Strukturierende Rechtslehre [2 ed.] 9783428476237, 9783428076239

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Friedrich

Müller · Strukturierende Rechtslehre

Strukturierende Rechtslehre Zweite, vollständig neu bearbeitete und auf neuestem Stand ergänzte Auflage

Von Friedrich Müller

Duncker & Humblot * Berlin

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufhahme Müller, Friedrich: Strukturierende Rechtslehre / von Friedrich Müller. 2., vollst, neu bearb. und auf neuestem Stand erg. Aufl. — Berlin : Duncker und Humblot, 1994 ISBN 3-428-7623-0

1. Auflage 1984 Alle Rechte vorbehalten © 1994 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISBN 3-428-07623-0

V o r w o r t zur zweiten Auflage D e r U m f a n g der Ausgabe v o n 1984 b l i e b u n v e r ä n d e r t . A l l e r d i n g s s i n d die damals gegebenen Beispiele j u d i z i e l l e r A n a l y s e u n d wissenschaftlicher D i s k u s s i o n u m viele ergänzende H i n w e i s e auf h i e r w i c h t i g e neue F o r s c h u n g u n d v o r a l l e m auf Rechtsprechung n a c h d e m neuesten S t a n d ( A n f a n g 1994) angereichert. Ferner w u r d e der gesamte T e x t sprachlich, t e r m i n o l o g i s c h u n d i n diesem R a h m e n i n h a l t l i c h , i n einer Reihe v o n E i n z e l f r a g e n a u c h d u r c h Ä n d e r n der Auffassung, v o l l s t ä n d i g n e u bearbeitet. M i t solchem Vorgehen m u ß n i c h t die v o n T h . W . A d o r n o geäußerte Z u v e r s i c h t v e r b u n d e n sein, tausend K o r r e k t u r e n i m einzelnen m a c h t e n unversehens eine neue Q u a l i t ä t des Ganzen aus; aber die h i e r m i t vorgelegte durchgehende b e g r i f f l i c h e P r ä z i s i e r u n g 1 der S t r u k t u r i e r e n d e n Rechtslehre g i b t i h r eine k l a r e r e u n d d e f i n i t i v e r e F o r m . Das ist n i c h t i m S i n n eines Abschließens gemeint; das w o r k i n progress, a u c h ohne d e n A u t o r , geht w e i t e r . D i e S t r u k t u r i e r e n d e Rechtslehre w u r d e aus der Praxis selbst w i e a u c h aus B e o b a c h t u n g der P r a x i s e n t w i c k e l t : i h r e verschiedenen S c h i c h t e n t r a g e n n o c h W e r k s p u r e n dieser i n d u k t i v e n A r b e i t . Sie ist eine v o n Realismus geprägte Theorie. I h r e K o m p l e x i t ä t k o m m t aus jener der W i r k l i c h k e i t , die sie z u e r k l ä r e n sucht. So ist e i n anspruchsvoller T e x t zustande gekommen; v i e l l e i c h t e r k l ä r t sich a u c h hieraus die Reserve, der diese Rechtslehre i n D e u t s c h l a n d jedenfalls v o n den offiziösen M e d i e n wissenschaftlicher K o m m u n i k a t i o n g e w ü r d i g t w o r d e n i s t 2 . D i e A r b e i t e n , die das K o n z e p t insgesamt f o r t f ü h r e n , schreiben sich, u m es so z u sagen, einem L o g b u c h ein, das v o n A u f b r ü c h e n i n verschiedene R i c h t u n g h a n d e l t . D i e Vorschläge, z u denen i c h dabei k a m , h a b e n sich f ü r m i c h i n der D o g m a t i k , M e t h o d i k u n d Theorie des Rechts sowie i n der Verfassungslehre p r a k t i s c h b e w ä h r t ; a u c h schon andere A u t o r e n u n d Instanzen h a b e n m i t i h n e n k o n s t r u k t i v z u a r b e i t e n gewußt. 1 I n methodologischer Formulierung sind die hier geprägten Begriffe in: F. Müller, Juristische Methodik, 5. Auflage 1993, S. 24 ff. und 270 ff., i m Zusammenhang erläutert. — Aussagen über das Konzept bietet etwa der Aufsatz: Notiz zur Strukturierenden Rechtslehre, in: ders., Essais zur Theorie von Recht und Verfassung, 1990, S. 120 ff. 2 I m deutschsprachigen Raum wurde ihr keine Rezension gewidmet. (Eine Anzeige erschien i n DVB1. 1985.)

Vorwort zur zweiten Auflage

VI

Es ist eine A u f g a b e der S t r u k t u r i e r e n d e n Rechtslehre u n d der j u r i s t i schen M e t h o d i k , die auf i h r a u f b a u t , das auf d e n B e g r i f f z u b r i n g e n , was i n der P r a x i s j u r i s t i s c h e n H a n d e l n s o h n e h i n gemacht w i r d ( w e i l es u n a u s w e i c h l i c h ist); u n d es ( w e i l es auf d e n B e g r i f f gebracht w u r d e ) i n die Lage z u versetzen, k ü n f t i g besser gemacht z u werden. D i e h i e r e n t w i c k e l t e Rechtslehre schließt andere K o n z e p t e n i c h t n o t w e n d i g aus. W i e w e i t jene m i t i h r e i n S t ü c k w e i t z u s a m m e n a r b e i t e n w o l l e n , h ä n g t a u c h v o n deren F ä h i g k e i t ab, sich k o m p a t i b l e E r k e n n t n i s z i e l e z u setzen. Z i e l f ü r uns alle sollte es n i c h t sein, recht z u behalten, sondern d e n P r o b l e m e n gerecht z u werden. F r ü h j a h r 1994

F. M .

Vorwort D e n ersten

T e i l des Buches b i l d e t meine S c h r i f t „ N o r m s t r u k t u r

und

N o r m a t i v i t ä t " v o n 1966. E i n e w e i t e r e Ausgabe sollte seit 1975 erscheinen. A n d e r e P f l i c h t e n h a b e n das v e r h i n d e r t , u n d i n z w i s c h e n ist es m i t einer bloßen N e u b e a r b e i t u n g n i c h t m e h r getan. B e i so l a n g e m A u f s c h u b m a g die E r f a h r u n g trösten, daß es w e n i g e r d a r a u f a n k o m m t , w i e rasch e i n B u c h erscheint als darauf, w i e l a n g s a m es veraltet. D e r T e x t v o n 1966 w u r d e v o l l s t ä n d i g r e v i d i e r t . Das K o n z e p t erwies sich als t r a g f ä h i g , die i n h a l t l i c h e n Aussagen b l i e b e n u n v e r ä n d e r t .

Im

einzelnen k o n n t e vieles verbessert werden. V o r a l l e m ist die theoretische P o s i t i o n d u r c h fortgeschriebene Begriffssprache u n d genauere E r l ä u t e r u n g j e t z t systematischer ausgedrückt. A u c h läßt sich heute manches einfacher sagen, n a c h d e m die G r u n d l a g e n erarbeitet u n d bereits d u r c h

andere

e r p r o b t w u r d e n . Das k a n n der k ü n f t i g e n D e b a t t e nützen. D e r n o r m s t r u k t u r i e r e n d e A n s a t z h a t eine ausgedehnte, zunächst eher diffuse, i n z w i s c h e n v e r t i e f t e D i s k u s s i o n ausgelöst. D e r z w e i t e T e i l setzt sich m i t dieser auseinander; er geht i m ü b r i g e n w e s e n t l i c h ü b e r das damals Gesagte hinaus. N e b e n das statische S t r u k t u r m o d e l l der Rechtsnorm

tritt

e i n dynamisches

Ablaufmodell

von

Konkretisierung.

Die

g r u n d l e g e n d e n Begriffe w e r d e n v i e l f a c h a n Beispielen e r l ä u t e r t , m e t h o d i s c h u n d d o g m a t i s c h w i c h t i g e F r a g e n i m D e t a i l aufgegriffen.

Dadurch

t r i t t die n ö t i g e A b g r e n z u n g des Ansatzes v o n geisteswissenschaftlicher u n d juristischer Hermeneutik

w i e v o m (Neo-)Positivismus

plastischer

hervor. E i n halbes J a h r h u n d e r t

n a c h d e m ersten Erscheinen

der

Rechtslehre" w i r d e i n b e w u ß t nachpositivistisches K o n z e p t das Rechts(norm)theorie,

Methodik

und Dogmatik

„Reinen vorgelegt,

v e r b i n d e t . Es e n t w i c k e l t

den Vorschlag, diese Felder, w i e a u c h die Verfassungslehre, v o n gemeinsam e n A u s g a n g s p u n k t e n her z u bearbeiten. Es gehört n i c h t z u d e n f o r m a l e n Rechtslehren. Es zeigt aber auch, daß solche E i n t e i l u n g e n , ä h n l i c h jener v o n Sein u n d Sollen, oft u n f r u c h t b a r

sind, daß sie i r r e f ü h r e n d

sein

können. F ü r eine der R e a l i t ä t gewachsene Theorie des p o s i t i v e n Rechts k o m m t es d a r a u f an, die I n h a l t e , die das Recht b e t r i f f t

u n d die es

z u g l e i c h betreffen, einschließlich i h r e r f o r m a l e n Eigenschaften r e f l e x i o n s u n d a r b e i t s f ä h i g z u machen, sie w i s s e n s c h a f t l i c h z u s t r u k t u r i e r e n .

Vorwort

2

D i e so aus d e n P r o b l e m e n der R e c h t s o r d n u n g i m m a n e n t

erarbeitete

S t r u k t u r i e r e n d e Rechtslehre d r ü c k t sich n i c h t i m S t i l eines L e h r b u c h s aus, ist eher das D o k u m e n t einer Wegstrecke

rechtswissenschaftlicher

Forschung. I h r e r These v o n N o r m a t i v i t ä t als V o r g a n g ist sie, o b w o h l n i c h t n o r m a t i v , selbst u n t e r w o r f e n : n i c h t abgeschlossene D o k t r i n , sondern w o r k i n progress. Heidelberg, S o m m e r 1983 F. M ü l l e r

Inhalt Erster

Teil

Normstruktur und Normativität 1. Abschnitt:

Diskussion bisheriger Theoriekonzepte

I. Einleitung: Zur Differenz von Natur- und Geisteswissenschaften . . . II. Normwissenschaftliche Objektivität

13 18

III. Typen des herkömmlichen Normverständnisses

24

IV. Zur rechtswissenschaftlichen Logik

40

V. Applikation und Vorverständnis — Topik und strukturierende Normtheorie VI. Rationalität und relative Methodik

68

VII. Recht und Wirklichkeit als abstrakte Positionen i n der Rechtstheorie VIII. Zur „ N a t u r der Sache" 2. Abschnitt:

47

77 94

Grundlagen der strukturierenden Rechts(norm)theorie

I X . Methodologische Ansätze zum Erfassen von N o r m und Wirklichkeit i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts X . Normtext und Norm

114 147

X I . Die Norm als sachbestimmtes Ordnungsmodell

168

X I I . Abgrenzung der strukturierenden Normauffassung von der „ N a t u r der Sache", von institutionellem und geschichtlichem Rechtsdenken

175

X I I I . Normprogramm, Normbereich und praktische Konkretisierung

184

XIV. Zur Konkretisierung und zur Verfassungstheorie der Grundrechte

201

Zweiter

Teil

Folgerungen für die Rechtsarbeit XV. Folgerungen für Rechts(norm)theorie und Methodik 1. Der normstrukturierende Ansatz A. Zwischenergebnisse (1) Abschied von herkömmlichen Fragestellungen (2) Das Modell der Normstruktur (3) Norm und Normtext

225 225 225 225 230 234

4

Inhalt Β. Erläuterung von Begriffen (1) Hermeneutik (2) Rechtsarbeit (3) Normstruktur; Sachbereich -» Normbereich; Sachverhalt u n d Fallbereich (4) Normativität (5) Rechtsnorm (Begriff, Rechtsnorm / Entscheidungsnorm, Rechtsnorm/Normtext, Normtextsetzung) 2. Zur Debatte über die strukturierende Normtheorie

240 241 246 250 256 263 274

A. Auseinandersetzung i n der Literatur

275

B. Zur Rechtsprechung unter Aspekten der Rechts(norm)theorie

298

C. Rechts- und Sozialwissenschaften

308

3. Fortführung des rechts(norm)theoretischen Konzepts A. Erprobung i n der Literatur B. Normbereich, Normbereichsanalyse — theoretische und praktische Präzisierungen (1) (2) (3) (4) (5) (6)

Erfahrungen der Literatur Z u Sein und Sollen Weitere Begriffsklärung zum Konzept des Normbereichs Besonderheiten einzelner Normbereichstypen Z u m Problem der empirischen Methoden Weitere Beispiele

314 314 323 323 328 332 342 349 354

C. Normwandel

363

D. Weitere Ansatzpunkte

372

X V I . Auswirkungen auf die Dogmatik

381

1. Fragestellung

381

2. Zur Diskussion der strukturierenden Dogmatik

385

A. Auseinandersetzung

385

B. Aufnahme und Fortführung

391

3. Erprobung und Erweiterung des dogmatischen Konzepts

400

A. Verschiedene Rechtsgebiete

400

B. Grundrechtsdogmatik

403

4. Z u m systematischen Ort der Dogmatik — Die vier Arbeitsfelder der Strukturierenden Rechtslehre

431

Verzeichnis der in der 2. Auflage abgekürzt zitierten Literatur

440

Namenverzeichnis

444

Sachverzeichnis

449

Abkürzungen aaO.

am angegebenen Ort

Abs.

Absatz

AcP

Archiv für die civilistische Praxis

a. F.

alte Fassung

AfP

Archiv für Presserecht

AG

Die Aktiengesellschaft

Anm.

Anmerkung

AöR

Archiv des öffentlichen Rechts

ARSP

Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie

Art.

Artikel

Az

Aktenzeichen

BaWüVBI.

Baden-Württembergisches Verwaltungsblatt

BB

Betriebs-Berater

Bd.

Band

Beschl.

Beschluß

BGB

Bürgerliches Gesetzbuch

BGBl.

Bundesgesetzblatt

BGH

Bundesgerichtshof

BGHSt.

Entscheidungen des Bundesgerichtshofs i n Strafsachen

Β GHZ

Entscheidungen des Bundesgerichtshofs i n Zivilsachen

BRD

Bundesrepublik Deutschland

BRRG

Beamtenrechtsrahmengesetz

BT-Drs.

Bundestags-Drucksache

BVerfG

Bundesverfassungsgericht

BVerfGG

Gesetz über das Bundesverfassungsgericht

BVerwG

Bundesverwaltungsgericht

DÖV

Die Öffentliche Verwaltung

DuR

Demokratie und Recht

DVB1.

Deutsches Verwaltungsblatt

DVR

Datenverarbeitung i m Recht

E

Entscheidung(en)

ebd.

ebenda

EG

Einführungsgesetz

EuGRZ

Europäische Grundrechte-Zeitschrift

GewStG

Gewerbesteuergesetz

6

Abkürzungen

GG

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland

GjS

Gesetz über die Verbreitung jugendgefährdender Schriften

GmSOGB

Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes

GR

Die Grundrechte, Handbuch der Theorie und Praxis der Grundrechte, hrsg. von Bettermann, Nipperdey, Scheuner

HdSW

Handwörterbuch der Sozialwissenschaften

HessVerf.

Hessische Verfassung

Hrsg., hrsg.

Herausgeber, herausgegeben

i. V. m.

i n Verbindung m i t

JöR

Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart

JR

Juristische Rundschau

JuS

Juristische Schulung

JZ

Juristenzeitung

KJ

Kritische Justiz

Ls.

Leitsatz

m. w. Nw.

m i t weiteren Nachweisen

MDR

Monatsschrift für Deutsches Recht

NJW

Neue Juristische Wochenschrift

NF

Neue Folge

NVwZ

Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht

Öst. Ztschr. f. ÖffR

Österreichische Zeitschrift für Öffentliches Recht

Polit. ViertJSchr.

Politische Vierteljahresschrift

Rdnr.

Randnummer(n)

RGG

Die Religion i n Geschichte und Gegenwart, Handwörterbuch für Theologie und Religionswissenschaft

Rspr.

Rechtsprechimg

RVO

Reichsversicherungsordnung

s.

siehe

s. a.

siehe auch

Staatslexikon

Staatslexikon, Recht-Wirtschaft-Gesellschaft, hrsg. von der Görres-Gesellschaft

StGB

Strafgesetzbuch

U.

Urteil

u. a.

und andere

UFITA

Archiv für Urheber-, Film-, Funk- und Theaterrecht

u. ö.

und öfters

UStDB

Durchführungsbestimmungen zum Umsatzsteuergesetz

UWG

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb

v. a.

vor allem

Verf.

Verfassung(en)

Abkürzungen VGHE

Entscheidungen des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs

WDStRL

Veröffentlichungen der Vereinigung der deutschen Staatsrechtslehrer

VwGO

Verwaltungsgerichtsordnung

ZRP

Zeitschrift für Rechtspolitik

ZSR

Zeitschrift für Schweizerisches Recht

ZStrW

Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft

Ztschr.

Zeitschrift

ZZP

Zeitschrift fur Zivilprozeß

ERSTER T E I L

Normstruktur und Normativität

V o r b e m e r k u n g zum Ersten T e i l Diese v o r a l l e m verfassungsrechtlich u n d verfassungstheoretisch belegte S t u d i e z u r j u r i s t i s c h e n N o r m t h e o r i e setzt die neuere M e t h o d e n d e b a t t e i n i h r e n G r u n d z ü g e n voraus u n d b e m ü h t sich, r a t i o n a l n a c h p r ü f b a r e , verfassungstheoretisch begründete u n d f ü r die Rechtspraxis geeignete H i l f s g e s i c h t s p u n k t e der K o n k r e t i s i e r u n g verfassungsrechtlicher V o r s c h r i f t e n z u e n t w i c k e l n . Sie versucht dies i n B e s c h r ä n k u n g auf das ebenso ungesicherte w i e u n u m g ä n g l i c h e P r o b l e m des Verhältnisses v o n Recht u n d W i r k l i c h k e i t . D a b e i w e r d e n w e d e r ontologische, phänomenologische, normlogische, positivistische, dezisionistische oder soziologistische A u s gangspunkte g e w ä h l t , n o c h M i t t e l w e g e eines h a r m o n i s i e r e n d e n M e t h o d e n synkretismus, dialektischer, p o l a r e r oder k o r r e l a t i v e r V e r m i t t l u n g begangen. D e r h i e r gemachte V o r s c h l a g strebt R a t i o n a l i t ä t an, i n d e m er die Frage n a c h „ N o r m u n d F a k t u m " z u der n a c h N o r m a t i v i t ä t u n d N o r m s t r u k t u r ä n d e r t u n d sie so als normtheoretische s t a t t als a l l g e m e i n rechtsphilosophische behandelt. E r h a t z u m Z i e l , d u r c h die d a m i t skizzierte N e u b e s t i m m u n g des N o r m b e g r i f f s E i n s i c h t e n der bisherigen M e t h o d e n d i s k u s s i o n f ü r D o g m a t i k u n d Rechtspraxis b r a u c h b a r e r z u machen. Dieser A n s a t z der A u s a r b e i t u n g g i l t d e m Verfassungsrecht; die G r u n d f r a g e n a c h d e m Gesetz als einer sachbestimmten A n o r d n u n g ist den R e c h t s d i s z i p l i n e n gemeinsam. U m der N o r m a t i v i t ä t der N o r m u n d u m der Rechtswissenschaft als einer N o r m w i s s e n s c h a f t w i l l e n müssen die n o r m a t i v e n Sachgehalte als Bestandteile der „ A u s l e g u n g " u n d „ A n w e n d u n g " ö f f e n t l i c h r e c h t l i c h e r w i e z i v i l - u n d s t r a f r e c h t l i c h e r V o r s c h r i f t e n r a t i o n a l i s i e r t werden. D a b e i geht es zunächst w e n i g e r u m E i n z e l h e i t e n der m e t h o d i s c h e n Regeln als i m D i e n s t einer r e f l e k t i e r t e n P r a x i s u m die g r u n d s ä t z l i c h e n B e d i n g u n g e n der K o n k r e t i s i e r u n g v o n Rechtsnormen u n d u m M ö g l i c h k e i t e n u n d Grenzen der J u r i s p r u d e n z angesichts dieser Aufgabe.

1. Abschnitt Diskussion bisheriger Theoriekonzepte I . Einleitung Z u r Differenz von Natur- und Geisteswissenschaften D i e Rechtswissenschaft ist auf besondere Weise u m i h r e n Gegenstand verlegen. W i r d sie, w i e vielfach, als w i r k l i c h k e i t s b e z o g e n e n o r m a t i v e Geisteswissenschaft 1 aufgefaßt, so stellen sich i h r die F r a g e n n a c h O b j e k t i v i t ä t u n d A l l g e m e i n g ü l t i g k e i t , n a c h i h r e m Bezug z u r W i r k l i c h k e i t u n d n a c h der S t r u k t u r r e c h t l i c h e r N o r m a t i v i t ä t je auf spezifische A r t . V o n der „ O b j e k t i v i t ä t " der N a t u r w i s s e n s c h a f t e n t r e n n t sie i h r „ g e s c h i c h t l i c h e r " Stoff, v o n der A r b e i t s w e i s e der „ v e r s t e h e n d e n " Geisteswissenschaft e n i h r e B i n d u n g a n „ g e l t e n d e " Rechtsnormen. Diese geläufige Fragestell u n g zeigt, w i e l e i c h t wissenschaftstheoretische Probleme d e n H i n t e r g r u n d dogmatischer u n d h e r m e n e u t i s c h e r 2 E r ö r t e r u n g e n i n Rechtslehre u n d

1 Vgl. ζ. B. Viehweg, Zur Geisteswissenschaftlichkeit der Rechtsdisziplin, Studium Generale 1958, 334, 338, 340; allgemein etwa Gadamer , Art. Geisteswissenschaften, RGG, 3. Aufl., Bd. II, 1304, ders., Wahrheit und Methode. Grundzüge einer philosophischen Hermeneutik, 1960; Rombach, Art. Geisteswissenschaften, Staatslexikon, 6. Aufl., Bd. III, 664. Allgemein zur juristischen Interpretation beispielsweise Betti, Zur Grundlegung einer allgemeinen Auslegungslehre, Festschrift für Rabel, Bd. II, 1954, 79 ff.; ders., D i una teoria generale dell'interpretazione, Bari 1957; Zweigert, Juristische Interpretation, Studium Generale 1954, 323 ff.; Engisch, Einführung i n das juristische Denken, 2. Aufl. 1956, Klug, Juristische Logik, 3. Aufl. 1966, Wieacker, Gesetz und Richterkunst, 1958; Coing, Die juristischen Auslegungsmethoden und die Lehren der allgemeinen Hermeneutik, 1959; Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 1991; Viehweg, Topik und Jurisprudenz, 3. Aufl., 1965, m. w. Nw., vor allem aaO, 3; ferner etwa Boehmer, Grundlagen der bürgerlichen Rechtsordnung, Bd. I I 1 und 2, 1951/52; Bartholomeyczik, Die Kunst der Gesetzesausleguiig, 1951; Scheuerle, Rechtsanwendung, 1952; Esser, Grundsatz und Norm i n der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, 1956, i n unveränd. 2. Aufl. 1964; ders., Zur Methodenlehre des Zivilrechts, Studium Generale 1959, 97 ff., ders., Wertung, Konstruktion und Argument i m Zivilurteil, 1965. Weitere Nachweise z. B. bei Ehmke, Prinzipien der Verfassungsinterpretation, W D S t R L 20 (1963), 53 ff. 2

Unter „Hermeneutik" w i r d hier nicht wie bei Esser, Grundsatz und Norm (Anm. 1), 116 und i h m folgend Lerche, Stil, Methode, Ansicht. Polemische Bemerkungen zum Methodenproblem, in: DVB1. 1961, 690 ff., 692 Fn. 20, die traditionelle rhetorische Kunstlehre verstanden; vielmehr wegen der besonderen Verbindlichkeitsanforderungen i m Verfassungsrecht das Verfahren j u r i stischer (Verfassungs-)Gesetzeskonkretisierung unter grundsätzlicher Bindimg an die Norm. Dabei geht es zunächst weniger u m die methodischen Einzelheiten der Auslegungsregeln als — gleichfalls i m Dienst der Rechtspraxis — u m normtheoretische Bedingungen juristischer Konkretisierung. Diesem Ver-

14

I. Einleitung

Rechtspraxis b i l d e n können. D a b e i erweisen sich einige den rechtswissenschaftlichen P o s i t i v i s m u s kennzeichnende A b s t r a k t i o n e n als besonders dauerhaft; so die T r e n n u n g v o n N o r m u n d W i r k l i c h k e i t , der m e t h o d o l o g i s c h die Gleichsetzung v o n N o r m u n d N o r m t e x t e n t s p r i c h t . „ N o r m u n d W i r k l i c h k e i t " ist j e d o c h n i c h t die e i n z i g m ö g l i c h e F o r m u l i e r u n g der rechtswissenschaftlichen Grundfrage. Diesseits rechtsphilosophischer A l l gemeinheit s o l l t e n N o r m s t r u k t u r u n d N o r m a t i v i t ä t i m Recht als Gesichtsp u n k t e der R e c h t s k o n k r e t i s i e r u n g i n d e n V o r d e r g r u n d rücken. D a m i t w ü r d e eine n o t w e n d i g e F o l g e r u n g aus neueren E i n s i c h t e n der Wissenschaftstheorie gezogen. Geläufige K r i t e r i e n z u r A b g r e n z u n g der N a t u r w i s s e n s c h a f t e n v o n den Geisteswissenschaften, w i e absolut u n d relativ, objektiv u n d subjektiv, quantifizierend u n d qualifizierend 3, haben sich als v o n b e i d e n Seiten n i c h t h a l t b a r e Vergröberungen erwiesen. A u c h „ N a t u r " u n d „ G e s c h i c h t e " h a b e n die scheinbar i n sich r u h e n d e E i n d e u t i g k e i t bloßer Entgegensetzung verloren. R a t i o n a l e U n t e r s c h e i d u n g e n s i n d d a m i t n i c h t überflüssig, n u r schwieriger geworden. D e n N a t u r w i s s e n s c h a f t e n g e l i n g t es n a c h h e r k ö m m l i c h e r A n s i c h t d a n k einer spezifischen O b j e k t i v i t ä t , die Person des E r k e n n e n d e n b e i m E r k e n n e n aus d e m S p i e l z u lassen. N u r deshalb lassen s i c h die f ü r sie a n genommene M e t h o d e des E r k l ä r e n s , das A r b e i t e n m i t „ U r s a c h e u n d W i r k u n g " , lassen sich N o t w e n d i g k e i t u n d E v i d e n z solchen K r i t e r i e n der Geisteswissenschaften w i e e t w a der M e t h o d e des Verstehens, der V e r k n ü p f u n g v o n „ G r u n d u n d F o l g e " , der Grundverfassung v o n F r e i h e i t u n d stets n u r r e l a t i v e r G e w i ß h e i t unterscheidend entgegenhalten 4 . Daß aber a u c h die e x a k t e n N a t u r w i s s e n s c h a f t e n ohne q u a l i t a t i v e B e s t i m m u n g e n n i c h t a u s k o m m e n 5 , ist als gesichert anzusehen. N i c h t n u r i n den Geisteswissenschaften h ä n g t die B e g r i f f s b i l d u n g v o n der S t e l l u n g der Probleme ab; n i c h t n u r i n i h n e n ist die Q u a l i t ä t eines erforschten V o r gangs oder Sachverhalts d u r c h die R i c h t u n g des Erkenntnisinteresses b e d i n g t 6 . A u c h der N a t u r f o r s c h e r h a t seinen wissenschaftlichen Gegenständes von „Hermeneutik" entsprechend ist auch juristisches Problemdenken hier nicht i m Sinn der Rhetorik gemeint — Z u einem neuen Begriff der Hermeneutik i n den Geisteswissenschaften vgl. vor allem Gadamer , Wahrheit und Methode (Anm. 1); dort zur Beispielhaftigkeit juristischer Hermeneutik bes. 307 ff. Z u Essers Arbeit vgl. etwa Wieacker, JZ 1957, 701 ff. 3 Nachweise etwa bei Hollerbach, Auflösung der rechtsstaatlichen Verfassung?, AöR 85 (1960), 241 ff., insbes. 260. — Vgl. hingegen allg. den Versuch von Nakamura, Die methodologische Beziehung zwischen Rechtswissenschaft und Naturwissenschaft. Entwurf einer von der Naturwissenschaft angeregten neuen Ordnung i m System der Rechtswissenschaft, ZZP 68 (1955), 401 ff. — Allg. zur Erkenntnistheorie der Naturwissenschaften z. B. Popper, The Logic of Scientific Discovery, 1959; dt. Die Logik der Forschung, 1966. 4 Hollerbach, AöR 85, 241 ff. (Anm. 3), 260. 5 Vgl. hierzu schon Max Weber, Die „Objektivität sozialwissenschaftlicher und sozialpolitischer Erkenntnis", in: Gesammelte Aufsätze zur Wissenschaftslehre, Hrsg. Winckelmann, 2. Aufl. 1951, 146-214, 173. 6 Vgl. insoweit Max Weber, Die „Objektivität", Wissenschaftslehre, 146 ff. (Anm. 5), 161; auch 166 und bes. 207.

I. Einleitung standsbereich n o t w e n d i g v o r e n t w o r f e n 7 . M ö g e n sich b e i seiner A r b e i t a u c h die Ergebnisse als g r u n d s ä t z l i c h zuverlässig ü b e r p r ü f b a r e E r f a h r u n g s e r k e n n t n i s v o n der E r f a h r u n g des einzelnen ablösen lassen 8 , so ist d o c h das j e w e i l i g e U n t e r s u c h u n g s f e l d a u c h des Naturwissenschaftlers

durch

L e i s t u n g e n des erkennenden Bewußtseins m i t g e p r ä g t . D i e A u s w a h l des z u untersuchenden A u s s c h n i t t s der W i r k l i c h k e i t , die B e s t i m m u n g der F r a g e r i c h t u n g , die D e u t u n g der festgestellten E i n z e l d a t e n i n bezug z u r Frage m o d i f i z i e r e n n i c h t n u r d e n Gegenstand der E r k e n n t n i s .

Dieser

w i r d v i e l m e h r erst d u r c h — q u a n t i t a t i v e w i e q u a l i t a t i v e — b e g r i f f l i c h e Schematisierung z u m n a t u r w i s s e n s c h a f t l i c h e n „ O b j e k t " u n d ist als solches d u r c h die L e i s t u n g des Forschers geradezu k o n s t i t u i e r t 9 . D e m v o r e n t w o r f e n e n M o d e l l eines A u s s c h n i t t s der W i r k l i c h k e i t w e r d e n i m R a h m e n der g e b r a u c h t e n Begriffe

die E i n z e l h e i t e n der E r f a h r u n g s e r k e n n t n i s

dann

erst zugeordnet. Das „ O b j e k t " ist somit a u c h v o n der e x a k t e n Wissenschaft n i c h t v o l l s t ä n d i g o b j e k t i v i e r b a r . Messung g r e i f t schon als solche i n i h r e n Gegenstand ein. Heisenbergs U n s c h ä r f e r e l a t i o n u n d die B e m ü h u n g e n u m T h e o r i e n der M e ß a n o r d n u n g zeigen d a r ü b e r hinaus, daß die d u r c h die Messung erzeugten V e r ä n d e r u n g e n n i c h t g r u n d s ä t z l i c h überschaubar s i n d 1 0 . D e r Gegenstand a n sich ist a u c h der N a t u r w i s s e n s c h a f t n i c h t zugänglich. D e r E i n f l u ß der Fragestellung w i e der Versuchsbedingungen b e i m Messen r e l a t i v i e r t die R i c h t i g k e i t der Befunde auf das i h n e n zugeordnete Begriffsschema. N u r i n diesem S i n n s i n d Naturgesetze o b j e k t i v e Aussagen; d a b e i ist v o n p r a k t i s c h e n S c h w i e r i g k e i t e n u n d U n v o l l k o m m e n h e i t e n der B e o b a c h t u n g abgesehen 1 1 . A u f extreme A n s i c h t e n , w o n a c h e t w a i n der A t o m p h y sik das T e i l c h e n oder die W e l l e d u r c h die eingreifende Messung ü b e r h a u p t erst gegenständlich erzeugt w e r d e n , ist n i c h t einzugehen. A u c h ist gegenüber B e h a u p t u n g e n eines Z u s a m m e n b r u c h s des mechanistischen W e l t b i l d e s u n d gegenüber v o r e i l i g e n p h i l o s o p h i s c h e n oder theologischen F o l g e r u n g e n Vorsicht am Platz12. Jedenfalls

ist

die

Berechtigung

der

herkömmlichen

Abstraktionen

a u c h i n d e n N a t u r w i s s e n s c h a f t e n f r a g w ü r d i g geworden. B e s t i m m u n g e n 7

Gadamer , Wahrheit und Methode (Anm. 1), 428. Gadamer, Wahrheit und Methode (Anm. 1), 208 nach Dilthey. 9 Vgl. Bechert, Objekt und Objektivität i n der Naturwissenschaft, in: Objekt und Objektivität i n der Wissenschaft, Protokolle der Mainzer Universitätsgespräche 1959/60, 5 und ff. 10 Bechert, Objekt und Objektivität (Anm. 9), 7. — Z u Heisenbergs Unbestimmtheitsrelation vgl. etwa Popper, Logik der Forschung (Anm. 3), v. a. 167 ff. 11 Bechert, Objekt und Objektivität (Anm. 9), 9. 12 C. Fr. v. Weizsäcker, Beziehungen der theoretischen Physik zum Denken Heideggers, in: M a r t i n Heideggers EinfluB auf die Wissenschaften, 1949, insbes. 172, W. Heisenberg, Wandlungen i n den Grundlagen der Naturwissenschaft, 7. Aufl. 1947, 36; hierzu Fechner, Rechtsphilosophie. Soziologie und Metaphysik des Rechts, 1956, 191. Vgl. auch die 2. Aufl. 1962. 8

16

I. Einleitung

der E i g e n a r t der Rechtswissenschaft v o r d e m H i n t e r g r u n d des a b s t r a k t e n Trennungsdenkens erscheinen als n i c h t m e h r angemessen. A u c h h a t sich der A b s t a n d z w i s c h e n G e s c h i c h t l i c h k e i t der S o z i a l w e l t u n d bloßer Wiederholung i m natürlichen Bereich 13 verringert. Die Zeitkomponente läßt es i n der N a t u r w i s s e n s c h a f t n i c h t länger zu, einen V e r s u c h f ü r absolut i d e n t i s c h w i e d e r h o l b a r z u h a l t e n . T r o t z solcher E i n s i c h t e n , die gegenüber h e r k ö m m l i c h e n Vereinfachungen als das A u f w e i c h e n p r i n z i p i e l l e r Unterschiede erscheinen mögen, b l e i b t die sachliche Verschiedenheit der D i s z i p l i n e n erheblich. N a c h absoluten K r i t e r i e n z u suchen, ist o h n e h i n eine w i s s e n s c h a f t l i c h sinnlose Frage. E n t s c h e i d e n d i s t d i e genaue Fassung der g r a d u e l l e n Unterschiede u n d Unterscheidungen. V o n h i e r aus gesehen, interessiert f ü r die Rechtswissenschaft w e n i g e r die h e r k ö m m l i c h e A b g r e n z u n g gegenüber der N a t u r w i s s e n s c h a f t als v i e l m e h r die E i g e n a r t r e c h t l i c h e r N o r m e n u n d i h r e r spezifischen N o r m a t i v i t ä t . A u c h d a m i t w i r d der B l i c k auf die G r u n d l a g e n d e b a t t e der Wissenschaftslehre n i c h t e n t b e h r l i c h . Schon die sprachliche Gestalt r e c h t l i c h e r V o r s c h r i f t e n u n d die N o t w e n d i g k e i t i h r e r K o n k r e t i s i e r u n g i n der Rechtspraxis v e r b i n d e n m i t d e m allgemeineren P r o b l e m des Verstehens i n d e n Geisteswissenschaften. A u c h die n u n m e h r r e l a t i v i e r t e O b j e k t i v i t ä t der e x a k t e n F o r s c h u n g k a n n n i c h t m i t der spezifischen S a c h l i c h k e i t der Sprache verwechselt w e r d e n 1 4 ; i n dieser ist n o t w e n d i g das W e l t v e r h a l t e n des Menschen i m ganzen betroffen. „ E r f a h r u n g " bedeutet n a c h w i e v o r i n b e i d e n Bereichen Verschiedenes, w e n n sich a u c h die bisherigen F o r m e l n als u n z u r e i c h e n d erwiesen haben. Z a h l r e i c h e dogmatische w i e methodische G r u n d l a g e n p r o b l e m e i m Recht k o m m e n n i c h t ohne die Vorfrage aus, was Rechtswissenschaft u n d R e c h t s a n w e n d u n g s i n n v o l l ü b e r h a u p t leisten k ö n n e n . D i e N a t u r w i s s e n schaft, k a n n i h r e n Gegenstand wenigstens i d e a l i t e r als d e n I n h a l t vollendeter N a t u r e r k e n n t n i s a n g e b e n 1 5 ; der A n s p r u c h vollendeter, also a u c h abgeschlossener Rechtserkenntnis ist hingegen n i c h t w e n i g e r f r a g w ü r d i g als der Maßstab e n d g ü l t i g e r Geschichtserfahrung. Es ist n i c h t d a m i t getan, die W u r z e l n der D i c h o t o m i e n der südwestdeutschen Schule des N e u k a n t i a n i s m u s i n archaisches D e n k e n z u r ü c k z u v e r w e i sen16. „Idiographische" u n d „nomothetische" Grenzlinien werden vielm e h r angemesseneren B e s t i m m u n g e n der f ü r das Recht kennzeichnend e n Gemengelage n o r m a t i v e r u n d t a t s ä c h l i c h e r E l e m e n t e P l a t z m a c h e n müssen.

13 Hierzu für die Staatslehre etwa Georg Jellinek, Allgemeine Staatslehre, 3. Aufl., 7. Neudruck 1960, 27 ff., 29. 14 Gadamer , Wahrheit und Methode (Anm. 1), 428 f. 15 Gadamer, Wahrheit und Methode (Anm. 1), 269. 16 Wie dies Topitsch tut: Das Verhältnis zwischen Sozial- und Naturwissenschaften, eine methodologisch-ideologiekritische Untersuchung, in: Logik der Sozialwissenschaften, Hrsg. v. E. Topitsch, 1965, 57 ff., 62, 64 f.

I. Einleitung D a m i t k e h r t die Frage n a c h einer der Rechtswissenschaft m ö g l i c h e n O b j e k t i v i t ä t wieder. Z w a r ist diese m i t einer das L e b e n gestaltenden konkreten Normativität nicht identisch17. Doch k a n n nach dem Aufgeben des Ideals absoluter m a t h e m a t i s c h e r O b j e k t i v i t ä t der Rechtswissenschaft diese n u n r e l a t i v i e r t e F o r d e r u n g i n d o p p e l t e m S i n n verstanden werden: als n a c h p r ü f b a r e u n d d i s k u t i e r b a r e R a t i o n a l i t ä t der j u r i s t i s c h e n E r ö r t e r u n g w i e als O b j e k t b e s t i m m t h e i t , als S a c h g e r e c h t i g k e i t 1 8 . I n d e n folgenden K a p i t e l n w e r d e n die bisherigen Ansätze der Rechtstheorie u n t e r s u c h t , die Sein u n d Sollen, N o r m u n d W i r k l i c h k e i t n o c h als Gegensatz auffassen. D e r z w e i t e A b s c h n i t t e n t w i c k e l t d a n n aus einer A n a l y s e der Rechtsprechung e i n neuartiges Konzept des Verwirklichens von Recht. Dieses K o n z e p t v o n Konkretisierung u m f a ß t g l e i c h r a n g i g F a k t o r e n aus „ d e r " W i r k l i c h k e i t u n d aus „ d e r " N o r m ; sie w e r d e n n a c h Normbereich und normativem Leitgedanken (Normprogramm) strukturiert. D a b e i bezeichnet „Normstruktur" als A r b e i t s b e g r i f f d e n Z u s a m m e n h a n g z w i s c h e n d e n b e g r i f f l i c h e n B e s t a n d t e i l e n einer N o r m ( N o r m p r o g r a m m N o r m b e r e i c h ) ; u n d n i c h t e t w a Verhältnisse z w i s c h e n B e z u g s p u n k t e n aus der ü b e r k o m m e n e n Rechtslehre (wie Sollen u n d Sein, T a t b e s t a n d u n d Rechtsfolge, N o r m u n d Sachverhalt). D i e genannten S t r u k t u r e l e m e n t e w i r k e n i n der t a t s ä c h l i c h e n A r b e i t der J u r i s t e n auf eine A r t zusammen, der N o r m a t i v i t ä t zugeschrieben w i r d . „Normativität" meint hier keine n o r m a t i v e K r a f t des F a k t i s c h e n u n d ebensowenig die G e l t u n g eines Rechtstextes oder Rechtsbefehls. Sie setzt das i m z w e i t e n A b s c h n i t t z u entfaltende K o n z e p t der N o r m als eines sachgeprägten u n d s t r u k t u r i e r t e n Ordnungsmodells voraus. „ N o r m a t i v i t ä t " bezeichnet die dynamische Eigenschaft einer so verstandenen N o r m , s o w o h l die i h r z u g r u n d e liegende W i r k l i c h k e i t z u o r d n e n — k o n k r e t e N o r m a t i v i t ä t (so z. B. S. 123 f.; 140 f., 148) — als a u c h selbst d u r c h diese R e a l i t ä t b e d i n g t u n d s t r u k t u r i e r t z u w e r d e n — sachbestimmte N o r m a t i v i t ä t (so z. B. S. 123 f., 169 ff., 213). D a m i t ist die Frage n a c h d e m V e r h ä l t n i s v o n Recht u n d W i r k l i c h k e i t schon i m theoretischen A n s a t z d y n a m i s i e r t u n d w i r d p r a k t i s c h e Konkretisierung als realer Vorgang des Entscheidens begriffen.

17

Vgl. Heller, Bemerkungen zur staats- und rechtstheoretischen Problematik der Gegenwart, AöR N F 16, 321 ff., der 322 überspitzt von „Antinomie" spricht, dabei allerdings Objektivität und Allgemeingültigkeit gleichsetzt. 18 Hierzu allgemein Ballweg, Z u einer Lehre von der Natur der Sache 1960, 44, und G. Husserl, Recht und Zeit, 1955,87 ff.,101. — Z u den vom Text abweichenden Verständnismöglichkeiten von „Normativität" vgl. Heller und Kelsen, zu diesen unten; ferner Georg Jellinek, Allgemeine Staatslehre, 3. Aufl. 1914, 7. Neudruck 1960, S. 339 ff. 2 Müller

I I . Normwissenschaftliche

Objektivität

D i e Sache der Rechtswissenschaft ist die Rechtsnorm. So w i r d die J u r i s p r u d e n z , gerade als eine n o t w e n d i g p r a k t i s c h e D i s z i p l i n 1 9 , h e r k ö m m l i c h als N o r m w i s s e n s c h a f t gekennzeichnet, dabei aber z u g l e i c h m e h r oder w e n i g e r m i t d e m S t i g m a ü b e r h o l t e r A b s t r a k t i o n e i i versehen. D i e U n z u l ä n g l i c h k e i t eines sachleeren Normverständnisses w i r d v i e l f a c h auf die m e t h o d i s c h e n G r u n d l a g e n der R e c h t s b e h a n d l u n g ausgedehnt. E i n e r der g r u n d s ä t z l i c h e n I r r t ü m e r des rechts wissenschaftlichen Positivismus, die A u f f a s s u n g u n d B e h a n d l u n g der R e c h t s n o r m als etwas i n sich Ruhendes, Vorgegebenes, h a t die T r e n n u n g v o n N o r m u n d Tatsachen, v o n Recht u n d W i r k l i c h k e i t z u r Voraussetzung. D a b e i s o l l n i c h t a u c h h i e r der Fehler gemacht werden, die F ü l l e verschiedener T y p e n r e c h t l i c h e r V o r s c h r i f t e n z u „ d e r " R e c h t s n o r m z u verallgemeinern, u m aus d e m vorgefaßten A b s t r a k t u m Folgerungen abzuleiten. D o c h ist die a l l e n Rechtsvorschriften gemeinsame N o r m a t i v i t ä t e i n Maßstab, der l e g i t i m d e n verschiedenen m e t h o d i s c h e n H a l t u n g e n angelegt w e r d e n k a n n . D e r Positivismus n a h m m i t seinem Pochen auf bloße, der t a t s ä c h l i c h e n L e b e n s w i r k l i c h k e i t e n t r ü c k t e P o s i t i v i t ä t des Rechts die M i n d e r u n g oder den Verlust rechtlicher N o r m a t i v i t ä t i n Kauf. Deren eigentümliche B e d i n g u n g e n u n d die E i g e n a r t v o n Recht ü b e r h a u p t gerieten i n d e m Maß aus d e m B l i c k , i n d e m das M e t h o d e n i d e a l einer sich n o c h n i c h t f r a g w ü r d i g gewordenen N a t u r w i s s e n s c h a f t u n k r i t i s c h auf Rechtsvorschrift e n ü b e r t r a g e n w u r d e . Juristischer P o s i t i v i s m u s i n diesem S i n n ist n i c h t n u r die Rechtstheorie, die sich b e w u ß t auf positives Recht b e s c h r ä n k t u n d alle sonstigen, w e n n a u c h h e r k ö m m l i c h als „ R e c h t " erfaßten sozialen O r d n u n g e n aus d e m Rechtsbegriff v e r w e i s t 2 0 . D a m i t ist erst das geltende o b j e k t i v e Recht als lückenloses System v o n Rechtssätzen verstanden, ist die k o n k r e t e Rechtsentscheidung als logische A n w e n d u n g eines a b s t r a k t e n Rechtssatzes auf einen k o n k r e t e n , n u r z u „ s u b s u m i e r e n d e n " T a t b e s t a n d gekennzeichnet, s i n d r e c h t l i c h e Relevanz m i t r e c h t s l o g i scher K o n s t r u i e r b a r k e i t u n d menschliches Gemeinschaftshandeln m i t „ A n 19 Dieser Gesichtspunkt w i r d von Autoren der verschiedensten methodischen Haltungen betont; als Beispiele für diese Einsicht bei weit auseinanderliegender Grundposition etwa Lask, Rechtsphilosophie, in: Gesammelte Schriften, Band I 1923, 275 ff., 326: praktische Aufgabe des Rechts als systembildender Faktor, und Ehmke, Grenzen der Verfassungsänderung, 1953, 61, ders., W D S t R L 20 (1963), 53 ff. (Anm. 1), 54, m. Nw. 20 Diese Begriffsbestimmung wieder bei Kelsen, Was ist juristischer Positivismus?, JZ 1965, 465 und ff.

II. Normwissenschaftliche Objektivität Wendung"

und „Ausführung"

a b s t r a k t e r Rechtssätze oder m i t

19 einem

Verstoß gegen solche g l e i c h g e s e t z t 2 1 . D i e eigentliche, w e n n a u c h n i c h t i m m e r so k l a r w i e b e i L a b a n d ausgesprochene G r u n d l a g e dieses Rechtsverständnisses ist die V e r d i n g l i c h u n g v o n Rechtsvorschriften u n d j u r i s t i s c h e n B e g r i f f e n z u s c h l i c h t e r Vorgegebenheit. Diese verläßt l e i c h t d e n B o d e n h i s t o r i s c h f i x i e r t e r P o s i t i v i t ä t u n d w i r d z u r schlechten M e t a p h y s i k . So s o l l e t w a eine n e u geschaffene Verfassung n i c h t n u r i n i h r e r k o n k r e t e n E i g e n a r t e r k a n n t , sondern a u c h auf v o r p o s i t i v e j u r i s t i s c h e E l e m e n t e z u r ü c k g e f ü h r t werden, aus denen sie zusammengesetzt sei. N i c h t n u r einer Verfassung, sondern jeder k o n k r e t e n R e c h t s b i l d u n g ü b e r h a u p t ist f ü r diese S i c h t „ n u r die tatsächliche V e r w e n d u n g u n d V e r b i n d u n g der allgemeinen Rechtsbegriffe" e i g e n t ü m l i c h 2 2 . Jedes m ö g l i c h e R e c h t s i n s t i t u t k a n n m i t absoluter N o t w e n d i g k e i t „ e i n e m höheren u n d allgemeineren Rechtsbegriff" untergeordnet werden. Rechtliche V o r s c h r i f t e n , Satzungen w e r d e n h i e r n o c h m i t einem m e t h o d i s c h e n O p t i m i s m u s , der i n z w i s c h e n a u c h der N a t u r w i s s e n s c h a f t längst a b h a n d e n g e k o m m e n ist, als u n m i t t e l b a r e Gegebenheiten i m S i n n v o n N a t u r d i n g e n behandelt; das w ä r e a u c h d a n n k l a r , w e n n es L a b a n d nicht ausdrücklich formuliert hätte23. M i t der geschichtlichen F u n k t i o n des rechtswissenschaftlichen P o s i t i v i s mus, m i t der u n v e r ä n d e r t e n N o t w e n d i g k e i t r a t i o n a l - p o s i t i v i s t i s c h e r E l e mente i n jeder Rechtsauffassung h a t diese k r y p t o n a t u r r e c h t l i c h e U n t e r s t e l l u n g allgemeiner j u r i s t i s c h e r Begriffselemente so g u t w i e n i c h t s z u t u n . Sie zeigt aber, a u c h v o n i h r e r S i c h t aus, die enge V e r b i n d u n g sachlicher u n d methodischer Rechtsfragen m i t der R e f l e x i o n auf M ö g l i c h k e i t e n u n d Grenzen der Rechtswissenschaft. L a b a n d s t ü t z t u n d b e s c h r ä n k t seine G r u n d a u f f a s s u n g auf d e n B e r e i c h j u r i s t i s c h e r D o g m a t i k als einer r e i n logischen D e n k t ä t i g k e i t . N o c h b e i K e l s e n 2 4 w i r d d e u t l i c h , daß j u r i s t i scher P o s i t i v i s m u s w e n i g e r die E i g e n a r t der J u r i s p r u d e n z v o n der des Rechts her z u b e s t i m m e n sucht, als seine A u f f a s s u n g v o n Wissenschaftl i c h k e i t unbesehen auf die W e l t des Rechts ü b e r t r ä g t . Dieses w i r d als i n sich ruhendes, n u r sozusagen n a c h t r ä g l i c h m i t V e r h ä l t n i s s e n der ges c h i c h t l i c h e n W i r k l i c h k e i t i n B e z i e h u n g z u setzendes S e i n mißverstanden, die R e c h t s n o r m als Befehl, als hypothetisches U r t e i l , als sachleerer W i l l e . Recht u n d W i r k l i c h k e i t , N o r m u n d n o r m i e r t e r W i r k l i c h k e i t s a u s s c h n i t t stehen „ a n s i c h " beziehungslos nebeneinander, b e d ü r f e n e i n a n der n i c h t , t r e f f e n sich n u r auf d e m W e g einer S u b s u m t i o n des T a t b e 21

Vgl. hierzu Max Weber, Rechtssoziologie 1960, 103. Laband, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, 5. Aufl. 1911; Vorwort zur 1. Aufl., V ff., VI. 23 Laband, Staatsrecht (Anm. 22), VI. 24 I n JZ 1965, 465 ff. (Anm. 20); die genannte Stelle bei Laband, Staatsrecht (Anm. 22), Vorwort zur 2. Aufl., X I f. 22

2*

20

. Normwissenschaftliche Objektivität

standes, einer A n w e n d u n g der V o r s c h r i f t . D i e H e r k u n f t dieses Denkens v o r a l l e m aus der T r e n n u n g v o n Sein u n d S o l l e n d u r c h die N e u k a n t i a n e r ist h i e r n i c h t z u erörtern. F ü r die N o r m a u f f a s s u n g ist es entscheidend, daß die G e l t u n g einer r e c h t l i c h e n V o r s c h r i f t als eines p r a k t i s c h e n I m p e r a t i v s u n d die W a h r h e i t s g e l t u n g eines e m p i r i s c h e n Tatsachenbefundes „ i n absolut heterogenen E b e n e n der P r o b l e m a t i k " liegen sollen; d u r c h e i n Z u s a m m e n z w i n g e n dieser S p h ä r e n w e r d e der E i g e n a r t beider A b b r u c h g e t a n 2 5 . S c h o n der Rigorismus dieser T r e n n u n g w e i s t sie als p e t i t i o p r i n c i p i i aus, die z w a r p e r d e f i n i t i o n e m , aber a u c h n u r p e r d e f i n i t i o n e m r i c h t i g ist. W e d e r logische A n a l y s e n o c h empirische B e o b a c h t u n g k ö n n e n feststellen, daß N o r m u n d W i r k l i c h k e i t g r u n d s ä t z l i c h getrennt b e h a n d e l t werden sollen26. A u f diesem W e g e n t k o m m t der Positivismus der M e t a p h y s i k u m so weniger, als er die n a c h A r t v o n N a t u r f a k t e n behandelten, unangemessen v e r d i n g l i c h t e n a l l g e m e i n e n Rechtsbegriffe u n d N o r m b e s t a n d t e i l e substant i a l i s i e r t . D i e U n t e r s u c h u n g v o n W ö r t e r n u n d logischen F i g u r e n soll u n m i t t e l b a r z u I n f o r m a t i o n e n ü b e r das r e c h t l i c h e Wesen der b e n a n n t e n Gegenstände u n d ihres Zusammenhangs führen. Gerade i m S i n n p o s i t i v i s t i scher R a t i o n a l i t ä t w ä r e es j u r i s t i s c h richtiger, die spezifisch r e c h t l i c h e n Gebrauchsweisen der Begriffe u n d N o r m b e s t a n d t e i l e s t a t t i h n e n geheimnisv o l l i n n e w o h n e n d e r e c h t l i c h e Wesenheiten z u e r f o r s c h e n 2 7 . D a n n a l l e r dings w ü r d e sich zeigen, daß die Frage n a c h der Rolle der W i r k l i c h k e i t i m Recht n i c h t d a d u r c h lösbar ist, daß m a n sie e l i m i n i e r t . N i c h t n u r Tatsachen s i n d aus s p r a c h l i c h e n G e b i l d e n u n a b l e i t b a r ; dasselbe g i l t f ü r r e c h t l i c h e Entscheidungen, w i l l m a n n i c h t unausgesprochene I m p l i k a t i o n e n einführen, die als u n k o n t r o l l i e r b a r e F e h l e r q u e l l e n n i c h t n u r die angestrebte formalistische Voraussetzungslosigkeit p o s i t i v i s t i s c h e r R e c h t s b e h a n d l u n g 2 8 , sondern a u c h R a t i o n a l i t ä t u n d D i s k u t i e r b a r k e i t der Rechtswissenschaft i m ganzen i n Frage stellen. F ü r d e n P o s i t i v i s mus t a u c h t dieses P r o b l e m i m erörterten S i n n a u c h deshalb n i c h t auf, w e i l er die v o n der W i r k l i c h k e i t u n a b h ä n g i g gedachte N o r m z u g l e i c h m i t i h r e r s p r a c h l i c h e n Gestalt gleichsetzt. A l s m e t a j u r i s t i s c h g i l t bereits, was als r e c h t l i c h e r S i n n außerhalb des N o r m t e x t e s erfaßbar i s t 2 9 . 25 Repräsentativ formuliert bei Max Weber, Der Sinn der „Wertfreiheit" i n Wissenschaftslehre, 475 ff., 487; vgl. auch ders., Rechtssoziologie, 1960 (Anm. 21), 53. 26 Entsprechend zu der Trennung von Werten und Tatsachen, Zielen und M i t t e l n i n den Sozialwissenschaften: Streeten, Einführung zu: Myrdal, Das Wertproblem i n der Sozialwissenschaft, 1965, 13 ff. 40. 27 Z u der entsprechenden Problematik für die Politikwissenschaft vgl. Weldon, The vocabulary of Politics; dt. K r i t i k der politischen Sprache, 1962, vor allem 30, 36 ff., 38 und passim. 28 Hierzu Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, in: Staatsrechtliche Abhandlungen und andere Aufsätze, 1955, 119 ff., 234, gegen Laband. 29 Hiergegen etwa Ehmke, Grenzen der Verfassungsänderung (Anm. 19), 13 ff., 18.

II. Norm wissenschaftliche Objektivität

21

Dagegen zeigt e i n B l i c k a u c h n u r auf die g r a m m a t i s c h e Auslegungsmethode, daß

diese

bereits

mit

ihrer

üblichen

Sinnunterscheidung

zwischen

r e c h t l i c h e n B e d e u t u n g e n u n d h o m o n y m e n B e d e u t u n g e n der A l l t a g s s p r a c h e über

den

Normtext

hinaus

notwendig

die

—

wie

auch

immer

zu

b e s t i m m e n d e — N o r m anzielt. O b w o h l methodologische E i n s i c h t e n seit l a n g e m die p o s i t i v i s t i s c h e G r u n d k o n z e p t i o n erschüttert u n d i n z a h l r e i c h e n E i n z e l f r a g e n h i n t e r sich gelassen haben, ist das N o r m v e r s t ä n d n i s n o c h v i e l f a c h v o n p o s i t i v i s t i s c h e n Einsprengseln durchsetzt. Das W i l l e n s d o g m a 3 0 h ä l t sich z u m i n d e s t n o c h m e t a p h o r i s c h a u c h i m R a h m e n n i c h t p o s i t i v i s t i scher Rechtsauffassungen. I n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts w i r d 3 1 z u Recht der s u b j e k t i v e W i l l e des h i s t o r i s c h e n (Verfassungs-) Gesetzgebers als n i c h t entscheidend, hingegen sein „ o b j e k t i v i e r t e r W i l l e " als f ü r die (Verfassungs-)Auslegung maßgebend bezeichnet. V o n m a n g e l n der F o l g e r i c h t i g k e i t dieser Rechtsprechung abgesehen 3 2 , ist der W i l l e n s b e g r i f f v o m Bundesverfassungsgericht selbst ü b e r h o l t w o r d e n . H ä u f i g geben die N o r m e n gerade der Verfassung n i c h t m e h r als A n h a l t s p u n k t e f ü r m ö g l i che K o n k r e t i s i e r u n g e n . V o r a l l e m ist g r u n d s ä t z l i c h der „ o b j e k t i v i e r t e W i l l e " n i c h t s anderes als der m ö g l i c h s t r a t i o n a l z u k o n k r e t i s i e r e n d e n o r m a t i v e Sachgehalt

einer

Vorschrift

in

bezug

auf

die

zu

lösende

Rechts-

frage. P r a k t i s c h schließlich d i e n t die Rede v o m „ W i l l e n " des (Verfassungs-)Gesetzgebers n i c h t selten als p o s t u l a t o r i s c h e r Ersatz f ü r A r g u m e n t e , als scheinbar n o r m a t i v e F o r m e l . D e r „ W i l l e " des Rechtssetzers müßte, w e n n ü b e r h a u p t , begründet

e r m i t t e l t werden. Ist aber der R ü c k g r i f f auf h i s t o r i s i e -

rende Psychologie z u Recht abgeschnitten, so k a n n die B e g r ü n d u n g n u r aus d e m sachbestimmten N o r m g e h a l t k o m m e n , m a c h t s o m i t die W i l l e n s m e t a p h e r überflüssig. V o n der Rechtssoziologie w u r d e schon f r ü h d a r a u f h i n g e wiesen, die A u f f a s s u n g des Rechtssatzes als gesetzgeberischen W i l l e n s v e r kenne d e n A n t e i l sozialer T a t s ä c h l i c h k e i t a m N o r m g e h a l t 3 3 . M a n b r a u c h t i m ü b r i g e n , u m die W i l l e n s d o k t r i n aufzugeben, n i c h t w i e E h r l i c h die Rechtsvorschrift als v o n gesellschaftlich geltenden N o r m e n d e t e r m i n i e r t anzusehen u n d d e n J u r i s t e n i m w e s e n t l i c h e n auf die A u s w a h l aus d e m gesellschaftlichen S t o f f z u beschränken. Es f ä l l t auf, daß S a v i g n y die R e k o n s t r u k t i o n des i m Gesetz e n t h a l t e n e n Gedankens oder Sinnes, n i c h t aber jene der d e m „ W i l l e n " z w e i d e u t i g b e n a c h b a r t e n „ A b 30 Beispielsweise noch bei P. Schneider, Prinzipien der Verfassungsinterpretation, W D S t R L 20 (1963), 1 ff., 28: Verfassungsinteipretation sei angelegt „auf die Verwirklichimg eines realen, sich i n Raum und Zeit entfaltenden Willens eines Verfassimggebers". 31 Seit BVerfGE 1, 299 ff., 312. 32 Entscheidungen auf Grund der Entstehungsgeschichte ζ. B. i n BVerfGE 2, 266 ff., 276; 4, 299 ff., 304 f. 33 Ehrlich, Grundlegung der Soziologie des Rechts, 1913; Neudruck 1929, v. a. 172.

II. Norm wissenschaftliche Objektivität

22

s i e h t " z u m Geschäft der A u s l e g u n g e r k l ä r t h a t 3 4 . E r s c h e i n t heute a u c h die V o r s t e l l u n g der A u s l e g u n g als bloßer R e k o n s t r u k t i o n n i c h t

mehr

zureichend, so k o m m t es h i e r d o c h auf die B e t o n u n g des o b j e k t i v e n an.

Das

W i l l e n s d o g m a e n t s t a m m t erst der späteren Pandektenwissenschaft

Normgehalts

als des Gegenstands

der N o r m k o n k r e t i s i e r u n g

und

w u r d e aus i h r v o n der f r ü h p o s i t i v i s t i s c h e n Staatsrechtslehre ü b e r n o m m e n . Es setzte s i c h f o r t i n der V o r s t e l l u n g v o n der N o r m als Befehl

und

beraubte m i t der T r e n n u n g v o n Recht u n d W i r k l i c h k e i t diesen h y p o t h e t i schen I m p e r a t i v des sachlichen Bezugs z u seinem Geltungsbereich. Diese K o n z e p t i o n k a n n z u d e m G e d a n k e n f ü h r e n 3 5 , die i n der

Verfassung

scheinbar vollzogene höchste V e r r e c h t l i c h u n g schlage i m R a h m e n s p r a c h l i cher A u s l e g u n g a n t i t h e t i s c h i n E n t r e c h t l i c h u n g u n d „ i n eine erstaunliche H e r r s c h a f t des A u ß e r r e c h t l i c h e n " u m , was i m ü b r i g e n d e m Verfassungsbeg r i f f d e n A n s c h l u ß a n die D e m o k r a t i e z u r ü c k g e w i n n e . N i c h t n u r solche F o l g e r u n g e n legen es nahe, die i n m a n c h e r l e i F o r m e n aus d e m rechtswissenschaftlichen

Positivismus

bis

in

die

Diskussion

unter

dem

Bonner

Grundgesetz versprengte N o r m a u f f a s s u n g z u überprüfen. Sie w i r k t n i c h t z u l e t z t i n der A n s i c h t f o r t , die F r a g e n der R e c h t s k o n k r e t i s i e r u n g ließen sich d u r c h „ A n w e n d u n g "

der V o r s c h r i f t e n ,

durch „Subsumtion"

und

syllogistischen Schluß m i t H i l f e der Savignyschen canones b e w ä l t i g e n 3 6 . Daß diese Regeln b e i S a v i g n y jedenfalls n i c h t f ü r das Staatsrecht gemeint w a r e n , ist u n b e s t r e i t b a r 3 7 . U m so w e n i g e r lassen sich beispielsweise i n d e n G r u n d r e c h t e n technische Verfassungsinstitute e r b l i c k e n , deren V e r w i r k l i c h i m g f ü r die H e r m e n e u t i k k e i n e ü b e r das syllogistische o r g a n o n hinausreichenden Probleme auf w e r f en s o l l 3 8 . D i e w e i t a u s meisten Rechtssätze, vollends die verfassungsgesetzlichen G r u n d r e c h t s t e x t e , genügen n i c h t entfernt den A n f o r d e r u n g e n , welche die 34 System des heutigen Römischen Rechts, Band I 1840, 212 ff., 213 m i t Anm. (a) S. 213; vgl. auch ders., Juristische Methodenlehre, Hrsg. Wesenberg, 1951, 18 ff., 19. 35 Bei Leisner, Betrachtungen zur Verfassungsauslegung, DÖV 1961, 641 ff., 644 f.; zur Norm als Wille und Befehl ebd., 642, 647. 36 So vor allem Forsthoff seit: Die Umbildung des Verfassungsgesetzes, Festschrift für Carl Schmitt, 1959, 35 ff.; ferner ders., Zur Problematik der Verfassungsauslegung, 1961. Gegen Forsthoffs Thesen vor allem Hollerbach, AöR 85, 241 ff. (Anm. 3); Ehmke, Wirtschaft und Verfassung, 1961, 45 ff.; ders., W D S t R L 20 (1963), 53 ff. (Anm. 1), 64; Lerche, DVBI. 1961, 690 ff. (Anm. 2). — Für die Beibehaltung der Konzeption von „Anwendung", „Subsumtion", „Syllogismus" auch Flume, Richterrecht i m Steuerrecht, SteuerberaterJahrbuch 1964/65, 55 ff., bei dem die schwierige Vorstellung der „Gesamtrechtsordnung" (einschließlich Rechtsprechung und Lehre) als des i m Syllogismus „anzuwendenden" Obersatzes auftaucht, v. a. 62 ff. 37 Vgl. Savigny, Juristische Methodenlehre (Anm. 34), 13; auch System, Band I (Anm. 34), 2, 23, 39; hierzu vor allem Ehmke, Wirtschaft und Verfassung (Anm. 36), 49; auch Hollerbach, AöR 85, 241 ff. (Anm. 3), 258, gegen Forsthoff, ζ. B. Problematik (Anm. 36), 39 f. 38 So aber Forsthoff, Problematik (Anm. 36), 22.

II. Normwissenschaftliche Objektivität

23

S c h l u ß l o g i k a n Obersätze z u stellen hat. Das M i ß v e r s t ä n d n i s der Rechtsnorm als eines l o g i f i z i e r t e n h y p o t h e t i s c h e n U r t e i l s , als eines m i t seinem S p r a c h t e x t gleichzusetzenden Befehls, als eines syllogistisch t r a k t i e r b a r e n Obersatzes w i r f t s o m i t v o n der R e c h t s k o n k r e t i s i e r u n g her verschärft die Frage n a c h einer angemessenen Fassung des Verhältnisses v o n Recht u n d W i r k l i c h k e i t auf, d a m i t z u g l e i c h n a c h einem h a l t b a r e n Verständnis der N o r m sowie der Rechtswissenschaft als einer N o r m w i s s e n schaft. Dieser Versuch b e r ü h r t n o t w e n d i g die A u f f a s s u n g v o n der p o s i t i v e n R e c h t s o r d n u n g als einem System. „ S y s t e m " w i r d i m Positivismus n i c h t m e h r w i e b e i S a v i g n y n u r als E n t w i c k l u n g der Rechtssätze u n d i h r e r Begriffe d u r c h D e f i n i t i o n e n u n d auf diese reduzierbare D i s t i n k t i o n e n v e r s t a n d e n 3 9 , sondern als eine geschlossene, lückenlose Vorgegebenheit gleichfalls a b s t r a k t v e r d i n g l i c h t e r Prägung, aus der es sich p r o b l e m l o s logisch deduzieren läßt. D i e U n z u l ä n g l i c h k e i t dieses Verständnisses v o n N o r m u n d N o r m z u s a m m e n h a n g jedenfalls f ü r das heutige Verfassungsrecht e r h e l l t unausgesprochen aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. T r o t z mehrfacher Bekenntnisse z u d e n h e r k ö m m l i c h e n „ M e t h o d e n " der A u s l e g u n g 4 0 v e r w e n d e t das G e r i c h t i n w e i t e m U m f a n g Gesichtspunkte, die w e d e r m i t den einzelnen canones n o c h m i t der i h n e n z u g r u n d e liegenden N o r m k o n z e p t i o n v e r e i n b a r sind; so die N o t w e n d i g k e i t eines sachgemäßen Ergebnisses, die B e d e u t u n g des v o n N o r m u n d E n t s c h e i d u n g z u regelnden Sachverhalts, das B e r ü c k s i c h t i g e n historischer, p o l i t i s c h e r , soziologischer Zusammenhänge als l e t z t l i c h die E n t s c h e i d u n g tragender Aspekte41.

39

Savigny, Juristische Methodenlehre (Anm. 34), v. a. 37. Vgl. nur z.B. BVerfGE 1, 299 ff., 312: „objektive Theorie"; hierzu auch E 6, 55 ff. 75; 10, 234 ff., 244; ferner vor allem E 11, 126 ff. 130: grammatische, systematische, teleologische und historische Methode stützen und ergänzen einander. « Vgl. nur etwa BVerfGE 1, 208 ff., 209; 12, 45 ff., 56; 3, 58 ff., 85; 6, 132 ff.; 9, 305 ff., 323 f.; 12, 205 ff. Hierzu i m Text unter I X . 40

I I I . T y p e n des herkömmlichen Normverständnisses Diese R ü c k g r i f f e auf n o r m i e r t e oder n i c h t n o r m i e r t e T a t s ä c h l i c h k e i t i n der Rechtsprechung s i n d h e r m e n e u t i s c h n a c h d e n Voraussetzungen, d e m U m f a n g u n d d e n Grenzen der A n w e n d b a r k e i t , n a c h d e n Regeln ihrer Durchführung u n d nach ihrem Verhältnis zu den herkömmlichen G e s i c h t s p u n k t e n der N o r m k o n k r e t i s i e r u n g u n g e k l ä r t . U m so m e h r setzen sie sich — v o n der V e r t r e t b a r k e i t i h r e r Ergebnisse i m einzelnen abgesehen — d e m V o r w u r f aus, rechtswissenschaftliche F r a g e n m i t a l l g e m e i n philosophischen, historischen, r e c h t s p o l i t i s c h e n E r w ä g u n g e n m e t a j u r i stisch z u überfremden, die R e i n h e i t rechtswissenschaftlicher M e t h o d i k preiszugeben, s u b j e k t i v e W e r t u n g e n a n die Stelle r a t i o n a l e r A b g r e n z u n g z u setzen. I n diesem V o r w u r f t r i f f t sich die Sorge u m R a t i o n a l i t ä t u n d K o n t r o l l i e r b a r k e i t r e c h t l i c h e r E r ö r t e r u n g u n d E n t s c h e i d u n g als unerläßliches p o s i t i v i stisches E l e m e n t i n der R e c h t s w i s s e n s c h a f t 4 2 m i t einer V o r s t e l l u n g v o n R e i n h e i t , die d e n P o s i t i v i s m u s i m S i n n v o n L a b a n d u n d A n s c h ü t z m e t h o d i s c h konsequent z u s p i t z t . M i t n i c h t geringerer F o l g e r i c h t i g k e i t w e r d e n d a b e i das Recht seiner s a c h l i c h m o t i v i e r e n d e n K r a f t , die R e c h t s n o r m i h r e r N o r m a t i v i t ä t , die Rechtswissenschaft i h r e r E i g e n a r t als N o r m w i s s e n s c h a f t e n t k l e i d e t . M i t der r a d i k a l e n L o g i f i z i e r u n g des Rechts h a t K e l s e n die T r e n n u n g u n d Entgegensetzung v o n N o r m u n d W i r k l i c h k e i t , v o n S e i n u n d S o l l e n auf die Spitze der A b s t r a k t i o n getrieben. Daß aus d e m S e i n k e i n Sollen, aus diesem k e i n S e i n folgen k ö n n e , diese T r e n n u n g v o n G e l t u n g s g r u n d u n d G e l t u n g s b e d i n g u n g des R e c h t s 4 3 zeigt, daß es Kelsen b e i der B e h a n d l u n g v o n Rechtsproblemen m e h r u m den Wissenschafts- als u m d e n Rechtsbegriff geht. Rechtsnormen s i n d n a c h seiner L e h r e k e i n e Tatsachen, sondern der S i n n v o n solchen; n ä m l i c h der S i n n v o n W i l l e n s a k t e n , die auf menschliches V e r h a l t e n gerichtet sind. Gesetztheit u n d W i r k s a m k e i t s i n d die einzigen Tatsachen, w e l c h e d i e G e l t u n g des Rechts u n d d a m i t seine P o s i t i v i t ä t bedingen. Daß diese v o l u n t a r i s t i s c h e 4 4 V e r k ü r z u n g n i c h t der einzige B l i c k w i n k e l ist, u n t e r d e m das V e r h ä l t n i s der N o r m z u r s t a a t l i c h e n u n d gesellschaftlichen W i r k l i c h k e i t i n d e n B l i c k k o m m e n k a n n , w i r d als P r o b l e m w i e d e r u m m i t der 42

Insoweit ist Forsthoff s K r i t i k berechtigt (Anm. 36). Neuerdings wieder in: Kelsen, JZ 1965, 465 ff. (Anm. 20), v. a. 467. Vgl. auch Kelsen, On the Pure Theory of Law, Israel L a w Review 1966, 1 ff. 44 Zur Selbstbezeichnung dieser A r t von Rechtspositivismus als Voluntarismus vgl. Kelsen, JZ 1965 (Anm. 20), 466. 43

. Typen des herkömmlichen Normverständnisses s t r i k t e n T r e n n u n g v o n S o l l e n u n d S e i n umgangen. Diese T r e n n u n g f ü h r t w e i t e r z u jener der W i r k s a m k e i t des Rechts als einer B e d i n g u n g seiner G e l t u n g u n d dieser G e l t u n g selbst als einem Sollen. E i n e andere B e h a n d l u n g s a r t des Rechts erscheint v o n h i e r aus unwissenschaftlich. A l l e r d i n g s gerät dieser b e m e r k e n s w e r t geschlossenen D o k t r i n schon b e i i h r e n Voraussetzungen das Recht abhanden. D i e Geltungsfrage ist w e d e r r e i n soziologisch n o c h r e i n n o r m a t i v i s t i s c h n o c h a u c h i m A u s e i n a n d e r h a l t e n dieser a n g e b l i c h je selbstgesetzlichen Bereiche s i n n v o l l z u stellen. A u c h die u n r e f l e k t i e r t e n O p e r a t i o n e n der Rechtspraxis m a c h e n i m m e r w i e d e r d e u t l i c h , daß Rechtsgeltung eine sehr k o m p l e x e E r s c h e i n u n g ist, daß S o l l e n n i c h t n u r auf Sachfragen zugeschnitten, sondern selbst sachlich geprägt ist. D i e ü b l i c h e B e z e i c h n u n g v o n Kelsens L e h r e als „ N o r m a t i v i s m u s " ist z u o p t i m i s t i s c h ; i s o l i e r t e n Befehlen ohne Sachbezug b l e i b t N o r m a t i v i t ä t v e r w e h r t . Z w a r faßt Kelsen erst i n der z w e i t e n A u f l a g e seiner Reinen Rechtslehre die v o m Rechtssatz n u n m e h r unterschiedene R e c h t s n o r m 4 5 als r a h m e n a r t i g e n I m p e r a t i v 4 6 auf; i n der ersten A u f l a g e 4 7 w a r sie m i t d e m Rechtssatz, der die G r u n d f o r m des Gesetzes aufweist, gleichgesetzt u n d als hypothetisches U r t e i l gekennzeichnet w o r d e n . D o c h ist i n b e i d e n F ä l l e n die R e c h t s n o r m v o n der Frage n a c h i n h a l t l i c h e r Richtigkeit gereinigt48. D i e Rechtsnorm als hypothetisches U r t e i l soll n a c h der I n t e n t i o n der Reinen Rechtslehre keine ideologische Ä h n l i c h k e i t m i t der I m p e r a t i v i s c h e n M o r a l n o r m m e h r aufweisen. Das S o l l e n des p o s i t i v e n Rechts b l e i b t n u r als A u s d r u c k f ü r die V e r b i n d u n g v o n B e d i n g u n g u n d Folge i m Rechtssatz bestehen. A u c h i n der neuen Fassung dieser L e h r e v o n der R e c h t s n o r m ist das Rechtswissenschaftliche v o n höchst f o r m a l i s t i s c h e r Selbstgenügsamkeit, ist m i t a l l e m „ M e t a j u r i s t i s c h e n " a u c h alle k o n k r e t e N o r m a t i v i t ä t ausgeschlossen, f i n d e t sich der Maßstab der O b j e k t i v i t ä t n a c h einem außerrechtlichen I d e a l f o r m a l e r L o g i k überspannt. D e r U n t e r scheidung v o n Rechtsnorm u n d Rechtssatz e n t s p r i c h t diejenige v o n a u t h e n tischer u n d n i c h t a u t h e n t i s c h e r I n t e r p r e t a t i o n 4 9 . D i e v o n der Rechtswissenschaft i n F o r m h y p o t h e t i s c h e r U r t e i l e i n n i c h t a u t h e n t i s c h e r I n t e r p r e t a t i o n erarbeiteten Rechtssätze beschreiben die v o n d e n Rechtsnormen k o n s t i t u i e r t e n Beziehungen z w i s c h e n d e n v o n i h n e n bestimmten T a t b e s t ä n d e n ohne H i n b l i c k auf W e r t e oder W e r t u n g e n , die als m e t a 45 Kelsen, Reine Rechtslehre, m i t einem Anhang: Das Problem der Gerechtigkeit, 2. Auflage 1960, ζ. B. 59, 73 ff., 347. 46 I n Einzelfällen auch als Erlaubnis oder Ermächtigung. 47 Kelsen, Reine Rechtslehre. Einleitung i n die rechtswissenschaftliche Problematik, 1934, ζ. B. 21 f., 22. 48 Vgl. etwa Reine Rechtslehre, 1. Auflage (Anm. 47), 21; zum folgenden ebd., v. a. 35, 36. — Zur juristischen Ungereimtheit einer reinen, situationslosen und typenlosen Norm vgl. C. Schmitt, Über die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens, 1934, 23. — Z u Kelsen i n (auch) sprachtheoretischer Sicht: F. Müller 1990/1. 49 Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl. (Anm. 45), 346 und ff.

III. Typen des herkömmlichen Normverständnisses

26

r e c h t l i c h gelten k ö n n e n . D a m i t liefert die Rechtswissenschaft Sätze, die „ — so w i e die Naturgesetze der N a t u r w i s s e n s c h a f t — eine w e r t f r e i e B e s c h r e i b u n g ihres G e g e n s t a n d e s " 5 0 e n t h a l t e n sollen. Es w u r d e schon ausgeführt, daß die methodische N a i v i t ä t einer a b s t r a k t e n Entgegensetzung v o n S u b j e k t u n d O b j e k t des Erkennens a u c h i n der N a t u r w i s s e n s c h a f t seit geraumer Z e i t als ü b e r h o l t gelten muß. U m so f r a g w ü r d i g e r u n d i m Ergebnis i r r a t i o n a l e r w i r k t sie f ü r die Rechtswissenschaft. Diese w i r d b e i Kelsen, ebenso w i e die (auch d u r c h andere P r i v a t p e r s o n e n erzeugbaren) Rechtssätze, auf eine i m a g i n ä r e L o g i k ohne i r g e n d w e l c h e K r i t e r i e n n o r m a t i v - i n h a l t l i c h e r R i c h t i g k e i t v e r p f l i c h t e t . E i n e m ö g l i c h e S ^ c h h a l t i g k e i t der N o r m e n , eine m ö g l i c h e Sachgebundenheit n o r m a t i v e n Sollens w e r d e n i m B e r e i c h dieser n i c h t a u t h e n t i s c h e n I n t e r p r e t a t i o n n i c h t e i n m a l als Frage gestellt. D i e rigorose A l t e r n a t i v e : erkennende f o r m a l e L o g i k oder n a c h i n h a l t l i c h e r R i c h t i g k e i t fragende, s u b j e k t i v verfälschende R e c h t s p o l i t i k 5 1 v e r f e h l t i n einem die F u n k t i o n r e c h t l i c h e r V o r s c h r i f t e n w i e die L e i s t u n g s f ä h i g k e i t j u r i s t i s c h e r O b j e k t i v i t ä t . Dieselbe V e r k ü r z u n g des N o r m b e g r i f f s f i n d e t sich b e i der a u t h e n t i s c h e n I n t e r p r e t a t i o n d u r c h rechtsanwendende Organe. D i e N o r m als Befehl b i e t e t n i c h t m e h r als einen R a h m e n f ü r eine Reihe l o g i s c h g l e i c h w e r t i g e r E n t s c h e i d u n g s m ö g l i c h k e i t e n . Jeder A k t , der d e n R a h m e n i n i r g e n d e i n e m logisch m ö g l i c h e n S i n n a u s f ü l l t , ist rechtmäßig. D i e Frage i n h a l t l i c h e r R i c h t i g k e i t ist d a b e i e l i m i n i e r t . E r k e n n t n i s u n d E n t s c h e i d u n g w e r d e n a u c h i n n e r h a l b der a u t h e n t i s c h e n I n t e r p r e t a t i o n scharf v o n e i n a n d e r geschieden. D i e I n t e r p r e t a t i o n f ü h r t n i c h t w e i t e r , als i m R a h m e n der generellen N o r m mehrere g l e i c h w e r t i g e i n d i v i d u e l l e N o r m e n festzustellen, gleichsam a u f z u finden. Weder Interessenabwägung n o c h h e r k ö m m l i c h e methodische H i l f s m i t t e l w i e A n a l o g i e oder a r g u m e n t u m e c o n t r a r i o l i e f e r n o b j e k t i v e K r i t e r i e n 5 2 . Was i n der m o d e r n e n H e r m e n e u t i k als das spannungsreiche M i t e i n a n d e r k o g n i t i v e r u n d v o l i t i v e r E l e m e n t e einer R e c h t s k o n k r e t i s i e r u n g d u r c h Rechtsprechung u n d Rechtslehre e r k a n n t w i r d 5 3 , b l e i b t b e i Kelsen r e i n geschieden. Wissenschaftliche E r ö r t e r u n g w i r d d e m B e r e i c h logischer E r k e n n t n i s i n n i c h t a u t h e n t i s c h e r I n t e r p r e t a t i o n zugeteilt; die authentische I n t e r p r e t a t i o n (etwa i m richterlichen U r t e i l ) w i r d d u r c h einen A k t der N o r m erzeugung abgeschlossen, der als bloßer W i l l e n s a k t erscheint, dessen M a ß stäbe k e i n rechtstheoretisches oder ü b e r h a u p t positivrechtliches, sondern e i n n u r rechtspolitisches P r o b l e m s t e l l e n 5 4 . D i e R a t i o n a l i s i e r u n g n o r m a t i v e r

50

Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl. (Anm. 45), 84. Vgl. v. a. Reine Rechtslehre, 2. Aufl. (Anm. 45), 352 ff., 353; zum folgenden 346 ff. 52 Reine Rechtslehre, 2. Aufl. (Anm. 45), 350. 53 Vgl. z. B. Wieacker, Zur rechtstheoretischen Präzisierung des § 242 BGB, 1956, 14; P. Schneider, W D S t R L 20, 1 ff. (Anm. 30), 40 f. 54 Reine Rechtslehre, 2. Aufl. (Anm. 45), 350 und f. 51

III. Typen des herkömmlichen Normverständnisses Sachgehalte, das A u f d e c k e n rechtspolitischer Elemente der I n t e r p r e t a t i o n w e r d e n h i e r v o n v o r n h e r e i n ausgeschlossen. U n e r f i n d l i c h ist, w i e die r i c h t e r l i c h e Rechtserzeugung i m logischen R a h m e n der generellen N o r m d u r c h W i l l e n s a k t e r e c h t s p o l i t i s c h e n I n h a l t s z u g l e i c h Gesetzes „ a n w e n dung" bleiben soll55. D e r u n b e i r r t durchgehaltene a b s t r a k t e D u a l i s m u s k e h r t sich a m entscheidenden P u n k t der Rechtstheorie, i h r e r F r u c h t b a r k e i t f ü r die p r a k t i s c h e K o n k r e t i s i e r u n g v o n Recht, gegen d e n p o s i t i v i s t i s c h e n Ansatz. M o m e n t e der die authentische I n t e r p r e t a t i o n abschließenden W i l l e n s e n t scheidung sind: A s p e k t e der G e r e c h t i g k e i t , N o r m e n der M o r a l , soziale W e r t u r t e i l e , ü b e r deren G e l t u n g sich v o m S t a n d p u n k t des p o s i t i v e n Rechts n i c h t aussagen läßt. D i e R e i c h w e i t e der P o s i t i v i t ä t besteht n u r d a r i n , i n n e r h a l b mehrerer l o g i s c h m ö g l i c h e r L ö s u n g e n die v o l i t i v e E n t s c h e i d u n g d e m r i c h t e r l i c h e n U r t e i l oder einem anderen erst z u setzenden A k t der E r z e u g u n g einer i n d i v i d u e l l e n N o r m z u überlassen. Daß die „ a n z u w e n d e n d e " N o r m oder das N o r m s y s t e m mehrere M ö g l i c h k e i t e n offen lassen, w i r d v o n K e l s e n als Voraussetzung der N o t w e n d i g k e i t v o n I n t e r p r e t a t i o n a u f g e f a ß t 5 6 . S e i n h i e r skizzierter A n s a t z m a c h t v e r s t ä n d l i c h , w a r u m die Reine Rechtslehre k e i n e n B e i t r a g z u einer b r a u c h b a r e n I n t e r p r e t a t i o n s l e h r e leisten k a n n 5 7 . W i e der „ W i l l e der N o r m " bei sprachlich nicht eindeutigem Normsinn konkret zu ermitteln sei, läßt Kelsen a u s d r ü c k l i c h o f f e n 5 8 . M i t einer K e t t e d u a l i s t i s c h e r Postulate w e r d e n die Sachprobleme der N o r m k o n k r e t i s i e r u n g i m v o r h i n e i n ausgeschaltet. N i c h t n u r „ l o g i s c h " , sondern a u c h s a c h l i c h - j u r i s t i s c h s i n d i n v i e l e n F ä l l e n mehrere L ö s u n g e n nebeneinander v e r t r e t b a r . D i e I n h a l t s leere v o n Kelsens N o r m v e r s t ä n d n i s w i r d j e d o c h selbst angesichts der M e h r d e u t i g k e i t v o n N o r m t e x t e n aufrechterhalten. Daß eine s p r a c h l i c h gefaßte generelle N o r m fast i m m e r mehrere D e u t u n g e n e r l a u b t , sieht a u c h der P o s i t i v i s m u s 5 9 . D o c h schneidet a u c h h i e r die T r e n n u n g v o n Sein u n d Sollen, v o n E r k e n n t n i s u n d W i l l e n s a k t , v o n p o s i t i v r e c h t l i c h e n u n d „ r e c h t s p o l i t i s c h e n " G e s i c h t s p u n k t e n jede M ö g l i c h k e i t ab, k o n k r e t e H a n d h a b e n der A u s l e g u n g u n d A n w e n d u n g z u e n t w i c k e l n . D i e Maßstäbe der v o l i t i v e n E n t s c h e i d u n g w e r d e n ins M e t a j u r i s t i s c h e abgedrängt. D i e Maßstäbe des Erkennens s o w o h l i m R a h m e n authentischer w i e b e i der n i c h t a u t h e n t i s c h e n I n t e r p r e t a t i o n w e r d e n verschwiegen; es sei denn, m a n b e t r a c h te den pauschalen H i n w e i s auf „logisches" Vorgehen als h i n r e i c h e n d e n A n h a l t s p u n k t f ü r wissenschaftliche W a h r h e i t . N i c h t n u r diese, a u c h das 55

So aber ebd. (Anm. 45), 351; dort auch zum folgenden. Reine Rechtslehre, 2. Aufl. (Anm. 45), 350. 57 Vgl. hierzu z. B. Jesch, DÖV1961,435 ff., 436. Zur allgemeinen K r i t i k an Kelsen vgl. Ehmcke, Grenzen der Verfassungsänderung (Anm. 19), 32 f. m. w. Nw., und Carl Schmitt, Verfassungslehre, 4. Aufl. 1965,8 f. 58 Reine Rechtslehre, 2. Aufl. (Anm. 45), 348. ss Kelsen, JZ1965 (Anm. 20), 468; Reine Rechtslehre, 2. Aufl. (Anm. 45), 347. 56

III. Typen des herkömmlichen Normverständnisses

28 Recht

ist k o n k r e t .

Für

den praktischen

Einzelfall

bleibt

die

Reine

Rechtslehre jede H i l f e d a f ü r schuldig, w i e der i n s i c h logisch g l e i c h w e r t i g e R a h m e n des a n z u w e n d e n d e n Normbefehls z u e r m i t t e l n sei. E x negativo zeigt sich w i e d e r der h i e r verfolgte Z u s a m m e n h a n g v o n Wissenschaftstheorie,

Normverständnis

u n d praktischen

Rechtsfragen.

Die

Allgemeine

Rechtslehre als W i s s e n s c h a f t 6 0 i m S i n n Kelsens w i l l z u r K o n k r e t i s i e r u n g einer b e s t i m m t e n p o s i t i v e n R e c h t s o r d n u n g als einer O r d n u n g m i t b e s t i m m t e n I n h a l t e n n i c h t s beitragen. Über

das

berechtigte

Vorhaben

hinaus,

die

Rechtsdogmatik

von

v e r s c h w o m m e n e n A b s c h w e i f u n g e n i n philosophische, historische, p o l i t i sche Gefilde i m D i e n s t j u r i s t i s c h e r R a t i o n a l i t ä t f r e i z u h a l t e n , schlägt die Reine Rechtslehre i n die Verschleierung i n h a l t l i c h e r

Implikationen

u m . Diese k ö n n e n , w e n n es sie f ü r die Rechtswissenschaft n i c h t g i b t , v o n i h r a u c h n i c h t r a t i o n a l i s i e r t werden. W e n n die N o r m als w i r k l i c h k e i t s geprägte u n d W i r k l i c h k e i t prägende Rechtsvorschrift

ernst

genommen

w e r d e n soll, k a n n es n u r entweder eine „ r e i n e " oder eine n o r m a t i v e , n i c h t aber eine r e i n n o r m a t i v e Rechtswissenschaft geben; e n t w e d e r n u r eine

normative

Jurisprudenz,

oder

wie

eine

„logische",

nicht

sie K e l s e n e n t w i c k e l t .

Er

aber

eine

tut

es auf

normlogische Kosten

der

r e c h t l i c h e n E i g e n a r t v o n R e c h t s n o r m u n d Rechtswissenschaft. D i e Frage n a c h Recht u n d W i r k l i c h k e i t w i r d n i c h t e i n m a l als juristische, geschweige denn

als

eine

methodologische

aufgegriffen.

Nicht

nur

unter

den

allgemeineren G e s i c h t s p u n k t e n der Rechts- u n d Staatsphilosophie, a u c h v o n der j u r i s t i s c h e n H e r m e n e u t i k her n ä h e r t sich K e l s e n d a m i t einem A s p e k t des S c h m i t t s c h e n Dezisionismus. Diese schon h ä u f i g angemerkte Ä h n l i c h k e i t der Ergebnisse w i r d h i e r v o n der S t e l l u n g der R e c h t s n o r m aus untersucht. S c h m i t t b e t o n t gegen Kelsen die Frage n a c h der i n h a l t l i c h e n R i c h t i g k e i t 6 1 , stellt aber u n v e r b u n d e n neben sie die Frage n a c h der Z u s t ä n d i g k e i t . I n der z u m „ G e g e n satz v o n S u b j e k t u n d I n h a l t der E n t s c h e i d u n g " zugespitzten Differenz u n d i n der r e c h t l i c h e n E i g e n b e d e u t u n g des S u b j e k t s e r b l i c k t er das P r o b l e m der D e z i s i o n als der j u r i s t i s c h e n F o r m 6 2 . A u c h h i e r b e r ü h r e n sich wissenschaftstheoretische

Probleme m i t p r a k t i s c h e n Rechtsfragen.

Die

M e t h o d i k der N a t u r w i s s e n s c h a f t e n w i e die neuere geisteswissenschaftl i c h e H e r m e n e u t i k 6 3 b e t o n e n das Einbezogensein des e r k e n n e n d k o n k r e tisierenden 60

Subjekts

in

die Sachprobleme

der u n t e r s u c h t e n

Inhalte.

Z u ihrer Abgrenzung vgl. Kelsen, JZ 1965, 465 ff. (Anm. 20), 468 f. Vgl. etwa Verfassungslehre (Anm. 57), 9; ferner etwa ders., Über die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens (Anm. 48), z. B. 23. 62 Schmitt, Politische Theologie. Vier Kapitel zur Lehre von der Souveränität, 2. Ausgabe 1934, 46. 63 Gadamer, Wahrheit und Methode (Anm. 1), z. B. 323 und passim; ferner oben i m Text I. 61

III. Typen des herkömmlichen Normverständnisses A u f der anderen Seite w e r d e n i m neueren Verfassungsrecht K o m p e t e n z v o r s c h r i f t e n als m a t e r i e l l r e c h t l i c h relevante N o r m e n verstanden, die Sachaufgaben n o r m i e r e n u n d sachgerecht z u w e i s e n 6 4 . V o n b e i d e n E b e n e n der Ü b e r l e g u n g her zeigt sich das S u b j e k t der E n t s c h e i d u n g s a c h l i c h n o r m a t i v eingesetzt u n d sachbestimmt. E i n e T r e n n u n g der A s p e k t e w e i s t

trotz

S c h m i t t s B e t o n u n g der Rolle i n h a l t l i c h e r R i c h t i g k e i t f ü r die A b l e i t u n g einer n o r m a t i v e n E i n h e i t oder O r d n u n g a u c h h i e r auf e i n verkürztes N o r m v e r s t ä n d n i s z u r ü c k . D e r j u r i s t i s c h e Schluß b e i der K o n k r e t i s i e r u n g einer generellen N o r m des p o s i t i v e n Rechts ist aus seinen Prämissen n i c h t v o l l s t ä n d i g a b l e i t b a r ; die N o t w e n d i g k e i t einer E n t s c h e i d u n g b l e i b t e i n selbständiger F a k t o r , der e i n M o m e n t i n h a l t l i c h e r I n d i f f e r e n z i n jede einzelne j u r i s t i s c h e E n t s c h e i d u n g e i n f ü h r t 6 5 . Dieser n i c h t

psychologisierende,

sondern

auf

die B e s t i m m u n g

des

r e c h t l i c h e n Wertes gerichtete A n s a t z w i r d v o n S c h m i t t bis z u r A b l ö s u n g der E n t s c h e i d u n g n i c h t n u r v o n den A r g u m e n t e n i h r e r sondern

auch

vom

Inhalt

der

zugrunde

liegenden

Begründung,

Rechtsvorschrift

ü b e r s t e i g e r t 6 6 . D i e I n h a l t e der N o r m w e r d e n v o m A k t

der

Dezision

verzehrt. Dies e n t s p r i c h t einem N o r m v e r s t ä n d n i s , das v o n A n f a n g

an

die „ b l o ß e n N o r m e n " der seinsmäßigen Größe eines e x i s t e n t i e l l v o r h a n d e nen, S o l l e n b e g r ü n d e n d e n „ W i l l e n s "

gegenüberstellt. E i n e

Verfassung

g i l t n i c h t , w e i l sie richtig ist — was systematisch z u m N a t u r r e c h t f ü h r e n m ü ß t e — , sondern w e i l sie d u r c h den W i l l e n einer verfassunggebenden G e w a l t gesetzt i s t 6 7 . D i e N o r m läßt sich aber a u c h als sachbestimmte, gerade b e i i h r e m entscheidenden A n w e n d e n sachgeprägte

Anordnung

verstehen, die es n u r u m dieser A n w e n d u n g w i l l e n als .Rechtsnorm g i b t ; der deshalb das spezifische M o m e n t der E n t s c h e i d u n g n i c h t s Fremdes ist, sondern f u n k t i o n a l zugehört. D e r methodologische Schluß ist d a n n n i c h t jener, die E n t s c h e i d u n g z u r D e z i s i o n z u verabsolutieren, sondern v i e l m e h r der, das Ergebnis der R e c h t s k o n k r e t i s i e r u n g i n seiner sachlichen S t r u k t u r m ö g l i c h s t r a t i o n a l einsehbar u n d k o n t r o l l i e r b a r

z u machen.

Das U n z u l ä n g l i c h e einer auf den p o s i t i v i s t i s c h i s o l i e r t e n I m p e r a t i v u n d auf

die

sprachliche

Gestalt

beschränkten

Normauffassung

wird

bei

64 ζ. B. bei Ehmke, Wirtschaft und Verfassung (Anm. 36), 3 ff., 28 ff., 29 ff.; BVerfGE 4, 7 ff., 15; 8, 274 ff., 328 f.; 12, 45 ff., 50; allgemein gegen eine als materiell mißverstandene Zweiteilung der Verfassung i n Grundrechts- und organisatorischen Teil schon Smend, Verfassung und Verfassungsrecht (Anm. 28), in: Staatsrechtliche Abhandlungen, 198; ferner Ehmke, W D S t R L 20, 53 ff. (Anm. 1), 89 ff. 65 Nach Schmitt, Politische Theologie (Anm. 62), 41 f.; dort auch zum folgenden. Zur Wirksamkeit volitiver wie kognitiver Elemente bei der Konkretisierung von Recht vgl. oben, Anm. 53. 66 „Die Entscheidung ist, normativ betrachtet, aus einem Nichts geboren. Die rechtliche Kraft der Dezision ist etwas anderes als das Resultat der Begründung"; Politische Theologie (Anm. 62), 42. 67 Schmitt, Verfassungslehre (Anm. 57), 9.

30

III. Typen des herkömmlichen Normverständnisses

S c h m i t t k l a r e r k a n n t ; d o c h f ü h r t die E n t w e r t u n g des sachgebunden N o r m a t i v e n d u r c h den existierenden W i l l e n z u einer ebenso t o t a l e n A u f h e b u n g rechtlicher N o r m a t i v i t ä t w i e b e i dem Überspielen der N o r m d u r c h die Reine R e c h t s l e h r e 6 8 . I n b e i d e n F ä l l e n w e r d e n rechtliche Sachgehalte v o l u n t a r i s t i s c h ü b e r w u n d e n . E x t r e m e r Positivismus u n d extremer A n t i p o s i t i v i s m u s treffen sich i n einem a b s t r a k t e n D u a l i s m u s , als dessen neuralgischer P u n k t sich a u c h h i e r die B e h a n d l u n g der Rechtsnorm herausstellt. I n beiden F ä l l e n w i r d auf entgegengesetzten Wegen die o h n e h i n geschichtlich bedrohte N o r m a t i v i t ä t einer p o s i t i v e n Rechts- u n d Verfassungsordnung unterlaufen. D o c h setzt die geläufige K r i t i k z u k u r z an, nach der die n o t w e n d i g e S p a n n u n g zwischen Sein u n d Sollen b e i Kelsen einseitig n a c h d e m Sollen, b e i S c h m i t t n a c h d e m Sein h i n aufgelöst werde. Versteht m a n die Rechtsnorm als sachbestimmte A n o r d n u n g , so ist bei Kelsens „ r e i n e r " N o r m a u f f a s s u n g v o n r e c h t l i c h e m S o l l e n n i c h t die Rede; u n d die A u f l ö s u n g b e i S c h m i t t erfolgt n i c h t i m N a m e n eines rechtsleeren Soziologismus, sondern d u r c h U n t e r s t e l l e n e x i s t e n t i e l l e r u n d geschichtsmetaphysischer Größen als r e c h t l i c h l e g i t i m i e r e n d e P r i n z i p i e n . D e r sachliche K e r n der Differenz läßt sich genauer fassen, w e n n B e g r i f f u n d F u n k t i o n der Rechtsnorm u n d d a m i t die E i g e n a r t der Rechtswissenschaft als einer Normwissenschaft sui generis u n t e r s u c h t werden. A n diesem A u s g a n g s p u n k t ist a u c h gegenüber soziologistischen L e h r e n festzuhalten. U n t e r „ S o z i o l o g i s m u s " w i r d dabei n i c h t eine Theorie verstanden, die N o r m e n auch als soziale Tatsachen begreift, als d u r c h S a n k t i o n e n abgesicherte a l t e r n a t i v w i r k e n d e Verhaltensmodelle, die u n ter b e s t i m m t e n B e d i n g u n g e n realisiert oder n i c h t realisiert w e r d e n k ö n n e n 6 9 ; v i e l m e h r eine Auffassung, die jede E i g e n s t ä n d i g k e i t der N o r m 7 0 verneint, a n s t a t t sie neben der rechtsdogmatischen U n t e r s u c h u n g a u c h auf i h r e n G e h a l t an sozialer W i r k l i c h k e i t zurückzuverfolgen. F ü r eine b e s t i m m t e F o r m des R e c h t s e x i s t e n z i a l i s m u s 7 1 s c h r u m p f t die B e d e u t u n g 68

Vgl. auch Ehmke, Grenzen der Verfassungsänderung (Anm. 19), 33, unter dem Gesichtspunkt der Identifizierung von Recht und Macht, von Macht und Recht. Vgl. auch ebd., 52, zur Auflösung verfassungsmäßiger Normativität durch den Dezisionismus. 69 Z u dieser Seite der Wirklichkeit der Normen Th. Geiger, Vorstudien zu einer Soziologie des Rechts, 1947, v. a. 26 ff.; in der 2. Ausgabe 1964, 68 ff.; vgl. a. 4. Aufl. 1987 (hrsg. v. Rehbinder). — Z u einer entsprechenden Normauffassung i n den Sozialwissenschaften vgl. Albert, Wertfreiheit als methodisches Prinzip. Zur Frage der Notwendigkeit einer normativen Sozialwissenschaft, in: Logik der Sozialwissenschaften, Hrsg. E. Topitsch, 1965, 181 ff., 207. 70 Nicht nur des Normbegriffs, so aber Th. Geiger, Vorstudien, 2. Ausgabe 1964 (Anm. 69), 11; vgl. a. 4. Aufl. 1987 (hrsg. v. Rehbinder); s. auch Ballweg, Zu einer Lehre von der Natur der Sache (Anm. 18), 15. 71 Cohn, Existenzialismus und Rechtswissenschaft, 1955, v. a. 155 f.; dagegen etwa A. Kaufmann, Gesetz und Recht, in: Existenz und Ordnung, Festschrift für Erik Wolf, 1962, 357 ff., 373.

III. Typen des herkömmlichen Normverständnisses der R e c h t s n o r m z u r u n v e r b i n d l i c h e n E m p f e h l u n g a n d e n Richter, der die r i c h t i g e E n t s c h e i d u n g m i t a l l i h r e n Voraussetzungen u n d Maßstäben n u r der einzelnen S i t u a t i o n selbst e n t n e h m e n soll. D e r R i c h t e r m u ß i n der T a t die k o n k r e t e L a g e des Falles m i t z u r G r u n d l a g e seines U r t e i l s machen, soll dieses sachangemessen sein, d e m E i n z e l f a l l gerecht werden. D i e „ A n w e n d u n g s " - I d e o l o g i e des Positivismus h a t t e diesen G e s i c h t s p u n k t n i c h t beachtet. D o c h f ü h r t eine existenzialistische G e g e n r e a k t i o n dieser P r ä g u n g das Recht als v e r b i n d l i c h e sachbestimmte Setzung auf einen gleichfalls sinnlosen P u n k t . Gerade w e i l Rechtsnormen n i c h t einfach f e r t i g vorliegen, f ü r technische A n w e n d u n g v e r f ü g b a r sind; gerade w e i l die Sach- u n d P r o b l e m s t r u k t u r a u c h des E i n z e l f a l l s z u d e n E l e m e n t e n des r e c h t l i c h e n U r t e i l s gehört, ist die N o r m n i c h t überflüssig, sondern n o t w e n d i g als sachgeprägter, n o r m a t i v stabilisierender L e i t g e d a n k e . Sonst w i r d die Rede v o m „ R e c h t " z u m n o m i n a l i s t i s c h e n W o r t s p i e l 7 2 . E r n s t e r g e n o m m e n w i r d die Rolle r e c h t l i c h e r V o r s c h r i f t e n v o n einer Rechtssoziologie, welche die r i c h t e r l i c h e E n t s c h e i d u n g s n o r m , jedenfalls i n der Regel, als K o n k r e t i s i e r u n g des Rechtssatzes b e g r e i f t 7 3 . D e r Rechtssatz w i r d n i c h t n u r als Ergebnis, sondern a u c h als H e b e l der gesellschaftlichen E n t w i c k l u n g betrachtet. D o c h ist er aus gesellschaftlichem Stoff. D i e F o r m u n g d u r c h den J u r i s t e n b e s c h r ä n k t sich zumeist auf die A u s w a h l der gesellschaftlich herrschenden N o r m e n , die verallgemeinert oder v e r e i n h e i t l i c h t w e r d e n s o l l e n 7 4 . I m m e r h i n k ö n n e n die v o m Rechtssatz vorgeschriebenen N o r m e n jene aus d e n Rechtstatsachen sich ergebenden gesellschaftlichen N o r m e n a u c h v e r ä n d e r n oder b e s e i t i g e n 7 5 . I n diesem A n s a t z l i e g t die M ö g l i c h k e i t , das V e r h ä l t n i s v o n W i r k l i c h k e i t u n d Recht i n einer R i c h t u n g z u untersuchen, die n i c h t die N o r m a t i v i t ä t der R e c h t s o r d n u n g u m g e h t ; d o c h k a n n sich dieser A n s a t z b e i E h r l i c h w e g e n seiner Entgegensetzung v o n Rechtsnormen als n o r m i e r t e n Befehlen u n d bloßen Rechtstatsachen n i c h t entfalten. D i e A b s t r a k t h e i t des Ausgangsp u n k t s v e r h i n d e r t die U m s e t z u n g der Frage i n j u r i s t i s c h e M e t h o d i k . Dasselbe g i l t v o n Versuchen, das Recht i m R a h m e n einer s o z i a l w i s senschaftlichen Staatslehre m i t ausschließlich sozialwissenschaftlicher M e t h o d e z u erfassen 7 6 . O b g l e i c h d a b e i die Eigengesetzlichkeit des Rechts u n d seiner K o n k r e t i s i e r u n g festgehalten w e r d e n s o l l 7 7 , k a n n sie n u r 72 Das muß nicht gegen den Existenzialismus sprechen, w o h l aber gegen seine Übertragung auf Grundfragen der Rechtsordnung. 73 Ehrlich, Grundlegung der Soziologie des Rechts (Anm. 33), 138 ff., 140. 74 Ehrlich, Grundlegung der Soziologie des Rechts (Anm. 33), 171; vgl. auch 163 f. 75 Hierzu und zum folgenden Ehrlich, ebd. (Anm. 33), 155 ff., v. a. 159. 76 v g l . v< a . Drath, Zur Soziallehre und Rechtslehre vom Staat, ihren Gebieten und Methoden, in: Rechtsprobleme i n Staat und Kirche, Festgabe für Smend, 1952, 41 ff. 77

Drath,

ebd. (Anm. 76), 55 ff.

32

. Typen des herkömmlichen Normverständnisses

f u n k t i o n e l l , n i c h t i n h a l t l i c h u n t e r s u c h t werden. E i n e so verstandene, sich n i c h t m i t Rechtssoziologie gleichsetzende Staatslehre sieht das Recht v o r a l l e m als sozial w i r k s a m e n F a k t o r 7 8 ; erforscht a n der R e c h t s k o n k r e t i s i e r u n g d u r c h L e h r e u n d P r a x i s deren gesellschaftlichen S t a n d o r t , n i c h t die E i n z e l s t r u k t u r u n d d e n Bezug z u r e c h t l i c h e r N o r m a t i v i t ä t . D a m i t verschließt sich a u c h diese S i c h t d e n Z u g a n g z u einer hermeneutischen Fragestellung. So k ö n n e n R e c h t s o r d n u n g u n d außerrechtliche S o z i a l o r d n u n g n u r ganz a l l g e m e i n „ i n i h r e r B e z ü g l i c h k e i t aufeinander u n d i n i h r e r V e r w o b e n h e i t i n e i n a n d e r " Gegenstand der Staatslehre werden. E i n e r e c h t l i c h isolierte O r d n u n g g i b t es i n W i r k l i c h k e i t n i c h t ; m i t anderen E l e m e n t e n der „ r e a l e n G e s a m t o r d n u n g " i n t e g r i e r t sie sich z u dieser u n d e r f ü l l t i h r e O r d n u n g s f u n k t i o n erst auf d e m W e g ü b e r die Gesamtordnung. D e m soll m e t h o d i s c h der gleichfalls umfassende sozialwissenschaftliche A n s a t z e n t s p r e c h e n 7 9 . O b w o h l die U n m ö g l i c h k e i t , Recht m i t ausschließlich j u r i s t i s c h e n M e t h o d e n auszulegen u n d anzuwenden, h i e r m i t H i n w e i s auf den S i n n z u s a m m e n h a n g z w i s c h e n G e s a m t o r d n u n g u n d sozialer W i r k l i c h k e i t u n d auf die S i n n e i n h e i t der r e c h t l i c h e n m i t den außerrechtlichen Ordnungselementen belegt w i r d 8 0 , muß die B r a u c h b a r k e i t dieser S i c h t f ü r wissenschaftliche R e c h t s k o n k r e t i s i e r u n g a u s d r ü c k l i c h offen b l e i b e n 8 1 . D a f ü r r e i c h t eine Fragestellung n i c h t aus, die sich eine wissenschaftstheoretische U n t e r s c h e i d u n g rechtswissenschaftlicher u n d i d e a l t y p i s c h sozialwissenschaftlicher B e g r i f f s b i l d u n g 8 2 a u f d r ä n g e n läßt. W i e w e i t sich i m einzelnen A u s l e g u n g u n d A n w e n d u n g des Rechts auf soziale T a t s ä c h l i c h k e i t u n d auf sozialwissenschaftliche Ergebnisse stützen k ö n n e n , ohne die N o r m a t i v i t ä t des Rechts z u verfehlen, muß j e d o c h als P r o b l e m der M e t h o d o l o g i e , u n d z w a r einer j u r i s t i s c h e n Methodenlehre gesehen werden. D a m i t erweist sich w i e d e r u m das N o r m v e r s t ä n d n i s als der eigentliche A n s a t z p u n k t der Aufgabe, die Frage n a c h Recht u n d W i r k l i c h k e i t v o n ü b e r k o m m e n e n A b s t r a k t i o n e n z u befreien. N u r u m r e c h t l i c h e r N o r m a t i v i t ä t w i l l e n , n u r i m D i e n s t speziell j u r i s t i s c h e r R a t i o n a l i t ä t i n B i n d u n g a n die N o r m k ö n n e n A s p e k t e sozialer W i r k l i c h k e i t i n die R e c h t s d o g m a t i k u n d R e c h t s m e t h o d i k eingehen. D i e K l ä r u n g der G r u n d l a g e n p r o b l e m a t i k der Rechtswissenschaft ist eine rechtswissenschaftliche Aufgabe. S o w o h l „ d i e " W i r k l i c h k e i t als a u c h die S t r u k t u r r e c h t l i c h e r N o r m a t i v i t ä t w e r d e n d a b e i n o r m t h e o r e t i s c h differenziert b e h a n d e l t w e r d e n müssen. N u r auf diesem W e g läßt sich a u c h das Verständnis der Rechtswissenschaft als einer eigenständigen N o r m w i s s e n s c h a f t 8 3 genauer fassen. 78

Drath, ebd. (Anm. 76), bes. 47; zum folgenden 45 und ff. Drath, ebd. (Anm. 76), 48. so Drath, ebd. (Anm. 76), 58. ei Drath, ebd. (Anm. 76), 49. 82 Drath, ebd. (Anm. 76), 58. 83 Hierzu allgemein Esser, Grundsatz und Norm (Anm. 1), 314, m i t Beto79

. Typen des herkömmlichen Normverständnisses Das N o r m a t i v e des Rechts ist m e h r als n u r auswählende u n d v e r a l l g e m e i nernde F o r m u l i e r u n g geseHschaftlich geltender I n h a l t e . Es ist v o n solchen aber a u c h n i c h t t r e n n b a r . Begriffe.

Sie s i n d

Das zeigt schon die E i g e n a r t

sachbezogene,

ordnende

juristischer

Abkürzungsformeln 84

für

I n h a l t e , v o n denen sie n i c h t e t w a a b s t r a h i e r e n 8 5 , sondern die sie gegenüber i h r e m n i c h t - n o r m i e r t e n D a s e i n m i t schöpferischer Teleologie z u e i n e m a l i u d u m f o r m e n . B e i dieser U m f o r m u n g b e w a h r t die Rechtswissenschaft n o t w e n d i g eine f u n k t i o n e l l e B e z i e h u n g z u d e n genetisch vorhergehenden, v o n anderen Wissenschaften geprägten oder v o r w i s s e n s c h a f t l i c h e n

Be-

griffsgebilden.

auf

Der

Sinn

juristischer

Begriffsbildung

zielt

nicht

Beschreiben oder Verstehen, sondern auf die G e w i n n u n g v o n N o r m e n , auf maßgebliche S e t z u n g 8 6 . S c h o n deswegen k a n n die Rechtswissenschaft i h r e D a t e n beispielsweise n i c h t v o n der Soziologie übernehmen. S o z i o l o g i schen E i n s i c h t e n als solchen k o m m t Rechtsgeltung n i c h t zu. D i e soziale F u n k t i o n einer I n s t i t u t i o n ist w e d e r j u r i s t i s c h e A n s p r u c h s g r u n d l a g e n o c h richterliches

E n t s c h e i d u n g s p r o g r a m m , ersetzt a u c h n i c h t die A n s t r e n g u n g

juristischer

Dogmatik87.

Das P r o b l e m v o n Recht u n d W i r k l i c h k e i t l i e g t diesseits allgemeiner I d e n t i f i z i e r u n g oder N i c h t - I d e n t i f i z i e r u n g dieser Größen; es l i e g t i n d e n E i n z e l h e i t e n s t r u k t u r i e r e n d e r K o n k r e t i s i e r u n g u n d entsprechend f r a gender Theorie. Weder e i n a l l g e m e i n sozialwissenschaftlicher n o c h e i n a l l g e m e i n geisteswissenschaftlicher A n s a t z v e r m ö g e n ü b e r d i e v o n i h n e n b e k ä m p f t e n A b s t r a k t i o n e n i n p r a x i h i n a u s z u k o m m e n . Das m a c h t i n d i e sem P u n k t a u c h die P r o b l e m a t i k der A r b e i t e n v o n Smend, E. K a u f m a n n u n d H e l l e r u n d der diesen A u t o r e n v e r p f l i c h t e t e n Versuche aus. Smends F o r d e r u n g , die soziologischen u n d teleologischen Gehalte der Rechtsn o r m e n m e t h o d i s c h z u e r a r b e i t e n 8 8 , ist t r o t z a l l e r seitherigen Ergebnisse nung der engen Arbeitsbindung zwischen D o k t r i n und Praxis; allerdings noch auf dem Boden der Unterscheidung „nomothetischer" und „idiographischer" Wissenschaften, ferner Hesse, Die normative Kraft der Verfassung, 1959, 5, und Hollerbach, AöR 85, 241 ff. (Anm. 3), 263. 84 Hierzu Esser, Grundsatz und Norm (Anm. 1), 210, ferner Scheuner, Das Wesen des Staates und der Begriff des Politischen i n der neueren Staatslehre, in: Staatsverfassung und Kirchenordnung, Festgabe für Smend, 1962, 225 ff., 249. 85 Vgl. Emge, Philosophie der Rechtswissenschaft 1961, bes. 218. — Anders G. Husserl, Recht und Zeit (Anm. 18), 67 ff., 77: die rechtliche Abstraktion schaffe einen eigenen Gegenstand der Erfahrung. 86 Siehe Emge, Über das Verhältnis von „normativem Rechtsdenken" zur „Lebenswirklichkeit", 1956,142, m i t Akzent auf dem Charakter der Rechtswissenschaft als Normwissenschaft gegenüber ihrem Verständnis als „verstehender Kulturwissenschaft" i m südwestdeutschen Neukantianismus. Bei Emge ebd., 92 f., Beispiele für Komponenten der Bildung juristischer Zweckbegriffe. 87 Hierzu Luhmann, Grundrechte als Institution. E i n Beitrag zur politischen Soziologie, 1965, v. a. 204, 208 f., 210. — Vgl. v. a. auch Christensen, 1986. 88 Smend, Verfassung und Verfassungsrecht (Anm. 28), in: Staatsrechtliche Abhandlungen, 119 ff., 124. 3 Müller

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III. Typen des herkömmlichen Normverständnisses

m a t e r i a l e r Staats- u n d Verfassungstheorie m e t h o d i s c h n o c h z u w e n i g differenziert. Sie b l e i b t eine p r o g r a m m a t i s c h e , ist n o c h keine wissenschaftl i c h e Forderung. D a m i t läßt sie sich v o n den b e k ä m p f t e n A b s t r a k t i o n e n das P r o b l e m f e l d vorschreiben. Z w a r e r k e n n t S m e n d das P r o b l e m „ I n d i v i d u u m u n d G e m e i n s c h a f t " als p r i m ä r s t r u k t u r e l l e s , z w a r v e r l a n g t er polare Z u o r d n u n g u n d d i a l e k t i s c h e Z u s a m m e n o r d n u n g der h a u p t s ä c h l i c h e n M o m e n t e der sozialen W e l t 8 9 , d o c h gelangt er h i e r m i t ü b e r die bisher e r ö r t e r t e n L e h r e n n u r i n n a c h t r ä g l i c h e r V e r m i t t l u n g , n i c h t aber i m G r u n d s a t z hinaus. Das V e r h ä l t n i s v o n N o r m u n d W i r k l i c h k e i t b l e i b t i n rechtsphilosophischer A l l g e m e i n h e i t stehen, ohne differenziert als die S t r u k t u r r e c h t l i c h e r N o r m a t i v i t ä t u n t e r s u c h t z u werden. D i e z u erarbeitend e n soziologischen u n d teleologischen Gehalte erscheinen n u r als Voraussetz u n g u n d Gegenstand der R e c h t s n o r m 9 0 , n i c h t als K o n s t i t u e n s der N o r m a t i v i t ä t selbst. D e r W i r k l i c h k e i t s b e z u g der Verfassung w i r d a u c h i n der Folge n i c h t n o r m t h e o r e t i s c h als F u n k t i o n k o n k r e t e r Gehalte i n d e n S t r u k t u r e n der V o r s c h r i f t e n erörtert, sondern rechtssoziologisch als die integrierende W i r k l i c h k e i t , w e l c h e die Verfassung als positives Recht ist. Schindlers a b s t r a k t e P o l a r i t ä t e n 9 1 t r a g e n den S t e m p e l der a u c h v o n i h m a n g e b l i c h b e k ä m p f t e n D u a l i s m e n n o c h ebenso w i e die v o n H e l l e r 9 2 festgehaltene Antinomie konkreter Normativität u n d allgemeingültiger Objektivität, w i e sein V e r h a r r e n auf der Frage n a c h d e m V e r h ä l t n i s v o n W o l l e n u n d Sollen, v o n W i l l e u n d N o r m 9 3 . D i e a b s t r a k t e Z w e i h e i t v o n gesellschaftlichem S o l l e n u n d gesellschaftlichem Sein w i r d m i t der M e t a p h e r i h r e r n i c h t auflösbaren „ S p a n n u n g " , i h r e r k o r r e l a t i v e n Z u o r d n u n g 9 4 eher b e n a n n t als analysiert. A u c h eine R e c h t s p h i l o s o p h i e 9 5 , welche die Rolle der Rechtssoziologie f ü r die A b s i c h e r u n g der Rechtsgeltung i n d e n realen V e r h ä l t n i s s e n g e b ü h r e n d i n den V o r d e r g r u n d r ü c k t , operiert b e i a l l e n Vorschlägen der V e r m i t t l u n g i m G r u n d s a t z n o c h i m m e r m i t d e m D u a lismus von vorjuristischem Substrat u n d rechtlicher Ordnung. Eine methodische H a l t u n g , die v o n der H e r r s c h a f t „ j u r i s t i s c h e n " Vorgehens i m S i n n der ü b e r l i e f e r t e n p o s i t i v i s t i s c h e n A n w e n d u n g s l e h r e ausgeht, aber 89 90 91

Smend, Verfassung und Verfassungsrecht (Anm. 28), 124 ff. Smend, ebd. (Anm. 28), 124; zum folgenden ebd., 192. Schindler, Verfassungsrecht und soziale Struktur, 3. Auflage 1950, ζ. B.

70 ff. 9 2 Heller, Problematik, AöR 16, 321 ff. (Anm. 17), 322. 93 Heller, Staatslehre, 1934, 190, 192. 94 Ebd. (Anm. 93), ζ. B. 184 f., 188,191,197. Vgl. auch Leibholz, Verfassungsrecht und Verfassungswirklichkeit, in: Strukturprobleme der modernen Demokratie, 1958, 277 ff., 280; Hesse, Die normative Kraft der Verfassung (Anm. 83), 6 ff., 9 m. Nw.; Hollerbach, AöR 85, 241 ff. (Anm. 3), 248; Häberle, Die Wesensgehaltgarantie des Art. 19 Abs. 2 Grundgesetz. Zugleich ein Beitrag zum institutionellen Verständnis der Grundrechte und zur Lehre vom Gesetzesvorbehalt, 1962, ζ. B. 215: Brückenschlag zwischen Sein und Sollen. 95 Fechner, Rechtsphilosophie (Anm. 12), passim; hier bes. 272 ff., 274.

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III. Typen des herkömmlichen Normverständnisses z u g l e i c h d e n R ü c k g r i f f auf die „ m e t a j u r i s t i s c h e n " für

erforderlich

h ä l t , k a n n sich f ü r

entwickelten Arbeitsinstrumente

Gehalte des Rechts

diese A u f g a b e

auf keine

bisher

stützen96.

A u c h sofern sich die L e h r e v o n der „ N a t u r der Sache" als j u r i s t i s c h e A u s p r ä g u n g des k o n k r e t e n Denkens, als letzte m ö g l i c h e H e u r i s t i k einer k o n k r e t e n M e t h o d e versteht, W i r k l i c h k e i t z u b e w ä l t i g e n , endet sie n i c h t b e i hermeneutischer Präzisierung, b e i b r a u c h b a r e n H i l f s g e s i c h t s p u n k t e n f ü r die A u s l e g u n g u n d A n w e n d u n g geltenden Rechts, sondern n u r b e i der allgemeinen B e z e i c h n u n g der W i r k l i c h k e i t als eines Gestaltungsfaktors des Rechts, der — s t a t t des N a t u r r e c h t s — als rechtspolitisches R e g u l a t i v i m einzelnen u n g e k l ä r t e Dienste versehen s o l l 9 7 . Ebenso m u ß sich die p o l i t i s c h e Soziologie, w i l l sie n i c h t die Grenzen z w i s c h e n soziologischem B e f u n d u n d n o r m a t i v e m A n s p r u c h verwischen, auf d e n V o r s c h l a g a r b e i t s t e i l i g e r E r g ä n z u n g v o n Soziologie u n d j u r i s t i scher E n t s c h e i d u n g s t e c h n i k , f u n k t i o n a l e r V e r b i n d u n g v o n Rechtswissenschaft u n d Faktenwissenschaften ohne nähere methodologische

Richt-

l i n i e n beschränken. V o n der Rechtsprechung u n d R e c h t s d o g m a t i k s i n d solche bisher n i c h t h i n r e i c h e n d e n t w i c k e l t w o r d e n . Welche Tatsachen u n d i n w e l c h e m Grade sie als Arbeitselemente b e i der

Konkretisie-

r u n g von Normen verwandt werden, bleibt noch immer dem Einzelfall überlassen98. D i e bisher eingenommenen P o s i t i o n e n erweisen sich gegenüber

den

Erfordernissen der P r a x i s als r e l a t i v w e n i g ergiebig. A u s deren P r o b l e m e n e r g i b t sich ständig, daß r e c h t l i c h e N o r m a t i v i t ä t w e d e r als vorgegebener, i n h a l t l i c h n i c h t erfragter Sachstruktur

begriffen

werden

I m p e r a t i v n o c h als bloß kann.

Nach

der

vorhandene

strukturell

begreif-

b a r e n u n d demgemäß m e t h o d i s c h z u b e h a n d e l n d e n E i g e n a r t r e c h t l i c h e r N o r m a t i v i t ä t w i r d i n diesem S i n n j e d o c h bisher n i c h t gefragt. A u c h die gegen die A b s t r a k t i o n e n des e x t r e m e n P o s i t i v i s m u s w i e des e x t r e m e n A n t i p o s i t i v i s m u s angehenden L e h r e n b e h a n d e l n d e n v o n der N o r m gem e i n t e n A u s s c h n i t t der W i r k l i c h k e i t i m G r u n d als O b j e k t eines gegen 96 Vgl. Jesch, DÖV 1961, 435 ff. (Anm. 57), 436; gegen Qualifizierungen rechtlicher Aspekte als „metajuristisch" Ehmke, W D S t R L 20 (1963), 53 ff. (Anm. 1), 55. Unklar z. B. auch bei Forsthoff\ Verwaltungsrecht, 1. Bd., 8. Aufl. 1961, 151 f., auf welche Weise denn nun bei der Interpretation auf Grund „institutioneller Rechtsauffassung" die „Eröffnimg gegenüber der W i r k l i c h k e i t " bewerkstelligt werden soll; 9. Aufl. 1966,158ff., 160; 10. Aufl. 1973,164 ff., 166. 97 Z u Ballweg, Natur der Sache (Anm. 18), 18 ff., 22, 35. 98 Hierzu Luhmann, Grundrechte als Institution (Anm. 87), z. B. 4, 39, 203 ff.; ferner Lerche, Besprechung von Ballweg (Anm. 18), in: Der Staat, Bd. I (1962), 117 ff., 118, 119, zu der ungeklärten Erage, wieweit i n concreto die „Sache" für das Recht maßgeblich sei. — U m diese „offene Frage ersten Ranges" (119) geht es hier m i t der Wendung des Problems „Recht-Wirklichkeit" ins Normtheoretische.

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III. Typen des herkömmlichen Normverständnisses

i h n gerichteten, z w a r auf i h n teleologisch oder auf n i c h t ganz k l a r e Weise „ d i a l e k t i s c h " bezogenen, aber i n seiner N o r m a t i v i t ä t v o n i h m n i c h t m i t b e g r ü n d e t e n Befehls. Sie e n t h a l t e n d a m i t v o n der Fragestellung her dezisionistische w i e normlogistische Momente. Sie lassen sich die G r u n d p o s i t i o n e n der e x t r e m e n D o k t r i n e n a u f z w i n g e n u n d setzen die so ü b e r n o m m e n e n A b s t r a k t i o n e n der P r o b l e m s t e l l u n g gleichsam erst n a c h t r ä g l i c h i n „ k o r r e l a t i v e " , „ d i a l e k t i s c h e " , „ p o l a r e " Beziehungen. S o w e i t diese a l l g e m e i n bleiben, s i n d sie eher eine sprachliche als eine k o n k r e t sachliche Ü b e r w i n d u n g i h r e r Ausgangspunkte. D i e entscheidende Frage b l e i b t i m m e r , welche einzelnen, k o n t r o l l i e r b a r e n S c h r i t t e der p r a k t i s c h e n Rechtsentscheidung m i t M e t a p h e r n w i e „ D i a l e k t i k " , „ P o l a r i t ä t " , „ k o r r e l a t i v e Z u o r d n u n g " gemeint sein können. So l a u f e n die v e r m i t t e l n d e n S i c h t w e i s e n d o r t , w o es ins P r a k t i s c h e geht, g e w ö h n l i c h i n A p p e l l e aus, die i n i h r e r A l l g e m e i n h e i t die r e c h t s k o n k r e t i s i e r e n d e n Organe ü b e r f o r d e r n m ü s s e n " . Diese sehen sich generellen m e t h o d i s c h e n P o s i t i o n e n gegenüber, z w i s c h e n denen solange n u r auf g l e i c h generelle Weise v e r m i t t e l t w e r d e n k a n n , als n i c h t die Fragestellung geändert w i r d . D e s h a l b s o l l t e n die B e m ü h u n g e n , der Rechtspraxis r a t i o n a l e A n h a l t s p u n k t e z u verschaffen, n i c h t z u m w e i t e r e n A u s b a u r e i n e n E i n g r i f f s - oder r e i n e n I m m a n e n z u n d I d e n t i t ä t s d e n k e n s u n d a u c h n i c h t z u synkretistischen M i t t e l w e g e n , sondern z u r Verbesserung der A r b e i t s m i t t e l verfassungsrechtlicher H e r m e n e u t i k führen. E i n e k o n k r e t e r e Fragestellung ist n i c h t schon m i t der Feststellung gefunden, die T r e n n u n g v o n Seins- u n d Sollensgesetzen k ö n n e i n der ü b l i c h e n Schärfe n i c h t a u f r e c h t e r h a l t e n w e r d e n , n i c h t schon m i t einer „ a l l g e m e i n e n P a r a l l e l i t ä t v o n S e i n u n d Sollen, v o n N o r m a l i t ä t u n d N o r m a t i v i t ä t " 1 0 ° , sondern erst m i t deren n o r m t h e o r e t i s c h e r I n t e g r i e r u n g i n der Rechtsvorschrift, die v o n L e h r e u n d R e c h t sprechung i m E i n z e l f a l l z u k o n k r e t i s i e r e n , d a m i t z u g l e i c h a u c h v e r fassungstheoretisch z u v e r a r b e i t e n ist. B e i H e l l e r steht entsprechend seinem soziologischen A n s a t z die N o r m a l i t ä t n o c h ohne methodologische Z w i s c h e n s t u f e n außerhalb der N o r m a t i v i t ä t . A u f andere A r t , aber i m S i n n desselben G r u n d m u s t e r s , g i l t dies a u c h f ü r die erörterten geisteswissenschaftlichen u n d sozialwissenschaftlichen Lehren. Die N i c h t - I d e n t i f i z i e r u n g p o l a r erfaßter A b s t r a k t a h i l f t , f ü r sich genommen, k a u m w e i t e r als i h r e je verschiedene I d e n t i f i z i e r u n g i m Dezisionismus w i e i m normlogischen Formalismus. Die vermittelnde Bewegung i n 99 Vgl. etwa Leibholz, Verfassungsrecht und VerfassungsWirklichkeit, in: Strukturprobleme, 277 ff. (Anm. 94), 281: „Die Aufgabe eines Verfassungsjuristen muß es sein, das Normensystem und die Verfassungswirklichkeit i m Bereiche der Verfassung einander so zuzuordnen, daß die zwischen Verfassungsnorm und Verfassungswirklichkeit bestehende dialektische Spannung i n concreto soweit wie möglich durch eine schöpferische Auslegung der Verfassung aufgehoben wird, ohne daß man zugleich die politische Wirklichkeit vergewaltigt". 100 Bei Heller, Staatslehre (Anm. 93), 252, 254.

III. Typen des herkömmlichen Normverständnisses z w e i S p h ä r e n der A b s t r a k t i o n b l e i b t selbst a b s t r a k t ; das R e l i k t i d e a l i s t i schen Denkens zeichnet, v o n d e n Voraussetzungen her, a u c h die Versuche seiner Ü b e r w i n d u n g so lange, als n i c h t neue Prämissen gefunden sind. D i e Suche n a c h solchen h a t n a c h der bisherigen D a r l e g u n g b e i m N o r m v e r s t ä n d n i s anzusetzen. Dieses w i r d , was die E i n z e l h e i t e n der K o n k r e t i s i e r u n g b e t r i f f t , a u c h v o n der L e h r e k o r r e l a t i v e r Z u o r d n u n g v o n S e i n u n d S o l l e n n i c h t g r u n d s ä t z l i c h verändert. Gerade n a c h einzelnen, m ö g l i c h s t r a t i o n a l z u gebrauchenden H a n d h a b e n , n a c h h e r m e n e u t i s c h s i n n v o l l e n F r a g e r i c h t u n g e n , n a c h p r a k t i s c h e n H i l f s g e s i c h t s p u n k t e n der j u r i s t i s c h e n U m s e t z u n g geltenden Rechts w i r d dagegen h i e r gefragt. Das Verständnis der Rechtsvorschrift als einer „ d e r " W i r k l i c h k e i t d i a l e k t i s c h oder k o r r e l a t i v zugeordneten Größe k a n n Grenzen s i n n v o l l e r I n t e r p r e t a t i o n angeben, k a u m aber die gesuchten einzelnen Hilfsaspekte. Dasselbe g i l t b i s l a n g v o n der M ö g l i c h k e i t f u n k t i o n a l e r V e r b i n d u n g der Rechtswissenschaft m i t Tatsachenwissenschaften. D e r erste V o r s c h l a g ist p r i m ä r auf a l l g e m e i n geisteswissenschaftliche Ü b e r l e g u n g e n — i m S i n n v o n Wissenschafts- u n d Rechtstheorie — z u r ü c k z u f ü h r e n , der z w e i t e auf wissenschaftsorganisatorische. D e r z w e i t e W e g läßt die theoretische S t r u k t u r r e c h t l i c h e r N o r m a t i v i t ä t offen, der erste v e r m a g sie m i t einer D e u t u n g i m Sinn von „Spannungen" zwischen N o r m u n d W i r k l i c h k e i t i m w e s e n t l i c h e n n u r z u benennen, n i c h t s t r u k t u r e l l a u f z u s c h l ü s s e l n 1 0 1 . Demgegenüber k o m m t das V o r h a b e n f u n k t i o n a l e r A r b e i t s t e i l u n g z w i schen R e c h t s d o g m a t i k u n d Soziologie z w a r v o n einem Verständnis der Soziologie her, das diese n i c h t z u d e n außerrechtlichen I n s t i t u t i o n e n z ä h l t , setzt aber w i e K e l s e n die wechselseitige logische U n a b l e i t b a r k e i t v o n S e i n u n d S o l l e n voraus. Diese verbietet n i c h t eine f u n k t i o n a l e V e r b i n d u n g n o r m a t i v e r m i t e m p i r i s c h e n Wissenschaften, n a c h der „ d i e Faktenwissenschaften die Bezugsprobleme definieren, i m H i n b l i c k auf welche die F u n k t i o n des N o r m a t i v e n s c h l e c h t h i n sowie die F u n k t i o n b e s t i m m t e r N o r m e n u n t e r s u c h t w e r d e n k a n n " 1 0 2 . D o c h ist d a m i t n o c h n i c h t die Frage n a c h der N o r m s t r u k t u r gestellt. D i e A u s r i c h t u n g auf Bezugsprobleme dieser A r t s t e l l t aber k l a r , daß „ d i e " W i r k l i c h k e i t n i c h t länger u n d i f f e r e n z i e r t i m S i n n der v e r m i t t e l n d e n L e h r e n belassen w e r d e n k a n n , die zumeist i n u n s t r u k t u r i e r t e r V e r e i n h e i t l i c h i m g soziale W i r k l i c h k e i t s c h l e c h t h i n m i t d e m W i r k l i c h k e i t s a u s s c h n i t t vermischen, u m dessenw i l l e n eine N o r m als geltendes Recht a u f t r i t t , oder d e n sie z u m T e i l erst erzeugt. Insofern m i t „ W i r k l i c h k e i t " solche Bereiche k o n k r e t e r N o r m a t i v i t ä t gemeint sind, g i b t das B i l d der Z u o r d n u n g , w i e j e t z t d e u t l i c h e r w e r 101 Allgemein gegen das Konstatieren von „Spannungslagen" zwischen Norm und Wirklichkeit: Lerche, Stil, Methode, Ansicht, in: DVB1. 1961, 690 ff. (Anm. 2), 694 f. m. Nw. — Vgl. auch die K r i t i k der deskriptiven Natur Smendschen Verfassungsdenkens bei Luhmann, Grundrechte als Institution (Anm. 87), 43 ff.; zum folgenden ebd., bes. 39, 204 f. 102 Luhmann, Grundrechte als Institution (Anm. 87), 39. — Z u den vermittelnden Lehren oben S. 33 ff.

III. Typen des herkömmlichen Normverständnisses

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d e n mag, n u r eine andere B e z e i c h n u n g des Problems, n i c h t seinen n o t w e n d i g i n E i n z e l h e i t e n liegende Lösungsansatz. S o w e i t „ W i r k l i c h k e i t " das Ganze sozialer T a t s ä c h l i c h k e i t u n d W i r k u n g bedeuten soll, h a t die These v o n K o r r e l a t i o n oder D i a l e k t i k v o r a l l e m m i t der allgemeinen Theorie der Rechtswissenschaft, n i c h t aber m i t j u r i s t i s c h e r M e t h o d o l o g i e z u t u n . D a m i t h ä n g t es zusammen, daß a u c h sie b e i a l l e r geisteswissenschaftl i c h e n B e r e c h t i g u n g die F o r d e r u n g n a c h K o n k r e t i o n so w e n i g k o n k r e t i s i e r t . L ä ß t sich e r k e n n t n i s t h e o r e t i s c h a u c h f ü r die Rechtswissenschaft die R i c h t u n g „ z u d e n Sachen selbst" fordern, so b e m ü h t sich j u r i s t i s c h e M e t h o d o l o g i e u m die E i n z e l h e i t e n der Sachen. D i e Rechtstheorie w i r d p r a k t i s c h i n der H e r m e n e u t i k , was — w i e h i e r b e i d e m V e r h ä l t n i s v o n Recht u n d W i r k l i c h k e i t — auf K o s t e n u n f r u c h t b a r e r A u s g a n g s p u n k t e der Theorie gehen k a n n . D a b e i ist das eingangs angeschnittene P r o b l e m rechtswissenschaftlicher O b j e k t i v i t ä t w e i t e r i m Spiel. D i e O b j e k t i v i t ä t der J u r i s p r u d e n z b l e i b t g r u n d s ä t z l i c h i m Bereich geisteswissenschaftlicher R e l a t i v i t ä t ; daß die „ a b s o l u t e n " Setzungen sich a u c h i n der N a t u r w i s s e n schaft als f i k t i v herausgestellt haben, w u r d e schon angedeutet. O b j e k t i v i t ä t ist aber n i c h t g l e i c h A l l g e m e i n g ü l t i g k e i t 1 0 3 . S c h l a g w o r t a r t i g läßt sich v o n O b j e k t i v i t ä t ohne A l l g e m e i n g ü l t i g k e i t i n d e n Geisteswissenschaften s p r e c h e n 1 0 4 . D i e E i g e n a r t der Rechtswissenschaft als n o r m a t i v e r S o z i a l w i s senschaft d r ü c k t sich a l l g e m e i n d a r i n aus, daß i h r beides a b v e r l a n g t w i r d , ohne daß sie beides i m S i n n m a t h e m a t i s c h e r Berechenbarkeit, absoluter E i n d e u t i g k e i t der Ergebnisse oder a u c h n u r m i t d e m r e l a t i v i e r t e n G e l t u n g s a n s p r u c h m o d e r n e r n a t u r w i s s e n s c h a f t l i c h e r M e t h o d i k z u leisten vermag. W i r d das G r u n d l a g e n p r o b l e m der J u r i s p r u d e n z deshalb h i e r v o n der S t r u k t u r r e c h t l i c h e r N o r m a t i v i t ä t aus i n A n g r i f f genommen, so muß die „ S a c h e " d a b e i eine hervorragende Rolle spielen. Das M o m e n t der A p p l i k a t i o n , also des verstehenden A n w e n d e n s als i n t e g r i e r e n d e n B e s t a n d teils i m hermeneutischen V o r g a n g 1 0 5 , t r i t t i n den Geisteswissenschaften nirgends so s t a r k i n d e n V o r d e r g r u n d w i e b e i der Rechtswissenschaft. M a g auch, w i e G a d a m e r dargelegt h a t , A p p l i k a t i o n z u a l l e m geisteswissens c h a f t l i c h e n Verstehen k o n s t i t u t i v gehören, so h a t es die J u r i s p r u d e n z d o c h n i c h t m i t S p r a c h g e b i l d e n z u t u n , die a u c h „ i n sich selbst" verstehbar sind, sondern m i t N o r m e n , die i n V e r b i n d u n g m i t k o n k r e t e n S a n k t i o n e n i n der S o z i a l w e l t z u „ g e l t e n " beanspruchen, deren N o r m a t i v i t ä t also auf je b e s t i m m t e soziale Bereiche, Gehalte, R e a k t i o n e n u n m i t t e l b a r zielt.

103 Vgl. Bollnow, Objektivität und Allgemeingültigkeit, in: Objekt und Objektivität (Anm. 9), 31 ff. — I n anderem Sinn spricht Heller, Problematik, AöR 16, 321 ff. (Anm. 17), 322, von „Objektivität"; er gebraucht den Begriff i m Sinn absoluter Allgemeingültigkeit gegenüber konkreter Normativität und subjektiver Entscheidung. 104 vgl. Bollnow, ebd. (Anm. 103), 32. 105

290 ff.

Hierzu vor allem Gadamer,

Wahrheit und Methode (Anm.

1), etwa

III. Typen des herkömmlichen Normverständnisses U m der N o r m a t i v i t ä t der N o r m u n d u m der Rechtswissenschaft als einer N o r m w i s s e n s c h a f t w i l l e n m u ß daher h i e r besonders v o r d r i n g l i c h der n o r m a t i v e Sachgehalt als B e s t a n d t e i l der „ A u s l e g u n g " u n d „ A n w e n d u n g " , also insgesamt: der K o n k r e t i s i e r u n g v o n Recht i n E r s c h e i n u n g treten. G r a d u e l l u n g l e i c h geringer als i n anderen Geisteswissenschaften w i e g t i n der J u r i s p r u d e n z die i n d i v i d u e l l e L e i s t u n g des K o n k r e t i s i e r e n d e n , m a x i m a l hingegen die j u r i s t i s c h - o b j e k t i v e R i c h t i g k e i t der E n t s c h e i d u n g u n d die r a t i o n a l e D i s k u t i e r b a r k e i t i h r e r G r ü n d e . W e i t m e h r m u ß h i e r die S t r u k t u r des N o r m i e r t e n u n d des die N o r m d a m i t z u g l e i c h B e s t i m m e n d e n z w i s c h e n T e x t u n d T e x t , das heißt z w i s c h e n W o r t l a u t der V o r s c h r i f t u n d W o r t l a u t der E n t s c h e i d u n g t r e t e n als i n anderen Geisteswissenschaften, die auf R a t i o n a l i t ä t u n d soziale K o n s e n s f ä h i g k e i t w e n i g e r elementar angewiesen sind. D i e K o n k r e t i s i e r u n g v o n Recht ist erst z u l e t z t e i n genuines Sprachereignis. S a c h l i c h r a t i o n a l i s i e r e n d e G e s i c h t s p u n k t e z u erarbeiten, ist daher a u c h b e i d e m i n der Rechtspraxis meist unausgesprochenen, aber fast a l l g e g e n w ä r t i g e n P r o b l e m v o n Recht u n d W i r k l i c h k e i t v o r a l l e m A u f g a b e der S t r u k t u r i e r u n g der N o r m . Sie k a n n die G r u n d aporie des Rechts, die F o r d e r u n g n a c h m a x i m a l e r O b j e k t i v i t ä t u n d A l l g e m e i n g ü l t i g k e i t t r o t z u n d gerade i n geschichtlicher u n d sozialer K o n tingenz, n i c h t aufheben. Sie k a n n aber v i e l l e i c h t einzelne H i l f s p r i n z i p i e n der N o r m k o n k r e t i s i e r u n g genauer fassen, als dies b i s h e r geschieht. D a b e i steht h i e r b e w u ß t die K o n k r e t i s i e r u n g d u r c h Rechtslehre u n d Rechtsprechung i m V o r d e r g r u n d , ohne daß d a m i t die w i c h t i g e u n d a u c h w i r k s a m e Rolle der Gesetzgebung f ü r die V e r f a s s u n g s k o n k r e t i s i e r u n g 1 0 6 bezweifelt w e r d e n soll. D i e W e n d u n g der Frage ins Normtheoretische, auf die G r u n d l a g e n einer K o n k r e t i s i e r u n g gesetzten Rechts, versteht sich n i c h t als w e i t e r e n Versuch der V e r m i t t l u n g z w i s c h e n S o l l e n u n d Sein, sondern als eine Fragestellung, die solche A b s t r a k t i o n e n n i c h t zuläßt. Das a l l g e m e i n rechtstheoretische P r o b l e m v o n Recht u n d W i r k l i c h k e i t , N o r m u n d F a k t u m ist n i c h t n u r s p r a c h l i c h verschoben, sondern sachlich v o r neue A u f g a b e n gestellt, w e n n es h i e r als das v o n N o r m s t r u k t u r u n d N o r m a t i v i t ä t b e h a n d e l t w i r d . D a m i t w i r d n i c h t die N o r m t h e o r i e v o m „ S e i n " getrennt, sondern als i n Recht u n d Rechtswissenschaft selbständiger A s p e k t behandelt.

106 w i e gig unter dem Grundgesetz herausgearbeitet wurde, ζ. B. bei Lerche, Übermaß und Verfassungsrecht. Zur Bindung des Gesetzgebers an die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und der Erforderlichkeit, 1961; Häberle, Wesensgehaltgarantie (Anm. 94); Ehmke, W D S t R L 20, 53 ff. (Anm. 1), 68 f.; Luhmann, Grundrechte als Institution (Anm. 87), ζ. B. 208. Auch die Erörterung der „ N a t u r der Sache" fragt vorwiegend nach inhaltlichen Maßstäben der Gesetzgebung, so Stratenwerth, Das rechtstheoretische Problem der „ N a t u r der Sache", 1957, 7 ff. m. Nw.

I V . Zur rechtswiseenschaftlichen Logik D i e Belege u n d E i n z e l f r a g e n dieser U n t e r s u c h u n g e n t s t a m m e n

vor

a l l e m d e m Staats- u n d Verfassungsrecht, w e n n a u c h die G r u n d p r o b l e m a t i k , u m die es h i e r geht, den R e c h t s d i s z i p l i n e n gemeinsam ist. D i e n o r m t h e o r e t i sche F r a g e s t e l l u n g läßt a u c h i n dieser H i n s i c h t k e i n e a b s t r a k t e n V e r a l l g e m e i n e r u n g e n zu. Je n a c h d e n sachlichen Verschiedenheiten der j u r i s t i s c h e n Disziplinen

wie

Normstruktur

nach

denen verschiedener

und Normativität

Verfassungsrecht

anders

Normtypen

darstellen.

Das

werden

sich

Staats-

und

ist i n besonders h o h e m Maß „ p o l i t i s c h e s " Recht; es

bezieht sich auf die K o n s t i t u i e r u n g des Gemeinwesens u n d der Rechtsordn u n g i m ganzen, seine V o r s c h r i f t e n s i n d n i c h t d u r c h ranghöhere N o r m e n p o s i t i v e n Rechts abgestützt. D e r W e i t e u n d D y n a m i k seines Regelungsbereichs e n t s p r i c h t eine besonders d e u t l i c h e s t r u k t u r e l l e Offenheit seiner n a c h n o r m a t i v e r w i e sachlicher D i c h t e u n d K o n k r e t i o n höchst verschieden e n V o r s c h r i f t e n 1 0 7 . D e r k o n s t i t u i e r e n d e Gesamtzweck des Verfassungsrechts p r ä g t a u c h die G r u n d r e c h t s n o r m e n , die — b e i a l l e r eigenartigen S a c h h a l t i g k e i t — i m Verfassungsrahmen gewährleistet s i n d u n d n i c h t w i e technische Spezialgesetze k o n k r e t i s i e r t w e r d e n k ö n n e n 1 0 8 . der

allgemeinen E i g e n a r t

des Verfassungsrechts

s i n d die

Gemäß

Normtexte

zahlreicher seiner V o r s c h r i f t e n v o n einer spezifischen, n i c h t ohne weiteres m i t d e r j e n i g e n v o n G e n e r a l k l a u s e l n z u vergleichenden „ W e i t e " , welche die K o n k r e t i s i e r u n g i n gesteigertem G r a d n o t w e n d i g w i e a u c h s c h w i e r i g m a c h t . Diese ist u m so w i c h t i g e r , als u n t e r d e m B o n n e r eine ausgedehnte Verfassungsgerichtsbarkeit

Grundgesetz

besteht.

D i e I m p u l s e der neueren M e t h o d e n d i s k u s s i o n s i n d jedoch, i m Gegensatz z u r W e i m a r e r Z e i t , i n der G e g e n w a r t v o r a l l e m v o m Z i v i l r e c h t ausgegangen109.

Aus

der methodologischen

Debatte sind hier

nur

diejenigen

107 Vgl. etwa Ehmke, W D S t R L 20, 53 ff. (Anm. 1), 62 ff. m. Nw.en, 100 f. — Z u den Prinzipien der Verfassungsinterpretation i n den USA vgl. Kirchheimer JöR N F Bd. 11 (1962), 93 ff. 108 Smend, Das Recht der freien Meinungsäußerung, in: Staatsrechtliche Abhandlungen (Anm. 28), 89 ff., 93 ff.; ders., Verfassung und Verfassungsrecht, ebd., 119 ff., v. a. 260 ff., 263,266. —Vgl. etwa auch Leisner, Verfassungsauslegung (Anm. 35), DÖV 1961, 641 ff., 643: „Weite" der Formulierungen, „Ausgreifen i n andere Rechtsgebiete" und „Staatsgrundlegungscharakter" als Kennzeichen der Verfassungsnormen. Joe Nachweise bei Ehmke, W D S t R L 20 (1963), 53 ff. (Anm. 1), 53 f. und passim. — Vgl. ferner z. B. schon Heck, Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz, 1914; ders., Das Problem der Rechtsgewinnung, 1932.

IV. Zur rechtswissenschaftlichen Logik

41

H a u p t a s p e k t e hervorzuheben, die f ü r eine verfassungsrechtliche H e r m e n e u t i k v o r d e m H i n t e r g r u n d der Frage n a c h „ R e c h t u n d W i r k l i c h k e i t " , h i e r also: n a c h N o r m a t i v i t ä t u n d N o r m s t r u k t u r

verfassungsrechtlicher

Sätze, v o n B e d e u t u n g sein können. D i e M ö g l i c h k e i t e n der L o g i k i n der Rechtswissenschaft s i n d b e g r e n z t 1 1 0 . Rechtliche V o r s c h r i f t e n b i e t e n schon wegen i h r e r s p r a c h l i c h e n Gestalt i n den w e i t a u s meisten F ä l l e n k e i n e n A n s a t z p u n k t f ü r e x a k t formallogische Operationen. D i e A u s n a h m e f ä l l e v o n N o r m e n , deren r e c h t l i c h e r G e h a l t sich i m w e s e n t l i c h e n i n Z a h l e n b e s t i m m u n g e n k o n z e n t r i e r t (£>ei V o r s c h r i f t e n über T e r m i n e , Fristen, e i n bestimmtes M i n d e s t a l t e r u n d ähnliches mehr), stellen a n d e n K a l k ü l n u r so elementare A n f o r d e r u n g e n , daß h i e r besser n u r v o n „ L o g i k " i m a l l t ä g l i c h e n S i n n gesprochen w i r d . A l s logisch z u kennzeichnende S c h r i t t e s i n d b e i E n t s c h e i d u n g e n . u n d b e i sonstiger K o n k r e t i s i e r u n g v o n Recht i n a l l e r Regel ü b e r h a u p t erst d a n n m ö g l i c h , w e n n sich das Ergebnis i n seinem r e c h t l i c h e n G e h a l t schon d e u t l i c h abzeichnet, w e n n also die Prämissen erarbeitet sind. Diese aber s i n d m a t e r i e l l e r A r t u n d f o r m a l l o g i s c h n i c h t z u gewinnen. D i e r e c h t l i c h e n Sachgehalte s i n d i n d e n s p r a c h l i c h e n u n d d a m i t n o t w e n d i g u n genauen E l e m e n t e n der Rechtssätze b e i w e i t e m n i c h t so „ e n t h a l t e n " , daß diese z u M o m e n t e n logischer Schlüsse gemacht w e r d e n k ö n n t e n . Juristische Begriffe v e r d i n g l i c h e n n i c h t die v o n i h n e n g e m e i n t e n N o r m u n d Sachgehalte u n d eignen sich, w i e sprachliche Begriffe ü b e r h a u p t , n u r dazu, auf i h r e j e w e i l i g e n Gebrauchsweisen u n d auf deren m ö g l i c h s t z u v e r lässige A b g r e n z u n g h i n u n t e r s u c h t z u werden. D e r dogmatische Rechtsb e g r i f f h a t r e i n e n Z e i c h e n w e r t 1 1 1 . Positive Rechtsregeln u n d Rechtsf i g u r e n s i n d gegenüber „ m e t a j u r i s t i s c h e n " I n h a l t e n alles andere als a u t o n o m ; als „hypothetisches U r t e i l " w e r d e n sie g r u n d s ä t z l i c h m i ß v e r s t a n d e n 1 1 2 . Formallogische G e l t u n g ist n i c h t m i t j u r i s t i s c h e r G e l t u n g

110 Formale Logik meint i m folgenden die traditionelle Schlußlogik, nicht die mathematische (auch »moderne' genannte) Logik. Die Rede von sachbezogener, materialer Logik soll die heuristische Erkenntnis ausdrücken, daß der Sachgegenstand die Verfahren und Ergebnisse mitstrukturiert. Auch zahlreiche Anwendungsversuche von Logik arbeiten nicht m i t formaler Logik, sondern m i t häufig unabgesicherten Interpretationen einzelner logischer Ausdrücke. — Zur Logik als (meta-^mathematischer Disziplin: Quine, Grundzüge der Logik, 2. Aufl. 1969; D. Hilbert I Ackermann, Grundzüge der theoretischen Logik, 6. Aufl. 1972; Carnap, Symbolische Logik, 2. Aufl. 1960. — Einige bekannte Anwendungsversuche auf die Rechtswissenschaft sind: Klug, Juristische Logik, 4. Aufl. 1982; Engisch, Aufgaben einer Logik und Methodik des juristischen Denkens, Studium Generale 1959, 76 ff.; Scheuerle, Die Logik der Logik, ZZP 1965, 32 ff.; H. J. Koch / Rüßmann, Juristische Begründungslehre, 1982. 111 Dieser Ausdruck bei Esser, Grundsatz und Norm (Anm. 1), 57. 112 z. B. Esser, ebd. (Anm. 1), 59 ff.; ferner etwa Bäumlin, Staat, Recht und Geschichte. Eine Studie zum Wesen des geschichtlichen Rechts, entwickelt an den Grundproblemen von Verfassung und Verwaltung, 1961, 30 f.

