo do CPC/73, mas que certamente encontra campo de análise sob a ótica do CPC/2015 (Segunda T urma. REsp. 212.984/AL, Rei. Min. Eliana Calmon, j. em 27-3-2001), em que se admitiu a tutela antecipada contra a Fazenda Pública, inclusive diante do abuso do direito de defesa da União. É o que se extrai da seguinte passagem do voto da Ministra Eliana Calmon: "Ademais, quer pela urgência do não desconto, pelo caráter alimentar dos vencimentos, quer em razão do abuso do direito de defesa da União, que insiste em demandar sobre direito já consolidado, há cabimento para que se conceda a tutela antecipada". A ementa do julgado é a seguinte: "Processo civil e tributário. Parcelas indenizatórias: férias e licença-prêmio convertidas em pecúnia. Incidência do imposto de renda. Súmulas 125 e 136 desta corte. Antecipação de tutela. 1. Consagrada na jurisprudência, cristalizada nas Súmulas ns. 125 e 136/S1J, a não incidência do Imposto de Renda sobre as verbas de substituição, j unta-se, à verossimilhança e prova inequivoca, a urgência em receber a pecúnia e o espírito de defesa abusiva da UNIÃO, em não aceitar a posição jurisprudencial, justificando-se, assim, a tutela antecipada - art. 273 do CPC. 2. Recurso não conhecido" (STJ. Segunda Turma. REsp. 212.984/AL, Rei. Min. Eliana Calmon,j. em 27-3-2001).Igualmente, o TJES já havia decido, ao tempo do CPC/73, pela concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública, calcada no inciso TI, do art. 273, por haver abuso do direito de defesa, por ocasião do julgamento do AI 024009006495- Rel. Des. Carlos Simões Fonseca - 3• Câm. Cív.- j. em 29-5-2001. C f. ALVIM,]. E . Carreira. Tutela antecipada. 4. ed. Curitiba: Juruá, 2005. p. 102.

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Razão não há, ademais, para vedar a aplicação do art. 311 em suas demais hipóteses, sendo atingidas, de igual modo, as disposições esparsas que caracterizam tutelas da evidência, como é o caso da tutela da evidência em ação possessória, que a despeito de não poder ser concedida liminarmente contra pessoas jurídicas de direito público (CPC/2015, art. 562, parágrafo único), permite ao autor sentir os efeitos da futura decisão de mérito antes de seu trânsito em julgado, e, a bem da verdade, antes mesmo de sua prolação. Por outro lado, parece-nos indiscutível, também, o cabimento de tutela provisória de urgência contra a Fazenda Pública. E' da própria essência da tutela de urgência o seu deferimento a fim de evitar um dano à parte que demonstra ter maior probabilidade de sucesso na demanda, razão pela qual perderia sentido sua existência se certas pessoas a elas não se subordinassem. E' dizer: restringir as tutelas provisórias (antecipatórias ou acautelatórias) apenas a algumas pessoas, excepcionando-se as pessoas jurídicas de direito público, significaria flagrante violação ao acesso efetivo à Justiça, sobretudo em caso de risco que corra o próprio direito material, ou a efetividade do provimento de mérito. Impende destacar, todavia, que algumas regras especialmente previstas em relação à Fazenda Pública merecem mais detida análise, quer porque potencialmente limitam as hipóteses de concessão de tutela provisória, quer porque obstam a concretização dos comandos emanados do Judiciário, o que se analisará em seguida. 9.2 A TUTELA PROVISÓRIA E A REMESSA NECESSÁRIA

Já havíamos mencionado no item 2.8 do Capítulo II deste trabalho que é cabível a concessão de tutela provisória mesmo que a decisão de mérito esteja submetida à remessa necessária como requisito de eficácia do pronunciamento. A decisão concessiva de tutela provisória não está submetida à remessa necessária, tendo em vista, precipuamente, a sua provisoriedade. De um lado, justifica-se perfeitamente a preocupação do legislador no sentido de que a decisão de mérito proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, além das respectivas autarquias e fundações de direito público, a qual tende a ter a parte dispositiva recoberta pela autoridade da coisa julgada material Qá que a incidência do inciso I do art. 496 pressupõe que se trate de decisão de mérito9), submeta-se à remessa

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A esse respeito, afirmamos nos itens 2.4 e 2.8 do Capítulo li deste trabalho que pensamos estarem incluídas na previsão do art. 496 do CPC/2015 também as decisões

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necessária. Tal não ocorre com a decisão que concede tutela provisória, que não tem, por consequência, natureza definitiva, de modo que os efeitos práticos gerados com sua implementação podem, como regra, ser revertidos (CPC/2015, arts. 300, § 32, e 520, II). Tem-se, por isso, que, mesmo estando a decisão proferida contra a Fazenda Pública sujeita a confirmação pelo tribunal hierarquicamente superior, parece-nos que, tendo sido concedida tutela provisória posteriormente confmnada pela sentença (ou decisão interlocutória de mérito) de procedência da ação, ou tendo sido concedida tal tutela na própria decisão de mérito, deve-se admitir que a remessa necessária conviva com as providências referentes à efetivação provisória do que tiver sido antecipado. Por outras palavras, afigura-se-nos perfeitamente possível compatibilizar a ideia da remessa necessária com a efetivação imediata da tutela provisória via decisão interlocutória ou mesmo via sentença. Deveras, seja no caso de tutela provisória concedida por decisão interlocutória e ulterior sentença de procedência, seja no caso de a tutela provisória dar-se na própria sentença ou decisão interlocutória que analisa o mérito da demanda, o certo é que a tutela poderá ser implementada, pois nem o recurso (voluntário, portanto) da Fazenda, tampouco a remessa necessária, terão o condão de impedir que isso ocorra. Convém acrescentar à argumentação, aliás, que, na hipótese de mandado de segurança, a sentença concessiva da ordem, sem embargo de poder ser executada provisoriamente, sujeita-se à remessa necessária (Lei n. 12.016/2009, art. 14, §§ 1º e 3º). Temos, assim, que a remessa necessária, neste caso por disposição expressa, não constitui condição de eficácia da sentença. E o mandado de segurança existe, precipuamente, contra

interlocutórias que, na forma do art. 356 do CPC/2015, decidem o mérito da demanda contra a Fazenda Pública. Isto, pois o intuito da norma é preservar o patrimônio público por meio da confirmação da decisão pelo tribunal, e não simplesmente obter mera confirmação pelo órgão colegiado. Desse modo, sendo a decisão interlocutória de mérito capaz de onerar o erário, despropositado seria extrair tal espécie de pronunciamento judicial d a necessidade de confirmação, conforme preceitua o art. 496 do CPC/2015. Com efeito, o referido dispositivo relaciona-se muito mais com o fato de haver resolução de mérito em desfavor do Estado do que com a espécie de pronunciamento judicial pelo qual a decisão é extemalizada. Nesse sentido, CUNHA, Leonardo Carneiro da. Comentário ao art. 496. In: W AMBIER, Teresa Arruda Alvim et a!. (Coords.). Breves comentários ao Novo Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015. p. 1.256-1.257. Em sentido contrário, entendendo deforma restritiva o art. 496, cf. NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015. p. 1.173.

Capítu lo IX- Tutela provisória contra a Fazenda Pública

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atos dos entes públicos. Há de indagar-se, então, por que através do mandado de segurança essa é, claramente, a solução, mas outra seria em se tratando de tutela provisória no bojo de procedimento comum, quando aqui também se haja reconhecido urgência e possibilidade de perecimento do direito ou evidência? Por quais razões não seria possível anteciparem-se os efeitos da tutela, sendo ré a Fazenda Pública? Definitivamente, afigura-se-nos que não há nenhuma justificativa plausível para que concluamos pela impossibilidade da antecipação de tutela ou da concessão de medida de cunho acautelatório contra a Fazenda. Não há, de fato, nenhuma incompatibilidade ontológica entre aremessa necessária e a tutela provisória. A decisão de mérito, enquanto provimento jurisdicional concedido após cognição exauriente, fica sujeita a confirmação pelo tribunal ad quem, mercê da remessa necessária, mesmo que não haja recurso voluntário da Fazenda. No entanto, seja quando a tutela provisória é concedida por decisão interlocutória e posteriormente é confirmada pela procedência da ação, seja quando o juiz a concede na própria decisão de mérito, ela produz efeitos desde logo, como, aliás, expressamente se extrai do inciso V do art. 1.012 do CPC/2015. 9.3 A TUTELA PROVISÓRIA ESUAS RESTRIÇÕES CRIADAS POR LEI

Problema intrincado, que suscita as maiores controvérsias, seja na jurisprudência, seja no âmbito doutrinário, consiste na indagação atinente à constitucionalidade de diversos diplomas legais que preveem restrições à possibilidade de concessão de tutela provisória, especialmente quando for ré a Fazenda Pública. Tal é o caso da Lei n. 8.437/92 (arts. 1!! a 4!!) e da Lei n. 12.016/2009 (art. 7P., § 2fl), que se aplicam à tutela provisória por força do art. 1.059 do CPC/2015. Parece-nos que, de um modo geral, a única maneira de dar a ditos preceitos (que restringem a possibilidade de concessão de tutela provisória) interpretação conforme ao texto constitucional'0 , é entendê-los no sentido

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A interpretação conforme a Constituição é modalidade interpretativa que tem por intuito adequar o texto normativo à Constituição, de modo a assentar-se como adequada a interpretação que mais se amolda ao texto constitucional. Sobre o tema, já nos debruçamos em ALVIM, Eduardo Arruda; THAMAY, Rennan Faria Krüger; GRANADO, Daniel Willian. Prrxesso constitucUmal. São Paulo: RT, 2014. p. 188-122. Releva destacar, ademais, a abalizada posição de Georges Abboud: "A interpretação conforme a Constituição é

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de que tais restrições não podem acarretar o perecimento do direito material (rectius, da afirmação de direito material), ou mesmo a inefetividade da decisão de mérito, em prejuízo daquele que requer a tutela provisória, antecipatória de tutela ou acautelatória. Deveras, interpretação distinta, em nosso sentir, revelar-se-ia virtualmente incompatível com o inciso XXXV do art. 52 do texto supremo, além de agredir o quanto disposto no inciso LXXVIII desse mesmo art. 52, ferindo também, é claro, o princípio dos princípios, que é o devido processo legal. Examinemos, por exemplo, o art. 22 da mencionada Lei n. 8.437/92, o qual dispõe que, no caso de mandado de segurança coletivo, a liminar não será concedida senão após a audiência da pessoa jurídica de direito público, que deverá pronunciar-se no prazo de 72 horas. Trata-se, em nosso sentir, de uma prerrogativa justillcável da pessoa jurídica de direito público, ante a maior dimensão subjetiva da liminar no mandado de segurança coletivo. Deste modo, sempre que possível, em face dos interesses supostamente maiores perseguidos pelo Estado, que, em última análise, visam ao bem comum11, esse prazo de 72 horas há de ser respeitado. Porém, antes disso, devemos ter presente que o mandado de segurança coletivo é garantia constitucional (CF, art. 5!1, LXX) e que a liminar, tal como sucede no caso do mandado de segurança individual, lhe é verdadeiramente ínsita' 2 •

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uma técrúca interpretativa que ajusta, harmoniza e corrige a lei com a Constituição, elegendo, diante de uma multiplicidade de modalidades interpretativas, aquela que deveria ser considerada constitucional" (ABBOUD, Georges. jurisdição c=tituciona/ e direitosfondamentais. São Paulo: RT, 2011. p.187). Nesse sentido, Hans Kelsen, no sentido de que "La ideología de un interés estatal colectivo es empleada para encubrir ese inevitable conjunto de interesses [do povo, em geral]" (cf. KELSEN, Hans. Teor{a general de/ derecho y de/ Estado. 2. ed. 3. reimp. C iudad Universitaria: Universidad Nacional Autónoma de México, 1983. p. 220). Aliás, quanto ao tema, notável a conceituação de Estado elaborada por DALLARI, Dalmo. Ofuturo do Estado. São Paulo: Saraiva, 1972. p. 104. Para esse autor, o Estado é a "ordem jurídica soberana, que tem por fim o bem comum de um povo situado em um determinado território". Nesse sentido, nosso Mandado de seguran;a. 3. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: LMJ Mundo Jurídico, 2014. p. 270), em que afirmamos: "'nsistamos na ideia de que a liminar é da própria essência do mandado de segurança. Casos há em que a não concessão da liminar conduz inexoravelmente à ineficácia, senão verdadeira inutilidade, da garantia constitucional do mandado de segurança". Assim, também, Betina Rizzato Lara, para quem "é certo que a liminar é inerente ao mandado de segurança. De nada adiantaria

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Ora, se é verdade que, no mais das vezes, a aplicação do referido art. 22 não há de conduzir à inutilização do mandado de segurança coletivo, pode perfeitamente suceder que a ouvida prévia da pessoa jurídica de direito público, nesse prazo de 72 horas, acabe conduzindo ao completo perecimento do direito buscado através do mandado de segurança. Em casos tais, temos para nós que a liminar há de ser dada, mesmo sem a prévia audiência da pessoa jurídica de direito público, sob pena de indelével ofensa ao texto constitucional13 • Assim, temos que os referidos dispositivos, restritivos da concessão de tutela provisória, sobretudo em caráter liminar, seja em mandado de segurança, seja em ações de qualquer outra natureza, não podem ser aplicados de forma tal que terminem por reduzir por completo a utilidade da medida almejada. No mandado de segurança, a liminar há de ser concedida quando houver fundamento relevante e risco de ineficácia do provimento final

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ele ser um instrumento de garantia contra atos ilegais de autoridade pública se, muitas vezes, ao final, a prestação jurisdicional se apresentasse totalmente ineficaz" (LARA, Betina Rizzato. Liminares TUJ processo civil. 2. ed. São Paulo: RT, 1994. p. 125-126). Nessa mesma linha, Sérgio Ferraz observa que a liminar "não é um provimento excepcional, a ser restritivamente examinado e concedido. Ou seja, ao menos no mandado de segurança, a liminar não é uma exceção à ideia de due process oflaw. Pelo contrário: ela constitui uma etapa naturalmente integrante do devido processo legal da ação de segurança" (FERRAZ, Sérgio. Mandado de segurança. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 246. Destaques do autor). É o que vem entendendo o STJ, conforme se pode extrair do seguinte trecho: "O STJ, em casos excepcionais, tem mitigado a regra esboçada no art. 2Q da Lei 8437/1992, aceitando a concessão da Antecipação de Tutela sem a oitiva do poder público quando presentes os requisitos legais para conceder medida liminar em Ação Civil Pública" (STJ. Segunda Turma. AgRg no Ag 1.314.453/RS, Rei. Min. Herman Benjamin, j. em 21-9-2010). Em idêntico sentido, também: "Contudo, no caso concreto, não há falar em ofensa ao art. :22 da Lei n. 8.437/1992, pois, excepcionalmente, é possível conceder liminar sem prévia oitiva da pessoa jurídica de direito público, desde que não ocorra prejuízo a seus bens e interesses ou quando presentes os requisitos legais para a concessão de medida liminar em ação civil pública" (STJ. Segunda Turma. AgRg no REsp 1.372.950/PB, rei. Min. H umberto Martins, j. em 11-6-2013). Nessas hipóteses, deve-se atentar para que a aplicação da norma seja "compatível com o princípio da razoabilidade". Situação próxima foi considerada num plano teórico e a solução foi a mesma, ao analisar um conflito, num caso concreto, entre a regra que determina a antecipação de tutela e outra regra que pro1be a antecipação se elaprovocar despesas para a Fazenda Pública. A solução propugnada é, apenas, a de afastar a aplicação da regra, que se tenha por inaplicável no caso, sem que se haja de ter, em tal hipótese, de dar pela invalidade da regra não aplicada (cf. AVILA, H umberto. Teoria dos principies: Da definição à aplicação dos princípios jurídicos . 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 88).

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Tutela provisória

(Lei n. 12.016/2009, art. 7g, III). Preenchidos tais requisitos no caso do mandado de segurança coletivo, a liminar há de ser dada, e depois ouvida a pessoa jurídica de direito público no prazo estabelecido em lei. O que queremos dizer, por outras palavras, é que, sempre que possível, dispositivos como o art. 2g da Lei n. 8.437/92 devem ser aplicados, mas não se lhes deve dar uma extensão tal que acabe conduzindo à inutilidade do provimento provisório, em virtude do risco de perecimento do direito afirmado inicialmente, ou de que se torne inútil a decisão de mérito, adiando-se a concessão da liminar quando houver situação de urgência. Por outro lado, se o dispositivo, pura e simplesmente, vedar a concessão de tutela provisória contra a Fazenda Pública, não há, segundo pensamos, como compatibilizá-lo com o texto constitucional. Já o art. 111 da Lei n. 8.437/92, no seu caput, que se aplica à tutela provisória por força do art. 1.059 do CPC/2015, proíbe a concessão de medida liminar de natureza acautelatória ou mesmo satisfativa, contra atos do Poder Público, quando providência semelhante não puder ser concedida em mandado de segurança, em virtude de vedação legaL Exemplos de vedações legais à concessão de medida liminar em mandado de segurança estão contidos no art. 7g, § 2fl da Lei n. 12.016/2009, que versa sobre a compensação de créditos tributários, entrega de mercadorias e bens originados do exterior, reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou extensão de vantagens ou pagamento, independentemente de sua natureza. Veja-se, também, a vedação prevista pelo art. 1g, § 3fl da Lei n. 8.437/92, que obsta a concessão de liminar caso isso acarrete esgotamento, no todo ou em parte, do objeto da ação. Trata-se, é evidente, de vedação à tutela antecipada, na medida em que somente ela tem aptidão de satisfazer faticamente o autor, enquanto a tutela cautelar oferece, como já expusemos, garantia à efetividade do próprio processo. Absolutamente inapropriado, todavia, é entender que o referido dispositivo veda, efetivamente, a antecipação de tutela, já que, como afirmamos, sua existência é essencial para o acesso efetivo à Justiça. Diante disso, a única interpretação plausível para o dispositivo, como bem aponta Cássio Scarpinella Bueno14, é o de que o referido parágrafo contém a mesma norma inserta no art. 300, § 311, do CPC/2015, isto é, a de que haja reversibilidade da medida provisoriamente

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BUENO, Cássio Scarpinella. Manual de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 241.

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concedida. Ademais, como dissemos, é possível encontrar situações que, a despeito da irreversibilidade fática, fazem imperativa a concessão da tutela provisória antecipada (de urgência ou evidência), em virtude dos interesses jurídicos que se mostrarem em conflito, tal como destacamos com mais detença no item 3.2.3 do Capítulo III deste estudo. Encampamos, portanto, o posicionamento daqueles que entendem que restrições à concessão de tutela provisória, como no caso da vedação à liminar em mandado de segurança (Lei n. 12.016/2009, art. 72, § 22), são injustificáveis e colidem frontalmente com a dimensão constitucional de tal ação15• Assim sendo, em última análise, tais restrições, às quais remete o art. 1.059 do CPC/2015, não se deveriam aplicar à tutela provisória contra o Poder Público, exatamente porque são de todo inconstitucionais16 , salvo se realizada a adequada interpretação dos dispositivos, de modo a compatibilizá-los com o texto constitucional, como sublinhamos acima e desde que não haja vedação completa de tais tutelas. Dessa forma, pode-se até considerar a necessidade de maior proteção dos interesses de determinadas pessoas, mas isso não pode redundar numa peremptória vedação à tutela adequada das afirmações de direito levadas a juízo. Assim, sempre que a obediência à norma infraconstitucional, que veda a concessão de tutela provisória contra a Fazenda Pública, puder acarretar, por exemplo, o risco de que pereça o direito material afirmado pelo autor, não temos dúvida de que caberá ao julgador conceder a tutela provisória, sob pena de, ao obedecer ao comando infraconstitucional, violar por completo a Constituição FederaL Tenhamos presente, ademais, que o art. 12 da Lei n. 9.494/97, que previa limitações à tutela antecipada contra a Fazenda Pública, foi alvo da ADC 4/MC, relatada pelo Min. Sydney Sanches (relator para acórdão o Min. Celso de Mello), que veio a ser julgada procedente em 12 de outubro de 2008. Com isso, reconheceu-se a constitucionalidade do referido dispositivo. '' ••

Já tratamos do assunto com mais detalhes em nosso: Mandado de segurança. 3. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: LMJ M undo Jurídico, 2014. p. 262-272. A esse respeito, Cássio Scarpinella Bueno é, na linha do texto, enfático. Diz, com razão, o autor, que "restringir, como faz o art. 1.059, a 'tutela provisória' é agredir, frontalmente, o acesso à justiça garantido (expressamente) pelo art. 5•, XXXV, da CF. Não há espaço para o legislador desdizer ou limitar o que lá está garantido sem qualquer ressalva. É o próprio § 1!! do art. 5!! da CF que dá estofo suficiente a esta resposta" (BUENO, Cássio Scarpinella. Manual de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 244).

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Assim, certo é que houve reconhecimento da constitucionalidade de restrições impostas à concessão de tutela antecipada (tratou-se, àquela época, dos arts. 273 e 461 do CPC/73), o que, todavia, não deve ser interpretado de forma ampla. Isso porque do acórdão se extrai a análise da razoabilidade do art. l!! da Lei n. 9.494/97 pelo fato de que não se poderia permitir que uma decisão precária, que concede tutela antecipada, fosse capaz de inserir determinado credor da Fazenda Pública na ordem de pagamento de precatórios, sobrepondo-se a credores que tivessem título definitivo contra o Poder Público, mas cuja inscrição na ordem cronológica fosse posterior. Assim constou do acórdão: Ademais, se é razoável nosso sistema processual, quando, com efeito suspensivo, sujeita ao duplo grau de jurisdição as decisões judiciais de mérito proferidas contra a Fazenda Pública; se é, não só razoável, como constitucionalmente imposto, o sistema de precatórios para execução de tais decisões de mérito, não se mostra desarrazoado exigir-se, pelo menos, o mesmo tratamento para as decisões de mera antecipação de tutela, que não hão de ter eficácia maior que as definitivas. Nem se compreenderia que os credores, com d ireito provisoriamente reconhecido, passassem à frente dos credores, com direito reconhecido definitivamente' 7•

Ademais, o STF tem externado entendimento de que a tese firmada na ADC 4/DF diz respeito apenas às pretensões pecuniárias de servidores públicos 18, não havendo restrição, por consequência, em relação a outros tipos de pretensão levadas a juízo.

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STF. Plenário. ADC 4/DF. Rei. Min. Sidney Sanches. Rei. para Acórdão Min. Celso de Mello,j. em 12-10-2008. "Agravo regimental na reclamação. Alegação de ofensa à decisão proferida na adc n' 4 me. ausência de identidade material. Agravo regimental a que se nega provimento. 1. No julgamento da medida cautelar na ADC 4, esta Corte assentou que o Judiciário, em tema de antecipação de tutela contra o Poder Público, somente não pode deferi-la nas hipóteses que importem em: reclassificação ou equiparação de servidores públicos; concessão de aumento ou extensão de vantagens pecuniárias; outorga ou acréscimo de vencimentos; pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias a servidor público ou esgotamento, total ou parcial, do objeto da ação, desde que tal ação diga respeito, exclusivamente, a qualquer das matérias acima referidas. 2. In casu, a antecipação dos efeitos da tutela foi deferida em ação que versa sobre indenização decorrente de inundação de imóvel comercial, provocada pela inércia do Poder Público na realização de obras de drenagem. Não há identidade material, pois, entre a decisão que se alega desrespeitada e o ato reclamado. 3. Agravo regimental a que se nega provimento" (STF. Primeira

Capítu lo IX- Tutela provisória contra a Fazenda Pública

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Temos presente, portanto, que, a despeito das restrições impostas à concessão de tutela provisória contra a F azenda Pública, sobretudo pela referência feita pelo art. 1.059 às Leis n. 8.437/92 e 12.016/2009, sua aplicação só deverá ocorrer se não houver violação a qualquer preceito constitucional. Desse modo, havendo, no caso concreto, o embate entre a preservação do interesse público e a preservação do acesso efetivo à Justiça, inafastável será a necessidade de ponderação dos valores constitucionais em colisão, preservando-se, se o caso, o acesso efetivo à Justiça. Qyestão peculiar diz respeito ao cumprimento das decisões interlocutórias que concedem tutela provisória contra a Fazenda Pública. Afirmamos em outras passagens do presente estudo que a efetivação da tutela provisória se dá em conformidade com as regras previstas para o cumprimento provisório de sentença, segundo preceitua o parágrafo único do art. 297. Aplicam-se à tutela provisória, portanto, as disposições contidas nos arts. 520 e seguintes do CPC/2015, por força, também, do que prevê o art. 519. Não temos dúvida em afirmar que, como regra geral, a imposição à Fazenda P ública de tutela provisória tem como via de efetivação o cumprimento provisório, diante da falta de vedação específica pelo ordenamento jurídico' \ salvo aquelas especificamente previstas pelo art. 22-B da Lei n. 9.494/97. Com relação às obrigações pecuniárias, a questão torna-se sensivelmente mais complexa, na medida em que o art. 100, § 51! da CF exige, como já sublinhado anteriormente, o trânsito em julgado para que o valor da condenação pecuniária imposta à F azenda Pública seja incluído no orçamento público destinado ao pagamento de precatórios, que é a forma de adimplemento das dívidas públicas, via de regra. Nessa mesma linha, o art. 22-B da Lei n. 9.494/9720 •

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Turma. AgRg na Rcl16.399, rel. Min. Luiz Fux, j. em 23-9-2014). No mesmo sentido, DIDIERJÚN10R, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direiw processual civil. 10. ed. Salvador. Juspodivm, 2015. v. 2. p. 636. Em igual sentido, afirma Leonardo Carneiro da Cunha que, "em se tratando de outro tipo de execução (que não seja destinado ao pagamento de quantia em dinheiro), é óbvio que não se aplica a exigéncia constitucional do prévio trãnsito em julgado, admitindo-se, livremente, a execução provisória" (CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Fa:unda Pública emju(zo. 8 ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Dialética, 2010. p. 337). O STJ já decidiu que mencionado dispositivo deve merecer interpretação restritiva (AgRg no AREsp 167.161/MS, Segunda Turma, Rel. M inistro Humberto Martins, j. em 26-6-2012) .

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Referido dispositivo foi incluído na carta constitucional pela EC n. 62/200921 , muito embora a EC n. 30/2000 já contivesse dispositivo que albergava a mesma norma. Nesse ponto, parece-nos, de fato, acertado dizer que a tutela provisória não poderá ter como efeito a obrigação de pagar, pela Fazenda Pública, com a consequente inclusão na ordem de precatórios. Parece-nos que a transitoriedade própria das decisões que concedem tutela provisória é, em linha de princípio, incompatível com a expedição de precatórios, o que, ademais, acabaria por ferir a isonomia, sendo essa a interpretação que deflui da letra do texto constitucional (art. 100, §§ 3222 e 5223). Para nós, como dito, se a decisão concessiva de tutela provisória se pudesse constituir em título apto a ensejar a expedição de precatórios, isso fatalmente colidiria com o princípio constitucional da igualdade, haja vista que estariam sendo colocados em pé de igualdade o credor da Fazenda Pública, cujo crédito foi reconhecido por decisão de mérito transitada em julgado, e o suposto credor da Fazenda, que nada mais teria do que uma decisão provisória no sentido de que provavelmente é credor. Todavia, como já anunciamos, nem mesmo essa regra tem sido interpretada de forma a tornar insuperável o óbice ao cumprimento provisório de sentença contra a Fazenda Pública. Nesse sentido já se posicionou a Primeira Turma do S1J, para a qual "A ideia de efetividade, autoexecutoriedade e mandamentalidade ínsita aos provimentos de urgência, cuja situação acautelada reclama satisfatividade imediata, conduzem à conclusão

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Referida Emenda foi alvo das ADins 4.357/DF e 4.425/DF (j. em 14-3-2013, rei. Mio. Ayres Britto, rei. para acórdão Min. Luiz Fux), que questionavam a constitucionalidade do regime de pagamento especial dos precatórios, instituídos pela referida EC n. 62/2009. Julgadas em conjunto as ações de controle concentrado de constitucionalidade, reconheceu-se a inconstitucionalidade parcial da referida Emenda. Todavia, manteve-se inalterada a regra do cumprimento de sentença contra a Fazenda Pública por via de precatório, devendo-se aplicar o quanto disposto no art. 100, § 52, da CF, no tocante à exigência de coisa julgada material para inclusão de débito no orçamento público destinado ao pagamento das dívidas do Estado. Dispõe o § 32 do art. 100 da CF que: "O disposto no caput deste artigo relativamente à expedição de precatórios não se aplica aos pagamentos de obrigações definidas em leis como de pequeno valor que as Fazendas referidas devam fazer em virtude de sentença judicial transitada em julgado". Dispõe o § 52 do art. 100 da CF que: "É obrigatória a inclusão, no orçamento das entidades de direito público, de verba necessária ao pagamento de seus débitos, oriundos de sentenças transitadas em julgado, constantes de precatórios judiciários apresentados até 1!! de julho, fazendo-se o pagamento até o final do exercício seguinte, quando terão seus valores atualizados monetariamente".

