Teoria De La Ley Y Las Personas (chile)

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TEORIA DE LA LEY Y LAS PERSONAS DERECHO CIVIL

FELIPE DELGADO ORTEGA 1

DERECHO CIVIL I PRIMERA UNIDAD: PARTE GENERAL Objetivos Específicos: 1. Conocer las definiciones que señala el Código Civil en las distintas materias y como elementos de la interpretación de la ley. 2. Entender e interpretar la ley, con todos sus elementos. PRIMER CAPÍTULO: EL DERECHO CIVIL. EL CÓDIGO CIVIL: SU HISTORIA Bibliografía: a) “Derecho Civil, Parte Preliminar y Parte General”, Alessandri-SomarrivaVodanovic, Ed. Jurídica Ediar Conosur Ltda. b) “Curso de Derecho Civil”, Gonzalo Figueroa Yañez, Ed. Jurídica de Chile, Colección de Manuales Jurídicos (Nº65) Definiciones El Derecho Civil, sintéticamente, se le define como “el derecho privado común y general”; descriptivamente, se le define como “el conjunto de principios y preceptos jurídicos sobre la personalidad y las relaciones patrimoniales y de familia”. Contenido El contenido de esta rama del derecho lo forman las reglas sobre las instituciones fundamentales del Derecho Privado: la personalidad, la familia y el patrimonio. 1.

Las reglas de la personalidad miran a la persona en sí misma y no en sus relaciones (patrimoniales o familiares) con los demás; disciplinan la existencia, individualización y capacidad de las personas físicas y jurídicas (art. 55 y 545).

2.

Las normas sobre la familia rigen la organización de ésta y dentro de ella definen el estado de cada uno de sus miembros.

3.

Las reglas sobre el patrimonio (conjunto de derechos y obligaciones valuables en dinero) gobiernan los derechos siguientes: a) Los derechos reales y los derechos sobre bienes inmateriales. Algunos autores los llaman a ambos derechos de exclusión, ya que ellos excluyen del goce de las cosas corporales o incorporales a toda otra persona que no sea el titular.

b)

Los derechos de obligación, en virtud de los cuales el acreedor puede exigir al deudor una prestación en interés de la primera, que puede ser de dar, hacer o no hacer.

c)

Los derechos de sucesión por causa de muerte, que regulan la transmisión de los bienes o patrimonio de una persona por consecuencia de la muerte de éste.

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Debe señalarse que en las obras del Derecho Civil se incluyen otras materias que propiamente no corresponden a sus dominios, tales como la teoría de la ley, pero que se justifican por razones tradicionales.

Ubicación del Derecho Civil dentro de las ramas del Derecho Clásicamente, el Derecho objetivo se divide en dos ramas: derecho público y derecho privado. Pues bien, el Derecho Civil constituye el derecho privado general y común. Es general, ya que rige las relaciones jurídicas ordinarias y más generales del ser humano en cuanto tal, con prescindencia de cualquier otra circunstancia (nacionalidad, profesión). Y es común, en primer lugar, porque todas las relaciones jurídicas privadas de los hombres que no están disciplinadas por otra rama especial o autónoma del derecho, son regidas por el derecho civil; y es común, en segundo lugar, porque sus principios y normas generales suplen las lagunas o vacíos de las demás ramas del derecho privado cuando ellas no aparecen inspiradas por principios singulares que contradigan a las del derecho común. Sobre el particular, el profesor Gonzalo Figueroa Yañez destaca que “fija los derechos y la capacidad de los individuos, rige la familia, establece el estatuto jurídico de los bienes aisladamente considerados, de manera especial el de la propiedad, lo mismo que el del patrimonio, cuya suerte fija no solamente en vida de su titular, sino también a su fallecimiento; reglamenta las convenciones; es con mucho la más extensa de las ramas del Derecho; su soberanía se ejerce no únicamente en el campo de las relaciones de orden privado, sino también y frecuentemente en el de las relaciones que emanan del Derecho Público...” Con respecto al Derecho Civil, las otras ramas del derecho privado constituyen normas especiales, debido a que en su ámbito derogan o modifican las normas civilistas, lo que pone de manifiesto el artículo 4 del Código Civil. Pero, cuando el derecho especial carece de regulación propia sobre una materia o situación, mantiene su imperio general el derecho civil. Así, por ejemplo, el artículo 2 del Código de Comercio dispone que “en los casos que no estén especialmente resueltos por este Código, se aplicarán las disposiciones del Código Civil”.

Importancia del Derecho Civil La importancia del Derecho Civil deriva principalmente de la generalidad de su aplicación: sus normas suplen a los derechos especiales cuando éstos carecen de normas apropiadas para resolver una materia propia de su

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competencia. En virtud de este carácter supletorio, se erige el Derecho Civil como el representante de la unidad del derecho privado, adquiriendo cohesión a través de éste. También tiene importancia por la técnica de sus principios, afinada durante siglos; ella informa o sirve de pauta a la de los derechos especiales.

El Código Civil Chileno Código es toda ordenación sistemática de normas legales relativas a una determinada rama del derecho o a una parte orgánica de ella. El Derecho Civil chileno está contenido, en gran parte, en nuestro Código Civil, el cual comenzó a regir el 1º de enero de 1857. Antes de su promulgación, se aplicaron el Chile las leyes españolas (Novísima Recopilación, Nueva Recopilación, Leyes de Estilo, Leyes de Toro, Fuero Real, Fuero Juzgo, las Siete Partidas) y ciertas leyes especiales dictadas para América y Chile. Luego de nuestra independencia, a esta legislación se le agregaron algunas leyes patrias, como las de habilitación de edad (1814); matrimonio de no católicos (1844; prelación de créditos (1845); sociedades anónimas (1854); ex vinculación de bienes (1852). La idea de codificar nació conjuntamente con la emancipación, pero por diversas razones no se lograba la dictación de un código. Hasta que llegó Andrés Bello, quien trabajó en forma silenciosa y privada en un proyecto de código, al punto que en 1835 tenía realizado cerca de 1/3 de éste (sucesión por causa de muerte).

Etapas que atravesó la génesis del Código Civil En 1840, el Congreso Nacional creó una “Comisión de Legislación del Congreso Nacional”, destinada a la codificación de las leyes civiles. La Comisión trabajó con mucho celo y comenzó desde el 21 de mayo de 1841 a publicar el resultado de sus afanes en “El Araucano”, dedicándose primeramente a las leyes sucesorias. Útiles fueron las observaciones que efectuaron el distinguido jurisconsulto y profesor don Manuel María Güemes. La publicación se efectuaba con el fin de que precisamente se hicieran observaciones. El 29 de octubre de 1841, una ley estableció la “Junta Revisora”, cuya misión consistía en examinar los títulos que la Comisión presentar al Congreso y proponer las enmiendas, adiciones o supresiones pertinentes.

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Dado que la Junta en la práctica funcionaba raras veces, a iniciativa de Andrés Bello se dictó la ley de 17 de julio de 1845, que refundió la Comisión y la Junta en un solo cuerpo. Merced a lo anterior, en noviembre de 1846 esta nueva comisión publicó un cuaderno del “Libro de la sucesión por causa de muerte”; en agosto de 1847 el “Libro de los contratos y obligaciones convencionales. A fines de 1849 esta nueva comisión dejó de funcionar. Bello, no obstante, siguió trabajando solo y en silencio, logrando presentar concluido el Proyecto en 1852. En cumplimiento de la ley de 14 de septiembre de 1852, el Gobierno nombró la denominada “Comisión Revisora del Proyecto”, compuesta entre otros por Ramón Luis Irarrázabal (Pdte. Interino de la C. Suprema), Diego Arriarán, Manuel Antonio Tocornal y el propio Bello. Más tarde se integró don José Gabriel Ocampo, jurisconsulto argentino que redactó nuestro Código de Comercio. El mismo decreto que nombró la última Comisión dispuso que el trabajo de Bello se publicara, a fin de que se distribuyera entre los Ministros de Corte, Jueces Letrados y miembros de la Facultad de Leyes. Este es el denominado “Proyecto de 1853”, por haberse publicado tal año. Las observaciones que le efectuó la “Comisión Revisora de Proyecto”, se consignaron al margen del ejemplar del “Proyecto de 1853”. El ejemplar con las innovaciones es el llamado “Proyecto Inédito”, denominado así porque se mantuvo sin imprimir hasta 1890, cuando se incorporó en las “Obras Completas” de Bello. Concluido el primer examen del Proyecto, fue sometido a otro. Luego, por intermedio del Gobierno, se presentó a la deliberación del Congreso a fines de 1855. Este es el denominado “Proyecto Definitivo”, presentado como tal el 22 de noviembre de 1855, con mensaje redactado por el propio Bello. Después de una breve deliberación, el Congreso lo aprobó, no artículo por artículo, sino en globo. La ley aprobatoria fue promulgada el 14 de diciembre de 1855, ordenándose que comenzara a regir el 01 de enero de 1857.

En conclusión, los diversos proyectos de Código Civil son: a) Proyecto de 1841 a 1845, publicado en el diario “El Araucano”, que comprende: - Título preliminar - De la sucesión por causa de muerte - De los contratos y obligaciones convencionales b) Proyecto de 1846 a 1847, que comprende: - De la sucesión por causa de muerte

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- De los contratos y obligaciones convencionales c) Proyecto de 1853. d) Proyecto Inédito. e) Proyecto Definitivo o Aprobado. Debe señalarse que en el año 1933 se publicó un “Proyecto no completo de Código Civil para Chile escrito por el señor Mariano Egaña”, pretendiéndose que tuvo una marcada influencia en los proyectos de Bello. Aunque el punto no está resuelto, la mayoría de los investigadores piensa que ese proyecto es de Bello y no de Egaña.

El agradecimiento de Chile a Bello Por ley especial, el Congreso concedió un voto de gracia a Bello, acordándosele también la entrega de $ 20.000.-, por una sola vez, permitiéndosele jubilarse como oficial mayor del Ministerio de Relaciones con sueldo íntegro. Además, se le otorgó la nacionalidad chilena.

Fuentes, plan y estructura del Código Civil

Nuestro Código tuvo como fuentes de inspiración: a) el Derecho Romano b) el Código Civil Francés c) ciertas leyes españolas derivadas de las Siete Partidas, la Novísima Recopilación y el Fuero Real d) Códigos de Luisiana, Sardo, de Austria, de Prusia, de las Dos Sicilias, del Cantón de Vaud, Holandés y Bávaro, cuyo examen se vio facilitado por la consulta de una obra denominada “Concordancias entre el Código Civil Francés y los Códigos Extranjeros”, debidamente traducida, de Saint Joseph. También se inspiró en las obras del alemán Savigny, los comentaristas franceses Delvincourt, Rogron, Mourlon, los españoles Tapia, Molina, Matienzo, Gutiérrez y García Goyena, este último especialmente con su obra “Concordancias y Comentarios al Código Civil Español (proyecto)”. El plan de nuestro Código guarda analogía con el Código Civil Francés o Napoleónico. Pero, a diferencia de este último, que se divide en título preliminar y tres libros, el código de Bello se divide en título preliminar y cuatro libros. El plan de este último es más científico que el francés, que ha recibido críticas en cuanto su libro tercero contiene muchas materias heterogéneas.

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La estructura del Código sigue una costumbre antigua del derecho romano. Tiene un título preliminar y cuatro libros, seguidos por un título final. Cada libro se divide en títulos y muchos de éstos en párrafos. Por último, se divide en artículos, desde el 1 al 2524, más el artículo final: a) El Título Preliminar trata todo lo relativo a la ley y a las definiciones de uso frecuente, las cuales se han colocado allí por ser el Código más general y porque fue el primero que se dictó entre nosotros. b) El Libro I habla “De las Personas”. c) El Libro II “De los bienes y de su dominio, posesión, uso y goce”. d) El Libro III “De la sucesión por causa de muerte y de las donaciones entre vivos”. e) El Libro IV “De las obligaciones en general y de los contratos”. f) El Título Final, de sólo un artículo, relativo a la observancia del Código.

Cualidades del Código Civil 1. A semejanza del Código Napoleónico, consagró la más absoluta igualdad entre todos los chilenos ante la ley, reconoció la inviolabilidad de la propiedad y facilitó la libre circulación de ella. 2. Fue el primero en establecer el principio de igualdad entre nacionales y extranjeros, respecto de la adquisición y goce de los derechos civiles. También fue el primero en legislar de una manera precisa y completa sobre las personas jurídicas (art. 57) 3. Consagró principios de derecho internacional privado que mucho después incorporaron otros países (ej., artículos 14 a 18). 4. Da un fundamento sólido a la propiedad inmueble, al establecer la institución del Registro Conservatorio de Bienes Raíces. 5. En cuanto a la sucesión, nuestro Código es liberal y equitativo. Restringe la libertad de testar cuando hay ciertos parientes llamados legitimarios (art. 1181 y 1182). 6. Se destaca su lenguaje por la elegancia y sobriedad de su estilo, la pureza de las expresiones y la claridad y precisión de sus normas (art. 594, 649) 7. Nuestro Código, en su conjunto, es superior al de Napoleón, porque todos los vacíos que éste tenía fueron considerados por Bello al forjar su obra.

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Defectos del Código Civil 1. En su inicio, el Código no reglamentaba ciertas materias, como por ejemplo, la adopción, que leyes especiales regularon con posterioridad. 2. Se encontraba atrasado en varias materias, como por ejemplo, la investigación de la paternidad, la capacidad de la mujer casada en sociedad conyugal. Fundamentalmente estaba atrasado en materia de Derecho de Familia. 3. Incurre en errores científicos, como la presunción de derecho de la concepción del artículo 76, respecto del cual la ciencia ha admitido una variabilidad de tal plazo. 4. Otro yerro es que confunde la “enfermedad mental” con la “demencia” (art. 456, 457, 1447), haciéndolos sinónimos, siendo que existe entre ellos una relación de género a especie.

Elogios e Influencia de nuestro Código Civil Publicado nuestro Código, numerosos ejemplares se remitieron a diversas corporaciones científicas y a notables jurisconsultos de Europa y América. El aplauso fue la respuesta. Así, en la obra “Traité de Droit Comparé” de Arminjon, Nolde y Wolff, se dice que luce una “técnica perfecta: es claro, lógico y coherente en todas sus disposiciones. Andrés Bello puede ser considerado a justo título como uno de los grandes legisladores de la humanidad”. Tal fue el influjo de nuestro Código, que el Ecuador lo adoptó en forma íntegra; el Código de Uruguay lo siguió en parte considerable, lo mismo que Nicaragua. Y el argentino también, a tal punto que don Dalmacio Vélez Sarfield, su redactor, dice que se ha servido del Código Civil Chileno, “que tanto aventaja a los Códigos europeos”.

Características del Código Civil 1. El clasicismo jurídico y la omnipotencia de la ley. Bello siguió a los escritores clásicos y tenía afición al Derecho Romano y al Viejo Derecho Español, cuya influencia está de sobra acreditada en sus escritos. Los siguió en todo aquello que conservaba aplicación, y de preferencia aprehendió su espíritu. Lo anterior, no significó que despreciara las ideas modernas: incursiona por el derecho francés, inglés y aún por el derecho alemán en todo cuanto pudiere servir al nuevo Código, ya que también lo apasionaba lo que era nuevo en su tiempo. Dentro del sistema de la Constitución de 1833, la ley era omnipotente, y por ello nuestro Código Civil le rinde culto. Tan así que luego de definir a la ley en

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su artículo 1, en su artículo 2 le quita valor a la costumbre, dándole sólo valor cuando la ley se remita a ella. Y no termina en eso, sino que señala en su artículo 3 que sólo el legislador puede explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio, reduciendo la interpretación del juez al caso concreto. Más aún, miró con desconfianza a los jueces, a tal punto que si se observan sus disposiciones se apreciará que quiere que el juez aplique la ley y que no se salga de ella bajo ningún pretexto, incluso entregándole reglas para la interpretación de ella (art. 19 a 24). Asimismo, señaló que esta era obligatoria (art. 6); que nadie puede alegar ignorancia de ella (art. 8); que se aplica tanto a los chilenos como los extranjeros (art. 14); y que es indefinida, salvo que se derogue (art. 52).

2. La igualdad ante la ley. Junto con hacer obligatoria la ley para todos los habitantes de la República, incluso los extranjeros (art. 14), prescribió que la ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles que regla este Código. Este principio fue un destacado avance en su época y mereció los mayores elogios. 3. La constitución cristiana de la familia y su protección . No vaciló en admitir el matrimonio monógamo e indisoluble como fundamento de la sociedad (art. 102), manteniendo el régimen que estaba reconocido en la vieja legislación española. Prueba de lo anterior son las siguientes instituciones: a) Sólo del matrimonio válidamente celebrado emanaba la filiación legítima. b) El sistema de sociedad conyugal establecido permitía una fuerte autoridad marital y la formación de un patrimonio común familiar. c) La plenitud de derechos como tales tenían los hijos legítimos, concediéndoles derechos escasos a los naturales y casi nulos a los simplemente ilegítimos, etc. 4. El derecho de propiedad. Marcada fue la protección de esta en el Código de Bello, que seguía la doctrina clásica del derecho de propiedad, la cual era explicada por Portalis con la siguiente frase: “al ciudadano pertenece la propiedad, al soberano el imperio”. Ni los particulares, ni las instituciones ni el soberano mismo podían atentar contra ella. Esta fue la doctrina que se plasmó en el Código Napoleónico y que luego se traspasó al Código de Bello, ya que había que favorecer al máximo la iniciativa individual y la formación de sociedades para hacer crecer las industrias.

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Esta característica le da un sello individualista al Código Civil Prueba palmaria de la protección a la propiedad lo fue el sistema registral del Conservador de Bienes Raíces. 5. La libertad de contratar. Uno de los principios fundamentales del derecho contractual moderno es el de la autonomía de la voluntad, que consiste en la libertad de que gozan los particulares para celebrar los contratos que les plazcan y determinar su contenido, efectos y duración. De ahí que las leyes relativas a los contratos sean, por lo general, supletorias de la voluntad de las partes. Esta autonomía no es absoluta, sino que tiene sus limitaciones. Desde luego, los contratantes no pueden alterar, modificar ni variar las cosas que son de la esencia del contrato, ya que en ese caso el contrato no produciría efectos civiles o degeneraría en otro distinto (art. 1444).

SEGUNDA UNIDAD: TEORÍA DE LA LEY Por Teoría de la Ley entenderemos sistemáticamente organizada de la ley.

a

la

concepción

metódica

y

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Concepto Art. 1º CC "La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la constitución, manda, prohíbe o permite". Este concepto no sólo es aplicable al CC, cuerpo legal que lo contiene, sino que él alcanza toda clase de leyes, sean civiles, tributarias, penales, etc.

Críticas al concepto Esta definición corresponde a la que da el Digesto, y que ha sido objeto de más de una crítica: Desde un punto formal, se dice que la redacción no es la más adecuada, porque da la impresión que "manda, prohíbe o permite" por estar manifestada en la forma prescrita por la Constitución, y no por el hecho de ser una declaración de la voluntad soberana. Desde otra perspectiva, se señala que la definición en comento indica que la ley manda. Prohíbe o permite, pero no se refiere al contenido de la ley, de manera que toda manifestación de la voluntad soberana en la forma prescrita por la Constitución, tendrá el carácter de ley, a tal punto que revestirán de tal carácter meros actos administrativos, como por ejemplo las leyes de pensión de gracia, ley de carácter expropiatorio, etc. Pese a tales críticas, no podemos desconocer los aportes del concepto vertido en el art.1º: - Es importante la vinculación que hace de la ley con la Constitución. - Hace la clasificación tradicional de la ley, imperativa, permisiva y prohibitiva.

Requisitos de la ley Distinguimos dos clases de requisitos: externos e internos.

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a) Externos: • Declaración de la voluntad soberana. • Esta declaración se manifiesta en la forma prescrita por la constitución. La ley para ser tal debe emanar del Congreso Nacional, ya que allí se representa la voluntad de la nación. No es ley un decreto ley, no obstante ser norma obligatoria, pues formalmente no hay aprobación del Congreso ni responde a la tramitación propia de la ley, en relación con los arts.6 y 7 CC. b) Internos: • Dicen relación con el contenido de la ley, pudiendo ser la ley prohibitiva, permisiva o imperativa.

Características de la ley 1. Es obligatoria. 2. Es de carácter general. 3. Su inobservancia está sujeta a sanciones que establece la propia ley. En materia civil las sanciones pueden ser de variada índole: nulidad, resolución, indemnización de perjuicios, inoponibilidad, o la privación de algún medio probatorio (1709). 4. Es cierta. La certeza de la ley deriva principalmente del hecho de ser escrita. Implica que no es necesario probar la ley (iura novi curia), pues es cierta, es escrita y, según veremos, promulgada y publicada. A este respecto el art.8 señala que nadie podrá alegar ignorancia de la ley una vez que ésta haya entrado en vigencia. 5. En general, las leyes civiles de derecho privado, aun cuando puedan significar una limitación a la libertad individual, son supletorias de la voluntad de las partes, es decir, las partes pueden prescindir, modificar, alterar el precepto de carácter privado en ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad. Este principio nos lleva a que se diga que en el derecho privado se puede hacer todo aquello que no está expresamente prohibido por la ley. 6. Las partes pueden renunciar a los derechos que estas normas señalan a su favor. En todo caso, esta renuncia, sólo podrá tener lugar, según el art.12, respecto de derechos que miran el interés individual del renunciante, y siempre que su renuncia no esté prohibida por la ley. El CC exige la concurrencia de dos requisitos: - Que el derecho sólo mire el interés individual del renunciante. - Que no esté prohibida su renuncia.

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Esto porque existen normas de orden público en cuya virtud aquellas se tornan inderogables, inmodificables, irrenunciables, ya que el interés general va a prevalecer por sobre el interés personal del renunciante. La norma de orden público es aquella que en sustancia mira al funcionamiento del Estado. En general, en su contenido, pretende cierta organización que se estima como necesaria para toda la comunidad, se considera indispensable para el mantenimiento de toda la sociedad. Así ocurre con las normas de derecho privado que regulan las relaciones de familia y que, por tal razón, son irrenunciables. En este caso el interés individual cede paso al interés general. La irrenunciabilidad puede deberse a dos condiciones: - Casos de irrenunciabilidad porque la norma no mira al interés individual del renunciante sino al interés general, como las normas que regulan la propiedad inmueble. - Casos en que la renuncia está prohibida. Así la ley no permite la renuncia en variados casos, por ejemplo arts. 153, 334, 1469, etc. La renuncia puede revestir dos formas: • Expresa, aquella que se realiza por medios explícitos y formales. • Tácita, aquella que se deduce de ciertos hechos que inequívocamente no dejan lugar a dudas que el titular está renunciando a un derecho. En relación con la renuncia tácita, debe tenerse presente que la renuncia en ningún caso se presume. Esto se aclara a propósito de la prescripción en el Art.2494. Toda renuncia de un derecho debe interpretarse restrictivamente, a tal punto que en caso de duda la interpretación de una renuncia debe ser con carácter restrictivo y no extensivo. Además, la renuncia puede ser especial y general: • Es general si se refiere a todos los derechos que se tengan sobre un determinado asunto. • Es especial si comprende derechos determinados, sean uno o más. Por ejemplo, a propósito de la compraventa, el comprador tiene derecho al saneamiento de evicción y al saneamiento de los vicios redhibitorios. La renuncia de uno de estos derechos no implica la renuncia de ambos, y en caso

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de duda se debe hacer una interpretación restrictiva. Esta teoría se aplica a propósito de la transacción en el art. 2462.

Clasificación de las leyes Por la propia definición de la ley del art.1º, desprendemos la clasificación de las leyes en imperativas, permisivas y prohibitivas. Esta clasificación es importante para determinar cuál será la sanción para aquel que infrinja uno u otro tipo de ley, ya que ella variará de acuerdo al tipo de norma.

A. Leyes imperativas. Son aquellas que ordenan la concurrencia de ciertos requisitos para la realización o ejecución del acto. En definitiva, la norma imperativa exige la concurrencia de ciertos requisitos para la validez del acto en consideración a tres tipos de finalidades distintas: A la especie o naturaleza del acto que se ejecuta o celebra, caso en el cual se dice que se trata de exigencias que miran al interés general. a)

b) A la calidad o estado de las partes que ejecutan o celebran el acto, caso en el cual no está comprometido el interés general sino solo el interés particular. c) A la protección de terceros, referente a ciertos actos que ejecutan las partes, pero que pueden afectar a terceros. La importancia de distinguir estos tres tipos de finalidades se encuentra en la circunstancia de que la sanción será distinta en cada caso, como ya lo veremos.

Sanción a la infracción de la norma imperativa (art.1681 y 1682) Si el acto se realiza sin cumplir con los requisitos exigidos por la ley, debemos distinguir en razón de la finalidad perseguida por el legislador al estatuir tales exigencias: Si el requisito se refiere a la especie o naturaleza del acto que se realiza, la sanción es la nulidad absoluta. Como aquí se persigue el interés general, la nulidad del acto puede ser invocada por el solo interés de la ley o de la moral, e incluso ser declarada de oficio por el tribunal.

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Si el requisito se refiere a la calidad o estado de las partes que lo ejecutan o celebran, la sanción será la nulidad relativa. Aquí los requisitos exigidos lo son como medida de protección o beneficio para determinadas personas. Si el requisito se ha exigido para proteger a terceros, la omisión no alcanza a la nulidad sino sólo a la inoponibilidad, es decir, el acto no se puede hacer valer frente a los terceros que se pretende proteger con la norma. El tercero puede desconocer el acto, aún cuando éste es plenamente válido entre las partes.

B. Leyes prohibitivas Son aquellas que impiden la realización del acto bajo todo respecto y circunstancia. En este caso el acto prohibido no se puede ejecutar en ninguna forma, pues si el acto pudiera realizarse de algún modo o bajo ciertas circunstancias, la norma seria en realidad imperativa. A veces resulta difícil distinguir si se trata o no de un precepto prohibitivo. Hay ocasiones en que bajo un texto aparentemente prohibitivo existe una norma imperativa. El punto será examinar si hay alguna forma de realizar el acto. El art.1004 es prohibitivo, como también el 402 inc.1º, pero el inc.2º es imperativo.

Sanción para la transgresión de la norma prohibitiva La sanción es la nulidad absoluta, de acuerdo a los arts.10, 1466 y 1682. El art. 10 señala que los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor, lo que se complementa con el art.1466 que establece que hay objeto ilícito en las deudas contraídas y generalmente en todo "contrato" prohibido por las leyes. La expresión "contrato" debe entenderse como "todo acto prohibido por las leyes", de suerte que tales actos adolecen del vicio de objeto ilícito, el que, según el art.1682, acarrea la nulidad absoluta.

Alcances sobre los preceptos prohibitivos La primera cuestión dice relación con la parte final del art.10, que expresa "...salvo cuando se designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención”. Podrá haber casos especiales de normas prohibitivas que la ley no sanciona con la nulidad absoluta, sino que con otro tipo de sanción. Ello, porque la ley entiende que de aplicar la nulidad absoluta en tales casos, los efectos que pudieran suscitarse serían más

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graves y perjudiciales para las partes. 745 (fideicomisos sucesivos), 769 (usufructos sucesivos), 114 (matrimonio del menor sin autorización).

El art.11 señala "Cuando la ley declara nulo algún acto, con el fin expreso o tácito de evitar un fraude, o de prever algún objeto de conveniencia pública o privada, no se dejara de aplicar la ley, aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha sido fraudulento o contrario al fin de la ley." Por su ubicación, se ha entendido que la norma se refiere a aquellos casos de nulidad absoluta provenientes de actos prohibidos por la ley. Lo que sucede es que si a las partes se les permitiera probar que celebraron un acto que la ley anulaba, que no les provoco perjuicio, que no fue fraudulento o contrario al fin de la ley, la existencia de los preceptos prohibitivos seria ley muerta. En la nulidad absoluta siempre está comprometido el interés general, la moral o el fin de la ley. Este art.11 tiene clara aplicación respecto de las normas prohibitivas, pero no así tratándose de las imperativas, ya que ella no distingue entre nulidad absoluta y relativa.

C. Leyes permisivas Son aquellas que facultan a una persona para obrar de manera determinada, o simplemente no obrar, quedando al arbitrio del titular el ejercer o no la norma. La norma permisiva no trae aparejada una sanción, pero una vez que el titular ejerce esa facultad, el ejercicio de ese derecho que nace al haberse ejercitado la norma permisiva traerá como consecuencia el derecho de exigir su cumplimiento y el respeto de los demás, o de quien contrató con aquel que realiza el acto. Algunos sostienen que la norma permisiva no es ley debido a que no lleva aparejada una sanción. Lo que sucede es que si bien en los otros tipos de leyes la obligación nace de la ley misma, en las permisivas la obligación no está señalada de inmediato, sino que una vez ejercida la facultad aparece la obligación de la contraparte o del resto de las personas. De lo anterior se desprende que aunque la norma permisiva no lleva en sí la sanción, ella se encuentra en el ejercicio de la facultad contenida en la norma, y en el evento que tal derecho sea desconocido. Es inadmisible el no considerar ley a este tipo de normas. Ella es una ley, aun cuando en principio no tenga una sanción y sólo tengamos la facultad de obrar o no de determinada manera.

La Ley y los Decretos

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Decreto es todo mandato escrito y revestido de las formalidades prescritas por el ordenamiento jurídico, dictado unilateralmente por la autoridad administrativa en el ejercicio de sus atribuciones. Cuando es emitido por el Presidente de la República, recibe el nombre específico de Decreto Supremo. Es el medio a través del cual se ejerce la potestad reglamentaria (poder de que están dotadas las autoridades administrativas para dictar normas jurídicas).

Paralelo entre ley y decreto Ambos emanan de órganos públicos, son obligatorios para autoridades y ciudadanos y deben subordinarse a la Constitución. Las materias de ley aparecen taxativamente señaladas en la Constitución (art. 60); los decretos no. La ley emana del poder legislativo; el decreto del poder ejecutivo o la autoridad administrativa. La ley es superior jerárquicamente frente al decreto. Su proceso de gestación es distinto. Los trámites de los decretos son de resorte del Derecho Administrativo: firma del Ministro o del Presidente, anotación, toma de razón, refrendación, registro, comunicación y publicación.

La Ley y los Decretos Leyes

Los Decretos Leyes son decretos que contienen reglas sobre materias propias de ley. Son decretos por la forma en que se dictan, y leyes, por su contenido. Distinguimos: Decretos con Fuerza de Ley, son aquellos que por expresa autorización de una ley dicta el Presidente de la República sobre materias que según la Constitución Política son propias de la ley. Deben su nombre porque una vez dictadas esa norma adquiere fuerza de ley. Decretos Leyes propiamente tales, son aquellos que, sin autorización alguna del Parlamento, dicta el Poder Ejecutivo sobre materias que según la Constitución son propias de ley. Mediante ellos legislan los gobiernos de facto. Durante tres períodos de nuestra historia se han dictado:

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Años 1924-1925, 816 D.L. Año 1932, 669 D.L. Año 1973 hasta que la Junta de Gobierno dictó leyes en conformidad a la Constitución, 3660 D.L.

La Ley y las Sentencias Judiciales En términos muy generales, sentencia es el acto del órgano jurisdiccional que resuelve el conflicto de intereses sometido al conocimiento de dicho órgano. Semejanzas entre ley y sentencia judicial

1. Ambas emanan de un poder público 2. Tanto unas y otras son obligatorias y deben respetarse 3. Su cumplimiento se puede exigir por la fuerza pública

Diferencias entre ley y sentencia judicial

1. La ley emana del Poder Legislativo; la sentencia del Poder Judicial. 2. La ley es un medio para servir los intereses generales; la sentencia, intereses particulares. 3. La ley obliga a todas las personas, es general y universal en cuanto a sus efectos; la sentencia tiene efectos relativos, sólo obliga a los litigantes del pleito. Este último principio está enunciado en el artículo 3 inciso 2º del C.Civil. No obstante, reconoce 3 excepciones: a) Art. 315 b) Art. 1246 c) Art. 2513 4. La ley nace por acto espontáneo de los legisladores; la sentencia, por el requerimiento de las partes. 5. La dictación de una ley no puede ser exigida; en cambio, el juez, reclamado su intervención en forma legal y en negocios de su competencia, no puede 18

excusarse de ejercer su autoridad ni aun por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su decisión (art. 10 COT). 6. La ley, por regla general, regla situaciones del porvenir; la sentencia, por regla general, resuelve hechos ya pasados. 7. El legislador puede dejar sin efecto una ley cuando y como quiera; el juez no puede modificar su sentencia una vez dictada (salvo rec. rectificación, aclaración o enmienda, art. 182 y 184 CPC), ni en ningún caso cuando esta ha quedado firme y ejecutoriada, pues ha adquirido la autoridad de cosa juzgada.

La Ley y la Costumbre La costumbre es la repetición constante y uniforme de una determinada conducta por parte de la generalidad de los miembros de un grupo social, con la convicción de que corresponde a un imperativo jurídico. Distinguimos en elemento objetivo, consistente en la generalidad, constancia y uniformidad, y un elemento subjetivo, que es la convicción de cumplir un imperativo jurídico.

Clasificación de la costumbre 1. Según el territorio en que impera, distinguimos la costumbre general (rige en todo el territorio del Estado) y la costumbre local (en un determinado lugar). 2. Según el país en que se practique, distinguimos la costumbre nacional o extranjera. 3. Según su relación con la ley, distinguimos: a) Costumbre contra la ley (contra legem), que es aquella que introduce una norma destructora de la ley antigua, ya sea proclamando su inobservancia, ya sea imponiendo una conducta diferente de la establecida en la ley. En ambos casos conduce al desuso de la norma legislativa.

b) Costumbre fuera de la ley (praeter legem), que es la que rige un asunto sobre el cual no hay ley. Costumbre según la ley (secundum legem), que son aquellos usos en conformidad a los cuales se aplica e interpreta la ley.