IV. Zur rechtswissenschaftlichen Logik

42

gleichzusetzen. A b s t r a k t - a l l g e m e i n e Sätze s i n d n i c h t r e c h t l i c h n o r m a t i v ; das unterscheidet sie selbst n o c h v o n d e n Generalklauseln, die z u m i n d e s t k o n k r e t i s i e r b a r e V e r w e i s u n g e n a n außerrechtliche, e t w a ethische oder soziale Maßstäbe enthalten. N o r m a t i v i t ä t i m Recht ist h i s t o r i s c h s a c h l i c h k o n k r e t oder wenigstens k o n k r e t i s i e r b a r . v e r d i n g l i c h t e „allgemeinere B e g r i f f e "

Labands

und

unzulässig

s i n d der Substanz n a c h einfache

Gattungsbegriffe ohne r e c h t l i c h e A u s s a g e 1 1 3 . Was als j u r i s t i s c h e L o g i k bezeichnet w e r d e n k ö n n t e , ist sachbezogene, m a t e r i a l e L o g i k 1 1 4 . Sie ist eine M e t h o d e f ü r die H a n d h a b u n g k o n k r e t e n Rechtsstoffes, e i n E l e m e n t der A n o r d n u n g v o n Gedanken, n i c h t

ihrer

E r z e u g u n g 1 1 5 . Daß vollends t y p i s c h verfassungsrechtliche Sätze w i e e t w a die G r u n d r e c h t s g a r a n t i e n n i c h t m i t H i l f e f o r m a l e r L o g i k

konkretisiert

w e r d e n k ö n n e n , ist schon z u r B l ü t e z e i t des Rechtspositivismus k l a r g e s t e l l t w o r d e n 1 1 6 . D i e G e g e n m e i n u n g begehrt U n m ö g l i c h e s u n d l ä u f t

Gefahr,

das V o r h a b e n f o r m a l syllogistischer M e t h o d i k d u r c h — d a n n u n r e f l e k t i e r t e — i n h a l t l i c h e Voraussetzungen oder E i n s c h ü b e z u u n t e r l a u f e n . I m Interesse m ö g l i c h s t e r R a t i o n a l i t ä t u n d R e c h t s k l a r h e i t m u ß i m Gegenteil versucht werden, a u c h die N o r m e n oder N o r m b e s t a n d t e i l e , die sich syllogistischer Behandlung

entziehen,

auf

andere

Weise

sachlich

zu

umschreiben,

sie z u benennen u n d i n d e n V o r g a n g der K o n k r e t i s i e r u n g auf n a c h p r ü f bare A r t einzuführen. F o r m a l l o g i s c h e r O p t i m i s m u s w i r d entweder haltliche Implikationen i n Kauf

n e h m e n oder s i c h auf

p o l i t i s c h e E r w ä g u n g e n beschränken,

die e i g e n t l i c h e n

verfassungs-

Interpretations-

fragen aber a u s d r ü c k l i c h offen lassen m ü s s e n 1 1 7 . Es m u ß s t a t t der logischen n a c h der n o r m t h e o r e t i s c h e n S t r u k t u r

in-

nach

des Gesetzes ge-

f r a g t werden. D i e b e i Rechtssätzen außer i n G r e n z f ä l l e n stets b e t e i l i g t e n Sachgehalte

hindern

eine

nach

maximaler

juristischer

strebende I n t e r p r e t a t i o n , sich auf „ l o g i s c h e " , i n W a h r h e i t

Rationalität sprachliche

Begriffsgefüge z u verlassen. Diese w e r d e n a l l z u l e i c h t z u m t r o j a n i s c h e n 113

Vgl. Heller, Problematik, AöR 16, 321 ff. (Anm. 17), 340 f., 345 f. Esser, Grundsatz und Norm (Anm. 1),107 ff., 112; Hollerbach, Auflösung, AöR 85, 241 ff. (Anm. 3), 259 m. Nw. 115 Schindler, Verfassungsrecht und soziale Struktur (Anm. 91), 4. 116 Von G. Jellinek, Allgemeine Staatslehre (Anm. 13), 16 gegen Laband. — Dagegen w i l l Forsthoff auch die Konkretisierung der Verfassung und selbst der Grundrechte als „ E r m i t t l u n g der richtigen Subsumtion i m Sinne des syllogistischen Schlusses" bewältigen, Umbildung, Festschrift für Schmitt, 35 ff. (Anm. 36), 41; vgl. auch dens., Problematik, passim unter Betonung verfassungsgesetzlicher Formtypik. — Hiergegen etwa Hollerbach (Anm. 3), Ehmke, W D S t R L 20, 53 ff. (Anm. 1), 61; ders., Wirtschaft und Verfassung (Anm. 36), 45 ff., 52; Krüger, Verfassungswandlung und Verfassungsgerichtsbarkeit, in: Staatsverfassung und Kirchenordnung, Festgabe für Smend, 1962, 151 ff., 157 f., 160. 117 Wie Forsthoff, Problematik (Anm. 36), 37; ebd., zur „logischen Struktur des Gesetzes". 114

IV. Zur rechtswissenschaftlichen Logik

43

P f e r d verschwiegener Vorentscheidungen. D i e S t r u k t u r eines Begriffs läßt sich, da v o n der j e w e i l i g e n E x p l i k a t i o n abhängig, e r h e b l i c h l e i c h t e r p o s t u l a t o r i s c h m a n i p u l i e r e n als die S t r u k t u r eines normbezogen i m R a h m e n der K o n k r e t i s i e r u n g erforschten Regelungsgegenstandes. N o r m t e x t u n d Normgefüge m ö g e n n o c h so f o r m a l t e c h n i s c h gefaßt sein; sie h a b e n sachliche Gehalte als M o m e n t e i h r e r Setzung, sozialen W i r k s a m k e i t u n d r e c h t l i c h e n N o r m a t i v i t ä t . Selbst i n der seinen Z e i c h e n w e r t v e r k e n n e n d e n B e g r i f f s j u r i s p r u d e n z der J a h r h u n d e r t w e n d e w a r der technische Rechtsbegriff „ H ü t e r eines n a t ü r l i c h e n S a c h z u s a m m e n h a n g s " 1 1 8 . A u c h F o r m - u n d K o m p e t e n z v o r s c h r i f t e n sowie die f o r m a l i s i e r t e n I n t e r p r e t a t i o n s h i l f e n bestehen j e w e i l s n u r eines i n h a l t l i c h faßbaren Sinnes wegen. D i e V o r s t e l l u n g einer „ a n s i c h " f ü r die R e c h t s f i n d u n g bereitstehenden M e t h o d e h a t sich z u s a m m e n m i t d e n theoretischen Voraussetzungen des rechtswissenschaftlichen Positivismus i m S i n n des Wortes als gegenstandslos erwiesen. Ebenso ist die V o r s t e l l u n g , die W a h l der M e t h o d e b e s t i m m e einseitig den Gegenstand, z u s a m m e n m i t der n e u k a n t i s c h e n E r k e n n t n i s t h e o r i e f r a g w ü r d i g geworden. D a h e r w i r d v i e l f a c h eine wechselseitige Bezogenheit v o n Gegenstand u n d M e t h o d e a n g e n o m m e n 1 1 9 . Diese A u f f a s s u n g ist jedenfalls i n i h r e r N e g a t i o n einer „ a n w e n d b a r e n " , f ü r sich g e n o m m e n sachindifferenten a l l g e m e i n e n M e t h o d e des Erkennens einsichtig. P o s i t i v gewendet, sagt sie zunächst n u r , daß die h e r k ö m m l i c h e n M e t h o d e n der R e c h t s f i n d u n g n u r als p a r t i e l l e H i l f s g e s i c h t s p u n k t e verstanden w e r d e n k ö n n e n ; n i c h t s j e d o c h ü b e r deren gegenseitiges V e r h ä l t n i s u n d eine etwaige Rangfolge. V o r a l l e m k a n n a u c h die These der Wechselbezüglichk e i t v o n M e t h o d e u n d Gegenstand so lange i r r e l e i t e n d bleiben, als der Gegenstand i m Recht n o c h u n s t r u k t u r i e r t als bloßes O b j e k t der N o r m a t i v i t ä t angesehen w i r d . D i e sich hieraus ergebende U n g e r e i m t h e i t w i r d n i c h t selten d u r c h die A n n a h m e einer v e r m i t t e l n d o b w a l t e n d e n D i a l e k t i k abgefangen, die sich „ i n der G l e i c h z e i t i g k e i t des Z u s a m menseins u n d der gegenseitigen S p a n n u n g der M o m e n t e " des Rechts b e w ä h r e n s o l l 1 2 0 . D a m i t ist w i e d e r u m das P r o b l e m i m w e s e n t l i c h e n n u r u m b e 118 Esser, Grundsatz und Norm (Anm. 1), 81, m i t Bezug auf die Gesetzgebung, auch ebd., 153; vgl. ferner allgemein Max Weber, „Wertfreiheit", Wissenschaftslehre, 475 ff. (Anm. 25), 490. — Eine materielle Kompetenzauffassung ζ. B. bei Ehmke, W D S t R L 20, 53 ff. (Anm. 1), 89 ff. — Grundsätzlich gegen die Unterscheidung von formellem und materiellem Recht ζ. B. Esser, a.a.O., (Anm. 1), 107 ff., 171 ff.; Bäumlin, Staat, Recht und Geschichte (Anm. 112), 37. 119 Hierzu Scheuner, Das Wesen des Staates und der Begriff des Politischen, in: Staatsverfassung und Kirchenordnung, Festgabe für Smend, 1962, 225 ff. (Anm. 84), 248. — Zur wechselseitigen Bezogenheit von Methode und Gegenstand vgl. ferner Schindler, Verfassungsrecht und soziale Struktur (Anm. 91), 3 f.; gegen die Annahme einer von der Sache gelösten „allgemeinen Methode" auch Ehmke, W D S t R L 20 (Anm. 1), 53 ff., 60. 120 Hierzu Schindler, Verfassungsrecht und soziale Struktur (Anm. 91), 55;

IV. Zur rechtswissenschaftlichen Logik

44

n a n n t , w e n n m a n v o n der Absage a n positivistische F i k t i o n e n absieht. Eine

Fiktion

ist

aber

auch

die

Überzeugung,

mit

der

allgemeinen

V o r s t e l l u n g v o n „ D i a l e k t i k " die p r a k t i s c h e n E i n z e l f r a g e n der Rechtskonk r e t i s i e r u n g i m G r i f f z u haben. F e s t z u h a l t e n ist jedenfalls, daß die r e l a t i v verstandene M e t h o d e i h r e m Gegenstand angemessen sein muß; daß also aus d e n E i n s i c h t e n i n das Recht, die d e n P o s i t i v i s m u s i n seinen G r u n d l a g e n h i n t e r sich gelassen haben, methodische u n d normtheoretische F o l g e r u n g e n gezogen w e r d e n müssen. D a m i t k ö n n e n a u c h die überlieferten

canones

der Rechtsauslegung n i c h t länger als k a n o n i s c h b e h a n d e l t w e r d e n 1 2 1 . Sie s i n d Hilfsaspekte v o n begrenzter Reichweite. F o r m e l l e A l l g e m e i n h e i t u n d logische D i g n i t ä t gehen i h n e n schon deshalb ab, w e i l i h n e n j e w e i l s m e h r oder w e n i g e r d e u t l i c h sachliche Voraussetzungen zugrundeliegen.

Sie

s i n d r e l a t i v ferner i n bezug auf d e n besonderen Gegenstand der einzelnen Konkretisierungsaufgabe. Das zeigt s i c h i n der P r a x i s a n der U n m ö g l i c h k e i t , eine a u c h n u r einigermaßen einleuchtende Rangfolge u n t e r

den

canones einzuhalten. Diese E r k e n n t n i s m u ß n i c h t die A u f l ö s u n g Staats- u n d Verfassungsrechts

i n unangemessene K a s u i s t i k z u r

des

Folge

haben. W e r d e n sachbezogen-relative H i l f s g e s i c h t s p u n k t e absolut gesetzt u n d zu allgemeingültigen

„Methoden"

stilisiert,

so ist das

Ergebnis

n i c h t e i n verläßliches System n o r m a t i v e r Bezüge, sondern dessen F i k t i o n . W e r d e n die canones hingegen i n i h r e r n u r begrenzten B r a u c h b a r k e i t e r k a n n t , so k a n n dies e i n A n f a n g sein, i h r e V e r w e n d u n g z u r a t i o nalisieren u n d n a c h p r ü f b a r e r mehr

unter

dem

l i c h e n Ergebnis

Anspruch führen

z u machen, s o b a l d diese A s p e k t e stehen,

z u müssen.

unfehlbar Eine

zum

richtigen

differenzierende

nicht recht-

Typologie

i h r e r A n w e n d b a r k e i t w i r d d a n n allerdings andere als v o r g e b l i c h f o r m a l logische A n s a t z p u n k t e sachlich

nichts

an

erarbeiten müssen. D o c h ä n d e r t

den

Schwierigkeiten

der

w e d e r eine Rangfolge n o c h sonst e i n methodologisch unter

d e n canones h e r r s c h t 1 2 2 .

Umgrenztheit

dieser

Das w ü r d e

Gesichtspunkte

das

insofern

Konkretisierung,

als

festes V e r h ä l t n i s

eine S e l b s t ä n d i g k e i t

voraussetzen,

die

ihnen

und

kaum

z u k o m m t . So ist es v o n besonderer Bedeutung, daß v o r a l l e r p o s i t i v i s t i zur „Polarität" ζ. B. ebd., 5. — Zur eigentümlichen Statik von Schindlers Denken vgl. Ehmke, Verfassungsänderung (Anm. 19), 69; Bäumlin, Staat, Recht und Geschichte (Anm. 112), 65. Die Frage, wie Methode und Gegenstand einander bestimmen, bleibt offen auch bei Schneider, W D S t R L 20 (Anm. 30), 133 f., 134. 121 Gegen Forsthoff, ζ. B. Problematik (Anm. 36), 39 f. — Zur Relativität der Savignyschen canones etwa Ule, W D S t R L 20 (1963), 105; Ehmke, ebd. (Anm. 1), 57 ff., 99 f.; E r i k Wolf, AöR 80 (1955/56), 489 f.; zur Auslegung von Grundrechten Scheuner, Die institutionellen Garantien des GG, Recht-StaatWirtschaft, I V 1953, 88 ff., 98 f.; überscharf gegen die Verwendbarkeit der canones Emge, Verhältnis (Anm. 86), 90, 139, 140. 122 Nachweise ζ. B. bei A. Kaufmann, Gesetz und Recht (Anm. 71), 389; ferner bei v. Pestalozza, Kritische Bemerkungen zu Methoden und Prinzipien der Grundrechtsauslegung i n der BRD, in: Der Staat. 2. Bd. 1963, 425 ff., 433:

IV. Zur rechtswissenschaftlichen Logik

45

sehen Verfestigung u n d V e r d i n g l i c h u n g der canones S a v i g n y die g r a m m a t i schen, logischen, h i s t o r i s c h e n u n d systematischen H i l f s a s p e k t e a u s d r ü c k l i c h n i c h t als „ A r t e n der A u s l e g u n g " , sondern als „ E l e m e n t e " eines e i n h e i t l i c h e n Auslegungsvorgangs k o n z i p i e r t h a t , als „verschiedene T ä t i g keiten, die v e r e i n i g t w i r k e n müssen, w e n n die A u s l e g u n g gelingen s o l l " . I h r gegenseitiges V e r h ä l t n i s richtet sich b e i S a v i g n y n a c h der sachlichen E i g e n a r t des k o n k r e t e n F a l l e s 1 2 3 . D i e canones t e i l e n das v o m Positivismus v e r k a n n t e S c h i c k s a l der R e c h t s o r d n u n g i m ganzen, n i c h t als geschlossenes System s u b s u m t i o n s f ä h i ger, „ a n w e n d b a r e r " Vorgegebenheiten verstanden w e r d e n z u k ö n n e n 1 2 4 . B e i vergleichsweise technischen Rechtssätzen m a g die positivistische V o r s t e l l u n g naheliegen; gegenüber g r u n d l e g e n d e n B e s t i m m u n g e n der Verfassung, w i e e t w a d e n G r u n d r e c h t e n , ist sie r a t i o n a l s c h l e c h t h i n n i c h t belegbar. I h r e U n h a l t b a r k e i t e r g i b t sich n i c h t m i n d e r d e u t l i c h a u c h f ü r die canones selbst. Diese s i n d b e i w e i t e m n i c h t so u n p r o b l e m a t i s c h , w i e die ü b e r k o m m e n e L e h r e g l a u b e n m a c h t . D e r scheinbar eindeutige g r a m m a t i s c h e A s p e k t m u ß oft z w i s c h e n m e h r e r e n Gebrauchsweisen der v e r w e n d e t e n Begriffe, z w i s c h e n a l l t ä g l i c h e r u n d j u r i s t i s c h e r u n d teilweise a u c h z w i s c h e n verschiedenen j u r i s t i s c h e n B e d e u t u n g e n differenzieren u n d entscheiden. Dies ist n u r d a n n m ö g l i c h , w e n n die g r a m m a t i s c h e „ M e t h o d e " n i c h t d e n N o r m t e x t , sondern die N o r m anzielt. Ohne den Z u s t ä n d i g k e i t s b e r e i c h der G r a m m a t i k u n d P h i l o l o g i e überschreitende, deutende V o r w e g n a h me des m ö g l i c h e n N o r m s i n n s ist i n der Regel schon auf dieser Stufe der K o n k r e t i s i e r u n g eine E n t s c h e i d u n g n i c h t m ö g l i c h 1 2 5 . D i e historische I n t e r p r e t a t i o n ist i n der Rechtspraxis v i e l f a c h auf u n k l a r e Weise m i t genetischen u n d i m Z u s a m m e n h a n g m i t der „ s e n s - c l a i r " Verlauf der Rechtsfindung von der Vor-Entscheidung zur nachträglichen Methodenauswahl. — Die Skepsis gegenüber einer Hierarchie der Methoden erstreckt sich auch auf Leisners Versuch einer „Interpretationsstufenlehre", Verfassungsauslegung (Anm. 35), DÖV 1961, 641 ff., 643 ff. 123 v g l u, Savigny, System des heutigen Römischen Rechts (Anm. 34), Bd. I 1840, 212 ff., 213, 215; vgl. auch ebd., I, 320. — Dagegen ist eine normativ, nämlich rechtsstaatlich begründete Rangfolge möglich: F. Müller, Juristische Methodik, 5. Aufl. 1993, 248 ff. 124 Gegen die Vorstellung von der Rechtsordnung als einem geschlossenen System schon G. Jellinek, Allgemeine Staatslehre (Anm. 13), ζ. B. 353, 358. — Gegen die „sens-clair"-Doktrin Esser, Grundsatz und Norm (Anm. 1), 176 f., 123 ff.; ebd., gegen die Vorstellungen von Subsumtion, Anwendung, Syllogismus, ζ. B. 220, 238, 253 f., 261 und passim; Krüger, Verfassungswandlung und Verfassungsgerichtsbarkeit, in: Staatsverfassung und Kirchenordnung (Anm. 116), 151 ff., 157 f.; Ehmke, W D S t R L 20, 53 ff. (Anm. 1), 55 f.; Bäumlin, Staat, Recht und Geschichte (Anm. 112), 36; A. Kaufmann, Gesetz und Recht (Anm. 71), 380 f., 387 ff. m. Nw.; ders., Analogie und „ N a t u r der Sache". Zugleich ein Beitrag zur Lehre vom Typus, 1982 2 , 29 und ff.; gegen „Subsumtion" i m unproblematischen Sinn auch Flume, Richterrecht i m Steuerrecht (Anm. 36), etwa 79 f. 125 v g l . i m übrigen auch Leisner, Verfassungsauslegung (Anm. 35), DÖV 1961, 641 ff., bes. 644, zur „sprachlichen" Auslegung.

IV. Zur rechtswissenschaftlichen Logik

46

D o k t r i n a u c h m i t teleologischen Ü b e r l e g u n g e n v e r m e n g t 1 2 6 . D i e systematische A u s l e g u n g k a n n ohne zusätzliche H i l f s a s p e k t e zumeist n i c h t z w i s c h e n d e n verschiedenen G e s i c h t s p u n k t e n der T e x t f o r m - , S i n n - u n d Sachsystem a t i k w ä h l e n 1 2 6 3 . D i e teleologische Auslegungsweise schließlich, die i m engeren S i n n n i c h t z u d e n klassischen Regeln z ä h l t , ist s c h w e r l i c h m e h r als e i n S a m m e l b e g r i f f f ü r W e r t u n g e n verschiedenster H e r k u n f t , f ü r e i n sachlich k a u m begrenztes F e l d v o n A u s l e g u n g s m ö g l i c h k e i t e n . Diese w e r d e n i m G r u n d n u r a n der j e w e i l i g e n V e r t r e t b a r k e i t des p r a k t i s c h e n Ergebnisses gerechtfertigt. „ R a t i o " , „ t e l o s " , „ S i n n u n d Z w e c k " erweisen sich oft als M e t a p h e r n f ü r das, was i m E i n z e l f a l l gerade gesucht oder gewünscht w i r d . K o n t r o l l i e r b a r e S c h r i t t e der Ü b e r l e g u n g s i n d m i t diesen Z i e l b e g r i f f e n a l l e i n n i c h t darstellbar. D i e Gefahr sprachlicher Verschleierung der k o n k r e t e n Rechtsfragen d u r c h teleologische L e e r f o r m e l n liegt, v o r a l l e m b e w u ß t e n V o r - U r t e i l , schon i n der k e n n z e i c h n e n d e n U n g e f o r m t h e i t dieser M e t h o d e begründet. S a v i g n y h i e l t die A u s l e g u n g aus der r a t i o legis n u r i n ganz engen Grenzen u n d „ n u r m i t großer V o r s i c h t " f ü r z u l ä s s i g 1 2 7 . D i e ü b e r l i e f e r t e n m e t h o d i s c h e n H i l f s g e s i c h t s p u n k t e s i n d u n f e r t i g ; sie k ö n n e n n i c h t „ a u f " einen Rechtsfall „ a n g e w e n d e t " , sondern n u r m i t diesem sowie m i t d e m N o r m - u n d Sachgehalt der ins S p i e l z u b r i n g e n d e n Rechtssätze i m einzelnen v e r m i t t e l t werden. I n der E r f a h r u n g der P r a x i s erweisen sich w e d e r der z u lösende F a l l n o c h die I n t e r p r e t a t i o n s h i l f e n n o c h a u c h die N o r m als vorgegeben. Rechtsauslegung u n d R e c h t s f o r t b i l d u n g s i n d n u r m i t t e l s M e t h o d i k t r e n n b a r . F ü r das Verfassungsrecht b r i n g t die E i n s i c h t i n den n i c h t selten schöpferischen C h a r a k t e r a u c h der Verfassungsrechtsprechung besondere Probleme, die sich e t w a i n der n u r begrenzten R e i c h w e i t e des A r t . 79 Abs. 1 Satz 1 G G zeigen. D i e N o r m ä h n l i c h k e i t schöpferischer K o n k r e t i s i e r u n g , v o n der das Bundesverfassungsgericht gesprochen h a t , stellt a u c h das geläufige systematische Verständnis des Staats- u n d Verfassungsrechts i n F r a g e 1 2 8 .

126 Hierzu Esser, Grundsatz und Norm (Anm. 1), 176 f. m i t einer Herleitung der historischen Interpretation aus der Gedankenwelt des Absolutismus. i26a z u inhaltlichen Vorgriffen i m Gewand systematischer Auslegung m i t „Regel" und „Ausnahme" i n der Rspr. vgl. F. Müller, Mittelbare und unmittelbare Sachkosten der unteren Verwaltungsbehörde, BaWüVBl. 1966, 39 f. 127

System, Bd. I (Anm. 34), 216 ff., 217, 220. 128 vgl. BVerfGE 13, 318 ff., Urteil v. 24. 1. 1962 (Art. 6 Abs. 1 GG Arbeitsverträge zwischen Ehegatten), 328; vgl. auch BVerfGE 15, 226 ff. (Beschl. v. 19. 12. 1962) — Art. 12 Abs. 1 GG), 233, zur Abgrenzung erweiternder Auslegung von der Schaffimg eines neuen Tatbestandes bei Gewohnheitsrecht. — Z u m schöpferischen Charakter der Rechtsprechung vgl. ζ. B. Esser, Grundsatz und Norm (Anm. 1); Wieacker, Gesetz und Richterkunst (Anm. 1); ferner etwa Krüger, Verfassungsänderung und Verfassungsauslegung, DÖV 1961, 721 ff., 725; A. Kaufmann, Gesetz und Recht (Anm. 71), 387 ff. — Rechtssoziologisch finden sich diese Einsichten schon klar bei Th. Geiger, Vorstudien (Anm. 69) ζ. B. 174 f., 242 ff., 246, 250 f.

y . Applikation und Vorverständnis T o p i k und strukturierende

—

Normtheorie

M i t der A n e r k e n n u n g dieser S t r u k t u r der R e c h t s k o n k r e t i s i e r u n g ist diese zunächst n u r a u f r i c h t i g e r , n i c h t unsicherer geworden. D i e B e d i n g u n gen u n d die L e i s t u n g s f ä h i g k e i t j u r i s t i s c h e r O b j e k t i v i t ä t k l a r z u s t e l l e n , ist eine n o t w e n d i g e Voraussetzung größerer R a t i o n a l i t ä t . D i e scheinbare f o r m a l e B e h e r r s c h b a r k e i t v o n „ A u s l e g u n g " u n d „ A n w e n d u n g " eines Rechtssatzes w e i c h t dessen f o r m a l i s t i s c h n u r begrenzt z u b ä n d i g e n d e r „ K o n k r e t i s i e r u n g " , die f ü r die theoretische B e m ü h u n g der L e h r e u n d die p r a k t i s c h e der R e c h t s v e r w i r k l i c h u n g d u r c h d a z u bestellte Organe i m G r u n d s a t z s t r u k t u r e l l g l e i c h ist. Was i n diesem V o r g a n g n i c h t aus e i n e m n o r m a t i v e n N i c h t s geschaffen, w o h l aber i m H i n b l i c k auf das b e s t i m m t e P r o b l e m k o n k r e t i s i e r t w i r d , ist die N o r m als l a w i n action; dieses w i r d i n t e g r i e r t „aus der Interdependenz v o n a k t u e l l e r F a l l g e r e c h t i g k e i t u n d bisher e r k a n n t e r Z i e l s e t z u n g " 1 2 9 . D a m i t h a b e n die neueren Ansätze z u einer r e f l e k t i e r t e n j u r i s t i s c h e n H e r m e n e u t i k , die v o r a l l e m d e m Z i v i l r e c h t z u v e r d a n k e n sind, den z e n t r a l e n G e s i c h t s p u n k t a u c h neuerer p h i l o sophischer H e r m e n e u t i k eigenständig e n t w i c k e l t : Verstehen als a k t u e l les Geschehen, das heißt die U n t r e n n b a r k e i t v o n S i n n e r k e n n t n i s u n d A n w e n d u n g i n einem e i n h e i t l i c h e n Vorgang, der d e n Verstehenden n o t w e n d i g einbezieht u n d t r o t z gleichzeitiger v o l l s t ä n d i g e r B i n d u n g a n d e n S i n n des Textes diesen z u verstehenden S i n n erst k o n k r e t i s i e r t u n d vollendet. D i e E i g e n a r t j u r i s t i s c h e r I n t e r p r e t a t i o n ist f ü r d e n V e r such einer a l l g e m e i n e n p h i l o s o p h i s c h e n H e r m e n e u t i k b e i s p i e l h a f t 1 3 0 . D i e P r o b l e m a t i k unangemessener Ü b e r t r a g u n g a l l g e m e i n geisteswissenschaftlicher Ergebnisse auf die J u r i s p r u d e n z besteht h i e r n i c h t : Das genannte M o d e l l der A p p l i k a t i o n ist v o r a l l e m a m Beispiel der 129

Esser, Grundsatz und Norm (Anm. 1), 85, Fn. 244, 283 f.; für das Verfassungsrecht z. B.Krüger, Verfassungsänderung und Verfassungsauslegung, DÖV 1961, 721 ff., 725; Ehmke, W D S t R L 20, 53 ff. (Anm. 1), 55 f.; v. Pestalozza, Grundrechtsauslegung (Anm. 122), Der Staat, Bd. 2, 425 ff., 427 ff.; allg. vgl. Fechner, Rechtsphilosophie (Anm. 12), 185: Recht als „werdendes Recht". — Vgl. bes. auch Geiger, Vorstudien (Anm. 69), 242 ff., 246, 250 f. 130 Gadamer, Wahrheit und Methode (Anm. 1), v. a. 280, 290 ff., 315, 323; zur Beispielhaftigkeit der juristischen Hermeneutik ebd., 307 ff.; zur engen Beziehung zwischen juristischer Hermeneutik und Rechtsdogmatik unter Vorrang der erstgenannten ebd., 313; zur Aufgabe der philosophischen Hermeneutik: XV, 279. — Vgl. a. Habermas, Analytische Wissenschaftstheorie und Dialektik. E i n Nachtrag zur Kontroverse zwischen Popper und Adorno, in: Logik der Sozialwissenschaften (Anm. 69), 291 ff., 293, 304 f.

48

V. Applikation und Vorverständnis — Topik und Normtheorie

juristischen Normwissenschaft

e n t w i c k e l t w o r d e n . Es zeigt n i c h t

ein

technisches V e r f a h r e n des Verstehens, sondern die Bedingungen, u n t e r denen Verstehen g r u n d s ä t z l i c h geschieht. Das E r a r b e i t e n methodischer E i n z e l h e i t e n m u ß die J u r i s p r u d e n z selbständig b e w ä l t i g e n , ohne dabei die Verschiedenheit der R e c h t s d i s z i p l i n e n z u verwischen. D i e erörterte normative

und

sachliche

Eigenart

des Verfassungsrechts

läßt

g r u n d s ä t z l i c h offene S t r u k t u r der K o n k r e t i s i e r u n g besonders

diese

deutlich

hervortreten. D a m i t ist n o c h keine M i n d e r u n g der N o r m a t i v i t ä t p o s i t i v e n Rechts v e r b u n d e n . Es w i r d als Sache r a t i o n a l e r M e t h o d i k z u u n t e r s u c h e n sein, w i e w e i t N o r m a t i v i t ä t u n d s t r u k t u r i e r e n d e N o r m s i c h t speziell i m Verfassungsrecht einander b e d i n g e n müssen. A u c h die M e t h o d i k m i t i h r e n F o l g e r u n g e n aus der N o r m t h e o r i e

im

einzelnen m u ß die Tatsache widerspiegeln, daß I n t e r p r e t a t i o n i m Recht n i c h t n u r o k k a s i o n e l l als K u n s t g r i f f

i n besonders s c h w i e r i g e n

Fällen

aufgefaßt w e r d e n k a n n . D i e überwiegende M e i n u n g i n L e h r e u n d P r a x i s steht anscheinend auf diesem S t a n d p u n k t . A l s A u f g a b e der I n t e r p r e t a t i o n w i r d die B e s e i t i g u n g v o n U n k l a r h e i t e n a n g e s e h e n 1 3 1 . Dagegen ist die Schärfe aufschlußreich, m i t der S a v i g n y die R e c h t f e r t i g u n g j u r i s t i s c h e r A u s l e g u n g gerade i n i h r e r allgemeinen

N o t w e n d i g k e i t sieht; sie habe

keineswegs „ d i e z u f ä l l i g e N a t u r einer bloßen A b h ü l f e v o n einem Ü b e l " u n d sei „ b e y jedem Gesetze, w e n n es i n das L e b e n eingreifen

soll,

n o t h w e n d i g " 1 3 2 . S a v i g n y geht dabei v o n der A u s l e g u n g als der R e k o n s t r u k t i o n des d e m Gesetz i n n e w o h n e n d e n Gedankens aus. V o r d e m H i n t e r g r u n d der skizzierten neueren E n t w i c k l u n g der j u r i s t i s c h e n M e t h o d o l o g i e w i r d die A l l g e g e n w a r t v o n I n t e r p r e t a t i o n i n der J u r i s p r u d e n z n o c h d e u t l i c h e r , sei sie u n r e f l e k t i e r t , verschwiegen oder i n den r a t i o n a l e n B e g r ü n d u n g s z u sammenhang eingeführt. Dieses Ergebnis b e s t ä r k t die h i e r vertretene These z u m V e r h ä l t n i s v o n N o r m u n d W i r k l i c h k e i t i m Recht, w o n a c h dieses P r o b l e m so lange z u einer u n f r u c h t b a r e n

A l l g e m e i n h e i t v e r u r t e i l t b l e i b t , als es n i c h t

ferenziert i n R i c h t u n g auf N o r m a t i v i t ä t u n d N o r m s t r u k t u r

dif-

untersucht

w i r d . D i e angedeuteten G r u n d l a g e n der neueren j u r i s t i s c h e n I n t e r p r e tationslehre stoßen n i c h t so w e i t vor. Sie g i p f e l n i n z w e i F r a g e n k r e i sen, die f ü r das T h e m a n i c h t zureichen: V o r v e r s t ä n d n i s u n d T o p i k . Diese wurden

überwiegend

im

Zivilrecht

erarbeitet;

die M ö g l i c h k e i t

ihrer

131 Vgl. Schneider, W D S t R L 20 (1963) (Anm. 30), 1 ff., 5 f., 40; anders zu Recht Viehweg, Zur Geisteswissenschaftlichkeit der Rechtsdisziplin, Studium Generale 1958, 334 ff. (Anm. 1), 338, 340; Stern, Interpretation — eine existentielle Aufgabe der Jurisprudenz, NJW 1958, 695 ff.; Hollerbach, AöR 85, 241 ff. (Anm. 3), 261 m. Nw. 132 υ. Savigny, System (Anm. 34), Bd. I, 206 ff., 207; auch ebd., 318 f.; ebenso in: Juristische Methodenlehre (Anm. 34), 19 f. Zur Kennzeichnung der Auslegung vgl. z. B. System I, 212 ff.

V. Applikation und Vorverständnis — Topik und Normtheorie Ü b e r t r a g u n g auf das ö f f e n t l i c h e Recht ist durchaus n i c h t selbstverständlich133. A u c h h i e r b e i h a n d e l t es sich n i c h t u m so u n d n i c h t anders a u f f i n d b a r e Gegebenheiten i m S i n n n a t ü r l i c h e r Gegenstände, sondern u m theoretisch m e h r oder w e n i g e r einleuchtende, f u n k t i o n e l l m e h r oder w e n i g e r sinnvolle, p r a k t i s c h sich m e h r oder w e n i g e r b e w ä h r e n d e Sichtweisen. D i e Frage sollte n i c h t länger d a h i n gestellt werden, ob die J u r i s p r u d e n z eine d u r c h g ä n g i g topische S t r u k t u r h a b e 1 3 4 , als d a h i n , ob u n d w i e w e i t eine topische B e h a n d l u n g s a r t des Rechts f ü r dessen verschiedene D i s z i p l i n e n angemessen erscheint. D a m i t s i n d i n erster L i n i e methodologische, n i c h t rechtspolitische E r w ä g u n g e n gemeint. Sie w e r d e n n i c h t n a c h absoluten Gegensätzen, sondern n a c h r a t i o n a l b e s t i m m b a r e n A k z e n t v e r s c h i e b u n g e n z u fragen haben. Das P r o b l e m des Vorverständnisses ist n i c h t spezifisch j u r i s t i s c h ; aus der L e h r e v o n d e n a l l g e m e i n e n B e d i n g u n g e n geisteswissenschaftlicher E r k e n n t n i s r e i c h t es auf besondere Weise a u c h i n die j u r i s t i s c h e Methodenlehre. Es äußert sich u n t e r anderem d a r i n , daß W e r t u n g e n s u b j e k t i v e n U r s p r u n g s ebenso w i e s u b j e k t i v v e r m i t t e l t e Wertmaßstäbe aus der Wissenschaft n i c h t auszuschließen sind. Diese E r k e n n t n i s b e w a h r t e die D i s k u s s i o n der z w a n z i g e r Jahre u m die V o r u r t e i l s l o s i g k e i t der Wissenschaft v o r d e m A b g l e i t e n i n p o s i t i v i s t i s c h e n B e g r i f f s r e a l i s m u s 1 3 5 . M a x W e b e r h a t es als n a i v e Selbsttäuschung des Fachgelehrten bezeichnet, d e n E i n f l u ß der v o n i h m u n b e w u ß t a n d e n S t o f f herangetragenen W e r t i d e e n auf A u s w a h l u n d U m g r e n z u n g der wissenschaftlichen U n t e r s u c h u n g z u übersehen. D i e neuere L e h r e v o m V o r v e r s t ä n d n i s setzt r a d i k a l e r an. Z u m V o r verständnis gehört als m e t h o d o l o g i s c h differenzierender F a k t o r gewiß a u c h die Fragestellung, v o n der die A u s l e g u n g geleitet w i r d . D o c h g i b t es schon g r u n d s ä t z l i c h k e i n voraussetzungsloses Verstehen. Verstehen u n d E n t s c h e i d u n g , Verstehen u n d sein V o l l z u g als eigener A k t des V e r stehenden hängen i n der G e s c h i c h t l i c h k e i t der E x i s t e n z zusammen. Das u n z u l ä n g l i c h e Schema v o n S u b j e k t u n d O b j e k t , v o n d e m n o c h M a x Weber ausgeht, ist d e n A n f o r d e r u n g e n einer a m S p r a c h p r o b l e m o r i e n t i e r t e n a l l g e m e i n e n H e r m e n e u t i k n i c h t gewachsen. Das V o r v e r s t ä n d n i s erscheint g r u n d s ä t z l i c h als das Lebensverhältnis des Verstehenden z u der z u verstehenden Sache, das die M ö g l i c h k e i t v o n Verstehen ü b e r h a u p t erst b e g r ü n d e t 1 3 6 . D e u t u n g i m einzelnen f ä l l t m i t menschlicher 133 So allg. zu Recht ForsthoffProblematik (Anm. 36), 24 f.; i n der Folgerung allerdings zu pauschal. Hierzu Ehmke, W D S t R L 20, 53 ff. (Anm. 1). 135 vgl, Max Weber, „Objektivität", in: Wissenschaftslehre (Anm. 5), 146 ff., ζ. B. 149, 151, 180 ff. 136

Ebeling, Hermeneutik, in: RGG 3. Aufl., ΠΙ, Sp. 242 ff., 256 f.; Weischedel,

4 Müller

50

V. Applikation und Vorverständnis — Topik und Normtheorie

Selbst- u n d W e l t d e u t u n g n i c h t zusammen, ist aber z u m i n d e s t i n den Geisteswissenschaften v o n i h r n i c h t ablösbar. D e r „ V o r b e g r i f f " als G a t t u n g s e r f a h r u n g ist n i c h t d u r c h R e f l e x i o n e r w o r b e n ; er k o m m t aus d e m Ganzen der W e l t a u s l e g u n g i n einer b e s t i m m t e n U m w e l t u n d ist v o r a l l e m bereits i n u n d m i t der Sprache gegeben. K o n k r e t i s i e r u n g v o n Recht, die außerhalb der Sprache n i c h t m ö g l i c h ist, w i r d v o n diesem allgemeinen, v o r - r e c h t l i c h e n H o r i z o n t des Verstehens stets m i t g e p r ä g t . D e r T e x t , a u c h der n o r m a t i v gemeinte T e x t des Rechtssatzes, v e r m i t t e l t neben dessen I n t e r p r e t a t i o n s p r o b l e m e n z u g l e i c h einen v o r g ä n g i g e n Sachbezug des I n t e r p r e t e n z u diesen Problemen. V o r - U r t e i l e i n diesem S i n n , die allgemeine V o r m e i n u n g des Sprachgebrauchs w i e a u c h i n h a l t l i c h e Vorverständnisse, müssen i n i h r e r p r o d u k t i v e n F u n k t i o n als Voraussetzung u n d B e d i n g u n g des Verstehens gesehen w e r d e n 1 3 7 . D e r h e r k ö m m l i c h e B e g r i f f des hermeneutischen Z i r k e l s h a t h i e r eine B e g r ü n d u n g , die über e i n bloßes S u b j e k t - O b j e k t - V e r h ä l t n i s v o n I n t e r p r e t u n d T e x t w e i t hinausgeht. D a m i t ist alles andere als B e l i e b i g k e i t des Vorverständnisses gemeint. D i e methodologische Aufgabe, die es stellt, geht v o n selbst i m einzelnen F a l l i n die sachliche Fragestellung über, v o n der es i m m e r schon m i t b e s t i m m t i s t 1 3 8 . Das w i r d v o n d e m z u verstehenden T e x t u n d der z u k o n k r e t i s i e r e n d e n R e c h t s n o r m b e w i r k t . P r a k t i s c h ist der J u r i s p r u denz dieser A s p e k t , soweit sie n i c h t w i e der Rechtspositivismus die S a c h h a l t i g k e i t v o n Rechtssätzen i g n o r i e r t , schon i m m e r g e l ä u f i g gewesen. A u c h insofern k o n n t e die j u r i s t i s c h e I n t e r p r e t a t i o n einer a l l g e m e i n geisteswissenschaftlichen H e r m e n e u t i k als V o r b i l d dienen; a u c h insofern ergeben sich keine Probleme der Ü b e r t r a g u n g rechtsfremder G e s i c h t s p u n k te auf die Rechtswissenschaft. D i e w i r k l i c h e n S c h w i e r i g k e i t e n b e g i n n e n d o r t , w o die p r o d u k t i v e n V o r u r t e i l e , die das Verstehen s a c h l i c h ermöglichen, v o n denjenigen z u scheiden sind, die richtiges Verstehen, normgerechtes K o n k r e t i s i e r e n v e r h i n d e r n . Diese S c h e i d u n g k a n n n i c h t v o r g ä n g i g geschehen; sie erfolgt i m Verstehen selbst. Das Reflektieren u n d R a t i o n a l i s i e r e n der — v o n der N o r m aus gesehen — p r o d u k t i v e n w i e der d e s t r u k t i v e n V o r b e g r i f f e w i r d somit gleichfalls z u einer A u f g a b e der s t r u k t u r i e r e n d e n N o r m t h e o r i e . D i e Elemente des Vorverständnisses müssen r a t i o n a l i s i e r t u n d k o n t r o l l i e r b a r i n d e n j u r i s t i s c h e n B e g r ü n d u n g s z u s a m m e n h a n g eingef ü h r t werden, sollen sie n i c h t u n v e r a n t w o r t e t e , w e i l i r r a t i o n a l e F e h l e r q u e l l e n bleiben; d a m i t w ä r e k e i n S c h r i t t ü b e r d e n P o s i t i v i s m u s h i n a u s getan, der sie übersah oder v e r s c h w i e g 1 3 9 .

Die Tiefe i m A n t l i t z der Welt. Entwurf einer Metaphysik der Kunst, 1952, 36 ff.; ders. Recht und Ethik, 1956, 9; Gadamer, Wahrheit und Methode (Anm. 1), z. B. 314 f., 250 ff., 261 ff. 137 Gadamer, Wahrheit und Methode (Anm. 1), 250 ff., 261 ff. 138 Gadamer, a.a.O. (Anm. 1), 252 f.; vgl. auch 365 f. 139 Zur kritischen Klärung des Vorverständnisses vgl. Ebeling, Hermeneu-

V. Applikation und Vorverständnis — Topik und Normtheorie

51

D i e Aufgabe, das V e r h ä l t n i s v o n Recht u n d W i r k l i c h k e i t s t r u k t u r i e r e n d aufzuschlüsseln, w e i s t neben dieser g r u n d s ä t z l i c h e n K o r r e k t u r der p o s i t i v i stischen A n w e n d u n g s d o k t r i n n o c h auf die w e i t e r e Frage h i n , i n n e r h a l b des Vorverständnisses z w i s c h e n der S c h i c h t der v o r g ä n g i g umfassenden W e l t - u n d Sprachauslegung u n d einer aus r e c h t l i c h e n , z u m T e i l aus speziell rechtswissenschaftlichen u n d rechtstheoretischen V o r m e i n u n g e n gebildeten S c h i c h t m e t h o d i s c h z u unterscheiden. V o r a l l e m i n diesem l e t z t g e n a n n t e n S i n n ist das V o r v e r s t ä n d n i s bisher i n der J u r i s p r u d e n z beachtet w o r d e n . Das der Massensuggestion zugängliche U n b e w u ß t e als sich selbst n i c h t d e u t l i c h e Quelle p o l i t i s c h e r O p t i o n e n m u ß

inhaltlich

b e w u ß t u n d d a m i t t h e m a t i s i e r t werden, u m d i s k u t i e r b a r u n d k o r r i g i e r b a r sein z u k ö n n e n 1 4 0 . I n der L e h r e v o n der N a t u r der Sache i m Recht w i r d die Rolle des Vorverständnisses gleichfalls m i t r e c h t l i c h e r T h e m a t i s i e r u n g hervorgehoben. D i e E n t s c h e i d u n g ü b e r d e n S i n n eines Lebensverhältnisses oder die Ordnungsaufgabe einer I n s t i t u t i o n , a l l g e m e i n ü b e r das „ R i c h t i g e " , w i r d jeweils schon v o n einem oft u n b e w u ß t e n V o r v e r s t ä n d n i s

geleitet,

dessen W e r t g e s i c h t s p u n k t e aus der F ü l l e ontischer D a t e n die r e c h t l i c h relevante „ N a t u r der Sache" herausheben. Sachlogische Z u s a m m e n h ä n g e kommen überhaupt nur unter bestimmten Gesichtspunkten i n den Blick; soweit

das V o r v e r s t ä n d n i s

diese Wertaspekte

liefert,

ist es v o n

der

R e f l e x i o n z u f o r m u l i e r e n . Das w e r t e n d e K r i t e r i u m w i r d d a b e i i n einem unauflösbaren, w e n n a u c h v o n i h m selbst her r e l a t i v e n Z u s a m m e n h a n g gesehen. Das schließt auf der einen Seite B e l i e b i g k e i t der W e r t u n g e n aus; auf der anderen Seite v e r d e u t l i c h t es die i n s o w e i t rechtsbezogene N a t u r des V o r v e r s t ä n d n i s s e s 1 4 1 . A u c h i m Z i v i l r e c h t ist das V o r v e r s t ä n d n i s v o n seinem Bezug z u m Recht her gesehen w o r d e n . Das P r o b l e m k a n n n i c h t i s o l i e r t b e h a n d e l t werden; es w i r d als solches ü b e r h a u p t n u r aus einem, w e n n a u c h h ä u f i g uneingestandenen, deduzierenden K o n t e x t k l a r e r s i c h t b a r u n d i n der Folge lösbar. D i e sich t o p i s c h verstehende J u r i s p r u d e n z b e t o n t die K o n s t a n z des Problems als festen A u s g a n g s p u n k t ; er r u h t seinerseits auf einem „ v o r s y s t e m a t i s c h e n Seinszusammenhang u n d v o r w i s senschaftlichen V e r s t ä n d n i s " 1 4 2 . t i k , RGG 3. Aufl., III, 242 ff. (Anm. 136), 257 m. Nw.; Weischedel, Metaphysik (Anm. 136), 36 ff., 38: K r i t i k i m hermeneutischen Zirkel; für die Sozialwissenschaften ζ. B. Streeten, in: My rdal, Das Wertproblem i n der Sozialwissenschaft (Anm. 26), 13 ff., 34 ff., 42, und Habermas, Analytische Wissenschaftstheorie und Dialektik (Anm. 130), in: Logik der Sozialwissenschaften, 291 ff., 293, 296, 304 f., allg. auch Bollnow, Objektivität und Allgemeingültigkeit, in: Objekt und Objektivität (Anm. 9), 31 ff., 33, 35. 140

Schindler, Verfassungsrecht und soziale Struktur (Anm. 91), 86 f. hi v g l Stratenwerth, Das rechtstheoretische Problem der „ N a t u r der Sache" (Anm. 106), 13, 24 f. 142 Esser, Grundsatz und Norm (Anm. 1), 47; ferner ebd., 107 ff., 110, 111, 117, 201, 235 ff., 262.

4*

52

V. A p p l i k a t i o n und Vorverständnis — Topik und Normtheorie

D i e v o r a l l e m v o n der angelsächsischen J u r i s p r u d e n z beachteten i n t u i t i v e n E l e m e n t e der U r t e i l s b i l d u n g , der „ h u n c h " , stellen s i c h u n t e r diesem B l i c k w i n k e l als e i n rechtsbezogenes V o r v e r s t ä n d n i s dar. Dieses d a r f a u c h h i e r w e d e r als b e l i e b i g b e t r a c h t e t n o c h m i t d e m Verschweigen des h e i m l i c h e n Vorwahlprozesses, m i t einer a n d e m g e w ü n s c h t e n Ergebnis o r i e n t i e r t e n A u s w a h l der passenden M e t h o d e verwechselt werden. D o c h ist dieses V o r v e r s t ä n d n i s n u r der i n concreto rechts- u n d problembezogene A u s s c h n i t t aus der a l l g e m e i n e n V o r f o r m u n g des b e t e i l i g t e n Bewußtseins. Dies läßt sich so scharf sehen, daß k o n s t r u k t i v e J u r i s p r u d e n z als „ j u r i s t i s c h e K o n t r o l l e des h u n c h v o m System h e r " e r s c h e i n t 1 4 3 . A u c h i m „offenen S y s t e m " j u r i s t i s c h e r T o p i k b e d a r f das V o r v e r s t ä n d n i s j u r i s t i s c h e r K a t e g o r i e n u n d Begriffe, m u ß es r e c h t s k o n s t r u k t i v gefaßt u n d b e g r ü n d e t werden, w e n n es f ü r die R e c h t s f i n d u n g v e r w e r t b a r sein soll. Das schließt aber die Voraussetzung ein, daß ü b e r h a u p t die r e c h t l i c h k o n s t r u i e r b a r e n Elemente aus d e m F e l d des j e w e i l i g e n Vorverständnisses abgegrenzt u n d ausgewählt werden. W i e w e i t dies m i t d e n g e n a n n t e n M i t t e l n m ö g l i c h ist, b l e i b t v o r l ä u f i g eine offene, beziehungsweise eine bisher n o c h n i c h t gestellte Frage. A u c h die Probleme, die sich h i n t e r der h e r k ö m m l i c h e n F o r m e l v o n „ R e c h t u n d W i r k l i c h k e i t " verbergen, s i n d i n s o w e i t n o c h n i c h t r e f l e k t i e r t . Dasselbe läßt sich f ü r die bisherige v e r fassungsrechtliche M e t h o d o l o g i e feststellen. Das Vorverständnis, das der E r ö r t e r u n g u n d L ö s u n g des k o n k r e t e n F a l l s jeweils vorangeht, w i r d als A u f g a b e der Rechtslehre e r k a n n t , die i n s t ä n d i g e m Geben u n d N e h m e n m i t d e n Ergebnissen der R e c h t s k o n k r e t i s i e r u n g die gefundenen P r o b l e m l ö s u n g e n ü b e r geeignete M i t t e l s t u f e n w i e F a l l g r u p p e n u n d P r o b l e m t y p e n , Begriffe u n d Grundsätze, i n die Theorie e i n a r beitet144. Abgesehen v o n Grenzfällen, i n denen N o r m k o n k r e t i s i e r u n g i m w e sentlichen m i t A n w e n d u n g z u s a m m e n f a l l e n k a n n , w e r d e n I n t e r p r e t a t i o n s f r a g e n d u r c h das bewußte oder u n b e w u ß t e V o r v e r s t ä n d n i s v o r entschieden. Das ist gerade i m Verfassungsrecht d e u t l i c h . U m so w i c h t i g e r soll es sein, eine die Vorverständnisse begründende m a t e r i a l e Verfassungstheorie als die eigentliche verfassungsrechtliche H e r m e n e u t i k z u e n t w i c k e l n . A l s Rechtslehre ist sie n i c h t d e m G e l t u n g s g r u n d , w o h l aber der I n t e n t i o n n a c h n o r m a t i v 1 4 5 . W i l l sie i h r e r methodologischen A u f gabe gerecht werden, m u ß sie die v o n d e n Rechtssätzen der Verfassimg n o r m i e r t e n Sachverhalte k o n k r e t erfassen; t u t sie dies, k a n n sie n u r als 143

Esser, Grundsatz und Norm (Anm. 1), 235 f., 236; ebd. zum folgenden. Ehmke, W D S t R L 20, 53 ff. (Anm. 1), 56 f.; 70. — Es zeigt sich auch hier, daß sich eine so verstandene „ T o p i k " nicht i n der Unverbindlichkeit rhetorischer Gemeinplätze erschöpfen darf. 145 So jedenfalls Ehmke, W D S t R L 20 (Anm. 1), 64; zum folgenden ebd., 130 ff., 131; vgl. auch Schneider, W D S t R L 20 (Anm. 30), z. B. 44. 144

V. Applikation und Vorverständnis — Topik und Normtheorie k o n k r e t - m a t e r i a l e Verfassungstheorie auftreten. D a m i t w i r d a u c h h i e r aus d e m allgemeineren P r o b l e m f e l d des Vorverständnisses der verfassungsr e c h t l i c h relevante, der verfassungstheoretisch erfaßbare S e k t o r ausgew ä h l t , ohne daß seine A b g r e n z b a r k e i t m e t h o d i s c h differenziert Der

„Konsens

aller

allgemeinen d a r ü b e r

Vernünftig-

und

Gerecht-Denkenden",

b e s t i m m e n soll, welches

wäre.

der

im

verfassungstheoretische

V o r v e r s t ä n d n i s maßgebend s e i 1 4 6 , k ö n n t e v o r d e m H i n t e r g r u n d gesteigerter methodischer R a t i o n a l i t ä t , differenzierter n o r m t h e o r e t i s c h e r P r ü f u n g a n sachlicher Ü b e r z e u g u n g s k r a f t n u r gewinnen. Jedenfalls ist er ohne nähere Differenzierungen i m Problemkreis von „Recht u n d W i r k l i c h k e i t "

kaum

i n der Lage, K r i t e r i e n f ü r die A b g r e n z u n g des verfassungstheoretischen vom

allgemeinen V o r v e r s t ä n d n i s

letztgenannten

zu

liefern,

und für

die

über

die

die B e h a n d l u n g bisherigen

auch

des

unmethodischen

A b s t r a k t i o n e n u n d D u a l i s m e n hinausgingen. A u c h f ü r eine Auffassung, die i n der E n t d e c k u n g stilisierender E i n s i c h t e n i m v o r d o g m a t i s c h e n u n d v o r m e t h o d i s c h e n B e r e i c h r a t i o n a l e E v i d e n z als V o r a r b e i t f ü r die eigentliche D o g m a t i k s u c h t 1 4 7 , w e r d e n d u r c h d e n „ S t i l " außerdogmatische Gegebenh e i t e n z w a r u r s p r ü n g l i c h , aber z u g l e i c h bereits spezifisch r e c h t l i c h geformt. Wo

andererseits

unter

A b l e h n u n g methodischer

Hilfsmöglichkeiten

a l l e i n das die I n t e r p r e t a t i o n begründende V o r u r t e i l als essentiale der A u s l e g u n g gesehen u n d die F o r d e r u n g einer „ e x i s t e n t i a l e n I n t e r p r e t a t i o n " e r w o g e n w i r d 1 4 8 , v e r f l ü c h t i g t sich der hermeneutische W e r t des Vorverständnisaspekts.

Zwischen

den i n

gleicher

Weise

abgelehnten

m e t h o d i s c h e n H i l f e n u n d einem ü b e r i n d i v i d u e l l e n , m a t e r i a l e n , t i e r b a r e n u n d m ö g l i c h e r w e i s e d u r c h Konsens z u b i l l i g e n d e n

diskuVorver-

ständnis b l e i b t d a n n n u r die „Besonderheit der j e w e i l i g e n F r a g e s t e l l u n g u n d des S u b j e k t e s " , b l e i b t n u r „das V o r - U r t e i l des jeweils A u s l e g e n d e n " , das i n seinem Sosein m i t der B e r u f u n g des S u b j e k t s z u r Verfassungsauslegung u n d ex post aus p r a k t i s c h e r K o n s o n a n z i m Ergebnis n i c h t gen ü g e n d begründet, w e i l n i c h t genügend r a t i o n a l i s i e r t

erscheint.

Hier

w e r d e n M e t h o d e n s c h w i e r i g k e i t e n n i c h t n u r i n Konsensprobleme u m g e deutet, sondern z u teils n u r j u r i s d i k t i o n e i l e n Ü b e r l e g u n g e n

reduziert.

Das i n d i v i d u e l l e V o r v e r s t ä n d n i s w i r d hingegen entscheidend a u c h aus überindividuellen

Norm-

und

Sachvorstellungen

gespeist.

Die

me-

t h o d i s c h n o t w e n d i g e U n t e r s c h e i d u n g z w i s c h e n d e m r e c h t l i c h relevanten u n d d e m allgemeinen, aber gleichfalls die R e c h t s k o n k r e t i s i e r u n g b e e i n 146

So Ehmke, W D S t R L 20 (Anm. 1), 71 f.; skeptisch Luhmann, Grundrechte als Institution (Anm. 87), 60 m. Nw. M Lerche, Stil, Methode, Ansicht, DVB1.1961, 690 ff. (Anm. 2), 691, 695 ff., 697. 148 Bei v. Pestalozza, Grundrechtsauslegung (Anm. 122), in: Der Staat, Bd. 2, 425 ff., v. a. 429 ff., 431, 432.

54

V. A p p l i k a t i o n und Vorverständnis — Topik und Normtheorie

flussenden V o r v e r s t ä n d n i s k a n n f ü r die genannte A u f f a s s u n g als Frage n i c h t auftauchen. Gewiß ist a u c h u n d v i e l f a c h gerade das u n g e k l ä r t e Vorverständnis

Voraussetzung der K o n k r e t i s i e r u n g ;

aber n u r

das

im

R a h m e n des M ö g l i c h e n r a t i o n a l i s i e r t e u n d differenzierte V o r v e r s t ä n d n i s ist Voraussetzung einer k o n t r o l l i e r b a r e n K o n k r e t i s i e r u n g . E i n e T r e n n u n g v o n individuellem u n d überindividuellem Vorverständnis verdunkelt auch die F r a g e n n a c h N o r m s t r u k t u r u n d N o r m a t i v i t ä t , also n a c h d e n „ R e c h t " oder „ W i r k l i c h k e i t " zugehörigen E l e m e n t e n der Voraussetzungen realer Rechtsfindung.

Praktische

Konsonanz

i m Ergebnis

m a g wegen

ihrer

Ä h n l i c h k e i t m i t einem m a t e r i e l l verfassungstheoretischen Konsens einige Ü b e r z e u g u n g s k r a f t entfalten. D o c h ist sie, da sie n u r auf das Ergebnis blicken

soll, a u c h b e i p o s i t i v i s t i s c h - l o g i z i s t i s c h e n

Verfahren

wie

im

ü b r i g e n b e i ganz heterogenen A r t e n der K o n k r e t i s i e r u n g erzielbar. Das Ergebnis interessiert theoretisch w e n i g e r als die E r h e l l u n g des Vorgangs, der z u i h m f ü h r t , w e n n bessere K o n t r o l l i e r b a r k e i t , D i s k u t i e r b a r k e i t u n d rechtsstaatliche

Methodenklarheit

der

Momente

der

Konkretisierung

erfragt werden. Das gewiß w i r k s a m e existentiale V o r v e r s t ä n d n i s b r a u c h t umgrenzbare Zwischenstufen, w e n n es m e t h o d i s c h erfaßbar, entschärfbar u n d verwertbar

w e r d e n soll. D e r e n eine ist das bisher

untersuchte

rechtliche, h i e r v o r allem: verfassungstheoretische Vorverständnis. Es ist n i c h t n u r i n seinen E i n z e l h e i t e n z u erörtern, e t w a i n der Frage n a c h der F u n k t i o n der G r u n d r e c h t e als V o r v e r s t ä n d n i s der K o n k r e t i s i e r u n g v o n G r u n d r e c h t e n ; v i e l m e h r e n t h ä l t a u c h der u r s p r ü n g l i c h e , allgemeinste E n t w u r f des Staatsbildes l e t z t l i c h Aussagen z u m j e w e i l i g e n S p i e l r a u m v o n M e t h o d i k . D i e S t a a t s b i l d e r w i r k e n als A u f b e r e i t u n g u n d B e g r ü n d u n g b e s t i m m t e r T y p e n v o n Vorverständnissen. Sie geben, soweit sie f o l g e r i c h t i g sind, den f ü r die a u f t a u c h e n d e n E i n z e l f r a g e n b e w u ß t oder v e r b i n d l i c h e n H o r i z o n t des Verstehens an. Sie l i e f e r n

unbewußt

Instrumentarium

u n d R e c h t f e r t i g u n g f ü r L ü c k e n , das heißt f ü r n i c h t genügend r a t i o n a l i s i e r bare F r a g e n u n d W e r t u n g e n i m einzelnen Entscheidungsvorgang.

Oft

genug r e c h t f e r t i g e n sie gerade d o r t , w o R a t i o n a l i s i e r u n g u n d methodische A n s t r e n g i m g durchaus m ö g l i c h w ä r e n , w o i h n e n aber z u g u n s t e n der D u r c h s e t z u n g der Staatsauffassung, des S t a a t s - " B e g r i f f s "

ausgewichen

w e r d e n soll. D i e g r u n d l e g e n d e n E n t w ü r f e v o n T y p e n des Vorverständnisses — z u i h n e n gehören Positivismus w i e Dezisionismus, N o r m l o g i s m u s w i e I n t e g r a t i o n s l e h r e — s i n d m e t h o d i s c h v o r a l l e m d a n a c h z u beurteilen, w i e v i e l oder w i e w e n i g R a u m sie f ü r u n d i f f e r e n z i e r t

ideologische, f ü r

p a u s c h a l behauptende A r g u m e n t e lassen; w i e w e i t sie eine v o n i h n e n selbst u n a b h ä n g i g e R a t i o n a l i s i e r u n g fordern, zulassen oder b e h i n d e r n . I m Maß solchen Zulassens u n d Forderns ü b e r w i e g t i h r heuristischer W e r t f ü r freie wissenschaftliche D e b a t t e d e n E i n f l u ß erzeugenden W e r t das zugrundeliegende B e k e n n t n i s .

für

V. Applikation und Vorverständnis — Topik und Normtheorie Das verfassungstheoretische

V o r v e r s t ä n d n i s ist i n seinen E i n z e l h e i t e n

u n d , w i r d es m a t e r i a l verstanden, g r u n d s ä t z l i c h a u c h als E n t w u r f

auf

die Einzelergebnisse der F a l l p r a x i s bezogen. Es b e g r ü n d e t sie u n d w i r d i n der K o n k r e t i s i e r u n g

der N o r m

z u g l e i c h selbst ü b e r p r ü f b a r ,

p r ä z i s i e r t oder k o r r i g i e r t . D a m i t ist eine so v e r s t a n d e n e rie

149

wird

Verfassungstheo-

„ k o n k r e t " n i c h t n u r i n bezug auf eine b e s t i m m t e Verfassungs- u n d

Rechtsordnung,

sondern i m w e i t e r e n

Kulturordnung.

D u r c h das E i n b e z i e h e n der n o r m a t i v

S i n n a u c h auf

eine zu

bestimmte erfassenden

Sachprobleme i n Recht u n d R e c h t s k o n k r e t i s i e r u n g f i n d e t eine gegenständl i c h e P r ä g u n g a u c h d a n n statt, w e n n die W i r k s a m k e i t der Sachprobleme f o r m a l i s t i s c h verdeckt b l e i b t . Das verfassungstheoretisch z u begründende V o r v e r s t ä n d n i s b e d i n g t das Verständnis des Problems w i e das der z u k o n k r e t i s i e r e n d e n N o r m ; beides m i t einem allgemeinen, d e n g r u n d s ä t z l i chen W e l t e n t w u r f k o l l e k t i v u n d psychologisch v e r m i t t e l n d e n V o r v e r s t ä n d nis u n d zumeist a u c h m i t dessen engerer S p i e l a r t , d e m r e c h t l i c h e n oder rechtsbezogenen Vorverständnis, das bisher fast a l l e i n die verfassungsr e c h t l i c h e H e r m e n e u t i k beschäftigt hat. N i m m t m a n das V e r h ä l t n i s v o n Recht

und

Wirklichkeit

in

der

abstrakten

und

nur

im

nachhinein

v e r m i t t e l t e n P o l a r i t ä t , i n der es b i s l a n g steht, so w i e d e r h o l t es sich als m e t h o d e n w i d r i g e r F r e m d k ö r p e r i m methodologischenen Z u s a m m e n h a n g der E r ö r t e r u n g des Vorverständnisses: Das r e c h t l i c h e b z w . verfassungstheoretische V o r v e r s t ä n d n i s w ä h l t n o t w e n d i g n u r r e c h t l i c h

konstruierbare

Elemente des a l l g e m e i n e n Vorverständnisses f ü r seine A u f g a b e aus, ohne dieses d a m i t i n seiner a l l g e m e i n e n W i r k s a m k e i t beseitigen z u können. P r o b l e m s i c h t e n v o r r e c h t l i c h e r Relevanz spielen a u c h d a n n i h r e Rolle b e i der K o n k r e t i s i e r u n g , w e n n der I n t e r p r e t , u m eine zusätzliche K o n t r o l l m ö g l i c h k e i t , eine zusätzliche Instanz spezifisch j u r i s t i s c h e r O b j e k t i v i t ä t z u schaffen, sein V o r v e r s t ä n d n i s i n R i c h t u n g der Frage

rationalisiert,

w i e die behandelte Sache r e c h t l i c h relevant w e r d e n könne. D i e R a t i o nalisierung,

welche

die V e r r e c h t l i c h u n g

b r i n g t , ist s o m i t schon i m

Grundsatz

der V o r m e i n u n g e n n u r begrenzt; die

z w i s c h e n unausgesprochener Vorgabe u n d dargelegten g r ü n d e n k a n n sich d a d u r c h n o c h verschärfen, sichtigkeit

und

Redlichkeit

des

rechtlichen

mit

sich

Diskrepanz

Entscheidungs-

a u c h w e n n die

Ein-

Vorverständnisses

und

seiner D a r l e g u n g vorausgesetzt werden. D i e L e h r e v o n der Verfassungstheorie nach

als verfassungsrechtlicher dem

Ergänzung,

Verhältnis die

von

anzugeben

Hermeneutik

Recht erlaubt,

und

bedarf

Realität

wieweit

und

einer auf

für

die

Frage

methodischen welchem

Weg

Elemente der W i r k l i c h k e i t , also a u c h solche des v o r - r e c h t l i c h e n , n i c h t r e c h t l i c h e n Vorverständnisses, f ü r die N o r m k r e t i s i e r u n g w i r k s a m i n i h r durch begriffliche

Fassung u n d D i f f e r e n z i e r u n g

und

kontrollierbar

ι « Vor allem bei Ehmke, W D S t R L 20, 53 ff. (Anm. 1), 56, 64.

56

V. A p p l i k a t i o n und Vorverständnis — Topik und Normtheorie

w e r d e n k ö n n e n . D i e Frage n a c h spezifisch j u r i s t i s c h e r O b j e k t i v i t ä t , i h r e n B e d i n g u n g e n u n d Grenzen läßt sich a u c h h i e r n o r m t h e o r e t i s c h als die n a c h der p r a k t i s c h e n E n t s p r e c h u n g v o n N o r m a t i v i t ä t u n d N o r m s t r u k t u r stellen. Dasselbe g i l t f ü r das P r o b l e m der T o p i k i n der J u r i s p r u d e n z , da das ( v o r - r e c h t l i c h e w i e rechtliche) V o r v e r s t ä n d n i s N o r m - und P r o b l e m s t r u k t u r erschließen oder verschließen k a n n . B e t r a c h t e t m a n die

Normstruktur

der V o r s c h r i f t u n d die S a c h s t r u k t u r des Problems als z w e i je i n sich abgeschlossene Pole, so m a g es genügen, a l l g e m e i n das V e r s c h w i n d e n des einen i m anderen oder i h r e zuordnende D i a l e k t i k oder Wechselbezüglichkeit zu formulieren. Normtheoretisch u n d i n Einzelheiten praktischer K o n k r e t i s i e r u n g m u ß i m Interesse v o n Rechts- u n d n a c h einer v e r b i n d l i c h e n

Priorität

von Norm

Methodenklarheit

oder P r o b l e m

gesucht

werden; k a n n das V e r h ä l t n i s beider ebensowenig i n einem vagen „ S o w o h l Als-auch"

verbleiben

wie

bei

dem

gleichfalls

bisher

zu

allgemein

f o r m u l i e r t e n Wechselbezug v o n M e t h o d e u n d Gegenstand. Beide F r a gen s i n d n o c h n i c h t m e t h o d o l o g i s c h präzisiert, so w i e jene n a c h d e m V o r v e r s t ä n d n i s erst f ü r das V o r v e r s t ä n d n i s i m engeren S i n n , f ü r rechtliche

bzw.

verfassungstheoretische,

u n d a u c h das n i c h t

das

ausrei-

chend. Diese A u f g a b e n verschränken sich zunächst i n bezug auf die T o p i k . Deren

sich

gegen

geschlossen-systematisches,

axiomatisches

Denken

entschieden absetzende R e g e l n 1 5 0 interessieren h i e r b e z ü g l i c h der Stelle, w e l c h e die N o r m i n topischer R e c h t s f i n d u n g e i n n i m m t : D i e E l e m e n t e der K o n k r e t i s i e r u n g e n t s t a m m e n n u r z u m T e i l der N o r m . D i e t o p o i als m e i n u n g s m ä ß i g d i s k u t i e r b a r e , die E n t s c h e i d u n g m ö g l i c h s t überzeugend begründende G e s i c h t s p u n k t e s i n d i n i h r e r A u s w a h l auf das P r o b l e m bezogen;

es d ü r f e n

nicht

sachfremde,

wohl

aber

normfremde

topoi

herangezogen werden. D i e auf scheinlogische D e d u k t i o n verzichtende, auf d e n Sach- u n d P r o b l e m g e h a l t der A s p e k t e abstellende, e i n „offenes" System anzielende topische R e c h t s f i n d u n g fragt n o t w e n d i g ü b e r die N o r m h i n a u s u n d w i l l d a m i t die S t r u k t u r jeder I n t e r p r e t a t i o n aufdecken, die a u c h d a n n d e n f o r m e l l e n Q u e l l e n n i c h t e n t n e h m b a r e E i n s i c h t e n als Teile des 150

Zur Topik allg. vgl. Viehweg, Topik und Jurisprudenz (Anm. 1); Esser, Grundsatz und Norm (Anm. 1), ζ. B. 7, 47, 85 Fn. 244, 239; Bäumlin, Staat, Recht und Geschichte (Anm. 112), 26 ff., 33 f.; Hennis, Politik u n d praktische Philosophie. Eine Studie zur Rekonstruktion der politischen Wissenschaft, 1963, 89 ff. (Topik und Politik); A. Kaufmann, Analogie und „ N a t u r der Sache" (Anm. 124), 39; Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft (Anm. 1), 133 ff.; Siebert, Die Methode der Gesetzesauslegung, 1958, 13; Engisch, Sinn und Tragweite juristischer Systematik, Studium Generale 1957, 173 ff. m. Nw.; v. Pestalozza, Grundrechtsauslegung, in: Der Staat, Bd. 2 (Anm. 122), 425 ff., 429 m. Nw.; Ballweg, Natur der Sache (Anm. 18), 68 ff.; Ehmke, W D S t R L 20, 53 ff. (Anm. 1), ζ. B. 55 f., 60. — Repräsentativ Ballweg/ Seibert (Hrsg.).

V. Applikation und Vorverständnis — Topik und Normtheorie p o s i t i v e n Rechts auszugeben gezwungen ist, w e n n sie a n g e b l i c h

den

R a h m e n des „gegebenen" Gesetzesinhalts n i c h t v e r l ä ß t 1 5 1 . F ü r das Verfassungsrecht ist es wegen seiner E i g e n a r t als f u n d a m e n t a l e n , p o s i t i v r e c h t l i c h n i c h t w e i t e r abgestützten Rechts besonders f r a g l i c h , ob topische R e c h t s f i n d u n g i n der T a t ü b e r eine erkennbare, k o n k r e t i s i e r b a r e N o r m hinweggehen, ob sie z u m B e i s p i e l a u c h gegen den d e u t l i c h e n T e x t der Verfassungsnorm entscheiden darf, w e n n dieser f ü r eine s i n n v o l l e Problemlösung keinen Ansatzpunkt b i e t e t 1 5 2 . Schon f ü r eine rechtsvergleichend o r i e n t i e r t e Z i v i l i s t i k ist es z w e i f e l h a f t , ob es ausreicht, die R i c h t u n g n u r a x i o m a t i s c h e n oder n u r

topischen

Denkens einzuschlagen. Esser h a t überzeugend h e r a u s g e a r b e i t e t 1 5 3 , daß sich problembezogenes u n d d e d u k t i v - b e g r i f f l i c h e s Vorgehen schon w e g e n des Zusammenhangs v o n Rechtslehre u n d F a l l p r a x i s n o t w e n d i g ergänzen; daß u m der R a t i o n a l i t ä t w i l l e n a u c h eine „ o f f e n e "

Problementwicklung

eines r e l a t i v systematischen A b l e i t u n g s z u s a m m e n h a n g s ebensowenig e n t r a t e n k a n n w i e „geschlossene" A x i o m a t i k der E r w e i t e r u n g d u r c h P r o b l e m d e n k e n u n d P r i n z i p i e n b i l d u n g i m S i n n des Fallrechts. Es f r a g t

sich

f r e i l i c h , w o der A k z e n t gesetzt w i r d ; ob l e t z t l i c h das P r o b l e m ü b e r die insofern u n z u l ä n g l i c h e N o r m h i n w e g z u g e h e n r e c h t f e r t i g t ,

oder ob die

k o n k r e t i s i e r b a r e N o r m das t o p i s c h e n t w i c k e l t e P r o b l e m a u c h b e i i m b e f r i e digender L ö s u n g beherrscht. Angemessenere P r o b l e m e r k e n n t n i s w ä r e i m F a l l dieser h i e r vertretenen P o s i t i o n einer r e c h t s s t a a t l i c h

gebundenen

N o r m k o n k r e t i s i e r u n g Sache des d e m o k r a t i s c h e n Gesetzgebers. Reine T o p i k fragt a u c h i m V e r f a s s u n g s r e c h t 1 5 4 „ h i n t e r das Gesetz z u r ü c k u n d ü b e r es h i n a u s " 1 5 5 . Verfassungsrechtliches D e n k e n s o l l sogar i n gesteigerter D e u t l i c h k e i t die S t r u k t u r des Problemdenkens D i e K n a p p h e i t seiner N o r m t e x t e , die W e i t e u n d r e l a t i v e

aufweisen.

Unbestimmt-

151 Esser, Grundsatz und Norm (Anm. 1), 102; Ehmke, ebd. (Anm. 1), 56, 62; gegen das Dogma von der Geschlossenheit des Rechtssystems bereits, wenn auch auf anderer Grundlage, G. Jellinek, Allgemeine Staatslehre (Anm. 13), 353, 358. 152 v g l . Ehmke, W D S t R L 20 (Anm. 1), 60, zu BVerfGE 2, 347 ff., 374 f. (Art. 32 Abs. 3 GG). 153 Grundsatz und Norm (Anm. 1), 7, 85 Fn. 244, 239; vgl. ferner ebd. 24, 45 ff., 193 ff., 307 ff. — So auch Diederichsen, Topisches und systematisches Denken i n der Jurisprudenz, NJW 1966, 697 ff. Trotz seiner K r i t i k an Viehwegs Ansatz topischen Rechtsdenkens räumt auch Diederichsen der Topik gerade i m Bereich der juristischen Interpretation eine angeblich unentbehrliche Funktion ein, wobei er zugleich die Unumgänglichkeit systematischer Interpretation betont, ebd., bes. 704 f. — Zur Ergänzung von Problem- und Systemdenken s. a. Esser, Wertung, Konstruktion und Argument (Anm. 1), 21 f. 154 Vgl. Bäumlin, Staat, Recht und Geschichte (Anm. 112), 26 ff.; Ehmke, W D S t R L 20, 53 ff. (Anm. 1), 54 ff., 61 ff.; υ. Pestalozza, Grundrechtsauslegung, in: Der Staat, Bd. 2 (Anm. 122), 425 ff., 429. 155 Ehmke, ebd. (Anm. 1), 54; auch 60, 99; zum folgenden 62 f.

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V. A p p l i k a t i o n und Vorverständnis — Topik und Normtheorie

h e i t seiner N o r m i n h a l t e erzeugen i n der T a t besonders h ä u f i g w e n i g e r eine r a t i o n a l e N o r m k o n k r e t i s i e r u n g als R e c h t s f o r t b i l d u n g . A u c h t r i f f t es zu, daß z u m verfassungsrechtlichen M a t e r i a l zahlreiche I n t e r p r e t a t i o n s g e s i c h t s p u n k t e ohne umschriebene N o r m q u a l i t ä t gehören. D a m i t ist aber n o c h n i c h t die topische S t r u k t u r des Verfassungsrechts erwiesen. Z w a r s i n d die A u f g a b e n r a t i o n a l e r K o n k r e t i s i e r u n g i m Verfassungsrecht

zum

T e i l u n g l e i c h schwieriger als i n Rechtsgebieten m i t k o n k r e t e r u n d d i c h t e r gearbeiteten N o r m z u s a m m e n h ä n g e n ;

d o c h ist d a m i t n o c h

keineswegs

gesagt, der methodologische P r i m a t müsse v o n der N o r m auf das P r o b l e m übergehen. A u c h die „ P r o b l e m e " s i n d i m Verfassungsrecht v o n besonderer A r t , d e n i n der Regel d e u t l i c h e r h e r v o r t r e t e n d e n „ P r o b l e m e n " e t w a i m Z i v i l r e c h t n i c h t gleichzusetzen. D i e E i g e n a r t des Verfassungsrechts b e t r i f f t N o r m - und P r o b l e m s t r u k t u r u n d ist m i t der b ü n d i g e n O p t i o n f ü r T o p i k i m Verfassungsrecht n i c h t h i n r e i c h e n d i n R e c h n u n g gestellt. D i e gerade für

das Verfassungsrecht

zuweilen naiv

wirkenden

Operationen

des

k o n s t r u k t i v e n Positivismus, das A r g u m e n t i e r e n aus einem vorgegebenen, geschlossen-axiomatischen System n a c h d e m Schema

„Befehl-Anwen-

d u n g " h a b e n m i t K o n k r e t i s i e r u n g i m h i e r gemeinten S i n n n i c h t s z u t u n . Diese

welche

die

c h a r a k t e r i s t i s c h w e i t gefaßten Verfassungstexte u n d i h r e Begriffe

aber

ist

noch

nicht

mit

einer

Topik

identisch,

nur

als „ M o m e n t e der i n der , S i t u a t i o n ' aufgegebenen, i n topischer A r g u m e n t a t i o n anzustrebenden Synthese oder behandelt156.

Die

verdinglichten

geschlossenen

berechtigte

,concordantia

Ablehnung Systems

und

eines der

disconcordantium' " naturwissenschaftlich

Vorstellung

Rechtsnorm als f e r t i g e m Befehl oder als l o g i f i z i e r t e m

von

der

hypothetischen

U r t e i l r e c h t f e r t i g t n o c h n i c h t e i n Vorgehen, das u m s i n n v o l l e r P r o b l e m l ö sung w i l l e n i m Z w e i f e l s f a l l ü b e r die N o r m h i n w e g g e h t , die n u r als e i n topos u n t e r t o p o i erscheint u n d die a n i h r e m P r o b l e m b e z u g gemessen w i r d , statt daß die Relevanz der P r o b l e m g e s i c h t s p u n k t e sich a m n o r m a t i v e n S p i e l r a u m der z u k o n k r e t i s i e r e n d e n V o r s c h r i f t

auszuweisen

D e r H i n w e i s auf freie D i s k u s s i o n i m Bereich des

Meinungsmäßigen,

auf die erhoffte

D u r c h s e t z u n g des s a c h l i c h Überzeugenden, auf

hat. den

Konsens u n d seine t r a d i t i o n s b i l d e n d e K r a f t ist gerade i m Verfassungsrecht a l l e i n n i c h t z u l ä n g l i c h , w e n n einerseits grundlegende m e t h o d o l o g i sche F r a g e n n o c h u n g e k l ä r t

sind, andererseits

die

verfassungsrecht-

l i c h e N o r m z u r D i s p o s i t i o n der P r o b l e m e r ö r t e r u n g gestellt w i r d .

Der

p o l i t i s c h e C h a r a k t e r des Verfassungsrechts m a c h t skeptisch gegenüber dem

Optimismus,

die

sachlich

des Konsenses bestimmen. Eigenständigkeit bestritten.

Wohl

Damit

richtige

Lösung

gegenüber n a t u r w i s s e n s c h a f t l i c h e r aber

kann

ein

werde

den

Inhalt

s i n d dessen B e d e u t u n g u n d rechtsstaatliches

Objektivität Problem

wie

seine nicht die

156 So aber Bäumlin, Staat, Recht und Geschichte (Anm. 112), 26 ff., 34; vgl. auch 36, 30 f.: Gleichsetzung von Konkretisierung m i t Topik.

V. Applikation und Vorverständnis — Topik und Normtheorie Frage n a c h der V e r b i n d l i c h k e i t

und Unverbrüchlichkeit

konkretisier-

barer Verfassungsnormen

allein m i t

Vorverständ-

nicht

Hinweis

auf

nis, topische Synthese i n der „ S i t u a t i o n " u n d Konsens b e w ä l t i g t werden. D a b e i w i r d h i e r die T o p i k n i c h t i m S i n n bloß rhetorischer, u n j u r i s t i s c h e r Gemeinplätze oder der B e l i e b i g k e i t i m rhetorischen R a u m verstreuter t o p o i v e r s t a n d e n 1 5 7 . D i e A r b e i t e n z u T o p i k u n d J u r i s p r u d e n z haben, ü b e r den r h e t o r i s c h e n A n s a t z hinaus, gewisse topische E l e m e n t e i n a l l e r R e c h t s k o n k r e t i s i e r u n g nachgewiesen. B e l i e b i g k e i t der t o p o i soll d u r c h i h r e n n o t w e n d i g e n Bezug auf das R e c h t s p r o b l e m ausgeschlossen werden. D i e Frage, ob ü b e r h a u p t die N o r m z u r V e r f ü g u n g des Problemfelds u n d einer t o p i s c h s i n n v o l l e n L ö s u n g i m E i n z e l f a l l stehen k a n n , ist d a m i t allerdings n o c h n i c h t b e a n t w o r t e t 1 5 8 . A u f der einen Seite k ö n n e n t o p o i a u c h E l e m e n t e des a l l g e m e i n e n v o r r e c h t l i c h e n Vorverständnisses erfassen; andererseits ist d a m i t ü b e r M ö g l i c h k e i t e n u n d Grenzen der E i n b e z i e h i m g v o n W i r k l i c h k e i t i n die R e c h t s f i n d u n g m e t h o d o l o g i s c h n o c h n i c h t s g e s a g t 1 5 9 . D i e N o r m w i r d m i t i h r e n L ö s u n g s h i n w e i s e n f ü r die T o p i k z u m topos u n t e r anderen; das P r o b l e m hingegen, das sie i n der Rolle des l e t z t e n Bezugspunkts der R e c h t s f i n d u n g ersetzen soll, ist gleichfalls n i c h t s Vorgegebenes. A u c h das P r o b l e m ist v o n der M e h r d e u t i g k e i t des Verstehens betroffen, die d u r c h F o r m u l i e r u n g e n w i e „ R e c h t u n d W i r k l i c h k e i t " , „ G e g e n s t a n d u n d M e t h o d e " , d u r c h die V o r s t e l l u n g e n v o m hermeneutischen Z i r k e l u n d v o m V o r v e r s t ä n d n i s u m s c h r i e b e n w i r d . I m Verfassungsrecht erscheint es z u s ä t z l i c h f r a g l i c h , ob n i c h t die v o n i h m z u leistende O r d n u n g des s t a a t l i c h e n Gesamtlebens einen G e s a m t e n t w u r f erfordert, der auf eine n u r p r o b l e m - u n d n i c h t mindestens i n gleicher Weise a u c h normbezogene A n s a m m l u n g v o n t o p o i n i c h t r e d u z i e r t w e r d e n k a n n . Z w a r ist a u c h P r o b l e m d e n k e n auf I n t e r p r e t a t i o n angewiesen, da e i n m a l zugelassene t o p o i v o n r e l a t i v großer K o n s t a n z s i n d u n d d a m i t i n erh ö h t e m Maß i n t e r p r e t i e r t w e r d e n m ü s s e n 1 6 0 . D o c h w i r d diese A n n ä h e r u n g a n normgebundene R e c h t s k o n k r e t i s i e r u n g i m Verfassungsrecht schon d a d u r c h i n i h r e r B e d e u t u n g abgeschwächt, daß h i e r s o w o h l die D i c h t e der einzelnen t o p o i als a u c h der V o r r a t a n Problemlösungen w e i t geringer s i n d als i m Z i v i l r e c h t . I n diesem s i n d Probleme u n d M ö g 157 So aber von Flume , Richterrecht i m Steuerrecht (Anm. 36), 67, und Lerche, Stil, Methode, Ansicht (Anm. 2), DVB1. 1961, 690 ff., 697; vgl. a. Diederichsen, NJW 1966, 697 ff. — Grundlegende Darstellung bei Gast. — Versuch einer Verbindung von Rhetorik und Methodik bei Sobota. 158 Insoweit zu Recht skeptisch Flume , Richterrecht i m Steuerrecht (Anm. 36), 67; vgl. auch allg. Schneider, W D S t R L 20, 1 ff. (Anm. 30), 28 f., zur primären Normorientierung der Verfassungsinterpretation, allerdings unter abstrakt-umstrukturierter Absetzung gegenüber der „ W i r k l i c h k e i t " ; ferner Hesse, Besprechung von: Bäumlin, Staat, Recht und Geschichte, JZ 1963, 485 ff. 159 v g l hierzu etwa den bei Esser, Grundsatz und Norm (Anm. 1), 262, angedeuteten Dualismus von „Gesetz" und „Faktischem" unter dem Gesichtspunkt der hier nicht erörterten principia iuris et artis. 160

Viehweg, Topik und Jurisprudenz, 2. Aufl. 1963, 23 f.

V. A p p l i k a t i o n und Vorverständnis — Topik und Normtheorie

60

l i c h k e i t e n der P r o b l e m l ö s u n g a u c h g e s c h i c h t l i c h v i e l k o n s t a n t e r als i m „ p o l i t i s c h e n " Recht der V e r f a s s u n g 1 6 1 . D i e f ü r methodologische E i n z e l h e i t e n f r a g w ü r d i g e B e r e c h t i g u n g t o p i schen

Vorgehens

im

Verfassungsrecht

könnte

allenfalls

durch

eine

g r u n d s ä t z l i c h e Rechtsauffassung a l l g e m e i n begründet werden. Das ist m i t der V o r s t e l l u n g v o m „ g e s c h i c h t l i c h e n R e c h t " f ü r den B e r e i c h des Verfassungsrechts

geschehen162.

Abgesehen v o n der

Geschichtlichkeit

eines jeden k o n k r e t e n R e c h t s f a l l e s 1 6 3 , w i r d G e s c h i c h t l i c h k e i t als die Weise u n v o l l e n d e t e r , „ o f f e n e r " menschlicher E x i s t e n z a u c h f ü r S t a a t u n d Recht n i c h t n u r als äußerer Rahmen, sondern als K a t e g o r i e der i n n e r e n S t r u k t u r konstatiert.

Ob

die

Funktion

des Rechts

als

eines

stabilisierenden

V e r h a l t e n s e n t w u r f s w i r k l i c h d a r i n gesehen w e r d e n k a n n , d e n Menschen „aus

dem

dauernden

Alarmzustand

und

neurotischer

Lebensangst"

h e r a u s z u f ü h r e n 1 6 4 , m a g bezweifelt werden. Jedenfalls ist n a c h dieser A u f f a s s u n g geschichtliches Recht als stets v o r l ä u f i g e r E n t w u r f n u r v o n seinem

Vollzug

her

zu

verstehen;

gilt

Recht

als

„Zuordnung

von

menschlichen Verhaltensweisen d u r c h V e r h a l t e n s e n t w ü r f e u n t e r der Idee des R i c h t i g e n " ; w i r d positives Recht m i t d e m Prozeß seiner V e r w i r k l i c h u n g i d e n t i f i z i e r t 1 6 5 . A u c h hier w i e bei dem unbedingten V o t u m für normüberw i n d e n d e T o p i k k a n n der Gegenschlag z u m Positivismus d u r c h seine R a d i k a l i t ä t die R i c h t i g k e i t seines Ansatzes selbst i n Frage stellen. Recht als logisch-axiomatisches System u n d Recht als I n b e g r i f f e n t w u r f s h a f t e r u n d zuinnerst geschichtlicher T e i l a n t w o r t e n , i d e n t i s c h m i t d e m V o r g a n g seiner V e r w i r k l i c h u n g , s i n d n i c h t die e i n z i g m ö g l i c h e n s i n n v o l l e n S i c h t w e i sen. Gewiß besteht die E i n h e i t des Rechts n i c h t i n einer b e h a u p t e t e n logischen E i n h e i t seines Normenbestandes; w i r d sie aber ausschließlich i n seiner geschichtlichen G r u n d a p o r i e auf

die

die b r u c h s t ü c k h a f t e n

gesehen, „ i n der einen Frage,

Regelungen

antworten"166,

so

werden

d a m i t die das Recht i m m e r m i t k o n s t i t u i e r e n d e n Sachgehalte u n d i h r e Unterschiede z u s t a r k v o n der einen, gerade n i c h t spezifisch r e c h t l i c h e n Befindlichkeit differente

her n i v e l l i e r t . Recht s t e l l t i m einzelnen viele

Fragen; ob i h n e n eine einzige z u g r u n d e liege u n d

dies sei, m u ß w e d e r z u m P r o b l e m n o c h z u r Recht

und

Methodologie

gemacht

werden,

sachlich welche

Grundbestimmung

zumal

die

von

geschichtliche

161

So zu Recht Ehmke, W D S t R L 20, 53 ff. (Anm. 1), 64 f. 162 Bäumlin, Staat, Recht und Geschichte (Anm. 112); ders., Der schweizerische Rechtsstaatsgedanke, in: Ztschr. des Bernischen Juristenvereins, Bd. 101 1965, 81 ff. 163

Hierzu Emge, Philosophie der Rechtswissenschaft (Anm. 85), 314. Bäumlin, Staat, Recht und Geschichte (Anm. 112), 24; i m folgenden zu seinem Rechtsbegriff noch ebd., 1 ff., 8, 16 f., 24, 26 f., 37, 47 f. 165 Bäumlin, Staat, Recht und Geschichte (Anm. 112), 26, 37. 166 Bäumlin, Staat, Recht und Geschichte (Anm. 112), 27. 164

V. Applikation und Vorverständnis — Topik und Normtheorie G r u n d a p o r i e des Rechts i n der K o n t i n g e n z n i c h t auflösbar i s t 1 6 7 .

Die

stabilisierende A u f g a b e r e c h t l i c h e r V e r h a l t e n s e n t w ü r f e legt es nahe, Recht u n d seine M e t h o d i k so z u verstehen, daß sie der realen Gesellschaft m i t i h r e n verschiedenen w e l t a n s c h a u l i c h e n u n d p o l i t i s c h e n Tendenzen gewachsen s i n d u n d s t a n d h a l t e n können. Gerade f ü r das Verfassungsrecht

ist

daher das „ V e r h a l t e n " als B e z u g s p u n k t der N o r m a t i v i t ä t e i n v i e l l e i c h t z u u n b e d e n k l i c h i n d i v i d u a l i s i e r e n d e r , psychologisierender Ansatz. S t a a t l i che T ä t i g k e i t erweist s i c h i m m e r w i e d e r n i c h t n u r als Rechts-, sondern a u c h als U n r e c h t s v e r w i r k l i c h u n g . M i t der I d e n t i f i z i e r u n g v o n Recht u n d R e c h t s v e r w i r k l i c h u n g w i r d die Frage der G e l t u n g gerade f u n d a m e n t a l e r Verfassungsvorschriften

e n t w e d e r z u eng oder so w e i t angesetzt, daß

d e u t l i c h e L i n i e n n i c h t m e h r gezogen w e r d e n k ö n n e n . D i e f o r m a l t e c h n i s c h e n Elemente

des Rechtsstaats

sind i n

der w i d e r s p e n s t i g e n

historischen

W i r k l i c h k e i t stets d o r t a m u n e n t b e h r l i c h s t e n , w o umfassende Postulate v o m Recht i m ganzen oder gar ideologische U s u r p a t i o n sich als i m Besitz „ d e s " Rechts z u sein behaupten. D i e M i ß b r a u c h b a r k e i t eines Ansatzes w ä c h s t i n d e m Maß, i n d e m s a c h l i c h - n o r m a t i v e A b s t u f u n g e n der p o s i t i v e n Rechtsordnung nivelliert

sind.

zugunsten Dabei

einer

braucht

noch die

so zutreffenden

Angewiesenheit

Grundeinsicht

des

Rechts

auf

V e r w i r k l i c h u n g i n der Z e i t keineswegs übersehen z u werden. Schon i m P o s i t i v i s m u s s i n d b e i Georg J e l l i n e k die Rechtsnormen als „ e i n d u r c h u n u n t e r b r o c h e n e menschliche T a t z u V e r w i r k l i c h e n d e s " u n d die I n s t i t u t i o n e n als v o n ständigen Willensprozessen a b h ä n g i g e r k a n n t

worden168.

F r e i l i c h l i e g t dabei z u g l e i c h die Gefahr eines Verfahrens zutage, das v e r d i n g l i c h t e Begriffe oder V o r s t e l l u n g e n aus der psychologischen F o r schung v o r s c h n e l l ins Rechtliche t r a n s p o n i e r t 1 6 9 . A u c h b e i der

Lehre

v o m geschichtlichen Recht als einem I n b e g r i f f v o r l ä u f i g e r V e r h a l t e n s e n t würfe

s i n d Elemente

des Psychologismus

auf

Kosten

unabdingbarer

f o r m a l e r A b g r e n z u n g e n , s i n d u n h i s t o r i s c h e Vereinfachungen feststellbar. Das zeigt sich beispielsweise i n d e m s t a r k b e t o n t e n A u f g a b e n c h a r a k t e r des Rechts; es soll einen a u c h d e m einzelnen aufgegebenen A u f t r a g z u r T e i l n a h m e a n genuiner R e c h t s v e r w i r k l i c h u n g enthalten, der gerade das

„Handeln

in

den

seines A l l t a g s b e t r i f f t "

170

konkreten

Verantwortungszusammenhängen

. E i n f ü r sich g e n o m m e n u n e n t b e h r l i c h e r Ge-

s i c h t s p u n k t erscheint h i e r als z u ausschließlich f ü r r e c h t l i c h e

Stabili-

sierung i n A n s p r u c h genommen. Insofern der Staat sehr verschiedene A n s i c h t e n , Weltanschauungen, p o l i t i s c h e R i c h t u n g e n r e c h t l i c h 167

zusam-

So zu Recht Bäumlin, Staat, Recht und Geschichte (Anm. 112), 27. !68 G. Jellinek, Allgemeine Staatslehre (Anm. 13), 20, 50, 184 ff. 169 Hiergegen zutreffend Emge, Philosophie der Rechtswissenschaft (Anm. 85), 215 f., 218 f. 170 Bäumlin, Staat, Recht und Geschichte (Anm. 112), 47 f., 48; vgl. auch v. Pestalozzi Grundrechtsauslegung, in: Der Staat, Bd. 2 (Anm. 122), 426 f., 427 m. Nw.: Verfassungsrecht „zu allererst" als Aufgegebenheit und Appell.

62

V. A p p l i k a t i o n und Vorverständnis — Topik und Normtheorie

m e n o r d n e n u n d insofern das Recht d a b e i oft genug e i n d e u t i g entscheiden muß, ist Recht durchaus a u c h „ e x t r a n o s " u n d b e d a r f gerade i n dieser F u n k t i o n möglichst deutlicher K r i t e r i e n 1 7 1 . Diese hängen a u c h m i t der N o t w e n d i g k e i t zusammen, d e n B e g r i f f des „ G e l t e n s " gerade verfassungsrechtlicher F u n d a m e n t a l s ä t z e n i c h t a l l z u a k t u a l i s t i s c h z u fassen. So k a n n e i n Rechtsverständnis der besonderen G e l t u n g der G r u n d r e c h t e n i c h t gerecht werden, f ü r das jeder Rechtssatz n u r i n B e z i e h u n g auf den k o n k r e t e n E i n z e l f a l l „ g i l t " 1 7 2 . G r u n d r e c h t e s c h r u m p f e n d a n n z u allgemeinen H i n w e i s e n b e i der L ö s u n g einzelner K o n f l i k t s f ä l l e , v e r f l ü c h t i g e n sich z u d e m Gedanken, „daß b e s t i m m t e n Freiheitsinteressen . . . , k u r z d e m G e d a n k e n i n d i v i d u e l l e r Selbstbestimm u n g , b e i der O r d n u n g der Lebensverhältnisse u n d der L ö s u n g v o n K o n f l i k t s f ä l l e n e i n besonderes G e w i c h t beizumessen i s t " 1 7 3 . D e m Verfassungsrecht ganz unangemessenes zivilistisches F a l l d e n k e n u n d n o r m - w i e sachindifferente N i v e l l i e r u n g n o r m a t i v e r Gehalte v e r b i n d e n sich z u der Aussage, ob ü b e r h a u p t u n d i n w i e w e i t G r u n d r e c h t s n o r m e n gelten u n d Freiheitsrechte existent sein k ö n n t e n , entscheide sich erst j e w e i l s i m E i n z e l f a l l „ d u r c h eine A b w ä g u n g der Freiheitsinteressen u n d der sonstigen I n t e r e s s e n " 1 7 4 . Diese H y p o s t a s i e r u n g schwer k o n t r o l l i e r b a r e r K o l l i s i o n s e r gebnisse z u Ergebnissen einer G ü t e r a b w ä g u n g setzt das b e d e n k l i c h e A x i o m voraus, F r a g e n der N o r m g e l t u n g ließen sich p r i n z i p i e l l d u r c h sprachliches „ A b w ä g e n " v o n Rechtsgütern, die als gegeben vorausgesetzt werden, j u r i s t i s c h bestimmen. M i t der B e h a u p t u n g g r u n d s ä t z l i c h e r L ö s b a r k e i t a l l e r F r a g e n der G r u n d r e c h t s g e l t u n g u n d der n o r m i e r e n d e n R e i c h w e i t e v o n G r u n d r e c h t e n d u r c h A b w ä g i m g i m E i n z e l f a l l w i r d eine p r ä s t a b i l i e r t e H a r m o n i e der einzelnen v o n der Verfassung a n e r k a n n t e n Rechtsgüter vorausgesetzt, die erst begründet w e r d e n müßte. Sie k o m m t n i c h t i n das B l i c k f e l d dieser v e r k ü r z t e n S i c h t verfassungsr e c h t l i c h e r G e l t u n g , w e i l i n der A b w ä g u n g , die mangels genauerer methodischer H i l f s m i t t e l oft i n i r r a t i o n a l e r D e z i s i o n endet, e i n T e i l der beteiligten, a u c h zunächst a n g e b l i c h gar n i c h t geltenden G r u n d rechte i m Ergebnis als „ n i c h t g e l t e n d " d e k l a r i e r t w i r d , der Überschuß p e r saldo als „ g e l t e n d " . A u f diese Weise den e i g e n t l i c h e n K o n k r e t i s i e r u n g s - u n d Abgrenzungsfragen aus d e m W e g z u gehen, ist e i n P y r r h u s sieg ü b e r naive, aber i m m e r h i n der A b s i c h t n a c h r a t i o n a l e V e r f a h r e n 171 Gegen Bäumlin, Staat, Recht und Geschichte (Anm. 112), 43, der sich allerdings zugleich dagegen wendet, i m Sinn einer Geringschätzung des Regelhaften oder „Institutionalisierten" verstanden zu werden. 172 So Eike υ. Hippel, Grenzen und Wesensgehalt der Grundrechte, 1965, ζ. B. 14 f. 173 v. Hippel, Grundrechte (Anm. 172), 15 f., 18. 174 υ. Hippel, Grundrechte (Anm. 172), 18; diese Auffassung soll „eine befriedigende Lösung auch der schwierigsten Probleme" (58) i m Grundrechtsbereich gewährleisten.

V. Applikation und Vorverständnis — Topik und Normtheorie des Positivismus. N i v e l l i e r t w e r d e n n i c h t n u r das v i e l s c h i c h t i g e P r o b l e m der G r u n d r e c h t s g e l t u n g , sondern a u c h die b e s t i m m t e n o r m a t i v e B e d e u t u n g der einzelnen G r u n d r e c h t e , die n a c h E i g e n a r t u n d F u n k t i o n der v o n i h n e n gewährleisteten u n d geordneten Lebensbereiche erhebliche A b s t u f u n g e n zeigt. D i e E i g e n a r t der so verfaßten u n d v o n der Verfassung n o r m a t i v i n t e g r i e r t e n Lebenssachverhalte k a n n angesichts des deus ex m a c h i n a einer i n i h r e r m e t h o d o l o g i s c h e n S t r u k t u r u n g e k l ä r t e n A b w ä g u n g gar n i c h t z u r Frage werden. F o l g e r i c h t i g f e h l t es a u c h a n d e m Versuch, die je s a c h l i c h verschiedene n o r m a t i v e R e i c h w e i t e der E i n z e l g r u n d r e c h t e verfassungstheoretisch z u deuten, w i e das a u c h f ü r topische I n t e r p r e t a t i o n angezeigt wäre. E i n Grundrechtssatz g i b t n i c h t n u r an, „ w a s i n einer b e s t i m m t e n Lebenslage gelten s o l l " 1 7 5 ; er ist w e i t ü b e r

vereinzelndes

F a l l d e n k e n hinaus i m m e r a u c h e i n objektives u n d als solches „geltendes" Grundprinzip

der Verfassung,

das n i c h t n u r f ü r seinen

Normbereich

k r a f t der Bedeutung, E i g e n a r t u n d F u n k t i o n seiner n o r m a t i v e n W i r k u n g die verfassungsmäßige O r d n u n g m i t k o n s t i t u i e r t . „ G e l t e n " ist a m w e n i g s t e n i m Verfassungsrecht m i t j u d i z i e l l e r A n w e n d b a r k e i t i m E i n z e l f a l l g l e i c h z u s e t z e n 1 7 6 . Geschichtliches Verfassungsdenken g i b t f ü r die I d e n t i f i z i e r u n g des Rechts m i t d e m Prozeß seiner V e r w i r k l i c h u n g z w a r eine durchgängige B e g r ü n d u n g aus der G e s c h i c h t l i c h k e i t v o n Recht u n d Staat, setzt sich aber gleichfalls d e m E i n w a n d aus, die Geltungsfrage z u s t a r k z u a k t u a l i s i e r e n 1 7 7 oder d e n B e g r i f f der Rechtsverw i r k l i c h u n g z u w e i t u n d d a m i t unscharf z u fassen. D i e A b k e h r v o n den als absolut verstandenen M e t h o d e n des P o s i t i v i s m u s b r a u c h t n i c h t z u i h r e r V e r b a n n u n g aus der J u r i s p r u d e n z z u führen; es ist empfehlenswerter, sie i n i h r e r r e l a t i v e n B e r e c h t i g u n g anzuerkennen u n d i n solcher R e l a t i v i t ä t r a t i o n a l i s i e r e n d b e i der R e c h t s f i n d u n g z u verwenden. D e u t l i c h e A b grenzung, b e g r i f f l i c h e Scheidung, p h i l o s o p h i s c h u n h a l t b a r e V e r e i n f a c h u n g gehören ebenso w i e e t w a die F i g u r der F i k t i o n z u m besonderen j u r i s t i s c h e n I n s t r u m e n t a r i u m , das sein eigenes Recht hat. I n diesen Bereichen k o n s t r u k t i v e r V e r e i n f a c h u n g h a b e n die canones u n d andere h e r k ö m m l i c h e O p e r a t i o n e n der J u r i s p r u d e n z i h r e n Platz. B e w u ß t i n i h r e r die Rechtsaspekte ordnenden, n i c h t aber sie erzeugenden R e l a t i v i t ä t b e lassen, w i r k e n sie i n einem B e r e i c h begrenzter u n d p h i l o s o p h i s c h anspruchsloser O b j e k t i v i t ä t ebenso s t a b i l i s i e r e n d w i e die A n s t r e n gungen der Rechtslehre. Topische Rechtsfindung, die sich n i c h t selbst methodologisch 175

differenziert,

bleibt

in

ihrer

Haltung

gegenüber

v. Hippel, Grundrechte (Anm. 172), 17. Auch bei v. Pestalozza, Grundrechtsauslegung, in: Der Staat, Bd. 2 (Anm. 122), 427, kommt der objektive, über den Einzelfall hinauswirkende Aspekt der Grundrechtsgeltung wegen der Betonimg von Aufgegebenheit Lind „Appell" zu kurz. 177 Vgl. auch Hesse, JZ 1963, 485 ff. (Anm. 158). 176

64

V. Applikation und Vorverständnis — Topik und Normtheorie

d e n u n v e r z i c h t b a r e n F o r m e l e m e n t e n p o s i t i v i s t i s c h e r V e r f a h r e n unergiebig. Sie ist s c h w e r l i c h geeignet, die Gegenüberstellung „ d e s " J u r i s t i s c h e n m i t „ d e m " Soziologischen z u ü b e r w i n d e n , die i n der F o r m e l v o n „ R e c h t u n d W i r k l i c h k e i t " a u f t r i t t 1 7 8 . Das Verständnis des Rechts v o n seinem V o l l z u g her ist aus d e n g e n a n n t e n G r ü n d e n z u w e n i g s t r u k t u r i e r t , u m sich v o n der a b s t r a k t e n Fragestellung frei m a c h e n z u können. Das v o n seiner V e r w i r k l i c h u n g her verstandene u n d m i t i h r i d e n t i f i z i e r t e Recht m e i n t die W i r k l i c h k e i t des Rechts, Recht als W i r k l i c h k e i t . D i e h e r k ö m m l i c h unter d e m S c h l a g w o r t „ R e c h t u n d W i r k l i c h k e i t " u n k l a r zusammengefaßten F r a g e n betreffen j e d o c h v o r a l l e m das P r o b l e m , w i e w e i t u n d ob ü b e r h a u p t Gesichtspunkte, S t r u k t u r e n u n d I n h a l t e s t a a t l i c h e r u n d gesellschaftlicher T a t s ä c h l i c h k e i t b e i der A u s l e g u n g u n d A n w e n d u n g v o n Recht, also b e i seiner K o n k r e t i s i e r u n g v e r w e r t e t w e r d e n dürfen. I m R a h m e n topischer R e c h t s v e r w i r k l i c h u n g g e s c h i c h t l i c h gedeuteten Rechts k ö n n e n aber die als ü b e r h o l t e r k a n n t e n A b s t r a k t i o n e n u n g e h i n d e r t weiterleben; das sie betreffende P r o b l e m ist n i c h t als e i n normtheoretisches

erfaßt 179.

D a m i t ist e i n G r u n d z u g der L e h r e v o m geschichtlichen Recht angesprochen. Sie muß, sofern sie n i c h t rechtsphilosophische R e f l e x i o n bleiben, sondern F o l g e r u n g e n f ü r die G r u n d p r o b l e m e v o n Verfassung u n d V e r w a l t u n g e n t w i c k e l n w i l l , v o n der E i n s i c h t ihres Ansatzes her verallgemeinern. I m Recht ist der Gedanke der G e s c h i c h t l i c h k e i t jedenfalls n i c h t l e g i t i m i e r t , spezifisch j u r i s t i s c h e U n t e r s c h e i d u n g e n einzuebnen. A u c h außerhalb des Rechts s i n d die E r s c h e i n u n g e n der m e n s c h l i c h e n W e l t n i c h t e i n f ö r m i g in

den F l u ß

von

Geschichtlichkeit

eingesenkt.

Sie zeugen v o n

der

u m g r e i f e n d e n B e f i n d l i c h k e i t , welche i m m o d e r n e n D e n k e n als „ G e s c h i c h t lichkeit"

signalisiert z u w e r d e n pflegt; z u g l e i c h aber s i n d sie r e l a t i v

statische Gegebenheiten, Gebilde, Bereiche oder S u b j e k t e v o n eigenem spezifischen G e w i c h t . Es ist

richtig,

daß die Phänomene n i c h t n u r

in

der Geschichte stehen, sondern — jedenfalls die der m e n s c h l i c h e n W e l t — z u g l e i c h „ Z e i t " als M o m e n t i h r e r i n n e r e n S t r u k t u r haben. Z e i t ist aber n i c h t i h r e einzige K a t e g o r i e u n d sie ist K a t e g o r i e einer je verschieden e n i n n e r e n S t r u k t u r . A l l e Gebilde, Bereiche u n d S u b j e k t e s i n d auf i h r e eigene u n w i e d e r h o l b a r e A r t „ g e s c h i c h t l i c h " u n d m i t d e m S t r u k t u r m o m e n t „ Z e i t " behaftet. A b s o l u t e Unterschiede s i n d jedenfalls i n den Geisteswissenschaften Einsicht

in

die

nicht

auffindbar,

Geschichtlichkeit

von

höchstens Staat

und

postulierbar. Recht

kann

Die nicht

k r y p t o - a x i o m a t i s c h u n d quasi-systematisch verallgemeinert werden. E i n e öffentlich-rechtliche

Anstalt

„ist"

auf andere Weise g e s c h i c h t l i c h als

178 Wie es sich Bäumlin, Staat, Recht und Geschichte (Anm. 112), 38, andererseits zum Ziel setzt; zutreffend die K r i t i k an den Konzeptionen von „Wechselwirkung" oder „Synthese" abstrakt-dualistischer Größen, ebd. 179 Z u Bäumlin, Staat, Recht und Geschichte (Anm. 112), 38.

V. Applikation und Vorverständnis — Topik und Normtheorie eine V e r s a m m l u n g , eine G r u n d r e c h t s n o r m auf andere A r t als e i n Maßnahmegesetz, e i n gerichtliches U r t e i l anders als e i n p o l i t i s c h e r Schiedsspruch. Verschiedene Phänomene „ s i n d " n i c h t n u r auf je andere Weise, sondern a u c h m e h r oder w e n i g e r „ g e s c h i c h t l i c h " , m e h r oder w e n i g e r g e s c h i c h t s u n t e r w o r f e n oder geschichtsüberlegen. E i n K u n s t w e r k aus einer w e i t z u r ü c k l i e g e n d e n Vergangenheit h a t — o b g l e i c h es ganz aus seiner Z e i t k o m m t u n d entstehungszeitlich v i e l f ä l t i g v o n seiner geschichtlichen U m w e l t b e d i n g t u n d geprägt ist — heute n i c h t n u r eine andersartige, sondern a u c h größere, u n m i t t e l b a r e r e A k t u a l i t ä t als e i n aus derselben Z e i t s t a m m e n d e r Rechtssatz; dieser ist genau g e n o m m e n keine N o r m mehr, n u r m e h r e i n N o r m t e x t , e i n Sprachgebilde ohne r e c h t l i c h e N o r m a t i v i t ä t . M i t B ä u m l i n 1 8 0 das Geschichte-Sein v o n S t a a t u n d Recht ohne i h r G e s c h i c h t e - H a b e n z u sehen, heißt die E i n s i c h t i n beide verkürzen. F ü r die Rechts- u n d Staatslehre s i n d die sachlichen D i f f e r e n z e n verschiedener Gegebenheiten t r o t z deren G e s c h i c h t l i c h k e i t n a c h w i e v o r z u erhellen u n d m i t z u r G r u n d l a g e i n der K o n t i n g e n z z u treffender E n t s c h e i d u n g z u machen. Ist so einerseits der A k t u a l i s m u s der Rechtsauffassung entscheidend einzuschränken, so m a c h t auf der anderen Seite der E n t w u r f s c h a r a k t e r der v o n B ä u m l i n z u Recht als r e l a t i v statische M o m e n t e festgehaltenen Rechtssätze, m a c h t die g r u n d s ä t z l i c h e U n f e r t i g k e i t u n d K o n k r e t i s i e r u n g s b e d ü r f t i g k e i t aller, besonders aber verfassungsrechtlicher N o r m e n n o c h n i c h t die L e g i t i m i t ä t ü b e r die N o r m hinweggehender T o p i k einsichtig. D i e N o t w e n d i g k e i t , M a c h t u n d H e r r schaft, i h r e K o n t r o l l e u n d R a t i o n a l i s i e r u n g , b i n d e n d e E n t s c h e i d u n g e n u n d trennende A b g r e n z u n g e n gerade i m Staats- u n d Verfassungsrecht z u berücksichtigen, v e r h i l f t n i c h t n u r z u r e c h t s p o l i t i s c h e n G e s i c h t s p u n k t e n , sondern ist eine wesentliche B e s t i m m u n g der E i g e n a r t dieses Rechtsbereichs. Je f u n d a m e n t a l e r eine V o r s c h r i f t i h r e m n o r m a t i v e n A n s p r u c h n a c h ist — die G r u n d r e c h t e m ö g e n als B e i s p i e l genügen — , desto w e n i g e r läßt sich i h r G e l t e n auf das „ G e l t u n g Verschaffen" i m E i n z e l f a l l einengen. Ohne F o r t s c h r i t t e der neueren j u r i s t i s c h e n M e t h o d e n l e h r e aufzugeben, m u ß jedenfalls f ü r Staats- u n d Verfassungsrecht u n z w e i d e u t i g a m P r i m a t der N o r m b i n d u n g gegenüber d e m t o p i s c h e n P r o b l e m b e z u g festgehalten werden. I m einzelnen ist diese P o s i t i o n v o r a l l e m a m V e r h ä l t n i s v o n N o r m u n d N o r m t e x t n o c h darzulegen. D i e A b k e h r v o n r e i n e r T o p i k i m Verfassungsrecht w i r d h i e r zunächst a l l g e m e i n v o n dessen E i g e n a r t her u n d i m besonderen als T h e m a einer rechtsnormtheoretischen Ü b e r p r ü f u n g von „Recht u n d W i r k l i c h k e i t " erläutert 181. 180

Staat, Recht und Geschichte (Anm. 112), ζ. B. 8 f. und passim. lei Wegen dieser Fassung des Themas ist auf die konstruktiven Vorschläge zur verfassungsrechtlichen Interpretation, die vor allem Ehmke, W D S t R L 20, 53 ff. (Anm. 1), gemacht hat, nicht näher einzugehen. Wie dort, z. B. 72 f., werden i m Text die „Prinzipien" der Verfassungsinterpretation als materiell ver5 Müller

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V. Applikation und Vorverständnis — Topik und Normtheorie

Diese normtheoretische F o r m u l i e r u n g leitet, w i e z u zeigen sein w i r d , auf das V e r h ä l t n i s v o n N o r m a t i v i t ä t u n d N o r m s t r u k t u r über. D a m i t ist eine P o s i t i o n bezogen, die als B e z u g s p u n k t k o n k r e t i s i e r e n d e r B e m ü h u n g e n die R e c h t s n o r m festhält. D i e P r o b l e m s t r u k t u r des z u lösenden Falles oder F a l l t y p s w i r d als zugehöriger,' u n e n t b e h r l i c h e r u n d f ü r das N o r m v e r ständnis m i t k o n s t i t u t i v e r F a k t o r , n i c h t aber als l e t z t l i c h entscheidender R i c h t p u n k t der R e c h t s f i n d u n g behandelt. Das z u e n t w i c k e l n d e N o r m v e r ständnis h a t m i t p o s i t i v i s t i s c h e r A x i o m a t i k oder S y s t e m a t i k n i c h t s z u t u n . Andererseits strebt es auf eine Weise n a c h j u r i s t i s c h e r R a t i o n a l i t ä t , die a u c h v o n T o p i k d e u t l i c h verschieden ist. A u c h deshalb ist diese S i c h t der R e c h t s n o r m m e h r als eine bloß sprachliche V e r s c h i e b u n g t o p i s c h e n Vorgehens „ i n " die N o r m selbst. A l s G r u n d l a g e d i e n t e i n Verständnis v o n M e t h o d o l o g i e , das v o n der Frage ausgeht, w i e sich e i n Rechtssatz u n t e r r e c h t s s t a a t l i c h u n d d e m o k r a t i s c h , also verfassungsrechtlich gefordert e r B i n d u n g a n die N o r m r a t i o n a l k o n k r e t i s i e r e n läßt. D i e N o r m ist n i c h t v o r h a n d e n , „ a n w e n d b a r " . Sie w i r d i m K o n k r e t i s i e r u n g s v o r g a n g erst h e r v o r g e b r a c h t 1 8 2 . D e r Rechtsarbeiter ist i n diesen V o r g a n g n o r m a t i v - s a c h g e b u n d e n e r K o n s t r u k t i o n v o n N o r m a t i v i t ä t ebenso einbezogen w i e die P r o b l e m s t r u k t u r des Falles oder F a l l t y p s . D e n n o c h w i r d i n der K o n k r e t i s i e r u n g s a u f g a b e keine g r u n d s ä t z l i c h e F r e i h e i t gegenüber der N o r m gesehen. D a aber die N o r m als n i c h t vorgegeben, erzeugungsbedürftig verstanden w i r d , ist diese S i c h t m i t der topischen i n s o w e i t v e r m i t t e l b a r . D i e deutlichste p r a k t i s c h e Differenz w i r d sich b e i der Rolle des W o r t l a u t s zeigen. I m Interesse verfassungsrechtlicher K l a r h e i t u n d rechtsstaatlicher B e s t i m m t h e i t m u ß u n t e r näher z u bezeichnenden U m s t ä n d e n der T e x t der V o r s c h r i f t als Grenze der K o n k r e t i s i e r u n g b e h a n d e l t werden. D a aber der N o r m t e x t n i c h t m i t der N o r m gleichgesetzt w e r d e n k a n n , diese w i e d e r u m n i c h t als vorgegeben „ a n w e n d b a r " ist, zeigt sich a u c h diese G r e n z l i n i e z u r bloßen T o p i k , der E i g e n a r t j u r i s t i s c h e r O b j e k t i v i t ä t entsprechend, als n u r r e l a t i v . Juristische H e r m e n e u t i k i m h i e r gemeinten S i n n ist d a m i t n i c h t g l e i c h j u r i s t i s c h e r „ I n t e r p r e t a t i o n " i m S i n n v o n E s s e r 1 8 3 , der das Gesetz als einen T e i l f a k t o r topischer P r o b l e m l ö s u n g e n sieht u n d insofern einen w e i t e r e n methodologischen H o r i z o n t e n t w i r f t , als er der K o n k r e t i s i e r u n g z u k o m m t . D i e V e r e n g u n g der Frage i n unserem Z u s a m m e n h a n g erscheint s o w o h l d u r c h die E i g e n a r t des Verfassungsrechts m i t seinem i m V e r g l e i c h z u m Z i v i l r e c h t w e i t w e n i g e r zuverlässigen B e s t a n d a n t o p o i u n d seinen f u n d a m e n t a l e r e n N o r m a t i v i t ä t s a n s p r ü c h e n als a u c h v o m T h e m a „ R e c h t u n d W i r k l i c h k e i t " aus gerechtfertigt. D i e N o r m b i n d u n g v e r h i n d e r t j e d o c h n i c h t u n d soll standene, sachbezogen-relative Hilfsmittel i m methodologischen Geschäft der Verfassungstheorie gesehen. 182 Dazu unten, 264. 183 Grundsatz und Norm (Anm. 1), passim.

V. Applikation und Vorverständnis — Topik und Normtheorie

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a u c h n i c h t v e r h i n d e r n , daß „ G r u n d s ä t z e " i m S i n n der T o p i k sich s o w o h l b e i der die N o r m erzeugenden K o n k r e t i s i e r u n g als a u c h b e i E i n a r b e i t u n g des Vorverständnisses m i t ins S p i e l b r i n g e n . D i e A p p l i k a t i o n , also die A b k e h r von positivistischer „ A n w e n d u n g s " - D o k t r i n zugunsten k o n s t i t u t i v e n Charakters der I n t e r p r e t a t i o n (bzw. der K o n k r e t i s i e r u n g ) , v e r b i n d e t topisches u n d methodologisches D e n k e n t r o t z der Verschiedenheit des Ansatzes. S o b a l d die V e r a b s o l u t i e r u n g j u r i s t i s c h e r M e t h o d e n als u n a n g e messen e r k a n n t ist, s i n d a u c h b e i g r u n d s ä t z l i c h e r N o r m b i n d u n g die r e l a t i v e n K u n s t r e g e l n richterlicher E n t s c h e i d u n g s p r a x i s v o n t o p o i k a u m unterscheidbar. N o r m k o n k r e t i s i e r u n g i m h i e r gemeinten S i n n s t r u k t u r i e render Rechts(norm)theorie sieht j e d o c h das Gesetz n i c h t n u r als T e i l f a k t o r sachgerechter P r o b l e m l ö s i m g . Jedenfalls i m Verfassungsrecht, dessen n o r m a t i v e r G e h a l t sich n o c h w e i t w e n i g e r als jener des Z i v i l r e c h t s i n k o n k r e t e r F a l l g e r e c h t i g k e i t erschöpft, b l e i b t der N o r m t e x t der R i c h t p u n k t . Das „ G e s e t z " i m S i n n v o n A r t . 20 Abs. 3 G G k a n n i n diesem Bereich n i c h t v o m „ R e c h t " ü b e r s p i e l t w e r d e n , m a g das Gesetz a u c h alles andere sein als eine i m p r o b l e m a t i s c h vorgegebene Größe. Das zeigt, daß T o p i k u n d s t r u k t u r i e r e n d e M e t h o d i k i n der f ü r den S i n n v o n Rechtswissenschaft entscheidenden P r a x i s aufeinander angewiesen sind. D i e schon v o n Esser betonte N o t w e n d i g k e i t gegenseitiger E r g ä n z u n g v o n d e d u k t i v - b e g r i f f l i chem u n d problembezogenem D e n k e n 1 8 4 w i r d f ü r das Verfassungsrecht n i c h t i n R i c h t u n g auf d e d u k t i v e B e g r i f f s a x i o m a t i k , w o h l aber i n w e i t e r e m Z u s a m m e n h a n g auf p r i n z i p i e l l e B i n d u n g a n die z u k o n k r e t i s i e r e n d e R e c h t s n o r m h i n a k z e n t u i e r t . N u r M a n g e l a n d e d u k t i v arbeitender S y s t e m g l ä u b i g k e i t kennzeichnet die E i n z e l h e i t e n methodologischer A r b e i t als topische; sie t r e t e n n i c h t als absolute M e t h o d e n , sondern als p r o b l e m - , sach- u n d normbezogene, m ö g l i c h s t p r a k t i k a b l e u n d r a t i o n a l e Gesichtsp u n k t e , aber m i t rechtsstaatlicher Rangfolge auf. Weitere methodische Hilfsgesichtspunkte — hier z u m Thema „Recht u n d W i r k l i c h k e i t " — sind n o c h z u erarbeiten; dies a u c h deshalb, u m das V o t u m gegen bloße T o p i k , f ü r s t r u k t u r i e r e n d e M e t h o d i k n o c h näher z u belegen als aus der allgemein e n E i g e n a r t verfassungsrechtlicher N o r m a t i v i t ä t s a n f o r d e r u n g e n . A u s z w e i G r ü n d e n sagen die L e h r e n v o m V o r v e r s t ä n d n i s u n d v o n topischer R e c h t s f i n d u n g z u diesem T h e m a n i c h t s Besonderes: I h r A n s a t z geht n i c h t v o n g r u n d s ä t z l i c h e r N o r m b i n d u n g aus, u n d das V e r h ä l t n i s v o n Recht u n d W i r k l i c h k e i t w i r d v o n i h n e n n i c h t n o r m t h e o r e t i s c h begriffen. A u s b e i d e n G r ü n d e n w e r d e n sie i m v o r l i e g e n d e n Z u s a m m e n h a n g anders a k z e n t u i e r t u n d i n d e n D i e n s t der N o r m a t i v i t ä t der Verfassung gestellt. So gewendet, k ö n n e n sie ihrerseits als H i l f s a s p e k t e f ü r die Frage dienen, w i e die S t r u k t u r verfassungsrechtlicher N o r m e n zugunsten m ö g l i c h s t d i c h t e r u n d bes t i m m t e r N o r m g e h a l t e z u fassen sei.

184

5'

Grundsatz und Norm (Anm. 1), 7, 85, 239.

V I . Rationalität und relative Methodik Dieses V o r h a b e n f o l g t n i c h t E m p f e h l u n g e n , methodische V e r f a h r e n e t w a zugunsten „ e x i s t e n t i a l e r I n t e r p r e t a t i o n " aus der R e c h t s f i n d i m g a u s z u s c h a l t e n 1 8 5 . M e t h o d i k k a n n f r e i l i c h n i c h t länger als A x i o m a t i k verstanden werden. M e t h o d i s c h e F i g u r e n s i n d b e i a l l e r R e l a t i v i t ä t i h r e r B r a u c h b a r k e i t , b e i a l l e r Begrenztheit i h r e r R e i c h w e i t e als stabilisierende, rationalisierende, die Ü b e r p r ü f b a r k e i t erleichternde M o m e n t e der Rechtsf i n d u n g u n e n t b e h r l i c h . W i e die klassische A u s l e g u n g i m S i n n Savignys m u ß r a t i o n a l e N o r m k o n k r e t i s i e r u n g d a n a c h streben, m ö g l i c h s t „ A n w e n d u n g eines regelmäßigen V e r f a h r e n s " 1 8 6 z u sein. D i e „ R e g e l " k a n n s i n n v o l l n u r so verstanden w e r d e n w i e die L e i s t u n g s f ä h i g k e i t spezifisch r e c h t s w i s senschaftlicher O b j e k t i v i t ä t ü b e r h a u p t : ohne A n s p r u c h auf absolute B r a u c h b a r k e i t , „ a l l g e m e i n e " Angemessenheit, formallogische Stringenz. D i e Ergebnisse neuerer Wissenschaftslehre k ö n n e n a u c h n i c h t z u m T e i l auf m e t h o d i s c h e m F e l d r ü c k g ä n g i g gemacht werden. M e t h o d e als n a c h E i n s e h b a r k e i t strebender W e g der R e c h t s k o n k r e t i s i e r u n g f ü h r t jedenfalls z u begrenztem Z w a n g r a t i o n a l e r Darstellung der Entscheidungsgründe, d a m i t möglicherweise a u c h z u größerer R a t i o n a l i t ä t der Rechtsfindung. Gewiß legen es m a n c h e r l e i Ü b e r l e g u n g e n der P r a x i s nahe, z u m i n d e s t die R a n g - u n d Reihenfolge der realen Elemente der U r t e i l s f i n d u n g retuschiert anzuordnen; d o c h ist d e m geforderten M i n i m u m a n M e t h o d e n e h r l i c h k e i t Genüge getan, w e n n die r e a l w i r k s a m gewordenen Elemente der K o n k r e t i s i e r u n g v o l l s t ä n d i g u n d i n i h r e r k o n k r e t e n j u r i s t i s c h e n F u n k t i o n i n der B e g r ü n d u n g erscheinen. D e n i n t e r n e n G a n g der Ü b e r z e u g u n g s f o r m u n g des Richters i m S i n n historisierender Psychologie z u p r o t o k o l l i e r e n , ist n i c h t der S i n n des g r u n d l e g e n d e n rechtsstaatlichen Gebots der M e t h o d e n k l a r h e i t 1 8 7 , das verstreut i n einzelnen V o r s c h r i f t e n des Verfahrensrechts, w i e ζ. B. i n d e n §§ 267 StPO, 313 Abs. 1, 2 u n d 3 Z P O oder 108 Abs. 1 Satz 2 V w G O angedeutet, auf sie j e d o c h n i c h t be-

185 v g l v % Pestalozza, Grundrechtsauslegung, in: Der Staat, Bd. 2 (Anm. 122), 431; 432 f.; 449; zu Recht allerdings insoweit, als die Fragwürdigkeit verselbständigter, „allgemeiner" Methodologie gezeigt wird; vgl. auch die scharfen Attacken gegen Interpretationsmethoden bei Emge, Verhältnis (Anm. 86), 90, 140, und die fragwürdige Gleichsetzung von Methodik und Axiomatik bei Lerche, Stil, Methode, Ansicht (Anm. 2), DVB1. 1961, 690 ff., 691. 186

v. Savigny, System (Anm. 34), Bd. I, 207. Z u diesem allg. Scheuerle, Die Logik der Logik. Studien über logische Argumente und Methodenehrlichkeit i m juristischen Begründen, ZZP 1965 (Anm. 110), 32 ff., 33. 187

VI. Rationalität und relative Methodik

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s c h r ä n k t ist. D i e m e t h o d i s c h e n H i l f s g e s i c h t s p u n k t e s i n d n u r als r e l a t i v e u n d begrenzte s i n n v o l l . Sie müssen a u c h als solche i n die B e g r ü n d u n g eingeführt werden, ohne die „ a b s o l u t " überzeugende, z w i n g e n d e A t t i t ü d e formallogischer A r g u m e n t e v o r z u s c h ü t z e n 1 8 8 . Sie müssen i m einzelnen F a l l i h r e Grenzen r e d l i c h m a r k i e r e n , ohne e i n methodisches n o n l i q u e t m i t d e m H i n w e i s auf die „ N a t u r der Sache", auf das „ W e s e n " eines Rechtsverhältnisses oder einer R e c h t s e i n r i c h t u n g p a u s c h a l z u verschleiern. K r y p t o a r g u m e n t e dieser A r t verdecken so g u t w i e i m m e r entschlossene Dezision, i r r a t i o n a l e W e r t a b w ä g u n g oder aus i r g e n d w e l c h e n G r ü n d e n n i c h t offengelegte k o n v e n t i o n e l l e I n t e r p r e t a t i o n s s c h r i t t e 1 8 9 . L i e g t w i r k l i c h E i n s i c h t i n die n o r m a t i v erfaßte u n d die E n t s c h e i d u n g tragende E i g e n a r t des Rechtsverhältnisses vor, so w i r d sich i h r e D a r l e g u n g n i c h t auf das lakonische S t i c h w o r t eines gerade n i c h t aufgeschlüsselten „Wesens" z u beschränken brauchen. D e r N u t z e n begrenzter, sich selbst als begrenzt verstehender u n d darstellender M e t h o d i k l i e g t gerade f ü r die E r h ä r t u n g v o n t o p o i , f ü r die A u f d e c k u n g des a l l g e m e i n e n u n d die verfassungstheoretische B e g r ü n d u n g des r e c h t l i c h e n Vorverständnisses i n der verbesserten P r ü f b a r k e i t u n d D i s k u t i e r b a r k e i t der G e s i c h t s p u n k t e 1 9 0 . I m R a h m e n des r a t i o n a l M ö g l i c h e n s o l l t e n a u c h W e r t e n t s c h e i d u n g e n begründet werden. W o das n i c h t m ö g l i c h erscheint, d i e n t es i h r e r D i s k u t i e r b a r k e i t w e i t mehr, sie als solche z u bezeichnen, als i m n a c h h i n e i n eine d e m Ergebnis angepaßte V e r k n ü p f u n g methodischer A s p e k t e v o r z u spiegeln. I n solchen Z u s a m m e n h ä n g e n l i e g t a u c h die R e c h t f e r t i g u n g dafür, das Grenz- u n d Schrankendenken, e t w a i m Grundrechtsbereich, i n seiner t e c h n i s c h n o t w e n d i g e n F u n k t i o n b e i z u b e h a l t e n 1 9 1 . D i e g r u n d s ä t z l i c h berechtigte Z u r ü c k h a l t u n g v o r Vereinseitigungen d a r f n i c h t z u m a l l s e i t i g e n P r i n z i p gemacht werden. Begriffe w i e „ D i a l e k t i k " , „ K o r r e l a t i o n " , „ I n e i n a n d e r " geben n u r sehr generelle R i c h t u n g e n auf G r u n d allgemeiner m a t e r i a l e r Voraussetzungen an, n i c h t aber Einzelmaßstäbe, m e t h o d i s c h k o n k r e t e H i l f s m i t t e l der Rechtsfindung. Spezifisch j u r i s t i s c h e Begriffe d ü r f e n u m i h r e philosophische Z u l ä n g l i c h k e i t eher unbesorgt iss Vgl. auch Scheuerle, Logik der Logik (Anm. 110), ζ. B. 76. 189 v g l v o m Zivilrecht her Scheuerle, Das Wesen des Wesens. Studien über das sogenannte Wesensargument i m juristischen Begründen, AcP 163 (1964), 429 ff., 470 f. — Ferner bes. a. Esser, Wertung, Konstruktion und Argument (Anm. 1), 14 ff., 20 f. 190 Allg. zur möglichst weitgehenden Kontrollierbarkeit juristischer Gründe ζ. B. Schneider, W D S t R L 20, 1 ff. (Anm. 30), 35; Luhmann, Grundrechte als Institution (Anm. 87), 205; grundsätzlich für die Sozialwissenschaften Albert, Wertfreiheit als methodisches Prinzip, in: Logik (Anm. 69), 182 f., 187, 201: Wissenschaft als intersubjektiv überprüfbare Information über die Wirklichkeit. Z u m unersetzbaren Wert begrifflich-systematischer Konstruktion auch für die Herstellung juristischer Sachbezüge vgl. v. a. Esser, Wertung, Konstruktion und Argument (Anm. 1), 14 ff. 191 Vgl. Lerche, Besprechung von Häberle, Wesensgehaltgarantie, in: DÖV 1965, 212 ff., 213.

70

VI. Rationalität und relative Methodik

sein; sie A n s p r ü c h e n phänomenologischer Wesensschau a u s z u s e t z e n 1 9 2 , d i e n t n i c h t u n b e d i n g t j u r i s t i s c h e r E i n s e h b a r k e i t . U m der R a t i o n a l i t ä t u n d K o n t r o l l i e r b a r k e i t j u r i s t i s c h e r Maßstäbe w i l l e n g i b t es i n z a h l r e i c h e n F ä l l e n n o t w e n d i g e Vereinseitigungen, die z u den r e l a t i v e n u n d begrenzten M e t h o d e n i m h i e r gemeinten S i n n zählen. Ä h n l i c h e s g i l t f ü r d e n W o r t l a u t gesetzlicher V o r s c h r i f t e n , der m i t der N o r m n i c h t i d e n t i s c h u n d h ä u f i g genug u n z u l ä n g l i c h gefaßt, dennoch aber als A n k n ü p f u n g s p u n k t f ü r P u b l i z i t ä t , R e c h t s k l a r h e i t , f ü r N o r m k o n k r e t i s i e r u n g u n d i h r e äußersten Grenzen s c h l e c h t h i n n i c h t e n t b e h r l i c h ist; a u c h G e w o h n h e i t s r e c h t v e r f ü g t i n diesem g r u n d s ä t z l i c h e n S i n n ü b e r einen N o r m t e x t . Gerade i n einer sich z u n e h m e n d k o m p l i z i e r e n d e n , neue A u f g a b e n stellenden Staats- u n d S o z i a l w i r k l i c h k e i t ist die K o n t r o l l - , Verstetigungs- u n d E n t l a s t u n g s f u n k t i o n formaler Hilfsmittel unverzichtbar. Mögliche rational-technische R e c h t s k o n k r e t i s i e r u n g d u r c h „ Wesens " - P h i l o s o p h e m e oder d u r c h v o r schnelle A n n a h m e p r ä s t a b i l i e r t e r Wertsysteme z u ersetzen, ist rechtsstaatl i c h unzulässig. A b e r die f o r m a l e n F i g u r e n d ü r f e n gerade a u c h wegen ihrer Wichtigkeit nicht unkritisch verwendet, nicht ungeschichtlich konserviert werden. I n diese R i c h t u n g geht die K r i t i k a n Forsthoffs r e c h t s p o l i t i s c h w e i t g e h e n d berechtigter, m e t h o d i s c h hingegen unangemessener L o g i f i z i e r u n g rechtsstaatlicher V e r f a h r e n 1 9 3 . D i e f o r m a l e n F i g u r e n s i n d selbst „ i n F o r m gebrachte" m a t e r i a l e Gehalte. I h r e T e c h n i z i t ä t ist r e l a t i v auf die m a t e r i a l e n Voraussetzungen u n d Z i e l v o r s t e l l u n g e n , denen sie i h r E n t s t e h e n als F o r m a l i e n verdanken. So w e n i g sie i n Ü b e r s p a n n u n g i h r e r T e c h n i z i t ä t b e l i e b i g v e r f ü g b a r gemacht w e r d e n sollten, so w e n i g s i n d sie h i s t o r i s c h i s o l i e r b a r u n d u n r e f l e k t i e r t auf eine veränderte W i r k l i c h k e i t ü b e r t r a g b a r . N i e t r a g e n sie die B e d i n g u n g e n i h r e r W i r k s a m k e i t ganz i n sich. Sie k ö n n e n sich geschichtlichen W a n d l u n g e n h ä u f i g anpassen, n i e aber ohne geschichtliche V e r m i t t l u n g i h r e r u r s p r ü n g l i c h e n F u n k t i o n m i t d e n neuen Fragestellungen. Diese V e r m i t t l u n g m u ß eine R e c h t s k o n k r e t i s i e r u n g leisten, welche die B e d i n g u n g e n der T e c h n i z i t ä t u m i h r e r U n e n t b e h r l i c h k e i t w i l l e n r e f l e k t i e r t . D i e A n s t r e n g u n g des Begriffs d a r f i h n n i c h t ü b e r a n s t r e n g e n 1 9 4 . S i n d technische F i g u r e n n i c h t i n h e r k ö m m l i c h e r Gestalt h a l t b a r , müssen sie z w e c k m ä ß i g v e r ä n d e r t oder d u r c h neue H i l f s a s p e k t e ersetzt werden; das ist sich die J u r i s p r u d e n z als p r a k t i s c h e Wissenschaft schuldig. A m w e n i g s t e n d a r f 192 z. B. bei Leibholz, Zur Begriffsbildung i m Öffentlichen Recht, in: Strukturprobleme der modernen Demokratie, 1958, 262 ff., 268 ff., i n Absetzung von den Zweckbegriffen. \ 193 Vgl. hierzu auch Lerche, Stil, Methode, Ansicht (Anm. 2), DVB1. 1961, 690 ff., 692; dort auch zur Unterscheidung von Formalisierung und ungeschichtlicher Logifizierung. Was i m Text der Rechtspolitik zugerechnet wird, erscheint bei Lerche, a.a.O., als Problem des Stils. 194 bei Forsthoffs auch gegenüber der Verfassung unbedingtem Festhalten an Gesetzesauslegung als der „ E r m i t t l u n g der richtigen Subsumtion i m Sinne des syllogistischen Schlusses", Umbildung (Anm. 36), 41.

VI. Rationalität und relative Methodik

71

sie i m d e m o k r a t i s c h e n Rechtsstaat auf m a x i m a l e D i s k u t i e r b a r k e i t i h r e r Ergebnisse u n d Begründungsweisen verzichten. A l s n o r m a t i v e S o z i a l w i s senschaft e n d l i c h , der neben spezifisch j u r i s t i s c h e r O b j e k t i v i t ä t

auch

spezifisch r e c h t l i c h e A l l g e m e i n g ü l t i g k e i t a b v e r l a n g t w i r d , m u ß i h r das Streben n a c h n u r r a t i o n a l gewährleisteter A l l g e m e i n g ü l t i g k e i t

maximal

w i e o p t i m a l aufgetragen werden. D i e N o t w e n d i g k e i t „ m a x i m a l e r " R a t i o n a l i t ä t der R e c h t s f i n d u n g f o l g t aus der U n m ö g l i c h k e i t i h r e r v o l l s t ä n d i g e n R a t i o n a l i t ä t ; eine solche anzunehmen, hieße d e n m i t k o n s t i t u t i v e n E n t s c h e i dungs- u n d W e r t u n g s c h a r a k t e r v o n Recht verkennen. Dieses Eingeständnis u m s c h r e i b t das F e l d des M ö g l i c h e n ; ohne die E r n ü c h t e r u n g r a t i o n a l i s t i schen Überschwangs k a n n sich Ideologie u n u m g r e n z t entfalten. I n einem sehr allgemeinen S i n n w ä l z t j u r i s t i s c h e H e r m e n e u t i k

ewig

denselben

Stein. I h r e P f l i c h t z u r Offenlegung ist j e d o c h g r a d u e l l so verschieden w i e die G r u n d l i n i e n u n d Sachgehalte der einzelnen b e s t i m m t e n Rechtsordnungen.

Weisung

durch

Orakel

wie

salomonischer

Spruch

können

s y s t e m k o n f o r m sein. I m d e m o k r a t i s c h e n Rechtsstaat hingegen ist

der

Maßstab „ m a x i m a l e r " 1 9 5 R a t i o n a l i t ä t so z u verstehen, daß das Ergebnis der R e c h t s k o n k r e t i s i e r u n g n i c h t n u r i n seiner p r a k t i s c h e n S t o ß r i c h t u n g d e u t l i c h w i r d , sondern a u c h i n der j u r i s t i s c h e n A b h ä n g i g k e i t

seiner

M o m e n t e , n a c h seinen „ s t i l i s t i s c h e n " , verfassungstheoretischen Voraussetzungen, n a c h den H a u p t s c h r i t t e n des realen

Konkretisierungsvorgangs

u n d i h r e n Maßstäben; a u c h n a c h n i c h t r a t i o n a l i s i e r b a r e n

Wertungen,

Überzeugungen oder A b w ä g u n g e n , falls solche das U r t e i l i n concreto (mit-)tragen. U n t e r d e m „ o p t i m a l e n " G r a d methodologischer N a c h p r ü f b a r k e i t ist jener z u verstehen, der a m d e u t l i c h s t e n die r a t i o n a l i s i e r b a r e n S c h r i t t e i n n e r h a l b der K o n k r e t i s i e r u n g v o n g a n z h e i t l i c h e n

Wertungen

scheidet, somit i n seinen E i n z e l m o m e n t e n z w a r n i c h t w e r t f r e i , w o h l aber m ö g l i c h s t w e r t u n g s f r e i erfaßbar u n d i m ganzen s t r u k t u r e l l a m besten v o n verschiedenen p o l i t i s c h e n , w e l t a n s c h a u l i c h e n u n d j u r i s t i s c h e n P o s i t i o n e n her einsehbar ist. M a x i m a l e R a t i o n a l i t ä t erhellt i h r eigenes V o r gehen m ö g l i c h s t r e d l i c h ; o p t i m a l e M e t h o d e n e h r l i c h k e i t p r o v o z i e r t i m n a c h p r ü f e n d e n j u r i s t i s c h e n B e w u ß t s e i n ihrerseits m ö g l i c h s t w e n i g e pauschale W e r t u n g e n .

Mit

a l l d e m ist k e i n u t o p i s c h e r

m e i n t , sondern eine D a r s t e l l u n g r e c h t l i c h e r welche auch

die

in

redende einer thodik

ihnen

ihren wie

auf

zugrunde

eigenen

überlistende

Verstehbarkeit

zeigt

liegende

Grenzen

unmittelbar,

Anstrengung

offenlegt

Postulate

Perfektionismus des

Verstehens

und

Askese

gegen

durchhält.

Solche

Arbeitsweise

des Verstehens

angelegten

wie

Rechtskonkretisierung

praktische

i h r e Theorie, w i e K o n k r e t i s i e r u n g

ge-

Konkretisierungsvorgänge, über-

Verfassungsme-

v o n Verfassungsnormen

und

und Ver-

195 D e r Begriff w i r d vor allem i n Zusammenhang m i t dem angeblichen Interpretationsprinzip der „Grundrechtseffektivität" verwendet; kritisch hierzu Ehmke, W D S t R L 20, 53 ff. (Anm. 1), 87 ff.

72

VI. Rationalität und relative Methodik

fassungslehre gerade i m k o n k r e t i s i e r e n d e n V o r g a n g selbst u n d i m R a h m e n der n o r m a t i v erfaßten einzelnen Sachprobleme aufeinander verweisen. Damit

ist v o n der M e t h o d o l o g i e

a l l g e m e i n rechtsphilosophischer

her e i n s i c h t i g geworden,

Formulierung

als

was

„Bezogenheit"

in von

M e t h o d e u n d Gegenstand b e w ä l t i g t w e r d e n s o l l 1 9 6 . I m B a n n n e u k a n t i s c h e r E r k e n n t n i s k r i t i k w a r h i e r u n t e r lange die F o r m u n g des wissenschaftlichen „Objekts"

durch Aufgabe

und

„Methode"

der F o r s c h i m g

verstanden

w o r d e n 1 9 7 . Dieser A n s a t z eines s u b j e k t i v e n K r i t i z i s m u s erweist sich j e d o c h v o n der a b s t r a k t e n D u a l i t ä t seiner A u s g a n g s p u n k t e her als m e t h o d o l o g i s c h unergiebig. Ü b e r i h n versucht die L e h r e wechselseitiger Bezogenheit u n d Bestimmtheit

v o n M e t h o d e u n d Gegenstand h i n a u s z u k o m m e n 1 9 8 .

Sie

m a c h t z u m einen k l a r , daß es eine v o m Gegenstand gelöste, sich als a l l g e m e i n g ü l t i g verstehende M e t h o d e n i c h t g i b t 1 9 9 , e i n Ergebnis, das a u c h die U n t e r s u c h u n g der aus d e m Positivismus ü b e r k o m m e n e n V e r f a h r e n erbracht

hat.

Sie zeigt

ferner,

daß die Frage, w e l c h e M e t h o d e

die

angemessene sei, w e n i g e r n a c h einem a b s t r a k t e n „ R i c h t i g " oder „ F a l s c h " als i n erster L i n i e v o n der k o n k r e t e n Verfassungslage aus z u b e u r t e i l e n i s t 2 0 0 . A l l g e m e i n aber leidet a u c h die A u f f a s s u n g v o n der Wechselbezüglichk e i t v o n M e t h o d e u n d Gegenstand a n i h r e r u n m e t h o d i s c h e n Fragestellung. Dies g i l t selbst dann, w e n n m i t „ M e t h o d e " n i c h t die absolut gemeinte Verfahrensweise

des P o s i t i v i s m u s

rezipiert,

sondern

die

relative,

je

verschiedene u n d d a r u m n u r t y p o l o g i s c h f o r m a l i s i e r b a r e A r t u n d Weise der K o n k r e t i s i e r u n g einer N o r m festgehalten ist; a u c h d a n n , w e n n e r k a n n t w i r d , daß M e t h o d e u n d Gegenstand n i c h t n u r aufeinander

„bezogen",

sondern i m V o r g a n g der K o n k r e t i s i e r u n g jeweils schon d u r c h einander m i t k o n s t i t u i e r t sind. D i e M ö g l i c h k e i t e n der Betrachtungsweise vom

Betrachteten

Widerständigkeit wiederum

ist

sogleich seiner

dabei n u r

in

spezifischer

Sachstruktur in

Weise begrenzt,

eingeschränkt.

bestimmter

und

damit

werden von

der

Das

Betrachtete

auch

begrenzter

F r a g e r i c h t u n g i n d e n B l i c k gekommen. A u c h m i t diesen E i n s c h r ä n k u n g e n h a t sich die L e h r e v o n gegenständlich-methodischer Wechselbezogenheit die dualistische A b s t r a k t i o n des Positivismus u n d der n e u k a n t i a n i s c h e n E r k e n n t n i s k r i t i k ebenso a u f d r ä n g e n lassen w i e die k o r r e l a t i v z u o r d n e n d e n 196 Vgl. Schneider, W D S t R L 20 (Anm. 30), 11, der allerdings die Gegenstandsbezogenheit der Methode als Methodenrelativismus versteht; kritisch ferner ebd., 133 f., 134; Ehmke, ebd., 53 ff. (Anm. 1), 60; Bettermann, ebd., 255. 197 Vgl. etwa Max Ernst Mayer, Rechtsphilosophie, 1922, 24. 198 v g l . etwa Schindler, Verfassungsrecht und soziale Struktur (Anm. 91), 3; vgl. auch ebd., 4: „seinsadäquate Methode"; und Scheuner, Wesen des Staates, in: Festgabe für Smend (Anm. 84), 247 f., von einer „ontologisch" bestimmten Anschauung der Wirklichkeit her. 199 So auch etwa Leibholz, Begriffsbildung, in: Strukturprobleme (Anm. 192), 275; Ehmke, W D S t R L 20 (Anm. 1), 60. zoo Hollerbach, AöR 85 (Anm. 3), 267.

73

VI. Rationalität und relative Methodik

oder d i a l e k t i s c h e n Versuche b e i der Frage n a c h „ R e c h t u n d W i r k l i c h k e i t " oder

wie

die

neuere

Methodenlehre

bei

der

exklusiv

verstandenen

Entgegensetzung a x i o m a t i s c h e n u n d p r o b l e m a t i s c h e n Denkens. Sie b e kämpft

d e n D u a l i s m u s , ohne die Ebene seiner a b s t r a k t

allgemeinen

Fragestellung z u verlassen. D a m i t k a n n a u c h sie keine einzelnen, e x a k t e n H i l f s m i t t e l

für

die

N o r m k o n k r e t i s i e r u n g anzeigen. D i e n o r m t h e o r e t i s c h gestellte Frage dagegen b e h ä l t die Wechselbezogenheit i m genannten S i n n als a r b e i t s h y p o t h e t i sche M e t a p h e r i m B l i c k , versucht aber, u n a b h ä n g i g v o n i h r ü b e r die U n t e r s u c h u n g v o n N o r m a t i v i t ä t u n d N o r m s t r u k t u r z u i m einzelnen besser v e r w e r t b a r e n S c h r i t t e n z u finden. D i e h i e r b e i angestrebte R a t i o n a l i t ä t muß sich besonders der „ S a c h e " annehmen, w e n n r a t i o n a l e j u r i s t i s c h e M e t h o d o l o g i e als p r a k t i s c h e A u f g a b e die P o l a r i t ä t e n a b s t r a k t e r Seinsaussagen v e r m e i d e n soll u n d w e n n N o r m a t i v i t ä t n i c h t

„ a n sich",

sondern

i m m e r als i n concreto sachlich geprägte verstanden w i r d . „ D a s Soziale" im

S i n n Schindlers

ist

keine W i r k l i c h k e i t ,

die d i r e k t

und

e i n h e i t l i c h begreifbar wäre. Jede d i a l e k t i s c h e Methode, auf

sachlich

Setzungen

solcher A r t a n g e w a n d t , b l e i b t entgegen i h r e r A b s i c h t d ü r r e A l l g e m e i n h e i t des f o r m a l G a t t u n g s m ä ß i g e n 2 0 1 . A l s n o r m a t i v e Sozialwissenschaft

muß

die J u r i s p r u d e n z ü b e r a l l e n u r sprachliche u n d b e g r i f f l i c h e V e r m i t t l u n g h i n a u s die b e t e i l i g t e n Sachgehalte i m D i e n s t p r a k t i s c h e r n o r m a t i v gegründeter O b j e k t i v i t ä t u n d einsehbarer

Umsetzung,

Allgemeingültigkeit

i n n e r h a l b der p o s i t i v e n R e c h t s o r d n u n g m ö g l i c h s t w e i t g e h e n d einbeziehen. Gerade eine der Selbstgefälligkeit absoluter S t r i n g e n z entwachsene, sich selbst r e l a t i v i e r e n d e

kritische

Methodik

kommt

ohne Erfassung

n o r m i e r t e n Sachfragen n i c h t aus. R a t i o n a l i s i e r u n g der meint

also n i c h t

zuletzt

den m e t h o d i s c h

der

Rechtsfindung

kontrollierten

Einbau

der

b e t e i l i g t e n Sachgehalte i n die K o n k r e t i s i e r u n g r e c h t l i c h e r Vorschriften. D i e besondere L e i s t u n g s f ä h i g k e i t

der J u r i s p r u d e n z w i r d i n

spezifisch

begrenzter, aus N o r m g e h a l t w i e Sachgehalt gespeister O b j e k t i v i t ä t u n d A l l g e m e i n g ü l t i g k e i t gesehen. D i e E n t s a c h l i c h u n g r e c h t l i c h e r ' E n t s c h e i d u n g , i n der sich N o r m l o g i s m u s u n d Dezisionismus treffen, erweist sich als der n o r m a t i v - p r a k t i s c h e n

R i c h t u n g des Rechts w i e der A u f g a b e

der

Rechtswissenschaft n i c h t angemessen. Juristische O b j e k t i v i t ä t w e i s t sich m e h r i m D e t a i l aus als i m a l l g e m e i n e n E n t w u r f . I m D e t a i l m u ß sich herausstellen, eine

weder

was

es heißt,

autarke

noch

zogene N o r m w i s s e n s c h a f t ; ze a l l e n Verfassungsrechts

a u c h die dogmatische autonome,

202

eine

Jurisprudenz

sei b e g r ü n d e t

sei

wirklichkeitsbe-

w e n n es heißt, die n o r m i m m a n e n t e

ren Zusammenhang von Normativität 201

sondern

„ i n dem letztlich

und Normalität"202.

Gren-

unlösbaDas

Z u Schindler, Verfassungsrecht und soziale Struktur (Anm. 91). Heller, Staatslehre (Anm. 93), 268 und 263.

nor-

74

VI. Rationalität und relative Methodik

mative

Moment

wird

durch

das F e s t h a l t e n

a n der

Norm

als

dem

maßgeblichen R i c h t p u n k t der K o n k r e t i s i e r u n g gesichert, seine Übersteiger u n g d u r c h die topische B e w e g u n g des K o n k r e t i s i e r e n s i m

einzelnen

v e r h i n d e r t . A l s t o p o i u n t e r anderen h a b e n a u c h die seit S a v i g n y als klassisch g e h a n d h a b t e n Auslegungsregeln i h r Recht. Sie w i r k e n

nicht

als f o r m a l l o g i s c h f u n k t i o n i e r e n d e F r e m d k ö r p e r i m Z u s a m m e n h a n g der Rechts(norm)theorie; v i e l m e h r s i n d sie, w i e i n der Rechtspraxis

schon

i m m e r , a b k ü r z e n d e Bezeichnungen f ü r b e s t i m m t e U n t e r s u c h u n g s r i c h t u n gen, f ü r b e s t i m m t e T y p e n sachlicher Gesichtspunkte. Daß dies selbst f ü r die scheinbar a u t o n o m e g r a m m a t i s c h e A u s l e g u n g z u t r i f f t , w u r d e

hier

schon e n t w i c k e l t . D i e canones s i n d hier, w i e b e i Savigny, E l e m e n t e i n d e m Vorgang, der die A u f g a b e h a t , r e c h t l i c h e N o r m e n p r a k t i s c h machen;

sie

sind

aber

nicht

die

einzigen,

wie

Savigny

in

zu

seiner

K o n z e n t r a t i o n auf die A u s l e g u n g als R e k o n s t r u k t i o n des d e m Gesetz i n n e w o h n e n d e n Gedankens n o c h a n n e h m e n k o n n t e . D i e A n z a h l der i m gegebenen F a l l jeweils einzusetzenden t o p o i ist z w a r

nicht

generell

begrenzt. D o c h v e r l a n g t es die rechtsstaatliche N o r m b i n d u n g , a l l g e m e i n v e r b i n d l i c h e Rangfolgen i h r e r V e r w e n d u n g auszuarbeiten. E i n e r a t i o n a l e , i h r e eigenen Grenzen n i c h t verdeckende D a r l e g u n g der

Einzelschritte

der R e c h t s f i n d u n g muß, z u s a m m e n m i t rechtsstaatlicher Rangfolge der Aspekte, die D i s k u t i e r b a r k e i t k o n k r e t i s i e r e n d e r R e c h t s f i n d u n g sichern. D a m i t zeigen s i c h die eingangs nebeneinander gestellten b e i d e n V e r s t ä n d n i s m ö g l i c h k e i t e n j u r i s t i s c h e r O b j e k t i v i t ä t als s a c h l i c h unscheidbar: O b j e k t i v i t ä t als S a c h b e s t i m m t h e i t zeigt die J u r i s p r u d e n z als v o n der N o r m h e r umschrieben. D i e N o r m w i e d e r u m k a n n n i c h t i n eine abstrakte, erst n a c h t r ä g l i c h rechtstheoretisch v e r m i t t e l t e D i s t a n z z u r W i r k l i c h k e i t des rechtlich normierten

Lebens i m

Gemeinwesen gebracht

werden.

Die

differenzierten m e t h o d i s c h e n A u f g a b e n , die d a m i t gestellt sind, b e d ü r f e n der O b j e k t i v i t ä t i m z w e i t e n Sinn: der r e l a t i v e n , begrenzten,

zugleich

aber a u c h der f ü r d i e E i g e n a r t des Rechts passenden N a c h p r ü f b a r k e i t j u r i s t i s c h e r E r ö r t e r u n g u n d p r a k t i s c h e r Rechtsentscheidung. E i n e J u r i s p r u denz

ohne

Wertung

und

Entscheidung

wäre

weder

praktisch

noch

ü b e r h a u p t real. D i e F o r d e r u n g n a c h O b j e k t i v i t ä t m e i n t n i c h t das Beseitigen, sondern das Offenlegen erforderlicher W e r t u n g e n 2 0 3 . W i r d das Postulat der W e r t f r e i h e i t i n der Rechtswissenschaft so verstanden, daß W e r t u n g e n w o h l U r t e i l e , n i c h t aber o b j e k t i v e E r k e n n t n i s e r m ö g l i c h e n u n d a l l e i n i m 203

Deutlich herausgearbeitet bei Thoma, Gegenstand, Methode, Literatur, in: Handbuch des Deutschen Staatsrechts, Hrsg. Anschütz und Thoma, 1. Band 1930, § 1, 1 ff., 4, 6; vgl. auch densa.a.O., 2. Band, § 76, 221 ff., 234 Fn. 33. — Optimistischer für die Sozialwissenschaften Albert, Wertfreiheit als methodisches Prinzip, in: Logik der Sozialwissenschaf ten (Anm. 69), 181 ff., 182 f., 187, 189, 200 ff.: Wertfreiheit als Prinzip der Werturteilsfreiheit wissenschaftlicher Aussagensysteme. — Für das Zivilrecht v. a. Esser, Wertung, Konstruktion und Argument (Anm. 1), ζ. B. 5 ff., 14 ff., 20 und passim.