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da incompatibilidade com os meios que revelem postergação da efetivação da tutela deferida, como sói ser o recebimento de apelação com efeito suspensivo e, a fortiori, submissão da execução das mencionadas tutelas ao regime de precatório''2•. Na mesma linha, também já se manifestou o STF, conforme bem apontam Fredie Didier Júnior, Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira: Em 14 de abril de 2008, o STF deu provimento a agravo interno (STA 223 AgR/PE), para manter decisão provisória do tribunal de origem, contra a Fazenda Pública, que determinou que o Estado de Pernambuco pagasse todas as despesas necessárias à realização de cirurgia de implante de Marcapasso Diafragmático Muscular - MDM em benefício do autor, então tetraplégico em razão de assalto ocorrido em via pública, para que lhe seja imediatamente devolvida a capacidade de respirar independentemente de respirador mecânico. Reconheceu-se que, entre o interesse secundário do Estado (público-financeiro) e o interesse fundamental da preservação de vida e saúde do autor agravante, deve o judiciário fazer prevalecer o segundo".

Verifica-se, portanto, que mesmo a aparentemente inafastável exigência de cumprimento de sentença contra a Fazenda Pública feita por meio da expedição de precatório tem sido objeto de afastamento, casuisticamente, em atenção a preceitos constitucionais outros que não aqueles albergados pelo art. 100. Desse modo, é possível verificar que o caso concreto poderá reclamar intervenção jurisdicional imediata, razão pela qual a submissão ao moroso procedimento dos precatórios poderá acarretar inalteráveis prejuízos ao autor. Em hipóteses tais, não temos dúvidas de que a efetividade da prestação da tutela jurisdicional imporá a concessão de tutela provisória, independentemente do trânsito em julgado. Não se afirma com isso, vale o acréscimo, que a Constituição Federal contém letra morta, mas apenas que mesmo o disposto em seu art. 100, a despeito de ser procedimento que deve ser cumprido sempre que possível, pode ceder lugar a providências provisórias que visam tutelar interesses jurídicos que, no caso concreto, se revelem mais importantes que o interesse público do Estado. " "

S1J. Primeira Turma. REsp 834.678/PR. Rel. Min. Luiz Fux, j. em 21-6-2007. DIDIER]ÚNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil. 10. ed. Salvador: Juspodivm, 2015. v. 2. p. 640.

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Além disso, acha-se pendente de julgamento pelo STF o RE 573.872/ RS, de que é relator o Ministro Edson Fachin, em que se discute a possibilidade de ser instaurado o cumprimento provisório de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou não fazer contra a Fazenda Pública, tendo sido reconhecida a repercussão geral do tema. Diga-se, ademais, tal como afirmamos ao tratar do art. 300, § 32 do CPC/2015 (ver item 3.2.3), que não se nos afigura correto afastar desde logo a possibilidade de concessão de tutela da evidência contra o Poder Público pelo fato de mitigar a regra do art. 100 da CF, pelo simples fato de que tal espécie de tutela provisória não pressupõe a urgência. , E bem verdade, ao que nos parece, que poucas serão as situações fáticas que autorizarão o afastamento do art. 100 da CF e, portanto, a utilização compulsória do procedimento dos precatórios, em decorrência de o direito do autor se mostrar evidente. Contudo, não devemos perder de vista que também a tutela da evidência encontra fundamento constitucional, de modo que caso a caso será preciso analisar se o interesse público, tutelado, em tese, pelas regras restritivas relativas às tutelas provisórias, deverá ou não prevalecer sobre o direito à célere resolução do conflito. Acerca desse ponto, aliás, convém destacar posição assumida por importantes autores, no sentido de que as vedações à tutela provisória contra a Fazenda Pública, a que faz alusão o art. 1.059 do CPC/2015, não se aplicam à tutela da evidência, na medida em que "os casos vedados ou limitados pela Lei n. 8.437/1992 e pela Lei n. 12.016/2009 pressupõem a urgência »26m. Muito embora perspicaz tal interpretação, cremos que ela não deflui claramente do art. 1.059 do CPC/2015, que é expresso ao fazer aplicar tais restrições à tutela provisória, enquanto gênero. Cremos, nesse particular, que as vedações ora comentadas atingem também a tutela da evidência, mas, como destacamos alhures, devem ser interpretadas de forma a se amoldar ao texto constitucional, sob pena de subtrair completamente o sentido da tutela provisória.

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BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 245. No mesmo sentido, "as restrições à tutela provisória contra o Poder Público não se aplicam, por exemplo, aos casos de tutela da evidência (art. 311, CPC)" (DIDIER JÚNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Cum de direito processual civil. 10. ed. Salvador: Juspodivm, 2015. v. 2. p. 636. nota 188).

Capítu lo IX- Tutela provisória contra a Fazenda Pública

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9.4 A SUSPENSÃO DA TUTELA PROVISÓRIA E DAS DECISÕES DE MÉRITO PROFERIDAS CONTRA O PODER PÚBLICO

Interessante dispositivo é o art. 4a, da Lei n. 8.437/92, que trata da possibilidade de pleitear a suspensão de qualquer decisão concessiva de tutela provisória ao presidente do tribunal competente para conhecer dos recursos cabíveis, se ocorrentes os pressupostos políticos ali elencados28 • O § 12 do art. 42 da Lei n. 8.437/92, editado ainda ao tempo do CPC/73, já dispunha que o seu caput aplicava-se à sentença proferida em processo de ação cautelar inominada, bem como à sentença proferida em ação popular e também à sentença proferida em ação civil pública, sendo aplicável também à tutela antecipada por força do art.12 da Lei n. 9.494/97. O art. 1.059 do CPC/2015, por sua vez, atraiu a incidência do dispositivo a toda a tutela provisória prevista em referido diploma, tendo-se como possível, Sobre a extensão do pedido de suspensão, já afrrmava Leonardo José Carneiro d a Cunha que "atualmente, contudo, o pedido de suspensão cabe em todas as hipóteses em que se concede provimento de urgência contra a Fazenda Pública ou quando a sentença contém efeitos imediatos, por ser impugnada por recurso desprovido de efeito suspensivo. É que, sempre que se concede uma 'cautelà con tra o Poder Público, se admite, em contrapartida, uma contracautela. O pedido de suspensão é, pois, a contracautela que se confere à Fazenda Pública. Daí se poder dizer que, hoje em dia, há a

suspensão de liminar, a suspensão de seguran;a, a suspensão de sentença, a suspensão de acórdão, a suspensão de cautelar, a suspensão de tutela antecipada e assim por diante. [... ] A ação civil pública está disciplinada na Lei 7.347, de 24 de julho de 1985, cujo art. 12 permite ao juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia, em decisão sujeita a agravo. A par de tal agravo, é possível, sendo a liminar concedida contra a Fazenda Pública, ou havendo interesse desta última que tenha sido atingido pelo provimento de u rgência, haver o pedido de suspensão dirigido ao presidente do respectivo tribu nal. [ ... ] A execução d e liminar nas ações movidas contra a Fazenda Pública pode ser suspensa caso haja igualmente grave lesão a um dos aludidos interesses públicos relevan tes, ou, ainda, em sendo flagrantemente ilegítimo o provimento de urgência deferido. As medidas cautelares e demais liminares contra a Fazenda Pública estão, em outras palavras, sujeitas igualmente a um pedido de suspensão a ser intentado perante o presidente do respectivo tribunal. T ai pedido de suspensão encon tra escoro no art. 42 da Lei 8.437, d e 30 de junho 1992, sendo certo que esse dispositivo aplica-se à sentença proferida em processo de a;ão cautelar inominada, no processo de a;ão popular e na a;ão civilpública, enquan to não transitada em julgado" (cf. CUNHA, Leonardo José Carneiro da. A Fazenda Pública em jufzo. 8. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Dialética, 2010. p. 550-551. Destaques do autor) . Observe-se que, muito embora tenha sido subtraído do ordenamento jurídico processual, ao menos na grande maioria dos casos, a ação cautelar autônoma, como é aquela inominada de que trata Leonardo d a Cunha, certo nos parece que o dispositivo atinge igualmente a tutela provisória prevista pelo CPC/2015.

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então, a formulação de pedido de suspensão da decisão de mérito confrrmatória de antecipação de tutela (de urgência ou evidência) ou de tutela cautelar, ou de decisão de mérito no bojo da qual se antecipe a própria tutela provisória, a qual está sujeita à impugnação por recurso desprovido de "efeito suspensivo" (arts. 995 e 1.012, § 1Q, V, do CPC/2015). Este dispositivo - similar àquele referente ao mandado de segurança encartado na Lei n. 12.016/2009 (art. 15) -,segundo a orientação predominante nos tribunais, consubstancia um plus concedido à Fazenda Pública29 • Além de o Poder Público poder interpor recurso de agravo contra a decisão que concede a tutela provisória (ou de apelação, na hipótese do art.1.012, § 111, V), também pode pleitear junto ao presidente do tribunal competente para conhecer do recurso a suspensão da decisão "em caso de manifesto interesse público ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas" (art. 411 da Lei n. 8.437/92). Neste último caso, segundo se tem decidido, não seria preciso - mais do que isso, seria verdadeiramente impróprio - discutir a legalidade da decisão cuja suspensão se almeja30• Bastaria a invocação dos motivos Também podem lançar mão do pedido de suspensão, segundo orientação que temos por corretíssima, as pessoas jurídicas de direito privado no exercício de atividade delegada do Poder Público. Veja-se, a propósito, decisão proferida pela Corte Especial do STJ: "Acerca da legitimidade das associadas do agravante para postular o presente pedido, é clara a posição dos tribunais no sentido de que as pessoas jurídicas de direito privado quando investidas do munus público, decorrente de permissão de serviços pela Administração, possuem a faculdade de requerer a suspensão de liminares contra si deferidas" (S1]. Corte Especial. AgRg na SLS 1.002/CE, rei. Min. Ari Pargendler, j. em 12-4-2009). Posição similar já vem sendo defendida, há muito, pela Min. Ellen Gracie Northfleet, que, a propósito, escreveu: "a restrita enumeração [do art. 4 da Lei 4.348/64] foi, com o tempo, sendo interpretada pela jurisprudência com maior largueza [ ... ] tem-se admitido, em casos excepcionais, que empresas públicas e mesmo pessoas jurídicas de direito privado, quando exercendo atividade delegada do Poder Público, possam fazer uso da medida" (cf. NORTHFLEET, Ellen Gracie. Suspensão de sentença e de liminar. Revista de Processo. São Paulo: RT, n. 97, p. 185, 2000). Hely Lopes Meirelles também já afirmava que"aspessoas e 6rgãos de Direito Privado passíveis da segurança e que suportarem os efeitos da liminar podem pedir sua cassação" (cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, habeas data, ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade, arguição de descumprimento de preceitofondamental, o controle incidental de normas no direito brasileiro, a representação interventiva. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 91-92. Destaques do autor). No mesmo sentido, tratando especificamente do art. 12, § 1~, da Lei n. 7.347/85, CUNHA, Belinda Pereira da. Antecipação de tutela no Código de Defesa do Consumidor: Tutela individual e coletiva. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 145. Ainda, o S1J assim já

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políticos elencados no art. 4!! da Lei n. 8.437/92 para a suspensão da eficácia da decisão (da mesma forma tem sido interpretado o art. 15 da Lei n. 12.016/2009, relativamente à suspensão da liminar ou da sentença no mandado de segurança) 31 • Interessante notar que, conquanto os julgados sejam absolutamente tranquilos no sentido de que bastam os motivos políticos para a suspensão da liminar, o§ 7P. do art. 4P. da Lei n. 8.437/92, introduzido pela MP 2.18035/2001, dispõe: "O presidente do tribunal poderá conferir ao pedido efeito suspensivo liminar, se constatar, em juízo prévio, a plausibilidade do direito invocado e a urgência na concessão da medida". Para Cassio Scarpinella Bueno, esse dispositivo reforça a ideia de que há um iter procedimental para que seja efetivado o contradit6rio32• Contudo, referido autor, tempos

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se pronunciou: "As questões jurídicas de mérito, relacionadas à legalidade das decisões de primeiro e de segundo graus, ultrapassam os limites traçados para a suspensão de liminar, de sentença ou de segurança, cujo objetivo é afastar a concreta possibilidade de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas" (STJ. Corte Especial. AgRg no SLS 1.262/SP, Rei. Min. Cesar Asfor Rocha, j. em 2-9-2010). Assim, cf. "Agravo regimental em suspensão de segurança. Concurso público. Candidato. Nomeação. Posse. Legalidade. Decisão. Exame. Descabimento. Agravo regimental desprovido. I - A discussão acerca do mérito da demanda principal transcende os limites do incidente de suspensão de segurança, cujo juízo político tem cabimento apenas para se evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança ou à economia públicas (cf. art. 152 da Lei n. 12.016/2009). li -In casu, inadequado o exame da legalidade de decisão que determina a nomeação e posse de candidatos ao concurso da polícia militar- sobretudo ao argumento de que a jurisprudência desta e. Corte Superior é noutro sentido -, cuja impugnação deve ser buscada na via recursal ordinária (Precedentes: AgRg na SS 2.284/Pl, Corte Especial, Rei. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 10/9/2010; AgRg na SLSn. 907/CE, Corte Especial, Rei. Min. Cesar Asfor Rocha, Dje de 4/8/2009; AgRg na SS n. 2257/Pl, Corte Especial, Rei. Min. CesarAsfor Rocha, DJede 17/12/2009; AgRg na SS 2244/Pl, Corte Especial,ReL Min. Cesar Asfor Rocha, Dje de 17/12/ 2009). Agravo regimental desprovido" (S1J - C . Especial- AgRg na SS 2.429/CE Rei. Min. Felix Físcher- j. em 19-10-2011). Já dizia o autor: "Definitivamente esse§ 72, penso, deve ser interpretado como significativo da imposição do contraditório nos pedidos de suspensão, admitindo,justamente em função do necessário estabelecimento do contraditório, a bifurcação, em diferentes graus de cognição, do exame a ser feito pelo Presidente do Tribunal: o primeiro voltado à aferição da plausibilidade do direito invocado e da urgência na concessão d a medida. O segundo, dirigido à apuração da existência dos valores que o caput do art. 4!! da Lei 8.437/92 pretende proteger, levando-se em conta os elementos carreados aos autos em função do contraditório. Nessas condições, aformação e a concretização do contraditório esboçado pelo§ 22do art. 42 da Lei 8.437/92 estão garantidas pelo§ 72 do mesmo dispositivo legal" (cf. BUENO, Cassio Scarpinella. O Poder Público em ju(zo. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 73-74. Destaques do autor).

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após externar sua opinião acerca de tal exigência, veio a reconhecer que a prática destoa do quanto indicado pelo referido § 72. Some-se a isso, ademais, que também a prévia oitiva do Ministério Público não tem sido considerada obrigatória, mas mera faculdade do presidente do tribunal33• A par disso, pensamos que o § 22 do art. 42 da Lei n. 8.437/92, ao dizer que "poderá" ser ouvido o autor, quer significar, em verdade, que o autor deverá ser ouvido, a menos que isso possa comprometer a efetividade da suspensão, diante do risco iminente de perecimento dos valores políticos prestigiados pelo caput do mencionado art. 4234• Se não for possível a prévia oitiva do autor e do órgão do Ministério Público, então, poderá ser concedido efeito suspensivo liminar (Lei n. 8.437/92, art. 42, § 72), e sucessivamente deve haver o contraditório, confirmando-se (ou não), em seguida, a tutela provisória (no pedido de suspensão formulado pela Fazenda Pública) inicialmente concedida. Em sentido equivalente dispõe o§ 111 do art. 25 da Lei n. 8.038/90, dispondo sobre a oitiva do impetrante em cinco dias (e do Procurador-Geral, quando não for este o requerente da medida). BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 242. Nossa opinião é a de que, no pedido de suspensão (tanto aquele previsto no art. 15 da Lei n. 12.016/2009, como aquele de que trata o art. 4 d a Lei n. 8.437/92), a ouvida do órgão do Mirustério Público é obrigatória, entendimento esse já encampado por Marcelo Abelha Rodrigues: "Qyanto à participação do Ministério Público pensamos ser obrigatória a sua intervenção no incidente, mesmo que em determinados dispositivos legais não esteja expressamente presente a previsão de atuação do Parquet. Assim, seja após o deferimento da liminar, seja antes desse deferimento, o presidente do tribunal deverá ouvir o representante do Ministério Público acerca do incidente" (RODRlGUES, Marcelo Abelha. Suspensão de segurança. São Paulo: RT, 2000. p. 184). No entanto, é de se consignar que o S1J, há muito, vem aplicando o entendimento de que a intimação do Ministério Público para intervir no pedido de suspensão de segurança configura faculdade do Presidente do Tribunal, conforme se vê da ementa seguinte: "Suspensão de segurança. Agravo regimental. Intervenção do MP. Não obrigatoriedade. Reintegração de servidores. Contraprestação em servi5os. Lei de responsabilidade fiscal. Não configuração da lesão à economia pública 1. E faculdade do Presidente do Tribunal oportunizar a intervenção do Ministério Público no pedido de Suspensão de Segurança; 2. A via de Suspensão de Segurança não se presta ao conhecimento de razões de mérito do Mandado de Segurança; 3. Em compensação à reintegração dos servidores, há a contraprestação do efetivo serviço por eles prestados. Ademais, a Lei de Responsabilidade Hscal (LC 101/00, art. 19, § 12, inc. IV) excetua a restrição com gastos com pessoal quando há decisão judicial. Não há que falar, pois, em lesão à economia pública; 4. Não trouxe o Município elementos que permitam avaliar a possível influência dos agravados na condução do processo administrativo instaurado para apurar alegadas irregularidades em concurso público. S. Agravo Regimental não provido" (S1J. Corte Especial. AgRg na SS 1.231/SC, Rei. Min. Edson Vidigal,j. em 25-10-2004).

Capítulo IX- Tutela provisória contra a Fazenda Pública

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Contudo, mais do que isso, é imperioso também que reconheçamos que o mencionado § 72 do art. 4!! da Lei n. 8.437/92 alude à concessão de efeito suspensivo liminarmente, se constatada a "plausibilidade do direito invocado" e a "urgência na concessão da medida". Essa, com efeito, parece-nos a orientação correta, não se nos afigurando sustentável que a Fazenda possa pleitear a suspensão sem acoimar de ilegal a decisão concessiva de tutela provisória. Ou, por outras palavras, conforme procuraremos expor com mais vagar adiante, parece-nos possível interpretar o art. 42 da Lei n. 8.437/92 (assim como o art.15 da Lei n. 12.016/2009) de forma compatível com o texto constitucional: basta entendê-los como um instrumento a mais de que dispõe a pessoa jurídica de direito público, mas que não a dispensa da discussão da legalidade da decisão cuja suspensão almeja35• A despeito da literalidade de referido dispositivo (art. 42, § 72 da Lei n. 8.437/92), no entanto, continua preponderando o entendimento de que bastam os motivos políticos elencados no § 42 do art. 42 da Lei n. 8.437/92 para conduzir à suspensão da tutela provisória junto à presidência do tribunal competente para conhecer do respectivo recurso. Para a análise do perfil que os tribunais têm dado ao instituto, partiremos dessa premissa: são suficientes os motivos puramente políticos para conduzir à suspensão de que trata o art. 42 da Lei n. 8.437/92. Tenhamos presente que, quando é pleiteada a suspensão da decisão que concede tutela provisória contra a Fazenda Pública junto ao presidente do tribunal competente para conhecer do recurso, não está sendo pedida a reforma ou anulação da decisão (não se trata, pois, de recurso), mas, apenas, que ela não produza efeitos até ser confirmada por decisão de mérito definitiva (trataremos do assunto com mais detalhes adiante). Deveras, o que nos parece é que a suspensão do art. 42 da Lei n. 8.437/92 e mesmo aquela prevista em seu § 42 têm fisionomia própria. Não há prazo para a utilização dessas medidas, e, por isso mesmo, não há falar-se em preclusão. Também não se trata de ação autônoma impugnativa. E, ademais, não se confunde com o pedido de suspensão da decisão que se possa fazer ao relator no caso de agravo de instrumento, sendo, aliás,

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A propósito do tema, Celso Antônio Bandeira de Mello, com sua habitual proficiência, questiona: "Pode haver interesse público fora da lei ou contra a lei?". E responde a essa indagação nos moldes seguintes: "A noção de interesse público, parece-me, é urna noção que depende previamente do aval da ordem jurídica" (cf. MELLO, Celso Antônio Bandeira de et al. Curso de mandado de segurança. São Paulo: RT, 1986. p. 119).

432

Tutela provisória

expresso o§ 6ll do art. 4llda Lei n. 8.437/92 quanto à independência do agravo de instrumento em relação ao pedido de suspensão. Deste modo, tanto a suspensão do art. 42 da Lei n. 8.437/92 como aquela de que trata o § 42 do art. 4llda Lei n. 8.437/92 têm um perfil próprio e específico, até porque, como visto, segundo entendem os tribunais, o fundamento da suspensão é paralelo ao jurídico, ou seja, são motivos de ordem política, que podem conduzir à suspensão36• De outra parte, a suspensão de que trata o § Slldo art. 42 da Lei n. 8.437/92, com mais razão, não tem, segundo nos parece, natureza recursal, porque cabível quando negado provimento a agravo de instrumento interposto contra a medida concessiva de tutela provisória, isto é, tem cabimento quando o tribunal local tiver mantido a decisão interlocutória, mas não em face dos motivos políticos do art. 42, que, in casu, serão apreciados em primeira mão pelo presidente do STF (ou do S1J, a depender da matéria em debate). Há, ainda, entendimento sumulado do STF no sentido de que a suspensão dos efeitos da tutela provisória em mandado de segurança permanece até o trânsito em julgado da sentença concessiva da ordem, desde que o objeto da liminar coincida com o da impetração (Súmula 626) 37 ' 3s-39•

Contrário a isso mostra-se Cassio Scarpinella Bueno, assim afirmando: "Em um Estado Constitucional, perdoe-me, prezado leitor, esta distinção [entre decisões inconvenientes ao Estado e decisões adequadas ou inadequadas quanto aos pressupostos de concessão da tutela provisória] não me é muito clara porque não consta haver nada a ser protegido pelo Poder Judiciário à margem do ordenamento jurídico. Se o magistrado errou, é o caso de corrigi-lo e os recursos existem para isto, inclusive com a possibilidade de suspensão imediata da decisão recorrida. Se sua decisão é certa, problemas relativos ao cumprimento de sua determinação, mesmo que sérios do ponto de vista admínistrativo, reclamam providências de ordem diversa" (BUENO, Cassio Scarpinella. i'v!anual de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 243). A Súmula 626/STF possui o seguinte teor: "A suspensão da liminar em mandado de segurança, salvo determinação em contrário da decisão que a deferir, vigorará até o trãnsito em julgado da decisão definitiva de concessão da segurança ou, havendo recurso, até a sua manutenção pelo Supremo Tribunal Federal, desde que o objeto da liminar deferida coincida, total ou parcialmente, com o da impetração". Essa já era, há tempos, a orientação do STF, conforme se vê da ementa da Reclamação 429-5, Rel. Min. Octávio Galotti: "Persiste, após a concessão da segurança pelo Tribunal estadual, a decisão do Presidente do Supremo Tribunal, que, fundada no art. 4 da Lei 4.348-64, suspendeu a execução de liminar dotada dos mesmos efeitos do mandado deferido no mérito" Q. em 14- 10-1993 - Coord. de análise de jurisprudência - DJ 14-5-2001Ementário 2.030-1-republicação DJ 18-5 -2001). Nesse julgado, já há menção ao fato

Capítu lo IX- Tutela provisória contra a Fazenda Pública

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Em igual sentido também dispõe o art. 42, § 92 da Lei n. 8.437/92 com a redação que lhe foi atribuída pela MP 2.180-35/2001. Esse entendimento nos parece altamente criticável, a vários títulos. Por primeiro, o juiz, quando concede a tutela provisória, seja de natureza satisfativa ou não satisfativa, decide, via de regra, após cognição sumária do feito. Como salientamos, a tutela, muitas vezes, é deferida sem a prévia oitiva da parte contrária, em detrimento de quem a medida foi deferida. Sucessivamente, ao proferir decisão de mérito confirmatória da tutela provisória, o juiz decide com base em cognição exauriente do feito e a decisão de procedência, por assim dizer, "absorve" a tutela provisória inicialmente concedida. Exatamente por isso, eventual agravo de instrumento que tenha sido interposto contra a decisão interlocutória, que trata da tutela provisória, não deve sequer ser conhecido se não tiver sido julgado antes da decisão de mérito, porque haverá carência superveniente de interesse

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de que assim dispõe o Regimento Interno do Supremo Tribunal desde 18-6-1970. A reclamação, no caso concreto, foi interposta perante o STF porque o Presidente do TJSC determinara o cumprimento imediato do acórdão concessivo da segurança, quando a liminar havia sido objeto de suspensão pelo Presidente do STF. O julgamento no STF, neste caso, não foi unânime, vencidos, na oportunidade, os Ministros Marco Aurélio, Carlos Velloso, Celso de Mello, Paulo Brossard e Neri da Silveira. Do voto vencido do Min. Marco Aurélio, colhe-se o seguinte trecho: "Uma coisa é um pedido de suspensão de eficácia dirigido contra liminar [... ]. Algo diverso ocorre quando surge no mundo ju rídico um provimento, uma decisão do Colegiado competente para o julgamento de fundo do próprio mandado de segurança. Ai o quadro é outro e, diante da organicidade do próprio direito, faz com que desapareça a moldura que ditara antes a decisão de suspensão da liminar. Ao invés de se ter apenas o ataque a um ato alicerçado na óptica do concurso do sinal do bom direito, tem-se, no caso, premissa mais robusta, que é o provimento judicial, o julgamento definitivo, o julgamento de mérito". O art. 297 do RISTF dispõe, em seu § 3!!, que: "A suspensão de segurança vigorará enquanto pender o recurso, ficando sem efeito, se a decisão concessiva for mantida pelo Supremo Tribunal Federal ou transitar em julgado". No mesmo sentido dispõe o§ 32do art. 271 do RIS1J, acrescido pela Em. Reg.l, de23-5-1991. Assim já dispunha o art. 25, § 32 da Lei n. 8.038/90. Já chegamos a entender que a suspensão da liminar efetivamente deveria subsistir, ainda que proferido julgamento de mérito (assim, afirmamos em ALVIM, Eduardo Arruda; BUENO, Cassio Scarpinella; W AMBIER, Teresa Arruda Alvim. [Coords.] Aspectospolêmicos e atuais do mandado de segurança 51 anos depois. São Paulo: RT, 2002. p. 246-286, especialmente à p. 276.). Todavia, já na primeira edição deste trabalho (Tutela antecipada. Curitiba: Juruá, 2007. p. 363-364), alteramos nossa posição, concluindo, pois, pela impropriedade do entendimento acerca da subsistência dos efeitos da decisão do presidente do tribunal que suspende a tutela provisória anteriormente concedida em desproveito do Poder Público.

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Tutela provisória

recursal40 • Inviável, nesse contexto, a extensão automática da decisão suspensiva da tutela provisória à sentença que tenha julgado procedente a ação, ou mesmo à decisão interlocutória que tenha percutido o mérito da demanda confirmando a tutela provisória. Para nós, portanto, a suspensão da tutela provisória ou da decisão de mérito perdura apenas enquanto estas subsistirem. Assim, parece-nos que o texto do mencionado § 911 do art. 411 da Lei n. 8.437/92 não afasta a absorção da tutela provisória pela tutela definitiva. Portanto, na medida em que a decisão liminar é absorvida pela decisão de procedência, parece-nos que o texto do referido § 911 do art. 411 da Lei n. 8.437/92 não pode ter o alcance a que a sua literalidade pretende conduzir".

Note-se bem que não estamos afirmando qu e todo e qualquer agravo interposto antes da sentença perde seu objeto com a prolação da decisão de mérito. Imagine-se, por exemplo, um agravo interposto contra a decisão qu e determina a inversão do ônus da prova, nos termos do art. 373, § 12 do CPC/2015. Suponha-se, ainda, que sobrevenha, antes do julgamento do referido agravo de instrumento pelo colegiado, sentença de procedência baseada no fundamento de que o réu, a quem foi atribuído o ônus da prova, dele não se desincumbiu, sendo caso de reconhecer-se o acerto das alegações do autor. Para nós, mesmo qu e não haja recurso de apelação, subsiste o interesse no julgamento desse agravo, que poderá até mesmo levar à resolução da sentença. Nesse caso, ainda que tenha sido proferido juízo de mérito, cremos por necessário o julgamento do recurso tirado contra a decisão interlocutória que inverteu o ónus da prova, tendo em vista que o j ulgamento de mérito, neste exemplo, se baseou na não comprovação dos fatos desconstitutivos do direito do autor. Contudo, cremos também que decisões que concedem tutela provisória são "absorvidas" pela prolação da decisão de mérito, decorrente de cognição exauriente, na mesma linha, aliás, do que vem decidindo o STJ: "Perde o objeto o agravo de instrumento interposto contra decisão que defere ou indefere o pedido liminar ou a antecipação da tutela quando superveniente a prolação de sentença, tendo em vista que esta absorve os efeitos do provimento liminar, por se tratar de juízo de cognição exauriente. Precedentes" (STJ. Segunda Turma. AgRg no REsp 1.279.474/SP, rel. Min. Humberto Martins, j. em 28-4-2015).