Valor y fuerza obligatoria de la costumbre en nuestro Derecho Civil y Comercial Conforme al artículo 2 del C. Civil, “la costumbre no constituye derecho sino en los casos que la ley se remite a ella”. Es decir, la costumbre en materia civil no tiene fuerza de ley, salvo que la propia ley le dé este carácter remitiéndose a ella. Con ello, sólo se reconoce la costumbre “según la ley”. Ej., art. 1986, 1940, 2117).

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Tratándose de materia comercial, se acepta además la costumbre “fuera de la ley” en su artículo 4º: “las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente por los juzgados de comercio”. Incluso, conforme al artículo 6 del Código de Comercio, “las costumbres mercantiles servirán de regla para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles”.

Prueba de la costumbre Dado que ninguna autoridad pública puede atestiguar oficialmente su existencia, ésta debe probarse. En materia civil, cualquier medio probatorio idóneo es aceptable. En materia comercial, es más restrictivo.

Diferencias entre la costumbre civil y la costumbre mercantil 1. La costumbre civil entra a regir sólo cuando la ley se remite a ella; la costumbre mercantil entra a regir en el silencio de la ley. 2. El Código Civil no determina los requisitos que debe reunir la costumbre para que sea fuente de derecho; sí el Código de Comercio, en su artículo 4º. 3. El Código Civil no determina los medios por los cuales debe probarse la costumbre, de modo que pueden emplearse todos los medios que la ley establece; el Código de Comercio, en cambio, señala taxativamente los medios de prueba de la costumbre en su artículo 5: “no constando a los juzgados de comercio que conocen de una cuestión entre partes la autenticidad de la costumbre que se invoque, sólo podrá ser probada por alguno de estos medios: 1º Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella; 2º Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba”.

APLICACIÓN DE LA LEY EN EL TIEMPO Sumario: Promulgación de la Ley - Publicación de la Ley – Presunción de conocimiento de la Ley – Derogación de la Ley.

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La ley produce sus efectos durante el tiempo que está en vigor, esto es, durante dos acontecimientos bien definidos: - Desde su promulgación, publicación y entrada en vigencia. - Hasta su derogación. Toda actividad humana desarrollada en el espacio que media entre la entrada en vigencia de la ley y su derogación va a quedar bajo el imperio o dominio de ésta.

Promulgación y Publicación de la ley Las normas fundamentales en esta materia son los arts.6º y 7º del C. Civil.

Promulgación de la ley. La promulgación “es un acto por el cual el poder ejecutivo atestigua ante el cuerpo social la existencia de la ley, mediante un decreto promulgatorio, y obliga a su ejecución”. Ella le da a la ley existencia cierta, autentica, incontestable, y la reviste de la fuerza coercitiva de que antes carecía. No existe ni en la Constitución ni en el resto de la legislación una fórmula de promulgación de las leyes, de modo que es el uso el que ha consagrado una formula de decreto promulgatorio.

La promulgación por sí sola no es suficiente, se requiere también de su publicación mediante la inserción del texto en el Diario Oficial. Ambas instituciones constituyen las condiciones para que la ley sea obligatoria. Mientras la promulgación tiene por objeto atestiguar la existencia de la ley y ordenar su ejecución, la publicación tiene por objeto dar a conocer el texto legal.

Publicación. La publicación es el medio que se emplea para hacer llegar la ley a conocimiento de los individuos. Responde a una razón lógica cual es que no puede exigirse el cumplimiento de una ley si no se proporciona el medio de conocerla. 21

La publicación de las leyes debe hacerse, según señala el art.7º, mediante su inserción en el Diario Oficial. En casos especiales puede también usarse otra forma de publicación. En efecto, el CC agrega "sin embargo, en cualquiera ley podrán establecerse reglas diferentes sobre su publicación y sobre la fecha o fechas en que habrá de entrar en vigencia." De acuerdo a esto la ley podría publicarse por bandos, carteles, o mediante su inserción en algún otro tipo de publicación. La importancia de la publicación radica, por un lado, en que desde la fecha de ella la ley se entenderá conocida por todos y será obligatoria, como lo señala el propio art.7º y, por otro lado, la fecha de la publicación en el Diario Oficial lo será también de la ley respectiva. La entrada en vigencia de la ley se determina por la fecha de su publicación, sin perjuicio de la excepción consagrada en el propio art.7º, en virtud de la cual una ley puede disponer por si sola que no entrará a regir a contar de la fecha de su publicación, sino un tiempo después, o bien que en una o más provincias o regiones del país entre a regir en una fecha, y en otras en una distinta.

Presunción de conocimiento de la ley. art.8º. El art.8º contiene una presunción de derecho de conocimiento de la ley. En doctrina se señala que constituiría un principio de derecho, no se puede alegar la ignorancia ni se admite prueba en contrario. La presunción parte de un hecho conocido del cual se infiere otro, que se desconoce. En este caso el hecho conocido es la publicación de la ley, hecho del que se infiere otro desconocido, el que todas las personas tengan conocimiento de la ley. Es discutible que en realidad sea una presunción, sosteniéndose por algunos autores, entre ellos el profesor René Ramos, que, más que una presunción, se trata de una ficción necesaria creada por el legislador, que justifica su existencia en virtud del principio de la seguridad jurídica, ya que si admitiéramos que las personas pudieran alegar ignorancia de la ley se produciría la anarquía. El art.706 inc. Final confirma lo anteriormente señalado.

Casos en que se puede alegar ignorancia de la ley Se trata de casos en que se puede alegar ignorancia de la ley, pero no para excusarse de su cumplimiento, sino para otros efectos, a saber:

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a) Obligaciones naturales (art. 1470): Conforme a la citada disposición, no puede pedirse la restitución en virtud de estas obligaciones si el pago se ha hecho voluntariamente por el que tenía la libre disposición de sus bienes. A contrariu sensu, una persona podría exigir la devolución de lo que hubiera pagado por una obligación natural, probando que ignoraba la ley que no la constreñía a cumplir su compromiso. Debe señalarse, no obstante, que hay una mayoría doctrinaria que sobre este punto señala que quien paga una obligación natural paga verdaderamente una deuda, aunque no sea perseguible judicialmente. b) Nulidad absoluta: Conforme al artículo 1683, puede alegarse la nulidad absoluta por todo el que tenga interés en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Así, si una persona no tuvo conocimiento de la ley en virtud de la cual el acto es considerado nulo, le es permitido invocar la nulidad absoluta de dicho acto. Lo anterior, porque nuestra jurisprudencia ha fallado que no basta el conocimiento presunto de la ley del art. 8, sino que se requiere un conocimiento real y efectivo del vicio (RDJ, Tomo 31, Secc. 1ª, pág. 337). c) Pago por error de derecho: Según el art. 2297, “se podrá repetir (reclamar la devolución) aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tenía por fundamento ni aun una obligación puramente natural”. Si una persona paga una suma de dinero creyéndose obligada por la ley y luego descubre que la ley no lo obligaba, y no hay obligación natural, puede exigir la devolución de la suma pagada. d) Dación de lo que no se debe: Según el art. 2299, “del que lo que no debe no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que hacía tanto en el hecho como en el derecho”. Aquí, la persona que dio algo puede obtener su devolución probando que ella creía que la ley la obligaba a darla, ya que no se presume su donación.

Un caso especial: el matrimonio putativo Se ha sostenido que hay un solo caso en nuestra legislación en que podría sostenerse la ignorancia de la ley para excusarse de su cumplimiento: es el denominado “matrimonio putativo”, que es aquel matrimonio declarado nulo, celebrado ante el Oficial del Registro Civil, y contraído de buena fe y con justa causa de error por ambos o uno de los cónyuges. Este produce los mismos efectos civiles que el válido respecto del cónyuge en quien concurre la buena fe y la justa causa de error (art. 122). Algunos han sostenido que este error al que se refiere la ley no sería un error de derecho, sino que sólo el de hecho. Si así fuere, no existiría ningún caso en nuestra legislación en que se podría alegar ignorancia de la ley para excusarse de su cumplimiento. Pero otros intérpretes llegan a la conclusión de que el error a que se alude en el art. 122 es tanto en el hecho como en el derecho. Por ej., un contrayente podría afirmar que

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ignoraba la ley que señalaba los impedimentos para contraer matrimonio, existiendo, en ese caso, un error de derecho que excusaría el cumplimiento de la ley.

D. Derogación de la ley. arts.52 y 53 C.C. La derogación de la ley es la privación de la fuerza obligatoria de una disposición legal, sea que se reemplace o no por otro texto legal. También se le ha definido como la cesación de la eficacia de una ley en virtud de la disposición o disposiciones de otra ley. La ley no puede ser derogada sino en virtud de otra ley de igual o superior jerarquía. De esta manera, sólo al legislador le compete la función de derogación, no pudiendo hacerlo las partes, sino que tan sólo pueden dejar sin efecto normas de carácter supletorio. En nuestro sistema ni aun el desuso o el cese de las necesidades que motivaron la dictación de la ley pueden producir la derogación de ésta. Así, por ejemplo, los tribunales no estarían facultados para declarar la derogación de la ley por haber caído ella en desuso. Excepcionalmente una ley podría perder su eficacia sin que mediara otra ley, en casos muy particulares, como dice la doctrina "por causas intrínsecas". Tal sería el caso de las leyes transitorias o las de expropiación una vez cumplidas. Clases de derogación

1. En cuanto a como ocurre, puede ser: a) Expresa. Cuando el legislador en términos formales y explícitos suprime la fuerza obligatoria de la ley. Ej. Art. Final C.Civil. b) Tácita. Cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. En este caso, se entiende que hay derogación porque el legislador postula una nueva fórmula legal que, precisamente por ser nueva, contradice a la ley precedente en términos absolutos. Por ello debe concluirse que su intención es la de hacer desaparecer la regla contenida en la norma antigua. A esta clasificación se refiere el artículo 52 del C.Civil. El art.53 señala que el efecto de la derogación tácita es que deja vigente en las leyes anteriores todo lo que no pugna con las disposiciones de la nueva ley, aunque versen sobre la misma materia. La disposición que en una nueva ley señala "deróguense las disposiciones de tal o cual norma que están en contradicción con las del presente texto" está de sobra, pues sin ella igual se habría producido la derogación de tales normas. A este tipo de derogación se la llama derogación tácita de formulación expresa. 24

2. En cuanto a su extensión. a) Total. Queda sin efecto todo un texto o cuerpo legal, toda una ley. b) Parcial. Cuando sólo se derogan uno determinado cuerpo legal, o de una ley.

o

más

preceptos

de

un

3. Derogación Orgánica. Ésta ha sido aceptada en algunos casos por la legislación chilena. Exige, para que se produzca, que la nueva ley reglamente o discipline toda una materia de que se ocupaba una ley anterior, aun cuando entre las disposiciones antiguas y las nuevas no exista incompatibilidad. Algunos autores señalan que esta sería una forma de derogación tácita y total. Su existencia se explica en que el legislador ha partido de un nuevo supuesto para regular la materia de que se trata.

Problemas en relación con la derogación de la ley Problema de la derogación de la ley derogatoria. Este problema, que supone la existencia de una derogación expresa, consiste en determinar si por tal derogación de una ley derogatoria revive o no la ley primitiva. La doctrina mayoritaria estima que no, salvo que expresamente y en términos formales la última ley, que llamamos nueva, así lo estableciera. Si así ocurre, la nueva ley recibe el nombre de ley restauradora. No podría concluirse que la ley derogada revive, mediante una labor interpretativa por la cual se diga que el espíritu de la ley era revivir la ley derogada. La razón de fondo aquí es que toda ley es una manifestación escrita, formal, por tanto si nada dice la nueva ley la primitiva no revive. Tal principio recibe aplicación en materia de derogación del testamento, en el art.1001.

a) Problema de la falta de uso práctico de una norma. En el proyecto del año ´53, inspirado en la ley inglesa, se estableció que el desuso de una norma por más de 20 años producía su derogación. Tal idea no prosperó, no existiendo este tipo de derogación hay en día. Es decir, el desuso de una ley carece de fuerza para destruirla, ya que aun cuando la colectividad entera no la ocupe, dicha costumbre no tiene fuerza obligatoria (art. 2). b) La derogación en relación a la ley general y la ley especial.

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Es indudable que si con posterioridad a una ley general se promulga una ley especial, ésta prevalece sobre aquellas en todo lo que sean incompatibles. Esto resulta de la mera aplicación de los principios generales de la derogación tácita. Pero ¿qué pasa si a una ley especial le sucede una de carácter general?: La mayor parte de los tratadistas señalan que la ley general posterior no deroga la ley especial anterior. La minoría doctrinaria estima que esta es una cuestión de interpretación, que se resuelve por el examen de la intención legislativa, ya que es posible que la ley general posterior traduzca con evidencia la determinación de someter a su imperio los casos que eran de objeto especial.

Causas que no producen la derogación de la ley El cambio de autoridades políticas o administrativas El desaparecimiento del Estado, mientras el legislador del nuevo Estado no las derogue expresamente. La cesación de los motivos de hecho que determinaron la dictación de la ley. La costumbre contra legem.

Causas intrínsecas que producen la cesación de eficacia de la ley El transcurso del tiempo fijado para la vigencia de la ley. La consecución del fin que se propuso alcanzar. La desaparición de una institución jurídica o la imposibilidad de un hecho que era el presupuesto necesario de la ley.

EFECTOS DE LA LEY Los efectos de la ley pueden estudiarse en base a diversos factores: En cuanto a la sanción, que ya lo estudiamos al analizar la clasificación de las leyes en imperativas, prohibitivas y permisivas. En cuanto al tiempo. En cuanto al territorio.

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EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO AL TIEMPO Generalidades La esfera normal de aplicación de las normas jurídicas la determina, por una parte, el territorio en donde ha de aplicarse, y, por otra parte, el tiempo que media entre el día en que empieza a regir y aquél en que cesa su fuerza obligatoria. En cuanto a la eficacia en el tiempo de la ley, puede ocurrir que una relación jurídica constituida bajo el amparo de una norma se le aplique retroactivamente los preceptos de otra ley posterior. Se producen así colisiones de leyes, entre una antigua y una nueva. Para evitar ello, el legislador ha establecido reglas especiales para resolverlos. La circunstancia anterior se le conoce en doctrina por algunos como “colisión de las leyes en el tiempo”, por otros como “retroactividad o irretroactividad de la ley”, y por otros como “efectos de la ley en el tiempo”. Distinción de tres períodos Respecto de la vigencia y obligatoriedad de la ley, pueden distinguirse tres períodos: 1. El que media entre su entrada en vigor y su derogación. 2. El anterior a su entrada en vigor, y 3. El posterior a su derogación.

Situación normal Normalmente, la ley se hace obligatoria desde su publicación en el Diario Oficial hasta su derogación. Indudablemente regirá todas las situaciones jurídicas que se realizan en este período.

Principio básico de la aplicación de la ley en el tiempo El problema se presenta con respecto a las situaciones jurídicas que han nacido al amparo de la ley antigua, pero que vienen a producir sus efectos bajo el amparo de una ley nueva. En estos casos, ¿qué ley aplicamos: la antigua o la nueva? En este caso, el artículo 9 inci. 1º del Código Civil nos da una solución universalmente aceptada: “la ley puede sólo disponer para lo futuro, y no tendrá jamás efecto retroactivo”.

Este principio se justifica tomando como base la seguridad jurídica y la estabilidad de los derechos, puesto que ellos aconsejan que la ley no se remonte a una época anterior a la de su vigencia. Según Colin y Capitant, esta norma encierra dos reglas:

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a) la ley dispone para el porvenir: rige todas las situaciones jurídicas que se produzcan en adelante. b) La ley nada dispone sobre las situaciones jurídicas pasadas. Esta última norma constituye el principio de la irretroactividad de la ley.

Concepto de retroactividad Se le ha definido como “la prolongación de la aplicación de la ley a una fecha anterior a la de su entrada en vigor”. Según se ha sostenido por algunos (Valette), es una ficción de preexistencia de la ley. Debe indicarse que como la regla general es la irretroactividad de la ley, la retroactividad presenta dos características: a) Debe ser expresa. b) Es de derecho estricto, por lo que debe interpretarse en forma restrictiva.

Efecto retroactivo de la ley y efecto inmediato Cuando la nueva ley alcanza con sus efectos al tiempo anterior a su entrada en vigor, ingresando en el dominio de la norma antigua, se dice que la ley tiene efecto retroactivo, puesto que la ley vuelve sobre el pasado. El efecto inmediato debe considerarse la regla general: la nueva ley rige sola desde el día en que entra en vigor. La ley nueva no permite la subsistencia de la ley antigua.

¿Quién está obligado por el principio de la retroactividad?

1. ¿Estará obligado el juez? Claramente, pues el artículo 9, como toda ley, es obligatoria para él. 2. ¿Estará obligado el legislador? No, porque la irretroactividad está consagrado en una ley, cual es el Código Civil, y el legislador está sujeto a la Constitución Política. Limitaciones al legislador: No obstante lo dicho, que es sólo aplicable a materia civil, dentro de la constitución el legislador encuentra límites a su posibilidad de dictar leyes con efecto retroactivo, no pudiendo hacerlo respecto de dos tipos de materias: a) Respecto del derecho de propiedad. Nadie puede ser privado de su propiedad, conforme al artículo 19 Nº24 de la Constitución, sin 28

perjuicio de la función social de la misma. O sea, el legislador no puede dictar leyes retroactivas que priven a las personas del derecho de dominio que ostentan. b) En materia penal. Conforme al art.19 Nº3 de la Constitución, “ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado”.

Disposiciones transitorias Debemos indicar que, normalmente, para evitar los conflictos entre la ley antigua y la ley nueva, el legislador dicta las denominadas disposiciones transitorias, a objeto de determinar los efectos precisos que la ley nueva debe producir en las situaciones jurídicas originadas con anterioridad a su entrada en vigencia.

Teorías sobre la determinación del efecto retroactivo Cuando no existen las disposiciones transitorias en la nueva ley, es el juez el llamado a precisar los límites de la nueva norma con respecto a los hechos pasados. Y ha de hacerlo, según el artículo 9, de tal modo que no le dé efecto retroactivo. ¿Qué criterios o principios le servirán de guía para lograr este objetivo? Hay varias teorías, respecto de las cuales nos vamos a referir a: Teoría Clásica de los Derechos Adquiridos y de las Meras Expectativas Teoría Moderna de Paul Roubier o de las Situaciones Jurídicas

1. Teoría Clásica de los Derechos Adquiridos y de las Meras

Expectativas. Su origen se encuentra en la teoría de Blondeau, expuesta en su obra denominada “Ensayo sobre el llamado efecto retroactivo de las leyes”. A esta teoría le dio una sólida construcción orgánica el autor Lasalle, en su libro “Sistema de los derechos adquiridos”. Su último brillante defensor y elaborador es el italiano Gabba, con su obra “Teoría de la retroactividad de la ley”. Hasta principios del Siglo XX, contaba con la adhesión casi unánime de la doctrina y la jurisprudencia. Esta teoría postula que una ley es retroactiva cuando lesiona intereses que para sus titulares constituían derechos adquiridos bajo la ley anterior, pero no es retroactiva la ley cuando sólo lesiona meras facultades legales o simples expectativas.

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Esto nos lleva a conocer que se entiende por derechos adquiridos, facultades legales y simples expectativas: a) Derecho adquirido: Planiol y otros autores señalan que el concepto no es claro, pero que podría entenderse como aquél que se ha incorporado definitivamente al patrimonio de un sujeto por un hecho o un acto de un hombre. En definitiva, para Planiol es un derecho definitivo del cual su titular no puede ser privado. La jurisprudencia ha repetido en diversos casos un concepto del italiano Gabba, quien señala que son aquellos que son consecuencias de un hecho apto para producirlo en virtud de una ley vigente al tiempo en que se realiza ese hecho, y que han entrado inmediatamente a formar parte del patrimonio de la persona, aunque la ocasión de hacerlos valer se ha presentado bajo el amparo de una nueva ley. b) Facultad legal no ejercida. Son los supuestos para la adquisición de un derecho y la posibilidad de tenerlos y ejercerlos, como la capacidad de obrar, la facultad de testar, etc. c) Mera expectativa. Es la esperanza en la adquisición de un derecho fundada en la ley vigente, y no convertida en derecho por faltar uno o más de los requisitos exigidos por la ley. Ej., la expectativa a la sucesión del patrimonio de una persona viva. Aplicando esta teoría, el juez no debe, en una controversia que recae sobre un derecho adquirido bajo la ley antigua, aplicar la ley nueva; pero sí puede hacerlo si el juicio versa sobre un hecho que bajo la ley antigua sólo constituía una mera facultad legal o una simple expectativa. Esto último, porque las facultades legales y las meras expectativas no han entrado definitivamente al patrimonio de la persona. De esto se deriva una consecuencia importante: dado que al patrimonio no entran sino los derechos privados, las normas de derecho público se sustraen al principio de la irretroactividad, que no pueden dar lugar a derechos adquiridos.

Críticas a la doctrina clásica a) Resulta a veces muy difícil de distinguir, de un modo indubitable, si una determinada situación es un derecho adquirido, una mera expectativa o una facultad legal no ejercida, dificultando la decisión de si la nueva ley es o no retroactiva. Además, los propios defensores de esta teoría no se pusieron de acuerdo, en una seria de materias, sobre si constituían derechos, facultades o meras expectativas. Ej, si la nueva ley eleva de 18 a 30 años la mayoría de edad, ¿volverán a ser menores los que eran mayores por haber ya cumplido los 18? Unos dicen que sí, porque el 30

concepto de mayoría de edad es sólo una capacidad y entra, por tanto, en la categoría de facultad legal (deja a salvo eso sí los actos realizados con terceros en el tiempo intermedio, que constituirían derechos adquiridos) (Demolombe, Windscheid y Gianturco). Otros sostiene que la mayoría de edad es un derecho adquirido, por cuanto es un estado personal que una vez adquirido se convierte en intangible. b) No está claro el exacto significado y alcance de la noción de derecho adquirido, sobre todo si se comprende o no dentro de ese concepto la existencia misma del derecho y sus consecuencias o manifestaciones, o si sólo se comprende lo primero, mientras que sus consecuencias constituirían facultades legales no ejercitadas o meras expectativas, siendo afectadas por la nueva ley sin ser ésta retroactiva. c) Dado que tiene un carácter eminentemente patrimonial y subjetivo del concepto de derecho adquirido, no resuelve el problema de la retroactividad con respecto a los derechos que no forman parte del patrimonio, como por Ej, los derechos de familia.

2.

Teoría Moderna de Paul Roubier o de las Situaciones Jurídicas.

Posteriormente a la teoría clásica de los derechos adquiridos y las meras expectativas, surge la teoría de las situaciones jurídicas, elaborada por Paul Roubier en 1920 en su obra “Los conflictos de las leyes en el tiempo”. El sistema de Roubier descansa sobre la distinción entre efecto retroactivo, que es la aplicación de la ley en el pasado, y efecto inmediato, que es su aplicación en el presente.

Efectos de la ley según Roubier Distinguimos entre: Efecto inmediato de la ley. Significa que la ley debe regular todas las situaciones que se produzcan desde que ella entra en vigencia, las que ya habían nacido y que se encuentran pendientes, en curso, y las que van a nacer durante su vigencia. Este sería el efecto normal de la ley, esto es, su efecto inmediato y hacia el futuro. Efecto retroactivo de la ley. Tiene lugar cuando la ley que entra a regir afecta a situaciones que ya se habían producido, sometiéndolas a su imperio. Este efecto se refiere a las situaciones ya producidas, no a las pendientes o en curso.

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Efecto diferido de la ley, ultra-activo o de supervivencia. Implica que la ley va a producir efectos después de su derogación, es decir, no obstante ser derogada o modificada va a continuar produciendo sus efectos sobre aquellos actos jurídicos celebrados bajo su imperio.

El sistema de Roubier descansa sobre la distinción entre efecto retroactivo, que es la aplicación de la ley en el pasado, y efecto inmediato, que es su aplicación en el presente. El problema consiste en determinar la acción de la ley frente a las situaciones jurídicas.

Concepto de situación jurídica Se define como “la posición que ocupa un individuo frente a una norma de derecho o a una institución jurídica determinada”. Es un concepto más amplio que derecho adquirido, porque no tiene un carácter forzosamente subjetivo; y es superior al de relación jurídica, pues esta última supone una relación directa entre dos personas, lo que no ocurre con la situación jurídica. Ej, la situación de cónyuge, de hijo, de adoptado, de tutor, de acreedor, de usufructuario, etc.

Estados en que se puede encontrar la situación jurídica. Para Roubier la situación jurídica se puede encontrar: - Constituida.

- Extinguida. - En curso. Esto es en el momento de producir sus efectos. Para Roubier la solución para determinar la retroactividad irretroactividad de una ley estaría en distinguir entre:

o

la

Situación jurídica constituida y extinguida no hay problema, ya que a ellas no les afecta la nueva ley. Si la nueva ley dispusiera expresamente que estas situaciones queden bajo su imperio, tal ley tendría carácter retroactivo. Situaciones en curso, ellas van a quedar sometidas a la nueva ley producto del efecto inmediato de la misma. Si la nueva ley ordena que las 32

nuevas situaciones sigan bajo el imperio de la antigua ley, se estaría derogando el efecto inmediato y aplicando el efecto diferido o ultra activo de la ley.

Roubier y los contratos Para Roubier esta es una materia de excepción importantísima. En materia de contratos la nueva ley queda privada de su efecto inmediato, respecto de las situaciones en curso al momento de dictarse esta nueva ley. Ello quiere decir que el contrato, que es sorprendido por el cambio de legislación con sus efectos en plena producción, va a seguir bajo el imperio de la ley antigua. Esto no es más que reconocer el efecto diferido en materia de contratos. Esas normas contractuales deben permanecer al abrigo de todo cambio de ley, pues si se permitiera que la nueva ley pueda aplicarse de inmediato al contrato, equivaldría a reemplazar el acuerdo de voluntades que se hizo en función y sobre la base de las normas vigentes al momento del contrato, por otras normas diferentes contenidas en la nueva ley. (Respecto de las cuales no ha concurrido la voluntad de los contratantes). Esta excepción es sólo aplicable a aquellos actos o contratos cuyo contenido queda entregado a la voluntad de las partes Respecto de las normas que inciden en los contratos, pero que en realidad constituyen un estatuto jurídico propio y completo, en que la voluntad es sólo necesaria para desencadenar el efecto jurídico, pero que sus cláusulas no admiten ser discutidas por las partes, en que estas no las pueden modificar, ellas no admiten disenso con la nueva ley, y en cuanto a estas normas la nueva ley tendrá efecto inmediato.

LA NO RETROACTIVIDAD EN LAS LEYES DE DERECHO PRIVADO La regla general la contiene el artículo 9 inciso 1º del Código Civil: “la ley puede sólo disponer para lo futuro, y no tendrá jamás efecto retroactivo”. Lo normal será que cuando una ley tenga efecto retroactivo, las disposiciones transitorias de la misma regulen las situaciones jurídicas que nacieron al amparo de la antigua ley pero que sus efectos comienzan o continúan desarrollándose bajo el vigor de la nueva. Para el evento que ello no ocurriere o las disposiciones transitorias fueren insuficientes, y se produjeren conflictos por la aplicación de leyes dictadas en 33

diversas épocas, la solución la entrega la denominada Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes.

LEY

SOBRE EL EFECTO

RETROACTIVO DE LAS LEYES

Esta ley está inspirada en la teoría de los derechos adquiridos y de las meras expectativas, como aparece claramente de manifiesto en el art.7º, aun cuando algunos autores sostienen que en algunas materias no se ha seguido esta teoría. Ámbito de aplicación (art. 1) Tiene por objetivo solucionar los conflictos que resultaren de la aplicación de leyes dictadas en diversas épocas (art. 1) Se aplicarán sus preceptos cuando el propio legislador no hubiere solucionado el cambio de una ley a otra mediante una fórmula legislativa expresa como, por ejemplo, las disposiciones transitorias, o que ellas fueren insuficientes y no contemplan todas las situaciones.

Esta LER no regula la retroactividad en materia de derecho público, porque en tales asuntos no hay derechos adquiridos, siendo el efecto inmediato el normal. Tampoco hay referencias a materia penal, donde por regla general no hay efectos retroactivos, a menos que se aplique el principio pro-reo. art.18 CP. Materias que trata Reglas sobre Estado civil. Arts.2º 3º 4º 5º y 6º. Conforme al art.304 del C.Civil, el estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto lo habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles. Sin embargo, la doctrina piensa que esta es una definición de capacidad, y por ello se le define como “la calidad permanente que ocupa un individuo en la sociedad, en orden a sus relaciones de familia”. Tratándose de las personas jurídicas no se aplican estos artículos, sino que el artículo 10, que se refiere a la existencia y derechos de estas personas. Para estudiar el problema de la retroactividad con respecto a las leyes que rigen el estado civil, es preciso distinguir: Entre el estado civil adquirido y el que aún no lo ha sido. Entre el estado civil mismo y las consecuencias que de él derivan.

Estado Civil adquirido 34

Conforme al artículo 3 inc. 1º de la LER, “el estado civil adquirido conforme a la ley vigente a la fecha de su constitución, subsistirá aunque ésta pierda después su fuerza...” Esta solución no se explica por la Teoría Clásica, porque el estado civil no es un derecho patrimonial. Pero sí por la Teoría Moderna, por cuanto el estado civil adquirido sería una situación jurídica constituida.

Estado Civil no adquirido al entrar en vigencia la nueva ley Conforme al artículo 2 de la LER, debe aplicarse la nueva ley: “las leyes que establecieren para la adquisición de un estado civil condiciones diferentes de las que exigía una ley anterior, prevalecerán sobre ésta desde la fecha en que comiencen a regir”. Según la Teoría Clásica, la adquisición del estado civil sería una mera expectativa, por lo que la aplicación de la nueva ley no lo sería con efecto retroactivo. Según la Teoría Moderna, debe aplicarse la nueva ley porque la situación jurídica no se ha constituido.

Consecuencias que derivan del Estado Civil Por consecuencias del estado civil entenderemos los derechos y obligaciones que éste trae aparejados. Conforme al artículo 3 inc. 1º parte 2º de la LER, las consecuencias del estado civil se subordinan de inmediato a la ley nueva: “...pero los derechos y obligaciones anexos a él, se subordinarán a la ley posterior, sea que ésta constituya nuevos derechos y obligaciones, sea que modifique o derogue los antiguos”.

Aplicación de los principios anteriores Ellos se encuentran en los artículos 3 inc. 2º, 4, 5 y 6 de la LER. Debe hacerse una prevención: con la entrada en vigencia de la Ley Nº19.585, que tuvo como objetivo fundamental “sustituir el régimen de filiación del Código Civil y su reemplazo por otro que estableciera un trato igualitario para todos los hijos” y que se consagró expresamente en el artículo 33 del C.Civil, se consagró 35

en Chile un solo estado civil derivado de la filiación, sea matrimonial o no matrimonial: el estado civil de hijo. Ya no existen hijos legítimos, naturales o simplemente ilegítimos.

Aplicación de las reglas del Estado Civil de las personas naturales a las PERSONAS JURÍDICAS. Art. 10. Conforme al artículo 10 de la LER, “la existencia y los derechos de las personas jurídicas se sujetarán a las mismas reglas que respecto del estado civil de las personas naturales prescribe el artículo 3 de la presente ley”. En conclusión: La existencia de las personas jurídicas se rige por la ley vigente a la fecha de su constitución. Los derechos y obligaciones emanados de las personas jurídicas se rigen por la ley nueva.

Reglas relativas a la capacidad de las personas. Art. 7 y 8 LER. La capacidad es la aptitud legal de una persona para adquirir derechos y para ejercerlos por sí sola.

El art. 1445 inc.2º señala que “la capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra”. Se comprenden dos tipos de capacidad: Capacidad de goce. Aptitud legal de una persona para adquirir derechos, llamada también capacidad adquisitiva. Capacidad de ejercicio. Aptitud legal de una persona para ejercer derechos por sí sola, sin el ministerio o la autorización de otra.

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En este caso, conforme a la LER debemos distinguir:

Capacidad de goce. Queda ella sometida a la nueva ley, por mandato del artículo 7º inc. 1 de la LER: “las meras expectativas no forman derecho”. La LER la considera como una facultad legal no ejercitada, y, por tanto, quedará sujeta a la nueva ley sin ser esta retroactiva, y ello aunque la capacidad es un atributo de la personalidad. La nueva ley que priva de la capacidad de goce no es retroactiva.

Capacidad de ejercicio. El art.8º de la LER se refiere precisamente a esta capacidad, al hablar del "derecho de administrar sus bienes". La ley la considera un derecho adquirido, de manera que quien adquirió la capacidad de administrar sus bienes no la pierde con la nueva ley, pero el ejercicio y continuación se sujeta a ésta. Si una ley fija la mayoría de edad a los 30 años, el que lo adquirió a los 18 no la pierde, pero su ejercicio y efectos se arreglan a la nueva ley. Los autores han sostenido que en materia de capacidad de ejercicio la ley chilena se separó de la doctrina clásica que considera a esta capacidad como una facultad legal no ejercitada.