VI. Rationalität und relative Methodik

75

Bereich des S p e k u l a t i v e n liegen sollen, also ganz außerhalb o b j e k t i v e n D e n k e n s 2 0 4 , so ist die der J u r i s p r u d e n z e i g e n t ü m l i c h e L e i s t u n g s f ä h i g k e i t v e r k a n n t . Juristische O b j e k t i v i t ä t ist ohne das W e r t u n g s - u n d E n t s c h e i dungsmoment nicht sinnvoll denkbar. I n rechtlicher Erörterung u n d E n t s c h e i d u n g liegen n i c h t r a t i o n a l e u n d w e r t e n d e M o m e n t e k l a r nebenoder h i n t e r e i n a n d e r . O b j e k t i v e E r k e n n t n i s i m begrenzten, u n d z w a r i m spezifisch j u r i s t i s c h begrenzten S i n n ist aber t r o t z i h r e r Gemengelage m ö g l i c h . Sonst m ü ß t e z u d e m m i ß v e r s t a n d e n „ n a t u r w i s s e n s c h a f t l i c h e n " O b j e k t i v i t ä t s b e g r i f f des Positivismus z u r ü c k g e k e h r t werden. D i e N o r m ist n i c h t s c h l i c h t a n w e n d b a r ; i h r e K o n k r e t i s i e r u n g läßt sich aber a u c h n i c h t als P l a n s p i e l n u r w e r t e n d e r u n d n u r r a t i o n a l schließender E i n z e l a k t e b e w ä l t i g e n . Gerade deshalb ist eine M e h r z a h l r e l a t i v e r , begrenzt r a t i o n a l i sierender, d a f ü r aber j e w e i l s auf engem R a u m n a c h p r ü f b a r e r „ M e t h o d e n " als H i l f s g e s i c h t s p u n k t e n ö t i g ; gerade deshalb m u ß O b j e k t i v i t ä t i n der z w e i t e n S i n n v a r i a n t e , als M e t h o d e n k l a r h e i t , das der Rechtswissenschaft ohne Selbsttäuschung M ö g l i c h e b e w i r k e n . Juristische O b j e k t i v i t ä t ist h i e r somit n i c h t i n d e m n a i v e n S i n n gemeint, der z u m T e i l die D e b a t t e z u r Voraussetzungslosigkeit der Wissenschaft prägte: „ O b j e k t i v i t ä t " einer Geisteswissenschaft, die sich jede W e r t u n g versagt, die g r u n d s ä t z l i c h e P o s i t i o n e n f ü r p r i n z i p i e l l v o n wissenschaftlicher E r k e n n t n i s ablösbar h ä l t u n d sich auf solchen M e t h o d e n d u a l i s m u s z u v e r s i c h t l i c h v e r l ä ß t 2 0 5 . Juristische O b j e k t i v i t ä t k a n n n i c h t verlangen, d e m T e x t der N o r m ohne „Voraussetzungen" gegenüberzutreten. Solche s i n d schon m i t d e m B e z u g z u r Sprache gegeben, die N o r m e n w i e I n t e r p r e t e n einbezieht. D i e J u r i s p r u d e n z h a t i h r e Voraussetzungen z u p r ü f e n , m ö g l i c h s t w e i t g e h e n d z u r a t i o n a l i s i e r e n u n d ohne methodische Verschleierung d a r z u legen206. D i e bisherigen Ü b e r l e g u n g e n ergaben, daß zahlreiche E i n z e l f r a g e n der Rechtslehre u n d Rechtspraxis gerade i m Verfassungsrecht auf g r u n d sätzliche Probleme z u r ü c k f ü h r e n , welche die M ö g l i c h k e i t e n u n d G r e n zen des Rechts als einer T e i l o r d n u n g der sozialen W e l t w i e der Rechts204

So Ballweg, Natur der Sache (Anm. 18), 16. Vgl. etwa Radbruch, Rechtsphilosophie, 5. Aufl. 1956, Hrsg. E r i k Wolf, 97 ff.; allgemein und kritisch: v. Kempski, „Voraussetzungslosigkeit". Eine Studie zur Geschichte eines Wortes, in: Brechungen. Kritische Versuche zur Philosophie der Gegenwart, 1964, 140 ff., 156 ff. 206 Auch Max Weber unterschied das praktische Problem der Wertung vom theoretischen Wertproblem, der Frage nach der Voraussetzungslosigkeit der Wissenschaft; vgl. „Wertfreiheit", in: Wissenschaftslehre (Anm. 25), 475 ff.; „Objektivität", ebd. (Anm. 5), 146 ff. Z u m Grundsätzlichen vgl. E r i k Wolf, Max Webers ethischer Kritizismus und das Problem der Metaphysik, in: Logos X I X (1930), 359 ff. — I m Zivilrecht ist die unentbehrliche rationalisierende Wirkung einer — vager als es hier vorgetragen ist — die juristischen Sachbezüge herstellenden Konstruktion vor allem von Esser, Wertung, Konstruktion und Argument (Anm. 1), passim und bes. z. B. 14 ff., 22, herausgearbeitet worden. 205

76

VI. Rationalität und relative Methodik

Wissenschaft als der praktischen R e f l e x i o n ü b e r diese O r d n u n g betreffen. D i e E i g e n a r t der J u r i s p r u d e n z läßt sich n i c h t m e h r h e r k ö m m l i c h i n A b s e t z u n g v o n d e n N a t u r w i s s e n s c h a f t e n bestimmen. D i e Geisteswissenschaften müssen differenzierter, die Rechtswissenschaft m u ß als n o r m a t i v e Sozialwissenschaft gekennzeichnet werden. D i e b i s h e r i g e n Versuche, diese g r u n d s ä t z l i c h e E r ö r t e r u n g m i t den a l l t ä g l i c h e n A u f g a b e n v o n Rechtslehre u n d Rechtspraxis z u v e r b i n d e n , w a r e n v e r h ä l t n i s m ä ß i g w e n i g ergiebig. Positivismus, N o r m l o g i s m u s , Dezisionismus u n d Soziologismus, h i e r n u r s c h l a g w o r t a r t i g b e n a n n t , verfehlen aus verschiedenen G r ü n d e n die e i g e n t ü m l i c h e u n d z u m T e i l ü b e r h a u p t jede r e c h t l i c h e N o r m a t i v i t ä t , d a m i t a u c h die E i g e n a r t der J u r i s p r u d e n z als einer Normwissenschaft. Die Bemühungen, zwischen N o r m u n d W i r k l i c h k e i t zu vermitteln, finden i h r e Grenze a n der A l l g e m e i n h e i t i h r e r rechtsphilosophischen, rechtstheoret i s c h e n oder sozialwissenschaftlichen Fragestellung. Sie lassen sich gerade deshalb die ü b e r h o l t e n A b s t r a k t i o n e n der v o n i h n e n b e k ä m p f t e n L e h r e n aufzwingen. Dagegen s o l l h i e r das Besondere der Rechtswissenschaft v o n der S t r u k t u r der Rechtsnorm her n o r m t h e o r e t i s c h erarbeitet w e r d e n . Das Z i e l ist, so die V e r b i n d u n g p r a k t i s c h e r m i t g r u n d s ä t z l i c h e n F r a g e n f ü r die R e c h t s k o n k r e t i s i e r u n g b r a u c h b a r e r z u m a c h e n u n d z u g l e i c h die r e l a t i v e n „ M e t h o d e n " , die methodologischen H i l f s g e s i c h t s p u n k t e i n den D i e n s t speziell j u r i s t i s c h e r R a t i o n a l i t ä t u n d i h r e r begrenzten O b j e k t i v i t ä t z u stellen. Wegen der v o r a l l e m verfassungsrechtlichen R i c h t u n g der A r b e i t w i r d die n o t w e n d i g e E r g ä n z u n g a x i o m a t i s c h e n u n d p r o b l e m a t i s c h e n Denkens h i e r n i c h t i m S i n n der T o p i k , sondern der s t r u k t u r i e r e n d e n N o r m t h e o r i e a k z e n t u i e r t , die a n der g r u n d s ä t z l i c h e n B i n d u n g a n die Verfassungsnorm festhält. D i e normtheoretische Problemstellung verschiebt die a b s t r a k t e Fassung des Themas „ N o r m u n d W i r k l i c h k e i t " z u der n a c h N o r m a t i v i t ä t u n d N o r m s t r u k t u r i n der s t r u k t u r i e r e n d e n Rechts(norm)theorie u n d M e t h o d i k 2 0 6 3 .

206a

Siehe dazu F. Müller,

Juristische Methodik, 5. Aufl. 1993, insbes. 121 ff.

V I I . Recht und Wirklichkeit als abstrakte Positionen i n der Rechtstheorie D i e B e m ü h u n g u m e i n theoretisch angemesseneres N o r m v e r s t ä n d n i s , das n i c h t v o n d e m b e g r i f f l i c h e n A b g r u n d z w i s c h e n „ N o r m " u n d „ W i r k l i c h k e i t " v o r b e s t i m m t w i r d , ist n i c h t neu. D i e bisherige D a r s t e l l u n g der Frage streifte eine Reihe v o n Auffassungen, die sich d e m P h ä n o m e n der Rechtsnorm v o n je einem P o l des d u a l i s t i s c h e n Schemas aus z u n ä h e r n versuchen. V o n d e m rechtstheoretischen w i e rechtssoziologischen E r t r a g dieser L e h r e n k a n n i n s o w e i t abgesehen w e r d e n , als er auf andere P r o b l e m s t e l l u n g e n a n t w o r t e t . D i e Frage n a c h d e m b e w u ß t oder n i c h t b e w u ß t vorausgesetzten Verständnis der Theorie einer S t r u k t u r der R e c h t s n o r m k a n n h i e r als je n a c h der Selbsteinschätzung der einzelnen Auffassungen a d ä q u a t e r oder i n a d ä q u a t e r Maßstab dieser A n n ä h e r u n g dienen. So erweist sich z u m B e i s p i e l die v i e l erörterte L e h r e v o n der n o r m a t i v e n K r a f t des F a k t i s c h e n 2 0 7 als eine S i c h t , d u r c h welche die A b s t r a k t h e i t i h r e r Prämissen eher v e r d e u t l i c h t als ü b e r w u n d e n w i r d . W e n n schon alles Recht u r s p r ü n g l i c h n i c h t s anderes sein soll als faktische Ü b u n g , w e n n G e w o h n h e i t s r e c h t n i c h t einer Gesamtüberzeugung e n t s p r i n g t , etwas sei Rechtens k r a f t seiner i n n e r e n N o t w e n d i g k e i t , sondern w e n n es aus der allgemeinen psychischen Eigenschaft entsteht, die das sich regelmäßig w i e d e r h o l e n d e F a k t i s c h e als das N o r m a t i v e betrachtet, d a n n s i n d „ N o r m " u n d „ F a k t u m " v o n v o r n h e r e i n z w e i f e l h a f t e Bezugspole der Sozialtheorie. I h r e V e r b i n d u n g soll e i n durchgehender Psychologismus leisten, f ü r d e n Recht ausschließlich als e i n T e i l m e n s c h l i c h e n Bewußtseinsinhalts ers c h e i n t 2 0 8 . D i e n o r m a t i v e B e d e u t u n g des T a t s ä c h l i c h e n soll a u c h f ü r die Theorie v o n Recht u n d Staat i n n i c h t s anderem liegen als „ i n der w e i t e r n i c h t a b l e i t b a r e n Eigenschaft unserer N a t u r , k r a f t w e l c h e r das bereits Geübte p h y s i o l o g i s c h u n d psychologisch l e i c h t e r r e p r o d u z i e r b a r ist als das N e u e " 2 0 9 . D i e E i n s i c h t , das F a k t i s c h e habe i n a l l e n Bereichen, so a u c h auf d e m ganzen F e l d der Rechtsordnung, die Tendenz, sich i n Geltendes umzusetzen, d e n gegebenen sozialen Z u s t a n d z u l e g i t i m i e ren, ist bedeutsam f ü r G r u n d f r a g e n der Rechts- u n d Staatssoziolo207

G. Jellinek, Allgemeine Staatslehre (Anm. 13), v. a. 337 ff. G. Jellinek, Allgemeine Staatslehre (Anm. 13), 332 ff.; dort auch zum folgenden, v. a. 338 ff.; zur Entstehung der Rechtsordnung ebd., 339 f. 209 G. Jellinek, Allgemeine Staatslehre (Anm. 13), 338. 208

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VII. Recht und Wirklichkeit i n der Rechtstheorie

gie. Sie m a g a u c h die A u f f a s s u n g v o n der S t a a t s o r d n u n g als einem f o r t w ä h r e n d e n K o m p r o m i ß der u m die H e r r s c h a f t r i n g e n d e n G r u p p e n t r a g e n helfen u n d Jellineks K o n z e p t i o n der sozialen Theorie v o m V e r h ä l t n i s v o n Staat u n d G e s e l l s c h a f t 2 1 0 stützen. D o c h ist die Frage n a c h der S t r u k t u r r e c h t l i c h e r N o r m a t i v i t ä t d a m i t n o c h n i c h t e i n m a l gestellt. Das Verständnis der Verfassung als des p u r e n Spannungsverhältnisses der gesellschaftlichen F a k t o r e n ist n o r m t h e o r e t i s c h unergiebig. „ R e i n i n n e r l i c h , i n d e n K ö p f e n der M e n s c h e n " 2 1 1 v o l l z i e h t sich die U m w a n d l u n g zunächst bloß faktischer M a c h t des Staates i n rechtliche. D i e d a z u k o m m e n d e V o r s t e l l u n g , dieses F a k t i s c h e sei n o r m a t i v , w i r d n u r physiologischer u n d psychischer S c h w e r k r a f t v e r d a n k t . Das f u n k t i o n e l l e H i n z u t r e t e n äußerer G a r a n t i e n u n d S a n k t i o n e n des auf solche Weise i n d e n M a c h t v e r h ä l t n i s s e n ausgeprägten Rechts ä n d e r t n i c h t s a n der A b s t r a k t h e i t dieser L e h r e gegenüber der W i r k u n g s w e i s e u n d d e n B e d i n g u n g e n des K o n k r e t i s i e r e n s einer b e s t i m m t e n Rechtsordnung. D i e V e r m i t t l u n g z w i s c h e n den g l e i c h w o h l vorausgesetzten Polen v o n F a k t i s c h e m u n d R e c h t l i c h e m f i n d e t k e i n beide umgreifendes Staats- u n d Rechtsverständnis, w e i l sie die entscheidende Frage i n das e m p i r i s c h - k o n v e n t i o n e l l e Bewußtsein, d a m i t aber außerhalb i h r e r Prämissen verschiebt. E i n e n u r sozialwissenschaftliche B e t r a c h t u n g konserviert ebenso w i e eine ausschließlich geisteswissenschaftliche S i c h t d e n a b s t r a k t e n D u a l i s m u s so lange, als sie n i c h t s t r u k t u r i e r e n d n a c h der Besonderheit r e c h t l i c h e r N o r m a t i v i t ä t fragt. Daß b e i J e l l i n e k die N o r m n i c h t d u r c h N a t u r e r e i g n i s aus d e n F a k t e n entsteht, sondern auf G r u n d menschlicher S t e l l u n g n a h m e z u den T a t s a c h e n 2 1 2 , ä n d e r t n i c h t s a n der U n b r a u c h b a r k e i t der K o n z e p t i o n f ü r Theorie u n d K o n k r e t i s i e r u n g eines b e s t i m m t e n p o s i t i v e n Rechtssystems. W i r d hingegen n o r m t h e o r e t i s c h eine polare A b s t r a k t i o n r e c h t l i c h e r u n d n i c h t r e c h t l i c h e r M o m e n t e als überflüssig u n d m i ß l e i t e n d b e u r t e i l t u n d w e r d e n Bestandteile dessen, was h e r k ö m m l i c h u n d i f f e r e n z i e r t als „ d i e " W i r k l i c h k e i t „ d e m " Recht gegenübergestellt w i r d , als i n t e g r a l e Bestandteile der Rechtsvors c h r i f t u n d i h r e r N o r m a t i v i t ä t erfaßt, so h a n d e l t es sich d a b e i n i c h t m e h r u m Faktisches u n d N o r m a t i v e s i m S i n n Jellineks u n d der gebräuchlichen Grundsatzunterscheidung. Die von den Bedingungen u n d M o d a l i t ä t e n der R e c h t s k o n k r e t i s i e r u n g her fragende s t r u k t u r i e rende Sichtweise v e r h i n d e r t , daß eine i m K e r n u n v e r ä n d e r t e L e h r e v o n der n o r m a t i v e n B e d e u t u n g des F a k t i s c h e n i m G e w a n d einer N o r m -

210 Allgemeine Staatslehre (Anm. 13), bes. 341 f.; zu Jellineks D o k t r i n von der Doppelnatur des Staates und der i h r entsprechenden Zweiteilung der Staatslehre vgl. Drath, Zur Soziallehre und Rechtslehre vom Staat (Anm. 76), 55 ff.; D r a t h meint, bei Jellinek die von i h m angestrebte monistisch-sozialwissenschaftliche Staatslehre bereits entwickelt zu sehen. 211 G. Jellinek, Allgemeine Staatslehre (Anm. 13), 342. 212 h . Krüger y Verfassungsauslegung aus dem Willen des Verfassungsgebers, DVB1. 1961, 685 ff., 686, gegen Jellineks K r i t i k e r einwendet.

VII. Recht und Wirklichkeit i n der Rechtstheorie u n d K o n k r e t i s i e r u n g s t h e o r i e unversehens Wiederaufleben k a n n . Was i n d e n geisteswissenschaftlichen Ansätzen, w i e b e i Smend, E. K a u f m a n n , was b e i S c h i n d l e r u n d H e l l e r auf das G r u n d m u s t e r k o r r e l a t i v e r Z u o r d n u n g v o n W i r k l i c h k e i t u n d Recht z u r ü c k g e f ü h r t w e r d e n k a n n , s o l l v o n der a b s t r a k t e n Frage gelöst u n d i n n o r m a t i v e r F u n k t i o n 2 1 3

methodologisch

k o n k r e t i s i e r t werden. Ohne die W e n d u n g ins N o r m t h e o r e t i s c h e b l e i b e n a u c h andere Versuche, v o m P o l „ W i r k l i c h k e i t " her die R e c h t s n o r m k o n k r e t e r z u erfassen, auf h a l b e m W e g stehen; sei es, daß v o m E n t w u r f einer sozial wissenschaftlichen Staatslehre die i n h a l t l i c h e O r i e n t i e r u n g der R e c h t s o r d n u n g a n d e m v o n i h r t y p i s i e r t e n gesellschaftlichen S u b s t r a t u n d d a m i t die N o t w e n d i g k e i t der „ A n l e h n u n g " v o n Rechtsauslegung u n d R e c h t s a n w e n d u n g a n soziale Verhältnisse u n d sozialwissenschaftliche Begriffe b e t o n t w i r d 2 1 4 ; sei es, daß die Rechtssoziologie i m F a l l v o n G e n e r a l k l a u s e l n b e i F o r m e l n w i e „Treu u n d Glauben", „gute Sitten", „Verkehrssitte", „Handelsbrauch" u n d ä h n l i c h e m auf p o s i t i v r e c h t l i c h e V e r w e i s u n g e n auf außerrechtliche Sozialbereiche a u f m e r k s a m m a c h t 2 1 5 . Z w a r w i r d i n dieser Perspektive e r k a n n t , daß e i n v o m Gesetzgeber s p r a c h l i c h f o r m u l i e r t e r Rechtssatz w e d e r als n u r befehlender W i l l e n s a k t n o c h ausschließlich als zeitlos o b j e k t i v e V e r n u n f t , sondern als r e l a t i v e r V e r s u c h eines h i s t o r i s c h e n Gesetzgebers verstanden w e r d e n k a n n , einen als m ö g l i c h vorgestellten gesellschaftlichen Sachverhalt i n einer Weise z u regeln, die seinen Wertmaßstäben e n t s p r i c h t 2 1 6 . D o c h w i r d der m ö g l i c h e hermeneutische W e r t dieses Verständnisses d u r c h das B e h a r r e n auf d e m ü b e r k o m m e n e n a b s t r a k t e n D u a l i s m u s u n d auf einem d e m N o r m a t i v e n u n d i f f e r e n z i e r t entgegengestellten W i r k l i c h k e i t s b e g r i f f vereitelt, i n d e m die sozialen O r d nungsgehalte, auf die sich die R e c h t s o r d n u n g verwiesen sieht, p a u s c h a l als a u ß e r r e c h t l i c h u n d meta j u r i s t i s c h q u a l i f i z i e r t werden. D a m i t ist w i e d e r u m die Rechts(norm)theorie ausgespart, die — m e t a p h o r i s c h gesprochen — als B i n d e g l i e d z w i s c h e n D o g m a t i k u n d Soziologie des Rechts dienen müßte. M e h r als sieben Jahrzehnte n a c h E h r l i c h s Versuch, die Ergebnisse der Rechtssoziologie f ü r die J u r i s p r u d e n z v e r w e r t b a r z u m a c h e n 2 1 7 , ist n o c h i m m e r n i c h t die M ö g l i c h k e i t g e k l ä r t , i n einer f ü r die 213 w i e sie bei Hesse, Die normative Kraft der Verfassung (Anm. 83), verfassungstheoretisch herausgearbeitet wird. 214 So von Drath, Zur Soziallehre und Rechtslehre vom Staat (Anm. 76), v. a. 48 f., 58. 215 Vgl. Hirsch, Was kümmert uns die Rechtssoziologie?, Juristen]ahrbuch Bd. 3 (1962/63), 131 ff., v. a. 137, 139, 147; ders., Z u einer „Methodenlehre der Rechtswissenschaft" (Besprechung von: Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 1960), in: JZ 1962, 329 ff., v. a. 333 f. Vgl. auch Drath, Zur Soziallehre und Rechtslehre vom Staat (Anm. 76), 48. 216 Hirsch, Z u einer „Methodenlehre der Rechtswissenschaft", JZ 1962 (Anm. 215), 334; zum folgenden ebd., 333. 217 Ehrlich, Grundlegung der Soziologie des Rechts, 1913 (Anm. 33), v. a. 163 f.

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VII. Recht und Wirklichkeit i n der Rechtstheorie

rechtswissenschaftliche D o g m a t i k e i n s i c h t i g e n u n d v o r einer Rechts(norm)theorie gerechtfertigten Weise Ergebnisse b e i d e r D i s z i p l i n e n f ü r die K o n k r e t i s i e r u n g p o s i t i v e r V o r s c h r i f t e n einzusetzen. A u f ä h n l i c h e A r t ungelöst erweist sich diese Frage a u c h b e i d e m Vorschlag, i n f u n k t i o n a l e r V e r b i n d u n g v o n R e c h t s d o g m a t i k u n d Tatsachenwissenschaften, i n arbeitst e i l i g differenzierter „ F o r s c h u n g s k o m b i n a t i o n v o n Soziologie u n d E n t s c h e i d u n g s t e c h n i k " 2 1 8 z u r a t i o n a l e n V e r f a h r e n z u gelangen. E h e r f ü r die Ausführungsgesetzgebung z u d e n G r u n d r e c h t e n , n i c h t aber f ü r G r u n d r e c h t s k o n k r e t i s i e r u n g d u r c h D o g m a t i k u n d Rechtsprechung k a n n die i n diesem Z u s a m m e n h a n g empfohlene O r i e n t i e r u n g a n den e m p i r i s c h e n W i s s e n s c h a f t e n 2 1 9 k o n k r e t e H i n w e i s e geben. Sie ist eine F o r m e l , die a n A l l g e m e i n h e i t h i n t e r denen geistesgeschichtlicher oder geisteswissenschaftl i c h e r V e r m i t t l u n g , gegen die sie sich richtet, n i c h t z u r ü c k s t e h t . A u c h i d e o l o g i e k r i t i s c h e Versuche, die alte Streitfrage v o n N a t u r r e c h t u n d Rechtspositivismus auf die i h r z u k o m m e n d e G r ö ß e n o r d n u n g z u reduzier e n 2 2 0 , scheitern a m Vernachlässigen der Methodologie. W i r d die Frage n u r d a h i n gestellt, ob es eine logisch z w i n g e n d e A b l e i t u n g v o n N o r m e n aus r e i n e n Sachgehalten g e b e 2 2 1 , so ist m i t i h r e r V e r n e i n u n g f ü r das P r o b l e m der spezifischen N o r m a t i v i t ä t p o s i t i v e n Rechts u n d f ü r diejenige n a t u r r e c h t l i c h e r V o r s t e l l u n g e n n o c h n i c h t s gewonnen. Gewiß g i b t es i m R a h m e n dieses v e r k ü r z t e n Ansatzes keine l e g i t i m e A b l e i t u n g v o n F o r derungssätzen aus r e i n e n Tatsachenaussagen, u n d gewiß verweisen angebl i c h d u r c h bloße Schlußfolgerung erzielte N o r m a t i v s ä t z e die Ideologiek r i t i k auf u n t e r der H a n d eingeführte m a t e r i a l e P r ä m i s s e n 2 2 2 ; d o c h u m g e h t diese F r a g e s t e l l u n g m i t der theoretischen S t r u k t u r r e c h t l i c h e r V o r s c h r i f t e n z u g l e i c h die M ö g l i c h k e i t , p o s i t i v r e c h t l i c h e ( u n d die Voraussetzungen e t w a i g e r n a t u r r e c h t l i c h e r ) N o r m a t i v i t ä t diesseits ü b e r lieferter D u a l i s m e n k o n k r e t z u untersuchen. Das ist d a n n n i c h t m e h r m ö g l i c h , w e n n — a l l e i n u n t e r d e m A s p e k t ideologischer N o r m e r s c h i e i c h u n g — N o r m s e t z u n g u n d Sachgehalt einander n i c h t n u r statisch, sonderai sozusagen s ä k u l a r i s i e r t o n t o l o g i s ç h gegenübergestellt werden. Solche A b s t r a k t i o n e n zeichnen sich n ä m l i c h d a d u r c h aus, n i c h t sachspezifisch faßbar u n d v e r w e r t b a r z u sein. Das zeigt sich v o n der verfassungsrechtlichen D o g m a t i k her e t w a i n d e n A p o r i e n des V e r suchs, verfassungsrechtliche G e w ä h r l e i s t u n g e n gesellschaftlicher Sachverhalte, Lebensformen, E i n r i c h t u n g e n „ i m n a t ü r l i c h e n S i n n " n a c h z u 218 Luhmann, Grundrechte als Institution (Anm. 87), 203 und ff.; vgl. auch ebd., z. B. 4, 9, 39; ferner dens., Die Gewissensfreiheit und das Gewissen, AöR 90 (1965), 257 ff., z. B. 278. 219 Luhmann, Grundrechte als Institution (Anm. 87), 207 und ff. 220 v g l , Topitsch, Sachgehalte und Normsetzungen, ARSP X L I V 1958, 189 ff., z. B. 199. 221

Topitsch, Sachgehalte und Normsetzungen (Anm. 220), 200. 222 Topitsch, Sachgehalte und Normsetzungen (Anm. 220), v. a. 195 f.

VII. Recht und Wirklichkeit i n der Rechtstheorie weisen

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; der Versuch b l e i b t i m V o r f e l d der G r u n d r e c h t e u n d i h r e r

n o r m t h e o r e t i s c h e n S t r u k t u r stecken. F ü r die Rechts- u n d Staatssoziologie e n d l i c h h a t es sich a u c h a n d e n bedeutenden A r b e i t e n H e r m a n n Hellers u n d T h e o d o r G e i g e r s 2 2 4 erwiesen, daß die erstrebte A l l g e m e i n h e i t des soziologischen E n t w u r f s f ü r die b e k ä m p f t e n G r u n d i r r t ü m e r des Rechtspositivismus a n f ä l l i g b l e i b t u n d jedenfalls i m B e r e i c h der N o r m k o n k r e t i s i e r u n g die Grenze i h r e r B r a u c h b a r k e i t schon a n der Tatsache der i n h a l t s b e s t i m m t e n P o s i t i v i t ä t einer geschichtlichen R e c h t s o r d n u n g f i n d e t . Hellers E i n s i c h t , p o l i t i s c h - j u r i s t i sche E r k e n n t n i s a k t e seien als die einer n o r m a t i v e n Geisteswissenschaft i m m e r z u g l e i c h mitentscheidende A k t e , m i t b e t e i l i g t a n der Setzung des Objekts, das sie erkennen w o l l e n , b l e i b t a l l g e m e i n wissenschaftstheoretisch. D e r S c h r i t t z u einer Rechts(norm)theorie ist n o c h n i c h t getan, w e n n das Ganze, a n d e m die dogmatische Rechtswissenschaft arbeitet, i n seiner Gegebenheit „ z u n ä c h s t " seinswissenschaftlich beschrieben, „ d a n n aber i n seiner Aufgegebenheit n o r m a t i v k o n s t r u i e r t u n d i n t e r p r e t i e r t w e r d e n " soll225. D i e i m G r u n d n i c h t ü b e r w u n d e n e systematische U n t e r s c h e i d u n g v o n Sein u n d Sollen, das M i ß v e r s t ä n d n i s des rechtstheoretischen Z e n t r a l p r o blems als der Frage n a c h d e m V e r h ä l t n i s v o n W i l l e u n d N o r m , die offenbar s o w o h l „ k o r r e l a t i v e " als a u c h „ d i a l e k t i s c h e " Z u o r d n u n g v o n Sein u n d Sollen, v o n Staat u n d R e c h t 2 2 6 t r a g e n i m N e g a t i v n o c h i m m e r die Z ü g e des z u Recht b e k ä m p f t e n p o s i t i v i s t i s c h e n D e n k m o d e l l s . D a b e i w i r d n i c h t v e r k a n n t , daß sich Hellers Staatslehre n i c h t u n t e r d e n n o r m t h e o r e t i s c h e n A n s p r u c h stellt. Es soll n u r gezeigt w e r d e n , daß diese theoretische P r o b l e m s t e l l u n g eine selbständige, die G r u n d f r a g e n n a c h Recht u n d W i r k l i c h k e i t , N o r m u n d N o r m s u b s t r a t n i c h t n u r b e g r i f f l i c h verschiebende, sondern s a c h l i c h verändernde Sichtweise ist. Daß S i n n u n d S i c h e r u n g einer einzelnen Rechtsnorm i n bezug auf n i c h t v o m N o r m t e x t erfaßte, der Sache n a c h j e d o c h vorausgesetzte M o m e n t e der V o r s c h r i f t n i c h t d u r c h logische Systematisierung, sondern n u r „ i m Z u s a m m e n h a n g m i t der T o t a l i t ä t der gesellschaftlichen W i r k l i c h k e i t " , also m i t d e m k o n k r e t e n sozialen G e l t u n g s r a u m der N o r m b e g r i f f e n w e r d e n k ö n -

223 Klein, Institutionelle Garantien und Rechtsinstitutsgarantien, 1934, v. a. 96 ff.; ders., in: v. Mangoldt / Klein, Das Bonner GG, 2. Aufl. Bd. 1,1957, grundsätzlich Vorbem. A V I 3; i m einzelnen etwa X 2 b zu Art. 5 ΠΙ, 253 u. ö.; hiergegen z. B. Lerche, Übermaß und Verfassungsrecht (Anm. 106), 241 f. Fn. 336; Abel, Die Bedeutung der Lehre von den Einrichtungsgarantien für die Auslegung des Bonner Grundgesetzes, 1964, 29 ff., 88 f.; Häberle, DVB1. 1965, 788 f., 789. 224 I n diesem Zusammenhang vor allem: Heller, Staatslehre (Anm. 93), und Geiger, Vorstudien (Anm. 69). 22 5 Heller, Problematik (Anm. 17), 353. 22 ® Vgl. Heller, Staatslehre (Anm. 93), bes. 184 f., 188, 190 ff., 197.

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n e n 2 2 7 , sagt n o c h n i c h t , w i e die T o t a l i t ä t i m einzelnen m e t h o d i s c h aufgeschlüsselt w e r d e n k a n n u n d w o die Grenzen i h r e r V e r m i t t l u n g m i t d e m n o r m a t i v e n Begriffsgefüge liegen sollen. Daß es sich b e i I n t e r p r e t a t i o n i m w e i t e r e n S i n n n i c h t u m subsumierende A n w e n d u n g , sondern i m m e r n u r u m k o n k r e t i s i e r e n d e E r g ä n z u n g des Rechts h a n d e l n k a n n , daß demgemäß z u m Beispiel die G r u n d r e c h t e w e i t g e h e n d n o c h keine E n t s c h e i d u n g s n o r m enthalten, w o h l aber m a t e r i e l l auf allgemeine ethische Rechtsgrundsätze v e r w e i s e n 2 2 8 , b i e t e t der J u r i s p r u d e n z als p r a k t i s c h e r Wissenschaft n o c h keine d e n einzelnen F a l l r a t i o n a l i s i e r e n d e n H a n d h a b e n . Es ist d a m i t n o c h n i c h t gesagt, auf welche Weise u n d m i t w e l c h e n A b s t u f u n g e n diese Rechtsgrundsätze die soziale S t r u k t u r a u s d r ü c k e n s o l l e n 2 2 9 ; m i t w e l c h e n D i f f e r e n z i e r u n g e n der N o r m a t i v i t ä t jede N o r m s e t z u n g als Versuch soll verstanden w e r d e n können, d u r c h b e w u ß t gesetzte N o r m a t i v i t ä t eine i h r entsprechende N o r m a l i t ä t i m Geltungsbereich der V o r s c h r i f t h e r v o r z u b r i n g e n . B e i H e l l e r b i l d e t die sich aus n a t ü r l i c h gemeinsamen M o t i v a t i o n e n ergebende, d u r c h s c h n i t t l i c h empirische N o r m a l i t ä t einen n i c h t n o r m i e r t e n „ U n t e r b a u der Staatsverfassung", w e l c h e r als n u r empirische Berechnungsregel d u r c h die n o r m a t i v w e r t e n d e Beurteilungsnorm verstärkt werden m u ß 2 3 0 . E i n e n i c h t v o n der Soziologie, sondern v o n der R e c h t s d o g m a t i k her u m V e r m i t t l u n g b e m ü h t e A u f f a s s u n g w ü r d e versuchen, i m Interesse sachlich zureichender N o r m k o n k r e t i s i e r u n g die N o r m a t i v i t ä t als p r i n z i p i e l l d u r c h N o r m a l i t ä t ergänzbar nachzuweisen. D i e s t r u k t u r i e r e n d e B e h a n d l u n g der Frage m ü ß t e hingegen, diesseits rechtstheoretischer A b s t r a h i e r u n g v o n N o r m a t i v e m u n d F a k t i s c h e m aus d e m e i n h e i t l i c h e n m e t h o d i s c h e n Vorgang, i m D i e n s t der N o r m a t i v i t ä t n ä h e r b e s t i m m t e oder b e s t i m m b a r e M o m e n t e des ( n u n m e h r n i c h t m e h r als a b s t r a k t e r B e r e i c h oder als substanzhafte Gegebenheit erscheinenden) W i r k l i c h e n als i n t e g r a l e Bestandteile der N o r m erweisen u n d i h r e methodische B e h a n d l u n g i m R a h m e n des M ö g l i c h e n rationalisieren. D a m i t ergeben sich a u c h f ü r die Verfassungstheorie F o l g e r u n g e n i n R i c h t u n g auf größere K o n k r e t i o n , z u g l e i c h aber a u c h auf stärkere G e b u n d e n h e i t a n die n o r m a t i v e Gestalt einer b e s t i m m t e n p o s i t i v e n Verfassung. V o n n o r m t h e o r e t i s c h geleiteter Verfassungstheorie her w ü r d e sich zeigen, daß die v o r a l l e m v o n S c h i n d l e r i n die D e b a t t e eingeführte „ a m b i a n c e " 2 3 1 , daß das v o n 227 228 229

Heller, Staatslehre (Anm. 93), 187 f. Heller, Staatslehre (Anm. 93), 266; 256 ff. Heller, ebd. (Anm. 93), 257, hierzu i m allgemeinen; zur Normsetzung ebd.,

258. 2 30 Heller, Staatslehre (Anm. 93), 250 ff., 251. 231 Schindler,Verfassungsrecht und soziale Struktur (Anm. 91), bes. 92 ff.; i h m folgend Heller, Staatslehre, 255; ebd., das i m Text folgende Zitat. — Vgl. schon Ehrlich, Grundlegung der Soziologie des Rechts (Anm. 33), 104. — Z u allgemein auch Krüger, Art. Verfassung, HdSW 11, 72 ff., 74 f., anhand der Vorstellung wechselseitiger Beziehung von Wirklichkeit und Norm.

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H e l l e r gemeinte „gesamte N a t u r - u n d K u l t u r m i l i e u , die anthropologischen, geographischen, v o l k l i c h e n , w i r t s c h a f t l i c h e n u n d sozialen N o r m a l i t ä t e n " zusammen m i t den außerrechtlichen N o r m a t i v i t ä t e n e i n a l l z u allgemeines K o m p l e m e n t der r e c h t l i c h n o r m i e r t e n Verfassung darstellen. Daß schließl i c h a u c h der einzelne Verfassungsrechtssatz g r u n d s ä t z l i c h n u r aus der T o t a l i t ä t der p o l i t i s c h e n Gesamtverfassung v o l l verstanden w e r d e n k a n n , w e i l erst die ambiance i n diesem w e i t e n S i n n den I n h a l t u n d die I n d i v i d u a l i t ä t der r e c h t l i c h n o r m i e r t e n Verfassung b e s t i m m t , ist eine w i c h t i g e E i n s i c h t der Rechtstheorie oder einer i h r e m A n s p r u c h n a c h allgemeinen Staatslehre; f ü r die M e t h o d i k einer b e s t i m m t e n p o s i t i v e n Verfassung ist sie n u r eine erste Arbeitshypothese. A u c h Schindlers sonstige Ergebnisse k r a n k e n u n t e r d e m h i e r eingenommenen B l i c k p u n k t a n einer z u s t a r k v o n r e c h t l i c h e r N o r m a t i v i t ä t u n a b h ä n g i g e n , d a m i t z u g l e i c h n u r p a u s c h a l gefaßten V o r s t e l l u n g v o n sozialer W i r k l i c h k e i t . Das zeigt sich i n der u n d i f f e r e n z i e r t e n B e s t i m m u n g des N o r m z w e c k s , die N o r m solle die n o r m f e r n e W i r k l i c h k e i t i n eine n o r m n a h e W i r k l i c h k e i t u m w a n d e l n 2 3 2 , sowie des Z w e c k s v o n Recht i m sozialen Ganzen: Recht setze als Ausgangs- u n d A n k n ü p f u n g s p u n k t seiner W i r k s a m k e i t eine außerrechtliche W i r k l i c h k e i t b e s t i m m t e r A r t voraus u n d ziele auf eine außerrechtliche Folge. I n einer „ d u r c h g ä n g i g e n Interdependenz der verschiedenen F a k t o r e n des m e n s c h l i c h e n L e b e n s " läßt sich n o c h k e i n e h i n r e i c h e n d differenzierende u n d r a t i o n a l i s i e r e n d e H a n d h a b e sehen, die m a n n i g f a c h e „ V e r w o b e n h e i t v o n Recht u n d A u ß e r r e c h t l i c h e m " 2 3 3 m e t h o d o logisch oder rechtstheoretisch abzustufen. D i e durchgehende K e n n z e i c h n i m g v o n W i r k l i c h k e i t als einer außerrechtlichen Größe deutet auf die a u c h h i e r n o c h n i c h t aufgehobene T r e n n u n g v o n Sein u n d Sollen. So gelangt S c h i n d l e r i n der Frage f a k t i s c h e r W i r k s a m k e i t v o n Rechtsnormen n i c h t z u einem i n der Sache statt n u r s p r a c h l i c h v e r m i t t e l n d e n S t a n d p u n k t . Ob der Z w e c k der Freiheitsrechte, jedenfalls i n seiner die i n d i v i d u e l l e F r e i h e i t gewährenden K o m p o n e n t e , t a t s ä c h l i c h erreicht werde, m a c h t S c h i n d l e r n i c h t n u r z u m Teil, sondern v o l l s t ä n d i g v o n „ a u ß e r r e c h t l i c h e n " U m s t ä n d e n abhängig. Das ist schon i n H i n b l i c k auf sein Beispiel n i c h t h a l t b a r ; die V e r t r u s t u n g als Resultat w i r t s c h a f t l i c h e r B e t ä t i g u n g s f r e i h e i t k a n n n i c h t n u r als „ a u ß e r r e c h t l i c h e " E r s c h e i n u n g verstanden w e r d e n 2 3 4 .

232 Schindler, Verfassungsrecht und soziale Struktur (Anm. 91), 32; allgemein zum Rechtszweck ebd., 63 f. 233 Schindler, Verfassungsrecht und soziale Struktur (Anm. 91), 62. 234 Schindler, Verfassungsrecht und soziale Struktur (Anm. 91), 95 f., i m Zusammenhang seiner Lehre von der Kompensation rechtlicher Vorschriften i m Außerrechtlichen. Vgl. auch Luhmann, Grundrechte als Institution (Anm. 87), 205 Fn. 7, gegen den Ansatz, wie Schindler die Soziologie zu den außerrechtlichen Institutionen zu zählen. Das Mißverständnis des pauschal so genannten „Außerrechtlichen" i n der Verfassung auch bei Leisner, Verfassungsauslegung (Anm. 35), DÖV 1961, 641 ff., 644 f.

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A u c h i n T h e o d o r Geigers Forschungen z u r Rechtssoziologie ist es n i c h t z u m w e n i g s t e n die E i g e n a r t des Rechtsbegriffs, die Recht u n d W i r k l i c h k e i t i n ü b e r k o m m e n e n A b s t r a k t i o n e n beläßt. Recht erscheint h i e r als Tatsachenzusammenhang, n i c h t als e i n a u c h n o r m a t i v G e s o l l t e s 2 3 5 . D a m i t ist auf der einen Seite n u r Recht als W i r k l i c h k e i t gemeint, auf der anderen aber die positivistische T r e n n u n g s d o k t r i n v o n N o r m u n d F a k t u m mangels einer n o r m t h e o r e t i s c h e n Fragestellung n i c h t ü b e r h o l t . Es läßt sich d e m n a c h i n der T a t n i c h t die Frage erörtern, w e l c h e E n t s c h e i d u n g gemäß einer b e s t i m m t e n N o r m „ r i c h t i g " sei oder w e l c h e n I n h a l t u n d G e l t u n g s u m f a n g a b s t r a k t e N o r m s ä t z e hätten. A l l das ist schon H y p o s t a s i e r u n g eines v o r seiner jeweils k o n k r e t e n A n w e n d u n g i d e e l l gegebenen N o r m i n h a l t s , der theoretisch-logischer A u s l e g u n g z u g ä n g l i c h i s t 2 3 6 . Juristische H e r m e n e u t i k w i r d aber i m S i n n der h i e r z u e n t w i c k e l n d e n r e l a t i v e n M e t h o d i k solche B e s t i m m u n g e n n i c h t n a i v als ontologische S t r u k t u r e n oder n a t u r a l i s t i s c h als ontische Gegebenheiten behaupten, sondern m i t d e m selbständig l e g i t i m e n „ A l s - o b " s t r u k t u r i e r e n d e r , die R e c h t s k o n k r e t i s i e r u n g erhellender Überlegung. G e w i ß ist die K o n k r e t i s i e r u n g v o n der F o r t b i l d u n g des Rechts n i c h t t r e n n b a r ; d o c h ist d a m i t die Geltungssubstanz der V o r s c h r i f t einer theoretischen, u n d das heißt: einer h e r m e n e u t i s c h - d o g m a t i s c h e n E r ö r t e r u n g n o c h n i c h t entzogen. Geiger, der einen n a t u r w i s s e n s c h a f t l i c h angespannten B e g r i f f v o n „ O b j e k t i v i t ä t " beibehält, k a n n der Besonderheit v o n O b j e k t i v i t ä t u n d R a t i o n a l i t ä t i n der J u r i s p r u d e n z i n der Frage substantieller G e l t u n g n u r z u m T e i l gerecht w e r d e n 2 3 7 . D a r e c h t l i c h e N o r m a t i v i t ä t n i c h t u m i h r e r selbst w i l l e n u n t e r s u c h t w i r d , sondern n u r als P a r t i k e l sozialer W i r k l i c h k e i t erscheint, k a n n diese soziale W i r k l i c h k e i t n i c h t m e t h o d i s c h differenziert u n d rechtsdogmatisch i n t e g r i e r t werden. Das Ergebnis ist i n bezug auf die Theorie der K o n k r e t i s i e r u n g dasselbe, w e n n die R e c h t s d o g m a t i k d a v o n ausgeht, g r u n d s ä t z l i c h alle m e t h o d o l o g i s c h e n S c h w i e r i g k e i t e n m i t d e n I n s t r u m e n t e n j u r i s t i s c h e r Beg r i f f l i c h k e i t lösen z u k ö n n e n , u n d w e n n „ d i e " W i r k l i c h k e i t nur als z u w e i l e n u n u m g ä n g l i c h e s Zugeständnis a n die P r a k t i k a b i l i t ä t der E n t s c h e i d u n g auf m e t h o d i s c h u n g e k l ä r t e Weise i n die E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e einbezogen w i r d ; oder w e n n die Rechtslehre die generelle, g l e i c h w o h l aber theoretisch u n r e f l e k t i e r t e Konzession m a c h t , die N o r m sei nie ohne Bezug z u r W i r k l i c h k e i t v o l l erfaßbar. D i e F l u c h t l i n i e n dieser Perspektive l a u f e n i m m e r w i e d e r auf d e n schon b e i M a x H u b e r 2 3 8 k o n s t a t i e r t e n „ D u a l i s m u s v o n Recht u n d sozialem Rechtssub235

Geiger, Vorstudien (Anm. 69), z. B. 277. Geiger, Vorstudien (Anm. 69), 253, 260 f. Geiger, Vorstudien (Anm. 69), 253, 259, 260 f. — Etwas gewaltsam daher die „Reformulierung" Geigers i n der strukturierenden Terminologie bei Gromitsaris, z. B. 90 („Rechtsneukonstruktion"). 238 Beiträge zur Kenntnis der soziologischen Grundlagen des Völkerrechts und der Staatengesellschaft, in: JöR Bd. I V (1910), 56 ff., 61 ff., 62. 236 237

VII. Recht und Wirklichkeit i n der Rechtstheorie s t r a t " z u r ü c k , d e n z u ü b e r w i n d e n n a c h d e m h i e r e n t w i c k e l t e n Verständnis n u r normtheoretische U n t e r s u c h u n g e n der S t r u k t u r r e c h t l i c h e r N o r m a t i v i t ä t erhoffen können, k a u m aber allgemeine F o r m u l i e r u n g e n v o n beständiger W e c h s e l w i r k u n g u n d u n l ö s l i c h e r gegenseitiger V e r b i n d u n g der j u r i s t i s c h e n u n d soziologischen Elemente; n i c h t das generelle P o s t u l a t k o r r e l a t i v e r Z u o r d n u n g v o n N o r m u n d W i r k l i c h k e i t 2 3 9 u n d n i c h t die F o r d e r u n g , e i n a m S i n n g e b i l d e u n d a n d e n dieses tragenden a l l g e m e i n e n Rechtsgedanken orientiertes D e n k e n solle f ü r die R e c h t s k o n k r e t i s i e r u n g eine „ E r ö f f n u n g gegenüber der W i r k l i c h k e i t als der R e a l i t ä t der gegebenen Z u s t ä n d e " 2 4 0 b e w i r k e n . Solange die S t r u k t u r der n o r m i e r t e n „ S a c h e " n i c h t v o n einer Rechts(norm)theorie i n t e g r a l i n die U n t e r s u c h i m g der N o r m s t r u k t u r einbezogen w i r d , ist die N o r m i m G r u n d n o c h i m m e r als „ S o l l e n " d e m „ S e i n " gegenübergestellt; als a n sich autonomes, gegenüber „ d e r " W i r k l i c h k e i t selbständiges G e b i l d e aufgefaßt, das n u r a l l g e m e i n rechtstheoretisch i n einem Z u s a m m e n h a n g m i t W i r k l i c h k e i t steht, der aber i n den E i n z e l h e i t e n , so a u c h f ü r die m e t h o d i s c h e n Probleme, d a h i n gestellt b l e i b t 2 4 1 . Solange v e r m i t t e l n d e M e t a p h e r n w i e „Wechselbezieh u n g " u n d „ D i a l e k t i k " p a u s c h a l e i n bestimmtes rechtstheoretisches B i l d signalisieren, ohne i m einzelnen m e t h o d i s c h n a c h Voraussetzungen u n d Grenzen befragt u n d auf r a t i o n a l i s i e r b a r e H a n d h a b e n i m G e s c h ä f t der K o n k r e t i s i e r u n g r e d u z i e r t z u w e r d e n , b l e i b t d i e V e r m i t t l u n g entgegen d e m Selbstverständnis dieser Auffassungen sekundär. D i e p r a k t i s c h e Rechtsprechung erweist, daß „Wechselwirkung"242 eine z u un-

239 So z. B. bei E. Kaufmann, Das Wesen des Völkerrechts und die clausula rebus sie stantibus, 1911, v. a. 102 f., 107 f., 125 f., 129 f., und: K r i t i k der neukantischen Rechtsphilosophie, 1921, passim, ferner Heller Staatslehre (Anm. 93), z. B. 184 f.; Leibholz, Verfassungsrecht und Verfassungswirklichkeit (Anm. 94), 280 f.; Hesse, Die normative Kraft der Verfassung (Anm. 83), 9; Hollerbach, AöR 85 (1960) (Anm. 3), 247 ff., z. B. 248; ähnlich Ehmke, Grenzen der Verfassungsänderung (Anm. 19), z. B. 91; Häberle, Wesensgehaltgarantie (Anm. 94), z. B. 45, 49 f., 109 ff., 111. 240 Forsthoff, Verwaltungsrecht I (Anm. 96), 151 ff., bes. 152, i m Namen einer „institutionellen" Rechtsauffassung; 9. Aufl. 1966, 160; 10. Aufl. 1973, 166. 241 Z u der bei allem Versuch sekundärer Vermittlung weiter bestehenden Vorstellung von einem „Sollen", das an sich als vom „Sein" geschieden vorstellbar ist, vgl. z. B. A. Kaufmann, Analogie und „ N a t u r der Sache" (Anm. 124), z. B. 14: Recht als die Entsprechung von Sollen und Sein; 29: die Norm liege „auf der Ebene des begrifflich formulierten Sollens", der Sachverhalt „auf der Ebene der empirischen Faktizität", 32, Emge, Verhältnis (Anm. 86) 85, 103: „unaufhebbare Tragödie von Recht und Leben"; ferner: Der Status des Bundesverfassungsgerichts, in: JöR N F 6 (1957), Bemerkungen des Bundesverfassungsgerichts zu dem Rechtsgutachten Thoma, ebd., 194 ff., 195: „Rücksicht auf das vom Recht zu ordnende Leben"; Häberle, Wesensgehaltgarantie (Anm. 94), z. B. 45, 111, 49 und f.: Denken i n der Kategorie der Wechselbeziehung i m Anschluß an E. Kaufmann; 50: der Begriff der sozialen Funktion als „Brücke" zwischen Sein und Sollen; 215: institutionell gedeutete Grundrechte als Wirklichkeit. 242 Vgl. z. B. BVerfGF 7, 198 ff., 208 f.; 12, 113 ff., 124 f.; zur „Wechselwirkung" zwischen Art. 5 GG und den „allgemeinen Gesetzen".

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genaue, fast j e d e m m ö g l i c h e n I n t e r p r e t a t i o n s v e r f a h r e n R a u m gebende, w e i l f o r m a l e u n d n a c h M ö g l i c h k e i t e n u n d Grenzen u n b e s t i m m t e V o r s t e l l u n g ist. H i s t o r i s c h läßt es sich z u m Beispiel a n der A r g u m e n t a t i o n s w e i s e der p o l i t i s c h e n R o m a n t i k u n d gewisser S t r ö m u n g e n i m v o r m ä r z l i c h e n deutschen L i b e r a l i s m u s nachweisen, w i e die M e t a p h e r der „ W e c h s e l w i r k u n g " einander k o n t r ä r gegenüberstehende sachliche u n d p o l i t i s c h e Auffassungen unterschiedslos deckt, w e n n m a n der W o r t g e s t a l t der A r g u m e n t e g l a u b t 2 4 3 . Dasselbe g i l t f ü r die n o c h stärker strapazierte D i a l e k t i k d o r t , w o sie n i c h t v e r a n t w o r t l i c h e x p l i z i e r t w i r d , sondern als i m G r u n d s t r u k t u r e l l beliebige M e t a p h e r erscheint, die u n g e k l ä r t e hermeneutische F r a g e n m e h r verschleiert als k l ä r t 2 4 4 . Das heißt n i c h t , D i a l e k t i k sei v o n der M e t h o d o l o g i e ausnahmslos m i t M i ß t r a u e n z u betrachten. D i e A n g r i f f e , die v o m B o d e n f o r m a l e r L o g i k u n d besonders v o n der a n a l y t i s c h e n W i s s e n s c h a f t s t h e o r i e 2 4 5 gegen dialektisches D e n k e n geführt werden, s i n d bezeichnenderweise gerade i n i h r e n n a i v e n m e t h o d o l o gischen U n t e r s t e l l u n g e n u n z u l ä n g l i c h , übersehen oder i g n o r i e r e n die Z i r k e l h a f t i g k e i t a l l e n Verstehens, das P r o b l e m des Vorverständnisses u n d die a p p l i k a t i v e S t r u k t u r der I n t e r p r e t a t i o n . R e i n h y p o t h e t i s c h - d e d u k t i v e r Z u s a m m e n h a n g v o n Sätzen a n s t a t t hermeneutischer E x p l i k a t i o n v o n S i n n , n u r a n a l y t i s c h - e m p i r i s c h e K r i t i k der ü b e r positivistische Selbstsicherheit hinausgehenden E i n s i c h t i n A p p l i k a t i o n d r ä n g e n besonders S t r u k t u r f r a g e n a u c h der R e c h t s k o n k r e t i s i e r u n g w i e d e r i n das H a l b d u n k e l z u r ü c k , d e m der K a m p f der R a t i o n a l i t ä t gelten s o l l t e 2 4 6 . I n der U n sicherheit der methodologischen G r u n d l a g e t e i l t i n s o w e i t die analytische Wissenschaftstheorie das Ergebnis m i t u n z u l ä n g l i c h g e k l ä r t e r u n d u n k r i t i s c h auf die R e c h t s b e t r a c h t u n g übertragener D i a l e k t i k . Abgeseh e n v o n a l l e r Selbstbezeichnung der S t a n d p u n k t e , k o m m t es f ü r den 243 Vgl. F. Müller, Korporation und Assoziation. Eine Problemgeschichte der Vereinigungsfreiheit i m deutschen Vormärz, 1965, 299 f., auch 106 ff. — I n der Soziologie hat sich die Vorstellung der „Wechselwirkung" gleichfalls als zu pauschal herausgestellt; vgl. Geiger, Vorstudien (Anm. 69), 170 f., zu dem sie nach Möglichkeit ersetzenden Modell einer „strukturellen Gesamtverursachung". 244 Wie bei Schindler, Verfassungsrecht und soziale Struktur (Anm. 91); hiergegen Ehmke, Grenzen der Verfassungsänderung (Anm. 19), 69, und Bäumlin, Staat, Recht und Geschichte (Anm. 112), 65. 245 Vgl. etwa Weldon, K r i t i k der politischen Sprache (Anm. 27), 121 ff., kritisch gegen die politische Metaphysik des Hegelianismus; auch 130 ff.; 138 ff., 151 gegen die Manipulierbarkeit auch marxistischer Dialektik; ferner etwa Topitsch, Das Verhältnis zwischen Sozial- und Naturwissenschaften (Anm. 16), 62 f.; Popper, Was ist Dialektik, in: Logik der Sozialwissenschaften (Anm. 69), 263 ff., 266 ff., 280 f., 283 ff. 246 vgL für dig Sozialwissenschaften Habermas, Analytische Wissenschaftstheorie und Dialektik (Anm. 130), z. B. 293, 296, 304 f. — Ferner zur Möglichkeit eines von standortgebundener Metaphysik befreiten Denkens i n dialektischen Strukturen: Wein, Realdialektik. Von Hegelscher Dialektik zu dialektischer Anthropologie, 1957.

VII. Recht und Wirklichkeit i n der Rechtstheorie h i e r skizzierten W e g v o r a l l e m d a r a u f an, „ d i e Sache" n i c h t z u substantialisieren oder z u l o g i f i z i e r e n u n d sodann i n B e z i e h u n g z u einer substanzhaft oder logisch a u t o n o m e n „ N o r m " z u setzen, sondern sie v o n v o r n h e r e i n als K o n s t i t u e n s s t r u k t u r i e r e n d erf aßter r e c h t l i c h e r N o r m a t i v i t ä t herauszuarbeiten. So gesehen, genügt es n o c h n i c h t , auf die Weise a n g e w a n d t e r L o g i k „ d i e logische S t r u k t u r des besonderen Gehalts als solchen" 2 4 7 z u erhellen, da die logische n i c h t m i t der n o r m t h e o r e t i s c h e n S t r u k t u r gleichzusetzen ist. Ebenso w e n i g genügt es, a l l g e m e i n i n „ R e a l i e n " , i n n o r m t h e o r e t i s c h n i c h t aufgegliederten S a c h s t r u k t u r e n einen entscheidenden R ü c k h a l t f ü r die G e l t u n g v o n Recht u n d f ü r d e n Wissenschaftschar a k t e r der J u r i s p r u d e n z z u e r b l i c k e n 2 4 8 . Besonders f ü r das öffentliche Recht liegen die entscheidenden Sachfragen n i c h t schon i n der Feststellung, Verfassungsnormen d ü r f t e n n i c h t als A p p e l l e m i ß v e r s t a n d e n w e r d e n , w e i l sie angewiesen seien „ a u f eine Begriffssubstanz, die i n b r e i t e m Maße zunächst e i n m a l r e a l sein m u ß " 2 4 9 ; sondern i n d e m P r o b l e m , w i e diese Begriffssubstanz s t r u k t u r i e r t sein, w i e w e i t g e h e n d sie R e a l i t ä t i n die N o r m e n h i n ü b e r z u n e h m e n i m s t a n d e sein u n d i n w e l c h e n k o n t r o l l i e r b a r e n S c h r i t t e n die V e r m i t t l u n g z u b e w ä l t i g e n sein sollte. G e w i ß müssen z u m Z w e c k größerer R a t i o n a l i t ä t der K o n k r e t i s i e r u n g Selbstaussagewert u n d V e r w e i s u n g s c h a r a k t e r jeder Verfassungsvorschrift d e u t l i c h unterschieden u n d m u ß e i n M i n i m u m a n Selbstaussagewert d u r c h rationales K o n k r e t i s i e r e n der N o r m erarbeitet werden. Es r e i c h t aber n i c h t aus, n u r B e g r i f f s i n h a l t e f ü r m e t h o d i s c h ü b e r n e h m b a r 2 5 0 , die sachlichen E l e m e n t e des N o r m a t i v e n also f ü r d u r c h Begriffe h i n r e i c h e n d erfaßbar z u halten. D i e n o r m a t i v erfragte S a c h s t r u k t u r ist d o r t eben n o c h n i c h t m e t h o d i s c h v e r w e r t b a r g e w o r d e n oder dies d o c h n u r auf die r e i n s p r a c h l i c h - d e f i n i t o r i s c h e u n d d a m i t n i c h t genügend k o n t r o l l i e r b a r e Weise b e g r i f f l i c h e r D e d u k t i o n . W i e w e i t u n d w i e w e i t n i c h t tatsächliche Sachverhalte i m einzelnen m i t n o r m a t i v e r W i r k u n g versehen, Bestandteile der S o z i a l o r d n u n g v o n der R e c h t s o r d n u n g r e z i p i e r t oder als r e z i p i e r t l e g i t i m z u b e h a n d e l n sind, b l e i b t i m R a h m e n der l e t z t l i c h z w i s c h e n N o r m u n d W i r k l i c h k e i t a b s t r a k t unterscheidenden F r a gestellung o f f e n 2 5 1 , m u ß sich als r i c h t e r l i c h e Übermenschen voraus-

247 Engisch, Vom Sinn des hypothetischen juristischen Urteils, in: Existenz und Ordnung, Festschrift für E r i k Wolf, 1962, 398 ff., 414. 248 So z. B. Stratenwerth, Das rechtstheoretische Problem der „ N a t u r der Sache" (Anm. 106), 30, i n bezug auf die „unaufhebbare Relation von Wertgesichtspunkt und Sachstruktur"; Fechner, Rechtsphilosophie (Anm. 12), z. B. 142 ff., 143. 249 Lerche, Stil, Methode, Ansicht (Anm. 2), DVBI. 1961, 695. 250 w i e dies Leisner tut, Verfassungsauslegung (Anm. 35), DÖV 1961, 641 ff., 648. 251 v g l etwa bei Krüger, Verfassungsauslegung aus dem Willen des Verfassungsgebers, DVBI. 1961, 685 ff. (Anm. 212), 688: es sei fraglich, wieweit „Wesen und Tendenz der W i r k l i c h k e i t " leitend sein sollten; Häberle (Anm.

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VII. Recht und Wirklichkeit i n der Rechtstheorie

setzender A p p e l l oder als a l l g e m e i n rechtspolitische L e i t l i n i e f o r m u l i e r e n , n i c h t aber als H a n d h a b e oder als r a t i o n a l i s i e r e n d e G r u n d a n n a h m e f ü r praktisches K o n k r e t i s i e r e n v o n Recht. W i r d n i c h t bereits die F r a g e s t e l l u n g i n die N o r m t h e o r i e verlagert u n d auf die S t r u k t u r n i c h t n u r des N o r m b e g r i f f s , sondern der N o r m gerichtet, so e r g i b t sich a u c h aus der B e r ü c k s i c h t i g u n g v o n A p p l i k a t i o n u n d V o r v e r s t ä n d n i s k e i n E r t r a g , der ü b e r a l l g e m e i n rechtsphilosophische V e r m i t t l u n g h i n a u s f ü h r e n k ö n n t e 2 5 2 . Dasselbe erweist sich a n d e m Versuch, auf d e m W e g phänomenologischer Wesensschau der Gehalte n o r m a t i v e r G e b i l d e u n d Verhältnisse h a b h a f t z u werden. So w i l l v o r a l l e m L e i b h o l z ö f f e n t l i c h r e c h t l i c h e Begriffe w i e „ S t a a t " , „ V e r f a s s u n g " , „ D e m o k r a t i e " , „ R e p r ä s e n t a t i o n " als a l l e n Z w e c k m a ß s t ä b e n e n t r ü c k t e „ ü b e r z e i t l i c h e , eindeutige u n d i h r e r Substanz n a c h n i c h t v e r ä n d e r l i c h e geistige G e b i l d e " s e h e n 2 5 3 . N i c h t n u r sie, sondern a u c h Begriffe a l l e r j u r i s t i s c h e n D i s z i p l i nen wie „ K a u f " , „Vertrag", „Beamtentum", „Strafe", „Öffentliche A n s t a l t " sollen, w e n n a u c h h i s t o r i s c h k o n t i n g e n t e , so d o c h s t r u k t u r e l l e i n deutige „ i n s t i t u t i o n e l l e Wesens- oder D i n g b e g r i f f e " sein, deren Substanz n u r m i t der „ a m S e i n o r i e n t i e r t e n phänomenologischen B e t r a c h t u n g s weise" erschlossen w e r d e n k ö n n e 2 5 4 . D e r methodologische E r t r a g d i e ser B e m ü h u n g e n t s p r i c h t n i c h t u n b e d i n g t d e m A n s p r u c h der begriffsrealistischen Spekulation. Die Methode „ m a t e r i a l - i n t u i t i v e r Schauung i n synoptischer A n a l y s e " zeichnet sich w a h r s c h e i n l i c h w e n i g e r d u r c h r a t i o n a l e E i n s i c h t i g k e i t als d u r c h m e t a p h y s i s c h v e r w u r z e l t e I r r a t i o n a l i t ä t a u s 2 5 5 . D i e m e t h o d i s c h entscheidende Frage, w i e , i n w e l c h e n F ä l l e n u n d w i e w e i t der soziale u n d p o l i t i s c h e H i n t e r g r u n d staatsrechtl i c h e r N o r m e n i n i n n e r e n Z u s a m m e n h a n g m i t der Staats- u n d Verfassungstheorie gebracht w e r d e n könne, w i e das k o n k r e t anzuwendende

223), DVB1. 1965, 788 f.: i m Rahmen des Bonner GG entwickeltes institutionelles Denken müsse sich „der Wirklichkeit öffnen"; 789: gesellschaftliche Sachverhalte seien „nach Maßgabe des gewährten Grundrechtsschutzes ihrerseits implicite mitgeschützt". 252 v g l bei υ. Pestalozza, Grundrechtsauslegung (Anm. 122), 440, wo die Frage nach den Grenzen der Rezeption der Sozialordnung durch die Grundrechtsnorm offen bleibt und dem Einzelfall überlassen wird; vgl. auch ebd. 443, wo die Klärung der Grundfrage auf andere, noch zu suchende Gesichtspunkte der Interpretation verschoben wird; ferner Ballweg, Z u einer Lehre von der „ N a t u r der Sache" (Anm. 18), 35: Wirklichkeit als Gestaltungsfaktor des Rechts, dies aber nur als „rechtspolitisches Regulativ"; hierzu m i t Recht kritisch Lerche, Der Staat, Bd. 1 1962, 117 ff. (Anm. 98), 118, 119. 253 Leibholz, Z u r Begriffsbildung i m Öffentlichen Recht (Anm. 192), in: Strukturprobleme der modernen Demokratie, 1958, 262 ff., 268; vgl. auch dens., Verfassungsrecht und Verfassungswirklichkeit (Anm. 94), ebd., 277 ff. 254 Leibholz, Zur Begriffsbildung i m Öffentlichen Recht (Anm. 192), 274. 255 Leibholz, Zur Begriffsbildung i m Öffentlichen Recht (Anm. 192), 270 f. Kritisch Scheuerle, Das Wesen des Wesens (Anm. 189), AcP 163 (1964), 429 ff., der die phänomenologische Wesensschau grundsätzlich m i t dem Rechtsstaat für unvereinbar hält.

VII. Recht und Wirklichkeit i n der Rechtstheorie V e r f a h r e n i m einzelnen auszusehen habe, das „ j e w e i l s der E i g e n a r t des z u analysierenden Gegenstandes (Begriffes, I n s t i t u t i o n ) a n z u p a s s e n " 2 5 6 sei, n a c h w e l c h e n k o n t r o l l i e r b a r e n A s p e k t e n es ferner nachzuweisen u n d p r a k t i s c h z u m a c h e n sein soll, daß Recht „ n i c h t n u r Sollen, sondern z u g l e i c h a u c h entscheidend i n der Seinssphäre v e r h a f t e t " i s t 2 5 7 , w i r d n i c h t b e a n t w o r t e t , w i r d a u c h n i c h t als Frage gestellt. D a n e b e n sehen sich das N o r m a t i v e u n d das Z w e c k h a f t e p o s i t i v e n Rechts zugunsten apriorischer Rechtsbegriffe, auf n i c h t n a c h p r ü f b a r e Weise historischer u n d dennoch zeitüberlegener Substanzen i n d e n H i n t e r g r u n d gedrängt. A u c h soziale u n d r e c h t l i c h e G n m d p h ä n o m e n e s i n d j e d o c h i n s o w e i t Z w e c k b e g r i f f e , als die einzelne n o r m a t i v e F o r m u n g sie z u solchen m a c h t . D i e S t r u k t u r p o s i t i v r e c h t l i c h e r N o r m a t i v i t ä t theoretisch r e f l e k t i e r t u n d p r a k t i s c h v e r w e r t b a r z u erfassen, ist die u n d a n k b a r e Aufgabe, der d o r t s p e k u l a t i v ausgewichen w i r d . N e b e n der g r u n d s ä t z l i c h e n B e d e n k l i c h k e i t s u b j e k t i v i r r a t i o n a l e r Wesensschau m i t i h r e m A n s p r u c h m a t e r i a l e r E v i d e n z i n der Rechtswissenschaft ist es v o r a l l e m das F o r t l e b e n des a b s t r a k t e n D u a l i s m u s v o n N o r m a t i v e m u n d N i c h t - N o r m a t i v e m , das diese P o s i t i o n a n den methodologischen P r o b l e m e n vorbeisteuert. W e r d e n Phänomene u n d Begriffe als vorgegeben b e h a n d e l t , so v e r f e h l t R e c h t s k o n k r e t i s i e r i m g i h r e Aufgabe, i m D i e n s t k o n k r e t e r p o s i t i v r e c h t l i c h e r N o r m a t i v i t ä t z u stehen u n d m i t begrenzten r a t i o n a l e n M i t t e l n , d a f ü r aber m ö g l i c h s t k o n t r o l l i e r b a r u n d i n t e r s u b j e k t i v d i s k u t i e r b a r spezifisch j u r i s t i s c h e O b j e k t i v i t ä t z u erreichen. E i n e i m z u l e t z t g e n a n n t e n S i n n verstandene rechtswissenschaftliche M e t h o d i k v e r w e n d e t d e n B e g r i f f „ S t r u k t u r " i m S i n n spezifischer B a u a r t eines Bereichs oder Verhältnisses, als G r u n d r i ß eines b e s t i m m b a r geordneten, i m einzelnen m ö g l i c h s t z u r a t i o n a l i s i e r e n d e n Zusammenhangs; n i c h t aber als A u s d r u c k einer „ ü b e r - e m p i r i s c h e n , d e m Erkenntnisgegenstand immanenten, Gesetzmäßigkeit"258. Normstruktur als Ergebnis der h i e r erfolgten A n a l y s e der r e c h t l i c h e n N o r m a t i v i t ä t k o m m t i n diesem S i n n n i c h t i n d e n B l i c k , w e n n die S p a n n u n g z w i s c h e n Verfassungsnorm u n d V e r f a s s u n g s w i r k l i c h k e i t l e d i g l i c h „ a l s eine solche z w i s c h e n N o r m a t i v i t ä t u n d E x i s t e n t i a l i t ä t , z w i s c h e n S o l l e n u n d Sein, zwischen sittlicher Vernunft u n d N a t u r " 2 5 9 behauptet u n d zur Vermeidung der m e t h o d i s c h e n P r o b l e m a t i k als auf u n g e k l ä r t e Weise „ d i a l e k t i s c h " abgestempelt w i r d . V o n h i e r aus k a n n die ( i n i h r e n B e g r i f f e n p h ä n o m e 256

Leibholz, Zur Begriffsbildung (Anm. 192), 275. Ebd. (Anm. 192), 269. 258 Leibholz, Zur Begriffsbildung (Anm. 192), 276; vgl. allgemein ferner dens Verfassungsrecht und Verfassungswirklichkeit, a.a.O. (Anm. 94), 277 ff.; 277 f.: Hineinragen von Realien i n das Recht; zum folgenden: 280, dialektische Spannung zwischen Verfassungsnorm und Verfassungswirklichkeit; 281: Lösung der Spannung i m Weg eines umfassend formulierten Appells an Rechtsauslegung und Rechtsanwendung. 259 Leibholz, Verfassungsrecht und Verfassungswirklichkeit (Anm. 94), 280; zu den absoluten Grenzen wirklichkeitsbezogener Interpretation 278 f. 257

VII. Recht und Wirklichkeit i n der Rechtstheorie

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n o l o g i s c h oder geistesgeschichtlich eruierte) Verfassungsnorm n i c h t als Element u n d Hauptfaktor

des W i r k l i c h k e i t s b e z u g s

der

Interpretation

erscheinen — dies w ä r e n o r m t h e o r e t i s c h gedacht — , sondern n u r als dessen absolute Grenze. D i e rechtstheoretische w i e die rechtsphilosophische T r e n n u n g v o n N o r m u n d F a k t u m u n d die rechtssoziologische S i c h t der N o r m a l l e i n als F a k t u m , formallogischer, soziologischer u n d p h ä n o m e n o l o gischer P o s i t i v i s m u s erweisen sich, a m Maßstab i h r e r B r a u c h b a r k e i t f ü r p r a k t i s c h e J u r i s p r u d e n z , f ü r Theorie w i e K o n k r e t i s i e r u n g einer b e s t i m m t e n Rechtsordnung, i n gleicher Weise als Hindernisse f ü r eine w e i t e r f ü h r e n d e juristische Methodologie. A l l diese Ansätze k o m m e n n i c h t w e i t e r als der bedeutsame Versuch v o n E m i l L a s k , n o c h auf d e m B o d e n der n e u k a n t i a n i s c h e n E r k e n n t n i s k r i t i k südwestdeutscher

Prägung v o m Problem

der Rechtsgeltung

aus

den

D u a l i s m u s v o n N o r m u n d F a k t i z i t ä t z u differenzieren. F ü r L a s k g r ü n d e t sich die methodologische E i g e n s t ä n d i g k e i t der J u r i s p r u d e n z auf i h r e n C h a r a k t e r als wertbeziehende K u l t u r - (also: Geistes-)wissenschaft. S o z i a l theorie des Rechts u n d J u r i s p r u d e n z w e r d e n getrennt. D i e sozialwissenschaftliche R e c h t s d i s z i p l i n h a t die Aufgabe, die u n t e r W e r t g e s i c h t s p u n k t e n ausgesuchten K u l t u r e r s c h e i n u n g e n i n i h r e r F a k t i z i t ä t abzugrenzen, sie i n i h r e r gegenseitigen A b h ä n g i g k e i t u n d sozialen W i r k s a m k e i t z u erforschen u n d dabei die Bedeutungssphäre n u r i n i h r e r K o r r e l a t i o n s f u n k t i o n

zu

b e r ü c k s i c h t i g e n 2 6 0 . Das Recht erscheint als Reich r e i n e r Bedeutungen, abgelöst v o n d e n realen T r ä g e r n seiner K o n k r e t i s i e r u n g s - u n d I n d i v i d u a l i sierungsvorgänge. A b s t r a k t e r N o r m i n h a l t u n d dessen k o n k r e t e empirische Unterlage werden strikt Orientierung

der

Systembildungen

getrennt. D o c h begreift

juristischen als

Logik

ein Verkennen

an

den

der

für

Lask

die

einseitige

naturwissenschaftlichen die

Rechtswissenschaft

t y p i s c h e n O r d n u n g s a u f g a b e 2 6 1 . Es soll n i c h t n u r das V e r h ä l t n i s des Rechts als eines b e g r i f f l i c h f e r t i g e n N o r m e n k o m p l e x e s z u r v o r r e c h t l i c h e n W e l t als e i n logisches V e r h ä l t n i s v o n der M e t h o d o l o g i e e r h e l l t werden, sond e r n a u c h die F ü l l e r e c h t l i c h e r

Konkretisierungen

i n den

einzelnen

Rechtsausübungen, Rechtsakten, R e c h t s v e r l e t z u n g e n 2 6 2 . D i e r e c h t l i c h e n B e d e u t u n g e n s i n d a b s t r a k t ; k o n k r e t e selbständige Realexistenz ihnen

nicht

zu.

Lasks

Rechtsdenken

muß

seit

seiner

kommt

„Logik

der

P h i l o s o p h i e " (1911) auf d e m H i n t e r g r u n d einer kennzeichnenden Z w e i weltentheorie,

eines schroffen

Dualismus

des U n s i n n l i c h e n

und

des

S i n n l i c h e n gesehen werden, der g l e i c h w o h l d u r c h d e n Nachweis, beide Sphären

könnten

ohne

einander

keinen

Bestand

haben,

als

ver-

260 v g l . Lask, Rechtsphilosophie (Anm. 19), in: Gesammelte Schriften, 1923, 1. Band (= I), 275 ff., 313. 261 262

Vgl. Rechtsphilosophie (Anm. 19), I, 327. Rechtsphilosophie (Anm. 19), I, 319.

VII. Recht und Wirklichkeit i n der Rechtstheorie bundener, w e n n a u c h w i e d e r u m i m G r u n d n u r sekundär

vermittelter

Dualismus deutlich w i r d 2 6 3 . A u f schlußreich ist i n unserem Z u s a m m e n h a n g besonders Lasks G e l t u n g s k o n z e p t i o n , die v o n R a d b r u c h ü b e r n o m m e n u n d z u r „ S t o f f b e s t i m m t h e i t der I d e e " u m f o r m u l i e r t w u r d e 2 6 4 . D i e G r u n d l a g e b i l d e t Lasks L e h r e v o n der B e d e u t u n g s d i f f e r e n z i e r u n g 2 6 5 . F o r m c h a r a k t e r ü b e r h a u p t w i r d als „ H i n g e l t u n g s s y m p t o m " , die B e s t i m m t h e i t der E i n z e l f o r m w i r d als S y m p t o m des H i n w e i s e n s geltender F o r m auf bestimmtes E i n z e l m a t e r i a l verstanden. F o r m ist auf E r g ä n z u n g d u r c h i n h a l t l i c h e E r f ü l l u n g schlechterdings angewiesen. F o r m b e s t i m m t h e i t erscheint generell als Festgelegtheit auf b e s t i m m t e I n h a l t e . Das K o n s t a t i e r e n der B e s t i m m t h e i t der F o r m geht bereits ü b e r das Geltende hinaus, „ h a t i m m e r schon dessen Bezogenheit z u r Besonderheit des M a t e r i a l s m i t h i n z u g e n o m m e n , seine S t e l l u n g als Beziehungsglied i m V e r h ä l t n i s z u b e s t i m m t e m M a t e r i a l m i t z u m A u s d r u c k g e b r a c h t " 2 6 6 . B e d e u t u n g s b e s t i m m t h e i t des Geltenden, also das P r i n z i p der „ i n t e l l i g i b l e n M a t e r i e " , u n d bedeutungsbestimmendes M o m e n t des M a t e r i a l s w e r d e n i n einem V e r h ä l t n i s gesehen, das Hegels d i a l e k t i s c h e m P r i n z i p u n v e r s ö h n b a r entgegensteht. D i e F o r m e n weisen auf das M a t e r i a l , n i c h t e t w a d i a l e k t i s c h auf einander. Sie gehen n i c h t , w i e i n Hegels s p e k u l a t i v e r M e t a p h y s i k , auseinander sachlich hervor. I h r einziges D i f f e r e n z i e r u n g s p r i n z i p ist das Außerlogische u n d Alogische, das die E i n z e l f o r m u n d i h r e B e s t i m m t h e i t p r ä g t . D e r schroffe D u a l i s m u s v o n alogischem „ T r ü b u n g s e i n s c h l a g " u n d d e m Wesen des Theoretischen, das als „ d a s r e i n L o g i s c h e " n u r i n der theoretischen F o r m ü b e r h a u p t gesucht w e r den k ö n n e 2 6 7 , zeigt n a c h d r ü c k l i c h das G e w i c h t der A b s t r a k t i o n , m i t d e m a u c h diese Geltungstheorie beladen ist. D o c h r u h e n G e l t u n g s gehalte selbst logischer A r t , sofern sie B e s t i m m t h e i t e n sind, n i c h t i n sich. Sie verweisen ü b e r sich hinaus. G e l t u n g ist H i n - G e l t u n g , u n d gerade d a r i n besteht der F o r m c h a r a k t e r des Geltens. „ F o r m " ü b e r h a u p t ist f ü r L a s k n i c h t s anderes als eine A b b r e v i a t u r f ü r die R e l a t i o n des H i n g e l t e n s 2 6 8 . F ü r die Rechtsphilosophie heißt das z u 263 Hierzu Richert, 264

Geleitwort (Anm. 19), I, S. V ff", X I I .

Radbruch, Rechtsphilosophie, Hrsg. E r i k Wolf, 5. Aufl., 1956, 98 und f., i n Richtung auf die „ N a t u r der Sache" gedeutet, der hier methodologische Bedeutung noch abgesprochen wird; anders hingegen ders., in: Die Natur der Sache als juristische Denkform, Festschrift für Laun, 1948, 157 ff., 162: die „ N a t u r der Sache" als Ergebnis einer streng rationalen Methode, nicht nur eines Glücksfalls der Intuition; vgl. zur Lehre von der Stoffbestimmtheit der Idee auch Radbruch, Rechtsidee und Rechtsstoff, Arch. f. Rechts- und W i r t schaftsphilosophie, Band 17 (1923/24), 343 ff. 265 Die Logik der Philosophie und die Kategorienlehre, Gesammelte Schriften, Band 2 (= II), 1 ff.; 58 ff.; dort auch zum folgenden. 266 Lask, Logik der Philosophie (Anm. 265), II, 58 f., 59. 267 Logik der Philosophie (Anm. 265), II, 62 und f. 268 Logik der Philosophie (Anm. 265), II, 174; ferner II, 32, 69, 83, 173 f., 456 und III, 112.

VII. Recht und Wirklichkeit i n der Rechtstheorie

92

nächst, daß der j u r i s t i s c h e M e t h o d o l o g e d e n jeweils schon vorgefundenen, auf n o c h rohe A r t d i s z i p l i n i e r t e n S t o f f ebenso w i e die vorwissenschaftliche B e g r i f f s b i l d u n g i n die B e t r a c h t u n g einzubeziehen hat. D i e Rechtswissenschaft als Geisteswissenschaft

f i n d e t n i c h t facta b r u t a , sondern eine

k o m p l e x e K u l t u r r e a l i t ä t als i h r M a t e r i a l vor. D a b e i ist eine g r u n d s ä t z l i c h e T r e n n u n g z w i s c h e n der M e t h o d o l o g i e der vorwissenschaftlichen u n d jener der wissenschaftlichen Rechtsbegriffe n i c h t m ö g l i c h 2 6 9 . Juristische M e t h o dologie u n t e r s u c h t neben der S y s t e m f o r m der J u r i s p r u d e n z v o r a l l e m die besondere S t e l l u n g n a h m e v o n Recht u n d Rechtswissenschaft

zum

v o r j u r i s t i s c h e n Lebens- u n d K u l t u r s u b s t r a t , s o m i t die U m p r ä g u n g des vorrechtlichen Materials i n Rechtsbegriffe 270. Der abstrakte Dualismus zieht sich, b e i a l l e r F r u c h t b a r k e i t des Gedankens der H i n g e l t u n g , b e h a r r l i c h d u r c h die E i n z e l b e s t i m m u n g e n des Laskschen E n t w u r f s .

Geleitet

von

Zweckbeziehungen, löst die J u r i s p r u d e n z T e i l i n h a l t e aus der T o t a l i t ä t des W i r k l i c h e n ; d o c h ist es eine G e d a n k e n w e l t reiner Bedeutungen, i n die das reale S u b s t r a t des Rechts umgesetzt w i r d . Das Recht i m k o n k r e t s u b j e k t i v e n S i n n w i r d i n die V e r e i n z e l u n g u n d M a n n i g f a l t i g k e i t

des

realen Lebens hineingerissen. I m E i n z e l f a l l v e r s c h r ä n k e n sich r e c h t l i c h e B e d e u t i m g u n d reales Substrat. D o c h g i l t dieses g l e i c h w o h l als v o r r e c h t l i c h e W i r k l i c h k e i t . A u c h das z e i t l i c h i n d i v i d u a l i s i e r t e u n d k o n k r e t i s i e r t e Recht b l e i b t eine Sphäre reiner, v o n den realen T r ä g e r n abgelöster B e d e u t u n g e n 2 7 1 . Z w a r k a n n v o n der „ A n s c h m i e g u n g des Rechts a n sein S u b s t r a t " ausgegangen werden, z w a r

ist eine „ W e c h s e l w i r k u n g "

W e l t e n des Seienden u n d des G e l t e n d e n 2 7 2

zwischen

den

zu konstatieren u n d

die

p r a k t i s c h e A u f g a b e des Rechts als systembildender F a k t o r a n z u e r k e n nen. D o c h w i r d das S u b s t r a t n i c h t i n seiner f ü r r e c h t l i c h e N o r m a t i v i t ä t m i t k o n s t i t u i e r e n d e n B e d e u t u n g gesehen, sondern n u r als E l e m e n t v o r r e c h t l i c h e r Gestaltung. Ü b e r h a u p t w e r d e n z w a r Besonderheiten rechtswissenschaftlicher Spezifische Kategorie kann

Methodik

rechtlicher des Geltens

so n i c h t

zum

kretisierten

abgehoben.

Thema

der n o r m t h e o r e t i s c h e n

herausgearbeitet,

Normativität

von

Die

werden,

der

nicht

Struktur

damit

aber

allgemein

auch

rechtlicher nicht

mit

der

lebendigen

Wirklichkeit

sprechung u n m i t t e l b a r angehen s o l l 2 7 3 , w e n n a u c h die

das

Normen

der

Frage. W e n n a u c h die V e r f l e c h t u n g

Rechtswelt

ist

logischen Ansatz

der

die

kon-

Recht-

Anschmiegimg

des Rechts a n sein S u b s t r a t n i c h t n u r eine allgemeine A n l e h n u n g a n die je 269

schon teleologisch

Rechtsphilosophie Rechtsphilosophie 271 Rechtsphilosophie 272 Rechtsphilosophie 273 Rechtsphilosophie gung": I, 323 f., 324. 270

geformten

(Anm. (Anm. (Anm. (Anm. (Anm.

Lebensrealitäten,

sondern

auch

19), I, 275 ff., 309 f.; vgl. auch 316 f. 19), I, 315; zum folgenden 316 f, 19), I, 318; zum folgenden 323.. 19), I, 319; zum praktischen Beruf des Rechts: 326. 19), I, 320; zur Eigenart rechtlicher „Anschmie-

VII. Recht und Wirklichkeit i n der Rechtstheorie die „ B e i b e h a l t u n g eines gewissen Kernes der psychophysischen Gegebenh e i t " als k o n k r e t e S a c h b e s t i m m u n g m e i n t , w i r d i m P r i n z i p gegen die R i c h t u n g

der

eigenen E i n s i c h t ,

an

der

dennoch,

Abstraktheit

j u r i s t i s c h e n W e l t festgehalten. E i n e N o r m , „ d i e bloß gilt",

der

k a n n sich

n i c h t „ m i t anderen i s o l i e r b a r e n Seiten des K u l t u r l e b e n s " z u r selbständigen Realität ergänzen 274. B l i e b e n i c h t G e l t u n g a u c h als H i n g e l t u n g n u r f o r m a l , erschiene die R e c h t s n o r m n i c h t n u r e i n unspezifischer U n t e r f a l l des H i n g e l t u n g s c h a r a k ters v o n F o r m ü b e r h a u p t , stände der w i c h t i g e B e g r i f f der H i n g e l t u n g n i c h t v o r d e m H i n t e r g r u n d einer d u r c h „ W e c h s e l w i r k u n g " n u r u n w e s e n t l i c h belebten Z w e i w e l t e n t h e o r i e , so k ö n n t e n die r e c h t l i c h e V o r s c h r i f t u n d i h r e besondere N o r m a t i v i t ä t durchaus als n o r m t h e o r e t i s c h selbständige R e a l i t ä t z u r Frage werden. So aber sieht sich der J u r i s t d a r a u f beschränkt, den g e d a n k l i c h e n I n h a l t v o n Rechtsnormen i n einen systematischen Z u s a m m e n h a n g z u b r i n g e n . D i e rechtsgeschichtliche oder soziologische A n a l y s e w i r d n i c h t z u r Teilanalyse k o n k r e t e r N o r m a t i v i t ä t . Sie b l e i b t b e i L a s k bloße V o r a r b e i t , Grenzregulierung, Voraussetzung j u r i s t i s c h e r S y s t e m a t i k , m a g sie a u c h aus G r ü n d e n der Wissenschaftstechnik v o m Rechtswissenschaftler m i t besorgt w e r d e n 2 7 5 . I m methodologischen E r g e b nis besagt, v o n i h r e r genaueren Fassung abgesehen, diese auf d e m B o d e n des N e u k a n t i a n i s m u s a m w e i t e s t e n vorstoßende R e f l e x i o n des Verhältnisses v o n W i r k l i c h k e i t u n d Recht n i c h t m e h r als die erörterten Gegenpositionen geisteswissenschaftlicher V e r m i t t l u n g . Es ist n i c h t n u r so, daß die A n t w o r t k a u m k o n k r e t e r sein k a n n als die i h r vorhergehende Fragestellung. Es b l e i b e n v o r a l l e m die entscheidenden Bezugsbegriffe dieser Fragestellung, „ R e c h t " u n d „ W i r k l i c h k e i t " , so lange i n einer f o r m a l e n oder besser: i n einer v e r b a l e n A l l g e m e i n h e i t stehen, als sie n i c h t v o n der R i c h t u n g der Frage veranlaßt werden, ihrerseits einer engeren, d a f ü r aber genaueren Fassung des Erkenntnisinteresses standzuhalten. Dieses muß n o r m t h e o r e t i s c h sein, w e n n das Erforschen des Verhältnisses v o n Recht u n d W i r k l i c h k e i t f ü r die K o n k r e t i s i e r u n g einer b e s t i m m t e n p o s i t i v e n Rechtsordn u n g , f ü r die theoretisch r e f l e k t i e r t e n A u f g a b e n j u r i s t i s c h e r P r a x i s v o n Aussagewert sein soll.

274

Rechtsphilosophie (Anm. 19), I, 313. Rechtsphilosophie (Anm. 19), I, 313. — Vgl. jetzt aber Christensen zu einem zureichenden Zusatz juristischer Begriffsbildung. 275

1986

V I I I . Zur „ N a t u r der Sache" Das D i l e m m a aller Ü b e r l e g u n g e n z u m Thema, die n i c h t a n diesem P u n k t ansetzen, erweist sich a u c h a n d e n rechtstheoretischen B e m ü h u n g e n u m die „ N a t u r der Sache". D a b e i k a n n d e m scheinbaren Ausweg, die N a t u r der Sache i n n a t u r r e c h t l i c h e r Region anzusiedeln u n d sie i m B e d a r f s f a l l gegen die p o s i t i v r e c h t l i c h e n V o r s c h r i f t e n a u s z u s p i e l e n 2 7 6 , n i c h t gefolgt werden. Z u r maßgebenden R i c h t s c h n u r f ü r Gesetzgeber u n d Richter, z u m außerpositiven Maßstab der sachlichen R i c h t i g k e i t u n d der m e n s c h l i c h e n G e r e c h t i g k e i t a l l e n m a t e r i a l e n p o s i t i v e n Rechts u n d schließl i c h sogar z u der es k o r r i g i e r e n d e n I n s t a n z eine „ N a t u r der Sache" z u e r k l ä r e n 2 7 7 , die als außergesetzliche Rechtsquelle n u r geglaubt, i n i h r e r H ö h e r w e r t i g k e i t gegenüber der p o s i t i v e n R e c h t s o r d n u n g n u r p o s t u l i e r t , i n i h r e r Seins-, S i n n - , W e r t - u n d S o l l e n s s t r u k t u r n u r u n d e u t l i c h skizziert w e r d e n k a n n , überschreitet n a c h d e m h i e r e n t w i c k e l t e n Verständnis die A u f g a b e der Rechtswissenschaft. Abgesehen v o n d e m u n k o n t r o l l i e r b a r e n M a c h t f a k t o r , der i n der D u r c h s e t z u n g standortgebundener A n s i c h t e n k r a f t n a t u r r e c h t l i c h e r A r g u m e n t a t i o n liegt, ist n a t u r r e c h t l i c h e S p e k u l a t i o n f ü r das V o r h a b e n , das V e r h ä l t n i s v o n Recht u n d W i r k l i c h k e i t m e t h o d i s c h f r u c h t b a r z u machen, ohne W e r t . H ä u f i g genug w u r d e n s t r u k t u r e l l e Probleme d u r c h B e r u f u n g auf n a t u r r e c h t l i c h e E v i d e n z , Vorgegebenheit oder Aufgegebenheit gerade umgangen. D i e M i ß l i c h k e i t solcher A b s t ü t z u n g w i r d m e t h o d i s c h d u r c h das V e r m i s c h e n n a t u r r e c h t l i c h e r Gehalte m i t p o s i t i v r e c h t l i c h e n Regelungen n i c h t v e r m i n d e r t . S c h o n S a v i g n y 2 7 8 h a t sich entschieden gegen das E i n s c h a l t e n einer n a t u r r e c h t l i c h k o n z i p i e r t e n N a t u r der Sache i n die Rechtsauslegung u n d besonders gegen i h r e Vermengung m i t positivrechtlichen Argumenten gewandt. D i e Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs w e i s t eine Reihe spektak u l ä r e r Beispiele d a f ü r auf, w i e m a t e r i e l l r e c h t l i c h g e w a l t s a m u n d m e t h o d i s c h u n s i n n i g eine n a i v d i r e k t e B e r u f u n g auf übergesetzliche I n 276 Besonders betont bei Maihofer, Die Natur der Sache, ARSP X L I V (1958), 145 ff., z. B. 172. — Z u m geschichtlichen Sinnwandel und zur weiteren Diskussion der Lehre von der „ N a t u r der Sache" vgl. die Darstellung bei Schambeck, Der Begriff der „ N a t u r der Sache". E i n Beitrag zur rechtsphilosophischen Grundlagenforschung, 1964, bes. 7 ff., 122 ff.; zur Verwendung i n der Rechtsprechung vgl. ebd., 93 ff. — Ebd., 141 ff.; 144: präpositiver Ordnungsajispruch der „ N a t u r der Sache" als Ausdrucks des „Wesens einer Gegebenheit". 277 Vgl. Maihofer (Anm. 276), ARSP X L I V , 145 ff., 172 f. 278 v. Saviyny, Juristische Methodenlehre (Anm. 34), 47.

V .

Zur „ N a t der Sache"

h a l t e i m S i n n u n m i t t e l b a r „ a n w e n d b a r e r " Obersätze ist. G e l t u n g s g r u n d , U m f a n g , G e h a l t u n d Grenzen des „ a l l g e m e i n e n Sittengesetzes" 2 7 9 oder der „ a l l g e m e i n g ü l t i g e n Sittengesetze der c h r i s t l i c h - a b e n d l ä n d i s c h e n K u l t u r " 2 8 0 s i n d u n t e r d e n Rechtsgenossen, i n der Wissenschaft u n d a u c h i n der P r a x i s der höchsten G e r i c h t e b e m e r k e n s w e r t s t r i t t i g . Es ist i n diesen K o n t r o v e r s e n b i s l a n g n o c h n i c h t erwiesen w o r d e n , „ d a s " Sittengesetz liefere ohne R ü c k h a l t i n der geltenden R e c h t s o r d n u n g u n d ohne R ü c k s i c h t auf die Ü b e r z e u g u n g der „ b i l l i g u n d gerecht D e n k e n d e n " s c h l i c h t a n w e n d b a r e n o r m a t i v e S ä t z e 2 8 1 , auf die sich R e c h t s k o n k r e t i s i e r u n g unproblematisch und, unter dem Aspekt rationaler u n d nachprüfbarer D a r l e g u n g , u n v e r a n t w o r t l i c h z u r ü c k z i e h e n k ö n n t e . D i e Ü b e r z e u g u n g der r e d l i c h e n Rechtsgenossen ü b e r s i t t l i c h e F u n d a m e n t a l n o r m e n , die f ü r menschliches Z u s a m m e n l e b e n u n e n t b e h r l i c h u n d als T e i l der geltenden R e c h t s o r d n u n g k o n k r e t i s i e r b a r sind, muß r e a l sein; Postulate ersetzen sie n i c h t l e g i t i m 2 8 2 . M i t Recht h ä l t es das Bundesverfassungsgericht f ü r entscheidend, ob n a c h soziologischem Befund, der n i c h t d u r c h s u b j e k t i v e W e r t u n g des I n t e r p r e t e n belastet w e r d e n soll, eine V e r h a l t e n s n o r m i m Geltungsbereich der z u k o n k r e t i s i e r e n d e n R e c h t s o r d n u n g als geltendes Sittengesetz a l l g e m e i n a n e r k a n n t u n d als v e r b i n d l i c h b e t r a c h t e t w i r d 2 8 3 . H i n g e g e n w i l l der Bundesgerichtshof die v o n i h m i m E i n z e l f a l l vertretenen A s p e k t e des Sittengesetzes als vorgegebene Sollenssätze verstanden wissen, die u n a b h ä n g i g v o n der A n e r k e n n u n g der Normadressaten als h i n z u nehmende W e r t o r d n u n g das menschliche Z u s a m m e n l e b e n b e s t i m m e n 2 8 4 . R e c h t s k o n k r e t i s i e r i m g i m d e m o k r a t i s c h e n Rechtsstaat m u ß b e m ü h t sein, d e n B e r e i c h m e t h o d i s c h kurzschlüssiger Bekenntnisse z u v e r lassen u n d Elemente der A r g u m e n t a t i o n z u erarbeiten, die i m R a h m e n rechtswissenschaftlicher, also auf ganz spezifische Weise r e l a t i v e r O b j e k t i v i t ä t konkret i m Sinn von rational prüfbar und diskutier279

Vgl. z. B. O L G Frankfurt, NJW 1953, 1308; O L G Celle, NJW 1953, 987. Β GHZ 5, 76 ff. 97. 281 Z u Recht kritisch daher Esser, Grundsatz und Norm (Anm. 1), 41 ff.; Wieakker, Gesetz und Richterkunst (Anm. 1), 13 f.; vgl. auch Evers, Z u m unkritischen Naturrechtsbewußtsein i n der Rechtsprechung der Gegenwart, JZ 1961, 241 ff., 247. 282 Z u m realen Konsens aller „vernünftig und gerecht Denkenden" als Grundlage der Maßgeblichkeit eines verfassungstheoretischen Vorverständnisses vgl. vor allem Ehmke, W D S t R L 20 (1963), 53 ff. (Anm. 1), 71 f., 101. 283 So BVerfGE 6, 389 ff. 284 v g l . BGHSt 6, 46 ff., 52; hiergegen Evers (Anm. 281), JZ 1961, 241 ff. Vgl. ferner die kategorischen Postillate einer „Angelegtheit des Menschen auf sittliche Selbstbestimmung" i n BGHSt 2, 194 ff., 200 oder von Sachgesetzlichkeiten „nach Natur und Schöpfungsordnung", B G H Z 8, 243; kritisch Wieacker, Gesetz und Richterkunst (Anm. 1), 13 f.; Weischedel, Recht und E t h i k (Anm. 136), 1956, ζ. B. 6 ff.; A. Kaufmann, Zur rechtsphilosophischen Situation der Gegenwart, JZ 1963, 137 ff., 144. Postulatorisch und von eigenen wertenden Vorgriffen getragen ferner ζ. B. die Entscheidungen des B G H i n NJW 1953, 431; 1954, 425; NJW 1955, 1287. 28

96

V .

Zur „ N a t u r der Sache"

b a r sind. „ N a t u r der Sache" d a r f i n diesem S i n n keine undifferenzierte Totalaussage sein, sondern n u r das Ergebnis umgrenzbarer, r a t i o n a l differenzierender S t r u k t u r a n a l y s e n . D i e U m g r e n z u n g m u ß sich v o r a l l e m a n die z u k o n k r e t i s i e r e n d e Rechtsnorm u n d a n i h r e n n o r m a t i v e n S p i e l r a u m h a l t e n , der z u g l e i c h d e n S p i e l r a u m der e m p i r i s c h e n F r a g e r i c h t u n g absteckt. A l s begrenzte T e i l u n t e r s u c h u n g des N o r m b e r e i c h s u n d seiner S t r u k t u r erhebt n a c h d e m h i e r erarbeiteten Verständnis die N a t u r der Sache gerade n i c h t den A n s p r u c h auf b l i n d anzunehmende G e l t u n g , auf u n b e d i n g t e V e r b i n d l i c h k e i t . V i e l m e h r m u ß sie sich d e m U r t e i l v o n J u d i k a t u r , L e h r e u n d Rechtsgenossen stellen, i n d e m sie m ö g l i c h s t k o n t r o l l i e r b a r e , n o r m a t i v geleitete S a c h k r i t e r i e n der N o r m k o n k r e t i s i e r u n g anbietet. A n d e r n f a l l s w i r d r i c h t e r l i c h e K o m p e t e n z z u m (vielleicht ungew o l l t e n ) I n s t r u m e n t ideologischer F i x i e r u n g , w e n n u n t e r „ I d e o l o g i e " e i n — k r a f t verschwiegener m a t e r i e l l e r V o r e n t s c h e i d u n g — der W i r k l i c h k e i t unangemessenes D e n k e n verstanden w e r d e n soll, eine als k o r r e k t w e i t e r g e gebene Theorie, die i n W a h r h e i t d u r c h a b s i c h t l i c h oder u n a b s i c h t l i c h i n d e n E r k e n n t n i s Vorgang aufgenommene W e r t u n g e n verändert ist, also e i n theoretisch gemeintes A - T h e o r e t i s c h e s 2 8 5 . D i e B e m ü h u n g e n u m e i n „ k o n k r e t e s N a t u r r e c h t " t r a g e n z u m T e i l der methodologischen U n m ö g l i c h k e i t Rechnung, die sogenannten N o r m e n des Sittengesetzes als f e r t i g a n w e n d b a r e Rechtssätze aufzufassen, u n t e r die r e c h t l i c h e Sachverhalte i m S t i l eines n a t u r r e c h t l i c h e n Positivismus subsumiert w e r d e n k ö n n t e n . So w e n i g eine Rechtsentscheidung d e m Gesetz einfach e n t n o m m e n w e r d e n k a n n , so w e n i g ist sie u n m i t t e l b a r aus allgemeinen, e t w a aus n a t u r r e c h t l i c h e n Rechtsgrundsätzen a b l e i t b a r . So w e n i g sie sich a l l e i n aus Gesetz oder N a t u r r e c h t ergibt, so w e n i g t r ä g t die k o n k r e t e S i t u a t i o n ohne Bezug auf G r u n d s a t z u n d N o r m die r i c h t i g e E n t s c h e i d u n g i m S i n n eines Rechtsexistentialismus bereits i n s i c h 2 8 6 . D i e V o r s t e l l u n g e n v o m Sittengesetz stellen keine N o r m e n , sondern rechtsethische Maßstäbe, P r i n z i p i e n z u r Verfügung, die erst i m R a h m e n der R e c h t s o r d n u n g k o n k r e t i s i e r t u n d dabei a u c h a n der „ s a c h b e s t i m m t e n M i t t e der k o n k r e t e n S i t u a t i o n " , a n der k o n k r e t e n N a t u r der Sache o r i e n t i e r t w e r d e n m ü s s e n 2 8 7 . Solchem aristotelisch v e r p f l i c h t e t e n Rechtsd e n k e n ist die N a t u r der Sache das spezifische t e r t i u m , i n d e m Idee, N o r m u n d Sachverhalt ü b e r e i n k o m m e n ; sie ist „ d e r topos, i n d e m sich Sein u n d S o l l e n begegnen, . . . der methodische O r t der V e r b i n d u n g 285 Nach Th. Geiger, Kritische Bemerkungen zum Begriff der Ideologie, in: Arbeiten zur Soziologie, 1962, 420; vgl. auch dens., Art. Ideologie, HdSW Band 5, 1956, 179 ff., bes. 182. 286 v g l a . Kaufmann, Zur rechtsphilosophischen Situation (Anm. 284), JZ 1963, 137 ff., 139, 144, m i t K r i t i k an der insoweit naiv naturrechtlichen Rechtsprechung des BGH; zu dieser die obigen Nachweise Anm. 280, 284. 287 A. Kaufmann, 137 ff., 139.

Zur rechtsphilosophischen Situation (Anm. 284), JZ 1963,

V .

Zur „ N a t u r der Sache"

( „ E n t s p r e c h u n g " ) v o n W i r k l i c h k e i t u n d W e r t " ; sie ist als eigentlicher Träger des o b j e k t i v e n , v o n a l l e r Rechtserkenntnis angestrebten r e c h t l i c h e n Sinns z u g l e i c h der A n g e l p u n k t des f ü r Gesetzgebung u n d R e c h t s f i n d u n g umfassend k o n z i p i e r t e n analogischen V e r f a h r e n s 2 8 8 . W e r d e n a u c h v o n diesem A n s a t z mehrere Trugschlüsse h e r k ö m m l i c h e r H e r m e n e u t i k v e r m i e den, so erweist er sich d o c h m i t seiner i m A l l g e m e i n e n gehaltenen rechtsphilosophischen Fassung, seinem i n t e g r a l e n E i n b e z i e h e n ü b e r p o s i t i ver Rechtsgrundsätze, der „Rechtsidee", i n das Z u s a m m e n s p i e l v o n Rechtsnorm u n d Rechtsentscheidimg u n d m i t seinem Ausgehen v o n s t r i k t e r rechtstheoretischer Unterschiedenheit v o n „ S e i n " u n d „ S o l l e n " , v o n Sollensbegriffen u n d empirischer F a k t i z i t ä t als f ü r d e n h i e r u n t e r n o m m e n e n Versuch u n b r a u c h b a r . A u c h das V e r f a h r e n der A n a l e k t i k als der angestrebten M i t t e z w i s c h e n L o g i k u n d D i a l e k t i k ist auf diese S c h e i d u n g v o n S e i n u n d S o l l e n bezogen, arbeitet also n a c h d e m h i e r erarbeiteten K o n z e p t n i c h t n o r m t h e o r e t i s c h i m D i e n s t der geltenden p o s i t i v e n Rechtso r d n u n g u n d der besonderen S t r u k t u r i h r e r N o r m a t i v i t ä t 2 8 9 . A u c h ü b t die B e m ü h u n g , das V e r h ä l t n i s v o n Recht u n d W i r k l i c h k e i t k o n k r e t v o n der S t r u k t u r der N o r m aus näher z u differenzieren, Askese gegenüber n a t u r r e c h t l i c h e n oder sonstigen ü b e r p o s i t i v e n Versicherungen, da sie gerade die t r a d i t i o n e l l e V e r m i s c h u n g rechtsphilosophischer V o r g r i f f e m i t s t r u k t u r e l l e n P r o b l e m e n als Ursache a b s t r a k t e r V e r a l l g e m e i n e r u n g u n d methodologischer S t a g n a t i o n ansieht. F ü r p r a k t i s c h e V e r f a h r e n der N o r m k o n k r e t i s i e r u n g r e i c h t es n i c h t h i n , Recht als die E n t s p r e c h u n g v o n S o l l e n u n d Sein z u begreifen, R e c h t s o r d n u n g auf die A n a l o g i e des Seins als die M i t t e z w i s c h e n I d e n t i t ä t u n d W i d e r s p r u c h , z w i s c h e n G l e i c h h e i t u n d Verschiedenheit z u g r ü n d e n , d e n V o r g a n g der A n g l e i c h u n g v o n k o n k r e t e m Lebenssachverhalt u n d N o r m m i t den M e t a p h e r n „ z u gleich", „dialektisch" u n d „Wechselwirkung" zu kennzeichnen u n d damit die R e c h t s f i n d u n g i m ganzen als „ e i n H a n d i n H a n d gehendes H i n ü b e r t a s t e n v o m B e r e i c h des Seins i n den B e r e i c h des Sollens ; u n d v o m Bereich des Sollens i n d e n B e r e i c h des Seins" z u b e g r e i f e n 2 9 0 . So erhebend das H e r a u s a r b e i t e n eines u r s p r ü n g l i c h analogischen Charakters v o n Recht u n d R e c h t s f i n d u n g f ü r die Theorie sein mag, so w e n i g e r g i b t es f ü r die h i e r gesuchten E i n z e l h e i t e n einer j u r i s t i s c h e n M e t h o d i k v o n Recht u n d W i r k l i c h k e i t . Diese sehen sich als Sein u n d S o l l e n geschieden, w e n n a u c h d u r c h das V e r f a h r e n der A n a l e k t i k i n z w a r p h i l o s o p h i s c h , n i c h t aber n o r m t h e o r e t i s c h b e s t i m m t e B e z i e h u n g gesetzt.

288

A. Kaufmann, Analogie und „ N a t u r der Sache" (Anm. 124), 35. Z u A. Kaufmann, Analogie und „ N a t u r der Sache" (Anm. 124), z. B. 8 f., 10,14 f., 23, 25, 29 und ff., 32, 35; vgl. auch 44: analoges Verhältnis von Sollen und Sein. 290 A. Kaufmann, Analogie und „ N a t u r der Sache" (Anm. 124), 32; ferner 14, 23, 29 f., 31. 289

7 Müller

98

V .

Zur „ N a t u r der Sache"

Es s t i m m t d a m i t überein, daß die N a t u r der Sache a l l g e m e i n als die j e w e i l i g e I d e n t i t ä t des S i n n v e r h ä l t n i s s e s 2 9 1 erscheint, als Größe n u r r e l a t i o n a l e n Charakters z w i s c h e n „ S e i n u n d S o l l e n " , n ä m l i c h z w i s c h e n Lebenssachverhalt u n d n o r m a t i v e r Q u a l i t ä t ; als K a t a l y s a t o r , der b e i j e d e m A k t v o n Gesetzgebimg u n d R e c h t s f i n d u n g die „Rechtsidee", die Gesetzesnorm u n d d e n Lebenssachverhalt i n E n t s p r e c h u n g z u b r i n g e n vermag. A u c h andere K o n z e p t i o n e n leiden, v o n der B e m ü h u n g u m r a t i o n a l e j u r i s t i s c h e M e t h o d i k aus gesehen, a n a l l z u großer S p i r i t u a l i s i e r u n g der N a t u r der S a c h e 2 9 2 . N o r m t h e o r e t i s c h m u ß n i c h t n a c h d e m auf eine Rechtsidee bezogenen S i n n eines Lebensverhältnisses gefragt werden, sondern n a c h der v o m n o r m a t i v e n S p i e l r a u m des L e i t g e d a n k e n s einer Rechtsvorschrift her erforschten w i r k l i c h e n S a c h s t r u k t u r des N o r m b e reichs. Sonst entfernt sich die u r s p r ü n g l i c h auf R e a l i t ä t gerichtete E r ö r t e r u n g z u w e i t v o m n o r m a t i v e n G e h a l t der z u k o n k r e t i s i e r e n d e n V o r s c h r i f t ; sonst erscheinen schließlich „ a u c h die Rechtsideen wesensmäßig f ü r u n d d u r c h d e n Rechtsstoff, d u r c h das j e w e i l i g e Z e i t a l t e r , d u r c h die besondere N a t i o n b e s t i m m t , k u r z d u r c h die N a t u r der Sache" 2 9 3 . Gewiß sollte das, was m i t „ N a t u r der Sache" gemeint ist, n i c h t n a t u r a l i s t i s c h m i ß v e r s t a n d e n werden. D o c h ist es die Frage, ob es d e n A n s p r u c h erheben soll, bestehende oder als bestehend behauptete Seinsgesetzlichkeiten a b z u b i l d e n , statt d e m e r m i t t e l t e n N o r m p r o g r a m m der i m E i n z e l f a l l z u k o n k r e t i s i e r e n d e n Rechtsvorschrift die heuristische F ü h r u n g z u überlassen u n d i n deren n o r m a t i v e m R a h m e n den N o r m b e r e i c h als empirische Bezugsgröße m ö g l i c h s t k o n t r o l l i e r b a r i n seinen G r u n d z ü g e n z u erforschen. A n die Stelle der rechtsideellen S t r u k t u r h e r k ö m m l i c h e r A r t sollte f ü r j u r i s t i s c h e M e t h o d e n l e h r e die n o r m a t i v erfragte u n d b e g r i f f l i c h erfaßte S a c h s t r u k t u r des N o r m b e r e i c h s treten. Das B e m ü h e n u m

291 A. Kaufmann, Analogie und „ N a t u r der Sache" (Anm. 124), 35, 44. 292 v g l . Radbruch, Die Natur der Sache als juristische Denkform (Anm. 264), 161 ff.: Natur der Sache als anschauliches B i l d für etwas rein Ideelles, als „Wesen", als auf eine Rechtsidee bezogener juristischer Sinn eines Lebensverhältnisses, 162; gegen Radbruch von ganz anderer, hier nicht geteilter Basis aus: Emge, Verhältnis (Anm. 86), 108; vgl. ferner Scheuner, Recht und Gerechtigkeit i n der deutschen Rechtslehre der Gegenwart, in: Recht und Institution, Hrsg. Dombois. 1956, 36, 45: sachlogische Strukturen als „logische Urteile", als „rechtskonstruktive Gedanken", als „Bestandteile eines bestimmten gedanklichen Systems"; hierzu kritisch Stratenwerth, Das rechtstheoretische Problem der „ N a t u r der Sache" (Anm. 106), 9 f.; allerdings seinerseits die sachlogischen Strukturen i n eine „Sphäre des idealen Seins" verweisend, 10; ebd., zu Recht gegen Scheuner, daß nicht die sachlogischen Strukturen selbst, nur die Aussagen über sie als logische Urteile bezeichnet werden können. — Bei Reinach, Die apriorischen Grundlagen des bürgerlichen Rechtes, 1913; Neuauflage: Zur Phänomenologie des Rechts, 1953, ζ. Β. 14 ff., 218 ff., w i r d der phänomenologisch erarbeiteten „apriorischen Rechtslehre" völlige Unabhängigkeit von allem positiven Recht zugesprochen, der „ N a t u r der Sache" somit hermeneutische Verwertbarkeit weitgehend genommen, da er auch den Bestimmungen des positiven Rechts absolute Freiheit einräumt. 293

Radbruch, Die Natur der Sache als juristische Denkform (Anm. 264), 163.

V .

Zur „ N a t u r der Sache"

die N a t u r der Sache i m geläufigen S i n n ist d a m i t a l l e r d i n g s verlassen. Diese zeichnet s i c h a u c h außerhalb der b i s h e r e r ö r t e r t e n Auffassungen d u r c h eine A l l g e m e i n h e i t aus, die einen s t r u k t u r i e r e n d e n N o r m b e z u g z u m Z w e c k p r a k t i s c h e r R e c h t s k o n k r e t i s i e r u n g k a u m zuläßt. Das g i l t f ü r e i n Verständnis generell gefaßter Seinssachverhalte, die n i c h t n u r d e n R a h m e n m ö g l i c h e r S i n n e n t w ü r f e abstecken, sondern diese a u c h i n h a l t l i c h k o n t u r i e r e n s o l l e n 2 9 4 ; w i e , i n w e l c h e n Grenzen u n d m i t w e l c h e n einzelnen M ö g l i c h k e i t e n des Einbezugs i n die N o r m k o n k r e t i s i e r u n g die Seinssachverh a l t e d e n S i n n d e u t u n g e n „vorgegeben" u n d d a r u m diese a n jene g e b u n d e n seien, w i r d j e d o c h s t r u k t u r e l l n i c h t d e u t l i c h , w e n n d a m i t „ b e s t i m m t e ontologische G r u n d g e g e b e n h e i t e n " gemeint sind, „ a n die jede d e n k b a r e W e r t u n g gebunden ist u n d die d a r u m jeder W e r t u n g feste Grenzen setzen", u n d w e n n als Beispiele „ d i e ontologische S t r u k t u r der H a n d l u n g " u n d „ d i e sachlogische S t r u k t u r der S c h u l d " angegeben w e r d e n 2 9 5 . So t r e f f e n d es ist, daß der Gesetzgeber n i c h t s c h l e c h t h i n a n solche „ e w i g e n W a h r h e i t e n " gebunden sei, sondern n u r dann, w e n n er i h r e n G r u n d s a t z erst e i n m a l ü b e r n o m m e n h a t , so w e n i g e r g i b t die offenbar a l l z u f u n d a m e n t a l e O n t o l o g i s i e r u n g sachlogischer S t r u k t u r e n f ü r j u r i s t i s c h e M e t h o d i k u n d f ü r die Probleme ihres r a t i o n a l e n Verfahrens. Ä h n l i c h e s g i l t f ü r umfassende Aussagen ü b e r „ d i e menschliche S i t u a t i o n ü b e r h a u p t i n i h r e n grundlegenden W e s e n s z ü g e n " 2 9 6 . D i e c o n d i t i o n h u m a i n e ist n i c h t i n selbstverständlicher E i n d e u t i g k e i t gegeben. Selbst b e i A n n a h m e gleichbleibender G r u n d v e r f a s s u n g der sozialen W e l t , w i e sie a l l e r d i n g s b i s l a n g n i c h t belegt w e r d e n k o n n t e , w ä r e diese f ü r den Menschen d o c h jeweils so, w i e er sich i n i h r versteht u n d auslegt. Was „ E h e " u n d „ S t a a t " , was „ H a n d l u n g " u n d „ S c h u l d " bedeuten, h ä n g t i m m e r a u c h d a v o n ab, w i e der Mensch sich selbst u n d seine W e l t d e u t e t 2 9 7 . A u c h i n diesem a l l g e m e i n e n B e r e i c h s i n d das a p p l i k a t i v e M o m e n t des Verstehens, seine A k t u a l i t ä t u n d B i n d u n g a n das p r o d u k t i v e V o r v e r s t ä n d n i s n i c h t z u umgehen. D i e O n t o l o g i s i e r u n g u n d V e r a l l g e m e i n e r u n g der N a t u r der Sache oder der Frage n a c h sachlogischen S t r u k t u r e n belastet jede auf i h r e m B o d e n versuchte I n t e r p r e t a t i o n m i t unabsehbaren u n d m e t h o d i s c h n i c h t i m m e r s i n n v o l l e n Vorfragen. Dagegen soll die n o r m a t i v geleitete R e a l u n t e r s u c h u n g des N o r m bereichs i m h i e r e n t w i c k e l t e n S i n n die j u r i s t i s c h e A r g u m e n t a t i o n v o n spek u l a t i v e r M e t a p h y s i k ebenso entlasten w i e v o n d e n k r y p t o s p e k u l a t i v e n B e 294 Welzel, Naturrecht und materiale Gerechtigkeit, 4. Aufl. 1962, 243, 244. Vgl. auch Weischedel, Recht und E t h i k (Anm. 136), 6 ff., 9 f. 295 Welzel, Naturrecht und materiale Gerechtigkeit, 2. und 3. Aufl. (1955,1960), 197; ebd. (1955, 1960), 198, zum folgenden. — Vgl. aber jetzt die 4. Aufl. (1962), 243 ff. 296 So Coing, Grundzüge der Rechtsphilosophie, 1950,119,121; vgl. auch 122 ff.; i n 3. Aufl. 1976, 174, 176, 177 ff. findet sich die zitierte Formulierung nicht mehr. Kritisch Weischedel, Recht und E t h i k (Anm. 136), 7 f., 9. 297 Weischedel, Recht und E t h i k (Anm. 136), 9.

r

V i l i . Zur „ N a t u r der Sache"

100

griffsfassaden eines selbstgenügsamen Rechtspositivismus. Z w i s c h e n der K o n k r e t i s i e r u n g b e i der Rechts " a n w e n d u n g " u n d jener b e i der Gesetzgeb u n g ist i n feststellbar.

diesem Z u s a m m e n h a n g

k e i n grundlegender

So w e n i g es die Feststellung e m p i r i s c h e r

Unterschied

Sachstrukturen

d e m Gesetzgeber erspart, w e r t e n d u n d o r d n e n d t ä t i g z u werden, so w e n i g k a n n die U n t e r s u c h u n g

des N o r m b e r e i c h s

der z u

konkretisierenden

Rechtsvorschrift z u n o r m l o s e m Soziologismus e n t a r t e n u n d die A n l e i t u n g durch

den normativen

Leitgedanken

abschütteln.

Diese B i n d u n g

an

p o s i t i v e N o r m a t i v i t ä t läßt die j u r i s t i s c h e M e t h o d i k n i c h t n a c h o n t o l o g i s c h b e g r ü n d e t e n S t r u k t u r e n , ü b e r - u n d i m K o n f l i k t s f a l l gegenpositiven Regeln oder n a c h e w i g e n W a h r h e i t e n fragen. D i e der Rechtswissenschaft

nur

begrenzt m ö g l i c h e , i n dieser Begrenztheit sie aber v e r p f l i c h t e n d e O b j e k t i v i t ä t b e s c h r ä n k t d e n P r o b l e m z u s a m m e n h a n g p r a k t i s c h e r M e t h o d o l o g i e auf K o n k r e t i s i e r u n g s f r a g e n des p o s i t i v e n (geschriebenen w i e ungeschriebenen) Rechts. D i e B i n d u n g a n die p o s i t i v e R e c h t s n o r m v e r h i n d e r t a u c h die n a t u r r e c h t l i c h e p e t i t i o p r i n c i p i i , i n ontische D a t e n verschwiegen h i n e i n g e tragene W e r t u r t e i l e scheinbar z w i n g e n d aus diesen a b z u l e i t e n 2 9 8 . V o n ä h n l i c h e r , gleichfalls

manipulierbarer

Unbestimmtheit

ist

eine

V o r s t e l l u n g v o n der N a t u r der Sache, die deren s i n n h a f t e n B e s t a n d t e i l mit

im

rechtlichen

und

sozialen

Bereich

wirksamen

entelechialen

K r ä f t e n gleichsetzt. D e m n a c h erscheinen F o r m u n g e n w i e Ehe, F a m i l i e , Gemeinde, Staat, B e t r i e b , K i r c h e

als v o n i m m a n e n t e n

Ordnungsten-

denzen getragene, v o n der i n i h n e n sich e n t f a l t e n d e n Entelechie menschl i c h e n Wesens s t r u k t u r i e r t e „ U r g e b i l d e " o b j e k t i v - i n s t i t u t i o n e l l e r Eine

rationale,

intersubjektiv

überprüfbare

Hermeneutik

Art299.

läßt

ent-

w e d e r die U r g e b i l d e oder die H e r m e n e u t i k auf der Strecke bleiben; n u r s u b j e k t i v e Wesensschau, die g l e i c h z e i t i g A n s p r u c h auf E v i d e n z u n d I n t u i t i o n erhebt, k a n n solche U n t e r s t e l l u n g e n aufrechterhalten.

Rationale

I n t e r p r e t a t i o n hingegen m u ß n i c h t n u r die B e d i n g t h e i t der g e s c h i c h t l i chen Gestalt, sondern v o r a l l e m die A b h ä n g i g k e i t dieser O r d n u n g s f o r m e n v o n der geltenden R e c h t s o r d n u n g i n den V o r d e r g r u n d stellen. S o l l die „ N a t u r der Sache" neben der N a t u r des Menschen a u c h die „ e i g e n artige Sachgesetzlichkeit" umfassen, die den einzelnen m e n s c h l i c h e n T ä t i g k e i t s b e r e i c h e n u n d Gemeinschaften e i g n e t 3 0 0 , so ist das n o r m t h e o r e tische Problem, Recht u n d W i r k l i c h k e i t k o n t r o l l i e r b a r i n d e n G r i f f

zu

b e k o m m e n , n u r u m f o r m u l i e r t . W i r d die A u f g a b e der L e h r e v o n einer 298 Vgl. hierzu allg. Welzel Naturrecht und materiale Gerechtigkeit, 4. Aufl. 1962, 61; Topitsch, Sachgehalte und Normsetzungen (Anm. 220), ARSP X L I V (1958), 189 ff.; Rinck, Gleichheitssatz, Willkürverbot und Natur der Sache, JZ 1963, 521 ff., 522. 299 vgl, Fechner, Rechtsphilosophie (Anm. 12), der diese Auffassung wegen der Unklarheit des Entelechiebegriffs i m Ergebnis ablehnt, 150. 300

Coing, Grundzüge der Rechtsphilosophie (Anm. 296), 3. Aufl. 1976, 174.

V .

Zur „ N a t u r der Sache"

N a t u r der Sache d a h i n b e s t i m m t , diese V o r s t e l l u n g diene z u r A b l e i t u n g v o n Rechtssätzen aus der einer b e s t i m m t e n E i n r i c h t u n g

zugedachten

O r d n u n g s a u f g a b e 3 0 1 , so s i n d a u c h h i e r die m e t h o d i s c h e n Folgeprobleme dieser a l l g e m e i n bezeichneten F u n k t i o n n o c h n i c h t differenziert. diesem G r u n d f ü h r e n a u c h die Versuche f ü r

die E i n z e l p r o b l e m e

Aus der

N o r m k o n k r e t i s i e r u n g n i c h t w e i t e r , welche die E l e m e n t e der N a t u r der Sache z w a r n i c h t als n a c k t e Sachgegebenheiten behaupten, sie aber u n k l a r der W e l t des W i r k l i c h e n e n t n e h m e n 3 0 2 . D i e U n g e k l ä r t h e i t , auf welche Weise sie i n j u r i s t i s c h e M e t h o d i k i n t e g r i e r t w e r d e n k ö n n t e n , t e i l e n die K o n z e p t i o n e n v o n der N a t u r der Sache als einem ontologischen F a k t o r m i t denen v o n „ S a c h v e r n u n f t " , b e g r i f f l i c h ideeller S t r u k t u r oder bloß o n t i s c h e m Sachverhalt. Es ist kennzeichnend, daß die meisten Vorschläge auf rechtspolitische A n r e g u n g e n f ü r d e n Gesetzgeber d u r c h E i n s i c h t e n aus der N a t u r der Sache b e s c h r ä n k t s i n d 3 0 3 . D i e Feststellung, daß die N a t u r der Sache als o b j e k t i v feststellbarer O r d n u n g s c h a r a k t e r des W i r k l i c h e n das Recht maßgebend m i t k o n s t i t u i e r t 3 0 4 , h ä l t sich i n a l l e r Regel z u r ü c k gegenüber der Frage, wie sich das abspielt u n d wie sich die K o n k r e t i s i e r u n g einer Rechtsvorschrift d u r c h diese E i n s i c h t i m einzelnen z u v e r ä n d e r n hat. Z u d e n b e s t i m m t e s t e n W i n k e n i n diese R i c h t u n g gehört n o c h i m m e r die b e k a n n t e Aussage b e i D e r n b u r g 3 0 5 , n a c h der die N a t u r der Sache, als 301 Esser, Grundsatz und Norm (Anm. 1), 101 f. — Zur „Sachlogik" i n Verbindung m i t begrifflich-systematischer und zugleich sachlich gegründeter juristischer Konstruktion vgl. v. a. Esser, Wertung, Konstruktion und Argument (Anm. 1), z. B. 20, 21 f. und 14 ff. 302 v g l z -Q Radbruch, Die Natur der Sache als juristische Denkform (Anm. 264), 160 f.: neben rechtlich geregelten Lebensverhältnissen auch Naturtatsachen und Vorformen der Rechtsverhältnisse, allerdings nur als „Rechtsstoffe" und „Material für die Natur der Sache", 161; Gutzwiller, Zur Lehre von der „ N a t u r der Sache", in: Festgabe der jur. Fakultät der Universität Freiburg/Schweiz zur 59. Jahresversammlung des Schweiz. Juristenvereins, 1924, 283 ff.: Tatsachen, körperliche Gegenstände, Sachen i m Rechtssinn, aber auch Rechtswirkungen, -Verhältnisse, -institute und sogar die Rechtsordnung i m ganzen als „ N a t u r der Sache" möglich, ebd., 284; Ballweg, Z u einer Lehre von der Natur der Sache (Anm. 18), 63 ff.; ohne Lösung auch Emge, Verhältnis (Anm. 86), 111; vgl. ferner m i t negativem Ergebnis Isay, Rechtsnorm und Entscheidung, 1929, 78 ff., 81; ferner Bobbio, Über den Begriff der „ N a t u r der Sache", ARSP X L I V (1958), 305 ff., z. B. 321: ökonomisch-soziale Funktion einer Institution; Trappe, Einleitung zu: Th. Geiger, Vorstudien, 13 ff., 18. Geiger selbst sieht die Verwendimg der „ N a t u r der Sache" nur als Verschleierung subjektiver Entscheidung und als Beispiel berufsfachlicher Ideologiebildung, ebd. (Anm. 69), 254 ff., 255.

303 v g l . etwa Ballweg, Z u einer Lehre von der Natur der Sache (Anm. 18), z. B. 35; Stratenwerth, Das rechtstheoretische Problem der „ N a t u r der Sache" (Anm. 106), 7, 20 und passim; auch zur Interpretation und ihrem Rückhalt i n der Natur der Sache vgl. aber 26; Welzel, Naturrecht und materiale Gerechtigkeit, 2. Aufl., 197. 304 v g l . Ballweg, ebd. (Anm. 18), 67. 305 Dernburg, 370 ff., 388.

Pandekten I, 3. Aufl. 1892, 87; vgl. auch ebd., 5. Aufl. 1896,

102

V .

Zur „ N a t u r der Sache"

die den D i n g e n u n d Lebensverhältnissen i n n e w o h n e n d e O r d n u n g scharf v o n n a t u r r e c h t l i c h e n G e h a l t e n geschieden, d e m J u r i s t e n d a n n (aber a u c h n u r dann) eine Entscheidungsgrundlage bietet, w e n n die p o s i t i v e N o r m u n v o l l s t ä n d i g , u n k l a r oder ü b e r h a u p t n i c h t v o r h a n d e n ist. A l s „ u l t i m a r a t i o der A u s l e g u n g u n d V e r v o l l s t ä n d i g i m g des Gesetzes", als M i t t e l der L ü c k e n a u s f ü l l u n g , d e m p o s i t i v e n Gesetz untergeordnet u n d auf die F ä l l e beschränkt, i n denen sich der I n t e r p r e t auf einen gleichfalls p o s i t i v i s t i s c h gezügelten „Gesetzgeber ü b e r h a u p t " z u r ü c k z i e h e n m u ß 3 0 6 , f ü h r t die „ N a t u r der Sache" e i n überschaubares, allerdings a u c h bescheidenes Dasein. D i e Rolle der N a t u r der Sache i m analogischen Rechtsdenken u n t e r E i n g r e n z u n g auf d e n z u entscheidenden F a l l als „ L e b e n s s a c h v e r h a l t " 3 0 7 w u r d e schon oben v o n einer s t r u k t u r i e r e n d e n Theorie des Verhältnisses v o n Recht u n d W i r k l i c h k e i t i m h i e r gemeinten S i n n abgegrenzt. I m ü b r i g e n besteht das Verdienst bisheriger K o n z e p t i o n e n z u r N a t u r der Sache, m e t h o d o l o g i s c h gesehen, v o r a l l e m n u r i n der A b w e h r e x t r e m e r Steigerung dieses Gedankens n a c h der n u r w e r t p h i l o s o p h i s c h e n oder n u r e m p i r i s c h e n Seite. „ N a t u r der Sache" ist m i t der n a c k t e n T a t s ä c h l i c h k e i t v o n „ R e a l f a k t o r e n " n i c h t gleichzusetzen. A u c h sie b e t r i f f t die „ S a c h e " n a c h i h r e r o b j e k t i v i n greifbarer W i r k l i c h k e i t gegebenen E i g e n a r t , m e i n t aber d a r ü b e r h i n a u s z u g l e i c h i h r e n s i n n h a f t e n Gehalt. D i e K o m p l e x i t ä t dessen, was als N a t u r der Sache erfaßt w e r d e n soll, n ä m l i c h e i n n o r m t h e o retischer A s p e k t des Verhältnisses v o n Recht u n d W i r k l i c h k e i t , ist m i t der G l e i c h z e i t i g k e i t v o n Realzusammenhang u n d S i n n g e h a l t 3 0 8 w i e d e r u m allenfalls p h i l o s o p h i s c h , n i c h t m e t h o d i s c h v e r w e r t b a r f o r m u l i e r t . Es ist n i c h t n u r so, daß die N a t u r der Sache als sachlogische S t r u k t u r i e r t h e i t des W i r k l i c h e n maßgebend a n der K o n s t i t u i e r u n g des Rechts b e t e i l i g t i s t 3 0 9 ; sondern es k o n s t i t u i e r e n a u c h u m g e k e h r t die n o r m a t i v e n Fragestellungen u n d L e i t a s p e k t e der z u konkretisierenden V o r s c h r i f t die B l i c k r i c h t u n g , i n der die G r u n d s t r u k t u r e n der Sache z u erforschen sind. W i r d aber die „ S a c h e " unterschiedslos als P a r t i k e l v o n W i r k l i c h k e i t s c h l e c h t h i n aufgefaßt oder z u sehr auf d e n F a l l zugeschnitten u n d auf i h n eingeengt, d a n n f e h l t i n b e i d e n F ä l l e n der 306 v g l . Radbruch, Die Natur der Sache als juristische Denkform (Anm. 264), v. a. 162 f.; ebd.: die Natur der Sache ist Ergebnis juristischer Konstruktion als eines streng rationalen Verfahrens. I n seiner „Rechtsphilosophie", 3. Aufl. 1932, 7, so auch noch i n der 5. Aufl. (Anm. 264), 99, hielt Radbruch die Natur der Sache für methodisch unbrauchbar, weil für einen „Glücksfall der I n t u i t i o n " . Z u Radbruchs Entwicklung i n dieser Frage vgl. Maihofer, ARSP X L I V (1958), 145 ff. (Anm. 276), 148 ff. 307 A. Kaufmann, Analogie und „ N a t u r der Sache" (Anm. 124), z. B. 29 und f.; ebd. 36: Typizität der Lebenssachverhalte; 37: Denken aus der „ N a t u r der Sache" als typologisches Denken. Z u den Möglichkeiten analogen Rechtsdenkens i n Verbindung m i t der Natur der Sache vgl. auch Bullinger, Die Mineralölfernleitungen, 1962, 71 ff., v. a. 76. 308 Fechner, Rechtsphilosophie (Anm. 12), 146 ff., 151. 309 Ballweg, Z u einer Lehre von der Natur der Sache (Anm. 18), 67.

V .

Zur „ N a t u r der Sache"

theoretische B e z u g s p u n k t f ü r d e n n o r m a t i v e n L e i t g e d a n k e n der Rechtsn o r m . E r ist v i e l m e h r i m N o r m b e r e i c h z u f i n d e n , dessen S t r u k t u r n o c h näher z u e n t w i c k e l n sein w i r d . D a m i t ist die L e h r e v o n der N a t u r der Sache verlassen. W i r d das P r o b l e m n i c h t n o r m t h e o r e t i s c h u n t e r s u c h t , so b l e i b t a u c h die N a t u r der Sache, b l e i b e n a u c h die sachlogischen S t r u k t u r e n i n einer a l l g e m e i n e n „sachlogischen E n t s p r e c h u n g v o n Ordnungsaufgaben u n d O r d n u n g s f o r m e n u n t e r gleichen B e d i n g u n g e n " 3 1 0 stehen, s i n d also w e d e r v o n i n h a l t l i c h e r n o c h v o n k o n k r e t m e t h o d i s c h e r V e r b i n d l i c h k e i t f ü r d e n R i c h t e r , sondern erscheinen als R e l a t i o n s f o r m e l v o n einem gewissen o r i e n t i e r e n d e n u n d stabilisierenden W e r t i n F ä l l e n z w e i f e l h a f t e r B e w e r t u n g 3 1 1 . D i e E l e m e n t e eines r a t i o n a l e n u n d i m S i n n begrenzter j u r i s t i s c h e r O b j e k t i v i t ä t m ö g l i c h s t regelmäßigen, insofern also m e t h o d i s c h e n Vorgehens s i n d a u c h f ü r diese eingeschränkte S i c h t der N a t u r der Sache u n d der sachlogischen S t r u k t u r e n d a m i t n o c h n i c h t erarbeitet. Ebenso ist die F o r d e r u n g n a c h n ä h e r e m A b s t u f e n der sachlogischen S t r u k t u r d i c h t e der „ S a c h e n " bisher erst a l l g e m e i n erhoben w o r d e n 3 1 2 . A u c h i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts t a u c h t die „ N a t u r der Sache" n o r m t h e o r e t i s c h unpräzise auf, v o r a l l e m als H i l f s m i t t e l z u r K o n k r e t i s i e r u n g des W i l l k ü r v e r b o t s , das aus d e m a l l g e m e i n e n Gleichheitssatz v o n A r t . 3 Abs. 1 G G g e w o n n e n w u r d e , u n d ferner als K r i t e r i u m der Systemkonsequenz f ü r b e s t i m m t e r e c h t l i c h e Gesamtregelung e n 3 1 3 . D i e N a t u r der Sache w i r d i n diesen Z u s a m m e n h ä n g e n als ohne weiteres ersetzbares, der Sache n a c h funktionsloses S c h l a g w o r t ins T r e f fen geführt. So soll der Gleichheitssatz d a n n verletzt sein, w e n n die z u p r ü f e n d e B e s t i m m u n g als w i l l k ü r l i c h bezeichnet w e r d e n muß; dies ist jedoch d a n n n i c h t der F a l l , w e n n „ s i c h e i n v e r n ü n f t i g e r , sich aus der N a t u r der Sache ergebender oder sonstwie sachlich einleuchtender G r u n d f ü r die gesetzliche D i f f e r e n z i e r u n g oder G l e i c h b e h a n d l u n g " f i n d e n l ä ß t 3 1 4 . Solche Sachgesichtspunkte v e r n ü n f t i g e r oder „ s o n s t w i e " e i n leuchtender A r g u m e n t a t i o n s i n d i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nie bloß ontische Gegebenheiten oder S u m m i e r u n g e n u n b e w e r t e t e r Tatsachen. Sie s i n d n a c h der A l t e r n a t i v e „ w e s e n t l i c h - u n w e s e n t l i c h " , die der Gleichheitssatz als K r i t e r i u m f ü r D i f f e r e n z i e r u n g nahelegt, b e r ü c k s i c h t i g t e oder negierte Sachaspekte. Speziell f ü r eine 310 311 312

48.

313

Esser, Grundsatz und Norm (Anm. 1), 346 f. Wieacker, Gesetz und Richterkunst (Anm. 1), 13 f., 14. Von Ballweg, Z u einer Lehre von der Natur der Sache (Anm. 18), 47 ff.,

Hierzu Rinck, Gleichheitssatz (Anm. 298), JZ 1963, 521 ff. m. Nw. Ständige Rechtsprechung seit BVerfGE 1, 14 ff., 52; vgl. aus späterer Zeit z. B. BVerfGE 12, 341 ff., 348; schon vorher i n der Rechtsprechung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs seit VGHE N F 1, 70, weitere Nachweise bei Rinck (Anm. 298), JZ 1963, 521 Anm. 5. — Neue Formeln für den Gleichheitssatz z. B. i n BVerfGE 55, 88; 70, 239 ff.; 75, 393; vgl. a. etwa E 71, 58 f.; 76, 329 f. 314

104

V i l i . Zur „ N a t u r der Sache"

L e h r e v o n der N a t u r der Sache ist j e d o c h mangels b e s t i m m t e r F u n k t i o n dieser V o r s t e l l u n g i n der U r t e i l s f i n d u n g m i t dieser die E x t r e m e v e r m e i d e n d e n u n d daher m e t h o d i s c h a l l g e m e i n f ü r empfehlenswert gehaltenen Vorsichtsregel n o c h n i c h t s gesagt. Genauer n o r m - u n d normbereichsbezogen, w e n n a u c h m e t h o d i s c h u n g e k l ä r t , ist die Feststellung z u r B i n d u n g des Gesetzgebers a n d e n Gleichheitssatz, es m ü ß t e n n i c h t n u r die v o m Gesetz erfaßten Tatbestände i n sich g l e i c h a r t i g geregelt werden; es müsse v i e l m e h r a u c h e i n n i c h t w i l l k ü r l i c h e s , s o m i t sachgemäßes V e r f a h r e n b e i der A u s w a h l der Tatbestände, f ü r die eine gesetzliche Regelung getroffen w i r d , n a c h G e s i c h t s p u n k t e n ausgestaltet sein, „ d i e sich aus der A r t der z u regelnden Lebensverhältnisse e r g e b e n " 3 1 5 . Ferner d i e n t die „ N a t u r der Sache" d e m Bundesverfassungsgericht als S a m m e l b e g r i f f f ü r Ü b e r l e g u n g e n z u r i m m a n e n t e n Gesetzlichkeit als geschlossen vorgestellter Lebensgebiete, r e c h t l i c h e r Ordnungsbereiche oder „ O r d n u n g s s y s t e m e " 3 1 6 , als welche z u m B e i s p i e l das Recht v e r g l e i c h b a rer Berufsordnungen, das Sozialversicherungsrecht, das Recht der A r b e i t s losenhilfe, des Finanzausgleichs, das Steuerrecht, D i e n s t s t r a f r e c h t u n d W a h l r e c h t b e h a n d e l t w o r d e n s i n d 3 1 7 . Das G e r i c h t p f l e g t zunächst den „ o b j e k t i v e n S i n n u n d Z w e c k " der Gesamtregelung des Ordnungsbereichs z u e r m i t t e l n u n d anschließend die S y s t e m k o n f o r m i t ä t der n a c h g e p r ü f t e n E i n z e l r e g e l u n g u n t e r wechselnden Bezeichnungen w i e „sachgerecht", „ s a c h l i c h g e r e c h t f e r t i g t " , „sachgemäß" i m S i n n der „ N a t u r der Sache" z u b e u r t e i l e n 3 1 8 . A u c h f ü r die Frage des U m f a n g s eines solchen Lebensbereichs u n d der gegenseitigen A b g r e n z u n g solcher Ordnungskreise w i r d derselbe T y p u s v o n K r i t e r i e n beziehungsweise v o n v e r b a l e n W e n d u n g e n herangezogen. D e m Gesetzgeber w i r d b e i diesen l e t z t g e n a n n t e n F r a g e n größere Bewegungsfreiheit z u g e s t a n d e n 3 1 9 . Ü b e r h a u p t richtet sich die o h n e h i n u n k l a r verwendete N a t u r der Sache i n Z u s a m m e n h a n g m i t der „ W e r t o r d n u n g " des Grundgesetzes a u c h i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts v o r z ü g l i c h a n den Gesetzgeber, spiegelt also m e h r rechtspolitische als rechtsmethodologische G e s i c h t s p u n k t e u n d e r b r i n g t f ü r die besonderen Probleme der N o r m k o n k r e t i s i e r u n g so g u t w i e keine neuen E i n s i c h t e n . A l s H i l f s m i t t e l der K o n k r e t i s i e r u n g des 315

BVerfGE 4, 219 ff., 243. Z. B. BVerfGE 9, 349 ff.: Altersgrenze für Hebammen, Vergleich m i t dem Arztberuf; 11, 289 ff., 293: Abhängigkeit der Beurteilung als „gleich" oder „ungleich" i m Sinn von Art. 3 GG von der jeweiligen Bedeutung der verglichenen Bestimmungen innerhalb ihrer Ordnungssysteme. 3 17 Hierzu BVerfGE 9, 349 ff. und 11, 324 f.; 11, 292 i . ; 9, 28 ff.; 1, 141; 6, 77; 12, 349; 13, 331 ff.; 7, 153; 1, 246 ff.; 6, 84 ff.; 11, 362 f.; weitere Nachweise bei Rinck (Anm. 298), JZ 1963, 522 A n m 16. Skeptisch zur Brauchbarkeit der Vorstellung vom „Lebensbereich" i n der Rspr. des BVerfG: Fuß, JZ 1962, 595, 602, und v. Pestalozza, Grundrechtsauslegung, in: Der Staat, Bd. 2 1963, 425 ff. (Anm. 122), 442, m i t weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung. 318 Vgl. Rinck (Anm. 298), JZ 1963, 521 ff., 522 f. 319 Z. B. BVerfGE 9, 338 ff., 349 und Rinck (Anm. 298), JZ 1963, 521 ff., 523 f. 316

V i . Zur „ N a t u r der Sache" W i l l k ü r v e r b o t s h a t die N a t u r der Sache keine methodische E i g e n f u n k t i o n . A l s K r i t e r i u m f ü r die Systemkonsequenz einzelner Rechtsregeln i m R a h m e n als zusammenhängend d e u t b a r e r Gesamtregelungen ist die N a t u r der Sache gleichfalls n i c h t methodisches I n s t r u m e n t d a f ü r , S i n n u n d Z w e c k der Gesamtregelung z u e r m i t t e l n , sondern die M e t a p h e r f ü r eine auf wechselnde A r t bewertete Relation. D i e eigentliche K o n k r e t i s i e r u n g geht der E i n f ü h r u n g des T e r m i n u s „ N a t u r der Sache" voraus. F o r m a l stellt sich d a m i t die a n g e b l i c h d u r c h den A s p e k t der N a t u r der Sache o b j e k t i v i e r t e u n d k o n k r e t i s i e r t e „ W i l l k ü r " als o b j e k t i v eindeutige U n a n g e messenheit einer M a ß n a h m e i n bezug auf die v o n i h r geregelte L a g e d a r 3 2 0 . Ob eine m a t e r i a l e I n h a l t s b e s t i m m u n g dieser „ W i l l k ü r " d u r c h A n k n ü p f e n „ a n die m i t d e m Grundgesetz vorgegebene W e r t o r d n u n g u n d deren w e i t e r e K o n k r e t i s i e r u n g d u r c h den d a z u i n erster L i n i e berufenen Gesetzgeber" z u n a c h p r ü f b a r e r Gestalt g e k o m m e n ist, d a r f b e z w e i f e l t werden. N o r m t h e o r e t i s c h e r Z u g r i f f d u r c h n o r m a t i v geleitete A n a l y s e der S a c h s t r u k t u r des j e w e i l i g e n Normbereichs.hat m e h r A u s s i c h t auf j u r i s t i s c h e R a t i o n a l i t ä t als das A n k n ü p f e n a n eine v e r m e i n t l i c h vorgegebene W e r t o r d n u n g , deren A n n a h m e einer r a t i o n a l e n S t r u k t u r i e r u n g i m W e g steht. E i n e so verstandene u n d verwendete „ N a t u r der Sache" b e d a r f j e w e i l s schon eines b e s t i m m t e n Wertmaßstabs, d e n sie „ a l s gegeben u n d v e r b i n d l i c h " voraussetzen k a n n , b e d a r f schon der E r m i t t l u n g des einzelnen Sinngehalts einer besonderen r e c h t l i c h e n N o r m i e r u n g 3 2 1 . Sie ist n o r m t h e o r e t i s c h ohne selbständigen N u t z e n . A u f die andersartige P r o b l e m a t i k der Kompetenzherleitung „aus der N a t u r der Sache" b r a u c h t h i e r n i c h t eingegangen z u werden. B e i der A b l e i t u n g v o n K o m p e t e n z e n s i n d jedenfalls die A n f o r d e r u n g e n , w e l c h e die Rechtsprechung a n d e n N a c h w e i s der N a t u r der Sache stellt, e r h e b l i c h s t r i k t e r 3 2 2 als b e i der g l e i c h l a u t e n d e n B l a n k e t t b e z e i c h n u n g f ü r sachgerechte, v e r n ü n f t i g e , v e r t r e t b a r e G r ü n d e . H i e r ist die „ N a t u r der Sache" ohne m e t h o d i s c h k l a r e n G e h a l t ; d o r t f o r d e r t sie n a c h A u f f a s s u n g des Bundesverfassungsgerichts „ b e g r i f f s n o t w e n d i g " u n d „ z w i n g e n d " eine b e s t i m m t e L ö s u n g u n t e r Ausschluß anderer M ö g l i c h k e i t e n sachgerechter L ö s u n g u n d versagt gerade dann, w e n n sich andere L ö s u n g e n m i t v e r t r e t b a r e n , v e r n ü n f t i g e n G r ü n d e n r e c h t f e r t i g e n lassen. S o l l e n die bisherigen B e m ü h u n g e n u m die N a t u r der Sache f ü r das methodologische Präzisieren des Verhältnisses v o n Recht u n d W i r k l i c h k e i t einen v e r w e r t b a r e n E r t r a g abwerfen, so m u ß er i n der B e s t i m m u n g des Bezugs der N a t u r der Sache — m a g diese selbst a u c h i n sich s t r u k t u r e l l n o c h u n g e k l ä r t oder w i d e r s p r ü c h l i c h gefaßt sein — z u r r e c h t l i c h e n V o r s c h r i f t gesucht werden. S c h o n aus diesem G r u n d ist der V e r 320 Rinck (Anm. 298), JZ 1963, 521 ff., 526; ebd., zum folgenden. 321 Rinck (Anm. 298), JZ 1963, 521 ff., 524. 322 Vgl. ζ. B. BVerfGE 11, 89 ff., 99 und 12, 205 ff., ?51; siehe auch BVerfGE 11, 6 ff., 17 f.

106

V .

Zur „ N a t u r der Sache"

such, die N a t u r der Sache als außergesetzliche Rechtsquelle m i t i m K o n f l i k t s f a l l stärkerer W i r k u n g s m ä c h t i g k e i t als die p o s i t i v e Rechtsordn i m g z u etablieren, h i e r n i c h t b r a u c h b a r 3 2 3 . Dieser n a t u r r e c h t l i c h e A n s a t z o r i e n t i e r t sich n e g a t i v a m Rechtspositivismus u n d w i l l „ d i e genau entgegengesetzte A u f g a b e " 3 2 4 w a h r n e h m e n , n ä m l i c h die, r e c h t l i c h e N o r m i e r u n g n u r als A u s f ü h r e n , als Bestätigen einer ü b e r p o s i t i v b e h a u p t e t e n „ N a t u r der Sache" einzusetzen oder diese „ V o r g e g e b e n h e i t e n " v o n ü b e r p o s i t i v e r D i g n i t ä t , i m F a l l der K o l l i s i o n , der p o s i t i v e n r e c h t l i c h e n Regel vorgehen z u l a s s e n 3 2 5 . Gemäß d e m „ k o n k r e t e n N a t u r r e c h t aller Z e i t e n " sollen s i c h die Sollenssätze des p o s i t i v e n Rechts als aus d e n i m Rechtsstoff liegenden Rechtssachverhalten, aus der „ N a t u r der Sache", „aus einem E t w a s außerhalb der p o s i t i v e n Rechtssatzimg" a b l e i t b a r e r w e i s e n 3 2 6 . D i e f r a g w ü r d i g e V o r s t e l l u n g der „ A b l e i t u n g " ist k a u m geeignet, die h e r v o r t r e t e n d e n W i d e r s p r ü c h l i c h k e i t e n dieser S i c h t a b z u gleichen. Es ist auf schlußreich, daß dieser Versuch, die d e m Rechtspositivismus „entgegengesetzte" n a t u r r e c h t l i c h e P o s i t i o n einzunehmen, sich dessen a b s t r a k t e b e g r i f f l i c h e Voraussetzungen a u f d r ä n g e n läßt. S o l l e n u n d Sein w e r d e n k a t e g o r i a l auseinandergehalten u n d es ist — anders v i e l l e i c h t f ü r die Rechtsphilosophie — f ü r j u r i s t i s c h e M e t h o d i k eine n u r geringe H i l f e , daß das S o l l e n g r u n d s ä t z l i c h als aus d e m S e i n „ a b l e i t b a r " e r k l ä r t w i r d , da h i e r z u n u r angegeben w e r d e n k a n n , dies erfolge f ü r die sachgesetzlichen S t r u k t u r e n der „ a l l g e m e i n e n G r u n d s a c h v e r h a l t e " w i e f ü r die „ N a t u r der Sache" der einzelnen Rechtssachverhalte „ d u r c h A n a l y s e der n a t ü r l i c h e n E r w a r t u n g e n u n d Interessen, F o r d e r u n g e n u n d P f l i c h t e n i n d e n die k o n k r e t e n Lebenssachverhalte k o n s t i t u i e r e n d e n sozialen R o l l e n u n d L a g e n " 3 2 7 . V o n d e n P r o b l e m e n der M a ß s t ä b l i c h k e i t k o n k r e t e n N a t u r r e c h t s u n d der verfassungsrechtlichen L e g i t i m a t i o n des I n t e r p r e t e n , i m religiös u n d w e l t a n s c h a u l i c h n e u t r a l e n Staat des B o n n e r G r u n d g e s e t z e s 3 2 8 Gehalte einer so verstandenen N a t u r der Sache i n die R e c h t s f i n d u n g e i n z u f ü h r e n u n d sie gegebenenfalls d e m p o s i t i v e n Recht u n d seinem e r k e n n b a r e n u n d e r k e n n b a r d e m n a t u r r e c h t l i c h e n A n s a t z w i d e r s t r e i t e n d e n N o r m g e h a l t vorgehen z u lassen, ist d a m i t n o c h gar n i c h t gesprochen. E i n e solche L e g i t i m a t i o n ist verfassungsrechtlich 323 Z u Maihofer, Die Natur der Sache (Anm. 276), ARSP X L I V (1958), 145 ff., z. B. 150 f.: Gestalten und Gehalte als i n der Natur der Sache „vorgegeben"; 155: zu Unrecht gegen die der positiven Rechtsordnung ihr Recht lassenden Entwürfe Stratenwerths und Weischedels (Anm. 106, 136) m i t dem Vorwurf, den konsequenten Wertrelativismus i. S. der .südwestdeutschen Schule fortzusetzen; 156: „Ableitung" von Sollenssätzen „aus einem Etwas außerhalb der positiven Rechtssatzung"; vgl. auch 172 ff. 324 Maihofer (Anm. 276), ARSP X L I V (1958), 150. 325 Maihofer (Anm. 276), ARSP X L I V (1958), 172 ff., 173. 326 Maihofer (Anm. 276), ARSP X L I V (1958), 155 ff., 156. 327 Maihofer, ebd. (Anm. 276), 172. 328 Vgl. hierzu BVerfGE 12, 1 ff., 4; 18, 385 ff., 386; BVerfG, in: NJW 1965, 1427 f.; BVerfG, U. v. 14. 12. 1965, DVBI. 1966, 26 und ff.

V .

Zur „ N a t u r der Sache"

n i c h t vorhanden. M a g a u c h jeder a b s t r a k t e Rechtssatz der p o s i t i v e n R e c h t s o r d n u n g n u r als Versuch eines Lösungsvorschlags f ü r die r i c h t i g e u n d gerechte B e u r t e i l u n g k o n k r e t e r Rechtssachverhalte angesehen w e r d e n können, so ist d o c h seine N o r m a t i v i ä t durchaus n i c h t auf d e n F a l l einzuschränken, i n d e m die N o r m diesen Rechtssachverhalt der Sache n a c h „ t r i f f t " 3 2 9 . D i e B i n d u n g der v o l l z i e h e n d e n G e w a l t u n d der Rechtsprec h i m g a n „Gesetz u n d R e c h t " i n A r t . 20 Abs. 3 G G m e i n t die B i n d u n g a n geschriebenes w i e a n ungeschriebenes Recht, bedeutet aber n i c h t die A b d a n k u n g der Verfassung u n d der v o n i h r getragenen verfassungsmäßigen R e c h t s o r d n u n g v o r b e h a u p t e t e n ü b e r p o s i t i v e n Gehalten. Das „ R e c h t " k a n n v o n Verfassungs w e g e n n i c h t gegen das (verfassungsmäßige) „ G e s e t z " ausgespielt w e r d e n 3 3 0 . I n d e m h i e r v e r f o l g t e n Z u s a m m e n h a n g interessier e n v o r a l l e m die methodologischen U n z u l ä n g l i c h k e i t e n dieses E n t w u r f s k o n k r e t e n N a t u r r e c h t s d e n k e n s aus der N a t u r der Sache. K e n n z e i c h n e n d ist die schon angemerkte schroffe Entgegensetzung z u m r e c h t s w i s senschaftlichen P o s i t i v i s m u s auf der G r u n d l a g e seiner begrifflichen A b s t r a k t i o n e n . E i n e normtheoretische S i c h t h ä t t e es u n t e r n o m m e n , sow o h l die a b s t r a k t e B e g r i f f l i c h k e i t w i e den auf sie gegründeten W i d e r s p r u c h d u r c h eine der Sache n a c h k o n t r ä r e U n t e r s u c h u n g k o n k r e t e r N o r m a t i v i t ä t u n d i h r e r S t r u k t u r überflüssig z u machen. D e r theoretisch u n d i f f e r e n z i e r t e B r ü c k e n s c h l a g z w i s c h e n Sein u n d S o l l e n d u r c h die B e h a u p t u n g p r i n z i p i e l l e r A b l e i t b a r k e i t des Sollens aus d e m S e i n b e t r i f f t n a c h w i e vor, w i e a u c h i m südwestdeutschen N e u k a n t i a n i s m u s , z w e i getrennte Positionen, z w e i „ a n s i c h " unterschiedene „ B e r e i c h e " . G e l t u n g als H i n - G e l t e n sollte j e d o c h v o n der spezifischen L e i s t u n g s f ä h i g k e i t u n d der spezifischen Grenze der Rechtswissenschaft aus sich n i c h t als B r ü c k e z w i s c h e n z w e i g e t r e n n t e n U f e r n verstehen, sondern eine B e w e g u n g i n n e r h a l b eines umgreifenden, r e c h t l i c h - n o r m a t i v w i e f a k t i s c h - n o r m i e r t b e s t i m m t e n strukturierten Ganzen sein, n ä m l i c h der differenziert a u f z u schlüsselnden Rechtsnorm. D i e R e c h t s n o r m erscheint d a n n n i c h t Imperativ i s c h als e i n „ S o l l e n " , das allenfalls n a t u r r e c h t l i c h aus d e m „ S e i n " abgeleitet w e r d e n k a n n , sondern als eine der p o s i t i v e n R e c h t s o r d n u n g eingegliederte T e i l - O r d n u n g , deren E n t w u r f der Rechtssatz a b b i l d e t , u n d i n der das Ordnende u n d das z u Ordnende zusammengehören, ohne daß die n o t w e n d i g e n m e t h o d i s c h e n A k z e n t e d u r c h diese S i c h t v e r w i s c h t w e r d e n dürfen. E i n e N o r m p o s i t i v e n Rechts k a n n d u r c h aus die N a t u r der Sache ihres N o r m b e r e i c h s l e g i t i m verändern, n i c h t

329

So aber Maihofer (Anm. 276), ARSP X L I V (1985), 172. 330 Gegen solche Verwendung „konkreten Naturrechts" eindringlich BVerfGE 10, 59 ff., 81: Hinweis auf die Vielfalt der Naturrechtslehren und die Strittigkeit ihrer Ansichten außerhalb der fundamentalen Rechtsgrundsätze; i m gleichen Sinn kritisch Wieacker, Rechtsprechung und Sittengesetz, JZ 1961, 337 ff.; Ballweg, Z u einer Lehre von der Natur der Sache (Anm. 18), 38 f., und Rinck, Gleichheitssatz (Anm. 298), JZ 1963, 521 ff., 523.

