Tratado de Direito Privado, Tomo XXVII - Concurso de credores em geral. Privilégios. Concurso de credores civil [27, 4ª ed.] 9788520343364

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Diretor Responsável ANTONIO BEUNELO

D/relora de Conteúdo Editorial GISEU.6 OE MELLO BRAGA TAPAI

Diretora de Operações Editoriais ORIENE PAVAN

Analistas Documentais. Bethãnia Mignolo dos Santos, Bruno Martins Cosia, Cristiane Gonzalez Basile de Faria, Danielle Cândido de Oliveira, Henderson Fiirst de Oliveira e ítalo Façanha Costa. Editoração Eletrônica Coordenadora ROSELI CAMPOS DE CARVALHO

Equipe de Editoração: Adriana Medeiros Chaves Martins, Ana Paula Lopes Corrêa, Carolina do Prado Fatel, Gabriel Bratti Costa, Ladislau Francisco de Lima Neto, Luciana Pereira dos Santos, Luiz Fernando Romeu, Marcelo de Oliveira Silva e Vera Lúcia Cirino. Produção gráfica: Caio Henrique Andrade.

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil) Miranda, Pontes de, 1892-1979 Concurso de credores em geral: Privilégios. Concurso de credores civil. / Pontes de Miranda; atualizado por Manoel Justino Bezerra Filho. 1. ed. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. - (coleção tratado de direito privado: parte especial; 27) ISBN 978-85-203-4336-4

1. Devedor e credor 2. Devedor e credor - Brasil I. Bezerra Filho, Manoel Justino. II. Título III. Série. 12-01516-

CDU-347.427(81)

índices para catálogo sistemático: 1. Brasil: Insolvência: Obrigações: Direito civil 347.427(81)

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Pontes de Miranda TRATADO DE . DIREITO PRIVADO PARTE ESPECIAL

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CONCURSO DE CREDORES EM GERAL Privilégios. Concurso de credores civil

Atualizado por

Manoel Justino Bezerra Filho

EDITORA [ f ^ 100 anos REVISTA DOS TRIBUNAIS

PONTES DE MIRANDA PARTE ESPECIAL TOMO XXVII CONCURSO DE CREDORES EM GERAL Privilégios. Concurso de credores civil

© Originais do Tratado de Direito Privado - 60 Tomos: PONTES DE MIRANDA ©DestaAtualização [2012]: EDITORA REVISTA DOS TRIBUNAIS LTDA. ANTONIO BELINELO Diretor responsável Rua do Bosque, 820 - Barra Funda Tel. 11 3613-8400-Fax 11 3613-8450 CEP 01136-000 - São Paulo, SP, Brasil TODOS OS DIREITOS RESERVADOS. Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, especialmente por sistemas gráficos, microfílmicos, fotográficos, reprográficos, fonográficos, videográficos. Vedada a memorização e/ou a recuperação total ou parcial, bem como a inclusão de qualquer parte desta obra em qualquer sistema de processamento de dados. Essas proibições aplicam-se também às características gráficas da obra e à sua editoração. A violação dos direitos autorais é punível como crime (art. 184 e parágrafos, do Código Penal), com pena de prisão e multa, conjuntamente com busca e apreensão e indenizações diversas (arts. 101 a 110 da Lei 9.610, de 19.02.1998, Lei dos Direitos Autorais). CENTRAL DE RELACIONAMENTO R T

(atendimento, em dias úteis, das 8 às 17 horas) Tel. 0800-702-2433 e-mail de atendimento ao consumidor: [email protected] Visite nosso site: www.rt.com.br Impresso no Brasil [03.2012] Profissional Fechamento desta edição [05.03.2012]

ISBN 978-85-203-4336-4 ISBN da Coleção 978-85-203-4321-0

À AMNÉRIS e à FRÂNCIS,

e gratidão de seu marido e de seu pai.

Í N D I C E

G E R A L

D O

T O M O

APRESENTAÇÃO, 9 PREFÁCIO À V EDIÇÃO, 1 1 SOBRE O AUTOR, 2 5 OBRAS PRINCIPAIS DO AUTOR, 2 9 SOBRE O ATUALIZADOR, 3 3 PLANO GERAL DA COLEÇÃO, 3 5 TÁBUA SISTEMÁTICA DAS MATÉRIAS, 3 9 BIBLIOGRAFIA DO TOMO X X V I I , 4 9 1 ÍNDICES

Alfabético dos Autores citados, 503 Cronológico da Legislação, 508 Cronológico da Jurisprudência, 532 Alfabético das Matérias, 546

X X Y I I

A P R E S E N T A Ç Ã O

A Editora Revista dos Tribunais - RT tem a honra de oferecer ao público leitor esta nova edição do Tratado de Direito Privado, de Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, reconhecidamente um dos mais ilustres juristas brasileiros, senão o maior. Para nós, da Editora, a republicação desta obra tem importância única: ao se consubstanciar num marco científico e editorial, pela contribuição que há tantas décadas traz à ciência do Direito e, especificamente, ao Direito Privado. Essas fundamentais características se compõem com as comemorações do primeiro centenário desta Casa Editorial e com a evocação dos 120 anos de nascimento do grande tratadista. O respeito ao texto original, também publicado por esta Editora em 1983, foi um dos maiores cuidados que nos determinamos a tomar, desde a estrutura e organização do texto, passando por alguns recursos usados pelo Autor, até a ortografia da época, com exceção do trema nas semivogais. O Direito, porém, como todas as ciências, vem sofrendo grandes transformações nas últimas décadas. Por isso, com o intuito de inserir a obra no contexto presente, notas atualizadoras foram elaboradas por juristas convidados entre os mais renomados do País. Inseridas ao final de cada tópico (§), encontram-se devidamente destacadas do texto original, apresentando a seguinte disposição: Panorama Atual: § x: A - Legislação: indicação das alterações legislativas incidentes no instituto estudado § x: B - Doutrina: observações sobre as tendências atuais na interpretação doutrinária do instituto estudado § x: C - Jurisprudência: anotações sobre o posicionamento atual dos Tribunais a respeito do instituto estudado

Neste século de existência, a Editora Revista dos Tribunais se manteve líder e pioneira na promoção do conhecimento, procurando fornecer soluções especializadas e qualificadas aos constantes e novos problemas jurídicos da sociedade, à prática judiciária e à normatização. Nas páginas que publicou, encontra-se o Direito sendo estudado e divulgado ao longo de cinco Constituições republicanas, duas guerras mundiais e diversos regimes políticos e contextos internacionais. Mais recentemente, a revolução tecnológica, a era digital, e a globalização do conhecimento trouxeram desafios ainda mais complexos, e para acompanhar tudo isso, a Editora passou a compor, desde 2010, o grupo Thomson Reuters, incrementando substancialmente nossas condições de oferta de soluções ao mundo jurídico. Inovar, porém, não significa apenas "trazer novidades", mas também "renovar" e "restaurar". A obra de Pontes de Miranda permite tantas leituras, tamanha sua extensão e profundidade, que não se esgotam seu interesse e sua importância. E por isso, também - para inovar - , republicamos seu Tratado de Direito Privado. Não podemos deixar de registrar, ainda, nossos mais profundos agradecimentos à família Pontes de Miranda, pela participação que fez possível a realização de um sonho. EDITORA REVISTA DOS TRIBUNAIS

P R E F Á C I O

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1."

E D I Ç Ã O

1. Os sistemas jurídicos são sistemas lógicos, compostos de proposições que se referem a situações da vida, criadas pelos interesses mais diversos. Essas proposições, regras jurídicas, prevêem (ou vêem) que tais situações ocorrem, e incidem sobre elas, como se as marcassem. Em verdade, para quem está no mundo em que elas operam, as regras jurídicas marcam, dizem o que se há de considerar jurídico e, por exclusão, o que se não há de considerar jurídico. Donde ser útil pensar-se em têrmos de topologia: o que entra e o que não entra no mundo jurídico. Mediante essas regras, consegue o homem diminuir, de muito, o arbitrário da vida social, a desordem dos interêsses, o tumultuário dos movimentos humanos à cata do que deseja, ou do que lhe satisfaz algum apetite. As proposições jurídicas não são diferentes das outras proposições: empregam-se conceitos, para que se possa assegurar que, ocorrendo a, se terá a'. Seria impossível chegar-se até aí, sem que aos conceitos jurídicos não correspondessem fatos da vida, ainda quando êsses fatos da vida sejam criados pelo pensamento humano. No fundo, a função social do direito é dar valores a interêsses, a bens da vida, e regular-lhes a distribuição entre os homens. Sofre o influxo de outros processos sociais mais estabilizadores do que êle, e é movido por processos sociais mais renovadores; de modo que desempenha, no campo da ação social, papel semelhante ao da ciência, no campo do pensamento. Esse ponto é da maior importância. Para que se saiba qual a regra jurídica que incidiu, que incide, ou que incidirá, é preciso que se saiba o que é que se diz nela. Tal determinação do conteúdo da regra jurídica é função do intérprete, isto é, do juiz ou de alguém, jurista ou não, a que interêsse a regra jurídica. O jurista é apenas, nesse plano, o especialista em conhecimentos das regras jurídicas e da interpretação delas, se bem que, para chegar a essa especialização e ser fecunda, leal, exata, a sua função, precise de conhecer o passado do sistema jurídico e, pois, de cada regra jurídica, e o sistema jurídico do seu tempo, no momento em que pensa, ou pensa e fala ou escreve.

Diz-se que interpretar é, em grande parte, estender a regra jurídica a fatos não previstos por ela com o que se ultrapassa o conceito técnico de analogia. Estaria tal missão compreendida no poder do juiz e, pois, do intérprete. Diz-se mais: pode o juiz, pois que deve proferir a sententia quae rei gerendae aptior est, encher as lacunas, ainda se falta a regra jurídica que se pudesse estender, pela analogia, ou outro processo interpretativo, aos fatos não previstos. Ainda mais: se a regra jurídica não é acertada, há de buscar-se, contra legem, a regra jurídica acertada. Nota-se em tudo isso que se pretendem contrapor a investigação do sistema jurídico, em toda a sua riqueza, dogmática e histórica, e a letra da lei. Exatamente o que se há de procurar é a conciliação das três, no que é possível; portanto, o sentido - dogmática e historicamente - mais adequado às relações humanas, sem se dar ensejo ao arbítrio do juiz. A separação dos poderes, legislativo e judiciário, esteia-se em discriminação das funções sociais (política, direito); e a história do princípio, a sua revelação através de milênios, a sua defesa como princípio constitucional, apenas traduz a evolução social. O êrro do legislador pode ser de expressão: prevalece, então, o pensamento que se tentou exprimir, se êsse pensamento é captável no sistema jurídico; não se desce ao chamado espírito, òu à vontade do legislador, porque seria atravessar a linha distintiva do político e do jurídico; não se contraria o princípio de que a lei é para ser entendida pelo povo, no grau de cultura jurídica em que se acham os seus técnicos, e não para ser decifrada. Por outro lado, as circunstâncias sociais podem ter mudado: o envelhecimento da regra jurídica participa mais do julgamento do povo do que do decorrer do tempo; o problema torna-se mais de mecânica social do que de fontes e de interpretação das leis. 2. O sistema jurídico contém regras jurídicas; e essas se formulam com os conceitos jurídicos. Tem-se de estudar o fáctico, isto é, as relações humanas e os fatos, a que elas se referem, para se saber qual o suporte fáctico, isto é, aquilo sobre que elas incidem, apontado por elas. Aí é que se. exerce a função esclarecedora, discriminativa, crítica, retocadora, da pesquisa jurídica. O conceito de suporte fáctico tem de ser guardado pelos que querem entender as leis e as operações de interpretação e de julgamento. A regra jurídica "Todo homem é capaz de direitos e obrigações na ordem civil" (Código Civil, art. l .°) é regra jurídica de suporte fáctico simplicíssimo: "Homem". Se há um ser humano, se nasceu e vive um homem, a regra jurídica do art. l.° incide. Incide, portanto, sobre cada homem. Cada ho-

mem pode invocá-la a seu favor; o juiz tem dever de aplicá-la. Porém nem todos os suportes fácticos são tão simples. "São incapazes relativamente, os maiores de dezesseis e menores de vinte e um anos" (art. 6.°, I). Suporte fáctico: ser humano, dezesseis anos feitos. "Cessando a confusão, para logo se restabelecer, com todos os acessórios, a obrigação anterior" (art. 1.052). Suporte fáctico: A devedor a B, A sucessor do direito de B, mas a sucessão é temporária, qualquer que seja a causa. É fácil compreender-se qual a importância que têm a exatidão e a precisão dos conceitos, a boa escolha e a nitidez deles, bem como o rigor na concepção e formulação das regras jurídicas e no raciocinar-se com elas. Seja como fôr, há sempre dúvidas, que exsurgem, a respeito de fatos, que se têm, ou não, de meter nas categorias, e da categoria em que, no caso afirmativo, se haveriam de colocar. Outras, ainda, a propósito dos próprios conceitos e das regras jurídicas, que têm de ser entendidas e interpretadas. A missão principal do jurista é dominar o assoberbante material legislativo e jurisprudência!, que constitui o ramo do direito, sôbre que disserta, sem deixar de ver e de aprofundar o que provém dos outros ramos e como que perpassa por aquêle, a cada momento, e o traspassa, em vários sentidos. Mal dá êle por começada essa tarefa, impõe-se-lhe o estudo de cada uma das instituições jurídicas. Somente quando vai longe a sua investigação, horizontal e verticalmente, apanhando o sobredireito e o direito substancial, é que pode tratar a regra jurídica e o suporte fáctico, sôbre que ela incide, avançando, então, através dos efeitos de tal entrada do suporte fáctico no mundo jurídico. O direito privado apanha as relações dos indivíduos entre si, e cria-as entre êles; mas a técnica legislativa tem de levar em conta que alguns dêsses indivíduos são Estados, Estados-membros, Municípios, pessoas jurídicas de direito público, que também podem ser sujeitos de direitos privados. Interpretar leis é lê-las, entender-lhes e criticar-lhes o texto e revelar-lhes o conteúdo. Pode ela chocar-se com outras leis, ou consigo mesma. Tais choques têm de ser reduzidos, eliminados; nenhuma contradição há de conter a lei. O sistema jurídico, que é sistema lógico, há de ser entendido em tôda a sua pureza. Se, por um lado, há tôda a razão em se repelir o método de interpretação conceptualístico (que se concentrava na consideração dos conceitos, esquecendo-lhe as regras jurídicas em seu todo e, até, o sistema jurídico), método que nunca foi o dos velhos juristas portuguêses nem o dos brasileiros, temos de nos livrar dos métodos que não atendem a que as regras

jurídicas se fazem com os conceitos e esses tem a sua fixação histórica e hão de ser precisados. Principalmente, tem-se de levarem conta que a regra jurídica, a lei, viveu e vive lá fora, - foi para ser ouvida e lida pelos que hão de observá-la e é para ser lida, hoje, por eles. Nem o que estava na psique dos que a criaram, nem o que está na psique dos que hoje a criam, têm outro valor além do que serve à explicitação do que é que foi ouvido e lido por aqueles a que foi dirigida, ou o é por aqueles a quem hoje se dirige. O elemento histórico, que se há de reverenciar, é mais exterior, social, do que interior e psicológico. Se assim se afasta a pesquisa da vontade do legislador, no passado e no presente, o subjetivismo e o voluntarismo que - há mais de trinta e dois anos - combatemos (nosso Subjektivismus und Voluntarismus im Recht, Archivfiir Rechts und Wirtschaftsphilosophie, 16, 5 2 2 - 5 4 3 ) , há de evitar-se passar-se a outro subjetivismo e a outro voluntarismo, - o da indagação da vontade da lei. Ratio legis não é voluntas legis; lei não quer; lei regra, lei enuncia. O sentido é o que está na lei, conforme o sistema jurídico, e não o que se atribui ao legislador ter querido, nem à lei querer agora. Nem o que E. R. BIERLING (Juristische Prizipienlehre, IV, 2 3 0 e 2 5 6 s.), nem o que K . BINDING (Handbuch, 1 , 4 6 5 ) e J. KOHLER (Über die Interpretation der Gesetzen, Grünhuts Zeitschrift, 13, 1 s.) sustentavam. Inteipretar é revelar as regras jurídicas que fazem parte do sistema jurídico, - pode ter sido escrita e pode não estar escrita, mas existir no sistema, pode estar escrita e facilmente éntender-se e apresentar certas dificúldades para ser entendida. Nas monocracias, os trabalhos preparatórios ficavam mais ocultos, raramente se publicavam com propósito de servir à interpretação, e quase sempre se perdiam, ao passo que a interpretação autêntica tinha todo o prestígio de lei, uma vez que não existia o princípio constitucional de irretroatividade da lei. Nas democracias, com o princípio da irretroatividade da lei, a interpretação autêntica ou é nova lei, ou não tem outro prestígio que o de seu valor intrínseco, se o tem; é interpretação como qualquer outra, sem qualquer peso a mais que lhe possa vir da procedência: o corpo legislativo somente pode, hoje, fazer lei para o jutuw, não, para Ms, ainda a pretexto de interpretar lei feita. O tribunal ou juiz que consultasse o Congresso Nacional cairia no ridículo, se bem que isso já tenha ocorrido na Europa. Se o legislador A ou os legisladores A, A' e A", quiseram a e todos os outros legisladores quiseram b, mas o que foi aprovado e publicado foi c, c é que é a regra jurídica. Bem assim, se todos quiseram a, e foi aprovado e publicado c. Os trabalhos preparatórios são, portanto, elemento de valor mínimo. O que foi publicado é a letra da lei, com as suas palavras e frases. Tem-se de interpretar, primeiro, gramatical-

mente, mas já aí as palavras podem revelar sentido que não coincide com o do dicionário vulgar (pode lá estar rescisão, e tratar-se de resolução; pode lá estar condição, e não ser de condido que se há de cogitar; pode falar-se de êrro, e só se dever entender o êrro de fato, e não o de direito). O sentido literal é o sentido literal da ciência do direito, tendo-se em vista que o próprio redator da lei ao redigi-la, exercia função da dimensão política, e não da dimensão jurídica, pode não ser jurista ou ser mau jurista, ou falso jurista, o que é pior. Demais, estava êle a redigir regra jurídica, ou regras jurídicas, que se vão embutir no sistema jurídico e tal inserção não é sem conseqüências para o conteúdo das regras jurídicas, nem sem conseqüências para o sistema jurídico. Jurisprudência contra a lei é jurisprudência contra esse resultado. Por isso, regra jurídica não escrita pode dilatar ou diminuir o conteúdo da regra jurídica nova. Daí, quando se lê a lei, em verdade se ter na mente o sistema jurídico, em que ela entra, e se ler na história, no texto e na exposição sistemática. Os êrros de expressão da lei são corrigidos fàcilmente porque o texto fica entre esses dois componentes do material para a fixação do verdadeiro sentido. Na revelação de regra jurídica não escrita é que se nota maior liberdade do juiz. Nota-se; mas ihá essa liberdade? Revelar a regra jurídica, se não está escrita, lendo-se na história e no sistema lógico, não é operação diferente de se ler na história, no texto e no sistema lógico. Não se cria a regra jurídica não escrita, como não se cria a regra jurídica escrita; ambas são reveladas, razão por que falar-se em lacuna do direito somente tem sentido se se critica o sistema jurídico, isto é, se se fala de iure condendo, ou se se alude a visão de primeiro exame, a algo que não se viu à primeira vista. Lacuna preenchida não é lacuna; lacuna que não é preenchível é lacuna de iure condendo. Analogia só se justifica se a ratio legis é a mesma (Ubi eadem ratio, idem ius); só se admite se, com ela, se revela, sem se substituir o juiz ao legislador: onde ela revela regra jurídica não-escrita, é analogia iuris, provém de explicitação do sistema jurídico e ainda é apenas reveladora, e não criadora. (A) Quando se revela por analogia legal, analogia legis, o que em verdade se faz é explicitar que a) a regra legal exprimiu, no texto, princípio particular, e b) há princípio mais geral em que êle se contém. (B) Quando se revela por analogia iuris, explicita-se regra jurídica que se há de ter como a), pois já existe, não escrita, no sistema jurídico. Fora de (A) e de (B), a chamada analogia é edicção de regra jurídica, contra o princípio da separação dos poderes.

3. A atividade mais relevante da ciência do direito consiste, portanto, em apontar quais os termos, com que se compuseram e com que se hão de compor as proposições ou enunciados, a que se dá o nome de regras jurídicas, e quais as regras jurídicas que, através dos tempos, foram adotadas e aplicadas. A sucessão histórica dessas regras obedece a leis sociológicas. Outra atividade, que não é menos inestimável do que aquela, está no interpretar o conteúdo das regras de cada momento e tirar delas certas normas ainda mais gerais, de modo a se ter em quase completa plenitude o sistema jurídico. Desde mais de dois milênios, porém principalmente nos últimos séculos, longo esforço de investigação, servido, aqui e ali, pela aparição de alguns espíritos geniais, conseguiu cristalizar a obra comum em enunciados sôbre os próprios enunciados e sôbre os termos, tornando cada vez "menos imperfeitas" a linguagem e a lógica do direito. A primeira necessidade da ciência jurídica passou a ser a mais rigorosa exatidão possível no delimitar os conceitos (E. I . BEKKER, System, I X ) . Os decênios passados puderam contemplar a obra imensa do século XIX, perceber o que não obtivera, até agora, "precisão"; e preparar-nos para a continuação criadora, que nunca seria possível sem a mole dos resultados anteriores e a depuração incessante de êrros. O valor do método etnológico asseèta em que precisamos conhecer as instituições jurídicas em seu bêrço, mesmo em seus nascedouros, ou para distinguirmos dos outros processos sociais de adaptação o direito, ou para podermos escalonar, no tempo, as formas que o direito foi assumindo. Só assim poderemos datar o que apareceu no momento próprio e o que apareceu em momento impróprio (regressões, prematuridade legislativas). Com o método etnológico e o histórico-comparativo, podemos alcançar a discriminação das fases, na evolução social (método sociológico científico ou faseológico, que foi sempre o seguido em nossas obras, quer de sociologia, quer de dogmática jurídica). O valor dos estudos históricos para o conhecimento do direito vigente assenta em que não. se pode conhecer o presente, sem se conhecer o passado, não se pode conhecer o que é, sem se conhecer o que foi. Não se poderia situar: no tempo, na evolução jurídica, cada enunciado do sistema lógico: nem se colheria o que estava na psique dos elaboradores da lei, porque estava no ambiente social (e continuou de estar), e se supôs incluso nos textos, ou entre os textos; nem se poderiam fixar certos conceitos, nem se determinariam certas categorias, que têm os seus limites marcados

pelos fios históricos. Ainda onde o direito mudou muito, muito se há de inquirir do que não mudou. O direito muda muito onde em muito deixou de ser o que era. 4. A noção fundamental do direito é a de fato jurídico; depois, a de relação jurídica', não a de direito subjetivo, que é já noção do plano dos efeitos; nem a de sujeito de direito, que é apenas termo da relação jurídica. Só há direitos subjetivos porque há sujeitos de direito; e só há sujeitos de direito porque há relações jurídicas. O grande trabalho da ciência jurídica tem sido o de examinar o que é que verdadeiramente se passa entre homens, quando se dizem credores, titulares ou sujeitos passivos de obrigações, autores e réus, proprietários, excipientes, etc. O esforço de dois milênios conseguiu precisar conceitos, dar forma sistemática à exposição, pôr êsses conhecimentos à disposição dos elaboradores de leis novas e aprimorar o senso crítico de algumas dezenas de gerações, até que, recentemente, se elevou a investigação ao nível da investigação das outras ciências, para maior precisão da linguagem e dos raciocínios. A subordinação dela à metodologia que resultou da lógica contemporânea, inclusive no que concerne à estrutura dos sistemas, é o último degrau a que se atingiu. Aliás, "ter direito" é, no falar diário, ambíguo, se não equívoco; Goethe tinha direito de escrever o que quisesse e, ainda naquele tempo, poderíamos ver no escrever o exercício de (direito de) liberdade de trabalho intelectual; A tem direito de se zangar com B, por B ter sido grosseiro, e vê-se bem que se está no mundo fáctico, a falar-se de direito, em sentido amplíssimo, que não é o sociológico, nem o técnico. Toda conveniência há em se evitar esse sentido, extremamente largo, do falar comum; porém os juristas mesmos pecam em não verem que o direito abrange maior campo do que aquele que costumam, na rotina do ensino, da judicatura, ou da elaboração das leis, apontar ou pesquisar. Se A toma banho na praia, exerce direito de que êle não cogita, e é direito como os outros; se B vai ao cabeleireiro, com a filha, e diz que deseja as tranças do cabelo cortado, exerce direito. Onde quer que se distribuam bens da vida, inclusive os que se ligam à própria pessoa, aí está o sistema jurídico. Quem diz "aí está o sistema jurídico" diz há elementos fácticos sôbre os quais incidiu regra jurídica. Tal regra pode ser escrita, ou não escrita; em ambos os casos, faz parte do sistema jurídico, que é um cálculo lógico. A cada momento surgem problemas que somente podem ser resolvidos se se obedece a indicações e raciocínios exatos.

A incidência da regra jurídica é que torna jurídicos os bens da vida. Muitas vezes, porém, a incógnita é a regra jurídica; outras vêzes, o conjunto de fatos, o suporte fáctico, em que a regra jurídica incide. Ali, responde-se às perguntas - '7,Há a regra jurídica e qual é?"; aqui, a duas outras "lQuais os elementos que compõem o suporte fáctico; e qual a natureza de cada um dêles?" Tais questões são inconfundíveis com as da irradiação de efeitos dessa impressão da norma jurídica no suporte fáctico. Por onde se vê que não é de admitir-se, em ciência, que se comece a exposição, a falar-se dos efeitos, da eficácia (direitos, deveres ou dívidas; pretensões, obrigações; ações e exceções), antes de se descrever como os elementos do mundo fáctico penetram no mundo jurídico. O direito dos nossos tempos, depois de se haver o homem libertado do direito do clã e da tribo, bem como do privatismo oligárquico da Idade Média, é baseado em que cada um tem campo de autonomia em que pode rumar, como entenda, a sua vida. Supõe-se em cada uma aptidão biológica, social e psico-individual para alcançar fins autônomos, escolhendo os fins e, ainda, criando fins seus. A intervenção do Estado é excepcional, pôsto que, na elaboração das leis, se adotem - para os indivíduos e para o Estado - regras que não podem ser alteradas pela vontade de cada um. Algumas criam direitos; outras, deveres; outras, pretensões, obrigações e ações, ou só pretensões e obrigações. Outras criam direitos sem os subjetivar, de modo que o efeito, a que então se chama direito, é reflexo da norma jurídica que incidiu, sem ser, pois, o seu efeito adequado ou, sequer, anexo. Nem sempre o efeito reflexo cria direito sem subjetivação; o interêsse é protegido sem a criação de direito subjetivo, ou, sequer, direito. Todavia, guardemo-nos de reduzir a essa categoria alguns fatos do mundo jurídico, que ofereceram dificuldades às gerações anteriores ao terem de os classificar (e.g., a lesão da propriedade, ou da pessoa); e mais ainda nos havemos de precatar contra discriminações concretas entre direito e interêsses protegidos que corresponderam a momentos já passados, a momentos em que eram verdadeiras (hoje não mais o são), tanto mais quanto tais discriminações podem ter resultado de deficiência do direito público de povos grandemente progredidos no direito privado. A afirmativa, por exemplo, de que não há no sistema jurídico regra que proíba, em geral, causar dano à pessoa ou ao patrimônio alheio (e.g., A. VON TUHR, Der Allgemeine Teil, I, 56) é falha: primeiro, desatende-se a que essa regra jurídica pode ser não-escrita e a que as regras jurídicas de sanções supõem a regra jurídica que se há de ter violado; segundo, não se vê que, noutro ramo do direito, que é o direito público, às vêzes no direito constitucional, a regra jurídica, que se supõe, vem, de ordinário, escrita.

5. Quando se trata de direito privado contemporâneo, poucos são os que se dão conta de que há mais de dois mil anos se vem elaborando toda a doutrina de que desfrutamos. Em verdade, foi como se, através desses milênios, estivesse o homem a descobrir o que seria melhor - ou é melhor - para regular as relações inter-humanas. "Descobrir" é o têrmo; pouco se criou: revelou-se, nos livros de doutrina, nas elaborações de regras jurídicas e nas críticas, o que se presta a resolver os problemas do interêsse humano. Às vêzes por muitos séculos se procurou solução. No final, o direito, ainda o direito não-costumeiro, é a obra de milhares e milhares de inteligências. Daí ter-se de colher, aqui e ali, a verdade. Fácil é assim imaginar-se o que representa de esforço intelectual, de pesquisa, a Parte Geral do Direito Privado. 6. A respeito de conter, ou não, o Código Civil regras jurídicas de direito administrativo (portanto, heterotópicas), e de poder alguma regra de direito civil ser invocada como subsidiária do direito público, especialmente administrativo, tem havido graves confusões, provenientes de leitura apressadas de livros estrangeiros. No art. 1.°, diz-se que o Código Civil regula "os direitos e obrigações de ordem privada", de modo que é o fundo comum para o direito civil e o comercial; porém não para o direito público: para êsse, a regra jurídica de direito privado somente pode ser invocada se é elemento do suporte fáctico de alguma regra jurídica publicística o fato jurídico privatístico, ou se - o que é causa das maiores confusões nos inexpertos - a regra jurídica privatística revela, no plano do direito privado, a existência de princípio geral de direito que também se há de revelar no direito público. Exemplo de discussão imprecisa por ocasião dos acórdãos do Supremo Tribunal Federal, a 23 de junho de 1943, 5 de junho de 1944 e 5 de agosto de 1949 (R. dos T., 148,777; R. de D. A., II, 560; R. F., 129,120). Em voto no acórdão da 2.a Câmara do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, a 23 de fevereiro de 1948 (R. dos T., 184, 351), procurou-se critério distintivo, dizendo-se que, em direito privado, se permite o que não é proibido, ao passo que, no direito público, só se pode fazer o que é permitido; mas isso é fácil dito, sem qualquer apoio em princípios, - tanto há regras jurídicas permissivas e proibitivas no direito privado quanto no público e o campo da liberdade, no direito público, é ainda mais vasto do que no direito privado. 7. A Parte Geral do Direito é um dos ramos do Direito. Todo sistema jurídico é sistema lógico. Cada ramo também o é. Não é contemplação,

nem doutrina teleológica. Há de formar sistema lógico; ou, melhor, há de ser apanhado do que é geral e comum no sistema lógico, ou geral e comum nos sistemas lógicos de que se trata. O sistema jurídico pode ser o do Estado A, ou um dos sistemas jurídicos (o direito civil, por exemplo) do Estado A; ou o dos Estados A, B, C, ou um dos sistemas dos Estados A, B, C. Ou se restrinja a definições, ou explicite princípios ou regras, ou é sistema lógico ou é parte de sistema. Embora seja possível pensar-se em Parte Geral do Direito em algum sistema hipotético (imaginário) X, ou X, Y, Z, a Parte Geral do Direito, ou do Direito Penal, ou do Direito Privado, ou a que fôr, é a de direito existente, ou de sistemas jurídicos existentes, ou de ramo do direito existente ou de ramo de sistemas jurídicos existentes. O seu programa não pode ser o de filosofia do direito, nem o de sociologia do direito; menos ainda o de história ou etnologia do direito; nem o dela pode suprir, ou eliminar os programas dessas disciplinas, nem o de qualquer delas, nem os de todas o suprem, ou eliminam. Alguns conceitos, é de notar-se, são sôbre os sistemas lógicos a que se dá a qualificação de jurídicos; por exigência prática, foram incluídos na Parte Geral do Direito, para se não recorrer a remissões. Outros são conceitos de que se precisa e, pois, subentendidos, o que os faz definições. A Parte Geral do Direito Privado.tem, necessariamente, de trabalhai" com, os conceitos que são comuns a todos os ramos do direito e a todos os ramos do direito privado; e com os conceitos que somente são comuns aos ramos do direito civil, ou ao direito comercial, ou a outro ramo. 8. À doutrina pandectista do século XIX deve-se a elaboração da Parte Geral do direito civil a ponto de se haver imposto, no século XX, às codificações mais autorizadas, exceto, o que é lamentar-se, à codificação italiana. As categorias jurídicas foram classificadas; os seus conteúdos discutidos e aclarados; e não há negar-se que, aos primeiros decênios do século Corrente, a tal ponto havia chegado a sistematização, que os esforços, a partir desses anos, foram em profundidade e no sentido de classificação de toda a teoria geral do direito, em irradiações do que se conseguira na Parte Geral do direito civil. Exatamente por isso, a obra, que verse, no meio do século XX, matéria que se acrisolou com tantas investigações e controvérsias, exige-se pôr-se em dia com o que deixaram os últimos grandes civilistas das três primeiras décadas e o que as duas últimas conseguiram corrigir e aperfeiçoar. Seria, porém, incompleto o pôr-se em dia, se não se atendesse ao que se irradiava, em compensação fecunda, dos outros ramos

do direito. Daí a razão de se reputar da mais alta responsabilidade empreendimento tão complexo, a despeito de caber a matéria, nos códigos, em duas centenas de artigos (§§ 1-240 do Código Civil alemão; arts. l.°-179 do Código Civil brasileiro). 9. A divisão das matérias da Parte Geral aparece, nesta obra, pela primeira vez, em ordem lógico-científica. Primeiro, expusemos o que concerne ao plano da existência; depois, o que se refere ao plano da validade; finalmente, o que somente pertence ao plano da eficácia. O fato jurídico, primeiro, é; se é, e somente se é, pode ser válido, nulo, anulável, rescindível, resolúvel, etc.; se é, e somente se é, pode irradiar efeitos, posto que haja fatos jurídicos que não os irradiam, ou ainda não os irradiam. No Plano I, a regra jurídica e o suporte fáctico sôbre que ela incide são o de que de início nos incumbimos tratar; depois da incidência, que torna fato jurídico o suporte fáctico, versa-se o que define os fatos jurídicos e os classifica. A personalidade e a capacidade entram no estudo do suporte fáctico, porque de tais conceitos precisamos desde logo. No Plano II, o assunto já supõe a existência dos fatos jurídicos; mais precisamente, dos atos jurídicos (negócios jurídicos e atos jurídicos stricto sensu), fora os fatos jurídicos stricto sensu. São a validade, a nulidade e a anulabilidade o que mais longamente nos ocupa. No Plano HI, cogitamos da eficácia, que supõe existência e, de ordinário, pelo menos, não ser nulo o ato jurídico. Respectivamente, Tomos I-III, IV e V-VI. A diferença entre o mundo fáctico e o mundo jurídico vê-se bem entre o passeio que alguém faz à casa do amigo e a entrega da carta com a oferta de contrato, entre o ato de cercar, interiormente, o terreno que lhe pertence e o de invadir o terreno do vizinho, entre a avulsão interior ao terreno de A e a avulsão entre o terreno de A e o de B. Duas pessoas que se divertem jogando cartas, sem parar qualquer valor (somente fichas de osso ou de matéria plástica, que voltam ao dono), mantêm-se no mundo fáctico; e duas que fizeram paradas de dinheiro, fizeram entrar no mundo jurídico, desde o momento em que acordaram em tal jogo, o negócio jurídico dos arts. 1.4771.479 do Código Civil. A diferença entre o plano da existência e o plano da eficácia percebe-se claramente quando se considera o fato jurídico e o direito, o dever, a pretensão, a obrigação, a ação e a exceção, que são efeitos, ou a condição e o têrmo, que só operam no plano da eficácia, e o distrato, a resolução sem ser por advento de condição ou têrmo, a própria resilição e a denúncia, que se passam no plano da existência. O distrato desfaz o ato

jurídico; a resolução resolve o ato jurídico, a resilição resile-o; a denúncia atinge o ato jurídico. A condição e o têrmo somente apanham efeitos. 10. A fonte mais extensa do direito civil brasileiro é o Código Civil, que teve a data de 1.° de janeiro de 1916 e entrou em vigor um ano depois. "Este Código" disse o art. l.°, "regula os direitos e obrigações de ordem privada concernentes às pessoas, aos bens e às suas relações". Em termos científicos, evitadas as elipses: o Código Civil regula os fatos de que resultam direitos e obrigações de ordem privada, quer de natureza pessoal, quer de natureza real. Como toda codificação, o Código Civil não foi exaustivo senão por algum tempo (= até a aparição de alguma regra jurídica derrogativa, ou a latere) e ainda assim não foi perfeita a sua exaustividade: somente onde se regulou alguma matéria foi, excluído o direito anterior (art. 1.807: "Picam revogadas as Ordenações, Alvarás, Leis, Decretos, Resoluções, Usos e Costumes concernentes às matérias de direito civil reguladas neste Código"). No art. 1.806, estatuíra-se: "O Código Civil entrará em vigor no dia 1.° de janeiro de 1917". A fonte mais extensa do Código Comercial é o Código do Comércio (Lei n. 556, de 25 de junho de 1850). Os que não vivem atentos à história dos diferentes sistemas jurídicos dificilmente podem apreciar, com profundidade, a grande vantagem, que teve o Brasil, em receber o direito português e a doutrina jurídica dos séculos XV em diante, sem que direito estrangeiro fôsse imposto por invasores ou em imitações apressadas, como aconteceu a muitos dos povos hispano-americanos, em relação ao Código Civil francês. O Esboço de TEIXEIRA DE FREITAS, que nos teria dado o melhor Código Civil do século X I X , prestou-nos, não se transformando em Código Civil, o serviço de pôr-nos em dia com o que êle genialmente entrevia e permitiu-nos sorrir dos imitadores do Código Civil francês, enquanto Portugal, imitando-o, deixou que a sua história jurídica se fizesse mais nossa do que dêle. O Código Civil brasileiro é bem, como disse L . ENNECCERUS, a mais independente das codificações latino-americanas. Para quem observa, isentamente, o que se passou com o direito comercial, nota a artificialidade com que se quis arrancar do direito privado o todo suficiente para aparecer, como autônomo, ramo de direito privado que apenas consistia em algumas leis especiais e algumas regras jurídicas concernentes aos comerciantes. Algumas leis foram soldadas ao direito comercial sem se justificar tal soldagem deliberada e violenta.

11. A obra obedece a programa rigorosamente científico: a distinção entre mundo fáctico e mundo jurídico, que é o do sistema jurídico, vem à frente, e concorre imensamente para clarear os assuntos e para a solução de problemas delicados que perturbavam a ciência européia; depois, a distinção entre o plano da existência, o plano da validade e o plano da eficácia, sem a qual em tantas confusões incorrem os juristas, baralhando "ser", "valer" e "ter efeito", como se fôssem equivalentes "ser", "ser válido", "ser eficaz", ou "não ser", "não ser válido", "ser ineficaz". A ciência do direito, colhendo das regras jurídicas, da sistemática e da prática os conceitos, obedece às diferenças; os juristas, aqui e ali, perdem-nas de vista. Tudo aconselha a que se ordenem as matérias com toda a precisão conceptual. Já TEIXEIRA DE FREITAS percebera que a parte do direito concernente à eficácia ("dos efeitos civis", dizia êle) havia de ser todo um livro, após as causas, as pessoas, os bens e os fatos jurídicos. Somente depois se trataria - no plano do direito civil - dos direitos pessoais e dos direitos reais. O Código Comercial fundir-se-ia, unificando-se o direito privado. Foi isso o que êle propôs em ofício de 20 de setembro de 1867, antes do Código suíço das Obrigações, - e a mediocridade circundante rejeitou. Há certo fio de coerência histórica e espiritual em realizarmos, já no plano da sistematização, com o material do direito vigente, complexo e de diferentes datas, versado lealmente, o que, no plano da técnica legislativa, fôra o sonho do jurista brasileiro, há quase um século. Serve isso para mostrar, mais uma vez, que o Brasil tem um destino, que lhe traçaram o universalismo português e as circunstâncias jurídico-morais da sua história de mais de quatro séculos. É Ele, e não apenas nós (o civilista do século XIX e o autor desta obra), que planeja e executa. Somos apenas os instrumentos da sua avançada na dimensão do Tempo, a serviço da ordem jurídica e da ciência, na América e no mundo. De nossa parte, outrem poderia levar a cabo esta obra, melhor e mais eficientemente; as circunstâncias trabalharam a nosso favor, de modo que cedo percebemos que sem elas não poderíamos, nem outrem qualquer poderia enfrentá-la. Também aí não se leve a conta de mérito excepcional do autor o que foi resultado, tão-só, da convergência, extremamente feliz, de múltiplos fatores, de ordem psíquica e de ordem material. Uma das circunstâncias foi a prática do direito, durante mais de quarenta anos; outra, a formação inicial, lógico-matemática; outra, a possibilidade de estar a par da ciência européia, especialmente alemã e austríaca, à custa de grandes sacrifícios. Porém não pesou menos o ter podido, materialmente,

realizar a obra, através de trinta anos de organização minudente e de disciplina estrita. A ciência precisa, para ser verdadeiramente prática, não se limitar ao prático (R. VON JHERING, Jahrbücher ftir die Dogmatik, I, 18: "Die Wissenschaft darf, um wahrhaft praktisch zu sein, sich nicht auf das Praktische beschrãnken"). Êsse pensamento nos voltou à memória, várias vêzes ao revermos as provas deste livro. A falta de precisão de conceitos e de enunciados é o maior mal na justiça, que é obrigada a aplicar o direito, e dos escritores de direito, que não são obrigados a aplicá-lo, pois deliberam êles-mesmos escrever. O direito que está à base da civilização ocidental só se revestirá do seu prestígio se lhe restituirmos a antiga pujança, acrescida do que a investigação científica haja revelado. Não pode ser justo, aplicando o direito, quem não no sabe. A ciência há de preceder ao fazer-se justiça e ao falar-se sobre direitos, pretensões, ações e exceções. Para honestamente se versar, hoje, o direito privado brasileiro, precisa-se de preparação de alguns decênios, quer pela necessidade de se meditarem milhares de obras, quer pela assoberbante jurisprudência que se amontoou. Por outro lado, não se pode impor ao público a exposição sistemática, sem críticas, do direito privado. Tem-se de apontar o que se diz e está errado; e chamar-se atenção para os que, com o seu gênio, descobriram, ou, com o valor das suas convicções, sustentaram a verdade. Rio de Janeiro, 15 de março de 1954. Rua Prudente de Morais, 1356.

S O B R E

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A U T O R

FRANCISCO CAVALCANTI PONTES DE MIRANDA

Nasceu em Maceió, Estado de Alagoas, em 23 de abril de 1892. Faleceu no Rio de Janeiro, em 22 de dezembro de 1979. Foi um dos maiores juristas brasileiros. Também filósofo, matemático, sociólogo, deixou obras não só no campo do Direito, mas também da Filosofia, Sociologia, Matemática, Política e Literatura (poesia e prosa). Escreveu-as em português, francês, inglês, alemão e italiano. - Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais, pela Faculdade de Recife, em 1911. - Membro do Instituto dos Advogados do Brasil, em 1918. - Membro Correspondente da Ordem dos Advogados de São Paulo, 16 de dezembro de 1919. - Conselheiro da Delegação Brasileira à V Conferência Internacional Americana, 1923. - Prêmio de Erudição da Academia Brasileira de Letras, 1924, pelo livro Introdução à Sociologia Geral. - Juiz de Órfãos, 1924. - Prêmio Único da Academia Brasileira de Letras, 1925, pelo livro A Sabedoria dos Instintos. - Prêmio Pedro Lessa, da Academia de Letras, 1925. - Professor Honoris Causa da Universidade Nacional do Rio de Janeiro, 1928. - Delegado do Brasil à V Conferência Internacional de Navegação Aérea, 1930. - Conferencista na Keiser Wilhelm-Stiftung, em Berlim, 1931.

- Membro da Comissão de Reforma Universitária do Brasil, em 1931. - Membro da Comissão de Constituição, em 1932. - Chefe da Delegação do Brasil na Conferência Internacional de Navegação Aérea, em Haia, 1932. - Professor de Direito Internacional Privado na Académie de Droit International de la Haye, 1932. - Juiz dos Testamentos (Provedoria e Resíduos). - Desembargador do Tribunal de Apelação e Presidente das Câmaras de Apelação até 1939. - Ministro Plenipotenciário de I a classe, em 1939. Embaixador em comissão, 3 de novembro de 1939, sendo designado para Bogotá de 1940 a 1941. Chefe da Delegação do Governo Brasileiro na XXVI Sessão da Conferência Internacional do Trabalho, em Nova Iorque, 25 de setembro de 1941. Representante do Brasil no Conselho Administrativo da Repartição Internacional do Trabalho, em Montreal, 29 de agosto de 1941; no posto de 15 de setembro de 1941:a março de 1943. Professor Honoris Causa da Universidade Federal do Recife, 1955. Ordem do Tesouro Sagrado do Império do Japão, Primeiro Grau, 1958. Medalha Comemorativa do Centenário do nascimento de Clóvis Beviláqua, 4 de outubro de 1959. Prêmio Teixeira de Freitas, pelo Instituto dos Advogados Brasileiros, 1961. Ordem do Mérito Jurídico Militar, pelo Superior Tribunal Militar, 1966. Medalha Monumento Nacional ao Imigrante, Caxias do Sul, 1966. • Professor Honoris Causa da Universidade Federal de São Paulo, 1966. - Comenda de Jurista Eminente, Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul, 1969.

- Professor Honorário da Faculdade de Direito de Caruaru, 26 de maio de 1969. - Grã-Cruz do Mérito da Única Ordem da República Federal da Alemanha, 1970. - Professor Honoris Causa da Universidade Federal de Santa Maria, Rio Grande do Sul, 8 de agosto de 1970. - Professor Honoris Causa da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 11 de agosto de 1970. - Titular Fundador da Legião de Honra do Marechal Rondon, 5 de maio de 1970. - Sumo Título de Mestre do Direito, Universidade Federal do Rio Grande do Sul, 19 de setembro de 1970. - Professor Honoris Causa da Universidade Federal do Rio de Janeiro, 12 de agosto de 1971. - Prêmio Munis Freire de Pernambuco outorgado pela Associação dos Magistrados do Espírito Santo, 12 de agosto de 1974. - Prêmio Medalha Osvaldo Vergara outorgado pela OAB, Seção do Rio Grande do Sul, 6 de novembro de1974. - Professor Emérito da Faculdade de Direito de Olinda, 15 de maio de 1977. - Prêmio Medalha do Mérito Visconde de S. Leopoldo, Olinda, 15 de maio de 1977. - Professor Honoris Causa da Universidade Federal de Alagoas, 1978. - Prêmio Medalha do Mérito Artur Ramos outorgado pelo Governador de Alagoas, março de 1978. - Imortal da Academia Brasileira de Letras, 8 de março de 1979. - Membro Benemérito do Diretório Acadêmico Rui Barbosa. - Membro Efetivo do Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul. - Sócio Honorário do Instituto Histórico e Geográfico de Alagoas. - Membro da Ordem dos Advogados do Brasil. - Membro da Academia Brasileira de Arte.

- Honra ao Mérito, Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. - Grau de Grã-Cruz (Ordem Albatroz) Museu de História, Sociedade Cultural Tradicionalista. Membro da Association ofSymbolic Logic. Membro da Academia Carioca de Letras. Membro da Academia de Artes. Membro da Academia Brasileira de Letras Jurídicas. Membro da Academia Brasileira de Letras. Cidadão Honorário de Minas Gerais.

O B R A S

P R I N C I P A I S

D O

A U T O R

JURÍDICAS

Sistema de Ciência Positiva do Direito (1922), 2 Tomos; 2. ed., 1972,4 Tomos. Os Fundamentos atuais do Direito Constitucional (1932). Tratado do Direito Internacional Privado, 2 Tomos (1935). Tratado das Ações, I-VH (1971-1978). Tratado de Direito Privado, Tomos I-LX, 3. ed. Comentários à Constituição da República dos E. U. do Brasil (1934), Tomos I e EU. Comentários à Constituição de 10 de novembro de 1937,1.° e 3.° Tomos. Comentários à Constituição de 1946, 3. ed., Tomos I-VHI. Comentários à Constituição de 1967, Tomos I-VI; 2. ed., com Emenda n. 1. La Conception du Droit internacional privé d'après la doctrine et la pratique au Brésil, Recueil des Cours de 1'Académie de Droit Internacional de La Haye, T. 39, 1932. La Création et la Personalité des personnes juridiques en Droit international privé, Mélanges Streit, Athènes, 1939. Nacionalidade e Naturalização no Direito brasileiro (1936). Â Margem do Direito (1912). História e Prática do Habeas Corpus (1916); 7. ed. (1972), 2 Tomos. Tratado de Direito de Família, 3. ed., 3 Tomos (1947). Da Promessa de Recompensa (1927). Das Obrigações por Atos Ilícitos, 2 Tomos (1927). Dos Títulos ao Portador (1921); 2. ed., 2 Tomos. Fontes e Evolução do Direito Civil Brasileiro, história, lacunas e incorreções do Código Civil (1928). Tratado dos Testamentos, 5 Tomos (1930).

Tratado do Direito Cambiário: I. Letra de Câmbio. II. Nota Promissória. III. Duplicata Mercantil. IV. Cheque, 2. ed., 4 Tomos (1954-1955). Tratado de Direito Predial (1953); 5 Tomos, 2. ed. Comentários ao Código de Processo Civil (1939), 2. ed., Tomos I-EX. Comentários ao Código de Processo CM (de 1973), Tomos I-XVII. Embargos, Prejulgados e Revista no Direito processual brasileiro (1937). Tratado da Ação Rescisória (1973), 5. ed. História e Prática do Arresto ou Embargo (1937). Conceito e Importância da "imitas actus" (1939). Die Zivilgesetz der Gegenwart, Band IH, Brasilien (Einleitung von Dr. Pontes de Miranda), unter Mtwirkung von Dr. Pontes de Miranda u. Dr. Fritz Gericke, herausgegeben von Dr. Karl Heinscheimer (1928). Rechtsgefiihl und Begriffdes Rechts (1922). Begriff desWertes und soziale Anpassung (1922). Brasilieji, RechtsvergleicheridesHandwõrterbuch, em colaboração (1929).

do Prof. Dr. Franz Schlegelberger,

Questões Forenses, 8 Tomos (1953). Princípio da relatividade gnosiológica e objetiva (1961). Dez anos de Pareceres, 1-10 (1974-1977).

D E FILOSOFIA

O Problema Fundamental do Conhecimento (1937), 2. ed. (1972). Garra, Mão e Dedo (1953). Vorstellung von Raune, Alti dei V Congresso Internazionale di Filosofia (1924), Napoii. 1925.

SOCIOLÓGICAS Introdução à Sociologia Geral (1926), 1.° prêmio da Academia Brasileira de Letras. A Moral do Futuro (1913). Democracia, Liberdade, Igualdade, os três caminhos (1945).

Introdução à Política Científica (1924). Método de Análise Sociopsicológica (1925). O Novos Direitos do Homem (1933). Direito à Subsistência e Direito ao Trabalho (1935). Direito à Educação (1933). Anarquismo, Comunismo, Socialismo (1933). Los Princípios y Leis de Simetria en la Sociologia General, Madrid, 1925.

LITERÁRIAS

Poèmes et chansons (1969). Obras Literárias (1960), 2 Tomos. A Sabedoria dos Instintos (1921), 1.° prêmio da Academia de Letras, 2. ed., 1924. A Sabedoria da Inteligência (1923). O Sábio e o Artista, edição de luxo (1929). Penetração, poemas, edição de luxo (1930). Inscrições da Esteia Interior, poemas, edição de luxo (1930). Epiküre der Weisheit, München, 2. ed. (1973).

S O B R E

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A T U A L I Z A B Q R

MANOEL JUSTINO BEZERRA F I L H O

Doutor e Mestre em Direito Comercial, e Especialista em Filosofia e Teoria Geral do Direito, pela Universidade de São Paulo. Professor dos cursos de graduação e pós-graduação em Direito Comercial na Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie. Professor convidado dos cursos de Pós Graduação lato sensu da USP-Fipecafi, da PUC-SP (Cogeai), da FGV-SP (GVLaw), do IBMEC (IbmecLaw), do CEU-SP (Centro de Extensão Universitária) e do INPG (Instituto Nacional de Pós-Gradução). Professor e ex-sub-coordenador do curso de Direito Empresarial, pós-graduação lato sensu, na Escola Paulista da Magistratura, na qual foi também membro da Comissão de Atividades Culturais. Conselheiro do Instituto Brasileiro de Direito Empresarial (Ibrademp). Associado fundador do Instituto Brasileiro de Estudos de Recuperação de Empresas (IBR). Foi advogado, militando com escritório particular e como integrante do quadro de advogados do Banco do Brasil em São Paulo, na área contenciosa, comercial e consultiva. Atualmente é Juiz de Direito em Segunda Instância, atuando na 35.a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo. Integrante da comissão nomeada pelo Tribunal de Justiça para implantação das varas especializadas em recuperação e falências no Foro Central de São Paulo. Tem inúmeros artigos publicados em revistas especializadas de Direito, bem como diversos livros lançados.

P L A N O

G E R A L

PARTE

D A

C O L E Ç Ã O

GERAL

Tomo I - Introdução. Pessoas físicas e jurídicas. Tomo Et - Bens. Fatos Jurídicos. Tomo EU - Negócios Jurídicos. Representação. Conteúdo. Forma. Prova. Tomo IV - Validade. Nulidade. Anulabilidade. Tomo V - Eficácia jurídica. Determinações inexas e anexas. Direitos. Pretensões. Ações. Tomo VI - Exceções. Direitos mutilados. Exercício dos direitos, pretensões, ações e exceções. Prescrição.

PARTE

ESPECIAL

Tomo VII - Direito de personalidade. Direito de família: direito matrimonial (Existência e validade do casamento). Tomo VIU - Dissolução da sociedade conjugai. Eficácia jurídica do casamento. Tomo EX - Direito de Família: Direito Parental. Direito Protetivo. Tomo X - Direito das Coisas: Posse. Tomo XI - Direito das Coisas: Propriedade. Aquisição da propriedade imobiliária. Tomo XII - Direito das Coisas: Condomínio. Edifício de apartamentos. Compáscuo. Terras devolutas. Terras de silvícolas. Tomo X m - Direito das Coisas: Loteamento. Direitos de vizinhança. Tomo XIV - Direito das Coisas: Pretensões e ações imobiliárias dominicais. Perda da propriedade imobiliária. Tomo XV - Propriedade mobiliária (bens corpóreos).

Tomo XVI - Direito das Coisas: Propriedade mobiliária (bens incorpóreos). Propriedade intelectual. Propriedade industrial. Tomo XVII - Direito das Coisas: Propriedade mobiliária (bens incorpóreos). Propriedade industrial (sinais distintivos). Tomo XVffl - Direito das Coisas: Direitos reais limitados. Enfiteuse. Servidões. Tomo XIX - Direito das Coisas: Usufruto. Uso. Habitação. Renda sobre o imóvel. Tomo XX - Direito das Coisas: Direitos reais de garantia. Hipoteca. Penhor. Ànticrese. Tomo XXI - Direito das Coisas: Penhor rural. Penhor industrial. Penhor mercantil. Ànticrese. Cédulas rurais pignoratícias, hipotecárias e mistas. Transmissões em garantia. Tomo XXII - Direito das Obrigações: Obrigações e suas espécies. Fontes e espécies de obrigações. Tomo XXIH - Direito das Obrigações: Auto-regramento da vontade e lei. Alteração das relações jurídicas obrigacionais. Transferência de créditos. Assunção de dívida alheia. Transferência da posição subjetiva nos negócios jurídicos. Tomo XXTV - Direito das Obrigações: Efeitos das dívidas e das obrigações. Juros. Extinção das dívidas e obrigações. Adimplemento. Arras. Liquidação. Depósito em consignação para adimplemento. Alienação para liberação. Adimplemento com sub-rogação. Imputação. Compensação. • i Tomo XXV - Direito das obrigações: Extinção das dívidas e obrigações. Dação em soluto. Confusão. Remissão de dívidas. Novação. Transação. Outros modos de extinção. Tomo XXVI - Direito das Obrigações: Conseqüências do inadimplemento. Exceções de contrato não adimplido, ou adimplido insatisfatòriamente, e de inseguridade. Enriquecimento injustificado. Estipulação a favor de terceiro. Eficácia protectiva de terceiro. Mudanças de circunstâncias. Compromisso. Tomo XXVH - Concurso de credores em geral. Privilégios. Concurso de credores civil. Tomo XXVHI - Direito das Obrigações: Falência. Caracterização dà falência e decretação da falência. Efeitos jurídicos da decretação da falência. Declaração de ineficiência relativa de atos do falido. Ação revocatória falencial. Tomo XXIX - Direito das Obrigações: Administração da massa falencial. Restituições e vindicações. Verificação de créditos. Classificação de créditos. Inquérito judicial. Liquidação. Extinção das obrigações.

Tomo XXX - Direito das obrigações: Concordatas. Crimes falenciais. Liquidações administrativas voluntárias e coativas. Tomo XXXI - Direito das Obrigações: Negócios jurídicos unilaterais. Denúncia. Revogação. Reconhecimento. Promessas unilaterais. Traspasso bancário. Promessa de recompensa. Concurso. Tomo XXXII - Direito das Obrigações: Negócios jurídicos unilaterais. Títulos ao portador. Tomo XXXHI - Direito das Obrigações: Títulos ao portador (continuação). Títulos nominativos. Títulos endossáveis. Tomo XXXIV - Direito das Obrigações: Negócios jurídicos unilaterais. Direito cambiário. Letra de Câmbio. Tomo XXXV - Direito das Obrigações: Negócios jurídicos unilaterais. Direito cambiário. Letra de Câmbio. Nota promissória. Tomo XXXVI - Direito das Obrigações: Negócios jurídicos unilaterais Direito cambiariforme. Duplicata mercantil. Outros títulos cambiariformes. Tomo XXXVII - Direito das Obrigações: Negócios Jurídicos unilaterais. Direito cambiariforme. Cheque. Direito extracambiário e extracambiariforme. Direito internacional cambiário e cambiariforme. Tomo XXXVHI - Direito das Obrigações: Negócios jurídicos bilaterais e negócios jurídicos plurilarerais. Pressupostos. Vícios de direito. Vícios do objeto. Evicção. Redibição. Espécies de negócios jurídicos bilaterais e de negócios jurídicos plurilaterais. Tomo XXXIX - Direito das Obrigações: Compra-e-venda. Troca. Contrato estimatório. Tomo XL - Direito das Obrigações: Locação de coisas. Locação de uso. Locação de uso e fruição. Tomo XLI - Direito das Obrigações: Locação de coisas. Renovação de contrato de locação. Fretamento. Tomo XLE - Direito das Obrigações: Mútuo. Mútuo a risco. Contrato de conta corrente. Abertura de crédito. Assinação e Acreditivo. Depósito. Tomo XLIII - Direito das Obrigações: Mandato. Gestão de negócios alheios sem outorga. Mediação. Comissão. Corretagem. Tomo XLIV - Direito das Obrigações: Expedição. Contrato de agência. Representação de empresa. Fiança. Mandato de crédito. Constituição de renda. Promessa de dívida. Reconhecimento de dívida. Comunidade. Edição. Representação teatral, musical e de cinema. Empreitada.

Tomo XLV - Direito, das Obrigações: Contrato de transporte. Contrato de parceria. Jôgo e aposta. Contrato de seguro. Seguros terrestres, marítimos, fluviais, lacustres e aeronáuticos. Tomo XLVI - Direito das Obrigações: Contrato de Seguro (continuação). Seguro de vida. Seguros de acidentes pessoais. Seguro de responsabilidade. Seguro de crédito. Seguros de riscos especiais e de universalidade. Seguros mútuos. Resseguro. Contrato de comodato. Contrato de doação. Contrato de hospedagem. Tomo XLVH - Direito das Obrigações: Contrato de locação de serviços. Contrato de trabalho. Tomo XLVffl - Direito das Obrigações: Contrato coletivo do trabalho. Contratos especiais de trabalho. Preposição comercial. Ações. Acordos em dissídios coletivos e individuais. Contrato de trabalho rural. TomoXLK

- Contrato de sociedade. Sociedades de pessoas.

Tomo L - Direito das Obrigações: Sociedade por ações. Tomo LI - Direito das Obrigações: Sociedade por ações (continuação). Sociedade em comanditapor ações, Controle das sociedades. Sociedades de investimento, de crédito e de financiamento. Tomo LII - Direito das Obrigações: Negócios jurídicos bancários e de Bolsa. Corretagem de seguros. Transferência de propriedade mobiliária, em segurança. Subscrição, distribuição e colocação de títulos e valores mobiliários. Tomo LIH - Direito das Obrigações: "fatos ilícitos absolutos. Atos-fatos ilícitos absolutos. Atos ilícitos absolutos. Responsabilidade. Danos causados por animais. Coisas inanimadas e danos. Estado e servidores. Profissionais. Tomo LIV - Direito das Obrigações: Responsabilidade das emprêsas de transporte. Exercício ilícito na Justiça. Danos à pessoa. Acidentes do trabalho. Pretensão e ação. Dever de exibição. Liquidação das obrigações. Cominação. Tomo LV - Direito das Sucessões: Sucessão em Geral. Sucessão legítima. Tomo LVL - Direito das Sucessões: Sucessão testamentária. Testamento em geral. Disposições testamentárias em geral. Herança e legados. Tomo LVE - Direito das Sucessões: Sucessão testamentária. Disposições testamentárias em geral. Herança e legados. Tomo LVHI - Direito das Sucessões: Sucessão testamentária. Disposições testamentárias em geral. Formas ordinárias do testamento. Tomo LIX - Direito das Sucessões: Sucessão testamentária. Testamentos. Codicilo. Revogação. Tomo LX - Direito das Sucessões: Testamenteiro. Inventário e Partilha.

T Á B U A

S I S T E M Á T I C A

D A S

M A T É R I A S

TÍTULO V I

C O N C U R S O DE C R E D O R E S

PARTE I INSOLVÊNCIA E C O N C U R S O D E C R E D O R E S EM G E R A L

CAPÍTULO I C O N C E I T O E N A T U R E Z A DA

INSOLVÊNCIA

§ 3.202. CONCEITO DE INSOLVÊNCIA

55

1. Insolvência e estados de má situação financeira. 2. Insolvência e inadimplemento. 3. Estado de insolvência e insolvência civil § 3.203. CRISES DOS DEVEDORES

61

1. Espécies de crises. 2. Nulidade do pacto de não pedir a decretação da abertura do concurso § 3.204. CRISES QUE DETERMINAM A DECRETAÇÃO DA ABERTURA DO CONCURSO DE CREDORES

65

1. Insolvência e concurso de credores. 2. Fatos em que não é elemento necessário a insolvência. 3. Presunção da insolvência CAPÍTULO II EXECUÇÃO FORÇADA

CONCURSAL

§ 3.205. ESPÉCIES DE EXECUÇÃO FORÇADA

71

1. Execução forçada singular e execução forçada concursal ou coletiva. 2. Credores e concorrência. 3. Interesse privado e interesse público § 3.206. CREDOR, ESTADO; ESTADO E DEVEDOR 1. Pretensão à tutela jurídica executiva e "res in iudicium deducta". 2. Refutação da teoria da relação jurídica entre o exeqüente e o execu-

78

tado. 3. Patrimônio do devedor e execução forçada. 4. Princípio da "par condido creditorum" e tutela jurídica. 5. Ação executiva para adimplemento em espécie e ação executiva por extração de valor ou prestação de valor § 3.207. RELAÇÃO JURÍDICA PROCESSUAL NA EXECUÇÃO FORÇADA...

88

1. Figurantes da relação jurídica processual concursal. 2. Quando começa a figuração executiva. 3. Penhoramentos cumulativos e penhoramentos sucessivos

CAPÍTULO III CONCEITO E

NATUREZA

DO C O N C U R S O DE

CREDORES

§ 3.208. CONCEITO DE CONCURSO DE CREDORES

91

1. Precisões. 2. Responsabilidade do devedor e insolvência § 3.209. RAZÃO DE SER E FINALIDADE DO CONCURSO DE CREDORES...

93

1. Precisões. 2. Definição de direito concursal §3.210. NATUREZA DO CONCURSO DE CREDORES

96

1. Precisões. 2. Relação entre os figurantes do concurso de credores. 3. Se o concurso de credores é assegirratório § 3.211. CONCURSO DE CREDORES E PATRIMÔNIO

100

1. Finalidade do concurso de credores. 2. Podêres dos credores concursais. 3. Citação do devedor. 4. Devedor e defesa nos concursos de credores. 5. Liquidação controlada. 6. Fundamento da executividade. 7. Executividade dos processos concursais. 8. Concurso de credores e executividade § 3.212. PROCEDIMENTO CONCURSAL

113

1. Relação jurídica processual concursal. 2. Se há litisconsorcialidade § 3.213. COMPETÊNCIA

..'

115

1. Problema técnico. 2. Pluralidade de penhoras. 3. Concurso de credores pedido pelo devedor § 3.214. PARTES NOS CONCURSOS DE CREDORES 1. Concurso de credores originário e concurso de credores superveniente. 2. Momento inicial do concurso de credores em relação & execu-

119

ção. 3. Cumulação subjetiva concursal. 4. Sujeitos ativos. 5. Sujeito passivo. 6. Contenciosidade dos procedimentos concursais. 7. Transferência da titularidade da emprêsa § 3.215. INSTITUTOS DE EVITAMENTO DO CONCURSO DE CREDORES..

123

1. Cessão de bens aos credores. 2. Crises sanáveis e acordos preventivos e suspensivos. 3. Solução do problema. 4. Pactos preventivos e suspensivos ou extintivos. 5. Concordata preventiva

CAPÍTULO IV ESPÉCIES FORÇADA

DE

EXECUÇÃO

CONCURSAL

§ 3.216. EXECUÇÃO E CONCURSO

129

1. Técnica legislativa e espécies de concursos de credores. 2. Duas espécies principais e as outras espécies. 3. Concurso de credores subjetivamente universal e concurso de credores particular. 4. Generalidades sôbre as duas espécies de concurso § 3.217. ESPÉCIES CONFORME O AUTOR DA AÇÃO

132

1. Concurso de credores incidental e concurso de credores originário. 2. Traços comuns

CAPÍTULO V EFICÁCIA DA QUE ADMITE O DE

SENTENÇA CONCURSO

CREDORES

§ 3.218. GENERALIDADES

135

1. Eficácia da decisão decretativa do concurso de credores em relação às ações antes propostas. 2. Teorias a respeito da natureza e da eficácia da abertura do concurso de credores. 3. Notificação pessoal e edital dos credores. 4. Teoria subjetiva da incapacidade do falido § 3.219. EFICÁCIA DE ATOS DO DEVEDOR E PATRIMÔNIO

138

1. Patrimônio e ineficácia relativa. 2. Regras jurídicas especiais § 3.220. CONCURSO DE CREDORES E PODER DE DISPOSIÇÃO 1. Execução forçada subjetivamente singular e execução forçada coletiva. 2. Poder de disposição processualmente limitado. 3. Teoria subjetiva da perda do poder de dispor. 4. Teoria objetiva da perda

142

do poder de dispor. 5. Posição processual do síndico no concurso de credores falencial. 6. Posição processual do liquidante nas liquidações coativas. 7. Eventual figura do liquidante no concurso de credores civil CAPITULO VI ESPÉCIES DE DE

CONCURSO

CREDORES

§ 3.221. CONCURSO DE CREDORES VOLUNTÁRIO E CONCURSO DE CREDORES COATIVO

149

1. Espécies, conforme o ato determinante. 2. Problema da existência do concurso de credores voluntário. 3. Concursalidade negociai. 4. Legitimação ao negócio jurídico de concurso de credores § 3.222. CONCURSO DE CREDORES INCIDENTAL.

152

1. Espécie mais freqüente. 2. Concurso de credores incidental universal. 3. Concurso de credores com ou sem insolvência § 3.223. CONCURSOS DE CREDORES CONFORME A ESPÉCIE DE DEVEDOR

155

1. Concurso de credores civil. 2. Concurso de credores falencial. 3. Pessoas e patrimônios sujeitos à decretação de falência. 4. Falência sem concurso de credores. 5. Pluralidade de credores e pressuposto da abertura do concurso de credores. 6. Liquidações extrajudiciais. 7. Fazenda Pública e concurso de credores § 3.224. LIQUIDAÇÕES COAUVAS E LIQUIDAÇÕES VOLUNTÁRIAS........

162

1. Liquidações coativas e execução forçada. 2. Heranças e concurso de credores

CAPÍTULO V I I P R O C E S S O DAS E X E C U Ç Õ E S

CONCÜRSAIS

§ 3.225. DADOS GERAIS

' 165

1. Estrutura da relação jurídica processual. 2. Contraditoriedade e processo de execução § 3.226. ANÁLISE DE RELAÇÕES 1. Posição do executado no processo concursal. 2. Relações entre os credores concursais

168

CAPÍTULO V I I I ABERTURA DO DE

CONCURSO

CREDORES

§ 3.227. CONCEITO DE ABERTURA DO CONCURSO DE CREDORES I. Precisões. 2. Admissão do concurso de credores e admissão ao concurso de credores. 3. Eficácia da abertura do concurso de credores. 4. Chamamento, provocação, ou invitação à declaração para o concurso de credores § 3.228. AÇÃO DIRETA 1. Conceito de credores retardatários. 2. Propositura da ação direta. 3. Rito da ação direta. 4. "Rateio final"

CAPÍTULO I X ADMISSÃO AO DE

C O N C U R S O

C R E D O R E S

§ 3.229. CONCEITO DE ADMISSÃO AO CONCURSO DE CREDORES 1. Pedido de abertura do concurso e pedido de admissão ao concurso de credores. 2. Admissão do credor após a abertura do concurso de credores. 3. Credores diamantes e credores chamados. 4. Credores por título não-executivo. 5. Momento em que se instaura o concurso de credores. 6. Audiência. § 3.230. CONTEÜDO E EFICÁCIA DA SENTENÇA QUE JULGA O CONCURSO DE CREDORES 1. Conteúdo da sentença que julga o concurso de credores. 2. Eficácia da sentença que julga o concurso de credores

CAPÍTULO X TERCEIROS DE

E

CONCURSO

CREDORES

§ 3.231. DIREITOS, PRETENSÕES, AÇÕES E EXCEÇÕES QUE A EXECUÇÃO FORÇADA COLETIVA PODE OFENDER 1. Execução forçada singular. 2. Execução forçada coletiva § 3.232. CONCEITO DE EMBARGOS DE TERCEIRO 1. "Oposição" e ação mandamental. 2. Que é que são os embargos de terceiro. 3. Direito, pretensão, ação ou exceção que foi ou vai sofrer

ofensa. 4. Natureza da ação de embargos de terceiro. 5. Eficácia mediata da ação de embargos de terceiro. 6. Decisão na ação de embargos de terceiro e ato judicial ofensivo

§ 3.233. EMBARGOS DE TERCEIRO E OUTRAS AÇÕES E EXCEÇÕES

203

1. Precisões. 2. Embargos de terceiro, oposição de terceiro e recurso de terceiro. 3. Pendência de ação executiva

§ 3.234. PROCESSO DOS EMBARGOS DE TERCEIRO

208

1. Remissão ao direito sôbre execução singular. 2. Legitimação ativa do terceiro

PARTE II PRIVILÉGIOS

CAPÍTULO I CONCEITO E DE

ESPÉCIES

PRIVILÉGIOS

§ 3.235. CONCEITO DE PRIVILÉGIO

215

1. Etimo e conceito de privilégio. 2*Assimilações inadmissíveis. 3. Precisões para o conceito de privilégio. 4. Pré-processualidade dos privilégios. 5. "Par condicio creditorum" e privilégio

§ 3.236. DIREITOS REAIS E PRIVILÉGIOS

225

1. Terminologia defeituosa dos Códigos Civis. 2. Pré-eliminação de falsos casos de prelação. 3. Sub-rogação real, direitos reais e privilégios. 4. Restituição de coisa alheia ou do equivalente. 5. Direitos reais. 6. Direitos reais de garantia e privilégios especiais § 3.237. ESPÉCIES DE PRIVILÉGIOS

234

1. Privilégios gerais e privilégios especiais. 2. Mudança do credor e privilégios persistentes. 3. Mudança de dono do bem sôbre que recairia a execução

§ 3.238. FONTE DOS PRIVILÉGIOS 1. Lei, ou lei e vontade. 2. Exceções ao princípio da incolumidade dos direitos reais. 3. Classes de privilégios especiais

236

§ 3.239. CRÉDITOS DA FAZENDA PÚBLICA

242

1. Ineficácia da abertura do concurso de credores, quanto aos créditos da Fazenda Pública. 2. Se há privilégio CAPÍTULO II ENUMERAÇÃO DOS

PRIVILÉGIOS

§ 3.240. PRIVILÉGIOS ESPECIAIS

245

1. Incidência em unidade componente do patrimônio. 2. Enumeração dos privilégios especiais. 3. Titulares de créditos que têm direito de retenção. 4. Créditos dos incisos 1 a 9 do art. 470 e dos incisos 1 e 2 do art. 471 do Código Comercial § 3.241. PRIVILÉGIOS GERAIS

257

1. Generalidade do privilégio. 2. Enumeração dos privilégios gerais § 3.242. (A) DEBÊNTURES E CONCURSO DE CREDORES

257

1. Natureza do título das debêntures. 2. Privilégio geral § 3.243. (B) CRÉDITOS POR DESPESAS DO FUNERAL DO DEVEDOR

259

1. Duas regras jurídicas. 2. Pressupostos § 3.244. (C) CUSTAS JUDICIAIS E DESPESAS COM A ARRECADAÇÃO E LIQUIDAÇÃO DA MASSA

260

1. Regra jurídica geral e regra jurídica especial. 2. Direito falencial § 3.245. (D) CRÉDITO POR DESPESAS MODERADAS COM O LUTO DO CÔNJUGE SOBREVIVO E DOS FILHOS DO DEVEDOR FALECIDO

261

1. Regra jurídica geral. 2. Alguns problemas a que o art. 1.569, III, dá ensejo § 3.246. (E) CRÉDITO PELOS GASTOS COM A DOENÇA DO DEVEDOR..

262

1. Duas regras jurídicas. 2. Quais as despesas. 3. Questão concernente à Lei de Falências § 3.247. (F) CRÉDITO PELOS GASTOS NECESSÁRIOS À MANTENÇA DO DEVEDOR E DE SUA FAMÍLIA, NO TRIMESTRE ANTERIOR AO FALECIMENTO 1. Regra jurídica geral. 2. Pressupostos

264

§ 3.248. (G) CRÉDITO PELOS SALÁRIOS DOS CRIADOS E MAIS PESSOAS DO SERVIÇO DOMÉSTICO DO DEVEDOR, NOS SEUS DERRADEIROS SEIS MESES DE VIDA 265 1. Regra jurídica geral. 2. Mestres de descendentes menores do devedor § 3.249. (H) CRÉDITOS DOS INSTITUTOS OU CAIXAS DE APOSENTADORIA E PENSÕES... 266 1. Natureza da regra jurídica. 2. Pressupostos § 3.250. (I) CRÉDITOS DE TRABALHADORES, CONFORME DECISÃO DA JUSTIÇA DO TRABALHO

268

1. Legislação do Trabalho. 2. Regra jurídica geral. 3. Concursos de. credores, civil e falencial § 3.251. EXTENSIVIDADE DOS PRIVILÉGIOS

271

1. Juros. 2. Custas e despesas CAPÍTULO III CAUSAS DE DOS

EXTINÇÃO

PRIVILÉGIOS

§ 3.252. ESPÉCIES

277

1. Adimplemento e outras causas de" extinção do crédito. 2. Extinção do privilégio sem extinção do crédito. 3. Adimplemento parcial. 4. Oblação real. 5. Sub-rogação pessoal. 6. Confusão. 7. Evicção. 8. Mudança de devedor. 9. Compensação e privilégios § 3.253. ALEGAÇÃO DO PRIVILÉGIO E RENÚNCIA

280

1. Alegação do privilégio. 2. Renúncia CAPÍTULO IV DIREITOS,

PRETENSÕES,

A Ç Õ E S E E X C E Ç Õ E S DA M A S S A E CONTRA A MASSA

CONCURSAL

CONCURSAL

§ 3.254. DIFERENÇA ENTRE OS JUÍZOS CONCURSAIS 1. Direito não-falencial e direito falencial. 2. Legitimação processual dos credores. 3. Conclusões sobre a sub-rogação pessoal processual §3.255. LIQUIDAÇÃO EVENTUAL.... 1. Nomeação. 2. Natureza do cargo. 3. Funções

283

PARTE

III

C O N C U R S O D E C R E D O R E S CIVIL

CAPÍTULO I CONCEITO DO CONCURSO

E

NATUREZA

DE C R E D O R E S

CIVIL

§ 3.256. CONCEITO

297

1. Direito concursal civil. 2. Natureza do concurso de credores civil. 3. Insolvência civil § 3.257. FIGURA EVENTUAL, POSSÍVEL, DO LIQUIDANTE

300

1. Concurso de credores civil. 2. Síndico da falência

C A P Í T U L O II ABERTURA

DO

CONCURSO

DE C R E D O R E S

CIVIL

§ 3.258. CONCEITO E FINALIDADE

303

1. Precisões. 2. Satisfação sôbre os bens constritos. 3. Satisfação concursal dos credores. 4. Natureza e classificação da sentença de abertura. 5. Relação jurídica processual e concurso de credores. 6. Promoção do concurso de credores pelo devedor. 7. Concurso de credores universal indivíduo. 8. Concurso simples de credores. 9. Crítica à promovibilidade pelo devedor. 10. Constitutividade da decisão de abertura do concurso de credores. 11. Pedido de admissão ao concurso § 3.259. PROCEDIMENTO DA ABERTURA DO CONCURSO

321

1. Pressupostos da abertura do concurso de credores. 2. Presunção "iuris tantum" de insolvência. 3. Análise dos pressupostos da abertura do concurso de credores civil. 4. Oposição do devedor ao pedido de inclusão. 5. Carga de eficácia da sentença que decreta a abertura do concurso de credores § 3.260. CONDENAÇÃO EM JUÍZO PENAL 1. Se a decisão pode ser atendida no concurso de credores. 2. Dois problemas: o da coisa julgada material e outras eficácias sentenciais e o da execução cível da sentença penal. 3. Conteúdo dos arts. 65 e 66 do Código de Processo Penal. 4. Execução de sentença proferida em processo penal. 5. Suspensão do processo civil

335

§ 3.261. AUTORES DA AÇÃO DE ABERTURA DO CONCURSO DE CREDORES

347

1. Precisões. 2. Transformação da constrição em função da pretensão exercida CAPÍTULO III (I) A B E R T U R A D O DE C R E D O R E S PELO CREDOR

CONCURSO PEDIDA

PENHORANTE

§ 3.262. LEGITIMAÇÃO ATIVA AO PEDIDO DE PENHORAMÉNTO

351

1. Título extrajudicial e título judicial. 2. Pluralidade de penhorantes e pluralidade de penhoras. 3. Invitação dos credores § 3.263. EFICÁCIA DA PENHORA E PROCEDIMENTO

354

1. Estendibilidade posterior da penhora. 2. Extensão objetiva da penhora. 3. Extensão subjetiva da penhora. 4. Inexistência, nulidade ou ineficácia da penhora. 5. Eliminação do credor penhorante. 6. Pressuposto do protesto CAPÍTULO IV (II) A B E R T U R A D O DE C R E D O F É S PELO DEVEDOR

CONCURSO PEDIDA EXECUTADO

§ 3.264. PRELIMINARES

365

1. Concurso de credores incidental. 2. Legitimação do devedor à abertura do concurso de credores. 3. Diferença entre a regra jurídica do Código de Processo Civil, art. 929, e a da Ordenação Processual Civil alemã, § 807 § 3.265. INÍCIO DA VIA CONCURSAL

366

1. Citações. 2. Prova dos pressupostos para a decretação de abertura do concurso de credores. 3. Citação dos credores. 4. Penhora. 5. Desistência § 3.266. PROCEDIMENTO CONCURSAL

369

1. Interpretação do art. 929 do Código de Processo Civil. 2. Podêres especiais. 3. Conteúdo do relatório. 4. Balanço, documentos e livros § 3.267. DECISÃO E RECURSOS 1. Decisão judicial. 2. Recursos

375

CAPÍTULO V (III) A B E R T U R A D O DE C R E D O R E S

CONCURSO

PEDIDA PELO

NÃO

DEVEDOR

EXECUTADO

§ 3.268. CONCEITO E NATUREZA

379

1. Concurso de credores universal indivíduo. 2. Devedor e pedido de abertura do concurso de credores § 3.269. PROCEDIMENTO CONCURSAL

384

1. Pedido e procedimento. 2. Natureza do procedimento. 3. Competência. 4. Relatório do devedor. 5. Citações. 6. Provocação a agir CAPÍTULO VI (IV) A B E R T U R A D O C O N C U R S O

DE C R E D O R E S "EX

LEGE"

§ 3.270. CARACTERÍSTICAS DA ESPÉCIE

391

1. Precisões. 2. Segunda penhora e admissão legal do concurso de credores § 3.271. PROCEDIMENTO CONCURSAL

394

1. Citações. 2. Pluralidade de penhoras. 3. Extensão subjetiva CAPÍTULO VII (V) A B E R T U R A

DO

DE C R E D O R E S INICIALMENTE,

CONCURSO PEDIDA,

PELO

CREDOR

§ 3.272. PROCEDIMENTO CONCURSAL

401

1. Pedido e pressupostos. 2. Defesa. 3. Constrição executiva. 4. Procedimento § 3.273. DECISÃO E RECURSOS

403

1. Decisão. 2. Recursos CAPÍTULO V I I I PROCEDIMENTO

PARA A

DO CONCURSO

DE

ABERTURA

CREDORES

§ 3.274. PROCEDIMENTO CONCURSAL 1. Direito processual. 2. Intensidade eficacial dos créditos. 3. Início do concurso de credores . 4. Fases do procedimento concursal

407

§ 3.275. SENTENÇA DE ABERTURA DO CONCURSO DE CREDORES

416

1. Fôrça e eficácia da sentença que abre o concurso. 2. Relação jurídica processual concursal CAPÍTULO IX ADMISSÃO AO C O N C U R S O DE C R E D O R E S

CIVIL

§ 3.276. CONCEITOS FUNDAMENTAIS

421

1. Períodos na estrutura processual do concurso de credores civil. 2. Legitimação para promover a instauração do concurso de credores civil. 3. Citações. 4. Discussão. 5. Absolvição da instância § 3.277. PRESSUPOSTOS PARA A ADMISSÃO AO CONCURSO DE CREDORES .

429

1. Texto da lei. 2. Demandas em feixe § 3.278. PROTESTO

'„

434

1. Conceito. 2. Protesto e admissão ao concurso. 3. Tempo em que se pode protestar. 4. Credores retardatários e rateio final § 3.279. PRESSUPOSTO DA CERTEZA E LIQUIDEZ DO TÍTULO, NO CONCURSO DE CREDORES CIVIL

442

1. Certeza e liquidez. 2. Exigibilidade não é pressuposto. 3. Concurso de credores sem ter havido inadimplemento. 4. Alegações do impugnante § 3.280. LIDES INTRACONCURSAIS OU IMPUGNATTVAS DOS CRÉDITOS

450

1. Fusão processual de ações. 2. Inexistência do crédito concorrente. 3. Inexistência e nulidade dos títulos de crédito. 4. Anulabilidades e alegação pelo credor concorrente. 5. Inexistência de sentença se o título é sentenciai. 6, Determinação do dia da audiência. 7. Ordem para os debates. 8. Garantias reais. 9. Credor não-comparecente. 10. Ação do credor impugnante. I I . Embargos de terceiro. 12. Considerações sôbre a sentença de admissão a concurso de credores. 13. Sentença de julgamento do concurso de credores. 14. Embargos do devedor comum i 3.281. SENTENÇA E RECURSOS

-

1. Decisão na ação de admissão ao concurso de credores. 2. Sentença no concurso de credores civil. 3. Recursos. 4. Recursos e levantamento. 5. Mandados de levantamento. 6. Pedido de adjudicação feito por um credor ou por mais de um credor

§ 3.282. ANÁLISE DAS SENTENÇAS NO CONCURSO DE CREDORES I. Sentença de abertura de concurso de credores. 2. Sentença de admissão do concurso de credores. 3. Sentença de julgamento do concurso de credores. 4. Plano de distribuição CAPÍTULO X CONCLUSÕES

§ 3.283. PRESSUPOSTOS GERAIS DO CONCURSO DE CREDORES CIVIL. 1. Insolvência. 2. Pacto de não pedir a decretação da abertura do concurso de credores. 3. Credores § 3.284. RELAÇÃO JURÍDICA PROCESSUAL CONCURSAL E FIGURANTES 1. Reafirmações. 2. Tempo para o pedido de admissão ao concurso de credores. 3. Tempo para a comparência ao concurso de credores propriamente dito. 4. Ações propostas antes da abertura do concurso de credores. 5. Credores retardatários

TÍTULO VI C O N C U R S O DE

CREDORES

PARTE I INSOLVÊNCIA E C O N C U R S O DE C R E D O R E S EM

GERAL

CAPÍTULO I CONCEITO E NATUREZA DA INSOLVÊNCIA

§ 3.202. C O N C E I T O D E I N S O L V Ê N C I A

1. INSOLVÊNCIA E ESTADOS DE MÁ SITUAÇÃO FINANCEIRA. - Insolvabilidade é o estado econômico em que a pessoa não pode satisfazer as dívidas, porque o ativo é menor do que o passivo, computando-se também como parcela do passivo o que seria de mister para as despesas de prestar. A insolvabilidade é um dos estados de dificuldades dos devedores; não é o único. Por outro lado, o ativo pode ser, no momento, maior do que o passivo, porém faltarem disponibilidades para a satisfação dos credores: há, aí, a insolvência ocasional, que pode ser de sérias conseqüências. As leis, ao tratarem das liquidações, das falências e do concurso de credores civil, não se referem somente à insolvência duradoura ou definitiva, e por vêzes aludem às simples dificuldades. É o que se passa, por exemplo, com as sociedades de seguros, que são dissolvidas por ato administrativo (Decreto-lei n. 2.063, de 7 de março de 1940, art. 139, c), "se estiverem em má situação financeira", ou (art. 139, a) "praticarem atos opostos aos seus fins ou nocivos ao bem público", ou (art. 139, b) "infringirem qualquer dispositivo que estabeleça a pena de cassação de autorização para funcionamento". A insolvência faz dever da autoridade administrativa decretar a liquidação (art. 140). A autorização para funcionar que têm as sociedades de capitalização pode ser cassada se estão "em má situação financeira" (Decreto n. 22.456, de 10 de fevereiro de 1933, art. 34), cumprindo entender-se que a autoridade administrativa tem dever de cassar se o caso seria de decretação de falência. Basta violação da lei e dos regulamentos para a intervenção nas sociedades cooperativas (Decreto n.

6.980, de 19 de março de 1941, art. 4.°) e pode ser cassado o registo da cooperativa (art. 4.°, § 1.°). Insolvente é o que não solve. Alude-se à omissão concreta, acontecida. O que não pode pagar, diz-se que está em situação ou estado de insolvência, mas já se prevê que não possa pagar, ou que não poderá pagar, ou que não poderia pagar. De qualquer modo, não há o ato-fato do inadimplemento. Rigorosamente, há insolvabilidade. O devedor não pode pagar, o que não quer dizer que, à época do vencimento, ou quando lhe fôr exigida a prestação, não se dê o adimplemento (e. g„ terceiro pague o devido). Todavia, quando se fala de insolvência, é do estado de insolvabilidade que mais freqüentemente se cogita. A razão está em que se tem a crise da emprêsa como determinadora dos inadimplementos, e a crise preexiste a êsses. Todavia, o direito só excepcionalmente a investiga antes do fato de se não solver alguma dívida. No entanto, êsse fato pode não corresponder a crise, tal como se o pagamento deixou de ser feito por ter o núncio ou empregado perdido o cheque ou o pacote de notas com que teria de solver a dívida. A ambigüidade da expressão "insolvência" dificilmente seria superada. Não seria impossível se sempre se empregassem "insolvente" e "insolvência" para os casos de inadimplemento, e "insolvável" e "insolvabilidade", para os estados de inaptidão econômica à solução de dívida. Teremos de, a despeito da insuperada ambigüidade, evitar que ela perturbe a exatidão das proposições que redigirmos quanto às crises das pessoas físicas e jurídicas e dos atos-fatos dos inadimplementos. Quem solve pratica ato-fato positivo, se não o fêz por o atro meio de solução que aquele que era o devido. Quem não solve o que era solvível e havia de ser solvido, pratica ato-fato negativo, é insolvente. Pode ser que o seja sem ser, em verdade, insolvável. A insolvência é estado do devedor que não adimple, não solve; porém o não solver ou revela má fé ou o não poder solver. Não se entra em indagações porque se atende à omissão como reveladora de crise. Não se exige a insolvabilidade, que revelaria a inaptidão a adimplir; basta o não se ter adimplido sem razões relevantes para se deixar de adimplir. A insolvência pode ser querida pelo devedor não insolvável; e nem por isso seria de afastar-se a decretação da abertura do concurso de credores, civil ou falencial, ou da liquidação coativa. A insolvência não é, de modo nenhum, caso de fôrça maior, mesmo se foram fatos de fôrça maior que a causaram. O inadimplemento que a

falência suscita é inadimplemento como qualquer outro, embora resulte da impossibilidade de satisfação de todos os credores. Por isso mesmo, vencem-se todas as dívidas do falido. É preciso, a propósito, atender-se ao princípio geral do direito brasileiro, que não é peculiar ao direito comercial: o inadimplemento, a que se segue abertura de concurso de credores, civil ou não, determina o vencimento de todas as dívidas do devedor comum, onde quer que existam e a favor de quem elas hajam nascido. 2. INSOLVÊNCIA E INADIMPLEMENTO. - A insolvência pode caracterizar-se antes de ocorrer inadimplemento. Inadimplemento pode dar-se sem que haja insolvência. Daí ser possível a abertura de concurso de credores ou de falência por se não haver adimplido, verificando-se, após, que o insolvente não se achava em estado de insolvabilidade. Deixa-se de solver, por vêzes, sem se estar insolvente (objetivamente insolvente = em situação de não poder solver); está-se insolvável, não raro, sem se deixar, por enquanto, de solver.

3. ESTADO DE INSOLVÊNCIA E INSOLVÊNCIA CIVIL. - Os que dizem não ter o Código Civil o instituto da insolvência civil apegam-se ao exame de trabalhos parlamentares, modo superado de interpretar (nosso Subjektivismus und Voluntarismus im Recht, Archivfür Rechts- und Wirtschaftsphilosophie, 16,521-543; Sistema de Ciência Positiva do Direito, 1,459,463, 468 e 472, e II, 264 e 501). Lá está a insolvência no art. 106 do Código Civil: "Os atos de transmissão gratuita de bens ou remissão de dívidas quando os pratique o devedor já insolvente, ou por eles reduzido à insolvência, poderão ser anulados pelos credores quirografários como lesivos dos seus direitos (art. 109)". E no art. 107: "Serão igualmente anuláveis os contratos do devedor insolvente, quando a insolvência fôr notória ou houver motivo para ser conhecida do outro contraente". Cf. arts. 108-113. Aí, a insolvência é elemento do suporte fáctico de regra jurídica sôbre invalidade (= a insolvência faz deficiente o suporte fáctico do negócio jurídico). Lê-se no art. 821, alíneas 1." e 2.a, do Código Civil: "No caso de falência do devedor hipotecário, o direito de remição devolve-se à massa, em prejuízo da qual não poderá o credor impedir o pagamento do preço por que foi avaliado o imóvel. O restante da dívida hipotecária entrará em concurso com as quirografárias. No caso de insolvência, cabe aquêle direito aos credores em concurso".