Reglas relativas a Las Guardas. Art.9º. Según el art.338 inc.1º, “las tutelas y las curadurías o curatelas son cargos impuestos a ciertas personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse a sí mismos o administrar competentemente sus negocios, y que no se hallan bajo potestad de padre o madre que pueda darles la protección debida”. Las guardas son las tutelas o curatelas, y el pupilo es el que está sujeto a guarda. Distinguimos las siguientes reglas de la LER: Guardador válidamente nombrado por una ley antigua. Sigue ejerciendo el cargo en conformidad a la nueva ley, aunque según esta hubiere sido incapaz de asumirlo. Así, la guarda se asimila a un derecho adquirido (art. 9 inc. 1º). Aquí hace crisis la LER, ya que el cargo de guardador más que un derecho es una carga para quien lo desempeña. El legislador considera a la guarda como un verdadero estado civil adquirido. Ejercicio de la guarda. Queda sujeta a la ley nueva, como también las remuneraciones e incapacidades o excusas sobrevinientes (art. 9 inc. 1º).

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Pena establecida por descuidada y torcida administración: Se sujetará a aquella de las dos legislaciones que fuere menos rigurosa al respecto; pero las faltas cometidas bajo el imperio de la nueva ley se castigarán conforme a ésta. Art. 9 inc. 2º.

Reglas relativas al privilegio de la restitución “in integrum”. Art. 11. Antes de la dictación del Código Civil, la restitución in integrum consistía en un privilegio de ciertas personas (menores, incapaces, personas jurídicas) que estaban facultadas por ley, atendiendo razones de equidad, para pedir la anulación de un acto o contrato legítimamente celebrado, pero que les había reportado un daño o menoscabo en sus bienes, y para lograr, consecuentemente, ser reintegradas a la misma situación patrimonial que tenían con anterioridad al acto lesivo. Esta institución fue suprimida por el Código Civil. No obstante, se consagró una norma sobre ella en el artículo 11 de la LER: este privilegio no podrá ser invocado ni transmitido bajo el imperio de una ley posterior que lo haya abolido.

Reglas relativas a los Derechos Reales. Arts.12, 15, 16 y 17. El art.577 del CC señala que derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona. Principios Generales (art. 12 LER) Adquisición del dominio y demás derechos reales. Prevalece la ley antigua, pues habría un derecho adquirido. Goces y cargas que se pueden imponer al titular. Prevalece la ley nueva, pues se trataría de facultades legales no ejercitadas. Extinción. La nueva ley puede señalar nuevas causales de extinción (creemos que no puede llanamente eliminar el derecho) El art. 12 ha sido objeto de innumerables críticas. Este artículo consagra el principio del derecho adquirido con respecto al derecho real y, por tanto, es irretroactivo. Pero en cuanto al goce y cargas del derecho, se les asimila a facultades legales no ejercitadas, lo que podría transformar a la ley en retroactiva, porque a través de ello se podrían modificar las facultades a tal punto que se podría, en la práctica, privar al derecho de ellas, y nos encontraríamos ante un derecho sin facultades, sin contenido, que no serviría para nada. Ello hace aseverar a los autores que la irretroactividad del art.12 no es más que aparente, porque si bien ampara al derecho real en sí mismo al 38

considerarlo un derecho adquirido, los goces y cargas se ven afectados por la nueva ley, lo que podría llegar a afectar la esencia del derecho.

Situación del derecho real de dominio. El dominio está definido en el artículo 582 del C. Civil. Debemos recordar que el dominio es un derecho consagrado en el artículo 19 Nº24 de la Constitución, y a su respecto no se puede dictar ninguna ley con efecto retroactivo, ya que toda ley que imponga la extinción del dominio y no consista en una expropiación, envuelve una privación ilegítima de la propiedad.

Situación del derecho real de usufructo El usufructo está definido en el artículo 764 del C.Civil. El artículo 15 de la LER se refiere a los usufructos sucesivos: “siempre que una nueva ley prohíba la constitución de varios usufructos sucesivos, y expirado el primero antes de que ella empiece a regir, hubiese empezado a disfrutar la cosa alguno de los usufructuarios subsiguientes, continuará éste disfrutándolo bajo el imperio de la nueva ley por todo el tiempo que le autorizare su título; pero caducará el derecho de los usufructuarios posteriores si los hubiere”. Lo anterior tiene un fundamento histórico: antes de la promulgación del C. Civil, la legislación española permitía la constitución de dos o más usufructos sucesivos, lo que prohibió el artículo 769 del C. Civil: “se prohíbe constituir dos o más usufructos sucesivos o alternativos”. Usufructo sucesivo es el concedido a varias personas una después de otra. Usufructo alternativo es el concedido a varias personas sucesivamente, pero de modo que al terminar el tiempo del último de los llamados, vuelve nuevamente a gozar de la cosa el primero, luego el segundo, etc. Es un usufructo sucesivo y circular. Por ende, el artículo 15 de la LER vino a regular una situación histórica. Así, el hecho indesmentible es que los usufructuarios posteriores al de la persona que disfruta la cosa a la época de la dictación de la ley nueva, caducan, aplicando a su respecto la norma del artículo 769 del C.Civil.

Situación de fideicomisos.

los

derechos

reales

de

uso

y

habitación

y

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Se aplica la misma norma relativa al usufructo (Art. 15 LER): “la misma regla se aplicará a los derechos de uso o habitación sucesivos, y a los fideicomisos...” (Ver art. 745) El derecho real de uso y habitación está definido en el artículo 811 del C.Civil. La propiedad fiduciaria o fideicomiso está definida en el artículo 733 del C.Civil.

Situación del derecho real de servidumbre La servidumbre está definida en el artículo 822. Dos disposiciones le dedica la LER: art. 16 y 17. Conforme al artículo 16, “las servidumbres naturales y voluntarias constituidas válidamente bajo el imperio de una antigua ley, se sujetarán en su ejercicio y conservación a las reglas que estableciere otra nueva”. Esta disposición se refiere sólo a las servidumbres naturales y voluntarias, no a las legales. Todas ellas se encuentran definidas en el art. 831 del C.Civil. Por otra parte, el artículo 17 señala que “cualquiera tendrá el derecho de aprovecharse de las servidumbres naturales que autorizare a imponer una nueva ley; pero para hacerlo tendrá que abonar al dueño del predio sirviente los perjuicios que la constitución de la servidumbre le irrogare, renunciando éste por su parte las utilidades que de la reciprocidad pudieran resultarle; a las cuales podrá recobrar su derecho siempre que restituya la indemnización antedicha”. Esta norma presenta un error manifiesto: habla de servidumbres naturales, pero se refiere a las servidumbres legales, pues estas últimas son las que impone la ley, lo que queda en evidencia en la expresión “que autoriza a imponer una nueva ley”. Así entendido, el dueño del predio gravado no tiene derecho adquirido alguno para oponerse a la servidumbre que le imponga la nueva ley, el derecho real es respecto del predio dominante.

Reglas relativas a los derechos deferidos bajo condición. Art. 14. El artículo 14 de la LER señala que “los derechos deferidos bajo una condición que, atendidas las disposiciones de una ley posterior, debe reputarse fallida si no se realiza dentro de cierto plazo, subsistirán bajo 40

el imperio de ésta y por el tiempo que señalare la ley precedente; a menos que este tiempo excediese del plazo señalado por la ley posterior contado desde la fecha en que ésta empiece a regir; pues en tal caso si dentro de él no se cumpliere la condición, se mirará como fallida”. La condición es un elemento accidental del negocio jurídico, que puede dejar en suspenso la adquisición de un derecho o extinguirlo si está cumplida. El art.14 se pone en el caso de que la nueva ley señale un nuevo plazo en el cual deba considerase fallida la condición. En tal caso la condición debe considerarse fallida en el plazo más breve que falte por cumplir. Por ejemplo art.739. La razón de ello es que al existir derechos sujetos a condición resolutiva, estos son inestables, y la estabilidad es necesaria en pro del principio de la seguridad y certeza jurídica, lo que se logra fallando la condición en el plazo más breve.

Reglas relativas a la posesión. Art. 13. La posesión está definida en el artículo 700 del C. Civil. La posesión es un hecho, no existe un derecho de posesión sino sólo la tenencia de la cosa. Otra cosa es que al poseedor se le confieran ciertos derechos, entre los que se incluyen las acciones posesorias. El artículo 13 de la LER dispone que “la posesión constituida bajo una ley anterior no se retiene, pierde o recupera bajo el imperio de una ley posterior, sino por los medios o con los requisitos señalados en ésta”.

Sobre el real alcance de esta norma existen dos posiciones doctrinarias: a) Para algunos, siguiendo la razón del art.12, las reglas serían las siguientes: Posesión constituida. Es un derecho adquirido, y, por lo tanto, la nueva ley no lo afectaría. Efectos. Se verían sujetos a la nueva ley, pues se trataría de facultades legales no ejercitadas (derechos y obligaciones). b) La otra posición entiende que debe aplicarse la ley nueva, tanto respecto de los efectos como de los requisitos para ser poseedor. El fundamento de esto está en que la posesión es un hecho que tiene cada poseedor, no pudiendo calificarse como un derecho adquirido. Sólo tendrá el carácter de poseedor aquel que cumpla con los requisitos que impone la nueva ley: sería tan solo una mera expectativa). 41

Debemos hacer presente que en esta situación, la irretroactividad de las leyes posesorias es sólo una ilusión. Ello, porque si la nueva ley establece mayores exigencias para conservar o retener la posesión, el que ya la había adquirido, para no perderla, debería ajustarse al mandato de la nueva ley, lo que confirmaría que las leyes sobre posesión son retroactivas.

Reglas relativas a derechos sucesorios. Arts. 18, 19, 20 y 21. Principio General Las sucesiones se rigen por la ley vigente al tiempo de su apertura, esto es, por la ley que impera en el momento de la muerte del causante. Es así, porque antes de la muerte del causante los herederos sólo tenían meras expectativas en la sucesión del difunto. Recordemos que la sucesión se rige por la ley del domicilio en que se abre (art. 955). Para estudiar este tema debemos distinguir si se trata de sucesión testamentaria o sucesión intestada. Sucesión testamentaria. Para producir sus efectos el testamento, requiere de la muerte del testador. Ahora, durante el lapso que media entre el otorgamiento del testamento y la muerte de su autor, pueden presentarse muchas circunstancias tanto de hecho como de derecho, y, entre ellas, que hayan variado las reglas legales bajo las cuales se hizo el testamento. En todo caso, la ley no puede prever la situación patrimonial del testador. Este podría ser rico al momento de testar y estar en la miseria al morir, o viceversa.

Para estudiar con la debida claridad el problema de la retroactividad en materia de sucesión testamentaria, es preciso distinguir en todo testamento: Requisitos externos o solemnidades que la ley exige para la validez del testamento y para su prueba. Requisitos internos, que dicen relación con la capacidad para testar y la voluntad exenta de vicio del testador. Disposiciones, o sea, las manifestaciones de voluntad en que el testador deja herencias o legados.

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Requisitos externos o solemnidades. El artículo 999 del C. Civil nos define al testamento. Este es siempre solemne, pudiendo ser solemne o menos solemne o privilegiado (art. 1008) Con respecto a estos requisitos, el art.18 de la LER nos indica que las solemnidades externas del testamento se rigen por la ley coetánea a su otorgamiento. Esta regla obedece al antiguo aforismo o adagio "tempus regit actum". Incluso, en el Mensaje con que fue presentada la LER, se dice textual: “Pero las solemnidades externas del testamento, más ligada a la prueba de su existencia que a lo substancial del derecho transmitido por él, parece natural que deban subordinarse a la ley que regía al tiempo de su otorgamiento”. Requisitos internos El art. 18 de la LER guarda silencio sobre este punto. Nuestros comentaristas dan soluciones contradictorias: José Clemente Fabres afirma que la capacidad y libre voluntad del testador se rige por la ley vigente al momento del fallecimiento del causante, porque antes de ese día el testamento no es más que un mero proyecto, que sólo adquiere eficacia al morir el causante. Así, si el legislador cree que no está perfecta la voluntad sino con el nuevo requisito, es natural que lo exija para todos aquellos que mueren después de entrar en vigor la nueva ley. Esta solución la corroboraría el mismo art. 18 al referirse a las disposiciones testamentarias, las cuales están subordinadas a la ley vigente a la época en que fallezca el testador; y estas disposiciones no son más que el efecto de la capacidad y de la libre voluntad del testador.

Luis Claro Solar indica que los requisitos internos del testamento afectan a la validez del testamento tanto en el día de su confección como en el día de la muerte del testador. Hasta esta última fecha el testamento era un simple proyecto, pero también es indispensable que ese proyecto haya sido regularmente formado al día de su confección. Luego, la capacidad y libre voluntad del testador debe sujetarse tanto a la ley vigente a la muerte del causante como a la ley vigente al otorgamiento del testamento. 43

Arturo Alessandri Rodríguez sostiene que dentro de nuestra legislación lo más aceptable es sostener que la capacidad y libre voluntad del testador quedan sujetas a la ley vigente a la época del otorgamiento del testamento y no a la del fallecimiento. Para sostener esto, señala que el art.18 supone dos situaciones: las solemnidades y las disposiciones. Las solemnidades no son más que formas a través de las cuales se manifiesta la voluntad, y el art.18 sujeta a éstas a la ley coetánea al otorgamiento, de manera que parece lógico que las normas relativas a la capacidad y libre voluntad del testador también se sujetan a la ley vigente al tiempo del otorgamiento del testamento, aunque la ley posterior pueda implicar la incapacidad del testador. Aun más, Alessandri señala que este principio estaría consagrado en el art.1006 CC: “el testamento otorgado durante la existencia de cualquiera de las causales de inhabilidad expresadas en el artículo precedente es nulo, aunque posteriormente deje de existir la causa. Y por el contrario, el testamento válido no deja de serlo por el hecho de sobrevenir después alguna de estas causas de inhabilidad”. Este precepto establece que la capacidad del testador, es decir, uno de los requisitos internos del testamento, se rige por la ley vigente al tiempo de otorgarse el acto. A la misma solución llega don Alfredo Barros Errázuriz, aplicando los principios generales del derecho. Sostiene, conforme a ellos, que la voluntad y la capacidad en un acto jurídico se rige por la ley vigente al tiempo de celebrarse.

Disposiciones. El art.18 señala que las disposiciones testamentarias estarán subordinadas a la ley vigente a la época en que fallezca el testador. “En consecuencia, prevalecerán sobre las leyes anteriores a su muerte las que reglan la incapacidad o indignidad de los herederos o asignatarios, las legítimas, mejoras, porción conyugal y desheredaciones”. (La porción conyugal fue eliminada en la reforma de la Ley 19.585). Lo anterior, porque el derecho del heredero o legatario nace con la muerte del testador, y es a ese momento en que debe ser capaz de recoger su asignación. Si la nueva ley establece la incapacidad del heredero o legatario y ha sido dictada esta ley con anterioridad a la muerte del testador, esta ley afecta al heredero o legatario, ya que no tiene efecto retroactivo porque sólo destruyó una mera expectativa. Consecuencia de lo anterior es lo prescrito en el art. 19 de la LER: “si el testamento contuviere disposiciones que según la ley bajo la cual se otorgó no debían llevarse a efecto, lo tendrán sin embargo, siempre

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que ellas no se hallen en oposición con la ley vigente al tiempo de morir el testador”. Por Ej, si hoy el testador deja todos sus bienes a un extraño, no respetando las denominadas asignaciones forzosas (art. 1167), y antes de su fallecimiento se dicta otra ley que las suprime, sus disposiciones tendrán pleno efecto.

Sucesión intestada. La LER no señala normas a las cuales debe sujetarse la sucesión en este caso, pero nadie duda que la sucesión intestada se rige por las normas vigentes al tiempo de la delación de la asignación. Esta solución está en el Mensaje de la LER, que señala que “siendo constante que los derechos hereditarios no se transfieren sino a la muerte de su autor, el Proyecto establece que en cada sucesión, testamentaria o abintestato, el derecho de los llamados a ella sea definido por la ley vigente a la época de su delación o transmisión”. Así, quien era incapaz de suceder según la ley antigua, podrá recibir la asignación si a la apertura de la sucesión lo considera capaz una nueva ley. Por el contrario, si era capaz de suceder bajo la ley antigua, no podrá hacerlo si la ley vigente al tiempo de la apertura lo considera incapaz.

Situación del derecho de representación. Art. 20 El art. 984 señala que “se sucede abintestato, ya por derecho personal ya por derecho de representación. La representación es una ficción legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o madre, si este o esta no quisiese o no pudiese suceder. Se puede representar a un padre o madre que, si hubiese querido o podido suceder, habría sucedido por derecho de representación. La representación se produce sólo en la descendencia del difunto y en la descendencia de sus hermanos. Art.986. Ej, fallece Pedro y tiene un hijo vivo y otro muerto. Todos los descendientes del hijo muerto heredarán en lugar del ascendiente común. Según el art.20 inciso 1º, en las sucesiones intestadas el derecho de representación de los llamados a ella se regirá por la ley bajo la cual se hubiese verificado su apertura. Para saber si hay derechos de representación se estará a la ley nueva porque los herederos tienen facultades legales no ejercitadas.

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Caso del inc.2º del art.20 de la LER El art.20 inc.2º se refiere a aquella sucesión testamentaria en que se designa a una persona "x" que en caso de faltar será sustituida por aquellos que le sucederían por derecho de representación. Ej, instituyo como heredero a Pedro, pero si él llegare a faltar, su asignación le corresponderá a las personas que tienen derecho a representarle. El cambio de legislación en este caso no afectará a la disposición testamentaria, de suerte que ella se continuará rigiendo por la ley vigente al momento que se otorgó el testamento. De esta manera tendrán derecho a suceder aquellos que eran representantes en la época que se otorgó el testamento, y no los que tuvieren derecho de representación a la época en que se abre la sucesión. Cabe advertir que aquí las personas suceden no por derecho de representación, sino en virtud del expreso llamamiento del testador, pues el derecho de representación no tiene lugar en la sucesión testada. Lo que ocurre es que el testador manifiesta su voluntad remitiéndose al derecho de representación que la ley consagra para las disposiciones intestadas. Más parece una sustitución (art. 1156 y sgtes.)

Situación de la partición y adjudicación. Art.21 En la adjudicación y partición de una herencia o legado se observarán las reglas que regían al tiempo de su delación. La delación de una asignación es el actual llamamiento de la ley hace a aceptarla o repudiarla (Art. 956 CC).

Reglas relativas a los Contratos. Art.22, 23. En todo contrato distinguimos: Requisitos internos o condiciones de fondo, enumerados en el art. 1445 del C. Civil. Solemnidades, que son las formalidades prescritas por la ley para la existencia de ciertos actos y contratos. Efectos, que son los derechos y obligaciones que de él nacen.

Ley que rige los requisitos internos y los efectos de los contratos

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Conforme al artículo 22 inc. 1º, “en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración”. Un contrato crea derechos adquiridos desde el momento mismo de su celebración, por lo que es del todo lógico que la ley nueva no pueda atacar las condiciones de fondo exigidas por la ley al momento de su celebración.

Con respecto a los efectos, ellos dependen exclusivamente de la voluntad de las partes, ya que la ley la suple o la interpreta. Ahora bien, cuando las partes no han determinado expresamente sus efectos, se considera que han querido referirse a los efectos previstos por la ley vigente al momento de su celebración. Hacerlos regir por la nueva ley sería obligarlos a reglarse por una convención no pactada y, al mismo tiempo, despojarlos por su derecho adquirido. Aplicación de la regla precedente a toda clase de “actos” Al discutirse el proyecto de la LER, en la Cámara de Diputados se aprobó una indicación tendiente a redactar el art. 22 inc 1º en los siguientes términos: “la validez de un acto o contrato y los derechos u obligaciones que de ello resulten, se regirán por las leyes vigentes al tiempo en que hubieren tenido lugar”. No obstante la indicación, en la transcripción que hizo el Presidente de la Cámara no se incluyó esta modificación, aprobándose en definitiva con el texto primitivo. La razón de la indicación omitida era que los efectos de la LER no deben limitarse sólo a los contratos sino que a todos los demás actos legales capaces de constituir derechos y obligaciones de tanta fuerza como los contratos. En síntesis, debemos hacer extensiva esta disposición a todos los demás actos que no sean contratos, en virtud del espíritu del legislador y del aforismo que dice “donde existe la misma razón, existe la misma disposición”.

Ley que rige la forma de los actos o contratos Los requisitos externos o de forma de todo acto o contrato han de apreciarse según la ley vigente a la fecha de su otorgamiento, en virtud del principio “tempus regit actum”. Ello, porque no puede pedirse a las personas que celebren tales actos o contratos sino en la forma prevista por la ley vigente a la época de su celebración, siendo esta situación un derecho adquirido que debe ser 47

respetado por haber ejercitado una facultad legal. Por el contrario, si el acto era nulo según la ley vigente al tiempo de su otorgamiento y la nueva ley eliminan tal causa de nulidad, el acto seguirá siendo nulo. Este principio, si bien no se encuentra consagrado expresamente en la LER, queda de manifiesto su aplicación por las normas dadas en los artículos 18 y 23. El primero, que prescribe que “las solemnidades externas del testamento se regirán por la ley coetánea a su otorgamiento”; y el segundo, que dispone que “los actos o contratos válidamente celebrados bajo el imperio de una ley podrán probarse bajo el imperio de otra, por los medios que aquella establecía para su justificación”.

Excepciones consagradas en el art. 22 de la LER O sea, no se aplica la ley vigente a la época del otorgamiento del acto o contrato a los siguientes casos: Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren de ellos; y, Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado en ellos; pues ésta será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido. La primera excepción procedimiento.

la

analizaremos

al

comentar

las

reglas

de

Con respecto a la segunda excepción, debemos indicar que sólo se refieren a las penas que por la infracción del contrato impongan las leyes, no las que impongan voluntariamente las partes, ya que ésta última constituye un derecho adquirido en orden a aplicar la pena estipulada. Ej, por la ley vigente a la época de celebración del contrato se castigaba su infracción con indemnización de perjuicios, comprendiendo esta el daño emergente y el lucro cesante; si la nueva ley establece que la indemnización de perjuicios sólo comprenderá el daño emergente, las infracciones cometidas bajo el imperio de la nueva ley sólo indemnizarán el daño emergente.

Prueba de los actos o contratos. Art. 23. Baudry-Lacantinérie y Barde definen la prueba como “la demostración, con la ayuda de los medios autorizados por la ley, de la exactitud de un hecho, que sirve de fundamento a un derecho que se pretende”.

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Lo que se prueba son los hechos, a través de los medios que la ley establece. Los diversos medios de prueba están sometidos a leyes sustantivas y adjetivas: Aspecto sustantivo. Dice relación con la procedencia o admisibilidad de los medios de prueba. En Chile, es la ley la que señala cuales son los medios de prueba que pueden hacer valer las partes, y lo hace taxativamente en los arts.1698 CC y 341 CPC. Además, frente a determinados asuntos la ley va señalando la admisibilidad o inadmisibilidad de los medios de prueba que la ley establece. Ej, art. 1708 y 1709. Aspecto objetivo. Dice relación con la forma de rendir la prueba, es decir, las reglas procesales o de procedimiento que regulan la rendición de prueba. Tratándose del aspecto sustantivo, ésta se rige por la ley vigente a la época de la celebración del acto o contrato que se trata de probar: “los actos o contratos válidamente celebrados bajo el imperio de una ley podrán probarse bajo el imperio de otra, por los medios que aquélla establecía para su justificación (art. 23 parte 1ª)”. La parte adjetiva queda sometida a la ley bajo la cual se rindiere la prueba: “pero la forma en que debe rendirse la prueba está subordinada a la ley vigente al tiempo en que se rindiere (art. 23 parte 2ª)”.

¿Se pueden valer las partes de un medio de prueba que la ley anterior no reconocía? Se advierte que el art.23 utiliza la expresión "podrán probarse" y no “deberán probarse”, de lo cual se desprende que es admisible valerse de un medio de prueba que la antigua ley no reconocía o prohibía. Se ha sostenido que ello sería sólo posible en la medida que al hacer uso de un medio de prueba establecido por la nueva ley no se esté recurriendo a uno que prohibía la ley anterior.

Reglas relativas al procedimiento judicial. Art. 24. Al referirnos a los contratos, adelantamos que las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren de ellos se regían por la ley vigente a la época en que ésta iba a rendirse.

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Corrobora lo anterior el artículo 24 del C.Civil: “las leyes concernientes a la substanciación y ritualidad de los juicios prevalecen desde el momento en que deben empezar a regir...” Por eso se dice que rigen IN ACTUM. El Mensaje de la LER expresaba que “las leyes de esta naturaleza jamás confieren derechos susceptibles de ser adquiridos; por consiguiente, nada hay que pueda oponerse a su inmediato cumplimiento”. Según la Teoría Moderna se justificaría esta solución en atención a que el proceso mismo constituye una situación actual y pendiente. Excepciones en materia de reglas procesales. No obstante lo anterior, se aplica la ley vigente a la fecha de iniciación de los respectivos trámites, o sea, la ley antigua, a los siguientes casos que contempla el artículo 24 parte 2ª: A los términos o plazos que hubiesen empezado a correr, y, las actuaciones y diligencias ya iniciadas Estos actos se sujetarán a la ley vigente al tiempo de su iniciación.

Reglas relativas a la prescripción. Arts. 25 y 26. Se encuentra definida en el art. 2492 del C. Civil. La prescripción puede ser de dos tipos: Adquisitiva, modo de adquirir el dominio de las cosas ajenas por haberse poseído éstas por un cierto lapso de tiempo y concurriendo los demás requisitos legales. Hay un dueño no poseedor y un poseedor no dueño o prescribiente. Extintiva, modo de extinguir las acciones y derechos ajenos por no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante un lapso de tiempo y concurriendo los demás requisitos legales. Hay un acreedor y un deudor o prescribiente. En ambas debe transcurrir un lapso de tiempo, habiendo inactividad por parte del dueño o acreedor, según el caso. Sin embargo, la prescripción adquisitiva, al ser un modo de adquirir el dominio, implica posesión; mientras que la extintiva no comprende tal elemento, siendo sólo una forma de extinguir acciones y derechos.

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¿Cuándo se genera el conflicto de legislación? El conflicto se genera cuando una parte del tiempo de la prescripción ha corrido durante la vigencia de una ley y otra nueva viene a modificar las condiciones necesarias para adquirir un derecho o extinguir una acción por la prescripción. La LER nos da dos reglas en esta materia: Art. 25: “la prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aún al tiempo de promulgarse otra que se la modifique, podrá ser regida por la primera o la segunda a voluntad del prescribiente; pero eligiéndose la última, la prescripción no empezará a contarse sino desde la fecha en que aquélla hubiese empezado a regir”. De manera que al prescribiente se le otorga un derecho de opción, pero si opta por la nueva ley su fecha de iniciación es desde cuando ésta entre en vigor. El legislador se apartó aquí de la Teoría Clásica, pues mientras la prescripción no esté terminada no hay derecho adquirido. Siguió la opinión de Savigny, que permite el derecho de opción. Art.26: “lo que una ley posterior declara absolutamente imprescriptible no podrá ganarse por tiempo bajo el imperio de ella, aunque el prescribiente hubiese principiado a poseerla conforme a una ley anterior que autorizaba la prescripción”. Sólo se refiere a la prescripción adquisitiva, al utilizar la expresión "poseerla", que indica posesión, elemento que sólo está presente en este tipo de prescripción. Según la LER el prescribiente sólo tiene una mera expectativa, de acuerdo a la doctrina clásica, de manera que una nueva ley la afecta. Entre nosotros, dos leyes han reducido el plazo de prescripción. La ley 6162 de 1938 redujo el plazo de prescripción extraordinaria de 30 a 15 años, y la ley 16952 de 1968 lo volvió a reducir a 10 años. Sin embargo, ambas leyes dijeron que los nuevos plazos se aplicarían a las prescripciones que estuvieren en curso, derogando tácitamente al art.25 de la LER. Además se estableció que los plazos se contarán desde el inicio de la posesión y no desde que empiezan a regir estas leyes. Ello se hizo siguiendo aquel principio que postula el estabilizar los derechos lo más rápido posible. Estas leyes también se preocuparon de resguardar a los titulares afectados, quienes en algunos casos tuvieron muy poco tiempo para accionar contra los prescribiente, otorgándoles un plazo de un año para que pudieren demandar a quienes estaban prescribiendo. En los casos en que ya había demanda no se podían aplicar los plazos de la nueva ley, sino que se regirían por la antigua.

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EL PROBLEMA DE LA RETROACTIVIDAD EN LAS LEYES DE DERECHO PÚBLICO Leyes políticas y administrativas Como señalamos, en esta materia no hay derechos adquiridos, las leyes rigen in actum, de modo que sólo nos encontramos con facultades legales que si fueron ejercidas no pueden verse afectadas, y si no se han ejercido serán modificadas (derecho a sufragio, por ejemplo). Siguiendo la Teoría de Roubier también debería aplicarse la Ley Nueva, por cuanto el derecho público es un derecho institucional por excelencia y la unidad en el régimen de las instituciones es imprescindible; no podrían funcionar paralelamente la legislación antigua y la ley nueva.

Leyes relativas a la organización judicial y competencia de los tribunales Esta clase de leyes pertenecen a la parte del derecho procesal que cae dentro del derecho público, por lo tanto rige la misma regla anterior: in actum. Si nos encontramos con un juicio pendiente ante un tribunal y se produce un cambio legislativo, según el cual esa causa debe pasar al conocimiento de otro tribunal, se presenta el problema de determinar en definitiva cual será el tribunal competente: Algunos opinan que no se puede cambiar de tribunal. Su fundamento se encuentra en el principio de la "Radicación", contenido en el art.109 del COT. Además, el art. 24 de la LER se refiere a materia procesal, haciendo expresa mención a aquellas diligencias que se hubieren comenzado, las que se rigen por la ley antigua. Otra postura sostiene que aquí no juega la regla de la fijeza o radicación, pues el hecho de dictarse una nueva ley implica la cesación de la competencia que otorgaba la antigua ley. Así, sigue la regla general del art.24 de la LER, siendo norma de procedimiento se aplica la ley nueva.

Leyes penales La irretroactividad de las leyes penales es una de las conquistas de la Revolución Francesa. Está consagrada en el art. 19 Nº3 de la Constitución. Consagra como excepción al principio pro reo.

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APLICACIÓN DE DEROGACIÓN

LA

LEY

A

HECHOS

POSTERIORES

A

SU

Cuando comenzamos el estudio de los efectos de la ley en el tiempo, el último período que se distinguía era el posterior a la derogación de la ley. El principio general es que la derogación de la ley antigua es instantánea, de manera que ella no puede aplicarse con posterioridad. Este principio es absoluto tratándose de las leyes de derecho público. Y también constituye la regla general tratándose de las leyes de derecho privado, con la excepción que vimos: los contratos, al cual conforme al artículo 22 le da a la ley un efecto diferido.

EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO AL TERRITORIO Generalidades Del hecho de que todo Estado sea soberano e independiente y pueda atribuirse en forma exclusiva y excluyente dentro de su territorio la potestad legislativa y jurisdiccional, deriva lógicamente en que cada Estado sólo puede dictar leyes y hacerlas cumplir dentro de las fronteras del país. No obstante, una aplicación extrema de esa soberanía sería un obstáculo a las relaciones internacionales, más aún dada la globalización existente en nuestros días. Estos factores determinan en muchos casos el respeto de las leyes extranjeras y su aplicación en nuestro país. El conflicto se presenta cuando una misma situación jurídica pretende ser regida por la legislación de dos o más países: ¿Cuál ley aplicamos? De ello se ocupa el Derecho Internacional Privado. Nuestro Código Civil dio algunas normas sobre ello que estudiaremos más adelante.

Territorialidad y Extraterritorialidad de la Ley Todos los problemas que originan el conflicto de leyes en el territorio gira en torno a dos principios contrapuestos: el principio territorial y el extraterritorial o personal. Según el principio territorial, las leyes se dictan para el territorio y tienen su límite dentro del mismo. Según el principio personal, por el contrario, las leyes se dictan para las personas y acompañan a éste fuera del territorio.

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Regla General: El principio territorial rige en nuestro derecho Y así lo dice el artículo 14 del C. Civil: “La ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, incluso los extranjeros”. Consecuencias de este principio encontramos en los artículos 120, 121 y 997 del C. Civil. Si bien es cierto que se impone la ley chilena al extranjero, no es menos cierto que también se les otorga una franquicia, al equipararlo con el chileno en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles que regla este Código (art. 57). No obstante, tiene algunas excepciones, como el artículo 1012. Sobre el artículo 14 existen dos interpretaciones: Según la doctrina tradicional, significa que todos los individuos que habitan en el territorio nacional, sean chilenos o extranjeros, quedan sometidos a las leyes chilenas desde el punto de vista de sus personas, bienes y actos. Según otra doctrina, el significado del artículo 14 es más restringido: sólo el estatuto personal (estado y capacidad) de los habitantes del territorio de la República se rigen por la ley chilena. Esto se vería confirmado por la existencia de una disposición particular relativa al estatuto real o bienes (art. 16), además de la posibilidad de deducir una regla semejante para el estatuto de los actos (art. 17 y 18).

Excepciones al artículo 14 No son más que las que reconoce el Derecho Internacional y que son relativas a los soberanos extranjeros, agentes diplomáticos y buques de guerra. Ellos se rigen por la ley de su Estado.

Regla Excepcional: la extraterritorialidad de la ley chilena Para estudiarla debemos distinguir entre leyes personales, leyes reales y leyes relativas a los actos. Leyes personales. El principio general lo entrega el artículo 15 del C. Civil: “A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero: 1º: en lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan de tener efecto en

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Chile; 2º: En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo respecto de sus cónyuges y parientes chilenos”. Este principio está reiterado por el artículo 15 de la Ley de Matrimonio Civil.