"

Nesse sentido, já afirmava Marcelo Abelha Rodrigues que, se "por qualquer motivo a liminar deixar de existir (revogada, cassada, modificada ou substituída), não haverá mais eficácia para ser suspensa. Nesse caso, o prazo de sustentação da suspensão concedida pelo presidente do tribunal competente teria durado até esse momento. Esticá-lo para além da existência da decisão cuja execução foi suspensa seria a um só tempo: aumentar os limites objetivos do pedido de suspensão de execução da liminar concedida (que não se limitaria à suspensão da liminar); seria entender que decisão interlocutória e sentença seriam pronunciamentos idênticos; seria permitir que a suspensão de liminar valesse para um ato e momento que ainda não teria ocorrido, e que, quando ocorresse, poderia revogar a liminar concedida. Em outras palavras, seria, pois, permitir que a suspensão da execução servisse à sentença, embora requerida para suspender a eficácia da liminar.

Capítulo IX- Tutela provisória contra a Fazenda Pública

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As mesmas conclusões aqui expendidas aplicam-se, em nosso sentir, à suspensão da tutela provisória/decisão de mérito na ação civil pública, disciplinada pelo§ 12 do art. 12 da Lei n. 7.347/85. Certamente o que terá inspirado o § 92 do art. 42 da Lei n. 8.437/92, bem como a Súmula 626/STF, foi a circunstância de que, na medida em que seja entendido que bastam os motivos políticos elencados no art. 42 da Lei n. 8.437/92, ou art. 15 da Lei n. 12.016/2009, para conduzir à suspensão, sem que se tenha de discutir a legalidade da decisão - posição com a qual não concordamos, como já dito-, não é o fato de sobrevir decisão de mérito, em princípio, que afasta a presença dos pressupostos políticos que terão, anteriormente a isso, conduzido à suspensão da decisão. Para nós, como já dito anteriormente, não parece possível conceber, no ordenamento jurídico brasileiro, um instrumento que possa conduzir à suspensão da tutela provisória, sem que seja preciso discutir a legalidade da decisão que a concedeu. Mas, partindo-se do pressuposto de que isso é possível, sem o que não é possível avançarmos no estudo do perfil que nossos tribunais têm dado a esse instituto, temos que certamente terá sido essa circunstância que levou o legislador a editar o mencionado § 91! do art. 41! da Lei n. 8.437/92. Afinal, os motivos políticos que podem conduzir à suspensão da tutela provisória, ao menos como regra, não desaparecem com a prolação da decisão de mérito. De fato, partindo-se do pressuposto - que nos parece altamente criticável, seja permitido que enfatizemos - de que a suspensão pode ser alcançada por motivos políticos ("apenas", sem discutir a legalidade da decisão cuja eficácia se pretende seja suspensa), é compreensível a conclusão de que a suspensão deva perdurar até o trânsito em julgado, pois não é a circunstância de sobrevir decisão definitiva que afasta os motivos políticos que terão conduzido à suspensão da decisão. De qualquer forma, esta última conclusão, como dissemos, também peca pela circunstância de que a tutela provisória, quando confirmada pela decisão de mérito, é "absorvida" por uma decisão proferida após cognição exauriente, razão pela qual, dentro das regras de processo, parece-nos também inaceitável

Se é liminar não é sentença. Se assim não fosse, não haveria que se falar em efeito substitutivo do segundo provimento pelo primeiro, o que nos traria um enorme problema no tocante à descoberta do momento em que se teria formado o trànsito em julgado de uma decisão" (RODRIGUES, Marcelo Abelha. Suspemão de seguran;a: Sustação da eficácia de decisão judicial proferida contra o Poder Público. São Paulo: RT, 2000. p. 168-169).

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Tutela provisória

a conclusão de que a suspensão da liminar deva vigorar até o trânsito em julgado da sentença.

9.4.1 A suspensão da tutela provisória e da decisão de mérito Discussão sobre a sua constitucionalidade Entendemos, em boa companhia42-43, que não é juridicamente defensável a posição de que é possível suspender a tutela provisória concedida contra a Fazenda Pública, seja antecipatória de tutela ou cautelar, seja em mandado de segurança, sem discutir sua legalidade. Com efeito, ainda que não se colime, por meio da suspensão, a reforma ou a anulação da decisão liminar, é o caso de se reconhecer que, se o pressuposto para concessão da tutela provisória (cautelar ou antecipatória) radica-se na urgência (a liminar em mandado de segurança também pressupõe urgência, pois um dos seus requisitos é o risco de ineficácia do provimento final), ou na evidência do direito do autor, a suspensão dos efeitos da decisão, ainda que aparentemente "temporária", pode levar a um completo esvaziamento da medida, sobretudo levando-se em conta o disposto no § 92 do art. 42 da Lei n. 8.437/92. Não nos parece necessário acoimar ditos preceitos (Lei n. 8.437/92, art. 42, e Lei n. 12.016/2009, art. 15) de inconstitucionais, devendo-se a eles emprestar interpretação conforme ao texto constitucional. Em consonância, portanto, com relevante regra de hermenêutica, se for possível interpretá-los conforme o texto constitucional, essa solução deve ser a preferida. E, para tanto, basta entender que a suspensão é um instrumento a mais, de que dispõe a Fazenda Pública, mas não a dispensa de demonstrar a ilegalidade da decisão a ser suspensa44 •

~anto à suspensão de tutela provisória, afirma Cassio Scarpinella Bueno que "a me-

dida, por dizer respeito a apenas uma parte do processo, viola o princípio da isonomia ao criar um verdadeiro sucedàneo recursal destinado à imurúzação do que é mais caro ao direito processual civil, ao menos na perspectiva neoconcretista, os efeitos das decisões judiciais" (BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 244). ~anto ao conceito de interesse público estar umbilicalmente ligado à ideia de respeito à ordem jurídica, cf. MELLO, Celso Antônio Bandeira de et aL Curso de mandado de segurança. São Paulo: RT, 1986. p. 119. Nesse sentido, nosso: Mandado de segurança. 3 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: LMJ Mundo Jurídico, 2014. p. 248.

CAPÍTULO

X

TUTELA PROVISÓRIA E AÇÃO RESCISÓRIA

10.1 A SUSPENSÃO DA EFETIVAÇÃO DO JULGADO RESCINDENDO

A análise deste intricado problema (cabimento de antecipação de tutela em ação rescisória), há de começar necessariamente à luz do disposto no art. 969 do Código de Processo Civil de 2015, que, seguindo do espírito do antigo art. 489 do revogado CPC/73, estatui claramente que "a propositura da ação rescisória não impede o cumprimento da decisão rescindenda, ressalvada a concessão de tutela provisória". Essa é, pois, a regra geral, o ponto de partida a ser enfrentado por qualquer intérprete que se proponha a examinar o âmbito de utilização da tutela provisória no seio das ações rescisórias. Para nós, assim como já defendíamos à luz do CPC/73, a redação do art. 969 do CPC/2015 tem cunho meramente expletivo. Se é correto afrrmar que a Constituição Federal garante proteção contra ameaça de direito, e se, no caso concreto, chegar-se à conclusão de que há maior probabilidade de sucesso da ação rescisória, do que de fracasso, somando-se a isso a "urgência", a tutela provisória de urgência é perfeitamente cabível, ou mesmo a tutela de evidência, nas hipóteses do art. 311 do CPC/2015. O que consta do dispositivo apenas reescreve o que a interpretação sistemática do CPC/2015 sugere, tendo em vista, principalmente, a matriz constitucional do instituto da tutela provisória e as disposições a seu respeito que integram a Parte Geral do Código, aplicáveis, portanto, a todos os procedimentos nele disciplinados. Tenha-se, no entanto, presente que não é o mero ajuizamento darescisória que conduz à suspensão do cumprimento do julgado rescindendo, como aliás deixa claro a parte inicial do art. 969 do CPC/2015. Para tanto, será preciso ajuizar a rescisória e demonstrar que concorrem os requisitos

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Tutela provisória

do art. 300, para tutela de urgência, ou do art. 311, para tutela da evidência, conduzindo, então, o juiz à conclusão de que é necessária a antecipação de tutela. O dispositivo em questão alude também à possibilidade de utilização de tutelas de urgência cautelar, hipótese que consideraremos mais adiante. Luciana Diniz Nepomuceno, em texto escrito à luz do CPC/73, é peremptória ao reconhecer que o instrumento apto para se pleitear, no bojo da ação rescisória, a suspensão da sentença exequenda é a tutela de urgência antecipada. Diz a autora, a propósito: "o que justifica in casu tratar a não execução da decisão rescindenda como medida antecipatória e não cautelar é que a abstenção imposta ao réu em caráter provisório vai ser coincidente com o comportamento que o réu deverá adotar se, porventura, a sentença vier a julgar procedente a ação rescisória"'. Soma-se a tal entendimento a possibilidade de concessão de tutela da evidência, que mesmo não se fundando na urgência, goza, de igual modo, de raiz constitucional. Com efeito, a suspensão da efetivação do julgado rescindendo, parece-nos, é providência a ser alcançada por via da antecipação de tutela, seja pela urgência, seja pela evidência.

Cf. NEPOMUCENO, Luciana Diniz. A antecipação da tutela na ação rescisória. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 111. No mesmo sentido, Araken de Assis bem explica que: "Em que pese aberta a regra vigente (art. 969), abstendo-se sabiamente de definir a natureza da medida de urgência, antecipando eventuais e inúteis controvérsias a esse propósito, parece que se cuida de antecipação dos efeitos que decorreriam da procedência da rescisória, ou seja, de tutela antecipada. O objeto da antecipação é o efeito que decorreria do eventual juizo de procedência. Tem caráter satisfativo, no plano dos efeitos, da pretensão à rescisão" (cf. ASSIS, Araken de. Processo civil brasileiro. São Paulo: RT, 2015. v. li. Parte geral: Institutos fundamentais. t. 2. p. 548). Sobre o tema, ainda, é pertinente o relato feito por Rodrigo Barioni: "Durante muitos anos houve intenso debate sobre a possibilidade de se paralisar a execução por meio de medida cautelar preparatória ou incidental a ação rescisória. A discussão assumiu nova perspectiva após a Lei 8.952/1994 introduzir a tutela antecipada. A divergência foi solucionada pela Lei 11.280/2006, que alterou a redação do art. 489 do CPC/1973, para autorizar, 'caso imprescindíveis e sob os pressupostos previstos em lei, medidas de natureza cautelar ou antecipatória de tutelà. O art. 969 do CPC/2015 apenas reproduz o conceito, com pequena diferença redacional. O fato é que hoje se admite tranquilamente a concessão de tutela provisória antecipada na ação rescisória, de urgência ou de evidência, para o fim de retirar a eficácia da decisão rescindenda, quando preenchidos os requisitos legais" (BARIONI, Rodrigo. Comentário ao art. 969. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. [Coords.]. Breves comentários ao Novo Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015. p. 2.164).

Capítulo X- Tutela provisória e ação rescisória

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E' regra comezinha de processo civil a de que o ajuizamento de ação mais fraca não obsta o ajuizamento de ação mais forte2 • Por isso é que o ajuizamento, por exemplo, de ação meramente declaratória de inexistência de débito não obsta a propositura, por parte do credor, de ação de cobrança da mesma dívida, já que a ação condenatória pode-se dizer mais forte do que a ação meramente declaratória. Nesse sentido, pode igualmente ser qualificado como expletivo o comando constante do § 1!! do art. 784 do CPC/2015, vazado nos termos seguintes: "A propositura de qualquer ação relativa ao débito constante do título executivo não inibe o credor de promover-lhe a execução". Com muito mais razão, o mero ajuizamento da ação rescisória, segundo dispõe a parte inicial do art. 969 do CPC/2015, não impede o cumprimento

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A respeito do tema, af1rma Arruda Alvim que "um dos elementos que integram a identidade de causa, parafins de litispendência, é o tipo de ação que se faz valer através do processo. [ ... ] Se, por exemplo, a Fazenda move contra o contribuinte uma ação executiva, para cobrar imposto, é evidente que a ação declaratória, ajuizada pelo contribuinte, mesmo anteriormente à executiva, não tem a virtude de paralisar a ação fiscal embora tenhamos dois processos, em que se discute, do ponto de vista de direito materia!, a mesma relação jurídica (mesma causa) entre as mesmas partes. Da mesma forma, se A ajuíza contra B ação condenatória, não poderá B, que havia anteriormente ajuizado ação declaratória idêntica, pretender paralisar a condenatória. Isto porque a ação executiva fiscal, embora enseje em nosso direito a possibilidade ampla de discussão quanto ao mérito, é além disso de rito executivo. Outro tanto se diga da ação executiva de particular contra particular. De outra parte, se a ação declaratória apenas declara, é ação de mera declaração; a condenatória, contudo, além da declaração, colima, outrossim, a san;ão, que será afinal, procedente a ação, imposta ao réu. Inversamente, se já pende uma ação condenatória, e é então ajuizada declaratória, nesta hipótese não há que se falar em impossibilidade de arguição de litispendência, que terá cabimento. E isto pela razão de que, na ação condenatória, ajuizada em primeiro lugar, contém-se a declaração que o réu da condenatória pretende, autonomamente, fazer valer através da declaratória. Esta se revela, pois, desnecessária, não se podendo vislumbrar sequer interesse por parte de quem a ajuíze. Outro tanto, como se constata, não ocorre com quem ajuíza uma ação condenatória, embora pendendo declaratória, e com muito mais razão, uma ação executiva, porquanto, nestes casos, o interesse não se limita à mera declaração. Pela condenatória, além da declaração, o autor objetiva a san;ão, que imediatamente após lhe dará direito à execução (ação executória); pela ação executiva, além da declaração do direito, já se está, conjuntamente, ralizando o direito. Consequentemente, saber-se a finalidade ou finalidades do pronunciamento jurisdicional, o que se determina aprioristicamente pela ação, o que se refletisá na sentença respectiva, é assunto que afeta à matéria da litispendência" (ALVIM, Arruda. Direito processual civil: Teoria geral do processo de conhecimento. São Paulo: RT, 1972. v. I. p. 62-63. Destaques do autor).

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Tutela provisória

da decisão de mérito rescindenda, o que, todavia, não impede que seja requerida tutela provisória com vistas a suspender o cumprimento da decisão rescindenda. Devemos ter por superado, portanto, já desde o CPC/73, o entendimento cristalizado na Súmula 234 do extinto TFR3 • Aliás, consignemos que, mesmo antes do advento da Lei n. 11.280/2006, que deu nova redação ao art. 489 do CPC/73, prestigiosos setores doutrinários adotavam posicionamento no sentido do cabimento de tutela de urgência cautelar para suspender a efetivação da decisão rescindenda, havendo julgados nesse sentido. Veja-se o seguinte trecho do voto do Min. Athos Gusmão Carneiro, no Recurso Especial4.076/SP: Existindo a possibilidade e, às vezes, até a certeza da irreversibilidade da execução, caso seja ela levada a termo, teremos uma ação rescisória que, probabilissimamente, será julgada procedente, até mesmo em casos graves, como de colusão ou de dolo, ou de impedimento absoluto do juízo. Neste caso, a rescisória procedente não alcançaria. contudo, nenhum resultado prático, porque a execução já teria sido levada a efeito, e as circunstâncias seriam impeditivas do retorno ao status quo ante, ao desfazimento daquilo que executado já fora'·'.

Aliás, seja permitido fazermos um paralelo. A Lei Complementar n. 104/2001 já havia introduzido o inciso V do art. 151 do CTN, tratando da tutela provisória antecipada como causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. Também não é a simples propositura da ação anulatória do débito fiscal, ou da ação meramente declaratória de inexistência de relação jurídica tributária, que obsta a propositura da ação de execução fiscal, mas a antecipação de tutela, no bojo dessas ações, que subtrai (provisoriamente, como é próprio das decisões antecipatórias de tutela) o atributo da exigibilidade do ato administrativo do lançamento tributário, obstando a propositura da execução fiscal.

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Eis a redação da súmula: "Não cabe medida cautelar em ação rescisória para obstar os efeitos da coisa julgada". STJ - 4• T.- REsp. 4.076/SP- Rel. Min. Barros Monteiro - j. em 18-12-1990- DJ 22-4-1991. O aludido recurso especial, no entanto, não foi conhecido, por unanimidade. Nesse sentido, já eram os ensinamentos de LACERDA, Galeno. Ação rescisória e suspensão cautelar da execução do julgado rescindendo. Revista de Processo. São Paulo: RT, n. 29, p. 38-40, 1983; TUCCI, Rogério Lauria. Ação rescisória- medida cautelar - suspensão da execução da decisão rescindenda. Revista de Processo. São Paulo: RT, n. 44, p. 244-245, 1986.

Capítulo X- Tutela provisória e ação rescisória

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Da mesma forma, temos que não é a mera propositura da ação rescisória que obsta o cumprimento da sentença, mas a tutela provisória antecipada que em seu bojo pode ser concedida6 • Com efeito, a tutela provisória antecipada, nesse caso, irá resguardar o autor da rescisória dos riscos que a efetivação da decisão rescindenda, que é definitiva., pode trazer, ou legitimamente redistribuirá o ônus do tempo processual em razão da evidência. Naturalmente, como estamos diante de decisão transitada em julgado, a avaliação dos requisitos necessários à antecipação de tutela, nesse caso, há de ser realizada com prudência redobrada pelo juiz. 10.2 ÂMBITO DE UTILIZAÇÃO DAS TUTELAS PROVISÓRIAS DE URG~NCIA CAUTELARES ATRELADAS À AÇÃO RESCISÓRIA - FUNGIBILIDADE ENTRE AS MEDIDAS CAUTELARES EAS DECISÕES ANTECIPATÓRIAS DE TUTELA

Cabe, todavia, neste diapasão, indagarmos se seria possível ao autor da rescisória utilizar-se de tutela provisória cautelar para suspender a efetivação da sentença rescindenda. Afigura-se-nos, como dito, que, rigorosamente, a suspensão da execução deve ser buscada através da antecipação de tutela, pela urgência ou evidência. Com efeito, procedente a rescisória, tem-se que o vencedor da primeira ação não mais poderá efetivar o julgado. E' esse efeito que se colima seja antecipado, quando se pretende a suspensão da efetivação da decisão rescindenda. Não se trata, pois, rigorosamente, de uma providência de cunho puramente cautelar, sendo, como dissemos, mais propriamente obtenível através de tutela provisória antecipada. A tutela provisória de urgência cautelar tem por escopo resguardar a utilidade da execução, por exemplo, para que o devedor tenha como responder pelo pagamento a que provavelmente será condenado em razão da procedência do pedido. A providência almejada - tutela de urgência cautelar

'

É o que explicam Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel M itidiero: "poderá o autor, excepcionalmente, e havendo a demonstração irretorquível de que há probabilidade do direito e perigo na demora, sob pena de ato ilícito ou dano inj usto, postular antecipação de tutela para suspender os efeitos da sentença rescindenda (arts. 294 e ss.). É certo que não é efeito natural da propositura da ação rescisória suspender os efeitos da coisa julgada" (cf. MARINON1, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; M lTIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civif. Tutela dos direitos mediante procedimento comum, São Paulo: RT, 2015. v. IT. p. 596).

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Tutela provisória

- não coincide com aquela do pedido principal; já a antecipação de tutela permite que efeitos da sentença se façam sentir no processo antes do momento processual que seria, por assim dizer, o "ordinário" para que tais efeitos se produzissem. Repisemos, no entanto, que o art. 969 do CPC/2015 admite tanto a concessão das tutelas antecipadas, como também das tutelas cautelares. Muito embora o texto do novo dispositivo não repita a redação do art. 489 do CPC/73, utiliza-se do gênero "tutelas provisórias" indicando a viabilidade da concessão das tutelas de urgência antecipada e cautelar, bem como da tutela da evidência. Qger isso significar que, se, por exemplo, é possível que através da antecipação de tutela se obtenha a suspensão do cumprimento da sentença, de outro lado, é possível, por meio de providências de cunho cautelar, obter, por exemplo, determinação judicial que impeça o réu da rescisória de transferir o seu patrimônio 7 • Mais do que isso, há julgados do Superior Tribunal de Justiça admitindo o manejo de tutela cautelar para a suspensão da execução da sentença rescindenda. Como dito e redito neste trabalho, essas distinções perdem um pouco de significação prática diante da regra insculpida no parágrafo único do art. 305 do CPC/2015, e diante da própria sistemática do CPC/2015, que considerou a tutela antecipada e a tutela cautelar como espécies do gênero tutela de urgência (CPC/2015, art. 294, parágrafo único, dentre outros dispositivos). Com efeito, o art. 305, parágrafo único, do CPC/2015 dispôs sobre a fungibilidade entre as tutelas provisórias antecipadas e cautelares, sendo

'

Isso já foi reconhecido recentemente pelo Superior Tribunal de Justiça, inclusive, em aplicação da fungibilidade presente entre as tutelas provisórias de urgência: "Processo civil. Ação rescisória. Tutela cautelar. Deferimento. 1. Evidenciados os pressupostos do fomus boni iuris e do periculum in mora, impõe-se o deferimento da tutela cautelar, ainda que requerida com a denominação de tutela antecipada. 2. Agravo regimental desprovido" (S1J- 2a S.- AgRg na AR 4.915/RS- ReL Min. João Otávio de Noronha - j. em 12-2-2014- DJe 17-2-2014). Ou, ainda, admitindo o manejo da tutela de urgência cautelar para resguardar a utilidade do provimento jurisdicional: "Medida cautelar. Reforma da decisão da presidência do Tribunal a quo. Inadequação da via eleita. [ ... ]2. A Medida Cautelar de competência originária do S1J é cabível em duas hipóteses: a) atribuição de efeito suspensivo ao Recurso Especial; e b) como incidente processual destinado a resguardar a utilidade do provimento jurisdicional pleiteado na demanda principal, de competência originária do STJ (por exemplo, Ação Rescisória) [ ... ]" (STJ - :2! T . - AgRg nos EDcl naMC 20.503/SC- Rel. Min. Herman Benjamin - j. 12-2-2015 - DJe 20-3-2015).

Capítulo X- Tutela provisória e ação rescisória

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que, no particular, como expusemos nos itens 2 .2.1 e 3.1, acompanhamos a linha de pensamento que vê nesse dispositivo fungibilidade de "mão dupla"8 • Assim, se é correto afirmar que a suspensão do cumprimento da sentença é medida que deve ser buscada por meio da tutela provisória antecipada, a enorme discrepância dos tribunais quanto ao meio adequado para atingir esse escopo9 , ao lado do mencionado parágrafo único do art. 305 do

'

'

Essa já era a interpretação com a qual concordamos à luz do CPC/73 sobre o § 7º de seu art. 273. Nesse sentido, já diziam: WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDI NA, José Miguel Garcia. Breves comentários à nova sistemática processual civil. 3. ed. São Paulo: RT, 2005. p. 176; DINAMARCO, Cándido Rangel. A reforma da reforma. 6. ed. São Paulo: M alheiros, 2003. p. 92; MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação da tutela. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 154; BUENO, Cassio Scarpinella. Tutela antecipada. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 126; TALAMINI, Eduardo. Tutelas relativas aos deveres de Jazer e de nãoJazer. São Paulo: RT, 2001. p. 367-368. Na vigência do CPC/2015, mantemos essa posição. Aliás, é de pertinência a explicação de Fredie Didier Júnior, Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira, já por nós mencionada no item 2.2 deste trabalho: "Sobre isso, bem coloca Fredie Didier Júnior ao dizer que o CPC/2015 ao admitir afungibilidade progressiva da cautelar para a antecipada, deve admitir a fimgibilidade regressiva da antecipada para cautelar: 'O legislador, ciente das dificuldades que podem surgir na diferenciação da tutela antecipada (satisfativa) e da tutela cautelar, foi cauteloso ao prever a fungibilidade dessas tutelas de urgência requeridas em caráter antecedente, exigindo a prévia e necessária adaptação procedimental. Assim, prevê o art. 305, parágrafo único, CPC, que, uma vez requerida a tutela cautelar em caráter antecedente, caso o juiz entenda que sua natureza é satisfativa (antecipatória), poderá assim recebê-la, desde que seguindo o rito correspondente. Trata-se de hipótese de fungibilidade progressiva, de conversão da medida cautelar em satisfativa, isto é, daquela menos agressiva para a mais agressiva. Se o legislador admite essa fungibilidade progressiva (da cautelar para a satisfativa), deve-se admitir, por analogia, a fungibilidade regressiva da satisfativa para a cautelar (da mais para a menos agressiva e rigorosa). [...] Fica admitida, assim, uma fungibilidade de mão dupla, exigindo-se, contudo, que venha acompanhada da conversão do procedimento inadequado para aquele que é o adequado por força de lei'" (cf. DIDIER JÚNIOR, Fredie et a!. Curso de direito processual civil: Teoria da prova, direito probatório, ações probatórias, decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. 10. ed. Salvador: Juspodivm, 2015. p. 616-617). Há precedentes do S1J no sentido de cabimento de antecipação da tutela para suspensão do cumprimento da sentença rescindenda (S1J - 1! S. - AgRg na PET na AR4.766/ SP- Rel. Min. H umberto Martins - j. em 9-9-2015 - DJe 16-9-2015'STJ - 1• S.AgRg na AR 4.640/DF- Rei. M in. Hamilton Carvalhido- j. em 23-3-2011- Dje 5-4-2011; S1) -1• S. - AgRg na AR 4.747/RS - j. em 26-10-2011 - D]e 14-112011; ST J - 1! S. - AgRg na AR5.415/PR- Rel. M in. Herman Benjamin- j. 27-82014- D]e 23-9-2014; e STJ - 1! S. - AgRg na AR 5.417/RS - Rei. M in. Mauro

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Tutela provisória

CPC/2015, bem como a generalidade sugerida pela redação do art. 969 do CPC/2015, robustecem a ideia de que, nesse caso, deve ser aplicada a fimgibilidade entre um e outro meio (tutela provisória antecipada e cautelar). Ademais, como sublinhado, parece fora de dúvida que as tutelas de urgência cautelares também podem ser utilizadas, devidamente aparelhadas à ação rescisória, não propriamente para suspender o cumprimento da sentença, mas com fmalidades tipicamente cautelares, como no exemplo acima mencionado. Figure-se, ainda, como exemplo, a hipótese de ação rescisória, com pedido de novo julgamento, de sentença que tenha julgado improcedente determinada ação condenatória (e a reconvenção do réu da rescisória, também de cunho condenatório, procedente). Se o réu da rescisória, no curso desta ação, vier a esvaziar o seu patrimônio, pensamos que se poderá o autor utilizar de medida cautelar constritiva do patrimônio do réu com base no poder geral de cautela. Por exemplo, ainda, no caso de alienações a que haja procedido e que ainda venha a proceder o réu da rescisória no exemplo acima mencionado, poderá o juiz impedir o registro dessas alienações no Registro de Imóveis, para que o autor da rescisória não veja a sua afirmação de direito, se rescindido o julgado, cair no vazio. 10.3 CONCLUSÕES

Como dissemos, a circunstância de o comando dispositivo da sentença estar acobertado pela coisa julgada material não impede a concessão da tutela provisória antecipada. A possibilidade de tutela provisória antecipada com vistas à suspensão da execução ou da utilização de tutelas de urgências cautelares atreladas à ação rescisória, ambas insofismavelmente possíveis pela redação ampla do art. 969 do CPC/2015, como procuramos expor, decorre do sistema, e, Campbell Marques - j. 24-9-2014). Há, no entanto, julgados que admitem o manejo de cautelares para tal escopo (51] - 2• T. - Resp 1.264.963 - Rei. Min. Og Fernandes - j. em 12-4-2014 - DJe 23-4-2014). Há, ainda, julgados que admitem tanto a tutela antecipada como a cautelar para a suspensão da execução da sentença rescindenda (Processo civil. Ação de cobrança. Rescisória. Suspensão da execução. Competência. 1. A propositura de ação rescisória não tem o condão, por si só, de suspender a execução do julgado rescindendo, salvo deferimento de medida cautelar ou antecipatória pelo juízo competente.[...]) (STJ- 2• T. - Resp 1.395.809/PB- Rei. M in. Eliana Calmon - j. em 5-9-2013 - D]e 17-9-2013; STJ - 6• T.- EDcl no REsp 1.056.559/RJ - Rei. Min. Nefi Cordeiro - j. em 3-9-2015 - DJe 4-12-2015 e STJ -1! S. - Rcl18.348/ AL - Rei. Min. Mauro Campbell Marques - j. em 24-9-2014- DJe 30-9-2014).