No art. 822 há referência à falência e à insolvência: "Pode o credor hipotecário, no caso de insolvência ou falência do devedor, para pagamento de sua dívida, requerer a adjudicação do imóvel, avaliado em quantia inferior a esta, desde que dê quitação pela sua totalidade". No art. 823: "São nulas, em benefício da massa, as hipotecas celebradas em garantia de de'bitos anteriores, nos quarenta dias precedentes à declaração da quebra ou à instauração do concurso de preferência" (cf. Tomo XX, §§ 2.465,1,2,3, 2.557,4,5, e 2.558,1,2). Leia-se: "à abertura do concurso de preferência", porque disso é que se trata. No art. 913 estatui-se: "O devedor que satisfaz a dívida por inteiro tem direito de exigir de cada um dos co-devedores a sua quota, dividindo-se igualmente por todos a do insolvente, se o houver. Presumem-se iguais, no débito, as partes de todos os devedores". Cf. art. 914. Nos arts. 1.131, 1.389 e 1.490 há outra referência à insolvência. No art. 1.492, alude-se a devedor insolvente ou falido, em se tratando de benefício de ordem. Aí, a alusão somente pode ser à decretação de abertura do concurso de credores. No art. 1.495, parágrafo único, ainda se alude à insolvência, aí do fiador. No art. 1.504, à do devedor. No art. 954,1, diz-se que assiste ao credor "o direito de cobrar a dívida antes de vencido o prazo estipulado no contrato ou marcado neste Código", "se, executado o devedor, se abriu concurso creditório". A eficácia é da insolvência civil. No art. 762, H, já se dissera, a propósito dos direitos reais de garantia, que a dívida se tem por vencida se o devedor cair em insolvência, ou falir. Para evitarmos qualquer confusão, advirtamos que a abertura do concurso de credores afasta, de regra, que o credor possa executar alhures, isto é, fora do juízo concursal, o crédito. Uma vez que êle alega essa abertura de concurso de credores para invocar o art. 954,1, não se compreenderia que fôsse exigir a prestação, ainda que executivamente, fora do juízo concursal. Se o concurso de credores não se fêz objetivamente universal, por serem os créditos ligados a determinado bem ou a determinados bens, poderia o credor que tem por si o art. 954,1, ir contra outros bens, noutro juízo, mas tal permissão teria o inconveniente de não colher imediatamente o que acaso viesse a sobrar do juízo concursal e o de desatender às pretensões quirografárias dos credores concursais. A interpretação que faz o concurso de credores conforme o art. 1.554 do Código Civil somente concurso de credores particular (= somente sôbre os bens penhorados) desatende a que, aberto o concurso de credores, por

ter havido uma penhora, nada impede que os credores admitidos a concurso aleguem a existência de outros bens, ou o faça o próprio devedor. O art. 1.019, parágrafo único, do Código de Processo Civil, faz presumir-se, salvo prova em contrário, que é insolvente o devedor contra quem está correndo execução forçada. A prova há de consistir em mostrar-se que há outros bens penhoráveis suficientes para a solução de outras dívidas. Presunção iuris tantum, é efeito de regra jurídica de prova. A insolvência tem de ser provada se alguém a alega. Se o devedor sofreu execução e algum credor veio com outro pedido de penhora, o devedor pode nomear outros bens à execução, e a presunção do art. 1.019 está elidida. A presunção de insolvência somente pode caber se já houve penhora. Mas ^onde está a regra jurídica de que só se pode abrir concurso de credores se já há penhora? A insolvência, quer de comerciantes sujeitos à decretação da abertura da falência, quer das pessoas que não são comerciantes, ou, comerciantes, não se lhes pode decretar abertura de falência, é fato de relevância jurídica. Não se diga que o chamado instituto da insolvência haveria de ser o do atendimento do fato mesmo de estar insolvável o devedor, ou de ter faltado ao adimplemento. Assim não é na própria falência. O comerciante sujeito a falência, que está insolvável, ou que deixou de adimplir, mesmo se certa e líquida a dívida, não passa a ser automaticamente falido. A expressão "falência", como a expressão "insolvência", ou se refere ao estado anterior à decretação, na qual se alude a êle, ou ao estado posterior à decretação. Tanto é instituto a insolvência como a falência e ambas dependem do ato constitutivo, que no lugar próprio examinaremos atentamente, da abertura do concurso de credores, civil, ou falencial, ou da liquidação coativa.

\ Panorama atual pelo Atualizador j

§ 3.202. A - Legislação

I

ao prever o decreto de falência por insolvência, tomada esta expressão como cau-

A matéria está cuidada hoje no art. 94 da Lei 11.101/2005, em seus incs. I e II, sadora do inadimplemento. O inc. III embora preveja falência, não trata especificamente de insolvência e sim, de atos de falência. Há também casos nos quais não se cuida do inadimplemento e sim da situação de dificuldade, como ocorre para as exclusões previstas no inc. II do art. 2.° da Lei 11.101/2005. Para as instituições

financeiras públicas ou privadas, aplicam-se a Lei 6.024/1974, a Lei 9.447/1997 e o Dec.-lei 2.321/1987. Para as cooperativas, sociedades simples por força do

!

parágrafo único do art. 982 do CC/2002, aplica-se a Lei 5.764/1971. Aos consór-

í

cios aplica-se a Lei 5.768/1971; às entidades de previdência complementar, a LC

I

109/2001; às sociedades operadoras de planos de saúde, a Lei 9.656/1998 e Lei '

i

9.961/2000. As sociedades seguradoras estão reguladas pelo Dec.-lei 73/1966 e

í

as sociedades de capitalização pelo Dec.-lei 2 6 1 / 1 9 6 7 . 0 Código de Processo Ci-

j

vil cuida do procedimento para os casos de insolvência civil, nos arts. 748 a 786-A.

j

§ 3.202. B - Doutrina

j !

No caso de sociedades empresárias sujeitas ao decreto de falência, não basta

i

o simples inadimplemento para que a falência venha a ser decretada. Tanto na

j

legislação anterior do Dec.-lei 7.661 /1945, quanto na atual Lei de Recuperação e

j

de Falências de 2005, é necessário que o título representativo da dívida líquida e . j !

certa esteja protestado, exigindo o § 3.° do art. 94 que o protesto tenha sido tirado

i

"para fim falimentar". Trata-se aqui de caso obrigatório de protesto do título, sendo :

necessário que sejam protestados todos os títulos que vierem a instruir a inicial do '

requerimento, sob pena de não ser considerado aquele não protestado. Definitiva-

!

mente, a lei brasileira optou pelo conceito de inadimplemento para fins de decreto,

j

de falência, sem qualquer preocupação com existência ou não de insolvência; o conceito é objetivo e a prova é objetiva; o inadimplente com título protestado pode ter sua falência decretada, não aproveitando ao devedor alegar que não está em estado de insolvência. Por outro lado, permanece firme o entendimento no sentido de que a insolvência ou o inadimplemento não podem ser confundidos com a falência, pois são estados anteriores à eventual falência futura que depende de ato constitutivo posterior, ou seja, depende do decreto judicial da falência.

• .

í

§ 3.202. C - Jurisprudência

j

A Súmula STJ 361, de 22.09.2008, única súmula editada até o momento pelo STJ sobre a nova lei falimentar, estabelece que "A notificação do protesto, para requerimento de falência da empresa devedora, exige a identificação da pessoa que a recebeu". Depois de regularmente ajuizado o requerimento de falência, já caracterizada a insolvência pelo não pagamento do título protestado, entende a jurisprudência que havendo acordo após o protesto, descaracteriza-se a impontualidade relativa aos títulos protestados e ocorre carência do pedido de falência (TJSP, Ap 574.050-4/4-00,25.06.2008). Quando se tratar de requerimento de falência por execução frustrada (art. 94, II) ou ato de falência (art. 94, III) não há necessidade ;

de protesto, reiterando-se que no caso do inc. III (ato de falência) não se está cogitando de haver ou não insolvência ou simples inadimplemento e sim, dê prática de ato falimentar ou falencial. Evidentemente, o inadimplemento caracteriza-se não importa o valor do débito em aberto; no entanto, a jurisprudência estendeu até para os casos sob a égide da lei anterior o entendimento segundo o qual, dívida de pequeno valor não se presta a instruir pedido de falência, estendendo, portan-

i

to, para a .lei anterior a estipulação do inc. I do art. 94, que exige que a dívida seja de valor superior a 40 salários mínimos. Ou seja, o entendimento jurisprudencial é no sentido de que dívida de pequeno valor não se presta a instruir pedido de falência, mesmo no regime da lei anterior (STJ, REsp 943.595-SP, j. 03.09.2009, rei. Mín.Sidnei Beneti; REsp 805.624-MG, j. 23.06.2009, rei. Min. Sidnei Beneti; REsp 870.509-SP, j. 17.02.2009, rei. Min. Nancy Andrighi; STJ, REsp 959.695, j. 17.02.2009, rei. Min. Nancy Andrighi, DJe 10.03.2009; STJ, REsp 926.936-SP, j. 18.11.2010, rei. Min. Aldir Passarinho Júnior, DJ26.11.2010;

TJSP, Agln 541.841-

4/8-00, 25.06.2008; TJSP, Agln 543.890.4/5-00, 27.08.2008):

§ 3.203. C R I S E S D O S D E V E D O R E S

- Nas empresas em que há interesse público específico e nas espécies em que a lei não considerou a falência como a melhor solução técnica, só se atende à insolvência para se determinar a liquidação coativa, administrativa ou judicial. A respeito dos devedores em geral, não sujeitos à decretação de falência, falta, na legislação, a liquidação preventiva. As medidas cautelares são as comuns (Código de Processo Civil, arts. 675,I e II, e 676,1-VII). 1. ESPÉCIES DE CRISES.

A propósito da falência, por exemplo, se o devedor procede a liquidação precipitada, ou lança mão de meios ruinosos ou fraudulentos para realizar pagamentos, é decretável a falência. Idem, se convoca credores, ou lhes propõe dilação, remissão de créditos ou cessão de bens; ou se faz, ou inequivocamente tenta fazer negócio jurídico simulado, ou alienar parte, ou a totalidade do ativo a terceiro, para retardar pagamentos ou fraudar credores. Mais: basta transferir a terceiro o estabelecimento, sem que todos os credores consintam, sem ficar com o que dê para solver todo o passivo; ou haver fraude, por meio de constituição de direito real de garantia; ou a ausência, sem que possa solver as dívidas (Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, art. 2.°, I-VI). A dissolução compulsória das sociedades de seguros pode também resultar da prática de atos opostos aos seus fins ou nocivos ao bem público, da infração de regra jurídica que imponha a cassação da autorização para funcionamento, ou de má situação financeira (Decreto-lei n. 2.063, de 7 de março de 1940, art. 139). As crises insanáveis, desde que o interesse público seja específico, tem de ser tidas no mesmo pé que a insolvência já exteriorizada (= a

insolvência que determinou inadimplemento). Se o único remédio é a liquidação coativa, nada justifica que se espere o deflagramento da insolvência. Porém, ainda a respeito daquelas emprêsas e pessoas em que o interesse público não é específico, cumpre que distingamos: as sujeitas à decretação de falência e as que não são sujeitas à decretação de falência. De legeferenda, seria mais prático unificar-se o sistema jurídico quanto ao concurso de credores civil e o concurso de credores falencial, admitindo-se que se pedisse a decretação, nos mesmos casos, para as duas classes de emprêsas ou pessoas. De lege lata, o sistema jurídico brasileiro permite que o devedor suscite a decretação do concurso de credores antes de inadimplir, ou após a penhora sem bens que bastem para a satisfação dos seus credores, porém não previu a decretação da insolvência civil (falência civil) por simples malversação dos negócios pela pessoa, ou se o devedor se ausentou sem deixar quem lhe solva as dívidas, ou pratica atos simulativos ou atos fraudativos de direitos dos credores. Isso não quer dizer que o credor que penhorou e não encontra bens suficientes para se pagar não possa pedir a decretação do concurso civil de credores. Seria obrigá-lo a ferir o princípio da par condido creditorum, que tanto é princípio jurídico para o devedor (cf. Código de Processo Civil, art. 929) como para êle. Mais. Pode dar-se que haja alegação e prova de que o devedor está insolvável, isto é, de que as dívidas excedem a importância dos bens do devedor. O art. 1.554 do Código Civil é explícito: "tôda vez que as dívidas excedam à importância dos bens do devedor". Repetiu-o o art. 1.019,1, do Código de Processo Civil. Há crises de emprêsa não patrimoniais, como a decorrente de se ter tornado monopólio do Estado a exploração a que ela se dedica (cf. Constituição de 1946, art. 146). Tem-se de proceder à liquidação voluntária, a despeito da coatividade do motivo. Se tarda a liquidação voluntária, ou se a ocorrência do monopólio determina a crise patrimonial, ou a torna iminente, pode ser caso de decretação de falência, ou de liquidação administrativa coativa, conforme a espécie. Espécie mais sutil é a da atividade civil que a lei tornou monopólio do Estado. Porém, ainda aqui, a superveniência do monopólio estatal não tem qualquer conseqüência no tocante ao modo de liquidação da emprêsa civil, salvo, se para a efetivação do monopólio, se decretou a desapropriação dos bens ou do patrimônio da emprêsa civil.

2. NULIDADE DO PACTO DE NÃO PEDIR A DECRETAÇÃO DA ABERTURA

nulo o pacto pelo qual o credor promete não pedir a decretação da abertura da falência do devedor (RENZO PROVINCIAIS Manuais di Diritto fallimentare, 2. ed., 146; G . DE SEMO, Diritto fallimentare, 122; sem razão: G . BONELLI, Del Fallimento, I, 2 2 8 ; S. SATTA, Istituzioni di Diritto fallimentare, 46), ou de terceiro que deva ou possa vir dever a outrem. Nem se justificaria o paliativo de se considerar válido, mas denunciável (e. g., U. NAVARRINI, Trattato di Diritto fallimentare, I, 104). DO CONCURSO. - É

O que se disse sôbre o pacto de não pedir a decretação de abertura de falência também se aplica ao pacto de não pedir a decretação de abertura de concurso de credores civil ou de liquidação coativa. Vale, em qualquer caso, por ser radical e não ofender a interesses de terceiros, o pacto de non petendo, inclusive o pacto de non petendo in tempus.

Panorama atual pelo Atualizador |

§ 3.203. A - Legislação

|

Conforme já anotado no comentário acima, § 3.202. A, o inc. II do art. 2.° da

:

Lei 11.101/2005, estabelece quais são os tipos de sociedade empresária que não

|

estão sujeitos ao decreto falimentar, tendo também sido indicadas as leis que se

|

aplicam a cada caso, desnecessária portanto a repetição. O mesmo ocorre com

|

a indicação dos artigos do Código de Processo Civil que cuidam da insolvência civil. Os arts. 711 a 713 do CPC preveem o concurso de credores no âmbito civil,

j

O Dec.-lei 7.661/1945 previa ser ato falimentar a convocação dos devedores

!

pelo credor, para propor dilação ou remissão de créditos. Na nova lei a previsão

i

é exatamente contrária, ao prever a recuperação judicial nos arts. 47 a 72 e a

|

recuperação extrajudicial, nos arts. 161 a 167. Os atos de falência continuam

|

previstos no inc. !l! do art. 94, sem porém incluir entre eles a proposta de acordo

i

aos devedores.

!

§ 3.203. B - Doutrina

|

O princípio que norteou a promulgação da Lei 11.101/2005 foi o princípio da preservação da empresa, especificamente previsto no art. 47 ao fixar a pretensão de viabilizar a superação da situação de crise da sociedade empresária, preservando a fonte produtora, o emprego dos trabalhadores e os interesses dos

;

credores, tudo para promover "a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica". Tanto é assim que mesmo no caso de falência,

por muitos entendida como a própria morte da sociedade empresária, o art. 75

i

da Lei fala que o decreto de falência, ao promover o afastamento do devedor de

:

suas atividades, visa "preservar"a utilização produtiva dos bens e ativos, ou seja, visa preservar não mais a sociedade empresária e sim, a atividade empresarial. Da mesma forma, o art. 161 fala na recuperação extrajudicial da sociedade empresária em crise. É que a lei anterior, em seu art. 2.°, previa como ato de falência a procura por parte do devedor de acordo com seus credores e, ainda assim, durante os 60 anos de sua vigência, todos os devedores de boa-fé procuravam seus

j

credores para tentar acertar uma situação que pudesse garantir a preservação

j

de sua empresa. A doutrina, portanto, agora, seguindo os ventos determinantes

1

de praticamente toda a legislação mundial mais moderna, elege como objetivo primeiro a salvação ou, melhor dito, o saneamento e a preservação da sociedade empresária em crise. Anote-se ainda que para aquelas sociedades empresárias

!

nas quais há um preponderante interesse estatal, a lei não permite decreto de

!

falência ou pedido de recuperação, como se vê do inc. I do art. 2 ° que estabelece que esta lei não se aplica a empresa pública e a sociedade de economia mista.

I

§ 3.203. C - Jurisprudência A jurisprudência do STJ afirma-se no sentido de que o juiz da recuperação é

!

que tem competência para determinar qual encaminhamento deve ser dado aos

j

bens da recuperanda, não podendo ficar tal decisão sujeita a juizes de outros pro-

!

cessos individuais (STJ, CComp 101.552-AL, j. 23.09.2009). O princípio que deve nortear o juiz em suas decisões é o da preservação da empresa e não o da falência (REsp 802.324-SP, j. 18.11.2008,%!. Min. Nancy Andrighi; STJ, REsp 971.215RJ, j. 21.08.2007, rei. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 15.10.2007; STJ, REsp 251.074-SP, j. 05.03.2002, rei. Min. Carlos Alberto Menezes Direito,

DJ08.04.2002;

REsp 551.936-SP, j. 18.09.2003, rei. Min. Ari Pargendler, DJ 10.11.2003; STJ, REsp

j

125.399-RS, j. 27.03.2000, rei. Min. Eduardo Ribeiro, DJ 12.06.2000). Para perse-

j

guir este desiderato de preservação, ao juiz da recuperação deve ser dado um

j

campo de atuação mais dilatado do que aquele garantido pela estrita letra da lei

j

(TJSP, Agln 649.192.4-00,18.08.2009; TJSP, Agln 657.733-4/6-00,27.10.2009). O

!

que se nota é que a jurisprudência já se firmou no sentido de fazer prevalecer o in-

j

teresse da preservação sobre interesses individuais de credores, de tal forma que

j

consagrou o entendimento no sentido de que a competência para atos de execução, inclusive trabalhistas, é do juiz da recuperação ou falência (STF, RE 583.9559-RJ, j. 28.05.2009; STJ, CComp 100.922, j. 10.06.2009, rei. Min. Sidnei Beneti, DJe 26.06.2009; STJ, CComp 90.160, j. 27.05.2009, rei. João Otávio de Noro-

j

nha, DJe 05.06.2009; STJ, CComp 98.264, j. 25.03.2009; STJ, CComp 68.173,

j

j. 26.11.2008, rei. Min. Luís Felipe Salomão, DJe 04.12.2008; STJ, Rcl 2.699, j.

j

26.11.2008, rei. Min. Luis Felipe Salomão, DJe, 04.12.2008; STJ CComp 73.380SP, j. 28.11.2007; STJ, CComp 88.661, j. 28.05.2008; STJ, CComp 72.661 -SP, j. 12.03.2008, rei. Min. Humberto Gomes de Barros, DJe 16.10.2008; STJ,' CComp 73.380-SP, j. 28.11.2007, rei. Min. Hélio Quaglia Barbosa, DJe 21.11.2008; STJ, AgRg no CComp 77.396-RJ, j. 14.11.2007, DJ 10.12.2007; STJ, CComp 61.272-

;

RJ, j. 25.04.2007; STJ, CComp 22.093-ES, j. 25.08.1999, rei. Min. Barras Monteiro, !

DJ 29.11.1999; STJ, CComp 103025/SP, j. 14.10.2009; TJSP, MS 664.857.4/8-00,

!

27.10.2009; STJ, CComp 108.141-SP, j. 10.02.2010, rei. Min. Fernando Gonçalves,

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DJe 26.02.2010; STJ, CComp 108.457-SP, j. 10.02.2010, rei. Min. Honildo Amaral

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de Mello Castro, DJe 23.02.2010; STJ, EDcl no CComp 95.639-GO, j. 10.02.2010; STJ AgRg no CComp 110.287/SP, j. 24.03.2010; STJ, EDcl no AgRg no CComp

|

110.250, j. 10.11.2010; STJ, AgRg no CComp 97732, j. 27.10.2010; STJ, CComp

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111.074, j. 22.09.2010, rei. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, DJe 04.10.2010; STJ, AgRg no CComp 105.215, j. 28.04.2010).

§ 3.204. C R I S E S Q U E D E T E R M I N A M A D E C R E T A Ç Ã O DA A B E R T U R A D O C O N C U R S O D E

CREDORES

1. I N S O L V Ê N C I A E C O N C U R S O D E C R E D O R E S . - Sempre que o passivo excede o ativo é de determinar-se a abertura do concurso de credores. No art. 1.554 do Código Civil diz-se: "Procede-se ao concurso de credores tôda vez que as dívidas excedam à importância dos bens do devedor". No art. 1.019 do Código de Processo Civil, o legislador foi mais longe: "Admitir-se-á o concurso: I. Quando as dívidas excederem a importância dos bens do devedor. II. Quando houver protesto por preferência ou rateio". O art. 60 do Decreto-lei n. 960, de 17 de novembro de 1938, subtrai a Fazenda Pública à eficácia da decretação da abertura do concurso de credores: "A Fazenda, na cobrança da sua dívida ativa, não está sujeita a concurso de credores, nem a habilitação de crédito em falência, concordata, ou inventário". Assim, ainda que haja o pressuposto do art. 1.019,1, ou o pressuposto do art. 1.019, II, do Código de Processo Civil, a Fazenda Pública é incólume à execução forçada coletiva. 2 . F A T O S EM Q U E N Ã O É E L E M E N T O N E C E S S Á R I O A I N S O L V Ê N C I A . -

Na

Lei de Falências (Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945), o art. 2.° depois de haver previsto o caso de inadimplemento "de obrigação líquida, constante de título que legitime a ação executiva" e o de liquidação das obrigações ilíquidas (art. 1.°, § 1.°) - referiu outros casos de decretação da falência: se o devedor procede à liquidação, precipitadamente, ou lança mão de meios ruinosos ou fraudulentos para realizar pagamentos (art. 2.°. II); convoca credores ou lhes propõe dilação, remissão de créditos, ou cessão de bens (art. 2.°, III); se conclui, ou, inequivocamente, tenta concluir,

com o fito de retardar pagamentos, ou fraudar credores, negócio jurídico simulado, ou alienação de parte ou de totalidade do seu ativo a terceiro credor ou não (art. 2.°, IV); se transfere a terceiro o seu estabelecimento sem o assentimento de todos os credores, salvo se ficar com bens suficientes para solver o seu passivo (art. 2°, V); se dá garantia real a algum credor, sem ficar com bens livres e desembaraçados que equivalham às suas dívidas, ou se o tenta, revelando, inequivocamente, tal intenção (art. 2.°, VI); se se ausenta sem deixar representante para administrar o negócio, com recursos suficientes para satisfazer os credores, ou abandona o estabelecimento, ou se oculta ou tenta ocultar-se, deixando, furtivamente, o seu domicílio (art. 2.°, VII). O art. 2.°, parágrafo único, explicita que os atos dos órgãos das pessoas jurídicas são atos das pessoas jurídicas (princípio da presentação - e não representação - da pessoa jurídica pelos órgãos): "Consideram-se praticados pelas sociedades os atos dessa natureza provenientes de seus diretores, gerentes ou liquidantes". Surgem as questões de se saber se em casos como os do art. 2.°, II-VII, do Decreto-lei n. 7.661, que só se referiu à falência, também se pode iniciar liquidação administrativa coativa, ou concurso de credores civil. Quanto à liquidação administrativa coativa, impõe-se, em princípio, a resposta afirmativa. Quanto ao concurso de credores civil, não há no Código Civil nem no Código de Processo Civil textos que nos permitam a mesma solução. A medida cautelar, principalmente o arresto, é que pode acudir ao credor ou credores ameaçados por atos do devedor, ou, às vêzes, conforme as circunstâncias, o preceito cominatório. Para os atos que caibam nos arts. 106-111 do Código Civil, tem-se a ação de anulação. Todavia, se o credor pode alegar e provar a insuficiência dos bens do devedor, não precisa aguardar que, com a penhora, ocorra algum dos fatos que determinam a abertura do concurso de credores (Código de Processo Civil, art. 929: "Quando a penhora não bastar ao integral pagamento do credor, será lícito ao devedor apresentar relatório de seu estado patrimonial, com a discriminação do ativo e do passivo, a fim de que se instaure desde logo o concurso de credores, com a notificação dos interessados"; art. 947: "A penhora de bens já penhorados resolver-se-á, de pleno direito, em concurso de credores, que se instaurará no juízo onde se houver efetuado a primeira penhora"). Pode o credor, seja lhe é dado iniciar execução, iniciá-la, com o simultâneo pedido da abertura do concurso de credores.

Quem p r o c e d e a liquidação precipitada, ou lança mão de meios ruinosos oufraudulentospara realizar pagamentos, está em situação prevista pelo art. 675, II, do Código de Processo Civil: "Quando, antes da decisão, fôr provável a ocorrência de atos capazes de causar lesões, de difícil e incerta reparação, ao direito de uma das partes". Idem, quem convoca credores e lhes propõe dilação, remissão de créditos, ou cessão de bens; ou quem tenta concluir negócio jurídico simulado, ou alienação de parte ou da totalidade do ativo a terceiro, credor ou não; ou quem tenta transferir a terceiro o seu estabelecimento sem o assentimento de todos os credores, salvo se ficar com bens suficientes para solver o passivo; ou quem tenta dar garantia real sem ficar com ativo que possa satisfazer o passivo; ou quem se ausenta, ou tenta ocultar-se, sem que alguém lhe faça as vêzes para satisfazer os credores. O que é preciso é que se não confunda com o pedido de abertura de concurso de credores, que é inicio de execução, o pedido da medida do art. 675, II, do Código de Processo Civil, que é cautelar. 3. PRESUNÇÃO DA INSOLVÊNCIA. - Não há contradição entre dizer-se que a insolvência (no sentido, pois, de insolvabilidade) do devedor se presume se já está correndo, contra êle, execução forçada, e é isso o que se enuncia no Código de Processo Civil, art. 1 . 0 1 9 , parágrafo único, onde se estabelece presunção iuris tantum ("Presumir-se-á a insuficiência dos bens do devedor contra o qual esteja correndo execução, ficando salvo aos interessados o direito a prova em contrário") e o dizer-se que a insolvência tem de ser provada, tocando a quem pede a admissão do concurso o ônus de afirmar e o de provar que ocorreram os requisitos do art. 1 . 0 1 9 . Quem alega que já está correndo contra o devedor execução forçada, satisfaz o ônus de afirmar, mas precisa provar isso: se junta certidão ou outra prova, inclusive sentença declaratória da existência de relação jurídica processual de execução contra o devedor, satisfaz o ônus de provar os requisitos do art. 1.019. Ássim, ALFREDO BUZAID (DO Concurso de Credores, 2 2 4 s.) confundiu ônus de provar o alegado (= excederem as dívidas a importância dos bens do devedor ou haver protesto por preferência ou rateio ou já estar correndo execução forçada contra o devedor) e a eficácia da presunção iuris tantum. A presunção de insolvência só se cria se foi junta à petição a prova de já estar correndo contra o devedor execução forçada. O art. 1.019 deve-se ler como se lá estivesse escrito: "Admitir-se-á o concurso: I. Quando as dívidas excederem a importância dos bens do devedor, o que se presume se já está correndo execução forçada contra o devedor. II. Quanto houver protesto por preferência ou rateio".

Os dois enunciados, o do art. 1.019,1, e o art. 1.019, parágrafo único, do Código de Processo Civil, completam-se, e esclarecem suficientemente: a) O pressuposto geral para a abertura do concurso de credores é a insuficiência de bens do devedor para que se solvam tôdas as dívidas, pôsto que tambe'm o seja haver alguém com ação executiva, podendo-se pedir a decretação da abertura do concurso de credores. b) A penhora pode ser in concreto e objetivamente singular, ou pela extensão objetiva da eficácia a todos os bens e pela extensão subjetiva a todos os credores, mediante os editais. Quanto ao art. 1.019, parágrafo único, do Código de Processo Civil, teremos ensejo de acentuar as questões e as respostas.

Panorama atual pelo Atualizador | § 3.204. A - Legislação

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Como já acima anotado, o Código de Processo Civil trata da insolvência civil

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nos arts. 748 a 786-A. A instauração do concurso de credores no campo civil está

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prevista nos arts. 711 a 713 também do CPC. Pode ocorrer a falência sem que

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haja insolvência, bastando o inadimpíemento comprovado por protesto, o que vem

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previsto no inc. I do art. 94 da Lei de Falências. O inc. III do art. 94 e o parágrafo único do art. 98 iambém dizem respeito à matéria ora em exame.

§ 3.204. B - Doutrina

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Não se pode confundir o pedido de declaração de insolvência civil, cuja pro-

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cedimento está previsto nos arts. 748 e ss. do CPC, com o pedido de instauração de concurso de credores, previsto nos arts. 711 e ss. do CPC. O pedido de insol-

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vência depende de requerimento específico de qualquer credor quirografário, do

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próprio devedor e do inventariante em relação ao espólio, na forma do art. 753

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do CPC. Por sentença, o juiz declarará a insolvência, à qual concorrerão todos os

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credores, o que pressupõe um procedimento de natureza universal. Já no caso de

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concurso de credores o que pretendem os exequentes já com penhora efetuada

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é determinar de que forma será distribuído o dinheiro que foi arrecadado com a venda do bem penhorado, o que será feita na ordem da respectiva prelação, ou

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seja, receberá primeiro quem penhorou primeiro. Pode haver, portanto, concurso

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de credores sem que haja declaração de insolvência civil; o inverso não é verda-

j

deiro, pois se houver insolvência, não pode haver concurso dos credores que se restringe àqueles que efetuaram a penhora, o que fica obstado ante a universali-

j

dade decorrente da declaração de insolvência civil.

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Quanto à falência, é curioso verificar que há certas situações nas quais mes-

I

mo que o requerido queira efetuar o depósito elisivo previsto no art. 98 da Lei de

i

Falências, estará impedido de assim proceder. Ou seja, se a falência é requerida

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com fundamento no inc. III do art. 94 (ato de falência), pode ocorrer que o devedor

I

não esteja nem insolvente, nem inadimplente. No entanto, se vier a ser requerida sua falência, de nada lhe adiantará argumentar ser solvente e não ter títulos vencidos, pois ainda assim poderá ter sua falência decretada, exatamente porque praticou ato de falência, irrelevante pesquisar sua situação econômico-financeira.

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Tanto é assim que o parágrafo único do art. 98, a permitir que o requerido da falência faça depósito elisivo, restringe tal situação para os requerimentos com fundamentos nos incs. I e II do art. 94, não autorizando elisão por parte do agente de atos de falência. Contrariamente, há situações na qual a inadimplência e a insolvência estão

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demonstradas e, mesmo assim, pode não ser decretada a falência; é o caso do inc. II do art. 94, no qual por qualquer razão, o credor resolve não pedir a falência. Em tal caso, demonstrado já em juízo tanto a insolvência quanto o inadimplemento, ainda assim não haverá decreto de falência.

§ 3.204. C - Jurisprudência Para a decretação da falência com fundamento no inc. II do art. 94, há necessidade de pedido específico do credor, não podendo a execução frustrada ser convertida em requerimento de falência (STJ, A g R g no Agln 718.895-SP, j. 25.11.2008). Há discussão não pacificada, entendendo uma corrente que decor|

rido o prazo de 15 dias do art. 475-J do CPC, pode ser requerida a falência com

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base neste inc. II, pois o atual sistema de cumprimento de sentença dispensa ci-

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tação ou intimação. (TJSP, El 588.071-4/9-01, j. 27.10.2009); corrente em sentido contrário diz que há necessidade de intimação específica para o devedor apresentar bens à penhora (TJSP, Ap 648.573-4/4-00, 30.06.2009).

CAPÍTULO II EXECUÇÃO FORÇADA

CONCURSAL

§ 3.205. E S P É C I E S D E E X E C U Ç Ã O F O R Ç A D A

1. EXECUÇÃO FORÇADA SINGULAR E EXECUÇÃO FORÇADA CONCURSAL

- A execução forçada inicia-se, de regra, no interêsse do credor penhorante. Até o momento em que o devedor suscita a abertura do concurso de credores, ou em que se apresenta algum outro credor, que requeira a abertura do concurso, só o credor penhorante é o interessado. Qualquer interêsse, de que se possa falar, dos credores não penhorantes do devedor, cujo bem ou cujos bens foram penhorados, apenas pode ser o interêsse na satisfação dos seus créditos, interêsse a que se alude no direito material. Nem eles, ex hypothesi, exerceram a pretensão à tutela jurídica, que é pré-processual, nem, em conseqüência, se pode cogitar, a respeito dêles, de relação jurídica processual, que só nasceria daquêle exercício. OU COLETIVA.

Diferente é o que ocorre com o processo do concurso de credores civil ou falencial, que se abre com caráter universal, já destinado ao respeito da par condido creditorum. No plano do direito material, é o mesmo o que se passa quanto à execução singular e quanto à execução coletiva ou universal. Apenas, no tocante à falência, já se exerce a pretensão à tutela jurídica, para o concurso de credores, como se, a respeito de todos os credores, a promoção correspondesse a todos. No concurso de credores civil, ou já há duas penhoras, ou penhora noutro juízo, ou o devedor mesmo promoveu a abertura do concurso de credores (cf. Código de Processo Civil, arts. 947, 1.018 e art. 929), ou foi requerida a extensão objetiva a todos os bens e subjetiva a todos os credores, mediante o procedimento edital, ou um ou alguns credores alegam e provam a insolvabilidade e pedem a abertura.

Na execução singular, a necessidade de serem notificados os titulares de direitos reais sobre os bens penhorados só se apresenta ao se ter de pôr em arrematação, conforme a regra jurídica do art. 971 do Código de Processo Civil, que embora só se refira a hipoteca e a enfiteuse, há de entender-se relativa a todos os direitos reais dependentes de registo. Se não há registo e há posse, tal possuidor tem, necessariamente, de ser notificado, como possuidor, que é, por ocasião da própria penhora. Porque, sem isso, não se poderia alienar a posse, que seria de outrem. A respeito convém acentuar-se que a penhora há de recair em bem do devedor, e não em bem de outrem, e a penhora contra o devedor que é dono do prédio gravado de direito real, de garantia ou não, é penhora somente do domínio menos o direito real limitado. Com tal penhora, não se penhora a enfiteuse, nem o uso, nem o usufruto, nem a anticrese, nem a hipoteca, nem o penhor, nem a renda sôbre imóvel, direitos que pertencem a outrem. Penhorar o bem todo (= todos os direitos sôbre o bem) é penhorar o que é do devedor e o que é alheio. O problema é o mesmo que resultaria de ser penhorado o prédio b que é de B, devedor executando, e o prédio c, que não pertence a B. Em todos êsses raciocínios o que mais importa é atender-se a que penhorar o prédio b é ou penhorar-se o direito de domínio sôbre o prédio b, ou penhorarem-se todos os direitos sôbre o prédio b. Os credores têm igual direito, nascido no direito pré-processual, contra o Estado, que lhes prometeu a tutela jurídica, de serem satisfeitos sôbre os bens do devedor, ou sôbre o único bem do devedor, salvo se algum, ou alguns têm direito real de garantia, ou se se lhes atribui privilégio. Tal regra jurídica não é de direito processual (sem razão, e. g., GIAN ANTÔNIO MICHELI, Esecuzione forzata, Commentario dei Códice Civile de A. SCIALOJA e G. BRANCA, Libro sesto, 377); nem é de direitomaterial: não se põe na res in iudicium deducta. O direito processual apenas mostra & forma pela qual podem os credores exercer a sua pretensão contra o Estado. Esse é que exerce o seu poder sôbre bens já penhorados, em execução forçada subjetivamente singular, ou se foi iniciada a execução forçada concursal. A pretensão é, pois, de direito pré-processual. Em princípio, todos os credores terão direito ao adimplemento integral sôbre todos os bens do devedor. AS exceções erivam dos direitos reais de garantia, das preferências e das restrições negociais a certos bens ou excluídos outros bens. Pode haver concurso de credores em que "insolvente" é o patrimonial especial, e não o devedor, ou em que "insolvente" é o bem, ou "insolventes" são os bens não bastantes. A insolvência do devedor é o

pressuposto mais freqüente do concurso de redores, porém não necessário, pois há concursos de credores, articulares, em que basta a insuficiência do patrimônio especial, ou dos bens com destino satisfativo. Teremos ensejo de frisar que os credores não têm direito ou pretensão sôbre o patrimônio do devedor. O que eles têm é a pretensão - pré-processual - à tutela jurídica, e o Estado, atendendo ao exercício de tal pretensão, por parte de algum credor, executa, em lugar do devedor, ou, se a exerceram dois ou mais credores, concorrentemente, ou do próprio devedor, executa concursalmente. 2. CREDORES E CONCORRÊNCIA. — Na execução forçada singular, o Estado colima satisfazer a um credor ou a credores que não "concorrem". Na execução forçada coletiva, há o de Estado atender aos credores que têm de ficar incólumes às pretensões dos outros e aos credores que "concorrem" entre si.

A expressão "execução forçada singular", se não nos atemos à singularidade objetiva, cria confusões, como a de se falar de concurso de credores na execução singular. Não há inconveniente na ambigüidade se prestamos atenção ao conteúdo das proposições. Em verdade, há a execução forçada subjetivamente singular e a execução forçada objetivamente singular, como há a execução forçada subjetivamente universal e a execução forçada objetivamente universal. A universalidade subjetiva obtém-se mediante o procedimento edital, quase sempre por meio de convites ao concurso de credores, de invitações às declarações de crédito. A universalidade objetiva, essa, conforme teremos ensejo de mostrar, opera-se por extrapolação da eficácia do penhoramento, de jeito que alcança instituto além do instituto da penhora (estrito senso), pôsto que - em verdade - à semelhança dela. Com o concurso de credores, obvia-se às dificuldades oriundas da pluralidade de credores, por meio de operações extrativas de valor ou de medidas que realizem o que o Estado prometeu a todos: a prestação jurisdicional executiva. O procedimento do concurso de credores permite que se satisfaçam, conforme as regras jurídicas, portanto - conforme o Estado prometeu - todos os credores, inclusive no tocante ao rateio, se os bons não bastam. De ordinário, chama-se execução forçada coletiva a que é universal, subjetiva e objetivamente. Abrange a totalidade dos credores e a totalidade dos bens do devedor.

A execução forçada mediante penhora, a que sucede concurso de credores, ou é universal subjetivamente, ou é apenas coletiva sem ser universal: o concurso de credores é só entre os credores que também penhoraram ou entre os que foram admitidos ao concurso de credores, aberto conforme os arts. 1.017 e 1.018 do Código de Processo Civil. Só os atos processuais, iniciais ou subseqüentes, é que podem determinar a extensão do concurso de credores, salvo se o processo falencial é de seguir-se, ou se a lei de liquidação coativa remete a êle. A diferença está, portanto, em que é ex lege a universalidade subjetiva e objetiva do concurso de credores falencial, enquanto o concurso de credores civil depende de atos de extensão de eficácia para que se obtenha universalidade subjetiva e objetiva. Na execução forçada singular, há a iniciativa do credor, que estabelece a relação jurídica processual executiva. Basta, para isso, por parte dêle, o exercício da pretensão à tutela jurídica. Na execução forçada coletiva, é preciso que haja a decretação da abertura do concurso de credores, que espalha a convocação ou a provocação ou a invitação dos credores. Há declaração judicial dos pressupostos, e há mais: há a constitutividade do ato de abertura, com tôda a sua eficácia em relação às ações executivas propostas, que a execução forçada coletiva absorve, e em relação às ações executivas futuras a que ela obstâ, salvo lex specialis que a alguma ou a algumas delas crie incolumidade ao concurso de credores. Ao juízo do concurso de credores civil devem ir todos os que têm ação executiva contra o devedor, para que possam ter acesso à realização do ativo e dêle participem. O art. 1.023 do Código de Processo Civil fala dos credores retardatários, para dizer que têm de disputar, por ação direta, antes do rateio final, a prestação ou quota proporcional aos seus créditos. Essa alusão à retardatariedade e a restrição das quotas ao rateio final supõem a exigência da comparência ao juízo concursal, porém fica em aberto a questão da prevenção da jurisdição para as ações diretas dos credores retardatários. ^Têm eles de propor as suas ações condenatórias no juízo concursal, ou podem ir a outros juízos, vinde, depois, ao juízo concursal, para a invocação do art. 1.023 do Código de Processo Civil? No caso de falência e de liquidação coativa, em que se tenha de observar o processo falencial, a lei é expressa: ao juízo da falência têm de comparecer todos os credores do devedor comum, comerciais ou civis, alegando e provando os seus direitos (Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, art. 23). (a) Se, no concurso de credores civil, há universalidade subjetiva, é óbvio que está

prevenida a competência, devido, pelo menos, à invitação à declaração dos créditos, que se achem corn os pressupostos de admissão a que se refere o art. 1.020 do Código de Processo Civil (título de dívida líquida e certa, ou certidão de sentença já liquidada ou que tenha condenado o executado em quantia certa), (b) Os credores que não se acham com os pressupostos de admissão de que cogita o art. 1.020 do Código de Processo Civil, êsses, por definição, não foram invitados, de jeito que têm de propor as suas ações, com prevenção de competência, para que, com a sentença, possam comparecer, a tempo ou retardatàriamente. (c) Se o concurso de credores civil não é subjetivamente universal, os credores que não se achem com os pressupostos do art. 1.020 do Código de Processo Civil não foram invitados e os que se acham com os pressupostos somente têm interêsse na ingressão no concurso de credores civil se não há outros bens, livres e desembaraçados, em que possa recair a penhora; portanto, se não ocorre, de fato, nem de direito, a universalidade objetiva. De modo nenhum pode recair penhora sôbre o que está sujeito ao concurso de credores. Tanto no concurso de credores civil como no concurso de credores falencial, as obrigações contraídas para a realização do ativo e a liquidação do passivo não se confundem com as obrigações contraídas pelo devedor. São despesas e custas do procedimento. No concurso de credores falencial, há, porém, obrigações que são contraídas pelo síndico, estranhas, portanto, à massa passiva. 3. INTERESSE PRIVADO E INTERESSE PÚBLICO. - Em tôda execução forçada, ao lado do interêsse privado, que é o do credor, há o interêsse público em que tudo se dê em juízo e com certa publicidade. Mas cresce de ponto o interêsse público quando há dois ou mais credores, razão por que, no art. 929 do Código de Processo Civil, se prevê ao devedor provocar a abertura do concurso de credores e se determina, no art. 947, que o concurso de credores se abra com a segunda penhora. O interêsse público ainda é maior se o concurso de credores é falencial, porque, aí, há o fato da insolvência ou da probabilidade de estar insolvente o devedor, que é pessoa em contacto, por sua profissão, com o público.

Seja como fôr, o fato da insolvência ou a probabilidade da insolvência, vistos os fatos, as circunstâncias, é, de si só, elemento para o aumento do interêsse público. Na execução forçada singular, o credor pede a penhora e a execução, o juiz examina a executividade do título que se junta ao pedido, e dá início

à execução forçada. Há cognição plena, ou não plena, conforme o título é judicial, ou extrajudicial. Na execução forçada coletiva, é de mister o ato judicial de abertura do concurso de credores, civil ou falencial, ou em liquidação coativa, ou de concordata preventiva, ou de liquidação controlada. A constitutividade ressalta; a declaratividade só se refere aos pressupostos. Por isso mesmo, tudo que ocorre depois é diferente do que ocorreria se não tivesse havido a decretação da abertura do concurso de credores. Inclusive, as execuções forçadas singulares param. Nem se poderia compreender que, sem regra de lei especial, como a do art. 60 do Decreto-lei n. 960, de 17 de novembro de 1938 ou sem as razões do art. 24, §§ 1.° e 2.°, do Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, continuassem as execuções contra algum bem do devedor, uma vez que a execução é sôbre o patrimônio. Quando dizemos que há relação jurídica processual em ângulo (credores, Estado; Estado, devedor), de modo nenhum admitimos que se faça do Estado, na execução coletiva, o sujeito ativo da relação jurídica processual, em que se teria outra estrutura (Estado, juiz [= Estado, Estado]; Estado ou juiz, credores). O Estado prometeu a prestação jurisdicional, o Estado faz o que é de mister para cumprir o que prometeu. Não há, nesse ponto, diferença entre a execução forçada singular e a execução forçada coletiva. No direito brasileiro, o concurso de credores não é, sempre, em execução forçada singular, porque pode haver chamada de todos os credores e qualquer interessado pode pedir que se arrecadem os bens que não estavam penhorados. Nem o Código Civil nem o Código de Processo Civil falam da arrecadação, mas o art. 1.019, parágrafo único, do Código de Processo Civil dá a qualquer interessado o ônus de alegar e provar a suficiência dos bens do devedor; portanto, a faculdade de alegar e provar que há outros bens. A lei supõe que inadimplemento em relação a um ou mais credores e penhora de bens insuficientes ou suficientes são prova (elidível, embora) de insolvência.

Panorama atual pelo Atualizador §3.205. A-Legislação A execução contra devedor insolvente, no âmbito civil, não no falimentar, está prevista nos arts. 748 a 786-A do CPC. Os arts. 711 a 713 do CPC cuidam de caso de concorrência de credores na execução. Os arts. 591 a 597 também do

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CPC estabelecem sobre quais bens a execução recai e o art. 649 do CPC relaciona os bens absolutamente impenhoráveis. O Código Civil, em seus arts. 955 a 965, cuida da declaração de insolvência civil e de suas conseqüências. A Lei 8.009/1990, falando sobre bem de família, cuida de casos de impenhorabilidade. Também sobre bem de família, de outra natureza, porém, tratam os arts. 1.711 a 1.722 do CC/2002. O art. 620 do CPC, examinado em consonância com os arts. 591 e 612 do CPC, é de interesse para o conhecimento do alcance pretendido com a execução, ao dizer que a execução se faz pelo meio menos gravoso ao devedor, porém sempre no interesse do credor, que adquire pela penhora o direito de preferência sobre o bem constrito. A insolvência no âmbito do direito empresarial é tratada pela Lei 11.101/2005, a Lei de Recuperação de Empresas e Falência, com a rememoração de que a falência ocorre não por insolvência e sim por inadimplemento ou ato de falência.

§ 3.205. B - Doutrina O concurso de credores, ou como diz Pontes de Miranda, a execução forçada concursal, de certa forma vem sofrendo uma perda de aplicação prática, perda |

mais sensível no âmbito civil e menos sensível no âmbito empresarial. São relativamente poucos os pedidos de declaração de insolvência civil, pois o credor, para evitar trabalho inútil e que acaba não levando ao resultado perseguido que é o pagamento da dívida, prefere valer-se dos arts. 711 a 713 do CPC e estabelecer

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concurso de preferência sobre bens já penhorados em execução em andamento de outro credor, do que pedir a declaração de insolvência dos arts. 748 e ss. No caso do concurso do art. 711 do CPC, o procedimento é mais direto e rápido e o pagamento será feito na ordem das respectivas prelações, ou seja, ressalvadas as preferências legais, receberá aquele que penhorou em primeiro lugar, estabelecendo o art. 712 do CPC que a disputa entre os pretendentes ao recebimento "versará unicamente sobre o direito de preferência e a anterioridade da penhora".

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De qualquer forma, o art. 748 do CPC, repetindo o art. 955 do CC/2002, estabelece a possibilidade de declaração de insolvência sempre que as dívidas excederem à importância dos bens do devedor, procedendo-se a seguir na detalhada forma processual prevista na lei adjetiva. Se isto ocorre no âmbito civil, também no âmbito empresarial o decreto de falência, que é a forma de execução forçada

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concursal para sociedades empresárias, também perde prestígio o caminho da

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falência podendo, por exemplo, notar-se que a Lei 11.101/2005, em seu art. 94,1, trouxe um limitador de ordem financeira que não havia na legislação anterior, ou seja, neste caso a falência só pode ser requerida por crédito líquido e certo de va-

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lor superior a 40 salários mínimos. Da mesma forma, tentando demonstrar que a falência deverá ser sempre a última opção, perpassa por toda a Lei o princípio da

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preservação da sociedade empresária sempre que possível, como se vê da leitura do art. 47 da Lei 11.101/2005, que visa à manutenção da sociedade empresária em funcionamento, para manutenção também dos empregos dos trabalhadores, apenas em último lugar vindo a manutenção dos interesses dos credores. Aliás, o próprio art. 75 da Lei de Falências, ao falar em falência, tenta também a preserva-

ção, não mais da sociedade empresária e sim da atividade empresarial. Por outro

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lado, na recuperação judicial ou extrajudicial previstas na Lei 11.101/2005 não se

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pode falar em concurso de credores, pois, em tese, todos os credores receberão

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os valores a que têm direito sem concurso, embora na moeda da recuperação;

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apenas se poderá falar em concurso se e quando houver convolação da recuperação em falência. Em ambos os campos da execução forçada concursal, embora

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se trate de matéria de direito privado para satisfação dos credores, fica claro o interesse público do concurso que abrange a universalidade dos bens e dos cre-

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dores, com interveniência do Ministério Público.

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§ 3.205. C - Jurisprudência

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I O princípio da ordem de prelação ou anterioridade da penhora vale tanto para

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os casos do art. 711 quanto para os casos do art. 748 do CPC prevalecendo,

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porém em qualquer caso as preferências legais, tais como condomínio, hipoteca,

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Fazenda Pública, Previdência Social etc. (1.°TACivSP, Ap. 392.740, j. 10.08.1988).

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O juízo no qual se deu a primeira penhora não está prevento, sendo sempre livre a distribuição do pedido de insolvência civil ( 1 T A C i v S P , Ap 231.304,2. a Câm, j. 14.04.1977, RT501/132; Costa, RT595/66

TJSP, CComp 3840-0, j. 14.02.1985, rei. Des. Macedo

e TAMG, Conflito negativo de competência 187,1. a Câm., j.

22.06.1989, RT 657/156). O Ministério Público deve intervir no procedimento de insolvência civil (JTJ141/263).

O decreto de falência deve ser visto como última

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opção a ser tomada pelo juiz - REsp 802.324/SP, j. 18.11.2008, DJe 01.12.2008; REsp 971.215/RJ, j. 21.08.2007, DJ15.10.2007; REsp 251,074/SP, j. 05.03.2002,

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DJ 08.04.2002; REsp 551.936-SP, j. 58.09.2003, DJ10.11.2003; REsp 125.399/ RS, j. 27.03.2000, DJ 12.06.2000 - O juízo universal da falência atrai todas as

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execuções, não atraindo, porém a execução fiscal, que continua correndo ante

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o juiz sob o qual já corria antes da falência - TJSP, Agln 467.725.4/0-00; TJSP,

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Dúvida de Competência 141.649-0/0, Órgão Especial, j. 29.11.2006; TJSP, Dú-

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vida de Competência 143.496.0-6, Órgão Especial, j. 11.04.2007; TJSP, Dúvida

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de Competência 142.725-0/5-00, Órgão Especial, j. 09.05.2007; TJSP, Dúvida de

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Competência 147.031-0/4-00, Órgão Especial, j. 23.05.2007; TJSP, Ap 569.6764/9-00, j. 25.06.2008; TJRS, Agln 70012328563, j. 14.12.2005.

§ 3.206. C R E D O R , ESTADO; ESTADO E DEVEDOR 1. PRETENSÃO À TUTELA JURÍDICA EXECUTIVA E "RES IN IUDICIUM

DEDUCTA". - A execução forçada não é a prática, pelo Estado, do ato do devedor, nem é a atribuição ao Estado de função que lhe tenha sido feita pelosfigurantesdo negócio jurídico, o que não se aplicaria, evidentemente, aos títulos sentenciais; mas sim o atendimento da pretensão do credor, a

quem o Estado prometeu, como ao devedor, a tutela jurídica. Não se precisa buscar explicação, e seria errôneo sustentar-se não haver regra jurídica que o impõe ao Estado. A execução forçada é a meta, o fim, do processo executivo, sem que seja de afastar-se a executividade inicial da penhora ou de outro ato constritivo que seja ato do processo executivo. O meio executivo é tão executivo quanto a entrega da prestação jurisdicional, pôsto que não seja ainda a execução. As discussões em torno desses pontos são ociosas, ou supérfluas, porque, se o término da viagem é o que, em verdade, importa, não se pode chegar sem se partir e percorrer a distância. A satisfação do credor é o que se colima, porque o Estado prometeu a tutela jurídica; daí ter nascido ao credor a pretensão à tutela jurídica (pré-processual), e o credor a exerceu, pedindo a satisfação da sua pretensão de direito material. A eficácia satisfativa, quanto a essa, resulta de ter o Estado satisfeito, com a prestação jurisdicional, a pretensão pré-processual do credor. A execução forçada não é, de modo nenhum, só satisfação do direito de crédito, porque o Estado não se inseriu na relação jurídica de dívida, em vez do devedor. O Estado executa, diz-se; mas a elipse é ineliminável: verdadeiramente, o Estado executa a sua obrigação de prestar a tutela jurídica, como se, em vez de se tratar de execução, tivesse de declarar (= executar o dever de prestar sentença declarativa), ou de constituir (= executar o dever de prestar sentença constitutiva), ou de condenar (= executar o dever de prestar sentença condenatória), ou de mandar (= executar o dever de prestar sentença mandamental). Portanto: é forçada a execução que resulta de ter o Estado executado o seu dever de prestar sentença em processo em que se lhe pediu a tutela jurídica à pretensão do credor à satisfação. O processo executivo desenvolve-se porque o credor exerceu a sua pretensão à tutela jurídica em caso em que a sua pretensão contra o devedor somente estaria satisfeita com a sentença executiva. O que perturba, até certo ponto, o investigador é tratar-se de processo em que se precisa da prática de muitos atos processuais, que são meios, até se atingir o fim, que é entregar-se ao credor o que lhe satisfaça a pretensão contra o devedor e, por isso mesmo, fique satisfeita a sua pretensão pré-processual contra o Estado. Nos tempos e nos Estados em que se permite a prisão por dívida, a satisfação da pretensão de direito material, isto é, da pretensão do credor contra o devedor, não se opera. Houve sanção, sem satisfação. O Estado satisfez a pretensão que o credor tinha contra êle, que era a pretensão à

tutela jurídica, sem que tenha sido possível, por fatos estranhos à sua responsabilidade, satisfazer o credor, a despeito da sua pretensão de direito material. O Estado fêz passar à pessoa do devedor o que se destinava aos bens do devedor, dando ensejo à não-coincidência entre o seu ato satisfativo e a satisfação do credor contra o devedor. O intuito foi a satisfação da pretensão do credor contra o devedor, mas pode faltar o resultado. Não há transformação da decisão judicial, que seria executiva, em decisão mandamental, cautelar ou não. Nenhuma cautelaridade há na prisão por dívida. Nem o mandamento é efeito preponderante; a decisão, embora falhe nos resultados, é executiva. Pode falhar porque não há mais a apropriabilidade do devedor como bem. Seja como fôr, tudo se passa como no direito primitivo e no direito antigo. 2. REFUTAÇÃO DA TEORIA DA RELAÇÃO JURÍDICA ENTRE O EXEQÜEN-

o EXECUTADO. - Os que constróem a ação executiva como direito do exeqüente contra o executado não atendem a que há a pretensão à tutela jurídica, aí executiva, e a pretensão à execução pelo devedor, que enche a res in iudicium deducta (e. g., J. WEISMANN, Lehrbuch, II, 8; G. CHIOVENDA, Istituzioni, 1 , 2 7 9 ; E . BETTI, II Conceito deli'obbligazione, 156 e 172). TE E

O Estado promete iniciar a execução forçada, como objeto da tutela jurídica, se e desde que o credor tenha título executivo. A pretensão de direito material é contra o devedor e pode não existir, a despeito do título executivo. No comêço do século, H . DEGENKOLB (Beitrãge zum Zivilprozess, 104 s.) frisou, a seu modo, a diferença. O que tem a pretensão à tutela jurídica pode não ter, no plano do direito material, razão, isto é, pode não ter a pretensão contra o credor (KONRAD HELLWIG, Klagrecht und Klagmõglichkeit, 2 4 ; M . T. ZANZUCCHI, Le Domande in separazione nelVesecuzioneforzata, 219 s.). O título executivo não é feito, em sua executividade, pelos figurantes, devedor e credor. A vontade deles não decide da qualidade de que se munem. Ainda nos sistemas jurídicos que têm a cláusula executiva, inserível pelos figurantes, não è a vontade, propriamente, que atribui ao título a executividade: é alei. Nos sistemas jurídicos que não têm a cláusula executiva, o título é executivo nos casos que a lei aponta, ou se a decisão judicial entra numa das três classes em que a carga de executividade é ***** **** ou ***. Pensou-se em renúncia à prévia declaração judicial, o que daria eficácia executiva ao título (DE PALO, Teoria dei Titolo esecutivo, 8). Mas espanta, ao primeiro exame, a artificialidade da explicação. Com o início da execução, não se afasta a declaração, inclusive de existir o título execu-

tivo judicial, nem, a propósito dos títulos extrajudiciais, se deixa de fazer tal declaração e a do próprio direito que se incorpora ou que se documenta no título. Nas execuções de títulos extrajudiciais, adianta-se execução, sem se pré-elidir o processo declaratório e condenatório concernente à relação jurídica de direito material. A pretensão à tutela jurídica executiva pode existir, devido ao título executivo, mesmo se, in casu, a relação jurídica de direito material não existe, ou se não existe como seria de mister para se poder executar forçadamente. O que importa considerar-se é que, na ação por títulos executivos judiciais,ficouatrás, no tempo, a coisa julgada sôbre a pretensão de direito material, sem se afastar, aliás, a alegabilidade de fato posterior, extintivo ou modificativo; na ação por títulos executivos extrajudiciais, faz-se correr ao longo da execução a ação de condenação, cuja sentença complete a cognição com que se iniciou a ação executiva. As diferenças mais pertencem ao tempo do que à natureza das ações. Prepõe-se, por adiantamento, o que normalmente seria sentenciai: a eficácia executiva, inconfundível com as outras, inclusive com a eficácia constitutiva, com que a encambulham tantos juristas (e. g., K. HELLWIG, Anspruch und Klagrecht, 149; MITTAG, Der Vollstreckungsütel in seiner Bedeutung für die Wirksamkeit der Zwangsvollstreckung, 80 e 93 s.). 3. PATRIMÔNIO DO DEVEDOR E EXECUÇÃO FORÇADA. - Regra jurídica como a do art. 2.740, alínea l. a , do Código Civil italiano, é heterotópica. Lá se diz que "il debitore risponde dell'adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri". Ora, os bens são apenas meios para o adimplemento pelo devedor, ou pelo Estado, ao ter sido exercida, contra êle, pelo credor, a pretensão à tutela jurídica. Daí também ter de ser interpretado o art. 1.556 do Código Civil brasileiro: "Não havendo título legal de preferência, terão os credores igual direito sôbre os bens do devedor". A atenuação, em relação ao art. 2.093 do Código Civil francês, não foi suficiente. O art. 2.093 do Código Civil francês alude à garantia, à responsabilidade, como o Código Civil italiano: "Les biens du débiteur sont le gage conxmun de ses créanciers; et le prix s'em distribue entre eux par contribution, à moins qu'il n'y ait entre les créanciers des causes legitimes de préférence". Não viram os legisladores, entre o inadimplemento e a satisfação do credor em virtude da execução forçada, a) a pretensão do credor à tutela jurídica, b) o exercício dessa pretensão, em conseqüência do qual se formou a relação jurídica processual da ação executiva, e c) a decisão pela qual se solve a dívida, por ato do Estado perante o credor exeqüente.

Não se argumente que o devedor deve o objeto da prestação, e não o ato de prestar, de modo que os bens são devidos, porque tal distinção, levada a rigor, eliminaria a classe dos direitos pessoais. Certamente, o devedor deve o bem móvel, ou imóvel, ou o fazer, ou o não fazer; mas quem adimple é êle, devedor é êle, obrigado é êle. Para a satisfação, ou se opera a atividade do devedor, ou a do Estado, que prometeu a tutela jurídica, incluída a de execução forçada. Não importa se a execução é em forma específica, ou por extração de valor, ou em valor genérico. A responsabilidade do devedor, no tocante aos bens, em sua totalidade, é perante o Estado. O sistema jurídico - no plano pré-processual estabelece que o Estado tem o monopólio da justiça, que êle promete aos credores a tutela jurídica, que essa tutela jurídica pode ser para a execução forçada. Tratar-se-ia de direito do credor sobre os bens do devedor se a justiça de mão própria ainda existisse. Ela não mais existe, mesmo em se tratando de direitos reais. A responsabilidade do devedor, no tocante aos bens, é de direito pré-processual, e não de direito material. A sanção, pelo inadimplemento da obrigação, opera-se fora do direito civil, ou comercial, ou de outro ramo do direito material. Não se confunde, por exemplo, com as sanções à incursão em mora. Daí a impropriedade de colocação do art. 2.740 do Código Civil italiano. O devedor responde ao Estado pelo inadimplemento, e aí está o meio que tem o Estado para ir apanhar o bem ou extrair valor e, satisfazendo a pretensão do credor à tutela jurídica, pretensão que êsse exerceu, inclusamente satisfazer a pretensão do credor contra o devedor. Não se pode raciocinar como se o Estado dissesse: "Uma vez que o devedor não adimpliu, adimple, por êle, o juiz, como órgão meu". A verdade está em que, se o devedor não adimple o credor exerce a pretensão à tutela jurídica, que lhe cabe contra o Estado, o Estado tem de deferir o pedido de tutela jurídica: quando isso se dá é que se procede à execução forçada. O devedor não se coagiu a prestar com os seus bens; coagido êle está ante a atividade executiva do Estado. O devedor, porque não adimpliu, tem de suportar a ingerência do Estado na sua esfera jurídica. Não importa distinguir, em tais circunstâncias, se a execução é em forma específica, ou se é por extração de valor ou prestação de valor. Ainda quando se trata de obrigação de dar coisa certa, ou direito real, o meio que tem o credor, ou titular do direito, para se satisfazer, é a ação executiva, isto é, o exercício da pretensão à tutela jurídica.

Nenhum direito material tem o credor sôbre os bens do devedor, nem o têm todos os credores sôbre todos os bens do devedor. O credor tem, contra o Estado, a pretensão à tutela jurídica, e, se a exerce, o Estado, cumprindo o que promete satisfaz, com bens ou valores extraídos aos bens do devedor, o crédito de quem exerceu a pretensão à tateia jurídica. No passado longínquo, os devedores, que não adimpliam, expunham-se a atos do credor, que lhes airancavam os bens devidos ou algo que os valesse. A função de distribuição de justiça função de tutela jurídica, era, e é, instrumental. No concurso de credores, a tutela jurídica dos credores faz-se até onde os bens do devedor comportem a execução forçada. O Estado fica desobrigado do que prometera se os bens não bastam para integral adimplemento, desde que se proceda à quotização do apurado. Não se pode dizer que os credores têm igual direito a ser satisfeitos nos bens do devedor, salvo causa legítima de prelação (direitos reais e privilégios), como faz o Código Civil italiano, art. 2 . 7 4 1 , alínea l.a. Os credores têm pretensão e ação para haver o que o devedor lhes teria de prestar. Se o devedor não presta, o caminho é pedir-se ao Estado que cumpra a sua promessa de tutela jurídica. A par condido creditorum resulta de ter o Estado prometido o mesmo a todos os credores. Se algum credor, no plano do direito material, tem tratamento diferente, e. g., é credor privilegiado, a tutela jurídica aos outros seria exorbitante se se estendesse a êsse a par condido creditorum. 4. PRINCÍPIO DA "PAR CONDICIO CREDITORUM" E TUTELA JURÍDICA. -

O princípio igualitário somente vige onde os credores não são desiguais. No fundo, somente enuncia que os iguais têm de ser tratados igualmente. Abstrai-se da quantidade e da fonte da dívida. Somente na assembléia de credores, de que se cogita nos arts. 1 2 2 e 1 2 3 do Decreto-lei n. 7 . 6 6 1 , de 21 de junho de 1945, é que se "pesam" os créditos (art. 122, § 3.°: "... por maioria calculada sôbre a importância dos créditos dos credores presentes"; art. 123: "... credores que representem dois terços dos créditos"). Se algum credor propõe a sua ação executiva, sem que se abra o concurso de credores, o bem penhorado é que serve ao adimplemento, sem que se possa, após isso, estabelecer solução igualitária. A par condicio creditorum supõe que dois ou mais credores concorreram. Aí é que o princípio incide, em tôda a sua inteireza. Quanto aos bens, o concurso de credores alude à universalidade objetiva (= abrange todos os bens do devedor). Decretada a abertura do concurso de credores civil, pode não se concretizar a universalidade, se a

execução forçada coletiva fica, na verdade, restrita a um bem, ou a alguns bens; mas todo concurso de credores é potencialmente universal se a razão de se decretar foi a insolvência, ou a suspeita de insolvência. A diferença entre o concurso de credores civil e o concurso de credores falencial está em que, nesse, se retirou ao devedor o poder de dispor, para que houvesse medida geral capaz de obviar aos inconvenientes de se não penhorarem ou arrecadarem todos os bens do devedor. Isso também ocorre no concurso de credores civil, se foi estendida, objetivamente, a eficácia da decretação da abertura do concurso de credores, assunto que se há de versar oportunamente. No concurso de credores falencial e nos outros em que o regramento processual há de ser o mesmo, tal extensão da eficácia é ex lege, pela exigência dos arts. 39 e 40 do Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945; mas, para isso, a lei mesma determinou as publicidades de que tratam o art. 15, os §§ 1.°, 2.° e 3.°, e o art. 16 do Decreto-lei n. 7.661. Nada obsta a que, no concurso de credores civil, se requeira, desde o início, a publicação dos editais de citação dos credores e das indicações concernentes aos bens do devedor que ainda não tenham sido penhorados. Subjetivamente, hão de entrar, ou, pelo menos, hão de ser convocados, ou provocados, ou invitados, todos os credores. Em princípio, sem pluralidade de credores não há concurso de credores. Têm eles de ser tratados igualitàriamente, conforme o princípio da par condicio creditorum. Para isso, tendem os procedimentos concursais, quer evitando disparidades de acolhida e de satisfação, quer considerando destinado à satisfação de todos, da massa passiva, a massa ativa. Já dissemos que a extensão subjetiva da eficácia da abertura do concurso de credores civil se obtém mediante os editais. A par condicio creditorum não é princípio de direito material, nem processual, mas sim pré-processual: o Estado prometeu a tutela jurídica a todos os credores e, dada a deficiência dos bens do devedor, não pode satisfazê-los sem os igualizar, e igualizar, em caso de insolvência, é fazer igual o prejuízo. Que a par condicio creditorum é posterior à incidência do direito material, que rege o nascimento e a eficácia do crédito, estava claro em ULPIANO quando explicou o trecho de JULIANO sôbre adimplementos pelo devedor insolvente antes e depois de serem concursalmente possuídos os bens: "cuum iam pro condicio omnium creditorum facta esset" (L. 6, § 7, D., quae in fraudem creditorum facta sunt ut restituantur, 42, 8). Antes de se exercer a pretensão à tutela jurídica e de se abrir o concurso de credores, não há par condicio creditorum. E JULIANO bem o frisara,

sublinhando que o receber antes dos outros credores o que é devido não é ofensa e, pois, não é de temer-se que incida o Edicto do Pretor; não assim se já foi estabelecida a par condido creditorum. Na execução dita singular, podem estar interessados dois ou mais credores. E. g., se credor é herança (= são credores os herdeiros), ou se a dívida é a favor de duas ou mais pessoas. Na execução universal, entram todos os credores, e ela abrange todos os bens do devedor. Pode ser coletiva, concursal, sem ser universal. A universalidade subjetiva determina, em princípio, a universalidade objetiva, porque o procedimento edital serve às duas extensões da eficácia sentenciai. No concurso de credores civil, exigem-se a certeza e a liquidez das dívidas. Na falência, não. Entram na relação jurídica processual falencial todos os credores que podem dar menção exata dos seus créditos, ainda que êsses sejam ilíquidos, ou condicionais, ou ignorados, ou incertos. No concurso de credores objetivamente universal, todos os bens são atingidos, inclusive os que não foram inventariados, os futuros e os por serem reivindicados pelo devedor ou restituídos a êle. A universalidade é subjetiva e objetiva. Liquida-se todo o patrimônio, para se poder satisfazer a todos os credores. Em princípio, todos os credores são tratados igualmente (par condido creditorum). A liquidação é de todo o patrimônio. E em têrmos de universalidade de bens que se desenvolvem a inventariação, a alienação para extração de valor e a distribuição pelos credores. A execução singular pode ir contra todo o patrimônio, mas, aí, a constrição é de cada bem, embora se exaura o patrimônio, e não dêsse. A execução objetivamente universal, pois que é, subjetivamente, total, atinge, de regra, objetivamente, o patrimônio, e não determinados bens. Os credores têm de ser satisfeitos pelo devedor, com bens ou atos ou omissões, que valham bens. Não há, propriamente, direito dos credores sôbre a totalidade dos bens do devedor, embora, mediante perigosa elipse, se haja generalizado tal afirmação. Em verdade, os credores têm pretensão à tutela jurídica, em caso de o devedor faltar ao adimplemento. Tem, portanto, pretensão a que o Estado declare os seus créditos, se há interêsse nisso, a que condene os devedores e a que execute forçadamente com todos os bens do devedor. Devido à elipse, fala-se - no plano do direito material, em vez de no plano do direito pré-processual - de pretensão sôbre todos os bens do devedor, o que envolve duplo êrro (pretensão de direito material, pretensão do credor sôbre todos os bens do devedor).

Não é escusado insistir-se nesse ponto, pois devemos precatar-nos contai" influências de leituras estrangeiras que trazem o êrro de algumas legislações inferiores, aí, à legislação brasileira. O Estado é que pode ir sôbre todos os bens do devedor, se não há, e no que não há, direito real sôbre o bem, para satisfazer o que prometeu: a tutela jurídica. Tal como o devedor, para solver, poderia tirar de qualquer dos seus bens. O adimplemento é voluntário, espontâneo, se o faz o devedor; forçado, se resulta de cumprimento da obrigação do Estado, que prometeu a tutela jurídica. 5. AÇÃO EXECUTIVA PARA ADIMPLEMENTO EM ESPÉCIE E AÇÃO EXE-

- Se 0 ativo do devedor é todo em dinheiro, ou se todo êle se há de reduzir a dinheiro, a distribuição pro rata é simples e cômoda. Pode dar-se, porém, que se tenha começado execução singular para adimplemento de prestação em determinado bem, e sobrevenha segunda penhora, por dívida de prestação não específica, com o conseqüente concurso de credores, ou que se estabeleça por ato provocativo do devedor, ou pedido de outrem. A execução de prestação específica de dar não pode coexistir com a outra execução. Acontece o mesmo se a dívida específica é de declaração de vontade. CUTIVA POR EXTRAÇÃO DE VALOR OU PRESTAÇÃO DE VALOR.

Se a ação é para o dono ou o titular da posse ou de direito real de uso, ou de fruição, ou de uso e fruição haver o bem, é de afastar-se qualquer conflito com os credores propriamente ditos. Se o direito é pessoal, muda de figura, porque só excepcionalmente prevalece, quanto à especificidade da prestação, o direito pessoal (e. g., o locatário de prédio pertencente ao devedor concursal ou ao falido não perde o direito à locação). As leis, por isso mesmo que é excepcional escapar o direito pessoal à par condido creditorurn, prevêem casos de prelação. Quem a tem passa à frente. Os direitos reais não trazem consigo privilégio geral ou especial porque há titularidade sôbre bem da vida, que distingue do objeto que está com o devedor o objeto que pertence a outrem (uso, usufruto, habitação, direito real de garantia). Não se devem confundir com os direitos reais os direitos privilegiados. A êsses é que se refere, rigorosamente, a concorrência. Tanto é absurdo falar-se de garantias a respeito de privilégios como não se considerar a hipoteca e o penhor direitos reais.

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Panorama atual pelo Atualizador

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§ 3.206. A - Legislação

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Art. 585 do CPC relaciona quais são os títulos executivos extrajudiciais. O art.

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475-1 do CPC, fala do cumprimento de sentença, que correspondia anteriormen-

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te aos títulos executivos judiciais, títulos estes que, sob o aspecto processual,

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desapareceram com a reforma da execução e alteração do Código de Processo Civil pela Lei 1 1 . 2 3 2 / 2 0 0 5 . 0 art. 591 do CPC diz que o devedor responde com todos os seus bens presentes e futuros para o cumprimento de suas obrigações, salvo as restrições legais - o art. 391 do CC/2002 também estabelece que pelo inadimplemento das obrigações, respondem todos os bens do devedor. O art. 649 do CPC alinha os bens impenhoráveis - o art. 108 da Lei 11.101/2005, manda arrecadar todos os bens do falido. Os arts. 83 e 84 da Lei de Falências estabelecem a ordem de preferência para pagamento dos credores do falido - o art. 119, VII, da Lei de Falências garante o direito do locatário de imóvel de propriedade do falido.

§ 3.206. B - Doutrina Com efeito, a execução forçada não é ato de ofício do Estado e sim, ato do devedor que pretende receber o que lhe é devido, o que, porém, aplica-se à execução civil, não se podendo afirmar tal situação ante a falência que, como pacificado, não é forma de cobrança e sim, remédio jurídico para afastar do meio empresarial aquela sociedade empresária ou aquele empresário que está em estado de falência por inadimplência e que, se continuar atuando, virá a provocar influências deletéj

rias

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no meio empresarial, que é interesse do Estado manter em funcionamento

perfeito, para produção contínua de riqueza. É certo que o credor, na maioria das

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vezes, vale-se do requerimento de falência como meio de pressão para recebimento de seu crédito o que, porém, não altera a finalidade a que se presta o pedido de

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decreto de falência. A diferença entre título executivo judicial e extrajudicial, que

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havia no Código de Processo Civil, perdeu interesse, pelo menos sob o aspecto do direito positivo, a partir da entrada em vigor da Lei 11.232/2005, ao manter apenas

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a execução do título extrajudicial e ao criar, para a satisfação do que contém a sentença condenatória, o sistema de cumprimento de sentença, previsto nos arts.

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475-1 e ss. do CPC. Em tal circunstância, o devedor executado responde com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as exceções legais como, por exemplo, o j ;

bem de família, quer seja da Lei 8.009/1990 ou dos arts. 1.711 e ss. do CC/2002, ou os bens absolutamente impenhoráveis previstos no art. 649 do CPC. Relembre-se finalmente que o art. 711 do CPC fala em concurso de credores sobre o valor objeto da penhora. Quando se pretende falar em concurso universal civil, está se falando

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em insolvência na forma do art. 759 do CPC. O outro tipo de concurso universal é o da falência, para empresários e sociedades empresárias, processo no qual serão arrecadados todos os bens do falido, conforme estabelece o art. 108 e ss. da Lei 11.101/2005, fixando-se a ordem de preferência conforme previsto nos arts. 83 e 84 da Lei. Em caso de falência, se houver dúvida sobre a propriedade do bem, deve

ser arrecadado para posterior discussão sobre a referida propriedade. O direito do locatário de prédio pertencente ao falido permanece intocado, sendo direito do locatário permanecer cumprindo o contrato conforme estabelece o inc. VII do art. 119 da Lei de Falências.

§ 3.206. C - Jurisprudência O entendimento dominante no STJ é no sentido de que o prazo de 15 dias do art. 475-J do CPC conta-se a partir da intimação ao devedor, por seu advogado, do valor a pagar (STJ, AgRg nos EDiv em REsp 1.119.688-SR j. 05.12.2011; STJ, REsp 1.274.444-RS, j. 13.12.2011; AgRg nos EDcl em REsp 1,235.422-RS, j. 13.12.2011). Se o depósito é para garantia e não para pagamento, deve o depositante esclarecer este ponto de forma específica (STJ, REsp 1.122.824/SP, j. 18.11.2010, DJe 25.11.2010). Mesmo após a arrematação, o dinheiro existente em execução contra o falido deve ser enviado para a massa-TJSP, Agln 557.321-4/7-00, j. 27.02.2008 - , havendo dúvida sobre a propriedade dos bens no imóvel, lacra-se o imóvel e discute-se a matéria em pedido de restituição -TJSP, Agln 549.954-4/1 -00, j. 25.06.2008. O locatário pode se valer de embargos de terceiro para manter a locação, em caso de falência do locado. - REsp 579.490/MA, j. 20.09.2005, DJ 17.10.2005.

§ 3.207. RELAÇÃO J U R Í D I C A PROCESSUAL NA EXECUÇÃO FORÇADA

1. FIGURANTES DA RELAÇÃO JURÍDICA PROCESSUAL CONCURSAL. - N o

sistema jurídico brasileiro, não se deu ao credor penhorante ou credor estante situação especial. O concurso de credores igualiza todos os credores, exceto no que concerne, por lei, a gravame e aos privilégios e ao importe das quotas no rateio. O prior tempore potior iure é suplantado pela par condicio creditorum. Evita-se a pluralidade de processos executivos, e sem se atribuírem vantagens a quem primeiro penhorou. Todos podem impulsionar o processo executivo, desde que sejam presentes ao concurso de credores, com os seus títulos (no concurso de credores civil, de dívida certa e líquida; no concurso de credores falencial, de dívida cuja importância exata possa ser indicada). - Com a admissão ao concurso de credores, todos os credores se tornam partes, sem diferença de qualidade. Daí qualquer dêles poder impugnar o crédito de qualquer dos outros e disputar com qualquer outro a preferência. Os credores penhorantes perdem a posição que tinham, porque a penhora deixou de ser somente 2. QUANDO COMEÇA A FIGURAÇÃO EXECUTIVA.

§ 3.207. RELAÇÃO JURÍDICA PROCESSUAL NA EXECUÇÃO FORÇADA

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a seu favor. O último admitido ao concurso de credores pode impugnar, com invocação do art. 1.024 do Código de Processo Civil, o crédito do primeiro penhorante, como o crédito de qualquer dos outros credores estantes ou admitidos. Todos são, apenas, credores concursais. Aqui, convém algumas precisões. Nem todos os credores admitidos no concurso de credores são credores O conceito de credores concursais é mais largo e abrange os não-concorrentes e os concorrentes. Os credores com direito real de hipoteca ou outro direito real de garantia são concursais, sem serem concorrentes. concorrentes.

Os créditos garantidos com direito real são concursais, mas - uma vez que o objeto gravado pelo direito real pode não bastar a soluções - são também créditos quirografários, no restante, ou, até, privilegiados. 3. PENHORAMENTOS CUMULATIVOS E PENHORAMENTOS SUCESSIVOS.

- a) Pode acontecer que dois ou mais credores, cumulativamente, proponham as suas ações executivas, de maneira que duas penhoras se façam simultaneamente ou quase simultaneamente. Aí está, iniciada, a execução forçada singular. Nenhuma regra jurídica, no direito brasileiro, pré-exclui essa cumulação subjetiva. Se o bem não é suficiente para a solução de uma das dívidas, ou, afortiori, para as duas, há o concurso ex lege de que fala o art. 947 do Código de Processo Civil. Se basta, a cumulatividade não tem a conseqüência que o art. 947 estabelece, pois/houve apenas duplicidade (ou pluralidade) de penhoramentos, sem que se possa cogitar, rigorosamente, de primeira e segunda (ou posterior) penhora. Penhoramentos cumulativos não se confundem com penhoramentos sucessivos. b) Se um penhoramento sucede a outro, o que é o mais freqüente, o problema de técnica legislativa exsurge: ,?há de prosseguir-se nos dois processos, contemporâneamente, ou se tem de estabelecer, de pleno direito, o concurso de credores? A solução do Código de Processo Civil, art. 947, é no segundo sentido. Com isso, pensa-se evitar agravamento de despesas, dificuldades processuais, inclusive quanto a arrematações, remições e adjudicações. c) A intervenção voluntária, litisconsorcial, pode dar-se no processo executivo, como nos outros (Código de Processo Civil, arts. 88-94), inclusive com litisconsorcialidade necessária (art. 88, l. a alínea, l. a parte, e 2.a alínea, l. a parte) e unitária (art. 90). Nem sempre se perfaz a espécie do art. 947. Pode dar-se que o interveniente não tenha, sequer, título executivo, com que pudesse, independentemente, promover outra penhora. Ou que a intervenção seja após a arrematação, antes de se expedir a carta.

Panorama atual pelo Atualizador § 3.207. A - Legislação Arts. 711 de um lado e 759 e ss. do CPC, respectivamente para concurso de

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credores sobre valor penhorado e organização de quadro gerai de credores em caso de decreto de insolvência civil. Em caso de falência, ou seja, insolvência ou

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inadimplemento empresarial, arts. 83, 8 4 , 1 5 0 , 1 5 1 e 86 da Lei 11.101/2005.

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§ 3.207. B - Doutrina

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Retorna-se aqui ao aspecto já examinado, no sentido de que a ordem das

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prelações, ou seja, a anterioridade da penhora é elemento determinante quando se tratar do concurso do art. 711 do CPC, o qual estabelece que o dinheiro será distribuído"consoante a ordem das respectivas prelações". Ao contrário, se não

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houve este tipo de concurso ou, mesmo havendo, se houver no decorrer pedido de declaração de insolvência com fundamento no art. 759 do CPC, então neste caso não haverá qualquer vantagem a partir da ordem de prelação, pois os pagamentos serão feitos de acordo com a ordem de preferência da lei civil (art. 769) sendo que, se não houver preferência (caso apenas de penhoras), o pagamento será feito por rateio conforme dispõe o art. 770 do CPC, ao determinar que haverá quadro geral de credores, com pagamento percentual do que cabe a cada credor, ou seja, por rateio. Aqui falou-se do pagamento no concurso civil; no concurso falimentar, também afastada qualquer ordem a partir da data da penhora, os pagamentos serão feito de acordo com o quadro geral de credores que será organização como determinam os arts. 83 e 84 da Lei 11.101/2005, após feitos os pagamentos previstos nos arts. 150 e 151 da lei e após efetuadas eventuais restituições em dinheiro na forma do art. 86.

§ 3.207. C - Jurisprudência O pagamento do art. 151 da Lei de Falência deve ser feito de imediato, tão logo haja disponibilidade em caixa, independentemente da realização total ou parcial do ativo. - T J S P , Agln 990.10.194558-4,10.08.2010 - O valor entregue ao banco brasileiro pelo banco estrangeiro, destinado a ser usado como "ACC" para empresas brasileiras, deve ser objeto de restituição na falência do banco brasileiro, sendo devidos honorários ante a resistência do falido e da massa falida. A restituição abrange apenas o valor da moeda estrangeira no dia da devolução, sendo que não há restituição para juros. - TJSP, Agln 584.700-4/0-00,17.11.2009 -

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TJSP, Agln 591.047-4/5-00,17.11.2009 -TJSP, Agln 596.414-4/7-00,17.11.2009

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- T J S P , 599.233-4/2-00,17.11.2009-TJSP, Agln 608.794-4/0-00, 17.11.2009.

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CAPÍTULO III

CONCEITO E NATUREZA DO CONCURSO DE CREDORES

§ 3.208. CONCEITO DE CONCURSO DE CREDORES - Desde que contra o mesmo patrimônio se dirigem dois ou mais créditos, há concorrência, há concurso de credores; mas êsse fato somente assume importância - e gravidade - se o patrimônio é insuficiente, ou parece insuficiente, para a satisfação de todos os credores que concorrem. O fato, que faz a lei ter de resolver os problemas técnicos que exsurgem, é tido por ela como gerador de limitações à satisfação dos credores com os elementos do patrimônio, que, se o fato não ocorresse, estaria todo exposto à execução forçada. Assim, têm-se de pesar interesses, sem que a quantidade seja a única base para o regramento da satisfação ocasional. 1. PRECISÕES.

A lei discrimina créditos, atende a diferenças de tempo e à qualidade subjetiva ou objetiva dos créditos. 2. RESPONSABILIDADE DO DEVEDOR E INSOLVÊNCIA. - O devedor expõe-se, pelo que deve, com todos os seus bens, de jeito que sobre cada bem teriam ou poderiam recair as ações executivas de todos os credores. Em princípio, todos eles têm igual acesso aos bens do devedor, de modo que se encontram, concorrentemente, as pretensões de todos os credores, ou - mais precisamente - as ações de todos eles. Aqui, a multiplicidade de ações nenhuma com-sorte, nenhum litisconsórcio, configura. O problema todo consiste em se encontrar o melhor caminho, ou em se encontrarem os melhores caminhos para se atender, simultaneamente, a ações de diferentes credores sôbre o mesmo bem, ou sôbre os mesmos bens.

Se dois ou mais credores, prevalecendo-se do que lhes permite o art. 155 do Código de Processo Civil, exercem as suas ações contra o mesmo devedor, há cumulação subjetiva sem haver litisconsórcio. Provada a insolvência, abre-se o concurso de credores, sem que se possa pensar em ter ocorrido antes, pois que com a cumulação subjetiva de modo nenhum se confunde o concurso de credores. Se o bem ou os bens foram penhorados sucessivamente por dois ou mais credores, o juízo da primeira penhora passa a ser juízo do concurso de credores (Código de Processo Civil, art. 947, alínea l.a). O segundo processo insere-se no primeiro, tornando-se os dois um só processo, por apensação. Se o credor legitimado à execução, em vez de pedir a penhora dos bens já penhorados, intervém no processo em curso, tem-se a figura de que cogita o art. 1.020 do Código de Processo Civil, porque o credor que tem a legitimação de que trata o art. 1.020, sendo o primeiro a apresentar-se, tem de fazer o pedido prévio de abertura, ou admissão do concurso de credores, e a sua legitimação, para isso, é a mesma para a admissão do seu crédito.

Panorama atual pelo.Atualizador

§3.208. A-Legislação Art. 711 do CPC para concurso de credores e arts. 748 e ss. do CPC para declaração de insolvência civil. Lei 11.101/2005, para requerimento de falência.

§ 3.208. B - Doutrina Quando o mesmo bem é penhorado em diversas execuções, pode ser instaurado o concurso de credores previsto no art. 711 do CPC, concurso este que se instaura ante o juízo perante o qual ocorreu a primeira penhora,. não alterando esta preferência o fato de uma penhora mais nova ter sido registrada antes da penhora feita em primeiro lugar. A competência fixa-se pela anterioridade da penhora, não pela anterioridade do registro. As execuções posteriores não são re-

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metidas ao juízo perante o qual se fará o concurso, havendo apenas necessidade

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de,apresentação de seus títulos de preferência, o que se fará por prova (xerox)

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extraída dos autos da execução, execução esta que permanecerá ante o juízo

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perante o qual foi originalmente instaurada. Se houver pedido de declaração de

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insolvência, não há prevenção do juízo da primeira penhora, tratando-se de pedi-

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do autônomo a ser distribuído com fundamento no art. 754 do CPC.

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§ 3.209. RAZÃO DE SER E FINALIDADE DO CONCURSO DE CREDORES

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§ 3.208. C - Jurisprudência Para o concurso do art. 711 do CPC, prevalece a c o m p e t ê n c i a do juízo perante o qual foi efetuada a primeira p e n h o r a (STJ, C C o m p 20098, j. 12.12.2001; 1." TACivSP, A p 215355, 5. a C â m . , j. 2 4 . 0 9 . 1 9 7 5 , rei. Toledo Piza, R T 4 9 3 / 1 1 7 ; RJTAMG19/326).

Os credores por p e n h o r a posterior d e v e m c o m p a r e c e r ao juí-

zo c o m p e t e n t e a p r e s e n t a n d o s e u s títulos de p r e f e r ê n c i a p a r a i n s t a u r a ç ã o do 1

concurso (STJ, C C o m p 40866, j. 13.12.2004). Estes credores q u e participam do concurso são litisconsortes (STJ, REsp 4 1 8 . 4 9 5 , j. 2 4 . 0 6 . 2 0 0 2 ) . Para o pedido

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de declaração de insolvência, n ã o há p r e v e n ç ã o d o juízo d a p r i m e i r a p e n h o r a (TJSP, A g l n 3 8 8 7 - 0 , j. 1 4 . 0 2 . 1 9 8 5 , rei. R e z e n d e J u n q u e i r a , RT 5 9 5 / 6 6 ; T A M G , Conflito negativo de c o m p e t ê n c i a 187, 1. a C â m . , j. 2 2 . 0 6 . 1 9 8 9 , rei. S c h a l c h e r Ventura,

RT657/156).

§ 3.209. R A Z Ã O D E S E R E FINALIDADE DO CONCURSO DE CREDORES

- Pôsto que seja a falência o instituto em que o concurso de credores mais intensamente se processa, com as repercussões mais vivas em torno do devedor e no meio social, muito há de comum entre o concurso de credores falencial e os outros processos concursais. Há, ainda, a concordata preventiva, as liquidações coativas, o controle de administração. A razão de ser da falência é evitar que se estendam, no tempo, os inconvenientes da insolvência do comerciante. A finalidade é o adimplemento de todos os credores, em tanto quanto possível. 1. PRECISÕES.

A administração controlada pode ser estatal, paraestatal, por emprêsa de economia mista, ou por simples credores que, diante da crise da emprêsa, lhe impõem, extrajudicialmente, o controle. Dela é fácil passar-se ao concurso de credores falencial, como, com ela, é freqüente evitar-se a falência. Na administração controlada não há execução forçada, mesmo quando a exerça o Estado, ou entidade paraestatal ou de economia mista; e qualquer figura, que a prática insinue, de controle com percepção para a entidade controlante, apenas se pode conceber como acordo para adimplemento, ou pressão de credores. Na liquidação coativa administrativa, já se liquida e se distribui, sob a vigilância e a decisão de autoridade administrativa.