Si analizamos detenidamente este artículo, aparentemente sería una inconsecuencia con el artículo 14 del C. Civil, porque mientras éste declara que no se acepta la ley personal del extranjero en Chile, el artículo 15 dispondría que la ley personal del chileno rige más allá de las fronteras de la República. Pero no lo es, porque la ley chilena sólo rige en el extranjero para los actos que han de tener efecto en Chile; y, porque no se exige ni se pide amparo para la ley chilena en el extranjero. Dado que es una excepción, debe interpretarse restrictivamente.

Leyes reales. Son aquellas que se refieren directamente a los bienes, y sólo de un modo accidental o accesorio a las personas. La regla la da el artículo 16 del C. Civil: “los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile” A contrariu sensu, los bienes situados en el extranjero no están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueños sean chilenos y residan en territorio nacional. Esta disposición tiene dos excepciones: Artículo 955, que señala que la sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre. Constituye una excepción, porque según el artículo 16 inc. 1º la manera de adquirir los bienes situados en Chile se rige por la ley chilena, pero si el causante fallece en el extranjero, se regirá por la ley del país en que falleció, aun cuando tenga todos sus bienes en Chile. Art. 16 inc. 2º, estipulaciones contenidas en los contratos otorgados válidamente en país extraño. O sea, tales disposiciones tienen pleno valor y eficacia en Chile. A menos que sus efectos (derechos y obligaciones que de él nacen) hayan de cumplirse en Chile, porque deberá arreglarse a la ley chilena.

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Leyes relativas a los actos y contratos. En esta materia reciben aplicación los principios expuestos tanto de las leyes personales como de las leyes reales. Por tal razón, el conjunto de las leyes relativas a los actos y contratos se le llama estatuto mixto.

Debemos distinguir la ley que rige a la forma de los actos de aquella que gobierna los requisitos internos de la misma:

Ley que rige la forma de los actos. Se rige por la ley del lugar en que han sido otorgados, o sea, tiene plena aplicación el principio “locus regit actum”. Así lo consagra el artículo 17 del C. Civil: “la forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probará según las reglas del Código de Enjuiciamiento. La forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en los tales instrumentos se expresa”. El instrumento público está definido en el artículo 1699 del C. Civil. Por lo tanto, tratándose de un instrumento público deben darse los siguientes requisitos: Que haya sido otorgado con las formalidades prescritas por la ley del país de otorgamiento; Que se pruebe su autenticidad conforme a las normas dadas por el Código de Procedimiento Civil (art. 345 C.P.C.) Pareciere que sólo a los instrumentos públicos se les aplicara el principio “locus regit actum”, pero si leemos el artículo 16 inc. 2º nos percatamos que también se aplica a los demás actos jurídicos, puesto que tal norma le reconoce valor a los actos o contratos celebrados en país extranjero. Consecuencias de este principio observamos en el artículo 15 de la Ley de Matrimonio Civil y 1027 del Código Civil.

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Estas tres disposiciones - 17 inc. 1º y 1027 del C. Civil y art. 15 de la Ley de Matrimonio Civil -, demuestran que nuestro legislador siguió ampliamente es principio “locus regit actum”. ¿Se aplica el principio locus regit actum a los instrumentos

privados, ya que el legislador no los consideró expresamente? El Profesor Somarriva piensa que sí, ya que el antecedente de nuestro artículo 17 es el artículo 10 del Código de Lousiana, y dicho precepto se refiere tanto al público como al privado. Nuestra Corte Suprema también lo ha consagrado así.

Excepción a la regla “locus regit actum” El artículo 1027 del C. Civil, que sólo reconoce validez a los testamentos otorgados en país extranjero cuando fueren escritos; no se reconoce validez en Chile a un testamento verbal otorgado en otro país, cualquiera que sea el valor que las leyes de dicho país le atribuyan.

Casos en que las escrituras privadas no valen como prueba en Chile Art. 18: cuando “las leyes chilenas exigieren instrumento público para pruebas que han de rendirse y producir efectos en Chile, no valdrán las escrituras privadas, cualquiera que sea la fuerza de éstas en el país en que hubieren sido otorgadas”. Esta regla guarda absoluta concordancia con lo prescrito en el artículo 1701 del C. Civil.

Ley que rige los requisitos internos del acto y sus efectos. Los requisitos internos o de fondo se refieren a la capacidad, consentimiento, objeto y causa. Por regla general, al igual que los externos, los requisitos internos se rigen por la ley del país en que el acto se celebra. Pero, para ser más rigurosos, debemos distinguir si se trata de leyes personales o reales y si van o no a producir efecto en Chile: Si no va a producir efecto en Chile, no hay problema, ya que la legislación chilena no tiene porqué inmiscuirse en dicha situación.

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Si va a producir efectos en Chile, debemos distinguir, en cuanto a estado y capacidad, entre el chileno y el extranjero: el chileno debe sujetarse a nuestra ley; el extranjero, a la ley del país en que se otorgó.

La Jurisprudencia como fuente formal del Derecho. Significados del término jurisprudencia. El término jurisprudencia posee diversas acepciones, entre ellas, consideraremos las que nos parecen más pertinentes para entenderlo como fuente formal del Derecho. Así, desde un punto de vista histórico podemos señalar que en el Derecho romano hacía referencia al Derecho de los prudentes, esto es, al Derecho elaborado por los jurisconsultos romanos a quienes se los designaba por ese nombre. De aquí entonces la denominación latina de iuris prudentia, o lo que es lo mismo, Derecho de los prudentes. Conviene destacar en este punto, que la importancia del aporte de los grandes juristas romanos a la ciencia del Derecho es, prácticamente, inigualable en la historia de nuestra disciplina. Por todo esto, se puede afirmar que los romanos usaron la palabra jurisprudencia con el sentido de ciencia del Derecho, o estudios sobre el Derecho. Este primer significado del término se ha mantenido en alta medida a lo largo de los siglos, llegando hasta nuestros días. Por ejemplo, en Italia a las facultades de Derecho se las conoce con el nombre de facultades de jurisprudencia, queriendo significar con ello que se trata de facultades de ciencia del derecho. Añadiremos, que todavía se usa en este término para designar a los estudios sobre el Derecho. En este sentido, vamos a destacar el caso de los países anglosajones, como Inglaterra y los Estados Unidos, en que la palabra jurisprudencia, jurisprudence, se emplea, principalmente, para hacer referencia a cierta clase de estudios sobre el Derecho. Específicamente, a los estudios de carácter general acerca del mismo, tales como la filosofía del Derecho, la ciencia general del Derecho o la teoría general del Derecho. Pero en la actualidad, en los países del continente europeo y en América Latina, por tanto también en Chile, se usa principalmente el término jurisprudencia para designar a los fallos o sentencias de los tribunales de justicia y de otros órganos jurisdiccionales. Sólo secundariamente se lo emplea en su significado tradicional de ciencia del Derecho. Ahora bien, es, este concepto de jurisprudencia en la acepción de fallos de los tribunales, el que debe entenderse como fuente formal. El mismo posee un sentido amplio y otro restringido. En su significado amplio entenderemos por jurisprudencia al conjunto de los fallos de los tribunales de justicia y de otros órganos jurisdiccionales sobre cualquier materia y en cualquier sentido en que hayan sido pronunciados. A este respecto debemos tener presente que son, normalmente, los tribunales de justicia quienes resuelven mediante fallos o 58

sentencias, que constituyen la culminación del respectivo juicio o proceso, los conflictos entre partes, que pueden ser tanto particulares como instituciones estatales. Pero, ocurre que además de los tribunales de justicia existen otros órganos con facultades jurisdiccionales. En Chile, por ejemplo, tenemos órganos tales como el Servicio de impuestos Internos, la Dirección del Trabajo, la Contraloría General de la República, etc., quienes también resuelven conflictos de intereses entre partes de la manera antes señalada. Con todo, hay que tener en cuenta que las resoluciones o sentencias dictadas por estos órganos son siempre susceptibles de ser recurridas ante los tribunales ordinarios de justicia. En su acepción restringida la palabra jurisprudencia, que ahora consideramos, se refiere a un conjunto de fallos dictados por los tribunales de justicia en una misma clase de materias y en un mismo sentido. Por ejemplo, en una materia de Derecho civil, relativa al contrato de compraventa, en que se discute si ella constituye o no enajenación, la jurisprudencia se ha uniformado en el sentido de establecer que no lo es. A este resultado se llegó a propósito de los problemas suscitados en la aplicación por nuestros tribunales de justicia del artículo 1464 número 3° del código civil que dispone: “Hay un objeto ilícito en la enajenación: 3º De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello...” La duda que se planteó con respecto a este precepto fue la relativa a si las cosas embargadas por decreto judicial podían o no venderse. La norma es clara en cuanto dispone que esas cosas no puedan ser enajenadas. Entonces, la pregunta que surge es si el contrato de compraventa constituye o no enajenación. La respuesta, prácticamente unánime, tanto de la doctrina como de la jurisprudencia, fue que no constituye enajenación, pues ella por sí sola no transfiere el dominio. Sobre el particular, debe señalarse que en el Derecho civil chileno, al igual que en el Derecho romano, para transferir el dominio de una cosa se requiere de un título y de un modo de adquirir. Sobre el punto recordaremos que el título es el hecho o acto jurídico que sirve de antecedente y habilita la transferencia del dominio. El modo de adquirir, en cambio, es el hecho o acto jurídico que efectivamente transfiere el dominio. En nuestro sistema, el contrato de compraventa es un título, específicamente lo que se denomina un título traslaticio de dominio, por tanto, un acto jurídico que sirve de antecedente y habilita para la transferencia del mismo, pero que no lo transfiere. Para que la transferencia se produzca debe operar, después del título, otro hecho o acto jurídico que es el modo de adquirir. No entraremos aquí en más detalles sobre este importante tema, sólo agregaremos que existen diversos títulos traslaticios de dominio, entre ellos la compraventa es uno de los más importantes y, tal vez, el de mayor utilización. Asimismo, existen diversos modos de adquirir el dominio de las cosas, entre ellos la tradición es uno de los más importantes, y quizás el más utilizado. De acuerdo al artículo 670 del código civil: “La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas y

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consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo.” Como puede observarse, la tradición se realiza por la entrega que el dueño hace de la cosa, cuyo dominio se pretende transferir, a otro que tiene la intención de adquirirla. Esta intención mutua, de transferir el dominio por una parte, y de adquirirlo por la otra, se encuentra en el título, en nuestro ejemplo la compraventa, que precede a la tradición. Todo este análisis es el que ha llevado a concluir, como se dijo, que la compraventa no es enajenación, puesta que esta no transfiere el dominio, sino que la enajenación se produce cuando opera el modo de adquirir, en nuestro caso la tradición, es decir, la entrega de la cosa vendida por parte del dueño al adquirente. Por último, haremos notar que si bien la compraventa no constituye enajenación, no es posible responder ahora, sin entrar en muchas otras consideraciones (por ejemplo el artículo 1810 del c.c.) que no son pertinentes en esta oportunidad, si pueden o no venderse las cosas embargadas por decreto judicial a que se refiere el artículo 1464 número 3° del código civil.

¿Es la jurisprudencia una auténtica fuente formal del Derecho?- Determinar si la jurisprudencia constituye una auténtica fuente formal del Derecho es un tema que se encuentra íntimamente relacionado con el problema relativo a si la jurisprudencia es meramente declarativa o bien es creadora de Derecho, asunto que trataremos más adelante. El principio de una respuesta a esta interrogante lo encontramos en el, ya conocido por nosotros, inciso segundo del artículo 3º del Código Civil: "Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren." En reiteradas oportunidades hemos señalado que este precepto lo que en el fondo afirma es que las sentencias judiciales obligan sólo en la causa o juicio en que ellas se pronuncian. Más concretamente, obligan a las partes implicadas en la causa y no a terceros extraños a ella. Así expuestas las cosas, opinamos que en el ordenamiento jurídico chileno, y en otros similares al nuestro, las sentencias judiciales constituyen una fuente formal, pero de aplicación limitada, ya que obligan únicamente para el caso, no constituyendo precedente. En esto se diferencia el ordenamiento jurídico chileno de los ordenamientos jurídicos anglosajones donde la jurisprudencia, sobre todo la de los tribunales superiores de justicia, en especial la de la Corte Suprema, llega a constituir precedente. Esto es, una vez resuelto un asunto por los tribunales en un sentido, los fallos posteriores que se dicten sobre la misma materia deben sujetarse al precedente. En Chile, los tribunales inferiores de justicia no se encuentran obligados a fallar en la misma forma en que antes lo han hecho los superiores en un caso similar. Pero a pesar de que no tienen esta obligación legal, en los

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hechos, los tribunales inferiores siguen el sentido de los fallos de los superiores, en especial de la Corte Suprema, la que normalmente termina conociendo de toda clase de asuntos, sea por la vía del recurso de casación, que es lo normal, o por la vía del recurso de queja. Por ello, es importante para los abogados que litigan en un juicio darle a conocer al tribunal como han sido fallados con anterioridad otros casos similares al actual. Por esta razón los abogados permanentemente están consultando fallos anteriores y es por ello, también, que existen tantas revistas en nuestro país que se dedican a publicar fallos de los tribunales de justicia, por ejemplo, la "Revista de Derecho y Jurisprudencia", la "Gaceta Jurídica", la revista "Fallos del Mes", etc. Volviendo al tema sobre si en nuestro Derecho la jurisprudencia es fuente formal o no , y más allá de lo que diga el inciso 2º del artículo 3º del código civil, abordaremos el problema intentando resolver la interrogante referente a si las sentencias judiciales son creadoras de Derecho o bien son meramente declarativas. En nuestro país, y en otros, hay toda una tradición que sostiene que las sentencias judiciales son meramente declarativas. Quienes así opinan, lo que afirman es que el juez en su sentencia, se limita a repetir, o si se quiere, a declarar para el caso concreto, lo que ya está en la ley, sin añadir nada nuevo a ella, sin crear nada. El juez en su sentencia lo que hace es un razonamiento deductivo del mismo tipo que el silogismo. En este existe una premisa mayor, una menor y una conclusión, que se obtiene o deduce al relacionar esta premisa menor con la mayor. Un típico razonamiento silogístico del modo en que Aristóteles lo concibió, tiene, de acuerdo a un ejemplo clásico, la estructura siguiente: Premisa mayor: "Todos los hombres son mortales". Premisa menor: "Todos los griegos son hombres". Conclusión: "Todos los griegos son mortales". En el caso de la sentencia, la premisa mayor estaría constituida por la ley, la premisa menor por el caso que se somete al conocimiento del tribunal y la conclusión sería la resolución o decisión del asunto que pronuncia el juez .En un razonamiento de este tipo nada se crea. Pues como han dicho desde antiguo los expertos en lógica, nada hay en la conclusión que previamente no se encuentre contenido en las premisas. En la actualidad, desde un punto de vista doctrinario, en general, los autores sostienen que la jurisprudencia es, al menos en parte, creadora de Derecho. Ya que si bien es verdad que el juez dicta la sentencia apoyándose en la ley, siempre en ella añade algo más que no se encuentra en el precepto legal.

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La Doctrina como fuente formal del Derecho Tradicionalmente se viene señalando a la doctrina como una de las fuentes formales del Derecho. Como se sabe la doctrina, o más precisamente la doctrina jurídica, está constituida por las opiniones, comentarios y en general por los trabajos de los autores relativos a materias de Derecho. Por tanto, podemos decir que la doctrina viene a ser más o menos equivalente a la ciencia del Derecho, entendiendo esta expresión en un sentido amplio. No hay ninguna duda que la doctrina es un elemento importante dentro de la vida del Derecho, pero de lo que siempre se ha dudado es que ella pueda constituir una fuente formal. Sabemos que las fuentes formales son normas jurídicas y, por ser tales, son obligatorias. Lo cierto es que, la inmensa mayoría de los autores opina que la doctrina no es norma jurídica y, con ello, que no es fuente formal. Esto es así porque los juristas son personas particulares, que actúan en esta calidad, no como autoridades del Estado. No tienen facultad para dictar normas. Sólo por excepción, en algunos períodos de la historia, se le ha otorgado a la doctrina fuerza normativa, dándosele, por tanto, el carácter de fuente formal. Una de estas situaciones excepcionales se dice que la podemos encontrar, por ejemplo, en Roma cuando el emperador Augusto le concedió a determinados jurisconsultos el "Ius publici respondendi", pasando de este modo las respuestas que ellos daban a poseer algún tipo de obligatoriedad. Otro caso, es el de la ley de citas del año 426 de nuestra era, en que se otorgó fuerza obligatoria a las opiniones de ciertos grandes juristas romanos. A nuestro juicio, un caso más notable que los anteriores es el Digesto del emperador Justiniano, del siglo VI de nuestra era. En esta obra, el emperador recién nombrado mandó a recopilar las opiniones de los más importantes juristas romanos clásicos, otorgándoles expresamente a ellas fuerza obligatoria. Pero, a propósito de estos casos y de otros similares que se han dado en la historia, sin entrar en mayores detalles, nos parece que en ellos no es la doctrina por sí misma, o por sí sola, la que tiene fuerza normativa, sino que lo decisivo en estas situaciones se encuentra en que la autoridad política, con poder para dictar el Derecho, la promulgó dándole la condición de norma jurídica. En otras palabras, la doctrina fue transformada en norma porque la autoridad con facultades para hacerlo la promulgó como tal. En la actualidad, como se dijo, se sostiene mayoritariamente que la doctrina jurídica no es una fuente formal del Derecho, sino que es una fuente material. Recordando lo

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que es una fuente material del Derecho, diremos que son "los diversos factores de orden social, político, económico, cultural, etc. que motivan la dictación de normas jurídicas y que, influyen en el contenido de éstas". Ahora bien, la doctrina suele motivar la dictación de normas jurídicas e influir en su contenido. Claro está, que esta influencia varía dependiendo de los autores de que se trate, es decir de los autores que la formulen. Pues hay algunos que tienen más importancia, y con ello más influencia, que otros. Así entonces, puede decirse que la doctrina de los autores más relevantes posee más influencia como fuente material que la de aquellos otros que no lo son tanto. Desde Roma hasta nuestros días, encontramos casos de grandes juristas cuya influencia se ha hecho notar en el Derecho positivo de sus respectivos pueblos. Estudiarlos no sólo es conveniente, sino que también necesario. En nuestro propio país han existido algunos profesores de Derecho que han tenido enorme importancia, que han influido con su doctrina jurídica en el contenido de muchas leyes y de la jurisprudencia, destacándose, entre otros, don Luis Claro Solar y don Arturo Alessandri Rodríguez.

11. Los actos jurídicos Derecho.

como fuente formal del

Ya en varias oportunidades hemos señalado que los actos jurídicos constituyen una fuente formal del Derecho. No vamos a reiterar aquí una exposición de toda la teoría del acto jurídico así como se trata en Derecho romano y en Derecho civil, porque se estudia en todo su detalle en esas asignaturas. Con todo, cuando nos referimos a la teoría del acto jurídico debemos hacer presente que estamos haciendo alusión a una teoría que ha sido elaborada en el campo del Derecho privado, en especial del Derecho civil. De tal modo que en nuestro país cuando se habla de acto jurídico se lo relaciona inmediatamente con aquello que los civilistas dicen sobre el particular. Esto no es unánimemente aceptado en la actualidad, porque se hace presente, y con razón, que en otros campos del Derecho y no sólo en el civil se realizan muchos actos que tienen, sin duda, el carácter de jurídicos. Pensemos en todos los actos que se llevan a cabo ante los tribunales de justicia que son actos jurídicos, aunque de carácter procesal, pero que suelen quedar fuera de nuestra consideración porque tradicionalmente la doctrina no los ha tratado dentro de esta categoría. Pensemos también en todos los actos de carácter administrativo que se llevan a cabo ante los órganos de la administración del Estado, son, sin duda, actos jurídicos aunque en el campo del Derecho público y no en otras ramas del Derecho. Ahora bien, centrándonos en los actos jurídicos en el ámbito del Derecho privado, celebrados u otorgados por personas que actúan en esta esfera del Derecho, podemos decir que constituyen en nuestro ordenamiento una fuente formal. Claro está, que se trata de una fuente con alcance limitado ya que obligan únicamente, por regla general, a las partes que los celebran y por excepción a terceros. Los actos Jurídicos que con mayor frecuencia constituyen fuente formal del Derecho son: 63

1º Los contratos y en general las convenciones. 2º Los testamentos y otros actos jurídicos unilaterales. Con respecto a los contratos, ya sabemos lo que dispone el artículo 1545 del código civil: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes." Como lo señalamos en su oportunidad, la palabra ley no está tomada aquí en su sentido estricto, como lo es el definido en el artículo primero del código recién nombrado, sino que como sinónimo de norma jurídica.

Los Tratados Internacionales Derecho.

como fuente formal del

13.1. Generalidades. A los tratados internacionales los vamos a considerar también como una fuente formal del Derecho. El profesor Santiago Benadava los define como "un acuerdo celebrado entre dos o más Estados, regido por el Derecho Internacional y destinado a producir efectos jurídicos" (6). En seguida este autor precisa que si bien los tratados internacionales se celebran generalmente entre Estados, esto no significa que sean sólo ellos quienes pueden acordarlos, pues también se encuentran habilitados a este efecto otros sujetos de Derecho internacional, como lo son diversas organizaciones y entidades que operan en este ámbito, tales como la Organización de las Naciones Unidas, la Unión Europea, la UNESCO, etc. No entraremos en mayores detalles en esta materia, pues la misma se estudia en profundidad en una asignatura de nuestra carrera denominada Derecho Internacional Público. Pasando a comentar brevemente la definición del profesor Benadava, insistiremos, en primer lugar, en que estos tratados son acuerdos entre sujetos de Derecho internacional, los que, principalmente, son Estados. Se exige además, que el acuerdo internacional sea regido o regulado por el Derecho internacional. De tal manera que si se encuentra regulado por normas de Derecho privado no es un tratado internacional. Así por ejemplo, si un Estado celebra con otro un contrato de compraventa de madera, se trata de un simple negocio jurídico de Derecho privado que no se haya regido por el 64

Derecho internacional público, sino por normas de Derecho privado relativas a la compraventa. En cambio, distinta es la situación si dos estados acuerdan fijar los límites que marcan las fronteras de sus respectivos territorios, éste sin ninguna duda es un tratado internacional, porque se trata de un acuerdo celebrado entre Estados regido por el Derecho internacional público. El último requisito que el profesor Benadava exige para la existencia de un tratado internacional consiste en que el indicado acuerdo produzca efectos jurídicos. De tal manera que una simple declaración de buenas intenciones hecha entre dos Estados, que no produce efectos jurídicos, no sería un tratado internacional. El rango normativo de los tratados en el Ordenamiento Jurídico Chileno. Por último haremos una breve mención del problema relativo acerca de cuál es el rango normativo que tienen entre nosotros los tratados internacionales. En principio se ha pensado que poseen el rango de una ley común porque ellos siguen en el Parlamento la tramitación propia de un proyecto de ley, no indicándose nada más sobre el particular. Pero, hay algunas opiniones que afirman que ciertos tratados internacionales, específicamente los relativos a los derechos fundamentales de las personas o derechos humanos, tienen el mismo rango que las normas de la Constitución Política del Estado. Se apoyan para sostener esta tesis en lo que dispone el artículo 5°, inciso segundo, de nuestra Carta Fundamental.

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TERCERA UNIDAD: APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LA LEY

Interpretar la ley consiste en determinar el alcance o sentido de la norma jurídica frente a situaciones jurídicas concretas en que dicha ley deba aplicarse. En la interpretación, por ende, está incluida la aplicación de la ley. Toda norma jurídica tiene un carácter general y abstracto que debe adaptarse a las situaciones concretas. La norma jurídica no resuelve el caso particular, es abstracta, y es por ello que debemos aplicarla al caso concreto. Cuando queremos aplicar una norma será necesario interpretarla, aun cuando su sentido sea claro, ya que debemos buscar siempre su verdadero sentido y alcance. De lo contrario, deberíamos concluir que sólo cabe la interpretación respecto de leyes dudosas, y las que aparecen claras no requerirían de esta labor, y ello no es así, pues siempre debe buscarse el verdadero sentido y alcance de la ley. Todas las normas jurídicas requieren de interpretación, no solo las obscuras. La sola lectura es una manera simple y primera de interpretar, ya lo dice el adagio "in claris non fin interpetacis". En base a lo dicho, podemos afirmar que no existe oposición entre aplicación e interpretación de la ley. El CC separa aparentemente ambas materias, en el art.5º, que señala que la Corte Suprema de Justicia y las Cortes de Alzada, en el mes de marzo de cada año, darán cuenta al Presidente de la República de las dudas y dificultades que les hayan ocurrido en la inteligencia y aplicación de las leyes, y de los vacíos que noten en ellas. Cuándo se debe interpretar La interpretación será necesaria: - En aquellos casos en que no se entiende su sentido, ya que él es dudoso, contradictorio, siendo éste el caso más frecuente. - En aquellos casos en que la ley es ambigua, esto es, da dos o más soluciones. - Cuando la ley fuera insuficiente o no da solución al caso planteado, guardando silencio respecto al punto. - En general, como lo hemos venido diciendo, en todo momento, ya que siempre deberá determinarse el verdadero sentido y alcance de la norma.

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Sistemas de interpretación El proceso, labor o arte de interpretación de la ley se denomina Hermenéutica Legal. Para la realización de esta labor pueden darse las siguientes alternativas: 1. Sistema reglado. El proceso de interpretación es regulado por la

ley, en el sentido que ha sido el legislador el que entregue las normas al intérprete para la realización de tal labor. Se critica este sistema pues constriñe la interpretación de la norma, pues no se da libertad en la labor que se desarrolla. Sin embargo, este sistema evita la subjetividad en la interpretación. En Chile, éste es el sistema que se sigue. Encontramos las normas de los arts.19 al 24 del CC, y además los arts. 25 y sgtes. Que contienen definiciones legales. Aun más, en materias como el testamento y los contratos encontramos mas normas de interpretación. 1056, 1560 y sgtes. 2. Sistema no reglado. No se le dan al intérprete pautas a seguir

en el desarrollo de su cometido (Francia y Alemania). Si bien este sistema da más libertad al intérprete, no es menos cierto que ello puede imprimir excesivo subjetivismo en la labor de interpretación, lo que puede conllevar cierta inseguridad en las personas, así como en la sociedad en general. Debemos indicar que los tratadistas observan que siendo las normas de hermenéutica legal meros principios filosóficos, son ellas más propias de un libro de doctrina que de un cuerpo de legislación positiva.

Clasificación de la interpretación Se postulan dos grandes clasificaciones, en atención a dos factores distintos: 1.- Quién hace la interpretación.

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a) Interpretación doctrinal o privada, que es aquella que hacen los autores, tratadistas y jurisconsultos. b) Interpretación de autoridad o pública. A su vez puede ser: Interpretación legal o auténtica, la que hace el propio legislador cuando explica el sentido o alcance de una norma por medio de otra ley. A ella se refiere el art.3 inc.1º y 9 inc.2º del CC. Interpretación judicial, aquella que hace el juez en la sentencia, cuando interpreta la ley para aplicarla a los hechos del juicio.

2.- Obligatoriedad de la interpretación. a) General. La interpretación legal la produce. b) Relativa. Tiene lugar en la interpretación judicial, ya que en ese caso el efecto de la interpretación sólo alcanza a las partes del juicio. Art. 3 inc. 2º. En cuanto a la obligatoriedad de la interpretación doctrinal, en realidad no la tiene. La fuerza de este tipo de interpretación reside en el grado de convicción que puedan revestir los argumentos que señale el respectivo tratadista o jurisconsulto.

Métodos de interpretación Nos estamos refiriendo a las distintas concepciones o escuelas que doctrinalmente se conocen y que nos tratan de explicar el cómo debe desarrollarse la labor de interpretación, es decir, como debe realizar la interpretación el juez al aplicar la ley al caso concreto. Dentro de estas diversas concepciones o escuelas, distinguimos entre otras: 1. Escuela del método lógico tradicional: Este método pretende buscar la voluntad de la ley al momento de ser redactada y promulgada. Concentra la búsqueda de la intención del legislador en los textos legales, en sus palabras, antecedentes y motivos. Para ello recurre a la explicación gramática de la ley, a los trabajos preparatorios de la misma, a la conjetura (juicio probable sobre la verdadera intención del legislador) y a otros procedimientos lógicos basados en el raciocinio (analogía, a contrario, etc.). Este es el que utiliza nuestro Código. 2. Escuela del método positivo teleológico: Según este método, las normas jurídicas tienen un fin práctico, y éste es el que debe indagar el intérprete, y no la voluntad o intención del legislador, que pudieren no coincidir con aquel fin. 3. Escuela de la evolución histórica: Dictada la ley, ésta adquiere independencia de la voluntad del legislador y, por tanto, como ella 68

no expresó más que la voluntad legislativa del momento en que se dictó, para aplicar la ley en el futuro habrá que adaptarla a las necesidades sociales de ese momento. A este método también se le denomina "de la voluntad de la ley". Lo que sucede es que la interpretación se debe ir adaptando a la evolución de la sociedad. Es por ello que, evidentemente, con este método la ley no sería más que la expresión de un estado social de un momento determinado, del momento en que ha sido dictada. De este modo, el CC no sería más que la expresión del año 1855, pero para aplicarlo hoy en día es necesario adaptarlo a la realidad actual. 4. Escuela de la libre interpretación científica: Representa una conciliación de los sistemas 1 y 3 anteriores. En efecto, conserva del sistema tradicional el apego a la ley, de manera que si la cuestión está solucionada en la ley, debemos aplicar la norma establecida. Pero si el acto no encuentra solución en el texto legal, el juez determina el sentido del precepto recurriendo a los elementos que le entregan las ciencias, sea la historia, la economía, política, sicología, etc. El juez será libre de investigar, pues no estará sujeta a ninguna autoridad en la búsqueda de la norma. El desarrolla una labor no sujeta a pautas y en forma científica.

Interpretación Judicial Es aquella que emana de las sentencias de los tribunales de justicia. Su fuerza obligatoria es muy limitada, ya que por regla general sólo alcanza a los litigantes (art. 3 inc. 2º). El Código Civil, en los artículos 19 a 24, señala a los jueces las normas con arreglo a las cuales debe descubrir el sentido y alcance de la ley, los cuales comúnmente se llaman Elementos de Interpretación de la Ley. Elementos de interpretación de la ley

Los arts.19 al 24 del CC nos muestran claramente la influencia del sistema lógico en el CC. Se señalan aquí cuatro reglas o elementos de interpretación a los cuales debe recurrir el juez. De allí que nuestro sistema se clasifique como reglado, ya que es la ley la que señala las reglas y pautas que deberán usarse cuando se intérprete la ley, por medio de la labor de hermenéutica legal. Los elementos son: - Elemento gramatical. - Elemento histórico.

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- Elemento lógico. - Elemento sistemático.

Además, el juez para interpretar a una ley puede recurrir a otras reglas de interpretación, tales como: a) La equidad natural b) El principio de la especialidad c) Lo favorable o lo odioso de una disposición no debe tomarse en cuenta para ampliar o restringir su interpretación.

1.

Elemento gramatical. Art.19 inc.1º, 20 y 21

Si interpretar implica determinar el sentido o alcance de un precepto, este elemento implica que habrá que buscarlo en las palabras de que se haya valido el legislador. Las palabras son el medio a través del cual al legislador se comunica con nosotros, y, por ende, es en el lenguaje donde encontraremos las respuestas. a) La primera operación que se debe realizar, según el art.19 inc.1º, es el determinar el sentido de la ley a través de las palabras que se hayan empleado. Si el sentido es claro, no será necesario recurrir a los otros elementos para determinar el alcance, pues éste aparece determinado por el significado de las palabras, o sea, su tenor literal. Puede ocurrir que los términos utilizados por el legislador fuesen claros, y que, no obstante ello, el sentido de la disposición sea obscuro. Lo importante aquí es que cuando el sentido de la ley es claro no se desatenderá su tenor literal, lo que no es lo mismo que decir que las palabras sean claras.

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b) Sentido natural y obvio. Art.20. Esta norma nos dice que las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, y éste es aquel que determina al diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, según nuestra jurisprudencia. Pero, y así lo entiende la norma, éste puede no ser el significado legal correcto, sino aquel que determine el uso general de las mismas palabras, que corresponde al significado que se le atribuye al termino en el medio social. En todo caso, y como lo indica la parte final de la norma, si el legislador ha definido expresamente las palabras para ciertas materias, se les dará en estas tal significado legal. Prevalece entonces la definición que hubiere dado el legislador, frente al sentido natural y obvio que pudiese tener la expresión verbal en cuestión. En los arts.25 y sgtes. Del CC encontramos definiciones legales de palabras de uso frecuente, lo que ocurre también en los arts. 44 inc final, 45, 46 y 47. c) Las palabras técnicas. Art. 21. De esta norma se aprecia que para dar el verdadero sentido a la palabra no basta con estar al sentido que le den los que profesen la respectiva ciencia o arte, sino que habrá que analizar si se ha tomado o no en un sentido diverso por el legislador, para lo cual habrá que considerar la época de dictación de la norma. Por ejemplo, la palabra demencia es una palabra técnica que se refiere a cierto tipo específico de enfermedad mental. Pero se ha entendido que el legislador no la toma en este sentido especial, sino que para referirse a todas las enfermedades que privan de razón a la persona.