V .

108

Zur „ N a t u r der Sache"

n u r sie ans L i c h t heben u n d bestätigen. D i e N o r m a t i v i t ä t des p o s i t i v r e c h t l i c h N o r m a t i v e n geht n i c h t i n der F u n k t i o n auf, „vorgegebene" Gestalten u n d Gehalte a u c h i n der Rechtsorganisation eines Gemeinwesens w i r k s a m z u machen, N a t u r der Sache i n j e d e m F a l l m i t V o r r a n g z u transformieren. Es t r i f f t zu, daß die D e n k f o r m der N a t u r der Sache z u k u r z k o m m t , w e n n sie n u r als Auslegungsbehelf v e r w e n d e t w i r d 3 3 1 ; als Rechtsquelle i n n e r h a l b des p o s i t i v e n Rechts hingegen muß sie n i c h t d e m rechtswissens c h a f t l i c h e n Positivismus verhaftet sein. M i t der h i e r z u e n t w i c k e l n d e n A u f f a s s u n g v o m N o r m b e r e i c h w i r d d a n k der normtheoretischen,

nicht

a l l g e m e i n rechtsphilosophischen Fragestellung der B o d e n der L e h r e v o n der N a t u r der Sache o h n e h i n verlassen. D i e Frage n a c h d e m N o r m b e r e i c h geht b e w u ß t n i c h t ü b e r die p o s i t i v e R e c h t s o r d n u n g hinaus. Sie versucht, rationale, differenzierte

u n d praktisch brauchbare

Hilfsgesichtspunkte

der K o n k r e t i s i e r u n g v o n Rechtsnormen z u finden. W i r d die Ü b e r w i n d u n g des a u c h i n diesem E n t w u r f k o n k r e t e n N a t u r r e c h t s n o c h beibehaltenen abstrakten

Dualismus

jedoch

in

einem

strukturell

aufgeschlüsselten

N o r m v e r s t ä n d n i s gesucht, t r i f f t a u c h n i c h t das gegenüber d e m Posivitismus berechtigte V e r d i k t 3 3 2 , die N a t u r der Sache d ü r f e i n i h r e r W i r k s a m k e i t n i c h t auf die F ä l l e eingeschränkt werden, i n denen sie m i t d e m „ G e i s t des Gesetzes" n i c h t i n W i d e r s p r u c h steht. D i e theoretische B e z i e h i m g z w i s c h e n N o r m b e r e i c h u n d n o r m a t i v e m L e i t g e d a n k e n ist k o m p l e x e r , als diese M a ß s t ä b l i c h k e i t eines E n t w e d e r - O d e r v o r g i b t . D e r n a t u r r e c h t l i c h e G e g e n e n t w u r f j e d o c h v e r f e h l t i n F i x i e r u n g auf die abgewiesene p o s i t i v i s t i sche K o n z e p t i o n gleichfalls die n o t w e n d i g e K o m p l e x i t ä t der n o r m t h e o r e t i schen Frage u n d endet d a m i t , die W i r k s a m k e i t des Gesetzes auf die F ä l l e einzuschränken, i n denen sein „ G e i s t " der n a t u r r e c h t l i c h ü b e r p o s i t i v e n „ N a t u r der Sache" n i c h t w i d e r s p r i c h t 3 3 3 . Dasselbe a b s t r a k t e E n t w e d e r Oder ist d o r t p o s i t i v i s t i s c h , h i e r n a t u r r e c h t l i c h a k z e n t u i e r t . D i e juristische Normtheorie

wird

i n b e i d e n F a l l e n das Opfer

allzu

philosophischer Bekenntnisse, die eine a m tatsächlichen

grundsätzlicher Vorgang

der

N o r m k o n k r e t i s i e r u n g u n d d a m i t a n der S t r u k t u r r e c h t l i c h e r N o r m a t i v i t ä t ausgerichtete Fragestellung ü b e r h a u p t n i c h t zulassen. Rechtsphilosophie als „ k o n k r e t e s N a t u r r e c h t " , auf solch g l a t t e Weise k o n k r e t n a t u r r e c h t l i c h begründete „sachgesetzliche Rechtslehre"

334

v e r f e h l t daher, n o r m t h e o r e -

t i s c h gesehen, N o r m s t r u k t u r u n d N o r m a t i v i t ä t a u c h f ü r das V e r h ä l t n i s v o n Recht u n d W i r k l i c h k e i t z w a r auf andere A r t , aber n i c h t w e n i g e r g r u n d s ä t z l i c h als Positivismus, N o r m l o g i s m u s , Dezisionismus u n d Soziologismus. 331 332 333 334

Vgl. Maihofer (Anm. 276), ARSP X L I V (1958), 152. Z u Maihofer (Anm. 276), ARSP X L I V , 154. Maihofer (Anm. 276), ARSP X L I V (1958), 172 f. Deren Programm bei Maihofer, ebd. (Anm. 276), 174.

V .

Zur „ N a t u r der Sache"

Das p r ä g t sich v o r a l l e m i n den E i n z e l b e s t i m m u n g e n dessen aus, was als n a t u r r e c h t l i c h e N a t u r der Sache i n der e r ö r t e r t e n F o r m der Rechtsordn u n g auferlegt w e r d e n soll. D i e „ N a t u r der Sache" ist die „ N a t u r " v o n Lebenssachverhalten. Diese stellen, i m U n t e r s c h i e d z u „ a l l g e m e i n e n G r u n d s a c h v e r h a l t e n " w i e H a n d l u n g , S c h u l d , U n r e c h t u n d Strafe, Geschehensweisen i n der m e n s c h l i c h e n W e l t dar, „ K o m p l e x e des Geschehens z w i s c h e n S u b j e k t i v i t ä t (Mensch) u n d O b j e k t i v i t ä t ( W e l t ) " 3 3 5 , K u l t u r s a c h v e r h a l t e i m S i n n v o n entia m o r a l i a . I h r e E i g e n a r t besteht i n der sachgesetzlichen S t r u k t u r der sozialen L e b e n s r o l l e n u n d Lebenslagen. D e r K u l t u r s a c h v e r h a l t „ K a u f " (wie Miete, D i e b s t a h l , B e t r u g u n d ähnliches) m e i n t einen Sachverhalt, das heißt das V e r h ä l t n i s v o n K ä u f e r s e i n u n d Verkäufersein. D e r Geschehenskomplex „ K a u f " k a n n daher n i c h t als reale Sache ausgelegt werden, sondern n u r als e x i s t e n t i a l e r S a c h v e r h a l t 3 3 6 . D i e N a t u r der Sache, die S i n n m i t t e der Lebenssachverhalte soll n i c h t i n ontischen Beschaffenheiten liegen, sondern „ i n den aus der E x i s t e n z des Menschen i n der W e l t folgenden B e w a n d t n i s s e n " , n ä m l i c h i m M i e t e r u n d Vermietersein, A r z t - u n d Patientsein, L e h r e r - u n d Schülersein. D i e i h n e n entsprechenden Lebensgestalten u n d Lebenslagen sollen als G r u n d der W e l t des o b j e k t i v e n Geistes g e l t e n 3 3 7 . Abgesehen v o n der U n b r a u c h b a r k e i t des e x i s t e n t i a l e n Geschehens-Ansatzes f ü r die Probleme des Staatsu n d Verfassungsrechts, b e m ü h t sich die h i e r z u erarbeitende j u r i s t i s c h e N o r m t h e o r i e n i c h t u m D e d u k t i o n v o n Verhaltensgesetzen aus der Sollenss t r u k t u r der sozialen R o l l e n u n d L a g e n m i t t e l s der G o l d e n e n Regel u n d des K a t e g o r i s c h e n I m p e r a t i v s , sondern u m die theoretische E n t w i c k l u n g (noch) n i c h t k o n k r e t i s i e r t e r M o m e n t e positivrechtlicher Vorschrift e n aus der S t r u k t u r - u n d F u n k t i o n s e i g e n a r t des n o r m i e r t e n u n d d a m i t zugleich auch rechtlich wirksamen Normbereichs mittels möglichst rationaler, a m n o r m a t i v e n L e i t g e d a n k e n o r i e n t i e r t e r A n a l y s e seiner sachl i c h e n G r u n d s t r u k t u r . D i e „ G e s c h i c h t l i c h k e i t der O b j e k t i v i t ä t des Aisseins, jener E i g e n t l i c h k e i t des Seins als V a t e r oder B r u d e r , als G a t t e oder Sohn, als R i c h t e r oder A r z t " i m „ H e u t e u n d H i e r " 3 3 8 a n t w o r t e t n i c h t auf die Frage, w i e f ü r das V e r f a h r e n p r a k t i s c h e r N o r m k o n k r e t i sierung jenseits p o s i t i v i s t i s c h e r P r a k t i k e n Recht u n d W i r k l i c h k e i t k o n t r o l l i e r t als M o m e n t e v o n N o r m s t r u k t u r u n d N o r m a t i v i t ä t erfaßt w e r d e n können. D e r N o r m b e r e i c h k a n n n i c h t e i n Lebenssachverhalt i m S i n n eines e x i s t e n t i a l e n Sachverhalts sein, sein S i n n n i c h t eine „ B e 335

Maihofer, ebd. (Anm. 276), 155 ff., 157 ff.; zum folgenden 160 ff. Maihofer (Anm. 276), ARSP X L I V (1958), 161. 337 Maihofer, ebd. (Anm. 276), 161 f., mit weiteren Beispielen; 163 ff. zur Seinsstruktur, Sinnstruktur, Wertstruktur und Sollensstruktur der sozialen Lebensrollen und Lebenslagen, stets m i t praktischen Beispielen des genannten Typs. Ebd., 165 ff., 168: „Deduktion von Verhaltensgesetzen aus der Sollensstruktur der sozialen Rollen und Lagen mittels der Goldenen Regel und des Kategorischen Imperativs". 338 Maihofer, ebd. (Anm. 276), 171. 338

110

V i l i . Z u r „ N a t u r der Sache"

w a n d t n i s " . Es s i n d i n der T a t ontische Gegebenheiten, die G r u n d s t r u k t u r e n der realen Sache, die v o n j u r i s t i s c h e r N o r m t h e o r i e i n r e c h t l i c h geformter F r a g e r i c h t u n g als M o m e n t v e r b i n d l i c h e r N o r m a t i v i t ä t , als i n t e g r a l e r B e s t a n d t e i l der N o r m s t r u k t u r e r k a n n t w e r d e n müssen. Goldene Regel u n d Kategorischer I m p e r a t i v als „ B r ü c k e " z w i s c h e n Sein u n d S o l l e n erweisen sich d a m i t n i c h t n u r als a b s t r a k t e V e r a l l g e m e i n e r u n g v o n i n W a h r h e i t s t r u k t u r i e r e n d aufzufassenden Problemen, sondern a u c h als eine e i g e n t ü m l i c h s u b j e k t i v i s t i s c h e u n d z u g l e i c h die G e s c h i c h t l i c h k e i t einer w i r k l i c h - k o n k r e t e n S u b j e k t i v i t ä t verkennende K o n z e p t i o n des Rechts, das i m m e r u n d s c h l e c h t h i n gedacht sein soll „aus der R o l l e u n d Lage des A n d e r e n " 3 3 9 . So w e n i g die V o r s t e l l u n g e n v o n Geschehen u n d V e r h a l t e n jedenfalls f ü r die n o r m t h e o r e t i s c h e n F r a g e n des Staats- u n d Verfassungsrechts ausreichen, so u n z u l ä n g l i c h ist a u c h die K a t e g o r i e v o n „ M i t t e l u n d Z w e c k " f ü r die I n h a l t s b e s t i m m i m g der Frage n a c h der N a t u r der Sache. „ N a t u r der Sache" als ökonomisch-soziale F u n k t i o n einer I n s t i t u t i o n , als v o n m e t h o d i s c h begrenzter R e i c h w e i t e u n d gegen jede F o r m v o n j u r i s t i s c h e m V o l u n t a r i s m u s u n d I m p e r a t i v i s m u s gerichtet z u v e r s t e h e n 3 4 0 , befreit die F r a g e s t e l l u n g v o n unangemessenem B e f r a c h t e n m i t S p e k u l a t i o n u n d verschwiegen s u b j e k t i v e r W e r t u n g . „ N a t u r der Sache" m e i n t d a n n keine v o n der p o s i t i v e n R e c h t s o r d n u n g u n a b h ä n g i g e Vorgegebenheit, sondern die E l e m e n t e einer b e s t i m m t e n r e c h t l i c h e n E i n r i c h t u n g oder Rechtsbeziehung i n einer b e s t i m m t e n , h i s t o r i s c h b e d i n g t e n Gesellschaft. A l s A s p e k t der a l l g e m e i n e n A u f f a s s u n g v o m Recht als v o n einer T e c h n i k des sozialen Zusammenlebens sieht sich die L e h r e v o n der N a t u r der Sache i n dieser S i c h t j e d o c h d a r a u f beschränkt, Beziehungen z w i s c h e n M i t t e l n u n d Z w e c k e n f e s t z u s t e l l e n 3 4 1 . Diese G r u n d b e s t i m m u n g leidet gleichfalls a n d e m starren D u a l i s m u s v o n d o g m a t i s c h e n u n d e m p i r i s c h e n Wissenschaften, v o m „ Z w e c k " , der n u r d u r c h W e r t u r t e i l soll festgelegt w e r d e n k ö n n e n , u n d v o m e m p i r i s c h e n Befund, der n u r i n der Lage sein soll, das jeweils a m besten geeignete M i t t e l z u m w e r t e n d festgelegten Z i e l a n z u g e b e n 3 4 2 . S o l l aus einem Sachverhalt eine Rechtsregel g e w o n 339 Maihofer, ebd. (Anm. 276), 166 ff., 167; m i t der Fragestellung der Goldenen Regel „nach den natürlichen oder vernünftigen Erwartungen des Andern an mich als Solchen" i n Gedanken aus der Subjektivität der eigenen Position und Situation i n die des Gegenüber herauszutreten (ebd., 168) und so die Gefahr bloß subjektiven Meinens „durch Einfühlung i n das persönliche Betroffensein des Andern" aufzuheben, erscheint ebenso unzureichend wie die angeblich durch die Fragestellung des Kategorischen Imperativs gewährleistete „Gegenprobe i n vertikaler Hinsicht" zu der eben genannten „horizontalen Betrachtung", wodurch w i r „aus der eigenen Rolle und Lage heraus uns der Objektivität des Verhaltensollens vergewissern" sollen (ebd., 169). 340 So Bobbio, über den Begriff der „ N a t u r der Sache" (Anm. 302), ARSP X L I V (1958), 305 ff. 341 Bobbio (Anm. 302), ARSP X L I V (1958), 305 ff., 308 ff., 310. 342 Bobbio, ebd. (Anm. 302), 311 f., 312; ebd. auch zum folgenden.

V i l i . Zur „ N a t u r der Sache" n e n werden, so m u ß dieser Sachverhalt w i e e i n M i t t e l z u m Z w e c k , das heißt als S a c h w e r t b e h a n d e l t werden, d e m e i n Z w e c k w e r t vorausgesetzt ist. Z w e c k w e r t e sollen n u r aus U r t e i l e n ü b e r andere Werte, n i c h t aus empirischen Untersuchungen gewonnen werden können. Die Relation v o n M i t t e l u n d Z w e c k ist z u u n d i f f e r e n z i e r t , u m methodischer R a t i o n a l i t ä t zugute k o m m e n z u k ö n n e n . V o l l e n d s w i r d sie n i c h t den D u a l i s m u s v o n „soziologischer" u n d „ j u r i s t i s c h e r " Methode, v o n logisch-systematischer u n d soziologischer Rechtsauffassung sowie die Entgegensetzung eines P r i n z i p s empirischer V e r i f i k a t i o n u n d eines „ A u t o r i t ä t s p r i n z i p s " 3 4 3 n o r m theoretisch ü b e r b r ü c k e n . Diese Unterscheidungen, so e h r w ü r d i g i h r e T r a d i t i o n sein mag, h a b e n sich als u n z u l ä n g l i c h erwiesen, die Sachprobleme u n d die E i g e n a r t n a t u r - w i e sozialwissenschaftlichen Verstehens auf d e n B e g r i f f z u bringen. W i r d e i n W e r t u r t e i l n a c h w i e v o r n u r als e i n Satz verstanden, der e m p i r i s c h s c h l e c h t h i n n i c h t n a c h p r ü f b a r i s t 3 4 4 , so ist die w e i t e r f ü h r e n d e A u f g a b e j u r i s t i s c h e r M e t h o d i k v e r k a n n t , m i t d e n begrenzten Möglichkeiten ihrer A r t von Objektivität u n d Rationalität auch w e r t e n d e oder v o n W e r t u n g e n m i t b e s t i m m t e A r g u m e n t e d u r c h n o r m a t i v geleitete S t r u k t u r a n a l y s e der N o r m b e r e i c h e s a c h l i c h z u differenzieren, z u t y p i s i e r e n u n d d a m i t z u r G r u n d l a g e eines m ö g l i c h e n Konsenses der Rechtsgemeinschaft z u machen. D i e D u a l i s m e n v o n W e r t u r t e i l e n u n d empirischen Urteilen, von M i t t e l n u n d Zwecken, von empirischen u n d n o r m a t i v e n Wissenschaften, schließlich v o n r e c h t l i c h e r G ü l t i g k e i t u n d t a t s ä c h l i c h e r E x i s t e n z einer V o r s c h r i f t zeigen, daß a u c h i n diesem K o n z e p t die Frage n a c h der N a t u r der Sache n i c h t n o r m t h e o r e t i s c h gestellt w i r d . D i e D u a l i s m e n m a c h e n Brückenschläge erforderlich, die d a n k der R e l a t i o n v o n M i t t e l n u n d Z w e c k e n , also der (ökonomisch-sozialen) F u n k t i o n einer R e c h t s e i n r i c h t i m g geleistet w e r d e n können. Das g l e i c h w i c h t i g e M o m e n t der S t r u k t u r u n t e r s u c h u n g des N o r m b e r e i c h s w i r d allerdings v e r n a c h lässigt. Andererseits hilft diese K o n z e p t i o n d a n k i h r e r methodischen Selbstbeschränkung, sachleeren N o r m a t i v i s m u s z u e n t k r ä f ten, einer V e r w e c h s l u n g v o n N o r m u n d N o r m t e x t v o r z u b e u g e n 3 4 5 u n d die A b h ä n g i g k e i t einer aus der N a t u r der Sache e r m i t t e l t e n Rechtsregel v o n einer N o r m p o s i t i v e n Rechts f e s t z u h a l t e n 3 4 6 . N u r b l e i b t a u c h die h i e r f ü r grundlegende U n t e r s c h e i d u n g der Rechtsquellen n a c h Entstehungsquellen u n d Qualifikationsquellen von den abstrakten D u a l i s m e n abhängig. Das N o r m v e r s t ä n d n i s selbst w i r d v o n der Suche n a c h der N a t u r der Sache n i c h t b e r ü h r t . Das V e r h ä l t n i s v o n Recht u n d W i r k l i c h k e i t ist n o r m t h e o r e t i s c h n i c h t differenziert. Diese A u f g a b e läßt sich offenbar n i c h t i m R a h m e n der h e r k ö m m l i c h e n L e h r e v o n der

343 344 345 346

Bobbio, ebd. (Anm. 302), z. B. 319. Bobbio, ebd. (Anm. 302), 320. Bobbio (Anm. 302), ARSP X L I V (1958), 316 und ff. vgl. Bobbio, ebd. (Anm. 302), bes. 314 f.

112

V .

Zur „ N a t u r der Sache"

N a t u r der Sache b e w ä l t i g e n , sondern n u r d u r c h e i n differenziertes Verständnis v o n N o r m a t i v i t ä t u n d N o r m s t r u k t u r . N o r m t h e o r e t i s c h k a n n n ä m l i c h die U n v e r s c h i e b b a r k e i t der R e l a t i o n z w i s c h e n einem b e s t i m m t e n W e r t a s p e k t u n d der entsprechenden S a c h s t r u k t u r 3 4 7 , ü b e r rechtspolitische A n h a l t s p u n k t e f ü r die Gesetzgebung hinaus, a u c h f ü r die K o n k r e t i s i e r u n g r e c h t l i c h e r V o r s c h r i f t e n f o r m u l i e r t werden. Ohne diesen Wechsel der Fragestellung f e h l t es d e m R ü c k h a l t , d e n die I n t e r p r e t a t i o n geltenden R e c h t s 3 4 8 i n der E r f o r s c h u n g sachlogischer S t r u k t u r e n u n d der N a t u r der Sache f i n d e n soll, a n G e n a u i g k e i t . A u f diesem W e g lassen sich n u r leitende W e r t g e s i c h t s p u n k t e ganzer Rechtsgebiete, w i e des Vertragsrechts, e r m i t t e l n . Schlüsse aus der N a t u r der Sache k ö n n e n n u r wesentliche Sachzusammenhänge, n i c h t aber deren r e c h t l i c h e B e w e r t u n g i m einzelnen abstützen. Das B e m ü h e n u m sachlogische A n h a l t s p u n k t e f ü r die r e c h t l i c h e E n t s c h e i d u n g gelangt i n der Regel ü b e r dogmatische G r u n d l i n i e n n i c h t h i n a u s 3 4 9 . Es f e h l t a u c h h i e r a n s t r u k t u r i e r e n d e r U m f o r m u n g des N o r m Verständnisses, w i e sie z w a r n i c h t v o n g l o b a l rechtsphilosophischer E r ö r t e r u n g , w o h l aber f ü r d e n h i e r u n t e r n o m m e n e n Versuch z u f o r d e r n ist. V o n großer B e d e u t u n g ist j e d o c h a u c h f ü r diesen das rechtstheoretisch gewonnene Ergebnis, es h a n d l e sich b e i der N a t u r der Sache u m ontische D a t e n , die n i c h t u n m o t i v i e r t , sondern n u r gemäß dem die j e w e i l i g e positive Regelung l e i t e n d e n W e r t g e s i c h t s p u n k t i n d e n R a n g r e c h t l i c h e r A r g u m e n t e erhoben w e r d e n dürfen. Sachlogische Z u s a m m e n h ä n g e ergeben sich ü b e r h a u p t n u r u n t e r b e s t i m m t e n W e r t g e s i c h t s p u n k t e n , deren Frages t e l l u n g die w e s e n t l i c h e n M o m e n t e heraushebt. V o n sachlogischen S t r u k t u r e n ist i n s o w e i t z u sprechen, als sich ontische Gegebenheiten u n t e r einem b e s t i m m t e n W e r t a s p e k t als w e s e n t l i c h darstellen. A m Maßstab des W e r t g e s i c h t s p u n k t s s i n d die sachlogischen S t r u k t u r e n i n i h r e r R e l a t i o n z u i h m n a c h p r ü f b a r . Voraussetzung solcher M a ß s t ä b l i c h k e i t ist allerdings, daß das p o s i t i v e Recht den die sachlogischen S t r u k t u r e n v e r b i n d e n den W e r t a s p e k t b e i der Beschreibung r e c h t l i c h r e l e v a n t e n Verhaltens aufgenommen hat. Sachlogische E i n s i c h t e n k ö n n e n daher n i c h t gegen die N o r m a t i v i t ä t des p o s i t i v e n Rechts ausgespielt werden. Sachlogische Zusammenhänge b i n d e n die Einzelausgestaltung des p o s i t i v e n Rechts n u r deshalb, w e i l die grundsätzliche, n o r m a t i v ü b e r n o m m e n e W e r t entscheidung i h n e n v o r a n g e h t 3 5 0 . M e t h o d o l o g i s c h gesehen, w e r d e n die 347 Allgemein bei Stratenwerth, Das rechtstheoretische Problem der „ N a t u r der Sache" (Anm. 106), 24 f. 348 Vgl. Stratenwerth, ebd. (Anm. 106), 26. 349 Vgl. Stratenwerth, ebd. (Anm. 106), 26, 28 und ff.; Stratenwerth geht es explicite nur um die rechtstheoretische Frage. 350 Nach Stratenwerth, ebd. (Anm. 106), 13 und ff., 17, 19, 20, 27; vgl. allg. zur Bewertung festgestellter Sachstrukturen: Weischedel, Recht und E t h i k (Anm. 136), 9.

V .

Zur „ N a t u r der Sache"

W e r t g e s i c h t s p u n k t e selbst i n der Regel v o m V o r v e r s t ä n d n i s der S i t u a t i o n e r m i t t e l t u n d erst i n der r e f l e k t i e r e n d e n E i n s t e l l u n g der i n t e n t i o o b l i q u a b e w u ß t u m r i s s e n 3 5 1 . F ü r V e r f a h r e n u n d Probleme der j u r i s t i s c h e n M e t h o d i k i m einzelnen s i n d die l e i t e n d e n W e r t g e s i c h t s p u n k t e i n dieser K o n z e p t i o n n o c h z u w e i t m a s c h i g . D i e dogmatischen G r u n d l i n i e n , z u deren E r k e n n t n i s sie verhelfen k ö n n e n , s i n d u n e n t b e h r l i c h e E l e m e n t e r a t i o n a l e r M e t h o d i k , b e r ü c k s i c h t i g e n aber n o c h n i c h t die S t r u k t u r der einzelnen, ihrerseits d a n n w i e d e r systematisch e i n z u o r d n e n d e n R e c h t s v o r s c h r i f t 3 5 2 .

351

Stratenwerth, ebd. (Anm. 106), 24. 352 Vorbehalte gegen die aufklärende Wirkung der Wertgesichtspunkte i n verfassungsrechtlichen Einzelfällen bei Lerche, Übermaß und Verfassungsrecht (Anm. 106), 271 Anm. 60. 8 Müller

2.

Abschnitt

Grundlagen der strukturierenden

Rechts(norm)theorie

I X . Methodologische Ansätze zum Erfassen von Norm und Wirklichkeit in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts D i e K l ä r u n g des Verhältnisses v o n Recht u n d W i r k l i c h k e i t f ü r das K o n k r e t i s i e r e n geltender Rechtsnormen ist i n der Rechtstheorie n i c h t ü b e r allgemeine P o s i t i o n e n hinausgekommen. Das l i e g t w e n i g e r a n U n z u l ä n g l i c h k e i t e n der A u s a r b e i t u n g als bereits a n der Unangemessenheit der Fragestellung. R e c h t s k o n k r e t i s i e r u n g i n der t ä g l i c h e n Praxis, v o r a l l e m i n jener der J u d i k a t u r , zeigt d e u t l i c h , daß ü b e r a l l d o r t , w o das V e r h ä l t n i s v o n Recht u n d W i r k l i c h k e i t oder einzelne Elemente dieses Verhältnisses i n die Sachprobleme v o n I n t e r p r e t a t i o n u n d N o r m a n w e n d u n g hineinspielen, m i t a l l g e m e i n rechtstheoretischen Aussagen auf diesem w e i t e n F e l d n i c h t geholfen ist. Es ist n i c h t erstaunlich, daß die Rechtsprechung, l e g i t i m i n erster L i n i e auf die gerechte E n t s c h e i d u n g des E i n z e l f a l l s k o n z e n t r i e r t , z w a r M o m e n t e der W i r k l i c h k e i t ausgesprochen oder — zumeist — unausgesprochen z u i n t e g r a l e n B e s t a n d t e i l e n der K o n k r e t i s i e r u n g m a c h t , dieses G r u n d p r o b l e m bisher aber k a u m e i n s i c h t i g r e f l e k t i e r t h a t . E i n i g e T y p e n des Einbeziehens t a t s ä c h l i c h e r S t r u k t u r e n u n d F u n k t i o n e n i n die K o n k r e t i s i e r u n g v o n Rechtsvorschriften sollen h i e r a n h a n d der S p r u c h p r a x i s des Bundesverfassungsgerichts v e r f o l g t werden. D i e Bekenntnisse des Bundesverfassungsgerichts, a n der h e r k ö m m l i c h e n Auslegungslehre festzuhalten, den o b j e k t i v i e r t e n „ W i l l e n des Gesetzgebers" gemäß einer „ o b j e k t i v e n T h e o r i e " z u e r m i t t e l n 3 5 3 , grammatische, systematische, teleologische u n d genetische ( " h i s t o r i s c h e " ) Auslegungsmet h o d e n a n z u w e n d e n u n d sie einander stützen u n d ergänzen z u l a s s e n 3 5 4 , w e r d e n v o n der I n t e r p r e t a t i o n s p r a x i s des Gerichts n i c h t selten u n t e r der H a n d z u r ü c k g e n o m m e n . So w i r d entgegen d e m G r u n d s a t z g r a m m a t i s c h e r Auslegung, den W o r t l a u t als unübersteigbare Grenze der I n t e r p r e t a t i o n f e s t z u h a l t e n 3 5 5 , der W o r t l a u t o f f e n s i c h t l i c h vernachlässigt oder ü b e r s p i e l t 3 5 6 ; so w i r d der aus Entstehungsgeschichte u n d Gesetzg e b u n g s m a t e r i a l i e n gezogene Schluß entgegen der „ o b j e k t i v e n T h e o r i e " 353 Vgl. nur etwa BVerfGE 1, 299 ff., 312; 6, 55 f f , 75 f.; 10, 234 f f , 244; 11, 126 f f , 130. 354 ζ. B. BVerfGE 11, 126 f f , 130. 355 vgl. BVerfGE 8, 38 f f , 41 und öfter. 356 Etwa BVerfGE 1, 351 f f , 366 f.; 2, 347 f f , 374 f. (Kehl-Urteil); 8, 210 f f , 221; 9, 89 f f , 104 ff.; 13, 261 f f , 268.

I X . Norm und Wirklichkeit i n der Rechtsprechung des BVerfG

115

357

z u m sachlichen A n g e l p u n k t der E n t s c h e i d u n g g e m a c h t . Solcher M a n g e l a n F o l g e r i c h t i g k e i t s p r i c h t w e n i g e r gegen die V e r t r e t b a r k e i t der einzelnen E n t s c h e i d u n g e n selbst als gegen die T r a g w e i t e der scheinbar kanonischen, die methodologischen F r a g e n a n g e b l i c h abschließend b e w ä l t i g e n d e n Auslegungshilfen. W i c h t i g e r s i n d die Fälle, i n denen das G e r i c h t , ohne dabei auftauchende methodologische Probleme z u m T h e m a z u m a c h e n oder sie a u c h n u r z u b e r ü h r e n , der „ N o r m " i m h e r k ö m m l i c h e n Verständnis n i c h t e n t n e h m b a r e Sachgesichtspunkte z u (mit-)entscheidenden B e s t a n d t e i l e n der R e c h t s k o n k r e t i s i e r u n g m a c h t 3 5 8 . F ä l l e dieses T y p u s zeigen, daß die p r o g r a m m a t i s c h e Selbstbeschränkung auf die ü b e r l i e f e r t e n A u s l e g u n g s h i l f e n angesichts der Probleme der P r a x i s i l l u s i o n ä r ist, daß a u c h schon die h e r k ö m m l i c h e n P r i n z i p i e n der I n t e r p r e t a t i o n zahlreiche v e r d e c k te E l e m e n t e e n t h a l t e n oder daß sie V e r f a h r e n v e r b a l verbergen, die w e i t ü b e r das ü b l i c h e Verständnis der R e c h t s n o r m hinausgehen. Sie zeigen g r u n d s ä t z l i c h , daß Recht u n d W i r k l i c h k e i t , v o n der S t r u k t u r der p r a k t i s c h e n j u r i s t i s c h e n T ä t i g k e i t h e r gesehen, k e i n a l l g e m e i n f o r m u l i e r b a r e s V e r h ä l t n i s je f ü r sich selbständig bestehender Größen einnehmen, sondern daß sie i n wechselnder M i s c h u n g w i r k s a m e M o m e n t e der R e c h t s k o n k r e t i s i e r u n g v o n n u r r e l a t i v e r S e l b s t ä n d i g k e i t darstellen. Was r e c h t l i c h e N o r m a t i v i t ä t ist, erweist sich j e w e i l s k o n k r e t i m Z u s a m m e n spiel v o n G e s i c h t s p u n k t e n , die g e l ä u f i g z u a b s t r a k t e n M e t a p h e r n w i e „ N o r m " u n d „ F a k t u m " , „ R e c h t " u n d „ W i r k l i c h k e i t " u n d z u deren gleichfalls a b s t r a k t e m „ V e r h ä l t n i s " verallgemeinert werden. E i n e n a u c h f ü r das überlieferte M e t h o d e n i d e a l a u f f ä l l i g e n E i n l a ß f ü r m e t h o d i s c h schwer k o n t r o l l i e r b a r e Sachgesichtspunkte stellt der G l e i c h heitssatz dar. D i e n a c h der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gemäß dieser G r u n d s a t z v o r s c h r i f t geforderte Sachgerechtigkeit m a c h t die R e l a t i o n z w i s c h e n gesetzlicher Regelung u n d geregelten V e r hältnissen, d a m i t der Sache n a c h aber a u c h die Beschaffenheit dieser t a t sächlichen Verhältnisse selbst, n i c h t n u r z u m v o n außen anzulegenden Maßstab, sondern z u einem M o m e n t der N o r m a t i v i t ä t . N a c h der h i e r z u r 357 ζ. B. i n BVerfGE 2, 266 ff., 276; 4, 299 ff., 304 f. ohne Auseinandersetzung m i t dem i n E 1, 299 ff., 312 ausgesprochenen Grundsatz; ferner v. a. E 6, 309 ff., 349 ff. 358 v g l . etwa BVerfGE 1, 208 ff., 209; 1, 264 ff., 275; 4, 322 ff., 328 f.; 6, 309 ff., 352; 12, 45 ff., 56; 12, 205 ff. zur Notwendigkeit, ein sachgemäßes Ergebnis zu erzielen und zur faktischen Bedeutung des von der Norm geregelten und von der Entscheidung i n normativer Vermittlung konkret zu regelnden Sachverhalts; ferner z. B. BVerfGE 1, 144 ff., 148 f.; 3, 58 ff., 85; 5, 85 ff., 129 ff.; 6, 132 ff.; 7, 377 ff., 397; 9, 305 ff., 323 f. zur Wichtigkeit historischer, soziologischer und politischer Gesichtspunkte; ferner BVerfGE 1, 14 ff., 32 f.; 3, 225 ff., 231; 6, 309 ff. 361; auch 2, 380 ff., 403 zum Grundsatz der Interpretation der Verfassung als einer Einheit; vgl. auch oben (Anm. 313-322) die Nachweise zur „ N a t u r der Sache". Auch andere, hier nicht behandelte Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts und darüber hinaus überaus zahlreiche Fälle aus der gesamten Rechtsprechung könnten unter dem genannten Aspekt m i t Gewinn für eine sachbezogene juristische Methodik untersucht werden. 8'

116

I X . Norm und Wirklichkeit i n der Rechtsprechung des BVerfG

„ N a t u r der Sache" g e n a n n t e n S p r u c h p r a x i s w i r d der Gleichheitssatz des A r t . 3 Abs. 1 G G d u r c h eine Sonderregelung n u r d a n n verletzt, w e n n die M a ß n a h m e als w i l l k ü r l i c h bezeichnet w e r d e n muß, w e i l z u i h r e r S t ü t z u n g k e i n v e r n ü n f t i g e r „ o d e r sonstwie e i n l e u c h t e n d e r " G r u n d a u f f i n d b a r i s t 3 5 9 . D i e v o n der Regelung betroffene W i r k l i c h k e i t w i r d angesichts der Probleme p r a k t i s c h e r N o r m k o n k r e t i s i e r u n g n i c h t w i e i n d e n A n s ä t z e n der Rechtstheorie u n d i f f e r e n z i e r t als W i r k l i c h k e i t s c h l e c h t h i n oder als die T o t a l i t ä t der geschichtlich-gesellschaftlichen Lage einer Imperativisch i s o l i e r t verstandenen N o r m entgegengestellt. Sie gliedert sich v i e l m e h r i n b e s t i m m t e Lebensbereiche, deren U m f a n g , S t r u k t u r u n d Konsistenz r e l a t i v selbständig, stets a u c h i n m e t h o d o l o g i s c h e m Bezug z u m n o r m a t i v e n G e h a l t der Rechtsvorschrift u n t e r s u c h t werden. A l s M a x i m e der E i n z e l f a l l entscheidung e r g i b t sich dabei, der Gesetzgeber müsse b e i der Regelung eines b e s t i m m t e n Gebiets n i c h t alle t a t s ä c h l i c h e n Verschiedenheiten b e r ü c k s i c h t i g e n ; entscheidend sei, „ o b f ü r eine a m Gerechtigkeitsgedanken o r i e n t i e r t e Betrachtungsweise die t a t s ä c h l i c h e n U n g l e i c h h e i t e n i n d e m i n B e t r a c h t k o m m e n d e n Z u s a m m e n h a n g so bedeutsam sind, daß der Gesetzgeber sie b e i seiner Regelung beachten m u ß " 3 6 0 . Dieser G r u n d s a t z ist g e l ä u f i g u n d z u Recht als s i n n v o l l a n e r k a n n t ; hermeneutisch b e r u h t er aber durchaus n i c h t auf Selbstverständlichkeiten. D i e „ t a t s ä c h l i c h e n U n g l e i c h h e i t e n " des geregelten Lebensbereichs, b e u r t e i l t n a c h A s p e k t e n m a t e r i a l e r G e r e c h t i g k e i t i m allgemeinen u n d k o n k r e t e r n o r m a t i v e r Aussage i m besonderen, w e r d e n n i c h t n u r als b e g r i f f l i c h e Bezugspunkte v e r b a l m e t h o d i s c h e r A r g u m e n t a t i o n behandelt, sondern m i t der E i g e n a r t u n d B e d e u t u n g i h r e r e m p i r i s c h festgestellten T a t s ä c h l i c h k e i t als integrale M o m e n t e der (richterlichen) E n t s c h e i d u n g , als Voraussetzung der Entscheidungsnorm. Diese ist gegenüber der Rechtsnorm n i c h t selbständig. D i e R e c h t s n o r m ist w e d e r f e r t i g n o c h einfach a n w e n d b a r . Sie w i r k t i m b e s t i m m t e n E i n z e l f a l l auf eine Weise, die m i t „ A p p l i k a t i o n " a b k ü r z e n d u m s c h r i e b e n w u r d e . Sie verändert i h r e Geltungssubstanz m i t j e d e m F a l l , f ü r den sie d u r c h die T ä t i g k e i t entscheidender Organe erarbeitet w i r d . D i e E n t s c h e i d u n g s n o r m ist der w e i t e r i n d i v i d u a l i s i e r t e A g g r e g a t z u s t a n d der Rechtsnorm, k e i n e neben dieser stehende autonome Größe. D i e h i e r i m B e i s p i e l z u A r t . 3 Abs. 1 G G das U r t e i l m i t t r a g e n den, n o r m a t i v bewerteten, aber i m S p i e l r a u m n o r m a t i v e r Fragestellung e m p i r i s c h u n t e r s u c h t e n t a t s ä c h l i c h e n U n g l e i c h h e i t e n des Lebensbereichs, also dessen g e d a n k l i c h verarbeitete empirische S t r u k t u r , s i n d die K o n k r e t i o n des a l l g e m e i n vorausgesetzten „ B e r e i c h s " . D a dieser selbst j e d o c h z w a r auf ontische Gegebenheiten gestützt, n i c h t aber i n seinem U m r i ß als B e r e i c h o n t i s c h e r f a h r b a r u n d v e r d i n g l i c h t ist, 359 Seit BVerfGE 1, 14 f f , 52. 360 BVerfGE 12, 341 f f , 348 i m Anschluß an E 1, 264 f f , 276; 2, 118 f f , 119; 9, 124 f f , 130.

I X . Norm und Wirklichkeit i n der Rechtsprechung des BVerfG v i e l m e h r erst d u r c h die n o r m a t i v geleitete g e d a n k l i c h e Zusammenfassung z u m „ B e r e i c h " w i r d , ist die v o m Bundesverfassungsgericht

gebrauchte

Bezeichnung „ L e b e n s b e r e i c h " m i ß v e r s t ä n d l i c h . S t r u k t u r e l l r i c h t i g e r ist es, v o m „ N o r m b e r e i c h " z u sprechen. V o n h i e r aus gesehen, läßt sich die traditionell formulierte

M a x i m e des Gerichts ebensogut d a h i n fassen,

der Gesetzgeber müsse die i n h a l t l i c h e n G r u n d s t r u k t u r e n des j e w e i l i g e n N o r m b e r e i c h s b e i seiner Regelung beachten. D a die G r u n d s t r u k t u r n i c h t als f r e i konzipierbares Gebilde, sondern als die g e d a n k l i c h e F i x i e r u n g des t a t s ä c h l i c h so u n d n i c h t anders b e s t i m m b a r geordneten W i r k l i c h k e i t s zusammenhangs ins S p i e l k o m m t , ist der v o m Bundesverfassungsgericht ganz a l l g e m e i n geforderte

Bezug z u m

Gerechtigkeitsgedanken

hierin

schon enthalten. D a ferner s o w o h l der N o r m b e r e i c h i n seiner G r u n d s t r u k t u r f ü r die Rechtsnorm als a u c h seine das U r t e i l i m E i n z e l f a l l m i t t r a g e n d e n Realelemente als Bestandteile der E n t s c h e i d u n g s n o r m

nicht

als bloß

ontische D a t e n i n den B l i c k k o m m e n , sondern ü b e r h a u p t n u r i m S p i e l r a u m der n o r m a t i v b e s t i m m t e n Fragestellung, h a t die n o r m t h e o r e t i s c h l e g i t i m e , aber

unreflektierte

Spruchpraxis

des

Bundesverfassungsgerichts

mit

Soziologismus oder „ u n j u r i s tischer M e t h o d e " n i c h t s g e m e i n 3 6 1 . Deshalb r e c h t f e r t i g t es diese durchaus juristische, n ä m l i c h n o r m t h e o r e t i s c h gestützte Methode, eine Ä n d e r u n g der t a t s ä c h l i c h e n Verhältnisse oder jedenfalls einen g r u n d l e g e n d e n W a n d e l so z u bewerten, daß die n i c h t n u r i n i h r e m W o r t l a u t , sondern n a c h h e r k ö m m l i c h e m N o r m v e r s t ä n d nis

auch

im

ganzen

unverändert

gebliebene

Norm

kraft

empirisch

festgestellter V e r ä n d e r u n g v o n F a k t e n v e r f a s s u n g s w i d r i g g e w o r d e n sein k a n n . A l s Voraussetzungen h i e r f ü r g i b t das

Bundesverfassungsgericht

a n 3 6 2 , es m ü ß t e n sich gerade solche Verhältnisse g r u n d l e g e n d g e w a n d e l t haben, auf die sich die Regelung bezieht; w e n n diese Ä n d e r u n g n i c h t n u r v o n vorübergehender D a u e r , sondern als „ S t r u k t u r w a n d e l " anzusprechen sei, k ö n n e „ a l s Folge dieses Wandels die u r s p r ü n g l i c h gerechtfertigte Regelung o f f e n s i c h t l i c h s a c h w i d r i g g e w o r d e n " sein. D e r als W i l l k ü r v e r bot

interpretierte

allgemeine

Gleichheitssatz

ist

als

Generalklausel

n u n allerdings eher e i n s t r u k t u r e l l aus d e m R a h m e n p r a k t i s c h e r ristischer N o r m t h e o r i e fallendes Beispiel f ü r die spezifische rechtlicher

Vorschriften

und

ihrer

Normativität.

Die

ju-

Struktur

Grundstruktur

des N o r m b e r e i c h s ist, n o r m t h e o r e t i s c h betrachtet, e i n B e s t a n d t e i l r e c h t licher

Normativität.

daß sie sich i m

Eine

Umfang

verfassungsmäßige oder

Inhalt

ihres

Norm

kann

dadurch,

Normbereichs 363

ändert,

361

Vgl. auch BVerfGE 6, 132 ff., 167. 362 BVerfGE 12, 341 ff., 353 f. zu § 59 Abs. 1 UStDB 1951, § 54 Abs. 1 UStDB 1938. 363 M i t „Normbereich" ist hier immer nur der Normbereich i n seinen normativ erfragten Grundziigen gemeint, nicht i n der Fülle und Summe all seiner ontischen Einzelheiten.

118

I X . Norm und Wirklichkeit i n der Rechtsprechung des BVerfG

v e r f a s s u n g s w i d r i g werden. A u s demselben G r u n d ist, a u c h abgesehen v o n solchem N o r m w a n d e l , der N o r m b e r e i c h e i n m e h r oder weniger, nie aber ganz entbehrliches M o m e n t der N o r m k o n k r e t i s i e r u n g . I n d e n meisten F ä l l e n v e r b i r g t sich seine methodologische N o t w e n d i g k e i t h i n t e r a n g e b l i c h auf die ü b e r k o m m e n e n M e t h o d e n b e s c h r ä n k t e n Wendungen. D i e besonder e n S c h w i e r i g k e i t e n der K o n k r e t i s i e r u n g i m Verfassungsrecht z w i n g e n die Gerichte allerdings h ä u f i g dazu, ganz offen, w e n n a u c h m e t h o d i s c h n i c h t näher g e k l ä r t , Tatsachen z u t r a g e n d e n B e s t a n d t e i l e n der Rechtsfind u n g z u machen. A u c h d o r t , w o die N o r m selbst faktische Verschiedenheiten aufgreift, u m sie n o r m a t i v z u rezipieren oder sie, w i e i n A r t . 3 Abs. 2 u n d 3 G G , f ü r n o r m a t i v i r r e l e v a n t z u erklären, ist die „ N a t u r des j e w e i l i g e n Lebensverhältnisses" 3 6 4 f ü r die k o n k r e t e D i f f e r e n z i e r u n g der i m N o r m t e x t g e n a n n t e n Unterschiede n i c h t z u entbehren. A u c h h i e r w i r d R e c h t s k o n k r e t i s i e r u n g n i c h t z u r e m p i r i s c h e n Sozialforschung. S o l l A r t . 3 Abs. 2 G G als Rechtssatz k o n k r e t i s i e r t werden, muß d e m B e g r i f f „ g l e i c h b e r e c h t i g t " der i h m „ i m m a n e n t e " präzise j u r i s t i s c h e S i n n a b g e w o n n e n w e r d e n 3 6 5 . Es ist besser, n i c h t m i t d e m Bundesverfassungsgericht v o n einer a n g e b l i c h e n I m m a n e n z sachlicher Gegebenheiten i m B e g r i f f auszugehen. Das Vorgehen des Gerichts zeigt i m ü b r i g e n d e u t l i c h , daß es sich b e i dieser „ I m m a n e n z " n u r u m einen M i ß g r i f f i n der W o r t w a h l h a n d e l t , daß v i e l m e h r a u ß e r b e g r i f f l i c h reale, ontische F a k t e n u n d i h r e j e w e i l i g e D i f f e r e n z gemeint sind, auf die e i n B e g r i f f s p r a c h k o n v e n t i o n e l l verweist. D i e f ü r die N o r m k o n k r e t i s i e r u n g erhebliche B e d e u t u n g des i m N o r m t e x t e n t h a l t e n e n Begriffs w i e der d u r c h i h n gemeinten Tatsachenzusammenhänge ist n i c h t soziologischer, psychologischer oder sonst n i c h t n o r m a t i v e r A r t . V i e l m e h r m u ß a l l e i n die r e c h t l i c h e S i c h t d e n A u s w a h l - u n d B e w e r t u n g s v o r g a n g leiten, der aus den f a k t i s c h e n u n d i n i h r e r F a k t i z i t ä t n i c h t verfälschten E l e m e n t e n der N o r m k o n k r e t i s i e r u n g die n o r m a t i v entscheidenden h e r a u s h e b t 3 6 6 . D i e N a t u r des j e w e i l i g e n L e b e n s v e r h ä l t n i s ses als M e r k m a l solcher D i f f e r e n z i e r u n g ist s o w o h l „ n o r m a t i v " als a u c h „ f a k t i s c h " b e s t i m m t . Genauer gesagt: D i e rechtstheoretische T r e n n i m g v o n N o r m u n d F a k t u m erweist sich n o r m t h e o r e t i s c h als n i c h t s i n n v o l l , als u n d u r c h f ü h r b a r . Das t r i t t b e i allgemeinen Rechtsregeln w i e d e m A r t . 3 Abs. 2 G G n u r besonders d e u t l i c h i n Erscheinung, ist wegen der n o t w e n d i g s t r u k t u r i e r e n d e n Fassung r e c h t l i c h e r N o r m a t i v i t ä t aber a u c h b e i S p e z i a l n o r m e n n u r g r a d u e l l , n i c h t g r u n d s ä t z l i c h a n d e r s 3 6 7 . Besondere A n f o r d e r u n g e n a n die K r a f t r i c h t e r l i c h e r N o r m k o n k r e t i s i e r u n g stellen a u c h G r u n d s a t z n o r m e n n u r d e m G r a d nach. 364

BVerfGE 3, 225 f f , 242. ses BVerfGE 3, 225 ff, 240. see Vgl. BVerfGE 3, 225 f f , 240 ff. 36 ? I n BVerfGE 3, 225 f f , 242 und f. ist dies trotz der herkömmlichen Vorstellung von „Beweiswürdigung und Subsumtion des Tatbestandes" angedeutet; ebd. auch zu den folgenden Bemerkungen.

I X . Norm und Wirklichkeit i n der Rechtsprechung des BVerfG Selbst auf d e m B o d e n h e r k ö m m l i c h e r M e t h o d e n g e w i ß h e i t h a t sich eine so s t r u k t u r i e r t e , n i c h t n u r w i r k l i c h k e i t s b e z o g e n e , sondern W i r k l i c h k e i t als B e s t a n d t e i l n o r m a t i v e n Gehalts behandelnde R e c h t s f i n d u n g als echte richterliche A u f g a b e 3 6 8 z u erkennen gegeben. Das F e s t h a l t e n a m t r a d i t i o n e l l verengten I d e a l j u r i s t i s c h e r M e t h o d i k veranlaßt h i e r das Bundesverfassungsgericht n o c h dazu, die gesetzgeberische U n u m g ä n g l i c h k e i t v o n B l a n k e t t b e g r i f f e n , u n b e s t i m m t e n Rechtsbegriffen u n d allgemeinen Rechtsregeln r e c h t s p o l i t i s c h d a m i t z u begründen, anders sei es u n m ö g l i c h , der V i e l f a l t der Lebensverhältnisse z u genügen u n d d o c h z u g l e i c h f ü r alle m ö g l i c h e n E i n z e l f ä l l e den W e g z u r e c h t l i c h e r D i f f e r e n z i e r u n g u n d d a m i t z u gerechter E n t s c h e i d u n g o f f e n z u h a l t e n 3 6 9 . So r i c h t i g das sein mag, so ist d o c h der reale V o r g a n g der h i e r besprochenen K o n k r e t i s i e r u n g , die das G e r i c h t leistet, n i c h t r e c h t s p o l i t i s c h m o t i v i e r t . E r f o l g t einer n o r m t h e o r e t i s c h e n N o t w e n d i g k e i t , die sich i h r e r selbst n o c h n i c h t b e w u ß t g e w o r d e n i s t 3 7 0 . I m U r t e i l v o m 10. M a i 1957 w i r d die F u n k t i o n des N o r m b e r e i c h s i m ganzen i n H i n b l i c k auf die B e w e r t u n g einzelner f a k t i s c h e r Verschiedenheiten präzisiert. D i e d e m Grundgesetz e i g e n t ü m l i c h e A u f f a s sung des Menschen als einer sozialbezogenen P e r s ö n l i c h k e i t soll f ü r A r t . 3 Abs. 2 u n d 3 G G die Folge haben, das Differenzierungsverbot f ü r das Vergleichspaar M a n n - F r a u gelte n u r d a n n , „ w e n n der z u ordnende soziale Lebenstatbestand essentiell v e r g l e i c h b a r i s t " . D e r A b s t a n d z u soziologistischer U n t e r w a n d e r u n g der j u r i s t i s c h e n M e t h o d i k u n d die B e d e u t i m g des n o r m a t i v e n Leitgedankens, der j e w e i l s k o n k r e t die F r a g e r i c h t u n g u n d ihren Spielraum bestimmt, werden hier deutlich sichtbar 371. Derselbe f a m i l i e n r e c h t l i c h e G r u n d s a t z , i m H i n b l i c k auf die genannten f u n k t i o n a l e n Unterschiede k ö n n e eine besondere r e c h t l i c h e Regelung f ü r M a n n u n d F r a u e r l a u b t oder sogar n o t w e n d i g sein, w e n n es die N a t u r des j e w e i l i g e n Lebensverhältnisses, also die sachliche, n a c h n o r m a t i v e n R i c h t l i n i e n erforschte S t r u k t u r des N o r m b e r e i c h s erfordert, w i r d ü b e r f a k t i s c h - b i o l o g i s c h e Unterschiede h i n a u s a u c h auf faktisch-soziale ausge368 So BVerfGE 3, 225 ff., 242 und f. 369 BVerfGE 3, 225 ff., 243. 370 v g l . z u r Differenzierung der objektiven biologischen oder funktionalen U n terschiede von Mann und Frau nach der „ N a t u r des jeweiligen Lebens Verhältnisses" auch BVerfGE 5, 9 ff., 12; zum folgenden das U r t e i l vom 10. 5. 1957, BVerfGE 6, 389 ff., 422 ff. zu Art. 3 Abs. 2 und 3 GG. 371 BVerfGE 6, 389 ff., 422 und f.: Art. 3 Abs. 3 GG ist auf die Strafbestimmungen gegen Homosexualität nicht anwendbar, weil dieser „Lebenssachverhalt" (423), dieses „Gebiet" (422) gerade von dem biologischen Geschlechtsunterschied so entscheidend geprägt werde, daß sonstige vergleichbare Elemente daneben völlig zurückträten. Vergleichbare Tatbestände seien demnach „für eine natürliche A u f fassung" (423) nicht mehr gegeben. Die Argumentation des Gerichts macht u n m i t telbar deutlich, daß dieses Ergebnis von einer ausgesprochen juristischen Auffassung getragen wird. — Da zahlreiche Vorschriften über mehrere normative Leitgedanken verfügen, w i r d hier zusammenfassend auch vom „Normprogramm" gesprochen.

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dehnt. D i e D i f f e r e n z i e r u n g der A r t der L e i s t u n g f ü r das uneheliche K i n d r e c h t f e r t i g t sich h i e r n a c h aus der a u c h b e i F e h l e n einer F a m i l i e n g e m e i n schaft verschiedenen F u n k t i o n v o n V a t e r u n d M u t t e r gegenûbér d e m Kind372. D i e B e r ü c k s i c h t i g u n g des N o r m b e r e i c h s geht so w e i t , daß n a c h t e i l i g e W i r k u n g e n a u c h als bloße Nebenfolgen einer i m ü b r i g e n u n b e d e n k l i c h e n Regelung die Sachgerechtigkeit einer N o r m verneinen l a s s e n 3 7 3 . D e r N o r m b e r e i c h k a n n sich ü b e r w i e g e n d t a t s ä c h l i c h oder ü b e r w i e g e n d rechtsgeprägt darstellen. D i e so gefaßte normtheoretische F i g u r b e t r i f f t a u c h die N a c h p r ü f u n g , ob d e m Gebot der E n t s p r e c h u n g v o n P r i v a t - u n d Steuerrecht i m E i n z e l f a l l d a h i n g e h e n d genügt ist, daß die „ O r d n u n g s s t r u k t u r des Z i v i l r e c h t s " g e w a h r t b l i e b 3 7 4 , oder ob die S t r u k t u r einer ü b e r w i e g e n d rechtserzeugten V e r f a h r e n s o r d n u n g der Verfassung e n t s p r i c h t 3 7 5 . N u r ist es w e n i g g l ü c k l i c h , w e n n das Bundesverfassungsgericht i n bezug auf die nähere A u s g e s t a l t u n g des r e c h t l i c h e n Gehörs i n den einzelnen b e i I n k r a f t t r e t e n des Grundgesetzes geltenden Verfahrensordn u n g e n v o n d e m „vorverfassungsrechtlichen G e s a m t b i l d des Prozeßrechts" ausgehen w i l l . H i s t o r i s c h e A b f o l g e ist f ü r die Verfassungsmäßigkeit einer i n solchem Z u s a m m e n h a n g z u p r ü f e n d e n sachbezogenen r e c h t l i c h e n V o r s c h r i f t n i c h t v o n Belang. I h r e L e g i t i m i t ä t m u ß sich a n der geltenden Verfassung ausweisen können. „ G e s a m t b i l d " ist eine andere B e z e i c h n u n g f ü r „ L e b e n s b e r e i c h " oder ä h n l i c h e besprochene T e r m i n i , also n a c h d e m h i e r e n t w i c k e l t e n Verständnis f ü r d e n N o r m b e r e i c h . Dieser ist d u r c h faktische S t r u k t u r w i e d u r c h r e c h t l i c h e P r ä g u n g k o n s t i t u i e r t : d u r c h die geltenden V e r f a h r e n s o r d n u n g e n 3 7 6 u n d d u r c h die innere Sachgerechtigkeit der einzelnen V e r f a h r e n s a r t 3 7 7 . 372 BVerfGE 11, 277 f f , 281: zur Verfassungsmäßigkeit von § 1709 Abs. 1 BGB am Maßstab von Art. 3 Abs. 2 und 3 GG. 373 BVerfGE 6, 55 f f , 77; 11, 50 f f , 58 ff.; 12, 151 f f , 166, 168 f.; 13, 331 f f , 341. 374 BVerfGE 13, 331 f f , 340. 375 BVerfGE 9, 89 f f , 95 f. zu Art. 103 Abs. 1 GG; 96 zum „vorverfassungsrechtlichen Gesamtbild des Prozeßrechts"; weitere Beispiele einer Auffüllung der Grundrechtskonkretisierung aus Ordnungen des Unterverfassungsrechts ζ. B. i n BVerfGE 9, 223 f f , 230 zu Art. 3 Abs. 2 GG und E 9, 291 f f , 300 gleichfalls zu Art. 3 GG; ferner etwa E 2, 336 f f , 340 f.; 15, 286 ff. (zu Art. 5 Ι Π 1); 11, 283 f f , 287 ff. (zu Art. 3 I); 3, 248 f f , 252 ff. (zu Art. 103 III); 4, 96 ff. (zu Art. 9 III). — Aufschlußreich ist auch die Behandlung der transformierten Schulbestimmungen des Reichskonkordats als „ein geschlossenes und zusammenhängendes Sachgebiet" i m Konkordats-Urteil, BVerfGE 6,309 f f , 343 f , bes. 344. 376 BVerfGE 9, 89 f f , 95 und f. 377 BVerfGE 9, 89 f f , 95. Weitere Beispiele für die entscheidende Rolle der faktischen Struktur des Normbereichs bei der verfassungsgerichtlichen Konkretisierung der Vorschrift z. B. i n BVerfGE 11, 351 f f , 357 f , 365 zur faktischen Entwicklung der Parteien seit 1945 (Nordrhein-Westfälisches Kommunalwahlgesetz), E 12, 151 f f , 163, 164 ff. (faktische Erörterung der Auswirkung steuerlicher Sondervorschriften auf Verheiratete m. w. Nw. zur Rspr.); 12, 180 f f , 194 f f , 195: Darlegung von Fakten und Bewertung „aus der Natur des geordneten Lebensverhältnisses"; hier: Erlaß der Vermögensabgabe wegen

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Besonders w i c h t i g ist die zuverlässige empirische B e u r t e i l u n g des N o r m b e r e i c h s i n der Rechtsprechung z u r Berufsfreiheit des A r t . 12 Abs. 1 Satz 1 G G . H i e r besteht die M ö g l i c h k e i t , die S t r u k t u r des N o r m b e r e i c h s a u c h n a c h d e n Gegebenheiten historischer W a n d l u n g e n eines B e r u f s b i l d s 3 7 8 u n d s o m i t n a c h K r i t e r i e n z u bewerten, die v e r h ä l t n i s m ä ß i g g e l ä u f i g s i n d u n d die l e i c h t e r als die E l e m e n t e anderer N o r m b e r e i c h e Gegenstand des Konsenses der Rechtsgenossen w e r d e n können. A u c h h i e r b e i k o m m t f ü r die A u s w a h l der das U r t e i l m i t t r a g e n d e n F a k t e n aus d e m N o r m b e r e i c h d e m N o r m p r o g r a m m der z u k o n k r e t i s i e r e n d e n , so e t w a der auf i h r e Verfassungsmäßigkeit z u p r ü f e n d e n V o r s c h r i f t entscheidende B e d e u t u n g zu. Das w i r d u m so k l a r e r , je w e n i g e r eine N o r m ü b e r einen d u r c h tatsächliche Befunde a b s t ü t z b a r e n N o r m b e r e i c h verfügt. Verfassungsrechtl i c h e G r u n d s a t z n o r m e n w i e A r t . 3 Abs. 1 G G h a b e n k e i n e n N o r m b e r e i c h dieser A r t . D e r N o r m b e r e i c h muß, w i e schon a n den bisherigen Beispielen gezeigt w u r d e , jeweils a n h a n d der N o r m b e r e i c h e der a m Gleichheitssatz gemessenen oder auf andere A r t m e t h o d i s c h m i t i h m z u v e r m i t t e l n d e n (unter-)verfassungsrechtlichen V o r s c h r i f t e n g e w o n n e n werden. So h a t das Bundesverfassungsgericht z u r L ö s u n g der Frage, ob der Ausschluß v o n Nichtgesellen aus der Innungskrankenkasse m i t dem Gleichheitssatz v e r e i n b a r sei, z u Recht faktische E r h e b u n g e n ü b e r die berufsständische E i g e n a r t des H a n d w e r k s a n g e s t e l l t 3 7 9 , auf d e m H i n t e r g r u n d des allgemeinen Wandels v o n W i r t s c h a f t u n d T e c h n i k Ä n d e r u n g e n der s t r u k t u r e l l e n Besonderheiten des H a n d w e r k s u n t e r s u c h t u n d befunden, die E n t w i c k l u n g sei n o c h n i c h t so w e i t fortgeschritten, daß die h i e r i n Frage stehende D i f f e r e n z i e r u n g z w i s c h e n Gesellen u n d Nichtgesellen bereits ohne E i n s c h a l t u n g des Gesetzgebers u n m i t t e l b a r d u r c h das G e r i c h t beseitigt w e r d e n könne. Was sich n a c h d e m E i n d r u c k des Gerichts f ü r eine n o r m a t i v geleitete, i m einzelnen e m p i r i s c h arbeitende Betrachtimgsweise geändert h a t , s i n d M o m e n t e des Normbereichs, die aber n o c h n i c h t seine G r u n d s t r u k t u r g e w a n d e l t haben. D e n B e g r i f f des n o r m a t i v erfragten Lebensbereichs, des „ z u o r d n e n den Lebensverhältnisses" u n d d a m i t des g e d a n k l i c h e n Rahmens f ü r die Vermögensverfalls eines Ehegatten; E 7, 377 ff. (Apotheken-Urteil); 11, 30 ff. Kassenarzt-Urteil): weitgehende Berücksichtigung tatsächlicher Verhältnisse; 12, 144 f f , 147 ff.: Analyse der tatsächlichen Verhältnisse i m Kassenzahnarztwesen; E 13, 237 f f , 241 f.: faktische Untersuchung des „Lebenssachverhalts" Buchhandel unter dem Aspekt, ob i m Vergleich m i t dem Verbrauchsgüterhandel i n bezug auf Art. 3 Abs. 1 GG die vorgegebenen Unterschiede so erheblich sind, daß sie auch verschiedene Rechtsfolgen verlangen (242); vgl. auch E 12, 205 ff. (Fernsehurteil). 378 Vgl. etwa BVerfGE 9, 338 f f , 350; 13, 97 f f , 117; 7, 377 ff.; 10, 354 f f , 364 ff.; 12, 144 ff.; 11, 30 ff. 379 BVerfGE 11, 310 f f , 324 (Beschluß vom 11. Oktober 1960 zu § 14 Abs. 3 des Selbstverwaltungsgesetzes); zum folgenden ebd., 325 f. Z u r Bedeutung verschiedenartiger sozialer Verhältnisse für die Freiheit des Gesetzgebers gegenüber dem Gleichheitssatz vgl. z. B. auch BVerfGE 9, 338 f f , 349 f.; 10, 354 f f , 371; 11, 283 f f , 293. Zur Struktur des Handwerks vgl. v. a. auch E 13, 97 ff.

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und Wirklichkeit i n der Rechtsprechung des BVerfG

einzelnen „ G e s e t z l i c h k e i t e n , die i n der Sache selbst l i e g e n " 3 8 0 , h a t das Bundesverfassungsgericht v o r a l l e m i n Z u s a m m e n h a n g m i t der gegenseitigen A b g r e n z u n g solcher Bereiche u n d i h r e m V e r g l e i c h n a c h A r t . 3 Abs. 1 G G näher erläutert. U n t e r „ L e b e n s b e r e i c h " versteht das G e r i c h t einen „ K o m p l e x des sozialen Lebens, der zusammengehört u n d sich — v i e l f a c h a u c h schon i m bisherigen Recht — v o n anderen als E i n h e i t a b h e b t " 3 8 1 . D a b e i k o m m t es n i c h t auf vereinzelte, periphere, v o n der N o r m aus w e n i g e r wesentliche Züge an, sondern darauf, „ j e d e n B e r e i c h i m ganzen u n d i n seiner eigenen i n n e r e n Gesetzlichkeit u n d O r d n u n g " z u w ü r d i g e n 3 8 2 ; a l l e i n demgemäß h a t der Gesetzgeber z u entscheiden, ob die „ g l e i c h e n " oder die „ u n g l e i c h e n " E l e m e n t e die j e w e i l s w e s e n t l i c h e n sind, u n d h a t der die N o r m k o n k r e t i s i e r e n d e R i c h t e r die Z u l ä n g l i c h k e i t dieser E n t s c h e i d u n g z u beurteilen. S c h w i e r i g k e i t e n bereitet n u r die Frage, n a c h w e l c h e n K r i t e r i e n sich der Lebensbereich als zusammengehörig erweisen u n d w o r i n seine E i n h e i t bestehen soll, die i h n v o n anderen K o m p l e x e n sozialen Lebens abheben k a n n . Das G e r i c h t h a t h i e r d e n N o r m b e z u g der Bereichsanalyse z u w e n i g betont. D i e Z u s a m m e n g e h ö r i g k e i t einzelner F a k t e n u n d i h r e r Teilzusammenhänge z u einem B e r e i c h k a n n wechseln, w o b e i sich der entscheidende B l i c k p u n k t v o m N o r m p r o g r a m m der z u k o n k r e t i s i e r e n d e n V o r s c h r i f t aus b e s t i m m t . A u c h die sachliche E i n h e i t — i n dieser B e d e u t u n g m i t „ Z u s a m m e n g e h ö r i g k e i t " gleichzusetzen — e r g i b t sich jeweils n u r u n t e r n o r m a t i v e m B l i c k w i n k e l . D a h e r w i r d f ü r die K e n n z e i c h n u n g der Besonderheit des j e w e i l i g e n N o r m b e r e i c h s besser auf seine sachliche E i g e n a r t als auf seine „ E i n h e i t " abzuheben sein. Daß die sachliche E i g e n a r t des Bereichs vielfach, w e n n n i c h t so g u t w i e i m m e r , bereits r e c h t l i c h vorgeprägt oder z u m i n d e s t m i t b e s t i m m t ist, hebt das G e r i c h t z u t r e f f e n d hervor. D e r U m f a n g des „ L e b e n s b e r e i c h s " , w i e das Bundesverfassungsgericht i h n versteht, ist d a b e i g r u n d s ä t z l i c h w e i t e r als der des h i e r vorgeschlagenen Normbereichs. Das zeigt sich a n den folgenden A u s f ü h r u n g e n des u n t e r s u c h t e n U r t e i l s . Sie begeben sich, den auf i h r e Verfassungsmäßigkeit z u p r ü f e n d e n N o r m e n entsprechend (Altersgrenze f ü r H e b a m m e n ) , i n die s t r u k t u r e l l e n Besonderheiten der a m Maß des Gleichheitssatzes erforschten t r a d i t i o n e l l ausgeprägt e n B e r u f s b i l d e r u n d f ü h r e n einen i n die f a k t i s c h e n E i n z e l h e i t e n gehenden S t r u k t u r v e r g l e i c h der Berufe v o n A r z t u n d H e b a m m e d u r c h 3 8 3 . Nach dem zur Eigenart juristischer Objektivität u n d Rationali-

380 BVerfGE 9, 338 ff., 349 und ff. (Hebammen-Urteil); ebd. zum folgenden. sei BVerfGE 9, 338 ff., 349 und ff. 382 BVerfGE 9, 338 ff., 349 f. 383 BVerfGE 9, 338 ff., 350 ff.; ζ. B. zur „strukturellen Einheit" der Berufsbilder: „Struktur des Berufs i m ganzen" (350); „Gesamtstruktur des Hebammenberufes", „ S t r u k t u r des Arztberufes" (351 und f.); diese Erörterungen werden durchgängig durch Erhebung tatsächlicher Einzelheiten gestützt: beispielsweise geringeres wirtschaftliches Risiko, Dienstordnung, ständige Auf-

I X . Nor

und Wirklichkeit i n der Rechtsprechung des BVerfG

t ä t Gesagten versteht es sich, daß diese I n t e g r a t i o n t a t s ä c h l i c h e r Befunde i n die K o n k r e t i s i e r u n g v o n Rechtsvorschriften v o n W e r t u n g e n durchsetzt ist u n d niemals die facta b r u t a n o r m a t i v s u b s t i t u i e r t , n a c h d e m h i e r festgehaltenen P r i m a t der N o r m b i n d i m g als solche a u c h n i c h t s u b s t i t u i e r e n darf. W e d e r Soziologismus n o c h „soziologische R e c h t s g e l t u n g " 3 8 4 stehen b e i m E n t w i c k e l n einer s t r u k t u r i e r e n d e n Rechts(norm)theorie z u r Debatte. I n n o r m a t i v e r B e l e u c h t u n g erscheinen die t a t s ä c h l i c h e n Feststellungen a u c h d o r t , w o sie allgemeine verfassungs- oder Maßstäbe

wie

das

Übermaßverbot

verwaltungsrechtliche

konkretisieren

helfen,

die

ihrer

K o n z e p t i o n n a c h auf sachliche A n r e i c h e r u n g angewiesen s i n d 3 8 5 .

Das

heißt

die

wiederum

nicht,

die

faktische

Sachstruktur

werde

durch

n o r m a t i v e Ü b e r f o r m u n g aufgezehrt. Sie w i r d i n i h r e n f ü r die N o r m k o n k r e t i s i e r u n g i m E i n z e l f a l l w e s e n t l i c h e n M o m e n t e n herausgehoben, ohne i h r e r i n s o w e i t n o r m a t i v z u r W i r k u n g k o m m e n d e n sachlichen Konsistenz b e r a u b t z u werden. D i e aus n o r m a t i v e r F r a g e s t e l l u n g e n t w i c k e l t e G r u n d s t r u k t u r des N o r m b e r e i c h s subjektive

d a r f i m V o r g a n g der K o n k r e t i s i e r u n g n i c h t

Wertungen

für

unbeachtlich

erklärt

oder

durch

stillschweigend

i g n o r i e r t werden. So geht es z u m i n d e s t i n der F o r m u l i e r u n g z u w e i t , festzuhalten, A r t . 21 Abs. 1 Satz 1 G G e n t h a l t e „ n i c h t die beschreibende Feststellung eines Tatbestandes der g e s e l l s c h a f t l i c h - p o l i t i s c h e n W i r k l i c h k e i t " , sondern weise

„ d e n P a r t e i e n i h r e Stelle i n der O r d n u n g

des

Staatsaufbaus" a n 3 8 6 . D e r F o r t g a n g der z i t i e r t e n n e g a t i v e n Feststellung zeigt, daß die Parteien, denen n a c h d e m n o r m a t i v e n S i n n v o n A r t . 21 Abs. 1 Satz 1 G G i h r e Stelle i n der Verfassungsordnung des d e m o k r a t i s c h e n Staatswesens zugewiesen w e r d e n soll, d a m i t durchaus als f ü r

diesen

b e s t i m m t e n d e m o k r a t i s c h e n S t a a t w i c h t i g e r T a t b e s t a n d der gesellschaftlich-politischen W i r k l i c h k e i t empirisch zur Kenntnis genommen u n d von Verfassungs wegen als r e c h t l i c h l e g i t i m a n e r k a n n t werden. A r t . 21 Abs. 1 Satz 1 G G ist n i c h t n u r beschreibende Feststellung, aber a u c h n i c h t n u r n o r m a t i v e r S i n n ' . S o l l die N o r m ü b e r h a u p t N o r m a t i v i t ä t i m spezifisch r e c h t l i c h e n S i n n entfalten, m u ß sie sachbestimmt sein. D i e k o n k r e t e N o r m a t i v i t ä t einer Rechtsvorschrift e n t h ä l t n o t w e n d i g Bestandteile gesellsicht und Kontrolle, umfassende Reglementierung, die praktische Verbindlichkeit des Hebammenlehrbuchs als Momente der Strukturverschiedenheit zwischen Hebammen- und Arztberuf trotz grundsätzlich gleicher rechtlicher Regelung beider als freier Berufe. 384 Zur Abwehr der letztgenannten Vorstellung vgl. BVerfGE 6, 132 f f , 142 ff. und 147; zur Geltung nationalsozialistischer Rechtsvorschriften vgl. auch E 3, 58 f f , 119; 6, 309 ff.; 6, 389 f f , 415. 385 z. B. BVerfGE 14, 19 f f , 22 (zur Residenzpflicht der Aufsteller von Warenautomaten): eine Verletzung des Ubermaßverbots w i r d anhand faktischer Erhebungen beurteilt, ferner etwa BVerfGE 13, 237 f f , 241 und f. (Ladenschlußgesetz und Auswirkung auf Universitätsbuchhandlung). 386 BVerfGE 5, 85 f f , 133 ff. i m Anschluß an E 1, 208 f f , 225 und 4, 27 f f , 30.

124

I X . Nor

schaftlicher

und Wirklichkeit i n der Rechtsprechung des BVerfG

Wirklichkeit

i n normativer

Überformung.

Grad und

Mi-

schungsverhältnis dieser Bestandteile k ö n n e n je n a c h d e m N o r m t y p u s ebenso verschieden sein w i e das A u s m a ß i h r e r sprachlichen F o r m u l i e r u n g oder V e r s c h w e i g i m g i m N o r m t e x t . D e m n o r m a t i v e n L e i t g e d a n k e n des i m Gesamtzusammenhang des B o n n e r Grundgesetzes i n t e r p r e t i e r t e n A r t . 21 Abs. 1 Satz 1 ist z u entnehmen, daß n u r solche Parteien b e i der p o l i t i s c h e n W i l l e n s b i l d u n g des Volkes u n t e r dieser Verfassung i m S i n n der V o r s c h r i f t

„ m i t w i r k e n " , die selbst auf d e m B o d e n der f r e i h e i t l i c h

d e m o k r a t i s c h e n G r u n d o r d n u n g stehen, v o n denen wenigstens die verfassungsrechtlichen G r u n d w e r t e b e j a h t w e r d e n 3 8 7 . Dieser T e i l des N o r m p r o gramms

gibt

im

erörterten

Rechtsfall

das

Auswahlprinzip

für

die

verfassungsrechtlich w e s e n t l i c h e n M o m e n t e einer sich durchaus a n die Realien h a l t e n d e n e m p i r i s c h e n Bestandsaufnahme i n der gesellschaftlichp o l i t i s c h e n W i r k l i c h k e i t v o r h a n d e n e r P a r t e i g r u p p i e r u n g e n u n d i h r e r Ziele. Parteien, die n i c h t die P o s i t i o n e n dieses Verfassungsstaats teilen, s i n d aus diesem G r u n d i m Z u s a m m e n h a n g der vorliegenden A r g u m e n t a t i o n aus d e m N o r m b e r e i c h v o n A r t . 21 Abs. 1 Satz 1 G G ausgeschlossen; n i c h t aber deshalb, w e i l — w i e i n der Ü b e r l e g u n g des Bundesverfassungsgerichts388

— in Art.

21 Abs. 1 Satz 1 G G schlechterdings n i c h t

die

Beschreibung t a t s ä c h l i c h e r gesellschaftlich-politischer Gegebenheiten z u sehen w ä r e oder w e i l , w i e das G e r i c h t anfügt, aus

rechtspolitischen

G r ü n d e n die Parteien z u m i n d e s t die verfassungsrechtlichen

Grundwerte

bejahen müßten, da anders b e i der V i e l f a l t der W e l t a n s c h a u u n g e n u n d Interessen e i n e i n h e i t l i c h e r S t a a t s w i l l e ü b e r h a u p t n i c h t g e b i l d e t w e r d e n könne. Diese Ü b e r l e g u n g m a g i n anderem Z u s a m m e n h a n g

zutreffen;

m e t h o d i s c h ist sie ohne W e r t u n d b i l d e t e i n B e i s p i e l dafür, i n w e l c h e m Maß teleologische N o r m i n t e r p r e t a t i o n r e c h t s p o l i t i s c h e n G e d a n k e n ausgeliefert z u sein pflegt. Das normtheoretische V e r h ä l t n i s v o n N o r m b e r e i c h u n d n o r m a t i v e m L e i t g e d a n k e n des A r t .

21 Abs.

1 Satz 1 G G

wird

jedenfalls t r o t z der es verdeckenden A r g u m e n t a t i o n der Sache n a c h i n den Urteilsgründen hinreichend deutlich. N a c h der dargelegten Auffassung ist die theoretisch n a c h N o r m b e r e i c h u n d N o r m p r o g r a m m z u differenzierende S t r u k t u r v o n N o r m u n d N o r m a t i v i t ä t g r u n d s ä t z l i c h , w e n n a u c h i n sehr verschiedenem M i s c h v e r h ä l t n i s , auf alle Rechtsnormen a n w e n d b a r . A u f Grenzfälle, i n denen das eine M o m e n t i m a n d e r n aufgeht, ist a n dieser Stelle n o c h n i c h t einzugehen. I n n e r h a l b

der Verfassung k a n n beispielsweise z w i s c h e n

Grund-

r e c h t s n o r m e n u n d anderen G r u n d b e s t i m m u n g e n w i e A r t . 21 Abs. 1 G G u n d m e h r t e c h n i s c h e n ' V o r s c h r i f t e n w i e den K o m p e t e n z r e g e l n

norm-

theoretisch k e i n U n t e r s c h i e d gemacht, k a n n die als methodische Z i e l 387 Vgl. allgemein BVerfGE 2, 1 ff., 73; 5, 85 ff., 134 f. 388 BVerfGE 5, 85 ff., 134.

I X . Nor

und Wirklichkeit i n der Rechtsprechung des BVerfG

Vorstellung d i s k u t i e r b a r e „ E i n h e i t der Verfassung" jedenfalls i n diesem Z u s a m m e n h a n g n i c h t v e r n e i n t werden. A u c h das w i r d m e h r m a l s i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts d e u t l i c h . So sei a l l g e m e i n b e i der Präzisierung einer K o m p e t e n z z u k ü n f t i g e r Gesetzgebung z u v e r m u t e n , der betreffende A u s d r u c k i m W o r t l a u t der K o m p e t e n z n o r m stelle einen G a t t u n g s b e g r i f f dar, der einen b e s t i m m t e n K o m p e t e n z n o r m b e r e i c h v o n sachlicher E i g e n a r t s p r a c h l i c h d e c k t 3 8 9 . Ä h n l i c h w i r d der A u s d r u c k „ S o z i a l v e r s i c h e r u n g " i n A r t . 74 N r . 12 G G n i c h t i m ü b l i c h e n , auf die v i e r Versicherungszweige der R V O ( K r a n k e n - , A l t e r s - , I n v a l i d i t ä t s u n d U n f a l l v e r s i c h e r u n g ) b e s c h r ä n k t e n S i n n k o n k r e t i s i e r t , sondern „ a l s verfassungsrechtlicher G a t t u n g s b e g r i f f , der alles umfaßt, was sich der Sache n a c h als Sozialversicherung d a r s t e l l t " . Daß das G e r i c h t diesen T e i l des n o r m a t i v e n L e i t g e d a n k e n s v o n A r t . 74 N r . 12 G G ohne weitere B e g r ü n d u n g dem W o r t l a u t der V o r s c h r i f t m e i n t e n t n e h m e n z u können, ist h i e r n i c h t entscheidend. Jedenfalls ist f ü r das weitere methodische V e r f a h r e n d a m i t e i n A u s w a h l p r i n z i p angegeben, n a c h dem, sollte die S c h w i e r i g k e i t des k o n k r e t e n Falles es erfordern, u n t e r U m s t ä n d e n sehr eingehende S t r u k t u r a n a l y s e n des N o r m b e r e i c h s „Sozialversicherung" angestellt w e r d e n können. Ob m a n d e m Ergebnis z u s t i m m t , ist w i e d e r eine andere Frage. Juristische N o r m t h e o r i e m u ß jedenfalls i m D i e n s t spezifisch j u r i s t i s c h e r R a t i o n a l i t ä t stehen, m u ß die das U r t e i l tragenden Ü b e r l e g u n g e n s i n n v o l l differenzieren u n d d a m i t m a x i m a l w i e o p t i m a l k o n t r o l l i e r b a r u n d d i s k u t i e r b a r machen. D i e soeben erörterte E n t s c h e i d u n g b i e t e t e i n Beispiel f ü r einen n o r m t h e o r e t i s c h l e g i t i m e n , n o t w e n d i g e n , w e n n a u c h n o c h n i c h t v o l l d u r c h d a c h t e n A n s a t z a n h a n d einer K o m p e t e n z bestimmung390. B e i d e n G r u n d r e c h t e n w i r d die r e l a t i v e normtheoretische S e l b s t ä n d i g k e i t des N o r m b e r e i c h s gegenüber den N o r m p r o g r a m m e n v o n der Rechtsprechung der Sache n a c h teilweise erfaßt. Das Bundesverfassungsger i c h t versteht b e i der A b g r e n z u n g der m i t A r t . 2 Abs. 1 G G i d e n t i f i z i e r t e n allgemeinen H a n d l u n g s f r e i h e i t die Spezialgrundrechte der A r t . 2 Abs. 2 ff. G G als S c h u t z n o r m e n der F r e i h e i t menschlicher B e t ä t i g u n g 389 BVerfGE 11, 105 ff. (Kindergeldgesetz), bes. 111 f.; ebd., zum folgenden, bes. 112. — Z u der genannten ZielVorstellung grundsätzlich F. Müller, Die Einheit der Verfassung, 1979. 390 Die Bedenken gegen die Rechtsprechung zum „Lebensbereich" bei Fuß, Normenkontrolle und Gleichheitssatz, JZ 1962, 595 f f , 602, und bei v. Pestalozza, Grundrechtsauslegung, in: Der Staat, Bd. 2 1963, 425 ff. (Anm. 122), 442, berücksichtigen nicht die methodologischen Möglichkeiten dieses gewiß noch nicht ausgereiften Ansatzes. Die dort geäußerte Skepsis läßt die eigentlichen Probleme unberührt. — Nicht gefolgt w i r d hier der Auffassung der Kompetenzbereiche („Lebensbereiche", „Sachmaterien" usw.) bei v. Mangoldt/Klein, Das Bonner Grundgesetz, 2. Aufl. Band II, 1964, Vorbem. I I I 5 vor Art. 70, 1347 f , wo eine „rechtslogisch gebotene Unterscheidung zwischen Materien der Gesetzgebung und bereits vorhandener rechtlicher Ausgestaltung" als einsichtig vorausgesetzt wird. Normtheoretisch gesehen, kommen die Normbereiche niemals normativ unberührt i n den Blick.

126

I X . Nor

und Wirklichkeit i n der Rechtsprechung des BVerfG

„ f ü r b e s t i m m t e Lebensbereiche, die n a c h d e n geschichtlichen E r f a h r u n g e n d e m Z u g r i f f der ö f f e n t l i c h e n G e w a l t besonders ausgesetzt s i n d " 3 9 1 . Diese Aussage v e r k ü r z t z w a r die Verfassungsgeschichte der G r u n d r e c h t e auf die l i b e r a l e A b w e h r des Obrigkeitsstaats u n d die Geltungssubstanz der G r u n d r e c h t s n o r m e n auf die gegen d e n Staat gerichtete A u s g r e n z u n g p a r t i e l l e r Freiheitsbereiche; h i e r v o n abgesehen, h ä l t sie aber d e n Bezug des „ s c h ü t z e n d e n " n o r m a t i v e n Leitgedankens z u d e m i h m gerade d u r c h die P o s i t i v i e r u n g des G r u n d r e c h t s zugeordneten b e s t i m m t e n Lebensbereich fest. Diese S i c h t ist n i c h t neu. Sie p f l e g t aber n i c h t m e t h o d i s c h bedacht z u werden. Das Bundesverfassungsgericht z i e h t wenigstens i n einer Teilfrage der G r u n d r e c h t s k o n k r e t i s i e r u n g aus d e m Bestehen dieser g r u n d r e c h t l i c h geschützten Bereiche eine w i c h t i g e Folgerung. W i r d i n d e m genannten U r t e i l v o m 16. J a n u a r 1957 die S p e z i a l i t ä t der E i n z e l g r u n d r e c h t e u n d i h r e r E i n s c h r ä n k u n g s m ö g l i c h k e i t e n z u A r t . 2 Abs. 1 G G n o c h a l l g e m e i n aus der genannten A b g r e n z u n g z u r ( i n A r t . 2 Abs. 1 G G a n g e b l i c h n o r m i e r t e n ) a l l g e m e i n e n H a n d l u n g s f r e i h e i t begründet, so w i r d später die S u b s i d i a r i t ä t dieser allgemeinsten G r u n d b e s t i m m u n g der F r e i h e i t z u d e n g r u n d r e c h t l i c h e n S p e z i a l n o r m e n d e u t l i c h e r aus der S p e z i a l i t ä t , das bedeutet: aus der sachlichen E i g e n a r t der einzelnen Schutzbereiche, h e r g e l e i t e t 3 9 2 . D i e B e t ä t i g u n g der F r e i h e i t k a n n sich gegenüber der ö f f e n t l i c h e n G e w a l t n u r i n s o w e i t auf A r t . 2 Abs. 1 G G berufen, als sie n i c h t deshalb d u r c h besondere G r u n d r e c h t s b e s t i m m u n g e n geschützt ist, w e i l sie sich auf einen sachlich b e s t i m m t e n u n d z u g l e i c h g r u n d r e c h t l i c h erfaßten Lebensbereich bezieht. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht des A r t . 2 Abs. 1 G G soll dabei n i c h t f o r m a l , sondern „ i n h a l t l i c h " h i n t e r die besondere G r u n d r e c h t s n o r m z u r ü c k t r e t e n 3 9 3 . D e r eigentliche G r u n d f ü r dieses V e r h ä l t n i s v o n S p e z i a l i t ä t u n d S u b s i d i a r i t ä t l i e g t n a c h der F o r m u l i e r u n g des Bundesverfassungsgerichts w e d e r i n der hierarchischen S t r u k t u r eines Wertsystems n o c h i m l o g i f i z i e r t e n B a u eines Gesetzessystems, sondern v o r a l l e m i n der sachlichen E i g e n s t ä n d i g k e i t der Grundrechtsnormbereiche. F o r m a l e A b s t u f u n g e n w i e diejenigen der Gesetzesvorbehalte s i n d eher als A u s d r u c k d e n n als Ursache solcher sachlicher E i g e n g e p r ä g t h e i t z u verstehen. Es ist d a b e i n i c h t z u verkennen, daß die i m einzelnen n i c h t e i n h e i t l i c h e S p r u c h p r a x i s des Gerichts z u den G r u n d r e c h t e n h ä u f i g z u ganz anderen B e s t i m m u n g e n , so z u r u n k l a r e n V o r s t e l l u n g eines g r u n d r e c h t l i c h e n Wertsystems, i h r e Z u f l u c h t n i m m t . H i e r j e d o c h ist, w e n n a u c h ohne nähere theoretische Rechtfertigung, die a u c h n i c h t i n erster L i n i e A u f g a b e eines Rechtsprechungsorgans sein k a n n , m e t h o d o l o g i s c h N e u l a n d betreten. H i e r ist der R ü c k 391 BVerfGE 6, 32 ff., 37, Urteil vom 16. Januar 1957. 392 BVerfGE 11, 234 ff. (zu § 5 Abs. 2 GjS, Art. 5 GG) 238. 393 BVerfGE 11, 234 ff., 238. — Grundsätzlich und kritisch zu dem von der Judikatur behaupteten „Wertsystem" Goerlich, Wertordnung und Grundgesetz, 1973.

I X . Nor

und Wirklichkeit i n der Rechtsprechung des BVerfG

g r i f f auf F o r m e l n , die d e n t a t s ä c h l i c h e n K o n k r e t i s i e r u n g s v o r g a n g

und

seine realen Elemente verdecken, n i c h t erfolgt. I n Gestalt eines R ü c k g r i f f s auf die ihrerseits f o r m e l h a f t

beschworene

„ N a t u r " des Lebensbereichs erscheinen die m e i s t e n Entscheidungen, die faktische S t r u k t u r e l e m e n t e der N o r m b e r e i c h e i n die R e c h t s k o n k r e t i s i e r u n g einfügen. D i e B e r u f u n g auf „ d i e A r t der z u regelnden L e b e n s v e r h ä l t n i s s e " 3 9 4 , auf die „ E i g e n a r t der M a t e r i e " Frage stehenden S a c h b e r e i c h s "

396

395

, auf die „ N a t u r des jeweils i n

ist als A r g u m e n t w e n i g differenziert

u n d v o n der verwaschenen V o r s t e l l u n g der „ N a t u r der Sache", w i e sie i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts

festzustellen ist,

oft n i c h t z u unterscheiden. I m m e r h i n e r m ö g l i c h t es diese F o r m e l , faktische S t r u k t u r b e s t a n d t e i l e des N o r m b e r e i c h s der z u i n t e r p r e t i e r e n d e n V o r s c h r i f t z u E l e m e n t e n der K o n k r e t i s i e r u n g z u m a c h e n u n d d a m i t deren R a t i o n a l i t ä t , w e n n schon n i c h t i n d e n G r u n d l i n i e n , so d o c h d u r c h V e r m e h r u n g der n a c h p r ü f b a r e n E i n z e l h e i t e n z u erhöhen. So w i r d der „ S a c h b e r e i c h der W a h l e n " n a c h seiner „ N a t u r " u n t e r der Fragestellung e r l a u b t e r gesetzgeberischer die

D i f f e r e n z i e r u n g a m Maßstab des Gleichheitssatzes befragt, i n d e m

geschichtliche

Entwicklung

des W a h l r e c h t s ,

die

„demokratisch-

egalitäre G r u n d l a g e des Grundgesetzes" i m D i e n s t systematischer I n t e r p r e t a t i o n u n d das verfassungspolitische Z i e l der W a h l e n , e i n P a r l a m e n t als funktionsfähiges Staatsorgan h e r v o r z u b r i n g e n , als H a u p t r i c h t u n g e n des Normprogramms

und

herausgearbeitet

werden397.

zugleich Im

als

Grundstruktur

Rahmen

dieses

des nach

Normbereichs den

Aspekten

„normativ" u n d „faktisch" nicht mehr sinnvoll trennbaren methodologischen Bezugsfeldes w e r d e n d a n n F a k t e n z u d e n U n t e r s c h i e d e n z w i s c h e n k l e i n e n u n d großen Parteien, z u r A u s w i r k u n g v o n S p e r r k l a u s e l n auf der einen, v o n unbegrenztem Proporz auf der anderen Seite zusammengestellt. Daß das G e r i c h t i n diesem b e s t i m m t e n F a l l die A u f s c h l ü s s e l u n g des N o r m b e r e i c h s u n t e r k r ä f t i g w e r t e n d e r S t e l l u n g n a h m e u n d m i t massivem i n h a l t l i c h e n V o r v e r s t ä n d n i s d u r c h f ü h r t , s p r i c h t n i c h t gegen d e n m e t h o d o l o gischen A n s a t z als solchen. Dieser e r m ö g l i c h t es v i e l m e h r , M ä n g e l u n d U n v o l l k o m m e n h e i t e n der G e s i c h t s p u n k t e r a t i o n a l e r nachzuweisen,

als

das b e i einer B e g r ü n d u n g desselben Ergebnisses a l l e i n m i t klassischen canones der Gesetzesauslegung z u e r w a r t e n w ä r e 3 9 8 . 394 BVerfGE 4, 219 f f , 243. 395 BVerfGE 9, 124 f f , 131, wo ausdrücklich die verfassungsrechtliche Notwendigkeit von der Eigenart der Materie, der Ausgestaltung des Verfahrens und der faktischen Bedeutung prozessualer Möglichkeiten abhängig gemacht wird. 396 BVerfGE 6, 84 f f , 91 und ff. 397 BVerfGE 6, 84 f f , 91 f.; zum folgenden ebd., 92 f. 398 Aus der Reihe weiterer Beispiele neuer methodologischer Ansätze i n der Rspr. des BVerfG m i t Einschluß von Fakten i n die Normkonkretisierung vgl. ζ. B. BVerfGE 3, 58 f f , 85, 115; 6, 132 f f , 141, 144, 167: Berücksichtigung histo-

128

I X . Nor

und Wirklichkeit i n der Rechtsprechung des BVerfG

Daß die a b s t r a k t rechtsphilosophischen U n t e r s c h e i d u n g e n n o r m a t i v e r u n d f a k t i s c h e r K a t e g o r i e n sich i n w i r k l i c h e n I n t e r p r e t a t i o n s v o r g ä n g e n als n i c h t h a l t b a r erweisen, h i n d e r t n i c h t graduelle U n t e r s c h e i d u n g e n m e h r rechtsnormgeprägter beziehungsweise m e h r sachlich eigengeprägter M o m e n t e der N o r m b e r e i c h s s t r u k t u r . Das v o n einer Kompetenzvorschrift umschriebene Rechtsgebiet k a n n z w a r als N o r m b e r e i c h dieser K o m p e t e n z n o r m b e h a n d e l t werden, ist aber seinerseits i n zahlreiche enger u n d d a m i t i n der Regel genauer u m g r e n z t e N o r m b e r e i c h e n a c h Maßgabe der einschlägigen E i n z e l v o r s c h r i f t e n aufzugliedern. A u c h eine M a t e r i e , die i n k e i n e r speziellen K o m p e t e n z r e g e l u n g des G G erf aßt ist, aber g l e i c h w o h l t r a d i t i o n e l l als geschlossenes u n d selbständiges Rechtsgebiet e r s c h e i n t 3 9 9 , ist auf solche Weise s t r u k t u r i e r t . D a die z u einem i n diesem S i n n zusammengefaßten Rechtsgebiet gehörigen N o r m e n gleichfalls n i c h t als sachleere Befehle, sondern als i n i h r e r k o n k r e t e n N o r m a t i v i t ä t v o n i h r e n j e w e i l i g e n N o r m b e r e i c h e n m i t k o n s t i t u i e r t e O r d n u n g s m o d e l l e z u verstehen sind, e r g i b t s i c h die v o m Bundesverfassungsgericht f o r m u l i e r t e „ S e l b s t ä n d i g k e i t " u n d „Geschlossenheit" einer Rechtsmaterie n i e ohne Bezug auf die E i g e n a r t u n d auf die sachbestimmte u n d relative, n i c h t e t w a n u r f o r m a l l o g i s c h postulierte, E i n h e i t der gemeinten Materie. E i n anderes Beispiel f ü r die Gemengelage verschieden a k z e n t u i e r t e r Elemente b i e t e t e i n G r u n d s a t z u r t e i l z u r E h e g a t t e n b e s t e u e r u n g 4 0 0 . M i t der G a r a n t i e v o n Ehe u n d F a m i l i e d u r c h A r t . 6 Abs. 1 G G als einer G e w ä h r l e i s t u n g die ser L e b e n s o r d n u n g e n s i n d n a c h der A u f f a s s u n g des Bundesverfassungsger i c h t s beide „ l e d i g l i c h i n i h r e r w e s e n t l i c h e n S t r u k t u r " u n d ist d a m i t f ü r die Frage der j u r i s t i s c h e n W i r k u n g s k r a f t der grundgesetzlichen G a r a n t i e i n der Rechts W i r k l i c h k e i t n u r e i n „ N o r m e n k e r n " des E h e - u n d F a m i l i e n r e c h t s verfassungsrechtlich g e w ä h r l e i s t e t 4 0 1 . I m h e r k ö m m l i c h e n S i n n „ n o r m a t i v " verstanden w i r d dieser „ b e s t i m m t e Bereich der Rechtsu n d S o z i a l o r d n u n g " solange, als der F u n k t i o n e n p l u r a l i s m u s v o n A r t . 6 Abs. 1 G G u n d seine B e d e u t u n g als G r u n d s a t z n o r m , als v e r b i n d l i c h e W e r t e n t s c h e i d u n g f ü r den Bereich des Ehe u n d F a m i l i e betreffend e n p r i v a t e n u n d ö f f e n t l i c h e n Rechts erörtert w e r d e n 4 0 2 . I n den E i n -

rischer, politischer, verfassungsrechtlicher Verhältnisse und ihrer Zusammenhänge; 9, 36 ff., 37; 9, 89 ff., 99; 9, 124 ff., 131 f.: Sachgemäßheit der Regelung als verfassungsrechtlicher Maßstab; 8, 51 ff., 65 ff.: soziologische Strukturunterschiede politischer Parteien i n bezug auf den Gleichheitssatz; 7, 198 ff., 215: Nat u r der Sache; 13, 331 ff., 351 ff.: rein faktische, steuer-statistische Erhebungen „ i n 3 9 9durch § 8 Ziff. 6 GewStG geordneten Lebensbereich" (354); 8, 1 ff., 17; 8, dem Vgl. BVerfGE 15, 1 ff., 17 zum Wasserhaushaltsrecht; vgl. auch 6, 309 ff.; 167 365: Schulrecht als Sachgebiet; ebd. 342 f. 155 ff., (zudas möglichen Wandlungen des Allgemeinvorbehalts des Gesetzes). 400 BVerfGE 6, 55 ff. 401 BVerfGE 6, 55 ff., 72. 402 BVerfGE 6, 55 ff., 71 ff., 75 f.; vgl. auch E 6, 386 ff., 388: der Charakter von Art. 6 Abs. 1 GG als „wertentscheidende Grundsatznorm für das gesamte die Ehe und Familie betreffende Recht" erfordere auch die Ableitbarkeit eines subjektiven Abwehrrechts des einzelnen. — Jeand'Heur 1991 setzt das Strukturkonzept i m Jugend- und Familienrecht ein; ebenso Moritz.

I X . Nor

und Wirklichkeit i n der Rechtsprechung des BVerfG

zelheiten der z u entscheidenden Rechtsfragen g r e i f t das G e r i c h t hingegen n o t w e n d i g auf faktische E r ö r t e r u n g e n z u r ü c k . D i e „ N a t u r des geregelten Lebensgebietes", n a c h der sich die M ö g l i c h k e i t b e u r t e i l e n soll, die Ehe z u m A n k n ü p f u n g s p u n k t f ü r w i r t s c h a f t l i c h e Rechtsfolgen u n d f ü r i h n e n folgende verfassungsrechtliche D i f f e r e n z i e r u n g e n z u m a c h e n 4 0 3 , ist ohne das E i n b e z i e h e n seiner n o r m a t i v erfragten S a c h s t r u k t u r n i c h t v e r w e r t b a r . F ü r die normtheoretische S i c h t des Rechts, die u n r e f l e k t i e r t , aber p r a k t i s c h w i r k s a m a u c h h i e r e r k e n n b a r ist, k a n n e i n h e r k ö m m l i c h als „ N o r m e n k o m p l e x " gekennzeichneter S t r u k t u r b e r e i c h w i e der v o n Ehe u n d F a m i l i e n i c h t ohne die Sachgesichtspunkte der d a m i t erfaßten N o r m b e r e i c h e k o n k r e t i s i e r t werden. Ä h n l i c h läßt sich das V e r h ä l t n i s „ r e c h t l i c h " u n d „ f a k t i s c h " a k z e n t u i e r t e n Verständnisses b e i der verfassungsrechtlichen E r ö r t e r u n g sozialpolitischer N o r m b e r e i c h e b e o b a c h t e n 4 0 4 . W e r d e n w i r t s c h a f t l i c h gleiche L a g e n r e c h t l i c h verschieden behandelt, so ist d a m i t n a c h d e m S p r u c h des Bundesverfassungsgerichts n o c h n i c h t n o t w e n d i g gegen d e n allgemeinen Gleichheitssatz verstoßen. A r t . 3 Abs. 1 G G f o r d e r t v i e l m e h r , daß a u c h die Z u g e h ö r i g k e i t der verglichenen Regelungen z u verschiedenartigen Ordnungssystemen b e r ü c k s i c h t i g t werde. U n t e r „ O r d n u n g s s y s t e m " , d e m h i e r interessierenden Bezugsbegriff, versteht das G e r i c h t z u m T e i l den eine „ G e s a m t o r d n u n g " b i l d e n d e n N o r m e n k o m p l e x , das „ G e s e t z g e b u n g s s y s t e m " 4 0 5 ; z u m a n d e r n u n d f ü r die k o n k r e t e E n t s c h e i d u n g tragenden T e i l j e d o c h einen f a k t i s c h z u untersuchenden, sachgeprägten, v o m t a t s ä c h l i c h e n W a n d e l der sozialen Verhältnisse u n d A n s c h a u u n g e n b e s t i m m t e n Bereich, der i n „systematischen" w i e z u g l e i c h i n „ s o z i a l g e s c h i c h t l i c h e n " Z u s a m m e n h ä n g e n steht. D e r V e r g l e i c h der B e d e u t u n g einzelner Regelungen i n verschiedenen Ordnungssystemen k a n n a u c h h i e r n i c h t ohne R ü c k s i c h t auf i h r e S a c h s t r u k t u r u n d auf einen e t w a i g e n W a n d e l der t a t s ä c h l i c h e n Verhältnisse erfolgen. I n n o r m a t i v a k z e n t u i e r t e r F r a g e r i c h t u n g w e r d e n Ä n d e r u n g e n sozialer W i r k l i c h k e i t w i e die fortschreitende D i f f e r e n z i e r u n g z w i s c h e n den einzelnen G r u p p e n der A r b e i t e r s c h a f t , die A n n ä h e r u n g der Verhältnisse v o n A n g e stellten u n d A r b e i t e r n , die allgemeine E r h ö h u n g v o n L ö h n e n u n d Renten als M o m e n t e realer S t r u k t u r v e r s c h i e b u n g e n u n d - a n g l e i c h u n g u n t e r s u c h t 4 0 6 . Daß a n anderer Stelle der E n t s c h e i d u n g t r o t z 403 BVerfGE 6, 55 ff., 77; 6, 84 ff., 91 f. zur Natur des Sachbereichs; vgl. auch die faktischen Untersuchungen i n späteren Urteilen zu Fragen der Ehegattenbesteuerung u. ä , z. B. i n E 18, 97 f f , 105 ff.; 17, 1 f f , 27 f.; 17, 38; 17, 210 f f , 217; 17, 280 ff.; 13, 290 ff.; 13, 318 f f , 326 ff.; auch 10, 59 f f , 66: „Ordnungskern" von Art. 6 Abs. 1 GG. 404 BVerfGE 11,283 ff. (verfassungsrechtliche Prüfung des § 76 des Angestelltenversicherungsgesetzes i. d. F. des Gesetzes vom 23. 2. 1957, BGBl. I, 88). 405 BVerfGE 11, 283 f f , 293; ebd., zum folgenden. 406 BVerfGE 11, 283 f f , 292; i m Ergebnis erklärt das Gericht den Art. 3 Abs. 1 für nicht verletzt, da die Entwicklung noch auf einer Stufe anhalte, deren Reform dem Gesetzgeber überlassen sei; vgl. auch E 11, 310 f f , 325, wo die Entwicklung, diesmal innerhalb ein und desselben Regelungsbereichs,

9 Müller

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I X . Noriri und Wirklichkeit i n der Rechtsprechung des BVerfG

dieses s t a r k e n Berücksichtigens t a t s ä c h l i c h e r Gegebenheiten die „ s t r u k t u relle Verschiedenheit des ganzen Lebensverhältnisses" n u r i m H i n b l i c k auf die r e c h t l i c h e n S t r u k t u r e n v o n Beamtengehältern, v o n Renten a u f g r u n d p r i v a t r e c h t l i c h e n Versicherungsvertrags u n d v o n Sozialversicherungsrent e n festgehalten w i r d 4 0 7 , r e c h t f e r t i g t sich aus der z u m B e i s p i e l gegenüber Ehe u n d F a m i l i e p r i m ä r r e c h t s k o n s t i t u i e r t e n u n d rechtsgeprägten E i g e n a r t der h i e r z u vergleichenden N o r m b e r e i c h e u n d N o r m b e r e i c h s k o m p l e x e . A n r e c h t l i c h e n Regelungen v o r w i e g e n d technischer N o r m b e r e i c h s g r u p p e n richten sich a u c h die U n t e r s u c h u n g e n aus, die das BundesVerfassungsg e r i c h t i m U r t e i l v o m 28. F e b r u a r 196 1 4 0 8 anstellt. D i e t e c h n i s c h eigengesetzliche S a c h s t r u k t u r des N o r m b e r e i c h s v o n A r t . 73 N r . 7 G G d i e n t als m e t h o d i s c h e r L e i t f a d e n der einzelnen I n t e r p r e t a t i o n e n . D i e systematische A u s l e g u n g v o n A r t . 73 N r . 7, A r t . 75 N r . 2 u n d A r t . 5 Abs. 1 Satz 2 G G , die z u d e m Ergebnis k o m m t , z u m „ F e r n m e l d e w e s e n " i m S i n n v o n A r t . 73 N r . 7 G G gehöre n u r die Sendetechnik des R u n d f u n k s 4 0 9 , z i e h t dogmatische Schlüsse z u r K o m p e t e n z r e g e l u n g aus der sachlichen N ä h e f a k t i s c h verglichener Bereiche. Sendetechnik auf der einen, S t u d i o t e c h n i k u n d V e r a n s t a l t u n g v o n R u n d f u n k s e n d u n g e n auf der anderen Seite w e r d e n auf G r u n d t a t s ä c h l i c h e r B e u r t e i l u n g als Sachbereiche gewertet, die sich t r e n n e n u n d gesondert regeln l a s s e n 4 1 0 . Das E r m i t t e l n v o n K o n k u r r e n z v e r h ä l t n i s s e n , S t a n d o r t g e b u n d e n h e i t , t e c h nischen Voraussetzungen u n d f i n a n z i e l l e n B e d i n g u n g e n d i e n t als Basis r e c h t l i c h e r U n t e r s c h e i d u n g e n z w i s c h e n Presse u n d R u n d f u n k u n d als B e g r ü n d u n g f ü r die A r t u n d Weise, i n der „diese F r e i h e i t des R u n d f u n k s i m allgemeinen u n d die der B e r i c h t e r s t a t t u n g d u r c h R u n d f u n k i m besonderen gesichert w e r d e n muß, d a m i t d e m A r t . 5 G G Genüge g e t a n i s t " 4 1 N e b e n d e m R ü c k g r i f f auf seine S i c h t des Rundfunkverfassungsrechts der L ä n d e r 4 1 2 stehen soziologische E r w ä g u n g e n des Bundesverfassungsgerichts z u r t a t s ä c h l i c h e n Gestalt des P l u r a l i s m u s i m Staat des B o n n e r Grundgesetzes i m V o r d e r g r u n d seiner A u f f a s s u n g der R u n d f u n k f r e i h e i t als einer i n s t i t u t i o n e l l e n Garantie, die d u r c h p r o p o r t i o n a l e B e t e i l i g u n g a l l e r maßgebenden G r u p p e n u n d Interessen der Gesellschaft a n der R u n d f u n k o r g a n i s a t i o n gesichert w e r d e n soll. D a b e i liegen g r u n d s ä t z l i c h s o w o h l i n der n o r m a t i v geleiteten, i m e i n zelnen aber e m p i r i s c h ausgerichteten E r f o r s c h u n g des N o r m b e r e i c h s w i e noch nicht genügend fortgeschritten, d. h. wo die Annäherung zwischen zwei Gruppen von Arbeitnehmern noch nicht weitgehend genug erfolgt sei. 407 BVerfGE 11, 283 ff., 290 f. 408 BVerfGE 12, 205 ff. (Erstes Fernsehurteil). 409 BVerfGE 12, 205 ff., 228. 410 BVerfGE 12, 205 ff., 237. 411 BVerfGE 12, 205 ff., 261. 412 Hierzu Jank, DVBI. 1963, 44 ff.; v. Pestalozza, Grundrechtsauslegung, in: Der Staat, Bd. 2, 425 ff. (Anm. 122), 442.

I X . Norm und Wirklichkeit i n der Rechtsprechung des BVerfG

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bereits i n der K o n k r e t i s i e r u n g des n o r m a t i v e n L e i t g e d a n k e n s u n d i n der m e t h o d o l o g i s c h e n V e r m i t t l u n g beider verschiedene m ö g l i c h e F e h l e r q u e l len. E i n n o r m t h e o r e t i s c h reflektiertes N o r m v e r s t ä n d n i s k a n n so w e n i g w i e die B e s c h r ä n k u n g auf ü b e r k o m m e n e Sprachauslegung u n r i c h t i g e Ergebnisse p r i n z i p i e l l v e r h i n d e r n . B e m e r k e n s w e r t ist, daß das Bundesverfassungsgericht a u c h i n dieser E n t s c h e i d u n g w i e d e r n i c h t n u r m e t h o d o l o gisch „ e i g e n t l i c h " unzulässige soziologische E r ö r t e r u n g e n als periphere Z u t a t , z u r bloßen B e s t ä t i g u n g oder R a n d k o r r e k t u r klassisch i n t e r p r e t i e r t e r F a l l ö s u n g e n anstellt. D i e u n t e r n o r m a t i v e r F r a g e s t e l l u n g erfolgenden A n a l y s e n der betreffenden N o r m b e r e i c h e t r a g e n v i e l m e h r die j u r i s t i s c h e n Schlußfolgerungen so entscheidend, daß i h r e Z u g e h ö r i g k e i t z u r K o n k r e t i sierung der j e w e i l i g e n N o r m e n i m m i t t e l b a r e r s i c h t l i c h w i r d . A l l e r d i n g s h a t das G e r i c h t a u c h h i e r das V e r h ä l t n i s solchen Vorgehens z u seinen g r u n d s ä t z l i c h e n Bekenntnissen f ü r überlieferte, die N o r m ü b e r w i e g e n d als N o r m t e x t behandelnde Auslegungsregeln n i c h t g e k l ä r t . Das g i l t a u c h n o c h f ü r die Fälle, i n denen der B e d e u t u n g s w a n d e l einer V o r s c h r i f t u n m i t t e l b a r aus einem F a k t e n w a n d e l i m N o r m b e r e i c h gefolgert w i r d . H e r k ö m m l i c h e r N o r m a u f f a s s u n g w ä r e es, w e n n sie h i e r ü b e r h a u p t e i n P r o b l e m sähe, n i c h t e r k l ä r l i c h , daß eine Gesetzesbestimmung b e i g l e i c h b l e i b e n d e m W o r t l a u t „ d u r c h V e r ä n d e r u n g der Verhältnisse einen B e d e u t u n g s w a n d e l e r f a h r e n " k a n n 4 1 3 . Ganz abgesehen v o n der Gleichsetz u n g v o n N o r m u n d N o r m t e x t , b e d ü r f t e es auf d e m B o d e n allgemeiner Entgegensetzung u n d erst n a c h t r ä g l i c h e r V e r b i n d u n g v o n N o r m u n d W i r k l i c h k e i t einer g r u n d s ä t z l i c h e n E r ö r t e r u n g darüber, w a r u m eine V e r ä n d e r u n g t a t s ä c h l i c h e r Gegebenheiten der sozialen W i r k l i c h k e i t die Geltungssubstanz einer N o r m soll v e r ä n d e r n können. I m F a l l v o n A r t . 55 E G B G B , auf den sich die E n t s c h e i d u n g B V e r f G E 7.342 bezieht, k ö n n t e m a n a l l e r d i n g s einen A u s n a h m e f a l l annehmen. A r t . 55 E G B G B ist eine Übergangsvorschrift. Insofern das K o d i f i k a t i o n s p r i n z i p n u r f ü r die Rechtsgebiete gelten soll, die jeweils n o c h als Bürgerliches Recht a n e r k a n n t sind, k a n n diesp N o r m als „eine N o r m m i t wechselndem I n h a l t . . ., die z u i h r e m i n h a l t l i c h e n B e s t a n d t e i l die sich w a n d e l n d e W i r k l i c h k e i t h a t " , gedeutet w e r d e n 4 1 4 . D i e bisherigen U n t e r s u c h u n g e n z u r theoretischen S t r u k t u r v o n N o r m u n d N o r m a t i v i t ä t zeigten aber, daß — v o n g e s c h i c h t l i chen V e r ä n d e r u n g e n ganz abgesehen — i n einem b e s t i m m t e n , n ä m l i c h i n einem n o r m t h e o r e t i s c h e n S i n n jede R e c h t s n o r m m e h r oder w e n i g e r k l a r die R e a l i t ä t des N o r m b e r e i c h s z u i h r e m i n h a l t l i c h e n B e s t a n d t e i l hat. D i e Besonderheit v o n A r t . 55 E G B G B l i e g t n i c h t d a r i n , a u s n a h m s w e i se i n seinem r e c h t l i c h e n Geltungsgehalt v o n M o m e n t e n der W i r k l i c h k e i t m i t k o n s t i t u i e r t z u sein. Diese S t r u k t u r t e i l t A r t . 55 E G B G B g r u n d s ä t z l i c h m i t a l l e n Rechtsvorschriften. I n n o r m t h e o r e t i s c h e r S i c h t ist 413 BVerfGE 7, 342 f f , 351 i m Anschluß an E 2, 380 f f , 401. 414 BVerfGE 7, 342 ff, 351. 9'

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dies seine Besonderheit, daß sein n o r m a t i v e r L e i t g e d a n k e , n ä m l i c h der, v o r b e h a l t l i c h a b w e i c h e n d e r B e s t i m m u n g e n i m E G B G B oder i m B G B die p r i v a t r e c h t l i c h e n V o r s c h r i f t e n der Landesgesetze außer K r a f t z u setzen, f ü r den U m f a n g der G e l t u n g v o l l s t ä n d i g u n d unmittelbar auf den N o r m b e r e i c h ( „ p r i v a t r e c h t l i c h e V o r s c h r i f t e n " , also das, was j e w e i l s als N o r m B ü r g e r l i c h e n Rechts a n e r k a n n t ist) verweist. D i e L ö s u n g des Falles zeigt, daß das BimdesVerfassungsgericht das normtheoretische P r o b l e m n i c h t i n den B l i c k genommen, es aber der Sache n a c h verarbeitet hat. Ohne R ü c k s i c h t auf d e n S o n d e r c h a r a k t e r v o n Verfassungsnormen w u r d e daneben aber a u c h a l l g e m e i n die M ö g l i c h k e i t eines n o r m a t i v e n Bedeutungswandels der V o r s c h r i f t d a n n bejaht, „ w e n n i n i h r e m Bereich neue, n i c h t vorausgesehene Tatbestände a u f t a u c h e n oder b e k a n n t e Tatbestände d u r c h i h r e E i n o r d n u n g i n den Gesamtablauf einer E n t w i c k l u n g i n neuer Beziehung oder B e d e u t u n g e r s c h e i n e n " 4 1 5 . Was h i e r als K o n s t i t u e n s k o n k r e t e r N o r m a t i v i t ä t , als T e i l der G e l t u n g s substanz der N o r m , als „ i h r B e r e i c h " a u f t a u c h t , ist der N o r m b e r e i c h i m v o r l i e g e n d e n t w i c k e l t e n Verständnis. A u f d e m B o d e n der ü b e r l i e f e r t e n N o r m t h e o r i e w ä r e eine g r u n d s ä t z l i c h e Feststellung w i e die z i t i e r t e h ä r e t i s c h z u nennen. N i c h t vorausgesehene oder i n neuer B e l e u c h t u n g erscheinende Tatbestände k ö n n e n n i c h t den I n h a l t der N o r m a t i v i t ä t verändern, es sei denn, der N o r m b e r e i c h w e r d e a l l e n g r u n d s ä t z l i c h e n Bekenntnissen z u r k o n v e n t i o n e l l e n Auslegungslehre z u m T r o t z als i h r B e s t a n d t e i l behandelt. D a das G e r i c h t d e n „ o b j e k t i v i e r t e n W i l l e n " des Gesetzgebers u n d n i c h t die h i s t o r i s c h - i n n e r p s y c h i s c h e n V o r s t e l l u n g e n der M i t g l i e d e r der gesetzgebenden K ö r p e r s c h a f t seit der E n t s c h e i d u n g B V e r f G E 1.299.312 f ü r das maßgebende Auslegungsziel e r k l ä r t , ist es u n e r f i n d l i c h , aus w e l c h e m anderen G r u n d neue oder i n neuer B e d e u t u n g auftauchende Tatbestände m i t d e m o b j e k t i v e n , j e t z t u n d h i e r z u b e s t i m m e n d e n Geltungsgehalt der V o r s c h r i f t s o l l t e n v e r m i t t e l t w e r d e n können. D e r Sache n a c h erscheint h i e r der N o r m b e r e i c h als B e s t a n d t e i l der z u k o n k r e t i s i e r e n d e n N o r m . N a c h der Sprachgestalt der B e g r ü n d u n g w i r d , w e n n a u c h u n k l a r , i m R a h m e n h e r k ö m m l i c h e r methodischer A x i o m e a r g u m e n t i e r t 4 1 6 . Das ist k e i n grundlegender E i n w a n d , w e n n m a n d i e auf verfassungsrechtliche u n d verfassungstheoretische G r u n d l i n i e n gestützte, 415 BVerfGE 2, 380 ff., 401. 416 Vgl. hierzu ferner BVerfGE 3, 407 ff., 422 (Plenargutachten vom 16. 6. 1954 über die Zuständigkeit des Bundes zum Erlaß eines Baugesetzes), i m Anschluß an E 2, 380 ff., 401; ob der Gesichtspunkt des Bedeutungswandels auf Kompetenznormen des Grundgesetzes anwendbar sei, läßt das BVerfG dahingestellt. Zur Möglichkeit einer Änderung der Normativität aufgrund eines Strukturwandels i m Normbereich vgl. ferner BVerfGE 12, 341 ff., 353 f. — Der Hinweis auf diese Entscheidungen wie auch auf BVerfG 2, 380 ff., 401 und 7, 342 ff., 351 bedeutet noch nicht Zustimmung i m praktischen Ergebnis. Hier kommt es vor allem auf den normtheoretischen Ansatz der Konkretisierung von Rechtsnormen an, damit auch auf die Normstruktur selbst. — Aufschlußreich hierzu auch BVerfGE 16,130 ff. (Verfassungswidrigkeit der Wahlkreiseinteilung).

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sie aber n i c h t als Theorie explizierende angemessene E n t s c h e i d u n g des E i n zelfalls f ü r die A u f g a b e (auch) der verfassungsrechtlichen J u d i k a t u r h ä l t . E i n entscheidender F o r t s c h r i t t i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts l i e g t vor, w e n n die n u r aus n o r m a t i v angeleiteter e m p i r i s c h e r A n a l y s e des N o r m b e r e i c h s z u g e w i n n e n d e n Sachgesichtspunkte der b e t r e f fenden E n t s c h e i d u n g e n n i c h t h i n t e r der Sprachfassade scheinbar a u t o n o m e r grammatischer, historisch-genetischer, systematischer u n d teleologischer Elemente verborgen s i n d 4 1 6 a . D e r E i n w a n d , e i n T e i l dieses f o r t s c h r i t t l i c h e n Ansatzes k ö n n e durchaus m i t d e n ü b e r k o m m e n e n M e t h o d e n b e w ä l t i g t werden, übersieht, daß die canones i n der t ä g l i c h e n Rechtspraxis n o t g e d r u n g e n zahlreiche m a t e r i e l l e E l e m e n t e s p r a c h l i c h z u decken haben, die ü b e r i h r e eigene besondere L e i s t u n g s f ä h i g k e i t hinausgehen, u n d daß gerade d a r u m e i n F e s t h a l t e n a n den Savignyschen Regeln als d e m ausschließlichen I n s t r u m e n t a r i u m des J u r i s t e n sich h ä u f i g als f i k t i v herausstell e n muß. Das Bundesverfassungsgericht läßt i n d e n besprochenen E n t s c h e i d u n g e n das B e m ü h e n erkennen, die d e n K o n k r e t i s i e r u n g s v o r g a n g real m i t tragenden Sachgesichtspunkte des N o r m b e r e i c h s jedenfalls n i c h t t r a d i t i o n e l l z u maskieren. Sie erscheinen i n wechselnder, zumeist a l l g e m e i n u n d austauschbar gehaltener B e z e i c h n u n g u n d d e u t e n d a m i t auf das F e h l e n theoretischer R e f l e x i o n ü b e r die p r a k t i s c h z u t r e f f e n d erfaßten s t r u k t u r e l l e n N o t w e n d i g k e i t e n h i n . Das zeigt sich beispielsweise dann, w e n n u n t e r d e m S t i c h w o r t der „ g e s c h i c h t l i c h gewordenen S t r u k t u r des H a n d w e r k s t a n des" 4 1 7 zahlreiche T e i l f r a g e n der K o n k r e t i s i e r u n g d u r c h E r m i t t e l n u n d n o r matives B e w e r t e n v o n (ihrerseits bereits u n t e r n o r m a t i v e n A s p e k t e n erfragten) Tatsachen gelöst werden. So f i x i e r t das Bundesverfassungsgericht p r a k t i s c h e A n f o r d e r u n g e n w i e modisches Gestalten, W e i t e r e n t w i c k e l n der A r b e i t s t e c h n i k , W e r k s t o f f k e n n t n i s , K e n n t n i s der t e c h n i s c h - k o n s t r u k t i v e n Zusammenhänge der Arbeitsaufgaben, b e t r i e b s w i r t s c h a f t l i c h e s u n d k a u f männisches Wissen u n d andere als z u r „ N a t u r h a n d w e r k l i c h e r A r b e i t " gehörig. Soziale G r u n d s a c h v e r h a l t e des N o r m b e r e i c h s k o m p l e x e s „ H a n d w e r k " w e r d e n i n i h r e r E i g e n a r t herausgearbeitet u n d i n die A u s l e g u n g einbezogen, die wegen i h r e r S a c h h a l t i g k e i t eben genau g e n o m m e n n i c h t m e h r „ A u s l e g u n g " , sondern K o n k r e t i s i e r u n g ist. I m R a h m e n des d u r c h seine t a t s ä c h l i c h e n G r u n d v e r h ä l t n i s s e gekennzeichneten N o r m b e r e i c h s k o m p l e x e s „ H a n d w e r k " w e r d e n ferner N o r m b e r e i c h s g r u p p e n einzelner B e r u f s b i l d e r differenziert, w e r d e n „soziale S t r u k t u r " u n d „ s t r u k t u relle U n t e r s c h i e d e " verschiedener „ b e r u f l i c h e r Lebensbereiche", so des Handwerksbetriebs i m Unterschied zum Industrieunternehmen, anhand faktischer E i n z e l h e i t e n i n t y p i s i e r t e r Fassung herausgehoben u n d z u r G r u n d l a g e der verfassungsrechtlichen B e u r t e i l u n g gemacht. V o n 4i6a Expliziter als herkömmlich: BVerfGE 73, 154 ff.; 74, 350 ff. (RundfunkJudikate); 82, 12 ff. („Eheähnliche Gemeinschaft"); terminologisch etwas vager z. B. 81, 304 ff.; 82, 4; 83, 302. 41V BVerfGE 13, 97 f f , 105; i m einzelnen vgl. bes. 105 f , 110 und f f , 117 f f , 122 f. zu den folgenden Ausführungen.

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der m e t h o d i s c h e n A u f g a b e her, die Regelung dieser N o r m b e r e i c h s k o m p l e x e d u r c h d e n Gesetzgeber auf m ö g l i c h e W i l l k ü r z u prüfen, w i r d es a u c h v e r s t ä n d l i c h , daß den e m p i r i s c h e n G r u n d s t r u k t u r e n der einzelnen N o r m b e reiche eine gewisse maßstäbliche K r a f t gegenüber der L e g i s l a t i v e z u g e b i l l i g t w i r d . D i e soziale S t r u k t u r der i n Frage stehenden Berufe w i r d als sich d e m Gesetzgeber anbietendes M u s t e r der N o r m i e r u n g a u f g e f a ß t 4 1 8 . Das Bundesverfassungsgericht geht so w e i t , die M ö g l i c h k e i t v o n W i l l k ü r d a n n anzunehmen, w e n n der Gesetzgeber ohne h i n r e i c h e n d e n G r u n d eine Regelung v o r n i m m t , die den „ V o r g e g e b e n h e i t e n " des N o r m b e r e i c h s n i c h t folgt. W i l l k ü r i m S i n n des A r t . 3 Abs. 1 G G ist sozusagen d o r t n i c h t z u v e r m u t e n , w o „ d e r Gesetzgeber n u r ausspricht, was sich aus einem o h n e h i n k l a r zusammenhängenden, v o n anderen T ä t i g k e i t e n d e u t l i c h abgegrenzten ,vorgegebenen' Sachverhalt v o n selbst (!) e r g i b t " 4 1 9 . W ü r d e der reale V o r g a n g der N o r m k o n k r e t i s i e r u n g n i c h t a u c h i n diesem F a l l der Sache n a c h die I n t e g r i e r u n g des N o r m b e r e i c h s d e u t l i c h machen, so k ö n n t e m a n annehmen, die B e g r ü n d u n g schieße s p r a c h l i c h ü b e r das Z i e l hinaus. So j e d o c h m a c h t die z i t i e r t e Stelle a u c h a u s d r ü c k l i c h d a r a u f aufmerksam, daß die empirischen, w e n n a u c h u n t e r n o r m a t i v e m B l i c k w i n k e l u n t e r s u c h t e n Gegebenheiten des N o r m b e r e i c h s als integrale B e s t a n d t e i le der N o r m k o n k r e t i s i e r u n g z u b e h a n d e l n sind, soll n i c h t die B e g r ü n d u n g k o m p l e x e r verfassungsrechtlicher F r a g e n i n scheinlogische D e d u k t i o n oder i n s u b j e k t i v e W e r t a b w ä g u n g abgleiten. Das „ V o n - s e l b s t " empirischer M a ß s t ä b l i c h k e i t des N o r m b e r e i c h s ist dagegen als euphorische Z u t a t z u bewerten. Von selbst k ö n n e n die S t r u k t u r e n der N o r m b e r e i c h e w e der f ü r d e n Gesetzgeber n o c h f ü r die R e c h t s k o n k r e t i s i e r i m g A n s p r u c h auf G e l t e n erheben. Sie müssen v o r h e r d u r c h die E n t s c h e i d u n g der Legisl a t i v e i n die geltende R e c h t s o r d n u n g t r a n s f o r m i e r t u n d d u r c h die n o r m a t i v geleitete Frage des Rechtsarbeiters i n die N o r m k o n k r e t i s i e r u n g eingeführt werden. N i c h t u m Ontologie geht es hier, sondern u m j u r i s t i s c h e N o r m t h e o r i e . Das zeigt sich a u c h i n anderen E n t s c h e i dungen, die eine E r ö r t e r u n g f a k t i s c h e r S t r u k t u r e n z u r tragenden G r u n d l a g e haben. So w i r d e t w a der B e g r i f f der „ f r e i e n B e r u f e " als e i n ges c h i c h t l i c h abgrenzbarer soziologischer B e g r i f f w i e a u c h als sozialer Bereich historisch u n d faktisch-aktuell unter normativem Bezugspunkt ( n ä m l i c h der M ö g l i c h k e i t einer P f l i c h t m i t g l i e d s c h a f t b e i der Ä r z t e v e r sorgung) i n seinen s t r u k t u r e l l e n G r u n d z ü g e n befragt. D i e Frage der Verfassungsmäßigkeit w i r d a m Ergebnis dieser A n a l y s e entschied e n 4 2 0 . D i e sich n a c h A n s i c h t des Gerichts u n t e r den u n m i t t e l b a r BVerfGE 13, 97 ff., 123. BVerfGE 13, 97 ff., 106; Ausrufzeichen nicht i m Original; vgl. auch 117. 420 BVerfGE 10, 354 ff., bes. 364: „freier Beruf" nicht als eindeutiger Rechtsbegriff, sondern als soziologischer Begriff; 365: Wandel der „gesellschaftlich-politischen Lage", 366 f.: historische Entwicklung zum Kassenarztwesen; 368 und f.: „grundsätzlicher Wandel der gesellschaftlichen Lebensformen und . . . der Denkweise, des Lebensgefühls". 419

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B e t e i l i g t e n vollziehende A b k e h r v o n ü b e r k o m m e n e n standesideologischen Vorstellungen, die n u n m e h r festzustellende „ n ü c h t e r n e E i n s i c h t i n die reale gesellschaftliche u n d ökonomische S i t u a t i o n "

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kennzeichnet m i t t e l -

b a r u n d n i c h t z u U n r e c h t die h i e r das Bundesverfassungsgericht

selbst

leitende j u r i s t i s c h e E r k e n n t n i s h a l t u n g . N o t w e n d i g dafür, g r u n d s ä t z l i c h e Veränderungen der gesellschaftlichen Lebensformen u n d D e n k g e w o h n h e i t e n z u Sachgesichtspunkten des N o r m k o n k r e t i s i e r e n s z u machen, ist es, solche V e r ä n d e r u n g e n e m p i r i s c h belegen z u k ö n n e n , w i e es a u c h i n d e m genannten U r t e i l i n g r o b e n Z ü g e n u n t e r n o m m e n w i r d . D i e b e t o n t n o r m a t i v e Veranlassimg, Steuerung u n d N u t z a n w e n d u n g solcher r i c h t e r l i c h e n W i r k l i c h k e i t s e r k e n n t n i s h i n d e r t den E i n b r u c h n a t u r a l i s t i s c h e n oder soziolog i s c h - p o s i t i v i s t i s c h e n Denkens i n eine Rechtsfindung, die Gesetz u n d Recht v e r p f l i c h t e t ist. N a c h der Ü b e r z e u g u n g des Gerichts ist diese Grenze selbst d o r t n i c h t ü b e r s c h r i t t e n , w o staatsrechtliche F r a g e n ganz v o n der h i s t o r i schen u n d p o l i t i s c h e n I n t e r p r e t a t i o n vergangener Ereignisse a b h ä n g i g gem a c h t w e r d e n 4 2 2 . Gewiß ist es n i c h t angängig, „ i n einer v o m Ergebnis her b e s t i m m t e n Betrachtungsweise v o r s c h n e l l einen staatsrechtlichen B e g r i f f anzuwenden, u m d a n n die e r w ü n s c h t e n Folgerungen daraus i n F o r m eines scheinbar logischen Schlusses z u z i e h e n " , u n d gewiß ist eine r e i n f o r m a l e B e g r ü n d u n g des Fortbestehens f r ü h e r e r Beamtenverhältnisse ü b e r d e n Z e i t p u n k t der K a p i t u l a t i o n v o m M a i 1945 h i n a u s n i c h t z u r e i c h e n d 4 2 3 . D o c h ist a u c h eine v o m Ergebnis historischer I n t e r p r e t a t i o n her b e s t i m m t e B e t r a c h tungsweise d a n n m e t h o d i s c h f r a g w ü r d i g , w e n n die angesichts des h i s t o r i schen Stoffes o h n e h i n w e n i g eindeutige U n t e r s u c h u n g des N o r m b e r e i c h s (von A r t i k e l 131 G G u n d den i n systematischer A u s l e g u n g m i t i h m z u v e r m i t t e l n d e n Vorschriften) s i c h v o n verfassungsrechtlicher A n l e i t u n g a l l z u stark emanzipiert 424. V o n solchen M ä n g e l n des U r t e i l s abgesehen, ist es v o n erheblicher B e deutung, daß das G e r i c h t die formale, n u r einen Wechsel der S t a a t s f o r m anmerkende u n d ohne R ü c k s i c h t auf die p o l i t i s c h e u n d historische B e d e u t u n g des deutschen Z u s a m m e n b r u c h s argumentierende f ü r methodisch

Betrachtung

unzulässig e r k l ä r t . Es k ö n n e n ä m l i c h die E i n o r d n u n g

eines staatsrechtlich r e l e v a n t e n Sachverhalts u n t e r einen Rechtsbegriff „ n u r auf G r u n d einer u n m i t t e l b a r e n u n d umfassenden A n s c h a u u n g der t a t s ä c h l i c h e n Verhältnisse u n d des p o l i t i s c h e n Zusammenhangs, i n d e m sie stehen, r i c h t i g v o l l z o g e n w e r d e n "

425

. A u c h a n dieser G r u n d s a t z f o r m e l

421 BVerfGE 10, 354 f f , 368. 422 BVerfGE 3, 58 f f , 85. 423 BVerfGE 3, 58 f f , 85 und 115 f. 424 Das Bundesverfassungsgericht ist allerdings i n E 6, 132 f f , 167 der K r i t i k entgegengetreten, sich i m U r t e i l E 3, 58 ff. statt einer rechtswissenschaftlichen einer sozialwissenschaftlichen oder historischen Methode bedient zu haben. 425 BVerfGE 3, 58 f f , 85.

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und Wirklichkeit i n der Rechtsprechung des BVerfG

ist das F e h l e n einer B e s t i m m u n g der Rolle des N o r m p r o g r a m m s z u bemängeln. Z w a r m u ß die U n t e r s u c h u n g des N o r m b e r e i c h s i n der T a t u n m i t t e l b a r u n d umfassend sein, dies aber n u r i n d e m U m f a n g u n d m i t d e m Erkenntnisinteresse, w i e sie v o m n a c h w e i s b a r e n G r u n d g e d a n k e n der z u k o n k r e t i s i e r e n d e n V o r s c h r i f t angezeigt werden. D i e F o r m e l ist, ungeachtet i h r e r g r u n d l e g e n d e n W i c h t i g k e i t , ganz i n H i n b l i c k auf den z u lösenden F a l l f o r m u l i e r t . D a f ü r s p r i c h t a u c h die Tatsache, daß das Bundesverfassungsgericht i n anderen F ä l l e n der Normbereichsanalyse n i c h t auf sie z u r ü c k k o m m t ; so etwa, w e n n es die G r u n d s t r u k t u r der Gewissensentscheidung u n t e r s u c h t 4 2 6 , oder w e n n es i m S i n n der h i e r vorgeschlagenen n o r m t h e o r e t i s c h e n V e r m i t t l u n g v o n n o r m a t i v e m L e i t g e d a n k e n u n d Normbereichsanalyse feststellt, der ( T e i l - ) N o r m b e r e i c h v o n A r t . 120 Abs. 1 G G , n ä m l i c h der B e r e i c h der „ K r i e g s f o l g e n " i m spezifisch n o r m a t i v e n S i n n dieser V o r s c h r i f t , müsse e r m i t t e l t w e r d e n „ d u r c h eine die h i s t o r i s c h e n u n d soziologischen Tatsachen berücksichtigende, w e r t e n d e B e t r a c h t u n g " 4 2 7 . I n einer älteren W a h l r e c h t s e n t s c h e i d u n g sieht das Bundesverfassungsgericht die S a c h b e s t i m m t h e i t der K o n k r e t i s i e r u n g z u s t a r k v o n der prozessualen W i r k u n g her, auf K o s t e n des n o r m t h e o r e t i s c h w i c h t i g e r e n Gesichtspunkts der S a c h b e s t i m m t h e i t r e c h t l i c h e r N o r m a t i v i t ä t . Es gehe h i e r 4 2 8 , w i e der Senat g r u n d s ä t z l i c h a n m e r k t , n i c h t u m e i n abstraktes W a h l r e c h t , sondern u m e i n konkretes, ö r t l i c h u n d z e i t l i c h bestimmtes Wahlgesetz. D e r p o l i t i s c h e Rahmen, i n d e m sich die r i c h t e r l i chen E r k e n n t n i s s e a u s w i r k t e n , d ü r f e n i c h t außer acht gelassen werden. Deshalb k ö n n e der Wahlgleichheitssatz „ n u r aus einer E i n b e t t u n g i n das Gesamtgefüge der verfassungsmäßigen O r d n u n g " , n u r „ i m R a h m e n des j e w e i l i g e n Staatsganzen" ausgelegt w e r d e n 4 2 9 . Das U r t e i l m a r k i e r t unausgesprochen einen aufschlußreichen Ü b e r g a n g v o n der a l l g e m e i n rechtstheoretischen z u einer n o r m t h e o r e t i s c h differenzier e n d e n B e h a n d l u n g des Verhältnisses v o n Recht u n d W i r k l i c h k e i t . D i e bisher g e n a n n t e n B e s t i m m u n g e n b l e i b e n i m A l l g e m e i n e n . „ G e s a m t g e f ü ge" u n d „Staatsganzes" s i n d als methodologische H i l f s m i t t e l i m einzeln e n F a l l n u r p o s t u l a t o r i s c h v e r w e n d b a r . D a m i t s t i m m t es überein, daß m i t der g l e i c h z e i t i g geforderten I n t e r p r e t a t i o n der Verfassung als einer i n n e r e n E i n h e i t l e d i g l i c h „aus i h r e m G e s a m t i n h a l t Grundsätze u n d G r u n d e n t s c h e i d u n g e n a b g e l e i t e t " w e r d e n sollen, „ d i e i h r v o r a u s l i e g e n " 4 3 0 . M i t Grundsätzen, die ohne h i s t o r i s c h e n Psychologismus einer K o n k r e t i s i e r u n g der a k t u e l l geltenden Verfassung entstammen, u n d m i t 426 BVerfGE 12, 45 ff., 55: subjektive Verbindlichkeit, Situationsbezogenheit, Normbezogenheit. «ν BVerfGE 9, 305 f f , 323 f. 42 8 BVerfGE 1, 208 ff.: U r t e i l vom 5. A p r i l 1952 zum Landeswahlgesetz Schleswig-Holstein — Südschleswigscher Wählerverband, bes. 241 f f , 243 f f , 259. «s BVerfGE 1, 208 f f , 244 und 259. 430 BVerfGE 1, 208 f f , 227 f.; vgl. ferner zur Auslegung aus der Gesamtkonzeption des Grundgesetzes i n der Sicht des Bundesverfassungsgerichts E 2,

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Normbereichsanalysen, die s o w o h l diese Grundsätze als a u c h das „ G e s a m t gefüge" des „ S t a a t s g a n z e n " u n t e r n o r m a t i v e n A s p e k t e n s a c h l i c h k o n k r e t i sieren u n d aufgliedern, w ä r e m e t h o d i s c h m e h r gewonnen. N i c h t erst die E n t s c h e i d u n g e n des Gerichts, schon die N o r m e n , die es z u k o n k r e t i s i e r e n h a t , s i n d auf p o l i t i s c h e R e a l i t ä t e n bezogen. Genauer gesagt, h a b e n sie die G r u n d s t r u k t u r i h r e r (auch politischen) N o r m b e r e i c h e z u m B e s t a n d t e i l i h r e r sachgeprägten N o r m a t i v i t ä t . Es ist aufschlußreich, daß das G e r i c h t i n den E i n z e l h e i t e n der U r t e i l s g r ü n d e n o r m a t i v ausgewählte p o l i t o l o g i s c h e u n d staatspolitische E r w ä g u n g e n z u r f a k t i s c h e n Lage der P a r t e i e n anstellt u n d d a m i t der Sache nach, w i e d e r u m entgegen seiner m e t h o d o l o g i s c h e n Grundsatzerklärung,

die F u n k t i o n des N o r m b e r e i c h s

unmittelbar

zur

Geltung kommen läßt431. K l a r e r d u r c h d a c h t ist diese P r a x i s i m A p o t h e k e n u r t e i l z u verfolgen. N a c h der A u f f a s s u n g des Bundesverfassungsgerichts lassen sich I n h a l t u n d U m f a n g der Regelungsbefugnis des Gesetzgebers n a c h A r t . 12 Abs. 1 Satz 2 G G w e i t g e h e n d a u c h ohne R ü c k g r i f f

auf die S c h r a n k e des

Wesensgehalts ( A r t . 19 Abs. 2 GG) d u r c h eine A u s l e g u n g b e s t i m m e n , die d e m S i n n des G r u n d r e c h t s u n d seiner B e d e u t u n g i m sozialen L e b e n R e c h n i m g t r ä g t 4 3 2 . D i e w e d e r ontologische n o c h soziologische, sondern normtheoretische

Aufgabe

der

so angedeuteten

Notwendigkeit

einer

Normbereichsanalyse ist d a m i t schon k l a r g e s t e l l t , desgleichen das Bestreben, S i n n u n d soziale B e d e u t u n g z u s a m m e n als M o m e n t e

konkreter

N o r m a t i v i t ä t z u fassen, a n s t a t t sie gegeneinander auszuspielen. D i e i m A p o t h e k e n u r t e i l angestellten u m f a n g r e i c h e n E r ö r t e r u n g e n v o n Tatsachen des N o r m b e r e i c h s w e r d e n m i t methodischer P r ä z i s i o n d a m i t begründet, es genüge n i c h t , f ü r die P r ü f u n g der Verfassungsmäßigkeit u n d N o t w e n d i g k e i t eines Gesetzes z u m S c h u t z der b ü r g e r l i c h e n F r e i h e i t Z i e l u n d Z w e c k der gesetzlichen Regelung n u r a l l g e m e i n u n d s c h l a g w o r t a r t i g z u bezeichn e n u n d die betreffenden größeren Lebenszusammenhänge u n d e u t l i c h als habe

das

„Gegenstand"

Gericht

unter

der Regelung vorauszusetzen.

Ausschalten

subjektiver

begrifflich Vielmehr

Wertungen

Inhalt

u n d sachliche B e g r ü n d u n g des z u p r ü f e n d e n Gesetzes i n E i n z e l h e i t e n z u analysieren. D a h e r müsse sich der Senat u n b e d i n g t , n o t f a l l s H i l f e v o n Sachverständigen, einen m ö g l i c h s t umfassenden E i n b l i c k

mit in

380 f f , 381, 403: zu den die einzelnen Sätze der geschriebenen Verfassung verbindenden, sie „innerlich zusammenhaltenden allgemeinen Grundsätzen und Leitideen, die der Verfassungsgesetzgeber, weil sie das vorverfassungsmäßige Gesamtbild geprägt haben, von dem er ausgegangen ist, nicht i n einem besonderen Rechtssatz konkretisiert hat". Methodologischer Subjektivismus mischt sich hier auf bemerkenswerte A r t m i t postulatorischer Gedankenführung. 431 Vgl. ferner BVerfGE 11,266 f f , 272: Bedeutung der historischen Entwicklung für das Beurteilen gesetzlicher Differenzierungen i m „Sachbereich der Wahlen"; hierzu ferner ζ. Β. E 4 375 f f , 382 f.; 6, 84 f f , 94; 6, 104 f f , 120. 432 BVerfGE 7, 377 ff. (Urteil vom 11. Juni 1958) Ls. 4.

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die d u r c h das Gesetz z u o r d n e n d e n Lebensverhältnisse v e r s c h a f f e n 4 3 3 . Daß diese Lebensverhältnisse n i c h t n u r d u r c h das Gesetz z u o r d n e n s i n d — dies e n t s p r i c h t i h r e r a b s t r a k t e n B e t r a c h t u n g als „ G e g e n s t a n d " , die das G e r i c h t soeben v e r w o r f e n h a t — , sondern a u c h m i t d e n G r u n d z ü g e n i h r e r S a c h s t r u k t u r als N o r m b e r e i c h die N o r m a t i v i t ä t der V o r s c h r i f t m i t p r ä g e n , w i r d unausgesprochen aus d e m w e i t e r e n V o r g e h e n d ç r E n t s c h e i d u n g e r s i c h t l i c h . Gerade d i e ins einzelne gehende A n a l y s e des N o r m b e r e i c h s solle die größeren Lebenszusammenhänge, b i s l a n g als „ G e g e n s t a n d " des Gesetzes u n k l a r v e r d i n g l i c h t , i n einzelne k l a r e r erfaßbare Sachverhalte auflösen u n d sie d a m i t f ü r die Z w e c k e r i c h t e r l i c h e r B e u r t e i l u n g o p t i m a l r a t i o n a l i s i e r e n 4 3 4 . Das A p o t h e k e n u r t e i l m ü n z t , d e m z u lösenden F a l l entsprechend, diese m e t h o d i s c h e n Ü b e r l e g u n g e n auf d e n m ö g l i c h e n E i n g r i f f i n d e n Wesensgehalt eines G r u n d r e c h t s . Es t r i f f t aber d a m i t einen P u n k t , der f ü r jede K o n k r e t i s i e r u n g v o n R e c h t s n o r m e n v o n g r u n d s ä t z l i c h e r B e d e u t u n g ist. Wegen der E i g e n a r t der Verfassungsnorm e n w i r d er b e i deren K o n k r e t i s i e r u n g a l l e r d i n g s besonders d e u t l i c h ; er k a n n i n der h i e r u n t e r s u c h t e n Rechtsprechung des Bundesverfassungsger i c h t s u n t e r wechselnden Bezeichnungen u n d m i t s c h w a n k e n d e r F o l g e r i c h t i g k e i t v i e l f a c h nachgewiesen werden. D e r Senat s t e l l t k l a r , daß die Auffassungen des Gesetzgebers, der l e g i t i m a u c h andere Z i e l e als d e n S c h u t z der G r u n d r e c h t e verfolge, n i c h t ohne weiteres h i n z u n e h m e n seien. N i c h t n u r die W e r t u n g e n , sondern a u c h die E r f a h r u n g s g r u n d l a g e n u n d die F a k t e n m ü ß t e n r a t i o n a l differenziert u n d n a c h g e p r ü f t w e r d e n , die i m N o r m b e r e i c h die W a h r s c h e i n l i c h k e i t h y p o t h e t i s c h e r K a u s a l v e r l ä u f e b e u r t e i l e n lassen, sofern sie der Regelung z u g r u n d e l i e g e n 4 3 5 . D i e Rolle der einzelnen R e c h t s v o r s c h r i f t e n eines N o r m e n k o m p l e x e s , genauer: i h r e r n o r m a t i v e n L e i t g e d a n k e n f ü r die D i f f e r e n z i e r u n g der einzelnen Sachverhalte (also der Normbereiche) w i r d a u c h a n dieser Stelle n i c h t k l a r genug hervorgehoben. Dagegen ist m i t t e l b a r d i e F u n k t i o n des N o r m b e r e i c h s gegenüber d e m n o r m a t i v e n L e i t g e d a n k e n z u t r e f f e n d erfaßt, w e n n es heißt, der Gesetzgeber sei b e i A r t . 12 Abs. 1 n i c h t so f r e i w i e e t w a b e i der A n w e n d u n g des a l l g e m e i n e n Gleichheitssatzes des A r t . 3 Abs. 1 G G . Dieser n ä m l i c h stelle einen a l l g e m e i n f ü r die ö f f e n t l i c h e G e w a l t geltenden Rechtsgrundsatz dar, dessen k o n k r e t e n G e h a l t „ d e r Gesetzgeber erst f ü r b e s t i m m t e Lebensverhältnisse u n t e r B e r ü c k s i c h t i g u n g der f ü r sie j e w e i l s geltenden G e r e c h t i g k e i t s g e s i c h t s p u n k t e z u b e s t i m m e n " h a b e 4 3 6 . Das heißt m i t d e n h i e r g e w ä h l t e n Begriffen: A r t . 3 Abs. 1 G G v e r f ü g t ü b e r e i n (formales) N o r m p r o g r a m m , aber n o c h n i c h t 433 BVerfGE 434 BVerfGE 435 BVerfGE nellrechtlichen für sich. 436 BVerfGE

7, 377 f f , 411 f , 412. 7, 377 f f , 410 f f , 412. 7, 377 f f , 412. — Daß die Rechtsprechung auch hier die funktioGrenzen richterlicher Kontrolle zu beachten hat, ist eine Frage 7, 377 f f , 404.

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ü b e r einen N o r m b e r e i c h . Dieser m u ß v o n F a l l z u F a l l aus der S t r u k t u r der a n A r t . 3 Abs. 1 G G z u messenden N o r m e n , also aus deren n o r m a t i v e n L e i t g e d a n k e n u n d N o r m b e r e i c h e n , erarbeitet u n d m i t d e m N o r m p r o g r a m m des A r t . 3 Abs. 1 v e r m i t t e l t werden. D e r allgemeine Gleichheitssatz w i r d jeweils erst d u r c h diese m e t h o d i s c h e n O p e r a t i o n e n z u r R e c h t s n o r m i m v o l l e n Sinn. Dagegen v e r f ü g t A r t . 12 Abs. 1 G G neben seinen das N o r m p r o g r a m m b i l d e n d e n einzelnen n o r m a t i v e n L e i t g e d a n k e n ü b e r einen, w e n n a u c h sehr w e i t e n , n u r t y p o l o g i s c h s t r u k t u r i e r t e n N o r m b e r e i c h , der d e m Gesetzgeber m e h r W i d e r s t a n d entgegensetzt, o b g l e i c h a u c h er — w i e i m A p o t h e k e n u r t e i l — m i t d e n j e w e i l s k o n k r e t e r e n N o r m e n einschließl i c h i h r e r N o r m b e r e i c h e a u f g e f ü l l t w e r d e n muß. I n n o c h s t ä r k e r e m Maß gelten diese G e s i c h t s p u n k t e u n d i h r e A u f g l i e d e r u n g f ü r die G e r i c h t s p r a x i s . Ü b e r h a u p t ist die theoretische D i f f e r e n z i e r u n g v o n Recht u n d W i r k l i c h k e i t z u N o r m s t r u k t u r u n d N o r m a t i v i t ä t zunächst auf die N o r m k o n k r e t i s i e r i m g u n d w e n i g e r auf die Maßstäbe der Gesetzgeb u n g zugeschnitten. Das zeigt sich a u c h i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts z u r R e c h t s f i n d u n g a n h a n d n o r m a t i v v e r m i t t e l t e r Tatsachenanalysen. Das Bundesverfassungsgericht k a n n die U n v e r e i n b a r k e i t einer ü b e r k o m m e n e n R e c h t s n o r m m i t einem G r u n d r e c h t u n d i h r e daraus folgende N i c h t i g k e i t erklären. D i e E n t s c h e i d u n g d a r ü b e r , ob diese N o r m d u r c h eine andere ersetzt w e r d e n soll, l i e g t einschließlich der d a m i t zusammenhängenden, e t w a p o l i t i s c h e n u n d w i r t s c h a f t l i c h e n E r w ä gungen b e i m Gesetzgeber. I n s o w e i t s i n d die v o n i h m v o r g e n o m m e n e n oder unterlassenen Ü b e r l e g u n g e n a u c h i n o b j e k t i v e r Fassung richterlich n i c h t n a c h p r ü f b a r . Sie s i n d es erst dann, w e n n e i n Gesetz erlassen w u r d e , dessen N o r m b e r e i c h e sich auf sie s t ü t z e n 4 3 7 . E b e n s o w e n i g ist der Gesetzgeber beispielsweise v e r p f l i c h t e t , faktische Unterschiede der soziologisch erfaßten S t r u k t u r der p o l i t i s c h e n P a r t e i e n i n R i c h t u n g auf eine G l e i c h h e i t der W e t t b e w e r b s c h a n c e n auszugleichen; insofern d a r f das Bundesverfassungsgericht keine r e c h t l i c h e n Schlüsse aus der Feststellung solcher Tatsachen ziehen. H a t hingegen der Gesetzgeber eine Regelung getroffen, die eine schon bestehende faktische U n g l e i c h h e i t der W e t t b e werbsaussichten der P a r t e i e n verschärft, d a n n m u ß das G e r i c h t die S a c h s t r u k t u r der betreffenden N o r m b e r e i c h e i n die N a c h p r ü f u n g der Frage einschalten, ob die Regelung z w i n g e n d begründet i s t 4 3 8 . I m R a h m e n einer geltende N o r m e n voraussetzenden K o n k r e t i s i e r u n g h a t das Bundesverfassungsgericht i n einer Reihe v o n F ä l l e n versucht, die tatsächliche S t r u k t u r der Sachbereiche i n die N o r m u n d z u g l e i c h i h r e A n a l y s e i n die N o r m k o n k r e t i s i e r u n g m e t h o d i s c h einzufügen. D i e V o r s t e l l u n g eines „uorverfassungsmäßigen" Bildes v o m N o r m b e r e i c h ist 437 Vgl. BVerfGE 11, 255 f f , 261. 438 Vgl. hierzu BVerfGE 8, 51 f f , Ls. 3 und 65 f f , 67.

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allerdings wegen i h r e r N ä h e z u d e n M o t i v a t i o n e n des h i s t o r i s c h e n Gesetzgebers u n d d a m i t z u r s u b j e k t i v e n Auslegungstheorie z u m i n d e s t u n g l ü c k l i c h f o r m u l i e r t 4 3 9 . D i e h i s t o r i s c h ü b e r k o m m e n e n u n d v o m (Verfassungs-)Gesetzgeber vorgefundenen S t r u k t u r e l e m e n t e des N o r m b e r e i c h s s i n d M o m e n t e h e u t i g e r K o n k r e t i s i e r u n g ; dies aber als verfassungsmäßige, da sie v o n der a k t u e l l geltenden u n d i n i h r e m o b j e k t i v e n S i n n g e h a l t z u verstehenden N o r m als Bestandteile k o n k r e t e r N o r m a t i v i t ä t getragen werden. D i e A n a l y s e des N o r m b e r e i c h s b e t r i f f t v o r a l l e m dessen Gestalt i m R a h m e n der geltenden Verfassungsordnung. Ä h n l i c h e n M i ß v e r s t ä n d n i s sen setzt sich die Feststellung des Bundesverfassungsgerichts aus, die p o l i t i s c h e n Parteien seien d u r c h A r t . 21 G G „aus d e m B e r e i c h des P o l i t i s c h - S o z i o l o g i s c h e n i n d e n R a n g einer verfassungsrechtlichen I n s t i t u t i o n erhoben w o r d e n " 4 4 0 . W e n n sie d a m i t z u i n t e g r i e r e n d e n B e s t a n d t e i l e n des verfassungsrechtlich geordneten p o l i t i s c h e n Lebens g e w o r d e n sind, ist das eine eher verfassungsgeschichtliche als methodische A n m e r k u n g . D i e M e t a p h e r der „ E r h e b u n g " ist v o n der vergangenen h i s t o r i s c h e n Lage des Verfassunggebers h e r gesehen. F ü r die Verfassungskonkretisierung ist der N o r m b e r e i c h des A r t . 21 G G i n seiner a k t u e l l e n S t r u k t u r r a t i o n a l z u erfassen, die z w a r g e s c h i c h t l i c h hergebrachte M o m e n t e e n t h ä l t , welche aber i m L i c h t gegenwärtiger N o r m a t i v i t ä t z u b e w e r t e n sind. S c h o n w e i l die E r s c h e i n u n g der p o l i t i s c h e n P a r t e i e n n i c h t n u r z u m N o r m b e r e i c h des A r t . 21 G G , sondern a u c h z u denjenigen anderer Verfassungssätze w i e der A r t . 9, 20, 38 G G gehört, ist das „ E r h e b e n " der P a r t e i e n i n d e n R a n g einer verfassungsrechtlichen I n s t i t u t i o n d u r c h A r t . 21 G G n i c h t so z u verstehen, als seien die Parteien a l l e i n d u r c h diese V o r s c h r i f t verfassungsrechtlich relevant geworden. A r t . 21 G G h a t i n diesem Z u s a m m e n h a n g n u r die gegenseitige m a t e r i e l l e Angewiesenheit v o n Regelung u n d Regelungsbereich d u r c h eine g r u n d s ä t z l i c h e n o r m a t i v e Aussage b e k r ä f t i g t . D i e systematischen Beziehungen, die v o n r e c h t l i c h e r K o n k r e t i s i e r u n g stets d u r c h z u a r b e i t e n sind, w e r d e n d u r c h das n o r m t h e o r e tische P r i n z i p der Normbereichsanalyse n i c h t e t w a i s o l i e r e n d u n t e r b r o c h e n , sondern sachlich präzisiert. A u f der anderen Seite steht die Normbereichsanalyse n i c h t ohne w e i teres einer m i t i h r e r H i l f e v o r z u n e h m e n d e n G ü t e r a b w ä g u n g offen. W e n n das Bundesverfassungsgericht die „ A b w ä g u n g " z w i s c h e n verschiedenen G r u n d r e c h t e n n i c h t i m R a u m a b s t r a k t e r S c h l a g w ö r t e r , sondern gestützt auf faktische S t r u k t u r ü b e r l e g u n g e n v o r n i m m t 4 4 1 , so ist d a m i t die M ö g l i c h k e i t verbaler Postulate d u r c h F e s t h a l t e n a n r a t i o n a l i s i e r b a r e n E i n Vgl. BVerfGE 14, 197 f f , 216 zum Normbereich von Art. 88 GG: Umfang des Aufgabenkreises der Währungs- und Notenbank; vgl. auch schon BVerfGE 2, 380 f f , 403. 440 BVerfGE 11, 239 f f , 241 i m Anschluß an E 2, 173; 5, 85 f f , 133; vgl. auch E 1, 208 f f , 225. 441 Wie z. B. i n BVerfGE 14, 263 ff. (Feldmühle-Urteil), z. B. 281; vgl. auch schon E 7, 377 ff.