2. DEFINIÇÃO DE DIREITO CONCURSAL. - O concurso de credores é, no direito brasileiro, instituto de direito material e instituto de direito processual. Depende, sempre, de início da execução pela penhora: se o que foi penhorado não basta ao integral pagamento do credor, ou dos credores, quem suscita o concurso de credores já encontra pluralidade de credores, razão para se não poder dizer que essa pluralidade inicial caracteriza o concurso universal de credores, ou que, se há protesto por preferência ou rateio, se abre o concurso em execução singular (Código de Processo Civil, art. 1.019). Se o que foi penhorado não basta ao integral pagamento dos credores, o devedor mesmo pode suscitar o concurso universal de credores (art. 929). Numa e noutra espécie, há execução iniciada; portanto, processo de execução. O concurso de credores singular supõe penhora feita (arts. 947 e 1.019); aí, o concurso de credores universal, também (art. 929). Se não há alguém que cobre, judicialmente, (;não pode o devedor suscitar o concurso de credores? ^Devia ser permitido? É outra questão. O Código Civil e o Código de Processo Civil não no disseram. De regra, o processo de execução singular se esgalha em concurso singular de credores, que, assim, é procedimento, e noutro processo à parte, ou se dilata em concurso universal de credores. Ali, há expansão subjetiva; aqui, subjetiva e objetiva. Não há, aqui, outro processo; o processo é o mesmo: a relação jurídica processual recebe sujeitos ativos novos, ou sujeitos ativos novos e objetos novos. Em tais espécies, o concurso de credores não é procedimento; procedimento é a execução, que - pela superveniência do concurso - se abre em feixe de procedimentos. Por outro lado, se há insolvência, determinante do concurso, ou se rateia o que se penhorou, isto é, se distribui pro rata, ou se observam preferências. De jeito que é certa a definição, que demos, desde a l. a ed. dos Comentários ao Código de Processo Civil (VI, 457), de concurso de credores: "o procedimento judicial, em que se tem por fim distribuir bem, ou soma de dinheiro, ou o produto da arrematação de bens, quando não chegue para pagar a todos por preferência ou rateio". Não se falou de protesto; aludiu-se às operações finais, exaustivas (preferência, ou rateio). Discorda, partindo de definição atécnica de procedimento, ALFREDO BUZAID {DO Concurso de Credores, 215 s.). As mais das vêzes, o concurso é expansão subjetiva ou subjetiva e objetiva do processo; não é processo, outro processo. O Código de Processo Civil considera-o, por si mesmo, incidente da execução (arts. 1.017-1.030), pela colocação do Capítulo II no Título VI (Dos incidentes da execução), após os embargos do executado. O fato de a relação jurídica processual tornar-se mais complexa não lhe tira a identidade. Sirva de exemplo o li-

§ 3.209. RAZÃO DE SER E FINALIDADE DO CONCURSO DE CREDORES

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tisconsórcio ativo e passivo (Código de Processo Civil, arts. 88-93): se há litisconsórcio é porque, a despeito da complexidade subjetiva que sobrevém, a lide é a mesma, o mesmo o processo (cp. art. 94). Mas persiste o problema: se o devedor se sabe insolvável, se êle não quer a surpresa da penhora (e talvez a espera da execução mais lhe agravasse a crise), i,pode êle ir a juízo e apresentar o relatório do seu estado patrimonial, com a discriminação do ativo e do passivo, para que se lhe abra o concurso de credores? Argumentos a favor da solução afirmativa: a) na tradição luso-brasileira, era permitida tal atitude do devedor; b) se, feita qualquer penhora, em ação executiva pessoal ou em ação executiva real, pode o devedor apresentar o relatório, como lhe faculta o art. 929 do Código de Processo Civil, não se justificaria que não pudesse, lisamente, juntá-lo à petição, antes de sofrer a penhora; c) nada impediria que o devedor, diante da crise de que resulta a insolvência, tomasse a atitude de pedir a decretação da abertura do concurso de credores, uma vez que o adimplemento a qualquer dos credores ou a penhora por algum dêles levaria a pôr-se de lado o princípio da par condido creditorum; d) o pedido de abertura do concurso de credores, por parte do devedor ainda não demandado executivamente, é oferta de solução, respeito do princípio da par condido creditorum e ensejo a que, com o deferimento do pedido, se vençam todos os créditos. O concurso de credores, suscitado quer pelo devedor quer por algum dos credores, é processo de execução. O Estado presta o que prometeu: a tutela jurídica. Não importa de quem parta o pedido. A executividade é a mesma, pôsto que se comece por decisão constitutiva, que é a decretação da abertura do concurso de credores. Não seria isso bastante para se considerar constitutiva a ação de concurso de credores. A sentença de abertura, sim.

Panorama atual pelo Atualizador §3.209. A-Legislação No plano da insolvência civil, o inc. I! do art. 753 responde de forma positiva o questionamento sobre a possibilidade de pedido de declaração de insolvência pelo devedor, completando-se o entendimento com a leitura do art. 759, a m b o s do CPC. No plano da insolvência empresarial, os arts. 97 e 105 a 107 da Lei 11.101/2005 cuidam da matéria.

, § 3.209. B - Doutrina O Código de Processo Civil atual foi taxativo no inc. II do art. 753, áo estabelecer que o devedor pode requerer a declaração de insolvência, dando também, como é natural, tal possibilidade ao credor no art. 7 5 4 . 0 art. 759 repete ser lícito ao próprio devedor o pedido de declaração de sua insolvência, dando tal poder também a seu espólio. No plano do direito empresarial, a Lei 11.101/2005 manteve a disposição que já constava da legislação anterior, no sentido de ser possível

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o pedido de "auto falência", pedido feito pelo próprio devedor na forma do art. 97, I; aliás, o Código de Processo Civil diz que o devedor "pode" requerer a declaração de sua própria insolvência, enquanto o art. 105 da Lei Falimentar diz que o devedor "deverá" requer a decretação de sua falência.

§ 3.209. C - Jurisprudência Não há necessidade de citação dos credores no insolvência "quando esta é requerida pelo devedor ou seu espólio" (Conclusão LXI, do Simpósio de Curitiba) (í?r 252/18). A sociedade empresária em situação de insolvência cabe pleitear . autofalência, não pode pedir declaração de insolvência na forma do art. 748 do CPC. {TJRS,Ap 70013303979,20.04.2006)

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§ 3 2 1 0 . NATUREZA D O CONCURSO DE CREDORES

1. PRECISÕES. - O concurso de credores pode ser observado: a) no que se refere aos figurantes e suas relações entre si, b) na estrutura do processo concursal e dos processos que se vão ligar àquele, c) quanto à carga de eficácia da ação concursal e do feixe de ações que se engatam na relação jurídica processual que a abertura do concurso estabeleceu.

A função judicia] ou administrativa, nos concursos de credores, civis ou falenciais, ou de liquidação coativa, é de conservação e de liquidação. A finalidade é a mesma, e os mesmos os meios de extração do valor do ativo e de verificação do passivo e sua satisfação. A própria continuação do negócio do devedor, falido ou não, é ato de administração, porque subordinado ao fim de melhor extração do valor. 2. RELAÇÃO ENTRE OS FIGURANTES DO CONCURSO DE CREDORES. -

a) A mais velha construção do concurso de credores era a da cominunio pro indiviso, em virtude das penhoras, comunhão pro indiviso incidente, oriunda do direito de penhor que ainda'se p e n s a v a existir nas penhoras.

Comunhão pro indiviso de direito real de penhor (communio incidens pigneraticia), para a qual o concurso seria a ação communi dividundo (ação de divisão), a fim de se entregar a cada credor a sua quota. ALFREDO ROCCO (II Fallimento, 86 e 99) foi exemplo dessa concepção retrógrada, chegando mesmo a pensar em penhor dos bens do devedor, preexistente à penhora: entre a pretensão de direito material e a ação estaria direito do credor sôbre os bens do devedor. Ora, essa terceira figura não existe. Nem seria tolerável, de lege lata e de legeferenda, à altura da civilização moderna, êsse penhor genérico sôbre o patrimônio do devedor. Ademais, a relação entre os credores, no processo concursal, não é de comunhão, mas de concorrência à execução que se vai ultimar; antes dessa ultimação, não há qualquer direito de propriedade dos credores, de que nascesse a comunhão. É mesmo possível que o credor ou os credores de grau superior venham a absorver todos os bens concursais. b) Aproveitou o caminho obsoleto, porém usando atalho, F. CARNE(Lezioni: Processo di esecuzione, I, 389 s., e Dl, 31-32, 68-71), que falou de comunhão de direitos processuais, comunhão sucessiva ou em degraus. Mas, ainda aí, seria confundirem-se cumulação subjetiva e comunhão. Para usarmos de imagem nossa, o concurso de credores não funde, nem fia de nôvo os fios das ações executivas dos credores em fio uno, de modo que a comunhão se dê: o fio é mais grosso, porque é feixe de fios. Onde há competição não há comunhão; os credores co/í-correm, isto é, correm juntos, e com-petem, quer dizer: lançam pedidos rivais, petitiones em concorrência, em luta pelo mesmo bocado. Não há, sequer, algo de análogo à comunhão pro indiviso, como atenuou S . PUGLIATTI (Esecuzione forzata e diritto sostanziale, 382). Conforme diremos adiante, os únicos traços comuns entre a ação de divisão e a de concurso de credores são a pluralidade de sujeitos ativos e a executividade das ações. Aliás, noutra obra (Sistema, I, 903), F. CARNELUTTI reconhece que entre os credores concorrentes há conflito de interêsses, de modo que cada um tem limite. Sempre que se força a natureza das coisas, ela, adiante, esponta. LUTTI

Na L. 10, C, de bonis auctoritate iudicis possidendis seu venumdandis et de separationibus, 7, 72, fala-se de comunhão na posse dos bens, a respeito da concorrência de credores (possint... habere communionem in rerum possessione); depois, em comunidade nos bens (et possint cum prioribus rerum detentatoribus communionem habere in rebus). Não podiam os juristas, naquêle tempo, nem, com mais forte razão, os legisladores, ter a compreensão do que se passa com a posse quando o juiz penhora ou

arrecada para que as pretensões dos credores concorrentes sejam satisfeitas. Não podiam distinguir a posse mediata, própria, do devedor, a posse imprópria, mediata, do juiz, que é órgão do Estado, e a posse imediata do depositário. À teoria da posse de nossos dias foi dado conceber, precisamente, o que se passa em tais circunstâncias (Tomo X, §§ 1.092,4,1.096, 6,1.113, 3, e 1.135, 3). A teoria da comunhão pro indiviso que existiria no concurso de credores é falsa: confunde concorrência com comunhão; vê comunhão, por exemplo, nas pretensões e ações que se computaram nos bens sujeitos a concurso de credores, e não há comunhão, há possível sucessão por dois ou mais credores nos bens ou produto dos bens sujeitos ao concurso de credores. Só a distribuição, com atribuição do bem ou do produto, é que executa, forçadamente, a pretensão de cada credor. Há coletividade, concorrência, no concurso de credores; não há comunhão. Não se pense em que, com a abertura do concurso, se transforme a situação que cada credor tinha, antes do concurso. Ainda que um dêles já houvesse obtido a penhora, a penhora não lhe deu direito sôbre os bens penhorados, que pudesse ser diminuído, cerceado, pela concorrência. A medida constritiva executiva constringe para a execução; ainda não atribui direito sôbre os bens. A superveniência do concurso de credores é só no plano processual que tem repercussão na situação dos credores; no plano material, o concurso de credores é de prever-se desde o momento em que, ainda se o ignoram todos os credores, se caracteriza a insolvência (Código de Processo Civil, art. 1.019,1), ou pode haver protesto por preferência ou rateio (art. 1.019, II). 3. SE O CONCURSO DE CREDORES É ASSEGURATÓRIO. ~iÉ o concurso processo definitivo (melhor diríamos, com F. CARNELUTTI, Carattere delia sentenza di fallimento, Rivista di Diritto processuale civile, VIÜ, Parte II, 171, "satisfativo"), ou é processo cautelar? Na doutrina, discutiram-no, por exemplo, (a) A. CANDIAN (Sentenza dichiarativa di fallimento e processo di fallimento, VHI, Parte I, 234, 244-250) e (b) F. CARNELUTTI, no artigo já citado. Sustentou A. CANDIAN que, no concurso, o provimento é assegurativo, e não executivo, o que o faria cautelar, - assegurativo da paridade de tratamento dos credores. F. CARNELUTTI observou que se trata de distinção entre processos (cautelar ou satisfativo), e não entie provimentos, o que de si só já auxiliaria a clarear o problema, mas limitou-se a responder que, na penhora, se inicia a execução e se continua, ao passo que, no arresto e no seqüestro, o processo (executivo!) se exaure. A conversão

do seqüestro ou do arresto em penhora é passagem ao processo satisfativo. Está certo. Mas é chegar, apenas, até o meio do caminho, pois não se definiu nem a pretensão à abertura do concurso, nem a ação de abertura, nem, ainda, a eficácia da sentença que acolhe o pedido da abertura do concurso. Assim, (c) a fôrça da sentença de seqüestro ou de arresto é mandamental: é aquela mesma fôrça do mandado de penhora, com a diferença em que o mandado de penhora é resolução interlocutória do processo executivo, ao passo que o mandado de seqüestro ou de arresto é sentença definitiva mandamental. Se os dois juristas houvessem partido de classificação científica das ações ou das sentenças segundo a eficácia preponderante das sentenças de acolhimento, não teriam, aquele, exagerado o elemento assegurativo, e êsse, o elemento executivo.

Panorama atual pelo Atualizador §3.210. A-Legislação O art. 99, XI, da Lei de Falências fala sobre continuação de negócio para o falido.

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§ 3.210.B-Doutrina

I :

Na lei de falências atual, o inc. XI do art. 99 prevê que o juiz pode, ao decretar a falência, autorizar a continuação provisória das atividades do falido, previsão que já havia na lei anterior e que continua, como antes, dependendo de um cri-

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tério de conveniência que visa exatamente propiciar uma possibilidade maior de

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bens a serem produzidos e arrecadados para tentativa de satisfação dos credores

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em concurso falimentar. Quanto a ser ou não cautelar a declaração de insolvência, e examinando a matéria apenas sob o aspecto tópico, é de se anotar que os

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artigos que cuidam da matéria estão inseridos no Livro II do Código de Processo Civil, "Do Processo de Execução", enquanto as medidas cautelares fazem parte do Livro III, "Do Processo Cautelar".

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§ 3.210. C - Jurisprudência Em caso de continuação provisória das atividades, o Fisco estadual deve restabelecer a inscrição estadual fiscal; aplica-se o art. 52, II, da Lei 11.101/2005 ao caso. (STJ, RO em MS 26826-SP, j. 23.06.2009).

§ 3.211. CONCURSO D E CREDORES E PATRIMÔNIO 1. FINALIDADE DO CONCURSO DE CREDORES. - Se a cada crédito pudesse corresponder elemento do ativo, que satisfizesse o credor, não se precisaria do procedimento do concurso de credores. Mas o ativo mesmo tem de ser liquidado, tem-se de extrair aos bens o valor de cada um, têm-se de somar os valores, e têm-se de verificar os créditos para se saber se todos podem ser satisfeitos, ou até que ponto podem todos ser satisfeitos. Além disso, há credores que, além de credores, são titulares de direitos reais de garantia e credores com privilégio especial ou com privilégio geral.

2. PODERES DOS CREDORES CONCURSAIS. - Cada credor tem a faculdade de impulso processual, ainda em relação ao primeiro penhorante, no concurso de credores superveniente. Todos são partes, cumulativamente. O Código de Processo Civil, no art. 88, fala da comunhão de interêsse, da conexão de causas, na afinidade de questões por um ponto de direito ou de fato, para que haja litisconsórcio. No concurso de credores, pode não haver qualquer comunhão de interêsses, o que há é luta de interêsses. Nem haver qualquer conexão de causas, no sentido da expressão no art. 88, 2.a parte (Comentários ao Código de Processo Civil, II, 2.a ed., 104 s., 291 s.). Para se considerar litisconscjcial a cumulação subjetiva do concurso de credores ter-se-ia de dilatar o sentido de "conexão de causas" e fazê-lo abranger os casos de cumulação subjetiva sem com-sorte. Daí ser de evitar-se a expressão "litisconsórcio concursal", que aparece, aqui e ali, na literatura italiana (e. g., TITO CARNACINI, Contributo alia Teoria dei Pignoramento, 24; E . GARBAGNATI, II Concorso dei creditori, 318; E. T. LIEBMANN, Processo de Execução, 300, que fala de interêsses comuns entre os credores concorrentes, o que é absurdo). Nenhuma relação jurídica de direito material há que permita o litisconsórcio, regido pelo art. 88. Não só no concurso de credores quando há insolvência e, mesmo, se essa não existia, ou desaparece, cabe a sentença do art. 1.028 do Código de Processo Civil. Daí ser de pôr-se de lado que haja afinidade por um ponto comum de fato, que é a insolvência. Ora, o Código de Processo Civil, art. 88, se referiu a ponto comum de fato, que tenha de ser resolvido como elemento de suporte fáctico de dois negócios jurídicos ou outras causas de. dívida que se trazem a exame do juiz. A decisão sôbre isso, que se liga à prestação jurisdicional, interessa aos dois ou mais sujeitos ativos. Não há isso no juízo de credores. A insolvência apenas é um dos pressupostos legais para a abertura do concurso de credores, se sé invoca o art. 1.019,1, do Código

de Processo Civil; mas, uma vez aberto, pode desaparecer, ou provar-se que não existia, por ter o devedor, por exemplo, ocultado algum bem ou alguns bens, ou ter herdado, ou ter havido valorização inclusive na fase de discussão, até o julgamento do concurso de credores (sôbre isso, ALFREDO BUZAID, Do Concurso de Credores, 246). Ponto de fato é ponto do mundo fáctico sôbre que se tenha de decidir e haja interesse, por algo comum. Não há comunidade onde o que interessa é a concorrência. Os credores podem ser litisconsortes fora, nos processos concernentes a pretensões e ações do devedor, ou contra o devedor. devedor tem de ser citado. A opinião que o dispensa, por se não tratar de relação jurídica processual angular (credores, Estado; Estado, devedor), uma vez que só seria entre credores, é absurda. Mesmo quando admite que, se o devedor, no momento do levantamento do dinheiro, ou da adjudicação, não acorda com isso, se haja de extrair mandado executivo para execução dé devedor (e. g., AMÍLCAR DE CASTRO, Comentários, X , 4 5 5 , 4 6 0 s.). 3. CITAÇÃO DO DEVEDOR. - O

4. DEVEDOR E DEFESA NOS CONCURSOS DE CREDORES. - Quer se trate de títulos executivos extrajudiciais quer de títulos executivos judiciais, a defesa do devedor é em impugnação que tem o mesmo conteúdo que a defesa na non plena cognitio ou na execução após a plena cognitio. Portanto, em se tratando de títulos executivos judiciais, a impugnação somente pode consistir em matéria que poderia entrar nos embargos do executado. 5. LIQUIDAÇÃO CONTROLADA. - O concurso de credores civil, ou falencial, a concordata preventiva, a administração controlada e a liquidação coativa são institutos de direito processual, pôsto que haja regras jurídicas de direito material privado e regras jurídicas de direito administrativo, como as que determinam a competência da autoridade administrativa para o controle ou para a liquidação forçada. Os procedimentos concursais, que se desenvolvem, tendem a universalizar, subjetiva e objetivamente, a eficácia da decretação de abertura do concurso de credores e das medidas subseqüentes.

A administração controlada, quando a lei ou os estatutos a admitem, e medida cautelar; e não medida executiva, como são o concurso de credores civil ou falencial, a liquidação coativa ou controlada e a concordata preventiva (a "preventividade" da concordata preventiva é executiva, e não cautelar).

6. FUNDAMENTO DA EXECUTIVIDADE. - O concurso de credores - salvo se o sistema jurídico concebesse o pedido de admissão do concurso de credores com a prova da insolvência e da legitimação ativa, sem início de execução - é apenas momento da execução forçada. O fundamento do concurso de credores está em que não se poderia permitir a sujeição efetiva dos bens do devedor a um ou mais credores sem se deixar aos demais credores a faculdade de abrir a relação jurídica processual executiva e nela inserir-se como parte. Não há qualquer direito especial do credor à expropriação, se não se trata de ação executiva real. Na própria execução real, êsse direito somente existe até onde é de mister à satisfação do credor, ou de quem tem privilégio a respeito de certo bem, razão para se não considerar exclusiva, no todo, a sujeitabiüdade do bem à expropriação. O patrimônio está exposto a que se satisfaçam os credores com outros bens que aquêle que foi prometido. Se só um ou alguns exercem a ação executiva, sem que precisem pedir a abertura do concurso, a insolvência não determina, de si só, a concursalidade da execução. Os outros credores têm pretensões executivas e a concorrência das pretensões é que enseja a promovibilidade do concurso, como incidente da execução. Se cada um tivesse de executar sozinho, não só seria embaraçoso e custoso o procedimento, como difícil seria, com a multiplicidade de processos, evitar-se que uns fossem satisfeitos, ou satisfeitos em maior quantidade, do que outros. Se, por exemplo, se dêsse aos credores a situação de se satisfazerem, de um em um, conforme a prioridade na penhora, os que foram tardos no pedido de constrição e os que ainda não podiam, devido ao vencimento das dívidas, ou falta de liquidez, iniciar a execução, ficariam, em caso de insolvência, sacrificados. O concurso de credores atende a que dois ou mais credores, em caso de insolvência do devedor, exerceram a ação executiva, ou um, pelo menos, a exerceu e os outros se mostram legitimados a ir contra o devedor, pôsto que, às vêzes, sem estarem em situação de exercer, desde logo, a ação executiva. Apenas se exige que haja a pluralidade de pretensões, o que se tem de apreciar no plano do direito material. Se é o devedor que pede a decretação da abertura do concurso de credores, ou já se iniciara a execução, com insuficiência da penhora, e incide o art. 929 do Código de Processo Civil, ou o fêz a seu líbito, expondo a sua situação deficitária, embora a execução iniciada pudesse ir a bom termo, ou porque entendeu que devia suscitar a abertura do concurso de credores. O que então se lhe exige é a apresentação do relatório, pelo qual se mostre

não ter bens suficientes para satisfazer a todos os credores. Vencem-se os créditos, os credores dos títulos certos e líquidos fazem as suas declarações de crédito, e os credores que ainda precisam de liquidação dos créditos podem obter sentença que condene a prestação de quantia certa. A diferença, em relação ao juízo falencial, está na diferença entre a regra jurídica do art. 1.020 do Código de Processo Civil e a do art. 23 do Decreto-lei n. 7.661. Os que se inserem na relação jurídica processual, que resultou da propositura da ação executiva, nem sempre têm títulos certos e líquidos, nem sempre os seus títulos já são exigíveis (dotados de pretensão). Daí a aparição de função judicial de declaração e de condenação, que atende e ao mesmo tempo serve ao princípio da par condido creditorum, e atende e serve aos princípios de separação (direitos reais e privilégios). Se a penhora foi em execução de título judicial, começa-se por plena cognitio, porém, a despeito disso, o concurso injecta na relação jurídica processual a pretensão à declaração e à condenação a respeito de créditos que têm de ser satisfeitos, pôsto que só dêem pretensão" a adiantamento de execução (non plena cognitio), ou - em se tratando de falência - não possam, sequer, provocar êsse adiantamento. Se a penhora foi em execução de título extrajudicial, os credores concorrentes podem ter título judicial (plena cognitio), ou título extrajudicial que possa, ou não, determinar adiantamento de execução (non plena cognitio). 7. EXECUTIVIDADE DOS PROCESSOS CONCURSAIS. - O procedimento concursal, inclusive falencial, como o da liquidação coativa, é executivo. Não importa, conseqüentemente, apurar-se se a autoridade é judiciária ou administrativa. Desde que se assenta que se pode, forçadamente, prestar o devido, em vez de o fazer o insolvente, ou o falido, ou a pessoa cujos bens estão em liquidação coativa, a executividade ressalta. Somente não há êsse elemento de execução forçada onde o juiz concursal ou a autoridade administrativa não pode permitir aos credores levantamento de bens da massa, ou não pode solver por outro modo. A propósito, livremo-nos das intermináveis e inúteis discussões acerca de jurisdição contenciosa ou voluntária. Ninguém pode pretender que dependa da vontade do devedor, nas falências e nas liquidações coativas, a solução das dívidas. Nem tem qualquer alcance, que aproveite ao trato do problema, falar-se de "administração pública de direito privado"; nem discutir-se se a jurisdição voluntária é administração (E. BETTI, Diritto processuale civile italiano, 26; G. CHIOVENDA, Istituzioni di Diritto processuale civile, II, 13s.; P. CALAMANDREI, Istituzioni di Diritto processuale civile, I, 82), ou justiça (cf. ELIO FAZZALARI, La

Giurisdizione voluntário, 164 s.). O que importa é saber-se qual a carga de eficácia dos atos últimos do juiz ou da autoridade administrativa. Tão-pouco se pode reduzir (ou degradar) o concurso de credores a juízo declaratório, ou condenatório, dito de cognição (AMÍLCAR DE CASTRO, Comentários ao Código de Processo Civil, X, 455 s., 459 s.), tanto mais quanto com isso se tentaria apagar a unitariedade envolvente da relação jurídica processual e se chocaria com o art. 1.028 do Código de Processo Civil, - três senões que põem por terra o conceito. A carga independe da divisão e separação dos poderes públicos (Poder ludiciário, Poder Executivo). Nem merece que se traga à balha a distinção entre substituição do juiz ou da autoridade administrativa ao devedor e superposição do juiz ou da autoridade administrativa ao devedor, porque, se só há a substituição, não há aquêles atos de execução forçada; se há a prestação independente da vontade do devedor, ainda quando tenha sido êle quem promoveu a decretação da falência, ou da liquidação coativa, não há somente substituição. Na jurisdição voluntária, ou preponderantemente se declara, ou preponderantemente se constitui, ou há outra fôrça sentenciai, mas sem luta, sem contenção. Ora, a distinção entre jurisdição voluntária e jurisdição contenciosa é estranha à atividade judicial ou à atividade da autoridade administrativa que pode, sem a vontade do devedor, solver. A contenciosidade não ocorre somente quando se pleiteia condenação; também acontece quando se pede declaração, constituição, ou mandamento, ou execução. Na liquidação coativa há relação jurídica processual extrajudicial. A angularidade é a mesma que se observa na falência e nos processos executivos não concursais: credores, Estado; Estado, devedor. Apenas, em vez de ser o juiz o órgão do Estado, é órgão do Estado a autoridade administrativa. A função do liquidante, como a do síndico, é de administração, e não de decisão. Não se pode eliminar o Estado porque, na espécie, o liquidante é a própria autoridade administrativa; de modo que se há de repelir tôda concepção que faça do liquidante um dos pólos da relação jurídica processual extrajudicial. O elemento comum às liquidações coativas e às falências é haver pretensões insatisfeitas e ter o Estado de, por algum dos seus órgãos, ali extrajudicial, aqui judicial, de decidir quanto a declarações de crédito e quanto a impugnações, que acaso suijam, e executar forçadamente. Contra a classificação dos processos concursais como execução forçada articula-se que, nesses processos, à diferença do que ocorre no processo executivo individual, o próprio devedor pode pedi-la. Mas êsse fato,

que apenas consiste em iniciativa, sem que a estrutura da relação jurídica processual mude, de modo nenhum faz voluntária a jurisdição, nem tira ao concurso o ser execução forçada. A figura do devedor, que, por um momento, assume importância digamos deflagadora, em nada se distingue, desde que se compõe a relação jurídica processual, da que êle tem nos outros processos concursais. Não se pode atribuir maior papel a êsse fato acidental dos processos concursais. Mais: o direito falencial estabelece o dever de o devedor pedir a abertura da falência (Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, art. 8.°). Também se deduz que falta, nos processos concursais, o elemento necessário dos processos executivos individuais: o adimplemento contra a vontade do devedor. Mas a insolvência, só por si, é fato ilícito relativo, porque é acontecimento objetivamente verificado de insatisfação ocorrida ou potencial. O direito tratou, em certas circunstâncias, no mesmo pé, o estado insatisfativo do patrimônio e a insatisfação ocorrida. Com isso, apenas considerou como equivalentes, para a abertura dos processos concursais, o efeito (insatisfação) e a causa suficiente para a insatisfação. Edictou regras jurídicas em que já se tutelam os credores, no momento a, como se estivessem compostos os pressupostos que se têm por inevitáveis no momento b. Não se pode negar à técnica jurídica legislativa êsse expediente de prescindir do fato de inadimplemento se as circunstâncias mostram, objetivamente, que o adimplemento não se pode dar, ou não se poderia dar. Procura-se estabelecer situação patrimonial, que atende aos interêsses de todos os credores e do devedor, o que - sem dúvida - poderia ser conseguido, antes, pelo próprio devedor. Mas o processo concursal, inclusive falencial, e o das liquidações coativas de modo nenhum terminam aí. O Estado tutela os interêsses dos credores e põe o liquidante ou o síndico a serviço da administração, da liquidação e da prestação aos credores, como órgão do Estado, órgão de direito privado, diz-se, mas a discussão em torno teria de ser a respeito dos peritos nomeados pelo juiz, ou pelas partes, e de outras figuras que aparecem nos processos. No concurso de credores civil falta a figura necessária do síndico ou do liquidante, de modo que os credores têm de estar mais atentos aos interêsses da massa concursal. Devemos livrar a doutrina brasileira das insinuações a favor da não-executividade dos processos concursais, por se tratar de artificiosa concepção de que se fizeram os arautos ANTON MENGER (Beitrage zur Lehre von der Execution, Archivfür die civilistische Praxis, 55, 412), F. OETKER (.Konkursrechtliche Grundbegriffe, I, 13), G . KLEINFELLER (Lehrbuch des

deutschen Konkursrechts, 3 s.), F. CARNELUTTI (Studi di Diritto processucde, IV, 183 s.), CARLO D'AVACK (La Natura giuridica dei Fallimento, 54) e ÂNGELO DE MARTINI (II Patrimonio dei Debitore, 17 s.). Contra, por exemplo, A . CANDIAN (II Processo di Fallimento, 13 s.) e S. SATTA (Istituzioni di Diritto fallimentare, 4.A ed., 104 s.). É preciso que não se deixe de ver a executividade, que há nos processos concursais, e se reduza a voluntária a jurisdição, somente porque as lides por impugnações de créditos e outras causas semelhantes apenas sejam possíveis. A eficácia executiva não depende de tais potenciais divergências. Por outro lado, o estado patrimonial, que se tem de conservar, administrar, liquidar, não se aprecia para outro fim que a satisfação dos credores. Não se podem classificar os processos sem se levar em consideração o seufimúltimo; e êsse é comum aos processos executivos individuais e aos processos concursais. Nem a iniciativa tem a conseqüência de mudar os sujeitos da relação jurídica processual. Não são a mesma coisa o processo da falência ou da liquidação coativa, ainda que de sociedades, ou de herança, e o processo da liquidação de sociedades ou de heranças em que não ocorre inadimplemento ou insolvência. Todo esforço para não se ver que se considerou a causa (insolvência ou suposição de insolvência) como razão para a tutela jurídica, como se o efeito (insatisfação) houvesse ocorrido, é esforço vão. Foi essa exatamente a solução atécnica que se adotou em^alguns expositores e doutrinadores. Nem se diga que, com os processos concursais, se ainda não houve inadimplemento, apenas se prevêem lides futuras. A confusão com a cautelaridade é de repelir-se, e já pusemos nos devidos têrmos essa questão. Os processos concursais não são cautelares. Se algum elemento de cautela houve foi apenas inspirador do legislador, ao conceber os processos concursais em casos em que ainda não houve inadimplemento. Certamente, há efeitos, durante o procedimento, que não são executivos, como os atos de pura administração, os atos declaratórios e os atos condenatórios, que vão sendo prestados à medida que os pedidos ou as divergências surgem. Mas há-os também nas execuções individuais. A composição entre os credores e o devedor, ou entre credores, tem finalidade, que a colore: a prestação, em exercício da função estatal de tutela jurídica. A declaratividade das decisões que julgam hábeis os créditos à participação na massa passiva concursal não bastaria para se explicar a entrega das quotas do devido, ou a entrega do devido, a cada credor. Na classificação das ações por sua eficácia sentenciai preponderante, tem-se de considerar o fim, os atos mais altos em índice de eficácia. Nos

processos, em que há caminho a percorrer-se, no qual são eventuais as lides e os incidentes, há o cientista de atender à exigência de ver-se qual a natureza do que se colimou. O que é instrumental conta, mas conta como instrumental, e pesa, nos cômputos, como instrumento. Tão-pouco retira a executividade aos processos concursais o fato de grande parte dos atos serem praticados nas liquidações forçadas, pelo liquidante, ou pelo síndico, nas falências. Ambos exercem função, que é estatal, e não só múnus, como a dos tutores e curadores. Por isso, ao ser prestado a qualquer credor o que lhe é devido, é o Estado que presta, porque prometera, ele, a prestação jurisdicional, e aí cumpre o que prometera, pois atende aos pedidos e decide quanto às declarações, às condenações e às execuções. No ato de abertura de concurso, que não é, como se tem generalizado a afirmação, somente declaratório, ou, sequer, preponderantemente declaratório, mas sim constitutivo, há mais do que jurisdição voluntária. Há provas contra o pedido de abertura, quer no concurso civil de credores, quer no falencial e nas liquidações coativas. Há os recursos, com possível discussão quanto ao pedido em si e em seus pressupostos. Não se pode dizer que as discussões e os recursos apenas resultem de se ter de ferir, ou de se ter ferido, com o ato, direito que não poderia ser incluído no rol de interêsses que o juiz teria de examinar. O ato é atacado, prévia ou supervenientemente, em sua processualidade ou em seu cabimento (mérito); e o argumento de só se tratar de apreciação em torno é de repelir-se: não se aprecia somente em torno quando se diz que a dívida está paga, ou prescrita a pretensão, ou é nulo o título, ou que outro fato desautoriza a decretação do concurso de credores civil, ou da falência, ou da liquidação coativa. Ainda quando se entenda que a impugnação de crédito por outro credor seja por lesão a seu direito sôbre os bens, é ineliminável a finalidade executiva; e os que perdem tempo com a discussão sôbre voluntariedade ou contenciosidade da jurisdição desatendem a que, se a execução não é por vontade do próprio devedor, necessariamente é forçada, e a insolvência, mesmo se alegada por êle, ao promover o concurso, estabelece verificação estatal (judicial ou administrativa, no sentido de adjetivação de poderes do Estado) e entrega pelo Estado, diretamente ou não. 8. CONCURSO DE CREDORES E EXECUTIVIDADE. - Nem sempre o concurso de credores, mesmo sem se tratar da falência, supõe a existência de ação executiva antes proposta. Isso é apenas o quod plerumquefit. Se a

ação executiva ainda não foi proposta, o concurso de credores é suscitado, para que a ação executiva se inicie, coletivamente. De qualquer maneira, a executividade é o fim dos atos processuais que então se praticam. O caminho para ela já é executivo. Se já havia ação executiva proposta, a abertura do concurso de credores não é, como se tem dito, nôvo juízo, pois também não é nôvo juízo aquêle em que sobrevém entrada de outra parte, haja, ou não, litisconsórcio. Algo se soma ao que estava, de modo que se faz mais complexa a relação jurídica processual que já existia. O juízo é o mesmo e a relação jurídica processual é a mesma, a despeito do feixe de petições que vem enchê-la de novos petita e da oportunidade de impugnações entre os credores concorrentes. Quanto à questão de se saber se somente nas ações executivas de títulos extrajudiciais (Código dé Processo Civil, art. 298) e nas ações executivas de títulos judiciais (execuções de sentença, art. 882) se pode abrir concurso de credores, ou se também cabe êle fora das ações executivas, é falsa questão, que merece ser substituída por outra, que atenda à exigência científica de precisão de conceitos. É o que se há de entender quanto às ações de inventário e partilha (Código Civil, arts. 1 . 7 7 0 , 1 . 7 9 6 e 1.799; Código de Processo Civil, art. 496), de arrolamento (Código de Processo Civil, art. 517), de arrecadações Se bens de ausentes ou de defuntos (Código Civil, arts. 4 6 3 , 4 6 8 , Í . 5 9 1 - 1 . 5 9 4 ; Código de Processo Civil, arts. 5 7 9 , 5 5 3 e 5 7 0 ) , de dissoluções de sociedade (Código Civil, art. 1.409; Código de Processo Civil, art. 671), de arrecadação de bens por morte de comerciante, ou pessoa não comerciante que tinha credores comerciantes (Código Comercial, art. 310), e de desapropriação (Constituição de 1946, art. 141, § 16; Código Civü, arts. 5 9 0 , 1 . 5 5 8 , n, e 1.559). Cf. FRANCISCO MORATO (Miscelânea Jurídica, I, 3 5 8 - 3 6 0 ) , GABRIEL DE RESENDE FILHO {Curso de Direito Processual Civil, III, 2.A ed., 3 2 2 ) , AMÍLCAR DE CASTRO 0Comentários, X , 4 6 1 ) , e A . A . LOPES DA COSTA (Da Inteiyenção de Terceiros na Falência, 210). No art. 496 do Código de Processo Civil, diz-se que, se as dívidas, não impugnadas pelos herdeiros, excedem as forças da herança, e os credores concordam com o rateio, ou quanto às preferências, se há de observar o que entre eles foi acordado. Caso contrário, são remetidos às vias ordinárias, depositados os bens do acervo. Ali, tem-se o concurso convencional de credores, de que falamos nos Comentários ao Código de Processo Civil, VII, l. a ed., 118. Aqui, em vez de a lei admitir que se abrisse concurso

de credores civil, ou falencial, na ação (executiva) de inventário e partilha, o art. 496, 2.a parte, vedou-o, com a deslocação para o juízo comum. A sugestão de, se há insolvência do espólio, "instaurar-se" logo o concurso de credores nos mesmos autos do inventário e partilha, aberra da lei (sem razão, CÂNDIDO NAVES, Comentários, VI, 235). Ou há o concurso convencional de credores, ou a solução é qualquer dos credores ou o inventariante, diante de alguma penhora, ou por ato próprio,' pedir a admissão do concurso de credores. Pode dar-se que a indenização pela desapropriação não baste para se pagar a todos os credores. Se foi depositado o quanto, para interêsse dos credores, tem de ter havido suscitamento, que implique abertura de concurso de credores, mas fora do processo da desapropriação. A espécie é sem qualquer particularidade. No processo de depósito em consignação para adimplemento, a referência do art. 973, IV, do Código Civil de modo nenhum permite que se entenda como assimiladora da disputa sôbre quem é o credor à disputa entre credores. Decretada a dissolução da sociedade, nomeia o juiz, na mesma sentença, o liquidante, a quem cabe cobrar as dívidas ativas e pagar as dívidas passivas, certas e exigíveis, reclamando dos sócios, na proporção das suas quotas na sociedade, se é o caso, os fundos necessários, quando os de caixa forem insuficientes (Código de Processo Civil, art. 660, II). Quanto às dívidas passivas certas e ilíquidas, ou pedem a liquidação os credores, ou o próprio liquidante. Se o liquidante verifica que o passivo é superior ao ativo, e não há recursos com que, fora dos da caixa, se solvam, ou êle, a) se a sociedade é comercial, pede ao juiz a decretação da falência (Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, art. 8.°), ou a da concordata preventiva (Decreto-lei n. 7.661, art. 4.°, V), ou, se já houve citação para a falência, a da concordata suspensiva (Decreto-lei n. 7.661, arts. 139 e 141), ou b), se a sociedade não é comerciante, pede a abertura do concurso de credores, ou a pedem os credores. O art. 310 do Código Comercial está revogado pelos arts. 553-573 do Código de Processo Civil. Se insolvente a sociedade em liquidação, ou há concurso convencional de credores, conforme o art. 496 do Código de Processo Civil, ou são remetidos os credores às vias ordinárias. O concurso de credores, quer civil quer falencial, tem por finalidade a execução; e a ação declaratória, indubitàvelmente proponível, das percentagens e preferências dos credores do insolvente, não se poderia considerar concurso de credores, no sentido próprio, pôsto que se tivessem de citar

todos os credores e admitir-lhes as alegações e impugnações por analogia do art. 1.024 do Código de Processo Civil. Há ações executivas sem serem as do art. 298 do Código de Processo Civil, ou as de execução de sentença. Convém examinar o caso de cada uma das principais. Na ação de reinvindicação, o incidente do concurso de credores não pode ocorrer. O que seria concebível seria o litisconsórcio, ou a nomeação à autoria, se os credores têm direito de intervir, ou se lhes foi transferida a propriedade ou a posse. A respeito da indenização, sim. Na ação de petição de herança, dá-se o mesmo. Na ação do titular do direito de preferência, contra o terceiro, para haver a coisa (Código de Processo Civil, art. 313, l.a parte), o que pode dar-se é litisconsórcio. Na ação de desapossamento contra terceiro (Código de Processo Civil, art. 338) e na ação do que perdeu ou da pessoa a quem foi furtado título ao portador (art. 342), o concurso de credores seria heterotópico. Idem, no tocante à ação do vendedor com reserva de domínio para haver a posse (art. 344). Se o vendedor com reserva de domínio exerce a ação de art. 298, XII, a espécie torna-se de ação executiva de título extrajudicial. A respeito da ação do pré-conttaente comprador para exigir o cumprimento, com adjudicação (Código de Processo Civil, art. 346), ou o concurso de credores atrairia o processo de tal ação contra o insolvente, ou teria havido penhora do pré-contraente. Dá-se o mesmo nos outros pré-contratos que não sejam de compra-e-venda. Na fase de execução da ação de pré-contrato (Código de Processo Civil, art. 1.006), o concurso de credores pode ser incidentemente aberto e instaurado, porque a espécie se subsume na classe das execuções dos títulos judiciais. Na ação de despejo por inadimplemento, ou outra causa, não se pode pensar em concurso de credores. Aliter, na ação de cobrança de alugueres, porque se funda no art, 298, IX, do Código de Processo Civil. Na ação de depósito (Código de Processo Civil, art. 371), não há ensejo para concurso de credores: poderia haver litisconsórcio, ou sucessão dos credores ao autor, ou medida executiva sôbre o direito do autor. Nem na ação de reintegração de posse (Código de Processo Civil, art. 371), nem na de imissão de posse (art. 381), nem na vindicação da posse (art. 521), que é petitória, cabe concurso de credores.

Na ação de indenização, no caso de nunciação de obra nova (Código de Processo Civil, art. 385, parágrafo único), sim, desde que se iniciou execução pela pena. Na ação de remição do imóvel hipotecado, o concurso de credores somente poderia sobrevir fora do processo, a propósito do preço depositado. Na ação de divisão (Código de Processo Civil, art. 415), poderia ocorrer concurso de credores, mas a situação é a mesma de que acima falamos a respeito da ação de inventário e partilha. Nas ações exibitórias também não há margem para o concurso de credores. Idem, na ação de execução em virtude de medida cautelar. A propósito de salvados marítimos, a competência do juiz, conforme o art. 770 do Código de Processo Civil (cf. Código Comercial; arts. 731739), não se estende até o concurso de credores. O concurso de credores somente cabe quando se vai prestar a um credor o que teria de ser prestado, segundo os princípios, a dois ou mais credores, porém somente diz respeito às ações executivas que não sejam de reivindicação, isto é, em que não se trate de simples retirada da posse, ou tença, ao devedor do bem.

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Panorama atual pelo Atualizador

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§ 3.211. A - Legislação

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O art. 754 do CPC estabelece que qualquer credor pode requerer a decla-

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ração de insolvência, podendo também fazer tal pedido o próprio devedor, con-

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forme art. 753, II. O art. 46 do CPC cuida do litisconsórcio facultativo e o art. 47 do necessário. O art. 755 determina que o devedor será citado no pedido de declaração de insolvência. A lei atual de falência, Lei 11.101/2005, não mais prevê

í i

a existência de concordata, a qual subsiste apenas para concordata preventiva em andamento, nos termos do art. 192 da lei atual. Ao art. 23 da Lei Falimentar

j

anterior, Dec.-lei 7.661/1945, corresponde o art. 76 da lei atual, ambos fixando

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o princípio da universalidade do juízo da falência. Os arts. 102, 103, 105 e 106

'

do CPC cuidam da conexão; na falência não se fala em conexão e sim, em juízo universal estabelecido de acordo com o art. 76 da Lei 11.101/2005, juízo universal

i

que não existe na recuperação judicial.

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§ 3.211.B-Doutrina Não há alteração de competência por conexão, sendo que a distribuição do pedido de declaração de insolvência, seja pelo devedor (art. 759 do CPC), seja

pelo credor (art. 754 do CPC) é feita livremente. A discussão sobre a necessidade de citação do devedor em casos de requerimento pelo credor não tem mais razão de ser, vez que o art. 755 do CPC é taxativo ao determinar que o devedor será citado para opor embargos no prazo de 10 dias', também não se

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falando mais em impugnação. Na falência não se fala em conexão e sim, em

!

juízo universal conforme fixado no art. 76 da Lei 11.101/2005, enquanto o § 8.° do art. 6.° estabelece a distribuição por dependência ante a prevenção, o mesmo

!

ocorrendo com todas as ações de interesse da massa falida, com as exceções

!

estabelecidas na parte final do art. 76 e nos §§ 1 2 . ° e 7." do art. 6.°, todos da

í

Lei Falimentar. Na falência, estabelece-se o par condido creditorum,

abrangen-

do todos os credores habilitados; também na insolvência civil do art. 754 e ss. do CPC estabelece-se tal princípio com o objetivo de tentar satisfazer os credores.

í

Já no caso do art. 711, há concurso de credores sem que se estabeleça o par

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condido creditorum, tratando-se de incidente de execução, no qual se estabelece a preferência pela ordem de prelação, sem que se fale em insolvência. Não há também razão para estabelecer-se discussão sobre tratar-se de jurisdição contenciosa ou voluntária, pois o legislador optou por colocar o pedido de insolvência civil entre os contenciosos, deixando os procedimentos de jurisdição voluntária para os arts. 1.103 e ss. do CPC. Para o mesmo fim, observe-se que os processos cauielares também estão contemplados no Código de Processo Civil a partir do art. 796.

§ 3.211. C - Jurisprudência O juízo que concede a recuperação torna-se juízo universal da recuperação a o patrimônio da empresa não pode ser atingido por decisões de outros juízos - STJ, CComp 101.552-AL, j. 23.09.2009. Em sentido contrário, entendendo que juízo universal não existe na recuperação - STJ, CComp 53.549/SP, j. 27.02.2008 - T J S P , Agln 489.353-4/2-00, 17.01.2007; TJSP, Agln 507.097-4/200,01.08.2007;TJSP, Agln 666.071-4/2-00,17.11.2009;TJSP, Agln 667.071 -4/200,17.11.2009;TJRS, Agln 70023552136,28.06.2008. A competência para atos de execução, inclusive trabalhistas, é do juiz da recuperação ou falência - STJ, CComp 100.922, j. 10.06.2009, rei. Min. Sidnei Beneti, DJe 26.06.2009 - STJ, CComp 90.160, j. 27.05.2009, rei. Min. João Otávio de Noronha, DJe 05.06.2009 - S T J , CComp 98.264, j. 25.03.2009 - STJ, CComp 68.173, j. 26.11.2008, rei. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 04.12.2008 - STJ, Rcl 2699, j. 26.11.2008, rei. Min. Luis Fslipe Salomão, DJe 04.12.2008 - STJ, CComp 72.661-SP, j. 12.03.2008, r e i Min. Humberto Gomes de Barras, DJe 16.10.2008. Esta a regra de competência do art. 76 da Lei 11.101/2005 não atua em casos de liquidação extrajudicial - STJ, CComp 102.960-SP, j. 24.06.2009.0 juízo universal não atrai a demanda arbitra], que fixará valor a ser habilitado na falência - T J S P , Agln 531.020-4/3-00, 25.06.2008. Não há juízo universal na recuperação, apenas na falência - TJSP, Agln 562.591.4/0-00, 27.08.2008.

§ 3.212. P R O C E D I M E N T O C O N C U R S A L

- A relação jurídica processual do concurso de credores é como as outras relações jurídicas processuais executivas: exeqüentes, Estado; Estado, executado. Exeqüentes e executado são partes. Fora o credor que já estava no processo, os credores são intervenientes, que vêm ao processo para a cumulação subjetiva e objetiva. Porque cada um vai entrar, no processo pendente, com a sua ação executiva. Daí ter-se falado em litisconsórcio ativo, atenuando-se com o adjetivo "concursal" a assimilação (TITO CARNACINI, Contributo, 24, nota 2; E. GARBAGNATI, II Concorso dei creditori, 3 1 8 ; E. T. LIEBMAN, Processo de Execução, 3 0 0 - 3 0 1 , que, em contradição com a crítica que faz a F. CARNELUTTI, reconhece "comunhão de interêsses"). Ora, o litisconsórcio é a com-sorte na lide, ainda que seja limitada a ponto comum de direito (art. 88). Essa sorte em comum não há, necessariamente, entre os credores concursais; portanto, concurso de credores não é litisconsórcio, pôsto que, às vêzes, sejam litisconsortes os credores em concurso, i Seria litisconsórcio por existir ponto comum de fato: a insolvência do devedor ou a afluência de protestos por preferência? Exatamente até a admissão ou decretação do concurso há fato comum que deve ser apreciado pelo juiz. que é a insolvência ou a protestação por preferência; depois dela, não. 1. RELAÇÃO JURÍDICA PROCESSUAL CONCURSAL.

2. SE HÁ LITISCONSORCIALIDADE. - Os credores são litisconsortes pela "afinidade de questões por um ponto comum de fato", no que concerne à abertura do concurso, - até a sentença constitutiva, portanto; não mais depois, no juízo executivo, no concurso. Nesse, a litisconsorcialidade seria plus. Cada um dos credores é legitimado a pedir a satisfação mediata do seu crédito, entregue à sua própria sorte, cumulativa, porém não consorciativamente. Na própria arrematação, não são êles litisconsortes, embora cada um tenha por fito o seu quociente no preço. Daí não ser de aceitar-se que a união no estado de expropriação produza sempre o litisconsórcio necessário, como pareceu a G . CHIOVENDA (Saggi, n, 448). Ainda nos casos de penhoras que se convertem em concurso, sendo a penhora vínculo "a porta aberta", na expressão de TITO CARNACINI (Contributo, 177-178), não há nada - no processo concursal - que justifique pensar-se, como êsse autor, em penhorantes em sentido material (206, 275-276) e na comunidade do vínculo do penhoramento. Tal não acontecia ainda ao tempo das múltiplas penhoras. Sempre a confusão entre cumulação subjetiva e comunhão, ou entre cumulação subjetiva e litisconsórcio, conceito menos largo.

Entre nós, AMÍLCAR DE CASTRO (Comentários, X, 457), influenciado pelas Lezioni de F. CARNELUTTI, mas chegando a conclusões diferentes, reduziu o concurso a ação declarativa, imaginando outra fase que é a que se segue ao julgamento do concurso, e essa é que seria executiva. Ora, a executividade começou bem antes, - pelo menos, ao se abrir o concurso do credores. No caso de o próprio devedor pedir a abertura do concurso de credores, ou porque, tendo havido a penhora, exerça a sua pretensão à tutela jurídica, invocando o art. 929 do Código do Processo Civil, ou porque espontaneamente o peça, fazendo citarem-se os credores, a executividade é inicial.

Panorama atual pelo Atualizador §3.212. A-Legislação Os arts. 46 a 49 do CPC cuidam do litisconsórcio. O inc. II do art. 761 do CPC estabelece a necessidade de expedição de edital convocando os credores para apresentação de declaração; o parágrafo único do art. 99 e o § 1 d o art. 52 da Lei 11.101/2005 determinam a expedição de edital para conhecimento dos credores e para habilitação na forma do § 1 a o art. 7.°.

§ 3.212. B - Doutrina Não se pode dizer que há concurso de credores nos processos de recuperação judicial ou extrajudicial, pois em princípio todos os credores do recuperando serão pagos nos termos do plano que vier a ser apresentado, sob pena de decreto de falência. O concurso estabelece-se no caso de falência decretada conforme art. 94 e outros, ou em caso de decretação de insolvência civil, conforme previsto nos arts. 759 e ss. do CPC. Em ambos os casos, falência ou insolvência civil, os credores são chamados a, querendo, participar do concurso para tentativa de recebimento de seus créditos, na ordem estabelecida em lei. A doutrina, até com certa liberalidade de termos, tem admitido ver na falência uma "grande execução", uma "execução coletiva", na qual todos os credores são chamados e todos os bens são arrecadados.

§ 3.212. C - Jurisprudência Ao juízo universal da insolvência do art. 755 do CPC, devem concorrer os credores, não havendo prevenção do juízo ante o qual se deu a primeira penhora (TJSP, Agln 3887-0, j. 14.02.1985, rei. Rezende Junqueira, RT595/66, TAMG,

Conflito negativo de competência 187,1. a Câm., j. 22.06.1989, rei. Schalcher Ventura, RT657/156)

(em sentido contrário v.TJSP, CComp 1985-0, j. 26.08.1982, rei.

Henrique Machado, RT570/97). í

Tanto é ao juízo universal que devem as partes

concorrer, que está pacificado o entendimento de que a execução frustrada não

i

pode ser transformada em pedido de declaração de insolvência ( 1 T A C i v S P , Ap

i

217065, 4. a Câm., j. 29.12.1975, rei. Márcio Bonilha, RT493/125,

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RJTJESP 92/88, RJTJERGS133/175,

I

ração e em falência, não é necessário intimar nominalmente os advogados, basta

j - publicar o edital no Diário Oficial-TJSP, |

RF287/326,

JTA 37/218). Para habilitação em recupeAgln 537.802-4/6-00, Câm. Reservada à

Falência e Recuperação, j. 30.07.2008, rei. Lino Machado.

§ 3.213. C O M P E T Ê N C I A 1. PROBLEMA TÉCNICO. - O problema iécnico da competência apresenta-se como problema da competência para a execução singular, com o plus da pluralidade de credores. Diz o art. 1.017 do Código de Processo Civil: "Na execução de sentença e nos demais casos previstos em lei, o concurso de credores do devedor comum será processado perante o juiz da causa principal, podendo versar sôbre o preço da arrematação, remição ou adjudicação, ou sôbre os próprios bens se não houverem sido arrematados, remidos ou adjudicados".

A penhora é parte da execução forçada, garante ao autor, por meio de medida iniciante da execução - diferente, portanto não semelhante ao arresto - o que o título executivo lhe prometeu. Não há pagamento; há, apenas, "melhor" posição jurídica do credor, mero reflexo da constrição pelo Estado. A própria alienação dos bens (arrematação) ainda não é solução da dívida. Ainda é o Estado que está a converter. A relação jurídica contínua de ser entre o devedor e o Estado. O credor, é certo, adquire, perante o Estado, a pretensão a ser pago com o preço da arrematação; porém nenhuma relação existe, a êsse respeito, entre êle e o devedor. O Estado toma atitude semelhante a propósito de outros credores, com créditos privilegiados, ou sem eles, com prelação antes ou depois do credor de que se trata. O concurso de credores edifica-se sôbre êsse entrelaçado de direitos dos credores em frente ao Estado; não entre si. Há todo um feixe de relações, convergindo para o Estado, a respeito do mesmo patrimônio "penhorado". Se o credor, que tem a sentença, quer afastar os outros credores preferentes, deve solver as dívidas do seu devedor e as custas dos processos. A essa

importância chama-se mínimo eliminatório; e o princípio, segundo o qual o autor executante pode desinteressar os demais credores, oferecendo-lhes, pelo menos, aquela quantia, é conhecido, acertadamente, como princípio da cobertura. Aí, o concurso de credores é incidente da execução. No art. 1.017 do Código de Processo Civil fala-se de "causa principal", mas, com isso, apenas se alude à anterioridade do processo de execução singular, que deixa de o ser por se tornar concursal ou coletiva. Não há pensar-se em principalidade e acessoriedade. Se, tendo havido adjudicação, não ocorreu assinatura da respectiva carta, o terceiro, que embarga, ainda tem de ser ouvido; portanto, também ainda pode êle protestar por preferência ou rateio. Se o preço da arrematação ou o depósito feito pelo remidor ainda não foi levantado, a despeito da assinatura da carta de arrematação, ou de remição, ainda é possível o protesto (art. 977), e não se levanta o preço enquanto se não decide, com fôrça de coisa julgada, que não cabe o concurso (admissão do concurso, arts. 1.019 e 842, XHI). Dá-se o mesmo quanto ao excesso que o adjudicatário depositou. Enquanto não cessou a relação jurídica processual da execução não-concursal, é de protestar-se por preferência e rateio; ainda depois, se há resto do pagamento da dívida não-çoncursalmente satisfeita. Aqui, a relação jurídica processual é outra, porque o concurso de credores começa pela penhora dêsse resto, ou por outro modo de começar-se concurso de credores. O Reg. n. 737, de 25 de novembro de 1950, art. 608, e os Códigos de Processo Civil estaduais (Minas Gerais, art. 1.413; Rio de Janeiro, art. 2.250) falavam de iniciar-se o concurso após a última praça. Alguns comentadores estranham que o Código de Processo Civil não no diga. O Código deixou aberta a regra para os casos em que o devedor, de acordo com o direito material, possa promover o concurso. O juiz mandará penhorar os bens (constrição a favor de todos os credores que sejam admitidos). Nunca nos esqueça que o direito processual - civil, penal ou administrativo - serve, primacialmente, à realização do direito objetivo. 2. PLURALIDADE DE PENHORAS. - Diz o art. 1.018 do Código de Processo Civil: "Havendo, em juízos diferentes, mais de uma penhora contra o mesmo devedor, o concurso efetuar-se-á naquêle em que se houver feito a primeira". A regra jurídica do art. 1.018 é de competência, aliás, já emitida na a l. parte do art. 947, a respeito de mais de uma penhora sôbre os mesmos

bens. Aqui, figura-se a hipótese de mais de uma penhora em diferentes juízos (pluralidade de juízos, pluralidade de penhoras), em vez de unidade de juízo e pluralidade de penhoras. Há, ainda, outra espécie, de que a lei não cogitou: a penhora pode ser uma só, um só o juízo e haver mais de um credor (pluralidade de autores, cumulação subjetiva, sem solidariedade). Desde que se verifique a insolvência e um dos exeqüentes peça a abertura do concurso de credores, para que se respeite a sua preferência ou se proceda ao rateio, estão satisfeitos os pressupostos do art. 1.019. A competência pela primeira penhora explica-se pela cumulação dos processos no juízo (e cartório) que fêz a primeira constrição ( M A N U E L A L VARES PEGAS, Resolutiones Forenses, I, 3 7 4 , que também cita julgado de 1 6 6 2 ) . A regra resistiu à Lei de 2 2 de dezembro de 1 7 6 1 , que adotara a par condido creditorum, e à Lei de 20 de junho de 1774, que a substituiu pelo critério da graduação das datas dos negócios jurídicos. Se não há penhora, nem outra razão para a determinação da competência, o concurso há de ser no foro da ação do promovente, ou no domicílio dc? devedor, que, aliás, de regra, são o mesmo. A norma do art. 1.018 não é só de competência dentro de cada unidade federal; e sim, dentro de todo o território nacional. Com ela, a regra jurídica formulada pelo antigo Código de Processo Civil do Distrito Federal, art. 1.096, passou a ser regra de competência por prevenção, em todo o território do país. A pluralidade de penhoras, quer nos casos do art. 1.018, quer no do art. 947, quer na espécie de que fala o art. 929, pode ser em ações de execução de sentença, ou não: basta que sejam ações executivas em que haja penhora. O art. 1.018 fixa a competência única, a partir do concurso, e transplanta para ela as execuções ou outras ações propostas contra o devedor comum. Os processos têm de ser reunidos (cf. Código de Processo Civil, art. 116). Requisitam-se os autos, ainda que sejam de outra unidade estatal, como de outro Município ou de outro Estado-membro. Se duas ou mais penhoras foram do mesmo dia, decide a data do primeiro despacho. Se a data do primeiro despacho foi a mesma, a data da distribuição. Se também é a mesma, a do fôro do domicílio do devedor executado; se todas foram feitas no fôro do domicílio, a correspondente a maior crédito. A decretação da abertura do concurso de credores, si já houve penhoramento, cabe estendê-lo ou os seus efeitos a outros bens, para que à

eficácia de extensão subjetiva se junte a extensão objetiva. Se não houve penhoramento, ou se é caso para estender-lhe a eficácia a outros bens, ou aos outros bens do devedor, pela publicidade, há a universalidade subjetiva e a universalidade objetiva. O simples fato de nas penhoras sucessivas poder-se alegar que o juiz é incompetente, ou que, se se penhorou por mandado do juiz do concurso de credores, porém noutro processo, é ao concurso de credores que o credor penhorante tem de se apresentar, por ter sido invitado ou provocado, mostra que há eficácia processual assaz importante da decisão de abertura do concurso de credores. Quanto ao poder de dispor, a abertura do concurso de credores civil não tem a eficácia - aí no plano do direito material - que teria a decretação da falência, salvo se houve a publicidade suficiente e as averbações ou outros registos que sejam à semelhança da penhora. 3. CONCURSO DE CREDORES PEDIDO PELO DEVEDOR. - Se o devedor pede a decretação da abertura do concurso de credores, na espécie do art. 929 do Código de Processo Civil, a competência tinha de ser a do juízo da penhora. Se ainda não se iniciou ação executiva contra êle, a competência é conforme os princípios de competência para a ação que poderia ser proposta contra o devedor, que é, de regra, a do domicílio do devedor.

Panorama atual pelo Atualizador

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§3.213. A-Legislação

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i O art. 711 do CPC serve de guia para fixação da competência em caso de

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concurso; o art. 576 do CPC trata do juízo competente para execução de título

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extrajudicial, examinando-se também o art. 94, regra geral de competência. Sobre

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a competência para o decreto de insolvência civil, a regra está no art. 760 do CPC.

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Finalmente, a regra de competência para falência e recuperação está no art. 3."

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da Lei 11.101/2005.

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§3.213. B-Doutrina

I

O art. 711 do CPC não esclarece qual seria o juízo competente para a instau-

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ração do concurso, estabelecendo apenas que os credores formularão as suas pretensões, dizendo o art. 713 que o juiz decidirá. No entanto, pode-se dizer que a jurisprudência já se pacificou no sentido de que o juiz competente será sempre

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o juiz perante o q u a l se efetivou a primeira penhora. E s p e c i f i c a m e n t e s o b r e este

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ponto, o S T J editou a S ú m u l a 270, s e g u n d o a qual s e houver protesto por prefe-

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rência de ente federal, n ã o há d e s l o c a m e n t o de c o m p e t ê n c i a d a j u s t i ç a estadual,

j

De q u a l q u e r forma, se o b e m j á foi v e n d i d o e e s t á p e n d e n t e a p e n a s a d e t e r -

j

m i n a ç ã o de l e v a n t a m e n t o do valor a p u r a d o no p r a c e a m e n t o , o i n c i d e n t e p o d e

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instaurar-se ante o j u í z o q u e efetuou a a l i e n a ç ã o judicial. Q u a n t o a o p e d i d o d e

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insolvência, a questão resolve-se pelo art. 7 6 0 , q u e e s t a b e l e c e q u e a petição de

I

declaração de insolvência será dirigida ao juiz d a c o m a r c a e m q u e o devedor t e m

j

o seu domicílio, ou seja, o juízo c o m p e t e n t e para a e x e c u ç ã o se houver coincidên-

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cia entre foro do domicílio e foro do lugar do p a g a m e n t o , e x a m i n a n d o - s e no c a s o os t e r m o s do art. 576 d o C P C . C a s o não haja tal c o i n c i d ê n c i a , aplica-se o art. 9 4 do CPC, ou seja, foro do domicílio do devedor. A c o m p e t ê n c i a p a r a o d e c r e t o d e falência ou c o n c e s s ã o de r e c u p e r a ç ã o e s t á fixada no art. 3.° d a Lei 1 1 . 1 0 1 / 2 0 0 5 , sendo c o m p e t e n t e o juízo d o l o c a l do principal e s t a b e l e c i m e n t o d o devedor, e n t e n d e n d o - s e c o m o principal e s t a b e l e c i m e n t o a q u e l e n o q u a l o e m p r e s á r i o ou a sociedade e m p r e s á r i a exerce a m a i o r atividade, s e n d o p o r t a n t o o m a i s expressivo e m termos patrimoniais.

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§ 3.213. C - Jurisprudência C o m p e t e n t e p a r a a i n s t a u r a ç ã o e d e c i s ã o d o c o n c u r s o d o art. 7 1 1 d o C P C , é o juízo ante o q u a l foi feita a p r i m e i r a p e n h o r a (STJ, C C o m p 2 0 . 0 9 8 , rei. Min. Nancy A n d r i g h i , 2. a S e ç ã o , j. 1 2 . 1 2 . 2 0 0 1 ; 1.° TACivSP, A p 2 1 5 3 5 5 , 5 . a C â m . , j. 24.09.1975, rei. Toledo Piza, RT493/177;

RJTAMG

19/326). Para a e x e c u ç ã o de

título extrajudicial, a c o m p e t ê n c i a fixa-se pelo foro d e e l e i ç ã o o u d o l u g a r d o p a g a mento ou do domicílio d o réu, n e s t a o r d e m (STJ, C C o m p 4 . 4 0 4 - 1 , rei. Min. Sálvio de Figueiredo, j. 25.08.1993). E s t a b e l e c i m e n t o principal n ã o é o estatutário, e s i m o que representa o centro vital das principais atividades d o d e v e d o r - STJ, C C o m p 32.988-RJ, j. 14.11.2001, rei. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 0 4 . 0 2 . 2 0 0 2 .

§ 3.214.

PARTES NOS CONCURSOS DE CREDORES

1. CONCURSO DE CREDORES ORIGINÁRIO E CONCURSO DE CREDORES

- Para bem precisarmos o problema das partes no concurso de credores, chamamos originário o concurso de credores que se pede antes de qualquer ação executiva, e concurso de credores superveniente aquêle em que há o credor penhorante ou os credores penhorantes (ditos estantes) e, provavelmente, os credores posteriores, adesivos.

SUPERVENIENTE.

2 . M O M E N T O INICIAL DO CONCURSO DE CREDORES EM RELAÇÃO À EXECUÇÃO.

- As figuras que inserimos no Tomo XXV, § 3.052, 5, são

expressivas, e têm de ser lembradas, porque explicam a diferença entre o início do concurso de credores civil e o início do concurso de credores falencial. A êsse exige-se o título executivo para a abertura do concurso de credores falencial, porque daí em diante a porta está aberta aos demais credores, com ou sem título executivo. No concurso de credores civil, o concurso é, de regra, acidente da execução forçada, que já existe, ou se vai abrir simultaneamente. 3. CUMULAÇÃO SUBJETIVA CONCURSAL. - Quando um credor obtém penhora de todos os bens do devedor e há outros credores, as pretensões dêsses a serem satisfeitos de seus créditos sofre ameaça de insatisfação. A expectativa de todos é atingida. Daí ser racional que se admita a inserção de todos na relação jurídica processual, como sujeitos cumulados. A teoria que transformava o credor penhorante em "representante" de todos os credores tinha de ser repetida, como foi. O que o concurso de credores tem por fito é assegurar a par condicio creditorum e o respeito das preferências e privilégios. Entre os credores concursais não há, de modo nenhum, comunhão pro indiviso (ALFREDO ROCCO, II Fallimento, 99), ou de direitos dos credores à entrega do apurado (F. CARNELUTTI, Lezioni di Diritto processuale civile, V. 1,388), ou comunhão de vínculo oriundo da penhora (TITO CARNACINI, Contributo alia Teoria dei Pignoramento, 177 e 275). Nem, sequer, litisconsórcio (E. GARBAGNATI, II Concorso dei Creditori, 319). A distribuição entre os credores é baseada na pretensão à tutela jurídica (publicística, pré-processual), não em virtude da pretensão processual; nem em virtude da concorrência das pretensões de direito material. O que é de direito processual é apenas o procedimento quanto ao que foi penhorado, porque a penhora, essa, é ato processual. O direito material é que diz quais as separações, quais os direitos reais que se hão de atender; não, porém, quais os privilégios gerais e especiais. O que não foi satisfeito, de cada crédito, ou de todo o crédito, pelo valor extraído do bem penhorado, ou dos bens penhorados, fica à espera de surgirem outros. Ao direito processual cabe dizer quais os bens penhoráveis e a ordem dêles, se a inalienabilidade já não vem do direito material, por lei, ou por algum negócio jurídico a que se reconhece tal eficácia. Não, estabelecer preferências e privilégios que são relativos à satisfação dos credores. O concurso de credores, como instituto de direito material, precede o instituto de direito processual, que apenas concerne à forma; trata-se de

proporcionar e tornar regrada - e, de lege ferenda, fácil - a distribuição do apurado, mediante exercício dos direitos de todos os credores. Os credores, todos, têm de exercer a pretensão à tutela jurídica. Se o concurso de credores já foi aberto, a inserção dêles na relação jurídica processual necessàriamente encontra caminho feito: entrando nêle, cada um dos credores tem de prosseguir com os outros, porém sem se litisconsorciarem e sem se estabelecer qualquer comunhão. Se apenas fôra feita penhora, a inserção tem de ser com a promoção da abertura do concurso. O caminho está aberto, como estaria se a abertura do concurso de credores já tivesse ocorrido; mas parte dêle já lá está e se aproveita como elemento prévio de constrição. Quem se apresenta como credor faz seu o que encontra de processualmente consumado, sem que isso possa fazê-lo litisconsorte. A lei dá oportunidade aos credores para se habilitarem, isto é, para se satisfazerem no todo dos créditos ou concorrerem. Desde que tempestiva a inserção, o credor participa do quanto apurado. 4. SUJEITOS ATIVOS. - Sujeitos ativos, em quaisquer concursos de credores, são os credores; sujeito passivo, o devedor. Para êsse, ou a execução já começou (concurso de credores superveniente), ou começa com a decretação da abertura do concurso de credores (concurso de credores originário). Quer naquele caso, quer nesse, todos os credores são credores concursais, pôsto que haja conveniência prática, ocasional, em se distinguir, no concurso de credores superveniente, dos credores concorrentes supervenientes o credor penhorante, ou grupo de credores penhorantes simultâneos. O concurso de credores, qualquer que seja, supõe cumulação subjetiva. Cada credor é parte. O devedor é sujeito passivo, ineliminável, ainda em caso de ausência, ou de herança vacante. A redução que sofrem os créditos que não têm preferência, ou que concorrem com preferentes, é acidental, operatória e para satisfação parcial. A ação dos credores não é ação para receber quociente; é ação para receber a totalidade do crédito, e a sentença que julga o concurso de credores pode ser que satisfaça, totalmente, a todos, ou só em parte. Não foi imprópria, porque a insolvência pode não ter sido apurada, ou ter desaparecido, como se, com superveniência de guerra, ou outro acontecimento imprevisto, o ativo do devedor subiu de valor. Aliás, no processo de declaração, de condenação e de desconstituição que foi o do concurso de credores, na fase de discussão, algum ou alguns credores podem ter sido excluídos: o importe de insolvência diminui, ou desaparece.

A cumulação subjetiva pode ter vindo desde o início, como se a abertura do concurso de credores fôra pedida pelo devedor antes de penhora, ou por algum credor; ou ter-se dado aos poucos, conforme o exercício da pretensão à tutela jurídica por parte de cada credor. sujeito passivo é o devedor, o devedor originário ou sucessor; portanto, quem é devedor a cada momento do processo concursal. 5. SUJEITO PASSIVO. - O

Além dos credores e do devedor, os fiadores e os assuntores nos acordos preventivos e nas concordatas preventivas, podem entrar na relação jurídica processual concursal. As vêzes, são partes apenas durante determinada fase do processo. 6. CONTENCIOSIDADE DOS PROCEDIMENTOS CONCURSAIS. - Todos OS procedimentos concursais são contenciosos. Quem concorreu, ou, mais geralmente, quem é ferido ou atingido pela decretação do concurso de credores, ou pelos atos subseqüentes necessàriamente se enliça. O conflito é dentro ou por fora da relação jurídica processual concursal, mas há sempre conflito. Já na execução forçada singular há conflito. Mais graves os há na execução forçada coletiva, porque os credores concursais se põem em luta, em "concurso". A situação, que a decretação de abertura do concurso de credores cria, de convocação, de invitação, ou de provocação, não atenua a contenciosidade dos procedimentos concursais. A invitação de certo modo põe o credor na posição de simples declarante do seu crédito, com as indicações de importância e de classe, dispensando-lhe a propositura de ação. Mas isso somente acontece porque o ato judicial precipitou a contenciosidade para todos os credores que se apresentem: em vez de simplesmente avisá-los, noticiar-lhes o fato da abertura do concurso de credores; criou algo de mesa posta, como seria a situação se todos os credores houvessem proposto as suas ações singulares, de jeito que o protestante ou declarante apenas se sinta no lugar que lhe foi marcado, ou num dos lugares que lhe servem. 7. TRANSFERÊNCIA DA TITULARIDADE DA EMPRÊSA. - E m v e z da ces-

são de bens aos credores, pode o devedor livrar-se do passivo se aliena todo o estabelecimento, de modo que se transfira o próprio passivo, ou parte dêle, solvendo o devedor, antes ou em negócio jurídico novativo, a outra parte.

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Panorama atual pelo Atualizador

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i §3.214. A-Legislação

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No concurso de credores, participam todos os credores interessados, na forma

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do que estabelece o art. 7 1 2 do C P C . D a m e s m a forma, no caso de decreto de

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insolvência, todos os credores serão convocados, c o m o d e t e r m i n a o inc. II do art.

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761 do CPC. Já o art. 76 da Lei Falimentar fixa a a b r a n g ê n c i a universal do juízo e

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do procedimento falimentar para tentativa de satisfação dos credores na falência, |

enquanto o art. 49 traz tal abrangência para os credores d a sociedade empresária

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em recuperação judicial.

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§3.214. B - D o u t r i n a

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São todos procedimentos d e natureza contenciosa, não h a v e n d o q u e se falar

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em jurisdição voluntária; as partes que c o m p a r e c e m aos autos p r e t e n d e m dispu-

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tar com as demais, de f o r m a contenciosa, o p a g a m e n t o daquilo a q u e t ê m direito,

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excetuando-se a p e n a s o c a s o d e r e c u p e r a ç ã o , n a qual, p e l o m e n o s e m t e s e , todos os credores receberão o valor previsto no plano c o m o q u a l c o n c o r d a r a m

j

antes de s u a aprovação. Todos, na e x e c u ç ã o e na falência, d i r i g e m - s e t a m b é m

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contra o devedor, q u e o c u p a o polo passivo da d e m a n d a , na q u a l i d a d e de de-

j

vedor, pois em qualquer c a s o estará s e m p r e s e t r a t a n d o de e x e c u ç ã o s i n g u l a r ou plúrima, no sentido de que os c r e d o r e s p r e t e n d e m a satisfação por m e i o d a |

execução ou, no c a s o de falência, por m e i o de a r r e c a d a ç ã o , avaliação, v e n d a e

|

distribuição do resultado apurado.

§ 3.215. INSTITUTOS DE EVITAMENTO DO CONCURSO DE CREDORES 1. CESSÃO DE BENS AOS CREDORES. - As crises das emprêsas nem sempre se manifestam pelo inadimplemento. Daí os expedientes da concordata preventiva e das liquidações extrajudiciais, ou judiciais, sem caráter coativo, e dos acordos preventivos. Às vezes, a lei prove com a exigência da liquidação coativa.

O remédio da cessão de bens aos credores não é, no direito brasileiro, instituto aparte. Depende, portanto, da bilateralidade do negócio jurídico. Trata-se de cessão de todos os bens disponíveis, ou de alguns bens disponíveis do devedor, para que, com os produtos dêles, ou com o preço dêles, se satisfaçam os credores. Os credores ficam incumbidos da administração e de distribuir entre si os produtos ou os preços. As regras jurí-

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dicas sôbre a transmissão do direito sôbre cada bem (bens imóveis, bens móveis, bens corpóreos ou incorpóreos cuja transmissão de propriedade depende de registo, créditos) têm de ser observadas; mas é possível que só se outorgue, desde logo, dispor, ou só se transfira, desde logo, posse, protraindo-se a transmissão da propriedade ou da titularidade do direito. Entende-se, dispositivamente, que aos credores passam tôdas as ações que tenham caráter patrimonial. O devedor não pode dispor dos bens cedidos, mesmo que se haja protraído a transmissão do direito. Os credores anteriores à cessão, que não foram figurantes do contrato, podem exercer as ações executivas de títulos extrajudiciais ou judiciais quanto aos bens cedidos. Os credores figurantes podem ir sôbre outros bens do devedor, não incluídos na cessão, depois de se haver liquidado o que foi cedido. E regra jurídica dispositiva, não escrita, que os credores adiantam as despesas necessárias à liquidação. Podem eles nomear liquidante, se não foi designado no próprio contrato. O devedor tem direito a fiscalizar a gestão pelo liquidante ou pelos credores e a distribuição entre eles. Também é regra jurídica dispositiva que o devedor só se libere se cada credor recebeu o suficiente para satisfazer-se-lhe a pretensão, ou até o importe do que cada um recebeu. O contrato de cessão de bens aos credores não é revogável, mas extingue-se pela satisfação dos credores, pagos a esses os juros e as despesas feitas. O art. 1.092, parágrafo único, do Código Civil é invocável (resolução por inadimplemento); bem assim as regras jurídicas sôbre nulidade ou anulabilidade dos negócios jurídicos, inclusive os arts. 106-113 do Código Civil. Em se tratando de bens de comerciante, ou foi alegado que se quis evitamento da falência, e são de aplicar-se as regras jurídicas sôbre concordata preventiva, ou não se alegou, e é de cessão de bens aos credores que se trata. Em verdade, há separação de patrimônio; os bens cedidos aos credores, se não houve a transmissão dos direitos sôbre eles, com a liberação imediata do devedor, formam patrimônio separado, patrimônio destinado a fim. Tem-se de repelir a explicação dos poderes de administração com outorga de poderes de mandato, como fizeram ÂNGELO DE MARTINI (La Cessione dei beni ai creditori, Rivista dei Diritto Commerciale, 1 9 4 2 , 1 , 3 1 0 s.) e E SALVI {La Cessione dei beni ai creditori, 1 s. e 6 0 s.). Quando, em tais ensejos, se redige procuração, outorgam-se poderes, sem se tratai-

de mandato. O que se cede é todo o direito, ou o poder de dispor. De cessão da faculdade de dispor fala A. CANDIAN (Saggi di Diritto, III, 187 s.). A figura aparece em muitos negócios jurídicos, e não há confundir-se com a do mandato. O elemento da administração por outrem e do poder alheio de distribuição é comum aos processos concursais e à cessão de bens dos credores. Aliás, todos êsses remédios jurídicos foram criações para as crises das emprêsas. Separam-se patrimônios, e atribuem-se a outrem gestão e distribuição. Há, em todos, executividade. Em alguns, voluntária, a despeito da interposição dos credores ou do liquidante; noutros, forçada. Não se exagere, porém, o fato da voluntariedade, na cessão de bens aos credores, a ponto de se ver atuação pós-contratual da vontade do devedor, de modo que se tenham a administração e distribuição por outrem como execução pelo devedor, sem intermediariedade (e. g., A. Cicu, L'Obbligazione nel patrimonio dei debitore, 221); nem, tão-pouco, se alce a figura à categoria de concordata extrajudicial (e. g., A. B R U N E T T I , Diritto fallimentare italiano, 611, nota 2; E SALVI, La Cessione dei beni ai creditori, 64; contra, com razão, A. CASTANA, La Cessione dei beni ai creditori, 107). 2 . CRISES SANÁVEIS E ACORDOS PREVENTIVOS E SUSPENSIVOS. - O c o n -

curso de credores civil pode resultar a) de duas penhoras sôbre bens que não sejam suficientes, ou b) de simples inadimplemento, com a comunicação de conhecimento, feita pelo devedor, que se crê insolvente, e o pedido de abertura do concurso de credores, ou c) de pedido do próprio devedor, com exposição dos fatos, ao ter de dar-se, ou antes de se dar qualquer inadimplemento, ou d) de pedido do credor. A verificação posterior de se tratar de crise sanável, ou, até, de ter sido apenas aparente a crise, põe o problema de se saber se há concordata preventiva no concurso de credores civil. Primeiramente, observemos que a concordata preventiva, que as leis regulam a propósito de falência e de determinadas liquidações coativas, não é, no direito brasileiro, contrato, nem, sequer, negócio jurídico. Com ela, evita o devedor, ou tenta evitar, a decretação da falência, ou da liquidação coativa, e da própria execução singular. Não há concordata preventiva se falta regra jurídica a respeito do concurso de credores que se tenta evitar. Há acordos de adiamento, ou acordos preventivos.

O devedor continua na administração do patrimônio, mesmo se houve penhora. Se já houve penhora sem que se haja aberto o concurso de credores civil, ou porque o devedor haja proposto acordo, ou porque lho tenham proposto os credores, unanimemente, o ato do juiz é necessário, devido à litispendência. Uma vez que as partes podem convencionar a suspensão da instância (Código de Processo Civil, art. 197, II), nada justificaria que não se pudesse conhecer do acordo suspensivo entre o devedor e os que constam do rol de credores. O ato do juiz, êsse, é ineliminável (cp. Código de Processo Civil, arts. 198 e 207). O cumprimento do acordo suspensivo, ainda mesmo na espécie do art. 929 do Código de Processo Civil, extingue o concurso de credores civil; a lide termina, como se daria com a transação. Nem o acordo preventivo se confunde com a concordata preventiva, que não é negócio jurídico, nem o acordo suspensivo se confunde com a concordata suspensiva. acordo preventivo anterior a qualquer ato judicial é negócio jurídico em que hão de estar como figurantes todos os credores. A unanimidade é pressuposto para a eficácia quanto a todos. Há, implícito, pactum de non peteyÂo in tempus (cf. Tomos VI, §§ 649, 6, 720,2; XXE, §§ 2.680,7, e 2.682,4; XXV, § 3.010,4, 8). 3. SOLUÇÃO DO PROBLEMA. - O

Também é negócio jurídico o acordo suspensivo, - negócio jurídico dependente de homologação, como a transação. 4. PACTOS PREVENTIVOS E SUSPENSIVOS OU EXTINTIVOS. - Nenhuma influência pode ter, para se impedir a decretação de abertura do concurso de credores, civil ou falencial, o negócio jurídico vedativo de que foram figurantes credores; bem assim, o de se preferir a execução singular. O interesse em que se decrete a abertura do concurso de credores é também do devedor e do público, pois é de presumir-se a existência de outros credores, que se ignorem, ou que sobrevenham. O que pode ocorrer é a concordata preventiva, ou suspensiva, que afaste o concurso de credores aberto, ou o acordo preventivo, ou suspensivo. 5. CONCORDATA PREVENTIVA. - A concordata preventiva é remédio jurídico alternativo com a falência, para a solução de crises sem definitividade e irreparabilidade. Os expedientes para se chegar à concordata

preventiva são os mesmos que a experiência revela aos próprios devedores e credores, que dêles lançam mão em acordos extrajudiciais, ou em juízo, ou homologados pelo juiz: o adiamento da exigibilidade dos créditos ou dilação e o abate ou encurtamento do passivo (= de tôdas as dívidas). A administração controlada, fora da iminência da decretação de falência e, principalmente, nos casos de insolvência de devedores que não são comerciantes ou não podem ficar sujeitos à decretação de falência, pode preencher a mesma função da concordata preventiva, sem que com ela se confunda. Pode ser alternativa com as liquidações coativas administrativas, que em verdade são à semelhança da falência.

Panorama atual pelo Atualizador §3.215. A-Legislação Sobre a recuperação judicial e extrajudicial, c o m intuito d e p r e s e r v a ç ã o d a empresa, consulte arts. 4 7 , 5 0 , 7 5 e 161 da Lei 11.101/2005 e inc. III do art. 2.° do j

Dec.-lei 7.661/1945, antiga Lei de Falências, s o b r e a possibilidade de propositura pelo comerciante de dilação, remissão de créditos ou c e s s ã o de bens.

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§3.215. B-Doutrina

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Na lei anterior, o Dec.-lei 7.661/1945, não só n ã o havia possibilidade de ten-

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tativa de acordo para evitar-se a concordata então existente o u a falência, como, mais ainda, havia expressa vedação a qualquer tentativa de acordo por parte d a sociedade empresária devedora. O inc. III do art. 2.° da Lei Falimentar anterior

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previa que se caracterizava a falência se o "comerciante" fizesse convocação de credores para propor dilação, remissão de créditos ou c e s s ã o d e bens. No entanto, por todo o m u n d o civilizado, a partir do "crack" d a Bolsa de Nova York e a partir da reforma legislativa dos EUA em 1934, partiu-se para a nova visão que, resumidamente, passou a ver na falência, u m mal e m princípio, f a v o r e c e n d o e

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tentando viabilizar situação legislativa na qual fosse possível a recuperação da sociedade empresária em crise, com isto preservando-se a mais importante fonte de produção e de emprego do mundo capitalista, ou seja, a sociedade empresária em funcionamento. Assim é que o art. 47 da Lei atual estabelece como objetivo, um mecanismo jurídico e e c o n ô m i c o que p e r m i t a s u p e r a r a situação de crise econômico-financeira da sociedade empresária ou do empresário, para manuten-

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ção da fonte produtora, do emprego e dos interesses dos credores. E para tal fim,

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lista, exemplificativamente, todos os meios a serem utilizados para a recuperação,

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em seu art. 50, além de outros que a criatividade empresarial vier a entender

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como possível. Aliás, o próprio art. 75 da Lei Falimentar, ao prever o decreto de

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falência em caso de impossibilidade de recuperação, coloca também como objetivo a ser alcançado, a preservação e otimização da atividade produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos que eram exercidos pela sociedade antes do decreto falimentar. Além de todos estes meios, o art. 161 da Lei 11.101/2005 prevê ainda a possibilidade de acordos extrajudiciais que podem ser levados à homologação judicial, deixando à disposição do meio empresarial a recuperação extrajudicial.

§ 3.215. C-Jurisprudência O princípio da preservação aconselha que o ativo da empresa em recuperação fique livre de constrições em processos individuais - STJ, CComp 101.552-AL, j. 23.09.2009.0 decreto de falência deve ser visto como última opção a ser tomada pelo juiz, ante o princípio da preservação da empresa - STJ, REsp 802.324-SP, j. 18.11.2008 - STJ, REsp 971,215-RJ, j. 21.08.2007, rei. Min. Humberto Gomes de Barras, DJ 15.10.2007 - STJ, REsp 251.074-SP, j. 05.03.2002, rei. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 08.04.2002 - STJ, REsp 551.936-SP, j. 18.09.2003, rei. Min. Ari Pargendler, DJ 10.11.2003 - STJ, REsp 125.399-RS, j. 27.03.2000, rei. Min. Eduardo Ribeiro, D J 12.06.2000. Há de ser dado certo campo de atuação ao juiz, além dos limites literais da lei, quando está julgando se concede ou não a recuperação - T J S P , Agln 649.192.4-00,18.08.2009; TJSP, Agln 657.733-4/6-00, 27.10.2009.

CAPÍTULO I V ESPÉCIES DE EXECUÇÃO FORÇADA

CONCURSAL

§ 3.216. E X E C U Ç Ã O E C O N C U R S O

1. TÉCNICA LEGISLATIVA E ESPÉCIES DE CONCURSOS DE CREDORES. - A

pluralidade ou a possível pluralidade de credores do mesmo devedor, que se tenham de satisfazer com o apurado do mesmo patrimônio, sugeriu à técnica legislativa o direito material e o direito processual dos concursos de credores. A execução concursal nasceu, portanto, de ter-se percebido o interesse público genérico de estruturação coletiva da execução. Direito material, pré-processual. Além desse interêsse público genérico, há o interesse público específico em que se edictem regras jurídicas especiais para a execução falencial e diferentes interêsses públicos específicos que levam à concepção das liquidações coativas, com a qual se retira do campo do concurso de credores civil ou do campo do concurso de credores falencial algumas execuções concursais. 2. DUAS ESPÉCIES PRINCIPAIS E AS OUTRAS ESPÉCIES. - As duas espécies principais de concursos de credores são o concurso de credores civil (Código Civil, arts. 1.554-1.571) e o concurso de credores falencial. As liquidações voluntárias e as coativas são espécies que se ligam àquele ou a êsse. 3 . CONCURSO DE CREDORES SUBJETIVAMENTE UNIVERSAL E CONCURSO

- Universal, subjetivamente, é o concurso que resulta do deferimento do pedido explícito ou implícito que o devedor faz

DE CREDORES PARTICULAR.

ao apresentar o relatório de que fala o art. 929 do Código de Processo Civil, como o que é suscitado pelo devedor, independentemente de qualquer penhora. Não só o concurso de credores do art. 929 é universal. Particular é o do art. 1.018, que se restringe aos bens penhorados, se não houve o relatório a que se refere o art. 929, nem se transformou em universal, por pedido, posterior, do próprio devedor, ou de algum credor. Cumpre, porém, atender-se a que a abertura do concurso de credores tem por fito a totalidade dos credores. Daí a chamada, ou pela convocação dos penhorantes, se não mais se precisa de invitar e de provocar, ou pela invitação, se a executividade já se iniciou, pelo menos para um dos credores, ou pela provocação a propor a ação executiva perante o juiz do concurso de credores. Algumas precisões. Quem já executa tem o chamamento convocatório, pois apenas se tem por fito pôr em concorrência quem vocado fôra ou vocara. De qualquer modo, a vocatio é em companhia, em concurso. Quem ainda não executou, nem tem por si a estendibilidade da eficácia de penhora feita por outrem, tem de ter chamamento provocatório: há a citação para que êle mesmo proponha a ação executiva. Quem ainda não executou, jnas tem por si a eficácia extensiva da execução que outrem iniciara, êsse, há de ser invitado. A citação é, aí, invitatória: a execução já lá está à espera de chegarem os que foram invitados. Quando a lei entende que se há de atribuir ao pedido do devedor efeito de início de execução coletiva universal, é de invitação que se há de falar. Os credores do falido, após a abertura da falência, são invitados; não convocados, nem provocados. No trato dos problemas que o direito concursal nos oferece, é de tôda conveniência prestar-se atenção à diferença. O devedor, ao pedir a decretação da abertura do concurso civil, não começa a execução pelos credores: provoca-os, abrindo-se o concurso de credores a que devem vir as ações executivas dos credores. A executividade, que há, é mediata. 4. GENERALIDADES SÔBRE AS DUAS ESPÉCIES DE CONCURSO. - A de-

cretação do concurso de credores universal pode ser pedida pelo devedor, antes ou após penhora; a decretação do concurso de credores singular ou se dá a pedido do credor, ou por fôrça da incidência do art. 947 do Código de Processo Civil, sendo de notar-se que, por ocasião da segunda penhora, pode o devedor exercer a pretensão que lhe dá o art. 929 e tornar universal

o concurso de credores, ou qualquer credor requerer a citação da totalidade dos credores. A diferença principal entre eles consiste em que, no concurso de credores universal, todos os credores têm de ser citados e o que se liquida é todo o patrimônio do devedor. Os credores citados têm de comparecer, habilitando-se, pois não se atribui percentagem, ou quanto, a quem não se apresenta, ou pede a habilitação e não a obtém (o credor pode constar do rol que o devedor apresenta e não se habilitar, ou não ser admitido). No concurso de credores singular, só os credores que figuram de início são credores concursais e, de regra, só os bens que foram penhorados podem ser objeto de adimplemento concursal. O elemento de comunicação de conhecimento, por parte do devedor comum, é básico, de modo que a execução nasce coletiva (concurso de credores universal pedido antes de qualquer execução), ou imediatamente se torna coletiva (concurso de credores universal cujo pedido de abertura se deferiu após a penhora de que fala o-art. 929 do Código de Processo Civil).

