Soziale Tatherrschaft: Ein Beitrag zur Frage der Täterschaft in organisatorischen Machtapparaten [1 ed.] 9783428511686, 9783428111688

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Schriften zum Strafrecht Heft 145

Soziale Tatherrschaft Ein Beitrag zur Frage der Täterschaft in organisatorischen Machtapparaten

Von

Jan Schlösser

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Jan Schlösser · Soziale Tatherrschaft

Schriften zum Strafrecht Heft 145

Soziale Tatherrschaft Ein Beitrag zur Frage der Täterschaft in organisatorischen Machtapparaten

Von

Jan Schlösser

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die juristische Fakultät der Universität Gießen hat diese Arbeit im Jahre 2002 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2004 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0558-9126 ISBN 3-428-11168-0 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2002 von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Justus Liebig Universität Gießen als Dissertation angenommen. Rechtsprechung und Literatur konnten bis Ende 2001 berücksichtigt werden. Ich möchte einer ganzen Reihe von Personen danken. Zuerst einmal natürlich meinem Doktorvater Prof. Dr. W. Gropp. Ich hatte das Glück über viele Jahre hinweg – zu Beginn als Student und schließlich als sein wissenschaftlicher Mitarbeiter – bei ihm in Leipzig arbeiten zu dürfen. Ich habe in dieser Zeit einen akademischen Lehrer kennengelernt, dessen Zutrauen und Ernstnahme des anderen mir vieles erst ermöglicht hat und so viel zum Gelingen der Arbeit beitragen konnte. Prof. Dr. G. Heine danke ich ganz herzlich für die Erstattung des Zweitgutachtens. Ganz besonders möchte ich auch meine lieben Freunde Dr. Marcus Mosiek, Dr. Colin Sample und Jörg Schenuit hervorheben. Unsere Diskussionen taten mir und der Arbeit gut. Esther Kunz danke ich dafür, mich während der Zeit des Schreibens ertragen zu haben. Ruth Bussmann und Jörg Schenuit übernahmen die mühselige Arbeit des Korrekturlesens. Zu guter Letzt danke ich meinen lieben Eltern für ihre große Anteilnahme und Unterstützung. Düsseldorf, im Januar 2004

Jan Schlösser

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Teil A Die Fragestellung der Arbeit und ihre Verdeutlichung anhand eines Falles

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I. Darstellung der in dieser Arbeit untersuchten Sachverhaltskonstellation anhand eines Falles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26

II. Fragestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27

Teil B Beantwortung der Fragestellung anhand der dazu in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Lösungsmöglichkeiten

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I. Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

28

1. Staatliche Machtapparate . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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a) BGH NJW 51, 323 (NS-Unrecht) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

28

b) BGHSt 8, 393 ff. (NS-Unrecht) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

c) BGHSt 18, 83 ff. (Staschinskij-Fall) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

d) BGH DRiZ 66, 59 (NS-Unrecht) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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e) Entscheidungen des BGH zum DDR-Unrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

aa) BGHSt 40, 218 ff. (Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Mitgliedern des Nationalen Verteidigungsrates der DDR) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

(1) Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

(2) Urteilsbegründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34

(3) Analyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

36

bb) BGHSt 40, 307 ff. (Strafrechtliche Verantwortlichkeit von SED-Bezirksfunktionären für Wahlfälschungen) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

38

cc) BGHSt 42, 65 ff. (Strafrechtliche Verantwortlichkeit eines Kommandeurs der Grenztruppen der DDR) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

39

8

Inhaltsverzeichnis dd) BGH NStZ-RR 96, 323 („Vergatterung“) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40

ee) BGHSt 45, 270 ff. (Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Mitgliedern des Politbüros des Zentralkomitees der DDR) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41

f) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Wirtschaftliche Machtapparate . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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a) BGHSt 37, 106 ff. (Lederspray-Entscheidung) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

46

b) BGH NJW 95, 2933 ff. (Weinverschnitt-Entscheidung) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

c) BGHSt 43, 219 ff. (Abfallbeseitigungs-Entscheidung) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

d) BGH StV 98, 416 f. (Zahlungsunfähigkeits-Entscheidung) . . . . . . . . . . . . . . . . . .