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zelheiten eingeengt; ü b e r die g r u n d s ä t z l i c h e U n b e d e n k l i c h k e i t einer G ü t e r a b w ä g u n g ist d a m i t j e d o c h n o c h n i c h t s gesagt. D i e A n a l y s e des N o r m b e r e i c h s eröffnet einen Weg, i n k o n t r o l l i e r b a r e r F o r m die f ü r die N o r m z u findende spezifische Sachgerechtigkeit i n E n t s p r e c h u n g z u d e n normativen Leitgedanken herauszuarbeiten 442. Die zum Irrationalen neigende abwägende Entscheidungsweise steht h i e r z u eher i n einem Gegensatz. Es ist f r a g l i c h , ob v o n sachlicher E i g e n a r t geprägte N o r m a t i v i t ä t , z u l e i c h t befunden, i m E i n z e l f a l l einfach z u w e i c h e n hat. G l e i c h f a l l s i m S i n n ungeschmälerter N o r m a t i v i t ä t l i e g t das Bedenken, die i n t e r n e Sachdifferenzierung eines z u w e i t gefaßten N o r m b e r e i c h s k o m p l e x e s (wie etwa: „Gesamtgebiet des V e r k e h r s " , „ E i n h e i t des V e r k e h r s " ) d ü r f e n i c h t nur nach empirischen u n d pragmatischen Gesichtspunkten vorgenommen werden, sondern müsse i n der A u s w a h l der jeweils als w e s e n t l i c h geltenden A s p e k t e i n erster L i n i e den n o r m a t i v e n L e i t g e d a n k e n der b e t e i l i g t e n V o r s c h r i f t e n f o l g e n 4 4 3 . Das Differenzierungsgebot k a n n n u r normbezogen, das heißt aber i m h i e r vorgetragenen Sinn: auf d e n Normbereich und auf das Normprogramm bezogen verstanden werden. D i e v o n den L e i t g e d a n k e n gesteuerte U n t e r s u c h u n g des N o r m b e r e i c h s k o m m t i n aller Regel n i c h t ohne die z u s ä t z l i c h e n m e t h o d i s c h e n H i l f s m i t t e l i m S i n n begrenzter G e s i c h t s p u n k t e der R a t i o n a l i s i e r u n g aus. D i e canones w i e die jeweils p r o b l e m - und normbezogenen t o p o i der K o n k r e t i s i e r u n g h a b e n h i e r i h r e l e g i t i m e Stelle u n d m a c h e n v i e l f a c h das N o r m p r o g r a m m u n d die S t r u k t u r des N o r m b e r e i c h s erst f ü r die E n t s c h e i d u n g v e r w e r t b a r . E i n e H i e r a r c h i e i m S i n n einer i m m a n e n t m e t h o d o l o g i s c h b e g r ü n d e t e n Rangfolge der einzelnen Hilfsaspekte k a n n n a c h der erörterten, absolute O b j e k t i v i t ä t oder wertungsfreie R a t i o n a l i t ä t n i c h t zulassenden E i g e n a r t v o n Recht u n d Rechtswissenschaft n i c h t aufgestellt w e r d e n 4 4 3 a . D i e h e r k ö m m l i c h e n H i l f s m i t t e l a l l e i n s i n d oft n i c h t imstande, die m i t k o n k r e t e r N o r m a t i v i t ä t u n a u s w e i c h l i c h gegebenen Sachprobleme h i n r e i c h e n d i n den G r i f f z u b e k o m m e n . So h a t das Bundesverfassungsgericht i n einem kennzeichnenden U r t e i l z u m A l l g e m e i n e n K r i e g s f o l g e n g e s e t z 4 4 4 zuerst das Versagen grammatischer, systematischer u n d genetischer A u s l e g u n g s h i l f e n festgestellt u n d h i e r a u f die L ö s u n g des F a l l s „aus der N a t u r des z u regelnden Gegenstandes", n ä m l i c h des Staatsb a n k r o t t s des Deutschen Reiches hergeleitet, w o b e i es — der F o r m u l i e r u n g , n i c h t aber der Sache n a c h w i e d e r u m m i ß v e r s t ä n d l i c h auf die V o r stellungen des Verfassunggebers z u r ü c k v e r w e i s e n d — z u der Ü b e r z e u g u n g gelangte, diese L ö s u n g ergebe sich „ z w i n g e n d aus der S a c h p r o b l e m a t i k , v o r die A r t . 134 gestellt w a r " , u n d die n u r d u r c h e i n Regelungsgesetz 442 Z u allgemein noch i n BVerfGE 13, 331 f f , 345: Herleitung der Sachgerechtigkeit der Norm „aus dem Sinn des Gesetzes". 4 « Vgl. hierzu etwa BVerfGE 11, 168 f f , Ls. 1, 185 ff. 443 a Wohl aber eine normativ-rechtsstaatlich fundierte Rangordnung: F. Müller, Juristische Methodik, 5. Aufl. 1993, 248 ff. 444

BVerfGE 15,126 f f , Ls. 2,133 f , 134: zur Auslegung von Art. 134 Abs. 4 GG.

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habe gelöst w e r d e n k ö n n e n 4 4 5 . D a b e i w i r d m i t t e l b a r die Rolle des n o r m a t i v e n L e i t g e d a n k e n s v o n A r t . 134 Abs. 4 G G ( i n V e r b i n d i m g m i t denen v o n A r t . 134 Abs. 1 - 3 ) e i n d r u c k s v o l l hervorgehoben. Einfachen Gesetzen i m R a n g gleichstehende Rechtsgedanken, w i e die Grundsätze der Vermögensübernahme, der F u n k t i o n s n a c h f o l g e u n d der I d e n t i t ä t , d u r c h I n t e r p r e t a t i o n unbesehen i n d e n Rechtsstaatsgedanken h i n e i n z u t r a gen u n d h i e r a n die Regelung des A r t . 134 G G z u messen, sei unzulässig. Solche die n o r m a t i v e n L e i t g e d a n k e n des Rechtsstaatsprinzips unversehens a u f f ü l l e n d e „ I n t e g r a t i o n " sei schon i m G r u n d s a t z b e d e n k l i c h u n d v e r allgemeinere auf unzulässige Weise methodologische H i l f s m i t t e l , die v o n der J u d i k a t u r n u r i n F ä l l e n u n a b w e i s b a r e r E n t s c h e i d u n g b e i m a n g e l n d e r gesetzlicher Regelung u n d stets n u r m a t e r i e l l begrenzt gebraucht w o r d e n seien446. A u f der anderen Seite g i b t es Entscheidungen, i n denen das Bundesverfassungsgericht die S t r u k t u r a n a l y s e des N o r m b e r e i c h s zunächst r e i n e m p i r i s c h a n h a n d t r a d i t i o n e l l e r G e s t a l t u n g e n d u r c h f ü h r e n w i l l , u m erst i m A n s c h l u ß d a r a n aus den besonderen W e r t e n t s c h e i d u n g e n des B o n n e r Grundgesetzes weitere E l e m e n t e des „ i n s t i t u t i o n e l l e n G e h a l t s " z u e r m i t t e l n . So soll sich „ z u n ä c h s t aus der außerrechtlichen L e b e n s o r d n u n g " ergeben, welche S t r u k t u r p r i n z i p i e n d e n N o r m b e r e i c h des A r t . 6 Abs. 1 G G , also die I n s t i t u t e v o n Ehe u n d F a m i l i e b e s t i m m e n 4 4 7 . Beide I n s t i t u t e seien v o n A l t e r s her ü b e r k o m m e n u n d i n i h r e m K e r n u n v e r ä n d e r t geblieben. D e r m a t e r i e l l e G e h a l t der I n s t i t u t s g a r a n t i e aus A r t . 6 Abs. 1 G G s t i m m e i n s o w e i t m i t d e m hergebrachten Recht überein. A l s f ü r das allgemeine Rechtsbewußtsein u n a n t a s t b a r e r u n d „ i n s o w e i t " a u c h der grundgesetzlichen G a r a n t i e e n t n e h m b a r e r O r d n u n g s k e r n w e r d e n f ü r die Ehe „ d i e V e r e i n i g u n g eines Mannes u n d einer F r a u z u r g r u n d s ä t z l i c h u n a u f l ö s l i c h e n Lebensgemeinschaft", f ü r die F a m i l i e „ d i e umfassende Gemeinschaft v o n E l t e r n u n d K i n d e r n , i n der d e n E l t e r n v o r a l l e m Recht u n d P f l i c h t z u r Pflege u n d E r z i e h u n g der K i n d e r erwachsen", a n g e g e b e n 4 4 8 . A n dere Bestandteile des i n s t i t u t i o n e l l e n Gehalts dieser N o r m b e r e i c h e ergäben sich insbesondere aus d e m umfassenden G l e i c h b e r e c h t i g u n g s gebot des A r t . 3 Abs. 2 u n d 3 G G 4 4 9 . D i e methodische V e r m i t t l u n g des N o r m b e r e i c h s m i t d e n n o r m a t i v e n L e i t g e d a n k e n k ö n n t e r a t i o n a l einsehbarer als i n diesem U r t e i l v o r g e n o m m e n werden. D i e „ z u n ä c h s t " empirische A n a l y s e ist schon deshalb f i k t i v , w e i l a u c h die N o r m b e reiche v o n Ehe u n d F a m i l i e z u m einen h i s t o r i s c h entscheidend v o n der Rechtsordnung, f ü r d e n h e u t i g e n Verfassungszustand v o r a l l e m 445

BVerfGE BVerfGE 447 BVerfGE Abs. 1 BGB). 44 ® BVerfGE 449 BVerfGE 448

15, 126 f f , 134 m i t weiteren faktischen Erörterungen. 15, 126 f f , 145 f. 10, 59 f f , 66 f. (zur Verfassungswidrigkeit von §§ 1628, 1629 10, 59 f f , 66. 10, 59 f f , 67 m i t Bezug auf E 3, 225 f f , 242.

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v o m B ü r g e r l i c h e n Recht geprägt sind, u n d w e i l sie z u m a n d e r n n u r i n verfassungsrechtlicher Fragestellung, n ä m l i c h als die d e n G a r a n t i e n v o n A r t . 6 Abs. 1 G G zugehörigen Lebensordnungen, i n den B l i c k k o m m e n . Es ist eben n i c h t eine „ a u ß e r " r e c h t l i c h e O r d n u n g , d u r c h welche die S t r u k t u r p r i n z i p i e n v o n Ehe u n d F a m i l i e festgelegt erscheinen, sondern eine r e c h t l i c h m i t g e p r ä g t e u n d v o r a l l e m d u r c h r e c h t l i c h e Fragestellung i m R a h m e n einer geltenden Verfassungsnorm erfragte O r d n u n g . D e r N o r m b e r e i c h ist, n o r m t h e o r e t i s c h gesehen, e i n T e i l der N o r m . D i e a l t v e r t r a u t e A b s t r a k t i o n der „ N o r m " v o n der „ W i r k l i c h k e i t " , w i e sie z u m i n d e s t die S p r a c h f o r m der A r g u m e n t a t i o n des Gerichts nahelegt, f ü h r t z u U n g e r e i m t h e i t e n . E n t w e d e r s i n d die g e n a n n t e n S t r u k t u r p r i n z i p i e n w i r k l i c h solche einer außerrechtlichen O r d n u n g ; d a n n f r a g t es sich, w a r u m sie w i e d e r u m m i t d e m „ h e r g e b r a c h t e n R e c h t " der Ehe u n d F a m i l i e gleichgesetzt werden, w a r u m der m a t e r i e l l e G e h a l t der I n s t i t u t s g a r a n t i e des A r t . 6 Abs. 1 G G i n s o w e i t ohne nähere B e g r ü n d u n g m i t i h n e n ü b e r e i n s t i m m e n soll, u n d w a r u m n i c h t die e r h e b l i c h e n S t r u k t u r v e r s c h i e b u n g e n dieser I n s t i t u t e i n der m o d e r n e n Industriegesellschaft gleichfalls e r w ä h n t werden. S t a t t dessen g i b t das Bundesverfassungsgericht f ü r d e n j e w e i l i g e n „ O r d n u n g s k e r n " Gehalte an, die z w a r i n i h r e r allgemeinsten G r u n d s t r u k t u r e m p i r i s c h abgestützt, z u g l e i c h aber d u r c h r e c h t l i c h e W e r t u n g u n d n o r m a t i v e Auslese der A s p e k t e k r ä f t i g gestrafft sind, z u m T e i l a u c h ganz b e s t i m m t e Rechtsgehalte fixieren. Was h i e r i n W a h r h e i t „ z u n ä c h s t " u n t e r s u c h t w i r d , ist der, w e n n a u c h n u r k u r s o r i s c h gestreifte, n o r m a t i v erfragte N o r m b e r e i c h v o n Ehe u n d F a m i l i e , der als solcher gerade keine außerrechtliche, sondern eine r e c h t l i c h e Größe darstellt. A u c h h i e r ist der sachliche A n s a t z seiner s p r a c h l i c h e n E i n k l e i d u n g voraus. D i e normtheoretische G r u n d f i g u r des Verhältnisses v o n Recht u n d W i r k l i c h k e i t ist n o c h n i c h t r a t i o n a l g e k l ä r t , b r i n g t sich aber i n d e n E i n z e l h e i t e n der K o n k r e t i s i e r u n g v i e l f a c h z u r Geltung. D e r E r t r a g der besprochenen E n t s c h e i d u n g e n f ü r die L ö s u n g der i h n e n v o r l i e g e n d e n F ä l l e läßt die z u m T e i l geäußerte Skepsis gegen diesen Z u g der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts als u n b e g r ü n d e t e r s c h e i n e n 4 5 0 . W i r d der d o r t z u verfolgende Gedanke der D i f f e r e n z i e r u n g n a c h L e bensbereichen ausschließlich v o m Gleichheitssatz her gesehen, so endet die K r i t i k angesichts der i n h a l t l i c h e n U n b e s t i m m t h e i t des W i l l k ü r v e r bots l e i c h t i n Resignation. Diese A r t der A u f g l i e d e r u n g verlagert aber n i c h t n u r die G l e i c h h e i t s k o n t r o l l e auf die Ebene der A b g r e n z u n g z w i schen d e n einzelnen Lebensbereichen, ohne h i e r f ü r andere K r i t e r i e n a n geben z u k ö n n e n als die bisherige Gesetzgebung u n d die h e r k ö m m l i c h e n A n s c h a u u n g e n der B e t e i l i g t e n 4 5 1 . Sie v e r h i l f t d e m i n der T a t f o r m a l e n 450 Vgl. aber Fuß, Normenkontrolle und Gleichheitssatz, JZ 1962, 565 f f , 595 ff. (Anm. 390), bes. 601 f , und v. Pestalozza, Grundrechtsauslegung, in: Der Staat, Bd. 2, 425 ff. (Anm. 122), 440 f f , 442, ohne eindeutige Stellungnahme. 451 So Fuß (Anm. 390), JZ 1962, 595 f f , 600.

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allgemeinen Gleichheitssatz, a u c h seiner F o r m des W i l l k ü r v e r b o t s , besser z u i m E i n z e l f a l l u m g r e n z b a r e n N o r m b e r e i c h e n , als dies m i t den h e r k ö m m l i chen M i t t e l n der T e x t a u s l e g u n g a l l e i n m ö g l i c h wäre. H i e r z u b e d a r f es diskutierbarer u n d kontrollierbarer — wenn auch nicht unfehlbarer — Auslegungshilfen, w i e sie die E i n b e z i e h u n g sozialer Lebensbereiche die K o n k r e t i s i e r u n g m i t i h r e m R ü c k g r i f f auf

in

norminhaltsbestimmende,

r a t i o n a l i s i e r b a r e empirische S o z i a l s t r u k t u r e n b i e t e n k a n n . Dieser A n s a t z b l e i b t d e n n a u c h i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts n i c h t auf die G l e i c h h e i t s p r o b l e m a t i k beschränkt. Schon die V e r l a g e r u n g der G e s i c h t s p u n k t e ist w e g e n des Verschiebens der F r a g e r i c h t u n g methodologischer F o r t s c h r i t t .

Sie z w i n g t z u m U n t e r s u c h e n

ein

sachlicher

Gegebenheiten i n n o r m a t i v e r S i c h t u n d v e r h i l f t d a m i t z u Einzelgesichtsp u n k t e n , die w e n i g e r pauschal u n d stärker i n der Sache befestigt sein k ö n n e n als die A r g u m e n t e s u b j e k t i v e r W e r t u n g , a b s t r a k t e r B e g r i f f s d e d u k t i o n oder r e i n p h i l o l o g i s c h e r T e x t e n t f a l t u n g . Das m a t e r i e l l e A n r e i c h e r n des s t r u k t u r i e r e n d e n

Normbegriffs

darf

aber

nicht

auf

Kosten

der

n o r m a t i v e n K r a f t der z u k o n k r e t i s i e r e n d e n V o r s c h r i f t gehen. I m ü b r i g e n gehören geltende unterverfassungsrechtliche Regeln sowie die R e c h t s t r a d i t i o n u n d der Konsens der B e t e i l i g t e n z u d e n h i e r erfaßten F a k t o r e n des Normbereichs. D i e N o r m erscheint i m V o r g a n g p r a k t i s c h e r „ A n w e n d u n g " w e d e r als perfekter Befehl n o c h als logifiziertes hypothetisches U r t e i l , sondern als sachbestimmtes, die e m p i r i s c h e n Gegebenheiten selbständig n o r m a t i v überformendes, sie d a m i t aber n i c h t beseitigendes O r d n u n g s m o dell. D a r i n ist das a u c h v o m Bundesverfassungsgericht m e h r m a l s b e k r ä f t i g te Gebot m a t e r i a l e r G e r e c h t i g k e i t als „ S a c h g e r e c h t i g k e i t " i m S i n n einer s a c h r i c h t i g e n O r i e n t i e r u n g der j u r i s t i s c h e n A r b e i t s w e i s e enthalten. E i n e n o r m a t i v r e f l e k t i e r t e E i n s t e l l u n g auf d e n so verstandenen N o r m b e r e i c h k a n n a u c h z u r R a t i o n a l i s i e r u n g des a l l g e m e i n e n w i e des verfassungstheoretischen Vorverständnisses

beitragen.

So e n t h ä l t

die V o r s t e l l u n g

des

Normbereichs f ü r die G r u n d r e c h t e durchaus einen negatorischen K e r n . D i e belegbare E i g e n a r t der S a c h s t r u k t u r e t w a v o n Ehe u n d F a m i l i e , freier Wissenschaft, freien G e w e r k s c h a f t e n läßt eine gleitende R e l a t i v i e r u n g der g r u n d r e c h t l i c h e n Geltungssubstanz i m S i n n der sogenannten r e l a t i v e n T h e o r i e n z u A r t . 19 Abs. 2 G G n i c h t z u u n d steht m i t i h r e n U n t e r s c h e i d u n g e n i m D i e n s t sachlich geprägter „ l e t z t e r u n a n t a s t b a r e r Bereiche menschlicher Freiheit"452. A u f der anderen Seite läßt es die i n a l l e r Regel rechts- u n d t r a d i t i o n s geprägte S t r u k t u r der N o r m b e r e i c h e v o n G r u n d r e c h t e n als ü b e r t r i e b e n erscheinen, diese „ i n erster L i n i e " als A b w e h r r e c h t e des Bürgers gegen den Staat einzustufen, w e n n a u c h d a m i t h i e r w e n i g e r eine 452 vgl. BVerfGE 6, 32 f f , 41.

„objektive

I X . Nor

und Wirklichkeit i n der Rechtsprechung des BVerfG 453

Wertordnung" als v i e l m e h r die verfassungsrechtlich a n e r k a n n t e u n d gewährleistete E i g e n a r t der Grundrechtsbereiche gemeint ist. Das E i n b e z i e h e n der S t r u k t u r u n d des sachlichen G e w i c h t s i h r e r N o r m b e r e i c h e erweist die G r u n d r e c h t e als r e c h t l i c h e G a r a n t i e n eigengeprägter O r d n u n g e n u n d E r s c h e i n u n g e n des i n d i v i d u e l l e n u n d sozialen Lebens v o n stets g l e i c h r a n g i g f u n d a m e n t a l e r B e d e u t u n g a u c h f ü r die G e s a m t o r d n u n g des Gemeinwesens. Selbst w e n n der C h a r a k t e r der G r u n d r e c h t e als staatsabwehrender Rechtspositionen des Bürgers i n der geistesgeschichtlichen E n t w i c k l u n g des Grundrechtsgedankens w i e i n d e n geschichtlichen Vorgängen, die z u r verfassungskräftigen P o s i t i v i e r u n g einzelner G r u n d r e c h t e f ü h r t e n , i m V o r d e r g r u n d stehen s o l l t e 4 5 4 , w ä r e d a m i t ü b e r eine z w i n g e n d e V e r b i n d l i c h k e i t f ü r heutige G r u n d r e c h t s k o n k r e t i s i e r u n g n o c h n i c h t s gesagt. D e r s t r u k t u r i e r e n d e B e g r i f f des N o r m b e r e i c h s m a c h t d e u t l i c h , daß a k t u e l l geltende, k o n k r e t n o r m a t i v e G r u n d r e c h t e n i c h t als G a r a n t i e n abstrakter, isolierter, „ n a t ü r l i c h e r " Freiheitssphären verstanden w e r d e n können. G r u n d r e c h t s n o r m b e r e i c h e s i n d w e d e r rechtsleer n o c h sachleer, v i e l m e h r als N o r m b e r e i c h e geltender G a r a n t i e n r e c h t l i c h k o n s t i t u i e r t u n d sachlich s t r u k t u r i e r t , w o b e i die Verfassungsordnimg m e h r oder w e n i g e r regelnd t ä t i g w i r d , sich einer Regelung m e h r oder w e n i g e r e n t h ä l t . Beides geschieht i m Rechts- u n d Verfassungsstaat n i c h t u m eines u n g e s c h i c h t l i c h e n Wertsystems, sondern u m der g a r a n t i e r t e n Sache w i l l e n . Solche G r u n d z ü g e einer s t r u k t u r i e r e n d erarbeiteten Verfassungstheorie u n d R a t i o n a l i s i e r u n g v o n Vorverständnissen zeigen sich v i e l f ä l t i g i n den u n t e r s u c h t e n E n t s c h e i d u n g e n des Bundesverfassungsgerichts. A u c h w e i t e r e Elemente der Rechtsu n d Verfassungstheorie müssen ohne idées préconçues angesichts der Konkretisierungsprobleme bestimmter positiver Normen entwickelt werden, w e n n n i c h t die theoretische A u s d i f f e r e n z i e r u n g v o n N o r m s t r u k t u r u n d Normativität i n abstrakte Figuren von „Recht" u n d „ W i r k l i c h k e i t " z u r ü c k f a l l e n soll. Diese U n t e r s c h e i d u n g , v o n d e n erörterten allgemeinen Fragestellungen der Rechtstheorie verfehlt, sich j e d o c h i n der Rechtsprec h u n g des Bundesverfassungsgerichts der Sache n a c h schon v i e l f a c h herausarbeitend, ist g r u n d s ä t z l i c h a l l e n R e c h t s d i s z i p l i n e n als A u f g a be gestellt. Diese A u f g a b e mag, je n a c h der s t r u k t u r e l l e n E i g e n a r t i h r e r c h a r a k t e r i s t i s c h e n N o r m t y p e n , f ü r die einzelnen D i s z i p l i n e n v o n v e r schiedener D r i n g l i c h k e i t sein. I m Verfassungsrecht d ü r f t e sich wegen ungenügender A b s t r a k t i o n e n i n der Staats- u n d Verfassungstheorie w i e angesichts der Sachprobleme verfassungsgerichtlicher Rechtsprechung e i n s t r u k t u r i e r e n d entwickeltes, die P r a x i s verwertendes u n d die v e r 453 BVerfGE 7, 198 f f , Ls. 1, 204 f f , 205: „objektive Wertordnung", „Wertsystem". «4 So das BVerfGE 7, 198 f f , 204 f. Entscheidende Abschnitte der Grundrechtsgeschichte vor allem i m anglo-amerikanischen Raum sind noch nicht hinreichend geklärt, um solche Schlußfolgerungen rechtfertigen zu können; vgl. hierzu F. Müller, Korporation und Assoziation (Anm. 243), 21 f f , 24 ff. 10 Müller

146

I X . Nor

und Wirklichkeit i n der Rechtsprechung des BVerfG

streuten A s p e k t e n a c h M ö g l i c h k e i t r a t i o n a l formendes N o r m v e r s t ä n d n i s als f r u c h t b a r herausstellen. V o m A n s a t z her erscheint die d a m i t angesprochene V e r b i n d u n g v o n Verfassungslehre u n d Rechts(norm)theorie als Rechts(norm)theorie m i t verfassungstheoretischen F o l g e n u n d n i c h t 4 5 5 als Verfassungstheorie m i t verfassungsmethodischer

Relevanz.

455 Wie bei Ehmke, W D S t R L 20, 53 ff. (Anm. 1), 64; allerdings kann „Verfassungshermeneutik" auch i m hier festgehaltenen Verständnis „zur materialen Verfassungstheorie werden", Ehmke, ebd., 64, was von der Überzeugungskraft der einzelnen methodologischen Sachlösungen abhängt. Überhaupt w i r d nach der hier entwickelten Konzeption die Rechts- und Verfassungstheorie durch die Methodik nur fruchtbar ergänzt und präzisiert, nicht etwa aber ersetzt werden. — Die Analyse der Rechtsprechung w i r d unter normtheoretischen, methodologischen und dogmatischen Gesichtspunkten unten i n den Kapiteln XV. und X V I . sowie bei F. Müller 1993, 30 ff. u. durchg. sowie bei dems., 1990/ü, 103 f f , fortgeführt.

X. Normtext und Norm Ist der N o r m b e r e i c h n o r m t h e o r e t i s c h e i n B e s t a n d t e i l der N o r m , d a n n k a n n diese n i c h t m i t i h r e m N o r m t e x t gleichgesetzt werden. Diese F o l g e r u n g e r g i b t sich aus d e m bisherigen Ansatz. Sie ist n o c h w e i t e r z u erläutern. N u r der konsequente rechtswissenschaftliche P o s i t i v i s m u s k o n n t e sich d a r a u f verlassen, das Gesetz „ a n z u w e n d e n " , i n d e m er dessen W o r t l a u t als Obersatz behandelte u n d d e n z u b e u r t e i l e n d e n Sachverhalt scheinbar logisch, i n W a h r h e i t begriffs- u n d d a m i t sprachgebunden auf d e m W e g des Syllogismus „ s u b s u m i e r t e " . Das n o c h i m m e r vorherrschende V e r s t ä n d nis der N o r m als eines f e r t i g e n Befehls ist i n Z u s a m m e n h a n g m i t seinem p o s i t i v i s t i s c h e n H i n t e r g r u n d gleichfalls i n Gefahr, N o r m u n d N o r m t e x t z u verwechseln; oder jedenfalls d a v o n auszugehen, die Geltungssubstanz der V o r s c h r i f t sei i m W o r t l a u t g r u n d s ä t z l i c h a d ä q u a t u n d ausreichend anwesend, sei also m i t der Sprachgestalt der V o r s c h r i f t „gegeben". E i n e r so i s o l i e r t e n „ N o r m " k a n n d a n n „ d i e " W i r k l i c h k e i t als r e c h t l i c h ungeordnetes, v o m N o r m b e f e h l z u bändigendes K o n g l o m e r a t heterogener Elemente entgegengesetzt werden. D e r n o r m t h e o r e t i s c h n i c h t als N o r m b e s t a n d t e i l e r k a n n t e N o r m b e r e i c h gehört d a n n unterschiedslos z u r a b s t r a k t gesehenen W e l t der T a t s ä c h l i c h k e i t . D e r N o r m l o g i s m u s n e i g t dazu, die N o r m l o g i k i m S i n n einer L o g i k des N o r m t e x i e s u n d seines s p r a c h l i c h e n u n d b e g r i f f l i c h e n K o n t e x t e s z u sehen. D i e „ r e i n e N o r m " ist ohne k o n k r e t e N o r m a t i v i t ä t , da ohne Sachgehalt u n d S a c h b e s t i m m t h e i t . Sie ist n u r N o r m t e x t ; i m S i n n des h i e r e n t w i c k e l t e n N o r m b e g r i f f s a l l e r d i n g s n i c h t e i n m a l das, sondern n u r e i n T e x t , d e m anzusehen ist, daß er als sprachliche Gestalt einer N o r m gemeint ist oder gemeint w a r . E i n e reine N o r m ist beispielsweise eine Rechtsvorschrift H a m m u r a b i s . I h r ist der N o r m b e r e i c h a b h a n d e n gekommen. Sie „ g i l t " , „ n o r m i e r t " n i c h t e i n m a l m e h r ideell, w e i l die normtheoretische Frage n i c h t eine solche v o n „ I d e e " u n d „ W i r k l i c h k e i t " ist, sondern w e i l N o r m a t i v i t ä t , N o r m u n d r e c h t l i c h e G e l t u n g sich auf eine Daseinsart beziehen, die ü b e r h a u p t n u r b e i v o r g ä n g i g e m E i n b e z i e h e n der n o r m a t i v g e f o r m t e n realen S a c h s t r u k t u r v o r l i e g t 4 5 5 3 . A u c h die „ I d e e " v o n N o r m a t i v i t ä t setzt das Einbezogensein des N o r m b e r e i c h s voraus. D i e V o r s c h r i f t H a m m u r a b i s ist heute n i c h t e i n m a l m e h r N o r m t e x t , sondern bloßer S p r a c h t e x t . N a c h seiner G r u n d h a l t u n g faßt rechtswissenschaftlicher Positivismus gerade i n seiner Steigerung z u m N o r m l o g i s m u s a k t u e l l geltende V o r s c h r i f t e n der ge455a v g l . darüber hinaus das neue „Geltungs"-Konzept bei F. Müller 27 f , 140 ff.

10*

1993,

X. Normtext und Norm

148

g e n w ä r t i g e n R e c h t s o r d n u n g als T e x t e ohne N o r m b e r e i c h auf, als v o n aller Erdenschwere befreite reine N o r m e n . Es ist bemerkenswert, daß n i c h t n u r der ältere Positivismus m i t seinem Kaschieren

sachlicher,

politischer

und

subjektiver

Wertungen

durch

klassische „ M e t h o d e n " , v o r a l l e m d u r c h die jeder B e r ü c k s i c h t i g u n g des N o r m b e r e i c h s R a u m lassende teleologischen Auslegung, sondern daß a u c h die Reine Rechtslehre n o r m t h e o r e t i s c h n i c h t konsequent sein k a n n . Kelsen unterscheidet die generelle v o n der i n d i v i d u e l l e n Rechtsnorm. Diese ist f ü r i h n die „ I n d i v i d u a l i s i e r u n g " oder „ K o n k r e t i s i e r u n g " der d u r c h e i n G e r i c h t „ a n g e w e n d e t e n " generellen Rechtsnorm. Methodologische E i n z e l h e i t e n dieses Vorgangs w e r d e n n i c h t erläutert; d o c h k ö n n t e n generelle Rechtsnormen die Setzung i n d i v i d u e l l e r d u r c h die rechtsanwendenden Organe niemals v o l l s t ä n d i g vorausbestimmen. D i e n u r begrenzte V o r a u s sehbarkeit der Entscheidungen, i m D i e n s t der Rechtssicherheit a n sich m ö g l i c h s t v o l l s t ä n d i g z u wünschen, u n d die N o t w e n d i g k e i t , den Organen einen S p i e l r a u m des Ermessens z u belassen, g r ü n d e n sich darauf, „ d a ß v o r a l l e m eine i n menschlicher Sprache ausgedrückte generelle fast

immer

verschiedene

nicht logifizierbare

Interpretationen

erlaubt"456.

Norm

Metasprachlich

Sprachgebilde, einschließlich j u r i s t i s c h e r

Begriffe,

s i n d f o r m a l l o g i s c h e n A n f o r d e r u n g e n n i c h t gewachsen. D i e Reine Rechtslehre w i r d allerdings t r o t z dieses Zugeständnisses n i c h t r e v i d i e r t , o b w o h l v i e l l e i c h t i h r methodisches Scheitern die G r u n d k o n z e p t i o n als f r a g w ü r d i g erweist. N o r m u n d N o r m t e x t s i n d h i e r i n s o w e i t gleichgesetzt, als die aufgrund

eines u n d

desselben N o r m t e x t e s

nebeneinander

möglichen

I n t e r p r e t a t i o n e n „ l o g i s c h " g l e i c h w e r t i g sein u n d n u r d u r c h metajuristische, rechtspolitische E n t s c h e i d u n g des n o r m a n w e n d e n d e n Organs z u einer b e s t i m m t e n L ö s u n g sollen gebracht w e r d e n k ö n n e n 4 5 7 . Dagegen f o l g t die v o r l i e g e n d gemeinte U n t e r s c h e i d u n g v o n N o r m u n d N o r m t e x t der n o r m t h e o r e t i s c h e n D i f f e r e n z i e r u n g

der N o r m s t r u k t u r

in

N o r m p r o g r a m m u n d N o r m b e r e i c h . Beide M o m e n t e k o n k r e t e r N o r m a t i v i t ä t s i n d je n a c h d e m N o r m t y p i n verschiedenem V e r h ä l t n i s i m

Normtext

abgebildet. A l l g e m e i n u n d ohne solche D i f f e r e n z i e r u n g w e r d e n „ B u c h s t a b e " u n d „ G e i s t " der Rechtsvorschrift schon ü b e r a l l d o r t auseinandergehalten, w o der B o d e n des n a i v e n Positivismus oder des

Normlogismus

verlassen i s t 4 5 8 . 456 Kelsen, weiterhin in: Was ist juristischer Positivismus?, JZ 1965, 465 ff. (Anm. 20), 466, 468. 457 Vgl. Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl. (Anm. 45), 346 f f , 350 f. 458 vgl. z β . nur Ehrlich, Grundlegung der Soziologie des Rechts (Anm. 33), 393 ff.; Heller, Staatslehre (Anm. 93), 255, 257; Husserl, Recht und Zeit (Anm. 18), 22; Bobbio, Über den Begriff der „ N a t u r der Sache", ARSP X L I V (1958), 305 f f , 316; Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts I (Anm. 96), 151 (158);

X . Normtext und Norm I n diesem S i n n f i n d e t sich der bloße T e x t , also der „ S c h e i n des Gesetzes", v o n seinem „ w i r k l i c h e n I n h a l t " bereits b e i S a v i g n y unterschied e n 4 5 9 ; allerdings schon h i e r m i t p r a k t i s c h e r N u t z a n w e n d i m g f ü r d e n U n t e r s c h i e d z w i s c h e n e i g e n t l i c h e m Auslegen u n d der v o n S a v i g n y i n diesem Z u s a m m e n h a n g abgelehnten R e c h t s f o r t b i l d u n g . Ü b e r a l l d o r t i n der neueren j u r i s t i s c h e n Methodenlehre, w o A u s l e g u n g z u g l e i c h als A p p l i k a t i o n , w o I n t e r p r e t a t i o n als v o n R e c h t s f o r t b i l d u n g u n t r e n n b a r e r k a n n t w i r d , t r i t t die U n t e r s c h e i d u n g der N o r m v o n i h r e r s p r a c h l i c h e n F o r m u l i e r u n g i n methodologischer F u n k t i o n auf. F ü r eine m i t G r u n d s a t z u n d N o r m arbeitende T o p i k heißt I n t e r p r e t a t i o n wechselseitige E i n p a s s u n g v o n P r i n z i p u n d T e x t , da beide je f ü r sich f r a g m e n t a r i s c h sind. Weder ist das „ V e r n ü n f t i g e " , „Sachgerechte" aus sich selbst einsichtig, n o c h k a n n das k o n k r e t Angeordnete ohne Maßstabe f ü r den O r d n u n g s z w e c k f u n k t i o n i e r e n 4 6 0 . Beide F r a g e n w e r d e n i m R a h m e n der h i e r e n t w i c k e l t e n s t r u k t u r i e r e n d e n Rechts(norm)theorie m i t der D i f f e r e n z i e r u n g der N o r m s t r u k t u r i n die A s p e k t e der n o r m a t i v e n L e i t g e d a n k e n u n d des N o r m b e r e i c h s b e a n t w o r t e t . Ferner s i n d bisher a u c h i m Verfassungsrecht das „ W o r t u n d Satzgebilde" einerseits, das „ S i n n g e b i l d e o b j e k t i v e n Geistes" andererseits unterschieden u n d ist a l l g e m e i n A u s l e g u n g als „ E r g ä n z u n g des Geschriebenen" e r k a n n t w o r d e n 4 6 1 . A l l e s dogmatische G e w i c h t b e i der Frage der Rechtssatzbestandteile z u versammeln, deren b e g r i f f l i c h e Elemente i n K a t e g o r i e n z u g l i e d e r n u n d v o n h i e r aus den U m f a n g g e r i c h t l i c h e r K o n t r o l l m ö g l i c h k e i t e n z u umschreiben, f ü h r t i m V e r w a l t u n g s - u n d i m Verfassungsrecht h ä u f i g n i c h t w e i t e r , als „das V o r g e f ü h l als Ergebnis logischer D e d u k t i o n h e r a u s z u b r i n g e n " 4 6 2 . D i e v o n der rechtssatzorientierten b e g r i f f l i c h e n M e t h o d e n i c h t b e w ä l t i g t e n P r o 10. Aufl. 1973, 164 ff. Vgl. auch Th. Geiger, Vorstudien (Anm. 69), 58, 61 f f , 79, zur Unterscheidung von Norm und Normsatz, von subsistenter Norm und Verbalnorm als Einsichten der Rechtssoziologie. — Zusammenhängend zu Th. Geiger: Gromitsans. 459 v. Savigny, System I (Anm. 34), 322. 460 Esser, Grundsatz und Norm (Anm. 1), 262; vgl. ferner ebd., 85 Anm. 244; 70: „ l a w i n the books" und „ l a w i n action", 71; 124 f f , 283. 461 Hans Huber, Probleme des ungeschriebenen Verfassungsrechts, in: Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins, Band 91 bis, 1955, 95 f f , 107; vgl. auch e b d , 116 f.: i m Verfassungsrecht sei „die Bindung an das W o r t " geringer als i m Privatrecht. Vgl. ferner zur Unterscheidung von Norm und Normtext auf dem Boden der Topik i m Verfassungsrecht: Bäumlin, Staat, Recht und Geschichte (Anm. 112), 33 f.; Ehmke, Grenzen der Verfassungsänderung (Anm. 19), 18; dens., Wirtschaft und Verfassung (Anm. 36), ζ. B. 50, 52; dens., W D S t R L 20, 53 ff. (Anm. 1), 78; v. Pestalozza, Grundrechtsauslegung, in: Der Staat, Bd. 2, 425 ff. (Anm. 122), 425, 427 Anm. 9; zum Versagen der rechtssatzorientierten begrifflichen Methode i m Verfassungsrecht auch Lerche, Übermaß und Verfassungsrecht (Anm. 106), 325 f , 335 ff. 462 Lerche, Übermaß und Verfassungsrecht (Anm. 106), 326; zum folgenden e b d , 335 und ff. Vgl. allg. zur verwaltungsrechtlichen Methodik ζ. B. Scheerbarth, Ist i m Verwaltungsrecht die Hermeneutik auf Abwegen?, DVB1. 1960, 185 ff.; Haueisen, Zur Rechtsfindung auf dem Gebiet des Verwaltungsrechts, DVB1. 1960, 350 ff.

150

X. Normtext und Norm

bleme b e g i n n e n w e n i g e r b e i m N o r m t e x t als b e i „ d e n ,Sachverhalten', die den verfassungsrechtlichen B e g r i f f e n den S t o f f l i e f e r n " 4 6 3 . W e n n sich d e m n a c h also die A u f m e r k s a m k e i t v o n der b e g r i f f l i c h e n Gestalt des N o r m t e x t e s auf eine T y p o l o g i e der Sachverhalte v e r l a g e r n soll, auf die „ S t r u k t u r e n des M a t e r i a l s , das v o m Rechtssatze erf aßt w i r d " 4 6 4 , so ist aber die normtheoretische F o l g e r u n g z u ziehen, d e n N o r m b e r e i c h n a c h der S t r u k t u r sachbestimmter N o r m a t i v i t ä t n i c h t n u r als v o n der N o r m oder gar n u r v o m N o r m t e x t erfaßtes M a t e r i a l z u behandeln, als S t o f f l i e f e r n d e n S e k t o r der W i r k l i c h k e i t , sondern als B e s t a n d t e i l der z u k o n k r e t i s i e r e n d e n Rechtsvorschrift. D i e so begründete Differenz v o n N o r m t e x t u n d N o r m m e i n t n i c h t n u r jene allgemeinere v o n Buchstabe u n d G e i s t 4 6 5 ; a u c h t r i f f t sie sich n i c h t m i t einer auf konkretes N a t u r r e c h t s d e n k e n gegründeten U n t e r s c h e i d u n g v o n Recht u n d G e s e t z 4 6 6 , die n i c h t n u r ü b e r den N o r m t e x t , sondern über die p o s i t i v e Gesetzesnorm i n den B e r e i c h „ k o n k r e t e n Rechts" h i n a u s g r e i f t 4 6 7 . Recht steckt n i c h t a l l e i n i n der V e r b a l n o r m , ist n i c h t aus i h r m i t H i l f e r e i n logischer Verfahren, w i e der S u b s u m t i o n i m W e g des syllogistischen Schlusses, z u gewinnen. Recht ist n i c h t m i t d e m W o r t l a u t der gesetzlichen V o r s c h r i f t identisch; d o c h ist es n i c h t das Z i e l der h i e r e n t w i c k e l t e n s t r u k t u r i e r e n d e n N o r m t h e o r i e , einen wesensmäßigen, o n t o l o gischen U n t e r s c h i e d z w i s c h e n Gesetz u n d Recht i m S i n n der U n t e r s c h e i d u n gen z w i s c h e n Potenz u n d A k t , z w i s c h e n M ö g l i c h k e i t u n d W i r k l i c h k e i t , z w i s c h e n d e m „ G e s e t z " als einer abstrakten, u n g e s c h i c h t l i c h e n u n d ü b e r g e s c h i c h t l i c h e n Größe u n d einem u r s p r ü n g l i c h seinshaften „ R e c h t " z u s t a t u i e r e n 4 6 8 . D e r vorliegende A n s a t z b e s c h r ä n k t sich auf U n t e r s u chungen z u r Theorie des positiven Rechts. F ü r diese ist die u n v e r k ü r z t i n sachbestimmter N o r m a t i v i t ä t erfaßte Rechtsvorschrift, n i c h t aber deren Sprachfassung B e z u g s p u n k t der K o n k r e t i s i e r u n g . F ü r das V e r f a h r e n des K o n k r e t i s i e r e n s erscheint die N o r m n a c h N o r m b e r e i c h u n d n a c h den n o r m a t i v e n L e i t g e d a n k e n des N o r m p r o g r a m m s differenziert. V o r a l l e m i m Verfassungsrecht s i n d die G e s i c h t s p u n k t e der K o n k r e t i s i e r u n g oft n u r z u einem geringen T e i l d e m N o r m t e x t z u entnehmen. A p p l i k a t i o n w e i s t daher entscheidend ü b e r d e n N o r m t e x t hinaus; 463

Lerche, Übermaß und Verfassungsrecht (Anm. 106), 335. Lerche, Übermaß und Verfassungsrecht (Anm. 106), 335, 336; 337: „Sachverhalt" i m Sinn der Sachverhaltstypik als das dem Richter vorliegende jeweilige „ Gesetzesmaterial ". 465 vgl. noch A. Kaufmann, Analogie und „ N a t u r der Sache" (Anm. 124), 29. 464

466 Hierzu vor allem A. Kaufmann, Zur rechtsphilosophischen Situation (Anm. 284), JZ 1963, 137 f f , 139. 467 A. Kaufmann, Gesetz und Recht (Anm. 71), Festschrift für E r i k Wolf, 357 f f , 390. 468 So A. Kaufmann, Gesetz und Recht (Anm. 71), 380 f f , unter Berufung auf Thomas von Aquin; es bleibt fraglich, ob Gesetz und Sprachgestalt des Gesetzes hier genügend deutlich unterschieden werden.

X . Normtext und Norm n i c h t aber ü b e r die N o r m , deren k o n k r e t e N o r m a t i v i t ä t gerade erst f ü r den E i n z e l f a l l herausgearbeitet w e r d e n soll. H i e r t r e n n t sich das V e r f a h r e n s t r u k t u r i e r e n d e r M e t h o d i k v o m r e i n e n Problemdenken, insofern es die (jeweils erst z u konstruierende) N o r m als v e r b i n d l i c h e s K r i t e r i u m die A u s w a h l der t o p o i beibehält. D a die R e c h t s n o r m aber i n

für

dieser

F u n k t i o n v o n der M e t h o d i k n i c h t einfach als vorgegeben angenommen w e r d e n k a n n , steckt der N o r m t e x t jedenfalls die äußerste Grenze m ö g l i c h e r U n t e r s t e l l u n g e n ab. H i e r besteht eine V e r b i n d u n g z u den auf r e c h t s s t a a t l i che K l a r h e i t zielenden Tendenzen des wissenschaftlichen P o s i t i v i s m u s 4 6 8 a . Dieser h a t i m ü b r i g e n , seinem A u s g a n g s p u n k t z u w i d e r , i n der P r a x i s der Gesetzesauslegung zahlreiche Sachgesichtspunkte i m G e w a n d der klassischen A u s l e g u n g s h i l f e n z u r G e l t u n g gebracht. W i e gezeigt w u r d e , e n t h a l t e n bereits die canones t y p i s i e r t e F r a g e r i c h t u n g e n b e s t i m m t e r sachlicher, ü b e r p h i l o l o g i s c h e T e x t a u s l e g u n g hinausgehender S t r u k t u r . A u c h b e i g r a m m a t i s c h e r A u s l e g u n g ist i m G r u n d die N o r m , n i c h t deren W o r t l a u t gemeint. G r a m m a t i s c h e A u s l e g u n g m u ß oft z w i s c h e n verschiedenen, sachlich je anders a u f g e f ü l l t e n W o r t b e d e u t u n g e n , Bedeutungsnuancen desselben Wortes unterscheiden u n d ist dabei n o t w e n d i g auf die D i f f e r e n z i e r u n g u n d j u r i s t i s c h - n o r m a t i v e B e w e r t u n g der i h n e n beigegebenen, s p r a c h l i c h w i e sachlich b e s t i m m t e n , Assoziationsfelder angewiesen. D i e P r a x i s des methodologischen H a n d e l n s setzt, genau besehen, a u c h b e i g r u n d s ä t z l i c h k o n s e r v a t i v e r methodischer H a l t u n g der Sache n a c h die Differenz v o n N o r m u n d N o r m t e x t u n d die n u r i n d i k a t i v e B e d e u t u n g des N o r m t e x t e s f ü r d e n entscheidenden r e c h t l i c h e n S i n n der N o r m , das heißt f ü r die i m E i n z e l f a l l k o n k r e t i s i e r t e Geltungssubstanz der V o r s c h r i f t , voraus. Dieser methodologische U n t e r s c h i e d steht ausschließlich i m D i e n s t p r a k t i s c h e r Rechtskonkretisierung, n i c h t i n d e m allgemeiner Rechtstheorie oder auf die R e c h t s o r d n u n g gerichteter I d e o l o g i e k r i t i k 4 6 9 . E r ist h i e r a u c h n i c h t i m S i n n einer Rechtssoziologie e n t w o r f e n , die das Recht a l l e i n als Tatsachenzusammenhang, n i c h t a u c h als n o r m a t i v Gesolltes b e g r e i f t 4 7 0 . W i l l m a n n i c h t die B e z i e h u n g s m ö g l i c h k e i t e n v o n W i r k l i c h k e i t u n d Recht theoretisch typisieren, sondern soziologisch Recht n u r als W i r k l i c h k e i t untersuchen, so erscheint der N o r m b e r e i c h ebensow e n i g als B e s t a n d t e i l der N o r m w i e f ü r normlogistisches D e n k e n . A l l e r dings ist a u c h der N o r m b e r e i c h i m W o r t l a u t der V o r s c h r i f t n i c h t vorgegeben, sondern i n a l l e r Regel n u r u n v o l l k o m m e n angedeutet. A l s bloß sprachliche G e b i l d e genommen, m a r k i e r e n die b e g r i f f l i c h e n Z u -

468a Diskussion der Wortlautgrenze ζ. B. bei F. Müller 1993, 186 f , 188 f f , 191 ff. u. ö.; Christensen 1989. 469 v g l z u dieser Topitsch, Die Menschenrechte. E i n Beitrag zur Ideologiekritik, JZ 1963, 1 f f , 2, 4. 470

Hierzu Th. Geiger, Vorstudien (Anm. 69), ζ. B. 277.

152

X. Normtext und Norm

sammenhänge des N o r m t e x t e s n u r Bezugspunkte f ü r reale L e b e n s v e r h ä l t nisse, f ü r einzelne Sachverhalte. Sie h a b e n keine autonome Geltungssubstanz, k e i n e n i n der W i r k l i c h k e i t b e s t i m m t e n B e d e u t u n g s u m f a n g i m V e r h ä l t n i s z u k o n k r e t e n Tatbeständen. N i c h t der N o r m s a t z ist v e r b i n d l i c h , sondern die N o r m , die seinen Aussageinhalt a u s m a c h t 4 7 1 . D e r S p i e l r a u m der b e g r i f f l i c h e n B e z i e h u n g des N o r m t e x t e s z u einzelnen k o n k r e t e n T a t b e s t ä n d e n u n d der f ü r sie jeweils z u k o n k r e t i s i e r e n d e n sachbestimmten N o r m a t i v i t ä t der V o r s c h r i f t ist zunächst d u r c h die sprachliche K o n v e n t i o n 4 7 2 , d a n n aber v o r a l l e m d u r c h schon teilweise v o n d e n h e r k ö m m l i c h e n canones erfaßte, ü b e r w i e g e n d aus Rechtsprechung, Rechtslehre u n d der p o s i t i v e n R e c h t s o r d n u n g stammende t o p o i eingeengt. F ü r die Rechtssoziologie ist die generelle Rechtsnorm n i c h t s anderes als e i n a b s t r a k t b e g r i f f l i c h e r Typus, m i t der b e g r i f f l i c h e n W o r t n o r m , dem N o r m t e x t identisch. N u r die i m E i n z e l f a l l k o n k r e t i s i e r t e W o r t n o r m g i l t als f ü r den w i r k l i c h e n sozialen Geschehensablauf maßgebender k o n k r e t - i n b e g r i f f l i cher Typus, als subsistente N o r m . Ist hingegen v o n der j u r i s t i s c h e n N o r m t h e o r i e das Recht als n o r m a t i v Gesolltes verstanden, w i r d die N o r m n i c h t a b s t r a k t einer pauschal v e r d i n g l i c h t e n W i r k l i c h k e i t gegenübergestellt, sondern w i r d die S t r u k t u r rechtlicher N o r m a t i v i t ä t unter den Aspekten von Normbereich u n d N o r m p r o g r a m m aufgegliedert, so ist schon die generelle N o r m als gesolltes, den N o r m b e r e i c h g e d a n k l i c h aufnehmendes, i h n konturierendes u n d n o r m a t i v überformendes O r d n u n g s m o d e l l m e h r als i h r T e x t . D e r N o r m b e r e i c h als s t r u k t u r e l l e r B e s t a n d t e i l der Rechtsnorm ist e i n auf d e m F e l d des R e a l m ö g l i c h e n t y p i s i e r e n d e r E n t w u r f dessen, was real als E i n z e l f a l l i m Geltungsbereich der k o n k r e t i s i e r t e n N o r m geregelt erscheint. A u c h außerhalb prozessualer A n w e n d u n g g i b t es Modi des Geltens der p o s i t i v e n Rechtsnorm, so i h r e B e d e u t u n g f ü r systematische I n t e r p r e t a t i o n anderer V o r s c h r i f t e n oder i h r prozessuale Auseinandersetzung i m v o r h i n e i n verhinderndes Befolgen. D i e i m R a h m e n der R e c h t s t r a d i t i o n d e n n o r m a t i v e n S p i e l r a u m f u n d i e r e n d e n t o p o i s i n d M o m e n t e der N o r m a t i v i t ä t , die ebensowenig w i e die i m E i n z e l f a l l k o n k r e t i s i e r t e N o r m v o m W o r t l a u t der V o r s c h r i f t v o l l wiedergegeben, sondern n u r angezeigt werden. W e n n die Rechts (norm) theorie jede d e d u k t i v e S y s t e m g l ä u b i g k e i t s t r i k t e r A x i o m a t i k vermeiden, dennoch aber die (erst z u konkretisierende) N o r m als v e r b i n d l i c h e n B e z u g s p u n k t des K o n k r e t i s i e r u n g s v e r f a h r e n s festhalten w i l l , so erweist sich daran, daß a u c h sie d e m hermeneutischen Z i r k e l n i c h t e n t k o m m t . E n t s c h e i d e n d ist, daß die N o r m n i c h t als austauschbarer T e i l f a k t o r i m D i e n s t angemessener Problemlösung, sondern als Z i e l der m e t h o d i s c h e n B e a r b e i t u n g „problematischer" 471 Th. Geiger, Vorstudien (Anm. 69), 84 ff.; bes. 211 f f , 212, 261 ff.; zur Rechtskonkretisierung vgl. auch 242 f f , 246. 472 Th. Geiger, Vorstudien (Anm. 69), 261 f.

X. Normtext und Norm Sachaspekte g i l t . I n der P r a x i s s i n d i m m e r h i n A k z e n t u n t e r s c h i e d e festzustellen. A x i o m a t i s c h e s u n d problematisches D e n k e n s i n d n i c h t n u r aufeinander angewiesen, sondern a u c h n i c h t d u r c h eindeutige L i n i e n v o n e i n a n d e r abgrenzbar, was bereits die k o m p l e x e theoretische S t r u k t u r der N o r m zeigt. N u r positivistisches Selbstbewußtsein k o n n t e auf absolute G r e n z b e s t i m m u n g e n vertrauen. N i c h t p o s i t i v i s t i s c h e M e t h o d i k v e r z i c h t e t auf diesen A n s p r u c h u n d entlastet sich d a m i t v o n u n f r u c h t b a r e n F i k t i o n e n . Es w i d e r s p r ä c h e der Sachaussage v o n T o p i k u n d s t r u k t u r i e r e n d e r M e t h o d i k , diese S i c h t w e i s e n w i e d e r u m z u absoluten, ausschließlich g ü l t i g e n M e t h o d e n z u stempeln. A l l g e m e i n ist das gegenseitige E r g ä n z u n g s v e r h ä l t n i s v o n T o p i k u n d A x i o m a t i k je n a c h d e m z u k o n k r e t i s i e r e n d e n N o r m t y p u s verschieden. Je spezieller eine V o r s c h r i f t gefaßt ist, u m so l e i c h t e r sind, w i e das h e r k ö m m l i c h geschieht, N o r m u n d N o r m t e x t gleichzusetzen, w e n n sie a u c h außer i n n u m e r i s c h b e s t i m m t e n G r e n z f ä l l e n (Vorschriften ü b e r Fristen, T e r m i n e , Altersgrenzen) n i e als w i r k l i c h i d e n t i s c h b e h a n d e l t w e r d e n k ö n n e n . A l l e r d i n g s ist der B e g r i f f des „ t e c h n i s c h e n " Rechts bisher w e n i g v e r l ä ß l i c h 4 7 3 . E r m u ß n o r m t h e o r e t i s c h p r ä z i s i e r t werden. Je genauer u n d umfassender der N o r m t e x t s o w o h l d e n N o r m b e r e i c h als a u c h den oder die n o r m a t i v e n L e i t g e d a n k e n der V o r s c h r i f t b e g r i f f l i c h erfaßt, desto s t ä r k e r k a n n sich methodische K o n k r e t i sierung auf den T e x t stützen. F ü r zahlreiche G r u n d b e s t i m m u n g e n des Verfassungsrechts ist das n i c h t der F a l l . D e n n o c h ist es f r a g l i c h , ob die geschriebene Verfassung schon deshalb v o r a l l e m als D o k u m e n t u n d A p p e l l u n d w e n i g e r als normierendes Gesetz soll verstanden w e r d e n k ö n n e n 4 7 4 . A u c h das n o r m t h e o r e t i s c h differenziert behandelte Gesetz ist m e h r auf V e r m i t t l u n g u n d n a c h v o l l z i e h b a r r a t i o n a l i s i e r t e K o n k r e t i s i e r u n g angewiesen als auf n u r nachvollziehende rechtslogische I n t e r p r e t a t i o n 4 7 5 . Schon die g r u n d s ä t z l i c h e U n t e r s c h e i d u n g v o n N o r m t e x t u n d N o r m h i n dert d e n I n t e r p r e t e n daran, sich auf „ A u s l e g u n g " als auf r e i n p h i l o logische T e x t e n t f a l t u n g z u beschränken. D i e I l l u s i o n , d u r c h p h i l o l o gische oder v o r g e b l i c h r e i n logische Auslegungsverfahren W i r k l i c h k e i t u n d N o r m z u r e i c h e n d v e r m i t t e l n z u k ö n n e n , w a r n u r angesichts hochspezialisierter Vorschriften vertretbar, deren Konkretisierung sich einer „ A n w e n d u n g " annähert, ohne allerdings je z u m B e s t a n d t e i l eines p r i n z i p i e l l abschließbaren a x i o m a t i s c h e n Systems w e r d e n z u k ö n n e n 4 7 6 . D i e rechtsstaatliche N o t w e n d i g k e i t m ö g l i c h s t k l a r e r F o r m t y p i k ist d a m i t i n k e i n e r Weise angezweifelt. Sie ist aber schwier i g e r z u v e r w i r k l i c h e n u n d k o m p l e x e r z u verstehen, als p o s i t i v i 473

651. 474

692. 475 476

Hierzu Leisner, Verfassungsauslegung (Anm. 35), DÖV 1961, 641 f f , 648, Wie Lerche annimmt, Stil, Methode, Ansicht (Anm. 2), DVB1. 1961, 690 f f , Z u Lerche, Stü, Methode, Ansicht (Anm. 2), DVB1. 1961, 692. Vgl. Bäumlin, Staat, Recht und Geschichte (Anm. 112), 33 und f.

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X . Normtext und Norm

stisches D e n k e n a n n i m m t . D i e Verfassungsgeschichte des Rechtsstaatsgedankens zeigt, daß die F o r m t y p i k v i e l f a c h n i c h t s anderes als eine b e g r i f f l i c h u n d systematisch e n t w i c k e l t e T y p i k sachlicher Gehalte, p o l i t i scher Forderungen, staats- u n d verfassungstheoretischer G r u n d v o r s t e l l u n gen v o n n u r r e l a t i v e r A u t o n o m i e u n d n u r r e l a t i v e r Geschichtsüberlegenheit ist. D i e B e s c h r ä n k u n g des B l i c k s auf die N o r m t e x t e f o r m a l e r V o r s c h r i f t e n , rechtsstaatlicher Sicherungen, prozessualer G a r a n t i e n verstellt die S i c h t auf die Sachgesetzlichkeit i h r e r N o r m b e r e i c h e u n d auf deren g e s c h i c h t l i chen W a n d e l . E i n e N o r m k a n n ohne Ä n d e r u n g ihres W o r t l a u t s , a u c h ohne formelle A u f h e b u n g obsolet werden; das heißt aufhören, eine N o r m z u sein. D i e so entstandene „ r e i n e " N o r m ist n u r n o c h T e x t . I h r ist n i c h t n u r i h r b e s t i m m t e r , sondern a u c h jeder m ö g l i c h e N o r m b e r e i c h a b h a n d e n g e k o m men. A n d e r s steht es m i t geltenden allgemeinen Rechtsgrundsätzen oder m i t Verfassungsgrundsätzen w i e d e m allgemeinen Gleichheitssatz des A r t . 3 Abs. 1 G G . F ü r i h r e geltenden, auf m ö g l i c h e N o r m b e r e i c h e zielenden n o r m a t i v e n L e i t g e d a n k e n s i n d jeweils i m E i n z e l f a l l , beziehungsweise s i n d f ü r verschiedene S a c h v e r h a l t s t y p e n t y p i s c h r a t i o n a l i s i e r t e N o r m b e r e i c h e z u e n t w i c k e l n . D i e obsolete „ N o r m " ist n o c h als T e x t p h i l o l o g i s c h auslegbar, a l l g e m e i n geisteswissenschaftlich, e t w a h i s t o r i s c h verstehbar, aber n i c h t m e h r j u r i s t i s c h k o n k r e t i s i e r b a r . O b w o h l i h r W o r t l a u t unversehrt ist, b i e t e t er k e i n e n rechtsmethodologischen A n h a l t mehr. A u c h eine obsolete N o r m n i m m t i m R a h m e n sprachlicher V e r m i t t l u n g das V o r v e r s t ä n d n i s des Verstehenden i n A n s p r u c h , r ü c k t i h n i n das Überlieferungsgeschehen ein, b e w i r k t hermeneutische A k t u a l i t ä t 4 7 7 . D e r E i g e n c h a r a k t e r der Rechtswissenschaft als n o r m a t i v e r Wissenschaft u n d i h r e r M e t h o d i k als einer p r a k t i s c h w i e n o r m a t i v ausgerichteten K o n kretisierungslehre läßt dagegen b e i der obsoleten N o r m A k t u a l i t ä t i m S i n n j u r i s t i s c h e r M e t h o d e n l e h r e n i c h t erkennen. E n t s p r e c h e n d w i r d die geltende N o r m , die a u c h als generelle N o r m v o n i h r e m W o r t l a u t z u unterscheiden ist, i m E i n z e l f a l l a n h a n d des N o r m t e x t e s u n d anderer t o p o i des N o r m p r o g r a m m s u n d des Normbei-eichs z u r k o n k r e t e n N o r m a t i v i t ä t des l a w i n a c t i o n i n t e g r i e r t . K p n k r e t i s i e r e n d e R e c h t s f o r t b i l d u n g ist i m N o r m t e x t n i c h t bereits v o r g e g e b e n 4 7 8 . So w e n i g e i n N o r m t e x t ohne seine sachliche V e r b i n d u n g z u N o r m b e r e i c h u n d N o r m p r o g r a m m (neben d e m s p r a c h l i c h - b e g r i f f l i c h e n K o n t e x t systematischer Auslegung) r e c h t l i c h v e r s t ä n d l i c h ist, so w e n i g k a n n N o r m k o n k r e t i sierung, die A u s l e g u n g u n d A n w e n d u n g i m h e r k ö m m l i c h e n S i n n u m f a ß t

477 I m Sinn vòn Gadamer, Wahrheit und Methode (Anm. 1), ζ. B. 290 f f , 293, 312 f f , 323, 381, 365 f , 375 ff.; auch 275 f f , 279, 280 ff.; zum hermeneutischen Zirkel 250 ff. 478 Esser, Grundsatz und Norm (Anm. 1), 260 und f.; vgl. ferner ebd., 90, zum Verhältnis von Rechtsprinzip und Text.

X . Normtext und Norm u n d als N o r m e r g ä n z i m g gelegentlich a n N o r m b i l d u n g grenzt, a l l e i n auf der Ebene des N o r m t e x t e s erfolgen. U m so d r i n g l i c h e r w i r d die R a t i o n a l i s i e r u n g i h r e r Elemente, die sie m ö g l i c h s t n a c h p r ü f b a r u n d f ü r die Rechtsgemeinschaft d i s k u t i e r b a r m a c h t . D i e E i g e n a r t v o r a l l e m v o n Verfassungsrecht u n d Verfassungsinterpretation s c h r ä n k t die F u n k t i o n v o n A r t . 79 Abs. 1 Satz 1 G G als P r i n z i p der V e r f a s s u n g s k l a r h e i t 4 7 9 e r h e b l i c h ein, u n d z w a r f ü r die z a h l r e i c h e n F ä l l e m a t e r i e l l e r Verfassunggeb u n g oder Verfassungsänderung, die sich n i c h t z u m T e x t des Grundgesetzes i n W i d e r s p r u c h setzen. G r u n d s ä t z l i c h ist j e d o c h die k l ä r e n d e u n d stabilisierende F u n k t i o n des N o r m w o r t l a u t s i m d e m o k r a t i s c h e n Rechtsstaat unersetzlich. W ä h r e n d die R e c h t s s o z i o l o g i e 4 8 0 d e n E i n f l u ß der W o r t n o r m auf die Rechtsgesellschaft v o r a l l e m v o n der psychologischen, suggestiven W i r k u n g der a u t o r i t a t i v e n u n d p r o g r a m m a t i s c h e n F o r d e r u n g her sieht u n d daneben i h r e F u n k t i o n als eines ausdehnungslosen Bezugspunkts f ü r k o n k r e t e Tatbestände b e t o n t , t r e t e n f ü r die Rechts(norm)theorie andere, z u m T e i l schon erörterte M o m e n t e hervor. A u c h T e x t e v o n der A r t einzelner G r u n d r e c h t s n o r m e n , die a n „ p s e u d o - n o r m a t i v e L e e r f o r m e l n " g r e n z e n 4 8 1 , s i n d m i t H i l f e s t r u k t u r i e r e n d e r M e t h o d i k p r i n z i p i e l l k o n k r e t i s i e r b a r 4 8 2 , w e n n a u c h der d e n N o r m t e x t e n entsprechende sektorale soziale S p i e l r a u m , der U m f a n g des v o m W o r t l a u t ausgehenden R ü c k g r i f f s „ a u f soziale Verfassungsw i r k l i c h k e i t s c h l e c h t h i n " 4 8 3 b i s h e r offen b l i e b e n u n d erst m i t H i l f e der n o r m t h e o r e t i s c h e n A s p e k t e des N o r m b e r e i c h s u n d des N o r m p r o gramms genauer gefaßt w e r d e n müssen. Insofern der N o r m b e r e i c h n o r m theoretisch i n t e g r a l z u r N o r m gehört, ist es m i ß v e r s t ä n d l i c h , m i t Popper u n d T o p i t s c h v o n einem „ l o g i s c h e n " S p i e l r a u m auszugehen, d e n der N o r m t e x t b i e t e n soll, u m sodann auf m e t h o d i s c h u n g e k l ä r t e Weise die A u f f ü l l u n g aus sozialen G e h a l t e n folgen z u lassen. A u c h erschöpfen sich diese n i c h t n u r als „sozialer S p i e l r a u m " der A u s l e g u n g i n d e n i n der j e w e i l i g e n S o z i a l s t r u k t u r u n d i n d e n h a n d e l n den I n d i v i d u e n v o r h a n d e n e n m o r a l i s c h - p o l i t i s c h e n W e r t i d e e n sowie den i h n e n entsprechenden gesellschaftlichen S a n k t i o n s m e c h a n i s m e n 4 8 4 . 479 So Ehmke, Noch einmal: Die Verfassungsnovelle vom 26. März 1954, DÖV 1956, 449 f f , 452, hierzu Krüger, Verfassungsänderung und Verfassungsauslegung (Anm. 128), DÖV 1961, 721 f f , 723. 480 Hierzu Th. Geiger, Vorstudien (Anm. 69), 79, 84 f f , 261 ff. 481 Vgl. Topitsch, Die Menschenrechte (Anm. 469), JZ 1963, 1 f f , i m Anschluß an Popper, Was ist Dialektik?, in: Logik der Sozialwissenschaften (Anm. 245), 263 f f , vgl. auch Topitsch, Über Leerformeln, in: Probleme der Wissenschaftstheorie, Festschrift für Victor Kraft, 1960, 233 ff.; ders., Sachgehalte und Normsetzungen (Anm. 220), ARSP X L I V , 189 ff.; auch v. Pestalozza, Grundrechtsauslegung, in: Der Staat, Bd. 2, 425 ff. (Anm. 122), 440. Vgl. ferner Messner, Öst. Ztschr. f. Öff. Recht, 1965, 163 ff. 482 Dazu ausführlich F. Müller, Juristische Methodik (Anm. 206 a), S. 140 ff. 483 v. Pestalozza, Grundrechtsauslegung, ebd. (Anm. 122), 440. 484 So Topitsch (Anm. 469), JZ 1963, 1 f f , 3 ff.

156

X. Normtext und Norm

Reale S a c h s t r u k t u r e n , zumeist bereits i n r e c h t l i c h m i t g e f o r m t e m Z u s t a n d , k o n s t i t u i e r e n z u einem w e s e n t l i c h e n T e i l die Normbereiche, m a c h e n p o s i t i v r e c h t l i c h e N o r m a t i v i t ä t v o n v o r n h e r e i n z u sachbestimmter N o r m a t i v i t ä t u n d lassen eine A b s p a l t u n g r e i n logischer K o n k r e t i s i e r u n g s p h a s e n n i c h t zu. A u c h N o r m t e x t e allgemeinster Fassung, w i e die v o n G e n e r a l k l a u seln, einzelnen G r u n d r e c h t s n o r m e n oder B e s t a n d t e i l e n v o n Präambeln, e n t f a l t e n einen k o n k r e t i s i e r b a r e n oder z u m i n d e s t f ü r die K o n k r e t i s i e r u n g anderer V o r s c h r i f t e n v e r w e r t b a r e n R e g e l u n g s w e r t 4 8 5 . D e r N o r m t e x t ist selbst b e i u n k l a r e r F o r m u l i e r u n g u n d t r o t z der g r u n d s ä t z l i c h e n Verschiedenheit v o n N o r m u n d W o r t l a u t i n aller Regel der erste A n s a t z - u n d R i c h t p u n k t der K o n k r e t i s i e r u n g . D i e S p r a c h f o r m des N o r m t e x t e s g i b t zumeist w i c h t i g e H i n w e i s e auf d e n oder die n o r m a t i v e n L e i t g e d a n k e n der V o r s c h r i f t u n d d a m i t auf die F r a g e r i c h t u n g e n , u n t e r denen der N o r m b e r e i c h z u b e r ü c k s i c h t i g e n ist. Dieser ist i m N o r m t e x t oft k a u m angedeutet u n d oft, w i e b e i den meisten G r u n d r e c h t e n , n u r d u r c h e i n S t i c h w o r t evoziert ( „ E h e u n d F a m i l i e " , „ K u n s t u n d Wissenschaft, F o r s c h u n g u n d L e h r e " , „Vereine u n d Gesellschaften", „ E i g e n t u m u n d E r b r e c h t " ) . L e i c h t e r b e s t i m m b a r ist er t y p i s c h i n Fällen, i n denen er selbst rechtserzeugt ist, so b e i prozessualen oder organisatorischen Vorschriften. A l s der methodische A n s a t z p u n k t , als F a k t o r der Rechtssicherheit, der P u b l i z i t ä t u n d N o r m k l a r h e i t i n der rechtsstaatlichen D e m o k r a t i e ist der N o r m t e x t z w a r n u r v o n begrenzter V e r l ä ß l i c h k e i t , t e i l t die der Rechtswissenschaft e i g e n t ü m l i c h e R e l a t i v i e r u n g der M e t h o d i k , ohne aber d a d u r c h e n t b e h r l i c h oder z w e i t r a n g i g z u erscheinen. Seine genannten F u n k t i o n e n m a c h e n i h n ferner z u einer Grenze e r l a u b t e r Konkretisierung. Z w i s c h e n geschriebenem Recht u n d G e w o h n h e i t s r e c h t besteht i n s o w e i t k e i n g r u n d s ä t z l i c h e r Unterschied. A u c h ungeschriebenes Recht ist n o r m a t i v , k a n n n o r m t h e o r e t i s c h u n t e r den G e s i c h t s p u n k t e n v o n n o r m a t i v e m L e i t g e d a n k e n u n d N o r m b e r e i c h gegliedert w e r d e n u n d ist s p r a c h l i c h ausgedrückt. A l l e r d i n g s g i b t es n i c h t selten mehrere F o r m u l i e r u n g e n des N o r m t e x t e s nebeneinander, deren größere oder geringere A u t h e n t i z i t ä t z u e r m i t t e l n n i c h t d u r c h eine a u t o r i t ä r gesetzte W o r t n o r m erleichtert w i r d . D e r e n w i c h t i g e Rolle f ü r das geschriebene Recht zeigt sich a n der v o m Bundesverfassungsgericht b e s t ä t i g t e n gesteigerten S c h w i e r i g k e i t , ungeschriebene N o r m e n z u k o n k r e t i s i e r e n 4 8 6 . 485 Vgl. Bäumlin, Staat, Recht und Geschichte (Anm. 112), 33 f , unter den Gesichtspunkten der „Verhaltensentwürfe" und einer i n der „Situation" aufgegebenen topischen Synthese. 488 BVerGE 15, 226 f f , Beschluß vom 19. 12. 1962 (zu Art. 12 Abs. 1 GG — Entziehung der Verteidigungsbefugnis); 233: Art. 12 Abs. 1 GG kann grundsätzlich durch vorkonstitutionelles Gewohnheitsrecht eingeschränkt werden; 233 f.: auch Gewohnheitsrecht ist auslegbar und analog anwendbar, wenn auch nur m i t besonderer Zurückhaltung. — Die Grenze zwischen Auslegung und Schaf-

X. Normtext und Norm Ebenso w i r f t

der W o r t l a u t i n seiner F u n k t i o n als äußerste

zulässiger K o n k r e t i s i e r u n g f ü r ungeschriebenes w i e f ü r

Grenze

geschriebenes

Recht i m G r u n d s a t z dieselben Probleme auf. Z w a r ist a u c h i n dieser Frage die K l a r h e i t der gesetzten W o r t n o r m i m S i n n der

Deutlichkeit

i h r e r s p r a c h l i c h e n Fassung größer als b e i m Gewohnheitsrecht, n i c h t aber i m S i n n der V e r l ä ß l i c h k e i t der F o r m u l i e r u n g f ü r die o b j e k t i v e Geltungssubstanz der V o r s c h r i f t .

Diese Tatsache s c h r ä n k t

die M ö g l i c h k e i t e n

des

W o r t l a u t s als Grenze e r l a u b t e r Konkretisierungsergebnisse e r h e b l i c h ein. Z u n ä c h s t m u ß a u c h h i e r die N o r m v o n i h r e m T e x t

unterschieden

werden. K o n k r e t i s i e r u n g ist n i c h t a n d e n T e x t , w o h l aber i m S i n n des hermeneutischen Z i r k e l s a n die schrittweise z u erstellende R e c h t s n o r m als v e r b i n d l i c h e n B e z u g s p u n k t gebunden. Daß diese B i n d u n g s v o r s t e l l u n g ü b e r h a u p t b e i b e h a l t e n w i r d , statt zugunsten einer m ö g l i c h s t angemessenen P r o b l e m l ö s u n g aufgegeben z u werden, h ä n g t m i t d e m verfassungsrechtlichen A u s g a n g s p u n k t

der Rechts(norm)theorie

u n d zugleich m i t

dem

E i n b e z i e h e n des N o r m b e r e i c h s i n die s t r u k t u r e l l differenzierte N o r m a t i v i t ä t zusammen. A l s Probleme erscheinen n u r Rechtsfragen. Probleme a n sich, außerhalb

der

Rechtsordnung,

treten normtheoretisch

nicht

in

Erscheinung. H e r k ö m m l i c h gesprochen, stellen sich Probleme n i e ohne vorgängigen Bezug z u einem „ S o l l e n " u n d d a m i t z u g l e i c h z u einem dieses Sollen m i t k o n s t i t u i e r e n d e n Sachbereich. „ S o l l e n " u n d „ S a c h e " w e r d e n n o r m t h e o r e t i s c h z u den b e i d e n H a u p t a s p e k t e n k o n k r e t e r

Normativität

selbst, z u N o r m p r o g r a m m u n d N o r m b e r e i c h . N u r i n n e r h a l b v o n deren s t r u k t u r i e r e n d e n M ö g l i c h k e i t e n stellen sich b e s t i m m t e Fragen als RechtsProbleme; n u r i n n e r h a l b i h r e r G e l t u n g s k r a f t , das heißt aber i n g r u n d s ä t z l i c h e r B i n d u n g a n die z u k o n k r e t i s i e r e n d e N o r m , s i n d die Rechtsprobleme lösbar.

Die

m e t h o d i s c h verfehlte

Sicht

des Positivismus

von

bloßer A n w e n d u n g der V o r s c h r i f t m a c h t d e n A n s p r u c h der R e c h t s n o r m deutlich,

nicht

als e i n austauschbarer

topos

neben anderen

behan-

delt u n d gegebenenfalls ohne weiteres übergangen w e r d e n z u können. D i e Maßstäbe sche M e t h o d i k worfen

der K o n k r e t i s i e r u n g überhaupt

werden487.

k ö n n e n ebensowenig w i e

als rechts-

Warum

die

juristi-

u n d gesetzestranszendent

Auslegungslehre

einer

ent-

„apriorischen

Rechtslehre" als einer der Rechtswissenschaft vorgeordneten Stufe a n fung eines neuen Tatbestandes ist allerdings nicht nur bei erweiternder Auslegung gewohnheitsrechtlicher Sätze, sondern bei aller Normkonkretisierung von einiger Schwierigkeit kaum zu ziehen; vgl. hierzu e b d , 233. Grundsätzliche Bedenken des Gerichts gegen Gewohnheitsrecht i m formstrengen Prozeßrecht e b d , 233 und schon i n E 9, 109 f f , 117. 487 w i e dies von Stern behauptet wird, Interpretation — eine existentielle Aufgabe der Jurisprudenz, NJW 1958, 695 f f , 697. Stern engt den Zweck juristischer Interpretation darauf ein, „die Rechtssinnverdunkelung aufzuhellen", 695. Die Forderung, „ n u r eine Methode" solle i n allen Rechtszweigen herrschen, 695 und f , w i r d nicht präzisiert.

X. Normtext und Norm

158

gehöre u n d w a r u m die Gesetze, v o n denen die

Normkonkretisierung

beherrscht w i r d , „Naturgesetze u n d k e i n e R e c h t s n o r m e n " sein s o l l e n 4 8 8 , h a r r t n o c h der B e g r ü n d u n g . Juristische N o r m t h e o r i e m e i n t gerade keine apriorische, absolute M e t h o d i k , die v o n außerhalb der Rechtswelt bezogen w e r d e n k ö n n t e . D i e Rechtswissenschaft m u ß sich ü b e r p r a k t i s c h b r a u c h b a r e u n d rational zu verantwortende

Weisen ihres Vorgehens

selbst

klar

werden. V o m P r o b l e m d e n k e n der T o p i k w i r d dieser A u s g a n g s p u n k t n i c h t i n Frage gestellt. Was es v o n der Rechts(norm)theorie unterscheidet, ist das N o r m v e r s t ä n d n i s . I h r e m A n s a t z n a c h f r a g t diese n i c h t „ h i n t e r das Gesetz z u r ü c k u n d ü b e r es h i n a u s " 4 8 9 , w o h l aber h i n t e r seinen W o r t l a u t z u r ü c k u n d ü b e r i h n hinaus. Das heißt n i c h t , der W o r t l a u t sei f ü r das Ergebnis der K o n k r e t i s i e r u n g belanglos. D e r A b s t a n d z w i s c h e n T o p i k u n d Rechts(norm)theorie d r ü c k t sich gerade i n der v o n dieser festgehaltenen F u n k t i o n des N o r m t e x t e s als einer äußersten Grenze m ö g l i c h e r S i n n d e u t u n g aus. F a l l s diese F u n k t i o n genauer angegeben w e r d e n k a n n , so ist es sie, welche f ü r die P r a x i s d e n B e z u g s p u n k t n o r m a t i v e r V e r b i n d l i c h k e i t markiert.

Diese Präzisierung

verbindliche

Größe,

die

ist u m

Norm

in

so w i c h t i g e r ,

ihrer

konkreten,

als die

materiell

sachbestimmten

N o r m a t i v i t ä t , jeweils erst erarbeitet w e r d e n muß. S o l l t e n u n die G r e n z f u n k t i o n des N o r m t e x t e s p o s i t i v u m s c h r e i b b a r sein, so m ü ß t e der g r a m m a t i s c h e n Auslegungsmethode, also d e m topos sprachlicher K o n k r e t i s i e r u n g , besondere methodische V e r l ä ß l i c h k e i t z u k o m m e n . Das ist n a c h d e n bisherigen Untersuchungen

nicht

der

Fall.

Auch

dieser

topos

taugt

s c h l e c h t h i n evidenten, gleichsam m a t h e m a t i s c h eindeutige

nicht

zur

Ergebnisse

e r b r i n g e n d e n „ M e t h o d e " . Gerade w e i l er auf E n t f a l t u n g u n d B e w e r t i m g s p r a c h l i c h e n Sinns angewiesen ist, s i n d die M ö g l i c h k e i t e n seiner O b j e k t i v i t ä t t y p i s c h eng begrenzt. Sie g r ü n d e n sich angesichts der U n v e r w e r t b a r k e i t etymologischer Befunde f ü r die K o n k r e t i s i e r u n g a k t u e l l geltenden Rechts i m w e s e n t l i c h e n auf die herrschende allgemeine oder rechtswissenschaftliche Sprachkonvention. formuliert.

Z u d e m s i n d zahlreiche V o r s c h r i f t e n m a n g e l h a f t

A u c h bei klarer

Wortfassung

jedoch reicht

nur

in

ganz

seltenen, n u m e r i s c h f i x i e r t e n G r e n z f ä l l e n der W o r t l a u t i n e t w a d a f ü r aus, E i n z e l f ä l l e n o r m a t i v z u r e g e l n 4 9 0 . M e t h o d i s c h w i e g e n der W o r t l a u t u n d der topos s p r a c h l i c h e r K o n k r e t i s i e r u n g n i c h t schwerer als andere zulässige t o p o i , w e n n a u c h der N o r m t e x t zumeist d e n ersten A n h a l t s p u n k t der I n t e r p r e t a t i o n darstellt. D i e G r e n z f u n k t i o n des W o r t l a u t s e r g i b t sich v i e l m e h r aus seinen gen a n n t e n W i r k u n g e n f ü r Rechtssicherheit, N o r m k l a r h e i t , P u b l i z i t ä t u n d 488

So Stern, NJW 1958, 695 f f , 697. 9 So Ehmke, W D S t R L 20 (Anm. 1), 53 f f , 54. 490 E i n anderes Beispiel als Vorschriften numerischen Inhalts bietet etwa Art. 22 GG. Von mathematisch zwingender Eindeutigkeit ist auch i n den genannten Grenzfällen, wie die Praxis zeigt, nicht die Rede. 48

X . Normtext und Norm f ü r die U n v e r b r ü c h l i c h k e i t der Verfassungsordnung i m d e m o k r a t i s c h e n Rechtsstaat. Gerade w e n n j u r i s t i s c h e N o r m t h e o r i e n i c h t i m S i n n m i ß v e r standen absoluter M e t h o d i k g e n o m m e n w i r d , s i n d i h r e Elemente i n B e r ü h r u n g m i t anderen G r u n d f r a g e n der Verfassung, v o r a l l e m m i t deren h i e r ins S p i e l z u b r i n g e n d e n n o r m a t i v e n G r u n d b e s t i m m u n g e n z u sehen. D i e n u r r e l a t i v e Sicherheit jedoch, die der W o r t l a u t g e w ä h r t , verbietet es, seine G r e n z f u n k t i o n f ü r die K o n k r e t i s i e r u n g positiv d a h i n z u fassen, als normgemäß k ö n n t e n n u r solche U n t e r s t e l l u n g e n gelten, die i m W o r t l a u t der z u i n t e r p r e t i e r e n d e n N o r m eine R e c h t f e r t i g u n g f i n d e n 4 9 1 . W o h l ist es m ö g l i c h , j u r i s t i s c h e I n t e r p r e t a t i o n d a h i n z u bestimmen, sie e n t h a l t e sich a l l e r n o r m f r e m d e n Hypostasierungen. D a n n aber muß das N o r m v e r ständnis theoretisch differenziert sein. E i n G e s i c h t s p u n k t ist n o c h n i c h t deshalb n o r m f r e m d , w e i l er n i c h t aus d e m N o r m t e x t begründet w e r d e n kann. Der praktischen Behandlung nach werden hier N o r m u n d Normtext einander z u s t a r k angenähert, w e n n n i c h t sogar gleichgesetzt. Schon die Savignyschen Auslegungsregeln u n d vollends die z w a r b e i S a v i g n y n i c h t empfohlene, g l e i c h w o h l als klassische M e t h o d e geltende teleologische A u s l e g u n g f ü h r e n ü b l i c h e r w e i s e z u Ergebnissen, die aus d e m N o r m w o r t l a u t als einer sprachlichen Gegebenheit n i c h t h e r z u l e i t e n sind, die sich aber g l e i c h w o h l i m v e r t r e t b a r e n Sinnbereich, i m R a h m e n des o b j e k t i v e n Geltungsgehalts der V o r s c h r i f t bewegen. G e w i ß d a r f der P o s i t i v i s m u s n i c h t d u r c h Preisgabe der P o s i t i v i t ä t des Rechts „ ü b e r w u n d e n " w e r d e n 4 9 2 ; d o c h ist die P o s i t i v i t ä t des Rechts n i c h t i d e n t i s c h m i t jener der N o r m texte. D i e r e c h t s s t a a t l i c h unersetzbare G r e n z f u n k t i o n des W o r t l a u t s m u ß v i e l m e h r negativ d a h i n b e s t i m m t werden, daß ü b e r d e n S p i e l r a u m , d e n der k l a r e W o r t l a u t läßt, n u r d a n n hinausgegangen w e r d e n darf, w e n n dieser n a c h w e i s l i c h fehlerhaft oder m i ß v e r s t ä n d l i c h i s t 4 9 3 . S o l a n ge die K o n k r e t i s i e r u n g ergibt, daß der N o r m t e x t den m e t h o d i s c h e n S p i e l r a u m f ü r den n o r m a t i v e n Sachgehalt der V o r s c h r i f t s p r a c h l i c h z u t r e f f e n d a u s d r ü c k t , d a r f das p r a k t i s c h e Ergebnis den i n diesem S p i e l r a u m v e r b l e i b e n d e n M ö g l i c h k e i t e n n i c h t z u w i d e r l a u f e n . Daß dieser n o r m a t i v e S p i e l r a u m seinerseits n i c h t ohne R ü c k s i c h t auf d e n W o r t laut bestimmt werden kann, macht rationale Unterscheidimg u n d E n t scheidung z w i s c h e n d e n n i c h t i m m e r k o n f o r m e n E i n z e l f a k t o r e n schwieriger, w e n n a u c h n i c h t illusorisch. D e m h e r k ö m m l i c h e n M e t h o d e n d e n k e n ist es u n m ö g l i c h , eine v e r b i n d l i c h e Rangfolge der canones z u erarbeiten. Selbst b e i B e s c h r ä n k u n g auf grammatische, h i s t o r i s c h genetische, systematische u n d auf die V i e l z a h l teleologischer t o p o i 491 So Forsthoff\ Die Umbildung des Verfassungsgesetzes, Festschrift für Carl Schmitt, 35 ff. (Anm. 36), 39; e b d , zum folgenden. 492 Forsthoff\ Die Umbildung des Verfassungsgesetzes (Anm. 36), 39. 493 Nicht schon dann, wenn er, vor allem bei jungen (Verfassungs-)Gesetzen, „keinen Ansatzpunkt für eine sinnvolle Problemlösung bietet", Ehmke, W D S t R L 20, 53 ff. (Anm. 1), 60.

160

X. Normtext und Norm

w i r d es t r a d i t i o n e l l i m F a l l d e m R i c h t e r überlassen, die Einzelaspekte z u s i n n v o l l e n Begründungszusammenhängen z u ordnen, i h r sachliches G e w i c h t gegenseitig abzuschätzen u n d gegebenenfalls gegen d e n W o r t l a u t z u entscheiden. Insofern t r i f f t Savignys V e r h ä l t n i s b e s t i m m u n g der v o n i h m e n t w i c k e l t e n grammatischen, logischen, h i s t o r i s c h e n u n d systematischen Elemente der A u s l e g u n g u n v e r ä n d e r t das P r o b l e m der Praxis: Sie s i n d n i c h t verschiedene A r t e n der Auslegung, u n t e r denen b e l i e b i g z u w ä h l e n wäre, sondern unterschiedliche, aber aufeinander angewiesene T e i l m o m e n t e des Auslegungsgeschäfts, Fragestellungen, v o n denen „ b a l d die eine, b a l d die andere w i c h t i g e r sein u n d sichtbarer h e r v o r t r e t e n " w i r d , „so, daß n u r die stete R i c h t u n g der A u f m e r k s a m k e i t n a c h a l l e n diesen Seiten u n e r l ä ß l i c h i s t " 4 9 4 . M i t diesen i n der Sache liegenden V o r b e h a l t e n begrenzen die s i n n v o l l e n V e r s t ä n d n i s m ö g l i c h k e i t e n des N o r m t e x t e s d e n B e r e i c h l e g i t i m e r K o n k r e t i sierungsergebnisse. D e r W o r t l a u t schließt eine L ö s u n g n i c h t schon d a n n aus, w e n n sie sich aus i h m n i c h t h e r l e i t e n läßt, sondern n u r b e i e i n d e u t i g e m W i d e r s p r u c h z u den m ö g l i c h e n Textgehalten; also n u r dann, w e n n so der W o r t l a u t jedenfalls nicht verstanden w e r d e n kann. Dieses U r t e i l v e r l a n g t f o l g l i c h i n s o w e i t E i n d e u t i g k e i t , die i n der P r a x i s n i c h t den Regelfall, sondern eine A u s n a h m e darstellt. V o r a l l e m i m Verfassungsrecht, so b e i der K o n k r e t i s i e r u n g der G r u n d r e c h t e , w i r d m i t dieser äußersten G r e n z b e s t i m m u n g f ü r die L ö s u n g des F a l l s oft n i c h t v i e l g e w o n n e n sein. D i e schwierigen m e t h o d i s c h e n Probleme liegen i n n e r h a l b des Spielraums, den der N o r m t e x t verschiedenen V e r s t ä n d n i s m ö g l i c h k e i t e n offenläßt. I m m e r h i n ist i n den genannten G r e n z f ä l l e n der so verstandene W o r t l a u t auch für die Frage maßgeblich, w e l c h e S a c h s t r u k t u r e n der i n Rede stehenden N o r m b e r e i c h e i n concreto als w e s e n t l i c h gelten sollen u n d d a m i t z u normgesteuerten t o p o i der K o n k r e t i s i e r u n g z u m a c h e n sind. D e r rechtsstaatliche Gedanke der U n v e r b r ü c h l i c h k e i t v o n Recht u n d Verfassung, w i e er sich i n F o r m der N o r m k l a r h e i t i n A r t . 79 Abs. 1 Satz 1 G G f i n d e t , soll a u c h f ü r rechtsschöpferische A k t i v i t ä t außerh a l b der Gesetzgebung i n s o w e i t gelten, als k o n k r e t i s i e r e n d e Rechtsf o r t b i l d u n g sich n i c h t i n n a c h w e i s b a r e n Gegensatz z u den V e r s t ä n d n i s m ö g l i c h k e i t e n des Verfassungstextes setzen d a r f 4 9 5 . Solange diese Grenze g e w a h r t bleibe, widerspreche es der Rechts (norm) theorie n i c h t , grundlegende Rechtsregeln v o r a l l e m des Verfassungsrechts a u c h ohne 494

v. Savigny, System I (Anm. 34), 215; vgl. ferner ebd., I, 320. 495 vgL dazu Krüger, Verfassungsänderimg und Verfassungsauslegung (Anm. 128), DOV1961,721 f f , 723; und vor allem Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der B R D 1 3 , 25 ff.: Verfassungsmaßstäbe der Relevanz der topoi für „richtige" Problemlösung und Konkretisierung (Maßstab integrierender Wirkung, Prinzip der Einheit der Verfassung, Maßstab praktischer Konkordanz, Maßstab funktioneller Richtigkeit, normative Kraft der Verfassung; als mittelbares Prinzip der Verfassungsinterpretation: verfassungskonforme Auslegung). — Entscheidend ist aber, daß die Judikatur keine (Quasi-)Normtexte setzen darf; vgl. F. Müller 1993, 89 ff.; ders. 1986/1.

X . Normtext und Norm p o s i t i v e Stütze i n i h r e m v i e l f a c h n u r sehr a l l g e m e i n gehaltenen N o r m t e x t z u k o n k r e t i s i e r e n u n d f ü r verschiedene F a l l t y p e n p r a k t i s c h z u machen. B e i Generalklauseln, w i e e t w a d e m allgemeinen G l e i c h h e i t s s a t z 4 9 6 , die i n i h r e m T e x t keine H i n w e i s e auf einen N o r m b e r e i c h geben, n a c h i h r e m formalen normativen Leitgedanken auch keinen aktuellen Normbereich auf weisen u n d erst je i m E i n z e l f a l l besonders i n t e n s i v k o n k r e t i s i e r t w e r d e n müssen, k ö n n e n durchaus einzelne dieser S a c h v e r h a l t s t y p e n e n t w i c k e l t werden, ohne daß d a f ü r der W o r t l a u t positiv einsteht. Verfassungsrecht b e g r ü n d e t die G e s a m t o r d n i m g u n d t r ä g t das Rechtssystem des Gemeinwesens. H i e r i n l i e g t der m a t e r i e l l e G r u n d dafür, w a r u m i n seinem Bereich auf die p r i n z i p i e l l e N o r m b i n d u n g n i c h t verzichtet w e r d e n k a n n u n d w a r u m die rechtsstaatlichen Gebote der P u b l i z i t ä t , N o r m k l a r h e i t u n d U n v e r b r ü c h l i c h k e i t der Verfassung a u c h i n m e t h o d i schen F r a g e n festzuhalten sind. A u f der anderen Seite läßt der grundlegende C h a r a k t e r der Verfassungsvorschriften diese n i c h t einfach so behandeln, als seien N o r m p r o g r a m m e u n d N o r m b e r e i c h e i m N o r m t e x t ä h n l i c h genau abgebildet w i e b e i S p e z i a l v o r s c h r i f t e n enger u m g r e n z t e r Rechtsgebiete. D i e G r e n z f u n k t i o n des W o r t l a u t s setzt i n a l l e n genannten F ä l l e n voraus, daß der T e x t s i n n v o l l e V e r s t ä n d n i s m ö g l i c h k e i t e n

umschreibt497.

Selbst f ü r die Reine Rechtslehre m u ß es b e i einer m ö g l i c h e n D i s k r e p a n z „ z w i s c h e n d e m s p r a c h l i c h e n A u s d r u c k der N o r m u n d d e m d a d u r c h auszudrückenden W i l l e n der normsetzenden A u t o r i t ä t " 4 9 8 offen bleiben, diesen „ W i l l e n " aus anderen Q u e l l e n als aus d e m s p r a c h l i c h e n W o r t l a u t z u gewinnen. D e r N o r m t e x t ist i n diesem F a l l k e i n zuverlässiger R a h m e n logischer M ö g l i c h k e i t e n der A n w e n d u n g . F ü r die Rechts(norm)theorie, die sich v o n der S i c h t der »Anwendung 4 des Gesetzes gelöst h a t , w i r d i m m e r d a n n unzulässig gegen d e n N o r m t e x t entschieden, w e n n die L ö s u n g a l l e n v o n i h m erfaßten s i n n v o l l e n V e r s t ä n d n i s m ö g l i c h k e i t e n h i n r e i c h e n d d e u t l i c h w i d e r s p r i c h t . D a b e i s i n d die s p r a c h k o n v e n t i o n e l l e n

496 Z u m Schweizer Gleichheitssatz, Art. 4 BV, i m Zusammenhang derselben Problematik Hans Huber, Probleme des ungeschriebenen Verfassungsrechts (Anm. 461), 109. 497 v g l hierzu Bachof, Auslegung gegen den Wortlaut und Verordnungsgebung contra legem?, JZ 1963, 697 f f , 699, 700 m. Nw.: keine Verbindlichkeit des Normtextes, wenn wörtliche Auslegung zu einem unsinnigen, unbefriedigenden oder schlechterdings unverständlichen Ergebnis führt. Das Merkmal „unbefriedigend" w i r d neben den beiden anderen keine selbständige Gültigkeit beanspruchen können. Vgl. auch dens., Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, JZ 1966, 11 f f , 15 f. m. N w , 16: von zulässiger Auslegung sei dann keine Rede mehr, wenn einer „eindeutigen Vorschrift" ein m i t Wortlaut und Sinn nicht zu vereinbarender Inhalt unterlegt werde. Hier sollte besser vom Spielraum möglichen Verständnisses als von juristisch ohnehin nur auf Kosten fiktiver Vorgriffe anzunehmender „Eindeutigkeit" gesprochen werden. I m genannten Zusammenhang ist die zitierte K r i t i k aber berechtigt. 498 Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl. (Anm. 45), 348; die fraglichen methodischen Möglichkeiten bleiben allerdings „durchaus dahingestellt", ebd.

11 Müller

X. Normtext und Norm

162

Zusammenhänge v e r w a n d t e r Begriffe u n d i h r U m k r e i s

sachbestimmter

sprachlicher A s s o z i a t i o n z u berücksichtigen; die U n t e r s u c h u n g b r a u c h t sich n i c h t i n Buchstabenfetischismus z u v e r l i e r e n 4 9 9 . A n d e r n f a l l s w ü r d e auf diesem Teilgebiet der K o n k r e t i s i e r u n g , f ü r die G r e n z f u n k t i o n des W o r t l a u t s , der N o r m t e x t m i t der N o r m verwechselt. Das V e r h ä l t n i s v o n N o r m u n d N o r m t e x t , d. h. i n n o r m t h e o r e t i s c h e r A u f g l i e d e r u n g dasjenige von Normbereich,

normativen

Leitgedanken

und ihrem

sprachlichen

A u s d r u c k i m W o r t l a u t der V o r s c h r i f t , ist zumeist k o m p l i z i e r t e r . Je genauer u n d v o l l s t ä n d i g e r N o r m p r o g r a m m u n d N o r m b e r e i c h i m N o r m t e x t sprachl i c h erfaßt sind, desto stärker k a n n sich die K o n k r e t i s i e r u n g a n die b e g r i f f l i c h e A n a l y s e des ( h e r k ö m m l i c h v i e l f a c h als „ d i e N o r m " m i ß v e r s t a n denen) W o r t l a u t s halten. A u c h die gewohnte D e u t u n g der R e c h t s n o r m als einer v o n „ d e r " W i r k l i c h k e i t u n d i h r e n S a c h s t r u k t u r e n getrennten Größe k a n n sich v o r a l l e m auf die T e x t s t r u k t u r

relativ

technischer

V o r s c h r i f t e n stützen. B e i w e i t g e h e n d spezialisierten V o r s c h r i f t e n , deren T e x t i n E i n z e l h e i t e n geht, v o r a l l e m a u c h b e i rechtserzeugten N o r m b e r e i chen, ist die S t r u k t u r des N o r m b e r e i c h s w e i t g e h e n d i n d e n N o r m t e x t ü b e r n e h m b a r u n d h ä u f i g ü b e r n o m m e n . I n solchen F ä l l e n k a n n a u c h i n bezug auf d e n N o r m b e r e i c h die V o r s t e l l u n g „ r e i n j u r i s t i s c h e r " I n t e r p r e t a t i o n genährt werden, d u r c h „ r e i n logische"

Auslegungsmanipulationen

die W i r k l i c h k e i t des z u entscheidenden F a l l s z u r e i c h e n d n o r m a t i v regeln z u können. Daß diese verallgemeinerte N o r m v o r s t e l l u n g n o r m t h e o r e t i s c h g r u n d s ä t z l i c h n i c h t h a l t b a r ist, h a t sich b e i G e n e r a l k l a u s e l n u n d b e i N o r m e n m i t w e i t e m , sachlich d i c h t e n , i m N o r m t e x t n u r

unzulänglich

angedeuteten N o r m b e r e i c h , also z u m Beispiel i n z a h l r e i c h e n Bereichen des Verfassungsrechts u n d v o r a l l e m i n der P r a x i s der K o n k r e t i s i e r u n g der G r u n d r e c h t e , schon i m m e r gezeigt. H i n g e g e n sind, a l l e r m e t h o d i s c h e n S c h w i e r i g k e i t e n i m einzelnen ungeachtet, b e i d u r c h s c h n i t t l i c h d e t a i l l i e r t e n V o r s c h r i f t e n w i e A r t . 77 G G oder § 242 S t G B s o w o h l der n o r m a t i v e Leitgedanke

(oder

eine M e h r z a h l

v o n ihnen,

das h i e r

so

genannte

N o r m p r o g r a m m ) als a u c h die G r u n d s t r u k t u r des die N o r m m i t b e g r ü n denden Bereichs sachlicher Gegebenheiten, des Normbereichs, so w e i t gehend i m N o r m t e x t

abgebildet, daß das MißVerständnis

textes als einer gegenüber der W i r k l i c h k e i t a u t a r k e n u n d

des

Norm-

autonomen

„ N o r m " sich f ü r besonders n o r m a t i v h a l t e n k o n n t e . D i e E i g e n a r t v e r fassungsrechtlicher

u n d besonders

grundrechtlicher

Vorschriften

war

v o n h i e r aus n u r i n so ungenauen W e n d u n g e n w i e „ w e i t , vage, u n b e 499 So widerspricht i n dem hier verstandenen Sinn die begrenzte Erstreckung der Regelungsbefugnis auch auf die Berufswahl als Beginn der Berufsausübung durch das Bundesverfassungsgericht i n E 7, 377 f f , 401 noch nicht dem Wortlaut von Art. 12 Abs. 1 GG. Z u m Festhalten an einer sinnvollen Verständnismöglichkeit des Normtextes auch gegen die Behauptung andersartiger „Absicht" des Gesetzgebers vgl. ζ. B. BVerfGE 13, 261 f f , U. v. 19. Dezember 1961, 267 f. i m Anschluß an E 11, 126 f f , 129 f.

X . Normtext und Norm stimmt, generalklauselartig"

z u fassen. T a t s ä c h l i c h gehen a u c h solche

Q u a l i f i z i e r u n g e n v o n einer Gleichsetzung v o n N o r m u n d N o r m t e x t aus u n d bescheinigen g l e i c h b e i d e n gemeinsam einen vagen Charakter. A u c h w e n i g e r p r o b l e m a t i s c h e V o r s c h r i f t e n w i e A r t . 77 G G , § 242 S t G B oder m e h r ins einzelne gehende technische O r g a n i s a t i o n s n o r m e n

sind

r e i n l o g i s c h n i c h t k o n k r e t i s i e r b a r . Begriffsrealismus h a t eine begrenzte Reichweite. D i e A n a l y s e v o n W ö r t e r n u n d logischen V e r k n ü p f u n g e n liefert n i c h t ohne weiteres I n f o r m a t i o n e n ü b e r die Tatsachen oder S t r u k t u r e n , die v o n i h n e n s p r a c h l i c h angezeigt, n i c h t aber s u b s t a n t i e l l repräsentiert w e r d e n können. Diese U n g e n a u i g k e i t i m U n t e r s c h e i d e n der Ebenen, auf denen die A r g u m e n t a t i o n sich bewegt, e n t s p r i c h t der U n g e n a u i g k e i t i m Bezeichnen „ d e r " W i r k l i c h k e i t , die „ d e r " N o r m i n s t r u k t u r e l l u n b r a u c h b a r e r A b s t r a k t i o n entgegengesetzt w i r d . W i r k l i c h k e i t i m S i n n dieser h i e r verlassenen S i c h t u m f a ß t e i n m a l d e n N o r m b e r e i c h , also den S e k t o r des Realmöglichen, der n i c h t n u r eigener S i n n - u n d A n w e n d u n g s b e r e i c h der V o r s c h r i f t ist, sondern dessen G r u n d s t r u k t u r die sachbestimmte N o r m a t i v i t ä t der V o r s c h r i f t m i t k o n s t i t u i e r t ; z u g l e i c h aber unterschiedslos a u c h der Norm

widerstreitende

indifferente

Faktoren

Fakten an

innerhalb

seiner

des

Peripherie

Sachbereichs,

und

schließlich

betreffenden V o r s c h r i f t gar n i c h t erfaßte u n d erfaßbare D e r genauer s t r u k t u r i e r e n d e vom Normprogramm

rechtlich von

der

Sachverhalte.

Gedanke des N o r m b e r e i c h s ist

hingegen

her verengt. Beide z u s a m m e n b i e t e n sich

dem

I n t e r p r e t e n i n wechselnden Mischungsverhältnissen u n d m i t sehr verschiedenen G r a d e n der G e n a u i g k e i t i m N o r m t e x t dar. Schon dieser zeigt ganz allgemein, daß „ W i r k l i c h k e i t "

hier nicht

als A n h ä u f u n g

heterogener

F a k t o r e n verstanden w e r d e n k a n n , sondern n u r als der A u s s c h n i t t aus den t a t s ä c h l i c h e n Gegebenheiten, f ü r d e n die N o r m u n d der d a m i t a u c h f ü r die N o r m b e s t i m m e n d ist. B e i V o r s c h r i f t e n v o n d u r c h s c h n i t t l i c h e r P r ä z i s i o n des W o r t l a u t s s i n d s o w o h l der n o r m a t i v e L e i t g e d a n k e als a u c h der N o r m b e r e i c h s p r a c h l i c h u m s c h r i e b e n oder z u m i n d e s t Über

die

Art

der

normativen

Richtung,

die

der

angedeutet.

Leitgedanke

N o r m b e r e i c h g i b t , ist d a m i t n o c h n i c h t s gesagt. Ob i n A r t .

102

dem GG

stände: D i e Todesstrafe w i r d w i e d e r eingeführt, oder ob i n i h m steht: D i e Todesstrafe ist abgeschafft — i n b e i d e n F ä l l e n ist der P r o b l e m k r e i s „Todesstrafe"

mit

allen

faktischen,

etwa

kriminalstatistischen

oder

k r i m i n a l p s y c h o l o g i s c h e n Zusammenhängen, m i t r e c h t l i c h e n V e r f l e c h t u n gen u n d w e r t b e s t i m m t e n Überzeugungen i n d e m betreffenden G e m e i n w e sen der N o r m b e r e i c h der V o r s c h r i f t . Das Vereinswesen i n seinen s t r u k t u r e l l e n G r u n d z ü g e n , Voraussetzungen u n d W i r k u n g e n ist N o r m b e r e i c h des A r t . 9 Abs. 1 G G w i e a u c h einer V o r s c h r i f t , die a n o r d n e n w ü r d e , Vereine d ü r f t e n n u r n a c h d e m Konzessionssystem g e b i l d e t werden. F ü r die n o r m theoretische U n t e r s c h e i d i m g v o n N o r m p r o g r a m m u n d N o r m b e r e i c h u n d f ü r beider A u f t a u c h e n i m N o r m t e x t ist der j e w e i l i g e n o r m a t i v e G e h a l t II 1

X. Normtext und Norm

164 der V o r s c h r i f t

sozusagen n u r z u f ä l l i g ,

w o b e i aber das Erfassen

N o r m b e r e i c h s i n der Regel schwieriger ist als das der

des

Leitgedanken.

Diese k o m m e n , i h r e r F u n k t i o n v e r b i n d l i c h e r A n o r d n u n g entsprechend, meist d e u t l i c h e r i m W o r t l a u t z u m A u s d r u c k als der N o r m b e r e i c h . E i n e ontische oder ontologische T r e n n u n g beider erweist sich aber a u c h h i e r als n o r m t h e o r e t i s c h n i c h t d u r c h f ü h r b a r . I m R a h m e n des sprachlichen A u s d r u c k s k a n n der G r a d der K o n k r e t i o n beider Elemente v o n e i n a n d e r abhängen. D i e G e n a u i g k e i t des N o r m p r o gramms

leidet

unter

mangelnder

Präzisierung

des N o r m b e r e i c h s

im

N o r m t e x t . So w i r d beispielsweise e i n L e i t g e d a n k e v o n A r t . 5 Abs. 3 Satz 1 G G v o n der ü b e r w i e g e n d e n M e i n u n g z u t r e f f e n d d a h i n i n t e r p r e t i e r t , K u n s t u n d Wissenschaft, F o r s c h u n g u n d L e h r e s o l l t e n i n i h r e r Eigengesetzl i c h k e i t sich f r e i e n t f a l t e n können. Solange aber diese Eigengesetzlichkeit n i c h t als die G r u n d s t r u k t u r der j e w e i l i g e n N o r m b e r e i c h e analysiert ist, b l e i b t dieser L e i t g e d a n k e i n seinem n o r m a t i v e n G e h a l t f ü r die L ö s u n g einzelner F ä l l e a b s t r a k t , w e i l sachlich n i c h t umschrieben. D e r T e x t der g r u n d r e c h t l i c h e n G a r a n t i e g i b t a u c h h i e r n i c h t m e h r A n h a l t s p u n k t e , als die N o r m b e r e i c h e s t i c h w o r t a r t i g z u nennen. Es k o m m t h i n z u , daß die g r a m m a t i s c h e A n o r d n u n g des W o r t l a u t s h i e r N o r m b e r e i c h e u n d n o r m a t i v e L e i t g e d a n k e n auseinanderhält. Dies ist e i n K e n n z e i c h e n r e l a t i v r e c h t s u n a b hängiger, das heißt i n i h r e r sachlichen E i g e n a r t r e l a t i v w e n i g v o m Recht m i t k o n s t i t u i e r t e r Normbereiche, die insofern v o m N o r m t e x t des A r t . 5 Abs. 3 Satz 1 G G z u t r e f f e n d b e h a n d e l t werden. Beides erschwert die K o n k r e t i s i e r u n g . D i e weitgehende sachliche A u t o n o m i e der N o r m b e r e i c h e e n t s p r i c h t i n n e r h a l b des s p r a c h l i c h e n topos v o n A u s l e g u n g der U n m ö g l i c h k e i t , b e i der Fassung des N o r m t e x t e s die N o r m b e r e i c h e m i t H i l f e der F o r m u l i e r u n g der n o r m a t i v e n L e i t g e d a n k e n s a c h l i c h genauer z u u m s c h r e i ben, ohne i n w e r t e n d e Postulate z u verfallen. A n d e r s l i e g t die P r o b l e m a t i k e t w a b e i A r t . 9 Abs. 1 G G . H i e r k a n n die B e n e n n i m g des N o r m b e r e i c h s („Vereine u n d Gesellschaften") Rückschlüsse auf einen der n o r m a t i v e n L e i t g e d a n k e n i n d e m S i n n erleichtern, dieser verbiete n i c h t Z w a n g s z u s a m menschlüsse v o n v e r h ä l t n i s m ä ß i g u n p e r s ö n l i c h e r A r t der M i t g l i e d s c h a f t u n d i n t r a d i t i o n e l l e n r e c h t l i c h e n Grenzen, insbesondere n i c h t die Z w a n g s e i n g l i e d e r u n g i n ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h e Verbände i m R a h m e n der „verfassungsmäßigen O r d n u n g " des A r t . 2 Abs. 1 G G 5 0 0 . Diese Beispiele m ö g e n z u g l e i c h f ü r die allgemeine B e o b a c h t u n g stehen, daß i m Verfassungsrecht, u n d h i e r v o r a l l e m b e i der K o n k r e t i s i e r u n g v o n G r u n d r e c h t e n , die N o r m b e r e i c h e u n d i h r e methodische Bew ä l t i g u n g s t a r k i n d e n V o r d e r g r u n d treten, was a u c h der herrschenden 500 v g l . BVerfGE 10, 89 f f , Ls. 3 und 102; 11, 105 f f , 126; ferner E 10, 354 f f , 361 f f , 362 und 12,319 f f , 323 f.

X. Normtext und Norm I n t e r p r e t a t i o n s l e h r e als die w e i t g e h e n d „ u n t e c h n i s c h e " N a t u r der G r u n d rechtsauslegung v e r t r a u t ist. D e r N o r m b e r e i c h l i e f e r t h i e r m i t methodischer N o t w e n d i g k e i t besonders viele G e s i c h t s p u n k t e b e i der Aufgabe, i h n m i t den n o r m a t i v e n L e i t g e d a n k e n u n d m i t der sachlichen P r o b l e m a t i k des z u lösenden Falls, des r e c h t l i c h z u b e u r t e i l e n d e n oder z u

regelnden

A u s s c h n i t t s historischer T a t s ä c h l i c h k e i t , i n E i n k l a n g z u b r i n g e n u n d z u k o n k r e t e r , sachbestimmter Normativität

z u ergänzen. D e r e n U n m ö g l i c h k e i t

k a n n z w a r n i c h t aus der S t r u k t u r des Textes allein, w o h l aber z u m Beispiel schon aus der Gegenstandslosigkeit des N o r m b e r e i c h s i m R a h m e n sprachlicher A u s l e g u n g e r k e n n b a r sein. D e r h i e r k o n s t r u i e r t e n

Norm

H a m m u r a b i s fehlen heute jeder staatliche G e l t u n g s z u s a m m e n h a n g u n d Geltungsgrund.

Das

Normprogramm

ist

nach wie

vor

im

Wortlaut

ausgedrückt. Dagegen ist der gleichfalls s p r a c h l i c h erfaßte N o r m b e r e i c h , w i e oft schon e i n erster R ü c k g a n g auf die S a c h s t r u k t u r i n n e r h a l b des s p r a c h l i c h e n topos zeigen k a n n , als r e a l m ö g l i c h e r n i c h t m e h r gegeben. M i t d e m V e r l u s t des N o r m b e r e i c h s h a t die V o r s c h r i f t i h r e N o r m a t i v i t ä t verloren, ist der u r s p r ü n g l i c h e N o r m t e x t n u r n o c h S p r a c h t e x t , o b w o h l L e i t g e d a n k e n u n d N o r m b e r e i c h n a c h w i e v o r s p r a c h l i c h ,gegeben' s i n d u n d o b w o h l der n o r m a t i v e L e i t g e d a n k e n i c h t verändert wäre, w e n n m a n i h n sachunabhängig als „reines S o l l e n " verstehen w o l l t e . N o r m t h e o r e t i s c h s i n d N o r m p r o g r a m m u n d N o r m b e r e i c h n u r als integrale Elemente der N o r m s i n n v o l l , s i n d also a u c h je f ü r sich u n t e r e i n a n d e r als N o r m e l e m e n t e konstitutiv.

Das k o n s t r u i e r t e

B e i s p i e l m a g z u g l e i c h zeigen, daß

zur

G r u n d l a g e a u c h des N o r m b e r e i c h s die r e c h t l i c h e Präsenz des Normgebers u n d der G e l t u n g s z u s a m m e n h a n g der G e s a m t r e c h t s o r d n u n g gehören. W i e d e r u m besonders d e u t l i c h w i r d dieser T a t b e s t a n d i m Verfassungsrecht, das v o n der j e w e i l i g e n geschichtlichen E i n h e i t seines Gemeinwesens m a x i m a l abhängig i s t 5 0 1 . Rechtszweige

vom

Strukturell

Sachgehalt

der

ist es a u c h stärker

Normbereiche

als

bestimmt,

andere

was

in

h e r k ö m m l i c h e r T e r m i n o l o g i e als „ W e i t e " u n d „ D y n a m i k " seines Gegens t a n d e s 5 0 2 , h i e r dagegen als das n o r m t h e o r e t i s c h ins S p i e l G e w i c h t des N o r m b e r e i c h s als eines Bestandteils seiner erscheint. D i e verfassungsrechtlichen,

v o r a l l e m die

gebrachte

Normativität

grundrechtlichen

N o r m b e r e i c h e k ö n n e n w e g e n i h r e r f ü r das ganze Gemeinwesen g r u n d l e g e n 501 Vgl. hierzu allg. Ehmke, W D S t R L 20 (Anm. 1), 65, 66, 100 f.; vgl. auch Leisner, Verfassungsauslegung (Anm. 35), DÖV 1961, 641 f f , 648 f f , zum „staatsgrundlegenden Charakter" von Verfassungsrecht. 502 Ehmke, ebd. (Anm. 1) 65, 100; vgl. dagegen als Beispiel unkritischer Konservierung auch zivilrechtlich veralteter Kategorien die Darstellung von Erbel, Inhalt und Auswirkungen der verfassungsrechtlichen Kunstfreiheitsgarantie, 1966, 35 f , nach der sich der damalige Stand der Verfassungsauslegung i m Gegensatz einer objektiven und einer subjektiven Variante der „willensjuristischen Methode" erschöpfen soll.

X . Normtext und Norm

166

d e n Bedeutung, i h r e r h ä u f i g eigengeprägten Q u a l i t ä t als r e l a t i v a u t o n o m e r Bereiche des sozialen Lebens n u r sehr w e n i g p r ä z i s i e r t i n den N o r m t e x t e n auftauchen. D i e N o r m k o n k r e t i s i e r u n g i m ganzen muß b e i d e n G r u n d r e c h t e n u n d b e i anderen verfassungsrechtlichen G r u n d b e s t i m m u n g e n z u m einen besonders w e i t g e h e n d auf die S a c h s t r u k t u r der N o r m b e r e i c h e z u r ü c k g r e i fen, dies aber z u m a n d e r n wegen der allenfalls andeutenden A r t

der

S p r a c h f o r m u l i e r u n g w e i t g e h e n d „ a u ß e r h a l b " des N o r m t e x t e s , ohne positiven R ü c k h a l t i m topos sprachlicher Auslegung, b e w ä l t i g e n . Spezialisierte N o r m t e x t e technisierbarer Rechtsgebiete h a b e n i h r e N o r m b e r e i c h e h ä u f i g so w e i t g e h e n d

im

Normtext

formuliert,

daß

dem

Interpreten

seine

R ü c k g r i f f e auf sachliche Gegebenheiten n i c h t auffallen, daß die V o r s t e l l u n g r e i n begriffstechnischer „ A n w e n d u n g " entstehen k a n n 5 0 3 . H i n g e g e n spieg e l n diese b e i d e n s t r u k t u r e l l e n H a u p t s c h w i e r i g k e i t e n der G r u n d r e c h t s ( u n d v i e l f a c h a u c h sonstiger Verfassungs-)konkretisierung i m M e t h o d o l o gischen das w i d e r , was rechtstheoretisch a l l g e m e i n als der „ p o l i t i s c h e " C h a r a k t e r v o n Verfassungsrecht u n d als die besondere P r o b l e m a t i k jeder Verfassungsrechtsprechung b e k a n n t ist. Z u g l e i c h zeigt die Überlegung, daß die G r u n d r e c h t e entgegen der vorherrschenden A u f f a s s u n g n i c h t m i t G e n e r a l k l a u s e l n gleichgesetzt w e r d e n können. G e n e r a l k l a u s e l n w i e die §§ 242 oder 826 B G B e r l a u b e n eher n u r vage N o r m p r o g r a m m e ,

denen

i m E i n z e l f a l l die N o r m b e r e i c h e der o h n e h i n d a n n erst v o m R i c h t e r z u b i l d e n d e n N o r m e n h i n z u g e f ü g t w e r d e n müssen. Daß G e n e r a l k l a u s e l n i m L a u f längerer R e c h t s t r a d i t i o n d u r c h L e h r e u n d Rechtsprechung t y p i s i e r t e N o r m b e r e i c h e oder N o r m b e r e i c h s k o m p l e x e „ a n w a c h s e n " , ist eine andere Frage. Dagegen verfügen die G r u n d r e c h t e ü b e r sogar besonders g e w i c h t i g e Normbereiche. B e i der h ä u f i g u n b e w u ß t e n B e h a n d l u n g des N o r m t e x t e s als N o r m ist der geringe K o n k r e t i s i e r u n g s g r a d g r u n d r e c h t l i c h e r N o r m b e reiche die w i c h t i g s t e Fehlerquelle f ü r das M i ß v e r s t ä n d n i s der G r u n d r e c h t e als Generalklauseln. Schon n a c h d e m bisher Gesagten m a c h e n allerdings die A r t . 2 Abs. I 5 0 4 u n d 3 Abs. 1 als i n der T a t Sätze d a v o n eine Ausnahme. Verfassungs- u n d

generalklauselartige

Grundrechtsauslegung

m a c h e n die normtheoretische S t r u k t u r der N o r m a t i v i t ä t u n d die Verschiedenheit der Mischungsverhältnisse v o n L e i t g e d a n k e n u n d N o r m b e r e i c h e n i m N o r m t e x t n u r besonders d e u t l i c h ; sie s i n d g r a d u e l l , n i c h t aber g r u n d s ä t z l i c h v o n der K o n k r e t i s i e r u n g außerverfassungsrechtlicher

Vorschrif-

t e n v e r s c h i e d e n 5 0 5 . I n d e n K a t e g o r i e n a l l g e m e i n rechtstheoretischer Ref l e x i o n t a u c h t diese E i n s i c h t i n der F o r m auf, technisierbare Rechtsgebiete w i e das Wechsel- oder Prozeßrecht k ö n n t e n a u c h b e i der R e c h t s a n w e n d u n g 503

Vgl. allgemein Esser, Grundsatz und Norm (Anm. l ) , z . B . 102,254,261 f. I n der Auffassung des Bundesverfassungsgerichts seit E 6, 32 ff. 505 Z u Hans Huber, Probleme des ungeschriebenen Verfassungsrechts (Anm. 461), 108 f. 504

X. Normtext und Norm m e h r als i n sich geschlossene Systeme b e h a n d e l t werden, i m Verfassungsrecht u n d seiner U m s e t z u n g müsse dagegen die ambiance m e h r z u r G e l t u n g gebracht, m ü ß t e n die V o r s c h r i f t e n als F a k t o r e n u n t e r anderen F a k t o r e n des sozialen Ganzen ausgelegt w e r d e n 5 0 6 . N o r m t h e o r e t i s c h e T y p i s i e r u n g v o n N o r m e n w i r d n i c h t n u r die verschiedenen A u f nahmegrade v o n L e i t g e d a n k e n u n d N o r m b e r e i c h i m N o r m t e x t b e r ü c k s i c h t i g e n müssen, sondern a u c h U n t e r s c h e i d u n g e n n a c h geringerer oder größerer Technisierb a r k e i t der N o r m b e r e i c h e e t w a z w i s c h e n W e r t p a p i e r r e c h t u n d F a m i l i e n recht, i n n e r h a l b dessen z w i s c h e n personenrechtlichen u n d vermögensrechtl i c h e n Verhältnissen; ferner n a c h p r i m ä r e r A u s r i c h t u n g a n der E i n z e l f a l l g e r e c h t i g k e i t des Z i v i l r e c h t s oder a n d e m f ü r das Gemeinwesen g r u n d l e g e n d e n C h a r a k t e r des Staats-, Verfassungs- u n d V e r w a l t u n g s r e c h t s ; i n n e r h a l b des Verfassungsrechts beispielsweise n a c h größerer oder geringerer Rechtsabhängigkeit der N o r m b e r e i c h e (Organisationsnormen — G r u n d rechte), i n n e r h a l b der G r u n d r e c h t e e t w a n a c h d e m G r a d j u r i s t i s c h o b j e k t i v e r E r f a ß b a r k e i t , K o n t r o l l i e r b a r k e i t , K o n s e n s f ä h i g k e i t der Sachs t r u k t u r e n der Normbereiche, u m d e r e t w i l l e n die G a r a n t i e n v o n Verfassungs wegen gegeben w e r d e n ( z u m B e i s p i e l A r t . 4 Abs. 1 - A r t . 10 GG). A b s o l u t e D i f f e r e n z e n aufdecken z u w o l l e n , ist a u c h i n der N o r m t h e o r i e n i c h t s i n n v o l l . I m m e r w e r d e n sich die Unterschiede als g r a d u e l l herausstellen. Das genügt, u m verschiedene N o r m t y p e n oder d u r c h sie gekennzeichnete verschiedene R e c h t s d i s z i p l i n e n i n i h r e r r e l a t i v e n Eigengesetzlichkeit z u u n t e r s u c h e n u n d die A u f g a b e s t r u k t u r e l l e r D i f f e r e n z i e r u n g der Normativität nach Normbereich u n d Normprogramm vielleicht nicht für alle Teilgebiete so d r i n g l i c h erscheinen z u lassen w i e f ü r das Verfassungsrecht. Es genügt aber a u c h dafür, diese A u f g a b e a l l e n R e c h t s d i s z i p l i n e n als Frage z u stellen.

506 v g l . Schindler, Verfassungsrecht und soziale Struktur (Anm. 91), 92 f f , 95: Kompensation zahlreicher staatsrechtlicher Normen „ i m Außerrechtlichen"; 98 und f.

X I . D i e N o r m als sachbestimmtes Ordnungsmodell Das der h i e r e n t w i c k e l t e n Frage zugrundeliegende N o r m v e r s t ä n d n i s ist m e t h o d e n o r i e n t i e r t , w e i l es versucht, die S t r u k t u r e n v o n R e c h t s n o r m u n d r e c h t l i c h e r N o r m a t i v i t ä t v o n den P r o b l e m e n p r a k t i s c h e r K o n k r e t i s i e r u n g her z u erhellen. D i e N o r m ist n i c h t als G r e n z e 5 0 7 , sondern als E l e m e n t des W i r k l i c h k e i t s b e z u g s z u erfassen. Es genügt n a c h den bisherigen Ü b e r l e g u n g e n f ü r diese A u f g a b e n i c h t , Recht n u r als B e u r t e i l u n g s n o r m u n d als daher niemals m i t den v o n i h m z u b e u r t e i l e n d e n V e r h ä l t n i s s e n z u s a m m e n f a l l e n d z u b e t r a c h t e n 5 0 8 . D i e Frage n a c h „ R e c h t u n d W i r k l i c h k e i t " oder n a c h „Verfassung u n d V e r f a s s u n g s w i r k l i c h k e i t " ist, w i e k l a r w u r d e , so lange ohne n o r m t h e o r e t i s c h e n S i n n , als m i t „ W i r k l i c h k e i t " u n d i f f e r e n z i e r t neben den N o r m b e r e i c h e n a u c h n o r m w i d r i ge oder n o r m i n d i f f e r e n t e A u s s c h n i t t e aus t a t s ä c h l i c h e n S t r u k t u r e n erfaßt werden. Es e n t s p r i c h t dieser D e n k r i c h t u n g , m i t der k a t e g o r i a l e n S c h e i d u n g v o n Sollen u n d Sein e i n theoretisch e i n h e i t l i c h z u begreifendes O r d n u n g s i n s t r u m e n t , die n a c h N o r m b e r e i c h u n d N o r m p r o g r a m m z u akzentuierende Rechtsnorm, i n v e r d i n g l i c h t e A b s t r a k t i o n e n auseinanderzureißen; i n der P r a x i s der K o n k r e t i s i e r u n g aber unausgesprochen die N o r m m i t i h r e m T e x t gleichzusetzen u n d sachliche V o r g a b e n b e z ü g l i c h Lösungsweg u n d L ö s u n g als aus seinen B e g r i f f e n g e w o n n e n auszugeben. D i e D i f f e r e n z i e r u n gen, die d e n n o r m t h e o r e t i s c h n i c h t z u leugnenden Sachgehalt aller K o n k r e t i s i e r u n g r a t i o n a l greifbar m a c h e n k ö n n e n , s i n d n i c h t r e i n soziologisch, sondern n u r v o n der N o r m s t r u k t u r aus z u erarbeiten. D a m i t soll z u m einen das M i ß v e r s t ä n d n i s v e r m i e d e n werden, Sachnähe sei als U n t e r s t e l l u n g v o n L e g i t i m i t ä t i n bloß vorhandene Gegebenheit gemeint, als die z w i n g e n d e E x i s t e n t i a l i t ä t dezisionistisch verstandener K o n k r e t i o n . Z u m a n d e r n ist d a m i t k l a r g e s t e l l t , daß die Ü b e r w i n d u n g e i n d i m e n sionalen D e n k e n s 5 0 9 n i c h t erst i m w e i t e r e n V e r l a u f der Theorieb i l d u n g d u r c h zuordnende K o r r e k t u r e n einer i m A n s a t z ü b e r n o m m e n e n D i c h o t o m i e , sondern bereits b e i m N o r m v e r s t ä n d n i s einsetzen muß. D e r aus d e m S p ä t k o n s t i t u t i o n a l i s m u s ü b e r k o m m e n e Gesetzesb e g r i f f m i t seiner S i c h t des „Rechtssatzes" als i n h a l t l i c h n i c h t näher 507 Vgl. i n diesem Sinn Leibholz, Verfassungsrecht und VerfassungsWirklichkeit (Anm. 94), 278 f , 279, der von der Möglichkeit ausgeht, den einer Verfassungsnorm „immanenten" Sinngehalt „phänomenologisch oder geistesgeschichtlich eindeut i g " ermitteln zu können. 508 Z u dieser Sicht G. Jellinek, Allgemeine Staatslehre (Anm. 13), 355. 509 Hierzu die bekannte Diagnose bei E. Kaufmann, K r i t i k der neukantischen Rechtsphilosophie, 1921, ζ. B. 65 ff. und passim.

X I . Die Norm als sachbestimmtes Ordnungsmodell

169

q u a l i f i z i e r t e r W i l l e n s m a c h t , als eines B e f e h l s 5 1 0 , ist ebenso aufzugeben w i e die positivistische G l e i c h s e t z i m g v o n N o r m u n d N o r m t e x t u n d die normlogistische A u f f a s s u n g der Rechtsvorschrift als eines l o g i f i z i e r t e n u n d u m g e k e h r t a u c h z u m Z w e c k der „ A n w e n d u n g " l o g i f i z i e r b a r e n Begriffsgebildes. A u c h soweit die N o r m n i c h t als perfekte F i g u r i m S i n n e n d g ü l t i g e r Abgeschlossenheit b e h a u p t e t , sondern als f ü r mehrere logisch g l e i c h w e r t i g e M ö g l i c h k e i t e n vorgegebener R a h m e n verstanden w i r d 5 1 1 , t r ä g t sie w e g e n der d a m i t vorausgesetzten T r e n n u n g v o n L o g i k u n d Sachgehalten, v o n S o l l e n u n d Sein n i c h t s z u der v o n der Rechts(norm)theor i e versuchten S t r u k t u r d i f f e r e n z i e r u n g der N o r m a t i v i t ä t bei. Das allgemeine Schema, n a c h d e m sich generelle u n d i n d i v i d u e l l e N o r m e n , i m Rechtssatz enthaltene allgemeine u n d k o n k r e t e r i c h t e r l i c h e E n t s c h e i d u n g s n o r m e n auseinanderhalten lassen, k a n n ebensogut m i t d e m N o r m l o g i s m u s der Reinen Rechtslehre w i e m i t einer die faktisch-gesellschaftlichen Gegebenheiten entscheidend betonenden Rechtssoziologie v e r b u n d e n w e r d e n 5 1 2 , ohne theoretisch näher anzugeben, w i e w e i t u n d w i e w e i t n i c h t neues Recht u n t e r A u f n a h m e tatsächlicher, n o r m a t i v herausgehobener S a c h s t r u k t u r e n i n das Gesetz eingebaut w e r d e n könne. A u c h die Probleme u n d Maßstäbe der R e c h t s f o r t b i l d u n g sollten sich d u r c h die n o r m t h e o r e t i sche U n t e r s c h e i d u n g v o n N o r m p r o g r a m m u n d N o r m b e r e i c h i n gewissem U m f a n g r a t i o n a l a u f g l i e d e r n lassen. W i r d N o r m a t i v i t ä t auf solche Weise aufgefaßt, so k a n n a u c h das M i ß v e r s t ä n d n i s eines „ j u r i s t i s c h e A u s l e g u n g " m i t „ m e t a j u r i s t i s c h e n " B e g r i f f e n b e i der Rechtssetzung v e r k n ü p f e n d e n , b e i der R e c h t s a n w e n d u n g das M e t a j u r i s t i s c h e d a n n hilfsweise heranziehend e n M e t h o d e n s y n k r e t i s m u s 5 1 3 n i c h t a u f k o m m e n . D i e N o r m a t i v i t ä t der N o r m m e i n t die realen u n d als r e a l m ö g l i c h f o r m u l i e r t e n S a c h s t r u k t u r e n des N o r m b e r e i c h s i m m e r schon m i t , ist als sachbestimmte N o r m a t i v i t ä t v o n i h n e n schon i m m e r m i t g e p r ä g t u n d m i t b e g r ü n d e t . Solche n i c h t naturalistische, sondern m e t h o d i s c h v e r m i t t e l t e E i n b e z i e h u n g r e a l m ö g l i c h e r S t r u k t u r e n i n die Geltungssubstanz der N o r m ist weder b e l i e b i g n o c h synkretistisch, sondern s t r u k t u r e l l v o m V o r g a n g der R e c h t s k o n k r e t i s i e r u n g aus erarbeitet. E i n S y n k r e t i s m u s „juristischer" u n d „ m e t a j u r i s t i s c h e r " F a k t o r e n ist v o n v o r n h e r e i n gegenstandslos, w e n n Recht u n d Rechtswissenschaft so befragt w e r d e n

510

Hierzu kritisch Ehmke, Wirtschaft und Verfassung (Anm. 36), 61 und ff. Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl. (Anm. 45), 346 f f , 347, vgl. auch Leisner, Verfassungsauslegung (Anm. 35), DOV 1961, 641 f f , 642: das zu Interpretierende als „Rahmen" vor allem i m Verfassungsrecht; e b d , 647 u. ö.: Norm als Befehl, Verfassung als punktueller „Willensausdruck". 512 Vgl. Kelsen, Was ist juristischer Positivismus?, JZ 1965, 465 ff. (Anm. 20), 465, 466; Ehrlich, Grundlegung der Soziologie des Rechts (Anm. 33), ζ. B. 97 ff. 138 f f , 140; 151: die aus den Entscheidungsnormen gebildeten Rechtssätze bauen das Gesetz nicht aus, „sie bauen vielmehr neues Recht i n das Gesetz hinein". 513 Hierzu Jesch, Gesetz und Verwaltung, 1961, 40 f f , 62; m i t Recht kritisch Lerche, Stil, Methode, Ansicht (Anm. 2), DVB1. 1961, 690 f f , 696 Anm. 59. 511

X I . Die Norm als sachbestimmtes Ordnungsmodell

170

w i e hier. Das V e r h ä l t n i s des O r d n e n d e n z u dem, was geordnet

wird,

erscheint d a n n a u c h n i c h t länger n u r als u n b e s t i m m t e r S i n n z u s a m m e n hang514,

sondern als s t r u k t u r e l l e r

Z u s a m m e n h a n g einzelner

Faktoren

einer N o r m (sozusagen i n n e r h a l b der N o r m a t i v i t ä t ) . Es ist n i c h t n u r so, daß Recht die außerrechtliche O r d n i m g ergänzt, sichert u n d m o d i f i z i e r t . A n die Stelle dieser a l l g e m e i n sozialwissenschaftl i c h s i n n v o l l e n Aussage t r i t t h i e r die normtheoretische Perspektive, n a c h der das r e c h t l i c h Geordnete n i c h t n u r v o m r e c h t l i c h e n N o r m i e r u n g s a n s p r u c h i m S i n n eines isolierten, s p r a c h l i c h übertragenen Befehlsverhältnisses erfaßt ist, sondern m i t seiner sachlichen E i g e n a r t e i n n o t w e n d i g e s E l e m e n t der j e w e i l i g e n r e c h t l i c h e n T e i l - O r d n u n g b i l d e t . Es r e i c h t n i c h t aus, n u r das Recht i n k o n k r e t e r i n h a l t l i c h e r F ü l l e , das Gesetz hingegen i n der k a h l e n A b s t r a k t i o n seiner B e g r i f f l i c h k e i t z u s e h e n 5 1 5 . „ Z w i s c h e n " der W o r t n o r m u n d d e m einen b e s t i m m t e n E i n z e l f a l l gestaltenden l a w i n a c t i o n h a t das w e d e r ganz a b s t r a k t e n o c h ganz k o n k r e t e , v i e l m e h r t y p o l o g i s c h arbeitende s t r u k t u r i e r e n d e Verständnis der N o r m als eines sachbestimmten, n a c h N o r m p r o g r a m m u n d N o r m b e r e i c h

akzentuierten

M o d e l l s selbständige Berechtigung. D i e Rechtsnorm als n i c h t n u r b e i der Rechtssetzung f a k t i s c h provozierter, n i c h t n u r p o s i t i v r e c h t l i c h

im

Bereich der S o z i a l o r d n u n g f a k t i s c h w i r k e n d e r , sondern i n seiner i n h a l t l i c h e n N o r m a t i v i t ä t gleichfalls s a c h l i c h m i t b e g r ü n d e t e r E n t w u r f

einer

p a r t i e l l e n O r d n u n g b e s c h r ä n k t sich n i c h t auf das „ D a ß " des gesetzlichen Befehls, w e i s t n i c h t n u r d e m I m p e r a t i v i s c h e n A k z e n t der Rechtsvorschrift, sondern a u c h i h r e m Sachgehalt o r i g i n ä r n o r m a t i v e K r a f t z u 5 1 6 . N o r m t h e o retisch gesehen, müssen E i n z e l f o l g e r u n g e n aus der E r k e n n t n i s gezogen werden, alle Rechtsgeltung sei H i n g e l t u n g , Sein u n d S o l l e n seien k o r r e l a t i v aufeinander

bezogen.

Die

konkretisierungsbedürftige

Rechtsvorschrift

umfaßt

als

verbindliche,

Regelung i n gleicher Weise Regelndes

(als r e a l m ö g l i c h formuliertes)

Geregeltes. Sie w i r d

als

und

Ordnungsent-

w u r f gleich integral v o m Ordnenden wie vom (im Normbereich typologisch erfaßten)

Geordneten, z u O r d n e n d e n begründet.

Rechtsphiloso-

p h i s c h erscheint die R e c h t s o r d n u n g i m ganzen als T e i l o r d n u n g anderen i n n e r h a l b

der G e s a m t o r d n u n g menschlicher

Verfassungstheoretisch

stellt

sich

die

Verfassung

unter

Gemeinschaft 517. eines

Staatswe-

sens als „ v o m Gegenstand her b e s t i m m t e , d. h. sachliche G e s a m t o r d 514 Wie bei Drath, Z u r Soziallehre und Rechtslehre vom Staat (Anm. 76), Festgabe für Smend, 41 f f , bes. 45. 515 So aber A. Kaufmann, Analogie und „ N a t u r der Sache" (Anm. 124), ζ. B. 39. sie Verfassungstheoretisch wurde der untrennbare Zusammenhang von W i r k lichkeitsbedingtheit und Normativität der Verfassung vor allem von Hesse, Die normative Kraft der Verfassung (Anm. 83), 6 f f , 16 f. und passim betont. 517

Hierzu G. Husserl, Recht und Zeit (Anm. 18), 22.

171

X I . Die Norm als sachbestimmtes Ordnungsmodell n u n g k o n k r e t e r Lebensverhältnisse"

dar

518

. Rechtstheoretisch ist jede

Rechtsnorm als v e r b i n d l i c h statuiertes, nähere K o n k r e t i s i e r u n g voraussetzendes

Modell

einer

realmöglichen

Teilordnung

zu

behandeln.

Ein

Realitätsverlust der V o r s c h r i f t (Obsoletwerden) b e t r i f f t eine D i s k r e p a n z v o n n o r m a t i v e n L e i t g e d a n k e n u n d N o r m b e r e i c h u n d d a m i t die T e i l o r d n u n g i n ihrer

eigenen S t r u k t u r ,

vieldeutigen

die N o r m a t i v i t ä t

Zwischenbereich

von

Sein u n d

selbst; n i c h t aber Sollen.

Was

einen

bisher

als

S p a n n u n g „ z w i s c h e n " b e i d e m vielfältiges T h e m a der Rechtslehre w a r , w i r d z u m integralen, sachbestimmte N o r m a t i v i t ä t m i t b e g r ü n d e n d e n F a k t o r der T e i l o r d n u n g selbst. D a m i t ist das P r o b l e m n i c h t e t w a i n die N o r m i m m a n e n z verschoben oder u m b e n a n n t , sondern auf einer anderen Ebene, der normtheoretischen, n e u gestellt. D i e b i s l a n g n u r a l l g e m e i n festzuhaltende u n d rechtstheoretisch aufzufüllende

„ S p a n n u n g " ist h i e r n i c h t A u f g a b e der Begriffsanalyse,

der Soziologie oder der R e c h t s p o l i t i k , sondern der v o n Rechtsprechung u n d Rechtslehre z u leistenden p r a k t i s c h e n N o r m k o n k r e t i s i e r u n g .

Die

S a c h b e s t i m m t h e i t v o n N o r m a t i v i t ä t u n d N o r m g e l t u n g u n d i h r allgemeines Akzentuieren Ausgangspunkt

im

Sinn

von

juristischer

Normbereich Methodik;

und

Normprogramm

i h r e nähere A u s a r b e i t u n g

sind und

typologische F o r m u n g i m E i n z e l f a l l w i e f ü r F a l l g r u p p e n ist deren weitere Aufgabe. A u c h u n d gerade die N o r m als M o d e l l einer T e i l o r d n u n g ist, da als sachbestimmt k o n z i p i e r t , n o r m a t i v ausgerichteter u n d z u g l e i c h r e c h t s f o r t b i l d e n d e r K o n k r e t i s i e r u n g z u g ä n g l i c h u n d b e d ü r f t i g . Diese ist n i c h t i m S i n n v o n A n w e n d u n g , sondern n u r v o n A p p l i k a t i o n m ö g l i c h 5 1 9 . Diese S i c h t g r ü n d e t sich als s t r u k t u r i e r e n d e t r o t z m a n c h e r B e r ü h r u n g s p u n k t e n i c h t auf den V e r s u c h der Rechtstheorie, Recht als i m m e r k o n k r e t e geschichtliche Größe z u erfassen, die i n i h r e r N o r m a t i v i t ä t u m des z u O r d n e n d e n u n d u m seines sachlichen G e w i c h t s w i l l e n da ist: n ä m l i c h für

die W i r k l i c h k e i t

des i m m e r

wieder

z u richtenden,

in

Richtung

auf die nie p r o b l e m l o s voraussetzbare m a t e r i a l e G e r e c h t i g k e i t z u o r d nenden u n d i n O r d n u n g z u h a l t e n d e n g e s c h i c h t l i c h begrenzten u n d gefährdeten

Lebens u n d

Zusammenlebens

der

Menschen.

Normativität

518 Hesse, Die normative Kraft der Verfassung (Anm. 83), 11 f. — Vgl. für das Zivilrecht zur Berücksichtigung der sozialen Wirklichkeit ohne Kapitulation vor ihr: Esser, Wertung, Konstruktion und Argument (Anm. 1), z. B. 8 f f , 12. 519 Applikation w i r d hier jedoch nicht zur „Normstruktur" wie bei υ. Pestalozza, Grundrechtsauslegung, in: Der Staat, Bd. 2, 425 ff. (Anm. 122), 425, 427, 449. „Normstruktur" meint i m Text vielmehr den methodisch bestimmbaren Zusammenhang von normativen Leitgedanken und Normbereich i m Verhältnis zu sprachlichen Daten und i n gleicher Weise zu den anderen Konkretisierungselementen. — Aus der bisherigen Untersuchung ergibt sich ferner, daß das Verständnis der Rechtsvorschrift als einer Teilordnung nicht i m rechtssoziologischen Sinn eines aus Realordnung, Normgefüge und Ordnungskontrolle bewerkstelligten Ordnungsmechanismus gemeint ist; zu dieser Konzeption Th. Geiger, Vorstudien (Anm. 69), 57 f f , bes. 58.

X I . Die Norm als sachbestimmtes Ordnungsmodell ist n i c h t reine F o r m , n i c h t l o g i f i z i e r t e F i g u r , k e i n a n sich bestehender u n d auf sich beschränkbarer I m p e r a t i v , der Bereichen der „ W i r k l i c h k e i t " als „ N o r m " ü b e r g e s t ü l p t w e r d e n k ö n n t e . Sie ist das E n t w e r f e n sachlich geprägter, aber i n der Sachgegebenheit n i c h t aufgehender O r d n u n g . D i e so verstandene N o r m ist so w e n i g Selbstzweck, als die „ r e i n e "

Norm

n o r m a t i v sein k a n n . Gerade die K o n t i n g e n z u n d B e d i n g t h e i t w i r k l i c h e n geschichtlichen Lebens ist der W i r k u n g s r a u m v o n N o r m a t i v i t ä t , m a c h t diese n o t w e n d i g . E i n e r e i n j u r i s t i s c h e M e t h o d e g i b t es ebensowenig w i e einen r e i n j u r i s t i s c h e n B e r e i c h sozialer Sachverhalte. A u c h die K o n z e p t i o n der N o r m , w i e sie h i e r e n t w i c k e l t w i r d , ist k e i n belegbares F a k t u m , keine v e r d i n g l i c h t e Gegebenheit, sondern eine m ö g l i che, allerdings n o r m t h e o r e t i s c h geforderte Sichtweise. D a m i t k a n n a u c h die U n t e r s c h e i d u n g v o n N o r m b e r e i c h u n d N o r m p r o g r a m m als theoretische D i f f e r e n z i e r u n g dieser Sichtweise k e i n e d i n g l i c h e S t r u k t u r i e r t h e i t meinen, sondern n u r das b e g r i f f l i c h e A b k ü r z e n u n d Präzisieren der v o n i h r e r p r a k t i s c h e n K o n k r e t i s i e r u n g her erf aßten S t r u k t u r r e c h t l i c h e r N o r m a t i v i t ä t . Ideelle O r d n u n g d a r f

nicht mit

realer

Organisation

verwechselt

w e r d e n 5 2 0 . A l l e r d i n g s ist die N o r m als v e r b i n d l i c h e r E n t w u r f , als e i n O r d n u n g s m o d e l l , m i t r e a l m ö g l i c h erfaßten, auf die E r k e n n t n i s

realer

Gegebenheiten gegründeten S t r u k t u r e n durchsetzt. W i r k l i c h e Z u s a m m e n hänge s i n d historischer A n l a ß , gesellschaftliche B e d i n g u n g u n d praktisches F e l d der V e r w i r k l i c h u n g des v e r b i n d l i c h e n E n t w u r f s . D a r ü b e r prägt

ihre

Normbereich

als

realmöglich

gehört,

formulierbare

jeweils

in

Struktur,

Entsprechung

zur

soweit

hinaus

sie

zum

Leitfunktion

der

n o r m a t i v e n O r d n u n g s v o r s t e l l u n g die N o r m a t i v i t ä t , die Geltungssubstanz der V o r s c h r i f t .

D i e so erfaßte

„Sache"

unterwandert

nicht,

sondern

befestigt k o n k r e t e N o r m a t i v i t ä t . D e r N o r m b e r e i c h w i r d u m der n o r m a t i v e n G e l t u n g w i l l e n als B e s t a n d t e i l der N o r m behandelt, a u c h w e n n

die

bisherige Rechtsprechung die sachlicher A n a l y s e z u v e r d a n k e n d e n E r gebnisse als b e g r i f f l i c h e r A n a l y s e entsprossen ausgibt. T e i l o r d n u n g k a n n so n i c h t als n u r e m p i r i s c h e r m i t t e l t e s Geordnetsein, sondern n u r

als

k r a f t p o s i t i v e r Setzung „geltendes", als v e r b i n d l i c h e s M o d e l l f ü r

be-

s t i m m t e Sachverhalte, S a c h s t r u k t u r e n , Sachbereiche der sozialen W e l t erscheinen. D a alles „ G e l t e n "

h i e r als H i n - G e l t e n verstanden w i r d

—

w e n n a u c h n i c h t auf d e m H i n t e r g r u n d der Z w e i w e l t e n t h e o r i e Lasks oder i n Radbruchs idealisierender Fassung v o n der „ S t o f f b e s t i m m t h e i t

der

I d e e " —, ist das, was d e m Geltungsgehalt n o t w e n d i g seine sachliche S t r u k t u r v o r g i b t , als N o r m b e r e i c h i n t e g r a l e r B e s t a n d t e i l methodischer B e m ü h u n g . D e r N o r m b e r e i c h als O r d n u n g s t e i l der T e i l o r d n u n g n i c h t m e h r als „ G e g e n s t a n d " sein; 520

andernfalls

wäre

die

des n o r m a t i v e n Leitgedankens Frage

nach

„Recht

und

Hierzu Heller, Staatslehre (Anm. 93), 42, gegen Kelsen.

kann

gemeint

Wirklichkeit"

173

X I . Die Norm als sachbestimmtes Ordnungsmodell

ohne g r u n d s ä t z l i c h e n F o r t s c h r i t t i n der Sache bloß v e r b a l „ i n " die N o r m verlagert, w ä r e das N o r m p r o g r a m m der u m b e n a n n t e „ B e f e h l " der älteren Normauffassung. A l s E n t w u r f einer realmöglichen, w e i l aus der A n a l y s e der R e a l i t ä t gewonnenen u n d demzufolge a u c h die n o r m a t i v e Aussage der V o r s c h r i f t m i t p r ä g e n d e n S t r u k t u r w i r k t der N o r m b e r e i c h b e i „ A u s l e g u n g " u n d „ A n w e n d u n g " i n der P r a x i s als heuristisches P r i n z i p differenzier e n d u n d rationalisierend.

D i e der N o r m zugehörige

Teilwirklichkeit

w i r d als T e i l der N o r m behandelt. Dieses theoretisch l e g i t i m e „ A l s - o b " e n t s p r i c h t d e m A u s g a n g s p u n k t , daß die N o r m n i c h t A b b i l d u n g eines f a k t i s c h e n Geordnetseins, sondern i m ganzen n u r v e r b i n d l i c h e s M o d e l l z u v e r w i r k l i c h e n d e r O r d n u n g sein k a n n . Solange „ N o r m " i m ü b e r k o m m e n e n S i n n verstanden w i r d , genügt es daher n i c h t , Wesensgehalte oder i n s t i t u t i o n e l l e K o m p l e x e n u r i m S i n n von Normenkomplexen

z u entwerfen,

deren A b s t ü t z u n g

durch

reale

S t r u k t u r e n i m einzelnen aber m e t h o d i s c h offen z u l a s s e n 5 2 1 . Ü b e r a l l g e m e i n e n t w i c k e l t e Z u o r d n u n g v o n N o r m u n d W i r k l i c h k e i t h i n a u s m u ß diese Antwort

auf

abstrahierend

eindimensionales

Denken

ins

Normative

gewendet werden; das aber d o r t , w o a u c h die allgemeine N o r m t h e o r i e p r a k t i s c h w e r d e n muß: b e i den P r o b l e m e n i h r e r K o n k r e t i s i e r i m g , i n der Methodenlehre. Diese ist j u r i s t i s c h e M e t h o d i k , n i c h t sozialwissenschaftliches,

philologisches

oder

irgendwie

synkretistisches

Verfahren.

Ist die N o r m v o n v o r n h e r e i n als g e s c h i c h t l i c h w i e gesellschaftlich determ i n i e r t e r , w e n n a u c h n i c h t i n diesen B e d i n g t h e i t e n aufgehender

Ord-

n u n g s e n t w u r f v o m z u O r d n e n d e n her sachlich m i t b e s t i m m t , so ist der Normbereich Analyse

im

D i e eingangs

nicht Dienst

metanormativ, praktischer

erörterte

u n d Allgemeinheit

Eigenart

seine methodische

Konkretisierung

Erfassung

nicht

rechtswissenschaftlicher

steht als „ a b s o l u t "

mißverstandenen

und

metajuristisch. Objektivität naturwissen-

s c h a f t l i c h e n Maßstäben n i c h t offen. D i e N o r m ist n i c h t e i n f e r t i g Gegebenes, das ohne S c h w i e r i g k e i t e n g r u n d s ä t z l i c h e r A r t a n w e n d b a r wäre. I n der Sprache der K a r i k a t u r :

Sie ist keine logische Falle, die

zu-

schnappt, sobald e i n n a c h Größe u n d Beschaffenheit passender F a l l a u f t a u c h t , der „ s u b s u m i e r t " w i r d . V i e l m e h r stehen n o r m a t i v e

Leitgedan-

521 Vgl. etwa Lerche, Übermaß und Verfassungsrecht (Anm. 106), ζ. B. 240 ff. zu Art. 19 Abs. 2 GG; Häberle, Wesensgehaltgarantie (Anm. 94), ζ. B. 212. Z u der Bedeutung für die Methodik vgl. hierbei auch die Auffassungen von Heller, Staatslehre (Anm. 93), 255, zur ambiance i m Anschluß an Schindler, Verfassungsrecht und soziale Struktur (Anm. 91), ζ. B. 93; ferner Heller e b d , 256 f.: materielle Verweisungen der Grundrechte auf ethische Rechtsgrundsätze; Krüger, Verfassungsauslegung aus dem Willen des Verfassungsgebers (Anm. 212), DVB1. 1961, 685 f f , 688 Anm. 18: zur Verfassung gehörender „ H o f " von Konventionen, Gewohnheiten; Ehmke, W D S t R L 20, 53 ff. (Anm. 1), 63; so schon Scheuner, W D S t R L 10 (1952), 46: die notwendig unvollständigen Verfassungsnormen seien „von einem Kranze von Regeln des Herkommens von Konventionen des p o l i t i schen Verhaltens und Verfahrens umgeben".

174

X I . Die Norm als sachbestimmtes Ordnungsmodell

k e n u n d N o r m b e r e i c h schon v o n v o r n h e r e i n — s o w o h l m i t der generellen K o n z e p t i o n u n d P o s i t i v i e r u n g der V o r s c h r i f t i m H i n b l i c k auf die S t r u k t u r m ö g l i c h e r F ä l l e als a u c h j e w e i l s i n concreto — i m S p i e l r a u m eines sie u n d die S t r u k t u r des m ö g l i c h e n u n d des w i r k l i c h e n F a l l s u m g r e i f e n d e n sachbestimmten Problemfelds. Das ist der normtheoretische G r u n d f ü r die Bezeichnung der n o r m a t i v ü b e r n o m m e n e n S a c h s t r u k t u r als N o r m „ b e r e i c h " , der gerade k e i n isolierter „ G e g e n s t a n d " ist, sondern i m s p r a c h l i c h e n B i l d den S p i e l r a u m andeutet, auf d e n p r a k t i s c h e K o n k r e t i s i e r u n g i m m e r angewiesen b l e i b t . U n d „ p r a k t i s c h e K o n k r e t i s i e r u n g " heißt: s o w o h l der N o r m b e r e i c h als a u c h v o r g ä n g i g das N o r m p r o g r a m m — u n d d a m i t die Rechtsnorm i m ganzen — w e r d e n v o m Rechtsarbeiter i m F a l l erst hervorgebracht. N o r m k o n k r e t i s i e r u n g ist Normkonstruktion.