Panorama atual pelo Atualizador §3.216. A - L e g i s l a ç ã o Os arts. 1.° e 2.° d a Lei 1 1 . 1 0 1 / 2 0 0 5 d i s p õ e m s o b r e a a p l i c a ç ã o d e s t a iei. O art. 980-A do C C / 2 0 0 2 trata d a e m p r e s a individual de r e s p o n s a b i l i d a d e limitada. Já os arts. 711 e 7 5 9 do C P C d i s p õ e m s o b r e p r e l a ç õ e s d o s c r e d o r e s e r e q u e r i mento de declaração d e insolvência pelo d e v e d o r o u s e u espólio.

§ 3.216. B - D o u t r i n a A e x e c u ç ã o f o r ç a d a c o n c u r s a l q u e m a i s c h a m a a a t e n ç ã o é a p r ó p r i a falência, prevista n a Lei 1 1 . 1 0 1 / 2 0 0 5 , e m s e u art. 1.°, p a r a o e m p r e s á r i o e a s o c i e d a d e e m p r e s á r i a , i n c l u i n d o - s e a g o r a t a m b é m a f a l ê n c i a d a c h a m a d a "Eireli", e m p r e s a individual de r e s p o n s a b i l i d a d e limitada, instituída pela Lei 1 2 . 4 4 1 / 2 0 1 1 , que acrescentou ao C ó d i g o Civil de 2 0 0 2 o art. 9 8 0 - A . Estão e x c l u í d a s do r e g i m e falimentar, pelo m e n o s na f o r m a e s p e c i f i c a m e n t e p r e v i s t a na Lei 1 1 . 1 0 1 / 2 0 0 5 , todas as e m p r e s a s e s o c i e d a d e s previstas n o s incs. I e II d o art. 2.°, c a d a u m a delas regida por u m a lei e s p e c i a l . E s t ã o a q u i l i s t a d a s a s e x e c u ç õ e s f o r ç a d a s c o n c u r s a i s de n a t u r e z a e m p r e s a r i a l . A s de n a t u r e z a civil e s t ã o p r e v i s t a s no art. 7 4 8 do C P C q u e regra a d e c l a r a ç ã o de i n s o l v ê n c i a , q u e s e r i a o c o n c u r s o de credores s u b j e t i v a m e n t e universal, por a b r a n g e r t o d o s o s c r e d o r e s d a q u e l e

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j i !

< TRATADO DE DIREITO PRIVADO - Tomo XXVII

devedor, podendo ser pedido em juízo tanto por qualquer credor quanto pelo próprio devedor, incidindo sobre todos os bens do devedor. O outro concurso civil, porém, de natureza particular e não universal é o concurso dos credores penhorantes, previsto no art. 711 do CPC, apenas possível de ser pedido pelo (ou pelos) credor(es), incidindo apenas sobre os bens penhorados, incluindo também os credores com preferência, como, por exemplo, o credor com hipoteca sobre o imóvel penhorado.

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§ 3.216. C - J u r i s p r u d ê n c i a

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i No caso do art. 711, a intimação para concurso deve ser feita aos credores penhorantes (Boletim AASP1.584/99). O concurso de credores do art. 711 versa apenas sobre direito de preferência e anterioridade de penhora (1TACivSP, Ap 403206-2, 5.8 Câm., j. 15.02.1989, rei. Maurício Vidigal, RT 641/170). No caso do art. 751, a universalidade do juízo concursal alcança toda e qualquer ação patrimonial e não apenas as execuções (RJTAMG 40/94). Na falência, se houver dúvida sobre a propriedade do bem imóvel, lacra-se, arrecada-se e discute-se em pedido de restituição (TJSP, Agln 549.954-4/1-00, em 25.06.2008).

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§ 3.217. ESPÉCIES CONFORME O AUTOR DA AÇÃO 1. CONCURSO DE CREDORES INCIDENTAL E CONCURSO DE CREDORES

- O concurso de credores a que se refere a lei processual civil é concurso de credores incidental. Há, ex hypothesi, execução forçada singular, e sobrevém a coletivização. O assunto tem de ser versado em diferentes ensejos, onde teremos de entrar em exame das espécies e subespécies. Principalmente, ao tratarmos do concurso de credores civil.

ORIGINÁRIO.

2 . TRAÇOS COMUNS. - A despeito das distinções, a que a cada momento teremos de atender, há ordenamento comum dos concursos de credores, quer civis quer falenciais, incluídas as liquidações administrativas coativas. Seria desaconselhável versar cada espécie em separado, sem se atender à estrutura geral dos concursos de credores. E tão importante frisar-se o que é comum como apontar-se o que é distintivo. A cada aparição, na exposição, de elemento próprio de cada concurso de credores, teremos de mostrá-lo.

§ 3.217. ESPÉCIES CONFORME O AUTOR DA AÇÃO

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Panorama atual pelo Atualizador

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§3.217. A - L e g i s l a ç ã o

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Vide a n o t a ç õ e s ao § 3 . 2 1 6 .

§3.217. B - D o u t r i n a Vide a n o t a ç õ e s ao § 3 . 2 1 6 .

§ 3.217. C - Jurisprudência Vide a n o t a ç õ e s a o § 3 . 2 1 6 .

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CAPÍTULO V

EFICÁCIA DA SENTENÇA QUE ADMITE O CONCURSO DE CREDORES

§ 3.218. G E N E R A L I D A D E S .

1. EFICÁCIA DA DECISÃO DECRET ATIVA DO CONCURSO DE CREDORES

- No Código Civil e no Código de Processo Civil não há regra jurídica sôbre a eficácia da sentença que decreta a abertura do concurso de credores. A regra jurídica do art. 60 do Decreto-lei n. 960, de 17 de novembro de 1938, está inserta na lei de falências, mas impõe-se a qualquer concurso de credores, seja civil, seja falencial, ou em liquidação coativa ou controlada. Há circunstâncias que exigem não se suspenderem as ações já pendentes. Não há, no Código Civil e no Código Comercial, regra jurídica sôbre a própria suspensão. Daí dois problemas: a) concurso de credores não falencial e não regulado à semelhança do concurso de credores falencial suspende o processo das outras ações? b) jQuais as ações cujo processo não se suspende? a) A decretação do concurso de credores acarreta o vencimento das dívidas (Código Civil, art. 762, II) e podem os credores, alegando-o, cobrá-las desde logo (art. 954,1) e, quanto aos créditos do devedor, tem de ser consignado em pagamento o que lhes é devido (art. 973, VI, l. a parte). São repercussões exteriores consideráveis.

EM RELAÇÃO ÀS AÇÕES ANTES PROPOSTAS.

Se, havendo, em diferentes juízos, mais de uma penhora contra o mesmo devedor, se abre o concurso de credores no juízo em que se fêz a primeira penhora (Código de Processo Civil, art. 1.018), é óbvio que nenhuma penhora pode ser feita e prosseguir-se na execução forçada singular se aberto foi o concurso de credores. O argumento afortiori leva à afirmação

de que o concurso de credores suspende tôdas as execuções forçadas contra o devedor e impede que outras se façam: fora do juízo do concurso de credores nenhuma execução forçada é eficaz. Salvo se execução real, que nada tenha com créditos. Mas, para assim raciocinarmos, partimos da suposição de se tratar de concurso de credores objetivamente universal, ou de execução forçada sôbre os mesmos bens antes penhorados, ou, afortiori, se o concurso de credores é subjetivamente universal, que, de regra, também é universal objetivamente. Resta o caso das ações não executivas: ações declaratórias, ações constitutivas, ações condenatórias e ações mandamentais. Salvo se o concurso é universal indivíduo. Sempre que a matéria é de apreciar-se no juízo concursal, as ações antes propostas se suspendem. Se as ações que foram propostas não são executivas, o juízo do concurso de credores civil não tem a vis attractiva, porque a lei subordinou a admissão ao concurso de credores civil ao pressuposto da certeza e liquidez das dívidas, portanto à sua executabilidade forçada. Se não poderia o credor propor a ação direta, ou se não a propôs, não há razão para se reputar prevenia a competência do juízo concursal. 2 . TEORIAS A RESPEITO DA NATUREZA E DA EFICÁCIA DA ABERTURA

- Na doutrina, quis-se, a princípio, atribuir à falência e às suas conseqüências incapacitação do falido. Seria incapaz, em virtude da falência; daí o desapossamento e tudo mais que se passa a respeito do falido e dos seus bens. Tal teoria subjetiva da incapacidade foi posta de lado, mais acentuadamente onde não se põe o falido, de modo nenhum, no rol dos incapazes. Afortiori, é de repelir-se a absurda teoria da morte civil ou fictícia. Tão-pouco, é de admitir-se a teoria da constrição, como a do penhor do patrimônio, ou a da passagem da propriedade à pessoa jurídica da massa falida, teoria que parte do êrro básico de atribuir personalidade à massa falida. DO CONCURSO DE CREDORES.

3 . NOTIFICAÇÃO PESSOAL E EDITAL DOS CREDORES. - De ordinário, são os credores que se apresentam, mas pode acontecer que tenham de ser notificados pessoalmente: a) se o devedor entendeu suscitar a abertura do concurso de credores; b) quando, tendo havido p e n h o r a e apresentação do relatório do devedor a que se refere o art. 929 do Código do Processo Civil,

hajam de ser "notificados" os credores arrolados; c) se o bem está gravado de enfiteuse, ou de direito real de garantia, a favor de credor que não é o exeqüente, ou quando não foi incluído nos róis de que se trata em a) e b) o nome do titular do direito de enfiteuse ou do direito real de garantia (Código de Processo Civil, arts. 826 e 971). & Se não há razão para as citações pessoais, mas sim para as editais, observa-se o direito processual civil. 4. TEORIA SUBJETIVA DA INCAPACIDADE DO FALIDO. - Para a teoria subjetiva da incapacidade, o falido é incapaz, e o síndico, espécie de curador ou tutor. Para tentar resistir às críticas, os adeptos da teoria chegaram ao expediente desesperado, tão vulgar nos casos de dificuldade de encaixe de conceitos, de considerar a pretensa incapacidade do falido incapacidade sui generis, ou especial. Daí a ter de transmudar-se em teoria da perda do poder de dispor seria apenas obra de mais alguns passos. No concurso de credores civil, se há universalidade objetiva, tudo se passa à semelhança do que ocorre no concurso de credores falencial, exceto quanto à vedação de exercício de profissão. Os negócios jurídicos e os atos jurídicos stricto sensu a respeito dos bens alcançados concursalmente não podem ser praticados eficazmente pelo devedor.

Panorama atual pelo Atualizador |

§3.218. A-Legislação

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O art. 711 do C P C trata da preferência entre os credores; o § 1 d o art. 7 6 2

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do CPC, da remessa das execuções movidas por credores individuais ao juízo da

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insolvência; j á o § 1 d o art. 6.° da Lei 11.101/2005, da a ç ã o já e m a n d a m e n t o de

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quantia ilíquida.

§ 3.218. B - Doutrina A eficácia da sentença que admite o concurso de credores do art. 711 do C P C parece não trazer maiores dificuldades relativamente a outras ações em andamento, pois como determina este artigo, o concurso destina-se apenas a fixar o eventual título legal à preferência

(v.g.,

credor hipotecário c o m imóvel penhorado

em outra execução) ou a ordem de prelação, o que pressupõe, ou melhor, exige a existência de anterior ação na qual houve penhora. No caso da insolvência do art. 754 e ss., o § 1 d o art. 762 determina que as execuções movidas por credores

individuais serão remetidas ao juízo da insolvência, não havendo porém nenhuma

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disposição quanto às demais ações de conhecimento em andamento. Ausente

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disposição de direito positivo, é de se aplicar ao caso, por analogia, o § 1 d o

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art. 6.° da Lei 11.101/2005, que determina o regular prosseguimento ante o juízo

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perante o qual foi ajuizada, da ação que demanda quantia ilíquida, ações que ca-

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minharão até tornar-se líquido o valor como trânsito em julgado da eventual ação

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condenatória, quando então se aplicará o disposto no § 1 d o art. 762 do CPC, já

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acima lembrado para as execuções.

§ 3.218. C - Jurisprudência No campo falimentar, entende-se que a suspensão das execuções aplica-se aos processos trabalhistas - STJ, CComp 103.025-SP, j. 18.02.2009. Por outro lado, não se suspendem as ações previdenciárias nas quais há penhora de bens pessoais do sócio de empresa em recuperação judicial - STJ, AgRg no AgRg no CComp 107.155, j. 12.05.2010. A ação de dissolução e liquidação de sociedade

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comercial, tendo por objeto a empresa em recuperação, também fica suspen-

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sa, até ordem judicial em sentido contrário, por aplicação do art. 52, III - T J R S , Agln 70018024786, j. 12.04.2007. A suspensão de prescrição aplica-se aos débitos do falido ou do recuperando, não se aplica aos seus créditos - TJRS, Ap 70028990596, j. 10.06.2009 - T J R S , Ap 70020791117, j. 24.10.2007. Ao juízo da insolvência devem ser remetidas as execuções e não toda e qualquer ações TJRJ, CComp 114,7. a Câm. Civ., j. 05.10.1976, rei. Sampaio de Lacerda, v.u., RT 500/202, RePro 6/317, ementa 119.

§ 3.219. EFICÁCIA DE ATOS DO DEVEDOR E PATRIMÔNIO 1. PATRIMÔNIO E INEHCÁCIA RELATIVA. - O fato de existir, no sistema jurídico, a regra jurídica do art. 52 do Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, segundo o qual há atos do devedor que não têm eficácia contra os credores, determina a diferença de extensão entre o patrimônio do devedor, para êle, e o patrimônio do devedor, para os credores. Quanto ao art. 53, menos ressalta a diferença, porque, no direito comum, há a ação de anulação referida nos arts. 106-113 do Código Civil.

Nos poderes de administração que tem o juiz concursal incluem-se os de determinar a administração da emprêsa comercial ou não comercial, ou do bem imóvel (cf. RENZO PROVINCIALI, Seqüestro d'azienda:, 1-32 s. e 153 s.; Uamministrazione giudiziaria deH'immobile soggetto ad espropriazione, Stiidi in onore di E . REDENTI, II, 221).

Durante o concurso de credores civil, em que não há a figura do síndico, nem a do liquidante, rege o art. 954 do Código de Processo Civil, segundo o qual, se a penhora recai em estabelecimento comercial ou industrial, ou em propriedade agrícola, sementeiras ou plantações, ao juiz, salvo ajuste em contrário, cabe determinar a forma da administração, a fim de que nenhum dano resulte à produção ou ao comércio. Também incumbe ao juiz (Código de Processo Civil, art. 955) pedir contas ao administrador sempre que lhe parecer conveniente, resolver sumariamente as queixas contra a administração, remover sumariamente o administrador e privá-lo de remuneração, em caso de negligência ou má fé, sem prejuízo das sanções estabelecidas na lei penal. 2. REGRAS JURÍDICAS ESPECIAIS. - A respeito dos bancos em liquidação, o Decreto-lei n. 9.346, de 10 de junho de 1946, art. 7.°, contém regras jurídicas que, embora remetendo à lei de falências, a modificam: "Os atos indicados nos arts. 52 e 53 da Lei de Falências, praticados pelos administradores ou gerentes do estabelecimento liquidarído, dentro dos 60 dias anteriores ao da primeira publicação do despacho de liquidação, poderão ser declarados nulos ou revogados, cumprindo o disposto nos arts. 54 e 58 da mesma lei". No parágrafo único, acrescenta-se: "a ação revocatória será proposta pelo liquidante perante juiz competente, observado o disposto nos arts. 55, 56 e 57 da Lei de Falências". É lamentável, como se vê, a falta de técnica e de terminologia científica, a ignorância mesmo da lei de falências, que o legislador revela em tão poucas linhas. Confundiu ineficácia relativa com nulidade: os atos a que se refere o art. 52 do Decreto-lei n. 7.661 não são nulos, - "não produzem efeitos relativamente à massa", conforme bem o diz o próprio art. 52 do Decreto-lei n. 7.661; os atos de que cogita o art. 53, êsses, sim, são "revogáveis". A ação para se aplicar o art. 52 é a ação declaratória negativa; a ação para se aplicar o art. 53, constitutiva negativa. O processo dos arts. 55-57 do Decreto-lei n. 7.661, sim, é comum às duas. ^ No Decreto-lei n. 9.346, art. 7.°, fixa-se a data em que se inicia a ineficácia relativa dos atos do devedor e em que começa a revogabilidade dos outros, se em fraude: sessenta dias. Essa fixação atende a que não há, na liquidação administrativa coativa ou voluntária, a determinação de "têrmo legal", como na falência, em que pode ser menor (Decreto-lei n. 7.661, art. 14, m). Tem-se, assim, têrmo legal que a lei mesma tornou comum a todos os casos de liquidação de bancos e casas bancárias, sem possibilidade de o juiz diminuí-lo.

A respeito das sociedades de capitalização, a legislação não contém regra jurídica que corresponda ao art. 7.° e parágrafo único do Decreto-lei n. 9.346, de lOde junho de 1946;masoque se há de entender é que-mesmo se não houvesse o art. 7.° do Decreto-lei n. 9.346 - os arts. 52 e 53 do Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, seriam invocáveis, pois as ações declaratórias, constitutivas negativas, as mandamentais e condenatórias e as executivas perante o juiz não foram definitivamente eliminadas ou pré-eliminadas. O art. 26, a), do Decreto n. 22.456, de 10 de fevereiro de 1933, somente suspende as (ações e) execuções judiciais já iniciadas e impede, até à decisão última administrativa, que se intentem outras. As ações condenatórias ficam temporariamente impedidas, ou suspensas. No art. 29 do Decreto n. 22.456 diz-se: "Os credores não contemplados nas listas a que se refere o art. 19, os que delas foram excluídos ou incluídos por importância inferior àquela a que se considerem com direito, ou os que se julgam mal classificados, podem prosseguir nas ações que acaso já tenham intentado, bem como propor as que lhe competirem, depois da decisão a respeito de seus créditos ou daqueles contra os quais tenha reclamado". O credor tem de comparecer e fazer a reclamação; se não foi atendido, tocam-lhe as ações que concernem aos respectivos créditos mais as dos arts. 52 e 53 do Decreto-lei n. 7.661. O delegado do governo e o liquidante têm poder de decidir qjianto à declaração de ineficácia relativa a que se refere o art. 52 do Decreto-lei n. 7.661. Não há diferença em relação à liquidação administrativa coativa dos bancos e casas bancárias, pois que o liquidante também verifica e classifica créditos, e administrativamente julga as alegações. Se o liquidante exclui algum crédito, a êle toca propor alguma das ações dos arts. 52 e 53 do Decreto-lei n. 7.661, ou algum interessado propõe qualquer delas. Se o liquidante não propõe a ação do art. 52 do Decreto-lei n. 7.661, o credor excluído a pode propor (ação declaratória positiva). Se não propõe a do art. 53, o credor excluído tem ação para invalidar o ato do liquidante (ação constitutiva negativa, em que se examina, declaratòriamente, o suporte fáctico do negócio jurídico em que figurou, para se afirmar que não há os pressupostos ou um dos pressupostos da revogabilidade segundo o art. 53 do Decreto-lei n. 7.661). Tal ação é constitutiva negativa porque, em vez de apenas declarar a validade ou a eficácia do crédito excluído, preponderantemente vai contra o próprio ato de exclusão. Há o exame do ato do liquidante, para que o crédito seja incluído. Quanto às sociedades de seguros, dá-se o mesmo: suspendem-se as ações e execuções contra a sociedade (Decreto-lei n. 2.063, de 7 de março, de 1940, art. 142, a), salvo as iniciadas por credores com (direito real)

ou privilégio especial o liquidante aprecia as reclamações (art. 150), com recurso; após o julgamento do recurso, podem os credores prosseguir ou propor as ações que lhes competirem, inclusive as dos arts. 52 e 53 do Decreto-lei n. 7.661. Diz o art. 151 do Decreto-lei n. 2.063: "Os credores não contemplados nas listas a que se refere o art. 147, os excluídos e os incluídos sem os privilégios a que se julguem com direito, ou por importância inferior à reclamada, poderão prosseguir nas ações já iniciadas, ou propor as que lhes competirem, depois da decisão a respeito de seus créditos ou daquêles contra os quais hajam reclamado". No parágrafo único, acrescenta-se: "Até que sejam resolvidas as ações, o liquidante reservará, para garantia dos credores de que trata este artigo, as quotas que lhes possam caber". No tocante às sociedades cooperativas, a liquidação coativa tem de ser à semelhança da liquidação das sociedades de capitalização, sendo liquidantes os associados depositários dos bens sociais, sob a fiscalização imediata do órgão da administração pública (Decreto n. 6.980, de 19 de março de 1941, art. 4.°, § 6.°). A lei não diz como se há de fazer a liquidação coativa fiscalizada, que, em verdade, é liquidação administrativa coativa, se atendermos ao alcance da expressão "imediata fiscalização". O concurso de credores impõe que se atenda aos princípios comuns às emprêsas em que há interêsse público específico. Trata-se de liquidação controlada. No que se refere às sociedades de crédito real, as funções do liquidante têm de ser similares às dos liquidantes dos bancos, casas bancárias, sociedades de capitalização, sociedades de seguros e cooperativas, porque se trata de interêsse público específico. A decretação da liquidação é feita pelo juiz. A liquidação desenvolve-se conforme as liquidações voluntárias, de acordo com os estatutos. Os estatutos não podem afastar a propositura das ações contra a sociedade ou a continuação delas após a decisão da administração liquidante. Igualmente cabe invocar-se o art. 52 ou o art. 53 do Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, porque o Decreto n. 370, de 2 de maio de 1890, art. 355, também aludia à regra jurídica falencial a propósito de convocação de credores. Não se pode elidir a tutela jurídica, no tocante a interêsse público genérico que está a base dos arts. 52 e 53. No concurso de credores civil, não se podem invocar, porque as ações são outras, e não há, como há nas liquidações coativas - administrativas, ou não - a ratio legis do regime concursal falencial.

Panorama atual pelo Atualizador

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i §3.219. A-Legislação Arts. 129 e 130 da Lei 11.101/2005 para a falência em geral; Art. 763 do CPC

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para a declaração de insolvência civil. Dec.-lei 261/1967 para sociedades de capitalização. Dec.-lei 73/1966 para sociedades seguradoras. Lei 5.768/1971,

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para administradoras de consórcios. Lei 6.024/1974 para instituições financeiras.

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Lei 9.514/1997 para sistemas de financiamento imobiliário. Lei 9.656/1968 para

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seguros privados de assistência à saúde. Lei 9.961/2000, também para sistemas

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de saúde.

§3.219. B-Doutrina O art. 129 da lei falimentar atual estabelece a chamada ineficácia objetiva, segundo a qual os atos listados em seus incs. I a VII são ineficazes em relação à massa falida de forma objetiva, ou seja, independentemente de ter ou não havido ânimo de fraudar. Já o art. 130 estabelece a chamada ineficácia subjetiva, estabelecendo a possibilidade de revogação de atos praticados com a intenção de prejudicar a massa, provando-se o conluio fraudulento. Atualmente, por força do art. 763 do CPC, há na insolvência civil declarada, a figura do administrador, que corresponde à figura do síndico que existia anteriormente na lei falimentar e que não existia no Código de Processo Civil de 1939. Entre as atribuições do administrador, o inc. III do art. 766 d & C P C diz ser sua obrigação praticar todos os atos conservatórios de direitos e ações, entre os quais incluem-se as ações que visem anular atos fraudulentos praticados em prejuízo dos credores.

§ 3.219. C-Jurisprudência Venda de mercadoria dentro do termo legal apenas será revogável com prova da f r a u d e - S T J , REsp 1.079.781, j. 14.09.2010.

§ 3.220. CONCURSO DE CREDORES E PODER DE DISPOSIÇÃO 1. EXECUÇÃO FORÇADA SUBJETIVAMENTE SINGULAR E EXECUÇÃO FORÇADA COLETIVA. -

A execução forçada subjetivamente singular começa, de regra, com a penhora. A penhora torna sem efeito, em relação ao autor da ação, qualquer aüenação ou gravame dos bens penhorados. No concurso de credores, desde a abertura e o começo da eficácia erga omnes da sentença, dá-se o mesmo: há ineficácia relativa de quaisquer atos de alienação e de

o-ravame, mas é preciso que se tomem as providências de publicidade, quer para o atingimento subjetivo quer para o atingimento objetivo. 2. PODER DE DISPOSIÇÃO PROCESSUALMENTE LIMITADO. - Muito se falou de exclusão do poder de disposição, de abolição do poder de disposição. Em verdade, porém, o que se passa apenas se pode chamar enfraquecimento ou limitação judicial do poder de disposição. No plano do direito material, não se retira o poder de disposição. O efeito nasce no plano do direito processual, por ser efeito da penhora, ou de publicidade, ou de detracção subjetiva do poder de dispor. Tudo ocorre no plano da eficácia dos atos processuais ou quanto ao processo concursal. O adquirente do bem penhorado, sem ser adquirente em juízo, é adquirente de bem sujeito a constrição executiva, de modo que o adquirente se expõe a pretensões do credor ou dos credores. Não se pode dizer que a penhora fere o direito do adquirente do bem; o direito do adquirente do bem somente se constituiu com essa limitação, anterior à alienação, portanto anterior a êle. É como se o terceiro houvesse adquirido bem gravado de;hipoteca, penhor ou anticrese, ou cautelarmente constrito. Não há falar-se de responsabilidade por dívida de outrem. A execução forçada continua como se iniciou, indiferente ao que se passou com a alienação. O adquirente é proprietário de bem sujeito a extração do valor para satisfação dos credores; tal extração pode ser de parte, ou de todo o valor. Aí, a diferença entre a posição do adquirente do bem penhorado, ou empenhado, ou hipotecado, ou sujeito a anticrese, e a do adquirente do bem gravado de uso, ou de usufruto, ou de habitação. Parecença não há entre o que ocorre com o bem alienado após a penhora e o que concerne ao bem que foi alienado em fraude dos credores (Código Civil, arts. 106-113; Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, art. 53). A diferença está apenas na retroeficácia da sentença que se profere, ao se desconstituir o negócio jurídico fraudulento. A exclusão de que trata o Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, art. 52, é derivada da regra jurídica de ineficacização desde certo tempo, o que expõe o terceiro à eficácia da sentença, que é declarativa de ineficácia. A alienação dos bens penhorados não é nula, nem anulável; é ineficaz, em relação aos credores. A alienação é de eficácia subjetivamente restrita, porque não existe em se tratando dos credores penhorantes (cf. PETER, Die Mõglichkeit mehrerer Gründe derselben Rechtsfolge und mehrerer gleicher Rechtsfolgen, Archivjiir die civilistische Praxis, 1 3 2 , 6 3 ; HUBERNAGEL, Doppelwirkungen und Konkurrenzen, 1 3 7 , 2 1 8 ) . Sempre que a publicidade da decretação do concurso basta, segundo a lei, para que essa

ineficácia se estabeleça, tem-se a irradiação do ato de abertura do concurso de credores como se penhorados tivessem sido os bens. 3. TEORIA SUBJETIVA DA PERDA DO PODER DE DISPOR.-A teoria subjetiva da perda do poder de dispor vê mais os efeitos da abertura do concurso de credores, quanto à pessoa do insolvente ou falido, do que quanto aos bens constantes do patrimônio atingido. Ora, a permanência do poder de disposição, por parte do insolvente ou do falido, a propósito de alguns bens, ou patrimônio, mostra que não se pode deixar de examinar o aspecto objetivo da indisponibilidade. 4. TEORIA OBJETIVA DA PERDA DO PODER DE D I S P O R - A teoria objetiva da perda do poder de dispor abstraiu do que se passa quanto ao insolvente, ou falido, para levar em conta, pelo menos em primeira plana, o que a situação do patrimônio ou de parte dêle determina, no tocante aos poderes de disposição e de administração. As divergências surgem, a propósito dessa perda objetiva do poder de dispor, quando se indaga qual a causa de tal eclipse. a) Em direito romano, a princípio somente se estabelecia o juízo se os interessados convinham. O iudicium privatum prendia-se ao negócio jurídico de arbitragem. Quando 5e considerou indefensus o citado para comparecer, se não comparecia, sujeito à cominação, que se lhe fizera, de entrega dos bens ao demandante (missio in bona) e conseqüente venda dêles, abriu-se caminho para o futuro juízo puramente estatal, sem se relegar o princípio da comencionabilidade dos juizes. Presentes os interessados, as partes, o demandante expunha o que tinha a alegar e a pedir (editio actionis), embora já o tivesse feito antes, extrajudicialmente (exercício extrajudicial da pretensão). As questões de competência do juízo, de capacidade processual e de legitimidade das partes, haviam de ser resolvidas, porque da decisão resultava dar-se (dare actionem) ou denegar-se a ação (denegatio actionis). O Pretor ou deferia a missio in bona ou a missio in possessionem, caso em que se nomeava curator bonorum, administrador da massa, pois a missio era meio, e não fim, devido à pluralidade de credores. A figura - para a doutrina romana - era a do pignus praetorium (ULPIANO, L. 26, pr., D., de pigneratieia actione nel contra, 13,7: "Non est mirum, si ex quacumque causa magistratus in possessionem aliquem miserit, pignus constitui, cum testamento quoque pignus constitui posse imperator noster cum patre

saepissime rescripsit"; § 1: "Sciehdum est, ubi iussu magistratus pignus constituitur, non alias constitui, nisi ventum fuerit in possessionem"). Para os juristas romanos, a figura era, evidentemente, a do penhor pretório ou judicial: o Pretor constituía o penhor. Nos nossos dias, a teoria objetiva do penhor judicial corresponde à concepção romana, porém há variantes quanto à atribuição subjetiva do penhor judicial e quanto à sua incidência. Por exemplo: a) haveria o penhor judicial, como ato constitutivo do juiz, atendendo ao direito dos credores ao valor pecuniário dos bens (F. P. BREMER, Das Pfandrecht und die Pfãndobjekte, 65 s.; E U G E N FUCHS, Das Wesen der Dinglichkeit, 93; JOSEF KOHLER, Pfandrechtliche Forschungen, 4 7 ) ; b) em vez de direito e pretensão do penhor judicial, ou já penhor imperfeito (gage imparfait), que se converteria em penhor perfeito, conforme E . T H A L L E R - J . PERCEROU (Traité êlémentaire de Droit commerciál, II, 1 . 0 5 0 e 1 . 1 0 4 ) , artificialidade que se há de repelir, porque transforma em direito de penhor (imperfeito) o que seria pretensão à constituição de penhor; c) direito geral (?) de penhor, com a communio incidens pigneratieia entre os credores concursais (ALFREDO Rocco, II Fallimento, 8 5 s.); d) penhora coletiva, com finalidade de liquidação e com a função do síndico que substitui e presenta o falido ("s'installe à saplace", "remplace et represente le failli"; C . L Y O N - C A E N e L . RENAULT, Faillitest Banqueroutes et Liquidations judiciaires, I, 229 s.; a GEORGES RIPERT, Traité élémentaire de Droit commerciál, 3. ed., 1 . 0 1 2 s.); e) "seqüestro" (?) com fim de liquidação (S. PUGLLATTL, Esecuzione forzata e Diritto sostanziale, 155 s.); ex-propriação do poder de dispor (A. CANDIAN, II Processo di Fallimento, 1 2 8 e 3 4 7 ) , expressão que mais põe a questão do que a resolve, pois que não se discute se há, ou não, retirada do poder de dispor. 5. POSIÇÃO PROCESSUAL DO SÍNDICO NO CONCURSO DE CREDORES FA-

- Em relação ao falido, o síndico tem estado processual (Prozessstandschaft, cf. J. KOHLER, Der Dispositionsniessbrauch, Jahrbücher fiir die Dogmatik, 2 4 , 3 1 9 ) , e J . KOHLER O chama substituto processual; tem a faculdade de incoação do processo e legitimação ad causam. Em relação aos credores, não os representa, nem representa o falido. Exatamente quanto à massa falida, não a representa: exerce a função de parte de ofício (Partei kraft Amts). LENCIAL.

A posição processual do síndico é de órgão de execução forçada. A execução forçada incumbe ao Estado, devido ao monopólio da tutela jurí-

dica. O síndico é órgão a serviço do poder de prestar justiça, que está com o Estado. Os seus atos, ainda aqueles a que se permita maior arbítrio, são para a execução forçada. Porque ó poder de dispor foi retirado ao falido e o tem o Estado, que organiza como entende a função de atendimento aos que exercem a pretensão à tutela jurídica. Os atos do síndico são atos que têm por fim a prestação jurisdicional executiva pelo Estado. 6. POSIÇÃO PROCESSUAL DO LIQUIDANTE NAS LIQUIDAÇÕES COATI-

VAS- Passa-se o mesmo que acima dissemos em se tratando de liquidante, no caso de liquidação coativa. Por vêzes, junto à figura do liquidante, em conjunto, ou como órgão de controle, ou concursal, está delegado ou agente da repartição estatal ou paraestatal a que se subordina a emprêsa, e a sua função é - atendidas as diferenças - de órgão da execução forçada. 7. EVENTUAL FIGURA DO LIQUIDANTE NO CONCURSO DE CREDORES CIVIL. -

A lei civil e a lei processual civil conceberam a ineficácia relativa dos atos de disposição por parte do devedor, na execução forçada coletiva, como compatível com a permanência da atividade do devedor desde onde não chegue a constrição executiva. Há a figura do depositário, que pode ser o próprio devedor. Porém, conforme teremos de mostrar, é possível que os credores e o devedor açodem em que seja nomeado liquidante. Tal nomeação é feita pelo juiz, após a deliberação pelos interessados. A nomeação entende-se feita pelo juiz, mesmo se a decisão apenas diz que o juiz homologa a escolha feita. Algumas funções que cabem aos liquidantes, nas liquidações coativas e nas voluntárias, são exercidas pelos depositários, se a penhora e conseqüente depósito apanha, por exemplo, bens e seus produtos e tem o depositário de solver dívidas que se referem aos bens e seus produtos, como impostos e taxas.

Panorama atual pelo Atualizador §3.220. A-Legislação Sobre fraude contra credores, consulte art. 158 do CC/2002 e fraude de execução, art. 593 do CPC. O art. 752 do CPC dispõe sobre a perda do devedor do

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direito de administrar seus bens. Os arts. 99, VI e 103 da Lei 11.101/2005 tratam da proibição de disposição d o s bens do falido.

§ 3.220. B - Doutrina O art. 158 do C C / 2 0 0 2 trata d a a ç ã o pauliana q u e e s t a b e l e c e a possibilidade de anulação pelos c r e d o r e s quirografários n o s c a s o s de t r a n s m i s s ã o de b e n s que menciona, q u a n d o tais atos v e n h a m a prejudicar os i n t e r e s s e s e garantias de tais credores, ou seja, atos p r a t i c a d o s e m f r a u d e a c r e d o r e s . J á o art. 5 9 3 do CPC cuida da fraude de execução, c o n s i d e r a n d o e m tal s i t u a ç ã o a alienação ou oneração de bens q u a n d o p e n d e s o b r e eles a ç ã o f u n d a d a e m direito real ou quando já havia e m a n d a m e n t o a ç ã o c a p a z de reduzir o a l i e n a n t e à insolvência. Quanto a este último tipo, a alienação não é nula, é a p e n a s ineficaz, d e tal f o r m a que o negócio é válido e s e o adquirente o u terceiro quiser, p o d e r á p a g a r o valor da execução e afastar o risco do r e c o n h e c i m e n t o d a fraude d e execução. No c a s o de decretação de insolvência civil, o art. 7 5 2 do C P C e s t a b e l e c e q u e o d e v e d o r perde o direito de administrar o s s e u s b e n s e d e d i s p o r d e l e s até a l i q u i d a ç ã o total da massa. No caso d e p e n h o r a e m e x e c u ç ã o s i n g u l a r n ã o o c o r r e e s t e óbice à disposição do b e m p e n h o r a d o ; p o d e o d e v e d o r a l i e n a r o b e m p e n h o r a d o , até porque o adquirente que t o m a c o n h e c i m e n t o d a p e n h o r a r c o n c o r d a e m adquirir o bem com tal ônus, a p e n a s ciente de q u e t e r á q u e r e s p o n d e r e v e n t u a l m e n t e pelo valor e m execução. Simule-se situação b a s t a n t e c o m u m aliás, n a qual o terceiro interessado adquire b e m hipotecado, s a b e n d o q u e e s t á a d q u i r i n d o b e m s o b r e o qual pesa o ônus, e m negócio válido e eficaz, ciente t a m b é m de q u e r e s p o n d e r á pelo ônus da hipoteca. C o m o visto p o r é m , no c a s o d e d e c l a r a ç ã o de insolvência, há a perda do direito de disposição, c o n f o r m e art. 7 5 2 d o C P C . E m c a s o d e falência, t a m b é m ocorre tal perda, c o n f o r m e e s t a b e l e c e o inc. V I d o art. 99 d a Lei 11.101/2005, c o m p l e m e n t a d o pelo art. 103, s e g u n d o o q u a l o d e v e d o r p e r d e o direito de dispor de seus bens; c o m a aplicação do princípio d a d e s c o n s i d e r a ç ã o da personalidade jurídica, p o d e o juiz limitar t a m b é m a disponibilidade d o s b e n s por parte dos sócios pessoas físicas. Estes b e n s deverão s e r a r r e c a d a d o s e vendidos na falência ou na declaração de insolvência, s o b a fiscalização do juiz e de acordo com as prescrições legais incidentes; o valor a r r e c a d a d o será d e s t i n a d o à satisfação dos credores habilitados.

§ 3.220. C - Jurisprudência A alienação não é nula e m fraude de execução, é a p e n a s ineficaz ante o juízo da execução (2.° TASP, MS 4 7 7 . 4 3 9 - 0 / 7 , 6. a C ã m . Civ., j. 0 4 . 0 3 . 1 9 9 7 , rei. Juiz Paulo Hungria, R 7 7 4 1 / 3 1 8 , 1 , D TACivSP, A p 332822, 1. a C â m . , j . 20.11.1984, rei. Guimarães e Sousa, R T 5 9 4 / 1 2 2 , JTJ174/37,

JTA 8 8 / 3 5 8 , 1 0 4 / 3 5 4 ) . É possível ao

juiz da falência decretar a indisponibilidade de b e n s pessoais dos sócios - T J R S , Agln 70031659923, j. 16.12.2009 - T J R S , A g l n 7 0 0 2 2 3 2 4 7 2 7 , j. 2 1 . 0 5 . 2 0 0 8 TJRS, Agln 70021673827, j. 0 5 . 1 2 . 2 0 0 7 - T J R S , A g l n 70013157821, j. 07.12.2005 - T J R S , Agln 70010277119, j. 12.05.2005.

CAPÍTULO V I ESPÉCIES DE CONCURSOS DE

CREDORES

§ 3.221. CONCURSO DE CREDORES VOLUNTÁRIO E CONCURSO DE CREDORES COATIVO concurso de credores pode ser voluntário ou coativo. O concurso de credores é coativo quando provém de pedido de abertura, feito por algum credor. Voluntário, se quem o pediu foi o próprio devedor. Espécie intermédia é o do concurso de credores que resulta de relatório do devedor sôbre o seu estado patrimonial, se foram penhorados os bens (Código de Processo Civil, art. 929): a ação executiva já se iniciou, e a lei permitiu ao devedor suscitar a abertura do concurso de credores. O devedor pode pedir a decretação da abertura do concurso, sempre que se repute insolvente e haja credores, que tenham de concorrer. Não é preciso que tenha havido penhora, nem que algum credor esteja pronto à execução. Os bens passam a ser como bens que tivessem sido depositados em consignação para adimplemento a todos os credores. 1. ESPÉCIES, CONFORME O ATO DETERMINANTE. - O

Quanto às ações que haja contra o devedor, que não sejam ações com penhora, porque então a espécie seria a do art. 929 do Código de Processo Civil, não há pensar-se em suspensão das ações propostas contra o devedor se o credor não consta do rol de credores que o devedor apresentou. Todavia, decretada a abertura do concurso de credores, os credores não constantes do relatório estão sujeitos aos arts. 1.021, 1.022 e 1.023 do Código de Processo Civil. (Note-se, no art. 1.021, que "instaurado o concurso" está por "promovida a verificação dos créditos concursais".) Todas as dívidas do insolvente se vencem (Código Civil, art. 954,1).

2. PROBLEMA DA EXISTÊNCIA DO CONCURSO DE CREDORES VOLUNTÁ-

RIO. - Diante do art. 929 do Código de Processo Civil, a doutrina, nos seus primeiros momentos, interpretou-o como se a execução somente pudesse versar sôbre ps bens penhorados (dito concurso de credores singular), e não sôbre os bens constantes do relatório do devedor. Ora, em verdade, o que o art. 929 tem por fito é evitar que o credor penhorante se pague com prejuízo dos outros credores, fazendo-se beneficiado pela circunstância de só êle ter podido penhorar ou de ter sido o único que exerceu a ação executiva. Todos os credores que constam do relatório têm de ser citados, porque é conseqüência necessária do elemento comunicação de vontade que há no relatório. Fomos claríssimos, desde muito, em precisar que "o deferimento do que o executado requere abre o concurso". O concurso de credores que se abre é o concurso de credores universal. A ratio legis está na reafirmação prática, técnica, do princípio da par condido creditorum, segundo a política jurídica que se iniciou, energicamente, com a Lei de 20 de junho de 1774. 3. CONCURSALIDADE NEGOCIAL. - À diferença do concurso de credores que sobrevém a pedido de abertura do concurso de credores e se inicia como começo de entrega da prestação jurisdicional pelo juiz, o concurso convencional de credores é efeito de negócio jurídico em que se obrigam osfigurantesà distribuição do patrimônio devido, ou do valor devido, entre os figurantes, ou em que já convencionam a distribuição e acordam nas transmissões e constituições de direito necessárias à distribuição (concurso convencional de credores integral). O concurso convencional de credores integral não é só declarativo e constitutivo; é também negócio jurídico de adimplemento, porque a convenção tem de ir até a tradição dos bens que sejam formadores das percentagens, ou até a transcrição das propriedades imobiliárias, ou outros registos, ou do que fôr necessário à cessão de direitos, inclusive créditos. A simples convenção que fixe as percentagens e atenda às preferências não daria satisfação aos credores. 4. LEGITIMAÇÃO AO NEGÓCIO JURÍDICO DE CONCURSO DE CREDORES.

- Somente podem convencionar concurso de credores os credores, em sua totaüdade. Não basta a maioria. Se algum credor ou alguns credores ficaram fora, o negócio jurídico é relativamente ineficaz quanto a êle, ou êles. O juiz, se algum credor se conhece, ou se alguns credores se conhecem, que não tomaram parte no negócio jurídico sôbre concurso de credores (negócio jurídico plurilateral), não o pode homologar. Daí ser conveniente

aos figurantes do negócio jurídico pedirem, na inicial, a citação edital dos credores desconhecidos ou incertos, ou que estejam em lugar ignorado, incerto ou inacessível (Código de Processo Civil, art. 177,1). A técnica legislativa pode conceber a concordata preventiva como negócio jurídico entre o devedor e os credores; porém não foi êsse o caminho que tomou o direito falencial brasileiro, e teremos ensejo de mostrar qual a classificação rigorosa do instituto.

Panorama atual pelo Atualizador §3.221. A-Legislação Sobre a insolvência requerida pelo credor ou pelo devedor ou s e u espólio, respectivamente, conferir os arts. 754 e 759 do CPC. O requerimento da falência do devedor pode ser feito pelo cônjuge sobrevivente, herdeiro do devedor ou inventariante, conforme art. 97, II, da Lei 11.101/2005. Consultar art. 161 e ss. da Lei 11.101/2005 sobre recuperação extrajudicial.

§ 3.221. B - D o u t r i n a É possível ao próprio devedor ou a seu espólio, requerer a declaração de insolvência, na forma do previsto no art. 759 do C P C , ocorrendo neste caso o concurso de credores voluntário. Não é necessário que haja qualquer execução t

em curso, bastando que o devedor apresente petição inicial na qual indique todos

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os seus bens com respectivos valores, expondo as causas pelas quais entende

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que houve determinação de estado de insolvência. Já o concurso c h a m a d o co-

i

ativo é aquele previsto no art. 7 5 4 do CPC, por meio de requerimento efetuado pelo credor com título executivo judicial ou extrajudicial. Em ambos os tipos ora

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examinados, o que ocorre é o concurso de credores universal, ao qual devem

S

concorrer todos os credores, que serão satisfeitos - parcialmente - , por meio da

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constrição e venda de todos os bens penhoráveis do devedor. O inc. II do art. 97

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da Lei Falimentar prevê também a possibilidade de pedido de falência do espólio do empresário falecido. O concurso de credores estabelecido entre negócio celebrado entre estes e o devedor, é o previsto nos arts. 161 e ss. da Lei 11.101/2005, destinado apenas ao meio empresarial e que não é concurso universal, vez que o devedor pode escolher a quais credores pretende oferecer tal tipo de recuperação, na forma do que estabelece o art. 163 da Lei Falimentar. Como é sabido, a

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nova Lei de Recuperação e Falências revogou a anterior, que previa a concordata preventiva, de tal forma que a recuperação extrajudicial é que foi introduzida como sistema de acordo, a princípio extrajudicial e que pode, por força do mesmo art. 163, ser submetido à homologação judicial, se o devedor assim o desejar.

§ 3.222. CONCURSO DE CREDORES INCIDENTAL 1. ESPÉCIE MAIS FREQÜENTE. - O concurso de credores que ocorre como incidente da execução é a espécie mais freqüente. De modo nenhum a única. Por outro lado, é incidente, por sua aparição, e não por sua finalidade.

Há o concurso de credores pedido pelo devedor, ou pelo credor, antes de qualquer penhora, e o concurso de credores incidente, inclusive aquele de que cogita o art. 929 do Código de Processo Civil. Na lei processual, falou-se do processo do concurso de credores como incidente da execução, porque só se tratava dessa espécie, uma vez que o capítulo pertence ao Livro VIII sôbre execuções. Todavia, poderia o legislador ter sido mais exato, se houvesse dividido o Livro VIU ou o Título VI do Livro Vni em duas séries de artigos, uma sôbre a execução singular (quanto aos sujeitos) e outra sôbre a execução coletiva ou concursal. Ainda assim, teria de referir-se a essa quando incidentalmente ocorresse naquela. No Código de Processo Civil, a expressão "incidente", que se emprega no Título VI mais corresponde a "acidental" que a "acessório". Há igualização subjetiva, no processo do concurso de credores, que implica coletivização da posição subjetiva ativa, como conseqüência do princípio da par condido creditorum e do princípio do respeito de tôdas as chamadas preferências e dos privilégios. A inseribilidade de todos os credores, ou de cada um que se habilite, é desde que se inicia o concurso de credores sem prévia penhora, ou desde que êle se abre, em caso de acessão; e não se pode pré-eliminar a fase de non plena cognitio antes da sentença sôbre o concurso de credores, de que cogita o art. 1.028 e de completação da cognitio (incluído o trânsito em julgado da sentença sôbre o concurso de credores), para só se ver o concurso de credores, como processo de entrega do produto conforme os têrmos da distribuição entre os credores. Daí o êrro da construção de E. T. LIEBMAN (Processo de Execução, 2 6 8 - 2 7 3 , 2 9 1 - 2 9 3 , 295). A diferença entre o processo de execução, se o produto ou o bem vai ser entregue a um só credor, e o processo de execução, se o produto vai ser entregue a dois ou mais credores, começa antes da distribuição. A entrega aos credores concorrentes não é diferente, como ato, ou finalidade, da entrega ao único credor; a ambas precede o processo executivo, que se inicia, de ordinário, pela penhora por um dos credores, ou pelas citações dos credores e comunicação sôbre a insolvência ou sôbre ás preferências e rateio.

Conforme teremos de frisar, há efeitos do chamamento, por provocação, ou por invitação dos credores ao concurso de credores e da comparência deles, antes da definitiva admissão de qualquer um. O comparecente, chamado, provocado ou invitado, já está apto a impugnar o crédito dos outros comparecentes e está exposto a que simples comparecentes impugnem o seu. O credor ainda sem coisa julgada a seu favor já impugnou, embora o seu crédito, depois, venha a ser repelido (não admitido), com res iudicata. 2. CONCURSO DE CREDORES INCIDENTAL UNIVERSAL. - Pôsto que mais freqüente seja o concurso incidental singular, pois vêm os credores ao processo executivo em que se fêz a penhora, a ocoiTência do art. 929 do Código de Processo Civil pode determinar o concurso de credores universal. Também pode ser iniciante de execução. Não só. O sistema jurídico processual brasileiro tem na citação edital o meio para chamamentos, provocações è invitações, quaisquer, sempre que se saiba ou se suspeite da existência de credores (credores incertos, ou desconhecidos, credores em lugar ignorado, incerto ou inacessível, Código de Processo Civil, art. 177,1). Depende de quem suscita a abertura do concurso de credores fazê-lo, no sistema jurídico brasileiro, subjetivamente universal. Esse é um ponto de grande relevo no direito brasileiro. O procedimento edital, para angularização de relações jurídicas processuais, ou para preparo de angularização, exerce, no direito brasileiro, papel de suma importância, quer no direito administrativo, quer no direito privado (e. g., para eficácia de ofertas, ou para invitationes ad offerendum), quer - e principalmente - no direito processual, civil e penal, ou no direito administrativo. 3. CONCURSO DE CREDORES COM ou SEM INSOLVÊNCIA. - A insolvên-

cia do devedor somente é pressuposto do concurso de credores quando êle se funda no art. 1.019,1, do Código de Processo Civil. Pode haver protesto por preferência ou rateio (art. 1.019, II), sem haver insolvência. Por outro lado, pode bastar a incerteza sôbre a solvência. Inclusive se a incerteza consta do relatório do devedor. Se o concurso de credores se abre há sempre o efeito do vencimento antecipado das dívidas. Em se tratando de falência, as espécies do art. 2.°, I-VII, do Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, podem ocorrer sem insolvência.

Panorama atual pelo Atualizador

§ 3.222. A - Legislação Em caso de cumprimento de sentença, veja art. 475-L do CPC sobre impugnação, e sobre embargos do devedor, art. 736 do CPC. Quanto ao direito de preferência dos credores, conferir arts. 711,712 e 768 do CPC. Conforme art. 153 da Lei 11.101/2005, em caso de saldo, depois de pagos todos os devedores, aquele será entregue ao falido.

§ 3.222. B - Doutrina O art. 711 prevê a abertura de concurso incidental singular de credores com penhora, para recebimento do que couber a partir do valor arrecadado na venda

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do bem penhorado por eles. O art. 712 estabelece que a disputa entre os credores

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versará unicamente sobre o direito de preferência e a anterioridade da penhora.

1

No entanto, quando se fala em anterioridade da penhora, evidentemente a lei

j

refere-se a um momento no qual já foram resolvidas quaisquer outras questões anteriores relativamente ao título que permitiu a penhora, com ampla discussão

!

em embargos do devedor na forma do art. 736 em caso de execução de título extrajudicial ou em impugnação na forma do art. 475-L em caso de cumprimento de sentença. Já no caso de insolvência requerida pelo credor ou pelo próprio devedor, a amplitude da discussão prevista no art. 768 do CPC garante o exercício pleno da defesa aos credores, com discussão sobre nulidade, simulação, fraude ou falsidade de dívidas e contratos, prevendo ainda o parágrafo único a impugnação de qualquer crédito pelo devedor. No caso do art. 711 o concurso estabelece-

;

-se sem que haja o pressuposto da insolvência, vez que o concurso é sobre o

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valor no qual será transformado aquele determinado bem penhorado. No caso da

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declaração de insolvência do art. 761, esta (a insolvência) é pressuposto para o

j

concurso. No entanto, mesmo em tais casos, como também na falência, pode inexistir insolvência, pois os bens podem ser suficientes para o pagamento de todos os créditos, tanto que o art. 153 da Lei de Falências prevê que, após pagos todos os credores com juros e correção até o momento do efetivo pagamento, o saldo

j

acaso existente será entregue ao falido. Esta situação de sobra de dinheiro após

j

o pagamento de todos os credores na falência, embora rara, é possível de ocorrer,

,

havendo diversos processos falimentares em andamento nos quais todos os credores foram pagos e ainda houve sobra de numerário, às vezes de grande monta,

j

! § 3.222. C - Jurisprudência A habilitação prevista no art. 711 não altera a competência do juízo da execu-

j

ção originária (STJ, CComp 40.866-PR, j. 13.12.2004). No concurso singular não há necessariamente insolvência, podendo o credor não satisfeito prosseguir em sua execução (STJ, REsp 292.287-RS, j. 04.02.2010). Se houver sobra de dinhei-

i

ro após pagos os credores habilitados, calcula-se juros e correção até o momeni

to do efetivo pagamento (STJ, REsp 297.862-SC, j. 03.04.2001, DJ 11.06.2001;

I

REsp 253.146-RS, j. 15.06.2000, 0 7 1 4 . 0 8 . 2 0 0 0 ; REsp 264.910-RS, j. 01.03.2001,

í

DJ09.04.2001

;TJSP, Ap 249.215-1, j. 05.05.1995, H T 7 2 2 / 1 5 4 ) .

§ 3.223. CONCURSO DE CREDORES CONFORME A ESPÉCIE DE DEVEDOR

- A lamentável preocupação de consultar trabalhos parlamentares, para se tirar conclusão sôbre como se há de entender a lei, levou A Z E V E D O M A R Q U E S (Hipoteca, 35) a dizer que, não se tendo aprovado emenda que instituía a falência civil, não se devia pensar em insolvência, mesmo onde dela falasse o Código Civil. Ora, o Código Civil manteve o concurso de credores (e. g., art. 954,1) e por vezes se alude à situação de insolvência. A lei é o que "dela se publica; e não se havia de atribuir à rejeição de regra jurídica a conseqüência de se ter de não ver o que noutras regras jurídicas ficou escrito. Aliás, cedo repeliu a afirmação de A Z E V E D O M A R Q U E S o autor da primeira monografia sôbre fraude contra credores no direito brasileiro, J O R G E A M E R I C A N O (Da ação pauliana, 21 e 79). O Código de Processo Civil veio regular, como devera, o concurso de credores (arts. 1.017-1.030). 1. C O N C U R S O D E C R E D O R E S C I V I L .

No concurso de credores falencial, a pluralidade de credores tem de aparecer - ou, pelo menos, a insolvência - desde o início da execução. No concurso de credores civil, a pluralidade de credores pode só se revelar depois, dando ensejo ao incidente do concurso de credores. Êsse incidente é que opera a transformação da execução forçada singular em execução forçada coletiva ou concursal. 2. C O N C U R S O D E C R E D O R E S F A L E N C I A L . - No sistema jurídico brasileiro, só o comerciante incorre em falência. Tem-se o concurso de credores para todos e o concurso especial de credores, a que se chama "falência". Só o comerciante pode ser falido, ou, se falece, a sua herança. Há, portanto, a herança falida. Segundo o Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, nem sequer aos sócios solidários, ilimitadamente responsáveis, se estende a falência, se não são comerciantes (aliter, a lei anterior, Lei n. 5.746, de 9 de dezembro de 1929, arts. 103, § 1.°, e 106, § 6.°).

Cumpre advertir-se em que a lei pré-exclui o processo do concurso de credores falencial para algumas espécies de comerciantes e institui o concurso de credores especialíssimo, a que se chama liquidação coativa. 3. PESSOAS E PATRIMÔNIOS SUJEITOS À DECRETAÇÃO DE FALÊNCIA. -

Quem faz da mercancia profissão habitual é comerciante (Código Comercial, art. 4.°). Mas o comerciante não incorre em falência somente se deixa de satisfazer dívida mercantil, como se estatuía na legislação anterior: hoje, não importa se a dívida é mercantil ou se o não é. Todavia, há comerciantes a que não pode ser decretada a falência e para o seu ativo e passivo a lei estabeleceu outros modos de liquidação, responsabilidade e satisfação. Não estão sujeitas à decretação de falência: a) as sociedades de economia coletiva, chamadas "caixas construtoras" (Decreto n. 24.503, de 29 de junho de 1934, art. 13); b) as sociedades de seguros e capitalização (Decreto n. 22.456, de 10 de fevereiro de 1933, arts. 24-36; Decreto-lei n. 2,063, de 7 de março de 1940, arts. 140-162); c) as sociedades cooperativas civis (Decreto-lei n. 5.893, de 19 de outubro de 1943, art. l.°, revogado pelo Decreto-lei n. 8.401, de 19 de dezembro de 1945, ait. l.°; hoje, Decreto n. 22.239, de 19 de dezembro de 1932, art. 38, estatuto que o Decreto-lei n. 8.401 restabeleceu); d) as sociedades de crédito real (Decreto n. 370, de 2 de maio de 1890, art. 346); e) as autarquias, no sentido próprio de entidades que exercem funções estatais (aliter, as entidades de economia mista). Os bancos podem requerer à Superintendência da Moeda e do Crédito a liquidação extrajudicial, que o Decreto n. 19.479, de 12 de dezembro de 1930, art. 5.°, criou, com processo conforme as regras jurídicas do Decreto-lei n. 9.228, de 3 de maio de 1946. Para isso, basta que se sintam "naimpossibilidade de manter suas operações normais". O processo é o da falência, mas "fora do juízo, sob a direção de um liquidante designado pelo Ministro" (Decreto n. 9.228, art. 2 o ). Igual processo tem a liquidação do estabelecimento, que a Superintendência da Moeda e do Crédito determinar (Decreto-lei n. 9.228, art. 2.°, § 1.°; Decreto n. 8.495, de 28 de dezembro de 1945, art. 6.°, c), após o que por seu delegado fôr apurado em caso de intervenção requerida ou não (Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, art. l.° e 2.°, referido, expressamente, pelo Decreto-lei n. 8.495, de 28 de dezembro de 1945, art. 5 .°,b). .:• '

A s s i m a l i q u i d a ç ã o r e q u e r i d a c o m o a. c o a t i v a t ê m d e s e r c o n c l u í d a s

dentro de um ano (Decreto-lei n. 9.228, art. 2.°, § 2.°).

falência - de regra - é concursal. Todavia, pode-se imaginar o falido que só deva a uma pessoa e insolvente se prove ser. Então, excepcionalissimamente, há falência sem concurso (sem razão, G . BONELLI, Del Fallimento, III, 1 0 s.; A . CANDIAN, II Processo di Fallimento, 93 s. e 501 s., e II Processo di Concordata preventivo, 29, também La necessaria pluralità di creditori come condizione dei fallimento e dei concordato preventivo, Rivista dei Diritto commerciale, 1 9 3 7 , II, 149; U . NAVARRINI, Trattato di Diritto fallimentare, 1 4 6 ; E. GARBAGNATI, II Concorso dei creditori neWespropriazione singolare, 2 9 ; certo, S. SATTA, Istituzioni di Diritto fallimentare, 5 4 ; M . T. ZANZUCCHI, Diritto Processuale Civile, III, 55 s.). 4. FALÊNCIA SEM CONCURSO DE CREDORES. - A

5. PLURALIDADE DE CREDORES E PRESSUPOSTO,DA ABERTURA DO CON-

- A falência implica, de regra, que haja pluralidade de credores; mas há falência com um credor único, o que mostra não ser a abertura da falência, sempre, conceptualmente, abertura de concurso de credores. Pode-se falir só se tendo um credor. Incorre em falência o executado que não paga; mesmo que seja com depósito em consignação para adimplemento, a importância da dívida, nem nomeia à penhora bens suficientes, no prazo legal (Código de Processo Civil, art. 927; Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, art. 2.°, inciso I). Em nenhum dos arts. 1.° e 2.° do Decreto-lei n. 7.661 se alude à pluralidade de credores. No art. 8.°, II, a relação nominal dos credores comerciais e civis pede constar de um só. Temos, assim, que a falência se pode abrir constando das comunicações de conhecimento sôbre credores somente um nome. A pluralidade de credores não é pressuposto necessário para a abertura da falência. A discussão em torno do assunto peca pela base: transformou em natureza da falência o quod plerumque fit. Não se redime disso aquela corrente que afasta o pressuposto da pluralidade credores como pressuposto necessário da abertura da falência, mas transforma-o em pressuposto para continuação do processo. A pluralidade de credores não é pressuposto necessário da abertura da falência (sem razão, A . CANDIAN, II Processo di. Fallimento, 23); nem é condição para o prosseguimento do processo da falência (sem razão, RENZO PROVINCIALI, Manuale di Diritto fallimentare, 2." ed., 152). Se, no curso do processo, só existe um credor, ou se decide que só um existia, prossegue-se com o credor único, embora a execução que era CURSO DE CREDORES.

coletiva, ou que se cria coletiva, se haja tornado singular ou individual. O credor único pode ter interêsse no processo falencial, devido aos efeitos sentenciais de ineficácia relativa de atos jurídicos anteriores (Decreto-lei n. 7.661, art. 52), ou de ação revocatória (art. 53). No mesmo sentido, S. SATTA (Istituzioni di Diritto fallimentare, 55). Os que acentuam não se poder prosseguir com o processo falencial em se tomando individual a execução confundem com a pretensão à execução coletiva o procedimento que tanto se presta a muitos credores como a um só credor. Não é a execução coletiva que se vai usar, é o processo falencial. A decretação de falência é para efeitos peculiares à insolvência dos comerciantes e não é menos falido quem deve a um só credor, e não pode adimplir a obrigação, do que quem deve a dois ou mais credores. O juiz tem de decretar a falência ou a abertura do concurso de credores civil, mesmo que só um credor conste da petição do devedor, ou do seu relatório, segundo o art. 929 do Código de Processo Civil. No concurso de credores civil, com a superveniente certeza de que só há um credor, ou a redução dos credores a um só, seria sem inconveniente transformar-se a um só credor a execução coletiva, mas - no concurso de credores civil também não é pressuposto a pluralidade de credores. Há prazo para que os credores declarem os seus créditos. Êsse prazo preclui. Assim, se só há um credor admitido, tem-se de marcar a audiência do art. 1.026 do Código de Processo Civil, mesmo porque pode o devedor ter impugnado a declaração de crédito do único credor. Somente depois de transita em julgado a sentença é que se pode saber a quem se há de prestar o apurado como ativo do devedor e quem pode levantá-lo (Código de Processo Civil, art. 1.028, parágrafo único). Aliás, a unicidade de credor pode resultar de decisões posteriores, em grau de recurso, que hajam excluído os outros créditos. Até à distribuição do rateio final, no concurso, pode haver credores retardatários (Código de Processo Civil, art. 1.023), o que afastaria, por si só, a possibilidade de se converter em execução forçada subjetivamente singular a execução forçada coletiva, que fora iniciada. 6. LIQUIDAÇÕES EXTRAJUDICIAIS. - Terceira espécie de concurso de credores são as liquidações extrajudiciais, livres ou sob fiscalização do Estado. É o que ocorre com os bancos e casas bancárias (cf. Decreto n. 19.479, de 12 de dezembro de 1930, art. 5.°: "Os bancos e casas bancárias que se sentirem na impossibilidade de retomar seus pagamentos normais,

após a terminação do prazo concedido, poderão, durante o referido prazo, requerer à Inspetoria Geral de Bancos sua liquidação, a qual se processará de acôrdo com a lei de falências, mas fora do Juízo, sob a direção de um liquidatário eleito pela maioria dos credores e sujeito à fiscalização de delegado do Governo Provisório, que poderá substituí-lo quando entender. Esta liquidação deverá ser concluída no prazo de um ano"; Decreto-lei n. 9.228, de 3 de maio de 1946, art. 1.°: "Fica revigorado o procedimento judicial para liquidação de Bancos e Casas Bancárias, criado pelo art. 5.° do Decreto n. 19.479, de 12 de dezembro de 1930, com as alterações deste Decreto-lei"; art. 2.°: "Os Bancos e Casas Bancárias, que se sentirem na impossibilidade de manter suas operações normais, poderão requerer à Superintendência da Moeda e do Crédito sua liquidação, a qual se processará de acôrdo com o Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, mas fora de juízo, sob a direção de liquidante designado pelo Ministro da Fazenda"). Cf. Lei n. 1.808, de 7 de janeiro de 1953, arts. l.°-3.° e 12. A liquidação extrajudicial pode ser livre se, na espécie, não há regra r jurídica cogente que exija o controle estatal. Além da liquidação voluntária ou requerida, há a liquidação coativa, que provém de determinação da Superintendência da Moeda e do Crédito, após os informes do seu delegado (Decreto n. 9.228, de 3 de maio de 1946, art. 2.°, § 1.°); Decreto n. 8.495, de 28 de dezembro de 1945, art. 6.°, c), e art. 5 o , b)\ Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945). primeira distinção que se há de fazer é entre dívidas a que toca o executivo fiscal e dívidas que não se regem pelo Decreto-lei n. 960, de 17 de novembro de 1938. 7 . FAZENDA PÚBLICA E CONCURSO DE CREDORES. - A

a) O art. 60 do Decreto-lei n. 960 não diz que, havendo executivo fiscal, não se possa abrir concurso de credores, falencial ou não; apenas há de ser entendido como se estivesse escrito: "A Fazenda Pública pode executar as dívidas de que fala o art. 1.° e parágrafo único do Decreto-lei n. 960 ainda que esteja aberto concurso de credores, ou inventário". Não há a exigência de habilitação concursal (Supremo Tribunal Federal, 31 de agosto de 1942, ]., 12,248, e 2 de julho de 1946), ou em ação de inventário e partilha. Isso não quer dizer que a Fazenda Pública não possa preferir apresentar o crédito ao concurso de credores, ou ao inventário. A pendência do executivo fiscal não impede que se abra o concurso de credores, nem o inventário. O próprio Decreto-lei n. 960, art. 4 5 , 1 , f ) , prevê julgamento do concurso de credores.

Se o juízo concursal ou do inventário não atende ao que reclama a Fazenda Pública, em se tratando de dívida referida no art. l.° e parágrafo único do Decreto-lei n. 960, pode a Fazenda Pública prosseguir no executivo fiscal, ou intentá-lo contra a massa concursal (Supremo Tribunal Federal, 11 de julho de 1926, A. /., V, 303; 2 de abril de 1932, /., V, 12; 3.a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 21 de novembro de 1939, A. J., 53, 295), ou hereditária. Aliter, se não se trata de executivo fiscal (Supremo Tribunal Federal, 27 de abril de 1923. R. do S. T. R, 54, 437, e 6 de junho de 1 9 3 8 , 3 5 , 96). Se, ao ser decretada a falência, ou o concurso de credores, já estava pendente executivo fiscal, prossegue êsse até que se solva a dívida ativa do Estado (Supremo Tribunal Federal, 31 de julho de 1918), se admitido o processo executivo fiscal. Se há concurso de credores ou inventário e a Fazenda Pública não pede ou não obtém que se satisfaça o seu crédito, isso não a dispensa do executivo fiscal, se é o caso (Supremo Tribunal Federal, 17 de agosto de 1939, A. J., 13,325), ou de propor á ação que lhe toque. b) Lia-se no Decreto n. 10.902, de 20 de maio de 1914, que, "no caso de ter a Fazenda de alegar preferência nas execuções que se moverem pelo juízo comum, será a causa, mediante requerimento do respectivo procurador, devolvida ao juízo seccional, e aí correrá até final". A Constituição de 1946, art. 201, § 1.°, é explícita: "As causas propostas perante outros juízos, se a União nelas intervier como assistente ou opoente, passarão a ser da competência de um dos juízos da capital". Se a União alega preferência, que se lhe reconhece, como se se apresenta como credora de imposto de renda, não há desaforamento.

Panorama atual pelo Atualizador

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§ 3.223. A - Legislação

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Conferir arts. 966, 980-A e 982, do CC/2002 e art. 1.° da Lei 11.101/2005

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quanto à sociedade empresária regida por estes diplomas. Conforme art. 955

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do CC/2002, quando as dívidas excederem à importância dos bens do devedor,

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procede-se à declaração de insolvência. O art. 6.°, § 7.°, da Lei 11.101/2005 prevê a não suspensão das execuções fiscais pelo deferimento da recuperação judicial. O art. 76 da Lei 11.101/2005 trata da indivisibilidade e competência do juízo da

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falência. Consulte art. 81 da Lei 11.101/2005 quanto aos sócios com responsabili-

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dade ilimitada e sobre sociedades empresárias não sujeitas à Lei de Recuperação e Falências, vide § 3.219 e art. 187 do CTN.

§ 3.223. B - Doutrina O concurso de credores universal, quanto à espécie de devedor pode ser civil, prevendo o art. 955 do CC/2002 que se declara a insolvência s e m p r e que as dívidas excedam à importância dos bens do devedor. Alternativamente, o concurso de credores pode ser comercial, ou melhor d i z e n d o empresarial, previsto na Lei de Falências, a Lei 11.101/2005, que e m seu art. 1.° exclui da falência q u e m não seja empresário ou sociedade empresária. A n o t e - s e q u e a nova lei de falências inovou neste ponto, pois em seu art. 81 estabelece que os sócios c o m responsabilidade ilimitada t a m b é m são falidos e ficam sujeitos a o s m e s m o s efeitos jurídicos produzidos pela decretação da falência da sociedade. O conceito legal de e m p r e sário e de sociedade empresária está, respectivamente, nos arts. 9 6 6 e 9 8 2 do CC/2002; o art. 980-A, recentemente a c r e s c e n t a d o ao Código Civil de 2 0 0 2 pela Lei 12.441 /2011, conceitua a nova figura criada d a "Eireli", a e m p r e s a individual de responsabilidade limitada, sujeita à lei de falência. A lei falimentar, e m b o r a preveja o ordenamento dos credores e m um quadro geral para distribuição dos valores q u e í

vieram a ser arrecadados, não exige necessariamente a existência de vários credores; embora quase cerebrina a hipótese, a falência p o d e ser decretada e ter regular prosseguimento c o m a existência de u m único credor, bastando lembrar que a este credor, eventualmente, pode interessar, a p e n a s c o m o exemplo, o ajuizamento da ação revocatória do art. 130, apenas possível se o p r o c e s s o de falência estiver e m andamento. Para o concurso universal de c r e d o r e s de natureza civil, não haveria razão para que se prosseguisse c o m o c o n c u r s o no c a s o de c r e d o r único, pois melhor atenderia ao que se pretende, com a transformação e m execução singular.

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O art. 187 do CTN, com a redação que lhe foi d a d a pela L C 118/2005, estabelece

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que a cobrança judicial do crédito tributário não está sujeita a concurso de credores ou habilitação e m falência. E m c o n c o r d â n c i a c o m tal d e t e r m i n a ç ã o legal, o §

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7°

do art. 6.° da Lei 11.101/2005 estabelece que as execuções de natureza fiscal não se suspendem pelo deferimento da recuperação judicial; j á o art. 76 d e t e r m i n a que o juízo universal da falência não se estende às c a u s a s fiscais, de tal f o r m a que a execução fiscal pode prosseguir normalmente e m caso de falência ou de concurso

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de credores. Anote-se, porém, que o entendimento é no sentido de que o credor

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fiscal não pode ser sujeito ativo e m requerimento d e falência.

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§ 3.223. C - Jurisprudência

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(STJ, REsp 164.389-MG, j. 13.08.2003; R E s p 3 6 3 . 2 0 6 - M G , j. 04.05.2010). N a

A Fazenda pública não tem interesse jurídico para requerimento de falência !

falência, o Fisco pode prosseguir c o m a execução (art. 187, C T N ) ou habilitar-

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-se, à sua opção (STJ, REsp 967.626-RS, DJe 27.11.2008, j. 09.10.2007; R E s p

:

185.838-SP, D J 12.11.2001, j. 11.09.2001;TJSP Agln 522.377-4/0-00, 07.05.2008;

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Ap 593.152.4/9-00,28.01.2009. A existência de credor único (o requerente), não é

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óbice ao decreto de falência (TJSP, Ap 581.293-4/9-00, 27.08.2008; Ap 635.208J - / 0 - 0 a 27.10.2009).

§ 3.224. LIQUIDAÇÕES COATIVAS E LIQUIDAÇÕES VOLUNTÁRIAS

1. LIQUIDAÇÕES COATIVAS E EXECUÇÃO FORÇADA. - Contra serem as liquidações coativas processos de execução forçada, aduz-se, freqüentemente: a) que não há judiciariedade; b) que apenas se trata de composições extrajudiciais. Ora, o Estado não executa somente através de juizes: há entregas policiais de objetos roubados ou furtados; há o interêsse do Estado em que alguns concursos de credores se processem perante autoridades administrativas, pela especificidade da atividade dos devedores. O interêsse específico não é do Estado; é dos que têm a pretensão à tutela jurídica, interêsse público específico. Falar-se em função jurisdicional da administração, como faz HANS KELSEN (Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, 491), é ousar ambigüidades (jurisdição, poder do Estado; jurisdição, poder dos juizes). A atividade do liquidante, na liquidação coativa, é sujeita à autoridade administrativa, e não à judiciária, sem que deixe de haver administração na falência, nos concursos de credores civis perante juizes, ou não, nas liquidações judiciais coativas e nas liquidações administrativas coativas. Há duas ambigüidades: a que provém dos dois sentidos de jurisdição e a que resulta dos dois sentidos de administração (administração, atividade de gestão; administração, atividade em área do Poder Executivo). A atividade do Estado é por conta própria, quer nos concursos judiciais de credores quer nos concursos administrativos de credores. Nos sistemas jurídicos em que a falência só se entende com os comerciantes, a qualidade das pessoas já diferencia pessoas que incorrem em falência e pessoas que não incorrem em falência. Mas, a respeito daquelas, a lei tem de atender, por sugestão de técnica legislativa, a que há interêsses públicos específicos que impõem ou aconselham não se submeterem à lei de falências, inteiramente, as crises das pessoas comerciantes. Em tôdas as espécies, os concursos de credores em que algo se constitui por decisão estatal (judicial ou administrativa) são execuções forçadas. O i n t e r ê s s e p ú b l i c o g e n é r i c o está e m q u a l q u e r c o n c u r s o de credores a q u e se h á de p r o c e d e r p e r a n t e a u t o r i d a d e j u d i c i á r i a ou administrativa. O interêsse p ú b l i c o específico d e t e r m i n a q u e seja p e r a n t e autoridade administrativa, ou outra, e s p e c i a l m e n t e d e s i g n a d a . D e v i d o à existência do interêsse g e n é r i c o é q u e se l i m i t a m p o d e r e s d o s particulares, a favor de f u n ç õ e s dos órgãos estatais ou paraestatais, e se i m p õ e m a não-figurantes, ou a n ã o - c o m p a r e c e n t e s , a eficácia das d e c i s õ e s . E m verdade, há certa

publicização, mas até onde é do interesse público, genérico ou específico, que ela chegue. O i n t e r e s s e público específico pode ser devido à atividade mesma da emprêsa, ou a interêsse do próprio Estado, ou de alguma entidade paraestatal, ou de economia mista, ou a circunstâncias ocasionais, como a guerra. Quase sempre, êsse interêsse público já antes determinara ingerência, fiscalização ou eventual intervenção do Estado na vida da emprêsa, e cresce de ponto desde o momento em que se torna necessária a liquidação concursal. Daí certas particularidades processuais que correspondem à exigência de ser atendido o interêsse público específico. Uma delas é a presença de órgãos da administração pública, ou de prepostos dêles. A apreciação do interêsse público, a ponto de determinar que se mude a espécie de execução forçada coletiva, há de ser constante de lei. Simples decreto do Poder Executivo não pode criar liquidação coativa onde seria caso de decretação de abertura da falência, ou de concurso de credores civil; nem vice-versa. Tão-pouco, pode o decreto do Poder Executivo criar pressupostos, ainda quando se trate de interêsses fiscais oü de política financeira. 2. HERANÇAS E CONCURSO DE CREDORES. - Também há liquidação, de caráter concursal, nas heranças, quando o inventário mostra que o ativo não dá para cobrir o passivo. Separam-se, antes da partilha, bens que bastem para adimplemento das dívidas do monte. Se as dívidas, não impugnadas pelos herdeiros, excederem as forças da herança e os credores concordarem no rateio e nas preferências, havendo-as, observa-se o acôrdo dos credores da herança. Se não ocorre êsse acôrdo, depositam-se os bens e tem de ser aberto, quando satisfeitos os pressupostos, o concurso de credores. A separação de patrimônios é feita, aí, com a finalidade de satisfação oportuna dos credores. O que acima se disse sôbre a herança também se há de entender sempre que se haja de liquidar, por insolvência, ou sem ser por insolvência, algum patrimônio.

Panorama atual pelo Atualizador § 3.224. A - Legislação Sobre a aplicação da Lei de Recuperação Judicial e Falências, conferir arts. 1 e 2.°. Vide leis especiais aplicáveis no § 3.219.

§ 3.224. B - Doutrina O art. 1 d a Lei 11.101/2005, por interpretação contrario sensu, exclui de sua aplicação quem não forma empresário ou sociedade empresária. Já o art. 2.° exclui diretamente de sua aplicação, todas as empresas ou sociedades que nomina expressamente. A primeira exclusão diz respeito à empresa pública e sociedade

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de economia mista, ante o interesse público consistente na inversão de dinheiro

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público em tais sociedades. Todas as demais exclusões foram inseridas na lei a

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partir de questões particulares para cada tipo de excluído. No entanto, para os casos de instituições financeiras, consórcio, sociedades operadoras de planos de saúde, sociedades seguradoras e sociedades de capitalização, há uma aplicação

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subsidiária da lei falimentar, havendo previsão de decreto de falência caso não surtam efeito as demais medidas de saneamento ou de liquidação extrajudicial previstas para cada caso.

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CAPÍTULO V I I PROCESSO DAS EXECUÇÕES

CONCURSAIS

§3.225. DADOS GERAIS 1. ESTRUTURA DA RELAÇÃO JURÍDICA PROCESSUAL. - Em quaisquer concursos de credores, há relação jurídica processual em ângulo: credores-Estado; Esíado-devedor. Não há relação jurídica processual entre o devedor e o credor. 2. CONTRADITORIEDADE E PROCESSO DE EXECUÇÃO. - O processo de execução de sentença foi concebido sem contrariedade sôbre a matéria da ação em que a sentença teve a eficácia executiva ***, porque seria ir-se contra a fôrça da sentença (*****), ou contra a eficácia imediata (****). Só se permitiu a alegação de falta ou nulidade da citação inicial na ação de que provém a sentença, porque, aí, ou não há a eficácia ***, ou não há, sequer, sentença contra o executado (Código de Processo Civil, art. 1.010,1). Tratando-se de execução de título extrajudicial, há contrariedade, porque o sistema jurídico brasileiro partiu da verificação de que, em tais ações executivas, há adiantamento de execução, uma vez que se começa com a non plena cognitio e se tem de completar ou destruir essa non plena cognitio com que se permitiu o início da execução. O princípio do contraditório é plenamente respeitado. Na execução de sentença, se singular a execução, ou se universal ou coletiva, tem-se de ter como firme a eficácia da sentença. Se ocorre o concurso de credores, sem que algum credor tenha sentença condenatória, transita em julgado, a contrariedade estabelece-se como se daria se a execução fôsse singular para qualquer dêles. Se há algum ou alguns que

tenham sentença condenatória trânsita em julgado, somente êsse ou esses escapam ao que dissemos. Mas há questão, mais precisa, que merece exame. ^Qual o papel permitido ao devedor, no contraditório? A respeito do concurso de credores civil, o Código de Processo Civil nada diz, de que se possa tirar base explícita para solução da questão. Todavia, na ação executiva de título extrajudicial, não se pode admitir que o concurso de credores suspenda a discussão e os julgamentos a propósito da ação executiva em curso. Resta o que se refere às ações dos outros credores. Na ação executiva de título judicial, os embargos do executado, que foram opostos, continuam, e não se pode recusar ao executado que os oponha aos pedidos de inclusão de outros créditos. Passam a ser defesa. Mais: o que é alegável contra o título executivo extrajudicial, na ação executiva do art. 298 do Código de Processo Civil, também o é como conteúdo de impugnação da declaração de crédito no concurso de credores civil, se cabe no art. 1.024 do Código de Processo Civil (Código Civil, art. 1.555). Se o concurso de credores é falencial, a contraditoriedade a propósito do pedido de decretação da falência é evidente: a pessoa contra quem foi pedida a decretação da falência pode alegar a falsidade do título e o mais de que cogita o art. 4.° do Decjeto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, e pode recorrer (art. 17); em se tratando de título que legitime a ação executiva, cujo pagamento não foi satisfeito (art. l.°), há embargos do falido (art. 18), que pode recorrer (art. 18, § 3.°). No concurso de credores civil, o devedor pode defender-se, com a mesma amplitude que têm a sua defesa e a sua possibilidade de opor exceções na ação executiva do primeiro penhorante, ou do penhorante único. E o sujeito passivo da relação jurídica processual, em que se quer inserir o credor. Se êsse credor vem com título sentenciai, o executado haveria de opor embargos do. executado (Código de Processo Civil, art. 1.010), e não contestar. A única diferença entre a atitude do executado no concurso de credores civil em que o credor pede a abertura, com título judicial ou extrajudicial, está em que, na execução singular, êle nega que tenha ação executiva o autor e, na execução universal, que se possa inserir na relação jurídica processual pedida ou já existente. Nega, como em questão prévia. O executado, no concurso de credores civil como no concurso de credores falencial, tem de ser ouvido. Na falência, há a apresentação, em cartório, do que pretendem os credores e o síndico exige do falido, ou,

no caso do art. 3 4 , I I I , do Decreto-lei n. 7 . 6 6 1 , de 2 1 de junho de 1 9 4 5 , do representante do falido, informação por escrito sôbre cada crédito (art. 84, pr.). Na exigência está implícita a comunicação de conhecimento. No concurso de credores civil, é ineliminável a citação do devedor, porque tem êle de defender-se, ou como se contestasse, ou como em embargos do executado, conforme a natureza dos títulos dos credores (extrajudiciais ou judiciais). O que escreveram J . J . C . P E R E I R A E S O U S A (Primeiras Linhas sôbre o Processo Civil, I I I , 1 1 7 , nota 9 0 9 ) e J . I . R A M A L H O (Praxe Brasileira, 690), sôbre se tratar de outro juízo, em que não é parte o executado, o da discussão da preferência ou privilégio, não poderia ser estendido aos outros pontos dos pleitos de inserção. Até aí foi M A N U E L D E A L M E I D A E S O U S A (Tratado sôbre as Execuções, 3 8 9 ) , e. g., no trecho onde fala de "pleito propriamente entre credores" e de "os credores aqui revestem a pessoa do devedor", mas baralhando os pontos sôbre validade (ou eficácia) da dívida e os pontos sôbre preferência ou privilégio. S A L G A D O D E S O M O Z A frisava não poder o devedor envolver-se na disputa sôbre as preferências e privilégios; mas isso não poderia abranger ser-lhe estranha a existência do direito ou a eficácia de que dependa garantia real ou privilégio. Pode êle negar que o direito real exista. Pode alegar que solveu a dívida garantida pelo direito real. Pode argüir a ineficácia da cessão. No direito anterior, em que tôda ação executiva era com título judicial, não havia razão para se fazer necessária a audiência do devedor na discussão das preferências e privilégios. No atual, não. Cada credor, que se apresenta, o que espera é a inserção na relação jurídica processual. O pedido interessa ao devedor e aos credores já constantes da relação jurídica processual. Sem a audiência do devedor, é nula a sentença de decretação da inserção do credor na relação jurídica processual (não o que se fêz depois, independente disso. cf. Código de Processo Civil, art. 278 e § 1.°).

Panorama atual pelo Atualizador § 3.225. A - Legislação Sobre o que poderá versar a impugnação, consultar arts. 4 7 5 - L e 7 6 8 do CPC. Os embargos do devedor estão previstos no art. 7 3 9 do CPC, entre outros dispositivos. Quanto ao processamento da recuperação judicial ou decretação da falência, veja arts. 6.°, 8.°, 9.° e 1 2 da Lei 1 1 . 1 0 1 / 2 0 0 5 .

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§ 3.225. B-Doutrina O art. 475-L do CPC introduziu em nosso sistema, para a sentença transitada

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em julgado, forma de cumprimento de sentença, substituindo a anterior execução

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de título judicial. A impugnação está limitada às seis hipóteses previstas nos in-

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cisos deste artigo. Em caso de execução de título extrajudicial, o executado pode

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apresentar oposição na forma de embargos, conforme previsto no art. 736, por

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meio do qual abre-se o campo de defesa ao embargante para tentativa de des-

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constituição do título executivo, com contraditório amplo. Se é decretada a falên-

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cia do executado, não importa se com título extrajudicial ou em cumprimento de sentença de título judicial, aplica-se o art. 6.° da Lei Falimentar, com a suspensão

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das execuções e habilitação na forma do art. 9.°. Nesta habilitação, abre-se ao Comitê de Credores, a qualquer credor, ao devedor ou seus sócios e ao Ministério Público, a possibilidade de impugnação, como previsto no art. 8.°, com parecer do Administrador Judicial na forma do art. 12. Portanto, desta forma, instaura-se o contraditório em substituição ao que seria discutido e decidido em embargos à

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execução ou em impugnação ao cumprimento de sentença. No caso de execução concursal civil universal, o sistema é semelhante, fazendo-se a verificação, impug-

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nação e classificação dos créditos na forma do art. 768 do CPC.

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§3.225. C-Jurisprudência

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Em fase de cumprimento de sentença, não cabe rediscutir questão de legi-

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timidade já decidida na fase de conhecimento (STJ, AgRg no Agln 1.275.364, j.

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20.04.2010), nem discutir pagarrénto pretensamente ocorrido antes da formação

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do título judicial (STJ, REsp 1.081.870, j. 24.03.2009). Nos embargos do art. 736,

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incide o princípio da eventualidade com concentração da defesa (TAERGS 75/251; STJ, MC 14.046, j. 04.04.2008). Controvérsias sobre processos que se suspendem (ou não), devem ser dirimidas pelo juízo da recuperação e não pelo juízo ante

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o qual tramitam tais processos (TJSP, Agln 643.721-4/4-00, 27.10.2009 - TJRS,

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Agln 70013898853,08.06.2006). Se o critério de atualização está sendo discutido

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em outro processo, aguarda-se o julgamento daquele para eventual retificação do

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QGC (TJSP, Agln 505.789-4/6-00, 28.05.2008).

§ 3.226. ANÁLISE DE RELAÇÕES 1. POSIÇÃO DO EXECUTADO NO PROCESSO CONCURSAL. - O executado impugna, como juridicamente pode, conforme o título do credor concursal é extrajudicial ou judicial. A disputa entre credores concorrentes também é impugnação (Código Civil, art. 1.555; Código de Processo Civil, art. 1.024, onde, aliás, também não se deu aos fundamentos da impugnação a

ordem a que precisavam obedecer: "A disputa", diz o Código de Processo Civil, art. 1.024, "entre os credores poderá versar sôbre a preferência a que cada qual se julgue com direito, e sôbre a nulidade, simulação, fraude, ou falsidade das dívidas e contratos"). Note-se a limitação. - Entre os credores concursais não há relações de direito material, que sejam a res in iudicium deducta; as relações jurídicas que necessariamente existem são entre êles e o juiz (Estado) e entre o devedor e o juiz (Estado), relações jurídicas oriundas, portanto, do exercício da pretensão à tutela jurídica e, em conseqüência, no plano do direito processual civil, publicísticas. Cada credor pode atacar as pretensões de direito material dos outros, porque a execução forçada, que êles querem, lhe seria prejudicial. Daí o problema de técnica legislativa que teve de ser resolvido no art. 1.024 do Código de Processo Civil: "A disputa entre os credores poderá versar sôbre a preferência a que cada qual se julgue com direito, e sôbre a nulidade, simulação, fraude ou falsidade das dívidas e contratos". Entenda-se: inexistência do direito, por inexistência ou ineficácia do fato jurídico stricto sensu, do ato-fato jurídico, ou do ato ilícito, de que se irradiaria, ou inexistência, nulidade ou ineficácia do negócio jurídico ou ato jurídico stricto sensu de que adviria o direito; ou anulabilidade do negócio jurídico por simulação, ou fraude contra credores. A espécie do art. 110 do Código Civil entra na de ineficácia do ato-fato jurídico; aí, do adimplemento. 2 . RELAÇÕES ENTRE OS CREDORES CONCURSAIS.

O princípio da par condicio creditorum é de direito pré-processual, não só de direito processual, no qual, aliás, é problema de técnica legislativa encontrarem-se os meios para que seja respeitado. O art. 110 do Código Civil bastaria para provar que o princípio da par condicio creditorum já entrou no plano do direito material (cf. Tomo IV, § 469, 3), embora lhe possamos dar, no direito material, outro nome, que melhor atenda à sua função concreta antes do concurso de credores (Tomo V, § 605, 1, 3, 4, 5; XX, § 2.423, 1; XXII, §§ 2.679, 2, e 2.682, 4). Ainda depois de entregues as percentagens ou bens que tocaram aos credores, a par condicio creditorum continua como princípio, no plano do direito material; por onde se vê que o processo do concurso de credores apenas serviu à incidência e à aplicação do direito material. A posição do credor único que se pode fazer pagar pelo produto dos bens ou pelos bens penhorados é a mesma dos credores concorrentes: todos têm a pretensão de direito material a receber o total do que se lhes deve; a situação atual do patrimônio do devedor é que determina o concurso de credores. O juiz, diante da insolvência, não pode

entregar prestação jurisdicional executiva que seja de pleno adimplemento; daí a percentiialização, como operação que atenda, na emergência, à par condido creditorum. Mas o princípio da par condido creditorum - o u , melhor, o princípio da igualdade quanto ao simultâneo e ao não-simultâneo - com o conseqüente princípio da relevância jurídica do fato da concorrência de créditos (Código Civil, art. 1.554; Tomo V, § 605) - não é entre os credores, e sim entre credores e Estado, sendo o concurso de credores fato que tem de ser tratado como se o devedor houvesse diminuído, por destruição, o patrimônio, ou por outro modo criasse situação de executabilidade só parcial. O Estado prometeu a tutela jurídica a todos os credores. Cada credor tem pretensão quanto a todo o importe da dívida. As regras de direito material são para se evitar que se mude, contra algum credor, a situação de satisfazíbilidade do crédito. A solução do rateio, essa, é solução para que possa ser entregue a prestação jurisdicional prometida. De modo que, onde não se atende ao princípio do pagamento imediato integral, a prestação jurisdicional é em rateio, sem que se pré-exclua o pagamento mediato completante {princípio da execução forçada dentro do atual possível). Se se desce ao fundo do problema, é fácil perceber-se que o direito material, a que se prendem os fatos de insuficiência para a solução imediata das dívidas, não é só o direito material que rege os negócios jurídicos e as outras fontes de obrigações, é também o direito pré-processual, que teve de cogitar de tais ocorrências concursais quando o Estado chamou a si a tutela jurídica. Algumas precisões. a) A solução técnica do pagamento dos credores em quotas, por ser insuficiente o ativo, resultou, histórica e sistematicamente, de ter o Estado prometido a tutela jurídica a todos os credores (= todos os credores têm a pretensão à tutela jurídica). b) Uma vez que dois ou mais credores exerçam as suas pretensões à tutela jurídica, ou o ativo basta para pagar a todos os credores, ou não basta. Se não basta, surge, para o Estado, o problema de prestar, com justiça, a tutela jurídica. Aos credores, exercendo a pretensão à tutela jurídica, nasce a pretensão (processual!) à sentença, à prestação jurisdicional. A solução, que o Estado teve de adotar, foi a de quotizar o ativo, depois de atender aos privilégios.

c) Criação pré-processual, o princípio da par condido creditorum teve de ser visto, depois, pelo direito material da res in iudicium deducta e pelo direito processual. Daí surgirem confusões quanto ao conceito. O princípio é de direito material, pré-processual, mas o direito material da res in iudicium deducta não pode ignorá-lo, mesmo quando está a elaborar as suas regras jurídicas. O art. 110 do Código Civil é apenas um dos exemplos. O que importa é ter-se sempre presente que o Estado se viu na contingência de criar a solução pelas quotas, sem que se extingam os créditos quanto ao restante, - solução técnica que êle desconhecia.