Capítu lo X- Tutela provisória e ação rescisória

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nesse sentido, pode-se dizer que o art. 969 consolida as mudanças redacionais operadas no antigo art. 489 do CPC/73. Aliás, nesse contexto, cumpre-nos afirmar que o quanto disposto no art. 969 do CPC/2015 aplica-se não apenas à ação rescisória, mas também às ações autônomas prejudiciais à execução, como ocorria com o antigo art. 489 do CPC/73, conforme expõe com clareza Rodrigo da Cunha Lima Freire10• A coisa julgada, garantida constitucionalmente (CF, art. 5!!, XXXVI), pode ser vulnerada nas hipóteses do art. 966 do CPC/2015, elencadas em rol taxativo11 • A tutela provisória antecipada na ação rescisória representa, apenas, a possibilidade de que os efeitos da provável decisão de procedência da demanda sejam trazidos para um momento inicial do processo, desde que a situação fático-juridica criada por conta da antecipação não gere situação fático-jurídica irreversível. Ademais, devemos ter presente o art. S2, XXXV, do texto constitucional, que assegura o amplo acesso ao Judiciário em caso de lesão ou ameaça de lesão a direito, e o inciso LXXVIII do mesmo dispositivo garante "a todos, no âmbito judicial e administrativo, [...]a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação", dispositivos que, em nosso entender, realçam a dimensão constitucional da tutela provisória, conforme já tivemos oportunidade de expor. Por essa razão, é meramente didática a redação do art. 969 do CPC/2015, na medida em que não seria dado à lei ordinária vedar peremptoriamente a tutela provisória das afirmações de direito levadas a juízo, que goza, como afirmamos, de lastro constitucional. Em remate a tudo o que dissemos neste capítulo, podemos dizer que é possível a tutela provisória antecipada em ação rescisória, obstando a efetivação da sentença transitada em julgado, por expressa disposição lO

11

Cf. FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Tutela de urgência na ação rescisória e aspectos da ordem dos processos no tribunal. In: NEVES, Daniel Amorim Assumpção et al. (Coord.). Reforma do CPC. São Paulo: RT, 2006. p. 504. Cf., nesse sentido, NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015. p. 1.915; MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo amo de processo civil: Tutela dos direitos mediante procedimento comum, São Paulo: RT, 2015. v. li. p. 588; e THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: Teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum 47. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016. v. m. p. 847; e BARIONI, Rodrigo. Comentário ao art. 966.In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. [Coords.]. Breves comentários ao Novo Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015. p. 2.150.

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Tutela provisória

legal (CPC/2015, art. 969). Essa interpretação, segundo nosso entender, já defluía inequivocamente do sistema do Código de Processo Civil de 1973, antes mesmo das alterações operadas pela Lei n. 11.280/2006 no art. 489 daquele diploma. Temos que - seja permitido enfatizarmos se, de um lado, a coisa julgada é resguardada constitucionalmente, de outro, também é verdade que o direito de ação também o é. E a tutela provisória antecipada, ademais, conforme já dissemos, é expressão da efetivação prática do direito de ação12• Ademais, há previsão expressa na lei nesse sentido (CPC/2015, art. 969). Porém, valores como o respeito à segurança jurídica, como a intangibilidade da coisa julgada, devem ser considerados pelo julgador com muita prudência, de forma que não se transforme em regra aquilo que deve ser exceção (suspensão dos efeitos da decisão rescindenda). Se é verdade que esses valores são vistos hoje com muito mais ampla possibilidade de vulneração do que já foram entendidos, por outro lado, é correto afirmar que a antecipação de tutela no bojo de ação rescisória deve ser concedida em situações especialíssimas. Ou, por outras palavras, se é válido afirmar que a decisão antecipatória deve reclamar, sempre, muita prudência por parte do magistrado, isso é muito mais acentuado em se tratando de tutela provisória antecipada, seja pela "urgência" ou pela "evidência", no bojo de ação rescisória, eis que já há, de ordinário, coisa julgada material' 3 • Como já dito, em que pese a dicção do revogado art. 489 do CPC/73 (que, em sua redação original, era categórico quanto à impossibilidade de a ação rescisória levar à suspensão da efetivação da sentença rescindenda), seja-nos permitido enfatizar, já era de ser admitida, presentes os pressupostos, mesmo antes do advento da Lei n. 11.280/2006 (e mesmo da Lei

,,

"

Nesse sentido, assevera Nelson Luiz Pinto que "a garantia constitucional do direito de ação, portanto, não está limitada às tutelas definitivas e satisfativas. A tutela cautelar e as chamadas tutelas diferenciadas, merecendo destaque a antecipação de tutela, estão incluídas no âmbito de proteção que a Constituição Federal defere ao direito de ação, que, em última análise, é direito de acesso às garantias do devido processo legal ou devido processo constitucional" (cf. PINTO, Nelson Luiz. A antecipação de tutela como instrumento de efetividade do processo e de isonomia processuaL Revista de Processo. São Paulo: RT, n. 105, p. 51, 2002). Faz-se a ressalva em virtude da previsão contida no art . 966, § 22 do CPC/2015, que admite o ajuizamento de ação rescisória para atingir coisa julgada formal: "§ 2• Nas hipóteses previstas nos incisos do caput, será rescindível a decisão transitada em julgado que, embora não s~a de mérito, impeça: I - nova propositura da demanda; ou IT - admissibilidade do recurso correspondente".

Capítulo X- Tutela provisória e ação rescisória

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n. 8.952/94), a formulação de pretensão pela tutela de urgência cautelar obstativa da efetivação do julgado, enquanto pendente a rescisória. Com o advento da antecipação de tutela (Lei n. 8.952/94), passou-se a admitir, também, desde que presentes os requisitos, a tutela de urgência antecipada para obstar a efetivação do julgado rescindendo. A redação dada pela Lei n. 11.280/2006 ao antigo art. 489 do revogado CPC/73, encampada, em sua essência, pelo art. 969 do CPC/2015 - que também incluiu a possibilidade pela tutela da evidência- consolidou esse entendimento. Na verdade, como procuramos expor, apesar da fungibilidade assegurada pelo parágrafo único do art. 305 do CPC/2015, tal escopo (suspensão da efetivação da decisão rescindenda) é mais propriamente alcançável via tutela provisória antecipada. Isso não quer dizer, todavia, que não seja possível a formulação de pedido acautelatório no bojo da ação rescisória, como no caso de ser ajuizada tal demanda com cumulação de pedidos rescindente e rescisório, buscando-se, ainda, a providência cautelar para, v.g., impedir que o réu se desfaça de seu patrimônio e, com isso, frustre eventual cumprimento da decisão colegiada ao rejulgar a causa, ou mesmo que a tutela cautelar, principalmente levando em conta a ideia da fungibilidade prevista no parágrafo único do art. 305 do CPC/2015, não possa ser empregada para atingir o fim de suspender a execução da sentença rescindenda.

CAPÍTULO XI

TUTELA PROVISÓRIA E ARBITRAGEM

11.1 ALGUMAS CONSIDERAÇÕES Antes de adentrarmos no objeto deste capítulo e tratarmos da tutela provisória em âmbito arbitral, reputamos relevante tecer alguns comentários sobre o instituto da arbitragem cuja disciplina normativa ganhou novos contornos a partir da Lei n. 9.307/96. Com efeito, algumas disposições da Lei n. 9.307/96 (recentemente alterada pela Lei n. 13.129/2005) tiveram sua constitucionalidade contestada perante o Supremo Tribunal Federal, em razão de um possível conflito da Lei n. 9.307/96 com a ideia de amplo e irrestrito acesso ao Judiciário, constitucionalmente assegurado. O Supremo Tribunal Federal enfrentou o tema, em julgado de 2001, e afirmou a constitucionalidade da arbitragem em decisão proferida no agravo regimental em pedido de homologação de sentença estrangeira SE n. 5 206-7'. Naquela oportunidade, a Corte, em decisão digna de aplausos, não só estabeleceu a compatibilidade do instituto, com a feição que lhe dera a Lei n. 9.307/96, com a Constituição Federal, como consignou expressamente os notórios avanços trazidos por referido diploma legal. Desse modo, caso o litígio verse sobre direitos patrimoniais disponíveis, é legitimamente facultado às partes eleger o juízo arbitral para sua resolução, por meio da chamada convenção de arbitragem2 • Escolhe-se STF - Tribunal Pleno - SE 5.206 AgRIEP - ReL Min. Sepúlveda Pertence - j. 12-

12-2001 - D] 30-4-2004.

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Para nós, a convenção de arbitragem é gênero do qual a cláusula compromissória e o compromisso arbitral são espécies. Em ambos se elege o juízo arbitral para solução da lide, não por outra razão se ajustam em um mesmo gênero. Porém, fundamentalmente,

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Tutela provisória

um terceiro que solucionará a lide de forma imparcial, mediante contraditório regular e cuja decisão terá clara aptidão de definitividade, assumindo a sentença arbitral a qualidade de título executivo judicial (CPC/2015, art. 515, VII). Defendemos, assim, que o árbitro está investido, em verdade, de função jurisdicional privada3 • O CPC/2015, de seu turno, dedicou alguns dispositivos à disciplina do assunto.

na cláusula compromissória, opta-se pela arbitragem antes do surgimento da lide, ou, como diz a lei, para "os litígios que possam vir a surgir" (Lei n. 9.307/96, art. 42). Já no compromisso arbitral, a opção é feita depois de configurada a contenda (Lei n. 9.307/96, art. 9). Reputamos essa distinção importante, sobretudo para análise que será feita no item seguinte, sobre a competência para apreciação dos pedidos de tutelas provisórias. Acompanham nosso entendimento: DIDIER Júnior, Fredie. Curso de direito processual civil: Introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. 17. ed. Salvador: Juspodivm, 2015. p. 172; NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015. p. 191; ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. 16. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2013. p. 210-211; CAHAU, Francisco José. Curso de arbitragem: Mediação, conciliação, 4. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: RT, 2014. p. 105; SCAVONE JÚNIOR, Luiz Antonio. Manualde arbitragem. S. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 17; TALAMINI, Eduardo. Arbitragem e tutela provisória no CPC/15. In: DIDIERJÚNIOR, Fredie [coord.]. Grandes temas do Novo CPC: Tutela provisória. Salvador: Juspodivm, 2016. v. 6. p. 168-169. Arruda Alvim, inclusive, discorre com a precisão que lhe é de costume sobre o tema: "a partir das inovações trazidas pela Lei 9.307/1996 que, no compasso de transformações jurídicas mais abrangentes, conferiu ao árbitro amplos poderes para proferir sentença com eficácia de sentença judicial (art. 31) e para decidir, inclusive, sob sua própria competência (art. 8.2), parece-nos ter-se modificado profundamente o panorama em que expressamos tal opinião. Diante disso, a atividade do árbitro, que antes poderia ser considerada como 'equivalente' jurisdicional, pode, atualmente, inserir-se no próprio conceito de jurisdição, como espécie privada deste gênero. Para essa conclusão contribuem, além da mudança de paradigma já assinalada, com enfoque na finalidade da jurisdição e na ampliação do acesso à justiça em detrimento da titularidade estatal, as demais características da jurisdição, cuja presença se detecta, em maior ou menor escala, no instituto da arbitragem: (a) a arbitragem é revestida de substitutividade, já que o árbitro detém poderes para se sub-rogar à vontade das partes e, dessa forma, aplicar o direito; (b) a sentença arbitral produz coisa j ulgada, de molde que seus efeitos revestem-se da característica da imutabilidade, inerente à atividade jurisdicional, que é definitiva por natureza; (c) o árbitro atua na qualidade de terceiro desinteressado, satisfazendo o requisito da imparcialidade; (d) a despeito de não estar investido de um cargo público, o árbitro, assim como o juiz, está investido de poderes decisórios cuja eficácia equipara-se à sentença judicial; (e) é certo que a arbitragem deve ser exercida em contraditório regular, muito embora o procedimento arbitral não seja idêntico àquele estabelecido para o processo judicial; e, enfim, (f) a atividade do árbitro, tanto como a do juiz, é inerte, pois depende de provocação dos interessados" (cf. ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. 16. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2013. p. 210-211). Esse também é o entendimento presente

Capítulo XI - Tutela provisória e arbitragem

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A propósito, merece referência o art. 3!! do CPC/2015, que apenas repete em parte o texto do art. 5!!, XXXV, da Constituição Federal, utilizando-se da locução "apreciação jurisdicional" em vez de "Poder Judiciário". Esse texto, aliado à expressa previsão da arbitragem, na forma da Lei, disposta no § l!! do referido art. 3!!, parece-nos indicar a opção clara do novo Código pelo reconhecimento da natureza jurisdicional da arbitragem'. Embora estabelecida pela legítima vontade das partes, o exercício da jurisdição é, de fato, sua finalidades.

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na jurisprudência do S1J, que, aliás, admite o conflito de competência entre os juízos estatal e arbitral, v.g., STJ - 2~ S. - CC 111.230/DF- Rei. Min. Nancy Andrigui - j. 8-5-2013- Dje 3-4-2014. Concordamos, assim, com o raciocínio feito por Nelson Nery e Rosa Nery, segundo os quais "No projeto de lei original do Senado, o caput do CPC 3.2 ressalvava da apreciação jurisdicional os 'litígios voluntariamente submetidos à solução arbitral', o que era incongruente com a própria LArb, que admite a apreciação jurisdicional da questão submetida à arbitragem em determinados casos. O substitutivo da Càmara excluiu essa referência, permitindo a arbitragem no § 12. A apreciação jurisdicional não exclui a ênfase que deve ser dada à solução consensual dos conflitos, o que já era previsto pelo CPC/73 125 e, agora, ficou reforçado em virtude da previsão dos §§ 2.2 e 3.2, que colocam tal solução em primeiro plano, em nível de norma fundamental do processo civil brasileiro. O RSCD bem identificou o problema, ao indicar a impressão de que o que era destinado à arbitragem não fazia parte da jurisdição - 'parece haver uma contraposiç.ão entre jurisdição e arbitragem, quando, no Brasil, ao menos de acordo com a concepção majoritária, arbitragem é jurisdição' (RSCD. p. 193), na medida em que essa anterior redação dispunha que 'não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito, ressalvados os litígios voluntariamente submetidos à solução arbitral'. A atual redação do artigo, que remete à possibilidade de arbitragem, é mais simples e não dá margem a polêmica. A jurisdição arbitral é distinta da jurisdição estatal e com ela não se confunde" (cf. NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015 . p. 191). Não por outra razão, de forma pertinente, Leonardo de Faria Beraldo explica que, no tocante à natureza jurídica da arbitragem, "não há consenso na doutrina. Existem várias teorias, sendo que duas delas são as mais citadas: a privatista e a publicista. A primeira delas, também denominada de contratualista, vê na arbitragem, unicamente, um negócio jurídico, sendo o árbitro apenas uma pessoa contratada para dirigir um processo e sentenciá-lo. E, justamente por este não ter poderes para forçar o cumprimento de suas decisões, só vem a corroborar a tese. A segunda, também nomeada de jurisdicionalista, percebe, na arbitragem, verdadeira atividade jurisdicional, e prova disso é a lei ter outorgado poderes ao árbitro para dirimir os conflitos de interesses entre as partes. [...] A tese majoritária na doutrina é a jurisdicionalista, e, além dos fundamentos já expendidos, vale lembrar que o árbitro tem poderes, inclusive, para decidir sobre sua própria competência, reforçando, ainda mais, o seu caráter jurisdicional. Portanto, a nosso ver, o melhor mesmo é adotar a teoria mista, tendo em vista qua a origem da arbitragem é contratualista, entretanto, sua finalidade é atividade jurisdicional" (cf. BERALDO, Leonardo de. Curso de arbitragem. São Paulo: Atlas, 2014. p. 3-5).

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Tutela provisória

Aliás, não só no dito dispositivo o CPC/2015 se refere à arbitragem, mas em tantos outros, v . g., "as causas cíveis serão processadas e decididas pelo juiz nos limites de sua competência, ressalvado às partes o direito de instituir juízo arbitral, na forma da lei" (CPC/2015, art. 42), "os atos processuais são públicos, todavia tramitam em segredo de justiça os processos [...] que versem sobre arbitragem, inclusive sobre cumprimento de carta arbitral, desde que a confidencialidade estipulada na arbitragem seja comprovada perante o juízo" (CPC/2015, art. 189, caput e IV), "será expedida carta: [ ...] arbitral, para que órgão do Poder Judiciário pratique ou determine o cumprimento, na área de sua competência territorial, de ato objeto de pedido de cooperação judiciária formulado por juízo arbitral, inclusive os que importem efetivação de tutela provisória" (CPC/2015, art. 237, capute IV), "incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar [ ...] convenção de arbitragem" (CPC/2015, art. 337, caputeX), e "o juiz não resolverá o mérito quando: [...]acolher a alegação de existência de convenção de arbitragem ou quando o juízo arbitral reconhecer sua competência" (CPC/2015, art. 485, caput e VII); "são títulos executivos judiciais [...] a sentença arbitral" (CPC/2015, art. 515, VII) e "além de outras hipóteses previstas em lei, começa a produzir efeitos imediatamente após sua publicação a sentença que: [ ...] julga procedente o pedido de instituição de arbitragem" (CPC/2015, art. 1.012, § 12, IV). Reputamos, enfim, que o CPC/2015 consolida de forma irrefragável a arbitragem no direito brasileiro, consagrando a importância do instituto. 11.2 CABIMENTO DA TUTELA PROVISÓRIA EM ÂMBITO ARBITRAL, COMPET~NCIA PARA SEU ESTABELECIMENTO E A SUA EFETIVAÇÃO

Após as considerações feitas a respeito da constitucionalidade e natureza jurisdicional da arbitragem e das breves menções feitas sobre o tema no item 2.10, trataremos, aqui, de três pontos que entendemos pertinentes para o estudo da tutela provisória e, portanto, para este trabalho: o cabimento da tutela provisória em âmbito arbitral, a competência para sua concessão, negação, modificação e revogação e como se dá sua efetivação. Na essência do que defendemos ao longo do trabalho, outra não poderia ser a conclusão senão a de que a tutela provisória, como regra, é insofismavelmente cabível antes e durante a tramitação do procedimento arbitral. E' plenamente possível que a "urgência" se mostre presente, seja

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porque o bem da vida em disputa no juízo arbitral corre risco de dano (tutela provisória de urgência antecipada), seja porque há risco de que a arbitragem, enquanto instrumento, se mostre inútil (tutela provisória de urgência cautelar). Igualmente, não é possível delimitar, a princípio, qual o momento em que essa urgência se fará presente, sobretudo porque se trata de requisito intrinsecamente ligado ao plano dos fatos. Em outras palavras, a "urgência" pode ficar caracterizada (i) antes da instituição da arbitragem, ou (ii) durante o curso do procedimento arbitral. Viabilizar a tutela de urgência nessas hipóteses, especialmente diante da função jurisdicional exercida pela arbitragem, é medida inerente ao acesso à Justiça, garantido constitucionalmente (CF, art. 5!!, XXXV), verdadeira implicação do devido processo legal. Aliás, a esse respeito, merecem elogios as alterações realizadas na Lei n. 9.307/96 pela Lei n. 13.129/2015. Anteriormente, o único dispositivo legal referente às tutelas provisórias na arbitragem era o § 4!1 do art. 22 da Lei n. 9.307/96, segundo o qual "havendo necessidade de medidas coercitivas ou cautelares, os árbitros poderão solicitá-las ao órgão do Poder Judiciário que seria, originariamente, competente para julgar a causa". A Lei n. 13.129/2015, por sua vez, incluiu à Lei de Arbitragem (Lei n. 9.307/96) o Capítulo IV-A, dedicado especificamente às "tutelas cautelares e de urgência", bem ampliando o trato da matéria e incorporando entendimento doutrinário e jurisprudencial a respeito. Todavia, é de se salientar que o título empregado "Das tutelas cautelares e de urgência", na Lei n. 13.129/2015, está em desconformidade com a nova sistemática do CPC/2015, que reconhece as tutelas antecipatórias e cautelares como pertencentes a um mesmo gênero, o que é explicável ante a circunstância de que os dois projetos - do CPC/2015 e da Lei n. 13.129/2015 - tramitaram paralelamente no Congresso Nacional Com relação à tutela da evidência, o tema é mais delicado. A Lei n. 13.129/2015, que introduziu o Capítulo IV-A à Lei de Arbitragem, e que é posterior ao próprio CPC/2015 (Lei n. 13.105/2015), silenciou arespeito do cabimento de tutela da evidência no procedimento arbitral, de modo que o sistema extravagante da Lei n. 9.307/96 continua sem prever essa possibilidade. Não teria mesmo sentido, segundo pensamos, imaginar que, diante de cláusula compromissória, quando ainda não instituído o juízo arbitral, pudesse o Judiciário intervir se não há uma situação de urgência. Mesmo

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Tutela provisória

depois de instaurada a arbitragem, temos para nós que a resposta, em princípio, deve ser negativa. Isto porque não há aplicação automática das tutelas provisórias desprovidas de urgência no procedimento arbitral. Com efeito, não há a aplicação subsidiária automática do CPC/2015 à arbitragem. Tanto na cláusula compromissória como no compromisso arbitral, faz-se necessário que as partes especifiquem a opção pela aplicação do regramento previsto no CPC/2015, compreendida nele a tutela da evidência, ou, então, que apenas os artigos a ela pertinentes sejam aplicáveis (CPC/2015, arts. 294 a 299 e 311)6 • Ainda que se trate da chamada

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Isso é o que se compreende do art. 21 da Lei n. 9 .307/96, segundo o qual a arbitragem obedecerá ao procedimento estabelecido pelas partes na convenção, que poderá ser, por exemplo, composto pelas regras do órgão arbitral eleito. É o que, na essência, bem coloca Francisco José Cahali que, "sempre da ausência de lei para ordenar o desenvolvimento da arbitragem, suas regras serão buscadas em diversas fontes: na vontade das partes; no regulamento da instituição arbitral indicada para a administração do procedimento; na ata da missão, se houver; e na decisão do árbitro, com autoridade para disciplinar, em caráter supletivo, as lacunas a respeito. Convém deixar clara a inexistência de qualquer previsão legal para se adotar, subsidiariamente, as regras contidas no Código de Processo Civil, permitindo-se o aproveitamento destas apenas se as partes assim desejarem. E para disciplinar o procedimento (como também se faz para a escolha d a entidade arbitral), devem ser consideradas as características de cada controvérsia, a qualidade das partes, valor envolvido, grau de especificidade da matéria, necessidade ou dispensa de mais alargada instrução" (cf. CAHALI, J:orancisco José. Curso de arbitragem: Mediação, conciliação. 4. ed. rev. atuaL e ampl. São Paulo: RT, 2014. p. 235-236). Igualmente, em obra miLito interessante de Eduardo de Albuquerque Parente, é dito sobre o processo arbitral enquanto sistema, apresentando-se a ideia de que a arbitragem se qualifica pelo que denomina de fechamento operacional, ou seja, por um método próprio de trabalho que direciona o desenvolvimento do instituto de acordo com sua natureza. Isso parece-nos justificar a não aplicação automática do CPC/2015 . Diz o autor: "Os sistemas devem ser capazes de produzir e reproduzir seus elementos a partir da sua rede instrumental interna, mediante processos endógenos. Neste ponto, é fora de dúvida que os instrumentos do processo arbitral são produzidos pelo próprio organismo. O fechamento operacional pode ser traduzido de forma mais simples como método pelo qual um sistema trabalha. Talvez neste aspecto, então, o processo arbitral tenha até mais autonomia do que o processo estatal. E, isso sim, orientado pelas diretrizes da Lei de Arbitragem, das quais poucas são cogentes, mas fundamentalmente informativas e racionais, muito marcadas pela autonomia da vontade e pela disposição diretiva do árbitro do que por qualquer pretensão regulatória da atividade arbitral. Da lei advêm princípios, basicamente, e algumas poucas regras voltadas a buscar um denominador comum mínimo (adequado) de devido processo legal. [ ... ] há a necessidade de estipular um regime de atos processuais na arbitragem. E tal se dá, primordialmente, de forma convencional pelas partes (art. 21, § 12). Seja na convenção de arbitragem, o que é menos usual, pois não é rotineiro as partes celebrarem um compromisso arbitral, seja

Capítulo XI - Tutela provisória e arbitragem

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arbitragem interna, ou seja, regida pelas normas brasileiras de arbitragem, a opção pelos procedimentos do CPC/2015 precisará ficar discriminada7 • Posto isso, a competência para concessão, denegação, modificação ou revogação da tutela provisória- a princípio, somente as tutelas de urgência como dissemos- será, em regra, do árbitro eleito pelas partes, nos moldes por elas convencionados. A grande questão que surge é saber a quem cabe a decisão sobre a tutela provisória no caso em que a "urgência" e a "probabilidade do direito" fazem-se presentes, mas ainda não está convencionada a arbitragem ou esta ainda não foi instituída pela aceitação do(s) árbitro(s) (Lei n. 9.307/96, art. 19), ou, ainda, está suspensa por algum motivo8 •

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mediante a remissão às regras de uma instituição arbitral, ou, ainda, pela delegação ao árbitro para que ele estabeleça como funcionará o procedimento (art. 21, caput). Embora não seja de praxe, não há nada que impeça as partes de escolherem que os instrumentos processuais utilizados, ou mesmo a marcha do processo, sigam exata ou parcialmente algum modelo legal previamente estabelecido. Pode-se citar, apenas como exemplo, o do Código de Processo Civil, o do juizado especial civel, ou mesmo o regime do procedimento estatal do common /aw ou de qualquer outro país" (cf. PARENTE, Eduardo de Albuquerque. Processo arbitral e sittema. São Paulo: Atlas, 2012. p. 43-45). É o que bem pontua Eduardo Talamini: "A atuação judicial-e a consequente incidência das normas que a regulam - ocorrerá nas situações de urgência, em auxílio à arbitragem, pelas razões antes postas. Se não há urgência, em principio descabe a atuação judicial. Por isso, não existe justificativa para o Judiciário intervir, no curso ou antes da arbitragem, para conceder tutela de evidência relativamente ao objeto da convenção arbitral.