49

e) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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II. Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52

1. Staatliche Machtapparate . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52

a) Begründungsansätze über die mittelbare Täterschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52

aa) Organisationsherrschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52

(1) Roxin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52

(2) Bloy . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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(3) Ambos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

58

bb) Benutzung eines Tatentschlossenen (F.-C. Schroeder) . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

60

cc) Faktische Steuerungsmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

63

(1) Eb. Schmidt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

63

(2) Niese . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

63

(3) Korn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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(4) Gropp . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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dd) Fehlende spezifische Hemmungsgründe beim Vordermann (M.-K. Meyer) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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ee) Relevant überlegene Gestaltungsherrschaft (Bottke) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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ff) Nötigungsherrschaft (Schulz) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

71

gg) Personale Tatherrschaft (Murmann) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

72

hh) Befehlsherrschaft als geteilte Tatherrschaft (Hoyer) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

74

ii) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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b) Begründungsansätze über die Mittäterschaft (insbesondere Jakobs) . . . . . . . . . .

80

c) Begründungsansätze über die unmittelbare Täterschaft (Schild) . . . . . . . . . . . . .

82

d) Begründungsansätze über die Nebentäterschaft und die Anstiftung . . . . . . . . . .

83

e) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

83

Inhaltsverzeichnis

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2. Wirtschaftliche Machtapparate . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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a) Klassische Begründungsansätze über die (mittelbare) Täterschaft . . . . . . . . . . .

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aa) Täterschaft kraft Herrschaft über partiell Unmündige im Rahmen einer Organisation (Schünemann) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

84

bb) Täterschaft kraft Weisung (N. Schmid) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

89

cc) Täterschaft kraft Entscheidungszuständigkeit (Ransiek) . . . . . . . . . . . . . . . .

90

dd) Weitere Stellungnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

92

b) Begründungsansätze über die Teilnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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aa) Rudolphi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

94

bb) Schall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

95

c) Normativ-soziale Begründungsansätze der Täterschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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aa) Rudolphi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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bb) Schünemann . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

98

cc) Tiedemann . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

99

dd) Kuhlen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 ee) Jakobs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 ff) Mir Puig . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 gg) Schild . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 hh) Ransiek . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 d) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 3. Zusammenfassung der Literaturmeinungen zu den Bereichen Staat und Wirtschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 III. Resümee: Die Meinungen in Rechtsprechung und Literatur zu den Bereichen Staat und Wirtschaft und die sich daraus ergebenen Fragestellungen für die weitere Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110

Teil C Kritische Würdigung der in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Lösungsmöglichkeiten und Festlegung des methodischen Ausgangspunktes für die Beantwortung der Frage nach der Täterschaft des eine Straftat anweisenden Hintermannes in organisatorischen Machtapparaten

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I. Subjektive Theorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 II. Normativ-soziale Begründungsansätze der Täterschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 1. Allgemeine Erwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 a) Auslegung einzelner Deliktstatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 b) Modifizierung des allgemeinen Zurechnungsansatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122

10

Inhaltsverzeichnis c) Insbesondere: Die normativ-soziale Begründung der Täterschaft als Auflösung der Täterlehre zugunsten der Lehre von der objektiven Zurechnung . . 125 aa) Die auf soziale Rollen gestützte Differenzierung rechtlicher Verhaltenspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 bb) Die auf soziale Rollen gestützte Begründung rechtlicher Verhaltensnormen als Täterkriterium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 2. Lederspray-Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 a) Einleitende Erwägungen zur Methode der Unrechtszurechnung . . . . . . . . . . . . . 130 b) Kritik der vom BGH vertretenen „unternehmensbezogenen Betrachtungsweise“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 aa) Täterstellung des Unternehmens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 bb) Übertragung der Täterstellung auf die Unternehmensorgane . . . . . . . . . . . . 134 cc) Rechtsfähigkeit einer Person als Zurechnungsvoraussetzung . . . . . . . . . . . . 135 dd) Normativ-soziale Begründung der Täterschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 (1) Zivilrechtliches Produkthaftungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 (2) Strafrechtliches Produkthaftungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 c) Weitere offene Fragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 aa) Reichweite der Identität zwischen juristischer und natürlicher Person? . . 140 bb) Kollektivschuld? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 3. Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144

III. Tatherrschaftslehren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 1. Organisationsherrschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 a) Fungibilität von Ausführungsorganen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 b) Rechtsgelöstheit organisatorischer Machtapparate . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 aa) Loslösung des gesamten organisatorischen Machtapparates vom Recht als Voraussetzung für die Willensherrschaft des Hintermannes? . . . . . . . . . 153 bb) Dauerhafte Loslösung des organisatorischen Machtapparates vom Recht als Voraussetzung für die Willensherrschaft des Hintermannes? . . . . . . . . . 153 cc) Verhältnis von Rechtsgelöstheit und Fungibilitätskriterium vor dem Hintergrund der Beherrschung des tatbestandsmäßigen Geschehensablaufes 154 dd) Rechtsgelöstheit und staatliche Souveränität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 2. Benutzung eines Tatentschlossenen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 3. Personale Tatherrschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 a) Täterschaftsbegründende Pflichtenstellung und Art. 103 II GG . . . . . . . . . . . . . . 163 b) Naturrechtliche Pflichtbegründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165