2. Elemento lógico. art.19 inc.2º, 22 inc.1º Este elemento busca el sentido, alcance o inteligencia de la norma recurriendo a su intención o espíritu, claramente manifestada en ella misma. En efecto, una ley puede estar mal redactada, contener modismos desusados, pero si su espíritu es claro, ya en ese artículo ya en otro de la misma ley, debe imponerse el espíritu de la ley. Para ello se sirve, además, del contexto de la ley. El contexto de la ley es el enlazamiento de sus diversas partes; natural es presumir que éstas no sean contradictorias, pues forman parte de un mismo todo. Así, si en un artículo una disposición puede ser tomada en dos sentidos y en otro precepto se

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parte de la base de uno de esos sentidos, la duda sobre el espíritu del legislador desaparece, aplicando la presente regla de interpretación.

3. Elemento histórico. art.19 inc.2º Este elemento nos invita a buscar la historia del establecimiento de la ley, tanto en los proyectos e iniciativas de ley, como en las opiniones de esa época. En el CC es frecuente recurrir a la historia fidedigna de su establecimiento, expresada tanto en los proyectos del CC, como en los pareceres de Andrés Bello, y aun más, en fuentes tales como el Código Civil Francés o de autores como Savigny, etc. Si es una ley cualquiera, se buscan los antecedentes en las actas de las cámaras, lo que no se puede hacer con el CC por ser aprobado en bloque, sin debate.

4. Elemento sistemático. art.22 inc.2º y 24. Aquí se parte del supuesto de que toda norma forma parte de un sistema legal, sistema dentro del cual debe existir armonía. La totalidad del ordenamiento de un país debe ser un cuadro armónico y lógico de textos legales. Por ello se dice que “los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre un mismo asunto”. Este elemento se parece al lógico, en el sentido que busca el sentido y contenido de la norma en su contexto, pero aquí la labor de armonización y concordancia de la ley es más amplia aun, ya que se extiende a todo el ordenamiento jurídico. El fundamento de este elemento está en que las normas que forman parte de un ordenamiento jurídico determinado, en cierto momento histórico, obedecen a una idea de unidad jurídica, y es en esa unidad donde deberá encontrarse el recto sentido de la norma que nos aparece como obscura y ambigua. Este elemento, se sirve además de del espíritu general de la legislación. El art.24 habla de él. Estaría constituido por una serie de principios que la informan y le dan su estructura básica. Serían tales: *Facilitar la circulación de los bienes. *Proteger los derechos de los incapaces. *Publicidad de los actos jurídicos. *Protección de la familia legítima.

Orden de aplicación de los elementos de interpretación. No hay un orden determinado, pero pareciera en todo caso que el elemento sistemático se aplicaría en defecto de los otros elementos, mientras que

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el elemento gramatical sería el primero en aplicarse. En todo caso, en general, se usa más de un elemento de interpretación. No obstante, debe destacarse que hubo recursos de casación que declararon infringidos los artículos 19 a 24 del Código Civil, lo que nos indicaría que todos se aplican conjuntamente.

Otras reglas de interpretación a) La equidad natural. También la señala el art.24. Ella se aplica solo en defecto de los otros elementos. Este elemento deberá tomarse, en todo caso, como el sentido de justicia para el caso concreto, es decir, siguiendo a Ulpiano, "dar a cada quien lo suyo". Es el sentimiento del propio juez, el que emana de su naturaleza humana. Los Tribunales chilenos han señalado que la equidad natural es la justicia natural, por oposición a la letra de la ley positiva. En consecuencia, si una ley puede tomarse en dos sentidos y conforme a las reglas anteriores no se puede determinar el genuino, el juez se inclinará por la que parezca más conforme a la equidad natural. Además, la equidad rige los casos que constituyen lagunas de la ley, es decir, aquellas situaciones o hechos de la vida real no previstos ni en la letra ni el espíritu de la ley. De acuerdo al C.P.C., en defecto de las leyes, las sentencias deben enunciar los principios de equidad con arreglo a los cuales se pronuncie el fallo (170 Nº5 CPC). Eso sí, frente a este último, hacemos la prevención que el art.24 sólo hace referencia a pasajes oscuros o contradictorios, de lo que se podría concluir que la equidad natural podrá recibir aplicación sólo en estos casos, y no cuando estemos frente a un vacío legal.

b) El art.23 señala que lo favorable u odioso de una disposición no se tomara en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley se determina por su genuino sentido y según las reglas de interpretación precedentes. Esta norma tiene un fundamento histórico, ya que en tiempos pasados lo que resultaba odioso o desfavorable restringía el alcance del precepto, mientras que si el resultado era favorable se aceptaba su sentido o alcance, lo que condujo a abusos e injusticias. Esta norma es obligatoria para el juez, principalmente en materia penal. En todo caso, en esta materia, el juez no puede pasar por alto el principio pro-reo, de manera tal que ante una duda interpretativa, y consultando el espíritu general de la legislación, deberá considerar tal principio.

c) Especialidad de la ley. Art. 4 y 13 C.C. El art.4º señala que las disposiciones contenidas en códigos especiales se van a aplicar con preferencia a las del CC. Agrega el art.13 que las disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios particulares prevalecerán sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre unas y otras hubiere oposición.

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La idea es que en una determinada materia prevalecerá la ley especial sobre la general, ya que se estima que el legislador ha querido exceptuar de la aplicación de la ley general a dicha materia. Esta prelación se produce tanto en el texto mismo, como también entre dos textos legales distintos.

Clasificación resultado

de

la

interpretación

judicial

por

el

Nos referimos aquí al resultado que llega por medio de la interpretación, esto es, la solución: Interpretación declarativa. Es aquella que se limita a comprobar que la letra de la ley corresponde al pensamiento del legislador. Ej, art. 74 inc 1º. La inteligencia de la ley quedará fijada simplemente con explicar los conceptos que denotan las palabras “separada completamente de su madre”. Interpretación restrictiva. Es aquella en que se concluye que el pensamiento del legislador es más estrecho que el que significan sus palabras. Ej, Ley de Bolonia que condenaba a muerte todo el que derramaba sangre en la plaza pública. Un día, a un individuo le dio una hemiplejia en la plaza, por lo que fue sangrado allí mismo por un barbero: ¿habrá incurrido en la pena este último? No. Interpretación extensiva. Es aquella en que se establece que el pensamiento del legislador es más amplio que lo que dicen las palabras en que lo ha expresado. Ej, art. 2205, que se ha entendido que es aplicable no sólo al contrato de mutuo, sino a todo contrato que implique crédito de dinero a favor de otro. Este último tipo de interpretación es aceptada en la doctrina en general, salvo cuando se trata de normas y reglas que se refieran a las incapacidades, solemnidades y prohibiciones.

Interpretación legal o auténtica Es aquella que realiza el propio legislador en virtud de una ley que se denomina ley interpretativa. Ley interpretativa es aquella que tiene por objeto aclarar el sentido oscuro o ambiguo de un precepto. La finalidad de esta ley es aclarar la inteligencia o alcance de dicho precepto, no hacer una nueva declaración de ella. A diferencia de la interpretación judicial, el legislador no está sometido a ninguna normativa especial al realizar esta labor de hermenéutica, como tampoco se le señala una oportunidad para hacerlo. En este sentido la interpretación judicial contenida en la sentencia, se produce a instancia de las partes, frente a un problema que se ha puesto en manos del juez para su

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resolución (art.10 COT). El juez no puede interpretar en abstracto, sino que para el caso concreto.

Fuerza obligatoria de la interpretación auténtica La interpretación autentica, al estar contenida en la ley, tiene una obligatoriedad general. Al respecto el propio art.3º inc.1º que sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio. En cambio el alcance de la interpretación judicial queda circunscrito a la causa en que se pronunciare, como lo señala el inc.2º de la misma norma al decir que las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciasen. La sentencia tiene un efecto relativo, ya que ella solo afecta a las partes que intervienen en el asunto. Este tipo de interpretación, incluso, no obliga al propio juez o a otros jueces.

Problema de retroactividad de la ley interpretativa. El art.3º en relación con el art.9º inc.2º. Una ley tiene efecto retroactivo, hablando en términos muy generales, cuando somete hechos pasados a su imperio. Puede suceder que dos personas celebren un contrato entendiendo le ley en un sentido dado y que la ley interpretativa declare que la ley tiene otro sentido. ¿Afectará a las partes el pronunciamiento de la última ley? Sí, porque esta se considera incorporada a la ley interpretada y sus preceptos son obligatorios a contar de la fecha de esta última. Por lo anterior, algunos dicen que jurídicamente no hay retroactividad, sino sólo una aparente o de hecho. Otros, sostiene que es pura ficción la pretensión de borrar el lapso que separa a la ley interpretada de la interpretativa y reputar el sentido de la primera conforme al que le fijó la segunda a partir de la fecha de aquella. En conformidad al inc.2º del art.9º, la ley interpretativa, por una ficción, se entiende incorporada en la ley interpretada, de manera que los actos acontecidos antes de la vigencia de ella, quedan igualmente bajo su imperio. Pero esta regla tiene limitaciones: - La sentencia ejecutoriada, en atención al principio de la cosa juzgada. - La transacción, por los arts.2460 y 2446.

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Para que una ley tenga este carácter no es necesario que se diga expresamente. En todo caso, si una ley es calificada por el legislador de interpretativa, pero de hecho no lo es, no se entenderá incorporada en la ley interpretada, produciendo sus efectos, como consecuencia, sólo hacia el futuro.

Reglas prácticas de interpretación. Aforismos legales y jurídicos Estos aforismos se han formado en la práctica del foro, y los emplea tanto la doctrina como la jurisprudencia. Se les cita, generalmente, con fórmulas latinas que les dieron los antiguos juristas. No son reglas obligatorias ni tienen un carácter absoluto, pero su uso conviene, en cierto modo, a las reglas de interpretación que da la ley. Particularmente podríamos decir que tienen cabida en el elemento lógico.

A continuación, citamos a los principales:

Argumento de analogía o “a pari”. Se expresa en el adagio que dice que "donde existe la misma razón debe existir la misma disposición". Frente a un texto legal, si hay vacilación entre dos o más posibilidades, se puede elegir aquella que sea similar o equivalente a otra que da el legislador para una situación parecida. Algunos autores distinguen dos tipos de analogía: La analogía legal (analogía legis), que busca la solución aplicable en otra disposición legal o en un complejo de disposiciones legales, y La analogía jurídica o de derecho (analogía iuris), que busca la solución en todo el conjunto de la legislación vigente, o sea, del sistema legal todo. En otras palabras, no es más que el espíritu general de la legislación o los principios generales del ordenamiento jurídico vigente, los que están implícitos como supuestos lógicos del derecho positivo. La analogía tiene límites. Hay materias en las que no opera, como la penal, incapacidades, solemnidades, prohibiciones, debido a que tales situaciones son de derecho estricto, no admitiendo la interpretación analógica. Así, por ejemplo, no hay más incapacidades que

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las que señala la ley, de modo que por similar que sea la condición de un individuo en relación a una incapacidad señalada en la ley, no se le puede hacer extensiva por la vía de la analogía.

Argumento de contradicción o “a contrario sensu”. Se expresa en las siguientes frases “incluida una cosa se entienden excluidas las demás”, o, “quien dice de uno niega de los otros”. Debe utilizarse con cautela, pues el silencio del legislador nada prueba.

Argumento “a fortiori”. Se sintetiza en dos fórmulas: “El que puede lo más, puede lo menos (argumentum a maiori ad minus)” “al que le está prohibido lo menos, con mayor razón le está prohibido lo más (argumentum a minori ad maius)” Puede suceder, en todo caso, que a quien le esté prohibido lo menos no le esté prohibido lo más, como por ejemplo el art. 2143 en materia de mandato, donde la facultad de hipotecar no comprende la de vender, y viceversa d) Argumento de no distinción. Se expresa en el adagio "donde la ley no distingue no le es lícito al intérprete distinguir". Según el 1796, por ejemplo, es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no divorciados perpetuamente. No le corresponde, por ende, al juez investigar si están separados de bienes, o alguna otra circunstancia. e) Argumento del absurdo. Per absurdus. Debe rechazarse toda interpretación que conduzca a una interpretación absurda, ya que de lo contrario sería negar el sentido de la propia ley.

CUARTA UNIDAD: SUJETOS DE DERECHO Objetivos Específicos: 3. El estudiante deberá quedar informado sobre la persona natural: cuando principia la existencia natural, su importancia y su protección. 4. Conocer y entender los atributos de la persona humana como sujeto de derecho y lo mismo con respecto a las personas jurídicas.

LAS PERSONAS NATURALES Generalidades

Todo derecho compete a un sujeto llamado persona. La idea de personalidad es necesaria para dar una base a los derechos y obligaciones.

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Des un punto de vista jurídico, persona es “todo ser capaz de tener derechos y obligaciones”. Etimológicamente, proviene del latín personae, que en el lenguaje teatral antiguo consistía en una máscara que cubría el rostro de los actores en que la abertura de la boca estaba provista de laminillas metálicas destinadas a amplificar la voz.

Clasificación de las personas. El art. 54 señala que las personas son naturales o jurídicas, por ende, de acuerdo al CC, son dos los tipos de personas, naturales y jurídicas. Las naturales las define el art. 55 como todos los individuos de la especie humana, cualquiera sea se edad, sexo, estirpe o condición. Estos se dividen en chilenos y extranjeros. Las personas jurídicas se definen en el art. 545 del CC, como aquella persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contrae obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.

PERSONAS NATURALES Se encuentran definidas en el art. 55 del C. Civil. Toda persona natural está dotada de un elemento que la teoría jurídica denomina personalidad. Consiste ésta “en la aptitud para ser titular o adquirir derechos, o para ser titular de relaciones jurídicas”. La ley reconoce que tanto la persona jurídica como la natural están dotadas de personalidad por el sólo hecho de existir, de manera que la personalidad es inseparable de la persona humana y, por ende, irrenunciable.

EXISTENCIA DE LAS PERSONAS NATURALES Existe en esta materia un doble tratamiento legal: Existencia natural, comienza con la concepción o fecundación y termina con el nacimiento, que marca el inicio de la personalidad legal. Está reconocida en el art. 74 inc 2º. Existencia legal, comienza con el nacimiento y termina con la muerte, la que podrá ser legal o presunta.

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Existencia natural La existencia natural no significa que la criatura concebida y no nacida sea sujeto de derecho, ya que todavía no es persona, y sólo lo será cuando nazca. Sin embargo, la ley le protege en dos aspectos: Protección de la vida del que está por nacer. Art. 19 Nº1 de la Constitución y Art.75 inc.1º C. Civil. “La ley protege la vida del que esta por nacer. El juez, en consecuencia, tomará, a petición de cualquiera persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, a petición de cualquiera persona o de oficio, siempre que crea que de algún modo peligra”. Este artículo permite la intervención del juez incluso de oficio, de lo que se desprende que aquí no sólo hay un interés particular comprometido. Esos son los hechos que dan origen a las llamadas acciones populares. Esta norma se encuentra en concordancia con los arts. 342 y 343 del C. Penal. Estas normas resguardan la vida de la criatura que está por nacer al sancionar el delito de aborto. También se resguarda la vida del que está por nacer con los descansos que establezca la ley laboral para la mujer embarazada.

Protección de los derechos del que está por nacer. Art.77. “Los derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectué. Si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron. En el caso del art.74 inc.2º pasarán estos derechos a otras personas como si la criatura no hubiese jamás existido”. Para determinar la suerte de estos derechos, debemos distinguir dos situaciones que pueden producirse: El nacimiento de la criatura constituye un principio de existencia. En este caso, el recién nacido entra en el goce de los derechos como si hubiera existido al tiempo en que se le defirieron (art. 77 p. 2ª). Esta solución es una política legislativa del Derecho Romano, que formuló el principio de que “el que está por nacer se considera nacido para todo lo que le favorece (infants conceptus pronato habetur quoties de commodis ejes agitur)”. La criatura muere en el vientre materno, o perece antes de estar completamente separada de su madre, o no sobrevive a la separación un momento siquiera. En estos casos, pasan estos derechos a otras

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personas, como si la criatura no hubiese existido jamás (art. 74 inc. 2º). ¿Qué clase de derecho tiene la criatura que está por nacer? Alessandri y Claro Solar, sostienen que se trata de un derecho bajo condición suspensiva. Galecio dice que se trata de un derecho eventual. Somarriva dice que se trata de un derecho especial. No puede ser un derecho condicional suspensivo, puesto que para las personas a las que le corresponderían tales derechos para el evento de que la criatura no naciera legalmente, también sería un derecho condicional suspensivo, lo que es absolutamente inconcebible dentro de la ciencia jurídica, pues un mismo derecho no puede estar subordinado a una misma especie de condición para dos o más personas con intereses opuestos. Tampoco puede ser el derecho de la criatura condicional resolutorio, ya que la condición resolutoria implica un derecho actual, lo que importaría aceptar que alguien que no es persona sea titular de derechos. Corrobora esta conclusión el artículo 485 del C. Civil, que se refiere a “los bienes que han de corresponder al hijo póstumo, si nace vivo...”, con lo cual está expresando que el hijo, antes de nacer vivo, no tiene el derecho. Tampoco puede ser un derecho eventual, porque no hay derechos eventuales sin un sujeto de derecho, y el derecho eventual encuentra su fundamento en una relación entre un sujeto de derecho y una regla jurídica, y mientras la criatura no nace no hay derecho. De esta manera, concluye Somarriva que se trata de un derecho especial.

Existencia legal El art.74 señala que “la existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre. La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no haber existido jamás”.

El nacimiento. No es lo mismo nacimiento que parto. El primero importa la separación completa de la criatura de la madre. En cambio, el parto es el conjunto de fenómenos que tiene por objeto hacer pasar el feto, impulsado por el útero, a través del canal pelviano. Para que el nacimiento constituya un principio de existencia, generador de personalidad, se requiere de tres condiciones: Separación del hijo de la madre. Que la separación sea completa. Existen a este respecto dos opiniones:

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Para algunos basta que el cuerpo de la criatura haya salido al exterior, aun cuando se conserve unido a la placenta por el cordón umbilical. Lo importante es que tenga vida fisiológicamente independiente. Para otros se requiere de la expulsión de la criatura del vientre materno y además el corte del cordón umbilical, o bien, si éste no se ha cortado, que la placenta ya estuviese expulsada, puesto que sólo con estas circunstancias habría separación completa. Ambas posturas tienen adeptos en la doctrina. Que sobreviva un momento siquiera a la separación. El mismo art.74 inc.2º señala una serie de situaciones en que no se cumple con este requisito, y en las que, por ende, no hay nacimiento: Cuando la criatura muere en el vientre materno. Cuando perece antes de estar separada completamente de la madre. Cuando no ha sobrevivido a la separación ni un momento siquiera. Para determinar el momento en que se produce el nacimiento, es decir, cuando la criatura ha sobrevivido a la separación un momento siquiera, se han planteado dos teorías: Teoría de la vitalidad. Basta que la criatura nazca viva, la duración de la vida extrauterina es indiferente. Teoría de la viabilidad. Requiere que la criatura haya tenido, además, la aptitud de seguir viviendo después de nacida, es decir, que ella sea viable. Para la determinación de esta viabilidad algunos incluso exigen el transcurso de tiempo de 24 o 48 horas de sobre vivencia. En la novísima recopilación se exigía un lapso de 48 horas, pero Andrés Bello se separó de la doctrina española en esta materia, no estableciendo esta exigencia. La doctrina, en general, asevera que nuestra legislación sigue la teoría de la vitalidad. Si la criatura sobrevivió a la separación un momento siquiera fue persona, y por tanto pudo adquirir y transmitir derechos. Para probar que una criatura sobrevivió un momento siquiera se puede recurrir a los medios que estableció la ley, porque lo que se prueba es un hecho. Existe a este respecto el examen de docimasia pulmonar hidrostática.

La concepción o fecundación. Es difícil poder probar con exactitud el momento en que se produce el proceso biológico de la fecundación. En todo caso a la ley le interesa fijar la época en que esto ocurre.

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Para determinar la época de la concepción, el C. Civil recurre a una presunción de derecho en el art.76, el que señala que “de la época del nacimiento se colige la de la concepción, según la regla siguiente: Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos de ciento ochenta días cabales, y no más de trescientos, contados hacia atrás desde la medianoche en que principie el día del nacimiento”. El hecho conocido aquí es el nacimiento, del cual se colige la época de la concepción. Es éste un plazo de días cabales, no de meses, pues estos pueden variar en su número de días. Como es una presunción de derecho no admite prueba en contrario. Todo lo cual se entiende sin perjuicio de las acciones de impugnación de la paternidad.

Cómputo de los plazos Se cuentan de acuerdo con las reglas generales. Aplicando la regla del artículo 76, si el nacimiento se produce el 02 de febrero a las 22,00 horas, el plazo se cuenta hacia atrás desde las 24 horas del 01 de febrero, que constituye la medianoche del día en que empezó el 02 de febrero, día del nacimiento. Como se trata de días cabales o completos, van contándose de medianoche en medianoche.

Crítica al artículo 76 La experiencia ha enseñado que hay casos de gestación de más de 300 días y de menos de 180 días, como le sucedió a Richelieu, que nació viable de 5 meses, habiéndose reconocido su legitimidad por el Parlamento de París. Así, se ha dicho que no sería acertado elevar a la categoría de presunción de derecho la época de la concepción. ¿Cuál criatura debe considerarse mayor cuando nacen más de una en un mismo parto? No existe disposición especial en el Código. Sólo se refiere a esta situación el artículo 2051 del C. Civil, reglamentando a los censos: “cuando nacieren de un mismo parto dos o más hijos llamados a suceder, sin que pueda saberse la prioridad de nacimiento, se dividirá entre ellos el censo por partes iguales...” O sea, el legislador considera mayor a quien naciere primero, y si no se supiere, ordena dividir el censo entre ellas en partes iguales.

La muerte o fin de la personalidad natural. Art. 78 y siguientes.

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El artículo 78 señala que “la persona termina en la muerte natural”. La muerte es la “cesación de las funciones vitales del individuo”. Tiene lugar cuando se produce el denominado silencio cerebral, o sea, la extinción de todo trazo de actividad bioeléctrica de la corteza del cerebro. Clasificación de la muerte La muerte puede ser: Muerte real. Muerte presunta. Muerte civil, eliminada por la ley 7.612, del año 1943. Era la profesión solemne, ejecutada conforme a las leyes, en instituto monástico reconocido por la Iglesia. Su efecto principal era que marcaba el término de la personalidad relativamente a los derechos de propiedad. El individuo que emitía votos solemnes no podía conservar ni adquirir válidamente bienes para sí ni para otros. Muerte clínica, concepto agregado por la ley 18.173, de 15 de Noviembre de 1982, referida a aquella circunstancia en que una persona es mantenida "viva" sólo gracias a la intervención de aparatos especiales que mantienen artificialmente ciertas funciones vitales.

Muerte Real. Dada las grandes consecuencias que trae aparejada la muerte, el legislador ha tomado diversos recaudos a fin de comprobar en cualquier momento la efectividad de la muerte y evitar su falseamiento: certificado del médico que asistió al difunto, inscripción del deceso en el Libro de Defunciones del Registro Civil, prohibición de sepultar el cadáver sin previa licencia del Registro Civil, entre otras.

Los comurientes El art.79 señala que “si por haber perecido dos o más personas en un mismo acontecimiento, como en un naufragio, incendio ruina o batalla, o por otra causa cualquiera, no pudiere saberse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos, se procederá en todos los casos como si dichas personas hubieran perecido en un mismo momento, y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras”. Esta regla es diferente a la seguida tradicionalmente por el derecho romano, lo que nos merece algunos comentarios:

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a) Recibe aplicación cuando dos o más personas mueren en un mismo acontecimiento, de manera que no es posible saber el orden de los fallecimientos. La enumeración del artículo 79 es meramente ejemplar, y bien puede consistir el acontecimiento en un accidente aéreo. b) Es de aplicación general: la doctrina ha entendido que también se aplica al caso en que por cualquier causa no pudiere saberse en qué orden se han producido los fallecimientos. Bien una pudo haber estado en Arica y la otra en Punta Arenas, pero no se sabe quien murió primero. c) Esta es una presunción simplemente legal, de manera que es posible probar cual ha sido el orden de las muertes. d) Esta regla tiene particular importancia en materia de sucesión por causa de muerte, basta observar el art.958. e) Sólo se aplica al caso de muerte real, no a la presunta.

Muerte presunta Concepto La muerte presunta es la declarada por el juez, en conformidad a las reglas legales, respecto de un individuo que ha desaparecido y de quien se ignora si vive o no. El juez, partiendo de ciertos antecedentes, presume la muerte de una persona. Por eso también puede llamarse presunción de muerte por desaparecimiento. El art. 80 señala que se presume muerto al individuo que ha desaparecido, ignorándose si vive, y verificándose las condiciones que se expresan más adelante. Esta es una presunción simplemente legal. Hay ciertos hechos, ciertas circunstancias que van imponiendo en forma gradual la idea de que la persona que ha desaparecido ha muerto. Estos hechos son: - La ausencia o desaparecimiento del individuo. - Carencia de noticias acerca de ella. - Transcurso de cierto tiempo.

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Hay también otros hechos que revisten un mayor grado de convicción en cuanto a que la persona haya muerto, por ejemplo, un accidente. Objeto de la muerte presunta Es resguardar diversos intereses, a saber: El interés del ausente o desaparecido. El interés de los terceros que tengan derechos eventuales en la sucesión de tal desaparecido o ausente. El interés de la sociedad en general de que no haya bienes y derechos abandonados.

Significados de la palabra “ausente” Nuestro C. Civil tomó la palabra ausente en diversos significados: Para los efectos del nombramiento de un curador de bienes, se considera ausente a aquellas personas cuyo paradero se ignora, o que a lo menos han dejado de estar en comunicación con los suyos, con graves perjuicios para el mismo ausente o a terceros, y que no ha constituido procurador o sólo lo han constituido para cosas o negocios especiales (art. 473). Para los efectos de la declaración de muerte presunta, ausentes son los que han desaparecido y se ignora si viven, habiendo transcurrido al menos 5 años desde la fecha de las últimas noticias que se tuvieron de su existencia y llenándose los demás trámites que exige la ley (art. 80 y 81). Para los efectos de la apertura y publicación del testamento cerrado, la ley entiende por escribano y testigos ausentes a todos los que no comparecen o no pueden comparecer al acta de apertura del testamento cerrado (art. 1025).

Requisitos para declarar la muerte presunta a) Que sea declarada por sentencia judicial. b) Que la declaración se haga en conformidad a las disposiciones de procedimiento. c) Que el individuo haya desaparecido, esto es, se haya ausentado de su domicilio. d) Que no se tengan noticias de su existencia.

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Períodos de desaparecimiento El principal objeto de la declaración de muerte presunta es definir la suerte de los bienes que constituían el patrimonio del desaparecido o que pudieran corresponderle en las sucesiones abiertas durante su desaparecimiento. Así, distinguimos tres períodos: a) El de mera ausencia, al término del cual se expide la declaración de presunción de muerte. b) El de la posesión provisoria de los bienes del desaparecido. c) El de la posesión definitiva de los mismos bienes.

Declaración de muerte presunta 1. Titulares de la acción o quién puede pedirla. La declaración de muerte presunta puede provocarla cualquiera persona que tenga interés en ella, según el art. 81 Nº3. Se trata de un interés pecuniario subordinado a la muerte del desaparecido. Se hallan en tal situación, por ejemplo, los herederos presuntivos del desaparecido, los legatarios, etc. No se hallan en tal caso los acreedores del ausente, pues ellos pueden perfectamente dirigirse en contra de los apoderados del ausente, o provocar el nombramiento de un curador. Tampoco puede solicitarla el Defensor Público (que es el Defensor de Ausentes), ya que él debe intervenir en el procedimiento de manera contradictoria, a fin de resguardar la transparencia del procedimiento (art. 81 Nº4). 2. Juez competente. El del último domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile (art. 81 Nº1 y 157 del C.O.T.). Si el desaparecido tuviere varios domicilios, el de cualquiera de ellos. Si el desaparecido no ha tenido domicilio en Chile, nuestros tribunales son incompetentes (RDJ, Tomo XXVII, 2ª parte, secc. 2ª, pág. 37). 3. Formalidades para obtener la declaración de muerte presunta. Del art. 81 desprendemos las siguientes reglas para la determinación de la muerte presunta, cuyo fin principal es garantir los intereses del ausente, poniendo en evidencia las circunstancias de su desaparecimiento: a) Los interesados deben justificar previamente que se ignora el paradero del desaparecido y que se han hecho las gestiones necesarias para averiguarlo. Dichas circunstancias pueden probarse por 86

medio de la información de testigos, sin perjuicio de que el juez, de oficio o a petición de cualquiera persona interesada, o del Defensor de Ausentes, pueda decretar las medidas que estime necesarias para el esclarecimiento de los hechos si considera que las pruebas rendidas son insatisfactorias. Art. 81 Nº1 y 4. b) Citación del desaparecido. Entre tales pruebas, según señala el Nº2 del art. 81, debe procederse a la citación del desaparecido en el Diario Oficial, que deberá haberse repetido hasta por tres veces, corriendo más de dos meses entre cada dos citaciones. El número máximo de citaciones queda al arbitrio del interesado. c) Intervención del Defensor de Ausentes. Para ser declarada la muerte presunta debe ser oído el Defensor de Ausentes, tanto antes de la declaración de muerte presunta como en todos los trámites judiciales posteriores. Todo defensor público, como es el de ausentes, tiene por misión velar por los intereses particulares de las personas que no pueden ejercer todos sus derechos. Art. 81 Nº4. d) Inserción de las sentencias en el Diario Oficial. Todas las sentencias que se dicten en este asunto serán publicadas en el Diario Oficial, sean interlocutorias o definitivas. Art. 81 Nº5. e) Transcurso de cierto plazo mínimo desde la última citación. Es requisito previo de la declaración de muerte presunta que hayan transcurrido tres meses al menos desde la última citación. Art. 81 Nº3. f) Transcurso de cierto plazo mínimo desde la fecha de las últimas noticias. Para que proceda la declaración de muerte presunta, debe justificarse entre otros hechos que desde la fecha de las últimas noticias que se tuvieron de la existencia del desaparecido han transcurrido a lo menos cinco años. Art. 81 Nº1. ¿Desde cuándo se cuenta este plazo: desde cuando fueron enviadas o desde la fecha en que fueron recibidas? Luis Claro Solar estima desde la fecha de las últimas noticias y no desde la que estas se reciben. Esto, pues el día de las ultimas noticias, después del cual no se volvió a saber más del ausente, había constancia de su existencia, pero no habiéndose vuelto a saber de él principia la duda de que éste vivo. El día que se reciban las noticias puede ser muy posterior a aquella fecha y no puede servir de punto de partida. Somarriva opina distinto, fundado en dos razones: Porque las noticias se tienen cuando llegan y no cuando se expiden. Por un argumento basado en la historia de la ley. Bello dice que en el punto que examinamos ha tenido presente, entre otras fuentes, los comentarios

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de Delvincourt, y éste piensa que el plazo debe contarse desde el día en que las últimas noticias han sido recibidas. El plazo de cinco años basta que haya transcurrido cuando llega el momento de la declaración. Los trámites de la declaración de muerte presunta pueden ser iniciados antes de los cinco años posteriores a la fecha de las últimas noticias que se tuvieron de la existencia del desaparecido, porque la ley sólo exige el transcurso del tiempo para la declaración y autoriza aun la entrega de los bienes inmediatamente de cumplidos los cinco años desde el desaparecimiento en el caso a que se refiere el Nº7 del art.81. Debemos decir que es indiferente que las últimas noticias que se tengan provengan directamente del desaparecido o por otra vía, por cuanto la ley se refiere a las últimas noticias que se tuvieron. g) Fijación del día presuntivo de la muerte. El juez fijará como día presuntivo de la muerte, el último día del primer bienio contado desde la fecha de las últimas noticias; y transcurridos cinco años, desde la misma fecha, concederá la posesión provisoria de los bienes del desaparecido a sus herederos presuntivos. Tanto la determinación del patrimonio del ausente como los herederos que podrán sucederle, se sujetara al día que se ha fijado como presuntivo de la muerte. Art. 81 Nº6.

Nuestro C. Civil contempla tres excepciones a la regla anterior: Situación de la persona que recibió una herida grave en la guerra o le sobrevino otro peligro semejante (Art. 81 Nº7). Si no se ha sabido más de ella, han transcurrido desde entonces cinco años y se han llevado a cado las citaciones y justificaciones antes estudiadas, el juez fijará como día presuntivo de la muerte el de la acción de guerra o peligro, o, no siendo enteramente determinado ese día, adoptará un término medio entre el principio y el fin de la época en que pudo ocurrir el suceso, y concederá inmediatamente la posesión definitiva de los bienes del desaparecido. Situación de la persona que se encontraba en una nave o aeronave reputada perdida (Art. 81 Nº8). Se reputará perdida toda nave o aeronave que no apareciere a los seis meses de la fecha de las últimas noticias que de ella se tuvieron. Expirado este plazo, cualquiera que tenga interés en ello puede provocar la declaración de muerte presunta de los que se encontraban en la nave o aeronave. El día presuntivo de la muerte se aplica igual que en el caso de excepción anterior y concederá inmediatamente la posesión definitiva de los bienes del desaparecido. Ver resto del art. 81 Nº8. Situación de sismo o catástrofe (art. 81 Nº9). El juez fijará como día presuntivo de la muerte el del sismo, catástrofe o fenómeno natural y 88

concederá inmediatamente la posesión definitiva de los bienes de los desaparecidos, pero será de rigor oír al Defensor de Ausentes. h) Inscripción en el Registro Civil. Las sentencias ejecutoriadas que declaren la muerte presunta deben inscribirse en el libro de defunciones del Registro Civil, en la comuna correspondiente al tribunal que hizo la declaración (Art.5 Nº5 LRC). Si la sentencia no se inscribe no puede hacerse valer en juicio (Art.8 LRC).