Trockner e Vicenzo Varano, na obra The Reforms of civil procedure in comparative pmpective. Turim: Giappichelli, 2005. p. 1). Cf. PAJARDI, Piero. I provvedimenti d'urgenza tipici nelprocesso civile. 2. ed. Milão: Pirola, 1993. p. 15. Cf. PAJARDI, Piero. I provvedimenti d'urgenza tipici nelprocesso civile. 2. ed. Milão: Pirola, 1993. p. 16. "Art. 669-octies (Prowedimento di accoglimento): L'ordinanza di accoglimento, ove la domanda sia stata proposta prima dell'inizio della causa di merito, deve fissare un termine perentorio non superiore a sessanta giorni per l'inizio de! giudizio di merito, salva Yapplicazione de!!'ultimo commadell'articolo 669-novies." No vernáculo: [Art. 669-octies (medida de acolhimento): A ordem de acolhimento, se a demanda tiver sido proposta

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fixado prazo ao autor de até 60 dias para que proponha a ação "principal", sob pena de ver cessada a eficácia do provimento sumário (art. 669-novies, , § 12). E, aliás, o que já se observava no CPC/73 (art. 806) e que também consta do CPC/2015 (art. 308). O § 6222 do mesmo dispositivo, todavia, ressalva que, sendo a tutela cautelar concedida com fundamento no art. 700 da lei italiana, de que tratamos acima, tendo por objeto a antecipação dos efeitos da tutela de mérito em virtude da situação de urgência, não haverá a submissão do autor a prazo peremptório para propositura da "ação principal", sendo claro o dispositivo, ainda, que não cessará a eficácia do provimento sumário (satisfativo) com a não propositura da referida demanda que tenda a percutir o mérito. Dessa forma, é clara a legislação italiana ao não submeter a eficácia do provimento cautelar de natureza satisfativa (antecipação de tutela) à formulação do pedido de acertamento do direito, isto é, ao pedido de julgamento do mérito propriamente dito. Referido instituto tem como claro intuito, assim como o recentíssimo art. 304 do CPC brasileiro, conferir meios para solução da crise de direito material, sem que, para isso, seja necessário o julgamento do mérito em si. Tal como no direito brasileiro, "a essa decisão antecipatória sumária não se ligam os efeitos da imutabilidade ou perenidade decorrente da autoridade da coisa julgada, mas apenas certa estabilidade de efeitos, independentemente, repita-se, da instauração do processo de cognição plena de mérito''23-24 •

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antes do início da causa de mérito, deve fixar-se um prazo peremptório não superior a sessenta dias para o início do juízo de mérito (ação principal), salvo a aplicação do último parágrafo do art. 669-novies]. "Art. 669-octies (Prowedimento di accoglimento): Le disposizioni di cui a! presente articolo e ai primo comma dell'articolo 669-novies non si applicano ai prowedimenti di urgenza emessi ai sensi dell'articolo 700 e agli altri prowedimenti cautelari idonei ad anticipare gli effetti della sentenza di merito, previsti da! codice civile o da leggi speciali [... ]."Em nosso idioma: [Art. 669-octies (medida de acolhimento): As disposições do presente artigo e do primeiro parágrafo do art. 669-novies não se aplicam à medida de urgência emitida com fundamento no art. 700 e outras medidas cautelares idôneas para antecipar os efeitos da sentença de mérito, prevista no código civil e nas leis especiais]. THEODORO JÚNIOR, Humberto; ANDRADE, Érico. A autonomização e a estabilização da tutela de urgência no projeto de CPC. Revista de Processo. São Paulo: RT, v. 206, p. 19,2012. No mesmo sentido: "Sendo assim, a decisão antecipatória adquire estabilidade, tornando facultativa a propositura do processo principal, o qual será proposto, seja pelo requerente

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Tutela provisória

Edoardo Ricci, a pretexto de analisar a necessidade de se socorrer as partes que visam solucionar apenas a crise de direito material, assim afirmou: "o provimento antecipatório, exatamente porque visa provocar a satisfação do direito, pode reduzir a aspiração das partes à pronúncia da sentença de mérito, assumindo uma função deflacionária da litigiosidade" 25 • Parece-nos correto afirmar, portanto, que o legislador italiano, já há certo tempo, notou a necessidade de se instrumentalizar o processo civil de meios para que as justas pretensões das partes, que por vezes não corresponderiam necessariamente a uma resposta de mérito com aptidão para se imutabilizar, fossem atendidas2 ,;-27 • Com isso, resolve-se a crise fática., atingindo-se o mérito, efetivamente, apenas quando assim requererem as partes 28 •

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ou pelo requerido, apenas se tiverem interesse na continuidade do processo para obter uma decisão definitiva. Não há, oontudo, formação de coisa julgada a teor do enunciado do último comma do art. 669-octies" (RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela provisória: T utela de urgência e tutela da evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. São Paulo: RT, 2015. p. 173-174). RICCI, Edoardo F. A tutela antecipatória brasileira vista por um italiano. Trad. José Rogério Cruz e Tucci. Revista de Direito Processual Civil. Curitiba: Genesis, v. 6, p. 702, 1996. Acrescenta Edoardo Ricci, com propriedade, que "se as partes não aspiram à coisa julgada substancial, não há motivo para obrigá-las a procurá-la. Na prática, a pura e simples satisfação do direito pode parecer mais importante do que o julgado sobre a relação controvertida" (RICCI, Edoardo F. A tutela antecipatória brasileira vista por um italiano. Trad. José Rogério Cruz e Tucci. Revista de Direito Processual Civil. Curitiba: Genesis, v. 6, p. 702, 1996). Essa também é a análise feita pela doutrina pátria a respeito do tema: "a vontade das partes pretende apenas solução do problema do direito material e não a obtenção do certificado processual da imutabilidade ou da indiscutibilidade do direito, fornecido pelo conceito de ooisa julgada, que só aparece após o amplo e custoso processo de conhecimento, de cognição plena, em que, no mais das vezes, quando se dá o acertamento pleno, o tempo já corroeu ou prejudicou seriamente a fruição do direito material pelo titular" (THEODORO ]ÚNJOR, Humberto; ANDRADE, Érico. A autonomização e a estabilização da tutela de urgência no projeto de CPC. Revista de Processo. São Paulo: RT, v. 206, p. 19, 2012). O citado autor destaca que "tal evento [extinção do processo com conservação da executividade da tutela antecipada] não pode verificar-se, sem que, de alguma forma, não concorra também a vontade d a parte, contra a qual a tutela antecipatória foi concedida" (RICCI, Edoardo F. A tutela antecipatória brasileira vista por um italiano. Trad. José Rogério Cruz e Tucci. Revista de Direito Processual Civil. Curitiba: Genesis, v. 6, p. 702, 1996).

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12.3 ALEMANHA

Filiam-se na Alemanha a duas antigas raízes os fundamentos da proteção provisória de direito. Trata-se da penhora por poder próprio ("eigenmachtige Pfândung"), originária do direito longobardo, e, ao lado desta, também, a prisão por poder próprio ("Handhaftverfahren") de processo de origem germânica29 • No sumário de decisões imperiais do ano de 1600, pode-se, então, dar por terminada a recepção do desenvolvido processo italiano do arresto, ao lado de outros instrumentos processuais30• Observa o professor Meinhard Heinze que, se nas culturas mais primitivas prevalecia o sistema da vingança, este veio a ser substituído pelo monopólio estatal e, com o ulterior desenvolvimento das relações sociais, emergiu a complexidade dos processos. Importa verificar, além disso, que entre o momento da prática de um ilícito e a reconstituição do estado

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Essa modalidade de execução deixou de existir no direito alemão. Existiu especialmente em decorrência da execução de dividas cambiárias. Hyeronymus von Bayer não deixa de remarcar que, também no direito romano, era significativa a execução pessoal (cf. BAYER, Hieronymus von. Vortrãge üóer den gemeinen ordentlichen Civilprocefl [Exposições sobre o processo civil comum ordinário]. Unveriind. Abdr. d. 8 Aufl. [Reimpressão inalterada da 8. ed.]. Munique, 1858. § 333. p. 1.108). Cf. HEINZE, Meinhard. In: LÜKE, Gerald; WAX, Peter (Coords.). Münchener

Kommentar zur Zivilprozeflordnung mit Gerichtsverfassungsgesetz und Nebengesetzen [Comentário de Munique sobre o Código de Processo Civil com lei sobre a organização judiciária e leis extravagantes]. 2. ed. Munique: Beck. Introdução ao§ 916 da ZPO alemã, na parte intitulada I. Os Fundamentos das medidas provisionais, 32 v., p. 657, onde diz: ~Entstanden aus den beiden Würzeln der eigenmiichtigen Pfàndung des langobardischen Rechts und des deutschen Handhaftverfahrens, zusammengebunden in Reichsdeputationsabschied von 1600, der die Rezeption des im italienischen ArrestprozeB entwickelten Verfahrens weithin abschloB, in der Folgzeit des im italienischen BesitzprozeB, das ~possessorium summarissimum" und den gemeinrechtlichen MandatprozeB, gelang es der gemeinrechlichen ProzeBrechtsliteratur, das einstweilige Rechtsschutzverfahren in seiner historisch und funktional bedingten Anbindung an das Zeitmoment des ordentlichen Prozesses bereits umfassend und konkret herausarbeiten". Em português: ~Oriundo de duas raízes, da penhora por poder próprio, do direito longobardo, e do procedimento de prisão por poder próprio, de origem alemã, reunidas no sumário de decisões imperiais de 1600, que concluiu a recepção do procedimento desenvolvido do italiano do arresto, posteriormente no processo italiano de posse, o possessorium summarissimum e no processo de mandato no direito comum, a literatura jurídica processual de direito comum logrou destacar, de forma abrangente e concreta, a medida provisional em sua vinculação, histórica e funcional, à época do processo ordinário". Para uma notícia histórica do direito alemão, na literatura italiana, cf. CON1GLIO, Antonino. I/ sequestro giudiziario e comervativo. 3. ed. Milão: Giuffrê, 1949. p. 26. nota 3.

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Tutela provisória

anterior, em proveito do ofendido, transcorre certo tempo, sendo que por causa desse tempo transcorrido se insere a necessidade de se assegurarem situações fáticas. Nos séculos XVIII e XIX, colocou-se ao lado do processo ordinário o sumário, em que, através de medidas provisórias, se objetivou manter o status quo, de tal forma que entre o momento do ilícito e a recomposição do estado anterior não ocorresse dano ao autor, ou que se agravassem os já ocorridos. Essas constatações, hauridas da observação histórica, resultam confirmadas por estudos de sociologia de Luhman, citados por Meinhard Heinze, na medida em que se afirma, também, que as medidas provisionais ("einstweilige Verfugung") acabam por atribuir legitimidade ao processo ordinário, alcançando inclusive o próprio processo de execução31 • As medidas provisionais acabam por substituir a autotutela31 • Na Alemanha, se denomina a possibilidade da antecipação de efeitos como medidas provisórias ou provisionais, ainda que utilizando-se também da expressão antizipiert~ 3 • Em relação ao contraditório, é possível a concessão de medida inaudita parte, o que se recolhe de diversos textos, quais sejam os§§ 922, 934, 937, 942 e 944 do Zivilprozessordnung (ZPO), em face de circunstâncias diversas. Naturalmente, nesta hipótese, em face da urgência, ou, do que se denomina um periculum in mora qualificado, o contraditório é posposto ou adiado. O que é interessante notar, ainda com relação ao contraditório, é o chamado "Schutzschrift", ou seja, um escrito de proteção preventiva. Este consiste, no fundo, em um instrumento destinado a combater a concessão ou a possibilidade de concessão de medidas provisionais sem audiência. Este escrito de proteção preventiva tem sido "definido como um meio de defesa preventivo contra uma temida petição de adoção de medida provisória", Cf. HEINZE, Meinhard. In: LÜKE, Gerald; WAX, Peter (Coords.). Münchener /(gmmentar zur Zivilprozejfordnung mit Gerichtroerfassungsgesetz undNebengesetzen [Comentário de Munique sobre o Código de Processo Civil com lei sobre a organização judiciária e leis extravagantes]. 2. ed. Munique: Beck, 32 v. Introdução ao§ 916. p. 658. Cf. HEINZE, Meinhard. In: LÜKE, Gerald; WAX, Peter (Coords.). Münchener /(gmmentar zur Zivilprozejfordnungmit Gerichtsverfassungsgesetz undNebengesetzen [Comentário de Munique sobre o Código de Processo Civil com lei sobre a organização judiciária e leis extravagantes]. 2. ed Munique: Beck, 32 v., Introdução ao§ 916. p. 659. Fala-se em Antizipierte Zwangsvollstreckung und Konkursrecht [execução antecipada e direito falimentar], como anotam Lent eJauernig (cf. JAUERNIG, Othmar. ZwangtvoUstreckungs - und Konkursrecht: E in Studienbuch wn Friedrich Lent. 12. ed. Munique: Beck, 1972. p. 10 s.); SCHÜNKE e BAUR, Zwangwo/lstreckungs - , Konkun- und Vergleichsrecht [Execução - Falência - Direito comparado]. Kalrsruhe: Müller, 1969. p. 42 s.

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naturalmente sem audiência do demandado ou do foturo demandado. Se há, por este último, a suspeita de que foi pedida ou de que será pedida medida provisória, esse escrito destina-se a previamente pedir a sua rejeição, ou, ao menos, que não seja outorgada "sem uma audiência prévia". Não há previsão expressa em texto algum. Em realidade foi criação da praxe. Noticia-se que em 1912 teria sido a primeira vez que foi utilizado o escrito, tendo-se, então proporcionado uma vista oral (antes da decisão sobre a medida). Sucessivamente, foi também admitida em 1955, pelo Tribunal de Frankfurt, ainda que sem menção nominal a essa noção de "Schutzschrift". Foi somente em 1965, através do Tribunal Superior de Hamburgo- quase sessenta anos depois da primeira referência a escrito deste tipo - , que ocorreu a) menção expressa a esses "escritos de caráter protetivo insinuados pela doutrina"; como, também b) afirmou-se que esse escrito abriga-se no âmbito do art. 103.1 da Lei Fundamental alemã, ou seja, que é uma garantia do contraditório com patamar constitucionaP4 • Talvez se possa fazer uma comparação desse instituto com o que, na praxe brasileira, se designa com atravessar uma petição, destinada a, normalmente, fornecer elementos pelo requerido de uma medida cautelar ou de uma antecipação de tutela. Em obra com mais de cinquenta anos de vida, colocou-se a questão de saber se "[ .. .] a medida cautelar acarreta uma satisfação plena ou parcial do postulante", em relação ao previsto no§ 940 do ZPO. Depois de sublinhar que essa indagação não é meramente acadêmica, em face do quadro jurisprudencial da época em que escreveu, afirma o professor Fritz Baur que"[. ..] a medida cautelar substitui a sentença no processo principal e a 'regulação provisória' (a que se refere o aludido§ 940) torna-se 'definitiva"'. Não deixa ainda Fritz Baur de observar "que é um resultado estranho quando se considera que, no processo provisório do arresto e da medida cautelar, nem as garantias de proteção judiciária para as partes, nem a base fática que ao juízo serve de fundamento a seu julgamento (e, com isso o exame da situação jurídica material), podem ser (tão) perfeitas quanto no processo principal"35•

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Cf. Código Procesal Civil alemán. Montevidéu: Konrad Adenauer, 2006, com Estudo lntrodutmo ao P;ocesso Civil alemão contemporâneo, feito pelos professores Juan Carlos Ortiz Pradillo e Alvaro J. Pérez Ragone, oom a oolaboração do professor Hanns Prüttgin e de Sandra de Falco, na parte desse estudo em que se descrevem as medidas cautelares, capítulo 7, números 1 e 2. p. 146-147. Contém a tradução do Código de Processo Civil alemão por Juan Carlos Ortiz Pradillo e Álvaro J. Pérez Ragone. Cf. BAUR, Fritz. Tutela jurldica mediante medidas cautelares. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1985. § 12, li [oom o subtítulo Expansão do campo na aplicação da Legislaçãoe]urisprudência], n.l. p. 12-14.

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Tutela provisória

Em outro trabalho, assentou-se que- à luz do pensamento da época - , em certa escala, é inevitável que se transcendesse à mera segurança, havendo-se que proporcionar satisfação ao credo~6• Nessa época já era vasta a literatura que sublinhava a significação crescente na praxe judiciária alemã das medidas provisionais, remarcando papel desempenhado em relação à segurança jurídica. Refere-se também um esforço doutrinário na construção desse setor.37 • Outro autor - W olfgang Grunsky - observa que essas medidas provisionais são feitas valer através de procedimento sumário, mas a finalidade deste não é a de, precipuamente, apressar uma decisão a respeito do direito subjetivo (no processo principal), senão que, fundamentalmente, a de proporcionar segurança em relação a essa decisão38 • Na doutrina apontam-se dois pressupostos dos quais parte a disciplina da proteção provisória do direito, quais sejam, o que diz respeito ao processo e o que é atinente às consequências jurídicas, como distintivas de um sistema de segurança39• Refere-se Roderich C. Thümmel ao arresto e CfSCHULER. Die aufLeistung lautende einstweilige Verfiigung [A medida provisional que dispõe sobre condenação]. Neue]uristische Wochenschrift [Nova Revista Jurídica Semanal]. Munique: Beck, Caderno n. 41, 122 ano, p. 1.801,1959. Textualmente diz: "Ausnahmsweise ist jedoch die Befiiedigung des Glii.ubigers zur Erreichung des Zwecks unvermeidlich" [Excepcionalmente, porém, a satisfação do credor é inevitável para que o objetivo seja atingido]. Diz Eberhard Schilken que "As medidas de proteção jurídica provisional ganham na prática cada vez mais importáncia, sem que as disposições legais do Código de Processo Civil possam oferecer uma base segura para tal evolução •. No original: "Die MaBnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes gewinnen in der Praxis immer mehr an Bedeutung, ohne daí!. die gesetzlichen Bestimmungen der Zivilprozell.ordnung dieser Entwicklung eine erkennbar gesicherte Basis bieten kõnnten" (cf. SCHILKEN, Eberhard. Die Befriedigungsverfogung: Zulãssigkeit u nd Stellung im System des einstweiligen Rechtsschutzes [Decisão para satisfação - Admissibilidade e posição no sistema da proteção jurídica provisória]. Berlim: Duncker &Humblot, 1976. p. 15). Cf. Wolfgang Grunsky, que diz textualmente: "Aufgabe des summarischen Verfahrens ist nicht etwa eine besondere schnelle Durchsetzung des subjektiven Rechts, sondem grundsãtzlich allein die Sichmmg der Durchsetz.barkeif (GRUNSKY, Wolfgang. Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes [Fundamentos da proteção provisória do direito]. ]uristi.rche Schulung: Zeitschriflfor Studium undAusbildung [Ensino Juridico: Revista de Estudo e Formação]. Munique: Beck, Caderno n. 5, p. 277, 1976. Destaque do autor). Em português: "O escopo do processo sumário eventualmente não é uma particular exequibilidade rápida do direito subjetivo, mas principalmente apenas a garantia da exequibilidade". Ao estudarem os pressupostos das medidas cautelares, Jaun Carlos Ortiz Pradillo e Álvaro J. Pérez Ragone fazem referência ao periculum in mora e ao fomus boni iuris,

Capítulo XII -Breve referência à tutela provisória no direito estrangeiro

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às medidas provisionais. E ssas duas funções em conjunto articulam-se em relação ao processo de conhecimento40 • O § 940 do ZP0 4 ' demonstra o espectro amplo na proteção temporária de uma situação litigiosa. Dispõe esse § 940: [Decisão provisória com a fi nalid ade de disciplinar uma situação] As med idas pro visionais são igual mente adm issíveis e d estinam-se tam bém

à regulamentação provisória d e uma situação relacionada com um a relação jurídica li tigiosa. desd e que essa regulamentação, especialmente diante da d uração d e relações jurídicas, se mostre necessária para prevenir prejuízos importantes ou para evitar um perigo iminente ou por outros fundamentos.

A redação é de espectro muito amplo e agasalha um número muito grande de situações 42-43 •

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expressões válidas também para identificar os pressupostos no direito processual civil alemão (cf. PRADILLO,Juan Carlos Ortiz; RAGONE, Álvaro). Pérez. Código Procesal Civil alemán. Montevidéu: Fundação Konrad Adenauer, 2006. p. 143). Cf. WIECZOREK, Bernhard; SCHÜTZE, Rolf A. Zivilprozeflordnung und Nebengesetze: Grofikommentar [Código de Processo Civil e leis extravagantes: Comentário amplo]. 3. ed. Berlim/Nova York: Walter deGruyter, 1995. t. 5, coms. ao§ 935, de au toria de Roderich C. Thümmel, ao tratar das medidas provisórias no sistema de proteção liminar do direito, p. 147, que afirma: "Die Regelung des einstweiligen Rechtsschutzes in der ZPO geht von zwei in den Voraussetzungen, dem V erfahren und den mõglichen Rechtsfolgen zu unterscheidenden Sicherungssystem". Em português: "A regulação da proteção jurídica provisional no Código de Processo Civil Alemão parte de duas premissas, no processo e nas possíveis consequências jurídicas para um sistema de segurança diferenciado". D ispõe no original esse§ 940 "[einstweilige Verfugung zur Regelung eines einstweiligen Zustandes] Einstweilige Verfugungen sind auch zum Zwecke der Regelung eines einstweiligen Zustandes in bezug auf ein streitiges Rechtsverhãltnis zulãssig, sofem diese Regelung, insbesondere bei dauernden Rechtsverhãltnissen zur Abwendung wesentlicher Nachteile oderzur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nõtig erscheint". Aplica-se em matéria de assegura;ão de prova, casamento e direito dejamflia,fomecimento de energia, direito das sociedades, direito indwtrial, Registro Públicos ('Grundbuch"}; registro

do comércio, restituição, despejo eproteçãopossessória, direito de patentes, direito esportivo etc. (cf. ZÜLLER, Richard. Zivilprozeflordenung mit Gerichtsverfassungsgesetz und den Einfohrungsgesetzen, mit Internationalem Zivilprojfrecht, Kostenanmerkungen [Código de Processo Civil com a lei de organização dos tribunais e leis de introdução, com direito processual internacional e anotações sobre custas]. 22. ed. Colônia: Otto Schmidt, 2001. Comentários ao§ 940. p. 2.322-2.325).

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Tutela provisória ,

E importante observar que a cautelaridade historicamente e desde sempre era infensa à ideia de satisfação44 , senão que por seu intermédio se proporcionava segurança. Mas esse entendimento, sabidamente, evoluiu no mundo inteiro. Observa-se em relação a esse§ 940 que, neste particular, alterou-se definitivamente o entendimento, através de modificação de sua interpretação, no sentido de se alargar o seu âmbito, vindo a se admitir também no espectro desse § 940 não só a noção de regulação de uma situação, senão também que possa ocorrer "satisfação"'5 • Cumpre distinguir os âmbitos dos § § 935 46 e 940, ambos do ZPO. Os objetivos colimados pelo§ 935 são diferentes dos do§ 940'7 • O§ 935

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Incluem-se, ainda, no âmbito do § 940, a regulação provisória de uma situação possessória e de alimentos (cf. ROSENBERG, Leo; GAUL, Hans; SCHILKEN, Eberhard. ZwangsvoUstreckungmcht. 11. ed. Munique: Beck, 1997. p. 1.013, onde dizem: "Im Gegenteil sollten schon nach der lntention des Gesetzgebers jedenfalls bei Alimentationspflichten und Besitzstandregelungen durchaus einstweilige Ma.Bnahmen zulãssig sein, [ ...]". No vernáculo: "Ao contrário, medidas provisionais deveriam ser admissíveis, segundo a intenção do legislador, de qualquer forma em casos de regulação possessória e de alimentos[ ... ]"). A esse respeito, interessantes os comentários de Renato Beneduzi: "Curioso notar que esta espécie de einstweilige Verfiigung (providência que assegura a execução de pretensões não pecuniárias) causa certo incômodo entre os processualistas alemães exatamente porque, em diversos casos, acaba por servir para antecipar, ainda que provisoriamente, o resultado final desejado pelo demandante. Mas não é mais controversa, hoje, a admissibilidade desta espécie de satisfação provisória (vorlãujige Befriedigung) do próprio direito cuja tutela se pede no processo de conhecimento" (BENEDUZI, Renato. Introdução ao processo civil alemão. Salvador: Juspodivm, 2015. p. 151). Cf. ROSENBERG, Leo; GAUL, Hans; SCHILKEN, Eberhard. Zwangsvollstreckungsrecht. 11. ed. Munique: Beck, 1997. p.1.013, onde dizem: "AufGrund eines heute abgeschlossenen Bedeutungswandels ist § 940 erweiternd dahin anzulegen, da.B eine 'befriedigende' Regelung nicht nur bei derartigen komplexen Rechtsverhãltnissen, sondem bei jeder Art Anspruch mõglich ist (nãher unten e)". Em português: "Em razão de uma evolução, hoje concluída, de significado, o § 940 deve ser interpretado da seguinte forma: que uma regulação 'satisfatória/satisfativa' é possível, não apenas naquelas relações jurídicas complexas, mas em qualquer tipo de reivindicação". Dispõe o § 935 "[einstweilige Verfugung bezüglich Streitgegenstand] Einstweilige Verfugungen in bezug auf den Streitgegenstand sind zulãssig, wenn zu besorgen ist, dass durch eine Verãnderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechtes einer Partei vereitelt oder wesentlich erschwert werden kõnnte". Em vernáculo: "[Medidas provisionais em relação ao objeto litigioso] São admissíveis também medidas provisionais em relação ao objeto litigioso, quando seja de recear que através de uma modificação da situação existente a realização do direito de uma parte possa ser frustrada ou substancialmente agravada". Nelson Nery Júnior, no mesmo sentido, há muito apontava que no § 935 da lei alemã estão previstas as medidas assecuratórias, enquanto no § 940 estão previstas as

Capítu lo XII -Breve referência à tutela provisória no direito estrangeiro

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proporciona segurança, ao passo que o § 940 proporciona a regulação de uma situação. Em relação ao § 935, diz-se que o pressuposto para uma decisão a respeito é o perigo, consistente na precipitação da ineficácia/caducidade de um direito ou no agravamento da situação desse direito48"49 • O âmbito do § 935 assegura fundamentalmente qualquer pretensão individual50 • A execução ou a realização da medida cautelar faz-se - salvo raras exceções- da mesma forma que a execução definitiva 5 1• O deferimento das medidas cautelares, no direito alemão, pressupõe uma detida análise acerca de seus requisitos autorizadores, dentre os quais

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"providências satisfativas e condenatórias em sentido lato" (cf. NERY JÚNIOR, Nelson. Atualidades sobre o processo civil. 2. ed. São Paulo: RT, 1996. p. 66-67) Leo Rosenberg, Hans Gaul e Eberhard Schilken dizem: "Voraussetzung fur den Erlill einer Sicherungroerfogung ist die Gefahr, dill die Verwirklichung eines Rechts vereteilt oder wesentlich erschwert werden kõnne. Die hiernach millgeblich reine Sicherungsfunktion kennzeichnet diese einstweilige Millnahme ais unmittelbares Gegenstück zum Arrest. Wie der Arrest die Sicherung von Geldforderungen bezweckt, so soll die einstweilige Verfugung nach § 935 die entsprechende Aufgabe fur nicht auf Geldleistung gerichtete Ansprüche erfullen. Nur dieser beabsichtigte Gegensatz kommt auch in der oft fehlinterpretierten Wendung 'in bezug auf den Streitgegenstand' zum Ausdruck, die verdeudichen soll, dill hier nicht beim Arrest der V ermõgenswert einer Leistung, sondern die Leistung selbst gesichert werden soll" (cf. ROSENBERG, Leo; GAUL, Hans; SCHILKEN, Eberhard. Zwangsvollstreckungsrecht. 11. ed. Munique: Beck, 1997. p. 1.010). No vernáculo: "A condição para a decretação de uma disposição cautelar é o perigo de que a realização de um direito possa ser frustrada ou substancialmente agravada. A pura função de garantia caracteriza tal decisão provisória como contrapartida direta do arresto. Da mesma forma que o arresto objetiva a garantia de créditos, a disposição cautelar, conforme o § 935, deve cumprir o papel correspondente para os direitos não concernentes a pagamentos. Apenas essa oposição intencionada surge na expressão, frequentemente mal interpretada 'com relação ao objeto contencioso', que deve deixar claro que aqui deve ser garantido não o valor patrimonial de uma obrigação, mas a obrigação em si". No estudo introdutório ao Processo Civil alemão, ao tratarem da classificação das medidas provisionais no direito alemão, Juan Carlos Ortiz Pradillo e Álvaro J. Pérez Ragone encartam o § 935 dentre as conservativas e o § 940 é havido como medida cautelar inovativa (cf. PRADILLO, Juan Carlos Ortiz; RAGONE, Álvaro]. Pérez. Código Procesal Civil alemán. Montevidéu: Konrad Adenauer, 2006. P. 142). Leo Rosenberg, Hans Gaul e Eberhard Schilken afirmam: "Grundsãtzlich ist jeder Individualanspruch einer Sicherung nach § 935 zugãnglich" ["Fundamentalmente qualquer pretensão individual tem acesso à garantia conforme o § 935"] (cf. ROSENBERG, Leo; GAUL, Hans; SCHILKEN, Eberhard. Zwangsvollstreckungsrecht. 11. ed. Munique: Beck, 1997. p. 1.011). Cf. PRADILLO, Juan Carlos Ortiz; RAGONE, Álvaro]. Pérez. Código Procesal Civil alemán. Montevidéu: Konrad Adenauer, 2006. p. 147-148.

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Tutela provisória

o "akute Notlage»(perigo agudo) e o "schwere Nachteilen(graves prejuízos). Informa-nos Renato Beneduzi que a utilização de tais adjetivos quer significar a ênfase dada ao necessário rigor na análise dos requisitos 52 • Nota-se, de qualquer forma, que a tutela cautelar na Alemanha tem sempre como pressuposto a urgência, de forma algo diferente do que se tem no Brasil, desde 1994, com a introdução do art. 273, em especial com relação ao inciso ll, no CPC/73, e notadamente a partir de 2015, com a previsão do art. 311 do CPC/2015, em que é dispensado o perigo de dano para a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional pleiteada. Verifica-se no Brasil, ademais, uma constante simplificação do procedimento para o manejo das tutelas sumárias: ao tempo do CPC/73, a tutela antecipada já podia ser requerida no bojo do processo de conhecimento ou de execução (embora não tão comum), conquanto a ação cautelar gozasse de autonomia procedimental; com o CPC/2015, praticamente se extinguem os casos em que a tutela provisória deverá ser requerida em procedimento próprio, podendo, sempre, ser ventilada em conjunto com o pedido de mérito. Diversamente, no direito alemão, a tutela cautelar (satisfativa ou não satisfativa) deverá sempre ser requerida em processo cautelar, não podendo ser introduzida em conjunto com o pedido de mérito 53 • Pensamos, com isso, ser correto afirmar que o legislador brasileiro tem dado grande relevância às tutelas provisórias, tanto é que, seguindo a linha de outros países como a Itália, França e Portugal, permitiu que a parte se satisfaça com a "simples" resolução fática de seu litígio (cf. art. 304 do CPC/2015), ao passo que o legislador alemão demonstra certa "predileção" pela resolução do mérito propriamente dito. 12.4 PORTUGAl

Em Portugal, o Código de Processo Civil de 1961, a partir de suas reformas ocorridas nos anos de 1995 e 1996, passou a prever medidas cautelares destinadas a tutelar situações de urgência, as quais podem

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BENEDUZI, Renato. Introdução ao processo civil alemão. Salvador: Juspodivm, 2015. p. 152. BENEDUZI, Renato. Introdução ao processo civil alemão. Salvador: Juspodivm, 2015. p. 153.