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Panorama atual pelo Atualizador

! I

§ 3.226. A - Legislação O art. 768 do C P C prevê o p r o c e s s a m e n t o d a s d e c l a r a ç õ e s dos credores. Conforme art. 957 do CC/2002, os credores terão igual direito sobre os bens do devedor comum. A ordem de classificação dos créditos concursais e extraconcur-

!

sais está prevista, respectivamente nos arts. 83 e 8 4 da Lei 11.101/2005.

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§ 3.226. B - Doutrina

í j

Como examinado no § 3.225, o devedor impugna ou e m b a r g a o valor q u e o credor apresenta como devido e m c u m p r i m e n t o de s e n t e n ç a ou e m execução. O exame do art. 768 do C P C demonstra que o crédito de c a d a pretendente não será apenas atacado por iniciativa do devedor, pois a c a d a credor interessa, e m tese,

;

desconstituir o crédito apresentado por qualquer habilitante, para que sua cota de pagamento seja maior. C o m o incide aqui o princípio par condido

creditorum,

é na-

tural que o credor fique atento para impedir que outros, que não sejam credores, ;

sejam colocados no quadro de credores, ou eventualmente sejam colocados por valor maior do que aquele a que t ê m direito. Trata-se aqui do caminho processual para a garantia de direito material fixada no art. 957 do CC/2002, segundo o qual

I

os credores terão igual direito sobre os bens do devedor comum.

:

No concurso de credores falimentar, o art. 83 estabelece a classificação dos

,

créditos chamados "concursais", pois antes determina o pagamento dos créditos "extraconcursais", alinhados no art. 84. A fiscalização e o ordenamento destes pagamentos é atribuição do juiz do concurso falimentar, do juiz que preside o processo de falência.

§ 3.226. C - Jurisprudência Ao juiz da falência e não ao trabalhista, compete ordenar o pagamento do crédito trabalhista já em fase de execução (STF, RE 583.955-9/RJ, j. 28.05.2009).

172

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TRATADO DE DIREITO PRIVADO - Tomo XXVII

O Juiz do trabalho fixa valor atualizado até a data do pedido de recuperação ou do decreto de falência; o juiz da falência pode excluir índices calculados após esta data. (TJSP, Agln 524.924-4/2-00, 2 7 . 0 2 . 2 0 0 8 - TJSP, Ap 511.982-4/6-00, 27.08.2008-TJSP, EDcl 508.102-4/6-01, 25.06.2008).

CAPÍTULO V I I I ABERTURA DO CONCURSO DE CREDORES

§ 3.227. C O N C E I T O D E A B E R T U R A D O C O N C U R S O D E C R E D O R E S

preciso não se confundir {abertura do concurso de credores, dita, freqüentemente, admissão do concurso de credores, ou instalação do concurso de credores, com admissão ao concurso de credores, como não se há de confundir abertura da falência com admissão do credor na falência. Nem qualquer dos conceitos acima com o de instauração do concurso de credores (Código de Processo Civil, arts. 1.025-1.028), ou com o conceito de verificação e classificação dos créditos (Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, arts. 80-113). 1. PRECISÕES. - É

2. ADMISSÃO DO CONCURSO DE CREDORES E ADMISSÃO AO CONCURSO

- No Código de Processo Civil, tem-se de ter tôda a cautela em não se confundir a abertura do concurso de credores ou admissão do concurso de credores com a instauração (têrmo que a lei processual brasileira empregou no sentido de início da discussão concursal e da operação de distribuição). Assim, no Código de Processo Civil, abrir, admitir concurso de credores, não é o mesmo que instaurar. Sem se atender a isso, cai-se em fáceis enganos, máxime durante ou após leituras de alguns livros estrangeiros.

DE CREDORES.

3 . EFICÁCIA DA ABERTURA DO CONCURSO DE CREDORES. - U m d o s

efeitos principais da abertura do concurso de credores é o vencimento antecipado das dívidas da pessoa a que o concurso de credores se refere. Eficácia, essa, que igualiza o que - normalmente - seria desigual. Note-se que o acontecimento peculiar à execução forçada, que é a abertura do concurso de credores, passa a ser determinante do vencimento antecipado.

O direito que rege os créditos considera elemento do suporte fáctico da regra jurídica sôbre vencimento fato que já supõe o exercício da pretensão à tutela jurídica. Por onde se vê que o sistema jurídico tornou o concurso de credores conglomerado de regras jurídicas de direito pré-processual, material e processual, às vêzes em ligação tão íntima que a mesma regra tem funções diferentes nos três ramos do direito, ou em dois dêles. A rigor, atendendo-se a que a satisfação dos credores dentro das possibilidades atuais do ativo do devedor, portanto incompleta, é no plano da pretensão à tutela jurídica que se dá, o melhor ensejo para se tratar do concurso de credores seria fora do direito civil ou comercial. Diz o art. 954 do Código Civil que "ao credor assistirá o direito de cobrar a dívida antes de vencido o prazo estipulado no contrato ou marcado neste Código: I. Se, executado o devedor, se abrir concurso de credores". A regra jurídica é de direito privado e a referência a concurso de credores não a faz matéria do concurso de credores. Trata-se de efeito anexo da sentença que decreta abertura do concurso de credores. Adiante, no inciso II, diz o art. 954 que se vencem as dívidas que têm garantia hipotecária, pignoratícia ou anticrética se os bens gravados com o direito real de garantia forem penhorados, em execução por outro crédito (no texto está "por outro credor", por ser o que mais acontece; porém o art. 954, II, incide, ainda que a penhora seja por algum outro crédito do mesmo:credor que tem o direito real de garantia). Se os bens gravados de direito real de garantia foram penhorados, deve-se isso a não haver outros bens (cf.' Código de Processo Civil, arts. 923, IV, e 926). Portanto, a ser insolvável o devedor, ou, pelo menos, supor-se tal (cf. Código de Processo Civil, art. 1.019, parágrafo único). 4. CHAMAMENTO, PROVOCAÇÃO OU INVITAÇÃO À DECLARAÇÃO PARA

o CONCURSO DE CREDORES. - Os credores podem ser chamados, isto é, convocados, ou provocados (provocationes ad agendum), ou invitados à declaração dos créditos. Os legisladores escolhem um dêsses meios que a técnica legislativa lhes apresenta para que se estabeleça o feixe de credores concursais. A abertura do concurso de credores tem um dêsses efeitos, sem que se dispense a citação ou notificação ou outro meio de ciência dos chamados, sejam convocados, provocados ou invitados. Há prazo preclusivo para a comparência, com a satisfação dos pressupostos pré-processuais e processuais. Se o prazo se esgota, a técnica legislativa evita que, com a preclusão do prazo processual, preclua a pretensão de direito material.

Daí admitirem-se os credores retardaiários. Mais: após o encerramento do concurso de credores civil ou falencial, perdura o crédito pelo restante, crédito que pode ser cobrado em execução forçada singular, ou com a abertura de outro concurso de credores. O concurso de credores permite, portanto, a cobrança dentro do prazo e a cobrança após o prazo, durante o concurso de credores (= enquanto não se procede ao último rateio).

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Panorama atuai pelo Atualízador

;

§ 3.227. A - Legislação Sobre os efeitos da declaração de insolvência, consulte arts. 751 e 761 do CPC. Os arts. 5 2 , 7 7 e 81 da Lei 11.101/2005 dispõem sobre o processamento da recuperação judicial e os efeitos da decretação da falência.

§ 3.227. B - Doutrina A abertura do concurso civil de credores dá-se com a declaração judicial de i

insolvência pela sentença prevista no art. 761 do CPC, declaração que acarreta o vencimento antecipado de todas as dívidas, na forma do inc. I do art. 751 do

!

CPC. Na lei falimentar, é o art. 77 que prevê que a decretação da falência e deter-

;

mina o vencimento antecipado das dívidas do falido e dos sócios ilimitadamente

;

responsáveis, que também são considerados falidos conforme art. 81 da Lei de

j

Falências. Por isto mesmo, o inc. II do art. 761 do CPC e o inc. III do art. 52 da Lei de Falências trazem a previsão de que todos os credores serão convocados para

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apresentação de seus créditos, no concurso civil e na falência respectivamente.

I !

§ 3.227. C-Jurisprudência O juízo universal da insolvência civil alcança toda e qualquer ação patrimonial, não se restringindo às execuções (RJTAMG

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crédito, mesmo sem título líquido e certo

40/94) e a habilitação é para qualquer (RSTJ79/190).

§3.228. AÇÃO D I R E T A 1. CONCEITO DE CREDORES RETARDATÁRIOS. - Credores retardatários são os credores que não protestaram antes da instauração do concurso de

credor, embora o fizessem antes do rateio final. A êsses, que não hajam protestado, a lei reserva o direito de disputar, por ação direta, "antes do rateio final", a prestação ou quota proporcional aos seus créditos (Código de Processo Civil, art. 1.023). Se os retardatários propuseram a ação direta, porém não no fizeram no juízo concursal, não podem pretender que se atenda a qualquer decisão. Se protestaram, sem propor a ação direta, o rateio final não fica impedido até que eles se decidam a propor a ação direta. A ação direta tem de ser proposta antes do rateio final. A preclusão é só de direito concursal, - processual, portanto. O devedor continua a dever o que não foi pago aos retardatários, mesmo aos que não protestaram nem propuseram a ação direta. A ação direta, antes ou após o protesto, há de ser proposta antes do rateiofinal.Não precisa ser julgada antes dêle. 2. PROPOSITURA DA AÇÃO DIRETA. - Há de ser exercida perante o juízo do concurso de credores, porque ação contra o devedor, proposta fora do juízo concursal, não teria a eficácia de a sentença ainda ser atendida por êsse juízo. A ação há de ir contra o devedor e os credores concorrentes. A carga de eficácia da ação direta é a de ação condenatória, com forte elemento de eficácia imediata executiva (****), o que mostra o incremento de executividade em relação às ações condenatórias típicas, em que a carga de eficácia é- mediata (***). O devedor defende-se como em qualquer outra ocasião; os credores concorrentes, somente com as argüições do art. 1.024 do Código de Processo Civil, conforme a interpretação que lhe havemos de dar. 3. RITO DA AÇÃO DIRETA. - O rito da ação é o ordinário. Há despacho saneador porque o art. 1.023 do Código de Processo Civil supõe o rito ordinário, salvo se, na espécie, o rito é especial. 4. "RATEIO FINAL". - Pergunta-se se "rateio final" está, no art. 1.023: a) por plano final de distribuição; ou b) por aprovação do rateio final; ou c) por entrega do que é objeto do último rateio; ou d) por trânsito em julgado da decisão sôbre o rateio. Como em b), AMÍLCAR DE CASTRO (Comentários, 1 0 , 4 7 6 ) ; como em c), GABRIEL DE RESENDE FILHO {Curso de Direito Processual Civil, III, 326); como em d), nós e ALFREDO BUZAID (Do Concurso de Credores, 353). A opinião verdadeira é d), porque não há propriamente sentença sôbre o plano de distribuição, nem, se há dois, sôbre o plano final, que é o complementar, ou o suplementar. Desde que

transitou em julgado a decisão sôbre o concurso de credores, de que é conseqüência o plano de distribuição, não mais se pode admitir ação que repercuta no concurso de credores. Já é muito que se haja dado êsse ensejo aos retardatários. Na Lei de Falências (Decreto-lei n. 7.661, art. 98, § 4.°), diz-se que os credores retardatários não têm direito aos rateios "anteriormente distribuídos"; no Código de Processo Civil, art. 10, fala-se de ação proposta antes do rateio final. Surgem, então, as questões: a) No direito processual civil, i,pode o credor retardatário ser pago pelo que ainda não foi levantado mas foi distribuído conforme o art. 1.028, ou basta o trânsito em julgado da decisão do art. 1.028 para que não mais possa ser satisfeito? b) No direito falencial concursal (Decreto-lei n. 7.661, art. 98, § 4.°), ^pode o credor retardatário ser pago depois de transitar em julgado a decisão do art. 95, § 4.°, se não houve, ainda, atribuição? A resposta é no sentido de ser atendível a decisão na chamada ação direta (Código de Processo Civil, art. 1.023; Decreto-lei n. 7.661, art. 98), mesmo depois de proferida a decisão do art. 1.028 do Código de Processo Civil ou a do art. 95, § 4.°, do Decreto-lei n.-7.661, se ainda é possível. Não houve, ainda, encerramento do concurso de credores, o que só se dá com o último julgamento, no concurso de credores civil, ou, no concurso de credores falencial, com a decisão do art. 132 e § 2.° do Decreto-lei n. 7.661. Observe-se que o credor retardatário há de pedir a reserva, assunto que oportunamente versaremos. Estamos aqui apenas apontando os problemas. E preciso que se atenda a dois conceitos distintos: o de propositura da ação direta, que há de ser antes da decisão sôbre os rateios (aliás sôbre os créditos, a que vão corresponder os rateios); o de solução da dívida, que só se pode dar enquanto não houve atribuição da quota ou das quotas. A atribuição só se dá se já poderia ser levantada a quota. Cumpre que se frise ter de ser proposta antes do rateio final a ação do credor retardatário e ter de havei sentença antes de transitar em julgado a sentença que julgar os créditos a que correspondem as quotas. Todavia, se foi proposta, tempestivamente, a ação do credor retardatário, pode ser feita a reserva, e não a desfaz a sentença que julga os créditos, pois que tem de atender a isso. Volveremos ao assunto.

A sentença que julga o concurso de credores é, formalmente, uma só, embora contenha tantas sentenças quanto os credores cujos créditos são por ela examinados. Nem tôdas transitam em julgado ao mesmo tempo. Daí as possíveis sobrepartilhas (Código de Processo Civil, art. 1.029). Se recurso não houve, o trânsito em julgado é para tôdas as decisões. Se houve, a ação direta não mais pode alcançar o que se tornou definitivo. "Rateiofinal"está por inclusão definitiva entre os concorrentes ou dos concorrentes. Com o pedido de reserva, o trânsito em julgado de cada decisão é sem atingir, desde já, o que foi reservado. Se ainda não se decidiu, com trânsito em julgado, sôbre alguns créditos, ainda não se atribuiu ao credor, contra quem se recorrera, a quota, e o credor retardatário, que não pedira reserva, ainda pode concorrer. Se pedira reserva e lhe fôra deferido o pedido, está ressalvada a sua quota eventual. O que importa, repitamos, é a atribuição. Se algum credor retardatário obtivera reserva e perde, no julgamento da ação, com trânsito em julgado, o outro retardatário tem acesso a essa quota reservada.

Panorama atual pelo At.ualizador § 3.228. A - Legislação O art. 7.°, § 1 d a Lei 11.101/2005 trata do prazo para habilitação dos créditos; o art. 10, caput, §§ 3.°, 4.° e 6.°, da mesma Lei e art. 784 do CPC, dos créditos retardatários. Veja também o inc. II do art. 766 do CPC acerca do administrador representando a massa.

§ 3.228. B - Doutrina A Lei 11.101/2005 trouxe um interessante e novo sistema para habilitações de crédito, prevendo em um primeiro momento a habilitação "desjudicializada", ou seja, habilitação ante o próprio administrador judicial, na forma do § 1 d o art. 7.°. Quem não se habilitar neste prazo de 15 dias/poderá habilitar-se retardatariamente, como estabelece o artigo, habilitação retardatária que pode ser feita até

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a homologação do quadro geral de credores. Após tal homologação, aquele que

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ainda não se habilitou deverá ajuizar ação de rito ordinário objetivando a retificação do quadro geral de credores para inclusão de seu crédito, conforme previsto no § 6.° deste mesmo art. 10. Portanto, independentemente de ter havido rateio ou não, a lei admite habilitação retardatária, anotando-se apenas que o § 3.° do art. 10 estabelece que o retardatário perde o direito a rateios eventuais já realizados,

podendo fazer pedido de reserva na forma do § 4.°. No concurso universal civil, apenas o art. 784 do CPC cuida do credor retardatário, prevendo que antes do rateio final, tem o direito de ajuizar ação direta para fixação de sua parte no rateio a ser feito. Embora haja entendimento jurisprudencial no sentido de que a ação deve ser ajuizada contra o devedor e contra todos os credores, mais correto é ajuizar a ação contra a massa e mandar citá-la na pessoa do administrador, que é aquele que tem sua representação ativa e passiva, na forma do que estabelece o inc. II do art. 766 do CPC.

§ 3.228. C - Jurisprudência Se o credor mantém-se inerte ante a ausência de seu crédito no prazo da 1 , a lista, pode se manifestar nos 10 dias do prazo do art. 8.° da Lei de Falências, manifestação que será recebida como habilitação retardatária (TJSP, Agln 649.2654/6-00, j. 27.10.2009). A impugnação prevista no art. 8.° não pode ser usada como medida substitutiva da habilitação retardatária do art. 10 (TJSP, Agln 461.2204/1-00; TJSP, Agln 544.637-4/9-00, j. 07.05.2008; TJSP, A g l n 549.156-4/0-00, j. 07.05.2008). A impugnação intempestiva deve ser processada como habilitação de crédito retardatária (TJSP, Agln 537.802-4/6-00, j. 30.07.2008). A ação do art. 784 do CPC deve ser ajuizada conta o devedor e todos os credores (TJSP, ApCiv 270746, 6. a Câm., j. 24.05.1979, rei. José Cardinale, RT 527/65 - entendimento contra o qual discordamos conforme anotação no § 3.228. A, acima). A ação do art. 784 deve ser ajuizada ante o juiz do concurso (Jurisprudência

Brasileira

761/152). Como há previsão de ação direta, não há possibilidade de habilitação retardatária nos autos do concurso

(RJTJESP103/152).

CAPÍTULO I X ADMISSÃO AO CONCURSO DE

CREDORES

§ 3.229. C O N C E I T O D E A D M I S S Ã O A O C O N C U R S O D E C R E D O R E S

1. PEDIDO DE ABERTURA DO CONCURSO E PEDIDO DE ADMISSÃO AO

de CREDORES. - O pedido de abertura de concurso de credores é concomitante com o pedido de admissão ao concurso de credores se êsse ainda não foi aberto. Não se pode pedir admissão ao que ainda não é. O fato de o art. 1.025 do Código de Processo Civil, sôbre "promoção" (do procedimento) do concurso de credores, vir após os arts. 1.020-1.023, que tratam da admissão ao concurso, tem certa importância: primeiro, porque, no art. 1.025, já se supõe aberto o concurso de credores e a expressão "será o concurso promovido" está por "será o procedimento do concurso promovido"; segundo, "interessado", no art. 1.025, é qualquer credor habilitando, ou habilitado, ou qualquer pessoa, sem ser credor, que tenha interesse em que se incõe o processo, e. g., o devedor ao devedor, o titular de direito real que não seja de garantia, ou o titular de direito real de garantia, constituído pelo devedor, ou por antecessor dêle na propriedade do bem penhorado, ou constituído por terceiro. CONCURSO

Se o pedido de admissão ao concurso de credores ainda não pode aludir a concurso de credores que fôra aberto, é pedido prévio, e que se tem por incluso, embora implicitamente, no de abertura do concurso de credores. O pedido é, então, de admissão ao concurso de credores que previamente seja aberto. A simultaneidade, que ocorra, é apenas material, não conceptual; porque, conceptualmente, a abertura do concurso de credores vem antes, tendo servido os elementos apresentados pelo credor para a prova da sua legitimação às duas decisões.

2. ADMISSÃO DO CREDOR APÓS A ABERTURA DO CONCURSO DE CRE-

admissão do credor após a abertura do concurso de credores é o que conceptualmente tem de ser: assim, se já foi aberto por outrem o concurso de credores, a admissão do credor é posterior, conceptual e cronologicamente, à abertura do concurso de credores (= em pedido posterior à abertura do concurso de credores). DORES. - A

3. CREDORES CHAMANTES E CREDORES CHAMADOS. - Credores chamantes são os credores estantes, ou penhorantes, e o credor que se apresentou, sponte sua, pedindo, explícita ou implicitamente, a abertura do concurso de credores. Credores chamados são todos os que ainda não estão na relação jurídica processual de execução e a ela são trazidos.

Se o credor não foi o penhorante, ou co-penhorante, tem de pedir a sua admissão ao concurso de credores, ou, se êsse ainda não foi aberto, a abertura do concurso de credores e a sua admissão. Se faltam os chamados à comparência - portanto, se não se habilitam a tempo - ficam de fora (Código de Processo Civil, art. 1.023). Não se trata de simples aviso ou de comunicação de conhecimento. Pode haver provocatio, porque os credores se têm de habilitar ao concurso, - provocatio ad agendum, de que a que se prevê no art. 302,13, do Código de Processo Civil é apenas espécie. Mais do que. provocatio ad probandutn. Ou há invitatio. Ou há convocatio. Não é a mesma a situação do credor (a) se já houve penhora e abertura de concurso de credores, ou (b) se houve abertura de concurso de credores sem ter havido penhora, ou outra medida de constrição executiva, ou (c) se êle mesmo penhorou bens, como os outros credores. Ali, em (a), há invitatio-, em (b), provocatio4, em(c), convocatio. As invitationes, os convites, não contêm sanção. Ninguém convida ameaçando; se o faz, comina, explícita ou implicitamente. Há provocatio na espécie dos arts. 1.491, pr. e parágrafo único, e 1.504 do Código Civil. O co-fiador, por exemplo, pode ir contra o credor, que não cobra a dívida, sob pena de não mais poder alegar a insolvência superveniente do outro co-fiador (provocatio ex L. Si contendat). Cf. G. W. WETZELL, (System des ordentlichen Zivilprozesses, 3.a ed., 111 s.) e H . HASENBALG (Die Bürgschaft des gemeinen Rechts, 627 s.). As próprias citações não são simples avisos: provocam (L. 6, D., de iure deliberandi, 28, 8; L. 13 e L. 14, D., de iudiciis: ubi quisque agere vel conveniri debeat, 5, 1). Os avisos, as invitações e as provocações, que são muitas nos sistemas jurídicos, têm sido pouco estudadas, razão por que lhes dedicamos maior atenção, com pormenores, no Tomo H, § 235, 8,10,11 e 13.

Os juristas romanos bem sabiam que o citar não é só aviso. Na L. 6, D., de iure deliberandi, 28, 8, ir ao juiz, com ação, já é provocar. Na discussão sôbre quem é autor, na ação de divisão, de partilha e de demarcação, GAIO, que bem conhecia a situação de todos os figurantes, informou que se preferiu considerar autor quem "provocou". Há provocatio ad agendum nos arts. 983 e 984 do Código Civil e no art. 473 do Código Comercial (Tomo XXIV, §§ 2.935, 5, 2.944, 2). Alguns juristas pensam que só havia provocatio ad agendum no direito medieval. A falta de classificação dos atos jurídicos, que atendesse aos resultados da ciência, é que é responsável por afirmações como essa. Os sistemas jurídicos contemporâneos, quer no direito privado quer no direito público, estão cheios de provocationes, inclusive de provocationes ad agendum. A iactantia era pressuposto para uma das espécies de provocationes ad agendum: a da provocação a propor a ação contra o que se dizia ofendido, sob a sanção da impositio silentii. Erro evidente, o dos que ignoram as outras provocationes ad agendum, iríclusive uma que processualistas não podem ignorar, porque é gritante aos olhos de todos: a do art. 302, II, do Código de Processo Civil. Ao ser instaurado o concurso de credores após penhora, há credor penhorante, dito credor estante, credor que já está na relação jurídica processual de execução forçada ao se abrir o concurso; antes, pois, de qualquer outro ser admitido. No concurso de credores universal ou particular indivíduo, não há credor estante, porque, ao se abrir o concurso de credores, todos, ex hypothesi, estão de fora, embora apontados pelo próprio devedor como credores. A admissão é, então, cronologicamente posterior, e não só conceptualmente. Uma vez que ainda não há credor penhorante, ou é o caso do art. 929, os credores são provocados pelo devedor: têm êles de, com a provocação, propor as ações que lhes tocam. Se a abertura de concurso de credores já se estabeleceu com a constrição executiva e a presença de credor (credor estante), que pediu a abertura, os outros são invitados. Se o concurso de credores é só entre credores que obtiveram a constnção executiva, a citação dêles é convocatória, e não invitatória ou provocatória. (Chama-se concurso de credores indivíduo o concurso de credores que o próprio devedor, ainda não chamado à execução forçada, suscitou.

Ainda não houve penhora, ou outra medida definalidadeexecutiva, e o devedor individualmente provoca os credores. Não se convocam os credores provocam-se.) Pôsto que, na prática, se empregue a expressão "credores concorrentes" como oposta a "credor penhorante", ou "credor estante", o credor penhorante, ou credor estante, também é credor concorrente, desde o momento em que se abre o concurso de credores. O respeito integral da legislação brasileira ao princípio da par condicio creditorum, se não há privilégio estabelecido, excepcionalmente, em lei, afastou-a do tipo germano-austríaco, com o princípio prior tempore potior iure (Ordenação Processual Civil alemã, § 804; Lei alemã de Distribuição civil, §11; Ordenação austríaca de Execução, §§ 1 3 5 , 2 5 6 , 2 5 7 e 300). A melhor solução é a da par condicio creditorum. A solução intermédia (prazo de x dias após a primeira penhora para a par condicio creditorum) é artificial (sôbre ela, A. HEUSLER, Der Zivilprozess der Schweiz, 181 s.; FRAGISTAS, Das Prãventionsprinzip in der Zwangsvollstreckung, 61 s.). Se o juiz admite alguém a concurso de credores, necessàriamente o abriu: o credor passou a concorrer, e a respeito dêle outrem necessàriamente concorre. Se a penhora, aberto o concurso de credores, foi sucessiva (segunda ou posterior penhora nos mesmos bens), é ineficaz. Trata-se ao credor, se não se fêz admitir, como credor retardatário (Código de Processo Civil, art. 1.023). (A respeito de credores, atenda-se a que nem todos os credores que se fazem apresentar nos concursos de credores são credores concorrentes. Daí ter sido necessário, na terminologia jurídica, introduzir-se a diferença entre credores concursais e credores concorrentes. Os credores concorrentes são credores concursais, porém nem todos os credores concursais - credores que pedem satisfação dos seus créditos, no concurso de credores - são credores concorrentes. É o caso dos titulares de direitos reais de garantia.) 4. CREDORES POR TÍTULO NÃO-EXECUTIVO. - A situação dos credores acedentes que, sem título executivo, entram na relação jurídica processual do concurso de credores falencial, cria um dos maiores problemas do direito concursal. No concurso de credores civil, não existe, quanto ao direito brasileiro, porque o art. 1.020 do Código de Processo Civil limitou o concurso de credores aos credores com título de dívida certa e líquida, ou certidão de sentença já liquidada, ou que tenha condenado o devedor em quantia certa. No direito falencial, passa-se diferentemente: todos os

credores têm de apresentar as declarações e documentos dos seus créditos. A certeza e liquidez somente diz respeito ao pressuposto do crédito que, não satisfeito, pode determinar a falência. O problema consiste em se saber se, ocorrendo a decretação da falência, a acessão do credor por dívida que não é certa e líquida confere ao crédito a executividade que têm os outros, por si mesmos, ou se tal inserção fica protraída até que se faça certo e líquido o crédito. O art. 130 do Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, estatui: "O juiz, a requerimento dos interessados, ordenará a reserva em favor dêstes, até que sejam decididas as suas reclamações ou ações, das importâncias dos créditos por cuja preferência pugnarem, ou dos rateios que lhes possam caber". A reserva é pedida pelos que iniciaram ações condenatórias ou executivas antes da decretação da falência (Decreto-lei n. 7.661, art. 24 e §§ 1.°, 2.° e 3.°) e pelos que se habilitam na falência sem terem proposto, antes, as suas ações (cf. art. 82, onde só se exige que se mencione a "importância exata do crédito"). Há adiantamento de executividade, com a medida da "reserva" de que fala o art. 130 do Decreto-lei n. 7.661. Essa reserva não se confunde com a que se refere no art. 497 do Código de Processo Civil (reserva de bens, em poder do inventariante), que não é ato em processo executivo, como a reserva para credores em falência, ou em liquidações coativas, ou, até, em concurso de credores civil. Contra a executividade da reserva, no caso do art. 130 do Decreto-lei n. 7.661, argúi-se que a situação de tais credores não é a mesma dos que têm títulos executivos. Mas "todos os credores que declararem seu crédito" têm qualidade para impugnar (Decreto-lei n. 7.661, art. 87, parágrafo único). No concurso de credores civil, os credores retardatários não se inserem na relação jurídica processual antes de obterem, a tempo de participar do rateio final, a sentença, trânsita em julgado, sôbre os seus créditos (Código de Processo Civil, art. 1.023). A executividade somente nasce, aí, da sentença. Diferente é a situação dos credores por título de dívida certa e líquida, que se apresentam a tempo, após o protesto, ou que obtiveram, antes, penhora, porque êsses, em caso de impugnação ou de impugnação e recurso, estão na relação jurídica processual do concurso de credores civil. 5 . MOMENTO EM QUE SE INSTAURA O CONCURSO DE CREDORES. -

O

concurso de credores, uma vez aberto, tem de ser instaurado. Qualquer interessado, e não só o credor concursal, pode promover a instauração. Feitas as citações e esgotado o prazo de cinco dias (Código de Processo Civil, art. 1.025), está instaurado o concurso de credores, indo os autos, findo o qüinqüídio para exame das alegações pelos interessados, ao juiz, para êle mar-

car a audiência. Não se confundam essas citações com as citações que hão de ser feitas quando o próprio devedor pede a abertura do concurso, antes ou depois (art. 929) da penhora, ou quando, ocorrendo a segunda penhora, se têm de chamar outros credores à comparência. Essas já contêm aquelas. O prazo de cinco dias para exame conta-se a partir do dia seguinte ao em que se deu a preclusão para alegar e impugnar. Não precisa ser marcado, nem pode ser diferente. O art. 1.025, parágrafo único, é explícito: "As alegações e impugnações ficarão em cartório pelo prazo de cinco dias, para exame dos interessados". É preciso que se não confunda instauração do concurso de credores com distribuição concreta do preço da arrematação ou da remição. O julgamento de que cogita o art. 1.028 do Código de Processo Civil é sôbre as alegações e impugnações. Somente após êle é que se faz o plano de distribuição, quase sempre percentual, porque só não são percentuais os direitos que "versam sôbre os bens do devedor" (arts. 1.028, alínea 2.A, e 1.030). Os credores concursais são legitimados ao pedido de adjudicação se há os mesmos pressupostos que bastariam ao credor na execução singular. Daí não se poder falar de momento da instauração necessàriamente posterior à arrematação ou remição, ou à última praça sem licitantes. Tão-pouco, há de aguardar-se a expiração do prazo para embargos à execução, ou seu julgamento (sem razão, LOPES DA COSTA, Direito Processual Civil, IV, 229). Uma coisa é o plano de distribuição, e outra, a distribuição, que executa o plano. 6. AUDIÊNCIA. - A audiência, marcada pelo juiz, é de instrução e julgamento. O que se havia de alegar e impugnar já foi alegado ou impugnado. Ou, em verdade, só de julgamento. O Código de Processo Civil distingue as alegações e as impugnações, para determinar as conseqüências da não-comparência do credor citado. Tratando-se das alegações, que são ratificação do pedido de admissão ao concurso de credores e artigos de preferência ou rateio, o que se pretende é quanto à distribuição. Tratando-se de impugnações, argúi-se contra o que foi alegado. O credor que não impugnou antes, ou que não compareceu, é tido como concorde com as preferências disputadas (art. 1.027,1." alínea). Supõe-se a disputa, e coloca-se o credor que não impugnou, ou que não compareceu, como credor concorde, o que só tem o alcance de lhe negar a pretensão recursal, pois a decisão a favor do impugnado não o ofendeu, não o agravou. Se o credor não compareceu, a despeito de ser interessado na impugnação feita por outrem, tem-se como concorde com a alegação

de preferência (art. 1.027, 2.a alínea), o que lhe retira a pretensão recursal. Numa e noutra espécie, o credor não teve a palavra, na audiência, como impugnante. Por onde se vê não ser verdade não ter alcance o art. 1.027. Mais importa explicitar-se o conteúdo de regra jurídica, que, de legeferenda, o intérprete repeliria, do que somente exprobrar-lhe senões. Assim: a) Se alguém alegou "preferência" - leia-se: alegou ter garantia real ou privilégio especial ou geral - os outros credores ficam em dilema: ou impugnam as alegações de garantia real ou de privilégio especial ou geral, ou são tidos como concordes (= admitem que exista o direito real de garantia ou o privilégio especial ou geral). Na segunda espécie, não mais pode interpor recurso sôbre êsse ponto, salvo para afirmar que impugnou (= não ser verdadeira a premissa). b) Se algum credor impugnou o crédito, ou a garantia real, ou o privilégio especial ou geral, qualquer outro credor ou faz sua a impugnação, ou, comparecendo à audiência, se manifesta, expre&sa ou tàcitamente, como o impugnante (e. g., diz "faço minha a impugnação de B"), ou, comparecendo, declara que não está de acôrdo com a impugnação, o que há de ser expresso, porque a comparência, com o silêncio, seria impugnativa, ou não comparece e tem-se a não-comparência como não-impugnativa. Tem-se de atender aos arts. 267, 268 e 269 do Código de Processo Civil, porque a êles, explicitamente, se referiu o art. 1.026: "Findo o prazo do parágrafo do artigo anterior, serão os outros conclusos ao juiz, que marcará audiência para o fim previsto nos arts. 267 a 269". Não há a exigência do despacho saneador, de que se fala nos arts. 293-296, a que não se alude nos arts. 1.017-1.030, e o processo, se, nas ações executivas de títulos extrajudiciais (art. 301), tem despacho saneador, não o tem nas ações executivas de títulos judiciais (sem razão E . T. LIEBMANN, Processo de Execução, 312, que exigia despacho saneador). Cumpre, porém, observar-se que o direito falencial contém lex specialis, que destoa e até contradiz o art. 1.027 do Código de Processo Civil. No concurso de credores civil, o credor que não impugna tem-se como concorde com o que os outros declaram, inclusive como contrário às impugnações feitas. No concurso de credores falencial e nas liquidações coativas em que o processo da falência se haja de seguir, a impugnação por um aproveita aos outros credores, mesmo para a legitimação ativa ao recurso (Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, art. 97, 2.a parte). A coisa julgada é para todos os credores.

Panorama atual pelo Atualizador § 3.229. A - Legislação A declaração de insolvência e seu procedimento estão previstos nos arts. 753, 754, 758, 759, 761, 762 e 765 do CPC e, no caso da recuperação judicial e da falência, nos arts. 6.°, § 1.° e 76 da Lei 11.101/2005.

§ 3.229. B - Doutrina Segundo o art. 753 do CPC, a insolvência pode ser requerida por qualquer

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credor quirografário, devendo instruir o pedido com título executivo judicial ou extrajudicial, conforme art. 754. Como o inc. II do art. 765 estabelece que o credor,

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para se habilitar, deve apresentar seu título, conclui-se que habilitante na insolvên-

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cia civil é apenas aquele que tem título, embora haja entendimento jurisprudencial

!

em sentido contrário. No entanto, como o art. 762 diz que ao juízo da insolvência devem comparecer todos os credores do devedor comum, pode aquele ainda não credor obter título em ação de conhecimento, ação que não se desloca para

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o juízo da insolvência se a ação já está em andamento. No juízo falimentar há a específica determinação do § 1 d o art. 6.° da Lei 11.101/2005, segundo o qual as ações de conhecimento prosseguem no juízo ante o qual já estejam em andamen-

!

to no momento do decreto de falência; para as ações de conhecimento ajuizadas

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após o decreto, é competente o juízo falimentar, ante a universalidade do juízo fixada no art. 76, primeira parte. No pedido de insolvência ajuizado pelo credor, o

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devedor será citado conforme determina o art. 755; no pedido apresentado pelo

j

devedor ou por seu espólio conforme art. 759, será expedido edital convocando os credores na forma do que determina o inc. II do art. 761. Ao contrário do que ocorria no regime do Código de Processo Civil de 1939, hoje não é mais obrigatória a designação de audiência nos processos cíveis em geral, estabelecendo o art. 758 que a audiência apenas será designada se houver provas a produzir; relembre-se que no Código de Processo Civil de 1939 não havia o chamado julgamento no estado, sendo, repita-se, obrigatória a designação de audiência.

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§ 3.229. C - Jurisprudência

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Ao juízo da insolvência devem ser remetidas apenas as execuções em anda-

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mento e não as ações de conhecimento (TJRJ, CComp 114, j. 05.10.1976, rei. Sampaio de Lacerda, RT 500/202; RePro 6/317, ementa 119). Desimporta, para

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habilitação na insolvência civil, que o título seja líquido e certo (RSTJ 79/190). As

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ações trabalhistas prosseguem ante o juízo da falência (STJ, CComp 103.025-SP,

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j. 14.10.2009, DJe 05.11.2009 - STF, RE 583.955-9/RJ, j. 28.05.2009). Não há juízo universal na recuperação, apenas na falência. (TJSP, Agln 562.591.4/0-00, 27.08.2008).

§ 3.230. C O N T E Ú D O E E F I C Á C I A D A S E N T E N Ç A QUE JULGA O CONCURSO DE CREDORES

1. CONTEÚDO DA SENTENÇA QUE JULGA O CONCURSO DE CREDORES. -

O fatodese admitirem aoxoTOursodecredores"algans"credores;oiralgum credor, por não ter havido impugnação, ou a sentença a ter julgado improcedente, e de haver credor, ou credores protestantes, que ainda não foram admitidos, torna complexo o conteúdo da sentença que julga o concurso de credores (Código de Processo Civil, art. 1.028). O juiz na decisão do art. 1.028, tem poder para apreciar: a) a impugnação por inexistência, nulidade ou ineficácia do negócio jurídico de que teria resultado a dívida, que já fôra, ex hypothesi, admitida; b) a inexistência da dívida a que se atribua outra fonte (e. g., ato-fato jurídico, ato ilícito); c) os protestos que tenham sido feitos sem tempo para o juiz ter admitido ao concurso de credores os credores protestantes; d) a contestação ou as contestações que não tenham sido julgadas, na ação executiva, ou nas ações executivas de títulos extrajudiciais, de que proveio penhora, ou de que provieram as penhoras (art. 301); é) os embargos do executado, na ação executiva ou nas ações executivas de títulos judiciais (arts. 1.0081.016);/) as impugnações por anulabilidade oriunda de simulação ou fraude contra credores (art. 1.024, 2.a parte); g) as alegações de preferência e. as impugnações a elas (art. 1.024, l. a parte); h) o que o devedor poderia ter alegado em contestação ou em embargos do executado. Cada decisão sôbre crédito é sentença inseria em sentença sôbre pedidos cumulados. Tem-se de tratar tal sentença como pluralidade de sentenças no mesmo todo formal. Os recursos são sôbre cada uma decisão, ou sôbre parte ou partes de cada uma, ou cumulativamente sôbre duas ou mais. O trânsito em julgado é de cada decisão, ou parte de decisão, de que não se recorreu, ou de que não há outro recurso para se interpor. 2. EFICÁCIA DA SENTENÇA QUE JULGA O CONCURSO DE CREDORES. - A

sentença favorável no concurso de credores é executiva. A heterogeneidade das questões que ela decide não permite que se determine, para todos os casos, a carga de eficácia declarativa, constitutiva e condenatória, que a enche. O que se pode saber é que a eficácia preponderante é executiva e que a eficácia mediata, ***, é mandamental. Não se pode aventar, sequer, que tenha, sempre, eficácia declarativa imediata ou mediata, como fazem F. CARNELUTTI (Lezioni, m , 66 s.) e V. ANDRIOLI (II Concorso dei Creditori,

267 s.). Tem-se de afastar, enèrgicamente, que se trate de sentença declarativa, por se cogitar de graduação de créditos, como quer JOSÉ ALBERTO DOS REIS (Processo de Execução, I, 2 0 8 s.). Se foi decidido quanto à graduação, ou se fêz descer ou se fêz subir com o que se alegava ou impugnava; de qualquer modo a sentença do art. 1.028 executa, preponderantemente, sendo posterior qualquer mandamento. O elemento declarativo foi questão prévia, inclusa no mérito. Também se há de repelir que se trate de sentença condenatória (e. g., LOPES DA COSTA, Direito Processual Civil, IV, 254). Conforme a concepção que expusemos na 1." ed.; com grande acuidade, ALFREDO BUZAID (DO Concurso de Credores, 3 3 0 s.). Como tal sentença, conforme acima dissemos, contém diferentes decisões, a eficácia imediata não é sempre a mesma. As decisões que negam admissão ao concurso de credores, essas, de qualquer modo, são declarativas negativas. A carga de eficácia da sentença favorável ao credor que exerceu a ação de admissão ao concurso de credores não varia conforme o conteúdo da citação que foi feita (convocatória, provocatória, invitatória). Todos os credores são igualmente autores, nas ações de admissão ao concurso de credores. Se convocados, apenas começou cedo a atuação dêles na execução forçada coletiva. Se provocados, o ato dêles, com a petição inicial, atende à provocação, mas é como os atos dos outros credores que pediram admissão ao concurso de credores e a mesma é a sentença que lhes defere os pedidos. Se invitados, apenas houve - em vez da convocação e da provocação - o convite, pois a ação e a sentença são como as que se proferem no tocante aos credores convocados e provocados.

Panorama atual pelo Atualizador § 3.230. A - Legislação A matéria recursal do procedimento falimentar encontra-se disciplinada nos arts. 17,99, caput, e 100 da Lei 11.101/2005. Esta matéria no que toca à declaração de insolvência é regida pelos arts. 761, 771 e 772 do CPC.

§ 3.230. B - Doutrina " Na Lei de Falências, o decreto de falência é considerado como decisão interlocutória, da qual cabe agravo; a declaração de improcedência do pedido de

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falência é sentença, conforme art. 100, embora o art. 99, caput,

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menciona "sentença que decretar a falência" e embora caibam embargos infrin-

com imprecisão,

gentes quando do julgamento do agravo, sendo possível também sustentação oral !

no julgamento do recurso. Cada habilitação de crédito impugnada ou intempestiva

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será apreciada por meio de decisão interlocutória, da qual c a b e agravo, confor-

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me art. 17. Na insolvência civil, o art. 761 estabelece que o juiz a declarará por

i

sentença, da qual portanto cabe apelação, que será recebida no efeito devolutivo

;

por aplicação do inc. V do art. 520 do CPC. As impugnações às habilitações serão

I j

decididas por sentença, na forma dos arts. 771 e 7 7 2 do CPC.

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§ 3.230. C - Jurisprudência

i A interposição de apelo contra decisão na forma do art. 17 da Lei de Falências configura erro grosseiro, que impede a aplicação do princípio da fungibilidade rej

cursai (TJRS, Agln 70031545643, 30.09.2009 - T J M G , ApCiv 1.0024.07.448375-

j

1 / 0 0 1 , 1 9 . 1 1 . 2 0 0 9 - T J M G , ApCiv 1.0024.07.678810-8/001, 11.02.2010). Do acór-

j

dão que julga agravo interposto contra d e c r e t o de falência, c a b e m e m b a r g o s

|

infringentes, por haver julgamento do mérito d a d e m a n d a , incidindo analogica-

j

mente a Súmula STJ 255 (STJ, REsp 818.497-MG, 09=03.2010, DJe 06.05.2010

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- Súmula STJ 255). C a b e m embargos infringentes contra acórdão, proferido por

;

maioria, em agravo retido, quando s e tratar de matéria de mérito. A sustentação

;

oral é permitida em julgamento de agravo contra decisão que decreta a falência.

|

(TJSP, Agln 411.514-4/2-00, 28.09.2005). Contra a sentença do art. 761 do CPC,

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cabe apelação com efeito devolutivo (STJ, R E s p 621.492/SP, j. 15.10.2009,

i

26.10.2009). Da sentença que julga as i m p u g n a ç õ e s e m insolvência civil cabe

j

apelação com duplo efeito (JTAERGS

92/97).

DJe

CAPÍTULO X TERCEIROS

E C O N C U R S O

D E

C R E D O R E S

§ 3.231. DIREITOS, PRETENSÕES, AÇÕES E EXCEÇÕES QUE A EXECUÇÃO FORÇADA COLETIVA PODE QFENXhER 1. E X E C U Ç Ã O F O R Ç A D A S I N G U L A R . - A lei processual civil cogitou dos embargos de terceiro na execução forçada singular. Na parte relativa à execução forçada coletiva, nada disse de especial. Tratando-se da falência, o Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, falou dos embargos de terceiro, no art. 79 e §§ 1.° e 2.°. 2. E X E C U Ç Ã O F O R Ç A D A C O L E T I V A . - A omissão da lei processual civil quanto aos embargos de terceiro na execução forçada coletiva é apenas aparente, pois os arts. 1.017-1.030 do Código de Processo Civil são o Capítulo II do Título VI, sôbre incidentes da execução, inserto no Livro VIII.

Panorama atual pelo Atualizador §3.231. A - L e g i s l a ç ã o Os arts. 1.046 a 1.054 do C P C v e r s a m s o b r e os e m b a r g o s de terceiro e o art. 93 da Lei 11.101/2005 prevê os e m b a r g o s de terceiro nos casos e m que não couber pedido de restituição pelos credores.

§ 3.231. B-Doutrina Os arts. 748 a 786-A, que compõem o Título IV do Livro II do CPC, não fazem

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qualquer menção a embargos de terceiro. Os embargos de terceiro estão previstos nos arts. 1.046 a 1.054 do CPC. A Lei 11.101/2005 fala da aplicabilidade dos

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embargos de terceiro no processo de falência, em seu art. 93, na seção que cuida

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do pedido de restituição.

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§ 3.232. CONCEITO DE EMBARGOS DE TERCEIRO 1. "OPOSIÇÃO" E AÇÃO MANDAMENTAL. - O terceiro pode intervir, ou atacar, ou contrariar eficácia de relação jurídica processual estabelecida entre o autor (primus) e o réu (secundus): ou (a) para afirmar que lhe pertence a coisa ou direito sôbre que versa a demanda, portanto - que tem sôbre a coisa pretensão incompatível com a suposta pretensão do autor e com a do réu; ou (b) para afirmar que é o legitimado ativo (o autor) ou o legitimado passivo (o réu) na relação, ou um dos legitimados; ou (c) para excluir a coisa que foi submetida a constrição estatal, em virtude do estabelecimento de alguma relação jurídica processual em que não é êle parte. A espécie (a) dá-nos a intervenção principal (arts. 103-105), sendo a ação e a "oposição" julgadas na mesma sentença, a despeito da pluralidade de relações jurídicas processuais. A espécie (b) compõe a inserção subjetiva (e. g., chamado ou nomeado à autoria) e a intervenção adesiva. Enquanto a espécie (a) contém ação declarativa contra o autor e, provavelmente, condenatória contra o réu da ação primitiva, a espécie (c) é ação mandamental (negativa), porque o seu conteúdo é a cessação da "eficácia" do mandado de penhora, arresto, seqüestro, venda judicial, arrecadação, partilha, ou outro ato de constrição judicial. Tal ação tem hoje, no Brasil, como veremos, a maior amplitude. A diferença material entre os embargos de terceiro, que são a espécie (c), e a oposição, que pertence à espécie (a), está em que, na oposição, há ação em ângulo contra ato das duas partes (feitas réus), ou de uma, a respeito da coisa ou do direito; nos embargos de terceiro, a ação é contra o ato do Estado, e não contra o ato da parte a favor de quem se concedeu o mandado de penhora, depósito, arresto, seqüestro, venda judicial, arrecadação, partilha, ou outro ato de constrição judicial. Em quase todos os casos, os embargos de terceiros, senhores e possuidores, ou só possuidores, dos

bens constritos, levam consigo a discussão do título do autor na medida preventiva, ou satisfativa, e a sentença, por seu alto valor declarativo, tem fôrça de coisa julgada. A incidentalidade dos embargos de terceiro não é só formal; a pretensão do embargante exerce-se naquele momento, porque foi levado a defender o seu bem. O ato do Estado é que faz espontar a ação. Por isso mesmo, a ação de embargos de terceiro pertence àquela classe de ações que nascem no direito processual: foi ato processual que feriu a pretensão do terceiro. Êsse ato é judicial, relativo a constrição estatal. Não seria admissível contra o simples suprimento judicial de consentimento de alguém para a venda de bens, se essa venda não é regida pelos arts. 704706 do Código de Processo Civil. Porém cabe contra a venda judicial do art. 704, § 2 ° ("venda particular", em vez da praça ou leilão), porque essa venda, fora da praça ou do leilão, é judicial. Outra conseqüência da natureza da ação de embargos de terceiro é que, sendo dirigida contra o ato do Estado, a competência é do juiz que praticou o ato (Código de Processo Civil, art. 711). 2. Q U E É QUE SÃO OS EMBARGOS DE TERCEIRO. - Os embargos de terceiro são a ação do terceiro que pretende ter direito ao domínio ou outro direito, inclusive a posse, sôbre os bens penhorados ou por outro modo constato. O usufrutuário, por exemplo, é senhor; o locatário é possuidor. Se a penhora não lhes respeita o direito, um ou outro pode embargar como terceiro. Daí ser tão freqüente, "quaestio quae tota die versatur de facto" (CINO DA PISTOLA, no começo do século XTV, adL. 2, C., ne uxorpro marito vel maritus pro uxore vel mater pro filio conveniatur, 4,12), "matéria, quae quotidie versatur in practica" (JASÃO DE M A I N O , adL. 15, § 4, D., de re iudicata et de effectu sententiarum et de interlocutionibus, 42, 1). O dano, que sofre o terceiro, há de ser ex executione; não basta o ser ex cognitione. Os embargos de terceiro são remédio pelo qual os terceiros "executionem possunt impedire". No processo de cognição, pode haver a intervenção principal ou oposição de terceiro, que corresponde aos embargos de terceiro, - não os embargos de terceiro, que supõem constrição, ato, execução, em senso latíssimo; mas, com a sentença, pode começar a eficácia constritiva. A execução forçada não é só a que começa pela penhora. Há execução forçada das obrigações de fazer ou de não fazer. Onde quer que a ação possa atingir, sem ser em ação declarativa ou de condenação, o direito do terceiro, como acontece em tôdas as ações executivas, em algumas constitutivas e mandamentais (e. g., os embargos de terceiro do Código Civil, art.

574), os embargos de terceiro são permitidos. Qualquer que seja a constrição judicial, de que se trate, - em mandado, ou em alvará, ou em ordem. Na mesma pessoa física ou jurídica podem estar as figuras da parte e do terceiro. Por exemplo: o cônjuge sobrevivente, cujos bens partilhados foram penhorados por algum credor de dívidas comuns (e. g., Supremo Tribunal Federal, 29 de dezembro de 1949, O D., 68, 215, R. dos T., 209, 477, e R. F., 139,147); o comuneiro do edifício de apartamentos, se a penhora, por dívidas comuns, apanhou apartamento que, por sua construção e posição, não foi alcançado pelas obras cujo custo se cobra. Cf. Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Ceará, 8 de outubro de 1951 (J. e D., IV, 125), l. a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, 17 de agosto de 1951 (.Paraná /., 56,19), e l.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 15 de abril de 1952 [R. dos T., 201,318). 3. DIREITO, PRETENSÃO, AÇÃO OU EXCEÇÃO QUE FOIOU VAI SOFRER OFENSA. - A concepção dos embargos de terceiro como remédio jurídico possessório seria errada, porque a posse pode ser o direito invocado, entre tantíssimos outros (sem razão, a l. a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 10 de janeiro de 1944, R. dos T., 152, 541): o art. 505, 2.a parte, do Código Civil só é aplicável se a ação contida na ação mandamental é sôbre a posse do terceiro. A constrição judicial pode provir de execução voluntária, como se alguém pede ao juiz que ordene o registo de algum bem em nome do adquirente, se o bem é de outrem, ou se foi arrecadado, a pedido, algum bem, ou se vão ser partilhados ou vão ser vendidos para divisão do preço. Não se pode pré-excluir a oposição de embargos de terceiro nos processos de medidas preventivas, de arrecadação, de inventário e partilha, nas ações do pré-contraente comprador ou do pré-contraente vendedor (e. g., tratando-se de imóveis, Código de Processo Civil, arts. 346 e 347, uma vez que a impugnação do art. 345 somente concerne ao registo, antes de ser feito, e a medida de constrição pode apanhar mais ou outro bem que o registado); sem razão, a Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, a 20 de abril de 1950 (R. dos 1, 203, 566). No sentido do que dissemos na 1." edição, a l.a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 25 de maio de 1950 (D. da J. de 22 de março de 1952). O direito ofendido pode ser domínio, direito real, direito pessoal e posse. Qualquer direito (6.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 27 de abril de 1951, R. dos T., 192,782). A constrição judicial pode ferir direito não-patrimonial de terceiro, como se estão a discutir direito de guarda defilhoA e B, e C, terceiro, se diz pai,

ou tutor, e o juiz deposita o menor, ou de qualquer modo o retira de B. O direito pode ser pessoal, como se o juiz penhora crédito, pretensão ou ação (art. 930, V: "direitos e ações"), ou se, devendo somente penhorar o bem, deducta a dívida, a pretensão, ou a ação, o penhora sem qualquer restrição, ou se, devendo somente penhorar o crédito, a pretensão ou a ação, penhora o bem, cujo domínio ou direito real ainda não foi transferido ao credor, ou titular da pretensão ou ação. Assim é que se há de entender o acórdão da 5." Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a 24 de outubro de 1950 (R. de D. /., 12, 79), que permitiu embargos de terceiro por parte de contraente comprador de imóvel, antes da transcrição (sem razão, a Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, a 20 de abril de 1950, R. dos T., 203, 566). Os embargos de terceiro, sendo, como são, contra ato do juiz, distinguem-se da ação possessória, e de certo modo se justificam por ser turbado ou esbulhado o terceiro sem poder desforçar-se, possessionem recuperare auctoritate própria, como tão percuciente foi M A N U E L GONÇALVES DA SILVA (Commentaria, DI, 293) em vê-lo, - o que, por certo, se lhe permitiria se adversus alios extraneos. 4 . NATUREZA DA AÇÃO DE EMBARGOS DE TERCEIRO. - Os embargos de terceiro, já vimos, são ação; e ação mandamental negativa. A lei põe-na entre as ações acessórias. Tal acessoriedade lhe vem de ser mandamental negativa. Porém, historicamente, nem sempre foi assim. No direito lusitano, nos séculos XII e XIII, - provavelmente antes, pois a "autorização judicial" para a penhora e o arresto já aparece no ano 1095 (Decreto do Governador da Galícia) e no Fôro de Miranda da Beira (Port. Mon. Hist., Leges et Cons., 373), - começou o monopólio estatal da execução e da segurança. Antes, porém, existiu, e através de séculos, depois, ainda perdurou, a prenda extrajudicial. Pode dizer-se que a penhora judicial dos bens do devedor, presente o "merinus", é obra do século XII. A princípio, a ação do executado e a do terceiro eram de condenação, ainda quanto aos efeitos da violação da resolução judicial de relaxamento (Fôro de Teruel, art. 159).

Quando a prenda privada desapareceu e se exigiu, através da terrível resistência que encontrou a estatalização das constrições (o rei teve de ceder, em 1095, ao povo de Castelo Bom), a judicialização das constrições, a situação jurídica mudou: em vez de vir contra o ato do credor, o terceiro ia contra o ato do Estado. Tendo o Estado substituído o particular, já a ação de condenação não se justificaria, máxime naquêles

tempos. Afonso II e Afonso III edictaram leis claríssimas sôbre só o Estado poder decretar as constrições: "nom ouse a penhorar outros senom" dizia Afonso II, "aquel que poder provar que he seu devidor ou fiador", e Afonso III admitia: "nom seja algum tam ousado que sem mandado d-El Rey, ou per seu consentimento, filhe alguã cousa movei, ou raiz, de que outrem tenha a posse, salvo sendo primeiramente chamado a juízo êsse, que assi estiver em posse dela". Cf. Ordenações Afonsinas, Livro IV, Título 65, § 1, Título 9, § 3; Leges et Consuetudines, I, 255. Houve certa vacilação quanto à pena, o que preocupou a GAMA BARROS (História da Administração Pública em Portugal, III, 339 e 340) e a nós (História e Prática do Arresto, 42-47); mas isso foi devido à transmutação da ação de condenação em ação mandamental, quando se assentou a estatalização da constrição que teve por fito proteger os "forçados" (as classes devedoras e possuidoras sem direito de domínio) contra os "forçadores" (as classes dos que "som sempre mais poderosos que os forçados", conforme explica lei de D. João I, que aparece nas Ordenações Afonsinas, Livro V, Título 27, §§ 10 e 13). Havia "mester Oficial poderoso pera alçar essas forças e fazer entregar essas coisas forçadas". Temos, hoje, embargos de terceiro por ofensa à posse e ao direito, se o ato do juiz provocou constrição judicial. A alusão à posse, de per si, atende à tradição do nosso direito, que a recebeu, provavelmente, no século X I V (MANUEL MENDES DE CASTRO, Practica Lusitana, 1 , 1 0 4 , citou pós-glosadores). Quanto aos "direitos" que não eram o de domínio sem posse, ainda decisão do Senado português, em 1614, repeliu embargos de terceiro; mas isso porque ainda não se revelara o princípio da coextensividade da constrição e da embargabilidade por terceiro: se o juiz arrestou, seqüestrou, penhorou, ou por outro modo prendeu bens (no mais vasto sentido) de outrem, o terceiro ofendido pode embargar o ato. Admitiu-se mesmo ao embargante, e com razão, alegar a prescrição da pretensão do executado quanto ao bem objeto da prenda judicial (MANUEL MENDES DE CASTRO, Practica Lusitana, 109). A ação de embargos de terceiro ou acaba pela sentença de repulsa, ou pela sentença de acolhimento, que é, preponderantemente, mandamental. Essa classificação científica é recente, pois a opinião prevalecente considerava-a declarativa. Depois se pensou que fôsse constitutiva. A. SEGNI (UIntervento volontario in appello, 35) e G. CHIOVENDA (Principii, 1014) viram que havia mais do que declaração, porém entenderam que seriam ação e sentença constitutivas. A sentença negaria, constritivamente, a res-

peito do terceiro, a sentença embargada e a sua exeqüibilidade. Mais ou menos assim, F. CARNELUTTI (Lezioni, IV, 201 s.). Na Itália, F. G . LIPARI (Caratteri e presuppòsti dell'opposizione di terzo, Rivista, III, Parte I, 29) ainda sustentou ser sentença de declaração. Nem aquêles nem êsse têm razão: êsse reconhece de menos; aquêles, de mais. A sentença não declara só, tanto que o ato judicial impugnado cede, o que seria eficácia demasiado forte para sentença declarativa. Por outro lado, nada se altera à existência, à validade ou à eficácia da sentença, ou do ato embargado, no que foi justo entre as partes (e. g., o direito de ação de reivindicação contra o terceiro possuidor continua penhorável). O elemento constitutivo só acidentalmente vem à primeira plana se o ato, além de embargável, era nulo ipso iure, mas há, aí, outra questão (a de cumulação de ações). Considerar a sentença, nos embargos de terceiro, constitutiva, é generalizar êsse acidente, fazê-lo natureza da ação. A fôrça constitutiva é demasiado forte para a sentença favorável. Os direitos do embargado perante a outra parte ou dos embargados entre si não sofrem qualquer alteração com a sentença nos embargos de terceiro. Nota-se que os processualistas italianos, como os alemães, andavam à procura da verdadeira natureza de tal sentença. Já M. T. Z A N Z U C C H I (Nuove domande, 274 s.) e E. REDENTI (II Giudizio civile conpluralità di parti, 118 e 120) se esforçavam por manter a afirmação de ser declarativa a sentença e apontar algo de específico, que seria a negatividade (sentença declarativa negativa: declaração da lesão a ser repelida). Sentiam todos que a realidade lhes escapava. A declaratividade, a condenatoriedade, ou, até mesmo, a constitutividade está à base da mandamentalidade, mas apenas como requisito de fundo da fôrça de mandamento. O autor dos embargos de terceiro tem a ação mandamental, que é a dos embargos, preciosa para evitar conseqüências publicísticas dos atos processuais (e. g., venda judicial do bem de terceiro), e a ação própria ou as ações próprias do direito que êle invoca. É nêsse sentido que se diz ser remédio "voluntário". Nada lhe obsta propor, prescindindo da fôrça mandamental da sentença proferida nos embargos de terceiro, a ação de reivindicação, ou a anulatória (pauliana), ou outra, que corresponda à sua pretensão, salvo, está claro, alguma preclusão, o que melhor se estuda nos Comentários ao Código de Processo Civil, a propósito dos embargos de terceiro na execução. Ainda recentemente, M . T. Z A N Z U C C H I (.Diritto Processuale Civile, 3. -4.a ed., DI, 343) classificou a "opposizione di terzi", que são os nossos a

embargos de terceiro, pôsto que mais característicos os nossos embargos, como ação de declaração negativa, isto é, ação tendente à declaração da ilegitimidade material da execução em relação ao objeto, quanto ao terceiro. Tal declaratividade negativa implicaria a declaração positiva do direito do opoente (terceiro embargante). ^Se êle alegasse a propriedade? Seria ação de declaração do direito de propriedade, concepção que o próprio M. T. ZANZUCCHI combateu. Também A . CONIGLIO (II Processo executivo, 463), para manter a classificação da "opposizione di terzi" como ação declarativa, afirmou que "o efeito mediato da ação em oposição é dado pela restituição daquêle bem a respeito do qual se declarou pertencer ao opoente". Mediato, não; imediato. Foi êsse o pedido, essa é que é a eficácia específica dos embargos de terceiro e, por igual, da "opposizione di terzi" dos textos italianos. 5. EFICÁCIA MEDIATA DA AÇÃO DE EMBARGOS DE TERCEIRO. - O ele-

mento preponderante da ação de embargos de terceiro é o mandamental. Resta saber-se qual o que vem depois. Tentou-se responder apriori à questão. F. G. LIPARI (Caratteri e presupposti, Rivista, EI, Parte I, 37) ainda entendia que a natureza declarativa negativa dos embargos de terceiro não permitia que se pensasse em condenação, ou outra eficácia, em tais embargos. A. TISSIER (Théorie, 289), aliás na esteira da doutrina francesa, desde PROUDHON, aludiu a êsse elemento secundário como subjacente e variável a posteriori: "La tierce opposition, bien qu'ayant le caractère d'une voie de recours (opinião defensável em França, sendo fácil a técnica de tornar recurso as ações mandamentais), amène aussi, quand elle est recevable, celui qui l'a intentée à faire valoir des droits au fond; elle est alors combinée avec 1'exercice de 1'action proprement dite". Não conhecia, então, a descoberta da classe das sentenças mandamentais: escrevia em 1890, e a descoberta é do segundo-decênio do século XX. Em todo o caso, a sua observação ("...amène aussi...") mostra o ter andado perto de descobrir a razão dessa subjacência que êle interpretava, embaraçosamente, em têrmos de recurso cumulado com ação ou de ação cumulada com recurso. As ações mandamentais são, como as demais, ações que se caracterizam pela preponderância do elemento que a distribui na classificação das ações. O elemento declarativo é que costuma ser em segunda plana, porém êsse elemento quase desaparece nas sentenças mandamentais de medidas preventivas, passando à frente o elemento constitutivo. Outras vêzes, o elemento condenatório é que toma o segundo lugar (e. g., embargos de terceiro que comprou a coisa às partes, ou ao sucessor delas, ou à pessoa

de que elas seriam sucessor). Nas ações executivas, vem logo o elemento executivo contrário. Sempre que a ação é mandamental ou há efeito forte, mandamental, cabem os embargos de terceiro. que faltou a A. TISSIER foi conhecer a classificação das ações em cinco tipos e frisar que na ação de embargos de terceiro a mandamentalidade pondera. O

6 . DECISÃO NA AÇÃO DE EMBARGOS DE TERCEIRO E ATO JUDICIAL

- A decisão nos embargos de terceiro não reforma, nem retrata a decisão que se embargou, salvo se o sistema jurídico adota a extravagância de não transitar formalmente em julgado (inter partes) a decisão em que ainda não precluiu o prazo para os embargos de terceiro ou ainda não se julgaram esses embargos. Essa não é a tradição, nem, de lege lata, o princípio vigente no direito brasileiro. Os embargos de terceiro são ação de oposição, ação do terceiro dirigida contra ato judicial, acessòriamente processada. Tôda razão pode ter o autor contra o réu, sem na ter contra o terceiro, que embarga. OFENSIVO.

Aqui, convém tocar-se em ponto que é da mais alta relevância. Se a sentença, que transitou em julgado, não é executiva, e apenas tem carga imediata ou mediata de executividade (portanto, **** ou ***), a constrição judicial foi protraída, é ato posterior ao trânsito em julgado, de modo que ainda podem ser opostos os embargos de terceiro. Vamos aos exemplos. a) A decisão foi de decretação de nulidade contra B e vai-se executar contra C, que tem o bem que haveria de ser restituído, - C tem embargos de terceiro. b) Há decisão de desquite amigável e o juízo vai executá-la em bem que é do enteado de um dos cônjuges, - êsse terceiro tem embargos de terceiro. Aqui, como em a), a executividade é eficácia imediata (****). c) Houve decisão declaratória entre A e B e A faz preceitar-se B, a respeito de bem que é de C, e não de B, - tem C os embargos de terceiro. d) A propôs ação de usucapião sem que tenha havido edital eficaz contra C, ou a citação pessoal de C, que do registo consta como dono, ou titular de algum direito real, de que a petição não cogitou, - tem C os embargos de terceiro para que não se proceda ao registo da sentença. e) A decisão é de nulidade do registo da propriedade industrial, mas a ação não correu contra quem consta do registo, - tem embargos de terceiro

a pessoa contra quem devera ter corrido a ação. Aqui, como em c) e em d), a eficácia imediata é mandamental. f) Passa-se o mesmo quanto às decisões nas ações de remição do imóvel hipotecado, de separação de bens para pagamento de dívida, para alienação e gravame de bens dotais. g) Se a eficácia - executiva ou mandamental - é mediata, ***, há a ação iudicati que se tem de propor, e fácil é compreender-se a oponibilidade dos embargos de terceiro.

Panorama atual pelo Atualízador § 3.232. A - Legislação . Sobre intervenção de terceiros, consulte os arts. 56 a 61 a CPC. Já sobre a nomeação à autoria, vejam os arts. 62 a 69 do CPC e sobre embargos de terceiro, os arts. 1.046 a 1.054 do CPC.

§ 3.232. B - Doutrina No Código de Processo Civil, : a oposição vem prevista nos arts. 56 a 61, servindo àquele que, sem ser autor ou réu, pretende para si parte ou todo o direito em discussão no processo. O art. 60 prevê a possibilidade de julgamento do processo principal e da oposição em uma única sentença quando oferecida a oposição depois de iniciada a audiência; se oferecida antes da audiência, será julgada pela mesma sentença que julgar o processo principal. A nomeação à autoria é tratada nos arts. 62 a 69 do CPC, podé ser invocada por aquele que detém a coisa em nome alheio ou por aquele que alega que praticou o ato por ordem ou instruções de terceiro. Os embargos de terceiro, previstos nos arts. 1.046 a 1.054 do CPC, destinam-se a fazer cessar turbação ou esbulho decorrentes de ato de apreensão judicial, sobre bens daquele que não é parte no processo; se for parte em processo de execução, não há embargos de terceiro, apenas embargos à execução. Competente pára o processamento e julgamento dos embargos de terceiro é o juiz do feito no qual houve a turbação ou esbulho, ao qual os embargos serão distribuídos por dependência, correndo em autos apartados. Os embargos competem ao terceiro senhor ou possuidor, podendo socorrer também aquele que é senhor e também possuidor e que não é parte no processo naquela condição que alega defender, de senhor e/ou possuidor. Os embargos de terceiro caracterizam-se como ação mandamental, que não altera o direito originário discutido entre as partes, opondo-se apenas contra o ato judicial que atingiu bem ou direito do embargante, sem discussão do direito que tem o autor contra o réu da ação originária, processados os embargos sempre acessoriamente.

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§ 3.232. C - Jurisprudência O executado que não e m b a r g a a execução, não pode oferecer embargos de terceiro (RTJ88/717;

STF, R E 89.802, 2 . a T „ j. 17.10.1978, RT522/255

e 534/260).

Os embargos são cabíveis em caso de penhora ou de simples a m e a ç a de penhora (REsp 389.854, em 03.12.2002; STJ, REsp 1.702/CE, 3. a T., j. 13.03.1990, RT 659/184; JTA 128/206).

§ 3.233. E M B A R G O S D E T E R C E I R O E O U T R A S A Ç Õ E S E E X C E Ç Õ E S

- Cumpre não se confunda a ação de embargos de terceiro com outras ações e exceções que tocam ao terceiro, em sentido amplo, ou à própria parte, em processo nulo de pleno direito: 1. PRECISÕES.

a) A exceptio rei inter alios iudicatae, pela qual o terceiro que pleiteia é estranho à eficácia da sentença ou outro ato judicial. Tal exceptio abrange a de exclusão da eficácia de coisa julgada material, que lhe deu o nome, e os outros casos de eficácia, que os juristas romanos, os medievais e os modernos ainda não haviam classificado devidamente. Em boa técnica e terminologia própria, devemos falar, em geral, de exceção de ineficácia quanto ao terceiro; em particular, de exceção de coisa julgada material, de exceção de não-eficácia constitutiva quanto ao terceiro, de exceção de não-eficácia condenatória quanto ao terceiro, de exceção de não-eficácia mandamental quanto ao terceiro, de exceção de não-eficácia executiva quanto ao terceiro. Existe essa última, separada da primeira e da terceira, porque há executabilidade contra pessoas que não foram partes na ação de condenação. A figura passiva do réu, na ação executiva, não coincide sempre com a figura passiva do réu, na ação de cognição. A ação de embargos de terceiro não tem a função declarativa da exceptio, que vê, em primeiro lugar, o que se produziu no processo onde ela se opõe. Os embargos de terceiro vêem o que se há de produzir, no seu processo, de acordo com a pretensão do embargante. O embargante está preocupado com a eficácia, e. g., a res iudicata, da "sua" decisão; não com a res iudicata ou outra eficácia do ato judicial embargado. A exceptio, sim, tem o fito de mostrar a imunidade do terceiro à irradiação declarativa, constitutiva, condenatória, mandamental ou executiva da resolução judicial a que excepciona a eficácia. Note-se bem: a irradiação eficacial nem sempre é a de coisa julgada material.

Se, por exemplo, ação de execução de sentença é intentada contra o terceiro, como executado (e. g., troca de nome), a defesa dêsse é a exceptio rei inter alios iudicatae, e não os embargos de terceiro (A. MENDELSSOHN-BARTHOLDY, Grenzen der Rechtskraft, 100 s.); e melhor falaríamos de exceção de ilegitimidade da parte na execução. Foi o velho êrro de se não considerar pretensão autônoma a pretensão à execução que obscureceu até hoje o assunto e impediu que se visse a legitimação passiva nas ações executivas, em tôdas as suas linhas extremas. B devia ser litisconsorte (litisconsórcio necessário), na ação entre A e C; e o processo desenvolveu-se até o trânsito em julgado da sentença entre A e C, sem que B fôsse citado. Executada a sentença contra A e B (e. g., servidão em bem indivisível), não é com embargos de terceiro que deve vir B, e sim com a exceptio rei inter alios iudicatae, ou, melhor, aí, exceção de não-integração subjetiva passiva da relação jurídica processual, com a conseqüência final da eficácia só inter partes. Não há consorte, porque se não promoveu o litisconsórcio. Na prática, devem os advogados e os juizes ter em vista a diferença, pois não é certo que o terceiro tenha sempre a escolha entre a exceptio e os embargos de terceiro (sem razão, GALLUPPI, Teoria, 53). Na dúvida, devem os juizes entender que foi proposto o meio adequado. Não cabe, porém, invocar-se o Código de_ Processo Civil, art. 810, nem o art. 276, aquêle, regra referente a recurso, e êsse, a remédio processual. b) A ação própria, que enche, digamos assim, a ação mandamental de embargos de terceiro. Tal ação é a que se promove como pedido prejudicial ou cúmulo do pedido de mandamento negativo; e poderia ser exercida sem o pedido de mandamento negativo, de si só, e, pois, sem qualquer acessoriedade. Os prazos do Código de Processo Civil, art. 708, são somente para a ação mandamental, que há na "ação" de embargos de terceiro; não para a ação prejudicial, se se propõe principaliter. Essa se rege por seus princípios próprios. Os embargos de terceiro são remédio facultativo. As preclusões do Código de Processo Civil, art. 708, só se referem aos "embargos de terceiro", sôbre os quais pode recair a preferência do terceiro. Ê possível que, além dêles, tenha o terceiro duas ou mais ações: uma outra, pelo menos, êle tem. A ação prejudicial que enche o pedido de mandamento negativo faz litigiosa a coisa, da parte do embargante (SILVESTRE GOMES DE MORAIS, Tractatus de Executionibus, VI, 238). c) Algum outro pedido, cumulado com o de embargos de terceiro, como a impugnação do ato judicial por incompetência, nulidade de forma,

etc., que nada tem com os embargos de terceiro e só excepcionalmente poderia ser feito por "terceiro". d) Os embargos de parte não citada ou nulamente citada (Código de Processo Civil, art. 1.010,1). Aí, a construção dos embargos obedece a outros fundamentos históricos e dogmáticos. e) A querela nullitatis insanabilis, nos casos do Código de Processo Civil, art. 1.010,1. 2. EMBARGOS DE TERCEIRO, OPOSIÇÃO DE TERCEIRO E RECURSO DE

oposição do terceiro à ação possessória é outra coisa (certo, Processo Civil e Comercial, 2. a ,ed., I , 502) e cabe segundo as regras jurídicas dos arts. 102-104 do Código de Processo Civil, que disciplinam a matéria, supondo-se, evidentemente, pretensão do terceiro contrária às pretensões à sentença e à pretensão de direito material, que têm o autor e o réu. É inconfundível, portanto, com a ação de embargos de terceiro, que assenta na pretensão do terceiro contra o ato constritivo do juiz. É preciso ter-se todo o cuidado em não se trazer ao plano dos embargos de terceiro princípio que pertence à oposição, engano em que têm incorrido alguns comentadores. É interessante observar-se que, tendo dúvida sôbre o cabimento da oposição, a 2.a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 26 de novembro de 1940 (R. dos I , 140, 114), admitiu embargos de terceiro nas ações possessórias. TERCEIRO. - A

AURELIANO DE GUSMÃO,

Também não se confundem a pretensão a embargar como terceiro e a pretensão a recorrer da sentença (com ou sem medida constritiva). O terceiro pode recorrer da sentença de que lhe possa vir prejuízo, embargá-la ou usar do recurso de revista ou do recurso extraordinário, ainda que não tenha intervindo na causa (oposição), nem apresentado embargos de terceiro. Mas êsse terceiro é o terceiro prejudicado pela coisa julgada material, e não o terceiro senhor ou possuidor, porque a êsse é dado opor os seus embargos em qualquer estado da causa. O terceiro prejudicado é legitimado a recorrer, porque a sentença, e. g., com a fôrça ou com o efeito de coisa julgada material, ainda que apenas declarativa (e. g., art. 2.°, parágrafo único), o atingiria. SANTOS ESTANISLAU (R. de D., 1 7 , 4 9 5 ) pretendeu que a "ameaça da execução" fôsse o fundamento da pretensão a recorrer; mas sem razão (certa, a 2.a Câmara Cível da Corte de Apelação do Distrito Federal, a 7 de julho de 1905, O D., 98, 233): a pretensão a recorrer é a pretensão a escapar à fôrça ou efeito da decisão que se proferiu. Em ação declaratória do Código de Processo Civil, art. 2.°, parágrafo único, há pos-

sibilidade de recurso do terceiro; não, ainda, salvo excepcionalmente, de embargos de terceiro. Os embargos de terceiro podem ser usados contra ato judicial constritivo que se pratique em ação de divisão de terras (2.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação de Minas Gerais, 16 de março de 1942, R. R, 92, 727). Ou se a decisão do juiz dependia de demanda, e êle omitiu ou dispensou a ação, ou o rito (2.a Câmara Cível, 11 de outubro de 1943, R. K, 98, 390). Não se excluem, a priori, em ação de desapropriação (sem razão, a 1." Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Paraná, a 15 de maio de 1944, Paraná /., 40,13). 3. PENDÊNCIA DE AÇÃO EXECUTIVA. - Os embargos de terceiro (Código de Processo Civil, arts. 707-711) podem ser opostos na execução, porém o direito brasileiro não tem os embargos de terceiro revocatórios ou anulatórios do direito sardo, a opposizione revocatória. É certo que nasceTam tais embargos de se ter sentido necessidade de dar ao credor prejudicado meio expedito para evitar que se levasse a cabo a execução. Verdade é, porém, que temos coisa nossa. O credor prejudicado, no direito brasileiro, continua com a sua ação de anulação por fraude contra credores, ainda que sobrevenha sentença condenatória contra os figurantes dõ negócio jurídico fraudulento, ou, até, execução. Tem êle de propor a sua ação, à parte, que nada tem com a eficácia da sentença de condenação (ex hypothesi, não foi julgada a matéria da fraude), nem, sequer, com a cognição adiantada em ação executiva do art. 298 do Código de Processo Civil, nem com a eficácia do despacho na ação iudicati. Para evitar que a execução se ultime, tem o credor de embargar ou suscitar o concurso de credores, onde se pode discutir a fraude contra credores (Código de Processo Civil, art. 1.024: "A disputa entre credores poderá versar... sôbre a nulidade, simulação, fraude ou falsidade das dívidas e contratos", texto em que nulidade está em sentido que é o seu próprio). Na lei de falências (Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945), art. 53, diz-se: "São também revogáveis, relativamente à massa, os atos praticados com a intenção de prejudicar credores, provando-se a fraude do devedor e do terceiro que com êle contratar". Aberto o concurso de credores, pode ser alegada, discutida e julgada a matéria da fraude contra credores (Código de Processo Civil, arts. 1.0241.028). Quando se empresta a tal impugnação o caráter de embargos de terceiro, ou de oposição de terceiro, confundem-se institutos diversíssimos.

A ação é de anulação; é a mesma ação dos arts. 106-113, subordinada a exigências processuais do concurso de credores, ganhando celeridade e perdendo em prazo de propositura, que passa a ser preclusivo (Código de Processo Civil, art. 1.025). Quanto aos credores retardatários, não pode haver essa abreviação processual; a ação contra os seus créditos é a ordinária. Se há falência, e não se julgou antes, a despeito de ação de condenação, a matéria da fraude contra credores, nem se renunciou à ação de anulação ou de revogação, nada obsta a que ela se exerça, satisfeitos, para isso, os respectivos pressupostos.

Panorama atual pelo Atualizador § 3.233. A - Legislação !

O art. 1.046 do C P C c u i d a d o s e m b a r g o s de i e r c e i r o e o art. 93 d a Lei

|

11.101/2005 versa sobre a possibilidade d e s t e s e m b a r g o s q u a n d o não c o u b e r

í

pedido de restituição. Sobre a ineficácia e revogação de atos praticados antes da

i

i

falência, consulte os arts. 129 e 130 da Lei 11.101/2005.

i

§ 3.233. B - Doutrina

|

Se a execução é interposta contra terceiro que não é devedor, não t e m este

|

direito de opor embargos de terceiro e sim, exceção de ilegitimidade e m embargos

i

à execução. O u seja, n e m sempre, a p e n a s por ser terceiro, p o d e a l g u é m valer-

!

-se dos embargos de terceiro que c a b e m , c o m o diz o art. 1.046 do CPC, a q u e m

j

não é parte no processo. A parte não citada ou citada de f o r m a nula, t a m b é m não

i

tem embargos de terceiro, t e m apenas a c h a m a d a querela de nulidade insanável,

j

Aliás, o entendimento é no sentido de que, inexistente a citação, inexiste processo

i

regularmente instaurado e inexiste t a m b é m a s e n t e n ç a que se pretende executar.

!

Em concurso de credores civil e na falência pode ser discutida a fraude que afasta

j

bens da arrecadação; no entanto, tal discussão não se confunde c o m os embar-

i

gos de terceiro, especificamente anotado na Lei de Falências. Na Lei 11.101/2005 esta distinção entre pedido de restituição e embargos de terceiro ficou bem deli-

!

mitada, pois o art. 93 estabelece que os embargos apenas cabem naqueles casos

j

em que não couber pedido de restituição. O outro caso de chamada de bens para a arrecadação no diploma falimentar está nos arts. 129 e 130, nos quais não há

I

qualquer possibilidade de confusão com os embargos de terceiro. A possibilidade

,

existente é valer-se o administrador judicial, na defesa da massa falida em even-

;

tual embargos de terceiro na forma do art. 93, alegar as razões do art. 129 como defesa, na forma do que prevê o parágrafo único deste último artigo.

§ 3.233. C - Jurisprudência

;

A sentença não produz efeitos contra quem não foi citado e não é parte, cabendo a ele embargos de terceiro na fase de execução (RTJ 125/1250). Nula a citação, não houve relação processual e a sentença pode ser declarada nula a

;

qualquer momento (RSTJ 25/439; RT 648/71 - TJSP, Ap 113.310-1, 6. a Câm.

j

Civ., j. 15.06.1989) ou pode ser atacada por ação ordinária (REsp 649.618, de 16.11.2006; RT588/245 - STF, RE 97.589-6, Pleno, j. 17.11.1982, 819/178 - STJ,

i

REsp 459.351/SP, 3. a T., j. 22.05.2003). O locatário pode se valer de embargos de terceiro para manter a locação, em caso de falência do locador - STJ, REsp

\

579.490/MA, j. 20.09.2005.

j

§ 3.234. PROCESSO DOS EMBARGOS DE TERCEIRO 1. REMISSÃO AO DIREITO SÔBRE EXECUÇÃO SINGULAR. - O processo dos embargos de terceiro, nas execuções forçadas coletivas, ainda falenciais, é o do Código de Processo Civil. No Decreto-lei n. 7.661, art. 79, § 1.°, está dito: "Os embargos obedecerão à forma estabelecida na lei processual civil". Quanto ao concurso de credores civil, os arts. 1.0171.030 do Código de Processo Civil são apenas capítulo do Livro VIII, sôbre execuções. 2. LEGITIMAÇÃO ATIVA DO TERCEIRO. - (1) A primeira regra sôbre a legitimação ativa do terceiro é a de que somente pode embargar como terceiro quem não tomou parte no feito (Código de Processo Civil, art. 707: "quem não fôr parte no feito"). Mais precisa e cientificamente se há de dizer que não pode usar de embargos de terceiro quem quer que esteja sujeito à eficácia do ato judicial que pretende embargar. No fundo, há, aí, um tanto disfarçada, mera tautologia. À base da legitimação ativa dos embargos de terceiro está tôda a teoria dos limites subjetivos da eficácia dos atos jurisdicionais, e não só da coisa julgada material. "Quem não fôr parte" está, no Código de Processo Civil, art. 707, por "aquêle que não participa da eficácia do ato judicial", a) Ali, ainda se supõe a determinação (e discussão) de quem é que se equipara à parte, b) Aqui, já se supõe ter-se determinado quem é (e, pois, encerrada a discussão), a') Ali, alude-se à res iudicata (material), porque é o que mais acontece, b') Aqui, a qualquer eficácia do ato judicial; e não há dúvida que o terceiro também se pode opor a que a sua esfera jurídica seja invadida

pela eficácia de ato jurisdicional que não seja a de coisa julgada material. Se, na constrição, se ofende interêsse de quem é parte, mas está fora do objeto da demanda, o ofendido, aí, é terceiro, e não parte (l. a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 4 de dezembro de 1944, R. dos T., 156,153), desde que se precise a distinção (3.a Câmara Civil, 15 de março de 1944, 151, 599), extremados os interesses. Quando a lei, em d), fala de "quem não fôr parte", não exclui a praxe, em b), que explicitou as expressões semelhantes e superou as interpretações restritivas ( A . WACH, Zur Lehre von der Rechtskraft, 5 2 ) . A doutrina por longo tempo se emaranhou em discutir se podia o terceiro, isto é, o que não é parte, nem equiparado a parte, ser excepcionalmente sujeito à eficácia de atos jurisdicionais. A ambigüidade, senão equivocidade, da expressão "res iudicata" levou os juristas a porem o problema como de limites subjetivos da coisa julgada material; vale dizer: como se a coisa julgada material pudesse atingir terceiros e como se ela fôsse exaustiva de toda a eficácia dos atos jurisdicionais. Feitas essas considerações, passemos à segunda regra. (2) A segunda regra sôbre a legitimação ativa do terceiro, é a de que pode usar dos embargos de terceiro o que só seria parte se houvesse identificação entre êle, terceiro executado, e a pessoa que "figura " como parte. Por exemplo: a sentença é contra A. Antunes e a execução contra A. A. Antunes, outra pessoa. Se, porém, a sentença foi contra A. A. Antunes, em vez de ter sido contra A. Antunes, e a execução é contra A. A. Antunes, os embargos de terceiro não cabem; caberiam embargos do executado, do sujeito à execução, para fazer valer a nulidade ipso iure da falta de citação ou da citação nula (Código de Processo Civil, art. 1.010, 1), porque então aquêle contra quem correu à revelia o feito se exime à execução, reduzindo a não-existente a sentença nula ipso iure: decretada a nulidade, deixa de existir sentença e, pois, eficácia da sentença. Note-se a diferença, de que tantas vêzes temos cogitado, entre nulidade e rescindibilidade. A sentença, nos casos do art. 1.010,1, é sentença existente e nula, porque a nulidade da falta de citação ou a citação nula, que se sanaria com o comparecimento da parte, não se sanou, nem se teve tal fôrça de sanação ao ocorrer a preclusão dos prazos para se recorrer da sentença. Se a sentença foi contra A. A. Antunes e a execução é contra A. A. Antunes, não tendo sido citado, na ação, A. A. Antunes, mas outrem contra quem correu o processo, sob falso nome, então é o caso de processo sob falso nome, de que já tratamos alhures. O verdadeiro A. A. Antunes é ter-

cei.ro, nesse processo; o processo correu contra outra pessoa, que usou de falso nome. (3) Terceira regra: se a pessoa figura na sentença como parte, e não no foi, embora o pudesse ter sido, se tivesse sido citada, então os embargos são do executado, e não de terceiro. E interessante observar-se que êsse caso, que não é de embargos de terceiro, foi tido por CHAVEAU-CARRÉ (Lois de Procédure Civile, IV, 270) como o caso típico, e único, de embargos de terceiro (contra, J. AMIGUES, De la Tierce Opposition, 102), ao passo que A . TISSIER (Théorie, 5, 25 e 108) lhe negou o remédio dos embargos de terceiro. Um dos argumentos contra os embargos (de nulidade) do executado consistia em se sanarem, com a sentença, as nulidades da própria relação jurídica processual, sendo excepcional a sobrevivência da nulidade (nulidade pleno iure)-, mas a falta de citação e a nulidade, aquela, porque a relação angular não se constituiu como devera, e essa, porque se constituiu por citação feita nulamente, são exceções ao enunciado mesmo da não-sobrevivência (Código de Processo Civil, art. 1.010,1). Sem a meditação dêsses pontos, não se podem, sem risco, aplicar as regras da lei. Pressupõem elas certos conceitos e certos enunciados que a ciência do direito processual conseguiu esclarecer e fixar. Se o "terceiro" foi citado na execução e, constando da sentença exeqüenda o seu nome, não alegou^a falta de citação ou a nulidade dela na ação em que se proferiu a sentença, no prazo do Código de Processo Civil, art. 1.009,1, a nulidade da sentença, como defeito oponível em embargos, desaparece: a relação jurídica processual, nula embora, existia; a sentença não a sanara, e ela mesma ficara nula; agora, só a sentença em ação rescisória poderia rescindi-la (art. 798). Êsse "terceiro", que figurou como parte, parte era, com a pretensão à decretação da nulidade; e, tendo tido ensejo de apresentar os seus embargos de nulidade, não no fêz. A via dos embargos de terceiro nunca lhe fora aberta; nem se lhe abre depois. Se a pessoa foi parte, mas a respeito de outra causa petendi, é terceiro, e não executado. Nem podia ser de outro modo, conforme já estava em PAULO DE CASTRO, e m MANUEL MENDES DE CASTRO e e m ANTÔNIO VAN-

(Prática Judicial, 542), que diz: "aqui se há de advertir que uma das mesmas partes litigantes se pode admitir na execução, como terceiro senhor e possuidor dos bens penhorados, em que está correndo a execução; e a razão é porque uma e a mesma pessoa a respeito de diverso direito e de diversas pessoas se reputa...,terceira, o que é vulgaríssimo em direito". Não se pode levar à risca a proposição da 5,a Câmara Cível do TriGUERVE CABRAL

bunal de Apelação do Distrito Federal, a 6 de fevereiro de 1942 (R. F., 90, 740), que afirmou não poder a parte contestar e ao mesmo tempo embargar como terceiro. Se quem tinha de ser parte não foi citado, terceiro é, enquanto não entra na relação jurídica processual (cf. 2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 11 de novembro de 1947, A. /., 85, 294, e R. dos Z, 183, 466: "A mulher casada não tem, em linha de princípio, qualidade para apresentar embargos de terceiro em execução contra o marido. Se, entretanto, não foi citada para o pleito, a situação modifica-se, tornando-se possível o exercício daquêle remedium iuris"). Contra, a 3.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, a 26 de junho de 1947 (J., 29, 380). A sociedade civil ou comercial é legitimada a embargar se sofre medida judicial constritiva por dívida do sócio (3.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 16 de setembro de 1941, R. F., 89,159); e vice-versa. Também é terceiro o herdeiro, parte no espólio de A, que era viúvo de B, em caso de medida judicial constritiva contra bens do espólio de B, pois é estranho à causa da medida (cf. R. dos T., 140, 284). cessionário pode embargar como terceiro ( M A N U E L ÁLVARES P E GAS, Resolutiones Forenses, 360), não cabendo a distinção romanística de J. J. C . PEREIRA E SOUSA (Primeiras Linhas, ET, 1 0 1 ) . O credor adjudicatário das rendas também pode usar da ação de embargos de terceiro quanto a essas, pôsto que não possa embargar a venda judicial, ou a arrematação da propriedade do bem (SILVESTRE GOMES DE MORAIS, Tractatus de Executionibus, VI, 358). Todos aquêles que têm direito expectativo ou são cessionários de tal direito podem embargar como terceiros. O

A procuração em causa própria, se tem eficácia em relação aos figurantes do processo, é título para embargos de terceiro. A jurisprudência anterior ora respondia afirmativamente (Corte de Apelação do Distrito Federal, 21 de outubro de 1921, R. de D., 63,163; 23 de agosto de 1921 e 28 de dezembro de 1922,70, 96; Tribunal de Justiça de São Paulo, 21 de setembro de 1926, R dos T., 60, 94), ora negativamente, sem descer ao exame da eficácia. Uma vez que se abre o concurso de credores, a execução forçada tem como partes, a respeito de créditos, pessoas que podem ter contra a massa ações de reivindicação, de vindicação ou de restituição. O credor não está inibido de exercer a ação de embargos de terceiro. Na falência, os embargos de terceiro são referidos pelo Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, art. 79: "Aquele que sofrer turbação ou

esbulho na sua posse ou direito, por efeito de arrecadação ou do seqüestro, poderá, se não preferir usar do pedido de restituição (art. 16), defender os seus bens por via de embargos de terceiro". O § 1.° acrescenta: "Os embargos obedecerão à forma estabelecida na lei processual". Quanto ao concurso de credores civil, os pressupostos são os mesmos e o mesmo o procedimento. Trata-se, aí, de embargos de terceiro contra a massa concursal; e não de embargos de terceiro que o devedor teria contra outrem e para cuja ação é legitimado, na falência, o síndico e, no concurso de credores civil, qualquer credor penhorante, ou, com autorização do juiz, qualquer credor, ainda mesmo que não haja transitado a decisão que o admitiu ao concurso de credores.