Etapas de la muerte presunta Se distinguen tres períodos o etapas que son importantes para definir o determinar la suerte de los bienes del ausente o desaparecido: - Mera ausencia. - Posesión provisoria. - Posesión definitiva.

Período de mera ausencia. Comienza con la fecha de las últimas noticias que se han tenido del desaparecido y dura hasta el día en que se decreta la posesión provisoria o definitiva de sus bienes. A este período se refiere el artículo 83. Personas que administran los bienes del desaparecido Según el art. 83, “cuidarán de los intereses del desaparecido sus apoderados o representantes legales”. Si el ausente no ha dejado representantes legales o mandatarios, procede el nombramiento de curador de bienes, conforme los artículos 473 y siguientes. De esta manera, la posesión de los bienes no se altera en este período.

Término del período de mera ausencia Puede terminar por: a) Decreto de posesión provisoria. b) Decreto de posesión definitiva, cuando el anterior no tiene cabida. c) Reaparición del ausente. d) Conocimiento positivo de la fecha real de muerte del desaparecido. Ya que aquí se aplicarán las reglas de la muerte real.

Período de posesión provisoria. 89

Comienza con el decreto del juez que concede la posesión provisoria de los bienes del desaparecido y termina con el decreto que otorga la posesión definitiva de tales bienes. Fecha en que se dicta el decreto de posesión provisoria Conforme el artículo 81 Nº6, lo dictará transcurridos cinco años desde la fecha de las últimas noticias.

¿Quiénes pueden solicitar el decreto de posesión provisoria? Sólo la pueden solicitar los herederos presuntivos, entendiéndose por tales a los testamentarios o legítimos (ab intestato) que lo eran a la fecha de la muerte presunta (Art. 85). Si no se presentan herederos, se procederá de conformidad a lo prevenido para igual caso en el Libro III, título de la “Apertura de la Sucesión”. Aplicamos, en consecuencia, el art. 1240 del C.Civil, por el cual el juez, a instancia de cualquier interesado o de oficio, declarará la herencia yacente y le nombrará curador.

Patrimonio cuya presuntivos

posesión

se

confiere

a

los

herederos

“El patrimonio en que se presume que suceden, comprenderá los bienes, derechos y acciones del desaparecido, cuáles eran a la fecha de la muerte presunta (Art. 85 inc.2º)”.

Efectos del decreto de posesión provisoria Quedará disuelta la sociedad conyugal o terminará la participación en los gananciales, según sea el régimen matrimonial que haya tenido el desaparecido (art. 84, 1764 Nº2 y 1792-27 Nº2 del C. Civil). Se procede a la apertura y publicación del testamento, si el desaparecido hubiere dejado alguno (Art. 84). Se da la posesión provisoria de los bienes a los herederos presuntivos, por regla general (Art. 84). Se efectúa la emancipación legal de los hijos que se hallaban bajo patria potestad, salvo que le corresponda ejercitarla al otro padre (Art. 270 Nº2, ver 243).

Obligaciones de los herederos presuntivos a) Inventario solemne. Deben confeccionar un inventario solemne de los bienes, o revisar, o rectificar con la misma solemnidad el 90

inventario que exista. (Art. 86). “Inventario solemne es el que se hace previo decreto judicial, por el funcionario competente y con los requisitos que las leyes expresan (art.858 C.P.C.)”. b) Caución. Cada uno de los poseedores provisorios prestará caución de conservación y restitución. En todo caso, harán suyo los respectivos frutos e intereses. (Art. 89). “Caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda (Art. 46)”.

¿A qué título poseen los bienes los herederos presuntivos? Claro Solar sostiene que a título de usufructo. Otros, como Luis Borja, indican que son dueños bajo condición resolutoria de que el desaparecido reaparezca o se tengan noticias que motiven la distribución de los bienes según las reglas generales, o sea, haya muerto realmente.

Disposición de los bienes por los poseedores provisorios. Debemos distinguir entre bienes muebles e inmuebles: Muebles. Podrán desde luego vender una parte de los muebles, siempre que: El juez lo creyese conveniente, oído el defensor de ausentes (Art. 88 inc. 1º). La venta se haga en pública subasta (Art. 88 inc. 3º). Se trata principalmente de aquellos bienes que pueden deteriorarse por el transcurso del tiempo, o bien cuando el desaparecido hubiere dejado deudas cuyo monto pudiera pagarse con el precio de los bienes muebles. Inmuebles. Art. 88 inc. 2º. El legislador toma mayores precauciones. No pueden enajenarse ni hipotecarse sino: Por causa necesaria o de utilidad evidente. Causa necesaria habría, por ejemplo, respecto de la parcela que no produce ni siquiera lo suficiente para solventar los gastos de administración y pago de contribuciones. Utilidad evidente existiría, por ejemplo, si se vende un inmueble para cancelar una deuda del ausente por cuyo motivo le tuvieren embargados bienes Declarada por el juez, con conocimiento de causa y con audiencia del defensor de ausentes. art.88 inc.2º. En caso de venta, se requiere pública subasta (Art. 88 inc. 3º). 91

Representación judicial de la sucesión “Los poseedores provisorios representan a la sucesión en las acciones y defensas contra terceros”. Art. 87.

Término del período de la posesión provisoria Del artículo 90 se desprende que puede terminar: Con el decreto de posesión definitiva Con la reaparición del ausente Si se tuviere noticias que motivaren la distribución de los bienes del desaparecido según las reglas generales.

3. Período de posesión definitiva Comienza con el decreto de posesión definitiva de los bienes del desaparecido. Se caracteriza porque las probabilidades de muerte del desaparecido son mayores que las de ser encontrado con vida, de modo que puede concederse a los herederos presuntos pleno derecho de goce y disposición de los bienes del ausente, como si en realidad hubiera muerto. El decreto de posesión definitiva debe inscribirse en el Registro Conservatorio (Art. 52 Nº4 Reglamento del Registro CBR) que corresponda al último domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile, es decir, el del lugar en que se decretó la muerte presunta. Si no se inscribe es inoponible frente a terceros.

Procedencia La regla general está contenida en el Art. 82, según el cual el juez concederá la posesión definitiva en lugar de la provisoria cumplidos diez años desde las últimas noticias, cualquiera que fuese la edad del desaparecido si viviese a la expiración de los diez años. Excepcionalmente, el juez concederá de inmediato el decreto de posesión definitiva cuando:

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Cumplidos cinco años desde la fecha de las últimas noticias, se probare que han transcurrido setenta desde el nacimiento del desaparecido. Art. 80 p.1ª. Inmediatamente después de transcurridos cinco años desde la fecha de la guerra o peligro semejante en que se encontraba la persona desaparecida, sin saber más de su existencia. Art.81 Nº7. Después de seis meses de la fecha de las últimas noticias que se tuvieron de la nave o aeronave reputada perdida y en las cuales se encontraba la persona desaparecida. Art.81 Nº8. En los casos de sismos y catástrofes. Transcurrido un año de un sismo catástrofe que provoque o haya podido provocar la muerte de numerosas personas en determinadas poblaciones o regiones, cualquiera podrá pedir la declaración de muerte presunta de los desaparecidos que habitaban en esas poblaciones o regiones. El juez en este caso fijará como día presuntivo de la muerte el del sismo, catástrofe o fenómeno natural y concederá inmediatamente la posesión definitiva, pero será de rigor oír al Defensor de Ausentes. Art. 81 Nº9.

Personas que pueden pedir el decreto de posesión definitiva Los autores se desprenden del Art. 91. Pueden pedirla: Fideicomisarios de bienes usufructuados o poseídos fiduciariamente por el desaparecido. Los legatarios. En general, todos aquellos que tengan derecho subordinados a la muerte del desaparecido. Efectos del decreto de posesión definitiva a) Disolución del matrimonio. Conforme al artículo 38 de la LMC, se disuelve el matrimonio transcurridos cinco años desde las últimas noticias probándose que han transcurrido setenta desde el nacimiento del desaparecido. Además, transcurridos que sean quince años desde las últimas noticias, cualquiera fuere la edad del desaparecido a la expiración de dichos quince años, si viviere. b) Decretada la posesión definitiva, todos los que tienen derechos subordinados a la muerte del desaparecido podrán hacerlos valer como en el caso de la verdadera muerte. Así, el legatario puede reclamar la cosa legada, el nudo propietario la cosa que usufructuaba el desaparecido, etc. Art. 91. c) Apertura de la sucesión. Se abre la sucesión del desaparecido, en el caso que no hubiere precedido posesión provisoria de los bienes. Art. 90.

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d) Se produce la cancelación de las cauciones y cesación de restricciones que pesaban sobre los poseedores provisorios. Art. 90 inc.1º y 2º. e) Se procede a la partición de bienes conforme a las reglas generales. Prueba contraria a la presunción de muerte. Art. 92. En conformidad al artículo 92, se aplican a esta materia las normas generales sobre presunciones legales. En cuanto al peso de la prueba, quien reclama un derecho para cuya existencia se requiere que el desaparecido haya muerto en fecha distinta a la fijada como día presuntivo de la muerte, deberá probarlo.

Rescisión del decreto de posesión definitiva El art. 93 se refiere a esto, señalando que podrá rescindirse a favor: Del desaparecido si reapareciere, o, De sus legitimarios habidos durante el desaparecimiento, o, De su cónyuge por matrimonio contraído en la misma época. El CC habla aquí de rescisión, lo que no es correcto pues tal terminología es propia de la nulidad relativa, la cual requiere de un vicio originario que anule el decreto, y en realidad lo que el legislador establece como causales de la acción no son vicios sino hechos que tienen la virtud de hacer caer las consecuencias derivadas de una presunción que es contraria a la realidad. Lo que el art.93 señala es, simplemente, que los efectos del decreto de posesión definitiva cesan en beneficio de las personas que se expresan. Por ello se dice que lo correcto sería hablar de revocación, ya que el decreto se deja sin efecto.

Casos en que tiene lugar la rescisión del decreto de posesión definitiva Si se tuvieren noticias exactas de la existencia del desaparecido. Si se tuvieren noticias exactas de su muerte real. Si reapareciere.

Personas en favor de las cuales puede rescindirse. Art. 93. En favor del desaparecido, pues son sus intereses los que están en juego. En favor de legitimarios habidos durante el desaparecimiento. Concordando esta norma con el 1182, resulta que deben excluirse los ascendientes, sería necesario nacer de nuevo. 94

En favor del cónyuge por matrimonio contraído en la época del desaparecimiento. Se trata de una persona con la que el desaparecido contrajo matrimonio durante la época de su ausencia, porque sus derechos, sin duda, no fueron considerados en el decreto.

Tiempo para pedir la rescisión. Art.94. El desaparecido puede pedirlo en cualquier tiempo en que se presente, o en que haga constar su existencia. Art. 94 Nº1. Las demás personas no pueden pedirlo sino dentro de los respectivos plazos de prescripción, contados desde la fecha de la verdadera muerte. Art. 94 Nº2.

Efectos y características de la rescisión El beneficio de la rescisión aprovecha solamente las personas que por sentencia judicial la obtuvieron. Art. 94 Nº3. Se recobran los bienes en el estado en que se encuentren, subsistiendo las enajenaciones, hipotecas y demás derechos reales constituidos legalmente sobre ellos. Art. 94 Nº4. Para toda restitución los poseedores serán considerados como de buena fe, a menos de prueba contraria. Art. 94 Nº5. Esto significa que: Pueden devolver los bienes sensiblemente deteriorados sin que deban responder, a menos que se les pruebe dolo, ya que la ley les permite a los poseedores definitivos gozar de los bienes como dueños. No deben devolver el precio que hubieren percibido por la enajenación de los bienes. Tienen derecho al abono de las mejoras necesarias y útiles conforme a las normas de las prestaciones mutuas. No tienen obligación de restituir los frutos. Cabe señalar a este respecto la presunción de mala fe del Art. 94 Nº6, consistente en haber sabido y ocultado la muerte del desaparecido, o su existencia. La sentencia que rescinde la declaración de muerte presunta debe anotarse como subinscripción, al margen de la partida que corresponda. De lo contrario, no puede hacerse valer en juicio.

ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD

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La personalidad es la aptitud para tener la calidad de titular de derechos y obligaciones. Los atributos de la personalidad son propiedades o características inherentes a toda persona y que siempre la acompañan, importando una serie de ventajas y prerrogativas, como también un cúmulo de deberes, molestias y obligaciones. Terminológicamente se les conoce también con la denominación de derechos personalísimos, bienes extrapatrimoniales, bienes de la persona e, incluso, derechos humanos. Por lo anterior, se dice que están en un nivel superior a la consagración legal, son irrenunciables e intransferibles. Cuáles son estos atributos Si bien son varios, sólo estudiaremos aquellos que tienen una reglamentación más precisa: Capacidad de goce Nacionalidad. Nombre. Estado civil. Domicilio. Patrimonio. Si bien estos atributos corresponden tanto a la persona natural como a la jurídica, el estado civil, por su naturaleza, es ajeno a estas últimas.

CAPACIDAD DE GOCE. En general, la capacidad es la aptitud de toda persona para adquirir derechos, ejercerlos y contraer obligaciones por sí sólo, sin el ministerio o autorización de otro. Esta concepción contiene los dos tipos de capacidad, la de goce, que dice relación con la adquisición de los derechos, y la de ejercicio, que dice relación con el ejercicio de los derechos sin el ministerio de persona o autoridad alguna. Sólo es atributo de la personalidad la capacidad de goce. Esta capacidad se confunde con la personalidad en sí misma, pues es inherente a toda persona la aptitud para adquirir todo tipo de derechos. No hay persona sin capacidad de goce. Así por lo demás lo ha resuelto nuestra jurisprudencia (RDJ, Tomo XXII, Secc. 1ª, pág. 538).

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Por lo anteriormente expuesto, no existen seres humanos desprovistos de la capacidad de goce. Privar a un ser humano de la capacidad de adquirir los derechos sería despojarlo de su calidad de persona. Es por ello que se dice que no hay incapacidades generales de goce generales, pese a que puede haber incapacidades de goce particulares, que implican que determinados derechos no pueden ser adquiridos por determinadas personas. Es el caso de las indignidades para suceder, pues quien atenta contra otro no puede convertirse en su heredero. 968 y sgtes. La capacidad de ejercicio no es atributo de la personalidad. Art. 1446 y 1447. Las personas absoluta o relativamente incapaces sólo adquieren derechos, pero no pueden ejercerlos. Los absolutamente incapaces sólo pueden actuar a través de sus representantes legales, en cambio los relativamente incapaces pueden, además, actuar por medio de su representante legal o personalmente autorizado por él.

NACIONALIDAD. Concepto La nacionalidad es un vínculo jurídico que une a una persona con un Estado determinado. Reglamentación En sí, esta materia corresponde al derecho público. Nuestro C. Civil no lo reglamenta, pero contiene normas relativas a la nacionalidad. Deja entregada esta materia a la Constitución Política del Estado (Art.56 C. Civil). Esto se estudia en Derecho Constitucional. De la nacionalidad derivan una serie de derechos y obligaciones señaladas en los arts.22 y 23 de la Constitución. Se trata de deberes y obligaciones recíprocos.

Nacionalidad y ciudadanía No deben confundirse. La ciudadanía habilita para ejercer los derechos políticos y, especialmente, el derecho a sufragio.

Chilenos y extranjeros De conformidad al Art. 55, las personas se dividen en chilenos y extranjeros. El Art. 56 agrega que son chilenos los que la Constitución del Estado declare tales, y que los demás son extranjeros. A este respecto, la Constitución señala en su art.10 quienes son chilenos, y determina en el art.11 los casos en que la nacionalidad chilena se pierde. 97

Agregamos a esto que, según el Art. 57, la ley no reconoce diferencias entre chilenos y extranjeros. Si bien esta es la regla general, existen varios casos en los cuales, en ciertas leyes especiales, se hacen distinciones en razón de la nacionalidad, como por ejemplo: arts.1012 Nº10, art.14 Nº6 LMC, art. 16 Nº7 LRC, entre otros.

NOMBRE. Concepto Se define como la palabra o palabras que sirven legalmente para distinguir a una persona de las demás. Su misión es procurar la identificación e individualización de las personas. Reglamentación El Código Civil no lo reglamenta. Su estatuto jurídico lo encontramos en la Ley de Registro Civil, su Reglamento Orgánico que es el DFL 2128 de 1930 y la Ley 17.344 sobre cambio de nombres y apellidos. Estructura del nombre Se comprende de dos elementos: Nombre propio, individual o de pila. Nombre propiamente tal, patronímico, de familia o apellido. a) Nombre propio, individual o de pila. Sirve para distinguir a los individuos de una misma familia. Por regla general se usa haciéndolo preceder al apellido o nombre de familia. Es frecuente que las personas tengan más de un nombre individual. No existe imposición en cuanto a su número. Persona que designa con el nombre propio a la persona La inscripción de nacimiento lleva el nombre que ha señalado quien requirió la respectiva inscripción (Art. 31 Nº4 LRC). ¿Existe plena libertad para denominar a las personas en su nombre propio? La regla general es que pueden darse a una persona todos los nombres propios que se quieran.

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Sin embargo, la ley 17.344, de 22 de septiembre de 1970, agregó dos incisos al artículo 31 de la LRC, estableciendo ciertas limitaciones a esta libertad, señalando que “no podrá imponerse al nacido un nombre extravagante, ridículo, impropio de personas, equívoco respecto del sexo o contrario al buen lenguaje”. En este último caso, si el Oficial del Registro Civil se opusiere a la inscripción y el requirente insistiere en ella, enviará los antecedentes al Juzgado de Letras competente, quien resolverá en el menor tiempo posible, pero con audiencia de las partes, si el nombre propuesto está comprendido o no en la prohibición. Además, la misma Ley 17.344 permite, por una sola vez, solicitar la autorización para cambiar sus nombres y apellidos, o ambos a la vez, en los casos siguientes que describe su artículo 1: Cuando unos u otros sean ridículos, risibles o la menoscaben moral o materialmente; Cuando el solicitante haya sido conocido durante más de cinco años, por motivos plausibles, con nombres o apellidos, o ambos, diferentes de los propios; En los casos de filiación no matrimonial o en que no se encuentre determinada la filiación, para agregar un apellido cuando la persona hubiere sido inscrita con uno solo o para cambiar uno de los que se hubieren impuesto al nacido, cuando fueren iguales. El procedimiento se señala en el artículo 2 de la citada Ley. b) Nombre patronímico, de familia o apellido. Es revelador de la familia y orígenes del individuo que lo lleva. Es un nombre común a todas las personas que integran una familia y se transmite de generación en generación. Se halla muy ligado a la filiación, por lo que para estudiar este tema debemos distinguir la categoría de hijo de que se trata. Previamente si, debemos indicar que, formalmente, el nombre lo designa quien requiere la respectiva inscripción (Art. 31 Nº4 LRC). Distinguimos: Hijo de filiación matrimonial (Art. 180, los concebidos o nacidos dentro del matrimonio; aquellos cuyos padres contraen matrimonio después del nacimiento; los reconocidos por los padres en el acto del matrimonio; los reconocidos por sus padres dentro del matrimonio), tienen el apellido de ambos padres. Hijo de filiación no matrimonial (Art. 180 inc. final, la de los hijos que no están en las situaciones antes señaladas), tienen el apellido del padre o de la madre o de ambos, según sea el caso. 99

Hijos de filiación adoptiva (Art. 1 y 37 Ley 19.620, cuyo origen es la adopción), tienen el nombre de sus padres adoptivos, pues la adopción confiere el estado civil de hijo y extingue los vínculos de filiación de origen. Hijos de filiación no determinada, tendrá el nombre que indique el que requiera la inscripción.

Sistemas de designación del nombre Sistema español, al nombre de pila se le agrega el primer apellido del padre y primer apellido de la madre. Sistema francés, es el más generalizado, sólo se agrega al nombre de pila el apellido paterno sin alteración alguna. Sistemas árabes y eslavos, el nombre de pila mas la referencia al nombre del padre. Carácter inmutable del nombre En principio, el nombre es inmutable, o sea, no se puede cambiar. No obstante, se puede modificar en el curso de la existencia de una persona por dos vías: Por vía principal, en los casos con los requisitos y procedimientos establecidos en la Ley 17.344 sobre cambios de nombre y apellidos. Por vía consecuencial o indirecta, como consecuencia de una situación jurídica dada, como por ejemplo en los casos de determinación judicial de la paternidad o maternidad del padre o de la madre, vía juicio de filiación.

Naturaleza jurídica del nombre Existen diversas teorías sobre la naturaleza jurídica del nombre: Teoría de la propiedad. Sostenida por Aubry y Rau, señala que existe un verdadero derecho de propiedad sobre el nombre. Esta es la posición adoptada por la jurisprudencia francesa. Se critica por varias razones: La propiedad es, por regla general, enajenable y prescriptible. El nombre no. La propiedad es del orden patrimonial y susceptible de avaluarse pecuniariamente. El nombre no en el campo civil. El derecho de propiedad es exclusivo, dos personas no pueden ser dueños de una misma cosa, lo que si sucede con el nombre.

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Teoría de la marca distintiva de filiación. Pregonada por Colin y Capitant, estiman que el nombre constituye una marca distintiva de filiación; y la prueba de ello es que se determina generalmente por ella. Se critica porque esta afirmación no siempre es verdadera, como por ejemplo el nombre de los hijos de filiación desconocida. Además, su importancia excede a la filiación, ya que es un elemento clave del concepto de personalidad. Teoría del nombre institución de policía civil. Postulada por Planiol, sostiene que el derecho al nombre no existe, sólo se trata de una regulación administrativa para procurar la identificación de las personas. Teoría del nombre atributo de la personalidad. Sostenida por Saleilles, Perreau y Josserand, ven en el nombre un signo distintivo y revelador de la personalidad. Como atributo de la personalidad, tiene las siguientes características: No es comerciable. No se puede ceder por acto entre vivos ni transmitir por causa de muerte. Es inembargable e imprescriptible. Es uno e indivisible. Es, por regla general, inmutable. Es inextinguible, apuntando a la posibilidad de expropiación.

Protección jurídica del nombre Encontramos las siguientes manifestaciones de su protección: Toda persona tiene derecho a usar los nombres y apellidos con que haya sido individualizada en su respectiva inscripción de nacimiento. El artículo 214 del C. Penal sanciona el delito de usurpación de nombre. Si de la usurpación del nombre se siguiere perjuicio, se genera responsabilidad civil, cuyos fundamentos serían los artículos 2314 y 2329 del C. Civil. El artículo 20, letra c de la Ley 19.039, sobre privilegios industriales y protección de los derechos de propiedad industrial, señala que no pueden registrarse como marcas el nombre, el seudónimo o retrato de una persona natural cualquiera, salvo consentimiento dado por ella o por sus herederos. 10 1

El artículo 5 del Decreto 110 sobre concesión de personalidad jurídica a corporaciones y fundaciones, prohíbe utilizar como denominación el nombre de una persona natural o su seudónimo, salvo autorización expresa.

Sobrenombre, seudónimo y nombre comercial El sobrenombre o apodo es el nombre que suele darse a una persona en razón de sus defectos corporales o situaciones y circunstancias determinadas. Carece de valor jurídico. El seudónimo es el nombre supuesto que la persona se da a sí misma para ocultar al público su verdadero nombre. Tampoco es un derecho de la personalidad, lo que no quiere decir que el legislador no lo ampare, como vimos anteriormente. El nombre comercial es la denominación bajo la cual una persona ejerce el comercio. Tratándose de sociedades mercantiles, recibe el nombre de razón social. No debe confundirse el nombre comercial con el nombre del establecimiento de comercio, que caracteriza a una universalidad de carácter mueble destinada al ejercicio de un comercio. Por Ej, el nombre del establecimiento Corte Fiel, cuya razón social es Abad, García y Pons Ltda.

ESTADO CIVIL. Se encuentra definido en el artículo 304, como “la calidad de un individuo en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer cierta obligaciones civiles”. Como parece en realidad una definición de capacidad, la doctrina lo define como “la posición permanente que una persona ocupa en la sociedad, en orden a sus relaciones de familia, en cuanto le confiere o impone determinados derechos y obligaciones civiles”. El estudio pormenorizado de este atributo de la personalidad se efectúa cuando se analiza el Derecho de Familia.

Consecuencias del Estado Civil a) Da origen a derechos y obligaciones. Así, por ejemplo, el estado civil de casado trae aparejado derechos y obligaciones entre los cónyuges. b) En muchas ocasiones, influye en la capacidad de las personas : si el individuo cambia su estado civil, su capacidad puede modificarse. Así, si la mujer se casa en régimen de sociedad conyugal, la administración de sus bienes propios le corresponde al marido. c) Da origen al parentesco, ya que tanto éste como el estado civil emanan de las relaciones de familia. 10 2

Fuentes del Estado Civil Las fuentes del estado civil, es decir, aquellas de donde él nace, son muy variados y entre estas podemos señalar las siguientes: La ley. Hay ciertos casos en que la ley impone el estado civil, como por ejemplo en el art.180, caso en el cual la voluntad de la criatura o de los padres no tienen ninguna injerencia en la atribución del estado civil, pues es la ley la que lo impone. Hechos ajenos a la voluntad humana, como por ejemplo la muerte, que confiere al cónyuge sobreviviente el estado civil de viudo. La voluntad de las personas, como en el caso del reconocimiento o el matrimonio.

Consideraciones importantes El estado civil es un atributo de la personalidad propio de las personas naturales, careciendo de él las personas jurídicas. Reviste de gran importancia para el derecho, lo que queda de manifiesto con el establecimiento de un sistema especial probatorio, en los arts.304 y siguientes. Además se ha creado un organismo especial para estos efectos, cual es el Registro Civil. En este registro existen libros en los que se deja constancia de los cambios más importantes relativos al estado civil, como son nacimientos, matrimonios, defunciones. Se deja constancia de un modo auténtico de los hechos que constituyen o modifican el estado civil.

Características del estado civil a) Toda persona tiene un estado civil, dado que es un atributo de la

personalidad. b) Es uno e indivisible, no se puede tener más de un estado civil

emanado de una misma fuente, teniéndose el mismo estado respecto de todos. No se puede ser al mismo tiempo hijo de filiación matrimonial e hijo de filiación no matrimonial. Del hecho de ser indivisible se deriva una consecuencia importante, cual es que las sentencias en esta materia producen efectos respecto de todos, como una excepción al art.3º. Así lo establece el Art.315. c) Las leyes sobre el estado civil son de orden público, lo que acarrea como consecuencia que el estado civil sea: Irrenunciable. 10 3

Inembargable. Está fuera del comercio humano. Imprescriptible (Art. 2498) No se puede transigir. (Art. 2450) Es permanente, no se pierde mientras no se adquiera otro estado civil.

La familia y el parentesco En un sentido amplio, la familia es el conjunto de personas unidas por el lazo de parentesco o de matrimonio; reposa sobre la comunidad de sangre, sobre el matrimonio y sobre la adopción. El parentesco es la relación de familia que existe entre dos personas. Clases de parentesco a) Parentesco natural o de consanguinidad, “es aquel que existe entre dos personas que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados (Art. 28)”. Doctrinariamente se le define como la relación de sangre que hay entre dos personas que descienden una de las otras o de un tronco o progenitor común. b) Parentesco legal o por afinidad, “es el que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos de su marido o mujer (Art. 31 inc. 1º)”. Doctrinariamente se le define como la relación que existe entre una persona que ha conocido carnalmente a otra y los consanguíneos de ésta. La línea y el grado (Art. 27 y 31 inc. 2º) La línea es la serie de parientes que descienden los unos de los otros o de un autor común. Puede ser: a) recta, que es la que forman las personas que descienden unas de otras; b) colateral, oblicua o transversal, que es la que forman las personas que sin descender unas de otras tienen un progenitor común. El grado es el número de generaciones que separan a los parientes. Entre dos parientes generaciones.

en

línea

recta,

hay

tantos

grados

como

Para computar los grados en la línea colateral, hay que ascender al ascendiente común, contando el número de generaciones que los separan y añadir a ese número el de las generaciones que se cuentan descendiendo hasta el otro pariente. 10 4

Parentesco de simple o de doble conjunción Está en el Art. 41.

¿Los cónyuges son parientes? No. Porque el parentesco por afinidad es con los parientes consanguíneos de la otra, pero no con ella.

5. DOMICILIO Consideraciones generales Es importante para el derecho precisar el lugar en que un individuo determinado se considera siempre presente, aun cuando momentáneamente no se encuentre allí. Ello se relaciona principalmente con el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones. El domicilio busca individualizar a las personas en sus relaciones jurídicas, desde un punto de vista territorial. Su función no es otra que la de permitir ubicar a la persona de una manera cierta, regular y permanente, para todos los efectos jurídicos, en un lugar determinado del territorio de la República.

Conceptos de domicilio En el lenguaje corriente se utiliza el vocablo domicilio para designar la morada o habitación de una persona. Jurídicamente se le define como “el asiento legal de una persona”. Concepciones respecto del domicilio Existen dos: a) La Teoría Clásica, que señala que el domicilio no es un lugar sino una noción ficticia y abstracta. Es la relación jurídica entre una persona y un lugar, donde aquélla se considera siempre presente para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones. b) La Teoría del domicilio noción concreta, la cual postula que el

domicilio no es una noción ficticia y abstracta, sino concreta: es un lugar en que la ley supone siempre presente a una persona para los efectos jurídicos. Admitir que es una ficción significa suprimirle su utilidad: ¿Qué le importa al acreedor que sea una abstracción, si puede emplazar a su deudor en el lugar mismo? Habitación, residencia y domicilio Habitación es el asiento ocasional y esencialmente transitorio de una persona. Residencia es el lugar en que una persona vive habitualmente. La residencia puede ser la misma del domicilio. Domicilio “consiste en la residencia, acompañada, real o presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella. Divídese en político y civil”. Art. 59. 10 5

Se distinguen dos elementos en el domicilio: La residencia El ánimo de permanecer en esa residencia.

Importancia del domicilio a) Fija la competencia del oficial del Registro Civil que debe participar en la celebración de un matrimonio. Basta que se celebre ante el Oficial del Registro Civil de la circunscripción en que alguno de los contrayentes tuviere domicilio. Art.35 LRC. b) En materia de sucesión por causa de muerte, donde es competente para conocer de todos los trámites de la sucesión, el juez del último domicilio del causante. Art. 955. c) Para la declaración de muerte presunta es juez competente el del último domicilio del ausente o desaparecido en Chile. Art. 81 Nº8. d) Para conocer de la mayor parte de los asuntos judiciales contenciosos es competente el juez del domicilio del demandado; y para conocer de los asuntos no contenciosos, el juez del domicilio del interesado. Art. 134 COT. e) Para la determinación del lugar en que debe hacerse el pago. El pago de una cosa distinta a un cuerpo cierto, a falta de estipulación, debe hacerse en el domicilio del deudor. Art.1588 inc.2º.

Importancia de la residencia a) Fija la competencia del oficial del Registro Civil que debe participar en la celebración de un matrimonio. Basta que se celebre ante el Oficial del Registro Civil de la circunscripción en que alguno de los contrayentes hubiere vivido durante los últimos tres meses anteriores a la celebración del matrimonio. Art.35 LRC. b) De acuerdo al Art.68 la mera residencia hace las veces de domicilio civil respecto de las personas que no lo tuvieren en ninguna otra parte.

Clases de domicilio a) Político: es relativo al territorio del Estado en general (Art. 60). b) Civil: es relativo a una parte determinada del territorio del Estado (Art. 61). Antes, cuando la base fundamental de la división territorial era el departamento, el domicilio estaba referido específicamente a esa parte del territorio del Estado. Hoy en día, la división territorial se sustenta bajo la unidad básica de la comuna, por lo cual la doctrina piensa que la parte del territorio que puede configurar el domicilio civil es la comuna. Tomando en consideración 10 6

el 59 en relación con el 61, podemos dar un concepto de domicilio civil, la residencia en una parte determinada del territorio de la república, acompañada real o presuntivamente del ánimo de permanecer en ella. El domicilio civil se divide, a su vez, en general y especial: Domicilio civil general es el que se aplica a la generalidad de los derechos y obligaciones que entran en la esfera del Derecho Civil. Domicilio civil especial es el que sólo se refiere al ejercicio de ciertos derechos o a relaciones jurídicas especialmente determinadas. Tanto uno como otro puede ser legal o voluntario, según si lo establece la ley o la voluntad de las partes.

Elementos del domicilio civil Son dos los elementos que constituyen el domicilio civil: a) Residencia en una parte determinada del territorio del Estado , es el lugar donde habitualmente se está radicado o de asiento con cierta permanencia. b) Ánimo

de permanencia en esa residencia, es la intención de conservar la residencia aunque temporalmente se tenga otra.

Este ánimo de residencia, por ser de carácter subjetivo, no se puede probar de la misma forma que la residencia, que es un hecho. Es por ello que este ánimo no puede ser conocido sino por manifestaciones externas que lo revelan o supongan. Este ánimo puede ser: Real, es el que tiene existencia cierta y efectiva, como sería el caso de una persona que tiene en determinado lugar su residencia, su hogar, el asiento principal de sus negocios, o ejerce su profesión o empleo allí. Presunto, es el que se deduce de ciertos hechos o circunstancias. Ver art. 64.

Domicilio legal Es aquel que la ley impone a ciertas personas en razón del estado de dependencia en que se encuentran respecto de otras, o del cargo que desempeñan. El domicilio legal es un imperativo de la ley, por lo que siempre reviste el carácter de forzoso, y, aun más, es ficticio en algunos casos. Sólo existen los domicilios legales expresamente establecidos por la ley y, por tanto, ellos no pueden hacerse extensivos por analogía.