X I I . Abgrenzung der strukturierenden Normauffassung von der „ N a t u r der Sache", von institutionellem und geschichtlichem Rechtsdenken Das h i e r e n t w i c k e l t e N o r m v e r s t ä n d n i s unterscheidet sich v o n der L e h r e einer „ N a t u r der Sache", v o n i n s t i t u t i o n e l l e m u n d v o n geschichtlichem Rechtsdenken d u r c h seinen s t r u k t u r i e r e n d e n Ansatz. A u f diese Differenz der Fragestellungen w a r h i e r schon m e h r f a c h hinzuweisen. Sie m e i n t keine T r e n n u n g v o n Rechtstheorie u n d j u r i s t i s c h e r M e t h o d i k . D i e M e t h o denlehre m u ß i h r e Grundsätze u n d Verfahrensweisen stets a n den P r o b l e m e n u n d Ergebnissen j u r i s t i s c h e r G r u n d l a g e n f o r s c h u n g i m S i n n der Rechtstheorie u n d Rechtssoziologie überprüfen. Diese w i e d e r u m , w i e a u c h jede Theorie der Rechtswissenschaft, w ü r d e n i h r e n Gegenstand verfehlen, w o l l t e n sie das P r a k t i s c h - w e r d e n - k ö n n e n , das die B e s t i m m u n g gerade der i m D i e n s t n o r m a t i v e r O r d n u n g stehenden J u r i s p r u d e n z ausmacht, n i c h t s t ä n d i g m i t b e d e n k e n . Rechtssoziologie u n d Rechtstheorie w e r d e n i n der Normtheorie p r a k t i s c h . D i e erarbeiteten G r u n d z ü g e theoretisch erfragter N o r m s t r u k t u r s i n d f ü r sie z u m i n d e s t als Fragestellung v o n Belang. D e n n o c h h a t sich die r e l a t i v e E i g e n s t ä n d i g k e i t beider Problemkreise i n der U n t e r s u c h u n g des Verhältnisses v o n Recht u n d W i r k l i c h k e i t auf S c h r i t t u n d T r i t t ergeben. D i e S t r u k t u r a n a l y s e des Vorgangs p r a k t i s c h e r N o r m k o n k r e t i s i e r u n g erweist sich a u c h b e i diesem T h e m a als näher a n der j u r i s t i s c h e n „ E m p i r i e " 5 2 2 . D i e normtheoretische S i c h t ist i n i h r e r A r b e i t s w e i s e selbständig, m u ß aber i h r e Ergebnisse m i t diesem m e t h o d i s c h e n V o r b e h a l t a n denen a l l g e m e i n rechtstheoretischer u n d rechtssoziologischer R e f l e x i o n überprüfen, so w i e diese auf i h r e normtheoretische V e r w e r t b a r k e i t z u p r ü f e n sind. Das s t r u k t u r i e r e n d e N o r m v e r s t ä n d n i s verengt u n d p r ä z i s i e r t z u g l e i c h die Probleme der „ N a t u r der Sache", der „ S a c h l o g i k " oder der „sachlogischen S t r u k t u r e n " . Es f ü h r t z u r U n t e r s u c h u n g v o n N o r m b e r e i c h e n u n d d a m i t z u S t r u k t u r e n der W i r k l i c h k e i t , die i n i h r e r Relevanz u n d i n i h r e m gegenständlichen U m f a n g v o n der z u k o n k r e t i s i e r e n d e n R e c h t s n o r m her gebunden u n d u m s c h r i e b e n sind. Das W i r k l i c h e erscheint n i c h t länger als u n d i f f e r e n z i e r t umgreifende Gegebenheit, sondern es k o m m t 522 Zur Möglichkeit, Gerichtsentscheidungen als „das Erfahrungsmaterial des Juristen, das die Rechtswissenschaft zu sammeln und zu analysieren habe", anzusehen, vgl. m i t Bezug auf Langdell: L. Raiser, Die Rechtswissenschaft i m Gründungsplan für Konstanz, JZ 1966, 86 f f , 88 m i t Anm. 5. Hierzu kritisch Lange, JZ 1966, 344 und ff.; vgl. a. schon ders., JZ 1965, 737 ff.

176

X I I . Abgrenzung der strukturierenden Normauffassung

ü b e r h a u p t n u r i m R a h m e n n o r m a t i v e n Geltungsanspruchs i n d e n B l i c k , ohne d a d u r c h i n der G r u n d s t r u k t u r seiner t a t s ä c h l i c h e n Eigenschaften verfälscht w e r d e n z u dürfen. Dies ist i n t e n t i o n a l schon deshalb n i c h t z u befürchten, w e i l die Normbereichsanalyse n o r m a t i v gesteuerte s t r u k t u relle, n i c h t aber ontologische oder bloß ontische Befunde e r b r i n g t . Das N o r m p r o g r a m m m a g die G r u n d s t r u k t u r seines Sachbereichs a u s d r ü c k l i c h anerkennen u n d garantieren, es m a g sie i n d i f f e r e n t b e h a n d e l n oder sie i n b e s t i m m t e r H i n s i c h t z u v e r ä n d e r n sich vornehmen: i m m e r ist die Analyse des N o r m b e r e i c h s n u r i n der A u s w a h l der Fragen u n d F a k t e n , n i c h t aber i n einer v o r g ä n g i g e n B e w e r t u n g oder m a t e r i e l l

deutenden

V e r ä n d e r u n g des s t r u k t u r e l l e n Befundes v o n den n o r m a t i v e n L e i t g e d a n k e n gesteuert. Sonst k ä m e Ideologie als verschwiegene I m p l i k a t i o n ins Spiel, die d u r c h die R a t i o n a l i s i e r u n g der t a t s ä c h l i c h e n G e s i c h t s p u n k t e gerade zurückgedrängt

werden

soll.

Bei

aller

Bemühung

um

nachprüfbare

R a t i o n a l i t ä t e n t h ä l t die z u allgemein, w e i l u n m e t h o d i s c h angesetzte Frage n a c h Recht u n d W i r k l i c h k e i t a u c h i n d e n D o k t r i n e n z u r S a c h l o g i k stets die p o s i t i v e R e c h t s o r d n u n g überschreitende s p e k u l a t i v e Elemente. Diese mögen f ü r die Rechtsethik u n v e r z i c h t b a r sein: j u r i s t i s c h e M e t h o d i k gerät d a m i t w i e d e r i n die schon v o n S a v i g n y b e k ä m p f t e , r a t i o n a l i m einzelnen k a u m auflösbare V e r m i s c h u n g p o s i t i v r e c h t l i c h - m e t h o d i s c h e r m i t ü b e r p o s i tiv-spekulativen

Faktoren523.

Normbereich

und

Normprogramm

sind

hingegen keine Begriffe v o n s p e k u l a t i v e m A n s p r u c h , sondern H i l f s g e s i c h t s p u n k t e der I n t e r p r e t a t i o n u n d U m s e t z u n g r e c h t l i c h e r

Vorschrif-

ten. D i e Frage n a c h Recht u n d W i r k l i c h k e i t ist d a m i t gebunden u n d f u n k tionalisiert,

v o n der p r a k t i s c h e n A u f g a b e

auf sie h i n gesehen. N e b e n oder begriffliche mittelbarkeit

geschichtlich-wirklichen

„Natur

ne

Rechtsnorm als

d e m n u r als

her

der

Sache" 5 2 4 als

macht

normativer

eingetauchten

sich die s t r u k t u r i e r e n d

sachbestimmter

Komplex

Lebens Typus

und

konkreter

realmöglicher

und

abstrakt-

Sprachgestalt verstandenen „ G e s e t z " u n d der i n die

ten

geltend;

der J u r i s p r u d e n z

„zwischen"

Un-

konkreverstande-

Normativität Gehalte,

an-

gesichts dessen die enge Z u g e h ö r i g k e i t v o n Rechtspraxis u n d Rechtslehre besonders d e u t l i c h w i r d . A l s s t r u k t u r i e r t e F i g u r ist die so verstandene N o r m w e d e r eine ontologische Größe, n o c h w i l l sie eine solche aufdecken. Sie b i l d e t d e n n a c h N o r m b e r e i c h u n d N o r m p r o g r a m m a k z e n t u i e r t e n H i n t e r g r u n d f ü r die r a t i o n a l e V e r m i t t l u n g v o n N o r m t e x t u n d e i n zelnem F a l l . Sie k a n n sich d a m i t als w i r k s a m e r e r O r i e n t i e r u n g s Stabilisierungsfaktor

und

p r a k t i s c h e r K o n k r e t i s i e r u n g erweisen, als es die

allgemeine R e l a t i o n s f o r m e l oder die f ü r diesen Z w e c k a l l z u generellen G r u n d l i n i e n k o n k r e t e n u n d r e l a t i v e n Naturrechts 523

sind, z u denen die

v. Savigny, Juristische Methodenlehre (Anm. 34), 47, auch 48 ff. 524 v g l hierzu A. Kaufmann, Gesetz und Recht, Festschrift für E r i k Wolf (Anm. 71), 391 f.

X I I . Abgrenzung der strukturierenden Normauffassung L e h r e n v o n der „ N a t u r der Sache" oder v o n den „sachlogischen S t r u k t u r e n " gelangen525. Wäre

der

Fragenkreis

dieser

Versuche

hier

nicht

von

vornherein

verlassen, m ü ß t e der t e r m i n o l o g i s c h e n K l a r h e i t h a l b e r b e m e r k t werden, daß die „ S a c h e " dabei v o m N o r m b e r e i c h ersetzt w i r d , die „ N a t u r " dessen unter

den Aspekten

der

normativen

Leitgedanken

selektiv

erfragte

G r u n d s t r u k t u r m e i n t . W e n n A r t . 5 Abs. 3 Satz 1 G G die Wissenschaft f ü r „ f r e i " e r k l ä r t , so h a t die Normbereichsanalyse z u erforschen, was angesichts der r a t i o n a l i s i e r b a r e n G r u n d s t r u k t u r v o n „ W i s s e n s c h a f t " diese „ F r e i h e i t " r e c h t l i c h bedeuten k a n n . U n t e r d e m z u m Beispiel d a r u n t e r f a l l e n d e n Teilaspekt

„wissenschaftliche

Produktivität"

w i r d d a n n die

B e h a u p t u n g ebenso u n r i c h t i g sein, P r o d u k t i v i t ä t sei h i e r ausschließlich s u b j e k t i v , i n t u i t i v b e g r ü n d e t u n d n i c h t o b j e k t i v i e r b a r , w i e die M e i n u n g , sie sei v o l l s t ä n d i g p l a n b a r u n d e t w a a u c h p o l i t i s c h f u n k t i o n a l i s i e r b a r . E i n e n i c h t ideologische Normbereichsanalyse erweist beide E x t r e m e als u n r i c h t i g , m a g a u c h der zunächst i n h a l t l i c h n o c h w e i t g e h e n d u n b e s t i m m t e n o r m a t i v e L e i t g e d a n k e schöpferischer F r e i h e i t v o m I n t e r p r e t e n i n dieser oder i n der anderen R i c h t u n g verstanden werden. A l s e i n H i l f s a s p e k t u n t e r anderen k a n n die theoretische U n t e r s c h e i d u n g v o n N o r m p r o g r a m m u n d N o r m b e r e i c h w e d e r einen A u t o m a t i s m u s sicherer n o c h eine G e w ä h r r i c h t i g e r E n t s c h e i d u n g e n zustande b r i n g e n , w o h l aber e i n zusätzliches E l e m e n t der R a t i o n a l i s i e r u n g u n d des d e t a i l l i e r t e n Begründungszwangs b i l d e n . A n d e r s ist a u c h eine A b s t u f u n g der „sachlogischen S t r u k t u r d i c h t e v o n Sachen" 5 2 6 n i c h t i n A n g r i f f z u nehmen, w e n n n i c h t die Rechts(norm)theorie i n Rechtssoziologie aufgehen soll. B e i diesen A u f g a b e n müssen die U n t e r s u c h u n g des N o r m b e r e i c h s u n d die sie begründende s t r u k t u r i e r e n d e N o r m a u f f a s s u n g auf die K o n k r e t i s i e r u n g geschriebenen w i e ungeschrieben e n p o s i t i v e n Rechts v e r p f l i c h t e t bleiben; sie d ü r f e n diese n i c h t — w i e eine n a t u r r e c h t l i c h f u n d i e r t e „ N a t u r der Sache" — „aus einem E t w a s außerhalb der p o s i t i v e n Rechtssatzung" Sie müssen ferner

527

als Elemente aller

bestimmen wollen. Interpretation

und

Applika-

t i o n g e n o m m e n werden, n i c h t als g r u n d s ä t z l i c h e r methodologischer B e g r ü n d u n g entbehrende H i l f e n i n besonders u n k l a r e n F ä l l e n i m S i n n einer „ u l t i m a r a t i o der A u s l e g u n g u n d V e r v o l l s t ä n d i g u n g des In

Grenzfällen,

so b e i

Normen,

deren I n h a l t

numerisch

Gesetzes"528. fixiert

ist,

525 v g l d i e kritische Bilanz bei Wieacker, Gesetz und Richterkunst (Anm. 1), 13 f. 526 Allgemein gefordert von Ballweg, Z u einer Lehre von der Natur der Sache (Anm. 18), 47 f f , 48. 527

So Maihofer, Die Natur der Sache, ARSP X L I V (1958) (Anm. 276), 156. So aber Radbruch, Die Natur der Sache als juristische Denkform, Festschrift für Laun (Anm. 264), 162 f. 528

12 Müller

178

X I I . Abgrenzung der strukturierenden Normauffassung

t r e t e n N o r m b e r e i c h u n d n o r m a t i v e L e i t g e d a n k e n zusammen m i t anderen K o n k r e t i s i e r u n g s e l e m e n t e n hinter

ein Verfahren

zurück,

(ausgenommen das

das m i t

Anwendung

den

grammatische)

und

Subsumtion

Ä h n l i c h k e i t hat. I n F ä l l e n n o r m a l e r S c h w i e r i g k e i t w a r e n sie hingegen schon i n der bisherigen Rechtsprechung so g u t w i e regelmäßig w i r k s a m , w e n n a u c h u n t e r d e n verschiedensten V e r k l e i d u n g e n anderer Elemente, so e t w a der systematischen u n d der teleologischen I n t e r p r e t a t i o n , oder unter funktionell

ungeklärten Vorstellungen von „ N a t u r

der

Sache",

„Wesen des R e c h t s i n s t i t u t s " , „ B e r ü c k s i c h t i g u n g sozialer u n d p o l i t i s c h e r Gegebenheiten"

u n d ä h n l i c h e n v e r b a l e n Behelfen. M ö g l i c h k e i t e n

und

Grenzen i h r e r realen F u n k t i o n s i n d i m ganzen U m f a n g der N o r m k o n k r e t i sierung i n der Rechtspraxis u n d — n u r g r a d u e l l d a v o n abgehoben — a u c h i n der Rechtslehre a k t u e l l . M i t i h r e r n o r m t h e o r e t i s c h e n B e g r ü n d u n g unterscheidet sich diese N o r m s i c h t i n gleicher Weise v o m i n s t i t u t i o n e l l e n R e c h t s d e n k e n 5 2 9 . D e r N o r m b e r e i c h ist n i c h t i n s t i t u t i o n e l l gedacht. E r ist n i c h t so gekennzeichnet, als r e l a t i v stabile w i e r e l a t i v dynamische Gestalt i n der Z e i t , als „ I n e i n a n d e r " u n d „ W e c h s e l b e z ü g l i c h k e i t v o n o b j e k t i v e n (versachlichten) u n d personalen M o m e n t e n " , als Z u s t a n d u n d V o r g a n g z u g l e i c h eine verfaßte Gegebenheit r e c h t l i c h e r u n d t a t s ä c h l i c h e r Daseinsweise z u s e i n 5 3 0 . A u c h m i t der Auffassung der R e c h t s e i n r i c h t u n g als des die F r e i h e i t e r m ö g l i c h e n d e n N o r m e n k o m p l e x e s 5 3 1 ist, w i e schon gezeigt w u r d e , der N o r m b e r e i c h n i c h t z u r e i c h e n d erfaßbar. Daß G r u n d r e c h t e u n t e r d e m Grundgesetz z u g l e i c h die K o m p o n e n t e n s u b j e k t i v e r B e r e c h t i g u n g u n d o b j e k t i v r e c h t l i c h e r V e r b ü r g u n g ohne E i n b u ß e f ü r die r e c h t l i c h e n M ö g l i c h k e i t e n i n d i v i d u e l l e r F r e i h e i t a u f w e i s e n 5 3 2 , ist das Ergebnis einer die S a c h s t r u k t u r e n des N o r m b e r e i c h s ebenso w i e d e n G e h a l t des N o r m p r o gramms z u t r e f f e n d v e r m i t t e l n d e n K o n k r e t i s i e r u n g , m a c h t d a m i t aber d e n N o r m b e r e i c h n o c h n i c h t z u r „ i n s t i t u t i o n e l l e n " Erscheinung. A l s solche s i n d die meisten N o r m b e r e i c h e der R e c h t s o r d n u n g i m S i n n der verschieden e n R i c h t u n g e n i n s t i t u t i o n e l l e n Denkens n i c h t z u verstehen. D i e G r u n d s t r u k t u r des N o r m b e r e i c h s m a c h t n i c h t freiheitsprägende Substanzen der einzelnen Lebensgebiete z u m Thema, m e i n t n i c h t die „ F r e i h e i t als I n s t i t u t " , 529

Eine knappe Übersicht über Bemühungen i n dieser Richtung bei Häberle, DVBI. 1966, 120 m. Nw.; vgl. auch dens., Wesensgehaltgarantie (Anm. 94), 70 ff. 530 v g l Häberle, Allgemeine Staatslehre, Verfassungslehre oder Staatsrechtslehre?, Ztschr. für Politik, 1965, 381 ff., 390 ff. 531

Vgl. Lerche, Übermaß und Verfassungsrecht (Anm. 106), 241 f. Anm. 336, 242; von der Soziologie her kritisch zu dieser Auffassung Luhmann, Grundrechte als Institution (Anm. 87), 12 f. 532 So ζ. B. Bachof, W D S t R L 22 (1965), 184, i m Anschluß an Scheuner, Pressefreiheit, ebd., 1 f f , bes. 33 f f , auch 95; vgl. weiter zur Pressefreiheit etwa BVerfGE 15, 223 f f , 225 und schon BVerfGE 10, 118 f f , 121: individuelle und institutionelle Seite.

X I I . Abgrenzung der strukturierenden Normauffassung

179

die der i n d i v i d u e l l e n F r e i h e i t , entsprechend der E i g e n a r t des j e w e i l i g e n Bereichs, „ o b j e k t i v i e r t als etwas Gegebenes u n d Ausgestaltetes" gegenübertrete, k r a f t derer die i n d i v i d u e l l e F r e i h e i t i n die G r u n d r e c h t e als I n s t i t u t e , als i n o b j e k t i v e Lebensverhältnisse „ e i n g e b u n d e n " sein s o l l 5 3 3 ; sie m e i n t ü b e r h a u p t n i c h t anthropologische, ethische oder ontologische V e r s t ä n d n i s m ö g l i c h k e i t e n v o n F r e i h e i t . I n b e w u ß t e r B e s c h r ä n k u n g auf die methodische A u f g a b e g i b t die G r u n d s t r u k t u r des N o r m b e r e i c h s sachlich gegründete, b e s t i m m b a r geordnete Z u s a m m e n h ä n g e an, die d e n Sachgehalt einer v o n Rechtsprechung oder Rechtslehre z u k o n k r e t i s i e r e n d e n N o r m m ö g l i c h s t w e i t g e h e n d z u differenzieren u n d z u r a t i o n a l i s i e r e n helfen. I m U n t e r s c h i e d z u der L e h r e v o n der v i e l d e u t i g e n , neben i h r e m einleuchtendsten Paradigma, Ehe u n d F a m i l i e , auf eine schwer begrenzbare V i e l z a h l sozialer F i g u r e n p r o j i z i e r b a r e n „ I n s t i t u t i o n " ist daher das s t r u k t u r i e r e n d e N o r m v e r s t ä n d n i s n i c h t u m Selbstbezeichnung verlegen. Sofern alle G r u n d r e c h t s k o n k r e t i s i e r u n g i n L e h r e u n d P r a x i s d u r c h normtheoretische Ü b e r l e g u n g gegangen sein muß u n d alles G r u n d r e c h t s v o r v e r s t ä n d n i s d u r c h sie z u k l ä r e n ist, erscheint der theoretisch k o n z i p i e r t e N o r m b e r e i c h als rationalere, stärker begrenzte, d a f ü r aber v i e l l e i c h t a u c h besser präzisierbare „ M a t e r i e der F r e i h e i t " 5 3 4 . D i e F r u c h t b a r k e i t dieser a u c h m e t h o d o l o g i s c h geforderten u n d e n t w i k k e l t e n Hilfsaspekte der K o n k r e t i s i e r u n g f ü r F r a g e n der Rechtstheorie k a n n sich jeweils n u r i n k o n k r e t e r E r ö r t e r u n g u n d a u c h h i e r w i e d e r n u r i m D u r c h g a n g d u r c h die A n s t r e n g u n g des Verstehens, d u r c h i m E i n z e l f a l l geleistete Rechtsarbeit ergeben. Das folgt a u c h aus d e m Ansatz, n i c h t „ d i e " i n diesem oder j e n e m S i n n verstandene F r e i h e i t rechtstheoretisch vorauszusetzen u n d z u begründen, sondern die Normbereiche, die i m F a l l m e t h o d i s c h i n den B l i c k k o m m e n , i n V e r m i t t l u n g m i t den r a t i o n a l r e c h t s s t a a t l i c h z u präzisierenden N o r m p r o g r a m m e n z u r jeweils w i r k s a men Normativität von Grundrechten zu konturieren. Die Grundrechte erscheinen damit als einzelne und konkrete, nicht unbedingt auf einen durchgehenden rechtstheoretischen N e n n e r z u bringende, sachlich s t r u k t u r i e r t e u n d i n b e s t i m m t e r Weise f u n k t i o n a l i s i e r b a r e oder n i c h t f u n k t i o n a l i s i e r b a r e Freiheiten, d u r c h , m i t u n d a u c h gegen deren verfassungsmäßige V e r w i r k l i c h u n g der p l u r a l e p o l i t i s c h e 533 Häberle, Wesensgehaltgarantie (Anm. 94), 96 f f , 98 f f , 99, 100 und ff.; 101 w i r d individuelle Freiheit als „personale Freiheit" gegenüber einer „Freiheit zur Beliebigkeit" abgehoben; m i t Recht zur graduellen Abstufung institutioneller Gehalte i m Rahmen auch dieser Konzeption e b d , etwa 101; auch ders., Allgemeine Staatslehre, Verfassungslehre oder Staatsrechtslehre?, Ztschr. für Politik (Anm. 530), v. a. 394 f. Vgl. schon Hamel, Die Bedeutung der Grundrechte i m sozialen Rechtsstaat, 1957, ζ. Β. 1 f f , 18 ff. — Kritisch zum Freiheitsverständnis etwa Denninger, JZ 1963, 424. 534 Dieser Ausdruck bei Krüger, Der Wesensgehalt der Grundrechte i m Sinne des Art. 19 Abs. 2 GG, DÓV 1955, 597 f f , 600; hierzu auch Häberle, Wesensgehaltgarantie (Anm. 94), 101, Anm. 213.

12*

180

X I I . Abgrenzung der strukturierenden Normauffassung

Prozeß des Gemeinwesens v e r l ä u f t .

Ihre normative u n d

sachgeprägte

K r a f t h a t sich gerade a n d e n gegenläufigen, u n r e c h t l i c h e n Tendenzen der W i r k l i c h k e i t

z u bewähren, die k a u m

„institutionell",

wohl

aber

m e t h o d i s c h erfaßbar u n d q u a l i f i z i e r b a r sind. E i n solches Verständnis der G r u n d r e c h t e ist w e d e r „ f o r m a l " n o c h „ i n h a l t l i c h " . Es ist eben v o n einer n i c h t rechtsphilosophischen Fragestellung i m einzelnen erarbeitet, m a g es a u c h F o l g e r u n g e n f ü r die Probleme der G r u n d r e c h t s t h e o r i e n a c h sich ziehen. D i e B e w e r t u n g als „ f o r m a l " , „ i n h a l t l i c h " oder beides „ d i a l e k t i s c h " u m g r e i f e n d w i r d der v o m realen ( u n d als realer z u rationalisierenden) Vorgang

der Konkretisierung

aus e n t w i c k e l t e n S i c h t n i c h t gerecht. Daß

M o m e n t e der s t r u k t u r i e r e n d e n Normauffassung, w i e e t w a die z u g l e i c h faktische u n d r e c h t l i c h e S t r u k t u r i e r t h e i t der Normbereiche, i n ä h n l i c h e r F o r m a u c h f ü r die verschiedenen S p i e l a r t e n i n s t i t u t i o n e l l e n

Denkens

k o n s t i t u t i v sind, zeigt eher die V e r f e h l t h e i t jenseits beider Auffassungen liegender A b s t r a k t i o n e n , n i c h t schon G e m e i n s a m k e i t e n der Arbeitsweise. N o r m t h e o r e t i s c h h a t sich i m V e r l a u f dieser U n t e r s u c h u n g w e n i g e r die N o t w e n d i g k e i t ergeben, f o r m a l e u n d i n h a l t l i c h e , seins- u n d sollensbes t i m m t e , sachgeprägte u n d n o r m a t i v e M o m e n t e z u g l e i c h wechselbezüglich oder d i a l e k t i s c h z u fassen, als v i e l m e h r eine gewisse

Überflüssigkeit

solcher a l l g e m e i n rechtstheoretischer K a t e g o r i e n angesichts der E i n z e l p r o bleme

einer

Normkonkretisierung,

die

immer

schon

sachbestimmte

N o r m a t i v i t ä t z u b e w ä l t i g e n hat. D e r s t r u k t u r i e r e n d e N o r m b e g r i f f ist vor jeder a b s t r a k t e n U n t e r s c h e i d u n g v o n Sein u n d S o l l e n angesiedelt, w ä h r e n d a u c h e i n s u b t i l ausgearbeitetes D e n k e n i n I n s t i t u t i o n e n 5 3 5 auf n i c h t näher r a t i o n a l i s i e r t e „ B r ü c k e n s c h l ä g e " z w i s c h e n Sein u n d Sollen, N o r m u n d F a k t u m angewiesen b l e i b t . D e r H i n w e i s auf die v o n jeder I n s t i t u t i o n z u erfüllende soziale F u n k t i o n leidet u n t e r der M e h r d e u t i g k e i t des F u n k t i o n s b e g r i f f s 5 3 6 ebenso w i e a n d e m M a n g e l einer s t r u k t u r e l l e n Ü b e r w i n d u n g der i m G r u n d s a t z a u c h h i e r ü b e r n o m m e n e n A b s t r a k t i o n . Das v o n der Rechtstheorie bisher als s c h l e c h t h i n a u ß e r n o r m a t i v behandelte „ F a k t u m " w i r d , als K o n s t i t u e n s r e c h t l i c h e r N o r m a t i v i t ä t e r k a n n t , v o n der s t r u k t u r i e renden N o r m s i c h t ebenso verändert w i e diese selbst. Bereits v o n diesem A u s g a n g s p u n k t her, i n d e n p r a k t i s c h e n E i n z e l h e i t e n der K o n k r e t i s i e r u n g ferner wegen der A b h ä n g i g k e i t der Normbereichsanalyse v o n d e n D i r e k t i v e n des N o r m p r o g r a m m s , s i n d die a n der R e a l i t ä t e r m i t t e l t e n , m e t h o d i s c h als realmögliche S t r u k t u r e n f o r m u l i e r t e n Bestandteile des N o r m b e r e i c h s k e i n d u r c h f u n k t i o n e l l e „ B r ü c k e n " , erst recht n i c h t d u r c h bloß verbale V e r m i t t l u n g e n einzufangendes

„Faktum".

535 v g l Häberle, Wesensgehaltgarantie (Anm. 94); hierzu ζ. B. 45, 215 und dens., Allgemeine Staatslehre, Verfassungslehre oder Staatsrechtslehre (Anm. 530), Ztschr. für Politik, 1965, 381 f f , 392 und f. 536 Hierzu etwa Luhmann, Grundrechte als Institution (Anm. 87), ζ. B. 38 Anm. 1, 38 f. Anm. 2, 39; 60.

X I I . Abgrenzung der strukturierenden Normauffassung Sie b i l d e n r e l a t i v stabilisierende Elemente, die n i c h t z u l e t z t i n A n s ä t z e n rechtsphilosophisch b e g r ü n d e t e n geschichtlichen Rechtsdenkens v e r n a c h lässigt werden. D o r t w i r d Recht n u r v o m V o r g a n g seiner

umfassend

verstandenen V e r w i r k l i c h u n g her g e s e h e n 5 3 7 , g i l t besonders das Verfassungsrecht n u r als i n s o w e i t bestehend, als es „ I n h a l t a k t u e l l e r , auf die Idee des R i c h t i g e n bezogener u n d i n dieser Eigenschaft z u b e s t i m m t e r Z e i t u n d a n b e s t i m m t e m O r t sozial g l a u b h a f t e r E n t s c h e i d u n g der das .Verfassungsleben b e s t i m m e n d e n Personen" s e i 5 3 8 . I n einem Staat, der n i c h t n u r v o m P l u r a l i s m u s der W e r t - u n d Weltanschauungen, sondern a u c h v o m K a m p f p o l i t i s c h e r D o g m e n geprägt ist, dessen Verfassung w i d e r s t r e i t e n d e Tendenzen z u umschließen u n d i n d e n B a h n e n des Rechts z u h a l t e n h a t , ist auf a k t u a l i s t i s c h gesehene, rechtsethischen A n f o r d e r u n g e n genügende E n t s c h e i d u n g e n a l l e i n k e i n V e r l a ß 5 3 9 . Staatliches

Handeln

v e r w i r k l i c h t t ä g l i c h Recht w i e U n r e c h t . Gerade f ü r d e n z w e i t e n F a l l gilt

die

Forderung

hinausgehenden,

nach

oft

haltbaren

notwendig

Richtlinien,

vereinfachenden

über

die

Situation

und

feste

Grenzen

ziehenden Maßstäben, n a c h t y p o l o g i s c h verallgemeinernder R a t i o n a l i t ä t . Das Recht als I n b e g r i f f e n t w u r f s h a f t e r strukturierenden u n d ordnender

T e i l a n t w o r t e n 5 4 0 w i r d v o n der

Rechts (norm) theorie, u n t e r d e m P r i m a t sachgeprägter

Normativität,

anordnender

v o n den S t r u k t u r e n

des

N o r m b e r e i c h s her einzeln r a t i o n a l i s i e r t . N o r m t h e o r e t i s c h jedenfalls k a n n Recht n i c h t n u r als E n t w u r f f ü r V e r h a l t e n genommen, müssen die r e l a t i v e E i g e n s t ä n d i g k e i t u n d verstetigende W i r k u n g v o n F o r m , S t r u k t u r

und

O r g a n i s a t i o n entscheidend m i t i n R e c h n u n g gestellt werden. Daß a u c h solche B e s t i m m u n g e n , bis auf i h r e n j e w e i l i g e n h i s t o r i s c h i s o l i e r t e n E n d p u n k t verfolgt, sich i n „ V e r h a l t e n " a k t u a l i s i e r e n werden, ändert

nichts

an

der

Berechtigung

methodischer

Zwischenstufen, die v o n der J u r i s p r u d e n z u m der

und

dogmatischer

Unverbrüchlichkeit

des Rechts gerade a u c h i m K o n f l i k t s f a l l u n d u m der N a c h p r ü f b a r k e i t seiner K o n k r e t i s i e r u n g gerade a u c h i m Z w e i f e l s f a l l w i l l e n z u erarbeiten sind. Sonst zeigt sich a u c h i n geschichtlichem Rechtsdenken das f ü r die allgemeine Fragestellung der Rechtsphilosophie u n d Rechtstheorie k e n n zeichnende Vernachlässigen der methodologischen Probleme. D i e u n d e u t l i c h i n Sprache gefaßten Begriffe der Verfassungsnormen s i n d M o m e n t e n i c h t n u r einer i n der „ S i t u a t i o n "

aufgegebenen t o p i s c h z u b e w ä l t i -

genden S y n t h e s e 5 4 1 , sondern a u c h einer n o r m a t i v gelenkten, w e i l v o m 537

Bäumlin, Staat, Recht und Geschichte (Anm. 112), ζ. B. 37: Positives Recht ist identisch m i t dem Prozeß seiner Verwirklichung; vgl. auch e b d , 26. 538 Bäumlin, Staat, Recht und Geschichte (Anm. 112), 18; vgl. auch 47 f , 48: Teilnahme an der Rechtsverwirklichung als Aufgabe des einzelnen. " s Kritisch auch Hesse (Anm. 158), JZ 1963, 485 ff. 540 Bäumlin, Staat, Recht und Geschichte (Anm. 112), 27. 541 So Bäumlin, Staat, Recht und Geschichte (Anm. 112), 34.

182

X I I . Abgrenzung der strukturierenden Normauffassung

N o r m p r o g r a m m herausgehobenen B e r e i c h s d o g m a t i k u n d einer i h r

zu-

grundeliegenden, w e d e r ganz a b s t r a k t e n n o c h ganz k o n k r e t e n , sondern t y p o l o g i s c h e n 5 4 2 R a t i o n a l i s i e r u n g des w i r k e n d e n Gehalts der V o r s c h r i f t . A n d e r n f a l l s vernachlässigt die Rechtstheorie i n gleicher Weise w i e die Rechtssoziologie diese selbständige Zwischenstufe s t r u k t u r i e r e n d e r T y p o logie der R e c h t s n o r m zugunsten eines Schemas, a n dessen einem E n d e n u r die i m geschichtlichen E i n z e l f a l l , i n der „ S i t u a t i o n "

konkretisierte

r e c h t l i c h e Synthese, a n dessen anderem E n d e a l l e i n die a b s t r a k t e W o r t n o r m steht. D i e s t r u k t u r i e r e n d e V o r s t e l l u n g der N o r m als eines sachbestimmten Ordnungsmodells,

als

des

verbindlichen,

gleichwohl

mit

Hilfe

von

N o r m p r o g r a m m , N o r m b e r e i c h u n d anderen E l e m e n t e n z u erarbeitenden E n t w u r f s einer T e i l o r d n u n g , steht insbesondere einem Verfassungsdenken entgegen, das alles Verfassungsrecht auf „ V e r h a l t e n s n o r m e n " rechtliche

Substanz

Grundrechtsgarantien

543

, das die

des B o n n e r Grundgesetzes u n d besonders auf

den G e d a n k e n der

seiner

„Privatautonomie"

d a m i t auf eine „ v o n u n t e n n a c h oben sich aufbauende

und

Sozialordnung"

reduzieren m ö c h t e 5 4 4 . Das u n t e r anderem d u r c h A r t . 1 Abs. 3 u n d 19 Abs. 2 G G ausgedrückte M a ß - G e b e n der G r u n d r e c h t e f ü r die verfassungsmäßige G e s a m t o r d n u n g u n d i h r e r e c h t l i c h e S t r u k t u r ist m i t der i n d i v i d u a l i stischen V o r s t e l l u n g v o n V e r h a l t e n s n o r m e n n i c h t angemessen erfaßbar. E b e n s o w e n i g k ö n n e n die p o l i t i s c h e n G r u n d r e c h t e als z u den G a r a n t i e n e i g e n v e r a n t w o r t l i c h e r Lebensgestaltung der einzelnen „ h i n z u k o m m e n d " v e r s t ä n d l i c h sein. A u c h e i n i n s t i t u t i o n e l l e s D e n k e n k a n n diese Aspekte, k a n n die i n d i v i d u a l r e c h t l i c h e Seite w i e die Gehalte a n o b j e k t i v r e c h t l i cher V e r b ü r g u n g i n a l l e n g r u n d r e c h t l i c h e n F r e i h e i t e n 5 4 5 n i c h t v o n e i n ander isolieren. N o c h w e n i g e r k a n n das G e l t e n der G r u n d r e c h t e anderer Verfassungsnormen den

Saldo

Rechtssätze

im

Einzelfall

könnten

nicht

auf d e n die G ü t e r a b w ä g u n g eingeschränkt „in

werden546.

abstracto",

sondern

h u n g auf ganz b e s t i m m t e Lebenssachverhalte"

Die „nur

und

überdauernFeststellung, in

Bezie-

gelten547, verkennt

die

542 Z u m Begriff des Typus besonders A. Kaufmann, Analogie und „ N a t u r der Sache" (Anm. 124), etwa 37 f. Die Verbindung typologischen Denkens mit einer konkret-naturrechtlichen „Natur der Sache" w i r d i m vorliegenden Text nicht übernommen. 543 Vgl. Nawiasky, W D S t R L 4 (1928), 90 f.; ihm folgend Eike v. Hippel, Grundrechte (Anm. 172), 49. 544 Eike von Hippel, Grundrechte (Anm. 172), 49; ebd., zum folgenden. 545 Hierzu Häberle, Wesensgehaltgarantie (Anm. 94), 70 f f , 116 ff.; Scheuner, W D S t R L 22 (1965), 1 ff. (Anm. 532), 33 ff.; Bachof, e b d , 184. 546 So aber Eike v. Hippel, Grundrechte (Anm. 172), ζ. B. 14, 18, 19: die Grundrechtsnormen „als Hinweise für Interessenbewertungen"; 26. 547 v. Hippel, Grundrechte (Anm. 172), 14.

X I I . Abgrenzung der strukturierenden Normauffassung U n v e r z i c h t b a r k e i t w i e die E i g e n s t ä n d i g k e i t methodischer N o r m b e h a n d l u n g z w i s c h e n den rechtstheoretischen E n d p u n k t e n des N o r m t e x t e s u n d des z u regelnden E i n z e l f a l l s u n d s c h r ä n k t Rechts- u n d insbesondere Verfassungsgeltung auf l e t z t l i c h oft maßstablose, n i c h t h i n r e i c h e n d r a t i o n a l i s i e r b a r e A b w ä g u n g v o n G ü t e r n oder Interessen ein.

X I I I . N o r m p r o g r a m m , N o r m b e r e i c h und praktische Konkretisierung A l s methodische Z w i s c h e n s t u f e 5 4 8 t y p o l o g i s c h e n Charakters ü b t die s t r u k t u r i e r e n d e N o r m a u f f a s s u n g Z u r ü c k h a l t u n g gegenüber a l l e n A r t e n der I n t e r p r e t a t i o n u n d Fallentscheidung, die a l l z u u n m i t t e l b a r v o n allgemeinen G r u n d l a g e n oder rechtsphilosophischen Thesen her k o n k r e t e ste L ö s u n g e n z u erzielen versuchen. Sie r a t i o n a l i s i e r t die E r s t e l l u n g v o n N o r m e n v o r a l l e m d a d u r c h , daß sie die Z a h l b e g r ü n d u n g s b e d ü r f t i g e r methodischer G e s i c h t s p u n k t e v e r m e h r t , deren S t r u k t u r m ö g l i c h s t genau u m s c h r e i b t u n d sie a n die G r e n z f u n k t i o n des N o r m t e x t s b i n d e t . So bedeutet i h r der n o r m a t i v e L e i t g e d a n k e n i c h t e t w a e i n L e i t m o t i v i n einer die A u s l e g u n g b e g r ü n d e n d e n „ H i e r a r c h i e der W e r t e " 5 4 9 , sondern einen s t r u k t u r e l l e n A r b e i t s a s p e k t , der i n der F u n k t i o n einer die F a k t e n a u s w ä h l e n d e n Instanz d e n r e l a t i v selbständig z u k o n k r e t i s i e r e n d e n „ S i n n " , d e n Geltungsgehalt des N o r m p r o g r a m m s i n bezug auf d e n N o r m b e r e i c h , umschließt. Wegen dieser A u f g l i e d e r u n g der m e t h o d i s c h e n H a u p t g e s i c h t s p u n k t e k ö n n e n die n o r m a t i v e n L e i t g e d a n k e n a u c h n i c h t m i t d e m verfassungsmäßigen „ L e i t b i l d " e t w a eines jeden G r u n d r e c h t s 5 5 0 gleichgesetzt werden, das ohne h i n r e i c h e n d e methodische D i f f e r e n z i e r u n g der als „ n o r m a t i v " u n d „ f a k t i s c h " g r u n d s ä t z l i c h getrennt belassenen Sachelemente die G r u n d z ü g e des G r u n d r e c h t s k o m p l e x e s i m ganzen m e i n t . Dies e r h e l l t a u c h daraus, daß eine l e i t b i l d g e r e c h t e A u s g e s t a l t u n g der G r u n d r e c h t e d u r c h den Gesetzgeber diese d a n k der entstehenden N o r m e n k o m p l e x e u n d R e c h t s i n s t i t u t e erst m i t i h r e m j e w e i l i g e n Wesensgehalt ausstatten soll, w ä h r e n d die n o r m a t i v e n L e i t g e d a n k e n h i e r die Präzisierung der einzelnen, v o n i h n e n z u g l e i c h i n i h r e r Relevanz herausgehobenen u n d begrenzten Normbereichselemente besorgen. Daß auf diesem W e g d u r c h 548 Z u deren Notwendigkeit allg. Lerche, Stil, Methode, Ansicht (Anm. 2), DVB1. 1961, 690 f f , 695, i m Anschluß an Esser, Grundsatz und Norm (Anm. 1), 330 f.; ferner Lerche, ebd. (Anm. 2) r 699. 549 v g l hierzu Kronstein, Rechtsauslegung i m wertgebundenen Recht, 1957, ζ. B. 15 f , 23, 26. — Der normative Leitgedanke ist auch nicht m i t dem „Leitgedanken" (guide) bei Esser, Grundsatz und Norm (Anm. 1), ζ. B. 89, oder m i t den allgemeinen Richtgedanken (standards) i. S. von Scheuner, W D S t R L 22 (1965) (Anm. 532), ζ. B. 96 f. Ls I I 14, identisch. 550 Vgl. Häberle, Wesensgehaltgarantie (Anm. 94), 182, mit Nachweisen zur Herkunft des Begriffs; vgl. ferner e b d , 210: die Forderung leitbildgerechter Ausgestaltung der Grundrechte; diese stattet die Grundrechte mit ihrem jeweiligen Wesensgehalt aus, e b d , 183 f.

X I I I . Normprogramm, Normbereich und praktische Konkretisierung

185

K o n k r e t i s i e r u n g s a k t e seitens der Rechtsprechung, der Rechtslehre u n d der Gesetzgebung m e t h o d i s c h h a l t b a r e Ergebnisse erbracht w e r d e n k ö n n e n , die w i e d e r u m die A n s t r e n g u n g e n der Verfassungs- u n d G r u n d r e c h t s t / i e o n e unterstützen, ist eine andere Frage. N o r m b e r e i c h u n d N o r m p r o g r a m m s i n d n i c h t H i l f e n dafür, i n der Weise des N a t u r r e c h t s

wahre

Seinsaussagen v o n allgemeiner

Gültigkeit

zu

finden; w o h l aber helfen sie, die „ w a h r e B e d e u t u n g " der N o r m t e x t e i m S i n n der b e s t i m m t e n , j u r i s t i s c h „ r i c h t i g e n " A r t des Sprachgebrauchs i n d e m j e w e i l i g e n n o r m a t i v e n K o n t e x t z u e r m i t t e l n 5 5 1 . D i e h i e r m i t verbundene A u s w a h l - u n d B e g r e n z u n g s f u n k t i o n des N o r m p r o g r a m m s b e w i r k t , daß die Normbereichsanalyse als i n t e g r a l e r T e i l der

Rechtskonkretisierung

die N o r m a t i v i t ä t der V o r s c h r i f t als eine sachgeprägte s t ä r k t , a n s t a t t sie i m S i n n eines n o r m b l i n d e n Soziologismus z u beseitigen. D i e methodische Bedeutung

der

Normbereichsanalyse

ändert

nichts

daran,

daß

das

N o r m p r o g r a m m die G r u n d s t r u k t u r des N o r m b e r e i c h s n i c h t n u r bestätigen u n d g a r a n t i e r e n oder sie i n d i f f e r e n t voraussetzen, sondern a u c h v e r ä n d e r n k a n n . Selbst i n diesem F a l l p r ä g t die sachliche E i g e n a r t des N o r m b e r e i c h s thematisch, s t r u k t u r e l l u n d f u n k t i o n e l l als k o n s t i t u t i v e r F a k t o r die N o r m i m ganzen m i t . I m ü b r i g e n t a u c h t a u c h b e i s t r u k t u r i e r e n d e r

Methodik

der hermeneutische Z i r k e l auf. Das erhärtet n u r die These, N o r m b e r e i c h u n d n o r m a t i v e L e i t g e d a n k e n zeigten n i c h t n u r eine sprachliche Verschieb u n g des Verhältnisses v o n W i r k l i c h k e i t u n d Recht i n die N o r m selbst an, sondern seien E l e m e n t e einer Fragestellung, die v o n v o r n h e r e i n n i c h t auf diese A b s t r a k t i o n e n gegründet ist. Gerade b e i der

Gesetzgebung

p r ä g e n die S t r u k t u r e n des N o r m b e r e i c h s die S p r a c h f o r m u l i e r u n g

des

N o r m p r o g r a m m s m i t , das ab d a n n sie z u p r ä g e n u n t e r n i m m t . D e m e n t s p r i c h t es, daß die n o r m a t i v e n L e i t g e d a n k e n b e i der N o r m k o n k r e t i s i e r u n g i m E i n z e l f a l l n i c h t i s o l i e r t u n d abgeschlossen b e s t i m m t u n d h i e r a u f d e m e m p i r i s c h erforschten Sachbereich ohne w e i t e r e

Vermitt-

l u n g o k t r o y i e r t w e r d e n können. Das Ergebnis der Normbereichsanalyse k a n n durchaus d a h i n gehen, b e s t i m m t e S i n n v a r i a t i o n e n der v o r l ä u f i g e n Sprachinterpretation

a l l e r n o r m a t i v e n L e i t g e d a n k e n seien v i a

bereich i m L i c h t des vorliegenden

Norm-

Falls u n e r h e b l i c h . Das schon genannte

Beispiel, die Wissenschaftsfreiheit des A r t . 5 Abs. 3 Satz 1 G G z u k o n kretisieren, sei a u c h h i e r aufgegriffen. reichs „ W i s s e n s c h a f t " Analyse

von

D i e S a c h s t r u k t u r des N o r m b e -

— m ö g e n a u c h die einzelnen R i c h t u n g e n i h r e r

den normativen

Leitgedanken

rechtlicher

Freiheit

be-

551 Die ganz auf Probleme allgemeiner Rechts- und Staatstheorie konzentrierte Ideologiekritik vernachlässigt insofern den Bereich methodischer Probleme; vgl. zur Vergeblichkeit der Suche nach der „wahren Bedeutung" von Wörtern oder Sätzen: Weldon, K r i t i k der politischen Sprache (Anm. 27), 44, 47.

X I I I . Normprogramm, Normbereich und praktische Konkretisierung grenzt werden: Was k a n n „ r e c h t l i c h e F r e i h e i t " i n bezug auf die sachliche E i g e n a r t wissenschaftlicher P r o d u k t i v i t ä t , Meinungsäußerung, U n a b h ä n g i g k e i t der O r g a n i s a t i o n heißen?, u n d ä h n l i c h e A s p e k t e — b i e t e t m i t der V e r m e h r u n g b e g r ü n d u n g s b e d ü r f t i g e r E i n z e l f r a g e n u n d m i t der R a t i o n a l i sierung sonst meist p a u s c h a l s u b s t i t u i e r t e r

Werturteile

einen

v e r l ä ß l i c h e n W i d e r s t a n d gegen Ideologie i n der Rechtsarbeit.

relativ

Zugleich

v e r d i c h t e t sie das Beziehungsnetz der A r g u m e n t a t i o n u n d v e r m e h r t die A n z a h l e m p i r i s c h wenigstens bis z u einem gewissen G r a d ü b e r p r ü f b a r e r F a k t e n . D a m i t t r ä g t sie d a z u bei, a u c h solche N o r m e n k o n k r e t i s i e r b a r z u machen, die n a c h i h r e m W o r t l a u t v o n n u r sehr geringer D i c h t e s i n d 5 5 2 . D i e M ö g l i c h k e i t e n systematischer I n t e r p r e t a t i o n , d u r c h die A s p e k t e v o n N o r m b e r e i c h u n d N o r m p r o g r a m m m e t h o d i s c h aufgeschlüsselt,

werden

gerade b e i dieser A u f g a b e i n den V o r d e r g r u n d treten. Es k a n n sich d a n n zeigen, daß systematische K o n k r e t i s i e r u n g i n der Praxis, neben d e m a r g u m e n t a t o r i s c h a l l e i n dargestellten K o n t e x t des W o r t l a u t s , schon i m m e r a u c h den K o n t e x t

der sachlichen S t r u k t u r e n u m f a ß t , der d u r c h

A n a l y s e der N o r m b e r e i c h e systematisch v e r m i t t e l t e r V o r s c h r i f t e n

die nach

M ö g l i c h k e i t z u r a t i o n a l i s i e r e n ist. D i e N o t w e n d i g k e i t , a u c h andere z u r systematischen I n t e r p r e t a t i o n herangezogene N o r m e n besser auf

dem

H i n t e r g r u n d von Normprogramm u n d Normbereich zu konkretisieren, statt die V e r m i t t l u n g auf die der N o r m t e x t e z u beschränken, k o m p l i z i e r t d e n systematischen topos, z w i n g t aber a u c h dazu, i n seinem R a h m e n stärker als b e i bloßer T e x t e n t f a l t u n g v o n p o s t u l i e r e n d e n z u f a k t i s c h belegbaren oder jedenfalls i n bezug auf faktische Befunde v e r t r e t b a r e n Schlüssen überzugehen. F ü r systematische Grundrechtsauslegung e r g i b t sich die zusätzliche

Aufgabe,

den normativen

Leitgedanken

der

zu

k o n k r e t i s i e r e n d e n G a r a n t i e w e d e r aus den S t r u k t u r e n der N o r m b e r e i c h e n o c h aus d e m G e h a l t der N o r m p r o g r a m m e

imierverfassungsrechtlicher

V o r s c h r i f t e n u n m i t t e l b a r a u f z u f ü l l e n ; v i e l m e h r s i n d diese a m N o r m p r o g r a m m u n d a m N o r m b e r e i c h der G r u n d r e c h t e z u messen u n d gegebenenfalls z u k o r r i g i e r e n . Daß andererseits das N o r m p r o g r a m m des G r u n d r e c h t s n i c h t isoliert e r m i t t e l t w e r d e n k a n n , u n d tlaß ferner die N o r m p r o g r a m me der grundrechtszugehörigen

unterverfassungsrechtlichen

Vorschrif-

t e n a u c h als E l e m e n t e r e c h t l i c h e r O r d n u n g des g r u n d r e c h t l i c h e n N o r m b e reichs ins S p i e l k o m m e n , m a c h t w i e d e r die U n a u s w e i c h l i c h k e i t des hermeneutischen

Zirkels

sichtbar.

Auch

die s t r u k t u r i e r e n d e

Rechts(norm)-

theorie k a n n das V e r f a h r e n der K o n k r e t i s i e r u n g n i c h t vereinfachen. Sie h a t i m Gegenteil z u m Z i e l , die A n f o r d e r u n g e n a n die R a t i o n a l i t ä t der 552 v g l z u d e r Aufgabe, „auch i n anscheinend nur programmatischen Bestimmungen den rechtlich verbindlichen Kern einer allgemeinen Richtlinie" aufzufinden, Scheuner, Die Auslegung verfassungsrechtlicher Leitgrundsätze, Rechtsgutachten zu Art. 41 HessVerf (als Manuskript gedruckt), 1952, 18; ferner etwa Bäumlin, Staat, Recht und Geschichte (Anm. 112), 34, zur Aktualisierung allgemeinster, weiter konkretisierungsbedürftiger Verhaltensentwürfe.

X I I I . Normprogramm, Normbereich und praktische Konkretisierung

187

K o n k r e t i s i e r u n g z u erhöhen, deren einzelne S c h r i t t e der Sache n a c h gerade i m Verfassungsrecht

oft u n g e m e i n v i e l s c h i c h t i g sind, w e n n sie

a u c h v o n der P r a x i s g e r n i n Gestalt zusammenfassender scheinlogischer Schlüsse, m e h r ethisch als j u r i s t i s c h f u n d i e r t e r W e r t u r t e i l e oder i n sich n i c h t w e i t e r differenzierter A b w ä g u n g e n v o r g e f ü h r t

werden.

D i e Auffassung, das U m s e t z e n v o n Rechtsnormen, n i c h t z u l e t z t v o n Vorschriften

des Staats- u n d Verfassungsrechts,

sei g r u n d s ä t z l i c h

als

W e r t v e r w i r k l i c h u n g z u b e w ä l t i g e n , läßt sich n i c h t ü b e r echte G e n e r a l k l a u seln (zu denen die meisten G r u n d r e c h t e n i c h t zählen) u n d ü b e r F u n d a m e n talentscheidungen der R e c h t s o r d n u n g h i n a u s halten. A u c h i n Fällen

sind

weitgehende

Differenzierungen

notwendig,

die

diesen

von

der

Rechts(norm)theorie v o r a l l e m m i t H i l f e der G r u n d s t r u k t u r der N o r m b e r e i che i n A n g r i f f g e n o m m e n werden. D i e Normbereichsanalyse m u ß dabei a u c h auf „ W e r t e " i m S i n n sozial w i r k s a m e r Wertauffassungen u n d auf solche S t r u k t u r e n zurückgreifen, die A u s p r ä g u n g b e s t i m m t e r W e r t v o r s t e l l u n g e n sind. I m ganzen u m s c h r e i b t die S a c h s t r u k t u r des N o r m b e r e i c h s u n t e r anderem a u c h d e n z u v e r w i r k l i c h e n d e n „ W e r t " , der aber auf diese Weise eher r a t i o n a l i s i e r t w e r d e n k a n n , statt s p e k u l a t i v oder p o s t u l a t o r i s c h durchgesetzt z u werden. D i e verfassungsrechtliche L e g i t i m i t ä t v o n W e r t auffassungen k a n n auf diese Weise n a c h p r ü f b a r e r i n die N o r m k o n k r e t i s i e r u n g eingefügt w e r d e n als v o n einem u n m e t h o d i s c h e n N o r m v e r s t ä n d n i s her, das die r e c h t l i c h e V o r s c h r i f t

entweder

als m i t

ihrem

Wortlaut

i d e n t i s c h o d e r / u n d als v o m „ F a k t u m " k a t e g o r i a l geschieden behandelt. D e r N o r m b e r e i c h b l e i b t a u c h i n diesem Werte umfassenden Z u s a m m e n h a n g e i n K o n s t i t u e n s sachbestimmter N o r m a t i v i t ä t u n d i n i h r e m Dienst, n i c h t i n d e m v o n Soziologismus oder R e c h t s e x i s t e n t i a l i s m u s 5 5 2 a . E r ist keine bloße S u m m e v o n Tatsachen, sondern e i n als r e a l m ö g l i c h f o r m u l i e r t e r K o m p l e x aus der R e a l i t ä t gewonnener S t r u k t u r e l e m e n t e , die i n a l l e r Regel schon t r a d i t i o n e l l r e c h t l i c h geformt oder m i t g e f o r m t

erscheinen.

D i e N o r m b e r e i c h e s i n d d a m i t a u c h keine S p h ä r e n „ n a t ü r l i c h e r " F r e i h e i t u n d a u c h n i c h t als normlose, n o r m k o r r i g i e r e n d e oder s c h l e c h t h i n ü b e r p o s i t i v e N a t u r der Sache z u verwenden. D i e „ N a t u r " der h i e r n o r m t h e o retisch z u erfassenden Sache m e i n t n u r die grundlegende

Sachstruk-

t u r der n o r m i e r t e n , n o r m e r f a ß t e n u n d die k o n k r e t e N o r m a t i v i t ä t Rechtsvorschrift Wegen

der

mitbegründenden

vorhandenen

Sachverhalte

rechtlichen

n i c h t auf n a c k t e E m p i r i z i t ä t

Formung

eines A u s s c h n i t t s

der ist

sozialen

der

der Welt.

Normbereich

der W i r k l i c h k e i t

be-

schränkt. E r u m f a ß t deshalb n i c h t die summierende T o t a l i t ä t der diesem A u s s c h n i t t t a t s ä c h l i c h zuzurechnenden F a k t e n , w e i l er als B e s t a n d t e i l der

strukturierend

gesehenen

Norm

nur

insoweit

auftritt,

als

das

552 a Für d a s Zivilrecht vgl. hierzu v. a. Esser, Wertung, Konstruktion und Argument (Anm. 1), ζ. B. 8 f f , 12, 21 f.

X I I I . Normprogramm, Normbereich und praktische Konkretisierung N o r m p r o g r a m m i m V o r g a n g der p r a k t i s c h e n I n t e r p r e t a t i o n u n d A p p l i k a t i o n v o n Rechtsnormen die i m H i n b l i c k auf den einzelnen F a l l

relevanten

G r u n d s t r u k t u r e n dieses N o r m b e r e i c h s auszeichnet. Es ist a u c h i m S i n n dieses m e t h o d i s c h e n Ansatzes ( w e n n a u c h n i c h t i n d e m

isolierbarer

perfekter Sinnerfassung) das N o r m p r o g r a m m , das a n g i b t , ob u n d i n w i e w e i t diese G r u n d s t r u k t u r e n

i n i h r e m B e f u n d belassen u n d geschützt

oder

verändert w e r d e n sollen. E i n e „ n o r m a t i v e K r a f t des F a k t i s c h e n " k o m m t i n dieser K o n z e p t i o n n i c h t z u r Sprache. S o w e i t i m T a t s ä c h l i c h e n abgestützte, m e t h o d i s c h erwiesene u n d v e r m i t t e l t e Elemente l e g i t i m n o r m a t i v e K r a f t entfalten, k ö n n e n sie das n u r i n s o w e i t , als sie sich i n der N o r m k o n k r e t i s i e r u n g r a t i o n a l als Bestandteile r e c h t l i c h e r N o r m a t i v i t ä t erwiesen haben; das heißt aber, i n s o w e i t sie n i c h t m e h r „ f a k t i s c h " , sondern v i e l f a c h d u r c h normative Formung u n d juristische Reflexion hindurchgegangen sind u n d i n t e r n e F a k t o r e n des Rechts als k o n k r e t e n Rechts b i l d e n . A u s diesen m e t h o d i s c h e n G r ü n d e n k ö n n e n a u c h die N o r m b e r e i c h e der Freiheitsrechte n i c h t länger als Reservate v o n einer f ü r die R e c h t s o r d n i m g a n sich u n d u r c h d r i n g l i c h e n Q u a l i t ä t verstanden w e r d e n 5 5 3 . A l s normtheoretischer G e s i c h t s p u n k t steht der N o r m b e r e i c h a m w e n i g s t e n f ü r verräumlichendes Denken. Dasselbe g i l t f ü r die V o r s t e l l u n g der N o r m als eines v e r b i n d l i c h e n E n t w u r f s einer T e i l o r d n u n g , als eines Modells, das m i t real abgestützten S i n n b e s t a n d t e i l e n durchsetzt ist. A u f der einen Seite ist d a b e i der N o r m b e r e i c h e i n H i l f s g e s i c h t s p u n k t der K o n k r e t i s i e r u n g : D i e der N o r m i m R a h m e n i h r e r W i r k s a m k e i t u n t r e n n b a r zugehörige, die i h r n o r m a t i v einverleibte W i r k l i c h k e i t w i r d theoretisch n o t w e n d i g als e i n B e s t a n d t e i l der N o r m verstanden. Andererseits s t ü t z t sich der A s p e k t des N o r m b e r e i c h s auf einen realen Sach- u n d Problemkreis, der n i c h t n u r i n der M o d a l i t ä t eines „ A l s - o b " , sondern u n m i t t e l b a r die N o r m a t i v i t ä t der N o r m i n i h r e r geschichtlichen sozialen U m w e l t m i t b e s t i m m t . I n diesem g r u n d s ä t z l i c h e n Z u s a m m e n h a n g liegt eine u n u m g ä n g l i c h e V e r b i n d u n g v o n N o r m t h e o r i e u n d Methodenlehre, die d e n m e t h o d i s c h e n E i g e n w e r t theoretischer Ü b e r l e g u n g g l e i c h w o h l bestehen läßt. Das g i l t a u c h f ü r Gegebenheiten, die n a c h der geläufigen U n t e r s c h e i d u n g der i n d i v i d u e l l e n Sphäre der Rechtsgenossen zugehören. D a sie n i c h t i n s c h l i c h t e r Gegebenheit, sondern n u r i n u r s p r ü n g l i c h r e c h t l i c h e m Bezug als Bestandteile eines N o r m b e r e i c h s erscheinen k ö n n e n , läßt sich dieser a l l g e m e i n als e i n r e a l m ö g l i c h f o r m u l i e r t e r Z u s a m m e n h a n g vom Normprogramm s t r u k t u r i e r e n d herausgehobener u n d zum Bestandteil rechtlicher Normativität gemachter Elemente der sozialen W i r k l i c h k e i t kennzeichnen.

553 So zu Recht allg. Hesse, W D S t R L 17 (1959), 11 f f , 43 Anm. 92; Häberle, Wesensgehaltgarantie (Anm. 94), 225 Anm. 536.

X I I I . Normprogramm, Normbereich und praktische Konkretisierung

189

D a b e i ist z w i s c h e n der h i e r n i c h t erörterten, v o r w i e g e n d r e c h t s p o l i t i s c h e n Frage, welche S t r u k t u r e l e m e n t e sozialer T a t s ä c h l i c h k e i t der Gesetzgeber ü b e r h a u p t n o r m a t i v erfassen, w e l c h e v o n diesen er anerkennen verändern

solle

554

oder

, u n d dem untersuchten methodischen Problem

zu

unterscheiden. M e t h o d i s c h s i n d die i m E i n z e l f a l l m i t d e m i n d i v i d u e l l e n Sachverhalt i n E i n k l a n g z u b r i n g e n d e n Eigenschaften der N o r m b e r e i c h e als typologische Z w i s c h e n g l i e d e r v o r a l l e m n a c h F a l l g r u p p e n z u erarbeiten, w i e es der t y p o l o g i s c h e n N a t u r des s t r u k t u r i e r e n d e n Normverständnisses auf

diesem

Gebiet

entspricht.

Dabei

ist, gleichfalls

typologisch,

zu

b e r ü c k s i c h t i g e n , daß die N o r m b e r e i c h e v o n sehr verschiedenem U m f a n g , sehr verschiedener sachlicher E i g e n s t ä n d i g k e i t u n d D i c h t e sein können. A u c h w e r d e n i h r e E i n z e l h e i t e n n i c h t selten u n k l a r , s c h w i e r i g z u erfassen, u m s t r i t t e n sein u n d R i c h t i g k e i t der Rechtsentscheidung i n n i c h t g r u n d s ä t z l i c h h ö h e r e m Maß g e w ä h r l e i s t e n k ö n n e n als andere Daten. D o c h s i n d sie i n der Regel besser n a c h p r ü f b a r , r a t i o n a l i s i e r b a r u n d d i s k u t i e r b a r als die E l e m e n t e einer Auslegung, die sich auf der Ebene n u r sprachlicher E n t f a l t u n g des N o r m t e x t e s bewegt oder deren W e r t - u n d G ü t e r a b w ä g u n g e n es n a c h d e n E r f a h r u n g e n der P r a x i s schwer haben, ü b e r das S t a d i u m tautologischer oder a f f i r m a t i v e r D a r l e g u n g i n eines v o n größerer, w e i l stärker sachhaltiger K o n t r o l l i e r b a r k e i t z u gelangen. D i e A n a l y s e der N o r m b e r e i c h e läßt a u c h d e u t l i c h e r als r e c h t s p h i l o s o p h i sche Ü b e r l e g u n g angeben, i n w e l c h e n F ä l l e n u n d i n w e l c h e m U m f a n g Recht n u r u n t e r M i t h i l f e der Rechtssoziologie e r k e n n b a r w i r d 5 5 5 . auswählende Steuerung der Normbereichsanalyse

Die

d u r c h d e n oder die

n o r m a t i v e n L e i t g e d a n k e n stellt z u g l e i c h k l a r , daß es sich d a b e i u m die besondere A u f g a b e h a n d e l t , nach

Maßgabe

normativer

Gesichtspunkte

u n d F r a g e r i c h t u n g e n rechtssoziologisch z u arbeiten. Das g i l t z u m Beispiel für

Familien-

oder Wirtschaftssoziologie,

für

sozialgeschichtlich

und

soziologisch f u n d i e r t e Rechtsgeschichte u n d Rechtsvergleichung i n Z u s a m menhang

mit

der

Konkretisierung

zivilrechtlicher

Normen;

für

die

Aufhellung strafrechtlicher Normbereiche durch Kriminalsoziologie, K r i m i n a l p s y c h o l o g i e u n d die anderen k r i m i n o l o g i s c h e n Hilfswissenschaften, die n i c h t n u r als Z u t r ä g e r v o n D a t e n z u t e c h n i s c h - k r i m i n a l i s t i s c h e n Verf a h 554 Hierzu grundsätzlich Hesse, Die normative Kraft der Verfassung (Anm. 83), ζ. B. 6 f f , 10 f f , 13 f f , 16 und ff. 555 Hierzu allg. Fechner, Rechtsphilosophie (Anm. 12), 265 f f , 266: auch Rechtsphilosophie als idealistische Philosophie sei auf rechtssoziologische Untersuchung angewiesen, müsse „irgendwann das Recht i n seiner faktischen Gestalt" i n die Betrachtung einbeziehen, müsse „ i n jedem Fall irgendwann und mindestens zu einem Teil wesentlich auch Rechtssoziologie" sein. Die Häufung sprachlicher Unbestimmtheit ist für eine ganze Literatur kennzeichnend, die methodische Fragen vergeblich m i t unmethodischen, allgemeinen Figuren der Rechtstheorie oder Rechtsphilosophie i n den Griff zu bekommen sucht.

X I I I . Normprogramm, Normbereich und praktische Konkretisierung rensproblemen f ü r die Strafverfolgungsbehörden u n d z u r e c h t s p o l i t i s c h e n Z w e c k e n f ü r d e n Gesetzgeber anzusehen sind, sondern a u c h als Quellen n o r m r a t i o n a l e r S t r u k t u r a n a l y s e strafrechtlicher N o r m b e r e i c h e f ü r Rechtsprechung u n d Strafrechtslehre; es g i l t i m Ö f f e n t l i c h e n Recht, i n Staatslehre u n d Verfassungslehre f ü r die Beiträge der Verwaltungswissenschaft, P o l i t i k w i s s e n s c h a f t , p o l i t i s c h e n Soziologie u n d Verfassungsgeschichte, die gleichfalls n u r b e i s p i e l h a f t angeführt werden. D i e steuernde F u n k t i o n des N o r m p r o g r a m m s d a r f n i c h t z u einer V e r f ä l s c h u n g der Befunde der Normbereichsanalyse führen. Sie ist a u s w ä h l e n d u n d begrenzend, n i c h t aber i n h a l t l i c h u m w e r t e n d k o n z i p i e r t . Sie muß daher a u c h V e r ä n d e r u n g e n der G r u n d s t r u k t u r des N o r m b e r e i c h s z u r K e n n t n i s n e h m e n u n d z u tragenden B e s t a n d t e i l e n der F a l l ö s u n g machen, w i e es das Bundesverfassungsgericht schon m e h r m a l s zutreffend, w e n n a u c h m e t h o d i s c h u n r e f l e k t i e r t , getan h a t 5 5 6 . D e r s p e k u l a t i v e B l i c k auf eine sachlogisch gegründete „ K o n s t a n z der u n v e r ä n d e r l i c h e n G r u n d s t r u k t u r einer i n i h r e n Erschein u n g s b i l d e r n wechselnden W i r k l i c h k e i t " 5 5 7 h a t i n der s t r u k t u r i e r e n d e n Rechts(norm)theorie k e i n e n Platz; dies w i e d e r u m deshalb, w e i l es i h r u m die R a t i o n a l i s i e r u n g der E i n z e l f r a g e n jeder N o r m k o n k r e t i s i e r u n g statt u m A l l g e m e i n g ü l t i g k e i t beanspruchende Seinsaussagen geht. D i e sozusagen z u s t ä n d l i c h e R e a l i t ä t , welche die N o r m i n i h r e m N o r m b e r e i c h h a t , ist methodologischer, n i c h t ontologischer A r t . Dasselbe g i l t f ü r die E n t l a s t u n g s - u n d P r ä g u n g s f u n k t i o n des N o r m b e reichs. D e r N o r m b e r e i c h m i t seiner sachlichen E i g e n a r t b e g r ü n d e t n i c h t n u r z u s a m m e n m i t anderen E l e m e n t e n die r e c h t l i c h e N o r m a t i v i t ä t , sondern ist a u c h i m m e r schon n o r m g e f o r m t , n o r m a t i v erfragt u n d differenziert. A u c h d a r i n l i e g t eine F o r m realer Z u s t ä n d l i c h k e i t der N o r m : e i n Reales, das i n real begründete, als r e a l m ö g l i c h erfaßte F o r m e n h i n e i n entlastet w o r d e n ist u n d das i n d e n methodologischen O b j e k t i v a t i o n e n r e l a t i v selbständig v o n unablässig a k t u a l i s i e r e n d e n B e w u ß t s e i n s s t i f t u n g e n b l e i b t , w i e sie geschichtliches R e c h t s d e n k e n 5 5 8 voraussetzen muß. D i e i n den N o r m b e r e i c h e n s t r u k t u r e l l f o r m u l i e r t e n O b j e k t i v a t i o n e n des N o r m a t i v e n p r ä g e n v i e l f a c h die v o n a k t u a l i s t i s c h e m Rechtsverständnis i n d e n V o r d e r g r u n d g e r ü c k t e n Bewußtseins- u n d H a n d l u n g s a k t e i n der „ S i t u a t i o n " u n d schon v o r g ä n g i g d a d u r c h , daß sie i h n e n die R i c h t u n g weisen oder i h n e n z u m i n d e s t A l t e r n a t i v e n vorstellen. 556 So i n BVerfGE 2, 380 f f , 401; 3, 407 f f , 422; 7, 342 f f , 351; vgl. auch 12, 341 f f , 353 f.; 16, 130 ff. — Zur Rolle kriminalpolitischer Aspekte für die Normkonkretisierung i m Strafrecht vgl. ζ. B. BGHSt 24, 40 f f , 43 ff. 557 So Ballweg, Z u einer Lehre von der Natur der Sache (Anm. 18), 47. 558 I m Sinn von Bäumlin: Staat, Recht und Geschichte (Anm. 112), passim. In: Der schweizerische Rechtsstaatsgedanke, Ztschr. d. Bern. Juristenvereins, Bd. 101, 81 ff. (Anm. 162), z. B. 90, w i r d der Staat von Bäumlin vor allem als Verantwortungszusammenhang von der Idee der Rechtsgemeinschaft her kraft Tradition, Anknüpfen am Vorhandenen, Zusammenwirken i n der Gleichzeitigkeit und vom Kompromißcharakter der Rechtsstaatlichkeit aus verstanden, vgl. ferner ebd. (Anm. 162), v. a. 91 und f f , 100.

X I I I . Normprogramm, Normbereich und praktische Konkretisierung

191

D i e N o r m b e r e i c h e s i n d j e d o c h keineswegs i m m e r auf solche A r t eigenständig sachgeprägt. A u ß e r h a l b des Staats- u n d Verfassungsrechts d ü r f t e w o h l die M e h r z a h l der V o r s c h r i f t e n p o s i t i v e n Rechts einer Normbereichsanalyse w e n i g e m e t h o d i s c h selbständige A n h a l t s p u n k t e bieten; so z u m B e i s p i e l b e i z a h l r e i c h e n Verfahrensvorschriften, b e i Verweisungsvorschriften, Auslegungshinweisen, L e g a l d e f i n i t i o n e n , b e i r e c h t s d o g m a t i s c h - b e g r i f f l i c h e m N o r m i n h a l t w i e e t w a i n § 119 B G B u n d i n der M e h r z a h l der F ä l l e m i t rechtserzeugtem N o r m b e r e i c h . I m m e r d a n n v e r s c h w i n d e t die S t r u k t u r des N o r m b e r e i c h s m e h r oder w e n i g e r w e i t g e h e n d i n den n o r m a t i v e n L e i t g e d a n k e n u n d läßt die N o r m k o n k r e t i s i e r u n g m i t d e n auf deren Gebiet liegenden d o g m a t i s c h e n M i t t e l n b e w ä l t i g e n . A u f der anderen Seite k a n n sich, so i m Verfahrens- u n d Organisationsrecht, eine N o r m b e r e i c h s s t r u k t u r a u c h als gemeinsamer B e s t a n d t e i l eines N o r m e n k o m p l e x e s aus systematischen D a t e n ergeben u n d auf diesem W e g a u c h f ü r die K o n k r e t i s i e r u n g einzelner V o r s c h r i f t e n v e r w e r t b a r sein. Je sachgebundener die N o r m e n sind, desto m e h r Z w i s c h e n g l i e d e r der K o n k r e t i s i e r i m g w e r d e n erforderlich. Das g i l t besonders f ü r Verfassungsvorschriften, deren N o r m t e x t recht oft u n z u l ä n g l i c h e r ist als der v o n V o r s c h r i f t e n ohne selbständigen oder m i t rechtserzeugtem u n d l e i c h t e r überschaubarem N o r m b e r e i c h . Je stärker sachgebunden die N o r m ist, u m so m e h r bedarf die K o n k r e t i s i e r u n g v e r m i t t e l n d e r Elemente, u m die E i n z e l s c h r i t t e darstellen z u k ö n n e n 5 5 9 ; desto m e h r aber bedarf sie z u g l e i c h der Ergebnisse v o n Normbereichsanalysen, u m diese D a t e n m i t r e c h t l i c h e m I n h a l t z u f ü l l e n , s t a t t sie n u r als sprachliche F o r m e l n f ü r r a t i o n a l u n g e k l ä r t e methodische O p e r a t i o n e n z u benutzen. B e i G r u n d r e c h t e n u n d anderen staats- u n d verfassungsrechtlichen V o r s c h r i f t e n s i n d die N o r m b e reiche i n der Regel besonders ergiebig, w e s h a l b solche N o r m e n d a n n als besonders „ a b s t r a k t " erscheinen, w e n n sie m i t i h r e m N o r m t e x t gleichgesetzt werden. N u r dieser ist i n W a h r h e i t a b s t r a k t . N e b e n i h m u n d der abschließenden E n t s c h e i d u n g s n o r m ist die s t r u k t u r i e r e n d e N o r m v o r s t e l l u n g t y p o l o g i s c h z u erarbeiten, deren r e a l m ö g l i c h e r N o r m b e r e i c h die der N o r m zugeordneten F ä l l e p o t e n t i e l l , w e i l s t r u k t u r e l l umfaßt. A u c h i n der N o r m t h e o r i e erweist sich der T y p u s als „ d i e M i t t e l h ö h e z w i s c h e n d e m A l l g e m e i n e n u n d d e m Besonderen" 5 6 0 . D e r N o r m b e r e i c h bezeichnet als typologische Z w i s c h e n f i g u r einen r e a l m ö g l i c h e n S t r u k t u r bereich f ü r p o t e n t i e l l der V o r s c h r i f t zuzuordnende reale, vereinzelte Fälle. R a t i o n a l e M e t h o d i k v e r m i t t e l t über die Zwischenstufe der n a c h Normprogramm u n d Normbereich akzentuierten Konkretisierungst y p i k d e n F a l l m i t der N o r m , die beide n i c h t isolierte E n d p u n k t e der 559 Vgl. allg. hierzu Hans Huber, Probleme des ungeschriebenen Verfassungsrechts (Anm. 461), 113, und Lerche, Übermaß und Verfassungsrecht (Anm. 106), 315 f. 560 A. Kaufmann, Analogie und „ N a t u r der Sache" (Anm. 124), 37 und f.

X I I I . Normprogramm, Normbereich und praktische Konkretisierung U m s e t z u n g b i l d e n , sondern i n diese i n t e g r a l einbezogen sind. So gesehen u n d h e r k ö m m l i c h ausgedrückt, w i r d n i c h t n u r die N o r m auf d e n F a l l , sondern a u c h dieser auf die N o r m angewandt. M i t der t y p o l o g i s c h e n E n t w i c k l u n g v o n N o r m b e r e i c h u n d N o r m p r o g r a m m l i e g t die r e c h t l i c h e Wirkungskraft

der V o r s c h r i f t

n i c h t e n d g ü l t i g fest, da die

Verteilung

beider A s p e k t e zusammen m i t den anderen D a t e n je n a c h der G e n a u i g k e i t ihres Zutreffens i m E i n z e l f a l l verschieden ist. Das, was die V o r s c h r i f t gerade f ü r d e n jeweils

z u entscheidenden F a l l vorschreibt, w i r d i m m e r

erst i n Auseinandersetzung

mit

dessen

sachlicher P r o b l e m a t i k

unter

Festhalten a m N o r m p r o g r a m m u n d u n t e r B e a c h t u n g der n a c h w e i s b a r e n Grenzen seiner steuernden Aussage e r m i t t e l t . So u m f a ß t die K o n k r e t i s i e r u n g der N o r m n o t w e n d i g s o w o h l deren K o n s t r u k t i o n u n d „ A n w e n d u n g " w i e d a m i t die L ö s u n g des Rechtsfalls. E r w e i s t sich i n concreto, daß e i n F a l l s t r u k t u r e l l u n d n a c h d e m S i n n g e h a l t des N o r m p r o g r a m m s

nicht

z u m N o r m b e r e i c h gehört, so ist w e d e r die N o r m auf d e n F a l l n o c h dieser auf die N o r m gemünzt. Das N i c h t - A n w e n d e n einer V o r s c h r i f t präzisiert i h r e Geltungssubstanz e b e n s o 5 6 1 , w i e i h r A n w e n d e n sie i n h a l t l i c h anreichert u n d d a m i t i h r e sachbestimmte N o r m a t i v i t ä t erhöht. Das methodische A u s a r b e i t e n eines t y p o l o g i s c h e n N o r m m o d e l l s einzelner V o r s c h r i f t e n e r h e l l t z u g l e i c h die v o r a l l e m i m Ö f f e n t l i c h e n Recht ü b e r j u d i z i e l l e U m s e t z u n g i m E i n z e l f a l l w e i t hinausgehende G e l t u n g g r u n d l e gender N o r m e n w i e der G r u n d r e c h t e als w i c h t i g e r K o n s t i t u t i o n s f a k t o r e n der G e s a m t o r d n u n g des verfaßten Gemeinwesens. Es h i l f t ferner die schon l a n g e r k a n n t e enge v o n Rechtsprechung

und

Rechtslehre

typologische S t r u k t u r i e r u n g

in

realmöglicher

dem

Zusammengehörigkeit Sinn klären,

Fälle u n d ihrer

daß

die

jeweiligen

s t r u k t u r e l l e n Z u s a m m e n h ä n g e als „generelle K o n k r e t i s i e r i m g " , eben als Typus, eine methodische Zwischenstufe beider b i l d e t . D e r N o r m b e r e i c h beispielsweise w i r d f ü r die Rechtsprechung eher a m A n f a n g , f ü r Dogmatik

am

Ende

ihrer

Bemühungen

liegen,

doch arbeiten

die

beide

n o t w e n d i g r a t i o n a l m i t n u r aus der je f u n k t i o n e l l verschiedenen A u f g a b e kommenden

graduellen

Unterschieden.

Damit

ist

für

die

Methodik

begründet, w a r u m u n d i n w i e w e i t die Staatsrechtswissenschaft normwissenschaftlichen entsprechend

wie wirklichkeitswissenschaftlichen

d e m a u c h rechtstheoretisch

formulierbaren

sowohl

Charakter Zusammen-

h a n g v o n N o r m a t i v i t ä t u n d W i r k l i c h k e i t s g e h a l t des Rechts auf w e i s t 5 6 2 . sei v g l . Th. Geiger, Vorstudien (Anm. 69), 242 f f , 250 f , 251: jede Entscheidung, die die Norm anwendet oder nicht anwendet, gibt „mindestens potentiell der verbindlichen Substanz der Norm eine neue Fassung". Wichtige Analysen des Richterrechts etwa bei Esser, Grundsatz und Norm (Anm. 1), und bei Wieacker, Gesetz und Richterkunst (Anm. 1). — Das heißt noch nicht, das Setzen von (Pseudo-)Normtexten durch Gerichte („Richterrecht") sei legal und legitim: F. Müller 1986/1; ders. 1993, 89 ff.

X I I I . Normprogramm, Normbereich und praktische Konkretisierung

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Dieser Z u s a m m e n h a n g h a t sich n o r m t h e o r e t i s c h als die K o m p l e m e n t a r i t ä t i n t e g r a l e r N o r m b e s t a n d t e i l e herausgestellt. E r ist v o n der Rechtssetzung u n d i h r e n B e d i n g u n g e n her schon v i e l f a c h beobachtet w o r d e n . So g r ü n d e t S a v i g n y sein Verständnis des historischen u n d des systematischen Elements der Gesetzesauslegung jeweils auf d e n A u g e n b l i c k der Gesetzgebung und erfaßt m i t d e m i n j e n e m Z e i t p u n k t „ f ü r das vorliegende Rechtsverhältnis d u r c h Rechtsregeln b e s t i m m t e n Z u s t a n d " u n d dessen i n n e r e r V e r k n ü p f u n g m i t anderen Rechtsregeln u n d R e c h t s i n s t i t u t e n die Tatsache, daß die z u setzende N o r m schon i m m e r d u r c h die E i g e n a r t ihres N o r m b e r e i c h s gefordert, m i t g e f o r m t , m i t p r o d u z i e r t ist. D i e entscheidende Aussage l i e g t i n der u n v e r z i c h t b a r e n B e d e u t u n g dieser Tatsache f ü r die Rechtsausleg u n g 5 6 3 . Daß S a v i g n y h i e r n u r die n o r m a t i v geformte Seite des N o r m b e reichs i n d e n B l i c k n i m m t , e r k l ä r t sich aus seinem auf den R e k o n s t r u k t i o n s gedanken, auf die A u s l e g u n g als S i n n e n t f a l t u n g aus d e m N o r m t e x t begrenzten A n s a t z w i e aus seiner B e s c h r ä n k u n g auf das d u r c h die R e c h t s t r a d i t i o n w e i t g e h e n d vorgebildete Z i v i l r e c h t seiner Z e i t u n t e r Ausschluß des Ö f f e n t l i c h e n Rechts. D e n n o c h ist a u c h f ü r S a v i g n y der dabei m e t h o d i s c h w i c h t i g e A s p e k t die E i n b e z i e h u n g der G r u n d s t r u k t u r dessen, was h i e r als N o r m b e r e i c h e n t w i c k e l t w i r d , i n die A u s l e g u n g des Gesetzes. Rechtssetzung k n ü p f t regelmäßig a n Gegebenheiten der sozialen W i r k l i c h k e i t an, v o n denen ausgehend sie b e s t i m m t e typische F ä l l e u n d Fallgruppen gedanklich vorentwirft u n d m i t bestimmten Rechtswirkungen ausstattet. Gesetzgebung n i m m t , w i e die E x i s t e n z des N o r m a t i v e n ü b e r h a u p t , e i n S t ü c k Z u k u n f t v o r w e g 5 6 4 . D e r das N o r m p r o g r a m m bestimmende V o r e n t w u r f der W i r k l i c h k e i t verändert die aus der sozialen R e a l i t ä t herausgehobenen S t r u k t u r e n z u selbständigen, d. h. m e t h o d i s c h q u a l i f i z i e r b a r e n , g e d a n k l i c h erfaßten r e a l m ö g l i c h e n Gebilden. V o n der N o r m a t i v i t ä t her e r g i b t sich das schon daraus, daß die S t r u k t u r e n des N o r m b e r e i c h s i m F a l l i h r e r Ä n d e r u n g oder i n d i f f e r e n t e n B e h a n d l u n g d u r c h das N o r m p r o g r a m m z u n o r m a t i v e n S t r u k t u r e l e m e n t e n v o n Rechtsnormen, i m F a l l i h r e r A n e r k e n n u n g u n d G e w ä h r l e i s t u n g , w i e b e i d e n Freiheitsrechten, d a r ü b e r h i n a u s z u r sachlichen G r u n d l a g e v o n Rechten werden. S a c h s t r u k t u r e n , die als Bestandteile eines N o r m b e r e i c h s a u f t a u chen, s i n d n i c h t „ n a t ü r l i c h " i m S i n n der V o r s t e l l u n g v o n v o r s t a a t l i c h e r , außerrechtlicher F r e i h e i t . Daher

ist a u c h die U n t e r s c h e i d u n g

des

„Rechtssachverhalts"

vom

„ a u ß e r r e c h t l i c h e n S i n n e s k e r n " , die beispielsweise b e i der Ehe ( i m Ge562 Z u dieser Frage vgl. etwa Hesse, Die normative Kraft der Verfassung (Anm. 83), 18 und f. 563 v g l V t Savigny, System I (Anm. 34), 214; vgl. auch I, 221: periphere Gegebenheiten, Anlässe und Wirkungen sind, auch wenn sie den Anstoß zur Gesetzgebung gebildet haben mögen, zur Auslegung nicht heranzuziehen. 564 Hierzu G. Husserl, Recht und Zeit (Anm. 18), 27 f.; vgl. zum folgenden ebd., 28, auch 77.

13 Müller

X I I I . Normprogramm, Normbereich und praktische Konkretisierung gensatz

zu

einem

Rechtsanspruch)

denkbar

erscheint565,

methodisch

m i ß v e r s t ä n d l i c h . I m L i c h t der N o r m k o n k r e t i s i e r u n g ist v o m N o r m p r o g r a m m der N o r m b e r e i c h z u unterscheiden, dieser aber gleichfalls

als

rechtliche, n i c h t als außerrechtliche Größe. D i e E i g e n a r t des Normbereichs v o n A r t . 6 Abs. 1 G G , Ehe u n d F a m i l i e , ist a u ß e r r e c h t l i c h begründet, w e n n a u c h schon t r a d i t i o n e l l r e c h t l i c h m i t g e f o r m t u n d als G r u n d r e c h t v o n der p o s i t i v e n Verfassungsordnung k o n s t i t u i e r t . D e r N o r m b e r e i c h des A r t . 6 Abs. 1 G G als methodischer F a k t o r der K o n k r e t i s i e r u n g dieser G a r a n t i e ist hingegen e i n B e s t a n d t e i l j u r i s t i s c h e r Verfassungsinterpretat i o n , n i c h t bloße soziale, r e i n soziologisch erforschbare Gegebenheit. D e r „ S i n n des Rechtsgebotes" u n d der „ z u regelnde T a t b e s t a n d der Gesells c h a f t " 5 6 6 , der z u g l e i c h n o t w e n d i g die i h n regelnde V o r s c h r i f t

sachlich

m i t p r ä g t , k ö n n e n n i c h t m e h r v o n e i n a n d e r i s o l i e r t werden, s o b a l d sie n o r m t h e o r e t i s c h als N o r m p r o g r a m m

u n d Normbereich und damit

als

gleichermaßen f ü r die N o r m a t i v i t ä t grundlegende M o m e n t e i n d e n B l i c k g e k o m m e n sind. I n der F r a g e s t e l l u n g der Rechtstheorie erscheint eine N o r m z u t r e f f e n d ü b e r h a u p t n u r d a d u r c h als N o r m , daß sie i n R e l a t i o n auf eine z u gestaltende W i r k l i c h k e i t s t e h t 5 6 7 . Diese R e l a t i o n k a n n aber sehr verschieden aufgefaßt werden, solange sie n i c h t m e t h o d i s c h f o r m u l i e r t ist. E r s t d u r c h diesen Versuch k ö n n e n die d e m P o s i t i v i s m u s w i e

dem

Soziologismus, d e m N o r m l o g i s m u s w i e d e m Dezisionismus vorausliegenden A b s t r a k t i o n e n v e r m i e d e n werden, die i n dieser Frage aus den genannten Auffassungen Beispiele f ü r die methodische U n z u l ä n g l i c h k e i t des b i s h e r i gen Normverständnisses übereinkommen,

machen. Daß diese L e h r e n i n d e m Ergebnis

das Recht ohne A b s t ü t z u n g i n d e m k o n z i p i e r e n

zu

w o l l e n , u m dessenwillen es als Recht da ist, w i r d v o n h i e r aus begreiflich. Die Wirklichkeit

des i m m e r n e u z u o r d n e n d e n u n d i n O r d n u n g

zu

h a l t e n d e n geschichtlichen Zusammenlebens der Menschen ist n i c h t O b j e k t , sondern G r u n d l a g e u n d B e s t a n d t e i l n o r m a t i v e r S t r u k t u r . Solange n i c h t die N o r m als e i n Ordnendes u n d z u Ordnendes umfassender v e r b i n d l i cher E n t w u r f verstanden u n d r a t i o n a l t y p i s i e r t w i r d , k a n n der Soziolo565 v g l . g . Husserl , Recht und Zeit (Anm. 18), 38 f , 40 f. 566 Diese Begriffe bei Hans Huber, Probleme des ungeschriebenen Verfassungsrechts (Anm. 461), 107. 567 Schindler, Verfassungsrecht und soziale Struktur (Anm. 91), 15; allerdings nur i n dem Sinn, daß die Norm zugleich als Träger immanenter Sinngesetzlichkeit und als eine Wirklichkeit des äußeren Seins erscheint; vgl. hierzu ferner e b d , 18; 32: nur „notwendige Korrelation" der Norm zur Wirklichkeit, die „ihrerseits auf das Recht irgendwie zurück" wirke. Die Korrelation w i r d nur darin gesehen, daß die Wirklichkeit die Möglichkeit der Normfremdheit wie jene der Normentsprechung i n sich schließen müsse, 32; die Rückwirkung der Wirklichkeit auf den Norminhalt soll nur i n der Notwendigkeit dieses Spannungsverhältnisses bestehen, 33; vgl. z. B. auch e b d , 62 f f , und Heller, Staatslehre (Anm. 93), z. B. 184 f , 255 ff.

X I I I . Normprogramm, Normbereich und praktische Konkretisierung

195

gismus das eigenwertige N o r m p r o g r a m m u n d k a n n der positivistische N o r m l o g i s m u s den e i g e n w e r t i g e n N o r m b e r e i c h z u k u r z k o m m e n lassen, w i r d der Dezisionismus beides i n der ü b e r m ä c h t i g e n E x i s t e n t i a l i t ä t der souveränen E n t s c h e i d u n g v e r s c h w i n d e n lassen u n d w e r d e n die V e r m i t t lungsversuche auf d e m B o d e n der u r s p r ü n g l i c h e n T r e n n u n g v o n S e i n u n d S o l l e n w e i t e r h i n a m bloßen Gegenüber o r i e n t i e r t sein u n d a u c h i n der M e t a p h o r i k i h r e r T h e o r i e b i l d u n g l i n e a r verfahren. F ü r die m i t r a t i o n a l s t r u k t u r i e r e n d e n M i t t e l n erarbeiteten G e s i c h t s p u n k te, Fragestellungen u n d Teilergebnisse ist die b i l d l i c h e H i l f s Vorstellung der E l l i p s e m i t d e n B r e n n p u n k t e n N o r m p r o g r a m m

und

Normbereich

angemessen. M e t a p h o r i s c h e H i l f s v o r s t e l l u n g e n s i n d i n der Rechtswissenschaft als abkürzende V e r s t ä n d n i s h i l f e n so lange angängig, als sie i m B e w u ß t s e i n i h r e r R e l a t i v i t ä t v e r w e n d e t werden, ohne als ontologische Vorgegebenheit, als z w i n g e n d e logische F i g u r oder als ontische Befunde aufzutreten. Schon die S t r u k t u r der Sprache ist v i e l f a c h metaphorisch, was sich i n der h e r k ö m m l i c h e n A u s d r u c k s w e i s e a u c h der Rechtswissenschaft auf S c h r i t t u n d T r i t t erweist. F ü r die K l ä r u n g des sachlichen K e r n s einer V o r s t e l l u n g w i e f ü r größere K l a r h e i t der D a r s t e l l u n g k ö n n e n Bilder i m Rahmen juristischer Argumentation relativen Erkenntnis wert entfalten. I n d e n besprochenen L e h r e n w i e i n der h i e r

entwickelten

Auffassung ständig vorkommende Ausdrücke w i e „ i m Rahmen", „ineinander", „Bezug", „wechselseitig", „Spannimg", „ Z u o r d n u n g " , „ K o r r e l a t i o n " , „ p o l a r " u n d a u c h „ d i a l e k t i s c h " , soweit i m m e t h o d i s c h e n S i n n gebraucht, s i n d M e t a p h e r n , die als r e f l e k t i e r t e oder n i c h t r e f l e k t i e r t e u n w e i g e r l i c h m e t a p h o r i s c h geprägte u n d begrenzte Assoziationen hervorrufen. S o w e i t sie n i c h t z u r f o r m a l e n K a r i k a t u r

oder z u r i n h a l t l i c h e n

Unterstellung

entarten, k ö n n e n sie z u Recht als einprägsame u n d b i l d h a f t e A b k ü r z u n g e n f ü r b e s t i m m t e methodische H a l t u n g e n dienen. E i n Geflecht v o n D u a l i s m e n , e i n System v o n „ P o l a r i t ä t e n " i n n e r h a l b der sozialen G e b i l d e a n z u n e h m e n 5 6 8 , ist m i t diesen v e r a l l g e m e i n e r t e n A b s t r a c t a u n d m i t der Voraussetz u n g ihres w e s e n t l i c h p o l a r e n A u f t r e t e n s f ü r das p o s i t i v e Recht z u s t a r k auf einen metaphysischen V o r g r i f f gestützt, f ü r j u r i s t i s c h e M e t h o d i k z u w e n i g aufgeschlüsselt. Das B i l d einer E l l i p s e , die n i c h t Seinssachverhalte, sondern n o r m theoretische D a t e n v e r m i t t e l t , richtet sich gegen dualistische u n d lineare Metaphern,

die

für

die

hier

als

theoretisch

unzulänglich

be-

w e r t e t e n S i c h t w e i s e n v o n „ R e c h t u n d W i r k l i c h k e i t " stehen. Es ersetzt ferner i n diesem besonderen Z u s a m m e n h a n g die a l l g e m e i n d i s k u t i e r b a r e V o r s t e l l u n g v o n der Gegenstandsbezogenheit der M e t h o d e u n d der M e t h o denabhängigkeit 568 w i e Schindler, 10 ff.

des Gegenstands.

„Gegenstand"

und

„Methode"

im

Verfassungsrecht und soziale Struktur (Anm. 91), etwa

X I I I . Normprogramm, Normbereich und praktische Konkretisierung S i n n isolierter u n d erst i m n a c h h i n e i n verbundener Gegebenheiten w e r d e n v o n der s t r u k t u r i e r e n d e n N o r m s i c h t n i c h t z u m T h e m a gemacht. M i t i h r e r A s s o z i a t i o n eines Spielraums e n t s p r i c h t die V o r s t e l l u n g der E l l i p s e besser d e m p r a k t i s c h e n Vorgehen b e i der K o n k r e t i s i e r u n g v o n Rechtsnormen als der „hermeneutische Z i r k e l " , der z w a r eine Grundgegebenheit aller M e t h o d i k z u t r e f f e n d andeutet, aber f ü r e i g e n t l i c h j u r i s t i s c h e M e t h o d i k w e n i g e r e r h e l l e n d ist. D e r hermeneutische Z i r k e l e n t s p r i c h t besser d e m a l l g e m e i n geisteswissenschaftlichen, v o r a l l e m d e m p h i l o l o g i s c h e n P r o b l e m des Verstehens, d e m V e r f a h r e n der „ A u s l e g u n g " als der a n die Sprachgestalt gebundenen T e x t e n t f a l t u n g . D i e E l l i p s e ist, u m i m B i l d z u bleiben, d o r t n u r deshalb z u m Kreis, also z u einer geometrischen F i g u r m i t n u r einem B r e n n p u n k t (dem K r e i s m i t t e l p u n k t ) geschrumpft, w e i l d e m h e r m e n e u t i schen Z i r k e l das Verständnis v o n A u s l e g u n g als einer Textfrage liegt. D i e N o r m w i s s e n s c h a f t

der J u r i s p r u d e n z

zugrunde-

k a n n sich i m

Namen

sachbestimmter N o r m a t i v i t ä t der umzusetzenden V o r s c h r i f t e n m i t solcher Verengung ihres Problemfelds n i c h t bescheiden. So w a r es h i e r schon die zunächst i m Staats- u n d Verfassungsrecht als u n v e r z i c h t b a r angenommene Rolle des N o r m p r o g r a m m s , die d e n A u s s c h l a g gegen die T o p i k zugunsten s t r u k t u r i e r e n d e r N o r m t h e o r i e gab. Daß das „ P r o b l e m " d e n einzelnen F a l l hinausgeht u n d daß es n u r i n seiner

über

normativen

Perspektive i n d e n B l i c k z u n e h m e n ist, w i r d aus der Fassung des Begriffs

„Normbereich"

i n der h i e r e n t w i c k e l t e n S i c h t d e u t l i c h .

Die

e l l i p t i s c h e V e r m i t t l u n g zulässiger D a t e n m i t den A k z e n t e n N o r m p r o g r a m m u n d N o r m b e r e i c h soll ohne f i k t i v e s S t r e b e n n a c h p e r f e k t e r u n d f i x i e r e n d e r Sinnerfassung die m e t h o d i s c h b e g r ü n d u n g s b e d ü r f t i g e n

Gesichtspunkte

v e r m e h r e n u n d d a m i t helfen, die A u f f ü l l u n g des Ordnungsrahmens der z u k o n k r e t i s i e r e n d e n V o r s c h r i f t r a t i o n a l d u r c h s i c h t i g e r z u machen, als dies m i t A r g u m e n t e n i m n u r s p r a c h l i c h e n oder n u r s u b j e k t i v w e r t e n d e n u n d wägenden Bereich möglich

sein dürfte.

Die

Ellipse

deutet

die

B e w e g u n g der Maßstäbe an, die sich „ z w i s c h e n " die a b s t r a k t e W o r t n o r m des Rechtssatzes u n d die k o n k r e t i s i e r t e E n t s c h e i d u n g s n o r m „ e i n s c h i e b e n " . I m S i n n einer theoretischen Zwischenstufe erscheint die Rechtsnorm als e i n u n t e r d e n L e i t m o t i v e n N o r m p r o g r a m m u n d N o r m b e r e i c h aufzuschlüsselndes M o d e l l einer sachbestimmten T e i l o r d n u n g , das f ü r die k o n k r e t z u e n t w i c k e l n d e n E n t s c h e i d u n g s n o r m e n einen s a c h l i c h m e h r oder w e n i g e r d i c h t e n , s p r a c h l i c h m e h r oder w e n i g e r v o l l k o m m e n f o r m u l i e r t e n R a h m e n abgibt. Wegen der f ü r jeden F a l l t y p u n d N o r m t y p , i n concreto a u c h f ü r jede N o r m u n d jeden F a l l wechselnden S a c h p r o b l e m a t i k

normativer

Gel-

t u n g s i m p u l s e w i r d die e l l i p t i s c h verlaufende K o n k r e t i s i e r u n g n i c h t i m S i n n einer auf a b s t r a k t e A u s g a n g s p u n k t e gegründeten D i a l e k t i k

ver-

standen, die beide Pole als „ k o r r e l a t i v e G l i e d e r einer i n n e r n E i n h e i t "

X I I I . Normprogramm, Normbereich und praktische Konkretisierung

197

i n sich t r a g e n s o l l 5 6 9 ; ebensowenig i n R i c h t u n g einer D i a l e k t i k , die n u r f o r m a l „ a l s n o t w e n d i g e B e z i e h u n g der getrennten S p h ä r e n u n d A u f n a h m e jedes Pols i n d e n entgegengesetzten" g i l t 5 7 0 . D i e s t r u k t u r i e r e n d e N o r m a u f fassung geht i n bezug auf i h r e Elemente n i c h t v o n der

Vorstellung

getrennter Sphären, p o l a r sich gegenüberstehender Setzungen aus. I m ü b r i g e n z i e l t a u c h die F i g u r der „ A u f n a h m e " jedes dieser Pole i n d e n entgegengesetzten f ü r die sich i m Z w i s c h e n f e l d abzustufender S a c h p r o b l e me bewegende j u r i s t i s c h e N o r m t h e o r i e z u w e i t . D e r N o r m b e r e i c h g i b t d e m N o r m p r o g r a m m s t r u k t u r e l l e , i n der Sache begründete A l t e r n a t i v e n f ü r dessen bestätigende oder verändernde E n t w ü r f e . Das N o r m p r o g r a m m wählt

die

Fragestellungen

der

Normbereichsanalyse

aus.

Von

einer

A u f n a h m e ist b e i a l l e r N o t w e n d i g k e i t ständiger gegenseitiger K o r r e k t u r u n d Präzisierung n i c h t z u sprechen. E i n e solche B e h a u p t u n g liefe schon w i e d e r auf d e n A n s p r u c h hinaus, i n u n m e t h o d o l o g i s c h e r F i x i e r u n g das „ W e s e n " , die „ N a t u r " v o n N o r m , N o r m a t i v i t ä t , Rechtsgeltung, N o r m k o n k r e t i s i e r u n g als s c h l e c h t h i n w a h r e Seinsaussage z u umschreiben, w ä h r e n d h i e r n u r die reale S t r u k t u r der U m s e t z u n g r e c h t l i c h e r V o r s c h r i f t e n u n d a u c h die M o d a l i t ä t e n der r e c h t s s t a a t l i c h k o r r e k t e n L e i s t u n g des Richters oder des k o n k r e t i s i e r e n d e n Theoretikers differenziert u n d r a t i o n a l i s i e r t w e r d e n sollen. Theoretisch gewonnene absolut g ü l t i g e Wesensaussagen w e r d e n h i e r vollends d a d u r c h f r a g w ü r d i g ,

daß a u c h der z u lösende

Rechtsfall i n seiner sachlichen u n d r e c h t l i c h e n E i g e n a r t

mitkonstitutiv

f ü r die s t r u k t u r i e r e n d e Rechtsarbeit ist. W ä h r e n d A u s l e g u n g als „das richtige

In-die-Entsprechung-bringen von N o r m u n d konkreter Situation"

erscheinen m a g 5 7 1 , schiebt die Rechts(norm)theorie z w i s c h e n die a b s t r a k t e W o r t n o r m u n d die k o n k r e t e geschichtliche „ S i t u a t i o n "

strukturierend-

typologische S t u f e n ein. Das A l l g e m e i n e des k o n k r e t e n Falles muß als T e i l der S t r u k t u r des N o r m b e r e i c h s bereits i n t e g r a l z u r N o r m selbst h i n z u g e b r a c h t werden, so w i e das Besondere der a b s t r a k t e n N o r m als N o r m p r o g r a m m näher p r ä z i s i e r t u n d a k t u a l i s i e r t w i r d . D a N o r m b e r e i c h u n d N o r m p r o g r a m m k a u m jemals z u r e i c h e n d i m N o r m t e x t abgebildet sind, müssen diese Z w i s c h e n s t u f e n ü b e r die M i t t e l sprachlicher A u s l e g u n g h i n a u s m i t a l l e n zulässigen D a t e n e r m i t t e l t werden. D i e k o n k r e t e E n t s c h e i d u n g s n o r m als k o n k r e t i s i e r t e T e i l o r d n u n g w i r d als F a k t o r m a t e r i a l e r G e r e c h t i g k e i t erst i m E i n z e l f a l l u n d d u r c h V e r m i t t l u n g m i t i h m herausgearbeitet. D i e V o r s c h r i f t ist auf d e n F a l l n u r d a n n „ a n w e n d b a r " , w e n n seine S t r u k t u r bereits i m N o r m b e r e i c h t y p o l o g i s c h v o r e n t w o r f e n u n d aus i h m als einem 569 So Schindler, Verfassungsrecht und soziale Struktur (Anm. 91), 8 und f f , i m Anschluß an N. Hartmann und bes. an Th. Litt, Individuum und Gemeinschaft, 3. Aufl. 1926, v. a . l f f . 570 Nach Cohn, Theorie der Dialektik, 1923,52 f f , 264 f , 287; i h m folgend Heller, Staatslehre (Anm. 93), z.B. 191. 571 So A. Kaufmann, Gesetz und Recht (Anm. 71), 390.

X I I I . Normprogramm, Normbereich und praktische Konkretisierung B e s t a n d t e i l der N o r m k o n k r e t i s i e r b a r ist. N o r m p r o g r a m m u n d N o r m b e r e i c h s i n d i m H i n b l i c k auf d e n E i n z e l f a l l , der sie i m W o r t s i n n „ p r o v o z i e r t " , a u c h aneinander z u k o r r i g i e r e n . N i c h t n u r die t y p i s i e r t e Rechtsnorm der s t r u k t u r i e r e n d e n Theorie, sondern a u c h die k o n k r e t e E n t s c h e i d u n g s n o r m erscheint so n i c h t als angewandtes logisches U r t e i l , n i c h t als ausgeführter I m p e r a t i v , sondern als p a r t i e l l e , die R e a l i t ä t beeinflussende O r d n u n g : als v e r b i n d l i c h e s E n t s c h e i d e n des einzelnen Rechtsfalls. Je n a c h der Weite, O b j e k t i v i e r b a r k e i t u n d sachlichen D i c h t e des N o r m b e r e i c h s u n d je n a c h der G r u n d s ä t z l i c h k e i t des N o r m p r o g r a m m s s i n d beide m e h r oder w e n i g e r v o l l s t ä n d i g v o m N o r m t e x t f o r m u l i e r b a r . Je v o l l s t ä n d i g e r dies m ö g l i c h ist, u m so m e h r t r i t t die normtheoretische B e w e g u n g der „ E l l i p s e " zugunsten eines a n n ä h e r n d „ s u b s u m i e r e n d e n " Verfahrens i n den H i n t e r g r u n d . I n g r a d u e l l w e n i g e r technisierbaren Rechtsbereichen w i e i m Staatsu n d Verfassungsrecht spielen die e n t w i c k e l t e n Realdaten der N o r m k o n k r e t i s i e r u n g eine r e l a t i v große Rolle, w i e es die Verfassungsrechtsprechung n i c h t z u l e t z t z u den G r u n d r e c h t e n v i e l f ä l t i g belegt. Diese H i l f s a s p e k t e isolieren die E i n z e l n o r m n i c h t auf die methodische V e r a r b e i t u n g n u r ihres N o r m p r o g r a m m s u n d ihres Normbereichs. D e r systematische topos w i r d v o n i h n e n v i e l m e h r n a c h S p r a c h k o n t e x t u n d S a c h k o n t e x t w e i t e r i n t e n s i v i e r t . F ü r die U m s e t z u n g s p r a x i s v o n G r u n d r e c h t e n h a t das die N o t w e n d i g k e i t z u m I n h a l t , a u c h die grundrechtszugehörigen V o r s c h r i f t e n des Unterverfassungsrechts i n methodischer V e r m i t t l u n g i h r e r N o r m p r o g r a m m e u n d N o r m b e r e i c h e u n t e r e i n a n d e r u n d a m Maßstab der G r u n d r e c h t s n o r m z u k o n k r e t i s i e r e n . D a b e i d a r f diese n i c h t d u r c h verschwiegene U n t e r s t e l l u n g unterverfassungsrechtlicher Geltungsgehalte z u deren D i s p o s i t i o n gestellt w e r d e n 5 7 2 . D e r i m umfassenden S i n n systematische, systembildende C h a r a k t e r e l l i p t i s c h e r V e r b i n d u n g v o n N o r m p r o g r a m m u n d N o r m b e r e i c h m e i n t n a c h deren Voraussetzungen n i c h t e i n System i m S i n n d e d u k t i v z u h a n d h a b e n d e r A x i o m a t i k oder w e r t b e t o n t e r H i e r a r c h i e , sondern d e n i n der s t r u k t u r i e r e n d e n S i c h t der Rechtsnorm b e g r ü n d e t e n n o t w e n d i g e n Z u s a m m e n h a n g sachbestimmter Normativität m i t normbegründender Wirklichkeit. Dieser A n s a t z k a n n a u c h f ü r die E r ö r t e r u n g des Verhältnisses v o n Staatsrecht u n d P o l i t i k w i s s e n s c h a f t f r u c h t b a r gemacht werden. Das beide D i s z i p l i n e n n i c h t (wie n a c h herrschender Auffass\mg) trennende, sond e r n sie v e r b i n d e n d e P h ä n o m e n ist das der Rechtsnorm u n d i h r e r N o r m a t i v i t ä t . D a m i t ist n i c h t gemeint, daß die Wissenschaft v o n der P o l i t i k als a u c h n o r m a t i v i m S i n n der h e r k ö m m l i c h e n N o r m s i c h t z u gelt e n h ä t t e 5 7 3 . V i e l m e h r zeigt die s t r u k t u r i e r e n d e Normauffassung, daß 572 Das ist der rechtsstaatliche Grund für die i m Ergebnis gleichlautende Warnung, die das Bundesverfassungsgericht i n BVerfGE 7, 377 f f , ζ. B. 403, ausspricht. 573 v g l hierzu etwa Fraenkel, Die Wissenschaft von der Politik und die

X I I I . Normprogramm, Normbereich und praktische Konkretisierung

199

eine wissenschaftstheoretische Trennung oder entgegensetzende Unterscheidung beider Forschungszweige nach den Kriterien „normativ" und „nicht normativ" ebenso wenig sinnvoll ist wie die Qualifizierung beider als an Normen orientierter Wissenschaften i m Sinn der „Norm" als eines prinzipiell vom „Faktum" abgesetzten Imperativs. Während das Thematisieren von Spannungslagen, von zuordnenden oder dialektischen Lösungen i m hier untersuchten Zusammenhang noch i m Bereich linearer Metaphorik bleibt und diese auch auf das Verhältnis von Staatsrecht und Politik zu übertragen pflegt, zeigt juristische Normtheorie, daß eine Vorschrift stets nur durch Aufnahme von Strukturen der Wirklichkeit i n ihrer Normativität als Rechtsnorm abgestützt ist. Die Metapher der „Ellipse" als abkürzende Vorstellungshilfe für das Verhältnis der Politikwissenschaft zur Staatsrechtswissenschaft führt auch hier nicht zu substantiellen Fixierungen, so wie sie i n der juristischen Normtheorie immer unter dem Vorbehalt je anderer Verteilung der Sachgewichte methodischer Argumentation im Einzelfall steht. I n diesem veränderten Sinn sind die Wissenschaften vom Staats- und Verfassungsrecht und von der Politik mit verschiedener Akzentuierimg, je nach den Typen ihrer Arbeitsweise und je nach dem konkreten Sachproblem, normative Disziplinen, sind sie im Dienst sachgerechter Normativität und guter Ordnung des Gemeinwesens aufeinander angewiesen. Eine unmittelbare Nachbarschaft zeigt sich etwa bei der Aufklärung der Staatsverständnisse als umfassender Vorverständnisse der Normkonkretisierung, die dem Interpreten einen Horizont des Verstehens vorgeben können und um der Rationalität willen vor allem an den Befunden der Normbereichsanalyse zu erproben sind 5 7 4 . Die elliptische, rationale Vermittlung von Normbereich und Normprogramm kann mit Aussicht auf relativ größere Transparenz, als sie sprachlichem Auslegen möglich ist, zu der Klärung des allgemein vorauszusetzenden wie für die Entwicklung des reflektiert verfassungs- und staatstheoretischen Gesellschaft, in: Gesellschaft — Staat — Erziehung, 1963, 273; Hennis , Politik und praktische Philosophie (Anm. 150); Maier, Zur Lage der Politischen Wissenschaft i n Deutschland, Vierteljahreshefte für Zeitgeschichte 1962, 225; Oberndörfer, Politik als praktische Wissenschaft, in: Wissenschaftliche Politik. Eine Einführung i n Grundfragen ihrer Tradition und Theorie (Hrsg. Oberndörfer), 1962; Sontheimer, Politische Wissenschaft und Staatsrechtslehre, 1963; Voegelin, Die neue Wissenschaft der Politik, 1959; vgl. ferner den Überblick über die neueren Tendenzen bei Grimm, Politische Wissenschaft als normative Wissenschaft, JZ 1965, 434 ff. m. w. Nw. — Vgl. allg. noch ζ. B. Sartori, Polit. Wissenschaft und Naturwissenschaft, Polit. Viert.J.Schr. 1 (1960), 14. 574 Vgl. den sachlich benachbarten Versuch, an dem allerdings nicht ganz einleuchtend explizierten Beispiel der Bundestreue eine funktionale Ansichtenverbindung als Vorstufe dogmatischer Bewältigung durchzuführen: Lerche, Stil, Methode, Ansicht (Anm. 2), DVB1. 1961, 690 f f , 697. Es fragt sich vor allem, inwieweit die Mühelosigkeit der Ableitung, so Lerche, e b d , als zureichendes K r i t e r i u m für die vordogmatische „Richtigkeit" eines Begriffs oder einer Vorstellung dienen kann.

X I I I . Normprogramm, Normbereich und praktische Konkretisierung Vorverständnisses beitragen. Beide A r t e n v o n V o r v e r s t ä n d n i s w e r d e n aus Gegebenheiten

der

Normbereiche

mitgespeist.

Beide

sind

in

häufig

u n g e k l ä r t e r F o r m als F a k t o r e n der U m s e t z u n g w i r k s a m , k ö n n e n aber n u r als m ö g l i c h s t r a t i o n a l i s i e r t e u n d r a t i o n a l dargestellte z u r M e t h o d e n klarheit

beitragen.

Auch

die

Rolle

des Vorverständnisses

ist

nicht

unbegrenzt z u verallgemeinern; sie w i r d je n a c h der E i g e n a r t des z u lösenden Falls verschieden sein u n d d a m i t i n die m e t h o d i s c h z u erarbeitende N o r m - u n d F a l l t y p o l o g i e als B e s t a n d t e i l eingehen. D i e k r i t i s c h e K l ä r u n g des Vorverständnisses erfolgen 575,

wenn

muß

nicht

im

eine

Vorgang abstrakt

der

Konkretisierung

verallgemeinernde

a p o k r y p h e B e g r i f f s b i l d u n g a n die Stelle offengelegter

und

selbst damit

Voraussetzungen

des Bewertens r e c h t l i c h e r Probleme t r e t e n soll. D i e n a c h N o r m p r o g r a m m , N o r m b e r e i c h u n d F a l l s t r u k t u r z u differenzierenden I n h a l t e des V o r v e r ständnisses vergrößern die A n z a h l der b e g r ü n d u n g s b e d ü r f t i g e n Gesichtsp u n k t e ; m a c h e n es m ö g l i c h , i n h a l t l i c h e V o r g a b e n k l a r z u benennen, die t r a d i t i o n e l l u n t e r d e m V o r w a n d r e i n j u r i s t i s c h e r M e t h o d i k unausgesprochen blieben, u n d lassen genauer unterscheiden, w e l c h e tragenden G r ü n d e der L ö s u n g des Falls r a t i o n a l e n t w i c k e l t u n d welche, w i e oft u n v e r m e i d l i c h , aus eher vager B e w e r t u n g g e w o n n e n w u r d e n . A u c h sie k ö n n e n d a z u beitragen, d e n B l i c k „ a u f die Sachen selber" z u m B l i c k auf die n a c h p r ü f b a r o b j e k t i v i e r t e G e l t u n g s k r a f t der Rechtsnorm z u machen, die M ö g l i c h k e i t e n einer verschleierten M i s c h u n g o b j e k t i v e r Rechtserkenntnis m i t p r i v a t e r Ü b e r z e u g u n g — soweit z w i s c h e n b e i d e n e i n r e c h t l i c h relevanter U n t e r schied besteht — z u v e r m i n d e r n u n d d e n I n t e r p r e t e n n a c h d e m G r u n d g e b o t a l l e r auslegenden A p p l i k a t i o n 5 7 6 gegen seine u n a u f g e k l ä r t e n D e n k g e w o h n h e i t e n u n d gegen n u r s u b j e k t i v g ü l t i g e E n t w ü r f e v o n S i n n u n d B e d e u t i m g abzuschirmen. Das V o r v e r s t ä n d n i s als u n r e f l e k t i e r t e r , z u m großen T e i l sprachlich vermittelter K o m p l e x von Haltungen, Meinungen, inhaltlichen V o r g r i f f e n w i e a u c h das v o m I n t e r p r e t e n z u e n t w i c k e l n d e verfassungstheoretische V o r v e r s t ä n d n i s betreffen die K o n k r e t i s i e r u n g der R e c h t s n o r m u n d z u g l e i c h die d a m i t u n t r e n n b a r zusammenhängende des z u lösenden Rechtsfalls. D e s h a l b ist es a u c h die A n a l y s e der Normbereiche, welche die Sachfragen des Problems als Rechtsfragen b e h a n d e l n läßt u n d f ü r d e n A u f b a u des verfassungstheoretischen Vorverständnisses neben den vor allem sprachlich wirksamen Daten sachlich-strukturelle zur Diskussion stellt. Ohne abstrahierende Verallgemeinerung, auf der Zwischenstufe m e t h o dologischer Typologie, sollen n o c h w e i t e r e „ g e n e r e l l k o n k r e t i s i e r t e " Vorschläge z u m V o r v e r s t ä n d n i s der G r u n d r e c h t e gemacht werden. 575 Hierzu allgemein Ebeling, Art. Hermeneutik, RGG 3. Aufl. III, Sp. 242 ff. (Anm. 136), 257; Weischedel, Metaphysik (Anm. 136), 36 ff., 38; Gadamer, Wahrheit und Methode (Anm. 1), z. B. 275 ff., 314 f. 576 Vgl. hierzu allg. Gadamer, Wahrheit und Methode (Anm. 1), 250 ff.

X I V . Zur Konkretisierung und zur Verfassungstheorie der Grundrechte Schon eine erste typologische U n t e r s u c h u n g der i n den A r t . 1 b i s 19 G G n o r m i e r t e n G a r a n t i e n zeigt, daß allenfalls die Sätze der A r t . 2 Abs. 1 ( i n der A u s l e g u n g d u r c h das Bundesverfassungsgericht seit d e m E l f e s - U r t e i l ) u n d 3 Abs. 1 G G als G e n e r a l k l a u s e l n verstanden w e r d e n können. D i e a l l gemeine Gleichsetzung der G r u n d r e c h t e m i t G e n e r a l k l a u s e l n 5 7 7 v e r k e n n t die Unterschiede i n der theoretischen S t r u k t u r b e i d e r N o r m t y p e n . G r u n d rechte e n t h a l t e n m e h r a n m e t h o d i s c h t y p i s i e r b a r e r Geltungschance. Z w a r lassen sich G e n e r a l k l a u s e l n n i c h t n u r als freie Weisungen a n d e n R i c h t e r verstehen, selbständig u n d ohne n a c h p r ü f b a r e n o r m a t i v e B i n d u n g eine Entscheidimgsnorm zu f i n d e n 5 7 8 . Generalklauseln sind strukturell vollständig: a u c h i m A u s g a n g v o n i h r e n N o r m t e x t e n w e r d e n — ü b e r N o r m p r o g r a m m u n d N o r m b e r e i c h — Rechtsnormen i m F a l l k o n s t r u i e r t u n d z u r E n t s c h e i d u n g s n o r m a k t u a l i s i e r t . U n v o l l s t ä n d i g ist b e i G e n e r a l k l a u s e l n n u r die D i c h t e des N o r m t e x t s . A l s i m F a l l erst e i n m a l erzeugte Rechtsnorm e n b i e t e n sie keine besonderen Probleme. D i e v o m N o r m t e x t zumeist n u r i n gesteigert vager F o r m u l i e r u n g gelieferten S p r a c h d a t e n stellen a n den Rechtsarbeiter i n a l l e n S t a d i e n des K o n k r e t i s i e r u n g s v o r g a n g s höhere A n f o r d e r u n g e n als b e i „ n o r m a l e n " Vorschriften. T r o t z d e m ist die E n t scheidung durchaus n i c h t ganz der freien richterlichen Rechtsschöpfung überlassen. D i e N o r m p r o g r a m m e v o n G e n e r a l k l a u s e l n verweisen m i t S t i c h w ö r t e r n w i e „ g u t e S i t t e n " oder „ T r e u u n d G l a u b e n " auf ethische P r i n z i pien, gesellschaftliche K o n v e n t i o n e n , h a n d e l s ü b l i c h e Usancen u n d ä h n l i c h e i n gewissem G r a d k o n k r e t i s i e r b a r e Vorstellungen, die entsprechende N o r m b e r e i c h e e n t w i c k e l n helfen; z u m T e i l a u c h ü b e r systematische D a t e n auf positives Recht. D i e Rede v o n der „ A b s t r a k t h e i t " der G e n e r a l k l a u s e l n ist m i ß v e r s t ä n d l i c h , w e i l sie sich auf die a b s t r a k t e Fassimg des N o r m t e x t e s gegenüber einer m e t h o d i s c h t y p i s i e r b a r e n N o r m z u g r ü n d e n scheint. I n 577 Etwa bei Eike v. Hippel, Grundrechte (Anm. 172), ζ. B. 16, Anm. 14; Häberle, Wesensgehaltgarantie (Anm. 94), der vom „Generalklauselcharakter der Grundrechte und Verfassungsrechtssätze" als einer Bedingung ihrer Konkretisierbarkeit und Konkretisierungsbedürfigkeit durch den Gesetzgeber spricht, 186, Anm. 367. — Auch auf die grundrechtlichen Gewährleistungen der Art. 33 Abs. 1 - 3 , 38 Abs. 1, 101 Abs. 1, 103 und 104 w i l l die Behandlung als Generalklauseln nicht passen. 578 So aber Ehrlich, Grundlegung der Soziologie des Rechts (Anm. 33), 140: die Generalklausel überlasse „die Entscheidung ganz dem freien richterlichen Ermessen". — Rechtstheoretische und methodologische Explikation bei F. Müller, 1986 / I, 84 ff. u. ö.; dems., 1993, 188 ff. u. ö.·

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XIV. Zur Konkretisierung und Verfassungstheorie der Grundrechte

Wahrheit ist eine Norm gleichermaßen bei Generalklauseln noch nicht vorhanden. Sie muß vom Fall und Normtext aus für den Einzelfall entwickelt werden. Nicht nur das weitere Konkretisieren von Normprogramm und Normbereich i n Hinblick auf den Entscheidungsfall und seine sachliche Eigenart werden dem Richter im Fall der Generalklauseln abverlangt, sondern das hier gesteigert schwierige Erstellen des Normbereichs unter gleichzeitiger Konkretisierung für den praktischen Fall. Im Lauf rechtlicher Tradition wachsen den Normprogrammen der Generalklauseln durch die Judikatur typologisch je unterschiedene Normbereiche an, die genau genommen eine ganze Reihe von Normen unter dem einen Normtext versammeln und die den freigegebenen Raum richterlicher Entscheidimg mit wachsender Präzision der Typologie verengen. Damit stimmt es überein, daß sich für das kontinentale Recht das Rechtsprinzip von der Rechtsnorm nicht durch seine „Abstraktheit", sondern durch die der Norm zukommende Bestimmbarkeit der Anwendungsfälle unterscheidet. Das Prinzip erscheint auch gegenüber der Generalklausel nicht als bestimmte oder je bestimmbare Weisung, sondern als deren Grund, Kriterium und Rechtfertigung 579 . Die Grundrechte enthalten i n gegenüber d e n G e n e r a l k l a u s e l n höherem n o r m a t i v e n Dichtegrad einen sachlich meist besonders stark ausgeprägten Normbereich, u m dessenwillen sie als

verfassungskräftige Garantien überhaupt gewährt werden. Normtheoretisch sind Grundrechte Normen i m vollen Sinn, mag auch ihre Konkretisierung Schwierigkeiten eigener Art mit sich bringen. Diese ergeben sich unter anderem daraus, daß sachlich umfassende, stark eigengeprägte und (zum Teil) nicht eigens rechtserzeugte Normbereiche wie Glaube, Gewissen und Bekenntnis, Kunst und Wissenschaft, Ehe, Familie, Vereinswesen und Eigentumsordnung einschließlich ihrer sie gewährleistenden und anerkennenden Normprogramme i n einem Normtext nur ungenau und stichwortartig festzuhalten sind. Der geringe Grad der Konkretisierung vor allem des Normbereichs i m grundrechtlichen Wortlaut dürfte zusammen mit der unbewußten Gleichsetzung von Norm und Normtext der Hauptgrund für das Mißverständnis der Grundrechte als generalklauselartiger Sätze sein. Dieses traditionell fragwürdige Vorverständnis hält somit schon der grundsätzlichen Aufgliederung der Norm i n Normprogramm und Normbereich kaum stand. Auch die Grundrechte verweisen wie General57 9 Esser, Grundsatz und Norm (Anm. 1), 51: neben kasuistischen Fixierungen der Anwendungsbereiche auch institutionelle, konventionelle, dogmatische und solche durch kollektive Werturteile wie „Treu und Glauben" — also Elemente, die i m Sinn der hier gebrauchten Begriffe sich bei hinreichender Konkretisierung als Strukturen von Normbereichen herausstellen können/Vgl. auch Esser, ebd., 150 f.; ferner Wieacker, Zur rechtstheoretischen Präzisierung des § 242 BGB (Anm. 53), ζ. B. 8 ff.; A. Kaufmann, Gesetz und Recht, Festschrift für E r i k Wolf (Anm. 71), 385 f.

XIV. Zur Konkretisierung und Verfassungstheorie der Grundrechte k l a u s e i n 5 8 0 m a t e r i e l l auf ethische Rechtsgrundsätze, d o c h g r ü n d e t sich i h r e m e t h o d i s c h z u bearbeitende B e z i e h i m g z u der w i r k l i c h e n T o t a l i t ä t der p o l i t i s c h e n Gesamtverfassung n i c h t n u r auf solche Verweisungen, sondern v o r a l l e m auf die S a c h h a l t i g k e i t i h r e r Normbereiche. A l s gesteigert sachgebundene N o r m e n z w i n g e n die G r u n d r e c h t e z u gesteigerter I n d i v i d u a l i s i e r u n g ihres Sachgehalts i m E i n z e l f a l l u n d m a c h e n d a m i t m e t h o d i sche Z w i s c h e n s t u f e n erforderlich, die w e i t stärker als b e i echten G e n e r a l k l a u s e l n 5 8 1 aus der S t r u k t u r a n a l y s e i h r e r N o r m b e r e i c h e — „ B e k e n n t n i s " , „ W i s s e n s c h a f t " , „Vereinswesen" — g e w o n n e n w e r d e n können. I n diesem S i n n s i n d die G r u n d r e c h t s n o r m e n keine A u s n a h m e e r s c h e i n u n gen i m Staats- u n d Verfassungsrecht. Dessen P r o b l e m s t r u k t u r e n lassen sich wegen der v e r s t ä r k t e n Sachgebundenheit seiner V o r s c h r i f t e n angemessener d u r c h sachtypologische T e i l t h e o r i e n a u f g r u n d v o n F a l l g r u p p e n u n d N o r m g r u p p e n als d u r c h einen n o t w e n d i g a b s t r a k t v e r a l l g e m e i n e r n d e n oder i n h a l t l i c h pauschal b e w e r t e n d e n d u r c h g ä n g i g e n theoretischen N e n n e r erfassen. D i e h i e r dargelegte K r i t i k der n i c h t n o r m t h e o r e t i s c h e n Fragestell u n g e n h a t das v i e l f a c h belegt. D i e E i g e n a r t des Verfassungsrechts läßt sich f o l g l i c h k a u m d a h i n umschreiben, es ?stehe t y p i s c h i n einem Komplementärverhältnis zum „Außerrechtlichen", während i m Bürgerlichen Recht u n d i m V ö l k e r r e c h t ü b e r w i e g e n d P a r a l l e l i t ä t z w i s c h e n R e c h t l i c h e m u n d A u ß e r r e c h t l i c h e m i n d e m S i n n z u f i n d e n sei, daß das Recht d o r t die außerrechtlichen F a k t o r e n fortsetze, sichere, verstärke u n d organisch z u s a m m e n f ü g e 5 8 2 . I n d e m f ü r Öffentliches Recht k e n n z e i c h nenden K o m p l e m e n t ä r v e r h ä l t n i s soll sich die P o l a r i t ä t des Sozialen i n einer P o l a r i t ä t v o n S t r u k t u r e n , w i e F r e i h e i t u n d B i n d u n g , I n d i v i d u a l i s mus u n d K o l l e k t i v i s m u s , Ü b e r o r d n u n g u n d U n t e r o r d n u n g , G l e i c h h e i t u n d D i f f e r e n z i e r u n g sowie i n solchen der F u n k t i o n e n , w i e T r a d i t i o n u n d S p o n t a n e i t ä t , i n t e g r i e r e n d u n d desintegrierend, Rechtsa n w e n d u n g u n d Rechtsschöpfung ausdrücken, die i m lebensfähigen sozialen G e b i l d e g l e i c h z e i t i g v o r h a n d e n u n d d a b e i k o r r e l a t i v aufeinander bezogen seien. F ü r das h i e r erörterte T h e m a zeigt die letztgenannte dieser P o l a r i t ä t e n beispielhaft, w i e w e n i g allgemeine Fragestellungen dieser A r t z u r N o r m k o n k r e t i s i e r u n g , z u i h r e m G r u n d verständnis u n d z u d e n beherrschenden B e s t a n d t e i l e n ihres p r a k t i s c h e n Verfahrens b e i t r a g e n können. Rechts „ a n w e n d u n g " u n d Rechtsschöpf u n g s i n d so w e n i g a b s t r a k t p o l a r i s i e r b a r w i e die Sachgegebenheit öff e n t l i c h r e c h t l i c h e r Normbereiche, die v o n j u r i s t i s c h e r M e t h o d i k a u c h

580

255.

Hierzu vor allem Heller, Staatslehre (Anm. 93), v. a. 256 f. und allg. 249 f f ,

581 Z u deren verschärfter Individualbezogenheit i n der Konkretisierung vgl. Lerche,, Übermaß und Verfassungsrecht (Anm. 106), 150, Anm. 162. 582 So Schindler, Verfassungsrecht und soziale Struktur (Anm. 91), 70 f f , 71; ebd, zur Polarität der Strukturen und Funktionen, wie i m Text folgend.

204

X I V . Zur Konkretisierung und Verfassungstheorie der Grundrechte

n u r i m einzelnen r a t i o n a l i s i e r t u n d d a m i t r e l a t i v ü b e r p r ü f b a r u n d d i s k u t i e r b a r gemacht w e r d e n können. D i e Gegenstandsbezogenheit der M e t h o d e 5 8 3 f ü h r t sich selbst i n i h r Gegenteil, w e n n sie i h r O b j e k t a l l z u w e i t u n d z u a b s t r a k t faßt, w i e dies b e i S c h i n d l e r m i t d e m sozialen L e b e n i m ganzen als E r k e n n t n i s o b j e k t der F a l l ist. I n s t r u k t u r i e r e n d e r Perspektive w i r d der rechtstheoretische Ansatz einer Wechselbezüglichkeit v o n M e t h o d e u n d Gegenstand d u r c h das e l l i p t i s c h e Z u s a m m e n s p i e l v o n N o r m p r o g r a m m u n d N o r m b e r e i c h i m V e r f a h r e n der K o n k r e t i s i e r u n g ersetzt. V o n h i e r aus erscheint die v o n den G r u n d r e c h t e n gewährleistete F r e i h e i t n i c h t als a l l g e m e i n z u deutender Gehalt, sondern als e i n Nebeneinander einzelner sachlicher Freiheitsgarantien, die n i c h t aus einer e i n h e i t l i c h e n Substanz abzuleiten, w o h l aber i m R a h m e n der geltenden Verfassungsordnung s i n n v o l l aufeinander z u beziehen sind. D i e G a r a n t i e n m e i n e n a u c h n i c h t eine F r e i h e i t der Leere, sondern sachbezogene, u m dieser Sache u n d i h r e r freien L e b e n s f ä h i g k e i t w i l l e n a u c h i m H i n b l i c k auf das demokratische Gemeinwesen anerkannte, geschützte u n d d a n n d u r c h andere V o r s c h r i f t e n u n d E i n r i c h t u n g e n der R e c h t s o r d n u n g abgestützte Freiheiten. W e n n es schon z u d e n M ö g l i c h k e i t e n rechtssoziologischer B e t r a c h t u n g i m allgemeinen gehört, die r e c h t l i c h e F r e i h e i t i n der Sache z u b e f e s t i g e n 5 8 4 , so vergrößert das E i n b e z i e h e n des N o r m b e r e i c h s i n die K o n k r e t i s i e r i m g der G r u n d r e c h t e die Aussicht, d u r c h größere R a t i o n a l i t ä t u n d M e t h o d e n k l a r h e i t der j u r i s t i s c h e n Arbeitsweise a u c h e i n gesteigertes Maß a n realer F r e i h e i t z u v e r w i r k l i c h e n . D i e A n a l y s e der N o r m b e r e i c h e liefert sachgebundene G e s i c h t s p u n k t e u n d Maßstäbe als Voraussetzung dafür, die G r u n d r e c h t e n i c h t m i ß v e r s t ä n d l i c h w i e spezialgesetzliche N o r m e n technisierter Rechtsgebiete „ a n w e n d e n " z u w o l l e n 5 8 5 . Sie g i b t n a c h p r ü f b a r e A r g u m e n t e f ü r die A u f g a b e an die H a n d , i n der Rechtsu n d besonders i n der G r u n d r e c h t s k o n k r e t i s i e r u n g sich zeigende allgemeine A n t i n o m i e n w i e : I n d i v i d u u m u n d Gemeinschaft, Personalismus u n d Transpersonalismus i n erster L i n i e n i c h t als e i n W e r t - , sondern als e i n S t r u k t u r p r o b l e m z u b e w ä l t i g e n 5 8 6 . Sie k a n n d a z u beitragen, die G r u n d rechtsnormen als besondere V e r s t ä r k u n g e n der S i c h e r u n g b e s t i m m ter, v o n der Sache her gegenständlich begrenzter sozialer Lebensbereiche, ihres g e s c h i c h t l i c h w i e systematisch jeweils auf einen sachgeprägten G e l t u n g s r a u m b e s c h r ä n k t e n S c h u t z e s 5 8 7 , m e t h o d i s c h z u g l i e 583 yon der Schindler für seine Fragestellung zu Recht ausgeht, vgl. Verfassungsrecht und soziale Struktur (Anm. 91), 3. 584 Fechner, Rechtsphilosophie (Anm. 12), 270; vgl. auch 268. 585 v g l . schon Smend, Verfassung und Verfassungsrecht (Anm. 28), in: Staatsrechtliche Abhandlungen, 119 ff.; 260 f f , 263, 266 f. 586

Nach Smend, Verfassung und Verfassungsrecht (Anm. 28), ebd., 125. So Scheuner, W D S t R L 22 (1965), 1 ff. (Anm. 532), 33 f f , 94: Die geschichtlich und systematisch bestimmte innere Begrenzung des Grundrechts setzt „seinem Geltungsraum eine Mitte und eine bestimmte Ausdehnung". Ebd. die Verbindung dieser Sicht m i t der Lehre vom Wesensgehalt der Grund587

XIV. Zur Konkretisierung und Verfassungstheorie der Grundrechte d e m u n d i m einzelnen n a c h M ö g l i c h k e i t z u rationalisieren. D i e U n t e r s u c h u n g der N o r m b e r e i c h e als i n t e g r a l e r Bestandteile sachbestimmter g r u n d r e c h t l i c h e r N o r m a t i v i t ä t erscheint u m so n o t w e n d i g e r , als neben i h r e n F u n k t i o n e n als s u b j e k t i v e Rechte u n d w e r t e n d e G r u n d p r i n z i p i e n jedenfalls alle G r u n d r e c h t s n o r m e n als sichernde V e r s t ä r k u n g e n p e r s ö n l i cher Lebensbereiche oder sozialer T e i l o r d n u n g e n verstanden w e r d e n können, denen i n der sozialen W i r k l i c h k e i t b e s t i m m t e Sachgegebenheiten u n d angebbare S t r u k t u r e n entsprechen. V o n einer „ h o h e n A b s t r a k t i o n " der G r u n d r e c h t s n o r m e n 5 8 8 läßt sich n u r d a n n ausgehen, w e n n N o r m u n d N o r m t e x t n o c h i m m e r n i c h t unterschieden werden. Das methodische B e r ü c k s i c h t i g e n der g r u n d r e c h t l i c h e n N o r m b e r e i c h e t r ä g t sachgemäßer z u r O b j e k t i v i e r u n g v o n F a l l ö s u n g e n bei, als es der K o n s t r u k t i o n v o n „ I d e a l f i g u r e n " i m S i n n v o n R i c h t m a ß e n der A u s l e g u n g m ö g l i c h ist. D e r „gebildete, f ü r d e n G e d a n k e n des N a t u r - u n d L a n d s c h a f t s schutzes aufgeschlossene B e t r a c h t e r " oder „das E m p f i n d e n jedes f ü r ästhetische E i n d r ü c k e offenen B e t r a c h t e r s " s i n d angesichts i h r e r a l l z u pauschalen T y p i s i e r u n g eher suggestive Verschleierungen p r i v a t e r W e r t u r teile als orientierende u n d o b j e k t i v i e r e n d e P e r s o n i f i k a t i o n e n 5 8 9 . A u c h die K o n s t r u k t i o n eines d u r c h die M o m e n t e v o n W i r k l i c h k e i t , S t a a t l i c h k e i t u n d k o n s t i t u t i v e m Verfassungstelos gekennzeichneten „ g e g e n w ä r t i g e n Verfassungsgebers u n d seines W i l l e n s " 5 9 0 muß die entscheidende, n a c h p r ü f barer u n d d i s k u t i e r b a r e r O b j e k t i v i e r u n g vorausliegende Frage a u s d r ü c k l i c h offen lassen, w i e w e i t u n d auf welche Weise i m einzelnen „Wesen u n d Tendenz der W i r k l i c h k e i t " f ü r die Verfassungsauslegung m a ß g e b l i c h sein sollen. D i e A n a l y s e des N o r m b e r e i c h s b i e t e t genauere A n s a t z p u n k t e , m a g es sich u m die K o n k r e t i s i e r u n g v o n G r u n d r e c h t s n o r m e n oder v o n organisatorischen V o r s c h r i f t e n der Verfassung handeln. A u c h Organisations- u n d Verfahrensrecht läßt sich insofern i n h a l t l i c h deuten, als z w i s c h e n f o r m e l l e m u n d m a t e r i e l l e m Recht n u r relative, n i c h t absolute Unterschiede b e s t e h e n 5 9 1 . A u c h F o r m a l v o r s c h r i f t e n s i n d v o n m a t e r i e l l e n Gegebenheiten, sachlichen S t r u k t u r e n , i n h a l t l i c h e n R e c h t s p r i n z i p i e n gefordert, begrenzt u n d auf sie h i n gerichtet. Deshalb v e r m i t t e l n a u c h die v o r w i e g e n d rechtserzeugten N o r m b e r e i c h e z u k o n -

rechte und m i t der Unmöglichkeit, die Einzelgarantien aus einem „Hauptgrundrecht" ableiten zu wollen, 33 f f , 94 f.; ebd. zur „institutionellen Seite" aller Grundrechtsnormen. Vgl. schon den Begriff des „sachlichen Kulturgebiets" bei Smend, Verfassung und Verfassungsrecht (Anm. 28), 260 f f , 264. 588 So υ. Hippel, Grundrechte (Anm. 172), 15 und f. 589 v g l z u dieser Frage Krüger, Verfassungsauslegung aus dem Willen des Verfassungsgebers (Anm. 212), DVB1. 1961, 685 f f , 687. 590 Krüger (Anm. 212), DVB1. 1961, 685 f f , 689; vgl. ferner e b d , bes. 687, 688. 591 Vgl. auch Bäumlin, Staat, Recht und Geschichte (Anm. 112), 36 f f , der eine „grundsätzliche Unterscheidung" von materiellem und formellem Recht ablehnt.

206

XIV. Zur Konkretisierung und Verfassungstheorie der Grundrechte

kretisierender Verfahrens- u n d O r g a n i s a t i o n s v o r s c h r i f t e n sachliche G e h a l te; daher s i n d a u c h sie m i t t e l b a r sachbezogen u n d unterscheiden sich n u r g r a d u e l l v o n denen der G r u n d r e c h t s g a r a n t i e n . D e r H a u p t u n t e r s c h i e d z w i s c h e n G r u n d r e c h t e n , die i n s t i t u t i o n e l l e G a r a n t i e n oder G e w ä h r l e i s t u n gen grundlegender O r d n u n g e n des Gemeinschaftslebens enthalten, u n d d e n K o m p e t e n z b e s t i m m u n g e n i m S i n n der A r t . 73 ff. G G l i e g t i n der R i c h t u n g der N o r m p r o g r a m m e ,

die sich h i e r auf die V e r t e i l u n g

der

Gesetzgebungszuständigkeiten z w i s c h e n B u n d u n d L ä n d e r n bezieht. D i e Z u w e i s u n g der M a t e r i e der Kriegsbeschädigtenversorgung a n d e n B u n d i n A r t . 74 N r . 10 umschließt n o c h k e i n e verfassungskräftige G e w ä h r dieser Versorgung s e l b s t 5 9 2 . E i n e n i c h t verbürgende, m e t h o d i s c h jedoch selbständ i g z u b e r ü c k s i c h t i g e n d e F o r m der K e n n t n i s n a h m e der Verfassung v o n diesem Sachgebiet l i e g t i n seiner A u s p r ä g u n g als N o r m b e r e i c h i n der grundgesetzlichen K o m p e t e n z v o r s c h r i f t ;

l i e g t d a r i n , daß diese M a t e r i e

als e i n i n bezug auf die einfache Gesetzgebung r e a l m ö g l i c h e r G a r a n t i e b e r e i c h angesehen w i r d , als e i n Sektor, der v o n der Verfassung her als A u f g a b e l e g i t i m ergriffen w e r d e n k a n n . W i r d die K o m p e t e n z n o r m n i c h t n u r i m S i n n eines f o r m a l i s t i s c h e n V o l u n t a r i s m u s , sondern i n n o r m t h e o r e t i scher D i f f e r e n z i e r u n g i h r e r A s p e k t e verstanden, so ergeben sich a u c h i n dieser Frage Ä h n l i c h k e i t e n der N o r m s t r u k t u r e n w i e der m e t h o d i s c h e n Behandlungsweise. Daß ü b e r h a u p t Gesetzgebungskompetenzen n a c h Sachzusammenhängen geordnet werden, e n t s p r i n g t n i c h t n u r u n d n i c h t erster

Linie

Gesichtspunkten

der F o r m u l i e r u n g s t e c h n i k ,

sondern

in der

A n e r k e n n u n g r e l a t i v eigenständiger, i n d e n Sachgegebenheiten der sozialen W i r k l i c h k e i t begründeter T e i l o r d n u n g e n . Das k o m m t i n V o r s c h r i f t e n w i e A r t . 74 N r . 11 a, 13, 16, 17, 19 G G d i r e k t z u m A u s d r u c k , die ü b e r die K o m p e t e n z z u w e i s u n g h i n a u s allgemeine sachliche G r u n d z ü g e der i n h a l t l i chen G e s t a l t u n g i h r e r N o r m b e r e i c h e e n t h a l t e n u n d i n s o w e i t n i c h t n u r z u r K o n k r e t i s i e r u n g v o n G r u n d r e c h t e n herangezogen w e r d e n

können,

sondern selbst v o n gleicher T r a g w e i t e w i e g r u n d r e c h t l i c h e N o r m e n s i n d 5 9 3 . A u f der anderen Seite besteht e i n m e t h o d i s c h u n m i t t e l b a r z u a k t u a l i s i e r e n der Z u s a m m e n h a n g a u c h b e i der w e i t e r e n F u n k t i o n der G r u n d r e c h t e , als Elemente o b j e k t i v e r O r d n u n g z u g l e i c h w i e negative K o m p e t e n z b e s t i m m u n g e n f ü r die staatliche G e w a l t z u w i r k e n . So f i n d e t e t w a die K o m p e t e n z des A r t . 75 N r . 2 (i. V. m i t A r t . 72, 70 Abs. 1) G G i h r e innere Grenze a m G r u n d r e c h t der Pressefreiheit des A r t . 5 Abs. 1 Satz 2 G G 5 9 4 . 592 Hierzu Scheuner, Die institutionellen Garantien (Anm. 121), in: Recht — Staat — Wirtschaft, IV 1953, 88 f f , 93 f , 94. 593 Hierzu Scheuner, W D S t R L 20 (1963), 125 f , 126. Vgl. ferner zur Sachgebundenheit von Kompetenzvorschriften Ballweg, Z u einer Lehre von der Natur der Sache (Anm. 18), 52, 53 f f , 54; Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der B R D 1 3 (Anm. 495), 25 ff.; Pestalozza, Der Staat 11 (1972), 161 ff. 594 Z u den Grundrechten als negativen Kompetenzbestimmungen grund-

X I V . Zur Konkretisierung und Verfassungstheorie der Grundrechte A u s d e m G e d a n k e n g r u n d r e c h t l i c h e r N o r m a t i v i t ä t als sachbestimmter N o r m a t i v i t ä t ergeben sich allgemeine Grenzen i h r e r K o n k r e t i s i e r u n g dort, wo

dogmatische

Figuren

über

d e n Sachgehalt

eines d e n

Rechtsfall

treffenden G r u n d r e c h t s s c h l e c h t h i n hinweggehen. So ist der Wesensgehalt i m S i n n v o n A r t . 19 Abs. 2 G G n i c h t n u r als N o r m e n k o m p l e x i m S i n n des geläufigen Normverständnisses aufzufassen, sondern a u c h als r e a l m ö g l i c h - g e d a n k l i c h e Fassung w i r k l i c h e r S a c h e i g e n t ü m l i c h k e i t e n , nachweisbarer

Strukturen

von

sachlichem

Eigengewicht.

empirisch Das

kann

erklären, w a r u m p r i v a t e G r u n d r e c h t s b e r e i c h e 5 9 5 u n d , neben den f ü r das Gemeinwesen u n d d e n d e m o k r a t i s c h e n Prozeß k o n s t i t u i e r e n d e n F u n k t i o nen, a u c h die N o r m b e r e i c h e p r i m ä r p o l i t i s c h e r G r u n d r e c h t e um selbst willen

ihrer

geschützt sind. So w i e sich die S p e z i a l i t ä t der E i n z e l g r u n d r e c h -

te der A r t . 2 Abs. 2ff.

G G n o r m t h e o r e t i s c h aus der S p e z i a l i t ä t

ihrer

Normbereiche, aus der sachlichen E i g e n w e r t i g k e i t der i h n e n z u g r u n d e liegenden S a c h s t r u k t u r e n b e g r ü n d e n läßt, so ist es einer n u r abwägenden G r u n d r e c h t s i n t e r p r e t a t i o n v e r w e h r t , ü b e r die g r u n d r e c h t l i c h e n Sachgehalte i m S i n n der sogenannten r e l a t i v e n Theorie z u A r t . 19 Abs. 2 G G i m E i n z e l f a l l a l l e i n auf G r u n d pauschaler „ H ö h e r " b e w e r t u n g

hinwegzuge-

h e n 5 9 6 . D i e normtheoretische Perspektive zeigt, daß n i c h t n u r e i n D e n k e n i n fragwürdiger

Verräumlichung

der G r u n d r e c h t s s i c h t ,

sondern

auch

r a t i o n a l e S t r u k t u r a n a l y s e der v o n i h r e r K o n k r e t i s i e r u n g her aufgegliedert e n G r u n d r e c h t s n o r m e n i m Ergebnis die G r u n d r i c h t u n g der sogenannten absoluten Theorie i n V e r b i n d u n g m i t d e m Gebot der V e r h ä l t n i s m ä ß i g k e i t t e i l e n k a n n . N u r i m R a h m e n u n m e t h o d i s c h pauschaler Fragestellung läßt sich eine A l t e r n a t i v e z w i s c h e n n a i v e r S u b s t a n z i a l i s i e r u n g u n d durchgehender G ü t e r a b w ä g u n g aufstellen. sätzlich Ehmke, Wirtschaft und Verfassung (Anm. 36), 29 f , ferner 56 f f , und ders., W D S t R L 20 (Anm. 1), 89 f f , zum Kompetenzgedanken als Verbindung zwischen Grundrechtsteil und anderen Verfassungsvorschriften; allgemeine Skepsis i n dieser Richtung bei Luhmann, Grundrechte als Institution (Anm. 87), 12. 595 Z u diesen Häberle, Wesensgehaltgarantie (Anm. 94), 17 f f , 20; vgl. auch dens., DVB1. 1965, 788 f. (Anm. 223), 789, zum „implicite" den gesellschaftlichen Sachverhalten nach Maßgabe des Grundrechts mitgewährten Schutz. 596 Z u m Streitstand vgl. z. B. Lerche, Übermaß und Verfassungsrecht (Anm. 106), 34 f f , 236 ff.; v. Hippel, Grundrechte (Anm. 172), 53 ff.; vgl. ferner etwa B G H DÖV 55, 729 ff.; BHGSt 4, 375 f f , 377; BVerfGE 1, 269 f f , 273 f.; 2, 266 f f , 285; 6, 32 f f , 41; 7, 377 f f , 411; gegen die „relative Theorie" ferner z. B. Krüger (Anm. 534), DÖV 1955, 597 f f , 598; Düng, AöR 81 (1956), 135; Bachof, JZ 1958, 469, Denninger, Z u m Begriff des „Wesensgehalts" i n der Rechtsprechung (Art. 19 Abs. I I GG), DÖV 1960, 812 ff.; vgl. auch den Vorschlag eines „quantitativen Kernbereichdenkens" bei Leisner, Verfassungsauslegung (Anm. 35), DÖV 1961, 641 f f , 649. Dagegen soll nach Häberle, Wesensgehaltgarantie (Anm. 94), 124 f , 125, dann, wenn der grundrechtsbegrenzende Gesetzgeber gewissen materiellen Anforderungen genügt, auch eine i m Einzelfall „restlose" Entziehung des Grundrechts legitim sein.

208

X I V . Zur Konkretisierung und Verfassungstheorie der Grundrechte

M e t h o d i s c h ist dagegen cher H i n s i c h t f r a g w ü r d i g , E i n w ä n d e n gegen die m i t cherheit u n d die Gefahr a l l z u große N ä h e z u einer

der Gedanke der G ü t e r a b w ä g u n g 5 9 7 i n m e h r f a v o n den o h n e h i n bestehenden rechtsstaatlichen der G ü t e r a b w ä g u n g einhergehende Rechtsunsis u b j e k t i v e r W e r t u r t e i l e ganz abgesehen. D i e nicht genuin öffentlichrechtlichen Einzelfallge-

r e c h t i g k e i t w i r d a n d e m v o n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsger i c h t s p r a k t i z i e r t e n G r u n d s a t z sichtbar, z w i s c h e n d e m i n Frage stehenden G r u n d r e c h t u n d entgegenstehenden G e s i c h t s p u n k t e n i m einzelnen F a l l „eine w o h l v e r s t a n d e n e A b w ä g u n g " 5 9 8 vorzunehmen. Diese k a n n v o n i h r e r Voraussetzung her n i c h t l e i c h t z u einer genaueren Aussage f ü h r e n als e t w a d e m auf die M e i n u n g s f r e i h e i t g e m ü n z t e n Satz, es sei „ b e i der großen B e d e u t u n g des G r u n d r e c h t s aus A r t . 5 G G . . . dessen B e r ü c k s i c h t i g u n g i m R a h m e n des M ö g l i c h e n geboten" 5 9 9 . M e t h o d i s c h müßte zunächst i m S i n n der t y p o l o g i s c h e n Stufe z w i s c h e n a b s t r a k t e m N o r m t e x t u n d der i m F a l l erstellten E n t s c h e i d u n g s n o r m v o r a l l e m n i c h t n a c h d e m h i e r j e w e i l s „ M ö g l i c h e n " , sondern n a c h der r a t i o n a l i s i e r b a r e n G e l t u n g s w i r k u n g der M e i n u n g s f r e i h e i t f ü r b e s t i m m t e F a l l g r u p p e n gefragt werden. Diese A u f g a b e k ö n n t e besonders v o n einer A n a l y s e des N o r m b e r e i c h s i m h i e r e n t w i c k e l t e n n o r m a t i v gesteuerten S i n n n a c h p r ü f b a r e Sachgesichtspunkte erwarten. E i n e differenzierende W e i t e r e n t w i c k l u n g der Verfassungsmethodik, u n a b h ä n g i g v o n d e n m i t e i n a n d e r k a u m z u vereinbarenden Positionen eines Denkens a l l e i n i n „ E i n g r i f f e n " u n d „ S c h r a n k e n " w i e eines I m m a n e n z - u n d Identitätsdenkens, k ö n n t e zunächst die Z a h l der F ä l l e v e r m i n d e r n , i n denen A b w ä g u n g s t a t t r a t i o n a l e r A b g r e n z u n g n o t w e n d i g erscheint. D i e M ü h e l o s i g k e i t , m i t 597 Vertreten ζ. B. von Smend, Das Recht der freien Meinungsäußerung (Anm. 108), jetzt in: Staatsrechtliche Abhandlungen, 89 f f , ζ. B. 97 f. Vgl. ζ. B. BVerfGE 6, 32 f f , 43; 7, 198 f f , 207 ff.; 7, 230 f f , 234; 7, 377 f f , 397 ff.; 12, 113 f f , 124 ff.; 13, 97 f f , 104 f f , 113; 15, 226 f f , 234; 15, 288 f f , 294; 16, 214 f f , 217 ff.; 16, 194 f f , 200 ff.; 17, 108 f f , 117 f. Aus den Entscheidungen BVerfGE 13, 97 f f , 105; 15, 288 f f , 296; 15, 226 f f , 234; 16, 194 f f , 201; 17, 108 f f , 117; 17, 306 f f , 313 f. geht hervor, daß das Bundesverfassungsgericht allen Güterabwägungen einen angeblichen „grundsätzlichen Vorrang des Freiheitsrechts" zugrundelegt. — I n der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts w i r d i m Sinn der Güterabwägung die Grenze der Grundrechte i n ganz allgemeiner Formulierung und ohne weitergehende methodische Analyse dort gesehen, wo ihre Ausübung gegen vordringliche Gemeinschaftsgüter verstieße, z. B. BVerwGE 1, 48 f f , 52; 1, 92 f f , 94; 1, 165 f f , 166 f.; 1, 303 f f , 307; 2, 89 f f , 94; 2, 295 f f , 300; 2, 345 f f , 346; 3, 21 f f , 24; 4, 95 f f , 96; 4, 167 f f , 171; 5,153 f f , 159. Kritisch ζ. B. Bachof, Zur Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, JZ 1957, 334 f f , 337, 340. Seit dem Urteil i n BVerfGE 7, 377 ff. wendet das Bundesverwaltungsgericht sinngemäß die Schrankentrias des Art. 2 Abs. 1 GG auf die Einzelgrundrechte an, vgl. BVerwGE 7, 358 f f , 361. — Beispiele für Güterabwägung i n der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bieten etwa BGHSt 3, 375 f f , 376 f , 4, 385 f f , 392 und Β GHZ 24, 72 ff.; 31,308 f f , 312 f.; 35,363 f f , 368; 36,77 f f , 83. Eindrucksvoll zu den Gefahren unbegrenzter Güterabwägungen des Gesetzgebers m i t Grundrechtsbeschränkungen zugunsten angeblicher Allgemeininteressen: B G H DÖV 1955, 729, 730. 598 BVerfGE 15, 288 f f , 297. 599 BVerfGE 15, 288 f f , 295.