Capítulo XII- Breve referência à tutela provisória no direito estrangeiro

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apresentar tanto natureza conservativa, quanto antecipatória, isto é "uma providência antecipatória dos efeitos da decisão de mérito"54 • Sobre isso, já sustentava Carlos Francisco de Oliveira Lopes do Rego que a providência conservativa tem por intuito "manter inalterada situação de fato que pre-existe à ação, tornando-a imune à possível ocorrência de eventos prejudiciais", ao passo que "as providências antecipatórias visam a obstar ao prejuízo decorrente do retardamento na satisfação do direito ameaçado, através de uma provisória antecipação no tempo dos efeitos da decisão a proferir sobre o mérito da causa"55 • Com isso, tinha-se no direito português que "o procedimento cautelar é sempre dependente do processo principal [ ...]. Também se estabelece que o julgamento da matéria de fato e a decisão final que venha a ser prolatada no procedimento cautelar não determina o resultado da ação principal (art. 383)"56• Dessa forma, verifica-se que no direito português, ao menos ao tempo do CPC/61, prevalecia o caráter eminentemente subordinado do processo cautelar em relação ao processo principal. Todavia, em 2013 foi aprovada a Lei n. 41, que instituiu naquele país o novo Código de Processo Civil, responsável pela inserção, em tal ordenamento jurídico, de relevantíssima inovação na sistemática da tutela cautelar. Os arts. 36.2l! e seguintes do novo CPC português continuam a prever a tutela cautelar, ligando-a à urgência (art. 363!!, n. 1). Contudo, aquela que nos parece ser a grande inovação da lei portuguesa diz respeito à "inversão do contencioso", prevista no art. 369!!, a qual permite, em linhas gerais, eximir o requerente da providência cautelar de propor a ação que visa discutir o mérito, propriamente dito, caso sejam observados alguns requisitos. Com isso, deixa-se de ter a completa subordinação do procedimento cautelar ao processo principal, resolvendo-se a crise jurídica desde logo. Sobre a desvinculação, é claro o art. 364!!, n. 1, do CPC português que "Exceto se for decretada a inversão do contencioso, o procedimento cautelar

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Cf. REGO, Carlos J:orancisco de Oliveira Lopes do. Commtários ao Código de Processo Civil. Coimbra: Almedina, 1999. Coms. ao art. 381, observação 11, da p. 275. Cf. REGO, Carlos J:orancisco de Oliveira Lopes do. Commtários ao Código de Processo Civil. Coimbra: Almedina, 1999. p. 275. COELHO, Gláucia Mara. Direito processual civil português. In: TUCCI, José Rogério Cruz e (Coord.). Direito processual civil europeu contemporâneo. São Paulo: Lex, 2010. p. 328.

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é dependência de uma causa que tenha por fundamento o direito acautelado e pode ser instaurado como preliminar ou como incidente de ação declarativa ou executiva". Nota-se, portanto, que não sendo caso de inversão do contencioso, deverá haver a discussão da "causa", o que poderíamos dizer tratar-se da discussão do mérito. Não observado o prazo de 30 dias previsto no art. 373!!, sobrevirá a caducidade da providência (cf. art. 3732, n. 1, a) 57 • Para que haja a inversão do contencioso, é preciso que tenha o juiz formado convicção firme acerca dos fatos e fundamentos de que se valeu o requerente, isto é, que o juiz possa ter certeza acerca do direito alegado por aquele que pretende a concessão da tutela cautelar. Além disso, exige o art. 3692, n. 1, do CPC português que a providência cautelar concedida seja adequada a compor o litígio definitivamente, isto é, que seus efeitos jurídicos coincidam com os efeitos que decorreriam da decisão de mérito propriamente dita. Estando presentes os dois requisitos, isto é, formando-se a ftrme convicção do julgador e, além disso, sendo a providência cautelar adequada à solução definitiva do litígio, poderá o autor requerer a inversão do contencioso, impondo ao réu o ônus de propor, em seguida, ação em que pretenda discutir o mérito propriamente dito. Com isso, subtrai-se do requerente da providência cautelar o ônus de propor a ação principal, sob pena de caducidade da cautela concedida, direcionando-o ao réu 58 •

S8

Sobre a inversão do contencioso, destaque-se que, "com essa nova figura, permite a lei portuguesa, mediante requerimento da parte, transformar um procedimento cautelar - até então caracterizado por um processo urgente destinado a decretar medidas provisórias - numa decisão definitiva sobre a composição do litigio. Este novo regime veio quebrar o princípio segundo o qual os procedimentos cautelares estão sempre dependentes de uma ação principal, relativizando, por assim dizer, sua provisoriedade e, bem assim, a sumariedade da cognição, pois pode gerar um juízo de certeza" (RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela provisória: Tutela de urgência e tutela da evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. São Paulo: RT, 2015. p. 177). 1mpende observar que a previsão legislativa encontra severas críticas em parcela da doutrina portuguesa, conforme se pode observar: "A possibilidade de consolidar a decisão do procedimento como definitiva compotição do /it{gio, se o requerido não demonstrar, em acção por ele proposta, que a decisão cautelar não devia ter, afinal, essa vocação de definitividade, por um lado, não configura o 'processo equitativo' a que alude o n• 4 do art. 20• da CRP, e, por outro, induzirá o requerido a alargar o mais possível o ãmbito da sua defesa, por forma a esconjurar o risco da indefesa. O requerente, na base de um bem urdido fummus bonijurir probatório, inverte o ónus da prova e fá-lo recair sobre o requerido, com total desrespeito da regra do nº 1 do art . 342º do Cód. Civi~

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Nesse caso, sendo concedida a medida cautelar, será o réu notificado de que poderá, caso queira, promover a ação que tenha por objeto a discussão do direito acautelado no prazo de 30 dias (cf. art. 371!!), "sob pena de a providência decretada se consolidar como composição definitiva do litígio"59 • A inversão do contencioso afigura-se, ao que nos parece, como uma técnica de sumarização do processo, tornando definitiva a tutela que seria, em tese, apenas sumária e, principalmente, provisória. Este, pois, é o grande passo dado pelo legislador lusitano, que permitiu a definitiva composição da lide de forma basicamente sumária.

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o que premeia o aventureirismo, a não ser que se entenda que a acção a propor pelo ali requerido, agora na qualidade de demandante, é de apreciação negativa, competindo assim ao réu (nesta acção, mas requerente no procedimento cautelar) a prova dos factos constitutivos do direito que se arrogou, ex vi do disposto no n2 1 do art. 3432 do Cód. Civil (cf., no entanto, a parte introdutória do n21 do art. 3712)" (NETO, Abílio. Novo Código de Processo Civil atUJtado. 2. ed. rev. e ampl. Lisboa: Ediforum, 2014. p. 437). Sobre o ônus da prova na ação que visa impugnar a decisão cautelar concedida, pondera, com bastante eloquência, Rita Lynce de Faria: "Ora, esta conclusão [de que o ônus da prova recairia sobre o réu na segunda demanda, beneficiado pela providência cautelar] pode acabar por subverter o intuito da inversão do contencioso, pois, na prática, muito embora a inversão transfira para o requerido a necessidade do impulso processual, posteriormente, o peso da acção acabará novamente por recair sobre o requerente, onerado com a prova dos factos constitutivos do seu direito. Dai que, nesta circunstância, fosse concebível de defender que a regra especial de inversão do ónus do contencioso não teria aqui aplicação, sob pena de rerirar ao sistema proposto de inversão do contencioso toda e qualquer utilidade. Todavia, por outro lado, se se entender que, em consequência da inversão do contencioso, o requerido fica onerado, não apenas com o ónus do impulso processual subsequente, como também com o ónus da prova da acção, o encargo que desta forma para ele resulta pode ser demasiado gravoso, sendo o requerente tentado a instrumentalizar ainda mais o procedimento cautelar e o requerido a carrear para o procedimento cautelar toda a prova possível, inconveniente que, através da inversão do contencioso, se visava evitar, como acima se referiu" (FARIA, Rita Lynce de. Apreciação da proposta de inversão do contencioso cautelar apresentada pela Comissão de Reforma do Código de Processo Civil. ReviJta tÚJ Ministério Público, Lisboa, n. 129, p. 60, jan./mar. 2012). Observa-se que o texto legal não deixa claro que há, na inversão do contencioso, a formação de coisa julgada, ou "caso julgado", como trata o direito português. Todavia, relevante é o apontamento de Paula Costa e Silva, ao questionar: "Será desejável criar um mecanismo de impugnação de uma decisão que, apenas da omissão legal de qualificação, não pode deixar de formar caso julgado material, tanto porque recai sobre uma questão de mérito - a existência do direito acautelando - , como porque o juízo que permite a sua prolação é um juizo de certeza e não de mera verossimilhança?• (SILVA, Paula Costa e. Cautela e certeza: Breve apontamento acerca do proposto regime de inversão do contencioso na tutela cautelar. ReviJta do MiniJtério Público, Lisboa, n. 129, p. 145, jan./mar. 2012).

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Tutela provisória

12.5 FRANÇA

Na França, à semelhança do que se passou na Itália, em tempos antigos (século XIX), não havia desenvolvimento maior da cautelaridade. Como observa Roger Perrot, foi a sociedade industrial que veio a exigir a modificação do pensamento, que se abriu para o aumento das medidas cautelares60 • Aspecto que parece ser digno de nota, no sentido da evolução pela qual passou o sistema francês, em decorrência de criação indiscutivelmente pretoriana, foi a de que a tutela ressarcitória, em relação às obrigações de fazer e não fazer, para cuja realização se exigia um processo de conhecimento, e, sucessivamente, um processo de execução para a obtenção do que havia sofrido aquele que tivesse sido vítima da lesão, sofreu mutação pelas "astreintes". A França tinha e tem no seu Código Civil, no art. 1.142, o seguinte texto: "toda obrigação de fazer ou não fazer resolve-se em perdas e danos e juros, em caso de descumprimento pelo devedor", texto esse animado por noção radical de respeito à vontade, ainda que essa vontade consubstanciasse um ilícito, pois opunha-se a uma obrigação de fazer ou de não fazer assumida e inadimplida. A única solução para restaurar o direito era, pelo Código Civil, a tutela ressarcitória, ou seja, entendia-se que "nemo ad factum potest cogi" [ninguém pode ser coagido a fazer algo]. Observa-se na obra de Roger Perrot que na França os tipos de litígios do século XVIII permitiam a convivência com uma justiça lenta e eram suficientes algumas poucas medidas provisórias. No século XIX, diferentemente, os tipos de ações - reparações de acidentes, pensões alimentares, defeitos em construções imobiliárias - evidenciaram que uma demora maior seria insuportável, ao lado de aumentar muito a demora dos processos. Na França, a demora dobrou no espaço de dez anos61 • Observa-se que, se era mais fácil conceituar uma medida provisória, em tempos mais antigos, alterando-se as condições no século XX, isto se complicou, porque existe a necessidade de uma antecipação da decisão definitivc/'2• Em capítulo

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Cf. PERROT, Roger. Les mesures provisoires en droit français. Les mesures provi.!oires en procédure civile. Atti de! Colloquio lnternazionale. Milano, 12-13 ottobre 1984 (org. professor Giuseppe Tarzia). Milão: Giuffre, 1985. p. 151. Cf. PERROT, Roger. Les mesures provisoires en droit français. Les mesures provisoires en procédure civile. Atti del Colloquio lnternazionale. Milano, 12-13 ottobre 1984 (org. professor Giuseppe Tarzia). Milão: Giuffre, 1985. p. 149 s., citação das p. 150-152. Roger Perrot observa que há uma outra função que se desenvolveu, a qual consiste menos numa função de proteção ou salvaguarda do direito, senão que de antecipar

Capítulo XII -Breve referência à tutela provisória no direito estrangeiro

485

destacado do texto, o professor Reger Perrot analisa as medidas de antecipOfão sobre ojulgamento, denominando-as de ProvisionÍ'3 • O juge du référé6 '-65 é o presidente do tribunal ao qual a matéria está afeta. A condição exigida é a de que a obrigação não tenha sido contestada com seriedade, e, mesmo sem a necessidade de urgência, a situação deverá ser protegida. O instituto é bastante antigo, remontando ao Decreto Real de 22 de janeiro de 1685, tendo aplicação, inicialmente, em decorrência da urgência, e circunscrita a Paris. Com o Código de Processo Civil de 1806, ampliou-se, em tese, a aplicação do instituto para toda a França, muito embora na prática tenha se observado que sua utilização continuou limitada a Paris66• Atualmente, os référés vêm previstos pelos arts. 484 a 492 do Code de procédure civile. O art. 484 estabelece as características genéricas dos référés, prevendo-se nos demais artigos, bem como em outros diplomas

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uma decisão definitiva. Textualmente: "Mais une autte fonction s'est developpée qui gagne en importance et qui consiste moias en une mission de sauvegarde qu'en una antecipation sur la décisitm définitivt!' (cf. PERROT, Roger. Lu mesures provisoires en procédure civile. Atti dei Colloquio Intemazionale. Milano, 12- 13 ottobre 1984 [org. professor G iuseppe Tarzia]. Milão: Giuffre, 1985. p. 153). Roger Perrot sublinha a gravidade dos poderes conferidos, porquanto não se trata de uma medida cautelar de conservação, por ele denominada de mesure d'attente, senão que de uma medida que avance em relação ao que poderá vir a decidir o Tribunal. O poder do juge des réflrés não é igual ao do Tribunal, porquanto a sua decisão é provisliria, mas é poder muito grande, porquanto uma provisitm para um credor valerá em relação àquilo que poderá vir a ser decidido pelo TribunaL A primeira norma no diseito francês foi o Décreto 73.1122, de 17-12-1973, pelo autor analisado (cf. PERROT, Roger. Les mesures provisoires en procédure civile. Atti dei Colloquio Intemazionale. Milano, 12-13 ottobre 1984 [org. professor Giuseppe Tarzia]. Milão: G iuffre, 1985. p. 162 s.). O significado de référé é o de um "procedimento rápido e simplificado para disciplinar provisoriamente uma situação", ou seja, "En dsoit. Procédure rapide et simplifiée pour régler provisoirement une contestation". Ainda, as expressões assigner, plaider en réftré significam uma decisão decorrente de tal procedimento (cf. VV.AA.Micro Robert. Dictionnaire du ftançair primordial. Paris: Le Robert, 1971. p. 910, verbe: référl). As principais características do référé são as de que as decisões nesse consubstanciadas não ficam recobertas pela autoridade de coisa julgada, em relação ao mérito, por isso que pode ser modificada, desde que apareçam circunstâncias novas (hipótese do art . 488, alínea 2, do CPC francês), com o que, em principio, deve ser mantida a decisão pelo juiz do référé. Nessa medida e em função do que se acabou de dizer, diz-se que "I'ordonnance a donc una certaine autorité de la chose jugée" (cf. VINCENT, Jean; GUINCHARD, Serge. Procédure civile. 22. ed. Paris: Dalloz, 1991. capítulo 4: La Procédure de R.éféré, n. 571-1 a 571-3. p. 426-428). BONATO, Giovanni. I référé nell'ordinamento francese. In: CARRATA, Antonio (Coord.). La tutela sommaria in Europa: Studi. Nápoles: Jovene, 2012. p. 38.

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Tutela provisória

legais, as suas espécies. Referido dispositivo é assim redigido: "L'ordonnance de référé est une décision provisoire rendue à la demande d'une partie, l'autre présente ou appelée, dans les cas ou la loi comere à un juge qui n'est pas saisi du principalle pouvoir d'ordonner immédiatement les mesures nécessaires"67 • De tal dispositivo extraem-se suas duas principais características, conforme aponta Giovanni Bonato: "I due tratti essenziali del 'référé', inteso come categoria generale, sono rappresentati dalla sommarietà del procedimento e dall'inidoneità dell'ordinanza a dettare una disciplina definitiva del rapporto giuridico controverso (assenza di autorità di cosa giudicata 'au principal'"68 [os dois traços essenciais do référé, compreendido como categoria geral, são representados pela sumariedade do procedimento e pela inidoneidade da ordem a ditar uma disciplina definitiva da relação jurídica controversa (ausência de autoridade de coisa julgada "au principal"69) ]. Verifica-se, portanto, que a previsão do direito francês autoriza ao juiz da référé, que não é o juiz competente para analisar o mérito, a ordenar medidas necessárias para solucionar o problema apresentado pelas partes, sem que para isso exerça larga cognição acerca da relação jurídica, satisfazendo-as no plano empírico, não havendo aptidão de tal decisão a se tornar intangível, sendo seus efeitos, bem por isso, provisórios, podendo qualquer das partes demandar a outra para que seja, então, resolvido o mérito70 • Nesse particular, convém destacar que a legislação processual francesa não estabelece prazo para a propositura de referida ação, submetendo-se,

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Em português: "a ordem de réftré (não há uma exata correspondência da palavra no vernáculo, mas é possível dizer que se trata de "cautelar") é uma decisão provisória, a pedido da parte, terceiro ou recorrente, nos casos em que a lei dá a um juiz que não adentrou ao mérito o poder de ordenar imediatamente as medidas necessárias". BONAT O, Giovanni. I réftré nell'ordinamento francese. In: CARRAT A, Antonio (Coord.). La tutela sommaria in Europa: Studi. Nápoles: Jovene, 2012. p. 42. Este termo poderia ser por nós compreendido como "mérito", na medida em que a ordem que concede um référé não tem aptidão para se imutabilizar pela coisa julgada material, já que não resolve o mérito da relação jurídica de direito material, propriamente dito. Sobre isso: "Ê conveniente observar-se que, embora por expressa disposição legal fordonnance de référé não faça coisa julgada (art. 488), justamente porque a cognição não é exauriente, acaba por assumir feição de definitividade, se as partes não manifestarem interesse na instauração do processo definitivo" (RIBEIRO, Leonardo Ferres d a Silva. Tutela provir/iria: Tutela de urgência e tutela da evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. São Paulo: RT, 2015. p. 179).

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portanto, a eventuais prazos ligados à relação jurídica material, ponto este que destoa da estabilização da tutela provisória prevista no art. 304 do CPC/2015, mesmo tendo ela clara inspiração no instituto francês. No Brasil, como já afirmamos, o legislador quis estabelecer o prazo de 2 anos (art. 304, § 5!!) para a propositura da ação, o que nos parece ser fonte de diversos questionamentos, como expusemos mais detidamente no Capítulo III do presente estudo71 • Qyestão bastante interessante, no estudo do référé, sobretudo se comparado com a estabilização brasileira, é o fato de que a sua concessão independe do requisito de urgência, como mencionamos acima, muito embora esteja sempre ligada à ideia de "celeridade"n. Com isso, a concessão da providência provisória está muito mais ligada à ideia de solução rápida do conflito, do que à de sua solução efetiva, entendida esta como a solução de mérito de que se pode beneficiar a parte vencedora. Já no direito pátrio, há diferença entre a tutela de urgência, que visa proteger o autor de uma situação de perigo, e a tutela da evidência, que visa tutelar o autor da demora comum ao processo. Qyestão bastante interessante no regramento francês é a preocupação revelada pela lei processual com relação ao contraditório, notadamente por se diferenciar da previsão dos arts. 303 e 304 do CPC/2015. Enquanto o ordenamento brasileiro autoriza a concessão da tutela provisória de urgência antecipada liminarmente, isto é, sem a oitiva da parte contrária,

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A esse respeito, convém destacar que em 2014, Jean-Claude Magendie, Presidente do Tribunal de Grande Instance de Paris, elaborou relatório intitulado "Célérité et qualité de laJustice: la gestion du temps dans le proces" [Celeridade e qualidade da Justiça: a gestão do tempo de julgamento], em que indicava a necessidade de se conceder à decisão no référé o status de coisa julgada. Assim indicou-se no "Conférer Yautorité de la chose jugée au principal aux ordonnances de référé ordonnant une mesure qui ne se heurte à aucune contestation sérieuse ou accordant une provision lorsque Yobligation n'est pas sérieusement contestable, des lors que la juridiction n'est pas saisie au fond dans un délai de deux ans suivant la signification de la décision du premier juge ou de la cour d'appel" [Conferir a autoridade de coisa julgada material às ordens de référé que não encontrem contestação séria ou que dão uma tutela quando a obrigação não é passível de ser seriamente contestada, desde que a jurisdição não seja provocada no prazo de dois anos após a notificação do juiz ou do tribunal de apelação] . A sugestão, todavia, não encontrou coro na doutrina francesa (cf. BONATO, Giovanni. I référé nell'ordinamento francese. In: CARRATA, Antonio (Coord.). La tutela sommaria in Europa: Studi. Nápoles: Jovene, 2012. p. 50). BONATO, Giovanni. I référé nell'ordinamento francese. In: CARRATA, Antonio (Coord.). La tutela sommaria in Europa: Studi. Nápoles: Jovene, 2012. p. 37.

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subordinando a estabilização de seus efeitos, é certo, à inércia do réu, o référé é regido pelo necessário contraditório, que possibilita ao réu influenciar na convicção do juiz, isto é, a ordem do référé deverá ser emanada após a sua oitiva73 • Como dito, o référé permite a posterior propositura de ação que vise percutir o mérito da relação jurídica material, à semelhança do que temos no direito brasileiro. Vale ressaltar, como bem faz a doutrina, que a demanda que visa analisar o mérito não guarda qualquer relação de dependência com o référé, não havendo também a relação inversa. Desse modo, "il processo de merito non ê un mezzo di impugnazione dell'ordinanza di 'référé', trattandosi di un processo distinto, introdotto da un'autonoma domanda per giudicare sulla stessa pretesa oggetto del provvedimento provvisorio e non per confermare o meno quest'ultimo"74• Sobre tal demanda, aliás, pontuam-nos Humberto Theodoro Júnior e , Erico Andrade que "o devedor condenado no âmbito do 'référé' só usa o processo de cognição plena se realmente existe motivo sério para contestar a obrigação"75 , o que decorre da própria previsão do référé, que é utilizada, no mais das vezes, em casos em que a defesa do réu não é ou não pode ser séria, protegendo-se o autor de condutas de má-fé daquele primeiro. Nota-se que o direito francês tem muito a contribuir com a compreensão da estabilização da tutela provisória requerida em caráter antecedente, conforme prevê o art. 304 do CPC/2015. Na França, como apontamos brevemente, o instituto nasceu como instrumento de sumarização das relações jurídicas que demandavam presteza na prestação jurisdicional,

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Assim: "lnoltre, altra caratteristica dell'ordinanza e il suo 'caractere contradictoire', in quanto il prowedimento viene emanato dopo aver dato alia controparte la possibilità di influire sul contenuto del prowedimento" [Além disso, outra característica da ordem (do réftré) é o caráter contraditório, já que a medida é concedida após ser dada à contraparte a possibilidade de influir no conteúdo da medida] (BONATO, Giovanni. I riféré nell'ordinamento francese. In: CARRATA, Antonio (Coord.). La tutela S()mmaria in Europa: Studi. Nápoles: Jovene, 2012. p. 50-51). "O processo de mérito não é um meio de impugnação da medida de référé, tratando-se de um processo distinto, introduzido por uma autônoma demanda para julgar sobre a mesma pretensão objeto do provimento provisório, e não confirmar ou rejeitar este último" (BONATO, Giovanni. I riférénell'ordinamento francese.ln: CARRATA, Antonio (Coord.). La tutela S()mmaria in Europa: Studi. Nápoles: Jovene, 2012. p. 52). THEODORO JÚNIOR, Humberto; ANDRADE, Érico. A autonomização e a estabilização da tutela de urgência no projeto de CPC. Revista de Pr()teSS(). São Paulo: RT, v. 206, p. 20, 2012.

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em virtude de risco ao direito da parte. Evoluindo o instituto, atingiu-se o ponto de ser mesmo desnecessária a demonstração do risco de dano, servindo também para tutelar os interesses daqueles que, a despeito de não correrem risco de perecimento do direito, por exemplo, deveriam ter uma rápida resposta do Poder Judiciário, em decorrência da falta de seriedade na defesa do réu. Já o CPC/73 trazia hipótese de tutela da evidência (cf. art. 273, li, v.g., art. 311 do CPC/2015), que em certa medida se assemelha com os requisitos autorizadores da ordem de référé. Pode-se dizer, nessa linha, que a evolução do direito francês levou à rápida solução das crises de direito material a tal ponto que passou mesmo a abdicar da decisão de mérito em proveito da celeridade, resguardados, é claro, o contraditório e a possibilidade de ajuizamento de ação tendente a ver o mérito perquirido. Muito embora se deva ter presente que o estudo do direito comparado necessita levar em consideração as particularidades de cada ordenamento jurídico e, bem assim, da própria sociedade que lhe dá sustentação, valioso nos parece afirmar que o direito francês em muito deve contribuir com o desenvolvimento da doutrina e também da jurisprudência relativas à tutela antecipada antecedente que se torna estável, tendo-se em mente, é claro, as particularidades de nosso ordenamento e de nossa cultura jurídica. 12.6 ARGENTINA

Na Argentina, Jorge A. Rojas identifica as medidas cautelares sob os nomes de "cautela material", "tutela autosatisfactiva", ou, então, "tutela antecipada", com o objetivo de "marcar los caracteres que exorbitan de las medidas cautelares"76 [marcar as caracteristicas que exorbitam das medidas cautelares]. Outros autores, como Augusto Mario Morello, referem-se a cautela satisfactiva ou a cautela materia/77 • O que observa Jorge A. Rojas é

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Cf. ROJAS, Jorge A. Una cautela atípica. &vista de Derecho Procesal. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, n. 1, p. 57 s., s/d. O autor adverte que o seu trabalho se situa não numa área confusa, senão que em área onde os limites são imprecisos (n. I, p. 57), e as medidas de que cogita marcam-se pelo atfpico ou excepcional (n. I, p. 59), sublinhando que trata de uma zona cinzenta (n. li, p. 59). Não deixa de ponderar que a tutela antecipada, ou a cautela material, se guardam alguma similitude com as medidas cautelares "mantienen diferencias con ellas" (n. 11, p. 59). Cf. MORELLO, Augusto Mario. Antecipación de la tutela. La Plata: Platense, 1996.

p. 12.