Panorama atual pelo Atualizador § 3.234. A - Legislação Os arts. 1.049 a 1.053 do CPC e art. 93 da Lei de Falências versam sobre o processamento dos embargos de terceiro e quando não couber pedido de restituição. Sobre a aplicação do Código de Processo Civil aos procedimentos previstos na Nova Lei de Recuperação e Falência, veja art. 189 da Lei 11.101/2005.

§ 3.234. B - Doutrina O procedimento dos embargos de terceiro no Código de Processo Civil está previsto nos arts. 1.049 a 1.053. No art. 93 da Lei de Falências está determinado que será observada a legislação processual civil, estabelecendo ainda o art. 189 a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil à Lei de Falências. A legitimação ativa para apresentação de embargos de terceiro vem delineada no art. 1.046 do CPC r segundo o qual pode embargar de terceiro quem não for parte no processo e sofrer turbação ou esbulho em seus bens, nos casos em que o artigo enumera.

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§ 3.234. C - Jurisprudência Vide jurisprudência no § 3.233.

PARIEII PRIVILÉGIOS

CAPÍTULO I CONCEITO E ESPÉCIES DE

PRIVILÉGIOS

§ 3.235. CONCEITO DE PRIVILÉGIO 1. ÉTIMO E CONCEITO DE PRIVILÉGIO. - Og créditos estão subordinados a lei geral, a princípio jurídico que lhes atribuí a mesma sorte, na luta entre credores apresentados, para que o Estado execute, forçadamente, os mesmos bens do devedor, talvez insuficientes. De regra, o princípio da par condido creditorum; excepcionalmente, o do prior in tempore, potior in iure. Mas o privilégio é outro fato, é o efeito de lei particular, especial, priva lex. Regra jurídica especial estabeleceu o privilégio, que abstrai dos dois princípios. A regra jurídica de privilegiação dá ao credor, que mereceu da lei essa preferência, a pretensão a ser satisfeito, pelo Estado, o seu crédito, antes dos outros créditos. A massa concursal é o que resta depois de separados os bens patrimoniais alheios, que se acham, de fato, com ou sem razão jurídica (e. g., locação, depósito, comodato, custódia), no patrimônio do devedor. Achar-se de fato em algum patrimônio não é ser elemento dêsse patrimônio. Dizem-se separatistas, porque têm legitimação a exigir que cesse essa inserção de fato (cf. H . VON BAYER, Theorie des Concurs-Processes, § 5 1 ) , mas ter-se-iam de distinguir os separatistas ex iure dominii ou em virtude de algum direito real, e os separatistas ex iure crediti, que em verdade são credores privilegiados, por serem da massa como tal, e não separatistas. O privilégio supõe que não se possa pedir a restituição, que não se possa vindicar; e assenta que, dentre os créditos concorrentes, seja o crédito especial ou geralmente privilegia do sol vido antes dos outros.

A palavra "preferência", empregada a respeito de créditos garantidos por direitos reais e a respeito de privilégios gerais e especiais, é de graves inconvenientes. O direito real limitado, seja de garantia ou não, existe gravado no bem, que detrai elemento material ou valor, e independe da insuficiência dos bens do devedor, dono ou titular de outro direito real sôbre o bem. A tutela jurídica não tem de examinar os direitos para preferir êsse àquele, ou aquêle a êsse. Se damos a "preferência" o sentido próximo ao do étimo, o objeto foi levado antes e gravado. Não se dá isso com o privilégio, que alude a lei especial, exsurgida com as dificuldades oriunda da insolvabilidade dos devedores. Os direitos reais nascem no direito material. Os próprios direitos reais de garantia são criações dêle. A promessa de tutela jurídica, que aos seus titulares faz o Estado, é promessa de serem respeitados, antes, durante e depois de qualquer processo sôbre o bem ou sôbre os bens gravados. Não é isso que se passa com os privilégios. Não se promete respeitar, futuro, privilégio. O privilégio há de existir no momento em que o Estado tem de sair da conjuntura que lhe criou a insolvência do devedor. O que o Estado prometeu foi a execução forçada que satisfaça o credor. As circunstâncias de insuficiência dos bens do devedor é que frustram o seu intento de cumprir o prometido: vê a contingência em que está, não só para dar ao credor o que o satisfaça, mas também para não faltar sua própria promessa. Daí, pré-processualmente, ressalvar que a sua promessa - em caso de concurso de credores - será cumprida de acôrdo com a lex priva. 2. ASSIMILAÇÕES INADMISSÍVEIS. - Na doutrina, encontram-se conceitos de privilégios que os assimilam, ou os põem parede-meia com os direitos reais, ou lhes integram os extremos. Porém essa confusão é oriunda de outra, - a existente entre a eficácia real e a eficácia erga omnes, que, satisfeitas determinadas exigências, principalmente registárias, os sistemas jurídicos permitem a direitos pessoais. Não faltou quem quisesse explicar o privilégio -e.g., o agrário - como efeito de posse do mutuante ou algo semelhante à posse. Essas explorações discursivas nada têm de científicas, e devemos rechaçá-las, para que os sistemas jurídicos, que são sistemas lógicos, não fiquem profundamente comprometidos. A situação local, ou a quaüdade da indústria, pode ser causa de regra jurídica privilegiativa, porém não é a causa única, nem a causa-tipo. Nem se traga à liça o argumento da penhora e do seqüestro, que atingem a posse; porque a privilegiação não se confunde com o efeito penhorativo ou com o efeito seqüestrativo, que e, precipuamente, o de inoponibilidade de atos de disposição.

Ao privilégio é assaz relevante, mas superável, o tempo, a dàta do crédito, porque, enquanto, a respeito dos outros créditos, todos os créditos concorrentes estão subordinados à mesma sorte, à par condido creditorum, o crédito privilegiado o é desde que nasce e a partir de quando nasce, sem se pôr em situação de prior in tempore, potior in iure. A inoponibilidade dos direitos adquiridos por terceiros, ou pelo próprio titular do crédito privilegiado, após surgir a causa do privilégio, que coincide, de regra, com o nascimento do crédito privilegiado, não basta para explicar o privilégio; afortiori, para o definir. Basta pensar-se em que o crédito privilegiado tem o privilégio contra os créditos nascidos no mesmo dia e contra os anteriormente nascidos que não sejam munidos de eficácia real ou de privilégio especial. O privilégio, no sentido estrito e próprio, é inter personales actiones, para que o credor, por ocasião da prestação jurisdicional, passe antes dos outros, ou de outros. Existe certa agressividade no privilégio, que o direito real não tem. O privilégio é agressivo; o direito real, incólume ã agressões. Se se trata de direito real limitado que não é de garantia, não há pensar-se, a respeito dêle, em concurso de credores: está fora. Se é de direito real de garantia, êle existe como outro direito. Há dois direitos, o de crédito e o direito real, que garante aquele. Por isso é que aquele tem a sorte dêsse, não por privilégio, mas sim porque, para se extinguir o direito real, se tem de prestar o que corresponde ao crédito. O crédito garantido com direito real, por êsse fato, não se torna privilegiado, torna-se incólume, como é, e porque o é, o direito real de garantia. Tanto que, se o direito real de garantia vem a extinguir-se sem que se extinga o crédito que êle garantia, nenhuma situação especial tem o crédito, se êle mesmo, por outra razão, não era privilegiado. Os créditos privilegiados podem ser garantidos por anticrese, hipoteca, penhor, ou caução, de modo que há o privilégio e há o direito real de garantia, que é outro direito. O privilégio não é outro direito; é indicação, priva lex, que se faz, para a eventualidade da insuficiência de bens, sôbre o crédito. A penhora, conforme o próprio nome lembra, é à semelhança do penhor; mas distingue-se, radicalmente, do penhor. Com a penhora não se exerce, nem se cria direito real; ainda que se trate de execução real, a penhora não é direito real, nem exercício dêle: é medida constritiva, inicial, de execução. Tão-pouco há confundi-la com os privilégios; nem é privilégio, nem o cria. O privilégio também não é assimilável ao direito de retenção. Quem exerce direito de retenção pode não ter crédito privilegiado; nem por ter

direito de retenção se torna privilegiado o crédito que o tem, salvo regra jurídica especial, como é o caso do direito brasileiro (Decreto-lei n. 7.661, art. 102, § 2.°, III, 1 parte). Aqui já temos oportunidade para ferir um dos problemas de maior importância no direito concursal. O Código Civil, na enumeração que faz, no art. 1.566, dos privilégios especiais, pôsto que as espécies do art. 1.566, I I I e IV, coincidam com direitos de retenção, não edictou a regra jurídica geral que se lê no art. 102, § 2.°, HI, 1." parte, do Decreto-lei n. 7 . 6 6 1 : têm privilégio especial "os créditos a cujos titulares a lei confere o direito de retenção, sôbre a coisa retida". Temos de interpretar a regra jurídica da lei de falência como revelação do direito, posta, aí, como regra de direito falencial, mas, em verdade, de tôda generalidade. Por outro lado, a regra jurídica do art. 102, § 2.°, EI, 2.A parte, enuncia, heíerotòpicamente (pois é regra de direito material e, na 3.A parte, comercial): "o credor goza, ainda, do direito de retenção, sôbre os móveis que se acharem em seu poder por consentimento do devedor, embora não seja vencida a dívida, sempre que haja conexidade entre esta e a coisa retida". A 3.A parte é regra jurídica de direito material comercial.

3. PRECISÕES PARA O CONCEITO DE PRIVILÉGIO. - Na velha doutrina do direito concursal, a expressão "ius praelationis" e outra, menos freqüente, "privilegium praelationis", foram correntes. No direito alemão, cedo usou-se Vorzugsrecht, pré-direito, privilégio, como se pode ver no livro de W. X. A. VON KREITTMAYR sôbre a Ordenação judiciária bávara. O pressuposto primeiro para se falar de privilégio está em haver concurso de credores, em que o crédito se tenha de inserir.

O problema da colocação dos direitos reais de garantia muito preocupou os juristas, porém sem a gravidade que tem hoje. A razão estava em que havia privilégios acima dos direitos reais de garantia, devido à estrutura econômico-política daquêles tempos. O próprio W. X. A. VON KREITTMAYR referiu-se, nas suas Anmerkungen über den Codicem iuris Bavariei iudiciarii (§§ 12 e 14), à "ligação" do privilégio ao ius reale hypothecae. Atenda-se, porém, a que se distinguiam os direitos reais de garantia privilegiados e os não privilegiados, o que complicava as classificações e a doutrina (cf. J. A. SEUFFERT, Praktisches Pandektenrecht, 1,4." ed., 293; L. AJRNDTS, Lehrbuch der Pandekten, 8 A ed., 6 4 9 s., 10.A ed., 667). Não teve acolhida a expressão "pré-direito", Vorrecht, que aparecia, no direito prussiano. Nem o privilégio é, rigorosamente, direito: é efeito do direito.

Ora se distinguiam dos créditos privilegiados os direitos reais, ora se falava de privilégios a respeito de uns e de outros. Até direitos de retenção se metiam no rol dos privilégios, misturando-se créditos pré-excluídos da massa concursal e até direitos não-creditórios, por sua incolumidade, e créditos privilegiados ou não (cf. G . MANDRY, Der Civilrechtliche Inhalt der Reichsgesetze, 2.A ed., 3 4 7 s.; VON SARWEY, Die Konkurs-Ordnung fiir das Deutsche Reich, 2.A ed., 356). Diante da confusão, perguntava, em 1 8 9 1 , FERDINAND K N O R R (Die Natur und Funktion der Vorzugsrechte, 6): são os privilégios instituto jurídico do direito concursal, ou do direito civil? Para essa pergunta, muito concorreu o estarem a pôr os direitos reais de garantia entre os privilégios. ; Por que se haveria de equiparar o privilégio ao direito real, ou o direito real ao privilégio? Hoje, sabe-se mais a respeito do que no fim do século passado. Hoje, já se acentua que o direito real, se tem "preferência" essa preeminência não é privilégio, é o resultado de haver titularidade à parte de direito que incide no bem. O privilégio não é direito, à parte do crédito privilegiado: adjetiva direito, não é direito. O direito real existe por si e irradia efeitos; o privilégio é efeito do direito quando se abre o concurso de credores. O direito real é sôbre o bem; o privilégio de modo nenhum recai em coisa, pôsto que se possa circunscrever à coisa. Nem se poderia atribuir aos privilégios o serem quase-direitos de penhor sôbre móveis (Quasifaustpfandrechte, cp. G. VON WILMOWSKY, Deutsche Reichs-Konkursordnung erlãutert, nota 3 ao § 7 0 9 ) . O crédito privilegiado - e deve-se a FERDINAND KNORR (Die Natur und Funktion der Vorzugsrechte, 2 3 ) tê-lo dito com tôda a precisão - estabelece na relação fáctica entre o credor e a coisa pertencente ao devedor a ordem de adimplemento; no direito real, há relação jurídica que recai sôbre a coisa. Objeto do privilégio não é a coisa, móvel ou imóvel, e sim a colocação no processo de satisfação e liberação que o Estado desenvolve quanto ao patrimônio do devedor ou parte do patrimônio do devedor. Aí, a explicitação a que hoje podemos chegar é de alto alcance. Os direitos reais, inclusive os direitos reais de garantia, nascem no direito material: independem de qualquer eventual processo que venha a ser iniciado. O privilégio foi criado pelo Estado para que não fôsse sem lei a satisfação dos credores concorrentes, na eventualidade de não darem os bens do devedor para os satisfazer integralmente. Tal priva lex, feita em geral, antes

de ocorrerem as insolvências, de certo modo limita a promessa do Estado quanto à prestação jurisdicional. Sôbre o líquido do atingido pela execução não dá o privilégio qualquer direito real. O produto dos bens não vai às mãos do credor privilegiado, mas sim às mãos do órgão do poder público. Antes da atribuição, pela distribuição, nenhum direito do credor recai sôbre o que lhe caberá após a distribuição; o que lhe assiste é a pretensão à tutela jurídica, aí referida a modo de execução. Não há direito ou pretensão sôbre o produto; há pretensão à satisfação privilegiada, com o produto. O privilégio só se entende a favor do titular do direito de crédito, contra o Estado, que executa os bens do devedor; o direito real é contra todos. Daí a vantagem de se garantirem com direito real os créditos (direitos reais de garantia): o crédito lá está, e não mudou de natureza; apenas se fêz a execução real poder ser exercida, em vez de só o ser a execução pessoal. Daí a vantagem de se garantirem com direito real os próprios créditos que se sabe serem privilegiados. O direito real de garantia tem de ser respeitado, porque é direito, e não adjetivação de direito. Se o Estado, com isso, não consegue satisfazer integralmente o crédito, tem o credor - por ocasião do concurso de credores, da concorrência - o privilégio do seu crédito. O privilégio, não sendo, como não é, direito independente, não é direito patrimonial, por si. Somente com o exercício da pretensão à tutela jurídica executiva é que nasce a pretensão à satisfação privilegiada. Por isso mesmo, se o devedor está solvendo as suas dívidas, nenhum credor privilegiado lhe pode exigir a satisfação privilegiada. A pretensão à satisfação privilegiada só se dirige contra o Estado. Não se lança contra o devedor, nem contra outro credor ou outros credores; mas sim contra o órgão do Estado, que há de fazer a prestação jurisdicional executiva. Deve-se, sem dúvida, a FERDINAND KNORR (Die Natur und Funktion der Vorzugsrechte, 26 s., nota 31) a crítica à expressão alemã "Vorzugsrecht", com que se traduziu "ius praelationis", que tanto se empregou no direito comum. A expressão "Vorzugsrecht", direito de preferência, fazia pensar-se em direito acessório do crédito, quando, em verdade, não há outro direito, que se anexe ao do crédito. 4. PRÉ-PROCESSUALIDADE DOS PRIVILÉGIOS. - Somente após as precisões a que chegamos, é possível responder-se à questão, que se levantou no século passado e ficou sem solução satisfatória: i k que ramo do direito pertence o conceito de privilégio? A princípio, só se pensava no dilema:

ou é conceito do direito material, privatístico, ou é conceito do direito processual, portanto publicístico. Com isso, deixava-se de admitir que pudesse ser, em casos concretos, de direito material publicístico; mas não estava aí o maior senão da fórmula interrogativa. O maior senão estava no entalar-se o próprio dilema. Por aqueles tempos pouco se sabia sôbre a pretensão à tutela jurídica, e raros eram os juristas a quem interessava aprofundar o direito pré-processual e dizer o que é que o constituía e confusamente andava pelos outros ramos do direito,.com os mais sérios prejuízos para a doutrina. O conceito de privilégio não é de direito material, privatístico, nem é de direito processual. É de direito material, mas publicístico: nasce no direito pré-processual, como um dos conceitos que servem à promessa estatal da tutela jurídica. Quando se sabe que o conceito de privilégio é conceito de direito pré-processual, que se liga à pretensão à tutela jurídica, ressalta a errônea dos que o assimilam ao direito real, ou, o que é mais. grave, assimilam o direito real ao privilégio. O titular do direito real, ainda que do direito real de garantia, não exerce o privilégio, pretensão à prelação. O direito real é de direito material, vem antes de qualquer necessidade, de qualquer exercício da pretensão à tutela jurídica. O privilégio só atua se foi exercida a pretensão à tutela jurídica executiva e se abriu o concurso de credores. O direito real pode ter nascido, ter sido exercido e ter-se extinguido, sem nunca se haver tido necessidade de tutela jurídica, ou, portanto, de se ter exercido a pretensão à tutela jurídica ou a pretensão à tutela jurídica executiva. Créditos privilegiados são os créditos a que, se fôr aberto concurso de credores, isto é, se sôbre o mesmo patrimônio ou elemento de patrimônio, forem exercidas pretensões à tutela jurídica executiva por dois ou mais credores, nascerá o privilégio. Créditos privilegiados, créditos com privilégio, são créditos que, exercida, eficazmente, a pretensão à tutela jurídica e aberto o concurso, têm de ser satisfeitos antes de outros créditos. Por isso mesmo, a lei nova pode retirar o privilégio que apenas foi prometido; aliter, se já foi exercida a pretensão à tutela jurídica. Dizemos "créditos privilegiados" créditos que ainda não foram apresentados a concurso de credores; mas, em verdade, tais créditos são créditos que, já se sabe, se não fôr mudada a lei, terão, em concurso de credores, se fôr aberto e se os credores fizeram as suas declarações de crédito, o privilégio. Bastaria essa explicação para se notar que o suporte fáctico da regra jurídica sôbre privilégio ainda não está completo, ao tempo em que,

sem ter sido aberto o concurso de credores e sem ter sido, a tempo, apresentado o crédito, se fala de crédito privilegiado. Na doutrina do direito intertemporal também há a confusão entre o privilégio e o direito real. F. G. GEORGII (Beitrag zur Lehre von der Rückanwendung neuer Gesetze, mit besonderer Rücksicht auf einige von WEBER deshalb aufgestellte Grundsátze, Archivfür die civilistische Praxis, El, 162), a quem C. F. GABBA (Teoria delia Retroattività delle Leggi, III, 3.a ed., 116) atribuiu tal opinião, não disse que a lei nova teria de respeitar a lei antiga sôbre privilégios. Apenas se referiu aos direitos reais. Se o privilégio já nasceu - isto é, se a concursalidade da execução já se estabeleceu - a lei nova não o pode atingir (cf. H . HABICHT, Die Einwirkung des Biirgerlichen Gesetzbuchs aufzuvor entstandene Rechtsverhãlnisse, 3.a ed., 353). O que se poderia discutir é se, tendo sido pedida a tutela jurídica (pedida a penhora, ou a abertura do concurso de credores civil, ou da falência, ou da liquidação coativa), já é vedado à lei nova retirar, ou modificar o privilégio, ou criar privilégio. A resposta é no sentido de se entender que a tutela jurídica, que se há de prestar,.não é a do momento em que se há de tutelar, mas sim a do em que se pede a tutela jurídica. O caminho que se tem para a satisfação privilegiada é o de pedir-se a tutela jurídica executiva. O órgão estatal, em virtude do seu ofício, presta a tutela jurídica executiva;, de acordo com as regras jurídicas sôbre a prestação, e uma dessas regras jurídicas é a que diz os momentos em que se hão de solver os créditos e, pois, a ordem das soluções. Desde o momento em que a tutela jurídica executiva foi pedida e iniciada por dois ou mais credores, está em causa a colocação dêles, razão por que a lei nova não pode retirar o privilégio do primeiro credor penhorante, ou do credor penhorante posterior, se a lei fêz datar daí a concursalidade da execução, como é o caso do art. 947, alínea l.a, do Código de Processo Civil ("A penhora de bens já penhorados resolver-se-á, de pleno direito, em concurso de credores, que se instaurará no juízo onde se houver efetuado a primeira penhora"). Ocorrendo o que se prevê no art. 929 do Código de Processo Civil, não há razão para que a lei nova não possa alterar os privilégios, ou eliminá-los, ou criá-los, enquanto o juiz não defere o pedido de abertura do concurso de credores. Em se tratando de liquidações administrativas coativas, a autoridade administrativa é órgão do Estado, embora não o seja judicial. Em conseqüência, tudo se passa, a respeito dos privilégios, conforme a promessa de tutela jurídica executiva, feita pelo Estado.

Todo privilégio abre brecha ao direito comum, rompendo princípios ^erais da tutela jurídica executiva. O privilégio é de exigir, privilegium exigendi, porque vai ocorrer a distribuição dos bens do devedor. Não há o direito anteriormente nascido, como se passa com os direitos reais. O art. 2.095 do Código Civil francês, que fala de "un droit, que la qualité de la créance donne à un créancier d'être préféré aux autres créanciers même hypothécaires", sôbre ser defeituoso em falar de direito antes do exercício da pretensão à tutela jurídica, reflete doutrina absurda, para outros sistemas jurídicos, sôbre a hipoteca. O privilégio é apenas qualidade que se dá ao crédito, sem que nasça direito a privilégio (Tomo V, § 575, 5). Com a cessão do crédito, vai o privilégio, como qualidade do crédito, e não como direito acessório. A regra é transmitirem-se os créditos com o privilegium, ainda se privilegium personae. Aliter, os privilégios personalíssimos (Tomo XXIH, § 2.827, 3), como os que só conferirem a indigentes ou por motivo de pobreza. 5. "PAR CONDICIO CREDITORUM" E PRIVILÉGIO. - O concurso de credores importa que se divida, para a satisfação dos credores, o patrimônio do devedor, sem que os credores não concorrentes possam por outro modo satisfazer-se (L. 6, § 7, D., quae in fraudem creditorum facta sunt ut restituantur, 42, 8: "Sciendum Iulianum scribere eoque iure nos uti, ut, qui debitam pecuniam recepit ante, quam bona debitoris possideantur, quamvis sciens prudensque solvendo non esse recipiat, non timere hoc edictum: sibi enim vigilavit. qui vero post bona possessa debitum suum recepit, hunc in portionem vocandum exaequandumque ceteris creditoribus: neque enim debuit praeripere ceteris post bona possessa, cum iam par condicio omnium creditorum facta esset"). Segundo JULIANO e a doutrina posterior, quem recebia o dinheiro que lhe era devido, antes de serem possuídos os bens do devedor, não havia de temer o Edicto do Pretor, ainda que soubesse estar insolvente o devedor, pois apenas cuidou do seu interêsse, foi vigilante para si. Mas o que recebia depois de possuídos os bens, tinha de ser chamado para a sua porção e igualar-se aos demais credores. Porque, possuídos os bens - aberto, diríamos hoje, o concurso de credores - não poderia um credor despojar aos outros, uma vez que se havia feito igual a condição de todos os credores. Já no direito romano, havia-se de tirar a aequalis portio pro rata, a quota proporcional, se privilégio não havia (cf. L. 6, C, de bonis auctori-

tate iudicis possidendis seu venumdandis et de separationibus, 7, 72). O nome "credor quirografário", chirographarius creditor, vem do direito romano (L. 38, § 1, D., de rebus auctoritate iudicis possidendis seu vendundis, 42,5; L. 10, C, quipotiores inpignore habeantur, 8,17; L. 6, C, 7,72). O privilégio corta a par condido creditorum; noutros termos: exime da igualização, que o exercício da pretensão à tutela jurídica executiva implanta, o crédito, que se privilegia. Estabelecida a par condido creditorum, quem tem privilégio exige que seja respeitado. Não é a mesma a situação de quem tem direito real. Aí, exige-se que se respeite o direito real, que não é simples qualidade, plus, criada ao direito. Privilegium exigendi é privilégio de exigir a prelação (L. 24, § 1, D., de rebus auctoritate ittdicis possidendis seu vendundis, 42, 5; L. 1 e L. 25, D., de rebus creditis si certum petetur et de condictione, 12, 1; L. 1, D., de cessione bonorum, 42, 3; L. 52, § 10, D,,pro socio, 17, 2, onde não há referência a direito real, como erradamente pareceu a G. M. ASHER, Disquisitiones historicae, 17 s., cf. B. WINDSCHEID, Lehrbuch, II, 9.3 ed., 118).

Panorama atual pelo Atualizador

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§3.235. A-Legislação

í

i O art. 769 do CPC prevê a organização do quadro geral dos credores. Quanto

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ao direito de preferência dos credores, consulte arts. 711 e 712 do CPC. Os arts. 83 e 84 da Lei 11.101/2005 dispõem sobre a classificação dos créditos na falência

!

e os arts. 85 a 93 da mesma Lei, sobre o pedido de restituição. i

i § 3.235. B - Doutrina

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Tanto no concurso que se instala na insolvência civil, quanto no concurso fa-

:

limentar, é necessário arrecadar o patrimônio para pagamento dos credores. Na

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lei falimentar, há disposição específica (arts. 85 a 93) prevendo a restituição dos bens sobre os quais há direito de restituição, de tal forma que o que restar após

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a satisfação dos direitos de restituição, constitui o patrimônio para satisfação dos credores. Para esta satisfação, é necessário que se organize o quadro geral de

j

credores, prevendo o art. 769 do CPC a classificação dos créditos e dos títulos

j

legais de preferência, prevendo ainda que se o concurso for apenas de créditos

;

quirografários, basta observar o princípio par condido

creditorum. A ordem do

j

concurso do art. 711 do CPC estabelece-se a partir da ordem de prelação, ou

J

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seja, a anterioridade da penhora, falando o art. 7 1 2 sobre o direito de preferência,

j

Já na lei falimentar, os p a g a m e n t o s devem ser feitos a o s credores extraconcur-

[

sais, do art. 84, na ordem de seus cinco incisos para, a seguir, iniciar-se o paga-

!

mento do quadro geral de credores, p a g a m e n t o que s e r á feito na f o r m a do art. 83 e na ordem de seus oito incisos. É necessário fixar q u e a garantia real sobre

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determinado b e m (v.g., hipoteca) é direito que p o d e ser exercido i n d e p e n d e n t e -

í

mente de concurso de credores, pois a garantia hipotecária pode ser executada

i

pelo credor s e m qualquer risco de insolvência do devedor. Já o crédito privilegiado

|

é direito que, para ser exercido, necessita de ocorrência de c o n c u r s o de credores

j

em caso de insolvência ou falência, pois só e m tais c a s o s o privilégio atuará para fixação da o r d e m de recebimento. A n o t e - s e , p o r é m , q u e há d e t e r m i n a d a s situações nas quais privilegia-se u m crédito se ocorrer d e t e r m i n a d a situação, c o m o acontece por exemplo no crédito trabalhista que, s e g u n d o o inc. I do art. 83 da Lei Falimentar; e, neste caso, o privilégio do credor trabalhista será satisfeito a n t e s d a garantia real prevista no inc. II deste artigo.

§ 3.236. DIREITOS REAIS E PRIVILÉGIOS 1. TERMINOLOGIA DEFEITUOSA DOS CÓDIGOS CIVIS. - No sistema jurídico brasileiro, a despeito do art. 1.557 do Código Civil ("Os títulos legais de preferência são os privilégios e os direitos reais"), têm-se de considerar os direitos reais como incidências nos bens, e não como privilégios. Se reputamos preferências as incolumidades dos direitos reais aos penhoramentos e outras medidas executivas, é de estranhar-se que o Código Civil francês, art. 2.034, dissesse "Les causes legitimes de préférence sont les privilèges et hypothèques", e o Código Civil italiano, art. 2.741, 2.a alínea, apenas acrescentou o penhor: "Sono cause legittime di prelazione i privilegi, il pegno e le ipoteche". Se não se consideram direitos reais o penhor e a hipoteca, compreende-se; não, porém, se o sistema jurídico os tem como tais. O art. 1.558 do Código Civil brasileiro, que alude a "credores, hipotecários e privilegiados", ressente-se, mas sem a mesma gravidade, da fonte francesa. O art. 1.558 apanha a todos os direitos reais de garantia. E lamentável que encambulhem direitos reais de garantia e privilégio. O crédito garantido com direito real é crédito que tem por si o gravame do valor: o dono do bem gravado é dono do valor do bem menos o valor gravado. Pode não ser dono de nenhum valor, por ser êsse valor gravado igual ou maior do que o valor do bem. A linguagem incorreta, ambígua, às vêzes equívoca, das leis e dos juristas põe, sob o nome de preferência ou

prelação, o que não é suscetível da mesma classificação: os direitos reais e os privilégios. Lê-se no art. 1.558 do Código Civil: "Conservam seus respectivos direitos os credores, hipotecários e privilegiados: I. Sôbre o preço do seguro da coisa gravada com hipoteca ou privilégio, ou sôbre a indenização devida, havendo responsável pela perda ou danificação da coisa. II. Sôbre o valor da indenização, se a coisa obrigada a hipoteca ou privilégio fôr desapropriada, ou submetida a servidão legal". Acrescenta o art. 1.559: "Nesses casos, o devedor do preço do seguro, ou da indenização, se exonera pagando sem oposição dos credores hipotecários ou privilegiados". O que logo se há de advertir é que a referência à hipoteca somente pode ser exemplificativa. Todos os titulares de direitos reais, quer sôbre bens móveis quer sôbre bens imóveis, conservam as suas situações jurídicas (direitos, pretensões, ações e exceções), em caso de sub-rogação real (cf. Código Civil, arts. 739, IV, 735, 737, alínea l. a , 2.a parte, e 2.a alínea, 745, 748 e 749). Aliás, o próprio art. 1.560, que se lhes segue, fala do "crédito real" (aliás, direito real e crédito real); e o art. 1.561, de hipoteca e mais direitos reais. Em segundo lugar, observe-se que de prelação, preferência, só se pode, rigorosamente, falar, se há gradação, e não onde o direito pré-exclui qualquer inclusão no patrimônio do devedor. O direito real não prefere, fere o bem gravado. Daí as expressões mesmas: gravar, gravação, gravame. O privilégio não fere, não grava; prefere, prepõe, pré-coloca. O que faz o conteúdo do direito de enfiteuse, de usufruto, de uso, de habitação, de anticrese, de hipoteca, ou de penhor, ou de caução de títulos, não está no patrimônio do devedor; ao passo que está no patrimônio do devedor o que êle deve como conteúdo patrimonial do direito pessoal de outrem. Aí está a irredutibilidade dos direitos reais a direitos pessoais e o óbice a que se empreste realidade aos direitos pessoais. Os direitos pessoais patrimoniais podem ser, ou não, privilegiados; para os direitos reais, que são plus, o conceito de privilégio seria contradição. O objeto dos direitos reais não está no patrimônio do devedor; o dos direitos pessoais patrimoniais, sim. Por isso, empregando o têrmo impróprio, salvo senso largo, "preferência", o Código Civil, no art. 1.561, remete, a respeito dos direitos reais, ao Livro II, que trata do Direito das Coisas: "A preferência resultante da hipoteca, penhor e mais direitos reais (art. 674), determinar-se-á de conformidade com o disposto no livro antecedente". Preferência está, aí, em vez de estada à parte.

As leis conferem a determinados créditos privilégios. Aí é que ocorre, verdadeiramente, a prelação, a preferência (em sentido estrito). 2. PRÉ-ELIMINAÇÃO DE FALSOS CASOS DE PRELAÇÃO. - Na doutrina, encontram-se surpreendentes referências a prelações legais. Por exemplo: o caso do art. 1.799 do Código Civil. Não há prelação, em sentido exato. Há dois patrimônios, um dos quais se está a liquidar, ou se liquidou, imperfeitamente. Os credores da herança são credores do decujo, e não dos herdeiros, porque êsses somente respondem pelo que lhes toca, - dentro das forças da herança. Herda-se, ou recebe-se da herança, por outra causa que a de ser herdeiro, o que se apura da herança. O passivo, que entre na quota, ou no objeto, ou que devia entrar e não entrou, continua ligado ao momento em que se deu a morte do decujo, ou a qualquer momento posterior antes da entrega da quota ou do objeto. Falar-se, aí, de prelação é atribuir-se a "prelação" sentido demasiado largo é ambíguo, que não convém à boa terminologia jurídica. Dá-se o mesmo sempre que, tratando-se da mesma pessoa (e. g., cônjuge), se têm de distinguir dois patrimônios. O que ocorre, em todos êsses casos, e a respeito de bens comuns de sociedades não personificadas, não é prelação, mas sim, corretamente, pré-exclusão dos outros credores. Nos casos de sub-rogação real também não se há de pensar em prelação. Se o bem estava sujeito a algum direito real, ou a privilégio, e pereceu ou se deteriorou, a soma que se recebe pelo seguro, ou por outra indenização, ou o que se adquire com a soma, sub-roga-se ao objeto que pereceu, ou se perdeu, ou se deteriorou, se não se emprega na reparação, espécie em que o conceito de sub-rogação é inútil. Por isso mesmo, os credores têm a pretensão à segurança, para que o juiz tome as cautelas necessárias para o emprego da soma na substituição do bem perecido, ou perdido, ou no conserto do bem ofendido. 3. SUB-ROGAÇÃO REAL, DIREITOS REAIS E PRIVILÉGIOS. - A indenização que se recebe, em se cogitando de desapropriação por utilidade pública, também se sub-roga ao bem desapropriado. Se havia prelação continua de haver, porque o Estado, na ação executiva singular ou concursal, há de atender à sub-rogação real. No caso de perecimento do bem gravado com direito real de garantia, há - no sistema jurídico brasileiro - sub-rogação real, se a indenização é oriunda de seguro, ou de desapropriação por utilidade pública (Código Civil, arts. 762, IV e V, e §§ 1.° e 2.°). Idem, em

se tratando de direitos reais (usufruto, arts. 735, e §§ 1.° e 2.°, 737, 738, e 739, IV; constituição de renda, art. 749; uso, art. 745; habitação, art. 748). Pretium succedit in locum rei. É preciso que se dê a sub-rogação real, para que se mantenha a incidência do direito real e, a propósito de privilégios especiais, a prelação. Não se pense que há nova prelação eventual: se há, no tempo posterior, a qualidade, deve-se isso a ter existido, antes, a qualidade, e ter-se dado a sub-rogação real. Quanto aos direitos reais, o direito brasileiro só os tem por extintos se não houve a sub-rogação real. As constrições executivas e cautelares provêm de decisão judicial. Os direitos sôbre a res pignorata, que depois delas se constituem, são inoponíveis ao credor penhorante e, se foi aberto concurso de credores, aos credores concorrentes. Se o bem foi penhorado e a indenização é pelo perecimento, ou pela perda, ou pela deterioração, ou pela desapropriação por necessidade pública de tal bem, a eficácia da constrição executiva, erga omnes, impõe que só se solva a dívida de indenização perante o juiz que constringiu, porque, aí, a sub-rogação real resulta dos princípios da constringibilidade. Diga-se o mesmo em casos de depósito judicial, arresto, seqüestro ou outra medida executiva ou cautelar. Em tôdas essas espécies há razão para que o direito real seja respeitado ou para queíse atenda ao privilégio especial. Ali, o pretium correspondente ao direito real não se confunde com o patrimônio do devedor; aqui, com o resto do patrimônio. Para que haja sub-rogação real, não é preciso que o contrato de seguro tenha sido estipulado pelo devedor. Pode ter sido feito por terceiro proprietário, ressalvados a êsse os seus direitos quanto a aumentos e benfeitorias feitos por êle e indenizáveis a êle (cf. EMÍLIO BIANCHI, Dei Privilegi e delle cause diprelazione dei credito in generale, 1 0 0 ; L . COVIELLO, Delle Ipoteche, 2.a ed., 456), ou a que não estava obrigado. Se alguém tinha obrigação de fazer o seguro e não o fêz, a indenização do seguro feito por outrem, que não estava obrigado, ou só o estava em parte, não lhe aproveita. Em todo caso, se, ao tempo da pretensão à indenização, essa tem de ser feita a quem tem o domínio ou a posse do bem, e não ao devedor, nem ao dono do bem de que o devedor tirou o seu direito ou a sua posse, os credores não podem reputar a seu favor à sub-rogação real, salvo ineficácia relativa dos atos de aquisição, perante o juízo constringente. Para contacto com o segurador, tem o credor de requerer ao juízo a comunicação ao segurador, ou à entidade estatal desapropriante. Se o faz

pessoalmente, o segurador pode exigir que dentro de certo prazo requeira em juízo, ou que o requeira imediatamente. Trata-se de oposição a pagamento. Não bastaria a comunicação oral, salvo se a urgência ou a distância o justifica. Se o credor quer a subsistência da prelação sôbre a indenização, sub-rogatòriamente, e o devedor entende que há de reparar ou substituir o bem perecido, - antes de qualquer constrição, incide o art. 866 do Código Civil, ou o art. 869, ou o art. 871, l. a parte; se depois, inclusive se depois de decretada a falência, pode o credor requerer ao juiz as medidas cautelares para que se evite o mau emprêgo da indenização. O segurador pode opor aos credores as exceções que tem contra o devedor, pois não há vínculo entre eles e os credores, pôsto que o Estado, no exercício da tutela jurídica, possa exercer contra o segurador os mesmos direitos do devedor. Quanto aos créditos sujeitos a têrmo ou a condição, se, ao tempo da sub-rogação real, já existe a admissibilidade do credor a concurso, não se pode negar que lhe aproveita a sub-rogação real. Idem, se já é de pré-excluir-se o bem gravado de direito real. O que se disse quanto a pagamento de indenizações entende-se quanto aos outros meios de extinção das obrigações (remissão da dívida do segurador, dação em soluto). A oposição feita, judicialmente ou extra judicialmente, pelo credor, tem eficácia em relação a êle e a todos a quem aproveita a mesma sub-rogação real, ou conforme os têrmos da oposição feita (e. g., "temos prelação em A e B"). Se houve ciência do segurador, a respeito da constrição, está êle previamente informado de que não pode pagar sem a intervenção do juízo. 4. RESTITUIÇÃO DE COISA ALHEIA OU DO EQUIVALENTE. - O crédito do depositante, ou de quem quer que tivesse entregue a outrem o bem, se o possuidor ou tenedor tem de responder pela restituição ou pelo equivalente, é crédito em sub-rogação real, de modo que se há de retirar do ativo do devedor sem se atender ao princípio da par condicio creditorum. O crédito de quem depositara, ou comodara, ou alugara, pelo valor do bem depositado, comodado, ou alugado, é para se considerar em lugar do bem perecido, ou prejudicado, ou roubado, ou furtado, e não como os outros créditos. A sub-rogação real resulta, aí, dos princípios. A respeito do depósito, G . V. GMELIN (Die Ordnung der Glaubiger hei dem Gantprocesse, 559) falava de prática incontestada (cf. FUCHS, Über das

Concursprivileg des Depotenten, Archivfiir civilistische Praxis, 62,183 s.), na esteira de M. BERLICHIUS (Conclusiones practicabiles, I, 70, n. 2), B. CARPZOV, J. BRUNNEMANN, W. A. LAUTERBACH e tantos outros. Na exposição do direito romano e do direito comum havia o êrro de se discutir se o depositante, ou quem entregara a outrem, por outra causa, o bem, tinha, ou não, privilégio. Vinham à tona a L. 24, § 2, D., de rebus auctoritate iudicis possidentis seu vendundis, 42,5, a L. 7, §§ 2 e 3, e a L. 8, D., depositi vel contra, 16, 3. Na L. 24, § 2, ULPIANO falava do edicto de Marco, no qual se determinou que, ao serem vendidos os bens de algum banqueiro, tivessem de ser colocados, após os privilégios, os direitos dos que depositarem, coníiantemente (sôbre "lidem publicam secuti", R. FEENSTRA, Fidem emptoris sequi, Studi in onore di UGO ENRICO PAOLI, 273-287), dinheiro no banco; não os dos que emprestaram. Se o dinheiro existia - podia (note-se a alusão à possível infungibilização) - ser reivindicado, antes dos privilégios. A redação é quase defeituosa, mas pode-se entender: a) que os bens reivindicáveis podiam ser havidos ante privilegia; b) que o dinheiro infungibilizado podia ser reivindicado e, pois, havido ante privilegia; c) que se criou o privilégio para o dinheiro depositado em banco (apud mensam fidem publicam secuti deposuerant). Se o dinheiro, na espécie c), perante o direito contemporâneo, é resütuível ante privilegia ou post privilegia, ou se entra no rateio, é questão que tem de ser tratada com a invocação do direito positivo vigente. Na Lei de Falências (Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945), art. 76, diz-se que "pode ser pedida a restituição de coisa arrecadada em poder do falido quando seja devida em virtude de direito real ou de contrato". No § 1.°, acrescenta-se: "A restituição pode ser pedida, ainda que a coisa já tinha sido alienada pela massa". No art. 78, § 1.°, depois de se haver tratado da restituição em espécie, torna-se explícito que "se ela tiver sido sub-rogada por outra, será esta entregue pela massa"; e no § 2.°, l.a parte: "Se nem a própria coisa nem a sub-rogada existirem ao tempo da restituição, haverá o reclamante o valor estimado, ou, no caso de venda de uma ou outra, o respectivo preço". Na 2.a parte, inseriu-se a seguinte proposição: "O pedido de restituição não autoriza, em caso algum, a repetição de rateios distribuídos aos credores". Entenda-se: se o pedido de restituição foi posterior, pois, se foi anterior à distribuição, suspende-se a venda da coisa arrecadada, ou a distribuição. Se os que têm direito à restituição não podem ser satisfeitos pelo saldo, sofrem o rateio, mas êsse rateio é entre

eles, e nada tem com o rateio entre credores concorrentes. Há entre eles concurso especial, fora do concurso de credores. No direito brasileiro, em princípio, o depositante, no depósito irregular, não tem privilégio. Tem, a respeito do que regularmente deposita, a ação de restituição, que compete ao dono ou titular de direito real limitado. Depósito bancário é operação bancária passiva, a mais importante, na vida dos bancos. Mediante êle, os bancos colhem a economia do povo e podem realizar as operações ativas. Ou se faz simples, ou em conta corrente. Por êle, o depositante entrega o dinheiro, adquirindo o banco á propriedade e assumindo a obrigação de restituir o tantunãem eiusdem generis ac qualitatis. O banco pode dispor do que recebeu e há de "restituir" o equivalente, de modo que se trata de restituição imprópria, e não de eadem res. Trata-se, portanto, de depósito irregular. Não é de depósito de uso, que se há de falar (expressão inadmissível, que aparece em alguns juristas italianos, e. g., E . COLAGROSSO, Diritto bancario, n. 6 9 ; F. FERRARA JÚNIOR, Le Banche e le Operazioni di banca, n. 1 5 0 ; GUASTALLA, Depositi bancari ed il Servizio assegni, 2 2 ; S . SOTGIA, Appunti per un corso di Diritto bancario, n. 39, e Dei Contratti bancari, Commentario al Códice civile, de M. D ' A M E L I O e E . FINZI, 1 0 8 ) . O art. 1 . 2 8 0 do Código Civil é invocável, pôsto que algo se adite ao instituto, por ser profissional o depositário. Somente a respeito dos depósitos populares, com o limite de que cogita o art. 22 do Regimento aprovado pelo Decreto-lei n. 9.346, de 10 de junho de 1946, se estabeleceu privilégio a favor de depósitos bancários: "Os depósitos populares cujo limite não exceda de Cr$ 10.000,00 e os outros créditos referidos pelo § 1.° do art. 102 da Lei de Falências poderão ser pagos em qualquer fase da liquidação, logo que haja suficiente numerário em caixa, desde que não haja dúvida sôbre sua legitimidade e sôbre a capacidade do ativo para liquidação integral da totalidade dêles". 5. DIREITOS REAIS. - Os direitos reais limitados, que não sejam de garantia, estão fora de todo concurso de credores. Não é o insolvente o sujeito passivo; sujeito passivo são todos. Quanto aos direitos reais de garantia, tem-se de extrair o valor do bem, para se satisfazer o titular do direito real, que é credor. Daí a diferença de tratamento. Os registos de direitos reais, quaisquer, têm eficácia desde a protocolizaçâo (= apresentação para registo, que se há de escriturar). Não importa, por isso, que ocorra, no intervalo entre a apresentação e a abertura do concurso de credores, ou a eficácia de outro crédito, o registo, ou que só

se faça depois (cf. 5.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 1.° de agosto de 1938, R. dos T., 120, 616). 6. DIREITOS REAIS DE GARANTIA E PRIVILÉGIOS ESPECIAIS. - N a Lei

de Falência, descontam-se do produto dos bens gravados de direito real de garantia as custas e despesas da arrecadação, administração, venda, depósito e comissão do síndico. O mesmo foi estabelecido para o produto dos bens sujeitos a privilégio especial. De modo que a ordem do art. 124, §§ 1.° e 2.°, do Decreto-lei n. 7.661 só diz respeito aos créditos com privilégio geral (art. 102, § 3.°) e aos créditos quirografários. Só se deduz do produto dos bens gravados de direito real de garantia, ou dos bens sujeitos a privilégio especial, dentre os chamados encargos da massa (créditos mencionados no art. 124, § 1.°), o que o art. 125 menciona. Aliás, não há pensar-se em encargos da massa, se está em causa crédito com direito real de garantia, ou com privilégio especial; o desconto do que se refere no art. 125 é concernente ao bem, que foi arrecadado, administrado, vendido, ou depositado, e não concernente à massa concursal. Retirado isso, inclusive a comissão do síndico, procura-se solver a dívida garantida com direito real, ou munida de privilégio especial. Se o produto não dá para o adimplemento, não há pensar-se em privilégio geral a favor do crédito que fora garantido com direito real, ou tinha privilégio especial. Num e noutro caso, o bem deixou de ser do devedor, e era sôbre o bem que recaía o direito real de garantia, ou o privilégio, dito, por isso mesmo, privilégio especial. E assim que se hão de entender o art. 125 do Decreto-lei n. 7.661 e seus §§ 1.° e 2.°. Lê-se no art. 125: "Vendidos os bens que constituam objeto de garantia real ou de privilégio especial, e descontadas as custas e despesas da arrecadação, administração, venda, depósito ou comissão do síndico, relativas aos mesmos bens, os respectivos credores receberão imediatamente a importância dos seus créditos, até onde chegar o produto dos bens que asseguram o seu pagamento". No § 2.°: "Se não ficarem pagos do seu capital e juros, êsses credores serão incluídos, pelo saldo do capital, entre os quirografários, independentemente de qualquer formalidade". O que não foi pago persiste devido. Quanto ao anticresista, estatui o § 1.°: "O credor anticrético" - isto é, o credor com direito real de garantia, que seja anticrese - "haverá, do produto da venda, o valor atual, à taxa de 6% ao ano, dos rendimentos que pudesse receber em compensação da dívida". Redação péssima. Leia-se o art. 125, § 1.°, como se dissesse: "Se foi estipulado que os rendimentos seriam imputados nos juros fixados e no capital (Código Civil, art. 805), o que falta para se solver a dívida do capital será pago com

o produto do bem gravado. Se foi estipulado que os rendimentos só seriam contados como juros (Código Civil, art. 805, § 1.°), o capital devido tem de ser pago totalmente. Se foi estipulado que os rendimentos seriam contados como juros não fixados, então o que restar para ser pago tem de o ser com a quantia do capital, e os juros, desde a venda, são os de 6%".

Panorama atual pelo Atualizador § 3.236. A - Legislação Os arts. 9 5 8 , 9 5 9 e 960 do CC/2002 versam sobre as preferências e privilégios creditórios. Os arts. 83 e 8 4 da Lei 11.101/2005 dispõem sobre a o r d e m de classificação dos créditos na falência e os créditos extraconcursais, respectivamente. O pedido de restituição é tratado nos arts. 85, 86 e 91 da m e s m a Lei. A previsão da ação revocatória encontra-se, entre outros, no art. 136 e sobre créditos traba;

Ihistas, veja art. 151 da Lei 11.101/2005.

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§ 3.236. B - Doutrina O Código Civil atual m a n t e v e e x a t a m e n t e o q u e c o n s t a v a no art. 1.557 do CC/1916 ao estabelecer em seu art. 958 que "os títulos legais de preferência são os privilégios e os direitos reais", o q u e d e m o n s t r a q u e o legislador diferenciou ambos os institutos, não confundindo privilégio com direito real. A preferência poderia ser considerada gênero, do qual o privilégio e o direito real seriam espécies, pelo menos semanticamente. O direito real incide sobre o b e m c o m o direito absoluto, acima, portanto, do privilégio, que é m e n o r e m relação a ele. O direito real incide sobre o bem, o privilégio concede direito de prelação. Da m e s m a forma, o art. 959 do CC/2002 manteve a previsão do art. 1.558 do CC/1916, no que tange

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à conservação dos direitos do credor hipotecário e do privilegiado nos casos que

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fixa, estabelecendo que a sub-rogação na coisa (e.g, no p a g a m e n t o do seguro)

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faz com que se mantenham tanto o direito real quanto a privilégio. Também man-

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tido ficou o art. 1.559 do anterior pelo art. 960 do atual Código Civil. Q u a n d o se

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trata de falência, os direitos reais serão pagos na o r d e m estabelecida no art. 83 da Lei 11.101/2005, ou seja, antes dele serão pagos no quadro geral de credores, os credores trabalhistas até o limite de 150 salários mínimos. Já os créditos com

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privilégio especial serão pagos em quarto lugar (inc. IV do art. 83) e aqueles com privilégio geral em quinto lugar (inc. V do art. 83). Prevalecendo sobre direito real (que aliás em princípio não pode ser estabelecido sobre b e m alheio) e sobre privilégio, está o direito de restituição em favor do proprietário ou depositante, excluído o depositante em conta corrente bancária. A lei falimentar estabelece o direito de restituição no art. 85, e m favor do proprietário e, em seu parágrafo único, em favor do vendedor a prazo que haja entregue a mercadoria nos 15 dias anteriores ao

requerimento de falência. O art. 86 trata da sub-rogação em seu inc. I, estabele:

cendo que se a coisa não mais existir ao tempo do pedido restituição, o titular do direito receberá o equivalente em dinheiro. O inc. II cria o direito de restituição em favor do banco que haja concedido financiamento por ACC (Adiantamentos sobre Contratos de Câmbio), na forma da Lei 4.728/1965, e o inc. III prevê a devolução em caso de revocatória ou ineficácia do ato e desde que ocorrendo a situação prevista no art. 136. Há um caso de rateio entre aqueles com direito a restituição, previsto no parágrafo único do art. 91, que porém nada tem a ver com preferência, pois o rateio é feito proporcionalmente em favor dos próprios titulares de direito à restituição porque inexistente dinheiro suficiente para pagar todos. No art. 83 da Lei Falimentar, nos incs. IV e V, está previsto o direito de pagamento aos credores com privilégio especial e geral, respectivamente; antes porém do pagamento des-

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tes credores privilegiados, já terá havido o pagamento dos créditos com garantia

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real, ordenados no inc. II deste art. 83. Sempre, antes de qualquer garantia real ou privilégio, já deverão ter sido pagos os créditos extraconcursais previstos nos i

cinco incisos do art. 84. Antes de todo crédito, sempre será paga a despesa con-

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dominial, por aplicação analógica do § 2.° do art. 123 da Lei Falimentar, preferindo

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porém a todos eles o pagamento previsto no art. 151 da Lei de Falências.

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§ 3.236. C - Jurisprudência O crédito condominia! é propter rem e prefere a crédito garantido por arresto i

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(STJ, RMS 23.822/RJ, j. 03.04.2008). Débitos condominiais anteriores à arrema-

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tação ficam sub-rogados no preço (REsp 807.455/RS, de 28.10.2008;TJSP, Agln

!

518.272-4/7-00, j. 07.05.2008). Çerviços prestados à Massa, após a quebra, por-

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tanto, gozam de preferência e são pagos independentemente de inclusão no qua-

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dro geral de credores (TJRS, Agln 70025061367, j. 10.09.2008). O correntista não tem direito a pedido de restituição pelo valor existente em conta corrente do banco falido (REsp 501,401/MG, de 14.04.2004; REsp 511.120/MG, j. 22.03.2007; AgRg

,

no AgRg no REsp 586.543/MG, j. 19.10.2006). O pagamento ao art. 151 deve ser

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feito de imediato, tão logo haja disponibilidade em caixa, independentemente da

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realização total ou parcial do ativo (TJSP, Agln 990.10.194558-4, j. 10.08.2010).

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§ 3.237. ESPÉCIES D E PRIVILÉGIOS 1. PRIVILÉGIOS GERAIS E PRIVILÉGIOS ESPECIAIS. - Privilégio geral é o q u e incide e m t o d o o p a t r i m ô n i o do devedor; privilégio especial é o que apenas se r e f e r e a a l g u m b e m , m ó v e l ou imóvel, d o devedor. 2. MUDANÇA DO CREDOR E PRIVILÉGIOS PERSISTENTE. - Os privilégios ou a t e n d e m a q u a l i d a d e da p e s s o a d o credor, ou a q u a l i d a d e do próprio

crédito, e é compreensível que êsses sejam hereditários e aqueles não, e que, nas sucessões entre vivos, êsses se transfiram e aquêles se extingam. Cumpre, porém, distinguir da sucessão a causa de morte, ou entre vivos, a sub-rogação pessoal, por ter o terceiro solvido a dívida. No art. 988 do Código Civil diz-se, com tôda a precisão: "A sub-rogação transfere ao nôvo credor todos os direitos, ações, privilégios, e garantias do primitivo, em relação à dívida, contra o devedor principal e os fiadores" (Tomo XXTV, § 2.963; cf. Código Comercial, art. 436). De ordinário, os privilégios ligam-se à causa do crédito, razão por que, em caso de cessão de crédito, notificada ao devedor, os privilégios vão ao cessionário. Se o crédito tem privilégio atinente à pessoa, a cessão do crédito extingue o privilégio, como se o Estado cede o seu crédito de impostos ou de outros tributos que têm privilégio. Os arts. 611, 2.a parte, e 612 do Código Civil não fazem cessar, a respeito do especificador, o privilégio, que então passa à pretensão à indenização; idem, na espécie do art. 612, § 1.°, ainda no caso de que se cogita no art. 612, § 2.°. Cf. arts. 612 e 614. Nas espécies dos arts. 615617, dá-se o mesmo.. Se é possível a separação, não se pode pensar em extinção do privilégio; se não no é, e cabe a pretensão à indenização, o privilégio persiste. 3. MUDANÇA DE DONO DO BEM SÔBRE QUE RECAIRIA A EXECUÇÃO.

- Tratando-se de privilégio especial a propósito de determinada coisa, a transferência voluntária da propriedade da coisa extingue o privilégio, pois que o devedor não é mais o dono do bem, salvo se há eficácia real do crédito, em virtude de lei. Se a transferência é em execução forçada, afortiori. Distribuído o apurado, não mais se pode pensar em persistência da prelação. Quanto aos direitos reais limitados, não; porque êsses independem de quem é, no momento, o titular do domínio. Cumpre, ainda, observar-se que, se o bem passa a ser pertença, o privilégio persiste, o que assaz distingue a parte integrante e a pertença. Nem a cessação da pertinencialidade importa a extinção dos privilégios que apanhavam as pertenças. Se o bem se tomou parte integrante de outro, tem-se de perguntar: a) se quem era dono do bem e devedor subordinado a privilégio tein direito a indenização, b) se nenhum direito tem a indenização, ou c) se também é dono do bem em que o outro bem se integra. Se a), tem o credor privilegia-

do o m e s m o privilégio sôbre a indenização. S e b), tanto o devedor perdeu c o m o o credor. Se c), o privilégio persiste sôbre o valor integralizado no valor do b e m de que o outro b e m passou a fazer parte.

Panorama atual pelo Atualizador

í !

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§ 3.237. A - Legislação

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i

Quanto à transferência de privilégios, consulte o art. 349 do CC/2002 e sobre

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privilégio especial e geral, respectivamente, os arts. 964 e 965 do CC/2002. Aos

j j

arts. 611 e 612 do CC/1916 correspondem os arts. 1.269 e 1.270 do CC atual,

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falando sobre espécie nova a partir de matéria prima alheia. i

i |

§ 3.237. B - Doutrina O art. 964 do CC/2002, em seus sete incisos, lista os créditos que gozam de privilégio especial, ou seja, privilégio incidente sobre determinado bem constante do patrimônio do devedor. O art. 965 lista em seus oito incisos, os créditos com

!

privilégio geral, ou seja sobre a universalidade do patrimônio do devedor. No Có-

!

digo Civil atual, o art. 349 também transplanta literalmente o que constava do

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art. 988 do anterior, ao dizer que a sub-rogação transfere os privilégios ao novo

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credor, a menos que o privilégio tivesse sido instituído em atenção à qualidade

i

da pessoa e não do próprio crédito. O privilégio transferido não ultrapassará a

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preferência que tinha o credor original.

§ 3.237. C - Jurisprudência O sub-rogado não tem mais direitos' que o primitivo credor (STJ, REsp !

274.768/DF, j. 24.10.2000).

§ 3.238. FONTE DOS PRIVILÉGIOS 1. LEI, OU LEI E VONTADE. - A f o n t e do privilégio é a lei, e só a lei. A lei p o d e fazer d e p e n d e n t e d a c o n v e n ç ã o dos figurantes a constituição do privilégio. E n t ã o , o que se p a s s a - e n e m s e m p r e a doutrina o tem visto - é que a m a n i f e s t a ç ã o de v o n t a d e dos figurantes é u m dos elementos do suporte fáctico. E m verdade, o privilégio cola-se a a l g u m crédito, e êsse

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resulta de algum fato jurídico (lícito ou ilícito), ou de ato-fato jurídico (lícito ou ilícito), ou de ato jurídico, freqüentemente negócio jurídico. Não é só a lei que o faz, mas é independente de manifestação de vontade que o constitua. Nesse sentido é que se há de entender que a lei o cria; e a lei o cria, excepcionalmente. Se a lei se refere à manifestação de vontade dos figurantes, ou à manifestação unilateral de vontade, em verdade apenas permite que se estabeleça o privilégio, conforme os pressupostos da lei a que falta êsse elemento volitivo. Na técnica legislativa, é a causa que sugere a criação dos privilégios, e não o tempo. Com eles já o direito romano abstraía do Prior in tempore potior in iure. Daí, o dito de PAULO, na L . 32, D., de rebus auctoritate iudieispossidendis seu vendundis, 42, 5: "Privilegia non ex tempore aestimantur, sed ex causa, et si eiusdem tituli fuerunt, concurrunt, licet diversitates temporis in his fuerint". Não há assimilar-se a atitude do legislador àquelas que êle assume a propósito dos impostos, mas é;de admitir-se que a técnica de pesquisa da causa, de iure condendo, seja a mesma, com a diferença dos propósitos (cf. A . D. GIANNINI, II Rapporto giuridico d'imposta, 1 s.; Istituzioni di Diritto tributário, 67). De iure condito, não há buscar-se a causa, que serviu à concepção do privilégio (V. ANDRIOLI, Privilegi, em A . SCIALOJA e G . BIANCA, Commentario dei Códice Civile, Libro sesto, 61). Tanto mais quanto não é de afastar-se a possibilidade de privilégios ligados a negócios jurídicos abstratos, ou a negócios jurídicos abstratizados. Não há privilégios por fôrça de declaração unilateral de vontade, ou convenção. Só a lei cria privilégio (2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 17 de janeiro de 1947, R. F., 113, 75). 2 . EXCEÇÕES AO PRINCÍPIO DA INCOLUMIDADE DOS DIREITOS REAIS. -

No Código Civil, art. 1.560, diz-se que "o crédito real prefere ao pessoal de qualquer espécie, salvo a exceção estabelecida no parágrafo único do art. 759; o crédito pessoal privilegiado ao simples, e o privilégio especial, ao geral". O crédito real não "prefere": primeiro, porque o crédito chamado real é o crédito que tem para o garantir direito real; segundo, porque, se há direito real, êle existe por si, com a eficácia que lhe é própria, e não há privilégio, "preferência", a favor ou contra êle, - pode haver graus, o que é outro conceito do mundo jurídico. Cumpre, outrossim, que se não importe, com leituras francesas, o art. 2.095 do Código Civil francês, onde se diz, em choque com a tradição do direito brasileiro, que "le privilège

est un droit que la qualité de la créance donne à un créancier d'être préféré aux autres créanciers, même hypothécaires". Outros sistemas jurídicos o imitaram, mas, de lege ferenda, erroneamente. Os direitos reais, direitos erga omnes, impõem-se a todos. Conceptualmente, a sua existência é à parte, e aquilo sôbre que eles incidem não está no patrimônio do devedor. Há exceções aparentes (não verdadeiras exceções), que são a do art. 759, parágrafo único, do Código Civil, a que aludem os arts. 1.560 e 1.563, a do art. 144 da Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-lei n. 5.452, de 1.° de maio de 1943), e a do art. 97, parágrafo único, do Decreto-lei n. 7.036, de 10 de novembro de 1944; e uma verdadeira exceção: a do art. l.° do Decreto n. 22.866, de 28 de junho de 1933. (a) Diz o art. 759, parágrafo único, do Código Civil que se excetua do princípio da incolumidade dos direitos reais, em relação dos créditos privilegiados, "a dívida proveniente de salários do trabalhador agrícola, que será paga, precipuamente, a quaisquer outros créditos, pelo produto da colheita para a qual houver concorrido com o seu trabalho". Note-se que o privilégio só se entende com a colheita, o que diminuiria, de muito, a importância da exceção, se de exceção ao princípio se tratasse (Tomo XX, §§ 2.423,2, e 2.541,1). Não há, rigorosamente, exceção ao princípio da incolumidade dos direitos reais. O próprio titular do direito de ànticrese tem de acarretar com o passivo concernente à exploração, recebendo, portanto, menos, se êsse passivo é maior, e é-lhe indiferente o jogo interior dos privilégios. Acontece o mesmo com o titular do direito de usufruto, ou de uso, ou de habitação. (b) "No caso de falência, concordata ou concurso de credores, constituirá crédito privilegiado", diz o art. 144 do Decreto-lei n. 5.452, de 1.° de maio de 1943, "a importância relativa às férias a que tiver direito o empregado". Não se pode dizer que os titulares de alguns direitos reais não possam sofrer com o privilégio, mas há de ser entendido que o princípio da incolumidade dos direitos reais somente seria atingido no que o trabalho se ligasse à produção. Por exemplo: o prédio do armazém está hipotecado e o usufrutuário é que explora o armazém; a importância relativa às férias do empregado sai do ativo da emprêsa, sem se precisar de invocar o art. 144 do Decreto-lei n. 5.452; e dá-se o mesmo em caso de ànticrese. O problema mais ao vivo se põe a propósito do direito real de renda constituída sôbre imóvel (Código Civil, arts. 749-754). Diz-se no art. 752 do Código Civil que, em caso de falência, insolvência ou execução do prédio gravado, o credor de renda tem "preferência" aos credores concorrentes

para haver o capital que, calculado pela taxa legal, assegure ao titular do direito real de renda constituída sôbre imóvel a renda que estava fixada. A preferência do art. 144 do Decreto-lei n. 5.452 somente se pode referir às rendas brutas do bem gravado; não, à quantia apurada para se satisfazer a sub-rogação real do prédio. A exceção ao princípio da incolumidade dos direitos reais é só aparente. (Observe-se que, a respeito dos direitos reais que não são direitos reais de garantia, o gravame recai no bem sub-rogado, com a mesma natureza: uso, usufruto, habitação. Bem que está sujeito a tais gravames sub-roga-se por outro que se preste ao mesmo gravame. No caso de sub-rogação real em dinheiro, tal sub-rogação real somente pode ser temporária e enquanto não se adquire bem de igual natureza.) Em relação aos outros créditos, sim; o que se aponta no art. 144 prefere. Se o insolvente, empregador, é o titular do direito de anticrese, usufruto, uso, ou habitação, ou de hipoteca ou de penhor, então o seu ativo está exposto às preferências, mas aí é o valor do ilireito real limitado, que se computa. (c) No Decreto-lei n. 7.036, de 10 de novembro de 1944, art. 97, parágrafo único, estatui-se que é privilegiado, no concurso de credores, contra quaisquer créditos, o crédito do acidentado no trabalho, ou de seus herdeiros ou beneficiários. Êsse privilégio não atinge o direito real. Pelo fato de ter o empregado sofrido acidente no trabalho, sôbre o preço do imóvel, ou do móvel, tem preferência o acidentado, porém o direito real limitado não é atingido. Não passa à frente do que se tem de destinar à sub-rogação real de que fala, por exemplo, o Código Civil, arts. 735,737, alínea l . \ 2.a parte e alínea 2.a, 745, 748 e 749, ou do art. 752. Se o empregador é o anticresista, ou o usufrutuário, ou o usuário, ou o habitador, ou o titular de direito real de garantia, o valor do direito real limitado entra no ativo do devedor da indenização por acidentes no trabalho. Aí, o privilégio tem de incidir. (d) No Decreto n. 22.866, de 28 de junho de 1933, art. 1.°, estabelece-se: "Os impostos e taxas devidos à Fazenda Pública, em qualquer tempo, são pagos preferencialmente a quaisquer outros credores, seja qual fôr a sua natureza". O parágrafo único acrescenta: "Pelo pagamento respondem todos os bens do devedor, do seu espólio ou massa falida, ainda quando gravados por ônus reais, que não poderão obstar o processo executivo para a respectiva cobrança". Aí, há exceção - verdadeira - ao princípio da incolumidade dos direitos reais. Sôbre o valor do prédio e dos direitos reais, de que é titular o devedor, incidem os créditos, conforme os seus privilé-

gios. O imposto e a taxa de natureza real são devidos pelos titulares de quaisquer direitos sôbre o prédio, pôsto que haja, entre eles, por lei ou em virtude de cláusula negociai, distribuição das obrigações de pagar. Todavia, é preciso que se esclareça: se o prédio pertence a A, e B tem direito real, e. g„ hipoteca, o tributo que o titular do prédio deve como proprietário é cobrável antes de outros créditos, e o valor do prédio diminui com a dívida de tributos. No caso do usufruto, do uso ou da habitação, cf. Código Civil arts. 733, II, 745 e 748. (e) Se a lei permite a eficácia erga omnes, pelo registo de algum direito pessoal, a hipoteca ou qualquer outro direito real posterior não o atinge (e. g., Código Civil, art. 1.197). Se o registo não foi feito, o direito real incide como se nenhum direito pessoal existisse. Bem assim, se o registo foi posterior. Surgida a causa de prelação, ^quais os direitos que não são oponíveis ao credor que tem o privilégio? A penhora pré-estabelece a ineficácia relativa dos atos de disposição. Dá início à execução forçada. No que ela apanhou direitos reais alheios, está exposta a embargos de terceiro. As cessões anteriores do crédito penhorado somente são atendíveis se o devedor foi notificado, ou se manifestou ciente, - o que é de grande importância para se saber a data em que se há de apreciar se o devedor tinha de solver ao cedente, ou ao cessionário, e não para questões de privilégio. 3. CLASSES DE PRIVILÉGIOS ESPECIAIS. - As classes em que se podem incluir todos os privilégios especiais são cinco: a) a dos créditos a que corresponde direito de retenção ou o de vender a coisa a respeito da qual nasceram, enquanto o credor pode exercer aquêle ou êsse direito; b) a dos privilégios que se prendem a certo lugar, ou indústria, inclusive os oriundos de impostos ou taxas ou contribuições que sejam ligados aos bens ou ao bem, ou à indústria; c) a dos privilégios sôbre frutos ou colheitas, inclusive impostos, taxas e contribuições; d) a dos privilégios que têm causa no ato mesmo que cria o crédito {e. g., impostos e outros tributos, sôbre a indenização do seguro ou da desapropriação, ou sôbre o objeto do ato ilícito pessoal); e) a dos privilégios que derivam de preenchimento de requisito especial para o efeito da preferência. Entre os direitos reais e os privilégios somente pode haver o que os juristas chamam conflito, se não atendem eles à diferença entre direito real e privilégio. Se o crédito é sôbre o bem e a causa do privilégio está no bem, como a despesa com a conservação do edifício, tem de ser solvido

pelo preço do imóvel antes de se distribuir aos credores concorrentes o restante. Porém hipoteca, penhor e anticrese são direitos reais limitados e "crédito hipotecário", "crédito pignoratício" e "crédito anticrético" são expressões elípticas ( - crédito garantido com direito real de hipoteca, crédito garantido com direito real de penhor, crédito garantido com direito real de anticrese). Se o preço do bem imóvel, ou do bem móvel sujeito a direito real limitado, não basta para solver as dívidas, é com o preço que se hão de satisfazer os credores concorrentes, se foi alienado o bem, deducto o direito real; se não o foi, isto é, se a alienação foi de todo êle (e. g., propriedade menos direito real + direito real), então primeiro se solve a dívida que corresponde ao direito real de garantia. Tais direitos são sôbre o valor. (Observe-se que não há, no direito brasileiro, regras jurídicas como as do art. 2.748 do Código Civil italiano.)

Panorama atual pelo Atualizador §3.238. A-Legislação A preferência entre os créditos está prevista no art. 961 do CC/2002 e uma exceção é encontrada no art. 1.422 do CC/2002. Os arts. 83 e 84 da Lei 11.101/2005 i

cuidam da ordem a ser obedecida de classificação dos créditos na falência.

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§ 3.238. B - Doutrina 0 art. 961 do CC/2002 estabelece a ordem de preferência, colocando em primeiro lugar o crédito real, a seguir o pessoal privilegiado especial, seguido do pessoal privilegiado geral e, por fim, o crédito simples. Novamente vê-se que o legislador usa o termo preferência como gênero e a garantia real e o privilégio

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como espécies. Esta regra de preferência do crédito real sobre o pessoal encontra

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exceção no art. 1.422 que, de forma genérica, diz excetuarem-se as dívidas que em virtude de outras leis devam ser pagas a quaisquer outros créditos. Ante a

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generalidade do dispositivo, é necessário buscar na amplíssima legislação positi-

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va brasileira todos os casos que não se submetem à regra. Como mais comuns, encontramos o crédito condominial, o crédito fiscal, o crédito por alimentos, entre

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outros. Na Lei 11.101/2005, o crédito fiscal será pago ou como crédito extracon-

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cursai, conforme previsto nos incs. III, IV e V do art. 84 ou em terceiro lugar no

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quadro geral de credores, conforme previsto no inc. III do art. 83. O crédito hipotecário, na forma do que estabelece o caput do art. 1.422 do CC/2002, pode

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ser preferido por outro crédito hipotecário constituído anteriormente por registro, tratando-se porém aqui de grau da hipoteca, não se podendo falar em preferência.

Na falência, o Código Civil atual não trouxe qualquer previsão de preferência para credor por renda constituída sobre imóvel.

§ 3.238. C - Jurisprudência O crédito por honorários de advogado tem privilegio geral (art. 24 da Lei 8.906/1994) (STJ, MS 11.765/PB, j. 12.09.2000). Serviços prestados à Massa, após a quebra, portanto, gozam de preferência e são pagos independentemente

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de inclusão no quadro geral de credores. (TJRS, Agln 70025061367,10.09.2008). As custas judiciais em ações ajuizadas pela Massa serão recolhidas, se e quando houver o pagamento do QGC, na classificação do inc. V do art. 84 (TJSP, Agln

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514.367-4/1-00, j. 07.05.2008).

§ 3.239. CRÉDITOS,DA FAZENDA PÚBLICA

1. INEFICÁCIA DA ABERTURA DO CONCURSO DE CREDORES, QUANTO

princípio que se estabeleceu em 1938, a favor dos créditos da Fazenda Pública, foi radical: a cobrança de tais créditos é indiferente ao concurso de credores. Vêm eles, portanto, antes dos próprios encargos da massa, no concurso de credores falencial, e dos créditos com privilégio geral, no concurso de credores civil.

AOS CRÉDITOS DA FAZENDA PÚBLICA. - O

2. SE HÁ PRIVILÉGIO. - " O crédito por impostos devidos à Fazenda Pública, no ano corrente e no anterior", seria crédito com privilégio geral, segundo o art. 1.569, VI, do Código Civil; mas o Decreto-lei n. 960, de 17 de dezembro de 1938, em sua desabusada generalidade, revogou a regra jurídica do art. 1.569, VI, do Código Civil. Os impostos e contribuições públicas a cargo da massa, exigíveis durante a falência, são encargos da massa (Decreto-lei n. 7.661, art. 124, § I o , V). No Decreto-lei n. 960, art. 60, subtrai-se a cobrança da dívida pública (ativa) ao concurso de credores; donde dois problemas: a) ^vêm antes dos créditos de que tratam o art. 1.569,1-V e VH, do Código Civil, e o art. 102, § 3.°, I-III, do Decreto-lei n. 7.661, as dívidas públicas!; b) ^vêm depois das dívidas que foram classificadas como encargos da massa, no art. 124, § 1.°, I-VI, do Decreto-lei n. 7.661, ou como privilegiadas, no art. 1.569,1-V e VH, do Código Civil? Se os créditos fiscais nasceram durante a falência, o seu lugar é após os outros encargos da massa, mencionados no art. 124, § 1.°, I-IV, mas antes

dos créditos de que fala o art. 124, § 1.°, VI, e antes das dívidas da massa (art. 124, §§ 2.° e 3.°). Se nascidos antes da decretação da falência, têm de ser pagos antes de quaisquer encargos da massa, ou, a fortiori, das dívidas da massa, porque nada têm os impostos e mais tributos com o concurso de credores. No concurso civil, ^os créditos da Fazenda Pública são cobráveis sem qualquer distinção de tempo de incidência, porque o art. 60 do Decreto-lei n. 960 revogou o art. 1.569, VI, do Código Civil, e não sobreveio regra jurídica especial como a do art. 124, § 1.°, V, do Decreto-lei n. 7.661? A resposta que devemos dar é no sentido de se não distinguirem do concurso de credores falencial os outros concursos de credores. Se foi aberto concurso de credores, a situação da entidade estatal, que é credora por impostos, é a do art. 124, § 1.°, V, do Decreto-lei n. 7.661, ainda que civil o concurso de credores. O art. 124, § 1.°, V, funciona como regra jurídica revelada. O que acima se disse sôbre os impostos e taxas, créditos fiscais, entende-se também nas liquidações administrativas coativas. O liquidante tem de proceder como o síndico teria de proceder. A Fazenda Pública, com a incolumidade ao concurso de credores, é dado cobrar judicialmente, como se liquidação administrativa coativa não existisse, ou apresentar à liquidação administrativa coativa o seu crédito. Quanto aos impostos e taxas exigíveis durante a liquidação administrativa coativa, trata-se de encargo da massa. Nas administrações controladas, os princípios são os mesmos.

Panorama atual pelo Atualizador §3.239. A-Legislação O art. 187 do CTN, com a redação dada pela LC 118/2005, estabelece a não sujeição do crédito tributário a habilitação e m falência ou recuperação judicial; o § 7.° do art. 6.° e arts. 76, 83 e 84 da Lei 11.101/2005 preveem a não suspensão das execuções fiscais em caso de deferimento de recuperação judicial.

§ 3.239. B-Doutrina A LC 118/2005 foi aprovada e promulgada no mesmo dia da nova lei de falências exatamente para adaptar o Código Tributário Nacional, lei complementar, à nova Lei de Recuperação e Falências, lei ordinária. Em seu art. 187, estabelece

que a cobrança judicial do crédito tributário não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência ou recuperação judicial. O § 7.° do art. 6.° da Lei 11.101/2005 estabelece que as execuções de natureza fiscal não se suspendem

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pelo deferimento da recuperação judicial e o art. 76 estabelece que o juiz da falên-

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cia não é competente para julgar causas fiscais. Portanto, pode a Fazenda Pública

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prosseguir em execução contra o falido, o que porém não é interessante para qualquer Fazenda, pois terá todos os ônus da execução fiscal e, ao final, transfor-

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mado o bem penhorado em dinheiro, o juiz da execução remeterá o dinheiro para

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o juiz da falência, para que se observe a regra de preferência do art. 83. Tanto

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é assim que todas as Fazendas Públicas, de uma forma geral, estão preferindo habilitar seus créditos na falência e desistir de eventual execução em andamento, o que parece mais racional e mais econômico para a própria credora. O crédito fiscal já existente no momento da decretação da falência entrará no quadro geral

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de credores, na posição prevista no inc. III do art. 83. Para os demais créditos

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fiscais que passam a ser gerados após o decreto de falência, os valores serão

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classificados como extraconcursais, na forma do art. 84. Embora sem vedação legal específica, a jurisprudência está firmando o entendimento de que o credor

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não tem legitimidade para requerer a falência do devedor.

§ 3.239. C - Jurisprudência Na falência, o fisco pode prosseguir com a execução (art. 187 do CTN) ou

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habilitar-se, à sua opção (STJ, REsp 967.626/RS, j. 27.11.2008; REsp 185.838, j.

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12.11.2001; TJSP, Agln 522.377-4/0-00, j. 07.05.2008; TJSP, Ap 593.152.4/9-00,

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j. 28.01.2009). Embora a execução caminhe normalmente, o valor em dinheiro

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eventualmente arrecadado será encaminhado ao juízo da falência (STJ, AgRg

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no CComp 108.465, j. 26.05.2010). O crédito fiscal não está sujeito à recuperação, podendo prosseguir normalmente a execução (TJRS, Ap 70026612333, j. 12.08.2009; TJRS, Agln 70018386157, j. 30.05.2007; TJRS, Agln 70019328277, j. 18.04.2007). Fazenda Pública carece de interesse para pedir falência (REsp 164.389/MG, de 13.08.2003; REsp 967.626/RS, j. 09.10.2007; REsp 287.824/MG, j. 20.10.2005; REsp 363.206/MG, j. 04.05.2010).

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CAPÍTULO II ENUMERAÇÃO DOS

PRIVILÉGIOS

§ 3.240. PRIVILÉGIOS ESPECIAIS 1. INCIDÊNCIA EM UNIDADE COMPONENTE DO PATRIMÔNIO. - E m v e z

de ser prelação em todo o ativo, o privilégio elpecial cai em bem, ou parte do patrimônio, que a lei especialmente indica para em seu valor se satisfazer o credor. Código Civil, no art. 1.566, enumera os credores com privilégio especial: "Tem privilégio especial: I. Sôbre a coisa arrecadada e liquidada, o credor de custas e despesas judiciais feitas com a arrecadação e liquidação. II. Sôbre a coisa salvada, o credor por despesas de salvamento. III. Sôbre a coisa beneficiada, o credor por benfeitorias necessárias ou úteis. IV. Sôbre os prédios rústicos ou urbanos, fábricas, oficinas, ou quaisquer outras construções, o credor de materiais, dinheiro ou serviços para a sua edificação, reconstrução ou melhoramento. V. Sôbre os frutos agrícolas, o credor por sementes, instrumentos e serviços à cultura ou à colheita. VI. Sôbre as alfaias e utensílios de uso doméstico, nos prédios rústicos ou urbanos, o credor de alugueres, quanto às prestações do ano corrente ou do anterior. VII. Sôbre os exemplares da obra existente na massa do editor, o autor dela, ou seus legítimos representantes, pelo crédito fundado contra aquêle no contrato de edição. VIU. Sôbre o produto da colheita, para a qual houver concorrido com o seu trabalho, e precipuamente a quaisquer outros créditos, o trabalhador agrícola, quanto à dívida dos seus salários (art. 759, parágrafo único)". Dois artigos ainda são sôbre privilégio especial. O art. 1.567 diz: "Cessa o privilégio estabelecido no artigo antecedente, n. V, desde que os frutos 2. ENUMERAÇÃO DOS PRIVILÉGIOS ESPECIAIS. - O

são reduzidos a outra espécie, ou vendidos depois de recolhidos". E o art. 1.568: "Havendo, a um tempo, credores com direito ao privilégio do art. 1.566, n. III, e ao deste artigo, n. IV, aplicar-se-á o disposto no art. 1.562". O art. 102, § 2.°, I, do Decreto-lei n. 7.661 remete às leis civis (portanto ao art. 1.566 do Código Civil e às outras regras jurídicas civis) e às leis comerciais (por conseguinte, ao Código Comercial, art. 738, e às outras leis comerciais). I. Créditos de custas e despesas judiciais feitas com a arrecadação e liquidação têm privilégio especial sôbre a coisa arrecadada e liquidada. No direito falencial, tais créditos são tidos como encargos da massa concursal (Decreto-lei n. 7.661, art. 124, § 1.°). São as despesas judiciais de que também cogita o Decreto-lei n. 438, de 8 de junho de 1938, art. 140, a): "despesas judiciárias, ou destinadas à conservação da aeronave até a venda judicial". E as de que fala o art. 470, inciso 4, do Código Comercial (art. 475): "Tôdas as despesas do custeio do navio e seus pertences, que houverem sido feitas para sua guarda e conservação depois da última viagem e durante a sua estada no pôrto da venda". Lê-se no art. 472 do Código Comercial: "Os créditos provenientes das dívidas especificadas no artigo precedente e nos ns. 4, 6,7 e 8 do art. 470 só serão consideradas como privilegiados quando tiverem sido lançados no Registo do Comércio em tempo útil (art. 10, n. 2) e as suas importâncias se acharem anotadas no registo da embarcação (art. 468). As mesmas dívidas, sendo contraídas fora do Império, só serão atendidas achando-se autenticadas com o Visto do respectivo cônsul". II. Créditos por despesas de salvamento têm privilégio especial sôbre a coisa salvada. O art. 1.566, II, do Código Civil transplanta para a lei civil - ou, melhor, generaliza - o que o Código Comercial, art. 738, estabeleceu: "As despesas com os salvados, as necessárias para habilitar o navio para a sua navegação, e as que se fizerem com o transporte da carga (art. 614), têm hipoteca especial e preferência nos objetos salvos ou no seu produto". Em vez de hipoteca especial, expressão imprópria, leia-se privilégio especial. Não ficam fora do privilégio especial, perante o Código Civil e perante o Decreto-lei n. 7.661, as "despesas necessárias para habilitar o navio para a sua navegação", porque entrariam na espécie do art. 1.566, III, ou na do art. 1.566, IV, 4.a parte (verbis "ou quaisquer outras construções"). Cf. Decreto n. 15.788, de 8 de novembro de 1922, art. 20. Sôbre as despesas por assistência e salvamento de aeronaves, cf. Decreto-lei n. 483, de 8 de junho de 1938, art. 140. A regra jurídica que o art. 1.566, II, do Código

Civil entalhou poderia substituir, em sua simplicidade, as regras jurídicas de que acima se falou, porém às legislações especiais tem parecido mais próprio, em vez de remissão, redação de novas regras jurídicas, que, em verdade, são bis in idem. III. Créditos por benfeitorias necessárias ou úteis têm privilégio especial sôbre a coisa beneficiada. Há incremento de valor, de modo que a satisfação é como restituição. Os créditos por benfeitorias necessárias de ordinário produzem direito de retenção, mas - em se tratando de privilégios especiais - acertado é que se lhes faça referência, para que a benfeitoriedade necessária passe à frente, por exemplo, da má fé. No art. 517 do Código Civil diz-se que ao possuidor de má fé se hão de ressarcir as benfeitorias necessárias: tal crédito tem privilégio especial, pôsto que ao seu titular não toque direito de retenção. IV. Créditos por materiais, dinheiro, ou serviços para edificação, reconstrução, ou melhoramento de qualquer construção, rústica ou urbana, fábricas, ou oficinas. A regra jurídica é assaz larga e atinge as próprias instalações em imóveis, as casas transportáveis e os veículos de ofício ou da fabricação. Não importa qual tenha sido o negócio jurídico de que derivou o crédito (locação de serviços, contrato de trabalho, empréstimo, financiamento de obras, contratos de empreitada, promessa de troca de materiais). A hipoteca do imóvel, em que se vai fazer ou em que se está fazendo construção, para o credor se garantir dos empréstimos ou fornecimentos, é hipoteca com a cláusula - explícita ou implícita - de recair somente sôbre o valor do imóvel, deduzidas tôdas as despesas, e não só as especialmente privilegiadas. Os credores não estão, aí, em relação ao titular do direito de hipoteca, na falência do construtor, ou dono da obra, como credores com privilégio especial, mas sim porque a hipoteca foi feita sôbre o valor futuro e êsse só aumenta com o que se constrói menos o que ainda se deve. Se a construção se compõe de unidades, que se hajam de registai" separadamente, como se a obra é de edificação de cinco casas iguais ou diferentes no mesmo terreno, com plantas diferentes, ou com a mesma planta porém com divisão do terreno em cinco terrenos futuramente registáveis, tem-se de atender ao emprego local dos materiais, dinheiro ou serviços, se tal discriminação pode ser estabelecida com exatidão e fora de dúvida. Na dúvida, considera-se uma só a obra. Portanto, tem o ônus da prova quem alega a divisão para o emprego dos materiais, do dinheiro ou dos serviços. O que acima se disse nenhuma aplicação tem às construções de edifícios de apartamentos e outras construções em comunhão pro diviso. Salvo

se o fornecimento de material (e. g., banheiras, aquecedores, aparelhos de ar condicionado), ou de dinheiro, ou de serviços, já se fêz para determinada parte divisa, depois de registada a divisão e de alienada a parte divisa, ou prometida, com pré-contrato registado, a alienação do apartamento ou outra parte divisa. V. Créditos por sementes, instrumentos e serviços à cultura ou à colheita. O art. 1.566, V, do Código Civil tem de ser interpretado de modo que se chame "cultura" qualquer atividade econômica de produção vegetal ou animal. Quem forneceu ovos de animal de raça para alguma indústria, ou crias de gado para reprodução, ou instrumentos para aquela, ou para essa atividade econômica, tem privilégio especial, como o teria o fornecedor de sementes para plantações. Idem, em relação aos instrumentos e serviços para a colheita. ., O privilégio especial do art. 1.566, V, cessa no momento mesmo em que se dá a aquisição da propriedade por outrem, ou em que ocorre a especificação, confusão, comistão ou adjunção (Código Civil, arts. 611-617), desde que se não possa manter ou restabelecer a separação (= desde que não se possa invocar um dos arts. 612, § 1.°, e 615). ^Há privilégio especial sôbre o preço da indenização que o dono dos produtos receba do especificador de boa fé ou de má fé (art. 614), ou do estranho que presta a indenização em caso do art. 616? A lei parou antes disso: a especificação, ou a perda da identidade do bem, pela confusão, mistura ou adjunção, corta o privilégio especial. Com isso, evita-se que o trigo, que o devedor colhesse, ainda esteja sujeito, após a moagem, à alegação do privilégio especial. VI. Créditos de alugueres, quanto às prestações do ano corrente, ou do anterior, têm privilégio especial sôbre as alfaias e utensílios de uso doméstico, que se acham nos prédios rústicos e urbanos. A lei fala de prédio, mas os créditos por alugueres de casas transportáveis, têm o mesmo privilégio especial. Ao art. 1.566, VI, do Código Civil é indiferente tratar-se de concurso de credores civil ou de concurso de credores falencial. Quanto aos créditos por aluguer do prédio locado ao falido para o seu estabelecimento comercial ou industrial, há a regra jurídica especial do art. 102, § 2.°, II, do Decreto-lei n. 7.661, de que adiante se trata. Não há, a respeito de tais créditos, a limitação do art. 1.566, VI, do Código Civil (verbis "quanto às prestações do ano corrente e do anterior"). Observe-se que não se trata necessàriamente das prestações dos últimos vinte e quatro meses, mas sim das prestações de todo o ano anterior

e das prestações do ano corrente. Prestações do ano corrente são as prestações devidas até à decretação da abertura do concurso. As que correspondem ao tempo posterior são dívidas quirografárias, salvo, no concurso falencial, invocabilidade do art. 124, § 2.°, II, do Decreto-lei n. 7.661. O penhor legal (Código Civil, arts. 778-780) pode ter-se constituído, sem qualquer limite de tempo. Há o penhor legal constituível a favor dos hoteleiros, estalajadeiros ou fornecedores de pousada ou alimentos, sôbre bagagens, móveis, jóias, ou dinheiro dos seus consumidores ou fregueses (Código Civil, arts. 776, 1,777 e 778). Não têm êles, porém, o privilégio especial do art. 1.566, VI. Os contratos de locação ou se resolvem com a decretação da abertura da falência, ou não se resolvem (Decreto-lei n. 7.661, art. 43). Se o síndico entende que há de continuar, os alugueres são dívidas da massa (Decreto-lei n. 7.661, art. 124, § 2.°, II: "as obrigações resultantes de atos jurídicos válidos, praticados pelo síndico"). VII. Créditos contra editores fundados 'em contrato de edição têm privilégio especial sôbre os exemplares da obra existente na massa concursal do editor. Se os exemplares pertencem ao autor, por ter sido de meia a edição, ou por outra causa, há pretensão à restituição ou pretensão de embargos de terceiro, e não só atribuição ou privilégio especial. A quota em lucros não atribui propriedade ao autor. O que se supõe, no art. 1.566, VH, do Código Civil, é que o editor deva ao autor, no todo, ou em parte, a prestação ou as prestações pela edição, ou pelas edições, ou pela alienação da propriedade (a expressão "contrato de edição" está em sentido largo), e que haja, na massa concursal, exemplares da obra. Se o contrato se refere a duas ou mais obras, ainda que se discrimine o preço de cada uma, somente não se pode invocar o privilégio especial sôbre exemplares da obra a por prestação que corresponderia à obra b se no contrato se separou, precisamente, da dívida quanto a obra a a dívida quanto à obra b. Se o contrato de edição ainda não foi executado, rege o art. 43 do Decreto-lei n. 7.661, pois editor é, de regra, comerciante. Se o não é (e. g., a edição é para distribuição gratuita), o credor está na situação do art. 954, I, do Código Civil. VIU. Créditos do trabalhador agrícola têm privilégio especial sôbre o produto da colheita. O art. 1.566, VIU, do Código Civil refere-se ao crédito dos trabalhadores rurais. Concerne a quaisquer créditos dos trabalhadores agrícolas, desde que nasçam de atos seus para a plantação, o trato e a colheita (art. 759, parágrafo único). São trabalhadores agrícolas: os plantado-

res, os jornaleiros, os colonos, os empreiteiros, os feitores, os carreiros, os carroceiros, os limpadores, os maquinistas, os eletricistas, os provadores e quaisquer outros que se empregam no prédio rural. Surge, aí, problema de inteipretação: £ "agrícola" está, no art. 759, parágrafo único, e no art. 1.566, VIII, no sentido estrito (cultura de plantações), ou no sentido largo (cultura rural)? A resposta é pelo sentido largo, pois não há razão para se considerar sem privilégio especial o trabalhador na pecuária ou noutras culturas de animais, como a de mel de abelhas, a de bicho da sêda e a de gado. IX. Créditos por serviços prestados ao navio, inclusive o de pilotagem, têm privilégio especial sôbre o navio. No Código Comercial, art. 470, inciso 1, diz-se que, "no caso de venda voluntária, a propriedade da embarcação passa ao comprador, com todos os seus encargos", e são créditos privilegiados especialmente "os salários devidos por serviços prestados ao navio, compreendidos os de salvados e pilotagem". Os de salvamento foram referidos no art. 1.566, II, do Código Civil. Os outros podem estar compreendidos, ou não, nos créditos de que fala o art. 1.566, III. A respeito do art. 470, inciso 1, do Código Comercial, observe-se que o art. 473, l.a e 2.a partes, é invocável sempre que se componham os pressupostos daquela regra jurídica ou dessa. Tais créditos passam à frente dos que resultaram da compra do navio (Código Comercial, art. 474). X. Créditos por serviçosiprestados à aeronave, por assistência ou salvamento, têm privilégio especial (Decreto-lei n. 483, de 8 de junho de 1938, art. 140, b). Êsses créditos são especialmente privilegiados, e o Decreto-lei n. 483 os faz deduzíveis do valor da aeronave hipotecada, porque impedem diminuição do valor que ofenderia o domínio e a própria hipoteca (art. 140, onde se diz que o crédito garantido com hipoteca da aeronave "prefere a quaisquer outros, com exceção dos seguintes: b) indenizações devidas pela assistência ou salvamento"). A ratio legis do art. 140, b), do Decreto-lei n. 483, de 8 de junho de 1938, está em que o valor da aeronave seria menor se os serviços não tivessem sido prestados. XI. Créditos pela utilização do porto marítimo ou fluvial, ou do aeroporto, e por serviços complementares ou acessórios têm privilégio especial (Código Comercial, art. 470, inciso 2): "Todos os direitos de pôrto e imposto de navegação"; (Decreto-lei n. 483, de 8 de junho de 1938, art. 140, c): "taxas pela utilização do aeroporto, ou de serviços acessórios ou complementares". Os créditos pela utilização do pôrto, marítimo, fluvial, ou aeronáutico, são créditos que se prendem à necessidade de aportar. Quem aporta serve-

-se do porto. Os portos custam, por sua construção, por sua conservação e por seu funcionamento. Compreende-se que se atribua privilégio especial aos créditos oriundos da utilização. XII. Créditos por vencimentos de depositários e despesas necessárias feitas na. conservação do navio (ou da aeronave) têm privilégio especial. Lê-se no Código Comercial, art. 475, que, "no caso de quebra ou de insolvência do armador do navio, todos os créditos a cargo da embarcação que se acharem nas precisas circunstâncias dos arts. 470, 471 e 474 preferirão sôbre o preço do navio e outros credores da massa". No art. 470, inciso 3, estão mencionados todos "os vencimentos de depositários e despesas necessárias, feitas na guarda do navio, compreendido o aluguer dos armazéns de depósito dos aprestos e aparelhos do mesmo navio". No Decreto-lei n. 483, de 8 de junho de 1938, art. 140, d), atribui-se privilégio especial aos "gastos efetuados pelo comandante da aeronave, em virtude de seus pôderes legais, quando indispensáveis à continuação da viagem". O art. 141 acrescenia: "Os privilégios referidos no artigo anterior só prevalecerão até seis meses depois de sua constituição, aplicando-se, todavia, em qualquer caso, os preceitos que regulam a falência ou o concurso de credores". Xm. Créditos oriundos de serviços ao navio (Código Comercial, arts. 475 e 470, inciso 5): "as soldadas do capitão, oficiais e gente da tripulação, vencidas na última viagem") têm privilégio especial. Tem-se de interpretar o Código Comercial, art. 470, inciso 5, com a maior amplitude, sem se afastar a possibilidade de o crédito ter outro privilégio especial, derivado de alguma outra lei. XIV. Créditos do "principal e prêmio das letras de risco tomadas pelo capitão sôbre o casco e aparelho, ou sôbre o frete" (Código Comercial, art. 651), "durante a última viagem, sendo o contrato celebrado e assinado antes do navio partir do porto onde tais obrigações foram contraídas" (art. 470, inciso 6), têm privilégio especial. Tais créditos só se têm como privilegiados especialmente, se foram lançados no Registo do Comércio em tempo útil (Código Comercial, arts. 472 e 10, inciso 2) e as suas importâncias se achavam anotadas no registo da embarcação (art. 468). Se contraídas no estrangeiro, o privilégio especial depende do visto do cônsul (art. 472,2.a parte). XV. Créditos do principal e prêmio de letras de risco tomadas sôbre o casco e aparelhos, ou fretes, antes de começar a última viagem, no porto da carga (Código Comercial, arts. 470, inciso 7, 473 e 515) têm privilégio

especial. A respeito dêsses créditos são de mister os requisitos de que fala o art. 472 do Código Comercial, de que antes se tratou. Aliás, o mesmo ocorre com os créditos de que trata o art. 470, inciso 6). XVI. Créditos pelas quantias emprestadas ao capitão ou oriundos de consêrto ou custeio do navio durante a última viagem, com os respectivos prêmios de seguro, se o capitão evitou assinar letras de risco (Código Comercial, art. 515), têm privilégio especial (arts. 470, inciso 8, e 475). As formalidades de registo e de visto de que cogita o art. 472 do Código Comercial são indispensáveis ao nascimento do privilégio especial. O art. 473 da lei comercial é de observar-se. XVII. Créditos oriundos de faltas na entrega da carga, prêmios de seguros sôbre o navio ou fretes e avarias ordinárias e tudo que respeitar à última viagem têm privilégio especial (Código Comercial, arts. 470, inciso 9, e 475). XVm. Créditos provenientes de contrato de construção do navio e juros respectivos, por tempo de três anos, a contar do dia em queficaracabada, têm privilégio especial (Código Comercial, arts. 471, inciso 1, e 475). XIX. Créditos por despesas do navio e seus aparelhos e juros respectivos, por tempo de dois anos, a contar do dia em que o consêrto terminou, têm privilégio especial (Código Comercial, arts. 471, inciso 2, e 475). Durante o tempo em que se está a fazer o consêrto, ainda que, por falta de alguma peça, ou aparelho, ou técnico, se suspenda o serviço de reparo, não corre o prazo preclusivo do art. 471, inciso 2. Êsses créditos não precisam estar lançados no Registo do Comércio. XX. Créditos pelo preço de venda do navio e pelos juros, por tempo de três anos, a contar da data do instrumento do contrato, lançadas no Registo do Comércio em tempo útil e com anotação no registo da embarcação têm privilégio especial (Código Comercial, art. 474): "Em seguimento dos créditos mencionados nos arts. 470 e 471, são também privilegiados o preço da compra do navio não pago, e os juros respectivos, por tempo de três anos, a contar da data do instrumento do contrato; contanto, porém, que tais créditos constem de documentos escritos lançados no Registo do Comércio em tempo útil, e a sua importância se ache anotada no registo da embarcação". Êsses créditos só se pagam depois de solvidos os de que se trata no art. 470, incisos 1 a 9, e no art. 471. É de notar-se que o prazo preclusivo para o privilégio especial somente começa da data do lançamento no Registo do Comércio, e não da data do contrato.