X I V . Zur Konkretisierung und Verfassungstheorie der Grundrechte der i n der genannten Rechtsprechung zumeist n a c h einem s p r a c h l i c h e n M u s t e r v o n „ A b w ä g u n g " vorgegangen w i r d , m a h n t z u großer Z u r ü c k h a l tung600. Das A b w ä g e n verschiedener G e s i c h t s p u n k t e der N o r m k o n k r e t i s i e r u n g darf

die A n s t r e n g u n g der I n t e r p r e t a t i o n n i c h t ersetzen. Es setzt sie

voraus. Das g i l t v o r a l l e m f ü r die G r u n d r e c h t e , d a m i t n i c h t eine M i s c h u n g aus sachlichen A s p e k t e n u n d sprachlicher Suggestion, aus u n g e k l ä r t e m V o r v e r s t ä n d n i s u n d a f f e k t i v e r B e t e i l i g u n g a m k o n k r e t e n Rechtsproblem z u L a s t e n realer F r e i h e i t k a u m k o n t r o l l i e r b a r gegeneinander „ a b g e w o g e n " w i r d u n d so ohne V e r w i r k l i c h u n g rechtsstaatlichen Begründungszwangs das „ Ü b e r g e w i c h t " oder die „ H ö h e r w e r t i g k e i t " des einen der b e t e i l i g t e n Sach- u n d N o r m k o m p l e x e m e h r b e h a u p t e t als e i n s i c h t i g m a c h t . W e r d e n pauschale B e s t i m m u n g e n w i e „Kunstwert",

„Sittengesetz",

„öffentliche

Sicherheit",

„Interesse des V e r k e h r s " u n v e r m i t t e l t u n d ohne nähere,

n o r m - w i e fallbezogene T y p i s i e r u n g e n u n d D i f f e r e n z i e r u n g e n z u K o m p o n e n t e n der A b w ä g i m g gestempelt, so k a n n s c h w e r l i c h m e h r als e i n W o r t ( m i t i n concreto u n g e k l ä r t belassenem Sach-, Begriffs- u n d Assoziationsfeld) gegen e i n anderes W o r t gehalten werden, so w i r d sich das Ü b e r g e w i c h t des einen F a k t o r s a u c h k a u m anders als a f f i r m a t i v versichern lassen. W e r d e n dagegen abwägbare E i n z e l g e s i c h t s p u n k t e gesucht, so müssen sie, soweit das G e w i c h t v o n G r u n d r e c h t e n u n d sie begrenzenden Rechtsg ü t e r n i n Rede steht, a l l e i n „ v o n der Verfassungsebene aus" b e s t i m m t eoo Gegen das allgemeine Prinzip der Güterabwägung etwa Lerche, Übermaß und Verfassungsrecht (Anm. 106), 22, 157, 224, 244, 292 ff. und bes. 129 und f.: Der Grundrechtsteil der Verfassung gerate „wachsend i n Gefahr, auf Kosten der i n ihm enthaltenen formalen Elemente i n ein Geflecht von Güterabwägungen gepreßt zu werden, das i m Grunde nicht aus der Verfassung abgeleitet werden kann", 129; und e b d , 150: Die Forderung einer Güterabwägung i n jedem einzelnen Anwendungsfall mache aus dem Gesetzesvorbehalt (hier: i n Art. 5 Abs. 2 GG zu den „Vorschriften der allgemeinen Gesetze") einen Urteilsvorbehalt. Ferner Leisner, Grundrechte und Privatrecht, 1960, 371 f , 391, 393 f.; J. H. Kaiser, W D S t R L 22 (1965), 178: Abgrenzung der Grundrechte aus ihren sich aus den Normtexten ergebenden Rechtsgütern, nicht durch Ableitungen „aus einem System vorgestellter Werte"; Ehmke, W D S t R L 20 (Anm. 1), 78 f f , 80, 81, gegen eine „Hierarchie" der Verfassungsnormen; Schnur, Pressefreiheit, W D S t R L 22 (1965), 101 f f , 121 f , 127 f.; A. Arndt, Das Werbefernsehen als Kompetenzfrage, JZ 1965, 337 f f , 341: Abwägung i m Bereich von Art. 5 GG auf Art. 5 Abs. 2 GG („allgemeine Gesetze") beschränkt; v. Pestalozza, Grundrechtsauslegung, in: Der Staat, Bd. 2, 425 ff. (Anm. 122), 446 f f , 448, 449; Luhmann, Grundrechte als Institution (Anm. 87), ζ. B. 59 f , Anm. 18, 60; 207 f , 208, Anm. 11. Sehr kritisch zur Güterabwägung i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts: Bettermann, Die allgemeinen Gesetze als Schranken der Pressefreiheit, JZ 1964, 601 ff. Gegen Güterabwägung i m Grundrechtsbereich i m Gewand der „DrittWirkung": Ramm, Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, in: JZ 1964, 494 f f , 582 f f , bes. 583 ff.; JZ 1966, 214 f f , bes. 219 f. — Vgl. ferner Arndt, Zur Güterabwägung bei Grundrechten, NJW 1966, 869. 14 Müller

210

XIV. Zur Konkretisierung und Verfassungstheorie der Grundrechte

w e r d e n 6 0 1 . D i e P r a x i s w i r d dieser allgemeinen F o r d e r u n g bisher k a u m gerecht; so w e n n z u m Z w e c k der „ A b w ä g u n g der sich gegenüberstehenden Interessen" aus d e m G r u n d r e c h t auf freie Ä u ß e r u n g p o l i t i s c h e r M e i n u n g e n ( A r t . 5 Abs. 1 GG) u n d aus p r i v a t r e c h t l i c h e n A b w e h r r e c h t e n gegen E i g e n t u m s s t ö r u n g e n (§ 1004 B G B ) n i c h t e t w a typische K o l l i s i o n s l a g e n u n t e r E r a r b e i t u n g des Geltungserhalts u n d der sachbestimmten Begrenzungen des G r u n d r e c h t s erörtert werden, sondern B e g l e i t u m s t ä n d e der folgenden Q u a l i t ä t : die A r t der Meinungsäußerung (Größe der W a h l p l a k a t e , S t i f t e a n der A u ß e n m a u e r ) 6 0 2 ; die s u b j e k t i v e M o t i v a t i o n z u dieser E i g e n t u m s s t ö r u n g ; die Tatsache, daß der M i e t e r n i c h t versuchte, den E i g e n t ü m e r z u v o r u m E r l a u b n i s z u f r a g e n 6 0 3 ; die Selbstbeschränkung des Hauseigentümers darauf, v o n seinem A b w e h r r e c h t G e b r a u c h z u machen; S t ö r u n g auf G r u n d p o l i t i s c h e r D e m o n s t r a t i o n b e i n u r geringer technischer Beschädigung der H a u s w a n d ; die Tatsache, daß der E i g e n t ü m e r u n w i d e r l e g t b e h a u p t e t hatte, n i c h t aus p o l i t i s c h e r Gegnerschaft, sondern n u r z u r E r h a l t u n g des Friedens i n n e r h a l b der Hausgemeinschaft das A n b r i n g e n der P l a k a t e untersagt z u haben; ferner das F e h l e n einer „eigenen N o t e " der v o m M i e t e r versuchten Propaganda, die sich e t w a auf seine eigene W i e d e r w a h l z u r Bürgerschaft oder sonst auf die besonderen U m s t ä n d e seines W o h n - oder W a h l b e z i r k s bezogen h ä t t e 6 0 4 ; die f ü r reine Wohngegenden k o n s t a t i e r t e U n ü b l i c h k e i t dieser F o r m der Meinungsäußer u n g , „ v o n einer M i e t w o h n u n g aus f ü r die eigene p o l i t i s c h e M e i n u n g i n dieser F o r m z u w e r b e n " ; das F e h l e n einer entsprechenden Verkehrssitte u n d die wegen des p o l i t i s c h e n Anlasses größere Gefahr einer S t ö r u n g des Hausfriedens i m Gegensatz z u d e n B r ä u c h e n b e i Prozessionen; keine ernstliche B e h i n d e r u n g des Beschwerdeführers d a r i n , seine p o l i t i s c h e M e i n u n g z u ä u ß e r n 6 0 5 . S c h l i e ß l i c h soll es t r o t z der v o m G e r i c h t m e h r f a c h b e t o n t e n G e r i n g f ü g i g k e i t der E i g e n t u m s s t ö r u n g e n t s c h e i d e n d 6 0 6 z u g u n sten des E i g e n t ü m e r s ins G e w i c h t fallen, „ d a ß er n i c h t auf die W a h r u n g seiner f o r m e l l e n Eigentümerbefugnisse pocht, sondern auf G r u n d v o n Beschwerden anderer M i e t e r die S t ö r u n g z u r E r h a l t u n g des Hausfriedens a b w e h r e n w i l l , also i n d e m Bestreben, den r e c h t e n soz i a l e n G e b r a u c h v o n seinem E i g e n t u m z u m a c h e n " . Falls diese Rechtsfragen ü b e r h a u p t verfassungsrechtliche sein sollen, falls es sich, w i e das 601 Häberle, Wesensgehaltgarantie (Anm. 94), 32. — Noch klarer wäre: „auf Verfassungsebene". 602 BVerfGE 7, 230 f f , 234 ff. — Von dem recht fragwürdigen Ausgangspunkt des Gerichts, trotz der rechtlichen und faktischen Gleichordnimg der streitenden Parteien handle es sich um eine Grundrechtsfrage, soll i m vorliegenden Zusammenhang nicht die Rede sein. 603 Hierzu und zum folgenden BVerfGE 7, 230 f f , 235. 604 BVerfGE 7, 230 f f , 236: „ E r hat nur die allgemeinen Wahlplakate seiner Partei angebracht". 605 BVerfGE 7, 230 f f , 237: „ D a er für eine große politische Partei kandidiert, steht i h m deren Propagandaapparat zur Verfügung". 606 Hierzu a.a.O., 237, auch 235; zum folgenden 237.

X I V . Zur Konkretisierung und Verfassungstheorie der Grundrechte

211

Bundesverfassungsgericht voraussetzt, w i r k l i c h u m eine d u r c h A b w ä g u n g z u lösende K o l l i s i o n z w i s c h e n d e n G r u n d r e c h t e n der A r t . 5 Abs. 1 u n d 14 Abs. 1 G G

handeln

soll, ist

hier

von

einer

Argumentation

auf

Verfassungsebene n i c h t s z u spüren. B e i l ä u f i g unterverfassungsrechtliche oder ü b e r h a u p t n i c h t r e c h t l i c h e G e s i c h t s p u n k t e v e r d r ä n g e n jede F r a g e w e i se, die auf e i n K l ä r e n der g r u n d r e c h t l i c h e n I n h a l t e u n d Geltungsgrenzen gerichtet sein könnte. D i e einzigen B e z u g n a h m e n auf die w i c h t i g e Rolle des G r u n d r e c h t s

der

freien

Meinungsäußerung

in

der

freiheitlichen

D e m o k r a t i e u n d auf d e n g r u n d r e c h t l i c h e n Schutz des E i g e n t u m s 6 0 7 gehen auf die p r i m ä r e Frage, ob ü b e r h a u p t u n d i n w i e w e i t die angezogenen G r u n d r e c h t e h i e r d e n F a l l treffen, n u r u n z u l ä n g l i c h e i n u n d s i n d i m übrigen widersprüchlich

u n d v o n einer Verwaschenheit,

die f ü r

den

größeren T e i l der Rechtsprechung z u diesem Fragenkreis k e n n z e i c h n e n d ist. Dieser T a t b e s t a n d ist v e r s t ä n d l i c h . D i e Theorie h a t der P r a x i s bisher k a u m verwertbare

Hinweise

darauf

gegeben, w i e die

abzuwägenden

Größen r a t i o n a l umschrieben, auf n a c h p r ü f b a r e u n d i n t e r s u b j e k t i v w i r k l i c h d i s k u t i e r b a r e Weise i n i h r e m „ G e w i c h t " abgeschätzt w e r d e n k ö n n t e n . Das w ä r e a u c h n u r d u r c h m e t h o d i s c h erfragte Aussagen m ö g l i c h . Solange die G ü t e r a b w ä g u n g i m Ergebnis d a z u d i e n t , s t r u k t u r e l l e U n t e r s c h e i d u n g e n z u umgehen, a n s t a t t sie abschließend m i t e i n a n d e r i n E i n k l a n g z u b r i n g e n u n d i m H i n b l i c k auf d e n einzelnen F a l l z u aktualisieren, w i r d m i t i h r e m Vorgehen

weder

der

juristischen

Methodik

noch

der

rechtsstaatlich

geforderten K l a r h e i t der N o r m k o n k r e t i s i e r u n g gedient sein. V o n h i e r aus ist die Frage der G ü t e r a b w ä g u n g sachlich fast n u r n o c h als K o m p e t e n z u n d V e r f a h r e n s p r o b l e m i n H i n b l i c k d a r a u f erkennbar, welches Staatsorgan d e n B e u r t e i l u n g s - u n d K o n t r o l l s p i e l r a u m f ü r sich i n A n s p r u c h n e h m e n d a r f u n d w i e die verf assungsentworf ene Verf a h r e n s t y p i k f ü r die gesetzgeberische B e h a n d l u n g v o n G r u n d r e c h t s f r a g e n auszusehen h a t 6 0 8 . D e m o k r a t i sche L e g i t i m a t i o n steht w o h l d e m Gesetzgeber, n i c h t aber d e m unversehens s u b j e k t i v e W e r t e r w ä g u n g e n s u b s t i t u i e r e n d e n I n t e r p r e t e n z u r Seite. A u c h eine verfassungstheoretisch r e f l e k t i e r t e L e h r e v o n der G ü t e r a b w ä g u n g , die dieses V e r f a h r e n als verfassungsimmanentes P r i n z i p m i t d e n A u f g a b e n der I n h a l t s b e s t i m m u n g u n d G r e n z b e s t i m m u n g der G r u n d r e c h t e u n d der K o n f l i k t l ö s u n g „ z w i s c h e n d e n nebeneinanderstehenden Verfassungsrechtsgütern"

betrachtet,

nach

der

Grundrechte

nur

„zum

Schutze

von

verfassungsrechtlich g l e i c h - oder h ö h e r w e r t i g e n Rechtsgütern" begrenzt 607

BVerfGE 7, 230 f f , 233 f , 235: Das Eigentum sei grundrechtlich geschützt „ u n d es müssen gewichtige Interessen entgegenstehen, wenn die natürlichen (?) Eigentümerbefugnisse zurücktreten sollen"; Fragezeichen nicht i m Original. Das Gericht kann allenfalls naturrechtliche Positionen meinen. eoe Hierzu Lerche (Anm. 191), DÖV 1965, 212 f f , 213.—Vgl. jetzt die Bemühung u m das Gesamtproblem bei Schlink, Abwägung i m Verfassungsrecht, 1974. 14"

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XIV. Zur Konkretisierung und Verfassungstheorie der Grundrechte

w e r d e n d ü r f e n u n d die d e n S i n n der G ü t e r a b w ä g u n g d a r i n sieht, die G r u n d r e c h t e als s u b j e k t i v öffentliche Rechte z u begrenzen u n d z u g l e i c h „ a l s I n s t i t u t e " i m einzelnen v o n anderen Lebensbereichen u n d Rechtsgütern z u s c h e i d e n 6 0 9 , b e d ü r f t e der m e t h o d i s c h e n Präzisierung, w e n n die F o r d e r i m g n a c h sorgfältigen T y p i s i e r u n g e n der „ i m m a n e n t e n " G r u n d r e c h t s g r e n zen, der verfassungsmäßigen Z u o r d n u n g e n verschiedener Rechtsgüter u n d der gesetzgeberisch l e g i t i m e n G r u n d r e c h t s b e g r e n z u n g u n d G r u n d r e c h t s a u s g e s t a l t u n g 6 1 0 p r a k t i s c h z u v e r w i r k l i c h e n sein soll. Solches Präzisieren w i r d n i c h t ohne e i n neues, e i n s t r u k t u r i e r e n d e s N o r m v e r s t ä n d n i s

und

ohne das i n t e g r a l e E i n b e z i e h e n der Normbereichsanalyse i n das V e r f a h r e n der N o r m k o n k r e t i s i e r u n g z u leisten sein. V o n dieser n o t w e n d i g e n R a t i o n a l i s i e r u n g des Verfahrens i m einzelnen abgesehen, ist es n o c h u n g e k l ä r t , w i e w e i t die E l e m e n t e s t r u k t u r i e r e n d e r N o r m s i c h t l e d i g l i c h als Ergebnisse auf die Probleme der G ü t e r a b w ä g u n g i m R a h m e n eines Grundrechtsverständnisses ü b e r t r a g e n w e r d e n können, das seinerseits v o n der ü b e r k o m m e n e n N o r m a u f f a s s u n g

ausgeht.

Die

E i n s i c h t i n die — n o c h w e i t e r aufzugliedernde — sachliche E i g e n w e r t i g k e i t g r u n d r e c h t l i c h e r N o r m b e r e i c h e steht i h r e r v e r b a l e n A b w ä g u n g , steht der M ö g l i c h k e i t , das eine der b e t e i l i g t e n Rechtsgüter jeweils ganz z u r ü c k t r e t e n z u lassen, es i m E i n z e l f a l l g r u n d s ä t z l i c h ohne Rest z u m V e r s c h w i n d e n z u b r i n g e n , u n d steht ü b e r h a u p t schon der These entgegen, eine m a t e r i e l le H ö h e r w e r t i g k e i t einzelner N o r m g e h a l t e gegenüber anderen N o r m g e h a l t e n der Verfassung r a t i o n a l b e g r ü n d b a r feststellen z u können. D i e d u r c h A n a l y s e der N o r m b e r e i c h e versachlichte K o n k r e t i s i e r u n g w i r d i n v i e l e n Fällen, i n denen bisher eher m e t a p h o r i s c h eine K o l l i s i o n vorausgesetzt w i r d , z u d e m Ergebnis k o m m e n , der Rechtsfall sei s t r u k t u r e l l k e i n solcher des Normbereichs; die N o r m (deren N o r m a t i v i t ä t

durch

den Sachgehalt des N o r m b e r e i c h s m i t k o n s t i t u i e r t w i r d ) sei somit gar nicht

,anwendbar'

u n d daher a u c h n i c h t i n eine r e c h t l i c h

relevante

K o l l i s i o n v e r w i c k e l t . I n Fällen, die d u r c h s a c h l i c h - s t r u k t u r e l l e A b g r e n zung

der

beteiligten

Geltungsgehalte

nicht

einsichtig

w e r d e n die i r r a t i o n a l e n K o m p o n e n t e n , die alle

lösbar

sind,

Rechtskonkretisierung

n a c h d e m h i e r e n t w i c k e l t e n Verständnis v o n Rechtswissenschaft m i t b e gründen, stärker i n den V o r d e r g r u n d treten. D i e d a n n z u Recht a n z u 609 Häberle, Wesensgehaltgarantie (Anm. 94), 31 f f , 36 f , 58 f f , 67 f f , 124 f. und passim; vgl. schon Hamel, Die Bedeutung der Grundrechte i m sozialen Rechtsstaat (Anm. 533), 38 f f , 41 f f , und dens., Das Recht der freien Berufswahl, DVBI. 1958, 37 f f , 41 ff.; dens., Glaubens- und Gewissensfreiheit, in: Die Grundrechte, IV 1, 37 f f , 58 f f , 64, m i t einseitig inhaltlicher Fixierung des Grundrechts. Ferner etwa Nipperdey, Freie Entfaltung der Persönlichkeit, GR IV / 2 1962, 741 f f , 788. Diese Auffassimg i n verallgemeinerter Form auch bei v. Hippel, Grundrechte (Anm. 172), passim; Nw. ebd., 27 und ff. βίο Hierzu Häberle, Wesensgehaltgarantie (Anm. 94), z. B. 38 f f , 53, 188 f f , 193 f , 202 f f , 210 ff.

XIV. Zur Konkretisierung und Verfassungstheorie der Grundrechte nehmende K o l l i s i o n m a g oft n u r d u r c h abwägendes E r ö r t e r n der Frage z u beheben sein, w e l c h e der m ö g l i c h e n L ö s u n g e n besser v e r t r e t b a r erscheint. A b w ä g u n g i n diesem eingeschränken S i n n m u ß g l e i c h w o h l d a r a u f bedacht sein, i h r e Voraussetzungen n a c h M ö g l i c h k e i t z u r a t i o n a l i s i e ren, muß sich insbesondere z u i h r e m n i c h t r a t i o n a l gefaßten B e s t a n d t e i l u n m i ß v e r s t ä n d l i c h bekennen. Das p r a k t i s c h e Ergebnis k a n n j e d o c h a u c h i n diesen F ä l l e n meist n u r d u r c h verhältnismäßige Begrenzung beider, beziehungsweise a l l e r b e t e i l i g t e n N o r m g e h a l t e erzielt werden, d u r c h eine Z u o r d n u n g der verschiedenen K o m p l e x e sachbestimmter N o r m a t i v i t ä t i n bezug auf die E i g e n a r t des Rechtsfalls; n i c h t aber d a d u r c h , daß g r u n d s ä t z l i c h die eine der i n Frage stehenden Rechtsnormen — e i n »Zutreffen 4 v o n F a l l u n d N o r m aufeinander vorausgesetzt — p a u s c h a l z u r ü c k t r e t e n muß. D e r G r u n d g e d a n k e „des n a c h b e i d e n Seiten h i n schonendsten A u s g l e i c h s " 6 1 1 , eine A u s l e g u n g der G r u n d r e c h t e „ a u f H a r m o n i s i e r u n g u n d gegenseitige E r g ä n z u n g " h i n 6 1 2 , der „ M a ß s t a b p r a k t i s c h e r K o n k o r d a n z " als V e r h ä l t n i s o p t i m a l e r Realisier u n g der b e t e i l i g t e n verfassungsrechtlichen N o r m i n h a l t e 6 1 3 w e r d e n der S t r u k t u r sachbestimmter N o r m a t i v i t ä t , dem m e t h o d i s c h e n E i g e n w e r t der N o r m b e r e i c h e u n d der verfassungstheoretischen Z i e l v o r s t e l l u n g der A u s l e g u n g der Verfassung als einer m a t e r i a l e n E i n h e i t besser gerecht als a b w ä gendes Durchsetzen der einen N o r m auf K o s t e n der anderen. D i e h a r m o nisierende A u s l e g u n g der G r u n d r e c h t e versucht, die N o r m - u n d Sachgeh a l t e der Grundrechtssätze z u einer s i n n v o l l e n O r d n u n g z u s a m m e n z u f ü gen; n i c h t aber, sie als W e r t s y s t e m vorauszusetzen, aus d e m d e d u k t i v gefolgert w e r d e n k ö n n t e 6 1 4 . Gerade deshalb u n d ferner z u m sachlichen B e g r ü n den u n d sachbestimmten Aufschlüsseln v o n m e t h o d i s c h e n R i c h t g e d a n k e n als P r i n z i p i e n der G r u n d r e c h t s - u n d Verfassungskonkretisierung k o m m t der n o r m a t i v gesteuerten Normbereichsanalyse i n der s t r u k t u r i e r e n d e n M e t h o d i k erhöhte B e d e u t u n g zu, w e n n n i c h t die P r a x i s b e i einer die N o r m gehalte v e r k ü r z e n d e n H a r m o n i s i e r u n g v o n N o r m t e x t e n h a l t m a c h e n w i l l 6 1 4 a . E r h ö h t e V o r s i c h t ist d o r t geboten, w o die H a r m o n i s i e r u n g als „ A u s l e g u n g der E i n z e l n o r m aus der T o t a l n o r m " verstanden w e r d e n s o l l 6 1 5 . E i n e i n 611 So Lerche, Übermaß und Verfassungsrecht (Anm. 106), 153; vgl. ferner e b d , 98 f f , 117 f f , 125 f f , 130 f f , 134 ff.; grundsätzlich 19 ff. — Vgl. a. Ossenbühl, DÖV 1965, 657 f. 612 Scheuner, W D S t R L 22 (1965), 1 ff. (Anm. 532), 33 f f , 95; ferner 178; auch schon ders., DVB1. 1958, 845 f f , 849; W D S t R L 20 (1963), 125 f.; hierzu auch υ. Pestalozza, Grundrechtsauslegung, in: Der Staat, Bd. 2, 425 ff. (Anm. 122), 438 m. w. Nw. 613 Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der B R D 1 3 (Anm. 495), 25 ff. β 14 Scheuner, W D S t R L 22 (1965), 1 ff. (Anm. 532), 33 f f , 178; zu den Richtgedanken (standards) e b d , ζ. B. 97. 614a Siehe dazu F. Müller, Juristische Methodik (Anm. 206 a), 226 f f , 252 ff.; ferner unten i m Text, 390 f , 415 f f , 430. 615 Hierzu v. Pestalozza, Grundrechtsauslegung (Anm. 122), 438 m. Nw.; vgl. auch Leisner (Anm. 35), DÖV 1961, 641 f f , 645: Harmonisierung zweier Normen als „Grenzbestimmungsauslegung".

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XIV. Zur Konkretisierung und Verfassungstheorie der Grundrechte

t e r p r e t a t o r i s c h begründete u n d n a c h p r ü f b a r e K o n k o r d a n z eigengeprägter N o r m b e r e i c h e stellt höhere A n f o r d e r u n g e n a n die R a t i o n a l i t ä t u n d a n die gegenseitige A b s t i m m u n g der einzelnen Begründungsaspekte als die K o n k o r d a n z der „ N o r m e n " i m h e r k ö m m l i c h e n Verständnis, deren t e r t i u m c o m p a r a t i o n i s n i c h t selten die N o r m t e x t e u n d i h r e sprachliche D e h n b a r k e i t b i l d e n müssen. Diese A n f o r d e r u n g e n aus der E i n s i c h t i n die S a c h b e s t i m m t h e i t r e c h t l i cher N o r m a t i v i t ä t u n d i m besonderen i n jene der g r u n d r e c h t l i c h e n W i r k u n g s g e h a l t e s i n d schon v o m A n s a t z her vernachlässigt, w e n n Rechtsgeltung g r u n d s ä t z l i c h auf d e n i m E i n z e l f a l l die A b w ä g u n g überstehenden Saldo i r r a t i o n a l b e h a u p t e t e n Ü b e r g e w i c h t s b e s c h r ä n k t w i r d ; w e n n speziell die G r u n d r e c h t s n o r m e n w e g e n i h r e r v o m N o r m t e x t her festgestellt e n „ h o h e n A b s t r a k t i o n " n u r als R i c h t l i n i e n verstanden werden, als H i n w e i s e darauf, „ d a ß b e s t i m m t e n Freiheitsinteressen . . . , k u r z d e m G e d a n k e n i n d i v i d u e l l e r Selbstbestimmung, b e i der O r d n u n g der Lebensverhältnisse u n d der L ö s u n g v o n K o n f l i k t s f ä l l e n e i n besonderes G e w i c h t beizumessen i s t " 6 1 6 . D e r W e g z u m bloßen U r t e i l s v o r b e h a l t erscheint h i e r z u E n d e gegangen. B i s h e r ist n i c h t dargetan w o r d e n , w i e auf d e m B o d e n solcher Fragestellung r e c h t s s t a a t l i c h d i s k u t a b l e , r a t i o n a l typologische, wenigstens e i n M i n d e s t m a ß a n N o r m k l a r h e i t u n d Rechtssicherheit v e r b ü r gende R i c h t l i n i e n , standards, D i f f e r e n z i e r u n g e n n i c h t n u r gefordert, sondern a u c h f ü r die P r a x i s erarbeitet w e r d e n k ö n n e n . Besonders schwer w i e g t d a b e i der M a n g e l a n sachlicher A b s t ü t z u n g i n den sozialen Regelungsbereichen der G r u n d r e c h t s n o r m e n . Selbst r e i n g r a m m a t i s c h e A u s -

616 Eike υ. Hippel, Grundrechte (Anm. 172), 15; ebd., 16, Anm. 14: Grundrechte als „Generalklauseln"; auch 19: „Grundrechtsnormen als Hinweise für Interessenbewertungen". Seinem „elementaren" Satz: „Jede Grundrechtsnorm gilt nur, wenn und soweit dem geschützten Freiheitsinteresse keine höherwertigen Interessen (Rechtsgüter) entgegenstehen", ζ. B. 26, 29, attestiert v. Hippel „unausweichliche, naturrechtliche Richtigkeit" für die gesamte Rechtsordnung, erkennt i h n aber auch zugleich als „völlig formal", 31, und als noch nicht fähig, die „Schrankenfrage" zu lösen, 47. Dennoch und trotz der zugegebenen Unmöglichkeit, die zur Bestimmung der „Rangfolge" der einzelnen Rechtsgüter auf Grund der behaupteten „Wertordnung" unumgänglichen Wertungen zu rationalisieren (40), w i r d dem Gesetzgeber ohne weiteres die Befugnis eingeräumt, „auch ohne ausdrücklichen Vorbehalt, ein Freiheitsinteresse (zu) beeinträchtigen, wenn und soweit dies zum Schutze von Interessen erforderlich ist, die nach der objektiven Wertordnung der Verfassung als höherwertig anzusehen sind", 40. Dasselbe soll für den Richter gelten. Weil v. Hippel keine „unbefriedigenden Ergebnisse i n Kauf nehmen" w i l l , w i l l er „einen gewissen Zuwachs an Richtermacht i n Kauf nehmen", indem er auf das Erfordernis spezieller Ermächtigungsnormen zur Grundrechtsbeschränkung verzichtet und „den mehrfach genannten elementaren Satz als ausreichende E r mächtigungsgrundlage" anerkannt sehen möchte, 45. Abgesehen von den grundsätzlichen rechtsstaatlichen und methodischen Einwänden, darf daran erinnert werden, daß es primär nicht u m das „Interesse des Gesetzgebers" i m Sinn der Entlastung von detaillierten Regelungen für die Zukunft geht (43), sondern u m die Unverbrüchlichkeit der Verfassungsrechtsordnung. — Allg. zum Geltungsproblem Schreiber, Die Geltung von Rechtsnormen, 1966. — E i n neues Konzept von „Geltung" bei F. Müller 1993, 27 f , 140 ff.

XIV. Zur Konkretisierung und Verfassungstheorie der Grundrechte legung, also bereits das sprachliche D a t u m der K o n k r e t i s i e r u n g zeigt, daß die A b s t r a k t i o n der G r u n d r e c h t s v o r s c h r i f t e n beispielsweise z w i s c h e n der F r e i h e i t der W o h n u n g u n d d e r j e n i g e n der Wissenschaft, z w i s c h e n der F r e i z ü g i g k e i t u n d der F r e i h e i t v o n Glauben, Gewissen u n d B e k e n n t n i s bemerkenswerte A b s t u f u n g e n aufweist, die l e t z t l i c h auf die sachlichen Verschiedenheiten der g a r a n t i e r t e n M a t e r i e n u n d i h r e r realen S t r u k t u r e n , i h r e r O b j e k t i v i e r b a r k e i t , auf d e n G r a d i h r e r Rechtserzeugtheit u n d r e c h t l i c h e n G e s t a l t b a r k e i t z u r ü c k f ü h r e n ; also auf d e n j e w e i l i g e n N o r m b e reich. A u c h n a c h dessen E i g e n a r t r i c h t e t sich die B e d e u t u n g des einzelnen G r u n d r e c h t s u n d seiner Rolle i m d e m o k r a t i s c h e n Rechtsstaat. Schon erste Überlegungen, w i e die E i n s i c h t i n die neben i n d i v i d u e l l e r B e r e c h t i g u n g a u c h transpersonalen (was n i c h t heißen muß: „ i n s t i t u t i o n e l l e n " ) Gehalte e t w a der A r t . 4 Abs. 1 u n d 2, 5 Abs. 1 Satz 2 u n d Abs. 3 Satz 1, 6 Abs. 1, 9 Abs. 1 u n d 3, 12 Abs. 1, 14 Abs. 1, 33 Abs. 2 u n d 3, 101, 103 G G , m a c h e n d e u t l i c h , daß die G r u n d r e c h t e ebensowenig auf d e n G e d a n k e n i n d i v i d u e l l e r S e l b s t b e s t i m m u n g einzuengen sind, w i e verfassungsrechtliche V o r s c h r i f t e n als V e r h a l t e n s n o r m e n v o l l b e g r e i f l i c h werden. Daß i n der P r a x i s n i c h t zuletzt a u c h mangels ausreichender E n t w i c k l u n g der Verfassungsmethodik i r r a t i o n a l e A b w ä g u n g der E n t s c h e i d u n g s k o m p o n e n t e n h ä u f i g z u beobachten ist, b i e t e t n o c h k e i n e n zureichenden G r u n d , G ü t e r a b w ä g u n g als A l l h e i l m i t t e l der N o r m k o n k r e t i s i e r u n g anzusehen, w ä h r e n d die P r o b l e m a t i k f ü r die h i e r n i c h t untersuchte Gesetzgebungspolit i k etwas anders liegt. R i c h t e r l i c h e N o t sollte n i c h t i n r e c h t l i c h e u n d rechtstheoretische N o t w e n d i g k e i t umgedeutet werden. G ü t e r a b w ä g u n g d a r f r a t i o n a l e K o n k r e t i s i e r u n g n i c h t ersetzen w o l l e n ; K o n k r e t i s i e r e n w i r d aber G ü t e r a b w ä g u n g n i c h t selten als e n t b e h r l i c h erscheinen lassen. I n den F ä l l e n der U n u m g ä n g l i c h k e i t eines A b w ä g e n s muß das R a t i o n a l i s i e r e n jedenfalls so w e i t gehen, a u c h i n der D a r s t e l l u n g der G r ü n d e die r a t i o n a l e n v o n den i r r a t i o n a l w e r t e n d e n M o m e n t e n der E n t s c h e i d u n g abzusetzen. D i e b e i verfassungsrechtlichen F r a g e n v e r b i n d l i che Verfassungsebene der A r g u m e n t a t i o n d a r f dabei a l l g e m e i n n i c h t d u r c h z u w e i t g e h e n d e n E i n b e z u g des Unterverfassungsrechts p r a k t i s c h u n d m a t e r i e l l z u r ,Ebene' der verfassungsmäßigen R e c h t s o r d n u n g werden; sonst w ä r e die Aufgabe, die G r u n d r e c h t s n o r m e n speziell z u k o n k r e t i s i e r e n , a u c h i n bezug auf A r t . 1 Abs. 3 G G w e i t g e h e n d umgangen. D a b e i ist die w i c h t i g e Rolle des Unterverfassungsrechts b e i der K o n k r e t i s i e r i m g v o n G r u n d r e c h t e n n i c h t v e r k a n n t , d o c h muß sie m e t h o d i s c h k o n t r o l l i e r t bleiben. Je n a c h N o r m p r o g r a m m u n d N o r m b e r e i c h des G r u n d r e c h t s u n d n a c h d e m G r a d i h r e r K o n k r e t i s i e r b a r k e i t k a n n die U n t e r s u c h u n g der n o r m a t i v e n L e i t g e d a n k e n u n d N o r m b e r e i c h e der grundrechtsbezogenen unterverfassungsrechtlichen V o r s c h r i f t e n m e h r oder w e n i g e r i m V o r d e r g r u n d stehen. D e m e n t s p r i c h t es, daß G r u n d r e c h t e m i t rechtserzeugtem N o r m b e r e i c h , w i e Prozeßgrundrechte u n d Verfahrensgarantien, i n der Regel einer gesetzlichen A u s g e s t a l t u n g i n w e i t höhe-

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XIV. Zur Konkretisierung und Verfassungstheorie der Grundrechte

r e m G r a d b e d ü r f t i g s i n d als e t w a die Glaubensfreiheit oder die F r e i h e i t der K u n s t . D u r c h A b w ä g u n g imterverfassungsrechtlicher Gesichtspunkte, w i e z u m B e i s p i e l i n B V e r f G E 7.230, ist j e d o c h die I n t e r p r e t a t i o n der G r u n d r e c h t s n o r m i n k e i n e m F a l l ersetzbar. Es ist der M a n g e l a n sachbegründeten D a t e n der G r u n d r e c h t s k o n k r e t i s i e r u n g , der die Rechtsprechung n i c h t selten i n das Unterverfassungsrecht u n d sein d i c h t e r geknüpftes Gefüge ausweichen läßt. Das n a c h N o r m p r o g r a m m u n d N o r m b e r e i c h a k z e n t u i e r t e Vorgehen der Rechts(norm)theorie k a n n die E i n z e l g e s i c h t s p u n k t e a u c h g r u n d r e c h t l i c h e r N o r m a t i v i t ä t i n größere N ä h e z u d e n e r ö r t e r t e n S a c h v e r h a l t e n b r i n g e n , sie enger, d a m i t überschaubarer u n d k o n t r o l l i e r b a r e r u m s c h r e i b e n als p r i m ä r sprachliche A r g u m e n t a t i o n . Es k a n n d a m i t die G e n a u i g k e i t a u c h der ü b r i g e n D a t e n der K o n k r e t i s i e r u n g erhöhen helfen. Dieses Vorgehen erweist i n v i e l e n F ä l l e n a u c h die Voraussetzung vorgegebener „ G ü t e r " als z u w e n i g a u f g e k l ä r t . Es zeigt ferner, daß die methodischen, h i e r i m B i l d der ,Ellipse' v e r a n s c h a u l i c h t e n Zusammenhänge z w i s c h e n N o r m p r o g r a m m e n u n d N o r m b e r e i c h e n der G r u n d r e c h t e u n d des i h n e n zugehörigen Unterverfassungsrechts z u v e r w i c k e l t sind, u m d u r c h eine A b w ä g u n g z u r e i c h e n d erfaßt w e r d e n z u k ö n n e n , die n a c h d e m a u t - a u t - S c h e m a i m Ergebnis d e n einen der b e t e i l i g t e n K o m p l e x e v o n N o r m g e h a l t e n v o n der F a l l ö s u n g ausschließt, den oder die anderen „ s c h w e r e r " w i e g e n läßt. Schon die n i c h t v o l l s t ä n d i g e T r e n n b a r k e i t v o n R e c h t s a n w e n d i m g u n d R e c h t s f o r t b i l d u n g deutet an, daß z u m i n d e s t i n schwierigeren F ä l l e n keine N o r m d e n Sachverhalt aus der D i s t a n z , w i e v o n außen b e w ä l t i g e n k a n n , ohne selbst i n i h r e r Geltungssubstanz v e r ä n d e r t z u werden. S t r u k t u r i e r e n d e M e t h o d i k w i r d daher i m F a l l der N o r m e n k o n k u r r e n z n a c h r a t i o n a l e r K o n k r e t i s i e r u n g v o n S p r a c h - und Realdaten m i t d e m Z i e l rechtsstaatlicher D o g m a t i k streben. Sie h a t sich d a m i t a u c h v o n der V o r s t e l l u n g der G r u n d r e c h t e als v o n einem geschlossen vorgegebenen System gelöst. So u n b e s t r i t t e n es sein mag, daß das B o n n e r Grundgesetz k e i n e w e r t n e u t r a l e O r d n u n g e r r i c h t e t h a t , sondern daß das Verständnis seiner G r u n d r e c h t e als Bestandteile einer o b j e k t i v e n W e r t o r d n u n g die G e l t u n g s k r a f t der G r u n d r e c h t e i m ganzen p r i n z i p i e l l v e r s t ä r k t 6 1 7 , so w e n i g muß hieraus der Schluß auf e i n „ W e r t s y s t e m " gezogen werden, das als „verfassungsrechtliche G r u n d e n t scheidung f ü r alle Bereiche des Rechts" gelten soll, alle V o r s c h r i f t e n der R e c h t s o r d n u n g z u m i n d e s t ex negativo, auf d e m W e g der A u s l e g u n g aber a u c h p o s i t i v p r ä g t 6 1 8 u n d d a m i t auf u n g e k l ä r t e Weise die P r o b l e m a t i k der D r i t t w i r k u n g m i t der das Gemeinwesen g r u n d s ä t z l i c h m i t b e g r ü n d e n d e n Eigenschaft der G r u n d r e c h t e vermischt. D i e G r u n d r e c h t e 617 So z. B. BVerfGE 7,198 f f , 205 i m Anschluß an E 2 , 1 f f , 12; 5, 85 f f , 134 f f , 197 ff.; 6, 32 f f , 40 f. 618 BVerfGE 7, 198 f f , 205.

X I V . Zur Konkretisierung und Verfassungstheorie der Grundrechte des Grundgesetzes s i n d n i c h t als aus h i s t o r i s c h e n G r ü n d e n z u f ä l l i g zusammengekommene M e h r h e i t p o s i t i v e r V o r s c h r i f t e n , sondern als s i n n v o l l zusammengehörige, i n h a l t l i c h aufeinander beziehbare O r d n u n g je f ü r sich eigengeprägter Garantiebereiche z u verstehen, die neben d e n u n v e r k ü r z t e n u n d d u r c h diese S i c h t a n G e l t u n g s k r a f t n o c h v e r s t ä r k t e n s u b j e k t i v e n B e r e c h t i g u n g e n a u c h die B e d e u t u n g ü b e r i n d i v i d u e l l e r , o b j e k t i ver, das Ganze der verfassungsmäßigen O r d n i m g entscheidend m i t p r ä g e n der N o r m g e h a l t e haben. V o n einem „ S y s t e m " b r a u c h t deshalb n o c h n i c h t ausgegangen z u werden. Dieser B e g r i f f umschließt i n eigentlicher Bedeut u n g m e h r als jener der soeben umschriebenen o b j e k t i v e n W e r t o r d n u n g . Bereits das L ü t h - U r t e i l selbst zeigt, i n d e m es die G r u n d r e c h t e i n erster L i n i e als einzelne A b w e h r r e c h t e des Bürgers v e r s t e h t 6 1 9 , daneben aber d e n G e d a n k e n des „ W e r t s y s t e m s " b e t o n t , daß der Systemaspekt n i c h t i m e i g e n t l i c h e n S i n n aufgegriffen u n d z w i n g e n d d u r c h g e f ü h r t , sondern n u r als S y n o n y m f ü r die G e s i c h t s p u n k t e ü b e r i n d i v i d u e l l e r O r d n u n g gebraucht w i r d . W e n n aus dem G e d a n k e n o b j e k t i v e r O r d n u n g e i n weiterführendes A r g u m e n t z u g e w i n n e n sein soll, d a n n ist es w e d e r das eines die Eigengesetzlichkeit der N o r m b e r e i c h e a b s t r a k t n i v e l l i e r e n d e n , v o r g e b l i c h lückenlosen, logisch geschlossenen Grundrechtssystems n o c h das einer f i x i e r t e n , ü b e r p o s i t i v vorgegebenen, das Verfassungsrecht außerpositiv beherrschenden »natürlichen' oder sonst übergeschichtlichen R a n g o r d n u n g absoluter Werte. D i e p r a k t i s c h e B e h a n d l u n g der G r u n d r e c h t e d u r c h das Bundesverfassungsgericht läßt v i e l m e h r die M ö g l i c h k e i t offen, die G a r a n t i e n o r m e n als eine i n sich s i n n v o l l z u l e g i t i m i e r e n d e Reihe verfassungskräft i g e r V e r b ü r g u n g e n z u verstehen, die als G r u n d r e c h t e r e c h t l i c h k o n s t i t u i e r t , z u g l e i c h v o m E i g e n w e r t i h r e r N o r m b e r e i c h e aus sachlich s t r u k t u r i e r t u n d i n i h r e r Gesamtheit auf Z u o r d n u n g i h r e r N o r m g e h a l t e gerichtet s i n d oder Z u o r d n u n g jedenfalls p r i n z i p i e l l zulassen. Mangels eines f o r m a l logisch oder n a t u r r e c h t l i c h gestützten e i g e n t l i c h e n Systemdenkens sollte m a n d e m Bundesverfassungsgericht w e n i g e r die Ü b e r n a h m e eines v o r - oder außerrechtlichen „ W e r t " b e g r i f f s u n t e r s t e l l e n als v i e l l e i c h t eher unbedachte W o r t w a h l v o r d e m H i n t e r g r u n d eines W e r t verständnisses i m S i n n v o n R e c h t s g ü t e r n 6 2 0 . Diese sind, w i e sie v o m G e r i c h t i n p r a k t i s c h e r K o n k r e t i s i e r u n g b e h a n d e l t werden, r e c h t 619 BVerfGE 7,198 ff. Ls. 1,204 f. — Vgl. dagg. zum politischen Grundrechtsverständnis i m Frühliberalismus F. Müller, Korporation und Assoziation (Anm. 243), 282 ff. 620 I n diese Richtung geht auch der Wertbegriff bei Smend und Litt; vgl. Smend, Das Recht der freien Meinungsäußerung (Anm. 108), in: Staatsrechtliche Abhandlungen, 89 f f , ζ. B. 92, zum „Kultursystem". Z u der ganzen Frage zunächst Höllerbach, AöR 85, 241 ff. (Anm. 3), 253 f f , 255: „Wertsystem" meine „nicht einen abstrakten, kiyptonaturrechtlichen, nach bestimmten Gesetzen und Notwendigkeiten funktionierenden Schematismus von intransigenter Geschlossenheit"; sowie v. a. Goerlich, Wertordnung und Grundgesetz, 1973.

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X I V . Zur Konkretisierung und Verfassungstheorie der Grundrechte

l i e h z u r K e n n t n i s genommene u n d auf verschiedene Weise, i n verschiedenem G r a d a n e r k a n n t e u n d gewährleistete Sachbereiche. D i e S c h w e r - u n d K e r n p u n k t e i h r e r S a c h s t r u k t u r erscheinen v o r a l l e m d a n n , w e n n sie sinngemäß oder bereits n a c h d e m W o r t l a u t der G r u n d r e c h t s n o r m e n i n i h r e r eigenen Sachgesetzlichkeit g a r a n t i e r t werden, als besonders herausgehobene, v o n der Verfassung selbst z u m T h e m a gemachte ,Werte' i m U m k r e i s des geregelten Lebensbereichs, des g r u n d r e c h t l i c h e n U n t e r v e r f a s sungsrechts u n d schließlich der verfassungsmäßigen Gesamtordnung. D e r normtheoretische A n s a t z erfaßt diese S a c h s t r u k t u r e n als Bestandteile des N o r m b e r e i c h s i n seinem Bezug z u m N o r m p r o g r a m m u n d m a c h t so f ü r seinen P r o b l e m z u s a m m e n h a n g d e n m e h r d e u t i g e n T e r m i n u s „ W e r t " e n t b e h r l i c h 6 2 0 a . Dasselbe g i l t f ü r das n o c h l e i c h t e r m i ß v e r s t ä n d l i c h e ,Wertsystem'. S t a t t seiner k a n n das Verständnis der G r u n d r e c h t e als einer r e c h t l i c h e n O r d n u n g sachbestimmter G a r a n t i e n , v o n jeweils sachgeprägten M ö g l i c h k e i t e n der F r e i h e i t m i t f u n d a m e n t a l e r B e d e u t u n g f ü r das verfassungsrechtlich gegründete Gemeinwesen, festgehalten werden. D a m i t ist z u g l e i c h bezweifelt, daß sich die G r u n d r e c h t e als Regeln einer , n a t ü r l i c h e n Sphäre' verstehen lassen. P o l i t i s c h a b s t r a h i e r t diese A u f f a s s u n g v o n der geschichtlichen B e d i n g t h e i t der F r e i h e i t i m m e n s c h l i chen Zusammenleben, theoretisch vernachlässigt sie die n o r m a t i v e G e g r ü n detheit der Normbereiche, insofern diese Bestandteile k o n k r e t e r r e c h t l i c h e r N o r m a t i v i t ä t b i l d e n . D e r fragile Gedanke n a t ü r l i c h e r ' B e r e c h t i g u n g k a n n gegen seine A b s i c h t das V e r w i r k l i c h e n realer F r e i h e i t u n t e r d e n u n z u l ä n g l i chen B e d i n g u n g e n w i r k l i c h e r Geschichte u n d Gesellschaft schwächen. A u c h der „ R e c h t s r a u m " eines v o n seinem N o r m b e r e i c h h e r besonders s t a r k eigengeprägten, besonders schwer o b j e k t i v i e r b a r e n G r u n d r e c h t s w i e der G l a u b e n s f r e i h e i t 6 2 1 ist r e c h t l i c h begründet u n d r e c h t l i c h u m s c h r i e ben, w e n n a u c h n i c h t i n h a l t l i c h v e r r e c h t l i c h t . D i e F r e i h e i t der Glaubensentscheidung, die M ö g l i c h k e i t e n u n d Grenzen i h r e r B e t ä t i g u n g e r h a l t e n d u r c h das Ü b e r w a c h e n dieser Grenzen auf d e m B o d e n der Verfassungsordn u n g r e c h t l i c h e K o n t u r e n , w e n n a u c h die t a t s ä c h l i c h v e r w i r k l i c h t e n I n h a l t e u n d die F o r m ihres V e r w i r k l i c h e n s i n w e i t e m U m f a n g d i f f e r i e r e n dürfen. D e m e n t s p r i c h t es, daß d e m v o r b e h a l t l o s g a r a n t i e r t e n G r u n d r e c h t des A r t . 4 Abs. 1 G G die i n n e r e n Grenzen seiner sachlichen R e i c h w e i t e v o n der Verfassungsordnung f o r m u l i e r t w e r d e n k ö n n e n : freie B e t ä t i g u n g i m „ R e c h t s r a u m " des A r t . 4 Abs. 1 G G ist n u r diejenige, „ d i e sich b e i d e n h e u t i g e n K u l t u r v ö l k e r n auf d e m B o d e n gewisser ü b e r e i n s t i m m e n d e r s i t t l i c h e r G r u n d a n s c h a u u n g e n . . . herausgebildet h a t " 6 2 2 . M a g m a n ü b e r das vorgreifende Festlegen dieser „ a l l g e m e i n e n W e r t o r d n i m g des Grundgeset620a Anders die Tendenz bei Alexy 1980,1990; dagegen die K r i t i k von Christensen 1988; Böckenförde 1987; Braun, 248 ff. u. ö. 621 Hierzu BVerfGE 12, 1 ff.; zur religiösen Neutralität des Staates unter dem Bonner GG vgl. ferner BVerfGE 18, 385 f f , 386; BVerfG NJW 1965, 1427 f.; BVerfG, U. v. 14. 12. 1965, in: DVBI. 1966, 26 ff. 622 BVerfGE 12, 1 f f , 4.

X I V . Zur Konkretisierung und Verfassungstheorie der Grundrechte zes" a u c h streiten k ö n n e n , so ist h i e r d o c h die E i n s i c h t entscheidend, daß die Mißbrauchsgrenze u n d i h r e Realisierung d u r c h staatliche G e r i c h t e kein

Usurpieren

angemaßter

Kontrollgewalt

gegenüber

natürlicher'

F r e i h e i t ist, sondern die F o r m u l i e r u n g eines d e n N o r m p r o g r a m m e n der G r u n d r e c h t e gemeinsamen Gedankens. A u c h das E i g e n t u m s r e c h t , das als naturrechtlicher

Argumentation

besonders z u g ä n g l i c h g i l t , w i r d

vom

Bundesverfassungsgericht u n t e r die Rechte gezählt, die der Staat „selbst erst geschaffen h a t "

623

.

U n g e r e i m t h e i t e n , die sich f ü r die Rechtstheorie aus allgemeinen, n i c h t m i t d e m N o r m v e r s t ä n d n i s v e r m i t t e l t e n Ergebnissen e t w a der Soziologie, der Geschichtswissenschaft u n d E t h n o l o g i e gegenüber d e m Rigorismus staatlicher Rechtsbegründung scheinbar ergeben mögen, s i n d n o r m t h e o r e tisch

beantwortbar.

Auch

Grundrechte

sind

als

Rechte

vom

Staat

„geschaffen", i n d e m z u d e m o f t , v o r s t a a t l i c h e n ' N o r m b e r e i c h das N o r m p r o g r a m m , h i n z u k o m m t ' u n d erst d a m i t die Sachgegebenheiten der N o r m b e r e i c h s s t r u k t u r m i t b e g r ü n d e n d e r W i r k u n g z u r Rechtsnorm ergänzt. Weniger n a i v u n d chronologisch gesprochen: D i e z u r sachgeprägten N o r m a t i v i t ä t beispielsweise der G r u n d r e c h t e i n t e g r a l gehörigen N o r m b e r e i c h e s i n d i n i h r e r E i g e n a r t v i e l f a c h n i c h t rechtserzeugt, w e n n a u c h i n a l l e r Regel h e r k ö m m l i c h v o m Recht m i t g e f o r m t . So w e n i g aber e i n N o r m p r o g r a m m ohne r e a l m ö g l i c h e n N o r m b e r e i c h als n o r m a t i v b e h a n d e l t w e r d e n k a n n — das N o r m p r o g r a m m ist dann, w i e i m F a l l e der obsoleten V o r s c h r i f t , n u r n o c h S p r a c h t e x t — , so w e n i g k a n n das sachliche E i g e n g e w i c h t des N o r m b e r e i c h s a l l e i n gegen das N o r m p r o g r a m m u n d d a m i t a u c h gegen p o s i t i v e r e c h t l i c h e N o r m a t i v i t ä t i m ganzen ausgespielt werden. F ü r eine u n s t r u k t u r i e r t e Betrachtungsweise k a n n das v o r a l l e m b e i i m n i c h t rechtserzeugten,

n u r m e h r oder w e n i g e r r e c h t l i c h

Grund

überformten

N o r m b e r e i c h e n w i e G l a u b e u n d B e k e n n t n i s , Ehe u n d F a m i l i e , Wissenschaft und Kunst

v e r h ä l t n i s m ä ß i g nahe liegen. A l s B e s t a n d t e i l e n

geltender

Rechtsnormen ist es d e n n o r m a t i v e n L e i t g e d a n k e n der G r u n d r e c h t e (wie a u c h denen der anderen N o r m e n ) gemeinsam, n i c h t e t w a Reservate ,vor', »außerhalb' oder ,über' der p o s i t i v e n R e c h t s o r d n u n g anzuzielen. I n n e r h a l b der R e c h t s o r d n u n g v e r h i n d e r t es die Sachgeprägtheit g r u n d r e c h t l i c h e r N o r m a t i v i t ä t , die sich m e t h o d i s c h i n der N o t w e n d i g k e i t der Normbereichsanalyse

ausdrückt,

die

Grundrechte

etwa

durchgängig

d e m o k r a t i s c h z u f u n k t i o n a l i s i e r e n , sie als stringentes ,System' d e d u k t i v a x i o m a t i s c h z u b e h a n d e l n oder sie als n u r v o l u n t a r i s t i s c h s t a t t sachlich begründete

P r i v i l e g i e n z u deuten. D e r

Systemgedanke k a n n n u r

u n e i g e n t l i c h e n S i n n als die V o r s t e l l u n g einer sachlich u n d

im

rechtlich

gegründeten, m a t e r i a l s i n n v o l l d e u t b a r e n Z u s a m m e n o r d n u n g e i g e n w e r t i 623 BVerfGE 2, 380 f f , 401. — Z u m Grundrechts-Positivismus i m Vormärz F. Müller, Korporation und Assoziation (Anm. 243), 273 ff.

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X I V . Zur Konkretisierung und Verfassungstheorie der Grundrechte

ger G e w ä h r l e i s t u n g e n aufrecht e r h a l t e n werden. Begrenzte Systematisier u n g s m ö g l i c h k e i t e n methodischer A r t ergeben sich i m R a h m e n systematischer D a t e n , die d u r c h eine r a t i o n a l e V e r m i t t l u n g v o n N o r m p r o g r a m m e n u n d N o r m b e r e i c h e n verschiedener Verfassungsnormen u n d der zugehörigen unterverfassungsrechtlichen V o r s c h r i f t e n genauer z u fassen sind. Das so verstandene ,Grundrechtssystem' ist n i c h t geschlossen, d u r c h Verfassungsk o n k r e t i s i e r u n g a u c h n i c h t abschließbar. Es ist entscheidend auf die Z i e l v o r s t e l l u n g der E i n h e i t der f r e i h e i t l i c h - d e m o k r a t i s c h e n G r u n d o r d n u n g bezogen. E i n e »Einheit' der nebeneinander g r u n d r e c h t l i c h gewährleisteten sachbestimmten R e a l s t r u k u r e n des sozialen Lebens, die m e t h o d o l o g i s c h als N o r m b e r e i c h e erscheinen, ist n u r h i e r i n u n d ferner a u c h i n H i n b l i c k auf den G r u n d s a t z der R e c h t s s t a a t l i c h k e i t u n d seine die F r e i h e i t der B ü r g e r sichernde u n d ausgestaltende D i f f e r e n z i e r u n g u n d Z u o r d n u n g von Funktionen begründet624. N i c h t n u r die S y s t e m a t i s i e r b a r k e i t der G r u n d r e c h t s n o r m e n , a u c h der Versuch a k t i v gemeinschafts- u n d staatsbezogener I n t e g r a t i o n aller G r u n d r e c h t s w i r k u n g steht u n t e r d e m V o r b e h a l t , n i c h t ü b e r die Eigengesetzl i c h k e i t i h r e r N o r m b e r e i c h e h i n w e g g e h e n z u dürfen. N o r m b e r e i c h e w i e jene der A r t . 4 Abs. 1, 5 Abs. 3 Satz 1, 6 Abs. 1 u n d 2, 140 G G s i n d i m engeren S i n n d e m o k r a t i s c h e r W i l l e n s b i l d u n g n i c h t p o l i t i s i e r b a r . Dieses Ergebnis d a r f a u c h n i c h t d u r c h u n k o n t r o l l i e r b a r e , i r r a t i o n a l w e r t e n d e u n d daher i m G r u n d auswechselbare außerverfassungsrechtliche O p t i o n e n der Verf assungsauslegung erzielt werden. E i n e methodische N o r m k o n k r e t i sierung w i r d v o r a l l e m d u r c h R a t i o n a l i s i e r e n g r u n d r e c h t l i c h e r N o r m b e r e i che die Gehalte, B e d i n g u n g e n u n d Grenzen a u c h der n i c h t d e m o k r a t i s c h z u f u n k t i o n a l i s i e r e n d e n N o r m b e r e i c h e erarbeiten müssen u n d d a m i t die M ö g l i c h k e i t e n außerverfassungsrechtlicher W e r t v o r g r i f f e einschränken. Dieses Verständnis der n i c h t p o l i t i s i e r b a r e n N o r m b e r e i c h e u n d die aus i h m z u ziehenden m e t h o d i s c h e n Folgerungen f ü r die G r u n d r e c h t s k o n k r e t i sierung sprengen n i c h t die i n t e r p r e t a t o r i s c h e Z i e l v o r s t e l l u n g einer e t w a i g e n E i n h e i t der Verfassung, sie stellen n i c h t die n o r m a t i v e E i g e n a r t v o n Staats- u n d Verfassungsrecht i n Frage. Das k ö n n t e d a n n der F a l l sein, w e n n G l a u b e u n d B e k e n n t n i s , K u n s t u n d Wissenschaft, Ehe, F a m i l i e , Schule, K i r c h e j e w e i l s als a l i u d i m S i n n des Verfassungsrechts u n d der Verfassungstheorie v o m p o l i t i s c h e n Gemeinwesen getrennt w ü r d e n . Sie w e r d e n j e d o c h als r e c h t l i c h a n e r k a n n t e G e b i l d e k r a f t r e c h t l i c h e r L e i s t i m g des Staates i n die Verfassung aufgenommen u n d k r a f t Fortgeltens der stetig z u k o n k r e t i s i e r e n d e n Verfassung 624 Hierzu vor allem Ehmke, W D S t R L 20 (Anm. 1), 53 f f , bes. 82 f f , 85, 89, 91. Dieser Ansatz bewahrt auch vor den verräumlichenden Mißverständnissen einer übertrieben quantifizierenden Grundrechtsgeographie. Vgl. bei A. Arndt, Werbefernsehen (Anm. 600), JZ 1965, 337 f f , 337, zur Warnung, die Kompetenzkataloge des Grundgesetzes nicht als Mosaik aus scharf abgegrenzten Flächen zu behandeln. —Umfassend zur dogmatischen, methodologischen und theoretischen Problematik F. Müller y Die Einheit der Verfassung, 1979.

XIV. Zur Konkretisierung und Verfassungstheorie der Grundrechte i n der v o n dieser geordneten W i r k l i c h k e i t gewährleistet. Das geschieht m i t größerem oder geringerem G r a d staatlicher E i n g r i f f e i n i h r e sachlich begründete Eigengesetzlichkeit. A l s r e c h t l i c h d u r c h die Staatsverfassung k o n s t i t u i e r t e , als d u r c h die Verfassungskonkretisierung u n d d u r c h s t a a t l i che K o n t i n u i t ä t g e s c h i c h t l i c h erhaltene u n d stabilisierte Rechtsgebilde s i n d die diesen N o r m b e r e i c h e n z u g r u n d e liegenden realen S e k t o r e n der sozialen W e l t k e i n a l i u d i m Verfassimgsieben. E i n e andere Frage ist die nach dem G r a d ihrer rechtsunabhängigen Eigenstruktur. Die Selbstverwalt u n g der G e m e i n d e n u n d Gemeindeverbände ist e i n sachlich eigengeprägter, aber g l e i c h w o h l rechtserzeugter Bereich. G l a u b e u n d Gewissen, K u n s t u n d Wissenschaft s i n d w e d e r rechtserzeugt n o c h i n i h r e n sachlichen K e r n b e r e i c h e n r e c h t l i c h e r A u s g e s t a l t u n g b e d ü r f t i g . Sie müssen a n i h r e n Grenzen i n E i n k l a n g m i t der allgemeinen R e c h t s o r d n u n g gehalten werden, s i n d keine p r i v i l e g i e n h a f t e n Reservate, keine »höheren 4 , w o h l aber sachlich spezifische u n d i h r e r sachlichen Besonderheit verfassungsrechtlich anerk a n n t e Bereiche. Z w i s c h e n diesen Beispielen stehen S e k t o r e n des sozialen Lebens, die w i e Schule, K i r c h e n , Ehe u n d F a m i l i e gleichfalls auf r e c h t l i c h e G r ü n d u n g n i c h t so s t a r k angewiesen s i n d w i e e t w a S e l b s t v e r w a l t u n g u n d W a h l r e c h t , die aber stärker als die F r e i h e i t e n v o n K u n s t u n d Wissenschaft, G l a u b e u n d Gewissen r e c h t l i c h e r A u s g e s t a l t u n g n i c h t n u r a n i h r e n Grenzen, sondern a u c h i n i n h a l t l i c h e n G r u n d z ü g e n zugänglich, z u m T e i l a u c h b e d ü r f t i g sind. Bereiche dieser A r t m a c h e n d e u t l i c h , daß der G e s a m t u m f a n g der p o s i t i v e n Verfassung n i c h t n u r als V o r g a n g der M a c h t - u n d W i l l e n s b i l d u n g u n d seiner Voraussetzungen u n d M o d a l i t ä t e n z u sehen ist. Sie schaffen f ü r die Verfassung als sachbestimmte G e s a m t o r d n u n g zusätzliche L e g i t i mierungsgrundlagen. Insofern k o n k r e t e Verfassungslehre a u c h I n t e r p r e t a tionslehre sein s o l l 6 2 5 , g i b t die s t r u k t u r i e r e n d e A u f g l i e d e r u n g verfassungsmäßiger N o r m a t i v i t ä t u n t e r d e n A s p e k t e n v o n N o r m p r o g r a m m u n d N o r m b e r e i c h p r a k t i s c h e H a n d h a b e n dafür, die b e i d e n aufeinander v e r wiesenen F r a g e r i c h t u n g e n v o n N o r m t h e o r i e u n d Verfassungslehre n i c h t n u r i n der F i g u r der »Ellipse 4 b i l d l i c h z u umschreiben, sondern i m einzelnen m ö g l i c h s t z u rationalisieren. V o n der N o r m t h e o r i e her zeigt die Q u a l i t ä t des N o r m b e r e i c h s als eines Bestandteils realer N o r m a t i v i t ä t , daß a u c h das Hervorheben eigengesetzlicher Freiheitsbereiche i m p o l i t i schen R a h m e n der Gesamtverfassung eine p o l i t i s c h w i e r e c h t l i c h l e g i t i mierende L e i s t u n g des Staates u n d seiner Verfassung ist, w e n n a u c h der i m engeren S i n n p o l i t i s c h e Prozeß der das Gemeinwesen g r u n d l e g e n de I n t e r a k t i o n s v o r g a n g b l e i b t . Ehe, F a m i l i e , K i r c h e s i n d Gegebenheiten, die als N o r m b e r e i c h e v o n Rechtsvorschriften n i c h t p r i m ä r rechtserzeugt, w e n n a u c h t r a d i t i o n e l l r e c h t l i c h geordnet erscheinen. G l a u b e

625 Ehmke, W D S t R L 20, 53 ff. (Anm. 1), 64, 66.

222

XIV. Zur Konkretisierung und Verfassungstheorie der Grundrechte

u n d Gewissen, K u n s t u n d Wissenschaft, die N o r m b e r e i c h e der A r t . 4 Abs. 1 u n d 5 Abs. 3 Satz 1 G G , t e i l e n m i t i h n e n die Eigenschaft, n i c h t rechtserzeugt z u sein, s i n d aber d a r ü b e r h i n a u s i n i h r e m p r o d u k t i v e n K e r n b e r e i c h a u c h n i c h t r e c h t l i c h v o r g e f o r m t , jedenfalls n u r m i n i m a l r e c h t l i c h f o r m b a r . I n dieser Perspektive i h r e r G r u n d s t r u k t u r w e r d e n die genannten N o r m b e r e i c h e v o n den sie betreffenden G r u n d r e c h t s g a r a n t i e n a n e r k a n n t , n i c h t aber aus B e r e i c h u n d B e g r i f f der Verfassung ausgeschaltet. D e m liegen z w a r e m p i r i s c h nachweisbare S t r u k t u r e i n s i c h t e n zugrunde, d o c h ist die n o r m a t i v e Aussage keine ontologische oder ontisch-statistische Feststellung. V i e l m e h r sollen diese N o r m b e r e i c h e n a c h d e m Geltungsgehalt der g r u n d r e c h t l i c h e n G e w ä h r l e i s t u n g e n v o n Staats u n d Rechts wegen als nicht p o l i t i s c h f u n k t i o n a l i s i e r b a r u n d i n h a l t l i c h ü b e r f r e m d b a r b e h a n d e l t werden. A u c h i m Freigeben dieser N o r m b e r e i c h e k o n s t i t u i e r t das Grundgesetz d e n v o n i h m verfaßten S t a a t s v e r b a n d als d e n einer f r e i h e i t l i chen O r d n u n g 6 2 6 . Je w e n i g e r e i n g r u n d r e c h t l i c h e r N o r m b e r e i c h p o l i t i s c h f u n k t i o n a l i s i e r t u n d außerhalb seiner Eigengesetzlichkeit o b j e k t i v i e r t w e r d e n k a n n , desto m e h r n ä h e r t er s i c h k r a f t g r u n d r e c h t l i c h e r G a r a n t i e d e m M o m e n t des a b w e h r e n d e n „ R e c h t s r a u m e s " 6 2 7 . Das Bundesverfassungsg e r i c h t e r k e n n t aber a u c h d e n p o l i t i s c h u n d r e c h t l i c h l e g i t i m i e r e n d e n C h a r a k t e r dieser F r e i s t e l l u n g , w e n n es z u g l e i c h v o n „dieser i m Grundgesetz getroffenen p o l i t i s c h e n E n t s c h e i d u n g " spricht.

626 Hierzu besonders Ehmke, Grenzen der Verfassungsänderung (Anm. 19), bes. 94 f f , 96 f. Vgl. den Gedanken i n allgemeinerer Form schon bei Mirbt, Glaubensund Gewissensfreiheit, in: Die Grundrechte und Grundpflichten der Reichsverfassung (Hrsg. Nipperdey), Bd. II, 1930, 319 f f , 325; ferner Krüger, Art. Verfassung, HdSW Bd. 11, 72 f f , 75; Bäumlin, Staat, Recht und Geschichte (Anm. 112), 11; ders., Der schweizerische Rechtsstaatsgedanke (Anm. 162), bes. 99; vgl. auch schon Heller, Staatslehre (Anm. 93), 187, zu „ursprünglich durch staatlich nichtorganisierte gesellschaftliche Kräfte" erzeugten Gebilden wie Besitz, Vertrag, Ehe und Familie. 627 Hierzu BVerfGE 12, 1 f f , 3; zum folgenden e b d , 4.

ZWEITER T E I L

Folgerungen für die Rechtsarbeit

X V . Folgerungen fiir Rechts(norm)theorie und Methodik 1. Der normstrukturierende Ansatz A. Zwischenergebnisse Z u n ä c h s t w i r d f ü r einige besonders w i c h t i g e Fragen zusammengefaßt, was sich aus den o b i g e n U n t e r s u c h u n g e n des E r s t e n Teils ergibt. D i e Probleme s i n d k o m p l e x , u n d die A n t w o r t e n müssen differenziert ausfallen. Dieselben P u n k t e s i n d m e h r f a c h aus verschiedenen R i c h t u n g e n a u f z u g r e i fen. E i n z e l n e W i e d e r h o l u n g e n s o l l t e n dabei als u n v e r m e i d l i c h i n K a u f g e n o m m e n werden. (1) Abschied

von herkömmlichen

Fragestellungen

Das V e r h ä l t n i s v o n Recht u n d W i r k l i c h k e i t w u r d e h i e r n i c h t länger als T h e m a akademischer Rechtsphilosophie behandelt. D e r A u s g a n g s p u n k t l a g v i e l m e h r d a r i n , die t a t s ä c h l i c h e n Vorgänge z u untersuchen, i n denen Rechtsnormen k o n k r e t i s i e r t werden. A l l e s juristische

Handeln

i n den ver-

schiedenen F u n k t i o n s b e r e i c h e n der Rechtspraxis ist normorientiertes scheiden.

Ent-

Diese Entscheidungsprozesse w a r e n d a r a u f h i n z u analysieren,

welche E i n z e l f a k t o r e n sie auf welche A r t beeinflussen. V o n h i e r aus k o n n t e sich erweisen, w i e w e i t die i n Vorgängen v o n Rechtsentscheidung w i r k s a m e n Elemente d e m B e r e i c h s i n n v o l l zuzurechnen sind, die m i t d e n A u s d r ü c k e n „ R e c h t " u n d „ W i r k l i c h k e i t " bezeichnet z u w e r d e n pflegen. Dieser A n s a t z b r i n g t es m i t sich, daß d e m zuerst u n t e r s u c h t e n V e r h ä l t nis z w i s c h e n Wirklichkeit und

Fall

und Norm n o t w e n d i g das z w e i t e z w i s c h e n Norm

als T h e m a der A n a l y s e h i n z u z u f ü g e n ist. F ü r dieses K o n z e p t

stehen also Rechts(norm)theorie

u n d Juristische

Methodik

in

einem

sachlich z w i n g e n d e n Z u s a m m e n h a n g , n o c h b e v o r die G r u n d l a g e n beider i n Verfassung u n d Verfassungstheorie sowie die A u s w i r k u n g e n beider auf die R e c h t s d o g m a t i k i n den B l i c k g e n o m m e n werden. D e m e n t s p r i c h t der Z u s c h n i t t der so gewonnenen Aussagen. Sie l e h r e n n i c h t feststehende I n h a l t e , die a b s t r a k t v o n realen Entscheidungsvorgängen aufgenommen u n d a b s t r a k t weitergegeben w e r d e n sollten. Sie zielen n i c h t auf eine D o k t r i n . Sie s i n d v i e l m e h r als A n s t o ß z u m Selbermachen angelegt, als A u f f o r d e r u n g z u praktizierender

K o n t r o l l e , K r i t i k oder Bestätigung. D i e Probleme v o n

Recht u n d W i r k l i c h k e i t w i e a u c h v o n N o r m u n d F a l l sollen, soweit w i e 15 Müller

226

XV. Folgerungen für Rechts(norm)theorie und Methodik

möglich,

nicht

länger

Konkretisierung

als

solche

als (strukturierten)

von

Begriffen

Vorgang

behandelt

werden.

auffassen heißt auch, m i t

d e m Reden ü b e r „ d i e " N o r m , ü b e r „ S e i n u n d S o l l e n " , ü b e r „ d i e " soziale W i r k l i c h k e i t oder „ d i e " Rechtswissenschaft aufzuhören. Z u d e n n o r m o r i e n t i e r t e n Entscheidungsprozessen, w i e sie J u r i s t e n d u r c h f ü h r e n , lassen sich verallgemeinerungsfähige Aussagen machen. I n diesen steckt das sachlich Wichtigste

nun

aber

nicht

so, als w e r d e

es d u r c h

diese

Aussagen

v e r d i n g l i c h t . Das Entscheidende l i e g t n a c h u n d a u f g r u n d einer d e r a r t i g e n wissenschaftlichen K l ä r u n g gerade i n d e n realen K o n k r e t i s i e r u n g s v o r g ä n gen, die s t r u k t u r e l l u n d f u n k t i o n e l l auf d e n B e g r i f f gebracht

werden

können. D i e so gewonnenen Begriffe s i n d k e i n Abschluß, sondern eher m i t K a t a l y s a t o r e n vergleichbar. M i t i h r e r H i l f e k ö n n e n w e i t e r e k o n t r o l l i e rende, verändernde, verbessernde A r b e i t s e r f a h r u n g e n

durch

möglichst

viele i n P r a x i s u n d Wissenschaft h a n d e l n d e J u r i s t e n gesammelt werden. Das eigentliche F e l d der Auseinandersetzung sollte d u r c h die u n m i t t e l b a r e A r b e i t m i t diesen Vorschlägen k o n s t i t u i e r t sein. D i e Bauweise

von Rechtsnormen

i m S p a n n u n g s v e r h ä l t n i s v o n Recht

u n d W i r k l i c h k e i t , i m F e l d realer u n d n o r m a t i v e r Elemente, w i r d Frage

tatsächlicher

Rechtsanwendung

als

statt als P r o b l e m d e d u k t i v e r oder

s p e k u l a t i v e r Rechtsphilosophie erörtert. S t a t t n a c h N o r m u n d F a k t u m als z w e i außerhalb der Entscheidungsvorgänge stehenden Größen f r a g t dieser A n s a t z n a c h der Struktur

rechtlicher

Normativität,

w i e sie sich

i n w i r k l i c h e r K o n k r e t i s i e r u n g darstellt. Dagegen h a t t e n w e d e r p o s i t i v i s t i sche u n d neopositivistische

n o c h die gegen die gerichteten

neueren

Versuche der M e t h o d i k u n d Rechtslehre d e n sachlichen Bezug der N o r m z u d e m v o n i h r geordneten W i r k l i c h k e i t s a u s s c h n i t t r e f l e k t i e r t u n d als realen V o r g a n g ernstgenommen. Diese Versuche zeigen, daß sich das V e r h ä l t n i s v o n W i r k l i c h k e i t u n d Recht i n der schlechten A l l g e m e i n h e i t a b s t r a k t e r T h e o r i e b i l d u n g n i c h t a u c h n u r einigermaßen genau erfassen läßt. „ D i e " R e c h t s n o r m w u r d e sozusagen als der T e n n i s b a l l genommen, a n den die Spieler keine G e d a n k e n verschwenden müssen. Sie w u r d e als Z e u g ( i m S i n n v o n Heidegger) u n t e r s t e l l t , das s c h l i c h t gegeben ist, i n seiner bloßen B r a u c h b a r k e i t aufgeht u n d w i s s e n s c h a f t l i c h n i c h t w e i t e r interessiert. D i e A u f m e r k s a m k e i t g a l t den Regeln des H i n - u n d H e r s c h l a gens; u n d diese Regeln ließen sich d a n n entweder w e i t e r h i n gesetzespositivistisch

oder

nach

den verschiedenen

Spielarten

antipositivistischen

Denkens stilisieren, e t w a als geisteswissenschaftliche, k u l t u r w i s s e n s c h a f t liche, philosophisch-hermeneutische oder d i a l e k t i s c h e M e t h o d e n l e h r e n 1 . 1

Außer den Untersuchungen oben i m Ersten Teil kritisch zur Auffassung der Jurisprudenz als Geistes- oder Kulturwissenschaft ζ. B. auch F. Müller, Recht — Sprache — Gewalt, 1975, 11 f f , 14 ff.

227

1. Der normstrukturierende Ansatz

D i e g r u n d s ä t z l i c h e Unangemessenheit der t r a d i t i o n e l l e n Ansätze i n f i z i e r t i n h a l t l i c h v o n e i n a n d e r abweichende B e m ü h u n g e n u m G e n a u i g k e i t

auf

gleiche oder vergleichbare A r t . Eines der Felder, auf denen sich dies oben i m E r s t e n T e i l gezeigt h a t , ist die L e h r e v o n der Natur

der

Sache.

Das n o r m s t r u k t u r i e r e n d e K o n z e p t k o n n t e n i c h t i n Auseinandersetzung m i t i h r e n t w i c k e l t w e r d e n , w e i l die Ansätze n i c h t v e r e i n b a r sind. Es w a r gleichsam genötigt, aus der E r f a h r u n g u n m i t t e l b a r e r Arbeitsvorgänge

„heraus"reflektiert

theoretisch verallgemeinert

und

z u werden.

sodann

Schritt

Es versteht

juristischer für

Schritt

sich als f ü r

die

N o r m a t i v i t ä t a l l e r Rechtsnormen grundlegend, w ä h r e n d die „ N a t u r der Sache" v i e l f a c h n u r als u l t i m a r a t i o b e i L ü c k e n oder U n k l a r h e i t aufgefaßt w i r d . Das K o n z e p t unterscheidet z w i s c h e n Sachbereich u n d N o r m b e r e i c h , e r l a u b t e i n U n t e r s c h e i d e n v o n F a l l b e r e i c h u n d Sachverhalt, p r ä z i s i e r t die steuernde W i r k u n g des N o r m p r o g r a m m s , ordnet a u c h das N o r m b e r e i c h s a r g u m e n t i n die Rangfolge u n d die Präferenzregeln s ä m t l i c h e r K o n k r e t i sierungsfaktoren e i n u n d m a c h t , anders als die L e h r e v o n der N a t u r der Sache, die r e a l w i r k s a m e n rechts(norm)-theoretischen, methodologischen u n d dogmatischen S t r u k t u r i e r u n g e n verallgemeinerungsfähig u n d m i t e i n ander vereinbar.

Der normstrukturierende

A n s a t z ist

positivrechtlich

o r i e n t i e r t . Seine b e g r i f f l i c h e n K r i t e r i e n s i n d auf jeden N o r m t e x t ,

auf

jede Rechtsnorm beziehungsweise E n t s c h e i d u n g s n o r m

Die

umsetzbar.

Normbereichsanalyse ist m i t a n e r k a n n t e n M i t t e l n der e m p i r i s c h e n S o z i a l wissenschaften d u r c h z u f ü h r e n ;

i h r e Fragestellungen, die K r i t e r i e n

für

E n t s c h e i d i m g s e r h e b l i c h k e i t u n d i h r e Grenzen b e s t i m m e n sich n a c h d e m s p r a c h l i c h i n t e r p r e t i e r t e n N o r m p r o g r a m m . Dagegen s i n d die D o k t r i n e n v o n der N a t u r der Sache bevorzugt i m Z w i e l i c h t z w i s c h e n p o s i t i v e m Recht u n d N a t u r r e c h t angesiedelt: so m i t der Rede v o n der Rechtsidee, der Entelechie m e n s c h l i c h e n Wesens, v o n o b j e k t i v - i n s t i t u t i o n e l l e n U r g e b i l d e n , v o n ü b e r p o s i t i v e n Rechtsgrundsätzen, v o m außerpositiven R i c h t i g keitsmaßstab, v o m sogenannten k o n k r e t e n N a t u r r e c h t aller Z e i t e n (Radb r u c h , Fechner, A r t h u r K a u f m a n n , M a i h o f e r ) oder v o m fraglos g ü l t i g e n Sittengesetz

(Bundesgerichtshof).

Gemeinsam

ist

diesen

Lehren

das

Ergebnis, die N a t u r der Sache begründe als e i n o b j e k t i v feststellbarer Ordnungsfaktor nicht, wie

das Recht m a ß g e b l i c h m i t . Diese Aussage zeigt aber

sich die K o n k r e t i s i e r u n g

v o n Rechtsvorschriften

dadurch

p r a k t i s c h z u v e r ä n d e r n h a t u n d w o die Grenzen f ü r eine H e r e i n n a h m e „der"

Sache liegen sollen. B e i einem theoretischen A n s a t z p u n k t ,

der

v o n d e n realen Entscheidungsvorgängen absieht, k a n n das a u c h n i c h t anders sein2. 2 Z u m Ungenügen weiterer herkömmlicher Bemühungen um Wirklichkeit und Recht vgl. F. Müller, Thesen zur Struktur von Rechtsnormen, in: ders. Rechtsstaatliche Form — Demokratische Politik, 1977, 257 f f , 260 ff.

15'

228

XV. Folgerungen für Rechts(norm)theorie und Methodik

„ D i e " Sache läßt s i c h n i c h t a b s t r a k t herauspräparieren.

Ebensowenig

k ö n n e n die verschiedenen T y p e n r e c h t l i c h e r A n o r d n u n g z u „ d e r " Rechtsn o r m verallgemeinert u n d aus diesem A b s t r a k t u m F o l g e r u n g e n abgeleitet werden. Dagegen ist die den R e c h t s n o r m t y p e n gemeinsame

Normativität

ein

Methodiken

Maßstab,

an

dem

verschiedene

Rechtstheorien

und

gemessen w e r d e n können. F ü r den Gesetzespositivismus zeigt sich dabei, daß er m i t seinem Verständnis des Rechts als eines l ü c k e n l o s e n Systems, der Rechtsentscheidung als einer logischen S u b s u m t i o n u n d m i t seinem A u s b l e n d e n der E l e m e n t e sozialer W i r k l i c h k e i t einer ebenso u n t h e o r e t i schen w i e u n p r a k t i s c h e n F i k t i o n z u m Opfer f ä l l t . D e r I r r t u m eines i n den

„exakt"

genannten

Wissenschaftsbegriffs

Disziplinen

seit

geraumer

Zeit

überholten

zeigt sich v e r s t ä r k t d o r t , w o er v o r e i l i g auf das

Recht ü b e r t r a g e n w i r d ; so i n Kelsens B e h a u p t u n g , N o r m u n d n o r m i e r t e T a t s ä c h l i c h k e i t s t ü n d e n je als solche beziehungslos n e b e n e i n a n d e r 3 . S t a t t d e r a r t i g e r Ü b e r t r a g u n g sollte die E i g e n a r t r e c h t l i c h e r N o r m a t i v i t ä t

im

V o r g a n g realer j u r i s t i s c h e r E n t s c h e i d u n g s a r b e i t u n m i t t e l b a r u n t e r s u c h t werden.

Diese U n t e r s u c h u n g

hat

oben gezeigt, daß die

Rechtsnorm

entgegen d e m A x i o m des Positivismus weder als sachleerer W i l l e n s a k t n o c h als hypothetisches U r t e i l oder abstraktes S o l l e n z u verstehen ist. Das w e i t e r e Schlußlogik

Axiom,

rechtliche

Entscheidungen

aus den S p r a c h g e b i l d e n

seien d u r c h

der N o r m t e x t e

formale

ableitbar,

führt

W i r k l i c h k e i t verdrängende, n o r m t h e o r e t i s c h u n v o l l s t ä n d i g e , selbstgenügsam formalistische u n d u n k o n t r o l l i e r b a r i r r a t i o n a l e Voraussetzungen i n die R e f l e x i o n ü b e r Rechtsarbeit

u n d schließlich i n diese selbst

ein.

Dagegen erweist eine A n a l y s e der Rechtspraxis, daß bereits die g r a m m a t i sche u n d die systematische A u s l e g u n g gezwungen sind, v i e l f ä l t i g ü b e r den Normext

u n d seinen K o n t e x t

hinauszugehen. A u c h e r f ü l l e n

die

N o r m t e x t e i n a l l e r Regel n i c h t e n t f e r n t die A n f o r d e r u n g e n der f o r m a l e n S c h l u ß l o g i k a n Obersätze. Z a h l r e i c h e Interpretationselemente, welche die P r a x i s v e r w e n d e t , e n t s t a m m e n entweder u n v e r h ü l l t oder d u r c h t r a d i t i o n e l le T o p o i v e r d e c k t der n o r m i e r t e n sozialen W i r k l i c h k e i t . E i n e Rechtspraxis, die sich i h r e m o f f i z i e l l e n P r o g r a m m gemäß t a t s ä c h l i c h auf die klassischen Auslegungsregeln beschränken w ü r d e , k ö n n t e solche F a k t o r e n gar n i c h t erfassen. D i e Rechtsarbeit ist auf n o r m i e r t e Sachgehalte angewiesen u n d darauf,

diese u n t e r n o r m a t i v e n

G e s i c h t s p u n k t e n aufzuschlüsseln

und

r a t i o n a l z u verarbeiten. Beide N o t w e n d i g k e i t e n w e r d e n v o n p o s i t i v i s t i s c h e n u n d neopositivistischen R i c h t u n g e n der Rechtstheorie f o l g e r i c h t i g verfehlt. Dasselbe g i l t f ü r die z w e i t e Aufgabe, n i c h t n u r das V e r h ä l t n i s v o n Norm und

Wirklichkeit,

sondern

a u c h das v o n Rechtsnorm

und

Fall

an-

3 Knapp zusammengefaßt bei Kelsen, Was ist juristischer Positivismus?, JZ 1965, 465; und bei dems., On the Pure Theory of Law, Israel L a w Review 1966, 1.

1. Der normstrukturierende Ansatz

229

gemessen z u begreifen. Dagegen ist es Z i e l der s t r u k t u r i e r e n d e n Rechts(norm)theorie u n d der aus i h r e n t w i c k e l t e n M e t h o d i k , Rechtsnormen auf diesen b e i d e n Achsen i n einem s a c h b e s t i m m t e n u n d

wissenschaftlich

strukturierten

nicht

Vorgang

zu

konkretisieren.

Das

Positivismus, sondern ebenso a n t i p o s i t i v i s t i s c h e

läßt

nur

Normkonzepte

sich. A u c h diese s i n d n o c h d e m p o s i t i v i s t i s c h e n Gegensatz

den

hinter

Norm

—

W i r k l i c h k e i t verhaftet; sie suchen i h n n u r n a c h t r ä g l i c h z u v e r m i t t e l n . D a h e r w e r d e n die E l e m e n t e des N o r m a t i v e n sowie des W i r k l i c h e n h i e r v o n A n f a n g a n gemeinsam verarbeitet u n d i n einem realistisch s t r u k t u r i e r t e n A b l a u f aufeinander bezogen. I m A n s a t z p o s i t i v i s t i s c h b l e i b t demgegenü b e r a u c h n o c h e i n sonst n e u a r t i g e r V o r s c h l a g z u r M e t h o d e n d i s k u s s i o n 4 . E r setzt a n die Stelle des gesetzespositivistischen Gegensatzes v o n S e i n u n d S o l l e n denjenigen v o n N o r m u n d E n t s c h e i d u n g . I m A n s c h l u ß d e n K r i t i s c h e n R a t i o n a l i s m u s muß dabei systematisch s t r i k t

an

zwischen

F i n d u n g s - u n d Rechtfertigungszusammenhang unterschieden werden. E r s t i n der z w e i t e n Phase, b e i der R e c h t f e r t i g u n g beziehungsweise B e g r ü n d u n g der

Normhypothese,

soll

die

Rechtsnorm

als

falsifizierende

Instanz

B e d e u t u n g gewinnen. D e r erste Teilvorgang, das E r s t e l l e n der N o r m h y p o these, w i r d dagegen als w e s e n t l i c h assoziativ, als schöpferisch u n d d a m i t einer m e h r oder w e n i g e r freien I r r a t i o n a l i t ä t

gefaßt

überlassen 5 .

V o n der s t r u k t u r i e r e n d e n Rechts(norm)theorie her gesehen, m a c h e n Positivismus

wie Antipositivismus

im

Grundansatz

dieselben

Fehler.

Ferner s i n d diese M ä n g e l i m S t r e i t u m das V e r m i t t e l n der R e c h t s n o r m mit

sozialer W i r k l i c h k e i t

strukturell vergleichbar

denjenigen b e i

B e m ü h u n g u m das V e r m i t t e l n v o n F a l l e n t s c h e i d u n g u n d N o r m .

der Das

h a b e n oben die U n t e r s u c h u n g e n des E r s t e n Teils f ü r e x t r e m e n Soziologismus

wie

für

extremen

Dezisionismus

angesetzten Lösungsversuche

und

erwiesen. A u f

für

die

zwischen

ihnen

der einen Seite w a r

der

D i s p u t u m eine Ö f f n u n g der Rechtsnorm i n R i c h t u n g auf soziale R e a l i t ä t bloß theoretisch u n d bezog die E i n z e l h e i t e n p r a k t i s c h e r M e t h o d i k n i c h t m i t ein. A u f

der anderen Seite v e r k a n n t e die Methodendebatte,

j u r i s t i s c h e M e t h o d i k als Grundlage

eine Rechts(norm)theorie

daß

braucht,

die es m i t differenzierten M i t t e l n u n t e r n i m m t , das bis d a h i n u n d u r c h d r i n g l i c h e P r o b l e m des Verhältnisses v o n N o r m u n d W i r k l i c h k e i t aufzulösen. F ü r den, der über die Rolle der Rechtswissenschaft u n d i h r e r M e t h o d i k i n der sozialen R e a l i t ä t Näheres erfahren w i l l , s i n d die h e r k ö m m 4 Dazu Schlink, Der Staat 19 (1980), 87 ff. 5 Dagegen vor allem F. Müller, Rechtstheorie 8 (1977), 85 ff.; Fohmann, in: F. Müller / Pieroth / Fohmann, Leistungsrechte i m Normbereich einer Freiheitsgarantie, 1982,100. — Pauly w i l l nach wie vor den Falsifikationismus von der Naturwissenschaft auf die Rechtsmethodik schlicht übertragen.

230

XV. Folgerungen für Rechts(norm)theorie und Methodik

l i e h e n Fragestellungen w e n i g ergiebig. Sie f ü h r e n a n h a n d einer allgemeinen S k a l a v o n A u s d r ü c k e n der Wissenschaftstheorie dazu, die J u r i s p r u d e n z als wirklichkeitsbezogene normative Geisteswissenschaft aufzufassen 6 . S t a t t des A u s d r u c k s „Geisteswissenschaft" t a u c h t heute a u c h w i e d e r der i n den Z w a n z i g e r J a h r e n beliebte, später verschollene A u s d r u c k „ K u l t u r wissenschaft" auf, ohne daß dies j e n e m a n g e j a h r t e n K o n z e p t w e s e n t l i c h w e i t e r h i l f t . D e m ü b e r k o m m e n e n A u s g a n g s p u n k t entsprechen ebenso e h r w ü r d i g e polare A b s t r a k t i o n e n : v o r a l l e m die T r e n n u n g v o n N o r m u n d W i r k l i c h k e i t , v o n S e i n u n d Sollen. D u r c h g ä n g i g verwechseln sie Rechtsnorm e n m i t i h r e m W o r t l a u t , i d e n t i f i z i e r e n also N o r m u n d N o r m t e x t 7 . P r a k t i s c h erweist sich die U n r i c h t i g k e i t solcher A b s t r a k t i o n e n i m t ä g l i c h e n j u r i s t i s c h e n H a n d e l n . N u r e i n anderer A u s g a n g s p u n k t k a n n sie vermeiden. F ü r i h n k o m m t es der Rechtswissenschaft w e n i g e r auf i h r e A b g r e n z u n g gegenüber d e n N a t u r w i s s e n s c h a f t e n als v i e l m e h r auf die sachliche E i g e n a r t u n d die soziale F u n k t i o n r e c h t l i c h e r N o r m e n u n d auf deren besondere N o r m a t i v i t ä t an. F ü r d e n h e u t i g e n S t a n d des Wissens h a t s i c h o h n e h i n die E n t f e r n i m g z w i s c h e n N a t u r z e i t u n d Geschichtszeit, z w i s c h e n der S t r u k t u r t a t s ä c h l i c h e r A b l ä u f e i m Bereich der sogenannten e x a k t e n Wissenschaften u n d i n der S o z i a l - u n d K u l t u r w e l t entscheidend v e r r i n g e r t . W i s s e n s c h a f t l i c h s i n n v o l l ist w o h l w e n i g e r die Suche n a c h a n g e b l i c h absoluten K r i t e r i e n , w e i t m e h r die n a c h m ö g l i c h s t genauen, der W i r k l i c h k e i t angemessenen g r a d u e l l e n Unterscheidungen. D i e F o r d e r u n g n a c h juristischer Objektivität geht d a n n n i c h t m e h r auf einen absolut gesetzten Idealbegriff. Sie z i e l t auf ü b e r p r ü f b a r e , d i s k u t i e r b a r e R a t i o n a l i t ä t der V e r w i r k l i c h u n g v o n Recht u n d auf deren Sachgerechtigkeit i m S i n n der Sachgeprägtheit r e c h t l i c h e r N o r m e n . A u c h die Frage n a c h d e m S t a n d o r t der Wissenschaft v o m Recht u n d i h r e r M e t h o d i k setzt d a n n n i c h t m e h r t r a d i t i o n e l l an: Welche A r t v o n Wissenschaft u n t e r den Wissenschaften ist die Jurisprudenz? Sie l a u t e t v i e l m e h r : Was geschieht tatsächlich, wenn v o n einer R e c h t s o r d n u n g gesagt w e r d e n k a n n , sie f u n k t i o n i e r e , sie sei i n Geltung8? (2) Das Modell

der

Normstruktur

D i e oben d u r c h g e f ü h r t e n A n a l y s e n der Rechtsprechung h a b e n die ü b l i c h e rechtstheoretische T r e n n u n g v o n N o r m u n d W i r k l i c h k e i t n i c h t bestätigt. V o m V o r g a n g i h r e r p r a k t i s c h e n B e a r b e i t u n g her gesehen, stehen Recht u n d W i r k l i c h k e i t n i c h t gegeneinander. D i e A n o r d n u n g β Dazu oben, 13 f f , 18 ff.; F. Müller, Recht — Sprache — Gewalt, 1975, 11 f f , 14 ff. 7 Dazu oben, v. a. 147 ff.; F. Müller, Juristische Methodik, 5. Aufl., 1993, ζ. B. 124 f f , 140 f f , 154 ff. 8 Hierzu alltägliche Beispiele und eine erste Analyse bei F. Müller, Recht — Sprache — Gewalt, 1975, 15, 18 ff.

231

1. Der normstrukturierende Ansatz

u n d das d u r c h sie Geordnete b i l d e n i m V o r g a n g der Rechtskonkretisier u n g n u r r e l a t i v selbständige, nebeneinander w i r k s a m e Elemente. Was r e c h t l i c h n o r m a t i v w i r k t , e r g i b t sich i m E i n z e l f a l l d u r c h e i n n i c h t erst nachträgliches, sondern v o n A n f a n g a n s a c h l i c h u n v e r m e i d l i c h e s sammenspiel v o n Gesichtspunkten, die i n der h e r k ö m m l i c h e n

theorie als a b s t r a k t e Größen m i t A u s d r ü c k e n w i e „ N o r m " u n d sachen" i s o l i e r t u n d erst anschließend i n e i n d a n n ebenfalls tes V e r h ä l t n i s

gesetzt werden. D a b e i w i r k e n

d o c h bereits

Zu-

Rechts„Tat-

abstrakhistorisch

u n d p o l i t i s c h die v o m Recht z u o r d n e n d e n tatsächlichen

Umstände

i h r e n Eigenschaften auf Z u s c h n i t t u n d W i r k u n g s w e i s e

der

mit

einzelnen

V o r s c h r i f t e n ein. D e m e n t s p r i c h t es, daß sie i m n o r m o r i e n t i e r t e n H a n d e l n der Juristen, i n w e l c h e r E n t s c h e i d u n g s f u n k t i o n a u c h i m m e r , u n a u s w e i c h l i c h z u E l e m e n t e n der K o n k r e t i s i e r u n g gemacht werden.

Im

G r u n d s a t z v e r f a l l e n die Gerichte u n d die sonstigen k o n k r e t i s i e r e n d e n Instanzen d a b e i k e i n e r a p o k r y p h e n N o r m a t i v i t ä t des Faktischen. A l l e r dings k o m m t es d a r a u f an, dieses T u n n o r m t h e o r e t i s c h z u reflektieren, m e t h o d i s c h z u d i s z i p l i n i e r e n , d o g m a t i s c h z u r a t i o n a l i s i e r e n u n d insgesamt d e n A n f o r d e r u n g e n des d e m o k r a t i s c h e n Rechtsstaats anzupassen. D e r m ö g l i c h e E i n w a n d , e i n T e i l dieser Vorgänge k ö n n e m i t d e n ü b e r k o m m e n e n Auslegungsmethoden b e w ä l t i g t w e r d e n , übersieht die T a t sache, daß diese M e t h o d e n i n der P r a x i s meist u n t e r falscher

Flagge

segeln. Sie müssen methodische O p e r a t i o n e n s p r a c h l i c h verdecken, die über ihre Leistungsfähigkeit

hinausgehen. F ü r diejenigen

gänge, d u r c h die Realdaten i n den V o r g a n g der

Arbeitsvor-

Normkonkretisierimg

eingearbeitet z u w e r d e n pflegen, w a r e n daher neue u n d angemessene b e g r i f f l i c h e S t r u k t u r i e r u n g e n erst z u e n t w i c k e l n . V o m V o r g a n g i h r e r t a t s ä c h l i c h e n V e r w i r k l i c h u n g her erweist sich das, was m i t d e m A u s d r u c k „ R e c h t s n o r m " bezeichnet w i r d , als v e r b i n d l i c h e s M o d e l l sachlich b e s t i m m t e r , i n dieser B e s t i m m t h e i t aber n i c h t aufgehender O r d n u n g , als sachgeprägtes O r d n u n g s m o d e l l . A u s d r ü c k e w i e „ N o r m p r o g r a m m " , „ S a c h b e r e i c h " , „ N o r m b e r e i c h " u n d andere schlüsseln zusammen m i t d e n i h n e n zugehörigen S t r u k t u r e i g e n s c h a f t e n das M o d e l l w e i t e r a u f 9 . Dieses R e c h t s n o r m m o d e l l v e r m a g s o w o h l die F r a g e r i c h t u n g N o r m — W i r k l i c h k e i t als a u c h die andere i n bezug auf N o r m u n d F a l l v o n einem e i n h e i t l i c h e n A n s a t z p u n k t her auf eine Weise z u s t r u k t u r i e r e n , die den t r a d i t i o n e l l e n , oben i m einzelnen u n t e r s u c h t e n L e h r e n n i c h t z u g ä n g l i c h 9 Dazu oben, v. a. 168 f f , 184 ff.; Zusammenfassungen bei F. Müller, Normbereiche von Einzelgrundrechten i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, 1968, 9 ff.; ders, Recht — Sprache — Gewalt, 1975, 38 ff.; ders., Juristische Methodik, 5. Aufl. 1993, ζ. B. 24 f f , 140 f f , 226 f f , 270 ff.; Fohmann, in: F. Müller / Pieroth / Fohmann, Leistungsrechte i m Normbereich einer Freiheitsgarantie, 1982, 97 ff.

232

XV. Folgerungen für Rechts(norm)theorie und Methodik

w a r . D e r neuartige A n s a t z besteht arbeitstechnisch d a r i n , i n d e n Vorgängen t a t s ä c h l i c h e r N o r m k o n k r e t i s i e r u n g die Eigenschaften verschiedener T y p e n v o n Rechtsnormen u n d die i h n e n gemeinsame S t r u k t u r v o n N o r m a t i v i t ä t z w a r m i t e n t w e r f e n d e m theoretischen V o r g r i f f , i n der Sache aber i n d u k t i v z u untersuchen. D a h e r ist dieses N o r m k o n z e p t v o n A n f a n g a n p r a x i s u n d m e t h o d e n o r i e n t i e r t . D i e Unterscheidung von Rechtsnorm und Normtext g e w i n n t v o n h i e r aus K o n t u r u n d systembildende K r a f t . D i e Rechtsnorm setzt sich, s o b a l d sie jeweils i m E i n z e l f a l l erarbeitet w u r d e , aus d e m N o r m p r o g r a m m als i h r e m S p r a c h b e s t a n d t e i l u n d d e m N o r m b e r e i c h als i h r e m Sachbestandteil zusammen. Das N o r m p r o g r a m m ist das Ergebnis der A u s l e g u n g oder I n t e r p r e t a t i o n der p r i m ä r s p r a c h l i c h e n Konkretisierungselemente, der N o r m b e r e i c h das der V e r m i t t l u n g des N o r m p r o g r a m m s m i t den e m p i r i s c h e r m i t t e l t e n Sachelementen ( N o r m b e reichsanalyse). Beide Bestandteile der R e c h t s n o r m müssen z u s a m m e n w i r ken, u m N o r m a t i v i t ä t z u e r z e u g e n 9 a . D e r A u s d r u c k „ N o r m a t i v i t ä t " w i r d dabei f ü r n i c h t s v e r w e n d e t , das eine statische Eigenschaft v o n Rechtsnorm e n oder gar v o n N o r m t e x t e n wäre. E r bezeichnet v i e l m e h r einen sachlich k o m p l e x e n u n d seiner E i g e n a r t gemäß w i s s e n s c h a f t l i c h s t r u k t u r i e r b a r e n Vorgang t a t s ä c h l i c h e r E r a r b e i t u n g u n d fallentscheidender U m s e t z u n g v o n Rechtsnormen. N o r m a t i v i t ä t w i r d also der G e s a m t w i r k u n g des s p r a c h v e r m i t t e l t e n Ordnungsmaßstabs namens N o r m p r o g r a m m u n d der aus Realdaten erarbeiteten M o d e l l g r u n d l a g e namens N o r m b e r e i c h zugeschrieben. Ohne entscheidenden V e r l u s t a n N o r m a t i v i t ä t k a n n die R e c h t s n o r m n i c h t v o n d e m A u s s c h n i t t sozialer W i r k l i c h k e i t abgeschnitten werden, den sie m e i n t u n d anzielt. N o r m a t i v ist sie ü b e r h a u p t n u r u n t e r E i n s c h l u ß ihres Normbereichs. Dieser u m f a ß t die a m Maßstab des N o r m p r o g r a m m s v o m k o n k r e t i s i e r e n d e n J u r i s t e n ausgewählte Menge e m p i r i s c h gesammelter u n d überprüfter Umstände. Strukturierend ist diese Rechts(norm)theorie also n i c h t n u r i n R i c h t u n g auf methodisch beherrschbare K o n k r e t i s i e r u n g s a b l ä u f e , sondern ebenso als theoretische M o d e l l v o r s t e l l u n g . „ N o r m s t r u k t u r " bezeichnet die Ergebnisse der U n t e r s u c h u n g des Verhältnisses v o n Recht u n d W i r k l i c h k e i t i n d e n t ä g l i c h e n A k t e n , welche die R e c h t s o r d n u n g b i l d e n , u n d i n der R e f l e x i o n dieser A k t e d u r c h R e c h t s m e t h o d i k , D o g m a t i k u n d Rechtstheorie. D e r E i n s c h l u ß des N o r m b e r e i c h s i n den B e g r i f f der R e c h t s n o r m m a c h t dieses K o n z e p t z u r ausd r ü c k l i c h e n Gegenposition jeder S p i e l a r t v o n Rechtspositivismus. J u r i s t e n müssen n i c h t n u r die sprachlichen, sondern a u c h die e m p i r i s c h - s a c h l i c h e n Elemente, die b e i m V e r w i r k l i c h e n v o n Recht t a t s ä c h l i c h eine Rolle spielen, systematisch erfassen u n d m e t h o d i s c h d i s z i p l i n i e r e n . D a b e i ist k l a r , daß die Realdaten als Gegebenheiten d e r n a t ü r l i c h e n u n d s o z i a l e n U m w e l t n u r p r i m ä r 9a Weimar, 365, unterstreicht „ein interaktionistisches Verhältnis zwischen Normprogramm und Normbereich".

1. Der normstrukturierende Ansatz

233

n i c h t - s p r a c h l i c h k o n s t i t u i e r t sind. D a m i t Rechtspraxis u n d Rechtswissenschaft

mit

ihnen umgehen können,

müssen sie bereits

s p r a c h l i c h v e r m i t t e l t sein. Dagegen s i n d die Sprachdaten

sekundär

als I n t e r p r e t a -

tionsgesichtspunkte f ü r N o r m w o r t l a u t e u n d f ü r sonstige, z u m B e i s p i e l dogmatische u n d theoretische Texte, bereits p r i m ä r s p r a c h l i c h b e g r ü n det. Das K o n z e p t bietet d a m i t e i n allgemeines S t r u k t u r m o d e l l v o n Rechtsnorm e n u n d ferner einen theoretischen R a h m e n f ü r die

Strukturiertheit

j u r i s t i s c h e r Entscheidungsvorgänge. N i c h t z u l e t z t f o r m u l i e r t es A r b e i t s a n f o r d e r u n g e n a n p r a k t i s c h u n d / oder w i s s e n s c h a f t l i c h h a n d e l n d e Juristen, soweit diese n o r m o r i e n t i e r t entscheiden. D i e i n einem E n t s c h e i d u n g s f a l l ins S p i e l gebrachten F a k t e n d ü r f e n n i c h t w a h l l o s , n i c h t unsystematisch, nicht

bloß p r a g m a t i s c h z u das Ergebnis

mitbestimmenden

Faktoren

gemacht werden. V i e l m e h r m u ß a u c h dies, ebenso w i e die S p r a c h i n t e r p r e t a t i o n , i n rechtsstaatlicher u n d wissenschaftlicher F o r m geschehen, u n d das heißt: r a t i o n a l Rechtspositivismus

aufgeschlüsselt kann

nicht

u n d verallgemeinerungsfähig.

durch

bewußtes

Einbeziehen

Der

sozialer

W i r k l i c h k e i t ü b e r h o l t w e r d e n , w e n n die Rechtslehre z u g l e i c h h i n t e r seine F o r m q u a l i t ä t u n d rechtsstaatliche T e c h n i z i t ä t z u r ü c k f ä l l t . E i n e n a c h p o s i t i vistische Rechts(norm)theorie u n d M e t h o d i k muß b e i d e n V a r i a n t e n v o n R a t i o n a l i t ä t gerecht werden. Regeln f ü r die V e r a l l g e m e i n e r u n g s f ä h i g k e i t der Sachbestandteile v o n Rechtsnormen w a r e n daher auf der G r u n d l a g e der s t r u k t u r i e r e n d e n N o r m t h e o r i e v o n einer z u m i n d e s t i n diesen P u n k t e n n e u ansetzenden J u r i s t i s c h e n M e t h o d i k z u e n t w i c k e l n . M e t h o d i k Theorie d ü r f e n d a b e i n i c h t i n die H a l t u n g

und

pseudo-wissenschaftlicher

V e r d i n g l i c h u n g verfallen, die gerade den Rechtspositivismus kennzeichnet. Weder „ d a s " N o r m p r o g r a m m n o c h „ d e r " N o r m b e r e i c h , w e d e r Sachbereich noch

Fallbereich,

weder

„ e t w a s " , das dinghaft

Rechtsnorm

noch

Entscheidungsnorm

vorgegeben w ä r e u n d daher n u r n o c h

sind richtig

entdeckt, aufgefunden, n a c h v o l l z o g e n w e r d e n müßte. Gerade diese u n f r o m me Lebenslüge f o r m a l i s t i s c h e r Verständnisse v o n Rechtsstaat u n d D e m o k r a t i e w i r d v o m s t r u k t u r i e r e n d e n K o n z e p t der Theorie u n d M e t h o d i k verabschiedet. M e t h o d o l o g i s c h u n d d o g m a t i s c h s i n d die g e n a n n t e n u n d w e i t e r e z u i h n e n gehörende Begriffe Arbeitsanforderungen; s i n d sie Arbeitshypothesen.

theoretisch

So aufgefaßt, lassen sie a u c h erkennen, daß

die m i t i h r e r H i l f e gemachten Vorschläge i n d e n einzelnen R e c h t s d i s z i p l i n e n auf verschiedene L a g e n t r e f f e n u n d entsprechend verschiedene Probleme auf w e r f en. D i e B e i t r ä g e v o n Verfassungsgeschichte, P o l i t i k w i s s e n s c h a f t , p o l i t i s c h e r Soziologie u n d V e r w a l t u n g s l e h r e i m ö f f e n t l i c h e n Recht, i n Staatsu n d Verfassungstheorie n e h m e n sich i m einzelnen anders aus als die A u f h e l l u n g strafrechtlicher N o r m b e r e i c h e d u r c h die m a n n i g f a l t i g e n R i c h t u n gen der K r i m i n o l o g i e oder z u m B e i s p i e l als die Rolle n o r m a t i v v e r w e r t e t e r

234

XV. Folgerungen für Rechts(norm)theorie und Methodik

D a t e n der Familiensoziologie, der Wirtschaftswissenschaft, einer soziologisch f u n d i e r t e n Rechtsvergleichung b e i m K o n k r e t i s i e r e n z i v i l r e c h t l i c h e r Vorschriften. Diese Unterschiede g r ü n d e n v o r a l l e m auf der verschiedenen sachlichen E i g e n s t ä n d i g k e i t u n d d e n u n t e r s c h i e d l i c h e n Eigenschaften der für

eine

Rechtsdisziplin

oder

für

Teile

von

ihr

jeweils

typischen

Normbereiche. A u f w e i t e Strecken, so b e i L e g a l d e f i n i t i o n e n , V e r w e i s i m g s normen, Verfahrens- u n d O r g a n i s a t i o n s v o r s c h r i f t e n t r e t e n die N o r m b e r e i che als ausschließlich rechtsgeprägt z w a r i n Erscheinung, k ö n n e n aber i n dieser F o r m d u r c h I n t e r p r e t a t i o n der S p r a c h d a t e n b e w ä l t i g t werden. D e r N o r m b e r e i c h w i r k t z w a r u n d steht f ü r soziale R e a l i t ä t w i e sonst auch, v e r s c h w i n d e t aber f ü r die sprachliche F o r m u l i e r u n g der m e t h o d e n praktischen

Einzelschritte

sozusagen h i n t e r

dem Normprogramm.

Je

stärker sachgebunden dagegen eine N o r m oder e i n N o r m t y p u s ist, desto d e u t l i c h e r b e d ü r f e n sie der Ergebnisse v o n A n a l y s e n der n i c h t p r i m ä r s p r a c h l i c h e n Tatsachen des Normbereichs. Das erweist sich e i n d r u c k s v o l l e t w a a n t y p i s c h e n verfassungsrechtlichen V o r s c h r i f t e n w i e K o m p e t e n z n o r m e n oder G r u n d r e c h t e n 1 0 . (3) Norm

und

Normtext

K a u m eine der Thesen aus „ N o r m s t r u k t u r u n d N o r m a t i v i t ä t "

wurde

i n der D i s k u s s i o n fast z w e i e r Jahrzehnte so w e n i g aufgegriffen w i e die w o h l selbstverständlichste v o n ihnen: N o r m u n d N o r m t e x t s i n d n i c h t i d e n t i s c h 1 1 . Beides d ü r f t e m i t e i n a n d e r z u t u n haben, u n d i n der T a t w u r d e die These meist deshalb n i c h t w e i t e r v e r f o l g t , w e i l sie t r i v i a l u n d seit jeher b e k a n n t sei. N u n w i r d z w a r schon i m m e r e i n A u s d r u c k w i e „ d e r W o r t l a u t des Gesetzes" verwendet. Das n ä h r t die I l l u s i o n , z w i s c h e n beidem, V o r s c h r i f t u n d W o r t l a u t , sei d a m i t s a c h l i c h u n d systematisch schon h i n r e i c h e n d unterschieden. D e m ist aber n i c h t so; das P r o b l e m w i r d h i e r n o c h öfter eine Rolle spielen. D i e n o r m a t i v e A n w e i s u n g ist n i c h t schon i m N o r m t e x t

substantiell

enthalten, v o r h a n d e n oder gegeben; der Gesetzespositivismus h a t das allerdings geglaubt. Juristische

Begriffe

k ö n n e n so w e n i g w i e andere i h r e

Aussagen v e r d i n g l i c h e n . Sie h a b e n Zeichenwert,

k ö n n e n n u r verweisen

u n d dementsprechend auf i h r e j e w e i l i g e Gebrauchsweise

h i n untersucht

werden. Sie s i n d n i c h t z u g l e i c h die Sache, die sie meinen;

sondern

allenfalls deren (sprachliche) F o r m . E i n e R e c h t s n o r m ist s o m i t m e h r als i h r e Sprachfassung. I n bezug auf das Verhältnis'

Norm

— Fall

kann

10 Dazu F. Müller, Normbereiche von Einzelgrundrechten i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, 1969; ders, Juristische Methodik, 5. Aufl. 1993, ζ. B. 151 f f , 220 f , 226 f f , 282 ff.; F. Müller / Pieroth / Fohmann, Leistungsrechte i m Normbereich einer Freiheitsgarantie; und i n dieser Richtung grundsätzlich schon oben, v. a. 201 ff. 11 Dazu oben, ζ. B. 147 ff.

1. Der normstrukturierende Ansatz

235

also n i c h t schon der N o r m t e x t , sondern k ö n n t e erst das Ergebnis der umfassenden S p r a c h i n t e r p r e t a t i o n als „ R e c h t s n o r m " bezeichnet werden. I m B l i c k auf das Verhältnis

Norm

— Wirklichkeit

genügt n i c h t e i n m a l

dies. H i e r setzt sich die R e c h t s n o r m erst aus d e m genannten Teilergebnis ( N o r m p r o g r a m m ) u n d d e m j e n i g e n der B e a r b e i t u n g einschlägiger Sachgegeb e n h e i t e n (Normbereich) zusammen. Interpretation

oder Auslegung

ist

N o r m t e x t b e h a n d l u n g . D i e K o n s t r u k t i o n der N o r m i m ganzen i n n e r h a l b eines Vorgangs j u r i s t i s c h e r F a l l ö s u n g s o l l dagegen m i t d e m Oberbegriff "Konkretisierung chen A r b e i t s Ausgangspunkt

" abgedeckt werden. D e r h i e r gewählte, b e i der t a t s ä c h l i und

Wirkungsweise

h a t z u der E i n s i c h t

juristischen geführt,

Handelns

daß der

ansetzende

legitimierende

B e z u g s p u n k t j u r i s t i s c h e r Entscheidungen, die Rechtsnorm, w e d e r

mit

i h r e m N o r m t e x t n o c h a u c h a l l e i n m i t d e m Ergebnis sprachlicher A u s l e g u n g identisch i s t 1 2 . D i e Rechtsnorm n i c h t länger m i t i h r e m T e x t gleichzusetzen, heißt eben auch, d e n N o r m b e r e i c h n i c h t als Gegenpol oder Grenze der R e c h t s n o r m z u behandeln, sondern als i h r e n Bestandteil. Das l a t e n t n o c h herrschende positivistische B i l d v o n der Rechtsnorm als einem fertigen Befehl u n d jenes andere v o n der A n w e s e n h e i t n o r m a t i v e r G e l t u n g i m W o r t l a u t v e r w e c h seln N o r m u n d N o r m t e x t geradezu systematisch. D e r N o r m t e x t k a n n aber als T e x t n u r signalisieren, n i c h t dagegen einen vorgegebenen I n h a l t vergegenwärtigen. E r regt die r e c h t s s t a a t l i c h zulässigen M ö g l i c h k e i t e n v o n K o n k r e t i s i e r u n g a n u n d begrenzt sie. Juristischen B e g r i f f e n i n N o r m w o r t l a u t e n k o m m t n i c h t Bedeutung, i h r e n Sätzen n i c h t S i n n n a c h der A r t eines abgeschlossen Vorgegebenen zu. Sie k ö n n e n n u r die a k t i v e L e i s t u n g des Empfängers, des k o n k r e t i s i e r e n d e n Juristen, beeinflussen. Das ist die A b k e h r v o n der p o s i t i v i s t i s c h e n G r u n d a n n a h m e der S u b s u m t i o n als f o r m a l logischer A b l e i t u n g v o r h a n d e n e r n o r m a t i v e r Substanzen aus einem T e x t , ferner der A b s c h i e d v o n Rechts „ a n w e n d u n g " als bloßer A u s l e g u n g v o n Texten. A u c h die fortgeschrittene rechtstheoretische D i s k u s s i o n erfaßt das doppelte Operationsfeld der s t r u k t u r i e r e n d e n N o r m l e h r e n i c h t ausreichend. Sonst k ö n n t e n i c h t n o c h i m m e r gesagt werden: daß eine N o r m „ n i c h t einfach i h r T e x t " ist, sei a u c h der h e r k ö m m l i c h e n S u b s u m t i o n s lehre zugänglich, „ d e n n w ä r e eine N o r m einfach i h r T e x t , d a n n müßte dieser n i c h t erst ausgelegt w e r d e n " . Z w a r w i r d r i c h t i g festgehalten, daß der s t r u k t u r i e r e n d e n N o r m t h e o r i e u n d M e t h o d i k „ d i e N o r m z u Recht n i c h t m e h r als das Vorgegebene erscheint, aus d e m die E n t s c h e i 12 Vgl. F. Müller, Juristische Methodik, 5. Aufl. 1993, ζ. B. 124 f f , 140 f f , 154 f f , 270 f f , 276 ff.; ferner dens. Rechtsstaatliche Methodik und politische Rechtstheorie, in: Rechtsstaatliche Form — Demokratische Politik, 1977, 271 ff. — Gegen die hergebrachte Meinung, der Normtext „repräsentiere" umstandslos die „Gedanken des Gesetzgebers" stehen grundsätzliche Einwände neuer (Sprach-)Philosophie, so v. a. bei Jacques Derrida, ζ. Β. in: Randgänge der Philosophie, dt. 1988, 291 ff.

236

XV. Folgerungen für Rechts(norm)theorie und Methodik

d u n g i m W e g v o n A b l e i t u n g e n oder Paraphrasierungen ist"13.

Doch

sind dabei

die

alten Identifizierungen

herauszuholen nur

zur

Hälfte

aufgegeben. R e c h t s n o r m u n d N o r m t e x t w e r d e n z w a r n i c h t länger v e r w e c h selt, w o h l aber R e c h t s n o r m u n d N o r m p r o g r a m m . D i e Aussage „ N i c h t i d e n t i tät von Normtext

u n d Rechtsnorm"

enthält nicht

den V o r w u r f ,

die

h e r k ö m m l i c h e M e t h o d i k arbeite n u r m i t d e m N o r m t e x t als d e m u n v e r m i t t e l t e n W o r t l a u t der z u k o n k r e t i s i e r e n d e n V o r s c h r i f t , sie lege also gar n i c h t oder n u r g r a m m a t i s c h aus. Dieses Verständnis greift z u k u r z . D i e These aus „ N o r m s t r u k t u r u n d N o r m a t i v i t ä t " ist n i c h t auf das Vorgehen der R e c h t s m e t h o d i k i m einzelnen begrenzt, sie z i e l t auf den N o r m b e g r i f f . Sie ist erst i n der Folge f ü r j u r i s t i s c h e M e t h o d o l o g i e w i c h t i g , i n erster L i n i e aber eine Aussage z u r Rechts(norm)theorie. E i n e R e c h t s n o r m ist etwas, das m e h r Eigenschaften h a t als n u r die eines s p r a c h l i c h e n Gebildes auf d e m Papier des Gesetzblatts oder der Gesetzessammlung. Sie ist m e h r als i h r N o r m t e x t , ist außerdem n i c h t n u r s p r a c h l i c h k o n s t i t u i e r t . D i e Rechtspraxis t r ä g t d e m s t ä n d i g Rechnimg, w e n n a u c h meist u n r e f l e k t i e r t u n d d a m i t u n m e t h o d i s c h . Gegen die (allerdings k a u m bewußten) E r f a h r u n g e n der P r a x i s sah die ü b e r k o m m e n e Rechtstheorie die N o r m als n u r s p r a c h l i c h begründet an, als i n der p r a k t i s c h e n B e h a n d l u n g m i t i h r e m , i n der Regel auslegungsbedürftigen, W o r t l a u t identisch. F o l g e r i c h t i g w e r d e n n u r sprachliche Entscheidungsargumente, also die seit S a v i g n y herrschenden Auslegungsmethoden, z u r K e n n t n i s genommen, w e n n a u c h h i e u n d da d u r c h weitere, ebenfalls bloß sprachliche I n t e r p r e t a t i o n s h i l f e n ergänzt. Dagegen w i r d m i t d e m oben e n t w i c k e l t e n V o r s c h l a g N o r m a t i v i t ä t als s t r u k t u r i e r t e r V o r g a n g begriffen, der d u r c h die e m p i r i s c h e n D a t e n des N o r m b e r e i c h s m i t k o n s t i t u i e r t ist. N e b e n die h e r k ö m m l i c h e n t r e t e n die n i c h t p r i m ä r s p r a c h l i c h e n Entscheidungselemente sowie empirische M e t h o d e n z u r E r m i t t l u n g der n o r m a t i v erheblichen F a k t e n des j u r i s t i s c h e n Arbeitsvorgangs, das heißt der f ü r die E n t s c h e i d u n g s n o r m m i t t r a g e n den Elemente des Normbereichs. D a die R e c h t s n o r m a u c h d u r c h P a r t i k e l sozialer R e a l i t ä t begründet w i r d , ist die E n t s c h e i d u n g s n o r m n i c h t n u r m i t H i l f e v o n Sprachdaten, sondern a u c h m i t Realdaten z u erarbeiten. D e r A u s d r u c k „ N i c h t i d e n t i t ä t v o n N o r m u n d N o r m t e x t " f o r m u l i e r t e das als Aussage z u r Rechts(norm)theorie. Übersetzt i n eine A u s sage z u r R e c h t s m e t h o d i k l a u t e t die These: „ N i c h t i d e n t i t ä t v o n N o r m u n d Normprogramm";

und

zwar

deshalb,

weil

das

Normprogramm

mit

13 Schlink, Juristische Methodik zwischen Verfassungstheorie und Wissenschaf tstheorie, Rechtstheorie 7 (1976), 94 f f , 98. — Normtext und Normprogramm scheinen ferner dort verwechselt zu werden, wo es heißt, von der Theorie der Rechtswissenschaft seien Anforderungen „ a n die Aufstellung, Überprüfung, Bewährung und Verwerfimg rechtsdogmatischer Hypothesen und Theorien" zu erarbeiten, „die nicht aus Normtexten folgen, die aber an Normtexten scheitern können"; e b d , 102.

1. Der normstrukturierende Ansatz H i l f e aller

primär

237

sprachlichen Konkretisierungsmittel

gebildet

wird.

D a h e r g r e i f t a u c h die z u s t i m m e n d gemeinte Paraphrase z u k u r z , das N o r m p r o g r a m m w e r d e „ d e m W o r t l a u t a b g e w o n n e n " 1 4 . Es k a n n n i c h t n u r d u r c h g r a m m a t i s c h e I n t e r p r e t a t i o n erzielt w e r d e n u n d a u c h n i c h t n u r d u r c h diese sowie aus d e m W o r t l a u t anderer V o r s c h r i f t e n (systematische I n t e r p r e t a t i o n ) ; sondern z u s ä t z l i c h m i t H i l f e der T e x t e v o n N i c h t N o r m e n (genetische, historische Elemente) u n d m i t d e n sonstigen p r i m ä r sprachlichen Elementen v o n Konkretisierung 15. Durch

den n o r m s t r u k t u r i e r e n d e n

Ansatz

wird

den

überkommenen

Rechtstheorien u n d M e t h o d e n l e h r e n also n i c h t vorgehalten, sie legten n u r g r a m m a t i s c h aus. Anstoß w i r d v i e l m e h r d a r a n genommen, daß sie a u s d r ü c k l i c h n u r T e x t e i n t e r p r e t i e r e n , die Elemente aus d e m N o r m b e r e i c h dabei aber u n t e r V e r l e u g n e n des realen Vorgangs v e r d r ä n g e n u n d sich m i t u n k l a r e n B l a n k e t t b e g r i f f e n w i e „ N a t u r der Sache" oder „teleologische A u s l e g u n g " die H ä n d e f r e i z u h a l t e n suchen. Dies ist geeignet, eine P r a x i s z u verewigen, welche die Realdaten regellos b e h a n d e l t u n d sie u n t e r n o r m a t i v n i c h t ü b e r p r ü f t e n , gelegentlich a u c h u n t e r n o r m w i d r i g e n A s p e k t e n schweigender D e z i s i o n n a c h B e l i e b e n i n d e n E n t s c h e i d u n g s v o r g a n g einschließt, beziehungsweise sie v o n i h m ausschließt. H i e r a n zeigt sich w i e d e r , w i e eng f ü r das oben e n t w i c k e l t e K o n z e p t die L e h r e v o n der N o r m s t r u k t u r u n d der A n s a t z einer s t r u k t u r i e r e n d e n M e t h o d i k zusammengehören. E i n z e l n e der Folgerungen, die sich f ü r diese aus jener ergeben, s i n d später z u untersuchen. H i e r geht es u m erste Zwischenergebnisse z u der Frage, w i e Juristische M e t h o d i k d u r c h die h i e r e n t w i c k e l t e Rechts(norm)theorie v o n A n f a n g a n v o r s t r u k t u r i e r t w i r d . A u s G r ü n d e n sprachlicher Aussagen

selber

K ü r z e erscheinen d a b e i diese w i e

verdinglicht;

sie s i n d aber

nicht

so z u

andere

verstehen.

„ N o r m s t r u k t u r u n d N o r m a t i v i t ä t " w i l l n i c h t eine Theorie über die A r b e i t der J u r i s t e n aufstellen, sondern deren E n t s c h e i d u n g s a r b e i t u n m i t t e l b a r auf den B e g r i f f b r i n g e n . So ist e t w a die Aussage: „ E i n e Rechtsnorm

setzt

sich

aus

Normprogramm

und

Normbereich

zusammen"

n i c h t als ontologisierender Satz ü b e r „ d i e " R e c h t s n o r m aufzufassen; sond e r n z u m einen als s t r u k t u r i e r e n d e r V o r s c h l a g i m S i n n einer A r b e i t s hypothese, z u m a n d e r n als p r a k t i s c h e A r b e i t s a n f o r d e r u n g z u g l e i c h als M i t t e l der Selbst- u n d der F r e m d k o n t r o l l e v o n Juristen. „ N o r m p r o g r a m m "

und „Normbereich"

sind

und im

damit

Handeln

Strukturbe-

griffe, die b e s t i m m t e U n t e r s c h e i d u n g e n i m V o r g a n g des K o n k r e t i s i e r e n s nachprüfbar

bezeichnen

sollen.

Normprogramm

w e r d e n n i c h t als Wesenheiten eingeführt,

und

sondern als

Normbereich verallgemeine-

14

Ebd., 97. Dazu i m einzelnen F. Müller, 230 f f , 237 f f , 239 f f , 245 ff. 15

Juristische Methodik, 5. Aufl. 1993, 182 f f ,

238

XV. Folgerungen für Rechts(norm)theorie und Methodik

rungsfähige theoretische

Vorbedingungen Fassung

Normstruktur methodisch

spielt

die Rolle

reguläre

Juristischer

praktischer einer

Rechtsarbeit.

Methodik

Arbeitsaufgaben.

u n d zugleich

als

Die

der

Theorie

rechts(norm)theoretischen I n diesem t r o t z

Basis

für

umgangssprachlich

abkürzender Ausdrucksweise durchgängig nicht-ontologischen Sinn gibt diese L e h r e f ü r eine n a c h p o s i t i v i s t i s c h e Juristische M e t h o d i k eine Reihe v o n Vorgaben. D i e R e c h t s n o r m ist also v o n i h r e m N o r m t e x t z u unterscheiden; ferner, i n anderer R i c h t u n g , v o n der Entscheidungsnorm. D i e Rechtsnorm w i r d b e g r i f f l i c h aus z w e i K o m p o n e n t e n zusammengesetzt, d e m N o r m p r o g r a m m u n d d e m N o r m b e r e i c h . Demgemäß h a t die M e t h o d i k i m R a h m e n der Konkretisierungselemente S p r a c h d a t e n v o n Realdaten systematisch a b z u heben. S p r a c h d a t e n s i n d p r i m ä r sprachliche F a k t o r e n der K o n k r e t i s i e r u n g . Sie s i n d als T e x t e gemacht, so beispielsweise v o n den I n s t a n z e n der Legislative. I h r e I n t e r p r e t a t i o n f ü h r t

zum Normprogramm.

Realdaten

s i n d als F a k t e n entstanden, s i n d P a r t i k e l oder S t r u k t u r e n n a t ü r l i c h e r , geschichtlicher,

sozialer Realität. I h r e

sachliche Gegebenheit ist

von

sprachlicher F o r m u l i e r u n g u n a b h ä n g i g ; sie müssen aber s p r a c h l i c h gefaßt sein, w e n n sie als A r g u m e n t e Sprachdaten

sind

also

primär

habhaft

und verwendbar

sprachliche,

Realdaten

sein nicht

sollen. primär

sprachliche Konkretisierungselemente. D i e a m N o r m p r o g r a m m ausgerichtete E r m i t t l u n g u n d V e r m i t t l u n g der Realdaten e r g i b t den N o r m b e r e i c h der Rechtsnorm. „ N o r m b e r e i c h " bedeutet arbeitsmethodisch: Sachgehalte d ü r f e n n i c h t w i l l k ü r l i c h , n i c h t w a h l l o s i n den K o n k r e t i s i e r u n g s v o r g a n g eingehen, sondern n u r i n n o r m o r i e n t i e r t e r u n d verallgemeinerungsfähiger F o r m . A u c h h i e r ü b e r Regeln z u e n t w i c k e l n , w i r d v o n der Juristischen M e t h o d i k gefordert. D i e s t r u k t u r i e r e n d e N o r m t h e o r i e s t e l l t i h r die Aufgabe; w i e w e i t diese heute schon gelöst w i r d , ist eine andere Frage. V o n der Rechts(norm)theorie her läßt sich sagen, daß die A u s w a h l u n d B e a r b e i t u n g der f r a g l i c h e n F a k t e n a m Maßstab des erarbeiteten N o r m p r o g r a m m s z u erfolgen hat. D i e dabei aus der w e i t e r e n K o n k r e t i s i e r u n g auszuschließenden Tatsachen s i n d b e g r i f f l i c h

v o m N o r m b e r e i c h z u unterscheiden.

Dem

e n t s p r i c h t die D i f f e r e n z v o n N o r m b e r e i c h u n d Sachbereich. D e r A u s d r u c k „ S a c h b e r e i c h " b e t r i f f t o f f e n k u n d i g eine f r ü h e Phase des E n t s c h e i d u n g s v o r gangs, i n der die sprachliche I n t e r p r e t a t i o n n o c h n i c h t abgeschlossen, das N o r m p r o g r a m m

f o l g l i c h n o c h n i c h t erstellt ist u n d i n s o w e i t

der

N o r m b e r e i c h a u c h n o c h n i c h t aus d e m Sachbereich ausgewählt w e r d e n kann.

„Sachbereich"

heißt also die n o c h vage Menge a l l e r v o n

der

f r a g l i c h e n R e c h t s n o r m möglicherweise betroffenen f a k t i s c h e n Gegebenheiten. D i e Rechtsnorm ist dabei selbst n o c h n i c h t f e r t i g

konkretisiert,

sondern zunächst n u r v o n einem a n h a n d des Sachverhalts ausgewählten N o r m t e x t her i m Z u s t a n d der A u s a r b e i t u n g .

1. Der normstrukturierende Ansatz

239

Normbereichsanalyse ist e i n T e i l v o n Rechtsnonnkonkretisierung.

Sie

k a n n K o n k r e t i s i e r u n g n i c h t i n i h r e r F u n k t i o n verändern, m a c h t sie aber n o r m t h e o r e t i s c h reflektierter, d a m i t a u c h m e t h o d i s c h genauer u n d rechtss t a a t l i c h w i e d e m o k r a t i s c h k o n t r o l l f ä h i g e r . Normbereichsanalyse ist ferner e i n T e i l v o n Rechtsnormkonkretisierung.

Sie ist also k e i n V e r f a h r e n der

Sozialwissenschaften, sondern eine T e c h n i k i n n e r h a l b der Rechtsarbeit. Sie b r i n g t zusätzliche E l e m e n t e i n die h e r k ö m m l i c h n u r als S p r a c h i n t e r p r e t a t i o n aufgefaßte A r b e i t der J u r i s t e n ein. D i e Tatsachen müssen empirisch, n a c h sozialwissenschaftlich werden. D i e zusätzlichen

anerkannten

methodischen

Fragestellungen

Regeln

erfaßt

gehen typischerweise

dahin,

ob das (bereits i n t e r p r e t i e r t e ) N o r m p r o g r a m m z u d e n i n Frage k o m m e n d e n F a k t e n t h e m a t i s c h ü b e r h a u p t etwas sagt, ob es sie voraussetzt, ob es sie m a ß s t ä b l i c h einschließt (Normbereich) oder ausschließt (Sachbereich). Genauer ist zunächst z u fragen, ob die m i t der angezielten R e c h t s n o r m möglicherweise vereinbar

z u v e r b i n d e n d e n Tatsachen m i t

dem

Normprogramm

erscheinen; u n d , w e n n das z u t r i f f t , ob sie f ü r die K o n k r e t i s i e r u n g

i n diesem b e s t i m m t e n F a l l ergiebig

sind. Sie s i n d b e i

N o r m b e r e i c h e n i n der Regel weniger, b e i nicht

rechtserzeugten

rechtserzeugten

i n aller

Regel stärker relevant. A u c h diese z u l e t z t genannte U n t e r s c h e i d u n g gehört z u den n o r m t h e o r e t i s c h e n V o r g a b e n a n die R e c h t s m e t h o d i k . Die

Normtheorie

drängt

ferner

dazu,

die

unter

dem

Oberbegriff

„ K o n k r e t i s i e r u n g " zusammengefaßte E i g e n a r t der RechtsumsetzungsVorgänge n i c h t n u r z u beschreiben. Sie ist a u c h z u analysieren. Das heißt, die D e s k r i p t i o n ist auf normtheoretische Strukturen m i t r e c h t s s t a a t l i c h n o r m i e r t e n Funktionen

zurückzuverfolgen,

i n V e r b i n d u n g z u setzen u n d

schließlich i m engeren S i n n der M e t h o d o l o g i e n a c h d e m r e c h t s s t a a t l i c h gemessenen I s t - Z u s t a n d u n d seiner e t w a i g e n Differenz z u m m o d e l l h a f t e n t w i c k e l t e n S o l l - Z u s t a n d z u befragen. D a b e i w i r d a u c h das alte P r o b l e m einer M e t h o d e n h i e r a r c h i e , also m ö g l i c h e r Präferenzregeln z w i s c h e n den Konkretisierungselementen, a k t u e l l . D i e s t r u k t u r i e r e n d e n Begriffe m a c h e n es w a h r s c h e i n l i c h ,

daß

etwa

die

systematische

Unterscheidung

von

Rechtsnorm u n d N o r m t e x t , v o n N o r m p r o g r a m m u n d N o r m b e r e i c h , v o n N o r m b e r e i c h u n d Sachbereich Präferenzen festlegen läßt, die der h e r k ö m m l i c h e n M e t h o d i k u n d Rechtstheorie n i c h t i n d e n B l i c k k o m m e n k o n n t e n . Weitere M ö g l i c h k e i t e n der S t r u k t u r i e r u n g d u r c h Vorzugsregeln k ö n n e n sich aus der V e r b i n d u n g v o n N o r m t h e o r i e u n d M e t h o d i k m i t m e t h o d e n bezogenen beziehungsweise methodenerheblichen Rechts Trotz

Normen

des

geltenden

ergeben. dieser

engen u n d

vielfältigen

Verflechtung

strukturierender

M e t h o d i k m i t der n a c h p o s i t i v i s t i s c h e n Theorie der Rechtsnorm

bleibt

diese gegenüber d e n E i n z e l h e i t e n der Rechtsarbeit w i e gegenüber m e -

240

XV. Folgerungen für Rechts(norm)theorie und Methodik

thodologischen u n d dogmatischen U r t e i l e n selbständig. Das k a n n

an

b e l i e b i g e n Beispielen gezeigt werden. So h ä n g t die F r u c h t b a r k e i t theoret i s c h ( u n d methodologisch) s t r u k t u r i e r e n d e r Aussagen ü b e r das A p o t h e k e n U r t e i l des Bundesverfassungsgerichts 1 6 n i c h t d a v o n ab, ob das G e r i c h t d o r t seine F u n k t i o n eingehalten oder z u U n r e c h t e r w e i t e r t hat. Das ist eine Frage der einschlägigen V o r s c h r i f t e n des p o s i t i v e n Verfassungsrechts u n d i h r e r K o n k r e t i s i e r u n g ; a u c h die K o m p e t e n z - u n d F u n k t i o n s n o r m e n des Grundgesetzes erweisen sich dabei übrigens als methodenerheblich. D e m G e r i c h t ist i n der L i t e r a t u r w e i t h i n v o r g e w o r f e n w o r d e n , h i e r seine Befugnisse ü b e r s c h r i t t e n z u haben. F ü r die Theorie ist dagegen entscheidend, daß i m A p o t h e k e n - U r t e i l die N o r m s t r u k t u r des A r t . 12 Abs. 1 G G differenziert w i r d u n d daß der N o r m b e r e i c h w e i t g e h e n d verarbeitet ist. D i e normtheoretische Frage geht d a h i n , i n w i e f e r n Rechtsnormen s i n n v o l l als s t r u k t u r i e r t e K o m p l e x e verstanden w e r d e n k ö n n e n . W i e w e i t einzelne Elemente der N o r m s t r u k t u r d a n n v o n r e c h t l i c h entscheidenden Instanzen aufzugreifen, z u v e r a r b e i t e n u n d darzustellen beziehungsweise wegzulassen sind, ist (auch) eine Frage des seinerseits r a t i o n a l z u k o n k r e t i s i e r e n d e n geltenden Rechts ( F u n k t i o n e n , Z u s t ä n d i g k e i t e n , Verfahrensarten,

Prü-

fungs- u n d Verwerfungskompetenzen, B e g r ü n d u n g s - u n d D a r s t e l l u n g s p f l i c h t e n , P f l i c h t z u r E r m i t t l u n g v o n Tatsachen, usw.). D i e analysierende Rechts(norm)theorie ist i n s o w e i t u n a b h ä n g i g v o n der p o s i t i v r e c h t l i c h e n H a l t b a r k e i t der analysierten E n t s c h e i d u n g i m E i n z e l f a l l . B. Erläuterung von Begriffen „ N o r m s t r u k t u r u n d N o r m a t i v i t ä t " verzichtete b e w u ß t auf o n t o l o g i s c h fragendes u n d essentialistisch antwortendes D e n k e n . D e r n o r m s t r u k t u r i e rende A n s a t z folgte insofern W i t t g e n s t e i n s W e n d u n g seit d e n „ P h i l o s o p h i schen U n t e r s u c h u n g e n " . Demgemäß k a n n s i n n v o l l gefragt werden, w i e ein bestimmter Ausdruck

umgangssprachlich

oder i n der

derzeitigen

Fachsprache t a t s ä c h l i c h v e r w e n d e t w i r d ; w i e er v e r w e n d e t w e r d e n sollte; welche Eigenschaften dasjenige h a t , was m i t d e m A u s d r u c k bezeichnet wird.

G e l e g e n t l i c h belassene „ I s t " - A u s s a g e n d i e n e n v o r diesem

Hin-

t e r g r u n d n u r der s p r a c h l i c h e n A b k ü r z i m g oder der stilistischen A b w e c h s lung.

Alle

oben

im

Ersten

Teil

sowie

in

den

auf

ihn

folgenden

S c h r i f t e n geprägten Begriffe w i e „ R e c h t s a r b e i t " , „ N o r m s t r u k t u r " , mativität",

„Sachbereich",

„Normbereich",

„Fallbereich"

und

„Norandere

s i n d auf i h r e Gebrauchsweise h i n darzulegende u n d z u ü b e r p r ü f e n d e Arbeitsbegriffe.

Gerade deshalb h a t i h r e E r l ä u t e r u n g jeweils v o n v e r -

schiedenen t y p i s c h e n Zusammenhängen, v o n u n t e r s c h i e d l i c h e n F u n k t i o n e n i m S i n n v o n Gebrauchsweisen, k u r z : v o n wechselnden sachlichen 16 BVerfGE 7, 377 ff.

1. Der normstrukturierende Ansatz

241

R i c h t u n g e n h e r anzusetzen. Das f ü h r t z u Überschneidungen. Es facettiert aber

reicher

und

kommt

der

sehr

komplexen

Realität

juristischer

Entscheidungsvorgänge näher als n u r scheinbar verläßliche Seinsaussagen oder als D e f i n i t i o n e n v o n selbstgenügsamer K n a p p h e i t . (1)

Hermeneutik

D e r B e g r i f f „ H e r m e n e u t i k " bezeichnete i n „ N o r m s t r u k t u r u n d N o r m a t i v i t ä t " u n d i n den auf diese S c h r i f t aufbauenden w e i t e r e n Beiträgen, a b w e i c h e n d v o m ü b l i c h e n Sprachgebrauch, n i c h t die rhetorische K u n s t l e h re oder die M e t h o d o l o g i e i m allgemeinen. E r w a r e x p l i z i e r t als A n a l y s e der Struktur

r e c h t l i c h e r N o r m a t i v i t ä t u n d der g r u n d s ä t z l i c h e n B e d i n g u n -

gen j u r i s t i s c h e r K o n k r e t i s i e r u n g . E r m e i n t e also n i c h t die m e t h o d i s c h e n E i n z e l h e i t e n des H a n d e l n s v o n Juristen, sondern dessen normtheoretische V o r a u s s e t z u n g e n 1 7 . „ H e r m e n e u t i k " u n d „ h e r m e n e u t i s c h " w a r e n rechtsnormtheoretische t e r m i n i t e c h n i c i ; das w a r v o n A n f a n g a n klargestellt. Sie bezeichneten i n diesem K o n t e x t eine s t r u k t u r i e r e n d e L e h r e v o n d e n Voraussetzungen j u r i s t i s c h e r M e t h o d i k , Fallösung, D o g m a t i k u n d Theorie i m B l i c k auf die Rolle der n o r m i e r t e n R e a l i t ä t f ü r W i r k u n g s w e i s e u n d E n t s c h e i d u n g s f u n k t i o n , f ü r die N o r m a t i v i t ä t der Rechtsnorm. Z u d e m n e u a r t i g e n A n s a t z s o l l t e n N e o l o g i s m e n m ö g l i c h s t v e r m i e d e n u n d statt dessen gebräuchliche fachsprachliche Terme a b w e i c h e n d e x p l i z i e r t werden. Offenbar w a r es aber z u r i s k a n t , einen t r a d i t i o n e l l besetzten B e g r i f f m i t u n g e w o h n t e r B e d e u t u n g einzuführen. D i e S c h w e r k r a f t einer f a c h s p r a c h l i c h eingeschliffenen Gebrauchsweise ü b e r w o g die W i r k u n g einer r a t i o n a l e n E x p l i k a t i o n . D a z u k a m , w i e es scheint, das Bedürfnis, e i n neuartiges K o n z e p t lieber z u etikettieren, als es z u erproben. So ließ die F e h l d e u t u n g n i c h t auf sich w a r t e n , der — w e n n a u c h abweichende — G e b r a u c h des A u s d r u c k s beruhe auf der Ü b e r n a h m e des h e r k ö m m l i c h e n hermeneutischen Ansatzes, f ü r den H e r m e n e u t i k die K u n s t i n t e r p r e t i e r e n d e r

Fallösung,

geisteswissenschaftlich nachprüfende K r i t i k der Rechtspraxis u n d i n s gesamt die t r a d i t i o n e l l e rhetorische K u n s t l e h r e der J u r i s p r u d e n z i s t 1 8 . 17 Vgl. F. Müller, Normstruktur und Normativität, 1966, z. B. 7,13; dens., Juristische Methodik, 5. Aufl. 1993, 24 ff. u. ö. 18 Das übersah Denninger, AöR 94 (1969), 333 f f , 335 f.; dagegen F. Müller, Fallanalysen zur Juristischen Methodik, 2. Aufl. 1989, 11 f.; ders., Juristische Methodik, 5. Aufl. 1993, 277 f. u. ö. — I m übrigen prägte ich i n „Normstruktur und Normativität", wie auch i n den folgenden Schriften, für der Sache nach neuartige Konzepte bzw. Gesichtspunkte entsprechend neue Begriffe, so diejenigen des Normtextes, der Normstruktur, der Geltungs- und Textstruktur, der Rechtsarbeit öder von Normprogrammen, Normbereich, Sachbereich, Fallbereich. Daß m i r nun wiederum dieses i n der Diskussion vorgehalten wird, ist zu verschmerzen, wenn die Terme vermeidbare Mißverständnisse meiden helfen; soviel zu Böckenförde, Die Methoden der Verfassungsinterpretation — Bestandsaufnahme und K r i t i k , NJW 1976, 2089 f f , 2096 („Abscheidung von der

16*

242

XV. Folgerungen für Rechts(norm)theorie und Methodik

S a c h l i c h umschriebene A r b e i t s a u f g a b e n b r a u c h e n aber k l a r e Begriffe; u n d eine neue Sache v e r d i e n t offenbar einen neuen A u s d r u c k , w e n n er d e u t l i c h genug e r l ä u t e r t w i r d . D i e v o n der herrschenden L e h r e goutierte T r a d i t i o n , u n v e r b i n d l i c h aneinander vorbeizureden, sollte n i c h t u n n ö t i g verlängert werden. E i n H i n w e i s auf die F e h l d e u t u n g e n v o n „ H e r m e n e u t i k " i n bezug auf die s t r u k t u r i e r e n d e N o r m t h e o r i e ist f ü r die Sache, u m die es dieser geht, n i c h t besonders w i c h t i g , w o h l aber f ü r die D e b a t t e über die Sache. N u r deshalb ist h i e r dieses Mißverstehen z u d o k u m e n t i e r e n . W e n n der U r h e b e r der s t r u k t u r i e r e n d e n Rechts(norm)theorie „ z u den A u t o r e n , die die H e r m e n e u t i k - D i s k u s s i o n theoretisch t r a g e n " ,

gezählt

w i r d 1 9 , so m u ß der sachliche K e r n dieses I r r t u m s k u r z b e n a n n t werden. allgemeinen juristischen Umgangssprache", „Kommunikationsdefizit", „ I m m u nisierung" und ähnliche Beiträge zur Kommunikation über die Sache). Verständnisvoller zeigt sich ζ. B. Vorländer, Verfassung und Konsens, 1981, 325, der von „dieser spezifischen, eigenwilligen aber exakten Begriffssprache (Norm, Normtext, Normprogramm, Normbereich, Normstruktur, Normativität)" redet. — Begriffsexplikationen bei F. Müller 1993, 24 f f , 270 ff. 19 Frommel, Die Rezeption der Hermeneutik bei K a r l Larenz und Josef Esser, 1981, 2. — Auf dieser Generallinie liegen auch die übrigen Eingemeindungen des hier vertretenen Konzepts i n traditionelle Hermeneutik; ζ. B. bei Winter, JZ 1973, 186 f.; H.-P. Schneider, Die parlamentarische Opposition i m Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland, I, 1974, 2; bei dems, Die Gesetzmäßigkeit der Rechtsprechung, DÖV 1975, 443 f f , 445; Badura, A r t i k e l Verfassung, in: Kunst / Herzog / Schneemelcher (Hrsg.), Evangelisches Staatslexikon, 2. Aufl. 1975, 2719; Dreier, in: Ders. / Schwegmann (Hrsg.), Probleme der Verfassungsinterpretation, 1976, 27, 32 f. („Topik", „Hermeneutik"); Schlink, Juristische Methodik zwischen Verfassungstheorie und Wissenschaftstheorie, Rechtstheorie 7 (1976), 94 f f , 100 f.; dazu F. Müller, Rechtsstaatliche Methodik und politische Rechtstheorie, in: Ders, Rechtsstaatliche Form — Demokratische Politik, 1977, 271 f f , 278 ff.; ferner bei Koch, Über juristisch-dogmatisches Argumentieren i m Staatsrecht, in: Ders. (Hrsg.), Die juristische Methode i m Staatsrecht, 1977, 129 ff.; Schreckenberg er, Rhetorische Semiotik, 1978, 142 f. ( „ i n hermeneutischer Sprechweise eine vorwiegend pragmatisch orientierte Methodik"); Haba, Hermeneutik contra Rechtswissenschaft, ARSP 1978, 163 („Philosophische Hermeneut i k " , „Hervorhebung — und Befürwortung! — des Irrationalen i m Recht"); bei dems., Archives de Philosophie du Droit, 1981, 460 f f , 461 f.; Laakso, Über die Dreidimensionalität des Rechts und des juristischen Denkens, 1980, 214; Zielcke, Die symbolische Natur des Rechts, 1980,89; Degen, Pressefreiheit, Berufsfreiheit, Eigentumsgarantie, 1981, 162 f f , 173 ff. (Zusammenwerfen der strukturierenden Normtheorie m i t Hermeneutik, Topik und Rechtsontologie unter der Schirmherrschaft einer angeblichen „Lebensbereichstheorie"); A. Kaufmann, Analogie und „ N a t u r der Sache", 2. Aufl. 1982, 76 f. — Böckenförde, Das Grundrecht der Gewissensfreiheit, in: W D S t J Î L 28 (1970), 33 f f , 58 siedelt die strukturierende Grundrechtsdogmatik „auf dem Boden verfassungsrechtlicher Hermeneutik" an; ders., Die Methoden der Verfassungsinterpretation — Bestandsaufnahme und K r i t i k , NJW 1976, 2089 f f , 2095 f f , 2097 schlägt die strukturierende Methodik zur „hermeneutisch-konkretisierenden Verfassungsinterpretation" und andeutungsweise gar zur „imbestimmten Topik". — Auch Luhmann sieht i n der strukturierenden Normtheorie und Methodik „die spezifische Vernünftigkeit hermeneutischer Vorgehens weise" am Werk, hat dabei aber „Hermeneutik" abweichend von der juristischen

1. Der normstrukturierende Ansatz

243

E i n e H a u p t s o r g e der w a h r e n V e r t r e t e r der „ K u n s t l e h r e des Verstehens" (Schleiermacher) ist die U n t e r s c h e i d u n g der, w i e es heißt, verstehenden Geisteswissenschaften v o n den a n g e b l i c h e r k l ä r e n d e n N a t u r w i s s e n s c h a f ten. D e r H e r m e n e u t i k geht es „ v o r a l l e m u m die Rolle des i n t e r p r e t i e r e n d e n S u b j e k t s i m Prozeß des Verstehens sprachlicher

Äußerungen"20.

Der

V o r g a n g der R e c h t s f i n d u n g ist d e m n a c h insofern hermeneutisch, als e i n jeder, der N o r m e n umsetzt, selbst als T e i l dieses Prozesses z u begreifen ist. Es ist also das Erfassen des Vorverständnisses, d u r c h das sich die H e r m e n e u t i k e r v o m S u b s u m t i o n s g l a u b e n des Gesetzespositivismus u n t e r scheiden w o l l e n . I h r zentrales T h e m a ist „ d i e K l ä r u n g des Verhältnisses z w i s c h e n Sachverhalt

u n d T a t b e s t a n d " , die sie „ z u einer

kritischen

N e u f o r m u l i e r u n g des j u r i s t i s c h e n Subsumtionsschlusses" befähigen s o l l 2 1 . D i e Frage des Vorverständnisses

w i r d i n d e m v i e l b r e i t e r ansetzenden

R a h m e n der s t r u k t u r i e r e n d e n Rechts(norm)theorie, D o g m a t i k u n d M e t h o d i k z w a r a u c h aufgegriffen u n d behandelt. Sie ist f ü r diese aber n i c h t z e n t r a l w i e f ü r die H e r m e n e u t i k u n d w i r d v o r a l l e m m i t anderen M i t t e l n , w e i l v o n einem n e u a r t i g e n A n s a t z her, b e w ä l t i g t . U m das V e r h ä l t n i s z w i s c h e n Sachverhalt u n d T a t b e s t a n d geht es dieser Theorie s t r u k t u r e l l w i r k l i c h n i c h t ; u n d a u c h v o n Engischs n o t o r i s c h gewordenem B i l d v o m „ H i n - u n d H e r w a n d e r n des B l i c k e s " z w i s c h e n Sachverhalt u n d T a t b e s t a n d 2 2 w i r d sie n i c h t getroffen. D i e Teile der L i t e r a t u r , die sich n i c h t selbst hermeneutischer T r a d i tion verpflichtet

fühlen,

haben

in

dieser

Frage

einen

entsprechend

freieren B l i c k . So w e r d e n die s t r u k t u r i e r e n d e Rechts(norm)theorie

und

M e t h o d i k „ i n i h r e r F r o n t s t e l l u n g gegen andere, insbesondere der H e r meneutik

oder d e m R i c h t e r v e r n u n f t r e c h t

standen; w i r d „ H e r m e n e u t i k "

verpflichtete

Ansätze"

i m strukturierenden Konzept

ver-

zutreffend

als a b w e i c h e n d gefaßter technischer T e r m begriffen, der gerade n i c h t m i t j u r i s t i s c h e r M e t h o d i k , D o g m a t i k u n d F a l l ö s u n g z u verwechseln ist, Tradition gefaßt, nämlich ähnlich wie „Normstruktur und Normativität" i m Sinn rationaler Methodik: dazu einerseits Luhmann, Rechtssoziologie, Band 2, 1972, 286; andererseits ders., Positivität des Rechts als Voraussetzung einer modernen Gesellschaft, in: Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie 1 (1970), 176 f f , 185. 20 A. Kaufmann, Analogie und „ N a t u r der Sache", 2. Aufl. 1982, 77 und f.; vgl. auch dens., Beiträge zur Juristischen Hermeneutik, 1984. 21 Frommel, Die Rezeption der Hermeneutik bei K a r l Larenz und Josef Esser, 1981, 2; ebd., 72 zum Erfassen des Sachverhalts als einem Vorgang, der schon von rechtlicher Bewertung gesteuert ist. 22 Engisch, Logische Studien zur Gesetzesanwendung, 3. Aufl. 1963, 14 f.; ders., Einführung i n das juristische Denken, 7. Aufl. 1977, 207, 216 f. — Es ist unrichtig, wenn die strukturierende Normtheorie — bei Frommel, a.a.O., 16 — m i t Gadamer und m i t juristischen Hermeneutikern zusammengebracht wird, weil es dort allenthalten u m „die innere Abhängigkeit zwischen Sachverhalt und Norm" gehe. Normbereich und Sachverhalt sind nicht gleichzusetzen. 1'

244

XV. Folgerungen für Rechts(norm)theorie und Methodik

sondern die L e h r e

v o n deren

Voraussetzungen

unter

Einschluß

der

normierten W i r k l i c h k e i t i n „Geltungsgehalt u n d Entscheidungsfunktion der R e c h t s n o r m "

darstellt23.

Die strukturierende

Methodik

M e t h o d e n l e h r e auf der Basis einer m i t d e m A u s d r u c k

wird

als

„Hermeneutik"

a b w e i c h e n d b e n a n n t e n Rechtsnormtheorie z u t r e f f e n d erfaßt, f ü r welche die K o m p o s i t i o n des N o r m b e g r i f f s aus N o r m p r o g r a m m u n d N o r m b e r e i c h entscheidend i s t 2 4 . A u c h w i r d wegen des P r i m a t s der N o r m b i n d u n g i m s t r u k t u r i e r e n d e n K o n z e p t die V e r d ä c h t i g u n g abgewehrt, dieses betreibe u n t e r neuem N a m e n das alte Geschäft topischer Jurisprudenz.

Ferner

w i r d sein V e r o r t e n b e i der h e r k ö m m l i c h e n H e r m e n e u t i k schon aus z w e i H a u p t g r ü n d e n zurückgewiesen: einmal, w e i l es h i e r n i c h t u m das E r m i t t e l n einer a n sich vorgegebenen N o r m m i t H i l f e n u r textbezogener A u s l e g u n g gehe; u n d z u m andern, w e i l das, was die H e r m e n e u t i k w i l l , i m s t r u k t u r i e r e n d e n A n s a t z n u r e i n K o n k r e t i s i e r u n g s f a k t o r neben zahlreichen a n deren s e i 2 5 . I n der T a t ist f ü r t r a d i t i o n e l l e H e r m e n e u t i k die K o n z e n t r a t i o n w i e die Beschränkung

auf

Sprachausdruck,

Sprachbedeutung,

Textverstehen

kennzeichnend. D e r P r o b l e m z u s a m m e n h a n g soll d u r c h Verstehen ausreichend erfaßbar

sein; das Auslegen u n d V e r w e r t e n a l l e i n v o n

Texten

( N o r m t e x t e , L i t e r a t u r t e x t e , Rechtsprechungstexte) s o l l die E n t s c h e i d u n g s n o r m e n entweder a b l e i t b a r oder jedenfalls b e g r ü n d b a r m a c h e n 2 6 . D e r h i e r e n t w i c k e l t e A n s a t z k o n s t i t u i e r t sich demgegenüber d a d u r c h , ü b e r bloße S p r a c h l i c h k e i t u n d ü b e r ausschließliche I n t e r p r e t a t i o n v o n S p r a c h d a t e n systematisch hinauszugehen u n d diesen E i n b e z u g v o n W i r k l i c h k e i t i n die Rechtsarbeit n o r m t h e o r e t i s c h u n d m e t h o d o l o g i s c h w e i t e r z u s t r u k t u r i e r e n . I n „ N o r m s t r u k t u r u n d N o r m a t i v i t ä t " benannte der B e g r i f f

„Herme-

n e u t i k " die g r u n d s ä t z l i c h e n B e d i n g u n g e n j u r i s t i s c h e r K o n k r e t i s i e r u n g 2 7 , also die L e h r e v o n der S t r u k t u r r e c h t l i c h e r N o r m a t i v i t ä t u n d v o n den rechtstheoretischen Voraussetzungen j u r i s t i s c h e r M e t h o d o l o g i e u n d D o g 23

Das erste Zitat bei H. Dreier, Kritische Justiz 1982, 206 f f , 209; das zweite bei Vorländer, Verfassung und Konsens, 1981, 325. 24 Bei I. Maus, Zur Problematik des Rationalitäts- und Rechtsstaatspostulats i n der gegenwärtigen Juristischen Methodik am Beispiel Friedrich Müllers, in: Abendroth / Blanke / Preuß u. a. (Hrsg.), Ordnungsmacht?, 1981, 153 f f , 159, 176 m. w. Nw. zu geisteswissenschaftlich-hermeneutischen Umdeutungen des strukturierenden Ansatzes und zur zutreffenden Einordnung. 25 So zutreffend gegen Böckenförde (NJW 1976, 2089 f f , 2095 ff.) V. Neumann, Kritische Justiz 1980, 337 f f , 342. 26 So zutreffend über Rechtsdogmatik und Rechtssoziologie einerseits, über Hermeneutik „als eine Technologie der Auslegung von Texten" andererseits: Albert, Erkenntnis und Recht, in: Ders, Konstruktion und K r i t i k , 1972,221 f f , 236. 27 E b d , (1966), 7, 13; vgl. auch F. Müller, Juristische Methodik, 5. Aufl. 1993, 24 ff. u. ö.