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que os esquemas e estudos desenvolvidos na Argentina conduzem à conclusão, com absoluta clareza, de que os marcos das medidas cautelares restam excedidos, aduzindo "[...] ya que nos encontramos frente a una situación límite que importa un pronunciarniento jurisdiccional - en principio - definitorio" ["[...]já que nos encontramos diante de uma situação limite que implica um pronunciamento jurisdicional- em princípio - definitivo"] 78 • O nomen iuris autosatisfactivo decorre da observação de que, concedida certa tutela, ela se esgota, sendo necessária apenas à pro, positura da ação principal, para evitar a decadência79 • E de se destacar que não há no processo civil argentino a expressa admissibilidade da tutela antecipatória, o que, todavia, não tem impedido a sua aplicação80 • Aponta-se na Argentina que a mera verosimilitud é insuficiente, exigindo-se 'una fuerte probabilidad' a embasar a medida, pois a 'verosimilitud' é o que se requer para as medidas cautelares, propriamente ditas. E' possível a concessão dessa antecipação de tutela sem audiência prévia da outra parté'. Segundo ainda Jorge A. Rojas, o fundamento constitucional para uma construção legal dessa realidade, atualmente, realizável à luz da disciplina das medidas cautelares, seria o amparo, tal como consta da Constituição Argentina, no seu art. 43 82 •

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ROJAS, Jorge A. Una cautela atípica. &vista de Derecho Procesal. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, n. 1, p. 61, s/d. ROJAS, Jorge A. Una cautela atípica. &vista de Derecho Procesal. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, n. 1, p. 61, s/d. Sobre isso: "Assim, por força daquilo que se convencionou chamar no direito argentino de 'Revolución pos cautelar', a doutrina e a jurisprudência, cientes de que a tutela cautelar, diante de sua característica conservativa e instrumental, não é suficiente para garantir, em todas as situações, um processo efetivo- tido também lá como garantia constitucional-, desenvolveu a possibilidade de concessão de tutelas urgentes satisfativas, enquadrando-as no gênero das tutelas diferenciadas" (RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela provisória: Tutela de urgência e tutela da evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. São Paulo: RT, 2015. p. 181). ROJAS, Jorge A. Una cautela atípica. &vista de Derecho Procesal. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, n. 1, p. 61, s/d. ROJAS, Jorge A. Una cautela atípica. Revista de Derecho Procesal. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, n. 1, p. 61, s/d. O texto a que se refere o autor é o seguinte: "Art. 43. Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio j udicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantias reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En e! caso, e! juez podrá declarar la inconstitucionalidad

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Além disso, também o art. 230 do Codigo Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina, segundo aponta Rojas, representa clara característica acautelatória, ao tratar da "prohibición de inovar", que "persigue el mantenirniento de ambas partes em igualdad de condiciones ante la jurisdicción a los fines precisamente de resguardar su derecho de aceso a ella, y permitir el desarrollo dei proceso judicial a través dei dictado de una sentencia que resulte útil, precisamente por su eficácia"83 ["persegue a de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva. Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización. Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o acrualización de aquéllos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística. Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de personas, la acción de habeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio". No vernáculo: "Art. 43. Toda pessoa pode instaurar uma ação livre e rápida de amparo, contanto que não exista outro meio judicial mais idôneo contra qualquer ato ou omissão de autoridades públicas ou de particulares que, de modo arual ou iminente, lesione, restrinja, altere ou ameace, com arbitrariedade ou ilegalidade evidente, direitos e garantias reconhecidos por esta Constituição, por um tratado ou uma lei. Neste caso, o juiz poderá declarar a inconstirucionalidade da norma sobre a qual se fundamenta o ato ou omissão lesiva. Poderão instaurar esta ação contra qualquer forma de discriminação, e no que se refere aos direitos que protegem o ambiente, a concorrência, o usuário e o consumidor, bem como aos direitos de incidência coletiva em geral, tanto o interessado, quanto o defensor do povo e as associações que propendam para estes fins, registradas de acordo com a lei, a qual determinará os requisitos e formas de sua organização. Toda pessoa poderá entrar com esta ação para tomar conhecimento dos d ados que a ela se referem e da finalidade dos mesmos, que constem em registros ou bancos de dados públicos, ou privados desrinados a fornecer referências, e em caso de falsidade ou discriminação, para exigir a supressão, retificação, confidencialidade ou arualização dos mesmos. O segredo das fontes de informação jornalística deverá ser mantido. Quando o direito lesionado, restringido, alterado ou ameaçado for a liberdade física, ou em caso de agravamento ilegítimo na forma ou condições de detenção ou no caso de desaparecimento forçado de pessoas, a ação de habeas corpus poderá ser instaurada pelo interessado ou por qualquer um em seu favor, e o juiz resolverá de imediato, ainda durante a vigência do estado de sítio". ROJAS, Jorge A. Tutela anticipada: (Sistema cautelar o proceso urgente? Revista Iberoamericana de Derecho Procesal. São Paulo: RT, v. 2, p. 3, 2015.

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manutenção de ambas as partes em igualdade de condições perante a jurisdição, com o fim, precisamente, de resguardar seu direito de acesso a ela e permitir o desenvolvimento do processo judicial através da prolação de uma sentença que seja útil, justamente por sua eficácia"]. Tal providência, justifica o autor, tem lugar nos casos em que o direito for verossímil, houver risco de alteração da situação fática ou jurídica e que o resultado não puder ser atingido por meio de outras formas de precaução84 • 12.7 ESTADOS UNIDOS No direito norte-americano, são utilizadas medidas que entre nós haveriam de se encartar no âmbito de medidas cautelares, servindo para: 1. obstar transferência de estoques, de notas promissórias ou outros documentos; 2. bloquear transferência de título de domínio; 3. impedir que a parte deduza uma defesa sem significação, i.e., injusta; 4. obstar que a parte transfira mercadorias, com objetivo de fraude; 5. desfazer uma "camuflagem" de um verdadeiro estado de insolvência; 6. interromper a continuação lesiva de comportamento a direito de vizinhança; 7. obstar a ruptura de um contrato; 8. obstar que uma companhia, em liquidação voluntária, distribua seus bens, sem resguardo de suas responsabilidades, para com terceiros85 • Necessária é, como pressuposto, ao menos, a possibilidade de dano; é ordinariamente preventiva e não é apta à correção de lesão já definitivamente consumada86 • Se o requerente demora muito para tomar uma providência, descabe esta medida87 , o que representa, também, um critério que poderá auxiliar o juiz, ao avaliar a presença do perigo de dano ou risco de resultado útil ao processo, requisitos estampados na parte final do art. 300 do CPC/2015. E' possível ordenar-se uma interlocutory injunction sem audiência, quando o peticionário irá suffer irreparable injury, se a ordem ROJAS, Jorge A. Tutela anticipada: (Sistema cautelar o proceso urgente? Revista Iberoamericana de Derecho Procesa/. São Paulo: RT, v. 2, p. 3, 2015. C f. BOUVIER,John. Bouvier's Law Dictionary and Concise Encyclopedia. 8. ed. 3. rev. Nova York, 1984. v. 2. p. 1.569 s. Os exemplos são incomparavelmente mais numerosos do que os muito poucos aqui referidos. O Código de Processo Civil da Califórnia, inclusive, no seu art. 526, descreve as hipóteses possíveis, dentro das quais se amoldam muitíssimas. C f. BOUVIER,John. Bouvier's Law Dictionary and Concise Encyclopedia. 8. ed. 3. rev. Nova York, 1984. v. 2. p. 1.577. C f. BOUVIER,John. Bouvier's Law Dictionary and Concise Encyclopedia. 8. ed. 3. rev. Nova York, 1984. v. 2. p. 1.577. 1! co!.

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não for concedida imediatamente, ou seja, se inviável, pela escassez do tempo, a notícia à outra parff!'8• Se concedida sem audiência da outra parte, nos termos da regra 65 das FRCP, dever-se-á seguir essa audiência, com contraditório adiado89 • Se as medidas acima indicadas constituem-se em genuínas cautelares, isso não significa que no direito norte-americano se deixe de poder proteger situações, tal como isto é feito pela antecipação de tutela. Autor norte-americano noticia, com lastro na equity, que existe paralelamente à common law, que são possíveis medidas cautelares, e, em algumas circunstâncias, também tutela de direitos, filiando o direito norte-americano, no caso, ao direito inglês 90• 12.8 CONCLUSÕES

E ntre nós, as hipóteses de antecipação de tutela nasceram das medidas cautelares, das quais se destacaram, atingindo, com o CPC/2015, o estágio de serem tratadas lado a lado, isto é, como espécies de um mesmo gênero - a tutela provisória. O fato de a tutela antecipada ter derivado das cautelares não se afigura como exclusividade brasileira, pois, como registramos, muitos outros ordenamentos jurídicos passaram pela mesma "derivação". Em certos casos, aliás, como na Argentina, nem mesmo existe expressamente a possibilidade de concessão de tutelas satisfativas, cuja aplicação se dá por força da doutrina e da jurisprudência, o que ocorria no Brasil até 1994, quando foi modificado o art. 273 ao CPC/73, atingindo-se tal escopo, até então, por meio das "cautelares satisfativas", criadas pela prática forense. Ponto comum no estudo do que chamamos no Brasil de tutela provisória é a necessidade vislumbrada pelo legislador, ou mesmo pela jurisprudência e doutrina, de que fossem previstos instrumentos capazes de atenuar

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Cf. BLACK, M. A Henry Campbell. B/ack's /aw dictionary. 5. ed . St . Paul: West Publishing, 1979. p. 705, o nde há uma "tipifu:ação e classificação" das diversas modalidades de injunção e a descrição do fim a que se destinam. Cf. FIELD, Richard H.; KAPLAN, Benjamin; CLERMONT, Kevin. MaterialsftiTa basic course in civilprocedure. Nova York: Foundation Press, 1984. Seção 2 (Remédios Provisio nais). p. 84. Cf. Henry J. Abraham, ao discorrer sobre a equity, diz textualmente: "Equity leaves the judge reason ably free to order preventive measures - and under some circunstan ces even remedia/ ones - usually in form of a writ, such as ao injunction, or restraining order not otherwise obtainable, and traditionally give upon showing of periL The judge in the original Court o f Chancery exercised his discretion, since remedies in equity were discretion ary - and so they are today" (cf. ABRAHAM, Henry J. Thejudicia/ process. 6. ed. Nova Yorkl Oxford: Oxford University Press, 1993. p.13).

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os rigores técnicos nos casos em que circunstâncias outras assim o exigissem, como é o caso da urgência, ou mesmo o que para nós é a evidência, cujo elemento marcante - a defesa inconsistente- está também presente no direito francês, dada a desnecessidade de risco de dano para que a concessão de référé se faça possível. Com isso, concede-se ao julgador instrumentos capazes de melhor tutelar os interesses em disputa, mesmo que para isso seja necessário mitigar pontualmente a bilateralidade da audiência. A par disso, a análise do direito estrangeiro mostra-se fundamentalmente relevante quando se analisa a estabilização da tutela antecipada concedida em caráter antecedente, inserida no ordenamento jurídico brasileiro pelo art. 304 do CPC/2015. Isto, pois sua característica fundamental é a sumarização do procedimento, autorizando às partes que se contentem com a "simples" satisfação material de suas pretensões. Com isso, não se exige mais da parte, nos casos em que há urgência, que se submeta a todo o iter processual, para que só ao final venha a fruir de seu direito. Pela estabilização, portanto, desobriga-se a parte de formular um pedido de mérito, que demanda tempo e custo, em prol da sua satisfação meramente fática, desvinculando-se por completo a tutela antecipatória da tutela de mérito propriamente dita. Noutros países, como destacamos alhures, instrumentos semelhantes já são previstos, inclusive há tempos, existindo na França e na Itália a possibilidade de que as tutelas satisfativas concedidas em proveito do autor passem a produzir efeitos panprocessuais, a despeito da não formação de coisa julgada, retirando do autor, a quem a decisão antecipatória aproveita, o ônus de formular um pedido de mérito (que por vezes nem lhe interessa), sob pena de perder eficácia a decisão concessiva da tutela satisfativa. Mais além foi o legislador português, que, ao estabelecer instrumento semelhante ("inversão do contencioso"), atribuiu ao réu o ônus de propor ação de conhecimento no prazo de apenas 60 dias, tendo-se como consequência da não propositura a "conversão" da providência decretada em composição definitiva do litígio (art. 37112, I, parte final do CPC português de 2.013). Como exaustivamente falamos, a estabilização da tutela antecipada antecedente é novidade recentíssima no direito brasileiro, o que faz certo o fato de que qualquer afirmação peremptória não poderá ser feita, pois qualquer estudo é, por ora, ainda apriorístico. Bem por isso, cremos ser valiosíssima a contribuição doutrinária de países que já enfrentam há algum tempo institutos deveras semelhantes à "estabilização" pátria, a fim de nos inspirar a traçar soluções para os problemas já antevistos e, mais do que isso, para aqueles que apenas na prática aparecerão.

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__ . Tutela ®s interesses difUsos e coletivos. 2. tir. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2006. __ . O novo papel do Judiciário e dos magistrados na sociedade contemporânea: Reflexões em tempos de reforma. In: SILVA, Bruno Freire e; MAZZEI, Rodrigo (Coords.). Reforma ®judiciário. Curitiba:Juruá, 2006. ZARONI, Bruno Marzullo. Contempt ofcourt, execução indireta e participação de terceiros no sistema anglo-americano. Revista de Processo. São Paulo: RT, n. 235, 2014. ZAVASCKI, Teori Albino. Medidas cautelares e medidas antecipatórias: Técnicas diferentes, função constirucional semelhante. Revista de Processo. São Paulo: RT, n. 82, 1996. _ _ . Antecipação da rutela e colisão de direitos fundamentais. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (Coord.). Reforma do Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 1996.

__ . Antecipação da tutela. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. _ _ . Sentenças declaratórias, sentenças condenatórias e eficácia executiva dos julgados. Doutrinas Essenciais de Processo Civil. São Paulo: RT, v. 6, 2011.

518

Tutela provisória

_ _ . Eficácia das liminates nas ações de controle de constitucionalidade. Doutrinas Essenciais de Direito Constitucional. São Paulo: RT, v. 5, 2011. ZOLLER, Richatd. Zivilprozefiordenung mit Gerichtsverfassungsgesetz und den

Ein.fohrungsgesetzen, mit Internationalem Zivilprofirecht, Kostenanmerkungen. 22. ed. Colônia: Otto Sclunidt, 2001.

ÍNDICE ALFABÉTICO.. REMISSIVO'

2.6, 3.22, 4.3.4, 5.1, 6.3, 8.3.3, 9.1, 12.3

AÇÃO POSSESSÓRIA:

A ABUSO DE PODER:

6.4

ABUSO DO DIREITO DE DEFESA:

2.8,

2.10, 5.1.1, 5.1.2, 9.2 AÇÃO CIVIL PÚBLICA:

3.2.2, 4.3.3,

7.1, 9.4 AÇÃO COLETIVA:

2.5, 4.3.3

AÇÃO COMINATÓRIA:

2.12

AÇÃO CONDENATÓRIA: AÇÃO CONSTITUTIVA:

2.1, 2.10 1.1, 2.10,

3.6, 3.8, 12.8 AÇÃO DE CONH ECilVIENTO:

1.1, 2.10,

3.6, 3.8, 12.8 AÇÃO DE DESPEJO:

2.1, 2.10, 5.1

2.1, 2.5, 2.6, 2.10, 3.4, 3.8.4, 4.1, 4.3.4, 9.4, 10.1

AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE:

2.2, 2.4, 2.5, 2.6, 2.7, 2.8, 2.10, 2.13, 3.5, 3.7, 3.8.1.2, 3.8.3, 4.1, 4.2, 4.3.2, 4.3.3, 4.3.5, 62, 6.3, 6.4, 6.5, 6.7, 7.1, 7.2, 7.5, 7.7, 9.4

AGRAVO DE INSTRUMENTO:

2.3, 3.8.1, 3.8.1.2,

42, 6.3, 9.3 ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA: ALIMENTOS:

2.13, 8.1

2.4, 3.8, 12.3

1.1, 2.2, 3.7, 3.8, 4.1, 4.2, 4.3.1, 4.3.4, 5.1, 8.1, 8.3.1, 10.1, 10.3, 11.1, 11.2, 12.2, U.4, 12.6

AMEAÇA:

4.3.2,

4.3.3, 4.3.5, 9.4 AÇÃO DIRETA DE

1.1, 1.2, 1.2.2, 1.2.3, 22, 2.4, 2.5, 3.2.2, 32.3, 3.3

AMPLA DEFESA:

INCONST IT UCIONALIDADE: 4.3.2,

4.3.3, 4.3.5, 9.4

ANTECIPAÇÃO DE TUTELA RECURSAL:

2.10, 2.12, 3.8.1,

3.8.2 AÇÃO PENAL:

2.6, 6.1.

AGRAVO INTEJL'IO:

AÇÃO DECLARATÓRIA:

AÇÃO MONITÓRIA:

1.1, 1.2.3, 2.2.1, 2.2.2, 2.4.2, 2.5, 2.10, 3.1, 3.2.3, 3.3, 3.5, 3.6, 3.7, 3.8, 4.3.3, 4.3.5, 5.1, 8.1, 8.3.1, 9.3, 11.1, 11.2, 12.2

ACESSO À JUSTIÇA:

AÇÕES DÚPLICES:

10.1, 10.2

AÇÃO DE CONHECIMENTO:

2.4, 3.8.1, 4.2, 4.3.5, 6.3, 10.1, 10.2, 10.3

AÇÃO RESCISÓRIA:

6.7, 7.1. 7.2, 7.3, 7.4, 7.7 1.1, 2.1, 22, 2.2.1, 2.4, 2.4.2, 2.6, 2.7, 2.10, 2.11, 2.12, 2.13, 3.1, 32.3, 3.4, 3.5,

ANTECIPAÇÃO DE TUTELA:

1.1, 2.12, 8.4

AÇÃO POPULAR: 3.2.2, 4.3.2,

4.3.3, 9.4

As referências indicam o item da obra em que as palavras e expressões estão presentes.

520

Tutela provisória 3.6, 3.8, 3.8.1, 3.8.1.1, 3.8.1.2, 3.8.2, 3.8.3, 4.1, 4.2, 4.3, 5.1.3, 6.1, 6.3, 6.4, 6.7, 7.1, 7.2, 7.3, 7.4, 7.5, 7.7, 8.1, 8.2, 8.2.2, 9.1, 9.2, 9.3, 9.4, 10.1, 10.2, 10.3, 12.1, 12.2, 12.3, 12.6, 12.7, 12.8 2 .2, 2.4, 2.5, 2.8, 2.9, 2.13, 3.4, 3.8.1, 3.8.2, 4.3.2, 5.1, 6.2, 6.5, 6.7, 7.1, 7.3, 7.4, 7.5, 7.6, 9.3, 9.4, 12.5

APELAÇÃO:

ARBITRAGEM:

2.10, 11.1, 11.2, 11.3

ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL:

4.3.5

2.10, 3.3, 3.6, 3.8.1, 4.1, 5.1, 7.7, 12.3

ARRESTO:

ASSISTENTE LITISCONSORCIAL:

2.6,

3.8.1.2 ASSISTENTE SIMPLES:

ASTREINTE'.

2.6, 3.8.1.2

2.2, 2.12, 4.3.3, 8.1, 12.5

ATO ADMINISTRATIVO:

4.3.2, 4.3.3,

6.3, 10.1

BUSCA E APREENSÃO:

2.11, 2.13, 3.3,

8.1, 8.2, 8.3.2

c CARÊNCIA DA AÇÃO: CASOS REPETITIVOS:

2.1, 3.1, 3.8, 4.3.1 2.7, 2.8, 3.2.1,

5.1.2, 5.1.4 CAUÇÃO:

2.4, 2.10, 3.2.1, 4.3.3, 12.6

1.1, 2.1, 2.2, 2.2.1, 2.2.2, 2.5, 2.6, 2.7, 2.9, 2.10, 2.11, 2.13, 3.1, 3.2.1, 3.2.2, 3.2.3, 3.3, 3.4, 3.5, 3.6, 3.7, 3.8, 3.8.1, 3.8.4, 4.1, 4.2, 4.3.1, 4.3.2, 4.3.3, 4.3.4, 4.3.5, 5.1, 6.1, 6.3, 6.4, 6.5, 6.6, 7.1, 7.4, 7.6, 7.7, 8.1, 8.2.1, 8.3.1, 9.3, 9.4, 9.4.1, 10.1, 10.2, 10.3, 11.2, 12.1, 12.2, 12.3, 12.4, 12.5, 12.6, 12.7, 12.8

CAUTELAR:

1.1, 2.2, 2.2.1, 2.2.2, 2.5, 2.7, 3.1, 3.5, 3.6, 3.7, 3.8.1, 4.1, 4.2, 4.3.1, 4.3.3, 4.3.4, 6.3, 6.5, 8.1, 11.2, 12.1, 12.2, 12.3, 12.5

CAUTELARIDADE:

CELERIDADE DO PROCESSO:

AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO:

2.12,

3.4, 3.5 AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO PRÉVIA:

3.2.2, 4.1, 4.3.3, 6.3

1.1, 3.2.3

1.2, 2.1, 2.3, 2.4, 2.5, 2.7, 2.9, 2.11, 2.13, 3.2.2, 3.8, 3.8.1.2, 3.8.3, 4.1, 4.3.1, 4.3.2, 4.3.3, 5.1, 5.1.1, 5.1.3, 6.3, 6.6, 12.5

CITAÇÃO:

CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES:

2.1, 2.10

1.1, 2.1, 2.2, 2.2.1, 2.2.2, 2.3, 2.4, 2.4.1, 2.5, 2.7, 2.10, 2.13, 3.1, 3.2.1, 3.2.3, 3.5, 3.6, 3.8, 3.8.1, 3.8.1.1, 3.8.1.2, 3.8.2, 3.8.3, 3.8.4, 4.1, 4.2, 4.3.2, 4.3.4, 5.1, 5.1.1, 5.1.2, 5.1.3, 5.1.4, 6.2, 6.3, 6.4, 6.6, 7.1, 8.1, 9.2, 9.4, 12.1, 12.2, 12.4, 12.5

COGNIÇÃO:

B

2.1, 2.2.1, 2.2.2, 2.4, 2.5, 2.6, 2.7, 2 .10, 3.1, 3.2.3, 3.6, 3.8.1, 4.1, 4.3.1, 5.1, 5.1.2, 6.3, 8.1, 11.2

BEM DA VIDA:

BENS SEMI-INCORPÓREOS:

8.3.3

1.1, 1.2, 1.2.2, 1.2.3, 2.2, 2.4, 2.5, 3.2.2, 3.2.3, 3.7, 3.8.1, 3.8.1.1, 5.1, 5.1.3, 6.3, 6.7, 12.8

BILATERALIDADE DA AUDIÊNCIA:

COISA CORPÓREA:

8.3.2

1.1, 1.2.3, 2.1, 2.2.1, 2.3, 2.4, 2.6, 2.7, 2.13, 3.1, 3.5, 3.6, 3.8, 3.8.1, 3.8.3, 3.8.4, 4.1, 4.2, 4.3.3,

COISA JULGADA:

fndice alfabético-remissivo 4.3.5, 6.1, 6.3, 9.2, 9.3, 10.1, 10.2, 10.3, 11.1, 12.2, 12.4, 12.5, 12.8 COMMON

2.3, 2.4, 2.13, 3.8.1.1, 3.8.2, 10.3

CUMULAÇÃO DE PEDIDOS:

uw.·2.12, 4.3.3, 11.2, 12.7

2.3, 2.5, 2.8, 3.4, 3.8.1.2, 3.8.3, 4.2, 4.3.3, 4.3.5, 6.3, 7.1, 7.3, 10.2, 11.1, 11.2

COMPETÊNCIA:

CONCEITO VAGO:

1.1, 1.2.3, 2.11, 6.3

CONDIÇÃO DA AÇÃO:

2.4.2, 2.10, 3.1,

3.4, 4.1, 4.3.1 CONFISSÃO:

2.4, 5.1

CONSUMIDOR: 2 .2, 2.11,

3.4, 4.1,

4.3.3, 8.1, 9 .4, 12.6 CONTEl•dPT OP COURT.

1.1, 1.2.3, 2.2, 2.2.1, 2.2.2, 2.4.1, 2.5, 2.6, 2.7, 2.10, 2.11, 2.12, 2.13, 3.1, 3.2.1, 3.2.2, 3.2.3, 3.3, 3.5, 3.6, 3.7, 3.8, 3.8.3, 3.8.4, 4.1, 4.2, 4.3.1, 4.3.2, 4.3.3, 4.3.4, 4.3.5, 5.1, 5.1.1, 6.3, 6.4, 6.5, 6.6, 6.7, 7.1, 8.1, 8.2.2, 8.3.1, 8.4, 9.1, 10.1, 11.2, 12.1, 12.2, 12.3, 12.5, 12.7, 12.8

DANO:

DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL

2.12

2.4, 2.4.1, 2.5, 2.6, 3.4, 3.6, 3.8.1, 5.1.1, 7.1, 12.5

CONTESTAÇÃO:

CONTRACAUTELA:

D

2.10, 3.2, 3.2.1,

3.2.3, 9.4

1.1, 2.2, 2.7, 2.10, 3.2.1, 3.2.3, 4.1, 4.3.1, 4.3.3, 6.3, 6.4, 6.7, 7.1, 11.2 REPARAÇÃO:

DANO MATERIAL:

8.3.1

1.1, 1.2, 1.2.3, 2.1, 2.3, 2.4, 2.10, 3.2.2, 3.2.3, 3.4, 3.7, 3.8.4, 4.3.5, 5.1.2, 7.4, 9.4, 11.1, 12.2, 12.3, 12.5, 12.5, 12.7

CONTRADITÓRIO:

2.2.2, 2.7, 2.10, 3.2.1, 3.2.3, 3.4, 3.8, 3.8.3, 3.8.4, 4.2, 4.3.2, 4.3.3, 4.3.5, 5.1.3, 6.4, 7.7, 8.1, 8.3.3, 12.7

CONTRATO:

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE:

4.3.5 CRÉDITO TRIBUTÁRIO:

2.1, 2.10, 4.1,

4.3.1, 6.3, 10.1 CRIME DE DESOBEDIÊNCIA: CRIME DE PREVARICAÇÃO: CULPA DO DEVEDOR:

2.2.2, 2.4.1, 3.8.3,

2.12, 8.4

2.12, 8.4 2.11,

2.4.1, 3.8.3, 4.1

DECADÊNCIA: 2.3, 2.10,

DECISÃO ANTECIPATÓRIA DE TUTELA:

1.1, 2.11, 3.2.1, 3.3, 3.8.1, 3.8.1.1, 3.8.1.2, 3.8.2, 3.8.3, 3.8.4, 4.1, 6.3, 6.4, 7.1, 7.4, 11.2 2.2, 2.3, 2.4, 2.4.2, 2.5, 2.6, 2.7, 2.8, 2.9, 2.13, 3.2.1, 3.7, 3.8.1.2, 3.8.2, 3.8.4, 4.3.2, 4.3.3, 6.2, 6.4, 6.5, 6.7, 7.1, 7.2, 8.2.2, 9.1, 9.2, 9.4

DECISÃO INTERLOCUTÓRIA:

DECISÃO INTERLOCUTÓRIA DE

2.8, 9.1, 9.2

DECLARAÇÃO DE VONTADE:

4.3.3, 8.1, 8.4

DENUNCIAÇÃO DA LIDE:

2.1, 2.10, 2.11, 2.12, 3.4, 3.8.2, 7.7, 8.2.1, 9.3, 10.1, 10.2, 11.2

DESOBEDIÊNCIA:

CUMPRIMENTO DA SENTENÇA:

3.6, 3.8.3,

4.1, 4.3.5, 6.6, 12.6.

MÉRITO:

8.1, 8.4

CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO:

DANO MORAL:

2.1, 2.10

2.6

2.11, 2.12, 5.1.3, 8.4

DEVER DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO:

2. 9

521

522

Tutela provisória

DEVIDO PROCESSO LEGAL: 1.1, 1.2, 1.2.2, 1.2.3, 2.2, 2.2.1, 2.2.2, 2.5, 3.1, 3.2.1, 32.3, 3.3, 3.4, 3.7, 3.8.1, 5.1, 5.1.3, 6.3, 6.4, 6.7, 9.1, 9.3, 10.3, 11.2 DIREITO À VIDA: 3.4 DIREITO AO PROCESSO: 1.1, 2.2.2, 3.6 DIREITO AUTÔNOMO À PROVA: 2.5 DIREITO DA PERSONALIDADE: 8.1, 8.3.1, 8.3.3 DIREITO DE AÇÃO: 1.1, 2.1, 2.5, 2.6, 4.3.5, 10.3 DIREITO DE DEFESA: 1.1, 1.2.3, 2.2, 2.7, 2.10, 3.2.3, 3.8.1.1, 5.1.1, 9.1 DIREITO DE PROPRIEDADE: 1.1, 8.3.2 DIREITO DO AUTOR: 1.1, 2.1, 2.2, 2.7, 2.8, 2.10, 3.1, 3.2.2, 3.2.3, 3.6, 3.7, 4.3.3, 5.1.4, 8.3.2, 9.3, 9.4, 9.4.1 DIREITO ESTRANGEIRO: 3.8, 11.2, 12 DIREITO ÚQUIDO E CERTO: 2.2.1, 2.10, 3.1, 4.3.1 DIREITO MATERIAL: 1.1, 1.2.1, 2.1, 2.2, 2.2.1, 22.2, 2.4.2, 2.5, 2.6, 2.9, 2.11, 3.1, 3.2.3, 3.5, 3.6, 3.8, 3.8.1, 3.8.2, 3.8.3, 3.8.4, 4.1, 4.2, 4.3.3, 4.3.4, 5.1, 8.1, 8.3.3, 9.1, 9.3, 10.1, 12.2, 12.5

E

ECONOMIA NO DIREITO: 12.1 ECONOMIA PROCESSUAL: 2.4, 2.9, 4.2 EFEITOS DA SENTENÇA: 1.1, 2.1, 2.2, 2.7, 2.10, 2.11, 3.8, 3.8.2, 4.1, 6.5, 7.1, 7.5, 10.1, 10.2, 12.2 EFETIVAÇÃO DA TUTELA PROVISÓRIA: 2.2, 2.2.1, 2.10, 2.11, 2.12, 3.1, 3.2.1, 4.2, 5.1.3, 6.2, 6.6, 8.2, 8.2.1, 9.3, 11.2 EFETIVIDADE DO PROCESSO: 1.1, 2.1, 2.2.1, 2.6, 2.11, 3.3, 3.6, 4.1, 4.2, 4.3.3, 5.1, 6.3, 8.1, 10.3 EIGENMÃCH11GE PFÃNDUNG: ElNS1WEILIGE VERFOGUNG:

12.3

12.3

EMBARGOS À EXECUÇÃO: 2.10, 3.6 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO: 3.8.1.2, 4.2, 4.3.5, 5.1.2, 7.6 EMENDA:1.2.1, 3.5, 3.8.1.1, 4.2, 6.7, 9.3. ENTREGA DA COISA: 2.1, 2.12, 3.2.3, 3.8.1, 5.1.3, 8.1 EQUriY".