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En Chile, están sujetas a domicilio legal las siguientes personas: - Los menores. - Los interdictos. - Los criados y dependientes. - Ciertos funcionarios. Entre las personas sujetas a domicilio legal hay absolutamente incapaces y relativamente incapaces. Respecto de los últimos es posible que ellos tengan un domicilio distinto del legal, cuando se trate del ejercicio de derechos o del cumplimiento de obligaciones respecto de las cuales el incapaz puede actuar por sí mismo, como sucede con los derechos y obligaciones de familia, o los que corresponden al peculio profesional de los menores adultos. Los absolutamente incapaces no pueden tener un domicilio distinto del legal, debido a la naturaleza de su incapacidad.

a) Domicilio de los menores. Debemos distinguir si se trata de: Hijos de filiación determinada, sea matrimonial o no matrimonial, y de filiación adoptiva conforme a la Ley 19.620, siguen el domicilio del padre que tiene la patria potestad sobre él (Art. 72) Hijos de filiación no determinada, siguen el domicilio de su tutor o curador (Art. 72) b)

Domicilio de los interdictos.

Los interdictos son las personas que han sido privadas de la administración de sus bienes por un decreto judicial, designándoseles curador para la administración de los mismos. Pueden declararse en interdicción los dementes, los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito y los pródigos. Las personas que se encuentran bajo tutela o curaduría van a tener el domicilio del curador o tutor, siendo ese el caso de las personas sujetas a interdicción (Art. 72). c) Los criados y dependientes. Se entiende para estos efectos por dependientes, a aquellos que están al servicio de otro, bajo cuyas órdenes o autoridad se desempeñan; y por criados, los que están dedicados al servicio doméstico.

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Los criados y dependientes tienen el domicilio de la persona a cuyo servicio estén, siempre que residan en la misma casa que ella y no tengan un domicilio derivado de la patria potestad o guarda (Art. 73). En consecuencia, para configurar este tipo de domicilio legal, debe cumplirse con tres requisitos: Que el criado o dependiente trabaje "habitualmente" en la casa de su empleador y no en forma esporádica. Que el criado o dependiente resida en la misma casa que la persona a quien presta sus servicios. Que no tenga domicilio derivado de la patria potestad o la guarda. d) Ciertos funcionarios.

Se trata de personas a las cuales la ley les fija un domicilio en atención a la profesión que desempeñan. Se refiere a esta situación el Art. 66, sin perjuicio de otras disposiciones. Se acostumbra a establecer como caso de domicilio legal el de los jueces, pero se incurre en un error. Lo que la ley establece como obligación para los jueces es la residencia en el lugar en que ejerza sus funciones, más no su domicilio. Cambio de domicilio Para que opere se requiere: Residencia en otro lugar distinto al anterior. Intención de permanecer o establecerse en el lugar de la nueva residencia. Sobre el ánimo o intención, el legislador ha establecido presunciones que hacen presumir o no este cambio, presunciones que son simplemente legales: Los artículos 62 y 64 establecen presunciones que constituyen nuevo domicilio. Los artículos 63 y 65 establecen presunciones que no hacen presumir cambio de domicilio.

Pluralidad de domicilios Según la Teoría Clásica, cada persona no puede tener sino un domicilio, ya que siendo una la persona uno debe ser el domicilio. Nuestro Código ha aceptado la posibilidad de que una persona tenga pluralidad de domicilios, pues si una persona tiene varios centros de actividad jurídica y concurren en todos ellos los supuestos en que descansa el domicilio, no es lógico admitir que tenga sólo uno. Así lo ha consagrado en el artículo 67 del C. Civil: “cuando concurran en varias secciones territoriales, con respecto a un mismo individuo, circunstancias constitutivas de domicilio civil, se entenderá que en 10 9

todas ellas lo tiene; pero si se trata de cosas que dicen relación especial a una de dichas secciones exclusivamente, ella sola será para tales casos el domicilio civil del individuo”. Dado que se trata de una situación excepcional, corresponde probarla a la parte que la invoque o alegue.

¿Existe pluralidad de domicilio general? Hay autores que opinan que esto no es posible, ya que no pueden darse en dos o más lugares respecto de una persona, los elementos constitutivos del domicilio (residencia y asiento principal de sus negocios).Agregan que distintas disposiciones del C. Civil hacen referencia a un solo domicilio general, como los artículos 81 y 955. Pese a esto, la opinión mayoritaria en la doctrina nacional es la contraria, en el sentido de que es perfectamente posible que una persona tenga varios domicilios generales, por lo señalado en el artículo 67.

Domicilio especial Hemos señalado que el domicilio especial es el que se refiere al ejercicio de ciertos derechos o relaciones jurídicas especialmente determinadas. Puede ser: Voluntario, aquel que la persona fija para el ejercicio de ciertos derechos y el cumplimiento de ciertas obligaciones. Es lo que sucede con el domicilio convencional. Legal, aquel que la ley impone para ciertos efectos determinados, y al que se refiere el Art. 70. También encontramos una norma especial en materia de domicilio del fiador, en el Art. 2350.

Domicilio convencional Es el que las partes fijan de común acuerdo en una convención o contrato para todos los efectos derivados de ese contrato. Se consagra en el artículo 69 del C. Civil. Para que opere, se requiere: a) Aceptarse por las dos partes. b) Debe determinarse expresamente y no fijarse vagamente

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c) Debe manifestarse, ya sea en forma expresa o tácita. Nuestra jurisprudencia ha señalado que el domicilio convencional debe ser expresamente pactado.

Ahora, aun cuando lo normal será que la designación se establezca en el contrato respectivo, nada obsta a que las partes puedan fijar domicilio convencional en un acto posterior. Debe señalarse también que el domicilio especial convencional no solamente obliga a las partes que concurrieron a la celebración del contrato, sino que también a sus herederos, porque ellos son los continuadores de la persona del difunto, y le suceden en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. Es por ello que se señala que quien contrata lo hace para sí y para sus herederos.

Efectos del domicilio convencional Salvo estipulación en contrario, conforme al artículo 69, deben realizarse en él todos los actos judiciales o extrajudiciales a que diere lugar el contrato para el cual se estableció el domicilio especial. Esto lleva como consecuencia, tratándose de actos judiciales, a la denominada prórroga de competencia, por la cual los jueces del domicilio indicado en el contrato serán los competentes para conocer de los asuntos relativos al contrato en discusión. Situaciones que se plantean en relación al domicilio convencional a) ¿Qué ocurre con la demanda de nulidad del contrato que contiene un domicilio convencional? Considerando que la nulidad del contrato se extiende al domicilio designado en él, la duda que se plantea es si debe demandarse según el domicilio real o el convencional: Para algunos, la demanda debe entablarse ante el juez competente según las reglas generales, haciendo caso omiso del domicilio convencional, ya que la nulidad pugna con el cumplimiento del contrato. Sería contradictorio que la misma parte que solicita la nulidad del contrato se valga de una de sus cláusulas para entablar su demanda. Otros sostienen que la demanda de nulidad debe entablarse ante el tribunal competente según el domicilio convencional, puesto que mientras la nulidad no se declare judicialmente el contrato produce todos sus efectos como si fuera valido, y entre tales está la fijación de domicilio. ¿Pueden renunciar libremente las partes al domicilio convencional? En principio, se requeriría el acuerdo de ambas partes, ya que se trata de una estipulación contractual. Pero, si se ha establecido en el interés particular de una de las partes, puede renunciarlo en conformidad al artículo 12 del C. Civil. b)

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¿Cómo se interpretan las cláusulas del domicilio convencional? De acuerdo a las normas de interpretación de los contratos, ya que se pacta en tal clase de instrumentos. c)

¿Es aplicable el domicilio convencional en el caso de los juicios universales? Juicios universales son los que se refieren a la totalidad del patrimonio de la persona, como por ejemplo, las quiebras, el juicio de partición. Mientras subsiste el juicio universal, los efectos del domicilio convencional se suspenden, recobrando su imperio una vez que éste termine y si además subsiste el respectivo contrato. Lo anterior, porque los juicios universales están establecidos en beneficio del interés general. d)

6. PATRIMONIO. Concepto Etimológicamente, proviene del vocablo latino patrimonium, que significa “lo que se hereda de los padres”. Jurídicamente se le define tradicionalmente como “el conjunto de derechos y obligaciones de una persona valuables en dinero”. No sólo entran los derechos, los bienes y los créditos, sino también las deudas. No entran aquellos derechos que no pueden apreciarse pecuniariamente, como los denominados derechos políticos, los derechos de la personalidad (vida, honor), los derechos de familia, que también se denominan por ello extrapatrimoniales. Se dice que constituye una universalidad jurídica o de derecho, pues reúne una serie de relaciones jurídicas activas y pasivas reunidas por la pertenencia a un mismo sujeto.

Teorías sobre el patrimonio Distinguimos las siguientes teorías: Teoría clásica del patrimonio. Teoría objetiva del patrimonio fin o de afectación.

Teoría clásica del patrimonio Esta teoría se debe principalmente a la labor de dos autores franceses cuales son Aubry y Rau. Según la Teoría Clásica, el patrimonio está compuesto de relaciones activas y pasivas, es decir, de derechos y obligaciones o deudas 11 2

susceptibles de valoración económica. Quedan fuera del patrimonio los derechos y deberes que no admiten valuación en dinero, denominados extrapatrimoniales. Así concebido, sería una emanación de la personalidad, entendiendo por tal a la idea de la persona misma del hombre en sus relaciones con los bienes que le pertenecen. Es por ello que la teoría clásica más que concebir al patrimonio como un conjunto de derechos y obligaciones lo mira como la aptitud para adquirir esos derechos y obligaciones. Del principio que liga al patrimonio con la personalidad, derivan las características que le atribuye al patrimonio la Teoría Clásica: a) Toda persona, sea natural o jurídica, tiene un patrimonio. b) Sólo las personas tienen patrimonio. c) El patrimonio no es transferible, aunque si es transmisible por causa de muerte por su titular. d) Es inembargable, imprescriptible e inalienable. e) Una misma persona no puede tener sino un patrimonio, que es uno e indivisible con la persona misma. Esta característica se conoce con el nombre de principio de la unidad de patrimonio. Críticas a la doctrina clásica Esta teoría ha sido fuertemente criticada, principalmente por la doctrina alemana, pues no corresponde a la realidad. Se señala que la vinculación que establece la doctrina clásica entre patrimonio y personalidad es tan estrecha, tan íntima, que no es posible distinguir entre uno y otro concepto. Se señala que el principio de la unidad del patrimonio no se condice con la realidad, pues hay ocasiones en que una persona aparece como titular de más de un patrimonio. Es efectivo que son situaciones de excepción, pero no por ello pueden desconocerse.

Teoría objetiva del patrimonio fin o de afectación En base a lo dicho, la tendencia moderna que sigue la concepción alemana, sustenta la idea del patrimonio por afectación. Para esta doctrina, lo que sustenta la unidad del patrimonio no es la persona, sino el fin que se persigue. Hay casos en que un conjunto de derechos y obligaciones encuentra su coherencia en la común destinación que de ellos se hace a un fin determinado.

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Para esta teoría el patrimonio es un conjunto de bienes afectos a un fin determinado, de tal forma que cada vez que nos encontremos ante un conjunto de bienes determinados, afectos a un fin también determinado, estaremos ante un patrimonio.

De esto se desprenden las siguientes consecuencias: Una persona puede tener varios patrimonios. Como la afectación a determinado fin justifica la existencia y razón de ser del patrimonio, pueden existir patrimonios sin titulares. El patrimonio es distinto a la personalidad.

Qué sucede en Chile En el CC chileno no hay una reglamentación orgánica del patrimonio, sino que hay varias normas dispersas que hacen referencia a él. Por Ej, artículos 85 inc. 2º, 347, 534, 1170. Del análisis de estas disposiciones no se desprende claramente cuál es la doctrina que sigue nuestra legislación. Según algunos autores, pareciera que nuestra legislación no se ciñe completamente a la doctrina clásica, puesto que existen disposiciones de las que pareciera desprenderse que no se respeta el principio de la unidad e indivisibilidad del patrimonio. Así: Art.1247, establece el beneficio de inventario, el cual haría una distinción entre el patrimonio del difunto y el de los herederos. Art.1378, establece el beneficio de separación, en el que se apreciaría el mismo fenómeno anterior. De todas estas situaciones podría concluirse que una persona puede ser titular de dos patrimonios, lo cual no coincide con los postulados básicos de la doctrina clásica.

Patrimonios separados y patrimonios autónomos Se dice que hay patrimonios separados cuando dos o más núcleos patrimoniales, independientes entre sí, tienen por titular a un mismo sujeto. Son creados por ley. Ej, el hijo menor adulto sujeto a patria potestad, tiene un patrimonio general que le administra su padre y puede tener su peculio profesional o industrial, que se forma por los bienes adquiridos por el 11 4

hijo con su trabajo, y cuyo goce y administración pertenece a él (Art. 250 Nº1, 251); el beneficio de separación y de inventario. Patrimonio autónomo es aquél que transitoriamente carece de sujeto. Ej, la herencia yacente, que es aquella que está esperando que sea aceptada.

Importancia del patrimonio a) Explica el llamado derecho de prenda general (Art. 2465), derecho de los acreedores para hacer efectivos sus créditos en todos los bienes presentes y futuros del deudor. b) Permite comprender la transmisión de los bienes desde el causante a sus herederos. c) En materia de autocontrato, pudiendo a la vez, una misma persona, obligar patrimonios distintos, etc.

LAS PERSONAS JURÍDICAS Generalidades Si bien es cierto que individualmente el ser humano puede realizar y desarrollar una serie de actividades, hay otras que por su naturaleza y contenido no es posible que las logre una sola persona o individuo. Esto hace imperioso que la persona tenga que unirse con otras, para desarrollar una cierta actividad o cumplir un fin determinado. El ingenio del ser humano, para estos efectos, ha llevado a la creación de un ente ficticio que le permita cumplir estas labores que individualmente no podría lograr. Estos entes ficticios son las personas jurídicas. Las personas jurídicas poseen bienes, son titulares de derechos, contraen obligaciones, asumen responsabilidades y, en general, actúan igual que las personas naturales. Al ser sujetos de derechos gozan de todos los atributos de la personalidad, salvo el estado civil, debido a su propia naturaleza. Concepto El Art. 545 señala que se llama “persona jurídica una persona ficticia capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente”. Alessandri y Somarriva le definen como “todo ente abstracto que persigue fines de utilidad colectiva y al cual, como medio de consecución de estos, la ley les reconoce una cierta capacidad de goce y de ejercicio”. Carlos Ducci señala que son entidades colectivas que tienen una personalidad propia independiente de la personalidad individual de quien la conduce. 11 5

Naturaleza jurídica de la persona jurídica Se trata de diversas teorías que buscan explicar la existencia de este tipo de personas junto a las personas naturales. O sea, pretenden explicar la razón de que dichos entes tengan personalidad.

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Encontramos las siguientes teorías: 1. Teoría de la ficción doctrinal Sostiene que si bien la realidad sólo induce a conocer como sujetos de derechos a los seres humanos, no puede negarse que admitir ficticiamente como personas a entes configurados por la doctrina, es un hecho útil y necesario para poder establecer al titular de un derecho cuando se juntan individualidades numerosas y mal determinadas. Así, para algunos de sus críticos, la persona jurídica sería un burdo artificio creado inútil y abusivamente por la doctrina, que debería eliminarse de la ciencia jurídica. Los mismos críticos esbozan bajo diversas perspectivas los ataques en contra de la teoría de la ficción doctrinal, entre las cuales encontramos las siguientes: Propiedad colectiva: Sustentada por Planiol, sostiene que la idea de persona jurídica es una concepción simple, superficial y falsa, que tiene por objeto ocultar la existencia de la propiedad colectiva, que se contrapone a la propiedad individual, llegando a afirmar Planiol que no debería hablarse de personas jurídicas o colectivas, sino de bienes jurídicos o colectivos. Así, las personas jurídicas no existen ni aún de manera ficticia. a)

Se le critican varios puntos: -

¿Qué acontece con aquellas personas jurídicas que no son corporaciones colectivas de individuos? ¿En qué personas físicas encontramos a los titulares de estos derechos colectivos? Planiol contesta que este tipo de entidades, como los hospitales, escuelas y fundaciones diversas pertenecerían a la totalidad de la comunidad.

-

Al confundir la propiedad colectiva y la personalidad jurídica, se olvida de la naturaleza extrapatrimonial de muchos de los atributos de la personalidad jurídica, tales como el nombre y el domicilio, que no pueden ser considerados como pertenecientes a los miembros del grupo cuya personalidad ha sido reconocida, pues tiene como sustento fáctico al grupo mismo.

b) Propiedad de afectación: Sustentada por Brinz y Bekker, partiendo

de un razonamiento de que no todos los derechos y obligaciones tienen como base a las personas naturales, sino que también pueden existir patrimonios que no tengan dueño, pero afectados a un fin único, y esta afectación vendría a equivaler al propietario de ellos. Por ejemplo, las fundaciones. En este entendido, en el orden subjetivo, hay sólo una categoría de personas, las personas naturales; pero en el orden objetivo hay dos clases de patrimonio: los que pertenecen a una persona determinada y los que no pertenecen a una persona determinada pero están 11 7

afectos a un fin determinado. Más, esa afectación no implica el nacimiento de un nuevo sujeto de derecho ni constituye una clase de persona. Se le critica porque se confunde con la teoría de la propiedad colectiva, pareciendo más bien un juego de palabras, pues se rehúsa a ver un sujeto de derecho en el establecimiento del respectivo grupo pero sí lo ve tratándose del patrimonio del mismo. c) Teoría individualista o del sujeto colectivo: Se basa en las ideas de Ihering expuestas en su obra “Espíritu del Derecho Romano”. Según esta teoría, sólo el hombre puede ser sujeto de derecho, ya que éste existe en provecho de aquél. Así, los verdaderos sujetos de derecho no son las personas jurídicas sino los destinatarios de los derechos colectivos, como los beneficiados por una fundación. De esta manera, la persona jurídica no sería más que una forma mediante la cual los miembros de ella manifiestan sus relaciones jurídicas al mundo exterior, forma que no tiene ninguna importancia para las relaciones jurídicas de sus miembros, ya que ha sido creada por un fin eminentemente práctico. Se le critica porque no puede explicar la situación de las personas jurídicas sin destinatarios o establecidas a favor de la humanidad sin distinción. 2. Teoría de la ficción legal. Se trata de la teoría acogida en Chile, sustentada por Savigny, según el cual las personas jurídicas son entes creados artificialmente por la ley, capaces de tener un patrimonio. El legislador, fundado en razones de interés general, finge la existencia de estas personas, haciéndolas jugar un papel análogo al de las personas humanas. Se le critica por la circunstancia que sólo la ley puede permitir el establecimiento de las personas jurídicas, siendo que existen personas de tal clase que no toman la personalidad del Estado, como el Estado mismo. Esta es la teoría de nuestro Código Civil, que se desprende del artículo 545 como de la historia de la ley: en el Proyecto de 1853, se dan como antecedentes a este punto los comentarios de Pothier y Savigny. 3. Teorías de la realidad. Encontramos las siguientes variantes: a) Teoría de la personalidad jurídica realidad técnica: según esta posición doctrinaria, no existe ninguna imposibilidad en concebir derechos que no pertenezcan a otros seres que no sean individuos humanos. Incluso, la propia naturaleza de

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las cosas impone esta concepción. Por ejemplo, no se puede concebir sin derechos propios al Estado. Pero esta realidad es puramente técnica, pues aparece como la traducción más simple y más lógica de fenómenos jurídicos indiscutibles, tales como que existan derechos que no pertenezcan a seres humanos. b) Teoría de la realidad objetiva: sostiene que las personas jurídicas presentan los mismos caracteres objetivos que las personas naturales y responden a su misma definición filosófica. La vida de la persona jurídica es tan independiente a la vida de sus miembros como la vida de la persona humana es tan independiente de cada una de sus células. Los más conservadores de esta corriente, sostienen que las agrupaciones personificadas tienen una voluntad propia distinta de la de sus miembros, lo que basta para sustentar su personalidad.

4. Teoría de la institución. Esta corriente es una teoría general del derecho, cuyos máximos exponentes son Hauriou y Renard. La institución es una idea de obra o de empresa que se realiza y dura jurídicamente en un medio social; para su realización se organiza un poder que le procura órganos. Entre los miembros y la idea hay manifestaciones de comunión dirigidas por los órganos del poder. Considera a la persona jurídica como una asociación o institución formada para la consecución de un fin y reconocida por el ordenamiento jurídica como sujeto de derechos. Según esta teoría, existen dos sujetos de derechos, la persona natural y la institución. Como institución tienen varios elementos: a) Núcleo social, dos o más personas. El núcleo se organiza dentro del orden jurídico, pero no es el orden que emana del derecho, sino que del orden que emana de los tres grandes principios: justicia, razón y derecho. b)

c)

Idea directriz del bien común.

d)

Estructura interna autoritaria.

e)

La autoridad se ejerce a través de los órganos institucionales. 11 9

Frente a todo esto, Renard señala que la institución es una realidad social, una ordenación de medios a un fin, una realidad objetiva con individualidad propia. El todo no es igual a la suma de las partes. El Estado no las crea, sólo reconoce su existencia y las reglamenta.

5. Teoría normativa de Kelsen. Según Kelsen, la personalidad en sentido jurídico, trátese del individuo o del grupo, no es una realidad o un hecho, sino una categoría jurídica, un producto del derecho. El mundo del derecho es un mundo normativo, un mundo de mandatos y órdenes, y la circunstancia de ser destinatario de la norma constituye a ese alguien en sujeto de derecho y, en consecuencia, persona, no importando que ella sea un individuo o colectividad: lo que cuenta es que funciona como término final en la imputación de la norma. Existen más teorías, pero las señaladas son las más relevantes. Clasificación de las personas jurídicas Por su función, distinguimos a las personas jurídicas de derecho público y las de derecho privado. Personas jurídicas de derecho público, son las referidas en el artículo 547 inc. 2º del C. Civil, que indica que tienen tal carácter la nación, el fisco, las municipalidades, las iglesias, las comunidades religiosas y los establecimientos que se costean con fondos del erario. Estas personas no se reglamentan por las normas del CC, sino que por su reglamentación especial.

Las personas jurídicas de derecho privado se dividen en: a) aquellas que persiguen el lucro de sus asociados, o sociedades, reglamentadas en los artículos 2053 y siguientes del C. Civil. b) Las que no tienen por objeto tal lucro, que son las corporaciones o fundaciones, tratadas en los artículos 545 y siguientes del C. Civil. También encontramos a personas jurídicas intermedias, que son aquellas que no están claramente en ninguno de los campos entes mencionados, sino que es una situación intermedia, participando de características de ambos tipos de personas jurídicas. Ej, sindicatos, asociaciones gremiales, cooperativas.

12 0

Diferencias entre las de derecho público y privado Nuestra jurisprudencia ha tomado en cuenta los siguientes factores para diferenciar unas de otras: 1. En cuanto a la iniciativa de creación de la persona jurídica. La de derecho privado se forma por iniciativa de los particulares, mientras la de derecho público se inicia por resolución de las autoridades constituidas. 2. Potestades públicas. Las de derecho público están dotada de potestad publica, lo cual le permite dictar normas de carácter general y obligatorio, mientras la de derecho privado carece de esta facultad, alcanzando las normas que dicta sólo a sus integrantes. 3. En cuanto a los fines que persiguen. Las de derecho público persiguen fines de interés general, mientras las de derecho privado persiguen los fines que interesan a sus asociados o creadores, que son fines personales y de carácter particular. 4. En cuanto al origen de los recursos. Las de derecho público obtiene sus recursos del Estado, mientras la de derecho privado los obtienen de los aportes que hacen quienes integran la persona jurídica.

Reglamentación de las personas jurídicas de derecho público El análisis del Art.547 nos hace formular algunas observaciones: las normas del título XXXIII del libro I del CC, relativas a la organización, administración y funcionamiento de las fundaciones y corporaciones de derecho privado, no se aplican a las personas jurídicas de derecho público, porque ellas se rigen, en cuanto a sus órganos administrativos y funcionarios, por leyes y reglamentos especiales. Esto no significa que se excluya a estas personas jurídicas de las normas del CC en cuanto ellas sean aplicables en relación al acto que realicen. Así por ejemplo, según el Art. 2497, las reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente, en favor y en contra del estado, de las iglesias, las municipalidades y establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos que tienen libre administración de sus bienes.

PERSONAS JURÍDICAS DE DERECHO PRIVADO Son personas jurídicas de derecho privado las siguientes:

12 1

Las que persiguen el lucro de sus asociados, denominadas sociedades industriales, definidas en el artículo 2053 del C. Civil. Las normas relativas a su organización, establecimiento, estructura, etc., se encuentran en otros títulos del Cód. Civil y en el de Comercio y Leyes Especiales. Distinguimos las siguientes clases: a) Sociedades Comerciales y civiles (artículo 2059): -

Comerciales: “son sociedades comerciales las que se forman para negocios que la ley califica de actos de comercio. Las otras son sociedades civiles”.

-

Civiles: las que no son comerciales.

b) Sociedades de personas y de capital: -

Sociedades de personas, son aquellas en que el elemento fundamental es la consideración de la persona de los socios. Es un contrato intuito personae. Son tales la sociedad colectiva y la de responsabilidad limitada.

-

Sociedades de capital, son aquellas que tienen por objeto la reunión de una cantidad de dinero importante, para desarrollar alguna actividad que requiera de fuertes inversiones, como un banco. La típica es la sociedad anónima.

Las que no tiene por objeto el lucro. Estas se dividen en corporaciones y fundaciones de beneficencia pública (art. 545 inc. 2º). Nótese que nuestro Código cuando habla de corporación se refiere sólo a asociaciones que no persiguen lucro para sus asociados. A estas personas jurídicas se les aplican, en cuanto a su organización y atribuciones, las normas del CC de los arts.545 y sgtes., además de las contenidas en el reglamento sobre concesión de la personalidad jurídica a corporaciones y fundaciones, Decreto Supremo Nº110 de 1979, del Ministerio de Justicia. Estas serán el motivo de nuestro estudio, ya que las con fines de lucro se estudian a propósito de los contratos (próximo año) y en Derecho Comercial.

Fin de lucro Una de las dudas que ha planteado el estudio de esta materia es la determinación de que debe entenderse por fin de lucro. Se estima que no pueden ampararse en las normas del CC las entidades que persiguen fines de lucro, sea directo o indirecto, que se relacionen con ganancias o provechos pecuniarios. Las normas del título XXXIII sólo

12 2

serían aplicables a las entidades que persiguen fines ideales, morales o de beneficencia.

Corporaciones y fundaciones La corporación es la unión estable de una pluralidad de personas que persiguen fines ideales y no lucrativos. La fundación es una masa de bienes o efectos destinados a un fin de bien público y no lucrativo. Presentan las siguientes diferencias: 1. En las corporaciones, el elemento básico es el conjunto de personas que busca un fin común; por ello es que las corporaciones tienen asociados. En cambio, en las fundaciones hay un conjunto de bienes afectos a la realización de un fin de bien común; aquí hay destinatarios. 2. Las corporaciones se gobiernan a sí mismas, a través de la voluntad que le es propia y que manifiestan sus miembros. Las fundaciones se dirigen por una norma exterior, cual es la voluntad que fije el fundador. 3. En las corporaciones, el patrimonio se forma por los aportes que hacen los miembros. En las fundaciones, en principio, el patrimonio estará formado por aquel que afecta el fundador al fin perseguido. 4. Las corporaciones cumplen un fin propio. Las fundaciones uno ajeno, que es aquél que determina el fundador.

Constitución de estas personas jurídicas Dos elementos intervienen en la constitución de estas personas jurídicas: 1. El elemento personal, en las corporaciones, y la voluntad del fundador, en las fundaciones; y, 2. La autorización del poder público.

1. Elemento personal en las corporaciones. El soporte humano de la corporación es el conjunto de personas que la forman. No está ligada para nada a la identidad de las personas que lo forman, ya que es independiente de cada uno de sus miembros, a tal punto 12 3

que pueden cambiarse todos. Es más, se ha sostenido que una vez constituida no se extingue por el desaparecimiento de sus miembros, aún cuando estos queden reducidos a uno solo. El legislador no fija un número máximo o mínimo de personas necesario para formar una corporación, de modo que bastarán dos. Sin embargo, el espíritu del legislador, expresado en el Art. 560, nos indica que las corporaciones deben tener el número de miembros necesario parar hacer posible el fin de la misma. Las personas que se proponen constituir la corporación deben unirse y ligarse entre sí. Ello lo hacen a través del denominado Acto Constitutivo de la corporación, que es el que crea el vínculo de unión entre sus componentes. Este instrumento, según el artículo 2º del Reglamento, debe contener: a) El acta de constitución. b) Los estatutos por los cuales se va a regir la corporación, con los requisitos que dispone el Art. 4 del Reglamento. c) El poder que se confiere a la persona que debe reducir a escritura pública dicha acta, como también para trámites de aprobación de los estatutos y aceptar las modificaciones que proponga el Presidente de la República. No hay impedimento alguno para que el acto constitutivo conste lisa y llanamente en escritura pública. Para facilitar el trámite de obtención de la personalidad jurídica, el Ministerio de Justicia ha elaborado un estatuto tipo para las corporaciones, bastando con llenar los espacios en blanco del mismo, firmarlo, y proceder a su protocolización. Naturaleza jurídica del acto constitutivo Para algunos es un contrato, pues sería un acto jurídico bilateral que crea obligaciones. Otros, sin embargo, lo califican de acto colectivo, ya que se trata de una serie de declaraciones voluntarias dirigidas hacia un mismo fin.

2. Voluntad del fundador en las fundaciones. 12 4

La voluntad del fundador se manifiesta a través del acto fundacional, que es el acto en que el fundador ordena el establecimiento de una organización para el cumplimiento de fines determinados. En la actualidad se estima que el acto fundacional es un acto jurídico unilateral, el cual para producir sus efectos no necesita ser notificado a ninguna persona, como tampoco requiere de aceptación. En todo caso, debe contener los requisitos del Artículo 31 del Reglamento.

¿Es revocable el acto de fundación? Si bien no produce efectos mientras el Estado no le otorgue aprobación, el acto fundacional es en sí un acto jurídico perfecto. Pero es libremente revocable mientras no haya tenido lugar el reconocimiento estatal.

El acto de dotación Normalmente está contenido en el acto fundacional. Es aquel acto por el cual el fundador asigna su patrimonio al ente que crea. Este acto de dotación puede revestir la forma de un acto entre vivos o de una disposición testamentaria, siendo a título gratuito. En todo caso debe constar por escrito y ello para los efectos de la tramitación de la personalidad jurídica, la cual supone necesariamente la constancia del acto de dotación. Se presenta el problema en relación con la asignación por causa de muerte para el establecimiento de la fundación, ya que uno de los requisitos de la sucesión por causa de muerte es que la persona a quien se deja la asignación tenga existencia, y aquí se estaría dejando una asignación a alguien que no existe, y que se va a formar precisamente con tal asignación. Sin embargo, tal problema no se presenta en nuestro derecho positivo, ya que el Art. 963 lo permite expresamente al indicar "pero si la asignación tuviera por objeto la fundación de una nueva corporación o establecimiento, podrá solicitarse la aprobación legal, y obtenida ésta valdrá la asignación”. Naturaleza jurídica del acta de dotación Según los casos, será una asignación testamentaria o una donación. Está ultima sería una donación sui generis, ya que no requeriría aceptación alguna. 12 5

Es por ello, que algunos piensan que se trata de un acto de disposición de bienes: el fundador dedica al servicio de un fin ciertos bienes que quedarán sustraídos a su esfera, siendo de carácter unilateral y gratuito.

3. El reconocimiento o autorización del poder público. Se estima que la persona jurídica no puede existir sin el reconocimiento del Estado. Para estos efectos existen varios sistemas: a) Libre constitución. Se reconoce personalidad al ente por el sólo hecho de su constitución. b) Sistema normativo. Se reconoce personalidad si se cumplen determinados requisitos legales, cumplimiento que es atestiguado por un acto de autoridad, generalmente la inscripción en un registro. Es el sistema que se sigue en Chile respecto de las sociedades industriales. c) Sistema de concesión. Se reconoce personalidad jurídica a los entes que, por un acto de autoridad, son reconocidos como tales. Es el sistema que se sigue en Chile respecto de las corporaciones y fundaciones, como aparece en el Art.546. Para que una entidad sea persona jurídica, en Chile, se requiere que exista una ley que la cree, o bien, que haya sido aprobada por el Presidente de la República, por medio de un decreto supremo. Esta última es la forma normal de obtener personalidad jurídica, pero nada obsta a que pueda recurrirse a la otra vía, como es el caso de la Cruz Roja, según la ley 3.924. Así se desprende del artículo 546.

LOS ESTATUTOS Los estatutos son el conjunto de normas preestablecidas por las cuales la persona jurídica se rige en el desarrollo y cumplimiento de sus fines. Es la ley fundamental que regula la organización y funcionamiento de las personas jurídicas. Revisten de gran importancia en el otorgamiento de la concesión de personalidad jurídica, ya que el funcionamiento del ente se desenvuelve en base a ellos. Los estatutos determinan:

•

Los órganos de la persona jurídica, es decir, aquellos a través de los cuales ella va a actuar y desarrollar su actividad.

•

Las facultades y obligaciones de los órganos y de los miembros de la entidad. 12 6

•

Fijación de la esfera de competencia de la persona jurídica.

•

El fin y el objeto de la misma.