XXI. Créditos por venda ou outro negócio jurídico entre vivos e oneroso, se adveio ineficacização relativa por incidência do art. 52, VII, 2."parte, do Decreto-lei n. 7.661, têm privilégio especial (Decreto-lei n. 7.661, art. 52: "Não produzem efeitos relativamente à massa, tenha ou não o contraente conhecimento do estado econômico do devedor, seja ou não intenção dêste fraudar credores: VH, as inscrições de direitos reais, as transcrições de transferência de propriedade entre vivos por título oneroso ou gratuito, ou a averbação relativa a imóveis, realizadas após a decretação do seqüestro ou a declaração da falência, a menos que tenha havido prenotação anterior; a falta de inscrição do ônus real dá ao credor o direito de concorrer à massa como quirografário, e a falta da transcrição dá ao adquirente ação para haver o preço até onde bastar o que se apurar na venda do imóvel". A falta de transcrição deixa sem eficácia contra a massa concursal a transferência da propriedade. Há dois casos distintos: o de não se ter feito transcrição e o de só se ter feito após a decretação da falência. Mas a lei os trata igualmente. Há ineficácia, ali; e, aqui, ineficácia relativa. De qualquer modo, para a massa concursal, ineficácia. No plano do concurso de credores extrafalencial, não há a ação declaratória de ineficácia, ou a ineficacização automática, que há no direito falencial. Todavia, precisamos ater-nos aos princípios. Se houve a prenotação ou protocolização, ou a inscrição de pré-contrato, tanto no direito falencial quanto no direito civil, a eficácia é íntegra. Se não houve, o crédito de quem prestou ao tempo do contrato de compra-e-venda, ou de outro contrato, ou ao tempo do acordo de transmissão, ou do pré-contrato, não tem qualquer eficácia real ou registária contra a massa concursal, porque a própria decretação da abertura do concurso de credores supõe execução forçada e a execução forçada tem a eficácia de se ter como em fraude de execução a alienação (Código de Processo Civil, art. 895). O concurso de credores civil só se inicia, de ordinário, após a penhora, o que torna sem grande alcance a regra jurídica do art. 52, VII, do Decreto-lei n. 7.661. A diferença entre o direito falencial e o direito civil está, apenas, em que o crédito do outorgado, que não teve a transcrição antes da decretação da abertura do concurso de credores, é quirografário, no concurso de credores civil, e com privilégio especial, no concurso de credores falencial (Decreto-lei n. 7.661, art. 52, VII, verbis "ação para haver o preço até onde bastar o que se apurar na venda do imóvel").

Quanto à prenotação, cumpre lembrar o explícito art. 535 do Código Civil: "Sobrevindo falência, ou insolvência do alienante, entre a prenotação do título e a sua transcrição por atraso do oficial, ou dúvida julgada improcedente, far-se-á, não obstante, a transcrição exigida, que retroage, nesse caso, à data da prenotação". O art. 535, parágrafo único, prevê não estar pago o preço do imóvel, o que aqui não nos interessa. Somente se pode cogitar de privilégio especial, ou não, se há crédito. Daí ser inadmissível o que escreveu TRAJANO DE MIRANDA VALVERDE (Comentários à Lei de Falências, II, 84: "... a Lei de Falências, no art. 52, n. VII, confere ao adquirente de propriedade entre vivos, por título oneroso ou gratuito, que não transcreveu o título de aquisição no registo público competente até a data da abertura da falência, ação para haver o preço até onde bastar o que se apurar na venda do imóvel". O que o art. 52, VII, l.a parte, do Decreto-lei. n. 7.661, estabelece é que são relativamente ineficazes "as inscrições de direitos reais, as transcrições de transferência de propriedade entre vivos, por título oneroso ou gratuito, ou a averbação relativa a imóveis, realizadas após a decretação do seqüestro ou a declaração da falência, a menos que tenha havido prenotação anterior". A 2.a parte do art. 52, VH, não se refere nem se poderia referir a negócios jurídicos gratuitos: "a falta de inscrição do ônus real dá ao credor o direito de concorrer à massa como quirografário, e a falta da transcrição dá ao adquirente ação para haver o preço até onde bastar-o que se apurar na venda do imóvel". Onde houve preço houve contraprestação; portanto, onerosidade. XXH. Créditos que fazem do credor titular do direito de retenção têm privilégio especial. Está no art. 102, § 2.°, EI, do Decreto-lei n. 7.661: "os créditos a cujos titulares a lei confere o direito de retenção, sôbre a coisa retida; o credor goza, ainda, do direito de retenção sôbre os bens móveis que se acharem em seu poder por consentimento do devedor, embora não esteja vencida a dívida, sempre que haja conexidade entre esta e a coisa retida, presumindo-se que tal conexidade, entre comerciantes, resulta de suas relações de negócios". Há, aí, três regras jurídicas: uma, que faz da existência do direito de retenção pressuposto da formação do privilégio especial; outra - de direito material - que consiste em definição do direito de retenção; e terceira, que é a de presunção iuris tantum de existir, na espécie que prevê, conexidade entre dívida e objeto retendo. Algumas questões surgem. Se o titular do direito de retenção não o exerce, e entrega o bem que poderia ter retido, ^ainda pode alegar o privilégio especial? Não. O direito de retenção cessou; falta êsse elemento ao suporte fáctico do art. 102, § 2.°, III, 1." parte, do Decreto-lei n. 7.661.

S o b r e v i n d o o concurso de credores, civil ou falencial, ou a execução subjetivamente singular, i persiste o direito de retenção que tem o devedor? Quer quanto ao concurso de credores civil, quer no tocante ao falencial, tem-se de dar resposta positiva, mas sem se obstar à extração do valor; aliter, se resulta de r e g r a jurídica. Repila-se, portanto, a opinião segundo a qual se precisa de regra jurídica expressa para que se afirme persistir, advindo concurso de credores, o direito de retenção (e. g., FERDINAND KNORR, Die Natur und Funktion der Vorzugsrechte, 4 1 ) . Não persistiria, se houvesse regra jurídica expressa no sentido da cessação (e. g., Preussisches Allgemeines Landrecht, I, 20, § 566; Motive zum Entwurfe eines Einfiihrungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 113). Na execução subjetivamente singular, penhora-se o bem, sem que se retire a situação que o exercício do direito de retenção cria ao devedor-credor. O que o credor-devedor pode fazer é exigir a caução. Se à massa é que se opõe o ius retentionis, ela é que presta a caução; se a massa é devedora-credora, isto é, se retentora é ela, o credor, a quem se opôs o ius retentionis, é que presta a caução (Tomo XXII, § 2.739, 3). -

3. TITULARES DE CRÉDITOS QUE TÊM DIREITO DE RETENÇÃO. - N ã o s e

há de confundir com o privilégio o direito de retenção. Mas a existência, in casu, de direito de retenção, pode ser pressuposto para que seja privilegiado o crédito. Não se diz que o direito de retenção contém o privilégio especial; diz-se que, se há direito de retenção, também há privilégio especial. Lê-se no art. 102, § 2.°, III, l. a parte, que têm privilégio especial "os créditos a cujos titulares a lei confere o direito de retenção, sôbre a coisa retida". Na 2.a parte, há, em verdade, duas regras jurídicas: uma, que é regra jurídica sôbre direito de retenção; outra, implícita ou por aplicação da I a parte, em que se faz também privilegiado especialmente o crédito a que a 2 a parte faz corresponder direito de retenção: "o credor goza, ainda, do direito de retenção sôbre os bens móveis que se acharem em seu poder por consentimento do devedor, embora não esteja vencida a dívida, sempre que haja conexidade entre esta e a coisa retida, presumindo-se que tal conexidade, entre comerciantes, resulta de suas relações de negócios" (cf. Tomo XXII, § 2 . 7 3 5 ) . 4. CRÉDITOS DOS INCISOS 1 A 9 DO ART. 470 E DOS INCISOS 1 E 2 DO ART.

471 DO CÓDIGO COMERCIAL. - Entre si, os créditos dos arts. 470, 1 a 9, e 471, 1 e 2, do Código Comercial têm ordem, e a essa ordem corresponde preferência, se satisfazem os pressupostos da incidência no mesmo navio.

Se os créditos pertencem ao mesmo número, ou grau, e as dívidas foram contraídas no mesmo pôrto, há o rateio. Se, embora do mesmo número, ou grau, provêm de portos diferentes, ou do mesmo pôrto a que voltou o navio, as posteriores preferem às anteriores. É assim que se há de entender o art. 473 do Código. Comercial: "Os credores contemplados nos arts. 470 e 471 preferem entre si pela ordem dos números em que estão colocados: as dívidas contempladas debaixo do mesmo número e contraídas no mesmo pôrto, precederão entre si pela ordem em que ficam classificadas, e entrarão em concurso sendo de idêntica natureza; porém, se dívidas idênticas se fizerem por necessidade em outros portos, ou no mesmo pôrto a que voltar o navio, as posteriores preferirão às anteriores".

Panorama atua! pelo Aiualizador §3.240. A-Legislação Sobre direito de retenção, consulte os arts. 571, 578 e 644, e sobre privilégio especial, o art. 964 do CC/2002. A classificação dos créditos na falência está prevista nos arts. 83 e 84 da Lei 11.101/2005. Os efeitos da decretação da falência encontra-se no art. 116 e a relação dos atos ineficazes praticados antes da falência no art. 129 da Lei 11.101/2005. No Código Comercial, os créditos privilegiados estão previstos nos arts. 470 e 4 7 1 . 0 Código Civil de 1916 e a primeira parte do Código Comercial foram revogados pelo art. 2.045 do CC/2002.

§ 3.240. B - Doutrina O art. 964 do CC/2002 relaciona quais são os créditos que têm privilégio especial, em oito incisos. A cessação do privilégio, que era prevista no art. 1.567 do CC/1916, não tem correspondente no Código Civil atual, bem como não tem correspondente o art. 1.568. Na Lei de Falência, a alínea a do inc. IV do art. 83, ao classificar os créditos com privilégio especial, remete ao art. 964 do CC/2002 e, as alíneas b e c estabelecem serem também privilegiados aqueles definidos em leis civis e comerciais (alínea b) e aqueles a cujos titulares a lei confere direito de retenção (alínea c). Os arts. 571, 578 e 644 do CC/2002 estabelecem direitos de retenção para os casos que preveem. Para custas e despesas judiciais ocorridas durante o andamento da falência, a lei criou a figura do crédito extraconcursal do

>

art. 84. Os demais privilégios especiais são aqueles do Código Civil de 2002, que

i

em seu art. 2.045 revogou toda a parte primeira do Código Comercial de 1.850, que era a Lei 556/1850. Mantida em vigor ainda a parte do Código Comercial que cuida do comércio marítimo, todos os créditos previstos nos arts. 470 e 471

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ainda permanecem válidos. O inc. VII do art. 129 da Lei 11.101/2005 não repetiu

i

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0 que

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que a este título deixou de existir o privilégio anteriormente previsto. O direito de

j

constava da parte do inc. VII do art. 52 do Dec.-lei 7.661/1945, de tal forma

retenção que na Lei de Falências de 1945 gerava direito de retenção, na nova lei fica suspenso pelo decreto falimentar, conforme estabelece o inc. I do art. 116 da

j

atual Lei de Falências.

§ 3.241. P R I V I L É G I O S

GERAIS

1. G E N E R A L I D A D E D O P R I V I L É G I O . - Se O privilégio é geral, incide em todo o patrimônio, mas os créditos com privilégio especial têm de ser satisfeitos antes, com o valor dos bens especialmente atingidos. O privilégio geral tem a sua vantagem quanto ao todo do patrimônio, mas êsse todo é o que resta do atendimento dos privilégios especiais em cada bem sôbre que recai. Pode restar pouco, pode restar muito, mesmo em relação à soma dos créditos com privilégio especial; pode nada restar. 2 . E N U M E R A Ç Ã O D O S P R I V I L É G I O S G E R A I S . - A enumeração dos privilégios gerais resulta do-Código Civil, do direito comercial e das leis especiais.

Panorama atual pelo Atualizador § 3.241. A - Legislação Sobre privilégio especial e geral, consulte os arts. 964 e 965 do CC/2002.

§ 3.241. B-Doutrina O privilégio especial incide sobre determinados bens e o privilégio geral incide sobre a totalidade do patrimônio. O primeiro deve sempre ser satisfeito antes do segundo.

§ 3.242. (A) D E B Ê N T U R E S E C O N C U R S O D E

CREDORES

1 . N A T U R E Z A DO T Í T U L O DAS D E B Ê N T U R E S . - As debêntures, em si, são títulos de crédito com privilégio geral, portanto sôbre todo o ativo da

companhia. Não são títulos de direito real de garantia, pôsto que possam ser garantidos por hipoteca, o que é outra coisa (Tomo XX, § 2.501, 2; Decreto n. 177-A, de 15 de setembro de 1893, art. 1°, § 1.°: "As obrigações que as sociedades anônimas emitirem terão por fiança" - queria dizer: em garantia - "todo o ativo e bens de cada companhia, preferindo a outros quaisquer títulos de dívida"; art. l.°, § 2.°, alínea l.a: "As sociedades anônimas que contraírem tais empréstimos poderão aboná-los especialmente com hipotecas, anticreses e penhores, ficando fora do comércio" (?!) - expressão evidentemente imprópria - "nesse caso, só nêle, os bens especializados em garantia dessas operações"; art. 4.°, § 2.°: "Aberta a subscrição de um empréstimo em obrigações ao portador (debêntures), sôbre garantia hipotecária, os diretores da sociedade requererão imediatamente a inscrição eventual dos bens oferecidos em hipoteca a benefício da comunhão dos futuros portadores dêsses títulos; pena de responderem por perdas e danos para com os prejudicados pela demora"). 2. PRIVILÉGIO GERAL. - Se houve a hipoteca, ou a anticrese, ou o penhor, as debêntures são títulos de direito real de garantia, e não caberia, aí, falar-se de privilégio geral. Se não houve constituição de direito real de garantia, então há o privilégio geral, que vem antes de quaisquer créditos do art. 1.569,1-Y e VÊ, do Código Civil, ou do art. 102, § 2.°, I e II, do Decreto-lei n. 7.661, e do art. 102, § 3.°, I, II e EL

Panorama atual pelo Atualizador

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§ 3.242. A - Legislação Sobre as debêntures, consultar a Lei 6.404/1976, Lei das S.A., arts. 52,56 e 58.

§ 3.242. B - Doutrina

íj I

As debêntures são objeto dos arts. 52 e ss. da Lei 6.404/1976, a Lei das S.A.

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O art. 56 estabelece que poderá ser assegurado ao debenturista juros fixos ou

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variáveis, participação no lucro da companhia e prêmio de reembolso. O § 4.° do art. 58 cria a figura do crédito subordinado, representando pela debênture que não

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gozar de garantia real, conforme previsto no caput do artigo. O inc VIII do art. 83

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da Lei 11.101/2005 é a classificação a ser ocupada pelo crédito subordinado, no

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§ 3.243. (B) CRÉDITOS POR DESPESAS DO F U N E R A L DO DEVEDOR

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í

quadro geral de credores. S e houver garantia real, o valor garantido até o limite do

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b e m gravado será classificado no inciso II do q u a d r o geral. No c a s o de garantia

259

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flutuante, na forma do § 1." do art. 58 d a Lei 6 . 4 0 4 / 1 9 7 6 , o crédito t e m privilégio

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geral, classificado então no inc. V d o art. 83 d a Lei de Falências.

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§ 3.243. (B) C R É D I T O S P O R D E S P E S A S D O F U N E R A L D O

DEVEDOR

1. D U A S R E G R A S J U R Í D I C A S . - Entre os créditos que têm privilégio geral sôbre os bens do devedor pôs o Código Civil "o crédito por despesas do seu funeral, feito sem pompa, segundo a condição do finado e o costume do lugar" (art. 1.569). Na Lei de Falências (Decreto-lei n. 7.661, art. 124, § 1.°, IV), diz-se que são encargos da massa "as despesas com a moléstia e o enterro do falido que morrer na indigência, no curso do processo". Havemos de entender que o funeral há de ter sido feito sem pompa, segundo a situação social do falido e o costume da lugar, tal como se diz no Código Civil e como se estabelecia no art. 876,1, do Código Comercial. A única diferença, a propósito do concurso de credores civil e do concurso de credores falencial ou de liquidação coativa (se o devedor é pessoa física), está em que, na lei civil, se trata de privilégio geral e, na lei falencial, de encargo da massa. Em todo caso, o art. 1.569,1, é invocável se a falência é do espólio do falido. Despesas com o funeral do devedor falecido após a abertura da falência, essas, são encargos da massa. 2. P R E S S U P O S T O S . - Pressupõe-se que o devedor não tivesse pessoa obrigada, por lei ou por negócio jurídico, a prover às despesas de funeral. Se havia tal pessoa e é solvente, a pretensão a reembolso da quantia ou ao pagamento vai contra ela, e não contra a massa. Se alguém, que não era obrigado a tais despesas, as fêz, e não havia pessoa obrigada a fazê-las, contra a massa é que se dirige a pretensão ao reembolso. Se a havia, é contra ela que pode ser exercida a pretensão.

Panorama atual pelo Atualizador §3.243. A-Legislação Os inc. I do art. 965 do C C / 2 0 0 2 e inc. V do art. 83 da Lei 11.101/2005 tratam das despesas feitas c o m o funeral do devedor.

§ 3.243. B - Doutrina O inc. I do art. 965 do CC/2002 trata do privilégio geral que diz respeito às despesas de funeral, o que em princípio apenas se aplicaria em casos de empresário individual, de empresário com responsabilidade ilimitada, de titular de "Eireli", não se aplicando às sociedades empresárias em geral, nas quais não há falência do titular pessoa física e sim, da sociedade empresária pessoa jurídica. Por outro lado, como limita o artigo, as despesas apenas serão cobertas pela massa falida até o que normalmente se gastaria ante a condição do morto e o costume do lugar.

§ 3.244. (C) CUSTAS J U D I C I A I S E DESPESAS C O M A A R R E C A D A Ç Ã O E LIQUIDAÇÃO DA MASSA

1. REGRA JURÍDICA GERAL E REGRA JURÍDICA ESPECIAL. - No Código Civil, art. 1.569, U, diz-se gozarem de privilégio geral "as custas judiciais, ou por despesas com a arrecadação e liquidação da massa". Na Lei de Falências (Decreto-lei n. 7.661, art. 124, § 1.°, I), têm-se como encargos da massa "as custas judiciais do processo da falência, dos seus incidentes e das ações em que a massafôr vencida". A regra jurídica, aí, é sôbre matéria especial e apenas excetua a regra jurídica geral que o Código Civil lançou. Porque, e êsse é ponto assaz relevante, as custas que, na própria falência, escapam à classe das custas de que fala o art. 124, § 1.°, I, do Decreto-lei n. 7.661, são créditos com privilégio geral, em virtude de regra jurídica geral, que o Decreto-lei n. 7.661, art. 102, § 3.°, I, formula: "Têm privilégio geral", diz o art. 102, § 3.°, I, "os créditos a que o atribuírem as leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta lei". O art. 124, § 1.°, I, do Decreto-lei n. 7.661 não é regra jurídica contrária; é apenas regra jurídica especial. - Selos, taxas judiciais, despesas de editais e de avisos, salários de peritos, emolumentos de juiz, dos órgãos do Ministério Público, do escrivão, etc., são encargos da massa. Outrossim, tôdas as despesas que algum credor fêz, para defesa dos interêsses da massa, se dai proveio vantagem para essa (Decreto-lei n. 7.661, art. 30, II). As demais custas e despesas têm privilégio geral. 2. DIREITO FALENCIAL.

Panorama atual pelo Atualizador §.3.244! A-Legislação As despesas realizadas com custas judiciais, arrecadação e liquidação da massa estão reguladas pelos inc. II do art. 965 do CC/2002, inc. V do art. 83 da Lei 11.101/2005 e incs. III, IV e V do art. 84 da Lei 11.101/2005.

§ 3.244. B - Doutrina Este inc. II do art. 965 do CC/2002 diz gozar de privilégio geral o crédito por custas judiciais ou por despesas com a arrecadação e liquidação da massa. No exame deste dispositivo é necessário lembrar que o Código Civil é de 2002 e a Lei de Falências é posterior, de 2005, o que exige interpretação à luz de tal situação. Embora o inc. V do art. 83 da Lei de Falências estabeleça esta classificação para os créditos com privilégio geral, as custas do processo de falência, as custas judiciais em ações nas quais a massa venha ser vencida e os tributos relativos a fatos geradores ocorridos após a decretação da falência, serão pagos como créditos extraconcursais, na forma do que estabelecem o s incs. III, IV e V do art. 84. Da mesma forma, as despesas com arrecadação da massa e realização do ativo serão pagas na classificação prevista no inc. Ill do art. 84.

§ 3.245. (D) CRÉDITO POR DESPESAS MODERADAS COM O LUTO DO CÔNJUGE SOBREVIVO E DOS FILHOS DO DEVEDOR FALECIDO 1. REGRA JURÍDICA GERAL. - Diz o art. 1.569, I I I , do Código Civil que tem privilégio geral "o crédito por despesas com o luto do cônjuge sobrevivo e dos filhos do devedor falecido, se forem moderadas". Na Lei de Falências, não há regra jurídica especial, mas sim remissão à lei civil (Decreto-lei n. 7.661, art. 102, § 3.°: "Têm privilégio geral: I. Os créditos a que o atribuírem as leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta lei"). Assim, há uniformidade de regramento no direito do concurso de credores civil e no direito falencial, e a lei civil não só incide se a abertura do concurso de credores foi posterior à morte. 2. ALGUNS PROBLEMAS A QUE O ART. 1.569, III, DÁ ENSEJO. - S e as

despesas não foram moderadas, o crédito não deixa de ser privilegiado; apenas se presta o que seria tido por despesas moderadas. Supõe-se que

o cônjuge sobrevivente e os filhos do devedor falecido não tenham meios para o luto, por morte do outro cônjuge ou dos filhos. Se o cônjuge sobrevivente os tem, e os filhos, não, ou vice-versa, a solução para um e a solução para os outros são diferentes. Se há dois ou mais filhos e um, ou alguns não têm meios, o art. 1.569, EI, do Código Civil só alcança os que não têm meios.

Panorama atual pelo Atualizador §3.245. A-Legislação Os inc. III do art. 965 do CC/2002 e inc. V do art. 83 da Lei 11.101/2005 dis-

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põem sobre as despesas feitas com o luto do cônjuge sobrevivo e dos filhos do

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devedor falecido.

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§ 3.245. B - Doutrina

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O inc. III do art. 965 prevê privilégio geral para o crédito moderado com despesas de luto do cônjuge sobrevivo e dos filhos do devedor falecido. Sempre tendo em vista que conforme art. 1 d a Lei de Falências, devedor é o falido, este dispositivo está se referindo ao empresário individual, ao sócio de responsabilidade ilimitada de sociedade empresaria e ao titular da "Eireli" e não aos titulares de pessoas jurídicas em geral (normalmente s/a e limitada) que venham a falir. A lei mantém a determinação de que a classificação apenas abrange as despesas moderadas, como, aliás, ocorre também no inc. I deste mesmo art. 965. A classi-

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ficação na falência é a do inc. V do art. 83 da Lei 11.101/2005.

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§ 3.246. (E) C R É D I T O P E L O S GASTOS C O M A D O E N Ç A D O DEVEDOR

1. DUAS REGRAS JURÍDICAS. - Também a respeito do "crédito por despesas com a doença de que faleceu o devedor, no semestre anterior à sua morte" (Código Civil, art. 1.569, IV), ocorre duplicidade de regras jurídicas. Na Lei de Falências (Decreto-lei n. 7.661, art. 124, § 1.°, IV), fala-se de despesas "com a moléstia... do falido que morreu na indigência, no curso do processo". A diferença, aqui, é quanto à data da morte e quanto ao

3.246. (E) CRÉDITO PELOS GASTOS COM A DOENÇA DO DEVEDOR

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263

tempo da doença. Enquanto, no direito civil, só se cogita do semestre anterior à morte, a lei falencial não estabelece limite temporal: a morte há de ser durante o processo falencial e as despesas têm de ser atinentes à doença de que o faüdo morreu, ainda que anterior ao último semestre (Decreto-lei n 7.661, art. 124, § 1.°, IV: "as despesas com a moléstia... do falido que morrer na indigência, no curso do processo"). No direito falencial, trata-se de encargos da massa. A lei civil também incidiria se a falência fôsse do espólio, de modo que, se não é o caso do art. 124, § 1.°, IV, pode ser o do art. 124, § 1.°, I. 2 . QUAIS AS DESPESAS. - As despesas são quaisquer despesas de médico, cirurgião, exames técnicos, hospital, enfermagem, farmácia, e aparelhos de correção. 3 . QUESTÃO CONCERNENTE À L E I DE FALÊNCIAS. - Pergunta-se: ^tem privilégio geral "o crédito por despesas eom a doença de que faleceu o devedor, no semestre anterior à sua morte" (Código Civil, art. 1.569, III), se não é de aplicar-se o art. 124, § 1.°, IV, do Decreto-lei n. 7.661? Se o falido não era indigente, ou se não faleceu durante o processo da falência, o art: 124, § 1.°, IV, do Decreto-lei n. 7.661 não pode ser invocado. Mas o art. 1.569, IV, do Código Civil, sim, se os seus pressupostos são satisfeitos.

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Panorama atual pelo Atualizador k

§ 3.246. A - Legislação As despesas feitas c o m a d o e n ç a d a qual faleceu o devedor s ã o tratadas nos inc. IV do art. 965 do C C / 2 0 0 2 e inc. V d o art. 83 d a Lei 11.101/2005.

j

j

§ 3.246. B - Doutrina

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o inc. IV do art. 965 do C C / 2 0 0 2 lista o crédito por d e s p e s a s c o m a d o e n ç a

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de que faleceu o devedor. Portanto, o valor n ã o diz respeito a qualquer d o e n ç a ,

i

limitando a lei à específica de que veio a falecer o devedor, dizendo ainda a parte final do inciso q u e se refere apenas aos gastos d o semestre anterior à sua morte. Este valor, com esta limitação estabelecida no Código Civil, será classificado no inc.V do art. 83 da Lei 11.101/2005.

§ 3.247. (F) CRÉDITO PELOS GASTOS NECESSÁRIOS À MANTENÇA DO DEVEDOR E DE SUA FAMÍLIA, NO TRIMESTRE ANTERIOR AO FALECIMENTO

1. REGRA JURÍDICA GERAL. - No Código Civil, art. 1.569, V, tem-se como dotado de privilégio geral "o crédito pelos gastos necessários à mantença do devedor falecido e sua família, no trimestre anterior ao falecimento". Também em direito falencial há o privilégio geral, por fôrça do art. 102, § 3.°, I, do Decreto-lei n. 7.661. O art. 1.569, V, incide se o concurso de credores é civil ou se a falência é do espólio ou se posteriormente faleceu o devedor. 2. PRESSUPOSTOS. - São pressupostos da regra jurídica do art. 1.569, V, do Código Civil: tratar-se de gastos para a mantença do devedor, ou de sua família, ou do devedor e da família; terem sido feitas no trimestre anterior ao falecimento do devedor, cuja falência foi decretada após a sua morte ou antes. Não se devem alimentos a quem não teria direito de os exigir no trimestre anterior à morte do devedor a que foi decretada a falência.

Panorama atual pelo Atualizador §3.247. A-Legislação Os gastos necessários à mantença do devedor falecido e sua família estão previstos nos inc. V do art. 965 do CC/2002 e inc. V do art. 83 da Lei 11.101/2005.

§ 3.247. B - Doutrina O inc. V do art. 965 do CC/2002 atual alinha o crédito para a mantença do devedor falecido e sua família, no trimestre anterior ao falecimento. Mantidas aqui as observações quanto a pessoa física e pessoa jurídica feitas no § 3.243, este inciso diz respeito aos três meses anteriores ao falecimento. No termo família, devem ser englobados aqueles a quem o falido devia alimentos, pois embora da família, se se tratar de pessoa que não estava mais sob a dependência econômica do falido, não haverá tal direito de recebimento. Este crédito será classificado no quadro geral de credores no inc.V do art. 83 da Lei 11.101/2005.

§ 3.248. (G) C R É D I T O P E L O S S A L Á R I O S D O S C R I A D O S E M A I S PESSOAS D O S E R V I Ç O D O M É S T I C O D O D E V E D O R , NOS SEUS D E R R A D E I R O S SEIS M E S E S D E VIDA 1. REGRA JURÍDICA GERAL. - Lê-se no Código Civil, art. 1.569, V H , que tem privilégio geral "o crédito pelos salários dos criados e mais pessoas de serviço doméstico do devedor, nos seus derradeiros seis meses de vida". No Decreto-lei n. 7.661, art. 102, § 3.°, I, estatuiu-se que têm privilégio geral "os créditos a que o atribuírem as leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta lei". Não há r e g r a jurídica contrária; mas tais contratos se resolvem por efeito da falência, se o síndico não os achar de conveniência para a massa. Em conseqüência: a) se o devedor faleceu antes da abertura da falência, os créditos são privilegiados conforme o art. 1 . 5 6 9 , V H , do Código Civil e o art. 102, § 3.°, I, do Decreto-lei n. 1.66l;b) se o devedor faleceu depois da abertura da falência e os contratos persistiram, o art. 1.569, V H , do Código Civil e o art. 102, § 3.°, I, do Decreto-lei n. 7 . 6 6 1 , incidem, integralmente; c) se os contratos foram resolvidos e o falecimento se deu após a resolução, somente são privilegiados os créditos concernentes àquele ou àqueles dos seis meses anteriores ao falecimento que correspondam a tempo em que os contratos não estavam resolvidos pela abertura da falência. 2. MESTRES DE DESCENDENTES MENORES DO DEVEDOR. - D i z o art. 1.570

do Código Civil: "Na remuneração do art. 1.569, n. VH, se inclui a dos mestres que, durante o mesmo período" - isto é, durante os derradeiros seis meses de vida do devedor - "ensinaram aos descendentes menores do devedor". Filhos, netos ou bisnetos, cuja educação é paga pelo devedor, fôsse, ou não, obrigado a isso. O privilégio geral é por ter o professor contratado com o insolvente. O que, a propósito de falido, explicamos acima sôbre efeito resolutivo da decretação de falência, também se há de entender quanto à regra jurídica do art. 1.570 do Código Civil, a que o art. 102, § 3.°, I, também faz remissão.

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Panorama atual pelo Atualizador

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§3.248. A - L e g i s l a ç ã o O inc. Vil do art. 965 do CC/2002 e art. 151 da Lei 11.151/2005 regem o pagamento de salários dos empregados do serviço doméstico do devedor, no período anterior a sua morte.

§ 3.248. B - Doutrina O inc. Vil do art. 965 alinha o crédito pelos salários dos empregados do serviço doméstico do devedor, nos seus derradeiros seis meses de vida, o que porém perde aplicabilidade, tendo em vista a obrigatoriedade do registro dos empregados

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domésticos, o que coloca esta categoria na classificação do inc. I do art. 83, ou

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seja, os créditos derivados da legislação do trabalho. No entanto, disposição que não existia na anterior legislação falimentar e que na Lei 11.151/2005 tem alguma

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relação com esta disposição, está no art. 151, segundo o qual o pagamento de

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créditos trabalhistas de natureza estritamente salarial vencidos nos últimos três meses antes da decretação da falência, deve ser feito até o limite de cinco salários

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mínimos, tão logo haja disponibilidade em caixa. Ou seja, é pagamento que deve

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ser feito antes de qualquer outro e independentemente de formação de quadro

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geral de credores.

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! § 3.248. C - Jurisprudência

|

O pagamento do art. 151 deve ser feito de imediato, tão logo haja disponibilidade em caixa, independentemente da realização total ou parcial do ativo (TJSP, Agln 990.10.194558-4,10.08.2010).

§ 3.249. (H) CRÉDITOS DOS INSTITUTOS OU CAIXAS DE APOSENTADORIA E PENSÕES Decreto-lei n. 7.661, art. 102, § 3.°, n, na esteira do Decreto n. 65, de 14 de dezembro de 1937, art. 9.°, confere privilégio geral aos créditos dos Institutos ou Caixas de Aposentadoria e Pensões, pelas contribuições que o falido deva. A primeira questão que surge é a de ser geral ou especial a regra jurídica do art. 102, § 3.°, II. A lei falencial somente rege o processo concursal da falência, mas seria contraditório, e chocante, que os créditos dos Institutos ou Caixas de Aposentadoria e Pensões fossem privilegiados, em geral, no concurso de credores falencial, e não no fossem no concurso de credores civil. Assim, impõe-se o têrmos a regra jurídica como lex generalis. 1. NATUREZA DA REGRA JURÍDICA. - O

- Para que se componha o suporte fáctico do art. 102, § 3.°, II, do Decreto-lei n. 7.661, é de mister que se trate de contribuição, que o falido - como empregado, ou como empregador - deva ao Instituto ou Caixa de Aposentadoria e Pensões. Pode tratar-se de contribui2. PRESSUPOSTOS.

§ 3.249. (H) CRÉDITOS DOS INSTITUTOS OU CAIXAS DE APOSENTADORIA

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267

ção mensal do empregado (Lei n. 593, de 24 de dezembro de 1948, art. 9.°, a• Decreto n. 26.778, de 14 de junho de 1949, art. 15, a), de contribuição mensal do empregador (Lei n. 593, art. 9.°, b; Decreto n. 26.778, art. 15, b), ou de quaisquer outras dívidas por incidência do art. 9.°, c), d) e e), da Lei n. 593, ou do Decreto n. 26.778, art. 15, c)-m), ou do art. 8.°, b),j), h), í),j) e k), do Decreto n. 20.465, de 1.° de outubro de 1931. (Quanto à contribuição do empregado, que ficou em poder do empregador, há ação de reivindicação, porque se trata de depósito regular: o dinheiro é alheio, e tem de ser entregue ao Instituto ou Caixa de Aposentadoria e Pensões nos têrmos da lei. Do assunto trataremos oportunamente.) A contribuição há de ser devida no momento da abertura do concurso de credores, civil ou falencial.

Panorama atual pelo Atualizador § 3.249. A - Legislação Sobre o tema, consultar os arts. 8 3 d a Lei 1 1 . 1 0 1 / 2 0 0 5 e 187 do C T N .

I !

§ 3.249. B - Doutrina

i

Tanto o crédito fiscal c o m o o p a r a f i s c a l p o d e s e r o b j e t o d e h a b i l i t a ç ã o n a

!

falência, e s t a n d o o c r é d i t o t r i b u t á r i o c l a s s i f i c a d o n o inc. III d o art. 83 d a Lei 11.101/2005. E m b o r a o art. 187 d o C T N e s t a b e l e ç a q u e o crédito fiscal n ã o e s t á

!

sujeito a habilitação e m falência, ainda a s s i m a o credor fiscal o u equiparado, p o d e

|

não interessar prosseguir c o m qualquer execução, pois terá q u e e n c a m i n h a r o re-

i

sultado do praceamento ao juízo d a falência. A s s i m , é mais conveniente a o credor fiscal habilitar-se do q u e prosseguir na execução. O b s e r v e - s e q u e no q u e t a n g e ao valor que o empregador falido descontou de seus e m p r e g a d o s para a previdên-

í

cia social e que deveria ter recolhido m a s n ã o recolheu ao credor previdenciário, cabe pedido de restituição.

§ 3.249. C - Jurisprudência O INSS não pode pedir restituição e m recuperação, cabível a p e n a s e m falência (TJSP, Ap 569.786-4/0-00, 24.09.2008). O I N S S t e m direito ao pedido de restituição por contribuições previdenciárias descontadas dos e m p r e g a d o s e não recolhidas, crédito de n a t u r e z a parafiscal n ã o sujeito a c o n c u r s o de c r e d o r e s (TJRS, Ap e Reexame Necessário 599.479.284, 5. a Câm., j. 10.02.2000, rei. Clarindo Favretto, R T 7 8 1 / 3 7 6 ) .

§ 3.250. (I) CRÉDITOS DE TRABALHADORES, CONFORME DECISÃO DA JUSTIÇA DO TRABALHO

1. LEGISLAÇÃO DO TRABALHO. - Na Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-lei n. 5.452, de 1.° de maio de 1943), o art. 144 estatuiu que, "no caso de falência, concordata, ou concurso de credores, constituirá crédito privilegiado a importância relativa às férias a que tiver direito o empregado", e o art. 449, § 1.°, cogitou dos salários: "Na falência e na concordata, constituirão crédito privilegiado a totalidade dos salários devidos ao empregado e um têrço das indenizações a que tiver direito, e crédito quirografário os restantes dois terços". O art. 102, § 3.°, EI, da Lei de Falências (Decreto-lei n. 7.661) funciona como regra jurídica remissiva aos arts. 144 e 449, § 1.°, do Decreto-lei n. 5.452. Somente se atende a tais créditos depois de haver decisão da Justiça do Trabalho, salvo se todos os credores estiverem de acordo em que se solva, desde logo, a dívida. Salário, isto é, qualquer remuneração do trabalho, ainda como participação nos lucros, percentagem, comissões, prestações em natura e gratificações (cf. Decreto n. 5.452, arts. 457 e 458). O fato de serem lançados em conta corrente não tira a qualquer remuneração a natureza de salário. Não são empregados oç-administradores das sociedades por quotas de responsabilidade limitada. São-no os mandatários e procuradores comerciais, os cobradores e outras pessoas de semelhante função, que constem do quadro do pessoal do estabelecimento. O empregado, eleito para cargo de direção, não perde a sua qualidade de empregado, mas é preciso que possa receber, e receba, salário, para que seja êsse crédito privilegiado: crédito privilegiado é o crédito a que se atribui privilégio. Os advogados de partido - isto é, advogados que constam do quadro do pessoal - são empregados e, por conseguinte, os seus honorários são salário, pela alteração que sofreu, na espécie, a profissão liberal. Aliter, se não consta do quadro do pessoal, porque, então, apenas se há de entender que houve contrato de honorários por mensalidade, ou por período diferente, ou por serviço. 2. REGRA IURÍDICA GERAL. - AS regras jurídicas dos arts. 144 e 449, § do Decreto-lei n. 5 . 4 5 2 são gerais: abrangem, portanto, todo o sistema jurídico, nos concursos (concurso de credores civil, concurso de credores falencial, liquidações coativas ou pedidas por insolvência). 1.°,

§ 3.250. (I) CRÉDITOS DE TRABALHADORES, C O N F O R M E DECISÃO DA JUSTIÇA

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269

No caso de resolução do contrato de trabalho, por efeito da decretação da f a l ê n c i a , regem os arts. 477, 485 e 497 do Decreto-lei n. 5.452. Lê-se no art. 477: "É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato, e quando não haja êle dado motivo para cessação das relações de trabalho, o direito de haver do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma emprêsa" (cf. Constituição de 1946, art. 157, XII). No art. 485: "Quando cessar a atividade da emprêsa por morte do empregador, os empregados terão direito, conforme o caso, à indenização a que se referem os arts. 477 e 497". No art. 497: "Extinguindo-se a emprêsa, sem a ocorrência de motivos de força maior, ao empregado estável despedido é garantida a indenização por rescisão (?!) do contrato por prazo indeterminado paga em dobro". Aí não haveria "rescisão", mas "denúncia". No caso de falência, resolução, que a declaração - mesmo tácita - de vontade do síndico evitaria, ex tunc (Decreto-lei n. 7.661, art. 43). 3. CONCURSOS DE CREDORES, CIVIL E FALENCIAL. - O Código Civil estabeleceu, no art. 1.569, a "ordem" dos créditos com privilégio geral. O Decreto-lei n. 7.661, art. 102, § 3.°, aludiu, no inciso I, à legislação comum (civil e comercial, mas, também, possivelmente, de direito público), e, nos incisos II e III, referiu outros créditos com privilégio geral. Pergunta-se: i,as regras jurídicas do art. 102, § 3.°, incisos II e III, são regras jurídicas somente concernentes no concurso de credores falencial, ou são regras jurídicas de direito comum, que a lei de falências revelou? Os créditos dos Institutos ou das Caixas de Aposentadoria e Pensões, pelas contribuições que o insolvente deve, são créditos que têm privilégio geral por sua destinação, e devemos interpretar que são privilegiados por sua função social, independentemente da qualidade do devedor (comerciante ou não-comerciante). Os créditos dos empregados, conforme decisão da Justiça do Trabalho, são créditos que figuram na lei de falências como em remissão à Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-lei n. 5.452, de L° de maio de 1943, arts. 144 e 449, § 1.°). Diz o art. 144 do Decreto-lei n. 5.452: "No caso de falência, concordata ou concurso de credores, constituirá crédito privilegiado a importância relativa às férias a que tiver direito o empregado". No art. 449, § 1.°, não há a mesma explicitude: "Na falência e na concordata, constituirão crédito privilegiado a totalidade dos salários devidos ao empregado e um têrço das indenizações a que tiver direito, e crédito

quirografário os restantes dois terços"; mas o art. 449 foi mais amplo: "Os direitos oriundos da existência do contrato de trabalho subsistirão em caso de falência, concordata ou dissolução da emprêsa". A lacuna ("ou concurso de credores") é facilmente suprida com os argumentos dos arts. 144 e 449.

Panorama atual pelo Atualizador § 3.250. A - Legislação Dispõem sobre as dívidas trabalhistas os arts. 6.°, § 2.°, 54, 76, 83 e 151 da Lei 11.101/2005.

§ 3.250. B - Doutrina O art. 54 da Lei 11.101/2005 estabelece que o plano de recuperação da sociedade empresária não poderá prever prazo superior a um ano para pagamento dos créditos derivados da legislação do trabalho. Para os demais credores, não há qualquer limitação de tempo, dependendo este apenas do acordo que houver entre as partes no âmbito do pedido de recuperação da empresa em crise. Além desta limitação temporal, o mesmo artigo ainda estabelece a obrigatoriedade do pagamento no prazo máximo de 30 dias, dos créditos salariais vencidos nos três meses anteriores ao pedido "de recuperação judicial, até o limite do valor correspondente a cinco salários mínimos. Em caso de falência, o art. 151 traz previsão semelhante, também determinando o pagamento nas mesmas bases (três últimos meses, limite de cinco salários mínimos), tão logo haja disponibilidade em caixa. Observado este aspecto, o crédito derivado da legislação do trabalho esta classificação no inc. I do art. 83, para pagamento até o limite do valor correspondente a cento e cinqüenta salários mínimos. O que exceder este limite, será classificado como crédito quirografário, conforme determinado na letra c do inc. VI do referido art. 83. Como o juiz da falência não tem competência para julgamento de causas de natureza trabalhista (art. 76 da Lei de Falências), os créditos devem ser apurados pela justiça trabalhista e enviados ao juiz da falência, para inclusão no quadro geral de credores. Se houver concordância geral de todos os demais credores, o próprio juiz da falência pode mandar incluir o crédito trabalhista habilitação, na forma do que prevê o § 2.° do art. 6.° da Lei 11.101/2005.

§ 3.250. C - Jurisprudência A limitação do art. 83 a 150 salários mínimos não é inconstitucional - STF, ADin 3.934-2/DF, j. 27.05.2009. Ao juiz da falência e não ao trabalhista, compete ordenar o pagamento do crédito trabalhista já em fase de execução - STF, RE 583.955-9/RJ, 28.05.2009. Juiz do trabalho fixa valor atualizado até a data do

|

pedido de recuperação ou do decreto de falência; juiz da falência pode excluir índices calculados após esta data - T J S P , Agln 524.924-4/2-00, 27.02.2008 - T J S P , Ap 511.982-4/6-00, 27.08.2008 - TJSP, EDcl 508.102-4/6-01, 25.06.2008. Repre-

í

sentante comercial é credor trabalhista, se pessoa física ou firma individual; é

!

credor

í

TJSP, Agln 526.878-4/6-00, 27.02.2008 - TJSP, Agln 526.900-4/8-00, 27.02.2008

quirografário se pessoa jurídica - T J S P , Agln 526.876-4/7-00,27.02.2008 -

- T J S P , Agln 526.887-4/7-00, 07.05.2008 - Multa prevista em acordo efetuado I

na Justiça do Trabalho é crédito subquirografário, do art. 83, VI - TJSP, Agin

'

575.518-4/8-00, 25.06.2008 - Crédito de honorários advocatícios é classificado

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como crédito com privilégio geral - STJ, REsp 1,068.838/PR, j. 24.11.2009, m.v., rei. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 04.02.2010, com voto vencido em sentido contrário - Os honorários advocatícios, por sua natureza alimentar, devem ser

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equiparados aos créditos trabalhistas. - STJ, REsp 988.126/SP, j. 20.04.2010, rei.

!

Min. Nancy Andrighi, DJe 06.05.2010.

§ 3.251. EXTENSIVIDADE DOS PRIVILÉGIOS 1. JUROS. - (a) Quem tem crédito privilegiado também pode. em princípio, alegar o privilégio quanto aos juros, se não cessaram de correr. Crédito privilegiado, juros privilegiados.

Juros, dentro ou fora da taxa legal, só se devem até a abertura do concurso de credores falencial (Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, art. 26); não assim no concurso de credores civil. A fluência dos juros na falência depende de lex specialis. (b) Quanto aos juros dos créditos garantidos com direito real, o direito falencial mantém a responsabilidade por êles após a abertura da falência, porém não podem exceder o resto do produto dos bens dados em garantia real, deduzido o valor do crédito garantido pelo direito real (Decreto-lei n. 7.661, art. 26, parágrafo único). Essa regra jurídica deve ser concebida como incluída em regra jurídica mais geral, comum a todo o sistema jurídico, desde que lhe demos o enunciado seguinte: "O valor do bem gravado em garantia de dívida é destinado à satisfação do crédito e dos juros". Aliás, também, à satisfação das custas e despesas a que tem direito o titular do crédito garantido por direito real. 2. CUSTAS E DESPESAS. - (a) O credor privilegiado tem o mesmo privilégio quanto à custas e mais despesas que derivaram do exercício da

pretensão à tutela jurídica concursal, desde a propositura da ação condenatória ou executiva, que propôs. O que determina tal extensão do privilégio às custas e mais despesas é o princípio Accessorium sequitur principale, porque o fundamento da atribuição das custas e despesas ao vencedor, nas ações executivas, não bastaria para a extensão do privilégio. A opinião dos que somente entendem extensivamente privilegiadas as custas e despesas do concurso de credores é de repelir-se: as custas e despesas, e. g., em ação declaratória, ou outra, que tenha sido preciso intentar-se, para se obter a solução da dívida e a decisão, depois, em concurso de credores, são elementos aditivos necessários do crédito. Advirta-se, porém, que não se incluem as custas e despesas ocorridas na disputa entre credores, porque essas não poderiam ficar a cargo da massa. No que resulta da ação de abertura do concurso de credores e da ação de admissão ao concurso, sim; não onde o devedor não é parte, e a discussão é só no interesse do credor concorrente. Em caso de falência, não há reclamação de despesas que os credores individualmente fizerem para terem admissão à falência, posto que haja a de custas e despesas judiciais em litígio com a massa falida (Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, art. 23, E). O crédito por custas e despesas com a arrecadação da massa e sua liquidação tem privilégio geral (Código Civil, art. 1.569, E). No direito falencial, o art. 124 do Decreto-lei n. 7.661 estabelece que "os encargos e dívidas da massa são pagos antes de quaisquer créditos admitidos à falência", exceto os que têm privilégio especial. O art. 124 refere-se ao art. 125, onde se diz que, "vendidos os bens que constituem objeto de garantia real ou de privilégio especial e descontadas as custas e despesas de arrecadação, administração e venda, depósito ou comissão do síndico, relativas aos mesmos bens, os respectivos credores receberão imediatamente a importância de seus créditos, até onde chegar o produto dos bens que asseguram o seu pagamento". Não se fala de direitos reais em geral, mas apenas de créditos garantidos com direito real. O preço alcançado cobre primeiro as custas e despesas de arrecadação, administração e venda, depósito ou comissão do síndico, concernentes ao bem gravado, preço que supõe possa, depois, cobrir o que era a dívida garantida. (b) Se alguém reclama bens seus, ou direitos reais limitados, não garantidores de créditos, sôbre os bens arrecadados, não há pensar-se em custas e despesas da massa que tenham de ser cobrados aos seus titulares. Não podiam ser arrecadados.

(c) Se se trata de direitos reais de garantia, tem-se de observar o art. 125 do Decreto-lei n. 7.661, ou, se é de anticrese o direito real, o art. 125, § 1.°: só se descontam do valor do bem as custas e despesas de arrecadação, administração e venda, depósito ou comissão do síndico, que sejam concernentes a êsses bens gravados. Mais uma vez insistamos. O direito real de garantia não é título de crédito, não exerce a pretensão à tutela jurídica para. que se tire do ativo o valor com que se satisfaça. O direito real de garantia já grava êsse valor. Grava êsse valor, como o direito real de usufruto grava o uso e a fruição, como o direito real de uso grava o uso, como o direito real de habitação grava a habilitabilidade do prédio. Quando se fala de crédito hipotecário, ou de crédito pignoratício, ou de crédito caucional, ou de crédito anticrético, em verdade se entalham elipses: crédito garantido com direito real de hipoteca (= crédito hipotecário); crédito garantido com direito real de penhor (= crédito pignoratício); crédito garantido com direito real de caução (= crédito caucional); crédito garantido com direito real de anticrese (= crédito anticrético). Por isso mesmo, o crédito que tem privilégio especial ou que tem privilégio geral (= crédito a que, se se compuser o suporte fáctico do concurso de credores, é previsto que possa o credor alegar a privilegiação especial ou geral) pode ser garantido com direito real de hipoteca, penhor, caução ou anticrese. Se êsse crédito não fôr pago integralmente com o que se extraiu, em valor, ao bem gravado, tem de ser satisfeito pela massa. Se privilegiado não fôsse, entraria no concurso de credores como crédito quirografário, e é isso o que se diz no art. 125, § 2.°, do Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, mas essa regra jurídica do art. 125, § 2.°, apenas revela princípio comum ao direito civil e ao comercial. Sendo, ex hypothesi, privilegiados especial ou geralmente, tem-se de atender ao seu privilégio. Também se pode que o mesmo crédito seja privilegiado especial e geralmente, ou que duas ou mais regras jurídicas lhe atribuam privilégios especiais ou privilégios gerais. Quem tem crédito com privilégio especial que também seja geralmente privilegiado, é óbvio que alegue, optativamente, ser especialmente privilegiado; porém não é adstrito a isso, nem se podem pré-excluir casos em que lhe seja mais favorável a alegação do privilégio geral. Rege o principio da alegação livre dos privilégios. Quem tem privilégio pode alegá-lo, ou não. Quem tem dois ou mais alega um, ou outro, a seu líbito.

O titular do direito real de garantia pode alegar o privilégio especial ou geral do seu crédito, ou deixar de alegá-lo. A alegação do privilégio não tem de ser em alternativa; podem-se alegar todos os privilégios que o crédito tenha. O Estado prometeu a tutela jurídica. Se dois ou mais credores exercem a pretensão, que lhes nasceu, sem que os bens do devedor dêem para a satisfação, tem êle de ater-se ao possível e às regras jurídicas sôbre privilégios, que são concebidas para espécies ou classes. Os privilégios atribuem qualidade. Não é de estranhar-se que o mesmo crédito tenha duas ou mais qualidades.

Panorama atual pelo Atualizador §3.251. A-Legislação Na Lei 11.101/2005, verificar o inc. II do art. 9.° sobre a habilitação de credores; já o art. 58 trata do plano de recuperação; o art. 124 regula a questão dos juros após a decretação da falência; a devolução de valores ao devedor está prevista no art. 153 e o inc. IV do art. 84 da Lei 11.101/2005 dispõe sobre as custas judiciais da massa falida.

§ 3.251. B - Doutrina O art. 9.° da Lei 11.101/2005, em seu inc. II, determina que o credor, ao se habilitar em falência, deverá atualizar o valor a que tem direito até a data da decretação da falência ou do pedido de recuperação judicial. No caso da recuperação, os juros posteriores serão decididos na forma do que vier a ser estipulado no plano de recuperação que vier a ser aprovado na forma do art. 58 da Lei de Falências. Quanto aos juros após o decreto de falência, estes não podem ser cobrados, devendo a matéria ser analisada à luz do art. 124, que confirma que os juros não são exigíveis após a decretação da falência, excepcionando porém a situação na qual o.ativo apurado baste para o pagamento dos créditos existentes. Neste caso, ou seja, se o ativo apurado for suficiente para o pagamento dos credores subordinados, então em tal caso, e só em tal caso, os juros serão devidos mesmo após o decreto de falência. E é natural que assim seja, pois o art. 153, que manda devolver ao falido o que sobejar, refere-se ao que sobejar após o pagamento integral, ou seja, juros e correção até o momento do efeito pagamento. Não haveria qualquer razão moral ou simplesmente lógica para que se devolvesse qualquer dinheiro ao falido em prejuízo de seus credores. Quanto a custas, apenas ressarcíveis caso a massa falida tenha sido vencida, os valores respectivos serão habilitados para pagamento na forma do estabelecido no inc. IV do art. 84 da Lei de Falências.

§ 3.251. C - Jurisprudência A habilitação do crédito tributário inclui juros pela taxa Selic, índice de corre-

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. ção monetária e juros, até o dia do decreto falimentar - STJ, REsp 760.752-SC, j. 13.03.2007 - STJ, REsp 824.982-PR, j. 26.05.2006 - STJ, REsp 611,680-PR, j.

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14.06.2004 - STJ, REsp 466.301-PR, j. 01.03.2004 - STJ, REsp 408.720-PR,

j

j. 30.09.2002.

j

As custas judiciais da falência são diferidas para recolhimento na fase deste inc. III do art. 84. - TJSP, Agln 559.188-4/3-00, 25.06.2008 - São devidos juros

I

após o decreto falimentar, se houver satisfação de todos os credores habilitados

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- STJ, REsp 824.982-PR, j. 26.05.2006 - STJ, REsp 611,680-PR, j. 14.06.2004 -

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STJ, REsp 466.301-PR, j. 01.03.2004 - STJ, EDREsp 408.720-PR, j. 30.09.2002

j

- STJ, REsp 703.093-PR, j. 24.10.2005 - STJ, EDcl no AgRg no REsp 1.078.692,

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j. 08.06.2010.

CAPÍTULO III CAUSAS DE EXTINÇÃO DOS PRIVILÉGIOS

§3.252. ESPÉCIES 1. ÂDIMPLEMENTO E OUTRAS CAUSAS DE EXTINÇÃO DO CRÉDITO. - O

privilégio cola-se ao crédito. Se o crédito deixou de existir, ou por ter havido adimplemento pelo devedor, ou por outrem, ou por outra causa de extinção do crédito (aliter, em caso de assunção de dívida alheia), o privilégio deixa de existir. Só há privilégio se há crédito. Enquanto não se procede às formalidades necessárias para que se extinga o crédito, isto é, se a lei as exige, a extinção não se dá e, pois, persiste o privilégio. A extinção do privilégio é, aí, conseqüencial. 2. EXTINÇÃO DO PRIVILÉGIO SEM EXTINÇÃO DO CRÉDITO. - Mas pode acontecer que o privilégio mesmo se extinga sem se extinguir o crédito. E. g., foi revogada a lei. 3. ADIMPLEMENTO PARCIAL. - Se o adimplemento é parcial, persiste o privilégio especial, que é indivisível (princípio da indivisibilidade do privilégio). Sem razão os que negam que o privilégio seja indivisível. Indivisível é o privilégio especial; ao privilégio geral, a êsse, não pode ser discutida a indivisibilidade, ou a divisibilidade, pois recai em patrimônio (cf. E. BIANCHI, Dei Privilegi e delle cause diprelazione dei credito in generale, 152; G . P. CHIRONI, Trattato dei Privilegi, delle Ipoteche e dei Pegno, I, 389). Partilhado, o patrimônio do herdeiro não está sujeito à prelação. Se, em vez de extinção do privilégio por adimplemento, há sub-rogação pessoal legal, ou sub-rogação pessoal negociai ou judicial (ou cessão de cré-

dito, com notificação do devedor, se o privilégio não se liga à pessoa do credor), o privilégio continua a marcar o patrimônio do devedor, quer seja geral quer especial o privilégio. O que é preciso é que persista a causa da privilegiação (P. GAETANO, IPrivilegi, Trattato di Diritto civile italiano deF. VASSALLI, IX, /, 60). Há adimplemento, sem liberação (Tomo XXIV, §§ 2.958-2.967).' 4. OBLAÇÃO REAL. - A simples oblação real não extingue o privilégio, porque ainda não extingue a dívida. É preciso que o adimplemento se consume. O mesmo havemos de entender em caso de depósito judicial (Tomo XXIV, §§ 2.932-2.955), que é oblação real, e de alienação para liberação (Tomo XXIV, §§ 2.956 e 2.957). Se, depois de julgado o depósito, credor e devedor acordam em que o devedor o levante, não revive o privilégio, porque o crédito já se havia extinguido e, com êle, o privilégio. 5. SUB-ROGAÇÃO PESSOAL. - De regra, o crédito de quem se sub-roga ao Estado, por ter pago impostos, ou outros tributos, não tem mais o privilégio. Somente a lei pode estabelecer a persistência do privilégio.

6. CONFUSÃO. - A confusão não se opera em prejuízo dos terceiros que adquiriram direitos reais sôbre o crédito, ou se houve constrição do crédito. 7. EvicçÃo. - Se o devedor prestou para solver, sem ser com o que devia, ou se o adimplemento havia de consistir em prestação de coisa, e ocorre evicção, os direitos reais de garantia e os privilégios aparecem, porque não se haviam, em virtude da sentença, extinguido, salvo se os titulares eram terceiros. 8. MUDANÇA DE DEVEDOR. - Se houve cessão de crédito, extinção do crédito não houve, mas transferência, e o que importa é saber-se se a razão do privilégio era qualidade do crédito, ou da pessoa. Se era qualidade da pessoa, extingue-se o privilégio. Se houve assunção de dívida alheia, o assuntor tem de sofrer a eficácia dos direitos reais limitados e dos privilégios, se os credores acordaram na assunção; se não acordaram, tudo se passa como se a dívida não tivesse sido assumida por outrem. Pense-se o mesmo quanto a fusões de sociedades, porque há sucessão nos créditos e nas dívidas (cf. GIUSEPPE FERRI, La Fusione delle Società commerciali, 288). 9. COMPENSAÇÃO E P R I V I L É G I O S . - À crise, em que se acha o devedor, inclusive a caracterização dá insolvência, não é óbice à compensação. Se

há fraude, o vício é do negócio jurídico, o que escapa ao assunto. A Lei de Falências (Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, art. 46 e parágrafo único) contém regras jurídicas especiais, cuja ratio legis e cujo acêrto, de iure condendo, mostramos (Tomo XIV, § 2.989). Temos, porém, de abstrair do direito falencial e resolvermos, de iure condito, os problemas que o concurso de credores civil nos apresenta. A compensação, uma vez alegada, opera de tal jeito que o crédito se extingue. O primeiro problema que surge é o de se saber se, operada a compensação, foram atingidos os outros credores do devedor, porque não foram compensados os seus créditos e têm de sofrer a diminuição do que lhes caberia, por se ter de quotizar o ativo. Mas essa solução é inafastável, de iure condito, e não se justificaria que se afastasse de iure condendo. É verdade que pode acontecer ter o devedor compensações a alegar e deixar de alegá-la a propósito de um ou de alguns créditos. Aquêles credores a respeito dos quais o devedor não alegou a compensação ficam desigualmente tratados. Por exemplo: aos credores B e C, por serem também devedores, poderia ser alegada a compensação, mas o devedor, A, só o fêz a respeito de B, e não de C. Nem C se libera com o seu crédito, nem se pode evitar que D passe à frente de C, invocando o seu privilégio. No sistema jurídico brasileiro, assim é, e não há texto legal em que se possa firmar outra solução. No Código Civil italiano, art. 1.251, diz-se que "chi ha pagato un debito mentre poteva invocare la compensazione non può piú valersi, in pregiudizio dei terzi, dei privilegi e delle garanzie a favore dei suo credito, salvo che abbia ignorato 1'esistenza di questo per giuste motivi". Se B ou C, em vez de alegar a compensação, adimple, o seu crédito - no direito brasileiro - persiste com o privilégio. Compensação, que não se alegou, não se operou. O crédito compensável persiste como é, e não conforme a regra jurídica excepcional do art. 1.251 do Código Civil italiano, que suscita graves dúvidas quanto à ignorância de se ser credor. Assim, no direito brasileiro, o devedor, que é credor privilegiado, pode deixar de alegar compensação e exercer a sua pretensão, com o privilégio, contra os outros credores.

Panorama atual pelo Atualizador §3.252. A-Legislação A cessão de crédito e a extinção de dívida têm previsão, respectivamente, nos arts. 286 e 304 do CC/2002. Os institutos da sub-rogação, compensação, confu-

são e evicção estão dispostos nos arts. 3 4 6 , 3 4 9 , 3 6 8 , 3 8 1 e 447 do CC/2002 Na falência, a compensação é admitida pelos arts. 121 e 122 da Lei 11.101/2005.

§ 3.252. B - Doutrina A forma clássica de extinção do privilégio é a forma clássica de extinção das obrigações, ou seja, pelo adimplemento; deixando de existir o crédito, deixa de existir o privilégio. Conforme estabelece o art. 304 do CC/2002, qualquer interessado na extinção da dívida pode pagá-la, não podendo o credor opor-se a tanto. A sub-rogação prevista no art. 346 do CC/2002 transfere ao novo credor o privilégio, conforme estabelecido no art. 349. A confusão extingue o privilégio se ele for em relação à mesma pessoa na forma do art. 381 do CC/2002. A responsabilidade pela evicção está prevista no art. 447 do CC/2002 e, em caso de sua ocorrência, o privilégio não desaparece. A cessão de crédito prevista no art. 286 do CC/2002

!

não extingue a dívida e o privilégio permanece, a menos que este fosse qualidade

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da pessoa e não do crédito. A compensação, prevista no art. 368 do CC/2002, é causa de extinção da obrigação e, portanto, do privilégio. No caso de falência, a compensação é possível na forma do art. 122 da Lei 11.101/2005. No entanto, a

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compensação não será admitida para créditos transferidos após a decretação da falência, para que se evite que a fraude de devedor do falido entre em composição com credor para deixar de pagar o que deve à massa. Também não se compensa o crédito transferido mesmo que vencidos e transferidos anteriormente, se já era

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conhecido o estado de crise do devedor ou se a transferência foi feita com dolo

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ou fraude. O que pretende a lei é evitar que a compensação permita manobras

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fraudulentas em prejuízo dáquilo que a massa tem a receber do participante da compensação. O art. 122 não permite a compensação do crédito em conta corren-

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te previsto no art. 121 da Lei de Falências.

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§ 3.252. C - Jurisprudência

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Não é permitida a compensação entre crédito em conta corrente bancária e

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débito do falido para o banco - STJ, REsp 89.381/SP, 3 . a T „ j. 14.12.1999. É inad-

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missível a compensação de crédito cedido após a decretação da falência - TJSP,

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Agln 504.375-4/0-00, j. 27.02.2008.

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§ 3.253. ALEGAÇÃO DO PRIVILÉGIO E RENÚNCIA' 1. ALEGAÇÃO DO PRIVILÉGIO. - O credor tem de alegar o privilégio do crédito. Seria ineficaz a alegação feita pelo síndico, ou pelo juiz, de ofício. A decisão judicial sôbre o privilégio é declaratória, ou o é a parte

da sentença sôbre isso (FERDINAND KNORR, Die Natur und Funktion der Vorzugsrechte, 53). Trata-se de declaração de qualidade do crédito, inserta na declaratoriedade da sentença sôbre o crédito. (Note-se que a existência de direitos reais - e aí mais uma vez se há de ver a inconfundibilidade com os privilégios - pode ser declarada de ofício, se o juiz os encontra entre os créditos.) Se o credor alega o seu crédito e junta sentença, em que há declaração da existência do crédito e do privilégio, entende-se que alegou o privilégio. Também no direito alemão, os privilégios têm de ser alegados pelos credores; não há atendimento dos privilégios, de ofício (Motive zur Reichskonkursordnung, 1519; J. PETERSEN-G. KLEINFELLER, Konkursordnung fiir das Deutsche Reich, 2.a ed., 271). A alegação tem de ser dentro do prazo. É sem eficácia a declaração, pelo juiz, ou pelo síndico, do privilégio, que não foi alegado pelo credor (O. V. VÕLDERNDORFF, Konkursordnung fiir das Deutsche Reich, 2.a ed., 358 s.). 2. RENÚNCIA. - O privilégio, qualidade do crédito, só é renunciável se não está fundado em lei protectiva. Em alguns casos, a renúncia, devido à ratio legis, seria ilegal; outras vêzes, imoral. Antes de se declarar o crédito, o privilégio é irrenunciável, porque se trataria de renúncia prévia. Se, no prazo para as alegações, o credor declara o crédito e não declara o privilégio especial ou geral, há a preclusão processual a que se referem o art. 1.025 do Código de Processo Civil e o art. 82 do Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945. Encerrado o concurso de credores, quer civil quer falencial, subsistem - no plano do direito material - como crédito, o que não foi solvido concursalmente. Se outro concurso de credores se abre, tem o credor o mesmo privilégio, que era o seu, ou outro, que nova lei haja estabelecido, salvo se foi ab-rogada ou derrogada a lei que o privilegiava. A preclusão não é renúncia. Tudo se passa no plano do direito processual. Uma vez que o credor exercera a pretensão à tutela jurídica tinha de aludir ao privilégio do seu crédito, alegá-lo; se o não fêz, dá-se, processualmente, a preclusão. Se não pôde ser satisfeito, integralmente, o crédito, o restante é privilegiado, enquanto a lei mantém a regra jurídica privilegiante. E possível que a nossa lei faça privilegiado o crédito que não o era e não foi satisfeito, ou só o foi em parte; ou que faça geral o privilégio que era especial, ou especial o privilégio que era geral.

Todas essas considerações têm grande importância teórica e prática, mesmo se há a perspectiva extintiva do art. 135, n, ou m, ou IV, do Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945.

Panorama atual pelo Atualizador § 3.253. A - Legislação Os arts. 9.°, 10 e 83 da Lei 11.101/2005 tratam da habilitação de crédito e da ordem para seu recebimento na falência.

§ 3.253. B - Doutrina O art. 9.° da Lei 11.101/2005, ao estabelecer a forma pela qual deve proceder o credor habilitante, diz em seu inc. II que a declaração deve informar a origem do crédito e sua classificação. O art. 83, em seus incs. IV e V falam sobre os privilégios (especial e geral) dos créditos, fixando sua classificação no quadro geral de credores. Por isto, o habilitante deve indicar qual é o privilégio de seu crédito, sem o qual não será ele declarado de ofício pelo juiz ou alegado pelo administrador judicial. No entanto, a ausência de declaração, ao invés de conduzir à perda do privilégio, acabará conduzindo ao indeferimento da habilitação pretendida, por aplicação do art. 284 do CPC que, embora se refira à petição inicial do procedimento ordinário, pode ser aplicado ao pedido de habilitação. Com tal indeferimento sem apreciação do mérito, sempre será possível ao habilitante renovar seu pedido, agora como habilitação retardatária (art. 10 da Lei de Falências) ou na forma de ação de rito ordinário (§ 6.° do art. 10).

CAPÍTULO I V

DIREITOS, PRETENSÕES, AÇÕES E EXCEÇÕES DA MASSA CONCURSAL E CONTRA A MASSA CONCURSAL

§ 3.254. DIFERENÇA ENTRE OS JUÍZOS CONCURSAIS concurso de credores civil não implica que se tenha de nomear liquidante, ou síndico. O administrador concursal foi previsto para a falência e para as liquidações administrativas coativas. Isso não importa a vedação de se atribuírem a liquidante, no concurso de credores civil, as funções que, se se tratasse de falência, teria o síndico. Apenas, no concurso de credores civil, liquidante só se nomeia se todos os credores o pedem ao juiz. 1. DIREITO NÃO-FALENCIAL E DIREITO FALENCIAL. - O

2. LEGITIMAÇÃO PROCESSUAL DOS CREDORES. - No Código de Processo Civil, art. 938, diz-se que, "feita a penhora em direito e ação do devedor, o exeqüente será havido como sub-rogado até à concorrência do seu crédito, no direito do executado". O que aí, em verdade, se dá é que a lei conferiu, com o nome de sub-rogado pessoal fictício ("será havido como sub-rogado"), legitimação processual ao exeqüente, fazendo-o parte de ofício, como se o Estado lhe atribuísse o que poderia ser deixado ao Estado: a legitimação para as ações tendentes à obtenção do adimplemento. Por ser singular, e não coletiva a execução, não se poderia pensar em nomeação de órgão de execução, que não fôsse o próprio juiz, salvo lex specialis, que é a que está no art. 938. No concurso de credores falencial, também se atribuiu ao síndico tal função. Duas construções seriam possíveis para a espécie do art. 938 do Código de Processo Civil: à) a de se ter o exeqüente como sucessor do devedor

em via de execução forçada e, pois, legitimado ad causam; b) a de se ver na legitimação segundo o art. 938 somente legitimação por transferência do poder de execução forçada, que tem o Estado, de jeito que o credor exequente fica em situação como a do inventariante, ou a do síndico. Desde o momento em que se abre concurso de credores, civil ou falencial, tal legitimação cessa, qualquer que seja a construção que se prefira. Às vêzes, confundem os escritores as duas interpretações e falam, ao mesmo tempo, de legitimação só processual e de sub-rogação pessoal legal: se há subrogação pessoal, há sucessão, no plano do direito material; se somente há legitimação processual, substituição pessoal, não há sub-rogação pessoal legal. Não se podem misturar os conceitos como fazem GABRIEL DE RESENDE FILHO (Curso de Direito Processual Civil, III, 205) e VALDEMAR a FERREIRA (sôbre o acórdão da 5. Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a 17 de janeiro de 1950, R. de D. M„ 1,106 s.). Sub-rogação só se dá quando há substituição do titular do direito, da pretensão ou da ação. O art. 938 merece exame atento. A sua fonte próxima está no Decreto n. 3.084, de 5 de novembro de 1898, Parte III, art. 537: "É permitido ao credor exeqüente requerer que lhe fique salvo o direito de executar os devedores do executado por meio das ações competentes, nas quais ficará sub-rogado, ou que os direitos e ações do mesmo executado, que forem penhorados, sejain avaliados e arrematados para pagamento da execução". A sub-rogação era dependente de comunicação de vontade do credor, tanto mais que podia êle ignorar a defesa e as provas da causa. ^Transformou o Código de Processo Civil em sub-rogação pessoal ipso iure o que era, no direito anterior, dependente de comunicação de vontade do credor interessado? Não. Vejamos. A substituição objetiva do devedor, a líbito do exeqüente, foi inspirada no Decreto n. 9.549, de 23 de janeiro de 1886, art. 12, do qual o Decreto n. 3.084 o copiara. A Lei de 20 de junho de 1774, §§ 27 e 28, chamava a êsse fato, não sub-rogação, mas adjudicação, e exigia o julgamento, quer de tôda a dívida, quer de parte, se o que tinha o devedor excedia o crédito executado. Se remontamos mais longe, encontram-se, no século XVIII, referências à responsabilidade do credor que, sendo-lhe adjudicada a dívida ou ação, foi negligente ou de má fé no propor e levar adiante a ação, se a ação não tinha valorfixo(se era "real por real"). A Lei de 1774 falou disso. Tal responsabilidade não se justificava se a dívida foi avaliada firmemente, como é hoje o caso de todos os direitos, pretensões e ações. Isso poria em séria situação o credor, se lhe impusessemos a sub-rogação quando êle não quèr.

A "sub-rogação", que foi inspiração, provavelmente, do Senador autor do Decreto n. 9 . 5 4 9 , que regulamentou a Lei n. 3 . 2 7 2 , de 5 de outubro de 1 8 8 5 , teve por fito dispensar a "adjudicação" dos §§ 27 e 28 da Lei de 1774. Tal sub-rogação não se operava, sequer, pela apresentação do credor exeqüente como litisconsorte ou interveniente. Exigia comunicação de vontade ao juiz, no processo da execução (Decreto n. 9 . 5 4 9 , art. 12, verbo "requerer"). A sub-rogação como resultado de regra jurídica completa (yollstãndige Norrn) seria absurda. O credor substituiria, sem querer, na propriedade, o devedor executado, quando êle somente quer o valor, teria, sem querer, de pleitear; tirar-se-ia ao devedor executado o defender-se das contra-afirmações do réu, etc. O art. 938 não é completo; depende do elemento integrativo, que é o requerimento ou ato de exercício de substituição, para que a sub-rogação se opere. A sub-rogação ope legis do credor na dívida penhorada, contra o seu querer, seria destoante dos princípios de direito material e processual, a despeito de não ser inovação do Código de Processo Civil, que teve antes de si outros exemplos, como o do Distrito Federal (art. 1 . 0 0 8 : "sub-rogado no direito do executado para promover a respectiva cobrança, prestando oportunamente contas"). A verdadeira construção é a seguinte: quando o credor o requerer ou entender de cobrar a dívida ainda não cobrada, pode cobrá-la, tendo-se, então, como parte de ofício, e prestando contas oportunamente, inclusive respondendo pelo bom desempenho da sua procura processual (não mandato!); se não quer cobrar, responde pelo que possa ocorrer, se se opõe a que o executado a cobre; se já foi avaliada, a sub-rogação é pelo valor que se atribuiu à pretensão ou ação. Se ao exeqüente foi adjudicada tôda ou parte da dívida, deu-se a substituição por força da adjudicação e, pois, a sub-rogação, sem mais responsabilidade. O valor do art. 938, como o do art. 12 do Decreto n. 9.549, é o de pré-equiparar a essa adjudicação a sub-rogação requerida, ou exercida, depois da avaliação. Antes da avaliação, a sub-rogação requerida é completa, pelo que está nos títulos de dívida, ou exercida é com a responsabilidade do credor exeqüente. Tal como previam alguns Códigos de Processo Civil locais: "prestando oportunamente contas". Se a ação já foi proposta, a penhora no rosto dos autos não estabelece a sucessão subjetiva, salvo se, avaliada, o credor requere, ou se apresenta no juízo da ação como sucessor (sub-rogado). Aliter, se se satisfaz com o litisconsórcio ou a intervenção litisconsorcial. Dentro dos princípios, é assim que se há de entender o art. 938. JOAQUIM DELFINO RIBEIRO DA LUZ,

O devedor do executado, quer no caso do art. 939, quer no do art. 938 sendo citado, não fica sujeito à execução: a citação, que se lhe faz, é integrante do mandado executivo contra o executado; quanto ao devedor ou ao obrigado pelo título de crédito, a citação é suficiente para a constituição da mora, se vencida está a dívida (ANTÔNIO MENDES AROUCA, Allegationes Iuris, 143). O art. 938 revela que o legislador, em vez de pôr a ordem "arrematação ou adjudicação", como a respeito dos outros bens, adotou outra "adjudicação ou arrematação", se a penhora recaiu em direito, pretensão ou ação. Daí ser o exeqüente havido como sub-rogado. A construção tem de ser cuidadosamente feita, porque ou a) êsse exeqüente recebe o bem, desde logo, em solução forçada, o que importaria adjudicação ipso iure, ou b ) em solução pelo devedor nomeante (datio in solutum), não sendo de se pensar em dação em soluto quando o exeqüente nomeasse ou os oficiais de justiça fizessem, por si, a seleção dos bens, ou c) a sub-rogação é substituição completa no plano processual sem solução, ou d) a sub-rogação, de que fala a lei, é apenas sub-rogação cumulativa, no plano processual. A solução a) seria a única que dispensaria a sentença de adjudicação. A própria dação em soluto da solução b ) teria de ser homologada pelo juiz para a extinção da relação jurídica processual de execução. As soluções a) e b), privatísticas, foram afastadas por acórdão do Tribunal de Apelação de Minas Gerais, a 23 de dezembro de 1940 (R. E, 87,172), e por AMÍLCAR DE CASTRO (Comentários, X , 189 e 190), mas parece que acolheu a solução b) JORGE AMERICANO (Comentários, IV, 239). Aquêle construiu-o como em c). Convém prestar-se tôda atenção a que a regra do art. 938 nada tem com a arrematação de real a real, com o que a confundem comentadores e E. T. LIEBMAN (Processo de Execução, 260 s.). A fonte do art. 938, remota, são os §§ 27 e 28 da Lei de 1774, e não os §§ 17 e 29, que trataram da arrematação real por real e não aparecem no Código de Processo Civil. O credor que arremata real por real retira de si o risco da insolvência do devedor do seu devedor e da insolvência ou falência (segundo os princípios dessa) posterior do seu devedor. Ora, isso não ocorre com a sub-rogação do art. 938, que é só no plano processual, salvo o plus de que falamos. A sub-rogação do art. 938 é no plano processual, porém somente cumulativa, salvo se o credor se substitui inteiramente ao devedor, isto e, se se paga pelo preço (avaliação) do crédito e requere a adjudicação, que tem a eficácia de completar a substituição.

Quanto ao plano do direito material, a sub-rogação só se dá se a prestação jurisdicional é entregue, - o que somente ocorre a) se o credor se faz adjudicar, por sentença, o crédito, ou b) se assume, inteiramente (novação!), a posição de quem imputou à dívida crédito contra o devedor do executado (ad instar do art. 941). A figura da "sub-rogação" do art. 938, quando ocorre, não é a figura da novação (F. CARNELUTTI, Lezioni, V I I , 10); nem a de sub-rogação na faculdade de dispor (AMÍLCAR DE CASTRO, Comentários, X , 1 9 0 ) ; mas o caso de parte (sujeito da relação jurídica processual), que não é o sujeito da relação de direito material. Aí, o credor exeqüente é is qui rem in iudicium deducit, sem ser o sujeito da res in iudicium deducta. O conceito de parte é de direito processual. O art. 938 é regra só de direito processual, e regra não-completa. Há, pois, o pressuposto da declaração de vontade para o negócio jurídico processual. O art: 938 diz que o exeqüente "será havido como sub-rogado". Temos de procurar saber até onde vai a lei, no usar a expressão "sub-rogado". As teorias, no campo doutrinário, são muitas: o credor exeqüente faz-se procurador in rem suam; ou curator, não procurator (J. W. PLANCK, Lehrbuch, II, 748, 751-, R. POLLAK, System, 994); ou titular de direito de penhor (W. HEIN, Duldung der Zwangsvollstreckung, 375); titular de direito próprio, nascido de assinação (7. WEISMANN, Lehrbuch, n, 245 s.). O primeiro cuidado que se há de ter é o de se separar da "sub-rogação" nos efeitos processuais (portanto, de direito processual) a sub-rogação de direito material, que é estranha ao art. 938. Se o exeqüente executa o devedor do seu devedor, Êsse fato ressalta: o exeqüente é titular da relação jurídica processual, e não é o titular da relação de direito material, salvo se a sucessão se deu no terreno do direito material. Não nos esqueça que o art. 938 tem como fim político a execução do devedor, cujo crédito se penhorou, e não a execução do devedor do executado. O parágrafo único do art. 938 permite que o exeqüente prefira promover a arrematação, isto é, prefira que o seu direito seja apenas o da penhora do crédito. Foge, então, às conseqüências da falta de exação do devedor do executado. Durante o tempo em que podia preferir, a situação do credor exeqüente seria difícil de explicar-se, se consideramos que se sub-rogou ao executado e mantém a faculdade do art. 938, parágrafo único. Tudo se resolve em saber-se se a sub-rogação é( a) na propriedade ou (b) no poder de pedir a conversão do crédito e de cobrá-lo, sem ser titular da relação de direito material. Se (a) é enunciado verdadeiro, dá-se uma

como adjudicação ipso iure, imediata, do crédito, com a opção pela arrematação do crédito segundo o parágrafo único do art. 938: satisfatividade que é pro soluto e pode, a líbito do exeqüente, não ter as conseqüências normais da adjudicação (serpro solvendo). Se (b) é que é verdadeiro somente há expropriação do poder de converter (promover a "arrematação") e do poder de cobrar. A sub-rogação, de que cogitava o art. 537 do Decreto n. 3.084, Parte III, era a sub-rogação no poder de cobrar e promover a venda (promover a arrematação, receber, cobrar); não na relação de direito material. Instituto, portanto, somente de direito processual das execuções. Outra alternativa era o pedir a avaliação e a arrematação, para que se lhe imputasse o valor, - só o valor, o preço alcançado. Seja como fôr, a sub-rogação, no caso do art. 938 e ainda que não se dê o do parágrafo único, não é sub-rogação na propriedade do crédito, nem, sequer, no poder de dispor. Tanto que o sub-rogado ainda não pode ceder o crédito; e, optando pela arrematação (que é conversão), "promove-a". O poder de converter está com o Estado, que o expropriou, no seu ofício executivo (o juiz é órgão estatal da execução). Quando o Estado, pelo juiz da execução, põe em arrematação o crédito, não "representa" o devedor executado (sem razão, F. CARNELUTTI, Lezioni, VI, 223), pois a expropriação do poder de converter já ocorrera: e representar a outrem em exercício de direito seu é contradictio in adiecto. Se a sub-rogação do art. 938 se operasse no plano do direito material, haveria liberação do devedor, terminando o processo. Podem-se imaginar as conseqüências. Não dizemos que isso não se dá, se há, realmente, sub-rogação, no plano do direito material: excluímos apenas que se opere, sempre, porque não se opera nos casos mais comezinhos, - que são os de sub-rogação processual pura. Não é a sub-rogação do art. 938 que libera o devedor; quando a sub-rogação do art. 938 liberou, ela foi mais do que isso: foi sub-rogação de direito material; e então a falência do devedor já não alcança êsse direito do executado, nem o devedor executado pode ser molestado pela inexação do seu devedor, nem é revogável a aquisição. A sub-rogação completa faz o credor único legitimado como autor, relegado o credor executado à categoria de possível assistente do art. 93; a sub-rogação cumulativa faz litisconsortes necessários unitários o credor exeqüente e o credor executado (arts. 88 e 90). A 2.a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 23 de dezembro de 1949 (R. dos T., 134, 262),'achou que a sub-rogação, de que trata o art. 938, é provisória e não admite intervenção do exeqüente no in-

ventário. Sem razão; as portas ficam-lhe abertas para defender o crédito e recorrer, inclusive impugnar a partilha. 3. CONCLUSÕES SÔBRE A SUB-ROGAÇÃO PESSOAL PROCESSUAL. - O p o -

der de converter, parte do abusus, não passa, com a penhora, ao credor; passa ao Estado. O art. 938 permite-lhe "promover" a arrematação, afirmando (ônus de afirmar, no requerimento) e provando que a cobrança é difícil e dispendiosa. O juiz aprecia o caso. Também o art. 938 é incompleto. Não há transferência ipso iure do crédito penhorado ao exeqüente, o que somente poderia resultar de adjudicação, ou de arrematação pelo exeqüente. Na espécie precisa do art. 938 do Código de Processo Civil, o devedor continua titular do crédito, e tem todos os podêres para os atos que não prejudiquem o credor ou os credores, como interpelar para que se dê o vencimento do crédito, interromper o curso do prazo prescripcional, ou apresentar o crédito no concurso do terceiro devedor, cuja dívida foi penhorada, pedir abertura de concurso de credores do terceiro devedor. O credor está habilitado a cobrar o crédito em nome próprio, até cobrir com o importe o seu crédito, incluídas as custas e despesas até a data do adimplemento. Pode interpelar, interromper prescrição, pedir abertura de concurso de credores, aceitar concordata, concluir negócio jurídico de dação em soluto ou de transação, ceder o crédito penhorado (ficando, em todos os casos, pago até o valor do crédito transferido). O terceiro devedor, por isso que o crédito contra êle está penhorado e porque existe o art. 938 do Código de Processo Civil, somente ao credor exeqüente, ou mediante depósito em consignação à disposição do juízo da execução forçada, pode solver a dívida. Vencida a dívida e exigida pelo credor exeqüente, tem êsse, se o devedor não solve a dívida, de cobrá-la, porque, se o não faz, tem de indenizar, salvo se renuncia, em tempo, aos direitos que adquirira com a penhora. Ao exercer a pretensão à tutela jurídica, tem de comunicá-lo ao devedor. A construção científica do que se estabelece no art. 938 do Código de Processo Civil é de grande interêsse em concurso de credores, porque qualquer dos credores passa a ser o legitimado à cobrança, mas sem que possa ficar com o que o devedor pague: não há a transferência em lugar de pagamento, de modo nenhum, porque se abriu o concurso de credores; há, apenas, a legitimação processual, sem a subseqüente transferência, no plano do direito material. Qualquer dos credores é legitimado processual, salvo se acordaram em que fôsse nomeado liquidante.