12.7

ERRO GROSSEIRO: 4.2 ESBULHO: 2.1, 2.2.2, 4.3.4, 8.3.3

6.3

ESTABILIZAÇÃO: 1.1, 1.2.3, 2.3, 2.4, 2.10, 2.11, 3.2.1, 3.5, 3.6, 3.8, 3.8.1, 3.8.1.1, 3.8.12, 3.82, 3.8.3, 3.8.4, 11.2, 12.2, 12.5, 12.8

DISCRICIONARIEDADE: 6.3

ESTADO DE DIREITO: 1.1, 12.2, 2.9, 6.3

DIREITOS ABSOWTOS: 8.1, 8.3.1 DISCRE170N:

DUE PROCESS OF LAW:

1.1, 1.2, 1.2.1, 1.2.2, 1.2.3, 2.2.2, 9.3

ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE: 4.3.3, 8.1

DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO: 3.4, 7.1, 9.3

EXECUÇÃO DEFINITIVA: UJ

DÚVIDA OBJETIVA: 4.2

EXECUÇÃO POR QVANTIA CERTA: 2.1, 9.1

EXECUÇÃO INDIRETA: 2.1, 2.U, 8.1, 8.2

fndice alfabético-remissivo

3.2.1, 3.2.3, 3.4, 3.8, 4.3.3, 6.5, 7.1, 8.2.2, 9.3 EXTINÇÃO DO PROCESSO: 2.1, 3.2.1, 3.5, 3.6, 3.8, 3.8.1, 3.8.1.1, 3.8.2, 3.8.3, U.2 EXECUÇÀO PROVISÓRIA:

F

2.2, 2.4, 2.8, 2.10, 3.8.1, 3.8.1.2, 3.8.2, 4.1, 4.3.2, 4.3.3, 8.4, 9.1, 9.2, 9.3, 9.4, 9.4.1, 12.2 FUMUS BOM JURJS. 2.2.1, 3.1, 3.3, 4.1, 4.2, 4.3.2, 4.3.5, 6.3, 6.4, 10.2, U.2, 12.3.

FAZENDA PÚBLICA:

2.12, 8.4 DECISÃO: 2.9,

FUNCIONÁRIO PÚBLICO: FUND&'\tENTAÇÀO DA

2.13

2.4, 2.4.1, 2.5, 2.7, 2.10, 3.6, 3.8, 3.8.1.2, 4.2, 4.3.5, 6.2, 6.4, 9.4, U.4, 12.5

IMPUGNAÇÃO:

IN CIDENTE DE RESOLUÇÃO DE

5.1.2, 9.1 INCONTROVERSO: 2.3, 2.4, 2.4.1, 5.1, 5.1.4 INDENIZAÇÃO: 2.2.1, 2.4.1, 2.10, 3.2.1, 3.2.3, 3.4, 3.8.3, 4.1, 8.1, 8.3.1, 9.3 DEMANDAS REPETITIVAS:

INTERESSE PROCESSUAL:

4.3.1 2.1, 2.12, 3.2.2, 3.7, 3.8.1.1, 3.8.1.2, 3.8.3, 3.8.4, 4.2, 4.3.3, 6.1, 8.2.2, 9.1, 9.4 INVERSÃO DO CONTENCIOSO: 3.8, 3.8.1.1, 3.8.4, 12.4, 12.8 INTIMAÇÀO:

FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS DA TUTELA PROVISÓRlA:

1, 3.1, 3.8.3

1.1, 2.2.1, 3.1, 3.6, 3.8.1.2, 4.2, 10.2, 10.3

1.1, 2.3, 2.4.2, 2.9, 2.10, 3.2.3, 5.1, 5.1.3, 6.3, 9.3, 10.1

IRREVERSIBILIDADE:

FUNGIBILIDADE:

1.1, 2.3, 2.4, 3.8.2, 4.3.3, 5.1.2, 6.5, 7.1, 7.3, 9.1, 9.3, 9.4.1, 10.3

ISONOMIA:

G

1.1, 2.2.1, 3.1, 3.3, 4.1, 4.3.1, 4.3.3, 9.3, 10.3, 11.2, 12.6

2.1, 3.1, 4.1,

GARANTIA CONSTITUCIONAL:

J JUIZADOS ESPECIAIS:

1.1, 2.3, 2.10,

6.3, 8.4, 11.2 H

JULGAMENTO ANTECIPADO DE

HANDHAFTVERPAHREN:

12.3

HONORÁRlOS ADVOCATÍCIOS:

MÉRITO:

3.8.2,

2.4.1

JULGAMENTO ANTECIPADO PARCIAL

6.6, 8.2

DE MÉRlTO:

2.4, 2.4.1, 2.4.2, 2.8

JURISDIÇÃO VOLUNTÁRlA:

2.10, 3.4

I

2.10, 3.8.3, 4.3.3, 8.1, 8.2.2, 8.3.2, 8.3.3, 8.4, 10.1, 12.3, u.s

ILÍCITO:

2.12, 2.13, 3.2.2, 5.1.1, 7.1, 8.1, 8.2, 10.1

IMPEDIMENTO:

L UW OFTHEUND:

1.2.1

1.1, 2.2, 4.2, 4.3.5, 8.1, 8.3.1, 10.3, 11.1

LESÃO AO DIREITO:

523

524

Tutela provisória LESÃO GRAVE E DE DIFÍCIL REPARAÇÃO:

1.1, 2.10, 3.2.1, 4.1, 4.3.2, 4.3.3, 6.3, 6.4, 6.5, 6.7 1.1, 1.2.3, 2.1, 2.2, 2.2.1, 2.2.2, 2.3, 2.4, 2.5, 2.6, 2.7, 2.8, 2.10, 2.11, 2.12, 2.13, 3.1, 3.2, 3.2.2, 3.2.3, 3.4, 3.6, 3.7, 3.8, 3.8.1.1, 3.8.1.2, 3.8.2, 3.8.3, 3.8.4, 4.1, 4.2, 4.3, 4.3.1, 4.3.2, 4.3.3, 4.3.4, 4.3.5, 5.1, 5.1.1, 5.1.2, 5.1.3, 5.1.4, 6.2, 6.3, 6.4, 6.6, 6.7, 7.1, 7.2, 7.3, 7.4, 7.7, 8.1, 8.2.1, 8.2.2, 9.1, 9.3, 9.4, 9.4.1, 11.2, 12.2, 12.3, 12.4, 12.5

1.1, 4.3.1, 4.3.3, 6.4, 6.6, 7.1, 12.3, 12.5

MEDIDA PROVISÓRIA:

MEIOS DE EFETIVAÇÃO DA TUTELA PROVISÓRIA:

LIMINAR:

LITIGÂNCIA DE MÁ- FÉ: 2.12, LITISCONSÓRCIO:

3.8.1.2

LITISCONSORTE: 2.6, LITISPENDÊNCIA: LOCAÇÃO:

9.1

2.11

MENOR RESTRIÇÃO POSSÍVEL: 2.2,

2.13

MENS LEGIS: 12.1 MENS LEGISLATORJS:

12.1

1.1, 2.4, 2.6, 2.12, 3.8.1.2, 4.3.2, 4.3.3, 4.3.5, 8.4, 9.4

MINISTÉRIO PÚBLICO:

MODIFICAÇÃO DA DECISÃO: MORALIDADE:

3.2.3

4.3.2, 9.1

MOTIVOS POLÍTICOS :

3.8.1.2, 9.4

2.1, 2.2, 2.7, 2.11, 2.12, 3.8, 3.8.1.1, 4.3.3, 5.1.3, 6.5, 7.5, 8.1, 8.2, 8.2.1, 8.2.2, 8.4

MULTA:

3.8.1.2

1.2.3, 3.8.1.1, 10.1

3.8.1.2 N

M

NE PROCEDAT IUDEX EX OPFICIO: 3.4,

MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO:

NEGÓCIO J URÍDICO PREPROCESSUAL:

3.6

4.3.3, 9.3 1.1, 2.1, 2.2, 2.2.1, 2.5, 2.8, 2.10, 2.11, 2.12, 3.1, 3.2.2, 4.1, 4.2, 4.3.1, 4.3.2, 4.3.3, 6.3, 6.5, 7.1, 7.2, 7.3, 9.2, 9.3, 9.4, 9.4.1

MANDADO DE SEGURANÇA:

MANIFESTO PROPÓSITO PROTELATÓRIO:

NEGÓCIO JURÍDICO:

3.4, 3.6, 3.8.3,

3.8.4, 5.1.3, 11.1 NOVOS DIREITOS (NUOVI DIRJTTI):

1.1, 2.2.1, 2.5, 3.1, 3.2.1, 3.2.2, 3.3, 3.6, 4.1, 4.2, 4.3.1, 4.3.2, 4.3.3, 4.3.5, 6.3, 6.4, 7.1, 7.4, 9.3, 10.1, 10.2, 11.2, 12.2, 12.3, 12.4, 12.5 1.1, 2.2.1, 2.2.2, 2.7, 3.1, 3.7, 3.8, 3.8.1.2, 4.1, 4.3.1, 4.3.2, 4.3.3, 4.3.4, 4.3.5, 6.4, 6.7, 7.1, 9.3

MEDIDA LIMINAR:

8.1,

8.3.3 NULIA EXECU710 SINE Tl1VLO: 2.2 NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA:

1.1, 2.2, 2.7, 5.1.1, 9.1 MEDIDA CAUTELAR:

6.1

12.2

o OBRIGAÇÃO DE DAR:

8.1

OBRIGAÇÃO DE ENTREGA DA COISA:

2.12 2.1, 2 .2, 2.7, 2.10, 2.11, 4.3.1, 8.1, 8.2.1, 8.2.2, 8.3.3, 8.4, 9.3, 11.2, 12.5

OBRIGAÇÃO DE FAZER:

fndice alfabético-remissivo

4.3.3, 8.1,

OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER:

8.3.2

4.3.3, 4.3.5, 6.1, 6.3, 10.2, U.1, U.2

OBRIGAÇÃO DE PAGAR:

2.10, 2.11,

2.12, 8.2, 9.3 OBRIGAÇÃO DE PRESTAR: OBRIGAÇÃO ESPECÍFICA:

2.1

8.1, 8.2.2

2.U, 4.3.3, 5.1.3, 8.2.1, 8.2.2, 8.4, 12.2

ORDEM JUDICIAL: 2.11,

p

1.1, 2.1, 2.2.1, 2.3, 2.4, 2.4.1, 2.5, 2.6, 2.7, 2.9, 2.10, 2.11, 2.12, 2.13, 3.1, 3.2.1, 3.2.2, 3.2.3, 3.4, 3.5, 3.6, 3.7, 3.8, 3.8.1, 3.8.1.1, 3.8.1.2, 3.8.2, 3.8.3, 3.8.4, 4.1, 4.2, 4.3.1, 4.3.2, 4.3.3, 4.3.4, 4.3.5, 5.1, 5.1.2, 5.1.3, 6.1, 6.2, 6.3, 6.4, 6.6, 6.7, 7.1, 7.2, 7.3, 7.4, 7.5, 7.7, 8.1, 9.4, 10.2, 10.3, 11.1, 11.2, U.2, U.3, 12.5, 12.6, 12.8

PEDIDO:

PEDIDO REIPERSECUTÓRJO:

2.7, 2.U,

5.1.3 PENA DE MULTA:

2.12, 4.3.3, 8.2

PENA PECUN IÁRIA: PENHORA:

PODER GERAL DE CAUTELA: 2.2, 3.3, 4.1,

2.12, 8.1

2.10, 3.6, 4.1, 5.1, 12.3

2.11, 2.12, 4.3.1, 8.1, 8.3.1, 8.4, 12.5

PERDAS E DANOS:

2.2.1, 2.10, 3.2.3, 3.3, 3.6, 4.2, 4.3.1, 4.3.2, 4.3.4, 4.3.5, 6.3, 6.4, 10.2, 12.2, 12.3

2.2, 2.10, 4.1, 4.3.2, 4.3.3, 8.3.3, 9.1, 9.3, 9.4

PODER PÚBLICO:

1.1, 2.1, 2.4, 2.4.1, 2.9, 2.10, 2.11, 2.12, 3.2.1, 3.4, 3.5, 3.6, 3.8, 3.8.1, 3.8.1.1, 3.8.1.2, 3.8.2, 3.8.3, 3.8.4, 4.2, 4.3.2, 4.3.3, 4.3.4, 4.3.5, 5.1.1, 5.1.3, 6.6, 6.7, 7.4, 7.6, 9.1, 9.3, 9.4, 12.2, 12.4, 12.5, 12.8

PRAZO:

PRAZO DECADENCIAL:

3.8, 3.8.3,

3.8.4, 4.3.5 PRECEDENTE JUDICIAL:

2.3, 5.1.2

PRECLUSÃO: 2.7,

2.13, 3.1, 3.4, 3.6, 3.7, 3.8, 3.8.1.2, 3.8.4, 4.3.3, 9.4

PREJUDICIALIDADE:

4.3.3, 4.3.5

2.2, 2.3, 3.6, 3.8.3, 4.1,

PRESCRIÇÃO:

6.6 1.1, 2.2, 2.2.1, 2.2.2, 2.4, 2.5, 2.10, 2.12, 3.1, 3.2.1, 3.2.2, 3.2.3, 3.5, 3.7, 3.8, 4.1, 4.2, 4.3.3, 4.3.4, 4.3.5, 5.1.1, 6.3, 6.4, 6.5, 8.1, 8.2.1, 8.3.1, 9.3, 12.5

PRESTAÇÃO JURISDICIONAL:

PRESUNÇÃO DE VERACIDADE:

1.1, 2.4,

2.4.1, 3.8.1 PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO: 2.13 PRINCÍPIO DA DIALETICIDAOE: 2.9

PERJCULUM IN MORA:

1.1, 2.1, 2.3, 2.4.1, 2.5, 2.6, 2.7, 2.13, 3.1, 3.2.1, 3.4, 3.5, 3.6, 3.7, 3.8, 3.8.1.1, 3.8.3, 4.3.1, 4.3.2, 5.1.4, 6.1, 6.3, 7 2

PETIÇÃO INICIAL:

Plk'W DE SAÚDE:

1.1, 3.2.1, 3.5, 3.8

PODER DISCRJCIONÁRJO:

6.3

PRINCÍPIO DA EVENTUALIDADE: PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE:

3.6

2.2.1,

3.1, 4.2 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE:

1.2.2

PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE:

1.1, 2.2 PRINCÍPIO DA SINGULARIDADE RECURSAL:

6.5, 7,5

525

526

Tutela provisória PRINCÍPIO DA UBIQUIDADE:

1.1

PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE:

6.5 PRINCÍPIO DO CONT RADITÓRIO:

1.1,

1.2, 1.2.3, 2.3, 3.2.2 PRINCÍPIOS JURÍDICOS: PRISÃO CIVIL:

2.5, 5.1.4 PROVA DOCUMENTAL: 2.7, 3.1, 3.2.2, 4.3.1, 4.3.3, 5.1, 5.1.2, 5.1.3, 5.1.4, 6.3, 7.1 PROVA ESCRITA: 2.10 PROVA ILÍCITA: 1.2.2 PROVA DOCUMENTADA:

1.2.3, 9.3

2.12, 8.2

1.1, 2.2.1, 2.4, 2.4.1, 2.6, 2.10, 3.1, 4.3.2, 6.4, 9.1

PROVA INEQUÍVOCA:

1.1, 1.2.3, 2.2, 2.2.1, 2.2.2, 2.4.2, 2.9, 2.10, 3.1, 3.2.1, 3.2.2, 3.2.3, 3.3, 3.4, 3.5, 3.6, 3.7, 3.8.3, 3.8.4, 4.3.1, 4.3.3, 5.1.2, 5.1.3, 5.1.4, 6.2, 6.3, 6.4, 7.1, 8.1, 10.1, 11.2

PROBABILIDADE DO DIREITO:

1.1, 2.7, 2.10, 2.11, 3.5, 3.6, 3.8, 3.8.1, 3.8.1.1, 3.8.1.2, 3.8.2, 3.8.3, 3.8.4, 4.2, 4.3.3, 6.2, 6.6, 12.5

PROVA ORAL:

3.2.2

PROVYEDIMEN'/7 D'URGENZA:

12.2 R

PROCEDIMENTO ANTECEDENTE:

PROCEDIMENTO ARBITRAL:

2.10,

11.1,11.2 6.3 PROCESSO CAUTELAR: 1.1, 2.2, 2.2.1, 3.1, 3.2.2, 3.3, 3.6, 4.1, 4.2, 6.4, 12.2, 12.3, 12.4 PROCEDURAL DUE PROCESS:

1.1, 1.2.3, 2.1, 2.2, 2.2.2, 2.4, 2.5, 2.10, 2.11, 3.1, 3.6, 3.8, 3.8.2, 4.1, 4.2, 4.3.4, 6.1, 6.3, 6.6, 7.1, 8.2, 10.1, 10.3, 11.1, 12.1, 12.2, 12.3, 12.5

PROCESSO DE CONHECIMENTO:

2.1, 2.2, 2.10, 2.13, 5.1, 12.3, 12.5

PROCESSO DE EXECUÇÃO:

1.1, 1.2.3, 2.12, 4.3.5 PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA: 2.5 PROCESSO PENAL:

1.1, 2.4.1, 2.4.2, 2.5, 2.10, 3.1, 5.1.4

PRODUÇÃO DE PROVA:

PROTEÇÃO AO CRÉDITO: 2.6,

3.2.1, 4.1

PROTEÇÃO PROVISÓRIA DO DIREITO: PROTESTO:

2.10,0 3.3, 4.1, 4.2

12.3

3.8, 8.1,

RAZOABILIDADE:

1.2.2, 2.2, 6.3,

8.2.1, 9.3 1.1, 1.2.3, 2.3, 2.4.2, 2.9, 5.1.3, 6.7, 10.3 RECLAMAÇÃO: 4.3.5, 9.3, 9.4 RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO:

RECONHECIMENTO JURÍDICO DO PEDIDO:

2.4

RECURSO ESPECIAL: 2.1,

2.2.1, 2.7, 2.12, 2.13, 3.2.1, 3.4, 3.6, 4.1, 4.2, 4.3.3, 4.3.4, 4.3.5, 5.1.2, 6.3, 6.4, 7.1, 10.1, 10.2, 11.2 RECURSO EXTRAORDINÁRIO: 2.11, 4.2, 4.3.5, 5.1.2, 6.3, 6.4, 7.1 RECURSO S REPETITIVOS: 3.2.3, 8.2.2, 7.1 RÉPÉRÉ: 3.8, 12.5, 12.8 RELATOR: 2.1, 2.2.1, 2.3, 2.13, 3.1, 3.4, 3.6, 3.8.1, 3.8.1.2, 4.2, 4.3.2, 4.3.5, 6.2, 6.3, 6.4, 6.5, 6.7, 7.1, 7.2, 7.4, 7. 7, 8.2.2, 8.3.2, 9.3, 9.4 REMESSA NECESSÁRIA: 2.4, 2.8, 3.8.1, 3.8.2, 3.8.4, 9.1, 9.2 REPERCUSSÃO GERAL: 1.2, 4.2, 5.1.2, 6.4, 9.3

fndice alfabético-remissivo RESPONSABILIDADE OBJETIVA:

2.10,

SÚMULA VINCULANTE:

5.1.2, 5.1.4

3.2.1, 3.2.3, 6.6, 6.7, 8.2.2 RETRATAÇÃO: REVELIA:

2.3, 2.13

2.7, 2.8, 4.3.5,

SUSPENSÃO DA EFETIVAÇÃO DO JULGADO RESCINDENDO:

1.1, 2.3, 2.4, 2.4.1, 3.8.1

1.1, 2.3, 2.4.2, 2.9, 2.10, 3.2.3, 5.1, 5.1.3, 6.3, 9.3, 10.1

REVERSIBILIDADE:

1.1, 2.9, 2.10, 2.13, 3.2.1, 3.2.3, 4.1, 4.3.4, 4.3.5, 5.1.2, 6.4, 6.6, 11.2

REVOGAÇÃO:

1.1, 1.2.3, 2.2, 2.2.1, 2.2.2, 2.7, 2.13, 3.1, 3.2.1, 3.2.2, 3.2.3, 3.3, 3.5, 3.8, 3.8.2, 4.3.2, 6.3, 6.4, 6.5, 6.7, 11.2, 12.5, 12.8

RISCO DE DANO:

SUSPENSÃO DA TUTELA:

3.8.1, 10.1

3.8.1.2, 9.4,

9.4.1 SUSPENSÃO DO PROCESSO: 2.10,

4.3.5,

5.1.1. T TIPOS DE AÇÃO:

2.1, 2.10

' TITULO EXECUTIVO:

2 .1, 2.10, 3.2.1, 3.8.1, 8.1, 10.1, 11.1, 12.2 2.1, 2.2, 2.4, 2.8, 2.10, 3.2.1, 3.8.1, 3.8.2, 3.8.3, 3.8.4, 4.3.3, 4.3.5, 5.1.2, 7.1, 8.2.2, 9.1, 9.3, 9.4, 12.2

TRÂNSITO EM JULGADO:

s SANÇÃO PENAL:

2.12

SCHU12SCHRIF7:

12.3

1.1, 2.2, 2.13, 3.8.4, 4.3.5, 5.1.2, 10.3, 12.1, 12.3

SEGURANÇA JURÍDICA:

1.1, 1.2, 1.2.2, 1.2.3, 2.1, 2.2, 2.2.1, 2.3, 2.4, 2.6, 2.7, 2.8, 2.9, 2.10, 2.11, 2.12, 2.13, 3.1, 3.2.1, 3.2.3, 3.4, 3.6, 3.8, 3.8.1, 3.8.2, 3.8.3, 3.84, 4.1, 4.3.1, 4.3.2, 4.3.3, 4.3.5, 5.1, 6.1, 6.2, 6.3, 6.4, 6.5, 6.6, 6.7, 7.1, 7.3, 7.4, 7.5, 7.7, 8.1, 8.2, 8.2.1, 8.2.2, 9.1, 9.2, 9.3, 9.4, 10.1, 10.2, 10.3, 11.1, 11.2, 12.2, 12.3, 12.6

SENTENÇA:

1.1, 2.2, 3.2.3, 3.8, 3.8.1, 4.3.1, 4.3.5, 8.1, 8.2.2, 12.2

SENTENÇA DE MÉRITO:

SEQUESTRO CONSERVATIVO E JUDICIÁRIO:

2.1, 2.2.2, 2.6, 4.3.4

1.1, 1.2.3, 2.2, 2.2.1, 2.4, 2.4.2, 2.6, 2. 7, 2.8, 2.9' 2.10, 2.11, 2.12, 2.13, 3.1, 3.2.1, 3.2.3, 3.3, 3.4, 3.5, 3.6, 3.7, 3.8, 3.8.1, 3.8.1.1, 3.8.1.2, 3.8.2, 3.8.3, 3.8.4, 4.1, 4.2, 4.3.3, 4.3.4, 5.1, 5.1.1, 6.1, 6.2, 6.3, 6.4, 7.1, 7.2, 7.4, 7.5, 8.1, 8.2, 8.4, 9.1, 9.3, 9.4, 10.1, 10.2, 11.2, 12.2, 12.3, 12.6, 12.8

TUTELA ANTECIPADA:

TUTELA ANTECIPADA REQUERIDA EM

1.1, 3.5, 3.8, 3.8.1, 3.8.1.2, 3.8.2, 3.8.4 CARÁTER ANTECEDENTE:

TUTELA CONDENATÓRIA:

1.1, 2.2, 2.13, 3.2, 3.2.3, 3.8, 5.1.3, 6.3

SITUAÇÃO IRREVERSÍVEL:

STATUTE OF WESTMINSTER OF THE LIBER71ES OF LONDON: 1.2.1

1.2.2

2.1

1.1, 2.2, 2.2.2, 2.4.2, 2.7, 2.9, 2.10, 2.11, 2.12, 3.2.3, 3.8.1, 3.8.1.2, 3.8.3, 3.8.4, 4.3.4, 5.1, 5.1.1, 5.1.2, 5.1.3, 5.1.4, 6.1, 6.3, 6.4, 6.6, 7.1, 9.1, 9.3, 10.1, 10.2, 10.3, 11.2, 12.1, 12.2, 12.4, 12.5, 12.6

TUTELA DA EVIDÊNCIA:

12.2

SUBSTANTIVE DUE PROCESS:

TURBAÇÃO:

527

528

Tutela provisória

1.1, 1.2.3, 2.2, 2.2.1, 2.2.2, 2.3, 2.4.2, 2.5, 2.8, 2 .9, 2.10, 2.13, 3.1, 3.2, 3.2.1, 3.2.2, 3.2.3, 3.3, 3.4, 3.5, 3.6, 3.7, 3.8.1, 3.8.1.1, 3.8.1.2, 3.8.2, 3.8.4, 4.1, 4.2, 4.3.1, 4.3.2, 4.3.3, 5.1.3, 6.1, 6.3, 6.4, 6.6, 7.7, 8.1, 8.3.1, 9.1, 10.1, 10.2, 10.3, 11.2, 12.2, 12.4, 12.5, 12.6

4.1, 4.3.1, 4.3.3, 5.1, 5.1.2, 6.1, 6.3, 8.1, 8.2.1, 9.1, 9.3, 12.2, 12.3

TUTELA DE URGÊNCIA:

TUTELA MANDAMENTAL: TUTELA MONITÓRIA:

2.1, 2.10

TUTELA PREVENTIVA:

6.6, 8.1

1.1, 1.2, 1.2.3, 2.1, 2.2, 2.2.1, 2 .2.2, 2 .3, 2.4, 2.4.1, 2.5, 2.6, 2.7, 2.8, 2.9, 2.10, 2.11, 2.12, 2.13, 3.1, 3.2, 3.2.1, 3.2.2, 3.2.3, 3.4, 3.5, 3.6, 3.7, 3.8, 3.8.1, 3.8.1.1, 3.8.1.2, 3.8.2, 3.8.3, 3.8.4, 4.1, 4.2, 4.3.2, 4.3.3, 4.3.4, 4.3.5, 5.1, 5.1.1, 5.1.2, 5.1.3, 5.1.4, 6.1, 6.2, 6.3, 6.4, 6.5, 6.6, 6.7, 7.1, 7.2, 7.3, 7.4, 7.5, 7.7, 8.1, 8.2.1, 8.2.2, 8.3.1, 8.3.2, 8.4, 9.1, 9.2, 9.3, 9.4, 9.4.1, 10.1, 10.2, 10.3, 11.1, 11.2, 12.1, 12.2, 12.3, 12.4, 12.5, 12.6, 12.8

TUTELA PROVISÓRIA:

TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA:

1.2.3, 2.2, 2.2.1, 2.2.2, 2.4.2, 2.10, 2.13, 3.1, 3.2.1, 3.2.3, 3.4, 3.5, 3.6, 3.8.1, 3.8.1.1, 3.8.2, 4.1, 4.2, 4.3.1, 4.3.3, 6.1, 6.3, 6.6, 10.1, 10.3 TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE:

3.8.1

TUTELA DE URGÊNCIA CAUTELAR:

2.2, 2.2.1, 2.2.2, 3.1, 3.2.3, 3.6, 3.8.1, 4.1, 4.2, 4.3.3, 6.1, 6.6, 7.7, 10.1, 10.2, 10.3 TUTELA DIFERENCIADA:

TUTELA RESSARCITÓRIA: TUTELA SUMÁRIA:

3.3, 8.1, 12.5

2.2.2, 3.4, 3.6,

3.8, 4.1

8.1, 8.2.1

2.1, 2.10, 2.11, 2.13, 3.7, 4.1, 4.3.1, 4.3.3, 7.7, 8.1, 8.2, 8.4

2.1, 8.2

TUTELA ESPECÍFICA:

TUTELA EXECUTIVA:

2.1, 8.2

TUTELA I NIBITÓRIA:

4.3.3, 8.1, 8.2.1,

u UNIDADE E UNICIDADE DA SENTENÇA:

2.4

8.2.2, 8.3.1, 8.3.2

v

1.1, 1.2.2, 2.1, 2.2, 2.2.1, 2.2.2, 2.4.1, 2.4.2, 2.5, 2.6, 2.10, 2.11, 2.12, 3.1, 3.2.1, 3.3, 3.5, 3.6, 3.7, 3.8, 3.8.1, 3.8.1.2,

VEROSSIMILHANÇA:

TUTELA JURISDICIONAL:

1.1, 2.2.1, 2.4, 2.4.1, 2.6, 2.9, 2.10, 3.1, 3.2.3, 3.4, 4.3.2, 4.3.3, 5.1, 6.4, 6.6, 9.1, 12.2, 12.4