Naturaleza jurídica de los estatutos En las corporaciones, se sostuvo por mucho tiempo que los estatutos de ella participaban de la naturaleza jurídica de los contratos. Pero se observó que para modificarlos no se requería la voluntad de todos sus miembros, por lo que luego se le consideró un acto colectivo, según el cual los estatutos son el cuerpo de la expresión de una voluntad colectiva, y no individual de cada miembro. En las fundaciones, se trata de un acto jurídico unilateral.

Aprobación de los estatutos en las corporaciones Es parte integrante del acto de aprobación del poder público: “será sometidos a la aprobación del Presidente de la República, que se la concederá si no tuvieren nada contrario al orden público, a las leyes o a las buenas costumbres (Art. 548 inc. 1º)”. El Art.548 se refiere a esta materia, planteando una duda al iniciarse señalando que "las ordenanzas o estatutos de las corporaciones, que fueren formados por ellas mismas...". En este sentido hay quienes piensan que hay dos clases de estatutos: - Aquellos formados por la autoridad. - Aquellos formados por la propia persona jurídica. Según esta postura, sólo requerirán de la aprobación del Presidente de la República los segundos, no requiriendo tal autorización los formados por el Ejecutivo. Se vislumbra inmediatamente un error, pues el ejecutivo no interviene en la formación de los estatutos, sino que lo único que hace es aprobarlos. En realidad el Art.548 sólo está contraponiendo los estatutos de toda persona jurídica a aquellos que corresponden a una persona jurídica establecida por ley, y que por consiguiente no estuvieron sujetos a la aprobación del Presidente de la República. En todo caso, en el examen de los estatutos, organismos dependientes del Presidente de la República y el Consejo de Defensa del Estado, deberán revisar y comprobar que los estatutos contengan todas las normas necesarias para el funcionamiento de la corporación, así como también que no 12 7

contengan nada contrario a la ley, el orden público y las buenas costumbres. Aprobación de los estatutos en las fundaciones Tratándose de las fundaciones la situación es diferente, porque de acuerdo al Art.562, el Presidente de la República podría intervenir en la elaboración de los estatutos, cuando el fundador no hubiere manifestado su voluntad a este respecto, o lo hubiere hecho en forma incompleta. El CC no tiene norma alguna que exija la aprobación de los estatutos de la fundación por parte del Presidente, pero tal exigencia se contempla en el DS 110, en sus arts.1º y 3º. Recursos en contra de los estatutos El Art. 548 inc. 2º dispone que “todos aquellos a quienes los estatutos de la corporación irrogaren perjuicio, podrán recurrir al Presidente, para que en lo que perjudicaren a terceros se corrijan; y aún después de aprobados les quedará expedito su recurso a la justicia contra toda lesión o perjuicio que de la aplicación de dichos estatutos les haya resultado o pueda resultarles”. Si bien el art.548 inc.2º, al referirse a este punto, sólo menciona a las corporaciones, se entiende que se hace extensivo a las fundaciones, dado que se cautelan los mismos principios. Contenido de los estatutos Por regla general, los estatutos contemplarán todos los aspectos de interés para el funcionamiento de la persona jurídica. Pero puede suceder que no se haya previsto la forma de solucionar una cuestión determinada. En tal caso, los miembros del ente pueden tomar una decisión al respecto, considerando la conveniencia colectiva. De esta manera, ante el silencio de los estatutos, el grupo puede tomar ciertas decisiones sobre alguna situación no prevista, pero que se justifica por la necesidad de resguardar el interés colectivo. A estas decisiones que el grupo está llamado a adoptar ante el silencio de los estatutos, reciben en la jurisprudencia y doctrina francesa el nombre de "injoctions". Ellas obligan como las cláusulas del estatuto. 1. En las corporaciones. Art. 4 Reglamento. a) (Nº1)

Indicación precisa del nombre y domicilio de la entidad.

No se concederá personalidad jurídica al ente que lleve el nombre de una persona natural o su seudónimo, a menos que esa persona o sus 12 8

herederos consientan expresamente en ello, en instrumento privado autorizado ante notario o cuando han transcurrido 20 años de la muerte de dicha persona. Tampoco se concederá personalidad a aquel ente que pretenda adoptar un nombre igual o similar al de otra corporación existente en la misma provincia. Lo anterior no regirá para el Cuerpo de Bomberos, Club de Leones y Club de Rotarios que se organicen en el país (Art. 5 Reglamento). b) Los fines que se propone la corporación, y los medios económicos de que se dispondrá para su realización. (Nº2) c) Las categorías de socios, sus derechos y obligaciones, las condiciones de incorporación y la forma y motivo de su exclusión. (Nº3), y d) Los órganos de administración, ejecución y control, las atribuciones de ellos y el número de miembros que los componen. (Nº4)

2. En las fundaciones. Art. 31 Reglamento. a)

Nombre, domicilio y duración de la entidad.

b)

Indicación de los fines a los que está destinada.

c)

Bienes que forman su patrimonio.

d) Las disposiciones que establezcan quienes forman y serán integrados sus órganos de administración. e)

Las atribuciones que correspondan a los mismos, y

f) Las disposiciones relativas a su reforma y extinción, indicándose la institución a la cual pasarán los bienes en este último evento.

Modificación de los estatutos En las corporaciones. Se requiere del acuerdo adoptada por una Asamblea General Extraordinaria, citada especialmente para tal efecto (Art. 16 inc. final Reglamento).

12 9

El acuerdo de modificación de los estatutos debe adoptarse por los dos tercios de los asistentes a la asamblea extraordinaria, (Art. 18 Reglamento), con las formalidades indicadas en el artículo 24 del Reglamento.

La aprobación de la reforma debe someterse a la misma tramitación que la aprobación de los estatutos en sí (Art. 24 Reglamento). 1. En las fundaciones. Tratándose de la modificación de los estatutos de una fundación, debe estarse a lo dispuesto sobre este punto por el fundador. Si éste nada dijo, se entiende que manifestó su voluntad en forma incompleta, por lo que su omisión deberá ser suplida por el Presidente de la República. Art. 562. En la práctica, el Directorio de la fundación somete un proyecto de reforma a la decisión del Presidente de la República. Procedimiento de obtención de personalidad jurídica Se tramita de acuerdo a un procedimiento establecido en el Reglamento, en el que distinguimos: 1. La solicitud. Toda petición en esta materia se dirige al Presidente de la República por intermedio del Ministerio de Justicia o del SEREMI de Justicia en todas las regiones, salvo la Metropolitana. (Art. 3 inc. 1º Reglamento). Esta solicitud debe ser patrocinada por abogado habilitado para el ejercicio de la profesión, salvo que se emplee el estatuto tipo elaborado por el Ministerio de Justicia (Art. 3 incisos 2º y 3º Reglamento) 2. Acompañar documentos. A la solicitud se debe acompañar copia autorizada de la escritura pública a que debe reducirse el instrumento privado en que consta: a)

el acta de constitución de la corporación,

b)

sus estatutos, y ,

el mandato que se confiere a la persona que se encarga de la reducción a escritura pública como de la tramitación de la solicitud de aprobación y la aceptación de las modificaciones que el Presidente proponga introducirles (Arts.2º y 3º del Reglamento) c)

Si se trata de una fundación, a la solicitud debe acompañarse copia del instrumento público en que consta el acta de fundación, los estatutos y el poder de tramitación de la solicitud y aceptación de las reformas que proponga el Presidente.

13 0

3. Informes. Los SEREMIS de Justicia recabará todos los informes que puedan solicitarse en la respectiva región, elevando los antecedentes correspondientes al Ministerio de Justicia (Art. 22 inci 1º Reglamento). Entre dichos informes se cuenta el solicitado al Gobernador Provincial respectivo, a fin de que informe dentro del plazo de 10 días si la corporación cuenta con medios económicos suficientes para los fines que se propone (Art. 22 inc. 2º Reglamento). El Registro Civil, a requerimiento del Ministerio de Justicia, dispone de tres días para informar acerca de los antecedentes personales de los miembros del Directorio (Art.8º Reglamento). 4. Decisión del Presidente de la República. Este concederá la aprobación, según el mérito de los antecedentes respectivos, pudiendo, en todo caso, exigir que se introduzcan en los estatutos las modificaciones que estime convenientes, las cuales al ser aceptadas tienen que ser reducidas a escritura pública. Si ello no se hace no se dictará el decreto supremo concediendo la personalidad jurídica. Además, si no se modifica en el plazo de 3 años contados desde la comunicación respectiva, se procederá al archivo definitivo de los antecedentes. (Art.23 del Reglamento). 5. Publicación. Cumplidos los trámites anteriores, se dictará el decreto

supremo que concede la personalidad, el cual sólo va a producir sus efectos desde que se practique su publicación en el Diario Oficial (Art. 27 Reglamento). 6. Registro. Existe un registro de personas jurídicas que llevará el Jefe

del Registro del Ministerio de Justicia o el Conservador del Archivo Nacional, los que certifican la autenticidad de los estatutos de la persona jurídica. (Art.24 inc. final Reglamento).

Libertad del Presidente de la República concesión de la personalidad jurídica

para

la

Se plantea la duda acerca de si el Presidente de la República puede negar o aprobar a su arbitrio la concesión de la personalidad jurídica. Existen dos posiciones: 1. Algunos sostienen que el Presidente, cumpliéndose los requisitos legales, está obligado a conceder la personalidad jurídica y a aprobar los estatutos. Se apoyan en: a) La redacción imperativa del Art.548 inc.1º, que utiliza la expresión "se le concederá". b) La norma dispuesta en el art.23 del Reglamento, por la cual el Presidente denegará o aceptará la solicitud según el mérito de los antecedentes, de manera que los estatutos no pueden 13 1

rechazarse si no contienen nada contrario a la ley, la moral o las buenas costumbres. 2. Otros sostienen que el Presidente podría a su arbitrio negar la solicitud, porque la personalidad jurídica es una ficción cuya existencia depende de un acto de autoridad, la que puede concederla o no, no teniendo limites al respecto. Es más, no existe ningún recurso para reclamar de su resolución.

Órganos de la persona jurídica Hemos dicho que las personas jurídicas son entes ficticios capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones. Entonces, el ejercicio de tales derechos y la aptitud para contraer obligaciones tiene que ser desarrollada necesariamente por personas naturales. Se denomina órgano a las personas naturales, o conjunto de ellas, por medio de las cuales actúa la persona jurídica. En los órganos reside la voluntad de la persona jurídica, siendo ellos los que ejecutan tal voluntad. 1. Órganos de la corporación. El número de órganos que tenga ella depende de sus estatutos. No obstante, requiere al menos de los siguientes estamentos: la Asamblea y el Directorio. a) La Asamblea, (art. 16 y sgtes. Reglamento) que es el órgano supremo de la persona jurídica. Se la define como “la reunión de los miembros de las personas jurídicas de tipo corporativo, regularmente convocados, y constituida en órgano deliberante con sujeción a las normas estatutarias”. Sus funciones principales son las de nombrar el directorio, destituirlo y darle instrucciones. Esta asamblea puede ser, conforme al artículo 16 del Reglamento: -

Ordinaria, aquella que se celebra en la forma y con la frecuencia que establezcan los estatutos.

-

Extraordinarias, son aquellas que se celebra cada vez que las circunstancias lo requieran. En estas sólo se puede tratar y acordar las materia indicadas en la citación. Son de su competencia la reforma de los estatutos y la disolución de la persona jurídica.

b) El Directorio, (art. 10 y sgtes. Reglamento) es el órgano

ejecutivo, encargado de la administración y dirección de la persona jurídica. Sus atribuciones principales se señalan en el artículo 14 del Reglamento. 13 2

c) El Presidente, que es quien da cumplimiento a los acuerdos

del directorio, representando judicial y extrajudicialmente a la corporación. En doctrina se discute si la asamblea general es o no un órgano de la corporación, ya que hay quienes dicen que ella, más que un órgano, constituye la corporación en sí misma, puesto que en ella está depositada la voluntad del la corporación, y además es ella la que genera al resto de los órganos del ente. Los estatutos tienen que reglamentar obligaciones de cada uno de estos órganos.

2.

las

atribuciones

y

Órganos de la fundación.

Tratándose de la fundación, el órgano por excelencia son los administradores. Nada obsta, sin embargo, para que este ente, para el logro más eficiente del fin encomendado, pueda constituir un directorio u otros órganos para agilizar su funcionamiento y administración.

Facultad disciplinaria de la persona jurídica Para lograr el cumplimiento de los fines que le son propios, es indispensable que la persona jurídica detente facultades disciplinarias sobre sus miembros, que le permita imponer sanciones cuando estos realicen actos que sean contrarios a los fines y a la buena marcha de la entidad. A este respecto, el Art.554 señala que “toda corporación tiene sobre sus miembros el derecho de policía correccional que los estatutos le confieren, y ejercerán este derecho en conformidad a ellos”. Las sanciones que puede imponer la persona jurídica deben compadecerse con la idea de mantener la disciplina dentro de la entidad. Por ello no caben las penas corporales ni las privativas de libertad. Entre las sanciones más graves que una corporación puede imponer a sus miembros, y que para tal efecto deben figurar en los estatutos, están la expulsión, la multa y la pérdida de ciertos derechos. Existen también otras sanciones de carácter moral, tales como la amonestación, la censura y el llamado de atención. En todo caso, dado que los estatutos tienen fuerza obligatoria para los miembros del ente, estos están obligados a obedecerlos y sufrir las sanciones que al efecto se establezcan. Arts.553 y 563.

13 3

Posibilidad de intervención judicial por dificultades entre los órganos de la persona jurídica y ella misma Pueden surgir dificultades entre la corporación o sus órganos y los miembros que la componen: ¿Puede la justicia ordinaria conocer de esas diferencias? Lo que es claro es que los conflictos entre la persona jurídica y un extraño a ella corresponde conocerlas a los tribunales ordinarios. El problema se produce tratándose de los conflictos internos de la corporación o fundación. Por ejemplo, se le pide la renuncia al Presidente del Directorio y éste decide no renunciar, siendo posteriormente expulsado por la Asamblea. Se han dado las siguientes tesis: 1. Unos dicen que no pueden conocer los tribunales

ordinarios, por cuanto éstos conocen de conflictos entre partes y no de una sola parte. 2. Otros dicen que sí, porque no se trata de una

relación entre partes, sino entre personas. 3. Una

tercera distinguirse:

posición

sostiene

que

debe

a) si se trata de las condiciones de forma del procedimiento adoptado

para la dictación de la resolución de la persona jurídica, tiene competencia la justicia ordinaria. b) Si se trata de aspectos de fondo de la resolución adoptada, carece

de competencia la justicia ordinaria. En nuestro derecho no hay normas claras al respecto, pero poco a poco los tribunales se han sentido con jurisdicción para ir conociendo de ellas.

Representación y Voluntad de la persona jurídica. Las personas jurídicas son entes ficticios, sujetos de derecho que pueden actuar en la vida jurídica. Pero como son creaciones abstractas, no pueden actuar por sí mismas, sino que requieren hacerlo por medio de personas naturales. Sobre el particular, el artículo 551 dispone que “las corporaciones son representadas por las personas a quienes la ley o las ordenanzas 13 4

respectivas, o a falta de unas u otras, un acuerdo de la corporación ha conferido este carácter”. Para que la actuación del representante obligue a la persona jurídica, es preciso que actúe en ejercicio de su cargo y dentro de sus atribuciones; en cuanto excedan de estos límites, lo obligan personalmente (Art. 552). Desde el punto de vista judicial, el artículo 8º del Código de Procedimiento Civil señala que el presidente de las corporaciones o fundaciones con personalidad jurídica, se entenderán autorizados para litigar a nombre de ellas, no obstante cualquier limitación establecida en los estatutos. En doctrina se discute la calidad de estas personas naturales que actúan por la persona jurídica: 1. Para algunos son representantes de la persona jurídica, pues actúan en lugar y a nombre de ella. De esta manera concurrirían dos voluntades y dos sujetos: a) la voluntad de la persona jurídica b) la voluntad del representante 2. Otros dicen que no hay representación, y que la persona natural no actúa por su propia voluntad, sino que manifestando o exteriorizando la voluntad de la persona jurídica. Esa persona natural seria un órgano de la persona jurídica. Según esta teoría, los órganos son las personas naturales en quienes reside la voluntad de la persona jurídica, según la ley o los estatutos. El órgano constituiría la encarnación de la persona jurídica, de forma que los actos del órgano serán actos de la persona jurídica, siempre que el órgano actúe dentro de sus atribuciones.

Manifestación de la voluntad La voluntad se manifiesta en la Asamblea General. Según el Art. 18 del Reglamento - norma que puede ser modificada por los estatutos -, las asambleas generales deben constituirse en primera citación por mayoría absoluta de los miembros de la corporación, y, en segunda citación, con los que asistan. La voluntad de la corporación se manifiesta en la sala o reunión legal, para lo cual la ley exige sólo la mayoría de los miembros de la corporación que tengan voto deliberativo, para el pronunciamiento sobre un asunto determinado, y que sirve para resolverlo. Es así, que el legislador en el Art. 550 señala que “la mayoría de los miembros de una corporación, que tengan según sus estatutos voto 13 5

deliberativo, será considerada como una sala o reunión legal de la corporación. La voluntad de la mayoría de la sala es la voluntad de la corporación”. Debe destacarse que esta norma es de carácter supletorio, pues los estatutos pueden establecer modificaciones a ella (Art. 550 inc. final). Así, pueden modificar el quórum de constitución de la sala y de aprobación de los acuerdos por la misma. ¿Cómo se aplica el concepto anterior a las fundaciones? Las fundaciones no tienen miembros y su voluntad es la de los fundadores. Es esa voluntad la que deben manifestar los fundadores. Sólo en el caso que exista una pluralidad de administradores podemos aplicar el concepto de sala o reunión legal, ya que en ese solo evento tendrían efecto las normas que reglamentan a las corporaciones, en la fundación.

Corporaciones sin personalidad jurídica. No son personas jurídicas las corporaciones o fundaciones que no se hayan establecido en conformidad a la ley, o que no hayan sido aprobadas por el Presidente de la República. Como consecuencia de este principio, mientras no tenga personalidad jurídica una asociación no se le aplica las normas del título XXXIII del libro I del CC. Existe sólo una comunidad que se debe liquidar de acuerdo a las normas del CC relativas a la disolución de las comunidades. Si estas personas actúan como personas jurídicas se les sanciona respondiendo solidariamente a todos y cada uno de sus miembros. Art.549 inc. Final.

ATRIBUTOS DE LA PERSONA JURÍDICA 1. Nombre. Al igual que la persona natural, la jurídica debe tener un nombre para su individualización. 13 6

En la corporación este nombre será determinado por los asociados, mientras que en la fundación se determina por el fundador. El nombre tiene que indicarse en el acto constitutivo o fundacional y en los estatutos, y debe hacer referencia a él el decreto supremo que concede la personalidad jurídica. Por regla general, el nombre corresponde a los fines que persigue el ente, sea corporación o fundación. Recordemos sobre el particular la limitación que establece el artículo 5 del Reglamento relativo al nombre de las corporaciones y fundaciones (esto por aplicación del artículo 30 del Reglamento).

2. Nacionalidad. Se discute si las personas jurídicas tienen o no nacionalidad. La ley chilena no contiene normas da carácter general sobre dichos entes, existiendo eso sí, disposiciones aisladas aplicables a ciertas personas jurídicas. Las personas jurídicas de derecho público tienen la nacionalidad del Estado del cual ellas emanan o del cual dependen. Respecto a las personas jurídicas de derecho privado pueden adoptarse diversos criterios para determinar cuál es su nacionalidad, como: La de la nacionalidad de sus miembros. La del Estado que autorizó o concedió la personalidad jurídica. La del territorio en que se encuentran los bienes. La del asiento principal de sus negocios. Otros señalan que se trata de una cuestión de hecho, en que éste se determinará teniendo en consideración los criterios antes señalados.

Nuestra legislación interna nada nos dice sobre la nacionalidad. En tal caso, procede aplicar el Código de Bustamante, de acuerdo con el cual “la nacionalidad de origen de las corporaciones y fundaciones se determinará por la ley del Estado que las autorice o apruebe”. Pero esta norma se limita a indicar cuál es la legislación aplicable para determinarla, más no nos indica cual es precisamente la nacionalidad de éstas. Dado que ni siquiera el Reglamento distingue entre personas jurídicas chilenas y extranjeras (si bien el art. 34 las permite), se ha estimado 13 7

que son chilenas las personas jurídicas nacidas en Chile, es decir, aquellas que han dado cumplimiento a las exigencias del art.546 del C. Civil. Extraterritorialidad de las personas jurídicas Este tema apunta a responder la siguiente interrogante: ¿una persona jurídica tiene existencia más allá de las fronteras del país de su nacionalidad? Doctrinariamente se han dado soluciones contrapuestas: a) Una tendencia, apoyada en la teoría de la ficción, niega la extraterritorialidad de las personas jurídicas. Para existir en el extranjero requeriría reconocimiento del Estado extranjero, pues el reconocimiento es un acto de soberanía del Estado y no puede tener eficacia sino en los límites de dicha soberanía. Otra tendencia, más liberal, se pronuncia en el sentido de admitir de pleno derecho la existencia de las personas jurídicas extranjeras, ya que las reglas de derecho internacional privado importan la eficacia de las leyes extranjeras en el territorio en que impera la soberanía de otro Estado. b)

¿Qué ocurre en Chile? Respecto de las personas jurídicas de derecho público extranjeras, se les ha aceptado sin problemas, ya “que el concepto de persona jurídica se rige por la ley del Estado en que la entidad ha nacido a la vida del derecho, en virtud de una especie de estatuto personal que acompaña a las personas jurídicas donde quiera que actúen. Este principio cobra mayor fuerza cuando se trata de corporaciones de derecho público, las cuales se consideran amparadas por la personalidad jurídica del Estado que las ha creado o reconocido (RDJ, Tomo XXXIII , secc. 1ª, pág. 449)”. Con relación a las personas jurídicas de derecho privado extranjeras, existen dos opiniones contrarias: a) La tesis de Alessandri Rodríguez, que manifiesta que ellas para tener existencia en Chile deberían obtener la autorización del poder público de nuestro país. Se basa en los siguientes argumentos: la disposición del artículo 546 del Código Civil, que señala que “no son personas jurídicas las fundaciones o corporaciones que no se hayan establecido en virtud de una ley, o que no hayan sido aprobadas por el Presidente de la República”. O sea, no hay otras personas jurídicas que las establecidas o aprobadas de dicha manera. -

La doctrina de la ficción que sigue nuestro legislador, por la cual sólo se reconoce a las personas jurídicas sólo dentro del territorio del Estado a que por su nacionalidad pertenecen. -

La tesis contrapuesta, planteada por Claro Solar y seguida por Somarriva, admite la existencia de las personas jurídicas privadas en nuestro país sin necesidad de autorización del poder público. Sus fundamentos son: b.

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el artículo 546 del C. Civil sólo se refiere a las personas jurídicas chilenas, no a las extranjeras. -

La existencia de principios generales de derecho internacional privado, especialmente el principio del efecto internacional de los derechos adquiridos: no habría posibilidad de mantener relaciones de país a país si los individuos no pudieran hacer valer sus derechos en otros países distintos de aquellos en que los han adquirido. -

Existen partidarios de la propia teoría de la ficción que admiten la extraterritorialidad de las personas jurídicas. Savigny, incluso, ha sostenido la existencia de una comunidad jurídica internacional, por la cual, en principio, no puede rehusarse la aplicación de la ley extranjera, admitiendo de esta forma el reconocimiento extraterritorial de las personas jurídicas hasta los límites en que la comunidad internacional admite la extraterritorialidad de los derechos. -

Efectos del reconocimiento de las personas jurídicas en cuanto a la adquisición y ejercicio de derechos civiles Una cosa es reconocer la personalidad jurídica de las corporaciones y fundaciones extranjeras, pero otra cosa muy distinta es la de determinar el efecto que tal reconocimiento produce en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles de ellas en Chile. Respecto de las personas jurídicas de derecho público, se les reconoce amplia capacidad. Respecto de las personas jurídicas de derecho privado, se plantean las siguientes situaciones: La persona jurídica extranjera pretende establecer en Chile un establecimiento permanente. En este caso, es natural que éste sea creado con las mismas exigencias que la ley chilena les tiene señaladas a las corporaciones o fundaciones nacionales. La persona jurídica extranjera pretende ejecutar en Chile un acto aislado relativo a su patrimonio. Ej., comprar un inmueble. Existen dos opiniones:

•

Según Claro Solar, no existirían razones para exigirle la autorización gubernativa, pues en Chile no existen diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles.

•

Alessandri Rodríguez sostiene la opinión contraria. Sostiene que el artículo 963 del C. Civil declara incapaces de toda herencia o legado a todo ente que no sea persona jurídica. Así, quienes no han obtenido la aprobación gubernativa en conformidad al artículo 546 del C. Civil son incapaces de toda herencia o legado.

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Más aún, como el artículo 14 indica que la ley chilena también es obligatoria para los extranjeros y conforme al artículo 16 los bienes situados en Chile se rigen por la misma ley, las personas jurídicas de derecho privado no pueden adquirir bienes situados en Chile mientras no hayan sido reconocidas en conformidad al artículo 546 de nuestro Código.

3.

Domicilio.

Debe estar determinado en los estatutos, de manera que para determinar cuál es el domicilio de la persona jurídica, bastará darle una mirada a los mismos. Así lo disponen los artículos 4 y 31 del Reglamento. Debe señalarse que no existen inconvenientes para admitir la posibilidad de que la persona jurídica tenga una pluralidad de domicilios y pueda pactar domicilios especiales. Lógicamente tiene importancia para los efectos de fijar la competencia relativa del tribunal que pueda conocer de un asunto con relación a la persona jurídica. 4. Patrimonio. Como sujeto de derecho, las personas jurídicas cuentan con un patrimonio propio, que es total y absolutamente independiente del de los miembros del ente. Es precisamente la existencia de este patrimonio lo que le permite desarrollar las actividades necesarias para el cumplimiento de los fines que le son propios. Al dejar en claro que el patrimonio del ente es independiente del de sus miembros podemos derivar ciertas consecuencias: a) Lo que pertenece a una corporación no pertenece ni en todo ni en parte a ninguno de los individuos que la componen (Art. 549). Del mismo modo, lo que es de dominio de la fundación tampoco pertenece, ni siquiera en parte, al fundador o a los administradores de la misma (Art. 563). b) Como contrapartida, las deudas contraídas por el ente no afectan a sus integrantes y sólo pueden hacerse efectivas en los bienes de la persona jurídica (Arts.549 y 563). c) Como se trata de personas jurídicas que no persiguen fines de lucro, sus miembros no pueden beneficiarse en modo alguno 14 0

con los bienes de la persona jurídica. Por ello es que al momento de la disolución o extinción no pueden distribuirse entre sus integrantes, sino que de ellos se dispondrá en la forma que determinen los estatutos, en los términos que señala el Art. 561.

Los miembros de la corporación pueden obligarse junto con ésta Conforme al Art. 549 inc. 2º, los miembros de la corporación pueden obligarse particularmente, al mismo tiempo que la corporación se obliga colectivamente; y la responsabilidad de éstos será solidaria si así se estipulare expresamente. Esta obligación contraída particularmente por sus miembros no se extiende a los herederos de éstos, a menos que los hayan obligado expresamente (Art. 549 inc. 3º).

Las normas anteriores se aplican a las fundaciones por lo dispuesto en el artículo 563.

5. Capacidad de la persona jurídica. Hay dos sistemas posibles: - Atribuirle a este una capacidad restringida, establecida por la ley y limitada a los actos que ella señale. -

Reconocerle capacidad amplia, que se extiende a los derechos patrimoniales y extrapatrimoniales, y que sólo encuentra limitaciones en la naturaleza misma del ente abstracto y en las disposiciones expresas de la ley. Este sistema es el que sigue en nuestro país, conforme al Art.545 del C. Civil, al declararlas capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles.

En cuanto a la naturaleza misma de las personas jurídicas, podemos encontrar, entre otras, las siguientes limitaciones: a) No tiene capacidad en cuanto a los derechos de familia y las consecuencias patrimoniales de éstos. 14 1

b) No pueden ser testigos. c) No pueden en Chile ser árbitros.

En cuanto a limitaciones por disposición expresa de la ley, debemos decir que, en general, gozan de amplia capacidad. Una especie de limitación encontramos en el artículo 1250 del C. Civil.

Capacidad para ser parte Partes en un juicio o litigio, son los sujetos de la controversia sometida a la decisión del juez, esto es demandante y demandado. Tiene capacidad para ser parte en juicio tanto las personas naturales como jurídicas. El art.545 lo reconoce expresamente. TRABAJO: capacidad de las personas jurídicas para ser querellante y querellada en un juicio criminal. Disertación de 5 minutos.

Capacidad procesal O sea, la capacidad para comparecer en juicio, sea a nombre propio o por cuenta de otro en el proceso. En nuestro derecho no hay problema: litigan a través representantes, ya sea señalados en la ley o en los estatutos.

de

sus

RESPONSABILIDAD, EXTINCIÓN Y DESTINO DE LOS BIENES DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

Responsabilidad de la persona jurídica a) Responsabilidad penal. Se sostiene, en general, que las personas responsabilidad penal, por las siguientes razones: -

jurídicas

no

tienen

porque sólo se puede sancionar al hombre como ser individual, y no a un ente ficticio como es la persona jurídica. Lo que podría considerarse como delito de la persona jurídica, en realidad se trata de un delito cometido por las personas que actúan por ella o por sus miembros.

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-

El principio de la personalidad de las penas, la cual es de carácter personalísima y no puede trasladarse desde el representante a la persona jurídica.

-

La comisión de un delito escapa a la esencia, naturaleza y fin del ente.

Sin embargo, hay quienes sostienen que cuando un individuo actúa como órgano de la persona jurídica, y en tal carácter comete un delito, no debe castigársele como persona individual, sino en su calidad de órgano de la persona jurídica. Con todo, en Chile no existe responsabilidad penal de las personas jurídicas, ya que según el CPP, la acción debe dirigirse en contra del personalmente responsable del delito o cuasi delito, haciéndose efectiva la responsabilidad en las personas naturales que responden por las personas jurídicas (Art. 39 CPP). Ello, sin perjuicio de la responsabilidad civil que compete a la persona jurídica, a cuyo nombre se ha obrado en la comisión del delito. b) Responsabilidad civil contractual. Es aquella que se origina por el incumplimiento de un contrato. Las personas jurídicas tienen plena y total responsabilidad contractual. El dolo o culpa con que actúen los órganos del ente recaen precisamente en él. Si por un lado se le reconoce al ente capacidad para contratar, es lógico establecer su responsabilidad en caso de incumplimiento del contrato que celebró. c) Responsabilidad extracontractual. Es aquella en que entre el autor del daño y la víctima del mismo no existe ninguna relación contractual previa. La persona jurídica responde de delitos y cuasidelitos civiles cometidos por sus órganos o representantes, siempre que ellos actúen en su calidad de tales y dentro de la esfera de sus atribuciones. En todo caso, la responsabilidad civil de la persona jurídica, no excluye la responsabilidad penal del autor del daño.

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Los supuestos, requisitos, casos y efectos de esta responsabilidad se rigen, en general, por las reglas de la responsabilidad extracontractual.

Extinción de la persona jurídica Se produce por la disolución de ella, la que podrá ser voluntaria o por disposición de autoridad. a) Disolución voluntaria. En Chile, los miembros de una persona jurídica pueden tomar la iniciativa para disolver la persona jurídica, pero no pueden por sí y ante sí disolverla. (Arts. 559 y 563). El acuerdo para la disolución de la corporación debe adoptarse en la forma que determinen los estatutos, aun cuando el Reglamento contiene una norma supletoria, conforme al cual el quórum seria de dos tercios de los asistentes (Art. 18 inc. 2º Reglamento). Acordada la disolución, debe solicitarse la aprobación de la misma a la autoridad que legítimo la entidad, solicitud ésta que sigue los mismos trámites que la concesión de la personalidad jurídica (Art. 26 Reglamento) b) Disolución por autoridad. Aún cuando se discute esta posibilidad doctrinalmente, el Art. 559 inc.2º permite que la autoridad que legitimó su existencia o la propia ley puedan disolverla, “si llegan a comprometer la seguridad o los intereses del Estado, o no corresponden al objeto de su institución o por disposición de la ley”.

¿Se extingue la corporación si llegan a faltar todos sus miembros? A nuestro juicio no, por lo dispuesto en el artículo 560: si los estatutos no han establecido el modo de renovarla, la autoridad que legitimó su existencia determinará la forma en que debe efectuarse ésta.

Causal propia de extinción de las fundaciones Lo es la destrucción de los bienes destinados a su mantención (Art. 564). También se señala la falta de beneficiarios. En tal caso la fundación carecería de razón de ser, por lo que habría que aplicar el Art. 560: lo 14 4

que señales los estatutos o lo que determine la autoridad que legitimó su existencia.

Destino de los bienes Se dispondrá de sus bienes de la forma señalada en los estatutos (Art 561 parte 1ª y 563). Si los estatutos nada han dispuesto, pertenecerán al Estado, con la obligación de emplearlas en los objetos análogos a los de la institución. Tocará al Presidente de la República señalarlos (Art. 561 parte final y 563). En todo caso, la mayoría de la doctrina sostiene que los estatutos no pueden establecer como destino de los bienes el que ellos se repartan entre los miembros, porque con ello obtendrían un lucro o beneficio, lo que va en contra de la esencia de este tipo de personas jurídicas. Si los estatutos nada dicen sobre el punto que nos ocupa, se aplican los arts.561 y 562.

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