Panorama atual pelo Atualizador § 3.254. A - Legislação Os arts. 763 e 764 do CPC versam sobre as atribuições do administrador dos bens do devedor insolvente. No regime falimentar, o inc. IX do art. 99 da Lei 11.101/2005 estabelece as funções do administrador dos bens da massa falida.

§ 3.254. B - Doutrina Não existe mais a anterior diferença quanto à previsão legal de administrador apenas para o concurso falencial; atualmente, a Lei 11.101/2005, como já ocorria no regime da lei anterior, prevê a obrigatoriedade da nomeação do administrador

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judicial, conforme previsão do inc. IX do art. 99 da Lei. Na mesma linha, nos arts.

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763 e 764 do CPC há a previsão de nomeação de administrador, não havendo, portanto, necessidade de qualquer pedido feito por eventual credor neste sentido. Quanto à legitimidade para o pedido, seja de concurso sobre o bem penhorado na forma do art. 711, seja de concurso no caso de insolvência do art. 754, esta

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decorre no primeiro caso da penhora efetuada. No caso do art. 711, quem con-

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corre é aquele que penhorou e que pretende, portanto, o pagamento na ordem da

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respectiva prelação, não havendo neste caso que se falar em adjudicação, pois

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o valor alcançado no praceamento terá que ser distribuído entre os credores. Se

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algum credor pretendesse adjudicar e se acaso não fosse aquele que deveria

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normalmente receber, teria que depositar em juízo o valor total do bem para pa-

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gamento do outro credor que tivesse preferência pela prelação, o que, por certo,

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não interessaria ao adjudicante. Já o interesse processual no caso da insolvên-

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cia surge a partir da declaração de crédito na forma do art. 765 e da posterior

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sentença proferida na forma do art. 772. Por outro lado, no direito falimentar, o interesse e a legitimidade se fazem presentes pela habilitação prevista no art. 7.°, completando-se com a inclusão do credor no quadro geral de credores. O art. 673 do CPC prevê a penhora em direito e ação do devedor, estabelecendo que o credor penhorante fica sub-rogado no direito objeto da penhora, podendo pedir sua

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alienação judicial e, caso este direito esteja sendo pleiteado em juízo, faz-se o que a lei chama de penhora no rosto dos autos na forma do art. 674 do CPC. Nesta situação não se fala em concurso e sim em legitimação para o credor que penhorou dar andamento k execução do devedor para adjudicação ou alienação judicial.

§ 3.254. C - Jurisprudência

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Com a sub-rogação, o exeqüente está legitimado a agir como sucessor do

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executado, para efeito de cobrança do crédito penhorado (JTA 91/371). O disposto

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no art. 673 do CPC não enseja a adjudicação desde logo, pois não se trata de

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ação ou direito previsto no referido artigo, devendo o direito de uso ser avaliado e apreciado (1.°TACivSP, Ap 288545, 2.a Câm., j. 10.03.1982, rei. Renan Lotufo,

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RT 570/135).

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§ 3.255. LIQUIDANTE EVENTUAL 1. NOMEAÇÃO. - O liquidante eventual só se pode nomear se acordam todos os credores. Nomeia-o o juiz, ou homologa o juiz a escolha que foi feita. Qualquer credor pode ser nomeado ou escolhido para liquidante. A construção da figura do liquidante, no concurso de credores civil, como procurador dos credores concursais, ou dos credores concorrentes, é de repelir-se. Não cogitando do liquidante, em tais concursos de credores, a lei não proibiu que se preenchesse o branco que se deixara por se não ter imposto a figura do síndico das falências, ou do liquidante das liquidações coativas. Em verdade, só o dispensou. Isso, de lege lata. De legeferenda, acertado teria sido que tivesse adotado, nos concursos de credores regidos pelo Código de Processo Civil, tal figura. A execução forçada coletiva é execução em que se leva a cabo a função do Estado, no cumprimento da sua promessa de prestação jurisdicional. Seria contra a concepção da relação jurídica processual de execução que se privatizasse a figura do liquidante não prevista na lei. Ou ela é de admitir-se, ou não no é. Se é, a função é publicística, e não privatística. 2. NATUREZA DO CARGO. - Pôsto que a nomeação tenha de ser pedida ao juiz, ou, escolhido pelos credores o liquidante, precise ser homologada pelo juiz a escolha, o liquidante é órgão da execução forçada coletiva. Donde ter-se de tratar como se fora síndico de falência ou liquidante em liquidação coativa. A analogia impõe-se. 3. FUNÇÕES. - O liquidante é parte de ofício e tem legitimação processual para a propositura de ações e a defesa em ações. Por outro lado, ficam-lhe todos os deveres de administração e guarda dos bens, inclusive o de requerer medidas indispensáveis à conservação e à eficácia dos direitos, pretensões, ações e execuções. Isso não importa dizer-se que a escolha, homologada pelo juiz, não possa ser para funções mais restritas que as do síndico, na falência, ou as do liquidante, nas liquidações coativas. Todavia, os terceiros, que não tenham ciência da restrição, não podem ser prejudicados por isso. Tôda escolha, homologada pelo juiz, se entende, salvo publicidade suficiente, para as funções que teria o síndico.

Dissemos acima que o credor, mesmo no concurso de credores, pode exercer a pretensão que processualmente se lhe dá no art. 938 do Código de Processo Civil. Os credores, no concurso de credores, têm legitimação processual para a propositura de ações contra os terceiros, devedores ao devedor em concurso. Podem, no concurso de credores falencial, assistir ao síndico, - como o próprio falido (Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, art. 36). Por onde se vê como a regra jurídica do art. 938 repercute no direito dos concursos de credores, nem seria admissível que se vede ao credor concursal, interessado, o que a lei permite ao credor, na execução forçada singular. Aliás, as reclamações contra o síndico ou contra o liquidante, ou, no concurso de credores civil, contra o liquidante eventual, podem consistir em exprobração à sua inatividade ou incúria, no tocante à propositura de ações. * *

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Omitimos tratar, de modo especial, nesta Parte n, do plano de distribuição, por se tratar de atos processuais que imediatamente se prendem à sentença. Melhor nos pareceu dedicarmos ao plano de distribuição, de que fala o art. 1.028 do Código de Processo Civil, ou quadro geral dos credores admitidos à falência, como se expressa o Decreto-lei n. 7.661, art. 96 e § 2.°, exposições pormenorizadas e à parte. O plano de distribuição e o quadro geral de credores são apenas instrumentos públicos em que se atende à eficácia das decisões sôbre os créditos. Não há julgamento do plano de distribuição, nem do quadro geral de credores. Êsse é assinado pelo juiz e pelo síndico; aquêle é ato do contador, que o juiz aprova. O- ato de aprovação é, aí, o eqüipolente da assinatura. Em todo caso, são assuntos que merecem trato especial.

Panorama atual pelo Atualizador § 3.255. A - Legislação Vide comentário no parágrafo anterior. •

§ 3.255. B - Doutrina A figura do liquidante eventual não existe mais no concurso de credores atualmente. A Lei 11.101/2005, como já ocorria no regime da lei anterior, prevê a obrigatoriedade da nomeação do administrador judicial, conforme previsão do inc. IX do art. 99 da referida lei. Na mesma linha, nos arts. 763 e 764 do CPC há a previsão de nomeação de administrador, não havendo, portanto, necessidade de qualquer pedido feito por eventual credor neste sentido, conforme j á anotado acima, nos comentários ao § 3.254.

PARTEIN C O N C U R S O DE C R E D O R E S CIVIL

CAPÍTULO I CONCEITO E NATUREZA . DO CONCURSO DE CREDORES

CIVIL

§ 3.256. CONCEITO - O sistema jurídico brasileiro mantém a dualidade de concursos de credores, o civil e o comercial, com o esgalhamento de um e de outro em processos de liquidação administrativa coativa. 1. DIREITO CONCURSAL CIVIL.

2. NATUREZA DO CONCURSO DE CREDORES CIVIL. - Só o comerciante incorre em falência, de modo que concurso de credores civil é todo concurso de credores em que o devedor não é comerciante.

Enquanto o concurso de credores comercial ou falencial está prolixamente disciplinado na lei de falências, o concurso de credores civil apenas consta de dezoito artigos do Código Civil (arts. 1.554-1.571) e de quatorze artigos do Código de Processo Civil (arts. 1.017-1.030), que repetem alguns daquêles. Quanto à técnica legislativa, as omissões das regras jurídicas citadas são evidentes. Mas, diante de leis omissas, principalmente em se tratando de procedimento, não pode o jurista satisfazer-se com a crítica da lei. A sua missão cresce de ponto: é a de revelar, com lealdade, o sistema jurídico. Os meios mais eficientes para isso são os de ir-se resolvendo cada questão que surge ao ter-se de pedir a abertura do concurso de credores civil e cada questão que diga respeito à introdução dos credores não-estantes, isto é, à admissão dêles ao concurso de credores civil.

Comparando -se com a falência e as liquidações coativas, o concurso de credores civil apresenta pequenas diferenças, sendo uma delas, e hoje a principal, a vedação do comércio aos falidos e comerciantes atingidos pelas liquidações coativas. Outras diferenças há, como a do prazo em que se têm por ineficazes atos jurídicos e atos-fatos jurídicos praticados antes da falência, ou da liquidação coativa, sem se tratar de ação de anulação (ou de revocatória do art. 53 do Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945). Durante o resto deste Tomo e os três outros que se seguem frisaremos, a cada momento, os pontos em que os dois institutos não são superponíveis, e aquêles em que, a despeito de faltar num dêles alguma regra jurídica, havemos de entender que a regra jurídica do outro revela algo do sistema jurídico e só ocasionalmente se exprimiu como se fôsse regra jurídica especial. 3. INSOLVÊNCIA CIVIL. - O instituto da falência civil, em tôda a sua plenitude, não penetrou no direito brasileiro. Se não é o caso de concurso de preferências puro, o pressuposto de ser de supor-se insolvente o devedor é necessário. O art. 1.554 do Código Civil continuou a tradição (Ordenações Filipinas, Livro EU, Título 91, pr., verbis "e o devedor não tiver outros bens"). O concurso de credores do direito brasileiro não é, portanto, inexpansivo aos bens; se é, como se diz, concurso especial, que recai sôbre os bens penhorados, ou nomeados pelo devedor, nem por isso deixam de ser apanháveis por êle, tanto quanto é expansiva a penhora, se os bens não bastam (art. 946,1), e os próprios oficiais de justiça (art. 928) recebem mandado para penhorar quantos bastem. Aliás, o art. 1.019, ao deixai- aos interessados a afirmação e prova da existência de outros bens, que excluam a afirmação de insuficiência dos bens penhorados ou a enumeração do devedor em relatório (art. 929), implicitamente reconhece que podem êles inquirir sôbre a existência de outros bens e apontá-los, trazendo-os ao concurso. Porém não só. A extensão subjetiva depende de citações pessoais ou por edital e a essa extensão subjetiva pode corresponder - e é conveniente que corresponda - a extensão objetiva. O que então se passa em relação aos bens é o mesmo que ocorre em relação aos bens que a falência atinge. O devedor não os pode alienar; se os aliena, há a ineficácia relativa, no que concerne aos credores concursais.

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Panorama atual pelo Atualizador

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S 3.256. A - Legislação Os arts. 1.° da Lei 11.101/2005 e 980-A do C C / 2 0 0 2 a b r a n g e m a e m p r e s a individual de responsabilidade limitada. J á o art. 102 da Lei de Falências trata da inabilitação empresarial. Os arts. 129 e 130 da Lei 11.101/2005 cuidam da ineficácia e da revogação de atos praticados antes da falência. Sobre preferências e privilégios creditórios, conferir arts. 955 a 965 do C C / 2 0 0 2 e art. 711 do CPC. O Título IV, arts. 748 a 786-A do CPC, versa sobre a execução por quantia certa contra devedor insolvente.

§ 3.256. B - Doutrina Nos termos do art. 1." da Lei 11.101/2005, a falência é instituto q u e alcança apenas a sociedade empresária o u o e m p r e s á r i o individual - agora t a m b é m a Eireli do art. 980-A do CC/2002, não havendo falência para a pessoa natural não empresária. A falência é o c o n c u r s o de c r e d o r e s empresariais. O concurso de credores civil ou a insolvência civil é tratado nos arts. 955 a 965 do CC/2002, com referência também em artigos esparsos. No Código de Processo Civil, o processo da execução contra devedor insolvente e o processo de insolvência são tratados nos arts. 748 a 786-A. Na falência, o art. 102 da lei respectiva estabelece que o falido fica inabilitado para exercer qualquer atividade empresarial pelo t e m p o lá fixado, o que obviamente não s e aplica ao devedor civil. Da m e s m a forma a !

Lei Falimentar, nos arts. 129 e 130, estabelece um s i s t e m a para declaração de

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ineficácia ou revogação de atos praticados em prejuízo d a massa, s e m qualquer

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aplicação à insolvência civil. Embora não se trate necessariamente de insolvência,

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podendo esta revelar-se posteriormente, o art. 711 do C P C trata do concurso de preferências sobre o b e m penhorado. Os arts. 748 e ss. tratam do concurso de

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credores com abrangência de todos os bens do devedor. No caso de qualquer

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destes dois tipos de concurso civil, o devedor não pode alienar seus bens, sob pena de ineficácia relativa aos credores concursais.

§ 3.256. C - Jurisprudência Pecuarista com atividade civil não está ao abrigo desta lei (STJ, REsp 474.107, j. 10.03.2009, rei. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 27.04.2009). O produtor rural, mesmo com inscrição no CNPJ, não pode ser considerado empresário se não estiver registrado na Junta Comercial na forma do art. 971 do CC/2002 (TJSP, Agln 647.811-4/4-00 e 648.198-4/2-00, 15.09.2009 - TJSP, Ap 994.09.293031-7, 06.04.2010 - TJSP, Agln 994.09.283049-0, 06.07.2010). Cooperativa não está sujeita a esta lei (STJ, REsp 798.980-SP, j. 20.11.2008 - REsp 772.447-SP, j. 04.11.2008 - REsp 770.861-SP, j. 11.09.2007 - A g R g no REsp 999134/PR, j. 18.08.2009). Sociedade civil beneficente sem fins lucrativos não é abrangida por esta lei; no entanto, já deferida pela instância inferior e estando atendendo aos fins

da recuperação, aplica-se a teoria do fato consumado e mantém-se a recuperação (STJ, AgRg no Agln 1.008.393, j. 05.08.2008, rei. Min. Fernando Gonçalves, DJe 18.08.2008). Pessoa física que exerce atividade empresarial pode falir; para pedir recuperação judicial, deve estar registrada regularmente na Junta Comercial (TJMT, Agln 133804/2009, j. 30.03.2010).

§ 3.257. FIGURA EVENTUAL, POSSÍVEL, DO LIQUIDANTE 1. CONCURSO DE CREDORES CIVIL. - Nem o Código Civil, nem o Código de Processo Civil falam de pessoa a quem incumba ter a posse, administração e disposição do ativo da massa concursal e liquide o passivo. No art. 1.566,1, o Código Civil alude a custas e despesas com a arrecadação e liquidação. Não fala de liquidante. No art. 1.028, o Código de Processo Civil diz que, proferida a sentença que julga as impugnações, o escrivão remete os autos ao contador, a quem cabe organizar o plano de distribuição, no qual, deduzidas as custas, se tomam por base as preferências disputadas e os créditos apresentados. O juiz não tem, portanto, em contacto de parte de ofício, alguém que administre, disponha e liquide o passivo. Tudo lhe ficou atribuído, à diferença do que se passa no concurso de credores falencial. Porém a função de extração do valor dos bens da massa concursal seria extremamente pesada, em muitos casos, se tôda coubesse ao juiz, ou tumultuada, se aos credores e ao devedor tocasse qualquer iniciativa. Na ausência de qualquer regra jurídica que se pudesse interpretar como imperativa da criação de síndico ou de liquidante, o caminho que se pode tomar é o de pedirem os credores, ou o devedor, ou o órgão do Ministério Público, que o juiz, por analogia com o que se estatui nos arts. 85 e 657 do Código de Processo Civil e arts. 553 e 1.591 do Código Civil, que se nomeie liquidante (no art. 85 do Código de Processo Civil, há alusão a "síndico ou liquidatário"). A melhor analogia seria com o que estabelece o art. 657, § 1.°, do Código de Processo Civil: "... o liquidante será escolhido pelos interessados, por meio de votos entregues em cartório"; "a decisão tomar-se-á por maioria, computada pelo capital dos sócios que votarem". Mas a função do liquidante pode ser necessária antes de serem admitidos os credores e, afortiori, antes de qualquer julgamento das impugnações. Daí ser mais

acertado recorrer-se, então, ao art. 60 e seus parágrafos e ao art 61 do Decreto-lei n. 7.661. - Quanto às funções que a tal liquidante se atribuam, é outro problema. A êle já nos referimos e a êle volveremos. 2. SÍNDICO DA FALÊNCIA. - À figura do síndico algumas vêzes nos referimos, mas o assunto há de ser tratado no Tomo XXVÜL É órgão da execução forçada, adiantemos. A sua função é publicísãca, e não privatística. Em relação ao juiz, é como sub-órgão, e não como serviçal ou servidor da posse. Sôbre os próprios bens arrecadados, tem posse, o que melhor se explicará no lugar próprio.

! Panorama atual pelo Atualizador i § 3.257. A - Legislação !

Vide § 3.255.

j j § 3.257. B - Doutrina |

Vide § 3.255.

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| § 3.257. C - Jurisprudência i

Vide §3.255.

CAPÍTULO II

ABERTURA DO CONCURSO DE CREDORES CIVIL

§ 3.258. C O N C E I T O E F I N A L I D A D E

- Ao concurso de credores civil falta a disciplina rígida do concurso de credores falencial e dos concursos de credores não falenciais a que se estende a legislação sôbre falência. Todavia, teremos ensejo de mostrar que algumas regras jurídicas insertas na lei de falências são direito comum que aí apenas conseguiram a expressão escrita ou a explicitude. 1. PRECISÕES.

2. SATISFAÇÃO SÔBRE os BENS CONSTRITOS. - Lê-se no art. 1.017 do Código de Processo Civil: "Na execução de sentença e nos demais casos previstos em lei, o concurso de credores do devedor comum será processado perante o Juiz da causa principal, podendo versar sôbre o preço da arrematação, remição ou adjudicação, ou sôbre os próprios bens, se não houverem sido arrematados, remidos ou adjudicados". A adjudicação pode ser a todos, em condomínio ou por partilha, ou divisão, ou a algum dos credores que satisfaça os outros. (No direito anterior, a adjudicação a todos era compulsória, conforme a Lei de 20 de junho de 1774, inciso 20.) E preciso que se não confunda a adjudicação segundo o art. 1.017 do Código de Processo Civil, que é após o mau êxito das praças, com a adjudicação aos credores ou ao credor como preferente ao licitante de maior lanço, ou licitante único (art. 981). Ao art. 983 é que se prende o art. 1.030. Diz-se naquêle: "A adjudicação pode ser requerida pelo exeqüente ou por qualquer credor que haja protestado por preferência ou rateio, instaurando-se, neste caso, o concurso

sôbre os bens" (cp. art. 1.017, 3.a parte, verbis "ou sôbre os próprios bens se não houverem sido arrematados, remidos ou adjudicados"). O art. 1.017 do Código de Processo Civil põe regra jurídica sôbre o momento em que pode ser pedida a abertura do concurso de credores sem ser no início da execução, porque fala do preço da arrematação, da remição ou da adjudicação. A ação de abertura de concurso de credores civil pode ser proposta: A) Antes de penhora ou logo após a primeira penhora, quer pelo credor que reputa insuficientes os bens, quer pelo próprio devedor, quer ex lege, pela superveniência da segunda penhora. B) Se - e até ser - depositado o preço da arrematação, remição ou adjudicação. C) Depois de feito o depósito, até que se haja levantado. Sôbre o preço é que recai, conforme as quotas, a execução forçada, se ainda não se abrira o concurso de credores civil antes de ser arrematado, remido ou adjudicado o bem. 3. SATISFAÇÃO CONCURSAL DOS CREDORES. - Satisfeitos os credores, o processo concursal extingue-se. A cada pagamento, está liberado o patrimônio sujeito a concurso, no tocante a essapercentagem. Não está liberado o devedor, porque continuada dever o restante de cada crédito. O concurso de credores civil não é modo de extinção das dívidas', é apenas distributivo de patrimônio ou bem sôbre o qual incidem diferentes pretensões à satisfação. Até o momento de cada prestação, o bem ou o produto pertence ao devedor, pôsto que indisponível o direito sôbre êle. Dá-se o mesmo no concurso de credores falencial, salvo na espécie do art. 135, II, do Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945. No direito civil, não há regra jurídica como a do art. 135, II, do Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, onde se diz que se extinguem as dívidas do falecido se há o rateio de 40% depois de realizado todo o ativo (sendo facultado o depósito da quantia necessária para atingir essa percentagem, se para tanto não bastou a integral liquidação da massa). Nem as outras regras jurídicas segundo as quais extingue as dívidas do falido o decurso do prazo de cinco anos, contando a partir do encerramento da falência, se o falido não tiver sido condenado por crime falencial (Decreto-lei n. 7.661, art. 135, m), ou o decurso do prazo de dez anos, contado a partir do encerramento da falência, se o falido, ou o sócio gerente da sociedade falida, tiver sido condenado a pena de detenção por crime falencial (art. 135, IV).

A diferença é assaz relevante. O devedor civil, que não foi apanhado por liquidação coativa em que se tenham de observar as regras jurídicas peculiares -à falência, não se libera sem que. ocorra alguma das causas reaulares de extinção das dívidas. Em vez disso, há a extinção das dívidas do falido, se se satisfazem os pressupostos do art. 135, n, ou III, ou IV, do Decreto-lei n. 7.661. Êsses assuntos serão tratados, mais de espaço, no momento oportuno. Aqui, apenas nos interessa a ação de abertura do concurso de credores que é necessariamente anterior à admissão dos credores, quer convocados, quer provocados, quer invitados. Os credores, se não promoveram o concurso de credores, têm de ser provocados pelo devedor; ou convocados, se já exerceram a pretensão executiva; ou invitados, pelo síndico ou pelo liquidante. A diferença é de grande importância lógica e jurídica. O ato do síndico ou do liquidante para os atrair, é invitatio ad declarandum. O edital quando os credores não iniciaram execuções individuais, e o concurso de-credores foi suscitado pelo próprio devedor, é de provocado ad agendum. Se o concurso de devedores é somente entre.penhorantes, em verdade há convocação. Os credores provocados pelo devedor propõem as ações executivas respectivas. São ações de admissão ao concurso de credores, que foi aberto sem ainda haver penhora. Os credores que foram convocados comparecem, para, com a sua voz, impulsarem o procedimento em que as ações executivas já estão juntas. Os credores que foram invitados têm de protestar (concurso de credores civil) e apresentar-se, ou declarar o seu crédito (concurso de credores falencial). Porque um credor, pelo menos, iniciou, com eficácia para todos, porém sem que os outros houvessem iniciado as suas ações executivas, a execução forçada coletiva. Assim, somente há pedido de admissão, em "ação", no concurso de credores proposto pelo devedor, mesmo tendo havido penhora. Para evitar a necessidade de tal pedido em ação, a lei de falência e as leis de liquidação coativa que a mandam observar atribuem ao síndico, ou ao liquidante, as funções dos arts. 63 e 64 do Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945 e a de fazer a invitação a declarar, que se dirige a todos os credores (Decreto-lei n. 7.661, art. 81). As declarações de crédito são atos de comparência e de comunicação, contra os quais se propõem as ações de impugnação. O que acima dissemos ocorre porque - uma vez que houve penhora e subseqüente abertura do concurso de credores - houve invitação dos credores à declaração dos seus créditos (no processo civil, com o protesto) e,

com a citação do art. 1.025, invitatio ad agendum, isto é, a que impugnem os que não estão de conformidade com cada um dos protestos feitos (declarações de crédito sob a feição de protestos). Feitas as considerações acima, focalizemos o que é conceptualmente anterior a qualquer admissão a concurso de credores: a abertura do concurso de credores. A "declaração de concurso de credores", costuma-se dizer, como dizem "declaração de falência de credores", ou "instalação do concurso de credores" (art. 947), ou, ainda, "admissão do concurso" (arts. 842, XIII, e 1.119); melhor é "abertura do concurso de credores". A resolução judicial de abertura de concurso de credores - que se não confunde com a sentença de admissão ou repulsa do credor (dita, no art. 842, XIII, de inclusão ou exclusão do credor) - é sentença na relação jurídica processual entre credor e Estado e Estado e devedor (angular), em que, como se vê, o devedor é parte, mas pode ser em relação jurídica processual suscitada pelo devedor, com a feição que oportunamente explicaremos. Tal sentença pode ter por objeto apenas a enunciação de que a pluralidade de penhoras dos mesmos bens se resolveu, de pleno direito, em concurso de credores. Se é o devedor que suscita a abertura do concurso de credores, a sua atitude de autor é como que instantânea, porque, deferido o pedido, a relação jurídica processual não é entre devedor, sujeito ativo, e Estado, e entre Estado e credores, sujeitos passivos: é - a despeito do pedido ter partido do devedor - relação jurídica processual executiva; portanto, entre credores-Estado, Estado-devedor. O fato de ser suscitante o devedor de modo nenhum torna voluntária a execução. O devedor que pede a abertura do concurso de credores exerce pretensão à tutela jurídica. A execução é execução forçada. A ação é pluralmente provocatória. O Estado, examinando a espécie, defere a abertura do concurso de credores, inicia-se a execução forçada, com o adiantamento dos efeitos peculiares a êle (e. g., no direito material, o vencimento das dívidas do concursado; no direito processual, a ineficácia relativa dos atos de disposição dos bens, por parte do devedor). A espécie é diferente daquela em que a própria lei estabelece a abertura do concurso de credores, porque já existem credores exeqüentes. 4 . NATUREZA E CLASSIFICAÇÃO DA SENTENÇA DE ABERTURA. - (A) É

de importância técnica e prática saber-se qual a natureza da ação em que se profere a sentença acolhente de abertura do concurso de credores. No

caso de já haver penhora, tal sentença não é terminativa da ação executiva do credor penhorante, ou das ações executivas dos credores penhorantes, mas inserção de processo de cognição no curso do processo executivo com a ampliação da penhora aos demais credores, conforme se exporá a seu tempo, mais de espaço. Para se precisar a questão e se evitar o exame de opiniões de pouca importância, digamos que tudo está em se determinar se a chamada "ação de declaração de concurso" é ação declarativa, ou ação constitutiva. O raciocínio valerá também para a chamada "ação de declaração de falência", cuja classificação científica é do máximo interêsse. Analisando-se a ação de admissão do concurso, nota-se, desde logo, que os fatos constitutivos são a insolvência (ou a preferenciação) e a pluralidade de credores: o que se pede, como escopo, é a decretação do concurso de credores, - a sua admissão, a sua abertura, o seu início. O julgamento da existência, ou não, do fato da insolvência, ou competição, é prejudicial, como a da pluralidade, mas incluídas no julgamento da admissão do concurso. A insolvência não é relação jurídica; é estado de fato, a que corresponde o "conceito jurídico" de insolvência, como a psicose é estado de fato, a que corresponde o "conceito jurídico" de "loucura", com que se constrói o instituto da "interdição dos loucos". Não há relação jurídica da loucura. Nem, ademais, é relação jurídica a "pluralidade de penhoras": é fato, conceito jurídico. Não há, e. g.. ação declaratória (cf. art. 2.°, parágrafo único) da loucura. Fora da declaração da existência ou inexistência de relação jurídica, o Código de Processo Civil somente se referiu à declaração de falsidade ou autenticidade de documento, pelas razões que alhures estudamos. Apenas, por se referir à insolvência e à pluralidade de credores, a sentença de abertura não seria declarativa, nem no seria a ação proposta para a obter. Resta o julgamento da abertura mesma. Êsse estabelece modificação no mundo jurídico, tal como a sentença de interdição. De modo que a chamada ação de declaração da falência ou de abertura de concurso de credores não é declarativa, é constitutiva: e constitutiva é a sentença. Certo, A. SEGNI (UIntervento adesivo, 2 3 5 ) e, mais tarde, F. INVREA (La natura giuridica delia sentenza che dichiara il fallimento, Rivista dei Diritto Commerciale, 28, 541). O devedor é parte; o devedor pode agravar (Código de Processo Civil, art. 842, XIII); parte é, também, o exeqüente, se se trata da conversão de que fala o art. 947. O terceiro credor interessado, que pediu a abertura ou se litisconsorciou, é parte. O que esteja na situação de terceiro prejudicado (art. 815) pode agravar.

A abertura de concurso de credores é eficácia de sentença constitutiva: abre-se o concurso de credores, ainda não é o concurso de credores A porta não é o salão. (B) O concurso de credores, quando êsse se abre, é feixe de ações executivas, com pluralidade de autores, ligadas pela unidade processual que atende à finalidade, que é o concurso. Todas entre si, ou entre si algumas, e outras entre si, concorrem, em acessão processual, que tem por fim a satisfação coletiva, pela realização do direito objetivo material pré-processual, a respeito de privilégios e rateios. Se já corria execução forçada individual, a êsse fio de relação jurídica processual se vêm juntar outros fios, mas em fio nôvo, múltiplo, que continua a seqüência de atos executivos, ainda que seja somente à hora da distribuição. A entrada dos credores é incidental; o concurso é embutido na seqüência de atos executivos. É incidente enquanto os fios não se ajustam em fio grosso. Aqui, há problema sutil, para alguns juristas. Se o concurso de credores, civil ou falencial, foi aberto sem que haja credores estantes, ^como se pode pensar em pluralidade de credores, ou, afortiori, em pluralidade de execuções? Quando o juiz, nas ações executivas dé títulos extrajudiciais, dá início à execução forçada, ainda não sabe se a ação será julgada procedente. Há adiantamento de execução forçada, por se satisfazer o Estado com a non plena cognitio. ""Não é de estranhar-se, portanto, que, conhecendo a insolvência, ou a situação que faz presumir a insolvabilidade, embora em alegações do devedor, decrete a abertura do concurso de credores, convocando-os, ou provocando-os, ou invitando-os. Não se adianta quando se convoca, mas adianta-se nos dois outros casos. Aos convocados já se adiantara antes. 5. RELAÇÃO JURÍDICA PROCESSUAL E CONCURSO DE CREDORES. - O

concurso de credores é no mesmo processo; não é "nova" relação jurídica processual. As relações jurídicas processuais são entre credores-Estado e Estado-devedor, formando, assim, complexo de relações submetido a processo, que é, em grande parte, comum. Os nossos juristas não souberam distinguir, com clareza científica, as duas decisões, a de admissão do concurso e a de admissão dos credores, a despeito de terem visto a importância da determinação de quem suscitou o concurso. C A E T A N O ALBERTO, que fôra um dos autores do Reg. n. 737, entendia, no Instituto dos Advogados Brasileiros (sessão de 22 de abril de 1858), que se presumia ter sido promotor da abertura do concurso o credor que pediu a citação dos outros, exatamente como se prevê hoje no art. 1.025, verbis "será o concurso pro-

movido". Era evidente, no seu espírito, a confusão entre a promoção da abertura do concurso e a promoção do concurso. O credor que pediu a citação dos outros credores não se presume ter sido o promotor do concurso: foi o promotor do concurso. Se a abertura ocorreu em virtude da resolução judicial provocada pelo exeqüente, ou por outro credor, ou pelo devedor, ou ex lege, é questão que depende de se examinar o processo: se há resolução judicial, e não há pedido, claro que se tem de interpretar a própria resolução como ex lege. É insustentável a identidade, que o advogado CAETANO ALBERTO queria, entre o sujeito da relação jurídica processual concursal, que promoveu o concurso e talvez não tenha sido o primeiro que se apresentou, e o sujeito da relação jurídica processual, que se estabeleceu com o suscitamento da abertura e terminou, talvez, antes de qualquer admissão de credor. SÁ E BENEVIDES, TOMÁS ALVES, ÁLVARES DE AZEVEDO e outros entendiam que o promovedor do concurso se presumia ter sido o credor protestante, o que constituía proposição verdadeira no caso de ter havido suscitamento por êsse credor, e falsa, nos outros casos: o credor pode protestar, sem suscitar a abertura do concurso. JOÃO MONTEIRO (Programa, III, 352) adotou a opinião de CAETANO ALBERTO, sem ter atinado com a sucessão conceptual das duas decisões. Aliás, misturara os arts. 609, 612 e 613 do Reg. n. 737, como se os requisitos das duas ações fossem os de uma só. Não atendeu à própria lei. No velho direito português e no luso-brasileiro, distingue-se da cessão de bens, que o executado faz aos seus credores que o executaram "e a todos os mais", o concurso de credores, processo de distribuição, se o devedor não o preveniu fazendo aquela cessão. 6. PROMOÇÃO DO CONCURSO DE CREDORES PELO DEVEDOR. - A promoção do concurso universal de credores pelo devedor insolvável era praticada em tôda a península com citação dos credores incertos e a cominação de perderem êles os seus direitos nos bens constritos (cp. CHR. FR. VON GLÜCK, Ausführliche Erlãuterung der Pandecten, V I , 4 8 2 ) , se não comparecessem. Com apoio em FRANCISCO SALGADO DE SOMOZA (Labyrinthus creditorum, III, c. 16), sempre foi tida como irretratável a comunicação de vontade do concurso, somente podendo o devedor obstar à execução coletiva concursal, pagando, integralmente, a todos os credores (MANUEL DE ALMEIDA E SOUSA, Tratado sôbre as Execuções, 374). Tal concurso era chamado concurso de credores universal indivíduo, devendo ser "avocados" todos os créditos e causas pendentes (exceto os créditos e as causas da Fazenda Pública).

Aqui, convém aditarem-se algumas precisões: a) O credor que precisa protestar por concurso de credores tem de fazê-lo antes que alguém peça a instauração do concurso de credores, ou no máximo, até se esgotar o prazo do art. 1.025 (não se confunda com abertura do concurso de credores, isto é, não se confunda a matéria do art 1.025 com a dos arts. 1.017-1.019). b) O credor tem de apresentar, sempre, o título certo e líquido (art. 1.020). A apresentação pode ser antes ou depois do protesto, mas há de ser antes de fazer-se a citação de que fala o art. 1.025, ou - no máximo - dentro do prazo do art. 1.025. Aqui, cumpre frisar-se grande diferença entre o concurso de credores civil e o concurso de credores falencial: nesse, qualquer credor, que possa mencionar a quantia da dívida, pode declarar o crédito, pois a liquidez que legitime a executividade só é de exigir-se para o fato da insolvência, que faz deflagrar a falência (Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, art. l.°); naquêle, a lei exige a certeza e a liquidez, sempre, o que faz aumentar o número dos retardatários contra vontade. A diferença apaga-se se o concurso de credores civil é o universal indivíduo (adiante, n. 7). Assim, pois, se a abertura do concurso é pedida pelo próprio devedor, a) têm de ser citados todos-os credores, inclusive, por editais, os credores incertos; e b) avocadas as causas pendentes. Dá-se a "união de todos os processos ou pretensões dos credores" (MANUEL DE ALMEIDA E SOUSA, Tratado sôbre as Execuções, 376). A abertura do concurso, promovida pelo devedor, produz litispendênciapara todos os créditos que estejam em situação de ser admitidos. A exceção de litispendência. oponível em qualquer ação de cognição ou execução noutro juízo, chama-se exceção concursus pendentis. Tudo isso ensinava FRANCISCO SALGADO DE SOMOZA. Se a abertura não foi suscitada pelo devedor, não há litispendência, se a ação não parte de ser certa e líquida a dívida, ou se não é ação executiva (art. 1.020). No direito brasileiro de hoje pode ser feita a provocação dos credores por edital, com a cominação implícita ou explícita de somente ter o credor retardatário a pretensão, proporcionalmente, quanto ao que reste para ser rateado. Está no art. 1.023 do Código Civil. Se o concurso não foi promovido pelo devedor, então só há exceção de litispendência para os créditos dos credores que protestaram e para as execuções (arts. 1.021 e 1.023). Há, pois, grande diferença.

(A propósito do protesto, no direito falencial, cumpre que se evitem confusões. O protesto do art. 1.021 do Código de Processo Civil é pressuposto para o credor invitado apresentar-se ao concurso de credores, dispensado apenas para os credores estantes ou penhorantes, como os que constam do relatório do devedor e foram citados, propondo as ações para que foram provocados, ou que obtiveram, antes da citação, penhoras. O protesto do art. 10 do Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, é pressuposto para o pedido de decretação da abertura da falência; o art. 82, que trata das declarações de crédito, não se refere a protesto. Se o título não está sujeito a outro protesto, como acontece aos títulos cambiários e cambiariformes, o credor, que vai pedir a decretação da abertura da falência, tem de especialmente levá-lo a protesto, no foro do domicílio do credor, que é o da falência. O já ter sido decretada a abertura da falência não obsta a que outro credor, ou o mesmo faça tirar-se protesto de outro título. Se algum já protestou, qualquer credor, para pedir a decretação da abertura da falência, está dispensado de tirar outro protesto, cf. art. 4.°, § 1.°.) A expressão "indivíduo" está, aí, no sentido de "como um todo", "sem exceção de pessoa". Concurso universal indivíduo é concurso subjetiva e objetivamente universal. Indivíduo, aí, é adjetivo. A universalidade subjetiva e objetiva impõe exceção ao art. 1.020, que exige, no concurso de credores civil, a apresentação de título de dívida certa e Líquida. A interpretação de caber, aí, exceção ao art. 1.020, resulta da consideração de que os arts. 1.017-1.030 do Código de Processo Civil não cogitaram do concurso de credores subjetiva e objetivamente universal. 7. CONCURSO DE CREDORES UNIVERSAL INDIVÍDUO. - N o

concurso

o rito é comum. Tôdas as ações - ainda as executivas vêm ao juízo do concurso, concentrados todos os feitos. Não importa se algum dos credores precisa de sentença de condenação (tê-la-á), ou se algum dêles já fizera penhora (aliter, o que só tem ação rescisória de sentença). Dá-sc pluralidade de pedidos, com cumulação objetiva, e uma sentença de cognição para todos os créditos, que corresponde à sentença de admissão ao concurso. O recurso, para todos os credores, é então a apelação, e não o agravo do art. 842, XIII. universal

indivíduo,

O fôro é o da primeira penhora (art. 1.018), ou, se ainda não houve, o do domicilio do devedor (MANUEL DE ALMEIDA E SOUSA, Tratado sôbre as Execuções, 3 7 5 , 3 7 6 ) ; e FRANCISCO SALGADO DE SOMOZA explicou que, para pedir tal abertura de concurso, o devedor não precisa ter sido

demandado. Ressalta aí a convergência de cognições e execuções, o que faz universal e indivíduo o concurso de credores. A diferença entre a admissão ao concurso, nos casos dos arts. 1.0201.030, e a admissão ao concurso universal indivíduo está em que, aqui, as relações jurídicas processuais, em que são autores os credores, podem ser as de ações de condenação, e é provável que o sejam quase todas. Isso FRANCISCO SALGADO DE SOMOZA v i u b e m ; e MANUEL DE ALMEIDA E SOUSA melhor o frisou (Tratada sôbre as Execuções, 375): "... não é preciso que os credores se habilitem com sentenças e penhoras; êste juízo é como o juízo nôvo entre credores, e ordinário entre eles; se a alguns competia contra o devedor a via executiva, esta aqui perde a sua natureza" (se já exercida, não a perde, - retarda-se ela, pela suspensão do processo: a constrição fica, estendida aos outros credores); "se algum já tinha sentença ainda em contraditório, contra o devedor, não prejudica aos mais; todos entre si disputam a verdade e validade das dívidas uns com os outros, argüindo todos os seus defeitos; é um pleito debatido entre os credores, um pleito ordinário".

O processo de concurso universal indivíduo a) une "todos os processos e pretensões dos credores" (MANUEL DE ALMEIDA E SOUSA, Tratado sôbre as Execuções, 376), portanto não só os processos, nem só os processos e as ações; b) são admitidos quaisquer credores, ainda os in diem, ou sob condição (inaplicados, pois, os arts. 1.020 e 1.021); c) faltando lançadores, ficam os bens aos credores em pagamento; d) todos os mandatos do credor a quem quer que seja, a respeito de direitos patrimoniais penhoráveis, se extinguern; e) nasce ao devedor a exceção concursus pendentis. 8. CONCURSO SIMPLES DE CREDORES. - A promoção do concurso simples de credores, pelo devedor, também é tradição do direito brasileiro. Hoje, rege-se, estritamente, à diferença da espécie (a), pelos arts. 1.017-1.030 do Código de Processo Civil; é menos processo provocatório do que a espécie (A) mas há convocação dos credores penhorantes e dos protestantes: trata-se de ação constitutiva para abertura do concurso, sem mais complicações. Daí chamar-se concurso simples. Não se citam todos os credores; apenas têm de ser citados os credores exeqüentes (art. 947) ou protestantes (art. 1.021), isto é, "os que nexam o devedor", como dizia MANUEL DE ALMEIDA E SOUSA. OS que não foram citados nãoficamprejudicados, porque podem agravar (art. 842, XIII) e pleitear por ação direta (art. 1.023), ou alegar a falta de citação. MANUEL GONÇALVES DA SILVA (Commentaria, IV, 198-206) foi bem claro quanto à n e c e s s i d a d e das cita-

ções; se faltam, os direitos ficam ressalvados. De jeito que é necessária a citação dos exeqüentes. Se concorrem penhoras (art. 947), o concurso abre-se "de pleno direito". É o concurso incidente, ou incidental, a que se referem os praxistas. A despeito de ser dito de pleno direito, precisa de resolução judicial que constitua o concurso, - autorizado de pleno direito, porém não constituído de pleno direito. Dá-se, então, união das causas; limita-se aos credores protestantes e aos que concorram depois segundo os arts. 1.023 e 1.029. Não há litispendência para quem não foi admitido como credor, diferença em que FRANCISCO SALGADO DE SOMOZA insistia. No velho direito êsse concurso borrava tôdas as preferências; nêle, somente se reconhecia a prioridade das penhoras; foi a Lei de 22 de dezembro de 1761, Título 3, § 13, que veio obviar a êsse grave inconveniente das Ordenações Filipinas, Livro III, Título 91. Uma das conseqüências dêsse ato de 1761 consistiu em não ser mais preciso que o credor promovesse execução: o titular do crédito certo e líquido, ou do crédito "liquidado", ou da sentença de condenação em quantia certa, desde que proteste, ingressa no concurso. No meio de tôdas as discussões européias do nôvo século, ninguém viu melhor do que o jurista português do século X I X , MANUEL DE ALMEIDA E SOUSA, a expansão ativa do executivo, feita aos outros credores: "o penhor pretório por um", dizia êle (Tratado sôbre as Execuções, 385) "fica comum a todos". A alusão ao pignus praetorium não importava que se houvesse o instituto romano; apenas servia à explicação científica. Digna de ler-se também foi a nota 1, a respeito disso, no livro de LEITE VELHO. Nesse concurso não se precisa dos editais. MANUEL GONÇALVES DA (Commentaria, IV, 203) dá notícia da praxe de serem feitos editais, depois da arrematação, praxe que êle tinha por abusiva; porém de modo nenhum é supérflua, menos ainda abusiva, no caso de adjudicação do Código de Processo Civil, art. 1.030, para que se exclua qualquer pretensão sôbre o bem adjudicado.

SILVA

(C) A promoção do concurso pelo credor é contraditório entre êle e o devedor, se êsse não admite a comunicação de conhecimento, que o credor faz, de estar insolvável o devedor. J. H . BOEHMER, nas Exercitationes ad Pandectas (ex. 88, § 2), foi quem primeiro viu o elemento declaratório, a prejudicial inclusa, que se acha na afirmação de haver o estado de insolvabilidade. Séculos passaram até que se apontasse a natureza constitutiva da sentença que decreta a abertura do concurso. Nessa espécie, o contraditório (a angularidade) é necessário.

9. CRÍTICA À PROMOVIBILIDADE PELO DEVEDOR. - Alguns processualistas estranham que, em vez de adimplir ou sofrer execução, possa o próprio devedor pedir a abertura do concurso. Para frisar a pretendida contradição, aludem a "pedir a execução", coisa bem diferente. Ora, é inegável o interêsse do devedor em que os seus credores sejam tratados conforme a lei prevê; outrossim, há o seu dever de lealdade perante êsses credores, o que bastaria para justificar o seu interêsse moral. Além disso, êsse duplo interêsse do devedor cresce de ponto pelo fato de haver certa retração dos credores singulares, se conhecida a insolvabilidade do devedor, - fato que, de iure condendo, seria assaz premente para sugerir a provocação do concurso pelo devedor. A construção da abertura do concurso como dominada (a) pelo princípio inquisitivo, se pedida pelo próprio devedor, que seria, então, mero suscitante, ou se decretada de ofício, ou (b) pelo princípio dispositivo, se a instâncias dos credores, tem sido invocada para se falar de processo nos casos (b) e de jurisdição administrativa ou simplesmente administração, nos casos (a). Já F. STEIN (Grundriss, 3.a ed., 418) recorria à denúncia de si próprio, no direito penal, para explicar o pedido de abertura do concurso pelo falido ou pelo insolvente; mas essa assimilação penalizante peca pela base: o interêsse do devedor não é de penitência; a sua pretensão é de constituir, e não se distingue da pretensão de constituir de qualquer outro autor, credor ou não. O que perturbou F. STEIN e outros juristas foi a obsessão de procurar pretensão à declaração ou à condenação onde não é ela que está em causa. Tal obsessão explica que pensem em "condenado", ou em "réu de ação declarativa", em vez de atenderem à identidade da pretensão constitutiva, qualquer que seja o "autor". O que se tem frisado, precipuamente, é a situação dos credores, pois que não houve penhoras (Código de Processo Civil, art. 945), nem se iniciou qualquer execução (art. 929); portanto, ao se decretar a abertura do concurso de credores, não há ainda, diz-se, executividade. O argumento revela desconhecer-se a carga de eficácia das sentenças de abertura de concurso de credores, inclusive de falência. A sentença tem força constitutiva. Mas é inegável a sua eficácia de constrição executiva dos bens do devedor insolvável. Apenas, ex hypothesi, não houve iniciativa de qualquer credor, ou, se algum dos credores promovera execução, abstrai-se disso, porque o devedor não fêz o relatório após penhora (Código de Processo Civil, art. 929), nem o concurso de credores resultou ex lege (art. 947).

10. CONSTITUTIVIDADE DA DECISÃO DE ABERTURA DO CONCURSO DE

- Alguns juristas, principalmente a respeito de falência, explicam a ação de abertura de concurso, nome técnico que abrange a ação de admissão do concurso civil e a de decretação de falência, como declarativa, com "aparência de procedimento executivo", se promovida pelo credor, e a "natureza da jurisdição voluntária", se iniciada pelo devedor, e com o caráter de medida de ordem pública, se principiada pelo juiz mesmo. Não adiantou em nada G . BONELLI (Del Fallimento, 2.A ed., 1 , 1 0 4 s.), ao dizer que havia misto de todos êsses elementos. As razões, que êle deu, para elidir a autonomia do elemento executivo, são inaceitáveis: a execução forçada supõe o inadimplemento; o concurso supõe insolvência (a primeira proposição não está provada e é mesmo falsa, porque define a execução por uma das suas causas); e falta ao concurso o elemento coativo (o que se esbarra diante do fato da arrecadação e da entrega, cf. art. 1.028, parágrafo único; e do penhoramento abstrato, no concurso de credores subjetivamente universal). CREDORES.

Ora, há concurso de credores, inclusive falencial, mesmo sem pressuposto da falta de adimplemento; há concurso de credores em que a eficácia de coerção começa sem o fato da arrecadação, sem o corpus (de que a teoria da posse, segundo o direito brasileiro, abstraiu; portanto, no direito brasileiro, afortiori). E perder tempo discutir-se se há jurisdição voluntária, ou não, nas decretações de concurso, e a inclusão de todos os casos em tal jurisdição (e. g., E. REDENTI, Lezioni, 98-100) não nos diz qualquer coisa sôbre a natureza da ação. Acentuar o elemento executivo, que, como vimos, não entra no mesmo tempo em todos os casos, é voltar à tese de A. WACH (Handbuch, I, 49 e 50) e menosprezar as críticas que foram feitas, depois dêle, a essa absorção dos outros fatos pelo fato executivo, de que G . BONELLI, no extremo oposto, chegou a negar a existência. A verdade está em que as duas ações, - a de admissão do concurso de credores e a do credor para admissão do seu crédito - são inconfundíveis. Nessa, o elemento executivo é evidente e a diferença entre a ação do credor concursal e a do credor exeqüente sem concurso é apenas de procedimento, o que L . SEUFFERT (Deutsches Konkursprozessrecht, 3) bem viu. (No concurso de credores universal indivíduo, isto é, no concurso de credores subjetiva e objetivamente universal, em que há provocationes ad agendum, os credores são provocados. A executividade é adiantada, de modo que cresce com a apresentação dos pedidos de admissão ou com as

decisões a respeito. Na falência, o Estado inicia a execução forçada e convida os credores à declaração dos seus créditos.) A alusão à declaratividade da ação e da sentença, na admissão de concurso, é, em grande parte, devida ao sentido vulgar de "declarar": "declarar a falência", "declarar a nulidade"; quando, em verdade, o que se passa, nas chamadas "declarações de nulidade", é decretação constitutiva negativa se assim não se pensa, elide-se a terceira espécie entre o ato anulável e o ato inexistente, para se reputar inexistente o ato nulo de pleno direito. Ver na sentença de admissão do concurso "provimento executivo", como faz F. CARNELUTTI (.Lezioni, V, § 4 0 9 ) , é negar-lhe o caráter de sentença, mas, principalmente, confundir /orça e eficácia não-preponderante da ação: a expansão da executividade, no caso de já existir execução, ou a execução mesma é efeito da sentença na admissão de concurso; não é elemento preponderante da ação mesma ou da sentença. A sentença que admite o concurso produz a penhorabilidade geral dos bens do devedor comum, ou a extensão (da penhora já feita) a todos os créditos que tiveram o protesto. A arrecadação é a medida constritiva, que corresponde à penhora e vale como tal. A eficácia erga omnes da sentença constitutiva abrange a exposição de todos os bens penhoráveis à execução concursal, a decretação da liquidação geral, forçada, dos bens, a atribuição dos bens e dos preços à massa dos credores, com a conseqüente elisão do poder de dispor eficazmente, por parte do devedor. Na espécie do n. 7, e na falência, a eficácia da sentença, quanto à constrição, independe do ato material de penhora, e apenas se precisa, pela individuação, mediante a arrecadação. Há espécie de penhoramento abstrato, ex lege, como efeito da decretação da abertura. A sentença de admissão ou abertura do concurso não é sentença executiva, pela mesma razão pôr que não são executivas as outras sentenças, como a de condenação, que têm efeito (não fôrça!) executivo. Os autores que erroneamente insistem nesse ponto de ser executiva a sentença, ou olham para trás da sentença ou do próprio pedido de abertura, quando se procedeu à penhora, ou à nova penhora, suscitadora do concurso (art. 947), ou olham para o depois da sentença, quando se estabelecem as relações jurídicas processuais dos credores. O concurso de credores é execução; não no é, porem, a sentença de admissão ou abertura do concurso. Não falta, na ação de admissão ou abertura de concurso de credores, a presença de parte, nem a ação de alguém. A pretensão à constituição pertence ao credor, ao devedor ou ao Estado, como interessado ou assegurador da lei entre credores e assegurador das preferências.

À iniciativa do devedor, quanto à abertura do concurso, nenhuma alusão fêz, explícita, o Código Civil. Está ela, porém, "nos demais casos previstos em lei". Quando a execução pessoal e a execução na coisa, indireta, se fundiram, transformando-se na execução somente na coisa e direta, surgiu a pretensão do devedor à liquidação concursal. Tendia a assegurar o benefício da cessio bonorum e a satisfazer os credores. Sistematizador do direito concursal, FRANCISCO SALGADO DE SOMOZA ( 1 6 4 6 ) , no livro Labyrinthus creditorum concurrentium ad litem per debitorem comunem inter illos causatam, que os juristas portugueses tanto leram e citaram, frisou o interêsse próprio do devedor, e ser o que mais acontece, inclusive em casos de fuga que se tenha pro dimissione bonorum facta creditoribus. O Código Civil - que aqui mais nos importa, sendo lei especial a de falências comerciais - refere-se ao estado de insolvência (e. g.: arts. 106113, 535, 1.437 e 1.490), porém não o regulou em capítulo especial. O ponto principal é a antecipação da exigibilidade dos créditos e essa está clara nos arts. 762 e 954 do Código Civil. A insolvabilidade tem, portanto, no direito brasileiro, tôda a sua autonomia como estado econômico-jurídico do devedor, ligando-se ao instituto do concurso de credores, que é conseqüência dela ou do protesto por preferência. Dela, entenda-se; ou da mera suposição de ela existir. A questão concreta consiste em se saber se pode o devedor insolvente comunicar a sua insolvência (comunicação de conhecimento) e pedir a abertura do concurso de credores (comunicação de vontade), fazendo-se (ideclaração de vontade) o autor da ação de abertura do concurso (Código de Processo Civil, arts. 1.018 e 1.019), que, aliás, é processo rápido e sem forma (petição; talvez audiência de algum órgão do Ministério Público; impugnação eventual por algum interessado no caso do art. 1.019, parágrafo único; decisão; agravo de instrumento, com fundamento no art. 842, XIII, l.a parte). Ora, não cumprindo as obrigações, o devedor responde por perdas e danos, e acarreta com as despesas judiciais das ações de condenação ou executivas que forem propostas. É do seu interêsse evitar a desordem dessas demandas concorrentes, e ir até os seus credores, para satisfazer os pagamentos, no que os seus bens suportem. No terreno do direito material, não há dúvida que isso é possível; resta saber se o é no terreno processual: quer dizer - se existe a ação do próprio devedor para a abertura do concurso de credores. Noutros têrmos: se pode o devedor trazer à execução concursal os seus credores, em ação sua.

Nem a ação, nem, afortiori, a sentença de abertura de concurso se confundem com as ações dos credores concorrentes de que resultam relações jurídicas processuais diferentes, e com as sentenças em tais relações. Se [a) suscitado pelos credores, ou por um credor, o processo pré-concursal tem a estrutura de ação constitutiva, com a concorrência, ou não de execuções, desde o início; se (b) suscitado pelo Estado, é medida de ordem pública, e nada diferente dos outros procedimentos do ofício, dando-nos exemplo de ação constitutiva com eficácia convocatória para ingresso na execução; se (c) movido pelo próprio devedor, o processe de abertura do concurso tem a estrutura de ação constitutiva, vocatio in ius, com eficácia de provocatio ad agendum. A executividade já existe no caso (a); pode já existir nos casos (b) e (c). Adianta-se e vai existir no caso (b), se o juiz decreta o concurso ao deferir a petição de um ou mais credores, sabendo que os bens não bastam para uma das penhoras, ou para tôdas (arg. aos arts. 947 e 1.019,1). Adianta-se e é possível que venha a existir no caso (c), se os credores exercem a ação de admissão dos créditos. Se não a exercem, o concurso de credores fica aberto e "vazio". Houve ação e sentença constitutivas do concurso de credores, - sem ainda ter havido exeqüentes. Prescrita, solvida, ou extinta a última dívida o devedor pode pedir que se decrete não haver concurso: a ação e a sentença são de modificação, da mesma classe, portanto que as sentenças do Código de Processo Civil, art. 289, II. 11. PEDIDO DE ADMISSÃO AO CONCURSO. - Enquanto pode ser admitido ao concurso de credores, o credor está na posição de quem exerce, como autor, a pretensão à tutela jurídica. Com a sua admissão, insere-se êle na relação jurídica processual de execução. No trato de tempo entre a petição e a sentença é que se lhe examina a) o título extrajudicial certo e líquido, ou o título judicial de condenação em quantia certa (líquida) ou a que já se haja liquidado a condenação (Código de Processo Civil, art. 1.020), b) o ter protestado por preferência ou rateio (art. 1.021), ou ter ocorrido segunda penhora dos mesmos bens (art. 947). Ainda não se lhe abriram as portas da relação jurídica processual. Há convergência para elas. A decisão favorável é que lhas abre; pode sobrevir o agravo de instrumento, o que não protrai a eficácia sentenciai. O que acima dissemos é comum ao concurso de credores em que há provocação e em que há invitação. Não tem sentido no concurso de credores convocatório, nem em relação aos credores penhorantes nas especies dos arts. 929 e 947 do Código de Processo Civil.

1

Panorama atual pelo Atualizador

! I

§ 3.258. A - Legislação !

O direito do credor cobrar a dívida antes de seu vencimento se encontra

!

previsto pelo inc. I do art. 333 do CC/2002. Sobre os debates quanto ao direito

1

de preferência do crédito, conferir os arts. 7 1 1 , 7 1 2 e 713 do CPC. A legitimidade para requerer a falência vem preceituada nos arts. 754 e 759 e, a declaração de falência, no art. 761, todos do CPC. Sobre a extinção de obrigações ver arts. 778 e 779 do CPC. As hipóteses de declaração de falência durante a recuperação

i

judicial encontram respaldo nos incs. I, II e III do art. 73 da Lei 11.101/2005, e

;

a

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lei. O rol dos legitimados para requerer a falência, inclusive cônjuge sobreviven-

necessidade de protesto dos títulos preceituada no § 3.° do art. 94 da aludida

I

te, herdeiro ou inventariante, conforme inc. II do art. 97 da Lei 11.101/2005. A

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publicação do edital com cópia da sentença que decreta a falência está disposta no parágrafo único do art. 99 da Lei 11.101/2005, e a possibilidade de apelação desta sentença, pelo art. 100 da Lei de Falência. A fundamentação do pedido de falência pelo próprio devedor é determinada pelo^art. 105 da mencionada Lei. Por fim, os modos de extinção das obrigações do falido se encontram estabelecidos no art. 158 do mesmo dispositivo legal.

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§ 3.258. B - Doutrina O concurso sobre o valor do bem penhorado pode ser requerido por qualquer credor que haja penhorado, estabelecendo o art. 7 1 2 d o C P C q u e a disputa entre eles versará unicamente sobre o direito de preferência e a anterioridade da penhora. O credor que tem direito de preferência pode também pedir a abertura do concurso mesmo não tendo penhora, apresentando seu título de preferência. Já o concurso sobre o valor de todos os bens em caso de insolvência pode ser requerido pelo credor com título executivo judicial ou extrajudicial (art. 754 do CPC) ou pelo próprio devedor (art. 759 do CPC). Tanto o concurso civil de credores na insolvência quanto o concurso falimentar são sistemas de distribuição do patrimônio até sua força, prestando-se também ambos os concursos a modo de extinção das obrigações, conforme previsto no art. 778 do CPC e art. 158 da Lei de Falências. No caso de concurso sobre o bem penhorado do art. 711 do CPC, não há determinação legal para que os credores sejam convocados, intimados, chamados ou por qualquer outra foram sejam comunicados do concurso. No sistema da lei, o concurso se estabelece entre aqueles que se apresentam pedindo a abertura do concurso e apresentando seu título de preferência ou a certidão de sua penhora sobre aquele bem. Neste caso, cabe ao credor penhorante interessado acompanhar os processos existentes contra aquele devedor comum, para não ser surpreendido pelo andamento processual de outra execução. Em caso de declaração judicial de insolvência, requerida pelo credor ou pelo devedor, o inc. II do art. 761 do CPC determina que se expeçam editais

convocando os credores para que apresentem suas declarações de crédito. Em caso de falência, publicado o edital previsto no parágrafo único do art. 99 da Lei 11.101/2005, começa a correr o prazo de 15 dias para habilitações dos credores interessados, conforme prevê o § 1 d o art. 7." da Lei de Falências. O art. 99 caput, da Lei 11.101/2005 fala em "sentença" que decretar a falência, sem qualquer preocupação mais rigorosa com o termo, tanto que logo em seguida, no art. 100, fala em "decisão" que decreta a falência, decisão da qual cabe agravo de

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instrumento. O art. 713 do CPC fala que o juiz "decidirá", pelo que se vê que não

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há sentença no concurso sobre o bem penhorado. Já o art. 761 do CPC prevê que ao declarar a insolvência, o juiz lança sentença nos autos. Com a decisão nos autos da falência ou com a sentença nos autos da insolvência, abre-se o concurso de credores. Este pedido de abertura do concurso de credores que é decorrência do pedido de declaração de insolvência, pode ser de iniciativa do

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próprio devedor, dizendo o art. 759 do C P C que tanto o devedor quanto seu espólio podem requerer a declaração de insolvência. Na falência, o art. 105 da Lei 11.101/2005 também prevê que o próprio devedor pode requerer ao juiz que decrete sua falência, estabelecendo ainda o inc. II do art. 97 que a falência pode ser requerida pelo cônjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou o inventariante, o que remete, portanto, ao requerimento de autofalência também para o espólio do devedor empresário individual. Para o pedido de decretação

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da insolvência, não se exige o protesto cambial; já para o requerimento de fa-

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lência com fundamento em título líquido e certo com base no inc. I do art. 94, o protesto é necessário conforme estabelece o § 3.° deste referido art. 94; nos casos da requerimento de falência com fundamento nos incs. II e III do art. 94

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ou no caso de pedido de autofalência com fundamento no art. 105, a lei não

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exige qualquer tipo de protesto. Como se vê dos arts. 754, 759 e 761 do CPC, não importa se o pedido de declaração de insolvência foi feito pelo credor ou pelo devedor, sempre será expedido edital para convocação dos credores após

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a sentença que declarar a insolvência, como prevê o inc. II do art. 761, já acima mencionado. Não haveria atualmente qualquer razão para que se manifestasse estranheza ante o fato da lei permitir que o próprio devedor venha a requerer a declaração de sua insolvência, pois por todas as razões de ordem doutrinária sempre existentes, acresce-se agora o fato de ser possível o pedido de extinção das obrigações mesmo que não haja satisfação dos credores, como previsto no art. 779 do CPC. Assim, se nenhuma outra razão houvesse a demonstrar o interesse do devedor - e há inúmeras outras - , esta bastaria para a justificação da

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existência do interesse. Quando os credores são convocados na forma do inc. II do art. 761 do CPC a apresentar a declaração de seus créditos, poderá ocorrer e será bastante comum tal ocorrência, que o título representativo de seu crédito

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ainda não se tenha vencido, o que se resolve com a aplicação do inc. I do art.

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333 do CC/2002, segundo o qual o credor tem o direito de cobrar a dívida antes do vencimento se houver falência ou concurso de credores. No caso de decretação de falência, na Lei 11.101/2005 o art. 77 também é taxativo ao estipular que

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o decreto determina o vencimento antecipado das dívidas do falido e dos sócios

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com responsabilidade ilimitada.

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§ 3.258. C - Jurisprudência

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Não importa quem promoveu primeiro a execução e sim, quem penhorou

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em primeiro lugar, para a prelação do art. 711 do CPC (em sentido contrário, TACivSP, Agln 379.774, 8. a Câm., j. 30.09.1987). O credor exe-

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fl7"625/115-1.°

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quente tem preferência para receber o produto da arrematação, valendo a pre-

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lação para os demais (STJ, REsp 21,881-4/SP, j. 08.06.1992). O crédito condominial prefere ao hipotecário (STJ, REsp 577.547/RS, j. 29.06.2004; STJ, REsp 315.963/RJ, j. 19.10.2004; RT867/208

- T J S P , EDcl 1105813-1/0, 34. a Câm., j.

01.08.2007, /TT869/250 - T J S P , Ap s/ Rev 1033338-0/0, 27. a Câm. de Dir. Priv., j. 27.11.2007). Após o encerramento da falência e a extinção das obrigações, a sociedade falida pode ser reativada, retornando normalmente à exploração de suas atividades (TJSP, Ap 555.048-4/6-00, j. 28.05.2008). Se os efeitos do protesto foram suspensos por ordem judicial, suspende-se e não se extingue o pedido de falência já ajuizado (TJSP, Agln 474.650.4/3-00, j. 19.12.2007; TJSP, Ap c/ Rev 561.778.4/6-00, j. 28.05.2008; TJSP, A g l n 569.353.4/5-00, j. 25.06.2008; TJSP, Agln 571.160.4/4-00, j. 25.06.2008; TJSP, Agln 474.650-4/3-00, j. 19.12.2007; TJSP, Agln 670.685-4/1-00, j. 27.10.2009). O decurso do prazo de cinco anos a contar do encerramento da falência, não tendo havido condenação criminal, é suficiente para que se possa reconhecer a extinçãy das obrigações (STJ, REsp 241.793/PR, j. 18.04.2000).

§ 3.259. PROCEDIMENTO DA ABERTURA DO CONCURSO 1. PRESSUPOSTOS DA ABERTURA DO CONCURSO DE CREDORES. - L ê -

-se no art. 1.019 do Código de Processo Civil: "Admitir-se-á o concurso: I. Quando as dívidas excederem a importância dos bens do devedor. II. Quando houver protesto por preferência". O art. 1.019 subentende que não seja caso de falência, nem de liquidação coativa; portanto, que se trate de devedor civil, ou de comerciante que tenha deixado o exercício há mais do tempo fixado na lei. Do art. 1.019 extrai-se que: a) não se justifica o procedimento do concurso se há bens que cheguem para o pagamento de todos os credores concorrentes; b) ainda que os bens não bastem para o pagamento de todos esses credores, só se admite o concurso se êsses credores protestam por preferência ou rateio, sendo todos eles protestos pelo concurso. No sentido do que dissemos, reproduzindo palavras nossas, a Presidência do Conselho Regional do Trabalho, a 15 de outubro de 1952. O protesto não é de mister em se tratando de concurso de credores universal indivíduo, ou de falência.

Não é fora de propósito insistirmos nesses pontos, embora já versados. A sentença de admissão do concurso ou abertura do concurso não é simples provimento executivo, nem, afortiori, simples ato de penhora geral do falido, como erradamente sugeria F. CARNELUTTI (Caratteri e limiti, Rivista, VI, 1929, 2.a parte, 234 s.). É sentença de mérito, que se profere com inteira cognição, sentença, portanto, classificável, por sua natureza, entre as sentenças propriamente ditas. Tem-se de pôr de lado qualquer insinuação doutrinária de provimento de jurisdição voluntária, ou de provimento executivo, ou de provimento administrativo. Não é executiva, está certo; seria declarativa, mas só no sentido larguíssimo, impróprio, que compreenderia as sentenças declarativas, condenatórias, constitutivas, mandamentais; no preciso sentido da classificação quinaria, - é constitutiva. A insistência com que se força a classificação das ações e das sentenças em duas ou três espécies é fonte de êrros que os escritores cometem, sem, sequer, o perceberem. Não há, na sentença do art. 1.019, ato executivo. F. INVREA, que nega, com tôda a razão, ser ato executivo, acrescenta, como argumento, que faz coisa julgada material, o que se não poderia esperar do ato executivo, a que faltasse cognição suficiente para tanto (F. INVREA, La natura giuridica delia sentenza che dichiara il fallimento, Rivista dei Diritto Commerciale, 28, 536). Aquela proposição é verdadeira; o argumento, falso: a sentença de admissão ou abertura do concurso tem fôrça constitutiva erga omnes, que se não confunde com qualquer efeito - secundário - de coisa julgada material (inter partes), que ela, por seu elemento declarativo, possa ter. No direito falencial, a eficácia em relação também ao falido é eficácia constitutiva. Porém, aí, êsse efeito pode ser especial ou ser anexo, pois não é essencial ao conceito de falência a inabilitação. Sabe-se a) que as dívidas excedem a importância dos bens do devedor, isto é, que se "caracterizou a insolvência, quando a soma dos bens conhecidos do devedor é inferior à soma dos créditos conhecidos. Não se confunde, pois, com b) & falência, que pode resultar da só cessação de pagamento. Ao devedor civil e ao antigo comerciante (o direito falencial diz qual o tempo) pode ocorrer que suspendam os seus pagamentos sem caírem em insolvência. O que importa é o estado, não o ato particular. Temos, portanto: 1) O concurso de credores civil, aberto a pedido de algum credor, ou nas espécies dos arts. 929 e 947 do Código de Processo Civil, supõe ter havido inadimplemento.

2) O concurso de credores civil, aberto a pedido do devedor não executado, não supõe o inadimplemento (inadimplemento pode ter havido, porém não foi pressuposto). 2. PRESUNÇÃO "IURIS TANTUM" DE INSOLVÊNCIA. - A presunção ínsita na regra do art. 1.019, parágrafo único, do Código de Processo Civil, não é exceção ao que ficou antes dito. Trata-se de presunção iuris tantum, em regra de direito material (pré-processual). O fato de estar a correr execução contra o devedor da execução - do título (art. 298) ou da sentença - obriga o juiz a deduzir dêle a existência da insolvência (estado), enquanto algum interessado (não só o exeqüente) não prova ser solvável o devedor. No sistema do Código de Processo Civil, o credor que tem conhecimento de haver execução por outro credor apenas precisa protestar por preferência ou rateio. Não é preciso fazer outra penhora. A regra do art. 1.018, que fala de "diferentes penhoras", é apenas regra de competência, - de prevenção da competência. Se não se abre o concurso de credores, êsse credor pode pedir a decretação da abertura. ~ Nem sempre o que deixa de adimplir devia adimplir. Pode ser falso o título, pode estar pago, sem que o devedor pudesse imediatamente exibir ao juiz o recibo, pode estar prescrita a ação... No entanto, fêz-se a penhora. Porque há essas possibilidades de não ter pretensão ao pagamento quem apresenta, com a petição, o título, a presunção, de iure condendo, havia de ser iuris tantum, e nada mais do que isso estabeleceu o art. 1.019, parágrafo único, do Código de Processo Civil. "Execução" está, no art. 1.019, por execução nas ações do art. 298 e semelhantes (ações com adiantamento de execução) e na actio iudicati; não nas outras. Na ação do art. 1.006, em que não há adiantamento de execução, nem a ação é efeito de sentença anterior, não se pode falar de estar correndo execução: não há, aí, seqüência de atos executivos desde o início até a sentença, como em qualquer ação do art. 298, nem até o levantamento ou a entrega do bem, como em qualquer execução de sentença, inclusive de sentenças de execução de obrigações de fazer; a executividade é de um só jacto, como fôrça da sentença, contemporânea a ela. Em todo o caso, a insolvência, como - mutatis mutandis - a falência, pode resultar da declaração de vontade prestada, ou da eficácia em salto, segundo o art. 1.006, § 2° (assinação do prazo ao devedor condenado, cf. arts. 998-1.005,1.006). Em tais casos, o momento do trânsito em julgado é decisivo.

A execução corre desde que se citou o devedor nas ações executivas do art. 298 ou nas execuções de sentença, ou ao transitar em julgado a sentença na ação do art. 1.006, ou ao ser expedido o mandado segundo os arts. 892 e 1.006, § 1.°, ou ao ser assinado o prazo do art. 1.006, § 2.°. O outro elemento suficiente é o protesto por preferência ou rateio; salvo se o procedimento do concurso ou da distribuição se abre por pedido do próprio devedor, pois, aí (art. 929), o protesto é substituído pela citação mesma dos interessados. O art. 929 funciona como exceção ao art. 1.019. Outra exceção tem-se no art. 947, porquanto, havendo pluralidade de penhoras, a primeira execução resolve-se em concurso de credores. Não é preciso, para os penhoramentos, protesto. Outra, ainda, a do art. 977, § 2.°, c). Quando o protesto é necessário, pode ser feito até o levantamento do preço da arrematação, ou da remição, e a assinatura da carta de adjudicação (art. 1.022). O concurso, aí, só se instaura e disputa depois do ato de arrematação, ou da sentença de remição ou de adjudicação. No processo incidente do concurso só se admitem os credores que protestaram antes de êle ser instaurado (art. 1.021). Sôbre os credores retardatários, art. 1.023. O protesto tem, como se vê, o papel de fixar o número dos credores entre os quais se há de processar o concurso. Aqui, convém distinguir-se do protesto, pressuposto para a abertura do concurso de credores, o protesto para se admitir o credor. O credor que pode ser admitido é o credor que protesta antes de se instaurar o concurso de credores, isto é, antes de se poderem impugnar os créditos. Esse protesto é o equivalente, no concurso de credores civil, à declaração de crédito, na falência. A insolvência tem de ser provada. Quem pede a admissão do concurso tem o ônus de afirmar e o de provar que ocorreu um dos requisitos do art. 1.019 (Relação do Rio de Janeiro, 13 de novembro de 1874 e 24 de setembro de 1875, O D., 11,436). O protesto, a que se refere o art. 1.019, II, não é de exigir-se no caso especial do navio que foi arrematado e do seu registo consta que está obrigado por algum crédito privilegiado (arg. ao Código Comercial, art. 477; no direito anterior, Reg. n. 737, arts. 611, 556, § 3.°). O processo da admissão do concurso é inquisitivo. Isso não o torna de jurisdição voluntária, como pareceu a alguns juristas. (Não há coextensividade entre princípio inquisitivo e jurisdição voluntária, nem, ainda mais, entre inquisição na prova e na propositura.) O processo é inquisitivo

mesmo no caso de ter sido o credor que suscitou o exame do caso. O art. 1.019, parágrafo único, faz a ação de admissão do concurso ação sem contraditório, salvo no caso que o próprio texto aponta (ação de contraditório eventual). No Código de Processo Civil, êsse contraditório não é diferido-, dá-se, eventualmente, antes da sentença. Depois da sentença, cabe agravo de instrumento, com base no art. 842, XIII, l. a parte, ou discussão enquanto não se produz a coisa julgada formal, a risco do interessado. ^ Quando se há de exercer o "direito à prova em contrário"? As soluções possíveis são as seguintes: a) A ação de admissão do concurso é necessàriamente sem contraditório, de modo que a contraditoriedade seria, sempre, por meio de ação contra a sentença que admitiu, ou por meio do recurso de agravo de instrumento (art. 842, XIII, V parte) do terceiro prejudicado. b) A ação de admissão do concurso é de contraditório eventual, podendo ocorrer antes da sentença, ou, depois dela, com o agravo de instrumento (art. 842, XIII, l. a parte) daquêle a quem chega a eficácia erga omnes da sentença constitutiva. c) A ação de admissão do concurso é de contraditório eventual, porém supõe, para a validade da sentença, que se tenha observado o requisito da insolvência. Tal opinião, que supõe nulidade ipso iure da sentença, se não houve a insolvabilidade, foi sustentada pelo Tribunal da Relação de Minas Gerais, a 2 e 25 de julho de 1917 (R. F., 28, 464), e não merece acolhida: transformaria, contra os princípios, requisito para a procedência da ação em requisito para a validade do processo, ou, pelo menos, da sentença. Aliás, o mesmo Tribunal, a 14 de outubro de 1916 (R. do S. T. E, 10,253), entendeu, contrariamente a isso, que basta o fato do concurso (isto é, a sentença) para se presumir a insolvência, o que era o mesmo que afirmar a validade da sentença. Aliás, tendo-se a eficácia erga omnes da sentença, ipara que recorrer-se à presunção? d) A sentença de admissão do concurso permite apenas a oposição de terceiro (arts. 102-105) e os embargos de terceiro (arts. 707-711). Tal solução é possível, desde que se legitime o terceiro; porém a resposta afirmativa de modo nenhum se dirige à pergunta que se refere ao art. 1.019, parágrafo único, verbis "ficando salvo aos interessados o direito à prova em contrário", se êsses interessados são credores, ou o próprio devedor, e não houve contraditório. (De passagem observemos que as ações de contraditório eventual não são ações de jurisdição voluntária, confusão em que muitos incorrem. A

contenciosidade pode coexistir com a eventualidade da contraditoriedade. Na espécie, ainda mesmo que o contraditório não haja ocorrido, há contenção, porque foi a lei que presumiu, com presunção iuris tantum, a satisfação de um dos pressupostos.) No sistema do Código de Processo Civil, há recurso, o agravo de instrumento, sem efeito suspensivo; e não ação contra a sentença que decreta a admissão do concurso, ou a nega, salvo a ação rescisória dos arts. 798-801. Naturalmente quem agrava tem a oportunidade de convencer o juiz e de ver reformada a sentença; caso isso não se dê, o recurso sobe. Aí está um dos casos em que a evolução dos recursos absorveu, processualmente, a ação. Se, entre a sentença e a preclusão do prazo para o agravo, ocorre pedido de reconsideração, é a risco do legitimado a agravar, que, esperando despacho, pode perder o direito a agravar. A solução b) é, pois, a do Código. 3. ANÁLISE DOS PRESSUPOSTOSDA ABERTURA DO CONCURSO DE CREDORES CIVIL. - Nem no Código Civil, nem no Código de Processo Civil, há regra jurídica que faça pressuposto da abertura do concurso de credores civil já ter havido penhora. Daí a importância do art. 1.019,1, do Código de Processo Civil. Deixemos de lado a espécie do art. 1.019, II, em que de modo nenhum se faz pressuposto necessário da abertura do concurso de credores a insolvência. Sedes materiae é o art. 1.019,1, a que se prende o art. 1.019, parágrafo único. No art. 1.019,1, diz-se que se há de admitir o concurso "quando as dívidas excederem a importância dos bens do devedor". Nenhuma alusão à penhora, porque pode haver insolvência tanto sem penhora quanto com penhora. A abertura do concurso de credores pode ser pedida pelo devedor, que mostre o seu estado de insolvência, ou pelo credor que a prove. Se já houve a penhora, então, sim, presume-se a insuficiência dos bens do devedor, o que desloca, por fôrça do art. 1.019, parágrafo único, o ônus da prova. O art. 1.019, parágrafo único, somente concerne a uma das espécies do pedido de abertura do concurso de credores, por insolvência, tendo havido penhora. (Não compreendeu bem o art. 1.019, parágrafo único, ALFREDO BUZAID, DO Concurso de Credores, 2 2 4 s., porque partiu do princípio - falso - de que só há abertura do concurso de credores se já houve penhora. Ora, o próprio art. 1.019, parágrafo único, só estabelece a presunção iuris tantum para o caso de ter havido penhora. Se há penhora, pode o executado, ou o próprio credor exeqüente, ou qualquer interessado alegar e provar que há outros bens penhoráveis.)

a) Nas legislações locais havia a regra que excetuava as sentenças "meramente de preceito" (e. g., Distrito Federal, art. 1.097, parágrafo único). Daí foi tirado que também a confissão por escrito, embora em documento público, não podia servir para o protesto (Tribunal da Relação de Minas Gerais, 24 de maio de 1924, R. de D., 73, 617). A exigência proveio de BÁRTOLO DE SAXOFERRATO. Deve ter entrado em Portugal através da Casa da Suplicação, que mudou em 1607 a sua j u r i s p r u d ê n c i a , vigente talvez até 1 6 0 4 . O fundamento era, pelo menos até MANUEL MENDES DE CASTRO (Practica Lusitana, 1 , 1 1 5 ) , o de "sentença de preceito não ser sentença", mas terceira espécie entre definitiva e interlocutória ("tertia species intra definitivam et interlocutoriam"). GABRIEL PEREIRA DE CASTRO {Decisiones, 2 0 2 ) introduziu que sentença havida por confissão da parte não daria prelação ("praelatio") a respeito dos outros credores. MANUEL GONÇALVES DA SILVA (Commentaria, m , 393) exigia que tivesse havido plena causae cognitio, de modo que a sentença na ação de dez dias, sem o réu ter discutido, não bastaria. Adiante, explicando o que se entenderia por sentença do preceito ("sententia lata per confessionem partis quam dicimus de praecepto"), conservou o fundamento de MANUEL MENDES DE CASTRO, porém sentiu ser escorregadio o terreno em que pisava, e ressalvou que "a sentença de preceito" não causa prelação (preferência) em favor do exeqüente em concurso com outros credores que tenham melhor causa ("meliorem causa habentium"). A Lei de 22 de dezembro de 1761, Título 3, § 4, e a Lei de 20 de junho de 1774, §§ 33,34,43,44, supunham êsse passado de suspeitas, no tocante às sentenças de preceito: o § 33 excluiu os escritos particulares, pois que precisariam de três testemunhas e reconhecimento pelos tabeliães públicos que os vissem escrever (cf. TEIXEIRA DE FREITAS, Consolidação das Leis Civis, arts. 1.379, 1.280); o § 34 abriu a exceção a favor dos credores por fornecimento de materiais para construção; o § 43 excluiu "inteiramente do concurso de preferências" as sentenças "havidas por confissões dos devedores comuns", ainda que os credores provem aliunde a verdade das dívidas, mas deixou-lhes o rateio, "regulado pelas quantias dos créditos". Para caracterizar, ainda mais, a exclusão das preferências oriundas de dívidas confessadas, o § 44 acrescentou: "... não bastando para dar a preferência que as dívidas sejam pedidas por libelo, e que sôbre os artigos dêle haja produção de testemunhas, quando forem confessados pelos réus; porque so poderão dar a preferência às sentenças proferidas em causas ordinárias controvertidas entre as partes".

O Código de Processo Civil nenhuma referência faz às sentenças em processo que se julgou utilizando-se confissão, e tais eram as "sentenças de preceito " a que se referia o direito anterior, e foi bom que riscasse a regra. A sentença em processo em que houve confissão é sentença como qualquer outra. Nenhuma distinção se compadece com a lei processual. Mesmo porque a confissão tem, hoje, trato diferente e mais acertado (Código de Processo Civil, arts. 229-234). Sôbre não poder suprir a escritura pública, veja-se o mesmo Código, no art. 233; porém a invocação da regra do art. 233 contra a sentença exeqüenda é matéria para ação rescisória (art. 798,1, c), não para embargos do executado ou do terceiro. Nem, sequer, é verdadeiro que se presumam fraudulentas as sentenças que se fundaram em confissão (sem razão, AMILCAR DE CASTRO, Comentários, X , 4 6 2 ; pôsto que, no seu tempo, estivesse certo o dizer de TEIXEIRA DE FREITAS, Primeiras Linhas, Kl, 89). (Observe-se que as ações de preceito dos arts. 290 e 302 do Código de Processo Civil nada têm com as "sentenças de preceito", no sentido d e M A N U E L M E N D E S DE CASTRO e d e M A N U E L GONÇALVES DA SILVA.

Se houve preceitação e sobreveio, com a infração, a condenação em líquido, está satisfeito o pressuposto da liquidez. Se a condenação não é em líquido, tem-se, antes, de liquidar a condenação. A 3.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de^São Paulo, a 23 de outubro de 1947 (R. dos T., 171, 269), em completa desatenção à história da expressão "sentença de preceito", decidiu contra a lei, pois confundiu o velho conceito, hoje sem razão de ser, com o de sentença em ação de preceito, o de sentença proferida, por exemplo, na ação de que fala o art. 303. A sentença, na ação de preceito cominatório, é condenatória, e tem na carga de eficácia *** de executividade.) A sentença, com que se pode pedir admissão ao concurso de credores civil universal objetiva e subjetivamente e ao concurso de credores falencial não precisa ser sentença de condenação em quantia certa, ou sentença a que já se fêz a liquidação (cf. Código de Processo Civil, art. 1.020), pôsto que seja de mister para o credor pedir a abertura do concurso de credores, se ainda não houve penhora por outrem. b) Os credores do que adquiriu coisa litigiosa, penhorada, seqüestrada, arrestada, hipotecada, empenhada, ou anticrética, podem aceder a execução, sucessivamente, ou em concurso de credores; porque a alienaçao vale, embora seja ineficaz quanto ao crédito da medida constritiva, ou do direito real de garantia. A eficácia erga omnes da aquisição somente fa-

lha" onde está a eficácia anterior, erga omnes, da medida constritiva ou a eficácia anterior do direito real. c) O ter fiador a dívida, ainda que êsse seja principal pagador, não exclui ao credor a pretensão de concorrer, nem lhe dificulta o ingresso no concurso. A razão que, para enunciar essa proposição, tinham os juristas, desde ANTÔNIO MENDES AROUCA e MANUEL MENDES DE CASTRO, era a de não dever prejudicar o credor o fato de ter procedido, no momento de exigir fiança, com cautela e previsão. 4. OPOSIÇÃO DO DEVEDOR AO PEDIDO DE INCLUSÃO. - A oposição do devedor à extensão concursal - que, essa, é constitutiva e com forte dose de elemento executivo, original ou estendido - teria de participar, pelos dados comuns, da natureza dos embargos do executado (Código de Processo Civil, arts. 1.008-1.016). Se houve duas ou mais penhoras, em execução de sentença, não há qualquer dificuldade: a cada uma delas poderia o executado ter oposto ou opor os seus embargos, que são ação mandamental negativa. Se somente houve uma e o concurso a estenderia subjetivamente, os embargos do executado ou foram contra a penhora ou são contra a extensão. Em todo o caso, o art. 1.020 admite ao concurso o credor de dívida certa e líquida (título não-sentencial), o que complica o problema. Em vez da cognição completa, em que a execução assente, há apenas a incompleta, que tornaria indispensável o processo para se completar (negativa ou positivamente). Ora, os embargos do execútado não se prestam a essa indagação, por ser mais estreito - quanto à cognição - o seu âmbito; e, como se sabe, o Código de Processo Civil não concebeu a defesa do executado, em se tratando de cognição incompleta (arts. 298-301), em têrmos de ação de embargos do executado, mas sim em têrmos de contestação. Donde a primeira regra jurídica: Se foi pedida a decretação da abertura de concurso de credores, e tinha havido penhora em execução de sentença, já se tendo oposto embargos do executado, a cognição vai ser dêsses embargos de executado mais a defesa contra a abertura. Segunda regra jurídica: Se foi pedida a decretação da abertura do concurso de credores, e tinha havido penhora em execução de título extrajudicial, já se tendo contestado, a cognição vai ser dessa contestação, mais a defesa contra a abertura. Terceira regra jurídica: Se foi pedida a decretação da abertura do concurso de credores, não se tendo ainda oposto os embargos do executado, ou ainda não se tendo apresentado contestação, nas espécies respectivas de execução de título judicial, ou de título extrajudicial, o que

o devedor pode alegar, em defesa, é contra a abertura, inclusive no tocante ao crédito mesmo em que se funda o pedido. ^Há conveniência em que se chame defesa à alegação do devedor contra a decretação da abertura do concurso de credores e impugnação ao que êle argúi contra a admissão de cada credor? O têrmo "impugnação" tem, aí, a vantagem de poder abranger o que teria sido ação de embargos do executado, se o processo quanto ao crédito com executividade sentenciai tivesse sido antes da decretação da abertura do concurso de credores, e o que teria sido contestação, se o crédito cobrado tivesse sido de título extrajudicial. A oposição do devedor contra o mandado que se baseou na "dívida líquida e certa", aliás expressões também usadas pelo art. 298, XII, teria o inconveniente de meter no processo concursal o devedor. De modo que, enquanto a analogia sugere que a defesa do devedor se processe ope exceptionis, a natureza do concurso de credores indica que se faça ope actionis. Haveria, então, não a contestação, mas tertium genus: além da ação contra a admissão do credor, sem a acessoriedade dos embargos do executado, portanto a ação rescisória (constitutiva negativa), que somente seria de admitir-se nos casos do art. 798, - a ação mandamental negativa, principaliter. Mas à ação mandamental negativa repugna a principalidade: a acessoriedade recomenda-se de si mesma, de forma que, se o devedor não contestou a ação executiva (arts. 298-301), de que resultou a penhora, ou não opôs os embargos do executado segundo os arto. 1.008-1.016, porque a admissão do credor foi posterior (no concurso), i cabem-lhe embargos de devedor concursal, que são ação mandamental negativa, como os embargos do falido no concurso falencial? Se o nosso direito falencial, que tanto concedeu à intervenção voluntária do falido, permite que êsse se manifeste quanto às "declarações" (comunicações, aliás) dos credores, não seria de mais que se lhe reconhecesse essa ação mandamental negativa, no caso do art. 1.020, ou, afortiori, quando o juiz se houver baseado, apenas, em "dívida líquida e certa", sem penhora feita, para decretar a abertura do concurso. Em verdade, porém, tôda essa discussão, de legeferenda, não atende à letra da lei, nem à interpretação sistemática que lhe devemos dar. a) No sistema jurídico brasileiro, quanto ao concurso de credores civil, não se criaram, explicitamente, os embargos do art. 18 do Decreto-lei n. 7.661, se houve penhora ou se nenhuma penhora houve; porém é ineliminável a defesa. b) O juiz, no concurso de credores civil, não está adstrito a ouvir o devedor antes de determinar a extensão concursal, porque não teria de ouvi-

-lo antes de se mandar proceder à segunda penhora (cf. Código de Processo Civil. arts. 918, 929 e 947), mas a cada apresentação de crédito tem de ser ouvido. Se o devedor não foi ouvido, tem de ser intimado da sentença que decretou a abertura do concurso de credores. Nos casos em que não há extensão da penhora, tem de ser ouvido, prèviamente, o devedor, para que se defenda. Teremos ensejo de apreciar as questões que podem surgir. lO devedor que não foi ouvido, sem se tratar de extensão da penhora, tem embargos do devedor concursal, à semelhança dos embargos do falido, no art. 18 do Decreto-lei n. 7.661? Tais embargos são defesa e não têm efeito suspensivo. O assunto merece hoje mais minucioso exame. Se já houve penhora e sobrevém o pedido de abertura do concurso de credores por outro credor, à decisão do juiz que decrete a abertura do concurso de credores não se exige que se haja ouvido, antes, o devedor: o devedor defende-se, como se embargasse de executado, e tem o recurso