1. Der normstrukturierende Ansatz

245

m a t i k . D i e Rechtstheorie m u ß t e als G r u n d l a g e einer n a c h p o s i t i v i s t i s c h e n R e c h t s m e t h o d i k eine s o w o h l Sprache als a u c h soziale R e a l i t ä t erfassende Theorie v o n Rechtsnormen ( N o r m s t r u k t u r ) u n d i h r e r besonderen A r t v o n N o r m a t i v i t ä t bereitstellen. Diese A u f g a b e ist i m m a n e n t aus einer Beobacht u n g der Rechtswelt i n A n g r i f f g e n o m m e n w o r d e n . D i e dabei gesammelten E r f a h r u n g e n w u r d e n z u einer Theorie der R e c h t s n o r m als G r u n d l a g e f ü r eine erneuerte M e t h o d i k u n d D o g m a t i k ausgearbeitet. I h r e Ergebnisse s i n d a u c h d a f ü r einsetzbar, die Theorie des b ü r g e r l i c h e n Rechts- u n d Verfassungsstaats f o r t z u e n t w i c k e l n . Was t r a d i t i o n e l l e H e r m e n e u t i k

mit

i h r e m d a n k e n s w e r t h a r t n ä c k i g e n H i n w e i s auf das V o r v e r s t ä n d n i s

und

die S u b j e k t i v i t ä t des Verstehenden erreichen w i l l , k a n n genauer

und

z u g l e i c h o b j e k t i v e r gefaßt werden. Das a u f k l ä r e n d e M o m e n t a m h e r m e n e u tischen A n s a t z h a t der h i e r e n t w i c k e l t e beibehalten. Verstehen ist n i c h t reines E r k e n n e n . Verstehen ist als H a n d e l n i n d e n A k t i o n s - u n d d a m i t i n d e n Lebenszusammenhang des verstehend H a n d e l n d e n eingebunden. Ohne dessen r e f l e k t i e r t e W i r k l i c h k e i t ist es n i c h t w i s s e n s c h a f t l i c h k o r r e k t erfaßbar. Dies ist aber n u r der eine T e i l der Realität, die einbezogen w e r d e n muß: systematisch gesehen, der s u b j e k t i v e ; q u a n t i t a t i v betrachtet, der u n g l e i c h kleinere. F ü r juristisches

Handeln

müssen v o r a l l e m die

R e a l i t ä t n o r m o r i e n t i e r t e r Entscheidungsvorgänge i n i h r e n E i n z e l h e i t e n u n d die n o r m i e r t e n A u s s c h n i t t e der sozialen W e l t erfaßt u n d s t r u k t u r i e r t werden,

auf welche die Sprachgestalt

juristischen Tims

(Normtexte,

Entscheidungstexte, Begründungstexte, Wissenschaftstexte) verweist. Das h a t hier, anders als i n p h i l o s o p h i s c h e r H e r m e n e u t i k oder hermeneutischer Rechtswissenschaft, zunächst z u der F o l g e r u n g geführt, die R e c h t s m e t h o d i k m i t verfassungsrechtlicher

Funktionenlehre

zu verknüpfen.

Es

führte

w e i t e r dazu, j u r i s t i s c h e T ä t i g k e i t i n A l l t a g s p r a x i s u n d Theorie als A r b e i t im

S i n n der p o l i t i s c h e n Ö k o n o m i e ,

als Rechtsarbeit

z u fassen.

Der

A u s d r u c k „ H e r m e n e u t i k " ist n a c h alledem oben i m E r s t e n T e i l n a c h w i e v o r i m S i n n v o n r a t i o n a l e r Juristischer M e t h o d i k u n t e r g r u n d s ä t z l i c h e r B i n d u n g a n die N o r m beibehalten; also i n diesem U m f a n g i m m e r n o c h a b w e i c h e n d v o m h e r k ö m m l i c h e n S p r a c h g e b r a u c h 2 8 . I m ü b r i g e n w i r d das, was er d a r ü b e r h i n a u s erfaßte, n u n m e h r m i t d e n genaueren B e g r i f f e n der strukturierenden

Rechts (norm) theorie

ausgedrückt. A l s i n h a l t l i c h e s

K ü r z e l dieser rechtswissenschaftlichen R i c h t u n g w i r d der B e g r i f f „ H e r m e neutik"

hier

also n i c h t m e h r verwendet;

sonst n o c h referierend

als

F r e m d b e z e i c h n u n g der V e r t r e t e r einer Rhetorischen Rechtswissenschaft. Mißverständnisse i n diesem P u n k t s o l l t e n n i c h t m e h r e i n t r e t e n können.

28

Oben, 13.

XV. Folgerungen für Rechts(norm)theorie und Methodik

246

(2)

Rechtsarbeit

D i e neuere philosophische u n d geisteswissenschaftliche

Hermeneutik

p o c h t auf den Lebenszusammenhang dessen, der s p r a c h l i c h e n S i n n z u a k t u a l i s i e r e n sucht, des T e x t i n t e r p r e t e n . Dieser H i n w e i s sollte n i c h t so vage b l e i b e n w i e i n der H e r m e n e u t i k . Z u m a l b e i J u r i s t e n u n d v o r a l l e m dann, w e n n m i t B l i c k auf soziale R e a l i t ä t u n d auf d e n t a t s ä c h l i c h e n Entscheidungsvorgang W i r k l i c h k e i t sich d e m Sprachverstehen m e t h o d i s c h hinzugesellen muß, ist dieser H i n w e i s z u o b j e k t i v i e r e n u n d z u s t r u k t u r i e r e n . Das zeigt schon eine erste Überlegung: F ü r die A r t der n o r m o r i e n t i e r t e n E n t s c h e i d u n g s a r b e i t ist es n i c h t g l e i c h g ü l t i g , ob der dabei H a n d e l n d e dieser oder jener A r t v o n J u r i s t e n a u s b i l d u n g u n t e r w o r f e n gewesen ist; ob er sein T u n als B r o t b e r u f ausübt oder als angesehene Freizeitbeschäftigung

im

Dienst

des

allgemeinen

Besten

nach

Art

aristokratischer

H o n o r a t i o r e n aus der Z e i t der r ö m i s c h e n R e p u b l i k ; ob er i n einem freien j u r i s t i s c h e n B e r u f t ä t i g ist oder als Beamter; ob er als weisungsgebundener B e a m t e r agiert oder insofern u n a b h ä n g i g als Richter; welche K o m p e t e n z n o r m e n , welches Verfahrensrecht sein Vorgehen v e r b i n d l i c h festlegen; ob er einzeln oder i n einem K o l l e g i u m u n d i n w e l c h e r Instanz er entscheidet, u n d so w e i t e r . D e r L e b e n s k o n t e x t ist z u m einen p e r s ö n l i c h u n d s u b j e k t i v : d u r c h S c h i c h t z u g e h ö r i g k e i t , B i l d u n g s w e g , i n d i v i d u e l l e n Werdegang, i n h a l t l i c h e E i n s t e l l u n g e n geprägt, u n t e r d e m S t i c h w o r t des Vorverständnisses z u bearbeiten. Z u m anderen stellt sich dieser Z u s a m m e n h a n g o b j e k t i v , n o r m i e r t u n d i n s t i t u t i o n e l l dar. Insgesamt steht die Arbeitssituation

des e n t -

scheidenden J u r i s t e n m i t s u b j e k t i v e n u n d o b j e k t i v e n Gegebenheiten i m allgemeinen R a h m e n v o n K u l t u r , Ö k o n o m i e u n d P o l i t i k . W i r d dies i m ganzen erfaßt

und nicht nur, wie üblich, i n

seinen

s u b j e k t i v e n M o m e n t e n , so ist R a u m f ü r einen sachlich unterscheidenden B e g r i f f des entsprechend r e f l e k t i e r t e n j u r i s t i s c h e n Handelns. Deshalb ist der A u s d r u c k „ R e c h t s a r b e i t " als t e r m i n u s technicus eingeführt w o r d e n 2 9 , nicht

als untechnischer A l l e r w e l t s b e g r i f f ,

tät. Der Ausdruck Wort

für

als bloß sprachliche

Novi-

„ R e c h t s a r b e i t " v e r h ä l t sich z u r J u r i s t e r e i als d e m

irgendein

juristisches

bewußte gesellschaftliche

„Praxis"

Tun

eines

Juristen

z u bloß r o u t i n i e r t e n

etwa

so

wie

„Praktiken".

Es geht d a b e i n i c h t d a r u m , daß e i n J u r i s t ü b e r h a u p t p r a k t i z i e r t , daß e i n R e c h t s f u n k t i o n ä r als solcher ü b e r h a u p t t ä t i g i s t 3 0 . Es genügt a u c h 29

Erstmals bei F. Müller, Recht — Sprache — Gewalt, 1975, 7, 16 f , 22. so Zur Praktikermethode allgemein F. Müller, Juristische Methodik, 5. Aufl. 1993,117; ders., Die Einheit der Verfassung, 1979,235 f. — Der Ausdruck „Rechtsarbeit" ist manchmal unspezifisch aufgegriffen worden, so ζ. B. bei Schlink, Juristische Methodik zwischen Verfassungstheorie und Wissenschaftstheorie, Rechtstheorie 7 (1976), 94 f f , 99; Rhinow, Rechtsetzung und Methodik, 1979, 9 (als Oberbegriff für Rechtsgewinnung und Rechtsverwirldichung, also allgemein für juristische Tätigkeit).

1. Der normstrukturierende Ansatz nicht

ganz, Rechtsarbeit

247

als m e t h o d o l o g i s c h geschulte T ä t i g k e i t

von

Professionellen b e i m Erzeugen u n d V e r w i r k l i c h e n des Rechts aufzufassen 3 1 . Z u r Professionalität u n d z u r S c h u l u n g i n M e t h o d i k t r i t t n o c h einiges h i n z u . Rechtsarbeit ist ,sich' ihres a u c h m i t t e l b a r e n Sozialbezugs, ihres gegenüber

sonstigem Sprachverstehen

Verbindlichkeit,

ihrer

zugespitzten

wesentlich erhöhten

Entscheidungsrelevanz

Grads nicht

an nur

gelegentlich, sondern systematisch bewußt. Juristisches H a n d e l n , g l e i c h ob i n P r a x i s oder Wissenschaft, ist stets A r b e i t i n Gesellschaft lebender Menschen, ist sozialer K o m m u n i k a t i o n s i n h a l t u n d W i r k u n g s f a k t o r .

Als

gesellschaftliche A r b e i t s i n d j u r i s t i s c h e N o r m s e t z u n g u n d N o r m u m s e t z u n g , sind Wertung, Entscheidung u n d Diskussion durch Juristen nicht

nur

n a c h i h r e m M a t e r i a l (Sachverhalten, N o r m t e x t e n , sonstigen Texten) u n d n a c h der B i n n e n s t r u k t u r i h r e r H a n d l u n g s a b l ä u f e z u verstehen. Sie s i n d vielmehr

von ihrem

sozialen U m f e l d

her z u erforschen;

von

ihrem

V e r h ä l t n i s z u anderen A u f g a b e n , die das gesellschaftliche Z u s a m m e n l e b e n stellt. Rechtsarbeit ist s t r u k t u r e l l v o n i h r e r F u n k t i o n aus u n d i n i h r e r F u n k t i o n als A r b e i t v o n der T e i l u n g der gesellschaftlichen A r b e i t her z u analysieren: eingebunden i n gesellschaftliche Organisationsformen, i n b e s t i m m t e F o r m e n der Professionalisierung, i n r e c h t l i c h n o r m i e r t e R a h menbedingungen. N o c h m e h r als das: Recht ist eine S o n d e r f o r m P o l i t i k , i m Rechtsstaat c h a r a k t e r i s t i s c h a r t i k u l i e r t .

von

Rechtshandeln

ist

rechtsnormorientiertes politisches H a n d e l n ; u n d z w a r n i c h t n u r i n d e n o f f i z i e l l e n F u n k t i o n e n , sondern a u c h als die N o r m e n beachtendes A r r a n g e ment

i m Vorfeld

formaler

Rechtsverfahren.

Rechtsarbeit

umfaßt

die

A r b e i t s b e d i n g u n g e n u n d A r b e i t s w e i s e n eines b e s t i m m t e n Bezirks p o l i t i scher O r g a n i s a t i o n u n d A k t i o n . Positivistische Rechtsexperten, j u r i s t i s c h e Fachleute, welche die p o l i t i s c h e E r h e b l i c h k e i t ihres Tuns ebenso leugnen m ö c h t e n w i e i h r e tatsächliche V e r a n t w o r t l i c h k e i t , s i n d n i c h t „Rechtsarbeiter" zu nennen32. D a b e i w i r d R e c h t s m e t h o d i k als die tatsächliche t ä g l i c h e A r b e i t s w e i s e j u r i s t i s c h e r F u n k t i o n s t r ä g e r aufgefaßt, deren Status u n d R o l l e n n i c h t n u r d u r c h den Gesellschaftstypus i n h a l t l i c h , s o n d e r n v o r a l l e m d u r c h die R e c h t s o r d n u n g p o s i t i v festgelegt sind. N u n w i r k e n

auch

Normen

als Mechanismen, soziale W i r k l i c h k e i t z u s t r u k t u r i e r e n . D i e Rechtsentscheidung, das Setzen einer E n t s c h e i d u n g s n o r m

unter Berufung

auf

31 So Suhr, NJW 1980, 220; von „verwaltungsrechtlicher Rechtsarbeit" spricht ders, Zur Rationalität i m Verwaltungsverfahrensrecht am Beispiel der Besetzung von Hochschullehrerstellen, DÖV 1975, 767. 32 Z u dem hier Gesagten F. Müller, Recht — Sprache — Gewalt, 1975, 16 f , 18 f f , 22; ders., Juristische Methodik, 5. Aufl. 1993, 16 f , 29, 119 f.; ders., Die Einheit der Verfassimg, 1979, ζ. B. 94 f , 106 f , 108,156; zum folgenden v. a. ders., Juristische Methodik und Politisches System, 1976, 9 f , 12; ferner ebd., 14 f , 16 f , 33 f f , 55 f f , 68 f f , 106 f.

248

XV. Folgerungen für Rechts(norm)theorie und Methodik

h i n t e r dieser stehende allgemeine Rechtsnormen, u m f a ß t

Interpretation

v o n N o r m t e x t e n und A n a l y s e v o n Normbereichen. D a h e r ist Rechtsarbeit n i c h t n u r als E n t s c h e i d u n g s h a n d e l n i m funktionellen ist a u c h arbeitsmethodisch

jeweils u n m i t t e l b a r

S i n n p o l i t i s c h . Sie mit

gesellschaftlicher

R e a l i t ä t befaßt. Gerade i n K o n f r o n t a t i o n m i t sozialer R e a l i t ä t biegen die o b j e k t i v e n u n d n o r m i e r t e n B e d i n g u n g e n v o n Rechtsarbeit sozusagen i n die s u b j e k t i v e n z u r ü c k : i n die eigene L e b e n s s i t u a t i o n des entscheidenden Juristen, seinen Status, seine Rollen, seine S c h i c h t p r ä g u n g , i n b e s t i m m t e Berufs-

und

Standesideologien neben d e n allgemeinen. A l l dies schlägt, n a c h der E r f a h r u n g , i n das u n m i t t e l b a r e H a n d e l n b e s t i m m t e r Menschen, welches Rechtsarbeit u n e n t r i n n b a r b l e i b t , i m G e w a n d sprachlicher w i e sachbes t i m m t e r A r g u m e n t a t i o n s m u s t e r n a c h w e i s l i c h d u r c h . D e r Gesetzespositivismus w i l l allerdings n i c h t n u r v o n Prof essionalisierung u n d Standesüberf o r m u n g absehen, sondern ü b e r h a u p t v o m C h a r a k t e r j u r i s t i s c h e n Tuns als gesellschaftlich geteilter, v e r t e i l t e r , zugewiesener, umschriebener u n d begrenzter A r b e i t . D a b e i v e r m i t t e l t s i c h die W i r k i m g der historischen, p o l i t i s c h e n , ö k o n o m i s c h e n u n d sozialen W i r k l i c h k e i t unablässig d u r c h die W i r k l i c h k e i t dieser A r b e i t s v o r g ä n g e selbst; u n d n i c h t d u r c h „ G e s c h i c h t e " , „ P o l i t i k " , „ W i r t s c h a f t " , „ G e s e l l s c h a f t " als d u r c h isolierbare Größen, die d u r c h abgrenzbare

Teilwissenschaften

jeweils

„ i n sich"

erfaßbar

w ä r e n . Sein u n d Sollen, W e r t u n d W i r k l i c h k e i t , R e a l i t ä t u n d

Norm,

Wissenschaftliches u n d Unwissenschaftliches i n der J u r i s p r u d e n z systemat i s c h v o n e i n a n d e r f e r n h a l t e n z u k ö n n e n , ist die haltlose I l l u s i o n des Rechtspositivismus u n d z u g l e i c h das A x i o m , m i t d e m er f ä l l t . Rechtsarbeit läßt sich n o c h etwas genauer beschreiben. Sie ist n i c h t einfach gesellschaftlich arbeitsteiliges H a n d e l n i m S i n n anderer T ä t i g k e i ten. Sie ist als solche w i e i n i h r e m V e r h ä l t n i s z u anderen gesellschaftlichen

Handelns

notwendig

rechtlich

normiert.

Sektoren Ob

es

—

a r b e i t s t e i l i g — ü b e r h a u p t p a r l a m e n t a r i s c h e Gesetzgeber, d e n Bundesrat, Gerichte, V e r w a l t u n g s b e h ö r d e n u n d so f o r t g i b t oder n i c h t , entscheidet sich n i c h t n a c h A n g e b o t u n d Nachfrage auf einem M a r k t , sondern w i r d n o r m a t i v entschieden. Das T u n der Rechtsarbeiter ist a u c h n i c h t einfach eine gesellschaftliche F u n k t i o n i m S i n n der Sozialwissenschaften ihrer Funktionsbegriffe.

Es heißt „ F u n k t i o n " v o r a l l e m a u c h i m

und Sinn

des g e w a l t e n t e i l e n d e n u n d h i e r i n w i e d e r u m d u r c h N o r m e n s t r u k t u r i e r t e n Verfassungsstaats

(gesetzgebende,

vollziehende,

rechtsprechende

Ge-

w a l t ) . Abgesehen v o n d e n f ü r den Sachverhalt einschlägigen m a t e r i e l l e n u n d prozessualen N o r m e n , h ä l t sich der Rechtsarbeiter a u c h a n die zugrundeliegenden O r g a n i s a t i o n s n o r m e n u n d a n die n o r m i e r t e n

Kom-

petenzen u n d Maßstäbe, die p o s i t i v r e c h t l i c h aus i h n e n folgen.

Dem-

249

1. Der normstrukturierende Ansatz gemäß s i n d L e g a l i t ä t u n d L e g i t i m i t ä t des H a n d e l n s j u r i s t i s c h e r tionsträger

nicht

nur

nach

der

redlichen

Arbeitsmethodik

Funk-

und

der

i n h a l t l i c h e n N o r m e n t s p r e c h u n g des Entscheidens z u beurteilen, sondern a u c h n a c h der r e c h t s s t a a t l i c h w i e d e m o k r a t i s c h z u b e w e r t e n d e n Treue gegenüber d e n n o r m i e r t e n F u n k t i o n e n , K o m p e t e n z e n u n d Verfahren, die d e n Entscheidungsträger

als solchen erst k o n s t i t u i e r e n

und

die

ihn

bestimmen, n o c h bevor er sich m i t d e m j e w e i l i g e n Sachverhalt auseinanderzusetzen hat. E i n J u r i s t , der n i c h t b e r e i t ist, aus der z u l e t z t genannten n o r m a t i v e n S t r u k t u r u n m i t t e l b a r e F o l g e r u n g e n f ü r sein E n t s c h e i d e n z u ziehen; der sich aus P r i n z i p v o n F a l l z u F a l l die H ä n d e f r e i h a l t e n w i l l , der H e r r s c h a f t ausagiert

u n d sich dabei v o r

allem taktisch zu rechtfertigen

sucht

( G r u p p e n v e r h a l t e n , Karriereaussichten, V e r h ä l t n i s z u r Oberinstanz u n d ähnliches), ist z w a r n a c h d e n h i e r g e b r a u c h t e n B e g r i f f e n J u r i s t , n i c h t aber Rechtsarbeiter. „ R e c h t s a r b e i t " heißt also das H a n d e l n v o n R e c h t s f u n k t i o n ä r e n , die alle h i e r genannten s u b j e k t i v e n u n d o b j e k t i v e n B e s t i m m u n g s f a k t o r e n n i c h t als anmaßende Ü b e r f r e m d u n g i h r e r a n g e b l i c h d a v o n freien F a c h t ä t i g k e i t ablehnen, sondern sie als deren B e d i n g u n g annehmen. D i e R e f l e x i o n dieser B e d i n g u n g e n m u ß sich i n I n h a l t u n d D a r s t e l l u n g der Rechtsarbeit ausdrücken; d a n n e n t s p r i c h t d e m B e g r i f f a u c h eine Sache. D e r B e g r i f f der Rechtsarbeit sollte n o c h seinem U m f a n g n a c h abgegrenzt werden. E r b e t r i f f t

n u r die normorientierte

Arbeit

von

Fach-

leuten. N u r professionellen J u r i s t e n k ö n n e n die entsprechenden F o r d e r u n gen gestellt werden, n u r f ü r sie gelten die f r a g l i c h e n S t r u k t u r n o r m e n des Verfassungsstaats

unmittelbar.

Rechtstheoretisch

ist

der

Begriff

der

Rechtsarbeit d e m H a n d e l n professioneller J u r i s t e n auf dieselbe Weise v o r b e h a l t e n w i e m e t h o d o l o g i s c h der B e g r i f f

der K o n k r e t i s i e r u n g .

Beide

sollten deswegen n i c h t auf n o r m o r i e n t i e r t e s A r g u m e n t i e r e n u n d V e r h a l t e n n i c h t - j u r i s t i s c h e r Betroffener, leben der

erstreckt

werden.

Rechtskonkretisierung

Auch von

Adressaten, T e i l n e h m e r a m Rechts-

diese kaum

haben zu

tatsächliche

Funktionen

überschätzendem

Ausmaß,

w e n n sie a u c h v o n der Wissenschaft gern übersehen z u w e r d e n p f l e gen. Diese Seite der V e r w i r k l i c h u n g v o n Recht außerhalb normierter

juristischer

der „ K o n k r e t i s i e r u n g "

F u n k t i o n e n ist

„Aktualisierung"

spezifisch

genannt

und

i m R a h m e n v o n Rechtsarbeit z u r Seite gestellt

w o r d e n 3 3 . D u r c h Verfassung u n d R e c h t s o r d n u n g eingesetzte, b e a u f t r a g 33 Von F. Müller, Juristische Methodik, 5. Aufl. 1993, z.B. 29, 121 f. Diesem Ansatz wie auch der Terminologie folgt offenbar H.-P. Schneider, der die informelle Aktualisierung und die juristische Konkretisierung des Verfassungsrechts an Stelle des ungenauen Begriffs „VerfassungsVollzug" setzen w i l l : Direkte Anwendung und indirekte W i r k i m g von Verfassungsnormen, in: Deutsche Landesreferate zum Öffentlichen Recht und Völkerrecht, X I . Internationaler Kongreß für Rechtsvergleichung, Caracas 1982, 23 f f , 45 f.

250

XV. Folgerungen für Rechts(norm)theorie und Methodik

te, l e g i t i m i e r t e , m i t E n t s c h e i d u n g s - u n d Sanktionsbefugnissen versehene F u n k t i o n s t r ä g e r , daneben die Rechtswissenschaft u n d die v o n N o r m e n betroffenen T e i l n e h m e r a n Rechtsleben u n d R e c h t s p o l i t i k s i n d i n v i e l f ä l t i ger V e r f l e c h t u n g u n d Beeinflussung a m K o n k r e t i s i e r e n beziehungsweise Aktualisieren Rechtsarbeit

v o n Recht u n d Verfassung geht

es n i c h t

darum,

beteiligt.

dieses

Dem Begriff

allgemeine

Geflecht

der von

R e c h t s v e r w i r k l i c h i m g z u erfassen. E r soll i n n e r h a l b der f a c h l i c h - j u r i s t i schen E n t s c h e i d u n g s a k t e

das s e l b s t k r i t i s c h

reflektierte

Handeln

von

solchen P r a k t i k e n unterscheiden helfen, die i h r e B e d i n g t h e i t p o s i t i v i s t i s c h verdrängen. (3) Normstruktur; Sachbereich —> Normbereich; Sachverhalt und Fallbereich „Normstruktur" Rechtsfolge,

m e i n t n i c h t Verhältnisse z w i s c h e n T a t b e s t a n d

Norm

und

Sachverhalt,

Sollen u n d

Sein oder

und

anderen

h e r k ö m m l i c h e n Größen. D e r A u s d r u c k bezeichnet d e n Z u s a m m e n h a n g z w i s c h e n den h i e r k o n z i p i e r t e n B e s t a n d t e i l e n einer Rechtsnorm,

also

z w i s c h e n N o r m p r o g r a m m u n d N o r m b e r e i c h . „ N o r m b e r e i c h " ist einer der tragenden S t r u k t u r b e g r i f f e

dieses M o d e l l s v o n Rechtsnorm.

„Struktur"

w i r d dabei n i c h t eigens gefaßt, sondern w i e a l l g e m e i n i n der w i s s e n s c h a f t l i chen Umgangssprache verwendet: als die Menge der Beziehungen z w i s c h e n d e n einzelnen E l e m e n t e n des u n t e r s u c h t e n Gegenstands. D i e

Struktur

des Untersuchungsfelds ist sein r a t i o n a l b e s t i m m b a r e r A u f b a u ,

soweit

die B e z i e h u n g u n t e r d e n E l e m e n t e n angebbaren Regelmäßigkeiten u n t e r liegt. D e r untersuchte Gegenstand k a n n i m m e r n u r einen A u s s c h n i t t der Wirklichkeit

repräsentieren.

Der Begriff

„Struktur"

zwingt

also

zur

A u s w a h l des O b j e k t s der Analyse, z u r systematischen E n t s c h e i d u n g ü b e r Bereich, I n h a l t u n d Relationen, die u n t e r s u c h t w e r d e n sollen. A u f g r u n d dessen ist der Gegenstand n a c h ,außen' h i n abgrenzbar; u n t e r s t r u k t u r e l l e n G e s i c h t s p u n k t e n w i r d sein b e s t i m m b a r e n Regeln unterliegendes r e l a t i v stabiles Gefüge i m A u f b a u u n d A b l a u f der Beziehungen z w i s c h e n seinen theoretisch u n t e r s c h e i d b a r e n E l e m e n t e n u n t e r s u c h t . D i e A u s w a h l des Arbeitsfelds der A n a l y s e z w i n g t r a t i o n a l e Wissenschaft dazu, i h r F o r schungs- u n d Erkenntnisinteresse ebenfalls r a t i o n a l auszuweisen. I n der n o r m o r i e n t i e r t e n Rechtsarbeit, u m die es h i e r geht, h a n d e l t es sich u m e i n Entscheidungsinteresse.

Die wesentlichen Auswahlkriterien für

S t r u k t u r der N o r m geben die Sprachdaten u n d die Realdaten

die

( N o r m t e x t e u n d andere Texte)

i m R a h m e n eines b e s t i m m t e n K o n k r e t i s i e r u n g s v o r g a n g s

an. F ü r die A u s w a h l stehen also hier, anders als i n anderen (Sozial-) Wissenschaften, n o r m a t i v e K r i t e r i e n z u r Verfügung; unbeschadet dessen, daß

diese, w i e

immer,

ihrerseits

erst

zu

konkretisieren

sind.

Eine

251

1. Der normstrukturierende Ansatz

Rechtsnorm ist eben n i c h t s vorgegeben Fertiges. G l e i c h w o h l k a n n i h r e S t r u k t u r als r e l a t i v s t a b i l u n d w i s s e n s c h a f t l i c h b e s t i m m b a r theoretisch e n t w i c k e l t , m e t h o d o l o g i s c h umgesetzt u n d p r a k t i s c h d u r c h Rechtsarbeit e r p r o b t u n d v e r w e n d e t werden. D e r B e g r i f f des Normbereichs

ist rechts(norm)theoretisch

formuliert

u n d w i r k t sich v o r a l l e m i n der M e t h o d i k aus. N i c h t dagegen ist er e i n p r i m ä r dogmatischer Begriff, e t w a i m S i n n v o n „ S c h u t z b e r e i c h " V o r s c h r i f t 3 4 . „ N o r m b e r e i c h " w i r d nicht dogmatisch

einer

als der gegen E i n g r i f f e

l e t z t l i c h schützende W i r k f a k t o r einer N o r m , sondern

strukturell

als i h r

Sachbestandteil verstanden. N i c h t alle V o r s c h r i f t e n h a b e n übrigens etwas, das s i n n v o l l als Schutzbereich verstanden w e r d e n k ö n n t e . Dagegen b e t r i f f t der N o r m b e r e i c h f ü r Normprogramms

jeden Typus v o n Vorschrift

ausgewählte G r u n d s t r u k t u r

der

die m i t

Hilfe

des

Realitätsbeziehungen

der Rechtsnorm. Diese G r u n d s t r u k t u r des A u s s c h n i t t s sozialer W i r k l i c h k e i t w i r d bereits i n d e n Normsetzungsvorgängen v o r w e g g e n o m m e n u n d d u r c h das F o r m u l i e r e n v o n N o r m t e x t e n angezielt. Je n a c h der E i g e n a r t des betreffenden W i r k l i c h k e i t s a u s s c h n i t t s w e r d e n N o r m b e r e i c h e angetroffen und überformt

oder d u r c h die N o r m s e t z u n g (die sich i n der Setzung

v o n N o r m t e x t e n a u s d r ü c k t ) ganz oder z u m T e i l erst geschaffen. N o r m b e r e i che k ö n n e n also ganz, teilweise oder n i c h t rechtserzeugt sein; so einerseits b e i V o r s c h r i f t e n ü b e r Fristen, T e r m i n e , Verfahren, andererseits b e i als „ f r e i " b e s t i m m t e n K o m p l e x e n w i e „ K u n s t u n d Wissenschaft, F o r s c h u n g u n d L e h r e " ( i n A r t . 5 Abs. 3 S. 1 GG). Ganz so einfach ist es n i c h t , daß das N o r m p r o g r a m m „ d e m W o r t l a u t a b g e w o n n e n " w ü r d e , der N o r m b e r e i c h dagegen „ d e r sozialen W i r k l i c h k e i t " 3 5 . Was e m p i r i s c h z u e r m i t t e l n i s t 3 6 , b i l d e t d e n Sachbereich.

„ S a c h b e r e i c h " heißt die Menge a l l e r Sachaspekte

(Realdaten), die n a c h K e n n t n i s u n d M e i n u n g des entscheidenden J u r i s t e n m i t d e n (zunächst i n Gestalt i h r e r N o r m t e x t e ) herangezogenen Rechtsnorm e n i n Beziehung stehen können. E r s t als Ergebnis der umfassenden Interpretation formulieren.

aller Mit

S p r a c h d a t e n läßt sich d a n n das

seiner H i l f e

läßt

Normprogramm

sich sagen, w i e w e i t

i n dem

zu

entscheidenden F a l l der N o r m b e r e i c h z u ziehen ist; w e l c h e der Real34 So jedenfalls i m Ergebnis — am Beispiel von Grundrechten — D. Th. Tsatsos / Frohn, Deutsches Staatsrecht (Fernuniversität Hagen), Kurseinheit 6, 1981, 19 f.; dagegen w i r d der Normbereich bei D. Th. Tsatsos, Einführung i n das Grundgesetz, 1976,157, nicht nur m i t dem Schutzbereich, dem Lebens- oder Betätigungsbereich, sondern auch noch m i t den sogenannten grundrechtsimmanenten Schranken gleichgesetzt. 35 So aber Schlink, Juristische Methodik zwischen Verfassungstheorie und Wissenschaftstheorie, Rechtstheorie 7 (1976), 94 f f , 97. 36 Dazu etwa F. Müller, Recht — Sprache — Gewalt, 1975, 39 m. Nw.; zum Begriff des Sachbereichs ders., ζ. B. Juristische Methodik, 5. Aufl. 1993, 107 f , 147 f f , 277 ff. u. ö.; zu den sprachlichen Konkretisierungselementen e b d , 199 f f , 230 ff.

252

XV. Folgerungen für Rechts(norm)theorie und Methodik

d a t e n also f ü r das B i l d e n der i n d i v i d u e l l e n E n t s c h e i d u n g s n o r m m i t b e g r ü n d e n d sind. Das N o r m p r o g r a m m ist s o m i t n i c h t n u r die „ S u m m e der n o r m a t i v relevanten S p r a c h d a t e n des N o r m t e x t e s " 3 7 , sondern das Ergebnis der I n t e r p r e t a t i o n a u c h v o n N i c h t - N o r m t e x t e n , w i e z u m B e i s p i e l T e x t e n aus der Texten

Entstehungsgeschichte nicht

mehr

geltender

der

Vorschrift

Normvorläufer

(genetisches

Element),

(historisches

Element),

dogmatischen, theoretischen, r e c h t s p o l i t i s c h e n u n d

lösungstechnischen

Texten. Das N o r m p r o g r a m m ist d u r c h die a n e r k a n n t e n H i l f s m i t t e l der N o r m t e x t b e h a n d l u n g , das heißt d u r c h I n t e r p r e t a t i o n aller Sprachdaten, i m E i n z e l f a l l z u erarbeiten. Verschiebt m a n diese Aussage v o m n o r m t h e o r e tischen M o d e l l auf i h r e F o l g e n f ü r die M e t h o d o l o g i e der Fallösung, so zeigt sich folgendes: I m A b l a u f der K o n k r e t i s i e r u n g w i r d der Sachbereich als allgemeine u n k o n t u r i e r t e Tatsachenmenge i n der ersten Phase der Entscheidungsarbeit zusammengestellt. E r ist, als Menge der f ü r die h y p o t h e t i s c h u n t e r s t e l l t e n Rechtsnormen möglicherweise e r h e b l i c h e n

Real-

daten, eine erste M a t e r i a l s a m m l u n g . Diese steht i n derselben A n f a n g s phase w i e die Suche n a c h möglicherweise f ü r die n o r m a t i v e B e w ä l t i g u n g des Sachverhalts einschlägigen Rechtsnormen. W e d e r die n o r m a t i v e n o c h die tatsächliche Seite des M a t e r i a l s k a n n i n diesem ersten A b s c h n i t t i n ausgereifter F o r m auftreten. D i e Tatsachenmenge ist n o c h der ungenaue Sachbereich, n o c h n i c h t die Teilmenge des f ü r die später z u erarbeitende Rechtsnorm u n d f ü r die m i t i h r e r H i l f e z u l e t z t gebildete E n t s c h e i d u n g s n o r m m i t - t r a g e n d e n Normbereichs. Andererseits k ö n n e n a m A n f a n g n o c h n i c h t Rechtsnormen, sondern erst N o r m t e x t e h y p o t h e t i s c h i n den A r b e i t s v o r g a n g eingebracht werden. „ S a c h b e r e i c h " heißt also die Menge der a n f ä n g l i c h i n d e n K o n k r e t i s i e r u n g s v o r g a n g e i n g e f ü h r t e n Tatsachenhypothesen. D e r N o r m b e r e i c h u m f a ß t eine Teilmenge der Tatsachen, die m i t der f r a g l i c h e n Rechtsnorm t h e m a t i s c h i n V e r b i n d u n g stehen können. D a er so g u t w i e n i e aus einer einzigen Tatsache besteht, k o m m e n a u c h die Verhältnisse z w i s c h e n den einzelnen F a k t e n des N o r m b e r e i c h s z u r G e l t u n g . I n diesem S i n n w i r d v o n einer Struktur

des Normbereichs

gespro-

chen. W e n n n u n der N o r m b e r e i c h als G n m d s t r u k t u r der v o m N o r m p r o g r a m m erfaßten Realitätsbeziehungen einer R e c h t s n o r m aufgefaßt w i r d , so ist

das

eine

juristische,

nicht

eine

sozialwissenschaftliche

Aus-

sage. D i e A u s z e i c h n i m g einzelner Tatsachen u n d S t r u k t u r e n aus d e m Sachbereich als grundlegend

erfolgt n i c h t d u r c h

Sozialwissenschaftler

n a c h e m p i r i s c h e n K r i t e r i e n . Sie ist v o m fallentscheidenden

Rechtsar-

b e i t e r z u leisten. N i c h t die F ü l l e s ä m t l i c h e r Einzelheiten, sondern die 37 So Bohne, Der informale Rechtsstaat, 1981, 251; zu vage die Aussage bei Winter, JZ 1973, 186 f , das Normprogramm werde „hermeneutisch erfragt vor allem aus dem Normtext". — Historische und genetische Auslegung weisen keine einheitliche Bezugsgröße auf: die Materialien werden verständlich als diskursive Strategie i m Rahmen einer Semantik kompetitiven Handelns: SokolowskL

1. Der normstrukturierende Ansatz

253

n o r m a t i v erfragten, also m i t H i l f e des N o r m p r o g r a m m s

ausgewählten

„ G r u n d " t a t s a c h e n s i n d v o m N o r m b e r e i c h e r f a ß t 3 8 . D e r f ü r sich a l l e i n nicht klare Ausdruck

„Grund"struktur

m e i n t die f ü r die L ö s u n g des

j e w e i l i g e n Falles g r u n d l e g e n d e n i m S i n n von: n o r m a t i v m i t b e g r ü n d e n d e n Tatsachen. I m Gegensatz z u m Sachbereich u m f a ß t also der N o r m b e r e i c h einer R e c h t s n o r m diejenigen b e s t i m m b a r e n sachlichen Eigenschaften u n d Teilzusammenhänge aus der Menge gegenständlich einschlägiger F a k t e n , die

erstens

durch

den

Sachverhalt

in

den

Konkretisierungsvorgang

h i n e i n g e r a t e n s i n d u n d zweitens d u r c h das N o r m p r o g r a m m als m i t i h m v e r e i n b a r u n d f ü r die E n t s c h e i d u n g s n o r m e r h e b l i c h ausgewiesen w e r d e n können. D e r N o r m b e r e i c h als n o r m a t i v e r , die E n t s c h e i d i m g s n o r m m i t t r a gender F a k t o r k a n n n u r jeweils in der Fallösung

herausgearbeitet werden;

dasselbe g i l t v o n der Rechtsnorm, deren einen S t r u k t u r b e s t a n d t e i l b i l d e t . N i c h t dagegen k a n n e i n N o r m b e r e i c h d u r c h den z w a r vorgegebenen,

aber n i c h t - n o r m a t i v e n

Normtext

er

schon

aus d e n F a k t e n

des

Sachbereichs v e r b i n d l i c h ausgewählt werden. D i e Differenz v o n N o r m t e x t , Normprogramm

und

Rechtsnorm

muß

also b e w u ß t

sein, w e n n

der

N o r m b e r e i c h die Menge der f ü r die einzelne K o n k r e t i s i e r u n g n o r m a t i v e r h e b l i c h e n Realdaten genannt w i r d 3 8 a . A n d e r s als der a b w e i c h e n d gebrauchte A u s d r u c k „ H e r m e n e u t i k "

ist

der B e g r i f f des N o r m b e r e i c h s i n der rechtstheoretischen u n d m e t h o d o l o g i schen D e b a t t e ü b e r w i e g e n d z u t r e f f e n d aufgenommen w o r d e n . A l l e r d i n g s g i b t es einen Vorschlag, s t a t t „ N o r m b e r e i c h " l i e b e r „ S a c h b e r e i c h (Realbereich) der N o r m " z u s a g e n 3 9 . D a der A u s d r u c k „ S a c h b e r e i c h " n i c h t n u r terminologisch

besetzt,

b e s t i m m e n ist

als

sondern

vor

„Normbereich",

allem

a u c h sachlich

anders

ist eine U m b e n e n n u n g n i c h t

zu nur

überflüssig, sondern v e r w i r r e n d . W e n n es t a t s ä c h l i c h u m „das v o n uns b e i d e n i d e n t i s c h » G e m e i n t e ' " 4 0 gehen soll, ist a n s p r a c h l i c h vertretbaren, sachlich h i n r e i c h e n d e r l ä u t e r t e n u n d i n der D e b a t t e schon w e i t g e h e n d aufgenommenen B e g r i f f e n besser n i c h t s z u ändern. Das ist aber n i c h t der entscheidende E i n w a n d . So w i e der „ S a c h b e r e i c h (Realbereich) der Norm" 38

dort

erklärt

wird,

meint

er n i c h t

mehr

als den

Regelungs-

Dazu oben, etwa 117. Korrekt i. S. von „Sachbereich": BVerfGE 75,146 f f , 157; i. S. von „Normbereich": BVerfGE 73, 154 ff.; 74, 350 ff.; ferner E 82, 12 ff.; 83, 302. 39 So des öfteren Hoffmann-Riem, z. B. in: Kübler (Hrsg.), Medienwirkung und Medienverantwortung 1975, 19 f f , 23 ff.; ders. (Hrsg.), Sozialwissenschaften i m Studium des Rechts, Band II, Verfassungs- und Verwaltungsrecht, 1977,1 f f , 6 ff. („Normbereich i n einem weiten Sinn", „Rechtsstoff- / Dogmenbereich", „Sachbereich der Norm"). 40 So Hoffmann-Riem, in: Sozialwissenschaften i m Studium des Rechts, Band II, 1977, 7. Noch an der zuvor genannten Stelle räumt der Autor ein, wichtiger als die Terminologie sei „die Erscheinung selbst", in: Medienwirkung und Medienverantwortung, 1975, 23. 38a

254

XV. Folgerungen für Rechts(norm)theorie und Methodik

bereich, d e n v o m B u n d e s v e r f a s s u n g s g e r i c h t 4 1 so genannten Lebenssachverh a l t oder Lebensbereich einer V o r s c h r i f t u n d d a m i t genau das, was h i e r als „ S a c h b e r e i c h " rechts(norm)theoretisch w i e m e t h o d i s c h s t r i k t v o m N o r m b e r e i c h unterschieden w i r d , v o n einer r a t i o n a l e n Rechtslehre a u c h unterschieden w e r d e n muß. D i e B e f ü r c h t u n g , der A u s d r u c k „ N o r m b e r e i c h " f ü r einen S e k t o r der sozialen Wirklichkeit sei schwerer v e r s t ä n d l i c h , leuchtet n i c h t ein. V o n A n f a n g a n w i r d der N o r m b e r e i c h als der Sachbestandteil einer R e c h t s n o r m i n h a l t l i c h e r l ä u t e r t 4 2 , u n d das genügt zusammen m i t den anderen B e s t i m m u n g e n f ü r die E i n f ü h r u n g eines wissenschaftlichen Begriffs. M i t „Normbereich" w i r d d o c h n i c h t i r g e n d e i n A u s s c h n i t t sozialer W i r k l i c h k e i t b e n a n n t ; sondern e i n normativ ausgezeichneter, der seinerseits Normativität inhaltlich mitbegründet. Diese Aussage w i r d v o n einem A u s d r u c k w i e „ S a c h b e r e i c h (Realbereich) der N o r m " s p r a c h l i c h verfehlt; die h e r k ö m m l i c h e n V o r s t e l l u n g e n v o m Regelungsber e i c h b e d ü r f e n keines neuen Namens. D i e U m b e n e n n u n g l ä u f t auf einen m e t h o d i s c h u n d i f f e r e n z i e r t e n S o z i o l o g i s m u s 4 3 hinaus. Dagegen d r ü c k t der B e g r i f f des N o r m b e r e i c h s die wesentliche D i f f e r e n z des n o r m s t r u k t u r i e r e n d e n Ansatzes z u soziologistischen u n d z u sonstigen h e r k ö m m l i c h e n P o s i t i o n e n s p r a c h l i c h u n m i t t e l b a r aus. Daß der B e g r i f f zunächst p a r a d o x 4 3 3 u n d d a d u r c h p r o v o z i e r e n d w i r k t , e n t s p r i c h t d e m sachlichen Ansatz, f ü r d e n er steht. Was dagegen sachlich u n d s p r a c h l i c h n o c h z u k l ä r e n ist, b e t r i f f t d e n f r ü h e r 4 4 e i n g e f ü h r t e n A u s d r u c k „ F a l l b e r e i c h " . E r ist genauer z u e r l ä u t e r n u n d einerseits m i t d e m Sachverhalt, andererseits m i t d e m Sachbereich i n s t r u k t u r e l l k l a r e B e z i e h u n g z u setzen. W i e sich b e i m A u s d r u c k „ N o r m b e r e i c h " gezeigt h a t , m a c h t es k e i n e n S i n n , einen e i n g e f ü h r t e n B e g r i f f bloß s p r a c h l i c h z u verdoppeln. D e r A u s d r u c k „ F a l l b e r e i c h " k ö n n t e also ohne Schaden entfallen. M i t „ S a c h v e r h a l t " w i r d n a c h w i e v o r u n d a u c h h i e r die Menge der d e m J u r i s t e n z u g ä n g l i c h w e r d e n d e n Tatsachen, der U m s t ä n d e eines n a c h geltendem Recht z u entscheidenden F a l l s bezeichnet. E r ist e i n r e c h t l i c h e r h e b l i c h w e r d e n d e r t a t s ä c h l i c h e r Lebensvorgang, k a n n aber a u c h z u Ü b u n g s z w e c k e n erdacht werden. Stets w i r d Einerseits BVerfGE 13, 237 ff., 241; andererseits BVerfGE 44, 322 f f , 340. — Insoweit zu Recht gegen die Begriffsbildung bei Hoffmann-Riem: Bryde, Verfassungsentwicklung, 1982, 23. — Nachweise zu insoweit wichtiger Judikatur: F. Müller, 1993, 148 f. u. ö. « Vgl. oben etwa 107 f , 117 f , 125 f , 131 f f , 137 f f , 142 f f , 184 f f , 201 ff.; F. Müller, Normbereiche von Einzelgrundrechten i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, 1968, 9 f , u. ö. 43 Z u diesem vgl. oben, 30 f , 122 f , 194 f.; u. ö. 43a Inzwischen entdeckte ich die Aussage von Gilles Deleuze , nach der es „die einzige Bedingung" für neue schöpferische Begriffe sei, „daß sie eine Notwendigkeit haben, aber auch eine Fremdheit, und sie haben sie i n dem Maße, i n dem sie wahren Problemen entsprechen. . . Jeder Begriff ist zwangsläufig ein Paradoxon." 44 F. Müller, Normbereiche von Einzelgrundrechten i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, 1968, 9 (im Sinn von Sachverhalt), so auch e b d , 10; ferner bei dems., Juristische Methodik, 5. Aufl. 1993, z. B. 147,171 f f , 226 ff. u. ö.

1. Der normstrukturierende Ansatz

255

er i n sprachlicher F o r m als F a l l e r z ä h l u n g b e r i c h t e t ; u n d eben dieser T e x t t r ä g t d e n technischen N a m e n des Sachverhalts. D a b e i w e r d e n die d e n Sachverhalt

ausmachenden i n d i v i d u e l l e n F a k t e n den a n der E n t s c h e i -

d i m g b e t e i l i g t e n J u r i s t e n i n der P r a x i s n i c h t einfach zugeliefert. Es ist oft

sehr m ü h s a m ,

sie d u r c h

technische E r m i t t l u n g

und

prozessuale

Beweisaufnahme z u s a m m e n z u t r a g e n u n d z u sichern. A u c h müssen d a b e i W e r t u n g e n , w i e sie i n der F a l l e r z ä h l u n g v o r k o m m e n , v o n den J u r i s t e n h ä u f i g i n F a k t e n r ü c k ü b e r s e t z t werden. N u n s i n d aber die Tatsachen des Sachverhalts n i c h t die einzigen D a t e n , die d e n Rechtsarbeiter beschäftigen. Sie veranlassen i h n , aus der Menge der als »geltendes Recht 4

ausgewiesenen N o r m t e x t e

solche

Wortlaute

a u s z u w ä h l e n u n d a r b e i t s h y p o t h e t i s c h i n die F a l l ö s u n g einzuführen, die n a c h d e m S t a n d seiner f a c h l i c h e n Kenntnisse einschlägig sein k ö n n t e n . Diese N o r m t e x t e evozieren ihrerseits eine andere Menge v o n Tatsachen. Sie u m f a ß t alle Realdaten, die n a c h K e n n t n i s u n d M e i n u n g des J u r i s t e n als F a k t e n - H y p o t h e s e n heranzuziehen sind, w e i l sie m i t d e n zunächst ü b e r i h r e N o r m t e x t e e i n g e f ü h r t e n u n d i m w e i t e r e n V e r l a u f auszuarbeitend e n Rechtsnormen i n B e z i e h u n g stehen k ö n n t e n . K u r z , es k o m m e n f ü r d e n Rechtsarbeiter i n der Anfangsphase einer F a l l ö s u n g die Tatsachen aus d e m Sachverhalt u n d ferner

F a k t e n aus d e n Sachbereichen

der

möglicherweise einschlägigen Rechtsnormen i n Frage. D i e Sachbereiche s i n d aber

oft

z u ausgedehnt,

als daß sie v o l l s t ä n d i g z u r

Kenntnis

g e n o m m e n u n d verarbeitet w ü r d e n ; das ist wegen der I n d i v i d u a l i t ä t des Sachverhalts a u c h n i c h t n ö t i g . A l l e n f a l l s i n wissenschaftlichen U n t e r s u chungen

mögen

sämtliche

den

Sachbereich

konkretisierter

Normen

ausmachenden Realdaten i n v o l l e r B r e i t e aufgeführt werden. I m Regelfall w i r d dagegen n u r e i n A u s s c h n i t t aus d e n betroffenen Sachbereichen i n d e n w e i t e r e n K o n k r e t i s i e r u n g s v o r g a n g eingeführt. F ü r diesen A u s s c h n i t t e m p f i e h l t sich sachlich w i e s p r a c h l i c h der B e g r i f f „Fallbereich D e r A u s d r u c k benennt also die f ü r einen Sachverhalt v o r a u s s i c h t l i c h erhebliche Teilmenge aus d e n Tatsachen der Sachbereiche Rechtsnormen,

deren

Normtexte

vom

Juristen

derjenigen

versuchsweise

in

die

F a l l ö s u n g eingeführt w o r d e n sind. D e r Sachverhalt l e i t e t d e n J u r i s t e n b e i der A u s w a h l v o n w a h r s c h e i n l i c h i n Frage k o m m e n d e n N o r m t e x t e n an; die N o r m t e x t e ihrerseits evozieren auf eine i n der Regel unsystem a t i s c h bleibende Weise verschiedene

verstreute

Tatsachen aus

Sachbereichen der als einschlägig v e r m u t e t e n Rechtsnormen. die aus den Fakten drücken aus

dem

wählen,

des Sachverhalts

der Normtexte vagen die

kommenden

Umkreis

wahrscheinlich

der für

wie die aus den sprachlichen Impulse

Sachbereiche den

Fall

helfen

dem Juristen

diejenigen erheblich

sein

Fakten werden.

den

Sowohl Ausdabei, auszuDas

H e r a n z i e h e n v o n Tatsachen aus d e m Sachbereich ist also eine oft u n -

256

XV. Folgerungen für Rechts(norm)theorie und Methodik

genaue u n d eher assoziative A r t ,

Fakten-Hypothesen

zu bilden.

Im

engeren, auf d e n k o n k r e t e n F a l l zugeschnittenen S i n n erfolgt dies erst b e i m K o n s t i t u i e r e n des Fallbereichs. Dieser b i l d e t gegenüber der größeren u n d u n b e s t i m m t e r e n F a k t e n m e n g e aus d e m Sachbereich den fallbezogenen F i l t e r , der eine sonst übergroße K o m p l e x i t ä t auf arbeitstechnisch w ü n schenswerte A r t einschränkt. Es ist also der Fallbereich wie

bisher

gesagt,

Vermittlung

mit

der Normbereich ist.

der

Sachbereich

dem sprachlich als zweiter

—,

aus

erarbeiteten

Hauptbestandteil

dessen

— und

Realdaten

Normprogramm

nicht, durch

schließlich

der Rechtsnorm

zu erstellen

„ F a l l b e r e i c h " ist somit e i n A u s d r u c k f ü r eine, soweit

ersichtlich,

bisher n o c h n i c h t r e f l e k t i e r t e Sache. D e r F a l l b e r e i c h bezeichnet einen bestimmten Strukturbestandteil

der i n der K o n k r e t i s i e r u n g

wirksam

w e r d e n d e n Tatsachenmenge. M e t h o d o l o g i s c h f o r m u l i e r t , b e t r i f f t er einen b e s t i m m t e n A b s c h n i t t der B e h a n d l u n g v o n Tatsachen i m K o n k r e t i s i e r u n g s vorgang. D e r F a l l b e r e i c h m a r k i e r t bereits e i n Zwischenergebnis i m V e r l a u f der ersten Arbeitsphase der Fallösung; u n d z w a r die m i t H i l f e

von

Sachverhalt u n d N o r m t e x t e n b e w e r k s t e l l i g t e V e r e n g u n g der Sachbereichsdaten für

diesen b e s t i m m t e n n o r m o r i e n t i e r t

z u entscheidenden

Fall.

N o r m a t i v w i r k e n die Elemente des Fallbereichs n o c h n i c h t . Das g i l t erst für

diejenigen v o n

ihnen,

die n a c h w e i t e r e r

Selektion

anhand

des

N o r m p r o g r a m m s als Elemente des N o r m b e r e i c h s ü b r i g b l e i b e n .

(4)

Normativität

Das Besondere a n N o r m t e x t e n i m V e r g l e i c h m i t anderen T e x t e n ist die

Normativität,

(Rechtsnormen)

die

den

Eigenschaft der Texte. Soll geltenden plexe

Rechts, untersucht

zu erforschen,

diesem

Punkt

Wirklichkeit fortsetzen

zugeordneten

unausweichlich

Regelungskomplexen

Normativität

Normativität,

ist also n i c h t

die hauptsächliche

werden, so ist die Struktur

denen die Normtexte

das weitere

der Normativität

ihnen

zugeschrieben w i r d .

Problem wird,

zugehören.

der Relation

Regelungskom-

Weil spätestens

von Rechtsnorm

muß sich die Analyse

zu Norm und Normtext

der

in einer Analyse

eine

Eigenart ab und

des

Verhältnisses

der

Normstruktur

45

.

Normativität

ist n u r Rechtsnormen z u bescheinigen, n i c h t

i h r e n N o r m t e x t e n . Rechtslehre u n d P r a x i s genügen dieser

dagegen

Forderung,

was den v e r b a l e n A u s d r u c k anbelangt; dagegen f i n d e n sich i n der Sache N o r m t e x t u n d Rechtsnorm meist n i c h t systematisch unterschieden. A u c h sagt das allgemeine Verständnis v o n N o r m a t i v i t ä t

als einer

verbind-

l i c h e n Regelung sozialen Zusammenlebens m i t d e n spezifisch der Rechts45

F. Müller, Juristische Methodik, 5. Aufl. 1993, 140 ff. u. ö.

1. Der normstrukturierende Ansatz

257

Ordnung m ö g l i c h e n M i t t e l n n o c h n i c h t s ü b e r die M e t h o d e n

weiterer

U n t e r s u c h i m g . D i e Frage, w i e solche soziale Steuerung m i t d e n M i t t e l n des

Rechts

erfordert

nach

generalisierbaren

Kriterien

eine A n a l y s e der N o r m s t r u k t u r .

praktisch

funktioniert,

Schon v o n B e g i n n a n s i n d

N o r m s t r u k t u r u n d N o r m a t i v i t ä t v o r d e m H i n t e r g r u n d der Frage n a c h Wirklichkeit

und

Recht

notwendig

verknüpft.

Die

Vorstellung

von

N o r m a t i v i t ä t muß a r b e i t s h y p o t h e t i s c h eingeführt werden, u m die G r u n d frage „ ( n o r m a t i v e ) Rechtsnorm — W i r k l i c h k e i t " i m einzelnen erforschen z u können. D a b e i heißt „ n o r m a t i v " s i n n v o l l a l l das, was d e n n o r m o r i e n t i e r t

zu

entscheidenden F a l l b e s t i m m t , was seiner L ö s u n g m i t die R i c h t u n g weist. „ N o r m a t i v " heißen alle Elemente des Regelungszusammenhangs, die n i c h t e n t f a l l e n k ö n n t e n , ohne daß der betreffende

F a l l anders

entschieden

w e r d e n müßte. D i e so ansetzende A n a l y s e der P r a x i s e r l a u b t e es, die Normstruktur

aufzuschlüsseln.

Es

erschienen

Faktoren

dessen,

was

h e r k ö m m l i c h a l l e i n als „ N o r m " bezeichnet w i r d , also des i m W o r t l a u t f o r m u l i e r t e n I m p e r a t i v s , neben F a k t o r e n aus der pauschal so genannten W i r k l i c h k e i t . Beide G r u p p e n v o n G e s i c h t s p u n k t e n s i n d i n der t a t s ä c h l i c h e n P r a x i s f ü r die n o r m o r i e n t i e r t e E n t s c h e i d u n g der Rechtsfälle systematisch g l e i c h w e r t i g , de facto b e s t ä n d i g aufeinander a n g e w i e s e n 4 6 . Diese i n d u k t i v gewonnene

Einsicht

ist

dann

rechts(norm)theoretisch

als

e n t w i c k e l t e u n d zusammengefaßte M o d e l l der N o r m s t r u k t u r

das

oben

formuliert

worden. E i n e R e c h t s n o r m ist also n i c h t , sondern wirkt auf eine A r t , die als „ n o r m a t i v " bezeichnet w i r d . N o r m a t i v i t ä t erweist sich n i c h t n u r n i c h t als (statisch begriffene) Eigenschaft v o n N o r m t e x t e n , sondern a u c h n i c h t v o n Rechtsnormen. Sie erscheint als e i n Vorgang, der sachlich s t r u k t u r i e r t u n d demgemäß w i s s e n s c h a f t l i c h s t r u k t u r i e r b a r ist. Was m i t d e m A u s d r u c k „ N o r m a t i v i t ä t " realistisch z u bezeichnen ist, w i r k t sich i n den t ä g l i c h geleisteten Entscheidungsprozessen der Rechtsarbeit aus. D e r n i c h t n u r ü b e r den N o r m t e x t , sondern a u c h über die R e c h t s n o r m hinausreichende G e s a m t k o m p l e x v o n E i n r i c h t u n g e n , die das Rechtssystem b e r e i t s t e l l t (Instanzen, Z u s t ä n d i g k e i t e n , Verfahren, K o n t r o l l e n , Normenhierarchie, Vorschriften über Entscheidungspflicht, N o r m b i n dung, B e g r ü n d u n g s p f l i c h t e n , ferner die Bestände der D o g m a t i k , die Regeln der M e t h o d i k , u n d so w e i t e r ) w i r k t i n seinen Ergebnissen auf 46 Dazu oben, v. a. 114 f f , 168 f f , 184 ff.; ferner z. B. F. Müller, Normbereiche von Einzelgrundrechten i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, 1968,10,20 f f , 30 ff.; ders. Juristische Methodik, 5. Aufl. 1993, ζ. B. 140 f f , 154 f f , 182 f f , 226 ff. — Zutreffende Einschätzungen zu diesem Charakter von Normativität finden sich i n der Literatur beispielsweise bei Bohne, Der informale Rechtsstaat, 1981,251; Vorländer, Verfassung und Konsens, 1981,325 (Normativität einer Norm ist damit keine Eigenschaft der Normtexte (Wortlaut), sondern ein struktureller Vorgang zwischen Normprogramm und Normbereich"), u. a.

17 Müller

258

XV. Folgerungen für Rechts(norm)theorie und Methodik

die m i t d e m A u s d r u c k „ n o r m a t i v " bezeichnete A r t . D e n d e r a r t i g k o m p l e x b e d i n g t e n u n d zusammengesetzten E n t s c h e i d u n g s a k t e n der Rechtsarbeit w i r d bestimmende W i r k u n g beigelegt, t a t s ä c h l i c h zugeschrieben; sie werden, m i t a n d e r n W o r t e n , als n o r m a t i v b e h a n d e l t , als v e r b i n d l i c h akzeptiert. Das E i n g a n g s d a t u m des Arbeitsvorgangs, der Normtext, ist also noch nicht normativ; i h m k o m m t erst a l l e i n „ G e l t u n g " zu, d . h . P f l i c h t w i r k u n g auf die T e i l n e h m e r a m Rechtsleben (sich a n i h m z u orientieren) u n d auf die fallentscheidenden J u r i s t e n ( i h n k o r r e k t h e r a n z u ziehen u n d z u verarbeiten). F ü r N o r m a t i v i t ä t als s t r u k t u r i e r t e n Vorgang, f ü r die i n j e d e m (zur E n t s c h e i d u n g eines Sachverhalts n a c h geltendem Recht nötigen) K o n k r e t i sierungsprozeß n e u z u erzeugende N o r m a t i v i t ä t s i n d N o r m p r o g r a m m u n d N o r m b e r e i c h der einschlägigen Rechtsvorschrift s t r u k t u r e l l die w e s e n t l i chen F a k t o r e n . D e r B e g r i f f „ N o r m a t i v i t ä t " steht h i e r also n i c h t länger p o s i t i v i s t i s c h f ü r die G e l t u n g eines Rechtstextes oder eines d u r c h T e x t ausgedrückten Rechtsbefehls u n d ebensowenig f ü r eine soziologistische »normative K r a f t des Faktischen'. E r setzt das K o n z e p t der N o r m als eines sachgeprägt s t r u k t u r i e r t e n O r d n u n g s m o d e l l s voraus. „ N o r m a t i v i t ä t " heißt die dynamische Eigenschaft der so aufgefaßten Rechtsnorm, die i h r zuzuordnende W i r k l i c h k e i t z u beeinflussen (konkrete Normativität) u n d dabei d u r c h diesen A u s s c h n i t t v o n R e a l i t ä t selbst w i e d e r beeinflußt u n d s t r u k t u r i e r t z u w e r d e n (sachbestimmte Normativität)* 1. Das Gesagte ist n o c h i n R i c h t i m g auf Juristische Methodik und Wissenschaftslehre z u ergänzen. D a die F o l g e r u n g e n des n o r m s t r u k t u r i e renden Ansatzes f ü r M e t h o d e n f r a g e n h i e r n o c h öfter z u e r ö r t e r n sind, k a n n der vorliegende H i n w e i s k u r z ausfallen. D e r A n s p r u c h v o n N o r m a t i v i t ä t bedeutet f ü r eine Rechtsnorm: D i e E n t s c h e i d u n g einzelner Rechtsfälle, die Entscheidungsnormen, müssen n a c h den i n der organisierten Gesellschaft u n d speziell i n i h r e r R e c h t s o r d n u n g a n e r k a n n t e n M e c h a n i s m e n ,ihren' Rechtsnormen n a c h d e m Maß einer v e r b i n d l i c h e n R e g u l a r i t ä t zugerechnet w e r d e n können. Diese Maßstäbe s i n d f ü r die d u r c h das B o n n e r Grundgesetz verfaßte Gesellschaft n o r m a t i v v o r a l l e m d u r c h Rechtsstaat u n d D e m o k r a t i e sowie d u r c h zahlreiche einzelne V o r s c h r i f t e n des Unterverfassungsrechts, v o r a l l e m das Prozeßrecht, u n d ferner n i c h t n o r m a t i v d u r c h die Regeln einer d e m Rechtsstaat angemessenen J u r i s t i schen M e t h o d i k b e s t i m m t . G e l i n g t diese Z u r e c h n u n g , so g i l t die E n t s c h e i dungsnorm, also der so u n d n i c h t anders entschiedene Rechtsfall, als ,rechtmäßig' u n d n i c h t , r e c h t s w i d r i g ' erarbeitet. ,Rechtmäßig' u n d Rechtsw i d r i g ' s i n d w i e d e r u m n i c h t Seinsaussagen, sondern f o r m a l i s i e r t e u n d s a n k t i o n i e r b a r e gesellschaftliche U r t e i l e i n der speziellen F o r m r e c h t l i c h e r W e r t u n g e n , die ihrerseits r e g u l ä r z u sein h a b e n 4 8 . 47 Dazu oben, ζ. B. 17, 123 f., 169 ff. — Zur Diskussion vgl. ζ. B. Damm, 219, 233 f f , 237 ff.; Christensen 1987; 1989; Jeand'Heur 1989/1; 1989/11; 1 9 8 9 / I I I .

259

1. Der normstrukturierende Ansatz

E i n e R e c h t s n o r m w i r k t f o l g l i c h d a n n auf eine A r t , die „ n o r m a t i v " z u nennen ist, w e n n m i t i h r e r H i l f e e i n Rechtsfall d u r c h eine i h r m e t h o d i s c h u n d r e c h t s s t a a t l i c h zurechenbare E n t s c h e i d u n g s n o r m als de j u r e entschied e n g i l t . N o r m a t i v i t ä t ist die Eigenschaft v o n Rechtsnormen, z u E n t s c h e i d u n g s n o r m e n fortgearbeitet

w e r d e n z u k ö n n e n u n d diese, soweit

sie

i h n e n r e c h t s s t a a t l i c h u n d m e t h o d i s c h zurechenbar sind, d a n n z u r e c h t f e r t i gen. D a b e i w i r d das, d e m N o r m a t i v i t ä t zugesprochen w i r d , i m V o r g a n g der F a l l ö s u n g selbst erst als R e c h t s n o r m erarbeitet. I n einem w e i t e r e n T e i l v o r g a n g der K o n k r e t i s i e r u n g ist d a n n die E n t s c h e i d u n g s n o r m

zu

e n t w i c k e l n ; u n d a u c h der rechtfertigende Z u r e c h n u n g s a k t s t e l l t sich d a r als tatsächliches menschliches H a n d e l n , als Vorgang. A b k ü r z e n d u n d vereinfachend w i r d diese S c h a f f u n g v o n N o r m e n u n d L ö s i m g v o n Rechtsfällen als Normkonkretisierung hier

als t a t s ä c h l i c h

strukturierbarer

strukurierter

Vorgang

und

und wird

wissenschaftlich

Normativität entsprechend

bezeichnet.

A l s e i n V o r g a n g ist N o r m a t i v i t ä t etwas, das sich i n sozialer Z e i t ereignet; das jedenfalls i n diesem K o n z e p t v o n Rechtstheorie, Rechtsdogmat i k u n d Juristischer M e t h o d i k n u r i n seiner vor-gehenden, s i c h a b spielenden R e a l i t ä t verarbeitet w e r d e n soll. Das schließt andere A u f f a s s u n gen, besonders die i n s o w e i t a b s t r a k t e n der T r a d i t i o n u n d der n o c h herrschenden M e i n u n g , n i c h t aus d e m K r e i s l e g i t i m e r Positionen, w o h l aber aus d e m h i e r e n t w i c k e l t e n K o n z e p t aus. F ü r dieses ist N o r m a t i v i t ä t das P r o d u k t jedes einzelnen Vorgangs der N o r m k o n k r e t i s i e r u n g . D a es i n einer bestehenden R e c h t s o r d n u n g v o r einer b e s t i m m t e n einzelnen K o n k r e t i s i e r u n g der R e c h t s n o r m χ schon frühere Vorgänge dieser A r t i n bezug auf χ gegeben h a t , ist die der V o r s c h r i f t χ zugeschriebene N o r m a t i v i t ä t also nicht nur j e w e i l s e i n einzelner Vorgang, w o h l aber a n die E i g e n a r t solcher Vorgänge gebunden. D e m Rechtsarbeiter, der sich a n die L ö s u n g eines b e s t i m m t e n Falles m a c h t , stehen m i t anderen W o r t e n f ü r die v o n i h m als einschlägig u n t e r s t e l l t e R e c h t s n o r m i n a l l e r Regel schon m e h r oder w e n i g e r zahlreiche E n t s c h e i d u n g s n o r m e n als zusätzliche K o n k r e t i s i e r u n g s h i l f e n z u r Verfügung, die i n f r ü h e r e n F ä l l e n i n V e r b i n d u n g m i t der f r a g l i c h e n R e c h t s n o r m e n t w i c k e l t w o r d e n sind. N o r m a t i v i t ä t w i r d v o n der s t r u k t u r i e r e n d e n Rechts(norm)theorie also n i c h t ausschließlich i n den j e w e i l s einzelnen K o n k r e tisierungsvorgang hineingelegt. Sie e r g i b t sich aber f ü r d e n z u lösend e n jeweils neuen F a l l t a t s ä c h l i c h erst aus d e m a k t u e l l e n V o r g a n g 4 8 3 48

Zur Funktion der Juristischen Methodik als Zurechnungstechnik vgl. F. Müller, Recht—Sprache—Gewalt, 1975,7,18 f f , u . ö.; ders., Juristische Methodik, 5. Aufl. 1993,21,290; ders., Juristische Methodik und Politisches System, 1976,77,86 ff. 48a Aus anderer Richtung nähert sich dem Jacques Derrida, Gesetzeskraft, dt. 1991, S. 47 f. (die Entscheidung als „eine Gründung oder Stiftung. . ., so, als würde . . . das Gesetz zuvor nicht existieren, als würde der Richter es i n jedem Fall selbst erfinden"). 1

260

XV. Folgerungen für Rechts(norm)theorie und Methodik

n o r m o r i e n t i e r t e n Entscheidens. A l s S u m m e bisheriger E n t s c h e i d u n g s n o r men früherer

Rechtsfälle geht sie i n d e n B e s t a n d der Dogmatik

der

betreffenden R e c h t s n o r m ein. I m S i n n der Wissenschaftslehre

b l e i b t z u fragen, ob die so b e s t i m m t e

N o r m a t i v i t ä t eine Eigenschaft der Rechtsnorm i m S i n n der oder eine dispositionelle

Eigenschaft

Prädikatenlogik

oder e i n bloßes Verfahren,

nämlich

d e n V o r g a n g der K o n k r e t i s i e r u n g selbst, darstellen soll. A l s dispositionelle Eigenschaft w ä r e sie, so sagen beliebte Beispiele i n der L i t e r a t u r , e t w a der L ö s l i c h k e i t v o n Z u c k e r i n Wasser oder der a n t i s e m i t i s c h e n E i n s t e l l u n g eines A n t i s e m i t e n vergleichbar. D i s p o s i t i o n e l l e Eigenschaften s i n d n i c h t u n m i t t e l b a r beobachtbar. Sie stellen F ä h i g k e i t e n oder N e i g u n g e n dar, die als d e m Gegenstand der Aussage i n n e w o h n e n d aufgefaßt w e r d e n u n d sich n u r u n t e r b e s t i m m t e n B e d i n g u n g e n i n b e s t i m m t e n R e a k t i o n e n des Objekts der Aussage äußern. W i r d i n Wasser löslicher Z u c k e r i n Wasser gebracht, so löst er sich auf. Z u m e i s t soll die T ä t i g k e i t

handelnder

Personen d u r c h Charakteranlagen, Überzeugungen, Z w e c k s e t z u n g e n u n d ähnliches d i s p o s i t i o n e l l e r k l ä r t werden. W i r d der A n t i s e m i t also

etwa

in

einem

sozialwissenschaftlichen

Interview

stimuliert', nach

seiner

a n t i s e m i t i s c h e n E i n s t e l l u n g gefragt, so w i r d er entsprechend r e a g i e r e n 4 9 . D i s p o s i t i o n e l l e Eigenschaften w e r d e n d u r c h Dispositionsprädikate

ausge-

d r ü c k t . Diese k ö n n e n n i c h t d u r c h D e f i n i t i o n e n eingeführt werden, sondern n u r m i t t e l s sogenannter Reduktionssätze. Das soll heißen, daß solche Sätze n i c h t

unmittelbar

beobachtbare,

sondern solche

Eigenschaften

einführen, die d e m Aussageobjekt erst d a n n zugeschrieben w e r d e n können, w e n n b e s t i m m t e Testoperationen ausgeführt werden. D e m O b j e k t w i r d durch

Reduktionssatz

nur

die D i s p o s i t i o n

zugeschrieben,

bei

einem

b e s t i m m t e n S t i m u l u s i n b e s t i m m t e r Weise z u reagieren. Reduktionssätze s i n d i m m e r i n der Beobachtungssprache f o r m u l i e r b a r ; sie k ö n n e n aber a u c h — u n d sollten n a c h überwiegender A u f f a s s u n g i n der

heutigen

Wissenschaftslehre 5 0 — als theoretische Begriffe k o n s t r u i e r t werden. M a n k ö n n t e n u n d a r a n denken, N o r m a t i v i t ä t sei als Eigenschaft v o n Rechtsnormen ,nicht d i r e k t beobachtbar', sie k ö n n e erst w ä h r e n d der ,Testoperation'

eines

Konkretisierungsvorgangs

erkennbar

werden;

„ N o r m a t i v i t ä t " sei f o l g l i c h e i n Dispositionsbegriff. Dies hieße aber e i n m a l m e h r , Normtext

und Rechtsnorm

das n o r m s t r u k t u r i e r e n d e

m i t e i n a n d e r z u verwechseln. F ü r

K o n z e p t ist N o r m a t i v i t ä t

e i n Vorgang.

Von

49 Dieses vereinfachte Beispiel bei Opp, Methodologie der Sozialwissenschaften, 1976, 203 f.; allgemein e b d , 202 ff. Vgl. auch Stegmüller, Probleme und Resultate der Wissenschaftstheorie und Analytischen Philosophie, Band I, 1974, 120 ff. 50 Seit Carnap , Testability and Meaning, Philosophy of Science, Bde. 3 / 4 , 1 9 3 6 / 37; s. a. Stegmüller, ebd.

261

1. Der normstrukturierende Ansatz

der Rechtsnorm, soweit i h r N o r m a t i v i t ä t zugeschrieben w i r d , k a n n s i n n v o l l n u r i n n e r h a l b dieses Vorgangs gesprochen werden. D i e Rechtsnorm insofern d y n a m i s c h aufgefaßt, als sie keine

vorgegebene

wird

Eingangsgröße

f ü r d e n K o n k r e t i s i e r u n g s v o r g a n g ist, sondern e i n i n seinem V e r l a u f erst erarbeitetes

Zwischenergebnis.

S t a t i s c h u n d i n diesem S i n n vorgegeben,

a u c h außerhalb b e s t i m m t e r Konkretisierungsprozesse v o r h a n d e n , ist n u r der N o r m t e x t . Dieser ist aber n i c h t als „ n o r m a t i v " z u bezeichnen. D i e R e c h t s n o r m dagegen ,ist* n i c h t außerhalb der sie betreffenden K o n k r e t i s i e rungen. Es ist also nicht so, daß eine vorhandene, als gegeben anzunehmende Rechtsnorm (analog z u m W ü r f e l z u c k e r , z u m A n t i s e m i t e n , z u m Magneten, u n d so w e i t e r ) d u r c h d e n f ü r sie e x t e r n e n V o r g a n g der K o n k r e t i s i e r u n g gereizt, p r o v o z i e r t , , s t i m u l i e r t ' w ü r d e ; w o r a u f h i n sie d a n n i n die Lage käme, i h r e dispositionelle Eigenschaft namens „ N o r m a t i v i t ä t " z u m a n i f e stieren. N o c h genauer k a n n dieses Ergebnis angesichts der Differenz v o n Rechtsnorm

und Entscheidungsnorm

U n m i t t e l b a r oder aktuell

normativ

systematischen

ausgedrückt werden:

s i n d n u r Entscheidungsnormen; sie

b e s t i m m e n den einzelnen Rechtsfall speziell u n d v e r b i n d l i c h . Demgegenüber s i n d Rechtsnormen m i t t e l b a r u n d potentiell

normativ

z u nennen.

K o n k r e t e N o r m a t i v i t ä t stellt sich n i c h t selbst her, sie w i r d i m V e r l a u f einer K o n k r e t i s i e r u n g hergestellt. M i t der E n t s c h e i d u n g s n o r m ist dieser V o r g a n g aber n i c h t abgeschlossen, diese m u ß a u c h n o c h durchgesetzt werden (Verwaltungshandeln, weiter). Daß die weitere Realität

ebenfalls

Vorgängen

Gerichtsvollzieher,

Umsetzung

Strafvollzug,

der Entscheidungsnorm

e i n V o r g a n g ist, sich i n der Regel aus

zusammensetzt,

ist

bekannt.

Es

ist

u n d so

i n der sozialen

empirisch

mehreren so

wenig

bestreitbar, daß sich h i e r a u c h z u r B l ü t e z e i t des Gesetzespositivismus eine S y l l o g i s m u s - oder S u b s u m t i o n s - D o k t r i n gar n i c h t erst h a t e n t w i c k e l n können. D i e einer Rechtsnorm z u k o m m e n d e i n d i r e k t e N o r m a t i v i t ä t

als D i s -

p o s i t i o n s p r ä d i k a t z u verstehen, w ä r e e i n n a t u r a l i s t i s c h e r u n d z u g l e i c h gesetzespositivistischer

Fehlschluß.

Subjekt

des

Konkretisierungsvor-

gangs ist n i c h t die Rechtsnorm, sondern der normorientiert Jurist

arbeitende

51

.

D i e einer Rechtsnorm zuzusprechende p o t e n t i e l l e N o r m a t i v i t ä t a m angemessensten als Eigenschaft i m S i n n der P r ä d i k a t e n l o g i k

wird ver-

standen. Sie erscheint als die Eigenschaft der Rechtsnorm, zusammen 51 Er ist nicht m i t dem Antisemiten i m obigen Beispiel zu verwechseln! Die dispositionelle Eigenschaft w i r d diesem zugeschrieben; die potentielle bzw. aktuelle Normativität dagegen nicht dem entscheidenden Juristen, sondern der Rechtsnorm bzw. der Entscheidungsnorm. — Das Beispiel m i t dem wasserlöslichen Z u k kerwürfel ist mangels eines menschlichen Subjekts hier sowieso ohne Erkenntniswert.

262

XV. Folgerungen für Rechts(norm)theorie und Methodik

m i t der sozialen R e a l i t ä t , die sie b e t r i f f t , i n e i n gemeinsames W i r k u n g s f e l d einzutreten. N o r m a t i v i t ä t ist die p o t e n t i e l l e Eigenschaft der Rechtsnorm, auf

dem

Weg über

eine

dann

aktuell

regelnde

Entscheidungsnorm

W i r k l i c h k e i t z u s t r u k t u r i e r e n 5 2 . Z u diesem K o n z e p t v o n N o r m a t i v i t ä t der Rechtsnorm gehört es gleichzeitig, daß diese d a b e i andererseits v o n W i r k l i c h k e i t geprägt e r s c h e i n t 5 3 . Es ist aber n o c h m a l s z u betonen, daß N o r m a t i v i t ä t als »Eigenschaft der Rechtsnorm' i m S i n n der P r ä d i k a t e n l o g i k die R e c h t s n o r m n i c h t unversehens, f ü r e i n unreflektiertes V o r v e r ständnis i n Rechtspraxis u n d Wissenschaft, z u m a p o k r y p h e n S u b j e k t der j u r i s t i s c h e n E n t s c h e i d u n g stempeln darf. Handelndes S u b j e k t ist u n e n t r i n n b a r der Rechtsarbeiter. So gesehen, erscheint die p o t e n t i e l l e N o r m a t i v i t ä t einer R e c h t s n o r m schließlich als deren Eigenschaft, f ü r

Menschen,

die Rechtsfälle z u entscheiden haben, i n einem ganz b e s t i m m t e n , gleichsam o f f i z i e l l e n S i n n ( m i t - ) m o t i v i e r e n d z u w i r k e n ; als die Eigenschaft einer Rechtsnorm, d e m Rechtsarbeiter als D a t e n q u e l l e u n d A r b e i t s i n s t r u m e n t i m V o r g a n g der K o n k r e t i s i e r u n g z u dienen, d u r c h d e n eine d e n Sachverhalt v e r b i n d l i c h regelnde E n t s c h e i d u n g s n o r m erarbeitet w i r d . Wegen ihres i n der Regel a b s t r a k t e n u n d generellen Charakters l i e f e r t die Rechtsnorm, auf m e t h o d i s c h u n t e r s c h i e d l i c h e A r t u n d Weise, verallgemeinerungsfähige S p r a c h - u n d Realdaten, a n denen die E n t s c h e i d u n g s n o r m s o w o h l v o m Rechtsarbeiter selbst als a u c h v o n anderen ü b e r p r ü f t w e r d e n k a n n , die sie also i n t e r s u b j e k t i v b e g r ü n d b a r u n d k o m m u n i k a t i o n s f ä h i g

machen.

M i t i h r e r Eigenschaft p o t e n t i e l l e r N o r m a t i v i t ä t l i e f e r t die R e c h t s n o r m dem

entscheidenden

Juristen

Aspekte,

dank

derer

die

Lösung

des

Rechtsfalls n i c h t n u r u n d n i c h t p r i m ä r seine persönliche D e z i s i o n sein muß, n i c h t n a c h der M e i n i m g des Dezisionismus „ n o r m a t i v aus einem N i c h t s geboren". Allgemeines Vorverständnis, fachliches V o r v e r s t ä n d n i s u n d sonstige neben den A s p e k t e n der R e c h t s n o r m sich einmischende Faktoren

(Interessen,

Opportunität,

Gruppenverhalten,

und

so

fort)

m o t i v i e r e n neben den D a t e n , welche die R e c h t s n o r m liefert, i n der Regel d e n p r a k t i z i e r e n d e n J u r i s t e n z u s ä t z l i c h auf i h r e Weise. D o c h das ist eine empirische Aussage. Rechts(norm)theoretisch

und

methodologisch

beurteilt,

ist

dagegen

die Rechtsnorm i n einem r e c h t s s t a a t l i c h d e m o k r a t i s c h e n System

der

e i n z i g l e g i t i m e F a k t o r der B e s t i m m u n g des Rechtsarbeiters. Sie m o t i viert

ihn

beim

Bilden

der

individuellen

Fallentscheidung,

E n t s c h e i d u n g s n o r m ; u n d sie m o t i v i e r t n a c h deren A u s s p r u c h gen Menschen (Rechtsfunktionäre, scheidung,

indirekt

Betroffene,

unmittelbare ferner

sonstige

Adressaten

also

der

diejenider

Ent-

Verfahrensbeteiligte

52 Vgl. schon oben, 17, 25,165,168 f f , 184 ff. u. ö.; F. Müller, Juristische Methodik und Politisches System, 1976, ζ. B. 63 f. 53 Dazu vor allem oben, 168 f f , u. ö.

263

1. Der normstrukturierende Ansatz

w i e z u m B e i s p i e l A n w ä l t e , a u c h Beschwerde-, B e r u f u n g s - u n d Revisionsinstanzen, u n d so fort), die m i t der w e i t e r e n r e c h t s f ö r m i g e n beziehungsweise m i t d e m realen D u r c h s e t z e n der

Bearbeitimg

Entscheidungsnorm

befaßt sind. (5) Rechtsnorm (Begriff, Rechtsnorm / Entscheidungsnorm, Rechtsnorm / Normtext, Normtextsetzung) N o r m a t i v i t ä t t r i t t i m V o r g a n g der K o n k r e t i s i e r u n g v o n Rechtsnormen hervor.

Dieser besteht

im

Erzeugen

der

Rechtsnorm

und

in

ihrem

anschließenden I n d i v i d u a l i s i e r e n z u einer E n t s c h e i d u n g s n o r m . D i e s t r u k t u r e l l tragenden K o m p o n e n t e n der R e c h t s n o r m s i n d das N o r m p r o g r a m m als der aus den S p r a c h d a t e n gewonnene ordnende Maßstab u n d der N o r m b e r e i c h als die aus ( m i t d e m N o r m p r o g r a m m selektierten) Realdaten zusammengesetzte W i r k l i c h k e i t s b a s i s 5 4 . Ganz a l l g e m e i n s i n d Rechtsnormen rechtliche

Vorschriften, D i r e k t i v e n

des p o s i t i v e n Rechts i m Gegensatz z u ethischen, sozialen, ästhetischen u n d sonst außerrechtlichen N o r m e n . Das genügt n o c h n i c h t f ü r E x p l i k a t i o n . Z w a r soll „ R e c h t s n o r m "

S i n n v e r w e n d e t w e r d e n , w o h l aber als rechts(norm)theoretisch, dologisch u n d d o g m a t i s c h differenziert Begriff

eine

h i e r n i c h t i n einem n e u a r t i g e n bestimmter

Begriff.

metho-

Für

den

der R e c h t s n o r m ist es n i c h t g l e i c h g ü l t i g , ob sie aus N o r m p r o -

g r a m m u n d N o r m b e r e i c h zusammengesetzt verstanden, oder ob sie m i t d e m N o r m t e x t verwechselt w i r d . F ü r diesen s i n d A u s d r ü c k e w i e „ W o r t l a u t der V o r s c h r i f t "

angemessen. A u c h d o r t , w o der Positivismus

Notwendigkeit

Auslegung

text

der

also i n s o w e i t

nicht

praktiziert,

gleichsetzt, w i l l

Rechtsnorm

und

er d e n n o c h n u r

k o m p o n e n t e n , die S p r a c h d a t e n des d o r t so genannten

die

die

NormText-

Sollensbefehls

anerkennen; also n i c h t die v o l l s t ä n d i g e Rechtsnorm i m h i e r e n t w i c k e l t e n Verständnis. Dies m u ß gesagt werden, w e i l „ R e c h t s n o r m " nicht

als B e g r i f f

unbekümmert 54

bewußt

verwendet

eingeführt, wird.

sondern n u r

Ohne nähere

als

häufig

Wortausdruck

Erläuterung

ist

er

für

Zutreffende Darstellungen i n der Literatur ζ. B. bei Fohmann, in: F. Müller / Fieroth I Fohmann, Leistungsrechte i m Normbereich einer Freiheitsgarantie, 1982, 97 ff., 101 ff.; ebd., 103 ff. zu Typen von Rechtsnormen entsprechend der Typologie der Normbereiche, ζ. B. je nach vom Recht erzeugten, von i h m beeinflußten oder von i h m unabhängigen Normbereichselementen bzw. nach der Typik der sachlichen Ergiebigkeit der Normbereiche für die Konkretisierung; so bereits F. Müller, Juristische Methodik, 5. Aufl. 1993, 151 f f , 153 f. Vgl. aus der Literatur zum strukturierenden Konzept der Rechtsnorm ferner ζ. B. Weimar, Der Bedeutungswandel des Gesetzes, Rechtstheorie / Beiheft 4 (1982), 241 f f , 258 ff.; unricht i g allerdings die Aussage, zum Normbereich gehörten auch „normwiderstreitende Fakten, . . . rechtlich indifferente Faktoren und nicht erfaßte oder unerfaßbare Sachverhalte", ebd., 259. Hier werden Sachbereich und Normbereich nicht auseinandergehalten, w i r d die überformende Rolle des Normprogramms verkannt.

264

X V . Folgerungen für Rechts(norm)theorie und Methodik

eine r a t i o n a l e rechtswissenschaftliche U n t e r s u c h u n g n i c h t arbeitsfähig. „ R e c h t s n o r m " w i r d h i e r f ü r solche der R e c h t s o r d n u n g

zugeschriebene

u n d als r e c h t s v e r b i n d l i c h geltende A n o r d n u n g e n verwendet, die (typisch, n i c h t aber n o t w e n d i g ) a b s t r a k t - g e n e r e l l sind, n i c h t i d e n t i s c h m i t i h r e m W o r t l a u t ( N o r m t e x t ) ; die ferner i m S i n n der N o r m t h e o r i e als b e g r i f f l i c h aus N o r m p r o g r a m m u n d N o r m b e r e i c h zusammengesetzt verstanden w e r den, w e i l sie m e t h o d i s c h n i c h t a l l e i n d u r c h I n t e r p r e t a t i o n v o n S p r a c h d a t e n g e w o n n e n w e r d e n k ö n n e n , sondern z u g l e i c h a u c h d u r c h N o r m b e r e i c h s a n a lyse z u e r a r b e i t e n sind. E i n e R e c h t s n o r m ist also die einen b e s t i m m t e n F a l l m i t t e l b a r regierende, i n der Regel abstrakt-generelle A n o r d n u n g , die nach Arbeitsvorgängen

als

Zwischenergebnis

der

einer

Reihe

Konkretisierung

von

sachlich

b e s t i m m t u n d s p r a c h l i c h f o r m u l i e r t w e r d e n muß. U n m i t t e l b a r n o r m a t i v , d e n b e s t i m m t e n F a l l regelnd, ist d a n n das E n d p r o d u k t der K o n k r e t i s i e rungsarbeit,

die

Entscheidungsnorm.

Deren

Elemente

entstehen

aus

i n d i v i d u a l i s i e r e n d e r V e r e n g i m g der Elemente der Rechtsnorm. D i e E n t scheidungsnorm m u ß der i m V e r l a u f

der F a l l ö s u n g

herausgebildeten

R e c h t s n o r m m e t h o d i s c h zugerechnet w e r d e n k ö n n e n , so w i e diese ihrerseits dem anfänglich ausgewählten Normtext. Schon oben i m E r s t e n T e i l w u r d e

die A u f f a s s u n g

entwickelt,

R e c h t s n o r m sei n i c h t vorgegeben f e r t i g u n d auf F ä l l e

die

»anwendbar455.

Diese Aussage ist n o c h z u allgemein. D i e R e c h t s n o r m ist i n d e m Z e i t p u n k t , da e i n J u r i s t m i t der P r ü f u n g eines Sachverhalts b e g i n n t , n i c h t

nur

deshalb u n d i n s o w e i t u n f e r t i g , als sich „ i h r S i n n " d a n n jeweils erst „ i n der K o n k r e t i s i e r u n g (vollendet)". Sie ist v i e l m e h r , genau gesagt, i n bezug auf diesen F a l l u n d i n dieser Phase seiner E n t s c h e i d u n g noch erzeugt.

nicht

D e r J u r i s t , der m i t d e m K o n k r e t i s i e r e n b e g i n n t , ist einfach n o c h

n i c h t so w e i t . D e n n der N o r m g e b e r h a t , realistisch gesehen, n i c h t N o r m e n gegeben, sondern n u r N o r m w o r t l a u t e , der Gesetzgeber n u r die N o r m t e x t e v o n Gesetzen, n i c h t bereits selbst n o r m a t i v w i r k e n d e Größen. Dies — u n t e r anderem — bedeutet die schon oben i m E r s t e n T e i l i m m e r w i e d e r betonte N i c h t i d e n t i t ä t v o n N o r m t e x t u n d N o r m . D i e Eingangsdaten die Rechtsarbeit

s i n d also e i n m a l der b e s t i m m t e Sachverhalt;

die v o r h a n d e n e n Normtexte,

für

zum andern

also die i n Gesetz- u n d V e r o r d n u n g s b l ä t t e r n

w i e a u c h i n Gesetzessammlungen zugängliche Gesamtmenge d e r j e n i g e n W o r t l a u t e , denen p o s i t i v e Rechtsnormen derzeit zugeschrieben w e r d e n sollen. A u s der Menge der N o r m t e x t e w ä h l t der J u r i s t a n h a n d des b e s t i m m t e n Sachverhalts Normtexthypothesen 55

( „ E s k ö n n t e e i n F a l l v o n § 185

Oben, ζ. B. 66; das weitere Zitat ebd. — Zur Ergänzung vgl. die hier i m Text folgenden Angaben. — Dagegen spricht Larenz, 1991, 133 f , noch immer von der „Norm, die i m Gesetze steht, u m angewandt zu werden,"

1. Der normstrukturierende Ansatz

265

S t G B s e i n " ; „ Z u p r ü f e n ist zunächst § 823 B G B " ; „ H i e r k ö n n t e A r t . 5 Abs. 1 S. 1 G G — M e i n u n g s f r e i h e i t — einschlägig sein", u n d so fort). V o n diesen ausgehend, b e g i n n t er m i t H i l f e a l l e r S p r a c h d a t e n die I n t e r p r e t a t i o n , die z u m N o r m p r o g r a m m f ü h r t ; u n d leistet er teils i m A n s c h l u ß hieran, teils schon i m V e r l a u f der I n t e r p r e t a t i o n , a n h a n d v o n F a k t e n (Sachbereich —» Fallbereich) die Normbereichsanalyse, die a m a u s w ä h l e n d e n u n d b e w e r t e n d e n Maßstab des N o r m p r o g r a m m s d e n N o r m b e r e i c h ergibt. A u s N o r m p r o g r a m m - u n d Normbereichselementen k o n s t i t u i e r t er die Rechtsnorm. Diese steht also erst ,in der M i t t e ' des einzelnen K o n k r e t i s i e r u n g s v o r g a n g s fest; das ist keine q u a n t i t a t i v chronologische, sondern eine q u a l i t a t i v - s y s t e m a t i s c h e Aussage. D e r e n R i c h t i g k e i t ist a n einer b e l i e b i g e n j u r i s t i s c h e n F a l l ö s u n g z u belegen, w e n n die A n a l y s e realistisch vorgeht u n d sich den B l i c k auf d e n t a t s ä c h l i c h e n V o r g a n g n i c h t d u r c h v e r t r a u t e D e n k m u s t e r t r ü b e n läßt. A l s e i n B e i s p i e l v o n u n g e z ä h l t e n diene das N e u w a h l - U r t e i l des Bundesverfassungsgerichts v o m 16. F e b r u a r 1 9 8 3 5 6 . W i e sonst b e i E n t s c h e i d u n g e n auch, w i r d der G a n g der P r ü f u n g d u r c h (methodenerhebliche!) N o r m e n des Prozeßrechts i n z w e i T e i l f r a g e n gegliedert. I n der ersten Teilfrage, der Z u l ä s s i g k e i t , b i l d e n neben d e m Sachverhalt (der u n t e r Α . I. u n d a m A n f a n g v o n Α . I I . der E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e geschildert w i r d ) die N o r m t e x t e v o r a l l e m v o n A r t . 93 Abs. 1 S. 1, 39 Abs. 1 S. 1 G G die E i n g a n g s d a t e n des KonkretisierungsVorgangs. I n dessen M i t t e s i n d d a n n die a m F a l l erarbeiteten, d e n N o r m t e x t e n v o n A r t . 93 Abs. 1 S. 1, 39 Abs. 1 S. 1 G G zuschreibbaren Rechtsnormen e r a r b e i t e t 5 7 . D i e E n t s c h e i d i m g s n o r m ü b e r die Z u l ä s s i g k e i t f i n d e t sich i n Gestalt ihres Textes a m A n f a n g des A b s c h n i t t s B. der E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e 5 8 . F ü r die z w e i t e T e i l f r a ge, die B e g r ü n d e t h e i t der A n t r ä g e , b i l d e n d a n n der Sachverhalt u n d der N o r m t e x t v o r a l l e m v o n A r t . 68 G G die Eingangsdaten. D i e e n t sprechenden Rechtsnormen u n d i h r e T e x t e f i n d e n sich i n d e n L e i t s ä t zen 2 bis 9 der E n t s c h e i d u n g sowie i n den dazugehörenden G r ü n d e n 5 9 . D i e E n t s c h e i d u n g s n o r m z u r B e g r ü n d e t h e i t steht a m A n f a n g des A b schnitts C. der E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e 6 0 . D i e — w i e gesagt, aus prozeßrechtlichen Gründen zu trennenden — Teil-Entscheidungsnormen z u r Z u l ä s s i g k e i t u n d z u r B e g r ü n d e t h e i t der A n t r ä g e ergeben die G e s a m t - E n t s c h e i d u n g s n o r m des Falles i n Gestalt des Textes der E n t scheidungsformel: „ D i e A n t r ä g e w e r d e n z u r ü c k g e w i e s e n " 6 1 . A l l dies 56

Az. 2 BvE 1 - 4 / 83, hier nachgewiesen nach EuGRZ 1983, 57 ff. Ihre sprachliche Formulierung findet sich i m Leitsatz 1 sowie i n den zu diesem gehörenden Gründen, ebd., 57, 65 f. 58 E b d , 65. 59 E b d , 57, 66 und ff. 60 E b d , 66. 61 E b d , 57 i. V. m. dem Teil der Gründe unter Α. II. 1 , e b d , 62, wo die gestellten Anträge formuliert sind. Die beiden Teil-Entscheidungsnormen, aus 57

266

XV. Folgerungen für Rechts(norm)theorie und Methodik

ist den Juristen pragmatisch geläufig. Es muß aber reflektiert, von der Rechts(norm)theorie angemessen erfaßt und entsprechend i n die Juristische Methodik eingeführt werden. Dabei sollten die gebrauchten Begriffe und ihr gegenseitiges Verhältnis klar sein. Auf diese Weise realistisch gesehen, erscheint die Rechtsnorm auch nicht i m Sinn einer naiven juristischen Abbildtheorie. Sie ,ist' nicht etwa die Abbildung eines tatsächlichen Geordnetseins, sondern kann nur als sprachlich formuliertes und als verbindlich aufgestelltes Modell einer zu realisierenden Ordnung wirken 6 2 . Der Rahmen dieses Realisierens ist der bestimmte einzelne Rechtsfall; der zu setzende Ordnungsmaßstab ist als mittelbar normativer die i m Fall entwickelte Rechtsnorm, als unmittelbar normativer die Entscheidungsnorm. So zeigt sich aus verschiedener Richtung, daß die Rechtsnorm zeitlich wie systematisch nicht vorgegeben sein kann. Verständlicherweise gilt das ohnehin für die Entscheidimgsnorm, die erst i m Schlußabschnitt der Konkretisierung aus der soeben produzierten Rechtsnorm auf den Einzelfall hin individualisiert wird. Vorgegeben sind, zeitlich wie systematisch, nur Normtext und Sachverhalt.

Wenn es heißt, die Entscheidungsnorm sei keine selbständige Größe neben der Rechtsnorm 63 , so bedeutet das: keine von der Rechtsnorm methodisch unabhängige Größe. Sie muß ihr nach rechtsstaatlich haltbaren methodischen Regeln zugerechnet werden können. Nichts anderes meint die Redeweise, die Entscheidungsnorm sei der von einem bestimmten Fall her und auf seine verbindliche Lösung hin konkretisierte, individualisierte Aggregatzustand 64 . Funktionell kann die Entscheidungsnorm neben, genauer: nach der Rechtsnorm durchaus als selbständig aufgefaßt werden. Sie ist dieser gegenüber aber nicht autonom i m Sinn dieses Wortes, nicht selbstgesetzlich. Konkretisierte Teilordnung der Rechtswelt, also unmittelbar verbindliche Regelung, ist die Entscheidungsnorm; die ihr systematisch wie chronologisch vorausgehende Rechtsnorm fungiert demgegenüber als notwendiges Durchgangsstadium, als Zwischenstufe i m Geschäft der Konkretisierung 6 5 . Solange sie nach rechtsstaatlich und wissenschaftlich akzeptierbaren Regeln argumentativ mit einer Rechtsnorm i n Verbindung gebracht werden kann, kommt die Entscheidungsnorm nicht i m Sinn des Dezisionismus nordenen sich die Entscheidungsformel der Sache nach da^n zusammmensetzt, lauten: „Die Anträge sind zulässig" und „ D i e Anträge sind unbegründet", ebd., 65, 66. 62 Dazu oben, ζ. B. 173, u. ö. « F. Müller, Juristische Methodik, 5. Aufl. 1993, ζ. B. 145. 64 Dazu oben, ζ. B. 116 f. 65 So bereits oben, 196 und ff.

1. Der normstrukturierende Ansatz m a t i v „aus einem N i c h t s " da Normtexte

66

267

. Dasselbe ist f ü r die R e c h t s n o r m z u sagen,

v o n d e n d e m o k r a t i s c h u n d r e c h t s s t a a t l i c h vorgesehenen

Instanzen m i t

der

erklärten

Absicht

und

wegen i h r e r

systematisch

u n b e s t r i t t e n e n F u n k t i o n gesetzt w e r d e n , i n i h n e n m e t h o d i s c h zurechenbar e n F ä l l e n das E r a r b e i t e n v o n i h n e n gleichfalls r a t i o n a l u n d r e c h t s s t a a t l i c h zurechenbaren Rechtsnormen z u veranlassen w i e a u c h z u begrenzen. D i e n i c h t so rasch ausgeschöpfte Differenz v o n N o r m t e x t u n d Rechtsnorm m a c h t sich a u c h i n folgenden F r a g e n b e m e r k b a r : D e r W o r t l a u t r e c h t l i c h e r V o r s c h r i f t e n f o r m u l i e r t i n aller Regel einen e r h e b l i c h e n T e i l der d a n n jeweils z u m N o r m p r o g r a m m f ü h r e n d e n Sprachdaten; der N o r m b e r e i c h w i r d meist n u r angedeutet oder ist m i t t e l b a r aus den S p r a c h d a t e n z u erschließen. Z u m a n d e r n geht, w i e gezeigt w u r d e , die der R e c h t s n o r m zugesprochene N o r m a t i v i t ä t aus i h r e m T e x t n i c h t hervor. D e r N o r m t e x t ist sprachliche Aussage, sprachliche F o r m w i e n i c h t - n o r m a t i v e

Texte

auch. Seine Eigenschaft, T e x t einer v e r b i n d l i c h e n R e c h t s n o r m z u sein, f o l g t n i c h t aus Besonderheiten seiner Sprachgestalt, n i c h t e i n m a l a l l e i n aus seinem s p r a c h l i c h e n Z u s a m m e n h a n g . D e r F o r m u l i e r u n g einer V o r s c h r i f t ist n i c h t anzusehen, ob sie z u einer f r e i erfundenen, also f i k t i v e n Rechts „ n o r m "

gehört, z u einer obsolet gewordenen f r ü h e r

geltenden

N o r m , z u einer i n einem anderen Staats- u n d Rechtsverband als g ü l t i g a n e r k a n n t e n oder z u einer h i e r u n d j e t z t als v e r b i n d l i c h

akzeptierten

Rechtsnorm. D i e Sätze: „ D e r B u n d e s t a g w i r d auf v i e r Jahre g e w ä h l t " und:

„Der

Bundestag w i r d

auf

fünf

Jahre

gewählt"

sind i m

Hin-

b l i c k auf i h r e m ö g l i c h e N o r m a t i v i t ä t s p r a c h l i c h g l e i c h w e r t i g . Daß sich der erste dieser Sätze i n A r t . 39 Abs. 1 S. 1 des B o n n e r zes s p r a c h l i c h w i e d e r f i n d e t ,

beweist n o c h n i c h t

Grundgeset-

einmal, daß er

von

b e i d e n es ist, der die geltende r e c h t l i c h e N o r m f o r m u l i e r t . D e n n a u c h aus

dem

Gesamttext

dieser

Verfassung,

aus

seinen

sprachlichen

Eigenschaften, geht dessen N o r m a t i v i t ä t n i c h t hervor. Sie f o l g t mehr lichen

aus

einem

Kontinuum

dieser

gesellschaftlich-staatlichen

Funktionieren,

aus

tatsächlichem

h i g k e i t u n d Sanktionsbereitschaft;

Sprachdaten

Gegebenheiten: Anerkanntsein,

mit aus aus

viel-

außersprachtatsächlichem Motivationsfä-

also aus Gegebenheiten, die, selbst

w e n n m a n dies w o l l t e , i m N o r m t e x t n i c h t m i t W i r k u n g f ü r die Real i t ä t g a r a n t i e r b a r w ä r e n . W i e schon gesagt, ist ferner a u c h der sogen a n n t e I n h a l t einer Rechtsnorm i n i h r e m T e x t n i c h t s u b s t a n t i e l l a n w e send. G e m e i n t s i n d d a m i t die v o n i h r ausgehenden ( w e i l v e r ö f f e n t l i c h ten, ü b e r m i t t e l t e n , weitergegebenen, a k z e p t i e r t e n u n d befolgten) nungs-, Regelungs- u n d Maßstabsimpulse. A u c h er k a n n v o m

OrdNorm-

66 So aber Carl Schmitt, Politische Theologie, 2. Ausgabe 1934, 42; vgl. auch 6. Aufl. 1993, S. 37 f.; hierzu oben, 28 ff.

268

XV. Folgerungen für Rechts(norm)theorie und Methodik

text nur i n Sprache gebracht, auf die der Sprache eigentümliche Art repräsentiert werden. Schließlich ist oben klar geworden, daß die Auffassung von „Normativität" als Dispositionsprädikat der Rechtsnorm diese mit ihrem Normtext verwechseln würde. Daß mindestens i n all diesen Hinsichten „zwischen Normtext und Norm zu unterscheiden sei", ist i n Theorie und Praxis des Rechts alles andere als „seit langem selbstverständlich" 67 . Es w i r d als althergebrachte Floskel anerkannt, erkannt w i r d es dagegen kaum. Es ist als Sachaussage so wenig selbstverständlich, daß derselbe Kritiker nicht nur Normbereich und Sachverhalt unversehens gleichsetzt, sondern auch dem methodischen Bearbeiten der Normbereichselemente überhaupt „die Gefolgschaft versagt" sehen will. Dabei ist einmal das Erkennen (statt: das Verdrängen) und zum andern das methodische Verarbeiten (statt: das willkürliche Heranziehen beziehungsweise Weglassen) der Realdaten eine praktische Hauptfolge aus der Einsicht i n die Differenz von Textelementen und Wirklichkeitselementen i n der Normkonkretisierung. Die noch so folgerichtige strukturierende Gegenposition zur Wiener Schule vermag es offenbar nicht, den dortigen Ausgangspunkt als i n Frage gestellt begreiflich zu machen. Die Differenz von Normtext und Norm schrumpft, ganz i m Sinn herkömmlichen Juristenbrauchs, dort auf die Aussage ein, zur Interpretation der Sprachdaten gehöre nicht nur die grammatische Auslegung. Das versteht sich nun allerdings seit langem (und nicht erst seit der Wiener Schule) von selbst. Das systematische Unterscheiden von Norm und Normtext, das heißt: der Rechtsnorm von ihrer amtlichen Sprachgestalt, ist zwar grundlegend und bei näherem Zusehen unausweichlich, für die Juristen aber noch immer nicht trivial. Es sollte aber allmählich trivial werden 6 8 . Herkömmlich stoßen Rechtspraxis und Jurisprudenz nur i n Ausnahmefällen zu dem Eingeständnis vor, die Vorschrift sei „aber mehr als nur ihr bloßer Wortlaut"; etwa dann, wenn text getreue Interpretation nicht zu dem Ergebnis führt, das der Interpret gerne hätte. Dieser Befund w i r d aber, seiner praktischen Funktion entsprechend, nicht weiter systematisch bedacht. Durch die überkommene Formel, bei bestimmten Auslegungskonstöllationen zu sagen, ein Gesetz meine „nach seinem bloßen Wortlaut" dies und jenes, schimmert eine Einsicht, deren 67 So aber pauschal Walter, Juristische Blätter 1975, 443 f. i n der Absicht, „die Wiener Schule der Rechtstheorie" gegen den normstrukturierenden Ansatz i n Szene zu setzen. Ebd. das i m Text folgende Zitat. 68 E i n ähnlich zugespitztes Zusammentreffen zwischen grundlegenden, aber zugleich (bisher) nicht-trivialen Aussagen findet sich gelegentlich auch i n anderen Wissenschaften, so bei der Unterscheidung von Bewußtem und Unbewußtem i n der Psychologie.

1. Der normstrukturierende Ansatz

269

Folgerung dann weder i n Dogmatik noch Methodik, am wenigsten aber i n der Rechtstheorie gezogen wird. Dabei ,ist', systematisch gesehen, eine Rechtsnorm immer mehr, ja sogar etwas anderes als ihr Wortlaut. Dieser seinerseits ,ist' immer,bloßer Wortlaut', nämlich nicht-normativer Text und damit weder (schon) Normprogramm noch (überhaupt je) Normbereich, also auch nicht die Rechtsnorm als das Ensemble beider Strukturbestandteile 6 9 . Wäre die Rechtsnorm m i t ihrem Text identisch, so wäre sie (a) schon am Anfang der Fallösung gegeben, allerdings „noch auszulegen"; und wären (b) Rechts- wie Entscheidungsnorm nur mit Hilfe der Sprachdaten zu bilden. Ist dagegen die Rechtsnorm auch durch soziale Realität konstituiert, so ist sie (a) schon aus diesem Grund erst jeweils i m Fall zu erzeugen; und sind (b) Rechts- wie Entscheidungsnorm anhand von Sprachdaten und von Realdaten zu produzieren. N u n werden herkömmlich die Realbestandteile rechtlicher Vorschriften ausgiebig verwertet; nur w i r d dieses tatsächliche Handeln i n seiner gedoppelten Struktur nicht ebenso herkömmlich theoretisch erfaßt, methodisch differenziert, auf den Begriff gebracht 7 0 . Einfachste Fragen i n diesem Zusammenhang werden das Opfer einer nicht nur i n der Jurisprudenz, aber eben auch hier anzutreffenden Betriebsblindheit; so die Frage, wo die Texte von Rechtsnormen

zu finden

sind — i n Textsammlungen, i n K o m m e n t a r e n ,

i n Entscheidungsgründen, und gegebenenfalls an welchen Stellen ihrer Sequenzen? Die simple Frage führt zu der klaren Antwort, daß i n Gesetz- und Verordnungsblättern sowie Gesetzessammlungen nur Normtexte festgehalten zu werden pflegen, ferner i n dogmatischen Kommentaren jeweils am A n f a n g der E i n z e l k o m m e n t i e r u n g ; die sprachlichen

Formeln

der

Rechtsnor-

men dagegen ,in der Mitte' von Entscheidungsbegründungen und — soweit sie von dort übernommen werden — als Wiederholung gleichfalls i n Kommentaren, seltener i n Lehrbüchern und Monographien; die sprachliche Fassung von Entscheidungsnormen schließlich i m Tenor von Judikaten, also auf den Urkunden und ihren Mehrfertigungen, sowie abgedruckt i n Zeitschriften und Amtlichen Sammlungen der Judikatur. Es handelt sich i n all diesen Fällen um sprachliche Texte, aber um Texte auf sehr verschiedener Stufe der Normativität: nicht-normative Normtexte — potentiell normative Formulierung von Rechtsnormen — aktuell normative Entscheidungsformeln (Texte von Entscheidimgsnormen). 69 Siehe zur allgemeinen Grundlegung oben, ζ. B. 147 ff.u. ö.; F. Müller, Juristische Methodik, 5. Aufl. 1993, 119, 124 f., 127, 154 ff. u. ö. — Normtrexte sind schriftlich. Grundlegend — auch für sein eigenes Denken — bearbeitet Jacques Derrida das Phänomen der Schrift(lichkeit), bes. seit: Die Schrift und die Differenz, dt. 1976; Grammatologie, dt. 1974. 70 Dazu vor allem oben, 47 f f , 94 f f , 114 f f , 175 f f , u. ö.

270

XV. Folgerungen für Rechts(norm)theorie und Methodik

D i e Aussage "Rechtsnorm ungleich Normprogramm" ist eine rechts(norm)theoretische Aussage z u r N o r m s t r u k t u r ; n ä m l i c h z u m z w e i k o m p o n e n t i g e n M o d e l l der R e c h t s n o r m i n bezug auf das T h e m a ,Recht u n d W i r k l i c h k e i t ' , aber m i t u n m i t t e l b a r e r B e d e u t u n g f ü r das andere T h e m a »Rechtsnorm u n d Fallentscheidung'. D i e w e i t e r e Aussage „Rechtsnorm ungleich Normtext u b e t r i f f t neben anderem a u c h d e n A b l a u f des Konkretisierungsvorgangs. Sie m e i n t d a n n die Phasenverschiedenheit von: E i n g a n g s s t a d i u m m i t Sachverhalt u n d N o r m t e x t , u n d anschließend von: m i t t l e r e m S t a d i u m , i n d e m die Rechtsnorm aus N o r m p r o g r a m m u n d N o r m b e r e i c h k o m p o n i e r t w e r d e n k a n n . Diese p r i m ä r methodologische Aussage h a t aber z u g l e i c h w i e d e r B e d e u t u n g als s t r u k t u r e l l e r B e f u n d der Rechts(norm)theorie d a r i n , daß der N o r m t e x t k e i n e n S t r u k t u r b e s t a n d t e i l dessen b i l d e t , was n a c h seinen Eigenschaften s i n n v o l l als p o t e n t i e l l n o r m a t i v e r Regelungskomplex, n ä m l i c h als „ R e c h t s n o r m " , bezeichnet w e r d e n sollte. D i e b e i d e n soeben e r l ä u t e r t e n Aussagen s i n d daher m i t e i n a n d e r vereinbar. Z u s a m m e n ergeben sie die f ü r die theoretische Frage der N o r m s t r u k t u r w i e f ü r das methodologische P r o b l e m des K o n k r e t i s i e r u n g s ablaufs k o r r e k t e B e s t i m m i m g : D i e Rechtsnorm ist weder mit dem Normtext noch mit dem Normprogramm identisch. Was der Gesetzgeber gibt, s i n d t a t s ä c h l i c h n u r die Wortlaute von Gesetzen; der Legislator setzt Normtexte. D i e b e i d e n i n der T a t n o r m a t i v e n Regelungskomplexe, Rechtsnormen u n d Entscheidungsnormen, erzeugen erst die k o n k r e t i s i e r e n d e n Instanzen; sei es i n der v o l l z i e h e n d e n u n d rechtsprechenden G e w a l t , sei es — i n A u s n a h m e f ä l l e n — i m R a h m e n der L e g i s l a t i v e ( z u m Beispiel i n der W a h l r e c h t s p r ü f u n g , b e i der E n t s c h e i d u n g ü b e r die A u f h e b u n g v o n I m m u n i t ä t ) . U m g e k e h r t k ö n n e n a u c h E x e k u t i v i n s t a n z e n z u r N o r m t e x t s e t z u n g (Rechtsverordnung, Satzung) berufen sein, ebenso die Rechtsprechung (Entscheidungen, deren Gesetzesk r a f t gesetzlich angeordnet ist). D i e p o s i t i v r e c h t l i c h e V e r t e i l u n g solcher K o m p e t e n z e n ist rechts(norm)theoretisch n i c h t wesentlich, sie b e t r i f f t Konsequenz u n d A u s f o r m u n g des Gewaltenteilungsgrundsatzes i n e i n e m Verfassungssystem. W e s e n t l i c h ist es dagegen, die systematische U n t e r s c h e i d u n g v o n Rechtsn o r m u n d N o r m t e x t a u c h f ü r die F u n k t i o n e n l e h r e k l a r z u s t e l l e n , d a m i t n i c h t deren k o n v e n t i o n e l l e S c h w e r k r a f t die k o r r e k t e n o r m t h e o r e tische B e g r i f f l i c h k e i t v e r w i s c h t . So ist beispielsweise die Gesetzgebungslehre d o r t , w o sie gepflegt w u r d e 7 1 , als i m A n s a t z technische D i s z i p l i n aufgefaßt w o r d e n , deren M i t t e l i n der D a r s t e l l u n g des geltenden Rechts 71 Jetzt zusammenfassend bei H. Schneider, Gesetzgebung, 1991, m i t zahlreichen Nw. — Das Fragwürdige des Richterrechts liegt darin, daß der Richter dabei nicht nur die Rechts- und die Entscheidungsnorm, sondern auch einen (Quasi-) Normtext setzt: F. Müller, 1986/1; ders., 1993, 89 ff.

1. Der normstrukturierende Ansatz

271

u n d i n p r a g m a t i s c h e r Beschreibung u n d Systematisierung bestehen. Dagegen w ü r d e die s t r u k t u r i e r e n d e N o r m t h e o r i e u n d M e t h o d i k , m i t Gesetzgebungslehre befaßt, a u c h h i e r i h r begriffliches I n s t r u m e n t a r i u m u n d i h r e analytische A r b e i t s w e i s e entfalten. Dies geschähe a m besten auf d e m F e l d strukturierender Verfassungslehre u n d ihres Ansatzes der Textstruktur 12. F u n k t i o n e l l ist juristisches Setzen i n jeder Phase E n t s c h e i dung. D i e h i e r gemeinten t y p i s c h e n A k t e der L e g i s l a t i v e s i n d p o l i t i s c h e Entscheidungen, n o r m a t i v a n b e s t i m m t e Verfahrensweisen gebunden, s p r a c h l i c h i m N o r m t e x t als v e r b i n d l i c h ' f o r m a l i s i e r t . Dieser ist sozusagen der Tenor der politisch-legislativen Entscheidung. I n bezug auf die m i t seiner H i l f e später j e w e i l s z u e n t w i c k e l n d e n Regelungskomplexe Rechtsn o r m u n d E n t s c h e i d u n g s n o r m ist er ,die Spitze des Eisbergs'. S t r u k t u r e l l dasselbe g i l t f ü r das Setzen v o n Rechts- u n d E n t s c h e i d u n g s n o r m e n i n der vollziehenden u n d rechtsprechenden (sowie ausnahmsweise i n der legislativen) G e w a l t . D i e Spitze des Eisbergs ist h i e r die E n t s c h e i d u n g s f o r mel, der Tenor, der T e x t der E n t s c h e i d u n g s n o r m . Systematisch gesehen in der Mitte des davor liegenden K o n k r e t i s i e r u n g s v o r g a n g s h a t die entscheidende Instanz die f ü r diesen F a l l e n t w i c k e l t e R e c h t s n o r m gleichfalls als T e x t z u f o r m u l i e r e n gehabt. N u r i n den A u s n a h m e f ä l l e n v o n beinahe subsumtionsfähigen technischen N o r m t e x t e n (Fristen, T e r m i ne, u n d ähnliches) k ö n n e n die Phasen, die S t r u k t u r e n u n d T e x t e v o n Rechtsnorm u n d E n t s c h e i d u n g s n o r m i m V e r l a u f der F a l l ö s u n g nahezu z u r D e c k u n g k o m m e n . D a n n t r i t t a u c h der N o r m b e r e i c h als die E n t s c h e i d u n g m i t t r a g e n d e r F a k t o r d e m A n s c h e i n n a c h h i n t e r die I n t e r p r e tation von Sprachdaten z u r ü c k 7 3 . N i c h t jede B e s c h ä f t i g i m g m i t „Gesetzen", m i t den „ N o r m e n " i n Gesetz· u n d V e r o r d n u n g s b l ä t t e r n u n d Gesetzessammlungen f ü h r t zu Rechts- u n d E n t s c h e i d u n g s n o r m e n sowie z u deren Texten. Diese erzeugt der n o r m konkretisierende J u r i s t , der (reflektierte) Rechtsarbeiter m i t professioneller Methode. D i e T e x t e der v o n i h m als abstrakt-generelle Ergebnisse der I n t e r p r e t a t i o n v o n S p r a c h d a t e n z u m N o r m p r o g r a m m u n d der Normbereichsanalyse z u m N o r m b e r e i c h erarbeiteten Rechtsn o r m e n w i e a u c h die T e x t e der auf den F a l l h i n i n d i v i d u a l i s i e r t e n E n t scheidungsnormen f i n d e n sich, außer i m T e x t der E n t s c h e i d u n g selbst, m e h r oder w e n i g e r v o l l s t ä n d i g i n K o m m e n t a r e n , M o n o g r a p h i e n , L e h r b ü c h e r n u n d sonstigen B e i t r ä g e n z u r Rechtsdiskussion wiedergegeben. Dagegen k a n n der eine N o r m aktualisierende N i c h t - J u r i s t (Betroffener, Publizist, Rechtspolitiker) Normtexte sowie die Texte v o n Rechtsnormen u n d E n t s c h e i d u n g s n o r m e n mangels eigener p o s i t i v 72 Z u dieser F. Müller, Juristische Methodik und Politisches System, 1976, 95 ff. — Fortführung der hier entwickelten Linie von der Linguistik her bei Busse, 1989. — Siehe auch F. Müller (Hrsg.) 1989, 205 f , 213 ff. 73 Dazu F. Müller, Juristische Methodik, 5. Aufl. 1993, 151 ff. u. ö.

272

XV. Folgerungen für Rechts(norm)theorie und Methodik

rechtlich begründeter Entscheidungszuständigkeit nur aufnehmen, paraphrasieren, kritisieren. Er kann seine Stellungnahme sprachlich formen und schriftlich festhalten; um Texte, die als die Texte von Rechts- und Entscheidungsnormen zu akzeptieren wären, kann es sich dabei aber nicht handeln. Es wäre eine lohnende Aufgabe, eine strukturierende „ Gesetz "gebungslehre zu entwickeln, also die gewaltenteilende Normtextsetzung i n verschiedenen Funktionen einmal mit der Rechts(norm)theorie, zum andern mit der strukturierenden Methodik zu verknüpfen. „Gesetz"gebung erscheint nämlich als vorweggenommene Fallösung, Normtextsetzung folglich als gleichsam umgekehrte und den späteren Entscheidimgsvorgang i n seiner Umkehrung vorwegnehmende Setzimg von Entscheidungsnormen. Das läßt sich auf Schritt und Tritt an der Legislativpraxis nachweisen, mag das entsprechende Instrumentarium auch noch so bruchstückhaft sein und die strukturierende Reflexion fehlen. Theorie sollte die Praxis ja auch nicht schulmeistern, sondern sie auf den Begriff bringen. Damit Normtexte mit einer auch nur grundsätzlichen Chance für die durch sie bezweckten Wirkungen gesetzt werden können, muß ein Mindestmaß an rechtsstaatlich rationalen und methodisch regulären Entscheidungsvorgängen von den Setzern der Normtexte, und das heißt von ihren fachlich trainierten Zuarbeitern, antizipiert werden. Nicht nur die politisch zu fällende inhaltliche Entscheidung, sondern auch das Ergebnis dieser, wenn auch lückenhaften und unvollkommenen, Vorwegnahme gehen i n die amtliche Fassung der Normtexte ein. Die für die spätere Konkretisierung entscheidende (anregende und begrenzende) Funktion der Normtexte i m Rahmen des grammatischen und des systematischen Elements, die beide mit den Produkten der Normtextsetzung arbeiten, w i r k t auf diese sozusagen vorwegnehmend zurück. Der Kampf um Wörter, um Formulierungen, um Nuancen sowie um die Relationen zwischen Normtexten, der sich i n den vorbereitenden Ausschüssen der Legislativinstanzen abspielt, spricht eine deutliche Sprache. Was diese Instanzen i m Ergebnis tun, ist: neue Normtexte und diese zugleich i n Beziehung auf andere Normtexte zu formulieren, sie nach den geltenden Rechtsregeln zu »verabschieden' sowie zu verkünden. Ebenso wie die Vorwirkung des grammatischen und systematischen Elements der Konkretisierimg läßt sich diejenige der historischen und der Sachbereichs- / Normbereichselemente für den Normalfall, für Ausnahmefälle auch das Vorwirken dogmatischer und theoretischer Konzepte späterer Konkretisierungsvorgänge, i n der tatsächlichen Legislativpraxis unschwer nachweisen. I n den fachsprachlichen Konventionen, nicht zuletzt wegen dieser, aber auch i n der Sache herrscht noch vielfach Unklarheit über das Ver-

1. Der normstrukturierende Ansatz

273

hältnis von Normtext und Rechtsnorm. Einige zusammenfassende Bemerkungen gehen darauf noch einmal ein: Wenn Rechtsnorm und Normtext nicht als identisch aufgefaßt werden können, müssen für die beiden Hauptrichtungen der Problematik, nämlich für ,Norm — Wirklichkeit* und für ,Norm — Fall' die dann daraus folgenden weiteren Unterscheidungen systematisch aufgegriffen und ausgearbeitet werden. I n bezug auf ,Norm — Fall': Normtext / Rechtsnorm, Rechtsnorm / Entscheidimgsnorm, Normtext / Entscheidungsnorm; i n bezug auf ,Norm — Wirklichkeit 4 : Rechtsnorm / Normprogramm und Rechtsnorm / Normbereich sowie Normbereich / Nicht-Normbereich (nämlich Sachbereich, Fallbereich, Sachverhalt) und Normbereich / Normprogramm. Trivial ist erst die weitere Folgerung, daß sich beide Problemachsen auch überschneiden; daß also zum Beispiel Normprogamm und Entscheidungsnorm nicht zu vermischen sind. Nicht ganz trivial sind die Konsequenzen für den praktischen Fall, den der Jurist zu bearbeiten und zu entscheiden hat. Herkömmlich werden die Ausdrücke „Rechtsfall" und „Sachverhalt 44 als austauschbar angesehen. Die hier vorgeschlagene, auf der Differenz von Norm und Normtext beruhende Strukturierung erlaubt ein genaueres Bild: Sachverhalt — Sachbereich — Fallbereich — (entschiedener) Rechtsfall. Auf diese wie auf die übrigen Punkte ist hier noch mit Beispielen zurückzukommen. Bei alldem wie ganz allgemein i m normstrukturierenden Konzept kommt es nicht etwa darauf an, neue Ausdrücke für bekannte Tatsachen einzuführen. Das wäre nicht nützlich. Es geht darum, zwar nicht neue, wohl aber neu oder überhaupt erstmals reflektierte Tatsachen und sachliche Strukturen auch angemessen zu benennen. Wenn die Rechtsnorm i n bezug auf das Thema ,Norm und Fall 4 mit ihrem Wortlaut nicht gleichzusetzen ist, dann ist sie dem Fall und seiner Lösung wie auch dem Juristen als deren handelndem Subjekt nicht vorgegeben. Vorgegeben ist, abgesehen vom Sachverhalt des Falles, nur ihr Normtext. Dann ist es entgegen dem Sprachgebrauch auch keineswegs die Rechtsnorm, die abgelegt wird, um den Fall zu lösen („Auslegung des Art. x, des § y"). Ausgelegt, interpretiert w i r d wiederum nur ihr Normtext. Die Rechtsnorm selbst ist im Verlauf der Fallösung erst zu erzeugen. Aber auch dabei sind gegenüber den herrschenden vermischten Lehren, ferner gegen Positivismus und Antipositivismen (wie Freirechtsschule, Interessenjurisprudenz, Doktrinen vom Richterrecht) noch weitere Einwände zu machen. Erstens kann der Fall nicht allein durch Auslegen von Wortlauten gelöst werden, denn die Rechtsnorm ist zum einen auf dem Feld ,Norm — Wirklichkeit 4 nicht mit ihrem Text iden18 Müller

274

XV. Folgerungen für Rechts(norm)theorie und Methodik

tisch. N e b e n die I n t e r p r e t a t i o n v o n S p r a c h d a t e n t r i t t also die V e r a r b e i t u n g v o n Realdaten. U n d zweitens f ü h r e n diese b e i d e n Arbeitsgänge n i c h t z u „ d e r " Rechtsnorm, sondern aus d e n S p r a c h d a t e n z u m N o r m p r o g r a m m , aus d e n R e a l f a k t o r e n z u m N o r m b e r e i c h . D i e Aussagen beider müssen z u einer zusammengesetzten (auf d e n vorliegenden Sachverhalt h i n d a n n n o c h abschließend z u i n d i v i d u a l i s i e r e n d e n ) D i r e k t i v e gefügt werden. Sie w i r d i n dieser zunächst n o c h a b s t r a k t - g e n e r e l l e n Gestalt u n d ab diesem Z e i t p u n k t des K o n k r e t i s i e r u n g s v o r g a n g s z u t r e f f e n d m i t d e m A u s d r u c k „ R e c h t s n o r m " bezeichnet. Es h a b e n eben die L e h r e n v o m F r e i e n Recht, v o m interessenbestimmten Recht, v o m R i c h t e r r e c h t , es h a b e n eben T o p i k , geisteswissenschaftliche H e r m e n e u t i k , Dezisionismus, Integrationslehre u n d sonstige A n t i p o s i t i v i s m e n n u r j e w e i l s versucht, d e n T e n n i s b a l l R e c h t s n o r m n a c h Spielregeln

zu

schlagen,

als

das

der

Gesetzespositivismus

anderen tat

und

gelegentlich n o c h t u t . M i t der u n r e f l e k t i e r t e n Praxis, Rechtsnormen n a c h der A r t v o n T e n n i s b ä l l e n z u behandeln, s i n d sie d e m P o s i t i v i s m u s

in

die F a l l e gegangen. Sie g l a u b t e n , i h n jeweils i m H a n d u m d r e h e n ü b e r w i n d e n z u k ö n n e n u n d s i n d gerade d a d u r c h seinem B a n n n i c h t

entkommen.

D e n n der m i t d e m B e r i f f „ R e c h t s n o r m " bezeichnete Regelungskomplex ist n i c h t e i n gebrauchsfähiges Zeug, n i c h t schlichte Gegebenheit. E r ist w e d e r gegeben n o c h u n s t r u k t u r i e r t einfach. E r sollte die systematisch erste

Hauptfrage

der

Dogmatik, Methodik

Rechtslehre

und

einer

u n d Verfassungslehre

auf

diese

gegründeten

b i l d e n . Das w i r d h i e r

in

A n g r i f f genommen. D e r d a b e i verwendete A u s d r u c k „ R e c h t s ( n o r m ) t h e o r i e " e r i n n e r t a n diesen A n s a t z a u c h graphisch.

2. Z u r Debatte über die strukturierende Normtheorie D i e i m folgenden d i s k u t i e r t e n Beiträge sind, gemessen a m U m f a n g der allgemeinen D e b a t t e z u r Rechtstheorie, n i c h t v o l l s t ä n d i g . Es geht um Literaturberichte, Konzepts.

sondern

Die Literatur

wird

oben im Ersten Teil erarbeiteten beschäftigt.

um das Fortentwickeln hier aufgenommen, normstrukturierenden

dieses

soweit

sie sich mit

Ansatz

nicht

bestimmten dem

ausdrücklich

Dasselbe g i l t d a n n a u c h f ü r die entsprechenden A b s c h n i t t e

der späteren K a p i t e l . D i e A n t w o r t auf literarische Auseinandersetzungen seit der M i t t e der sechziger Jahre b r i n g t

das K o n z e p t i m K e r n n i c h t w e i t e r . A b e r

sie

e r l a u b t , es z u präzisieren, es a n den R ä n d e r n schärfer z u fassen, r ä u m t a u c h bisherige Mißverständnisse aus. D a m i t soll K o m m u n i k a t i o n i n der Sache e r l e i c h t e r t werden.

2. Zur Debatte über die strukturierende Normtheorie

275

A. Auseinandersetzung in der Literatur D i e Wissenschaft h a t auf das K o n z e p t der N o r m s t r u k t u r ü b e r w i e g e n d g r u n d s ä t z l i c h u n d entsprechend d i f f u s g e a n t w o r t e t , n i c h t spezifisch u n d auf b e s t i m m t e Fragenkreise eingeschränkt. T a t s ä c h l i c h g i b t es Rechtsgebiete m i t gesteigertem B e d a r f n a c h sachhaltiger S t r u k t u r i e r u n g r e c h t l i c h e r V o r s c h r i f t e n , so beispielsweise alle sozialen Bereiche, i n denen Recht u n d T e c h n i k u n t r e n n b a r zusammenhängen. D i e u n t e r E n t s c h e i d u n g s z w a n g stehende Rechtsprechung k a n n diesem Z u s a m m e n h a n g n i c h t ausweichen; das W y h l - U r t e i l des Verwaltungsgerichtshofs

Baden-Württemberg

vom

30. M ä r z 1982 k a n n als P r o t o t y p des Bemühens der J u d i k a t u r gelten, Sachbestandteile i n k o n t r o l l i e r t e r F o r m der j u r i s t i s c h e n A r g u m e n t a t i o n einzuordnen. F ü r die n i c h t u n t e r E n t s c h e i d i m g s d r u c k stehende Wissenschaft b i e t e n sich die b e g r i f f l i c h e n Ansatzes

an,

Rechtliche 4

und

Hilfen

des

technische'

normstrukturierenden

Elemente

folgerichtig

zu

integrieren, s t a t t sie n u r p r a g m a t i s c h aneinanderzureihen. Dieses spezifische A n g e b o t v o n Theorie u n d M e t h o d i k w u r d e i m a l l g e m e i n e n n o c h n i c h t a u f g e n o m m e n 7 4 . W o die Probleme näher bedacht w e r d e n 7 5 , w i r d durchaus gesehen, daß technische Regelwerke v o n der R e c h t s o r d n i m g n u r i n k o n t r o l l i e r t e r F o r m ü b e r n o m m e n w e r d e n dürfen, u n d daß es sich dabei n i c h t n u r u m e i n K o m p e t e n z - , sondern a u c h u m e i n M e t h o d e n p r o b l e m handelt.

Nur

durch

rechtliche

Filter

sollen

außerrechtliche

soziale

Ordnungsgefüge, die ihrerseits e m p i r i s c h z u e r m i t t e l n sind, n o r m a t i v e B e d e u t u n g erhalten. D e r V o r s c h l a g k a n n so verstanden werden,

daß

d u r c h A u s l e g u n g das N o r m p r o g r a m m der f r a g l i c h e n V o r s c h r i f t , v o r a l l e m von unbestimmten

Gesetzesbegriffen

und

Generalklauseln,

erarbeitet

w e r d e n soll; daß andererseits die Tatsachen, die i n die K o n k r e t i s i e r u n g gehören, e m p i r i s c h z u e r m i t t e l n sind. Es w i r d d a b e i aber n i c h t z w i s c h e n Sachbereich u n d N o r m b e r e i c h unterschieden. D e r v o n Verfassungs wegen u n a b h ä n g i g e R i c h t e r w i r d , d e m Z i e l der O b j e k t i v i e r u n g zuliebe, a n die Mehrheitsauffassung u n t e r den a n e r k a n n t e n F a c h l e u t e n des betreffenden Sachgebiets gebunden; u n d g l e i c h w o h l sollen G e n e r a l k l a u s e l n u n d u n b e s t i m m t e Rechtsbegriffe n i c h t d u r c h i m E i n z e l f a l l gewonnene N o r m p r o g r a m m e u n d N o r m b e r e i c h e s c h r i t t w e i s e s t r u k t u r i e r t , sondern s o l l u n t e r teleologischen G e s i c h t s p u n k t e n fallbezogen entschieden werden. D i e Argumentation

ist

immerhin

aufschlußreich

dafür,

wie

leicht

über-

74 Zur Diskussion vgl. Blümel / Wagner (Hrsg.), Technische Risiken und Recht, 1981; Nicklisch / Schottelius / Wagner (Hrsg.), Die Rolle des wissenschaftlich-technischen Sachverstandes bei der Genehmigung chemischer und kerntechnischer Anlagen, 1982. 75 Bei Nicklisch, Konkretisierung wissenschaftlich-technischer Standards bei der Genehmigung komplexer Großanlagen, BB 1981, 505 ff.; und bei dems., Wechselwirkungen zwischen Technologie und Recht, NJW 1982, 2633 ff.

18'

276

XV. Folgerungen für Rechts(norm)theorie und Methodik

kommene dogmatische und methodische Muster durch die besonders stark sachgeprägte Natur einer einzelnen Regelungsmaterie über den Horizont herkömmlicher Normauffassung hinausgedrängt werden. Bewußter aufgegriffen w i r d das neue Normverständnis von einem Versuch, seine grundsätzlichen Aussagen auf dem i n mehrfacher Hinsicht besonders qualifizierten Sektor des Rechts der Kernkraftwerke für die Dogmatik der Grundrechte auszuwerten 76 . Die Debatte setzte also ohne Konzentration auf Rechtsgebiete mit Normen von typischerweise stärkerem Sachgehalt an; gelegentlich so sehr i m Allgemeinen, daß tragende Begriffe wie „Normtext", „Normstruktur", „Normprogramm" und „Normbereich" apokryph verwertet, als Gemeingut behandelt werden. Der hier nur an einigen Beispielen solcher rechtstheoretischen und methodologischen Verwendung nachzuweisende Eindruck ist allerdings der, daß diese Ausdrücke im Verlauf ihrer Anonymisierung auch die sachliche Bestimmtheit ihres Zeichenwerts verloren haben; daß sie nicht mehr als Begriffe, welche Anforderungen an ihre Benutzer stellen, sondern nur noch als austauschbare Wörter ohne Wert gebraucht sind: beispielsweise „Entscheidungsnorm" 77 , „Normprogramm" 7 8 , „Normbereich" beziehungsweise „Normbereichsanalyse" 79 . 76

Bei Roßnagel, Grundrechte und Kernkraftwerke, 1979, v. a. 30 f f , 70 f f , 146 ff. 77 Bei Vogel, Rechtskraft und Gesetzeskraft der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, in: Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, I, 1976, 589 ff. 78 So etwa Ress, Das Fiasko der Gruppenuniversität und die Freiheit der Wissenschaft, in: Probleme und Grenzen der Mitbestimmung i n Forschimg und Lehre, 1975, Anm. 14; Läufer, „Gemeinwohl" und „öffentliches Interesse" — Summarische Wertsetzung oder unverzichtbare Rechtsprechungshilfe?, JuS 1975, 689 f f , 691; Mertens, Wirtschaftsrecht, A G 1976, 62 f f , 64; R. Wahl, Der Vorrang der Verfassung, Der Staat 20 (1981), 485 f f , 505. 79

Ζ. B. bei Wahl, a.a.O., 506; Mertens, a.a.O., 64; Ress, ebd.; Läufer, ebd.; Esser, Vorverständnis und Methodenwahl i n der Rechtsfindung, 1970, z.B. 11; Schmitt Glaeser, Die Freiheit der Forschung, Wissenschaftsrecht — Wissenschaftsverwaltung — Wissenschaftsförderung, 1974, 107 f f , 177 ff. ohne Hinweis auf die rechtstheoretische und methodologische Herkunft; Ridder, Die soziale Ordnung des Grundgesetzes, 1975, ζ. B. 76, 77,100,105,143; Pietzcker, Verfassungsrechtliche Anforderungen an die Ausgestaltung staatlicher Prüfungen 1975, 72, 75, 76, 77; H. Huber, Schutz der Werbung durch die Gewerbefreiheit oder durch die Pressefreiheit?, Schweizerische Juristen-Zeitung 1977, 297, 299; Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. 1, 1977, 108; Häberle, „Positivismus" als Historismus?, DÖV 1977, 92; D. Th. Tsatsos / Frohn, Deutsches Staatsrecht (Fernuniversität Hagen), 1981, 19 f. und durchgehend. — A u f einem anderen Blatt steht das Vorgehen von Majewski, Auslegung der Grundrechte durch einfaches Gesetzesrecht?, 1971, 60 f f , 68 f f , 74 f f , 86 ff. u. ö , der die strukturierende Rechts(norm)theorie und Methodik terminologisch nicht sachlich, über erhebliche Strecken auch wörtlich, ohne Nachweis übernimmt. Die versteckte globale Andeutung e b d , 60 Anm. 40, bietet kein Schlupfloch aus dem Einzugsgebiet des Plagiats.

2. Zur Debatte über die strukturierende Normtheorie

277

Auch wenn ein Konzept noch nicht lange i n die Diskussion eingeführt ist, stört allein die Namenlosigkeit einzelner seiner umherschweifenden Begriffe noch nicht 8 0 . Als läßliche Sünden erscheinen auch mehr oder weniger deutliche inhaltliche Anlehnungen ohne Nachweis, die nicht zugleich die Begriffe als konturlose Wörter verschleißen 81 . I n den soeben mit einigen Beispielen nachgewiesenen anders gearteten Fällen liegt allerdings genau hier das Bedenkliche. Ein abweichendes beziehungsweise vages und zugleich anonymes Verwenden speziell eingeführter technischer Begriffe blockiert und verzerrt wissenschaftliche Kommunikation. Dagegen macht ein Nachweis überprüfbar; bindet Autor wie Benutzer eines Begriffs, eines Arguments an die Forderung, korrekt und bewußt zu arbeiten. Über die Präzision der genannten Verwendung einzelner Begriffe des strukturierenden Konzepts soll nicht gerechtet werden; sie gibt aber fast immer den technischen Gehalt der Ausdrücke und damit die Chance von Rationalität und Diskutierbarkeit ohne Not aus der Hand. Aufgabe von Nachweisen ist es nun einmal, subjektiv die Urheberschaft und damit die Verantwortlichkeit klarzustellen; und objektiv, das Ausgesagte der K r i t i k und Kontrolle durch andere zu öffnen. Diese Anderen setzen sich dabei ihrerseits den Anforderungen eines wissenschaftlichen Diskurses aus. Die Verwendung strukturierender Begriffe als anonymer Erzeugnisse des Volksgeistes oder als Objekte, die im gesteigerten Gemeingebrauch stehen, ist demnach immer dann unschädlich, wenn sie als inhaltlich erläuterte und korrekt tradierte Begriffe statt als rhetorische Versatzstücke auftauchen. Ein Teil der literarischen Debatte hat das normstrukturierende Konzept ganz oder zum Teil so ungenau übernommen, daß der rhetorische Vorgang den sachlichen überwiegt. Es werden, mit anderen Worten, Normbereichsargumente als methodisch nicht disziplinierte Sachaspekte (Elemente des Sachbereichs) zu Unrecht geführt; oder sie erscheinen überhaupt nur als Autoritätsargumente, die näheres empirisches Eingehen auf die Sachstrukturen mehr oder weniger abschneiden 82 . 80

Das zeigt sich am Mephisto-Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 24. 2. 1971; dort w i r d die Umsetzung des normstrukturierenden Konzepts i n die Bereichsdogmatik des Grundrechts der Kunstfreiheit sachlich wie terminologisch zwar ohne Nachweis, aber für die Bildimg der Rechtsnormen des Falles vollständig und korrekt vorgenommen; BVerfGE 30, 173 f f , v. a. 188 ff. — Ebensowenig stört es, daß Teile der Literatur i m Anschluß an diese Entscheidung die beiden wesentlichen Strukturbegriffe der Kunstfreiheitsgarantie ihrerseits ohne Nachweis verwenden; ζ. B. Starck, in: Festschrift für Werner Weber, 1974, 215. 81 Beispielsweise bei Starck, Empirie i n der Rechtsdogmatik, JZ 1972, 609 f.; Wahl, Der Vorrang der Verfassung, Der Staat 20 (1981), 506 u. ö.; Maunz / Zippelius, Deutsches Staatsrecht, 24. Aufl. 1982, 48 ff. 82 So etwa H.-P. Schneider, Richterrecht, Gesetzesrecht und Verfassungsrecht, 1968, 16 („gesetzgeberisches Normprogramm" — Verwechslung von

278

XV. Folgerungen für Rechts(norm)theorie und Methodik

Es soll i m folgenden auf einige weitere Beispielsfälle

eingegangen

werden, i n denen die I n s t r u m e n t e des n o r m s t r u k t u r i e r e n d e n

Ansatzes

Normprogramm und Normtext); S che fold, Normenkontrolle und politisches Recht, JuS 1972, 1 f f , 6, 9 (Ermittlung von Normprogramm und Normbereich, jedoch als Vorstufe zur „Subsumtion" und neben topischen und anderen Verfahren der Verfassungsinterpretation); H. Huber, Über die Konkretisierimg der Grundrechte, in: Gedenkschrift für Imboden, 1972, 191 f f , ζ. B. 195, 199, 200 f , 208 f. (Aufgreifen strukturierender Termini wie „Normbereich" für dogmatische Zwecke ohne theoretische und methodologische Diskussion); ders, Überspitzter Formalismus als Rechtsverweigerung, in: Festgabe für Kummer, 1980, 15 f f , 29, 30 (Normbereiche von Grundrechten, Differenz von Grundrechten und Generalklauseln); Hoffmann-Riem, Rechtsanwendung und Selektion, JZ 1972, 297 ff. (normstrukturierender Ansatz i n Verbindung m i t einem nach wie vor positivistischen Normmodell); ders., Beharrung oder Innovation — Zur Bindungswirkimg verfassungsgerichtlicher Entscheidungen, Der Staat (13) 1974, 335 f f , ζ. B. 352 u. ö. („Normbereich" als Sachbereich, allgemeine Sachgesetzlichkeit); ebenso Goerlich, Wertordnung und Grundgesetz, 1973, 54 („ambiance der Norm"); Schmitt Glaeser, Die Freiheit der Forschung, Wissenschaftsrecht — Wissenschaftsverwaltung — Wissenschaftsförderung, 1974, 107 f f , 108 f. und durchgehend (Normbereich als „Lebensbereich"); Rupp, Grundgesetz und „Wirtschaftsverfassung", 1974, ζ. B. 17 f f , 27 f f , 41 f.; Bopp, Der Gewissenstäter und das Grundrecht der Gewissensfreiheit, 1974, z.B. 117, 118 f f , 145 f , 158, 182, 184 u. ö. (Normbereich als „Schutzbereich" bzw. „Sachbereich"); Prümm, „Verfassungskonforme Auslegung", JuS 1975, 299 f f , 301 f f , 303 (Normtext als „wesentlicher Strukturbestandteil der Norm"); ders., Verfassung und Methodik, 1977, 242 f. u. ö. (Normelemente seien „Gesetzestext" und „gesetzgeberischer Wille", statt: Normprogramm und Normbereich; ebd. werden ferner Normbereich und Rechtsnorm verwechselt); Suhr, DÖV 1975, 767; ders., Entfaltung der Menschen durch die Menschen, 1976, ζ. B. 23, 42, 44 u. ö. (unsystematisch-vage Aufnahme des Konzepts der Normstruktur, v. a. ohne Unterscheidung von Sachbereich und Normbereich); Starck, in: W D S t R L 34 (1975), 43 f f , 58 ff. (unstrukturierter H i n weis auf die durch Normen zu ordnende Wirklichkeit); Krebs, Vorbehalt des Gesetzes und Grundrechte, 1975, 99 ff. (ohne Eingehen auf konkrete Bereichsdogmatik und m i t der rätselhafte Vorstellung eines „unveränderlich vorgegeben i n terpretierbaren" Normbereichs der Grundrechte, e b d , 99); Buermeyer, Rechtsschutzgarantie und Gerichtsverfahrensrecht, 1975, ζ. B. 31, 39, 40 (Normbereich einmal als „Reichweite eines Grundrechts", zum andern als „normativer Gesetzessinn"; synonyme Verwendung von „Güterabwägung" und „Normbereichsanalyse"); Kirchhof, Rechtsquellen und Grundgesetz, in: Starck (Hrsg.), Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, I I 1976, 50 f f , ζ. B. 58, 60, 72, wo „Rechtssatz" (Norm) und Normprogramm nicht unterschieden, die Rolle des Normprogramms angesichts neuer tatsächlicher Entwicklungen nicht gesehen und das „ H i n - und Herwandern des Blickes zwischen Lebenssachverhalt und Norm" m i t dem Konzept der Normstruktur, wo also m. a. W. Sachverhalt und Normtext m i t Normbereich und Normprogramm verwechselt werden. Ungenaue Aufnahme auch bei Teubner, Folgenkontrolle und responsive Dogmatik, Rechtstheorie 6 (1975), 179 f f , 200 (unter dem Aspekt der „Anforderungen an sozial wissenschaftliche Analysen auf der mittleren Ebene der Rechtsdogmatik", für die „untere Ebene" ungenau ohne Unterscheidung von Sachbereich und Normbereich); Erichsen, Staatsrecht und Verfassungsgerichtsbarkeit I, 2. Aufl. 1976, 20 (Normbereich als „Regelungsbereich" unter dem Gesichtspunkt des Rechtsgüterschutzes); Ossenbühl, Kontrolle von Tatsachenfeststellungen und Prognoseentscheidungen durch das Bundesverfassungsgericht, in: Starck (Hrsg.), Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, I 1976, 458 f f , 460 (zum Einbezug der Wirklichkeit unter generellen und individuellen Gesichtspunkten); Battis, Systemgerechtigkeit, in: Festschrift für H. P. Ipsen, 1977, 11 f f , 28 f.;

2. Zur Debatte über die strukturierende Normtheorie

279

a l l z u ungenau, w e i l n u r als A u t o r i t ä t s a r g u m e n t e v e r w e n d e t sind. H i e r z u eignen sie sich n i c h t , w o h l aber als H i l f e n f ü r r e f l e k t i e r t e Praxis; d e n n sie s i n d n i c h t als a b s t r a k t e D o k t r i n gefaßt, sondern als A r b e i t s h y p o t h e s e n beziehungsweise Arbeitsbegriffe.

Diese ohne w e i t e r e U m s t ä n d e

einem

der ü b e r k o m m e n e n K o n z e p t e Juristischer M e t h o d i k anzugliedern, ist eine v i e l l e i c h t verführerische F o r m des MißVerständnisses. So k a n n e t w a die strukturierende

Normauffassung

scheinbar ü b e r n o m m e n ,

aber

gleich-

z e i t i g die daraus folgende A n s t r e n g u n g eines methodologischen N e u a n satzes v e r m i e d e n werden. B e i s p i e l s w e i s e 8 3 heißt es dann, der zug

der

Wirklichkeit

in

Normativität

topische I n t e r p r e t a t i o n s m e t h o d e ;

sei k e n n z e i c h n e n d

T o p o i seien gerade i m

Einbe-

für

„die"

Normbereich

z u suchen. Das v e r k e n n t , daß h i e r W i r k l i c h k e i t n i c h t i r g e n d w i e a n irgendeiner Stelle der A r g u m e n t a t i o n , sondern i n strukturierter eingeführt zepten,

und

wird.

welche

entsprechend Die

die

methodisch

Auseinandersetzung

Notwendigkeit

des

eng

mit

gefilterter

Form

früheren

Kon-

den

Einbezugs

von

Realität

die Rechtsarbeit u n g e n a u g e f ü h l t haben, s p r i c h t w o h l eine Sprache84. für

Auch

ist

der

topische A r g u m e n t e .

Normbereich

nicht

und

normtheoretisch

einfach

die

in

deutliche Fundgrube

Diese werden, w i e die T o p i k es sieht, aus

S p r a c h d a t e n w i e aus Realdaten verschiedenster, i n der T o p i k

gerade

n i c h t z u r e i c h e n d g e w i c h t e t e r Q u a l i t ä t gewonnen. D i e Aussage

müßte

d a h i n gehen, daß das N o r m p r o g r a m m die Maßstäbe liefert, m i t denen Büllesbach, Systemtheoretische Ansätze und ihre K r i t i k , in: Kaufmann / Hassemer (Hrsg.), Einführung i n Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, 1977, 235 f f , 251; Wege, Positives Recht und sozialer Wandel i m demokratischen und sozialen Rechtsstaat, 1977, ζ. B. 23, 67, 69, 72; Bethge, Zur Problematik von Grundrechtskollisionen, 1977, 221 unter Hinweis auf Friesenhahn, Der Wandel des GrundrechtsVerständnisses, in: Verhandlungen des 50. Deutschen Juristentages, Bd. II, Sitzungsberichte, 1974 G 10 (Analyse von Normprogramm und Normbereich bei neuen dogmatischen Aussagen); Roßnagel, Grundrechte und Kernkraftwerke, 1979, ζ. B. 36 f , 39 f , 59, 62 (unstrukturierte Analyse des Sachbereichs; ebd., 50 ff. Arbeit am Normprogramm des Grundrechts auf Leben und körperliche Unversehrtheit); Harald Schneider, Die Güterabwägung des Bundesverfassungsgerichts bei Grundrechtskonflikten, 1979, z.B. 18, 19, 214 (mehrere miteinander nicht deckungsgleiche Umschreibungen des Begriffs „Normbereich"); Schwache, Grundrechtliche Spannimgslagen, 1975, 62, 79 u. ö. (Normbereichskonzept); Schmidt-Jortzig, Die Einrichtungsgarantien der Verfassung, 1979, ζ. B. 26, 48 (Normbereich als „Erstreckungsbereich einer Norm"); Hirtschulz, Numerus clausus und Verfassungs Verwirklichung, 1979, z . B . 119 f , 124, 127, 215 f f , 230, 239 (neben einem korrekten Referat die Gleichsetzung von Normtext und Normprogramm); Laakso, Über die Dreidimensionalität des Rechts und des juristischen Denkens, 1980, z.B. 206, 208, 333 ff. (keine Unterscheidung von Sachbereich und Normbereich, strukturell unrichtiges Hinzufügen eines „Wert- und Zweckbereichs" zu den Sprachdaten und Realdaten); v. Münch, Grundgesetz-Kommentar, Bd. 1,2. Aufl. 1981, 45 f , 48 f. (Normbereich von Grundrechten); Dopatka, Das Bundesverfassungsgericht und seine Umwelt, 1982, 20 u. ö. — Weitere Nw.e bei F. Müller 1993, 141 f. u. ö. 83 84

Achterberg, Allgemeines Verwaltungsrecht, 1982, 245 f. Dazu oben, 24 f f , 47 f f , 77 f f , 175 ff.

280

XV. Folgerungen für Rechts(norm)theorie und Methodik

i m Verfahren der Konkretisierung zulässige von unzulässigen Sachgesichtspunkten zu unterscheiden sind; daß Topoi also jedenfalls nicht aus dem Sachbereich geholt und als quasi-normativ behandelt werden dürfen. Genau dies tut aber topische Interpretation ohne Unterschied zwischen Sprachtopoi und Realdaten, die sich doch erst i m Durchgang durch das Normprogramm als Elemente des Normbereichs bewähren könnten. Der normstrukturierende Ansatz ist allein schon darum nicht spezifisch für Topik (oder für eine sonstige traditionelle Methodenkonzeption), weil er, eine Stufe grundsätzlicher, bei der Rechts(norm)theorie beginnt. Er steht insofern quer zum überkommenen Methodenstreit. Es ist sinnlos, ihn nach Art der referierten Aussage für die rhetorische oder für eine andere der vorhandenen Schulauffassungen haftbar machen zu wollen. Auch wo das nicht geschieht, können die Thesen zur Normstruktur als Aussagen allein zur Methodik fehlgedeutet und für praktische Arbeit entschärft werden. So kann es als ein Ergebnis der „neueren Methodendiskussion" erscheinen, eine Vorschrift sei „ i m allgemeinen nicht schon aus ihrem Normtext" verständlich und anwendbar; sie erfahre „vielmehr ihren Sinngehalt erst aus dem jeweiligen Sachverhalt, der seinerseits i n seinen relevanten Daten wiederum von der Norm bestimmt wird". Der Jurist müsse „erst aus der Vielzahl der Vorschriften diejenige Norm auswählen", die für den Fall einschlägig erscheint; von hier aus seien dann die erheblichen Einzelheiten des Sachverhalts zu selektieren. Dieser Vorgang und andererseits „die Wirkung . . , die das Gesetz bezweckt", werden als „Zusammenhang von Normprogramm und Sachstruktur" bezeichnet 85 . Hier finden sich Rechtsnorm und Normtext, Sachverhalt und (aus dem Sach- bzw. Fallbereich mit Hilfe des Normprogramms gewonnener) Normbereich sowie Normprogramm und Normzweck miteinander verwechselt. Solche Verwechslungen werden dann möglich, wenn Strukturaussagen zu Aussagen über Methodenregeln verflacht sind. Eine Kernthese dieses Konzepts ist ja: daß die i n Rechtsentscheidungen wirksamen Faktoren nicht irgendwie, sondern aus den hier eingehend diskutierten Gründen so und nicht anders zu strukturieren sind. Dabei bilden Rechts(norm)theorie, Methodik und Dogmatik miteinander verbundene, aber strukturell ja relativ selbständige, untereinander nicht austauschbare Operationsfelder der Rechtsarbeit. Wir