Inhaltsverzeichnis

11

4. Befehlsherrschaft als geteilte Tatherrschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 5. Ergebnis: Die Beherrschung des konkreten Tatmittlers als methodischer Ausgangspunkt der weiteren Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 IV. Offene Fragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170

Teil D Begründung und Präzisierung des methodischen Ausgangspunktes der weiteren Untersuchung – die klassische Dogmatik der mittelbaren Täterschaft und das dieser zugrunde liegende individualistische Herrschafts- respektive Freiheitsverständnis

172

I. Identität von Handlung und Verantwortung: Freiheit und Eigenverantwortlichkeit des Subjektes als „Normalzustand“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 II. Handlungsverantwortung und Täterschaft: Die Bedeutung der Ausführungshandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 III. Handlungsverantwortung und die Abweichung vom „Normalzustand“ . . . . . . . . . . . . . 182 1. Freiheitseinschränkung und Übergang der Entscheidungsgewalt auf den Hintermann . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 2. Individualistische Defektdogmatik der mittelbaren Täterschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 3. Kritik an der Nichtberücksichtigung sozialer Beziehungen durch eine individualistische Defektdogmatik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187

Teil E Beschreibung und Erklärung der Diskrepanz zwischen Dogmatik und Vorverständnis bei Anwendung der klassischen Dogmatik der mittelbaren Täterschaft auf die untersuchte Sachverhaltskonstellation – Aufgabe des rein individualistischen Herrschafts- respektive Freiheitsverständnisses zugunsten eines sozialbezogenen Freiheitsverständnisses

189

I. Beschreibung der Diskrepanz zwischen klassischer Dogmatik mittelbarer Täterschaft und Vorverständnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 1. Die Anwendung der klassischen Dogmatik der (mittelbaren) Täterschaft auf die untersuchte Sachverhaltskonstellation: Der „Schreibtischtäter“ als Anstifter . . . . 190 a) Verantwortlichkeit des Vordermannes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 b) Tatortentfernung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191

12

Inhaltsverzeichnis 2. Das Vorverständnis bei der Beurteilung der untersuchten Sachverhaltskonstellation: Der „Schreibtischtäter“ als Täter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 a) Staat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 b) Wirtschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 3. Diskrepanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199

II. Erklärung der Diskrepanz zwischen klassischer Dogmatik mittelbarer Täterschaft und Vorverständnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 1. Inhaltliche Erklärung der Diskrepanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 a) Aufgabe des individualistischen Freiheitsverständnisses zugunsten eines sozialbezogenen Freiheitsverständnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Ablehnung des von der h. L. beschrittenen Lösungsweges . . . . . . . . . . . . . . bb) Überwindung der Diskrepanz durch ein sozialbezogenes Freiheitsverständnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Gründe für die Ablösung eines individualistischen zugunsten eines sozialbezogenen Freiheitsverständnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

201 201 202 203

b) Soziale Herrschaftsausübung in hierarchischen Organisationen als entscheidendes Phänomen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 c) Soziale Herrschaft und soziale Macht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 d) Soziale Herrschaft und die „Freiheit“ des Hintermannes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 e) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 2. Methodische Erklärung der Diskrepanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 a) Täterschaft als teleologischer Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 b) Die Offenheit einer teleologischen Begriffsbildung: Zur Möglichkeit der Einführung eines sozialbezogenen Freiheitsverständnisses in die Dogmatik der Täterschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 c) Begriffskonkretisierung und Systembildung anhand einer induktiv-deduktiven Methode: Die fehlende Übersetzung der „Idee“ der Täterschaft anhand der Sachverhaltskonstellation „organisatorischer Machtapparat“ als Grund für die Diskrepanz zwischen Vorverständnis und Dogmatik . . . . . . . . . . . . . . . . . 226

Teil F Rekonstruktion eines sozialbezogenen Herrschaftsrespektive Freiheitsverständnisses

230

I. Rekonstruktion anhand vergleichbarer Entwicklungen im Strafrecht . . . . . . . . . . . . . . . 231 1. Die Wahrnehmung „des anderen“ im Strafrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 a) „Der andere“ in der Dogmatik der Mittäterschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 b) „Der andere“ und der Begriff der Makrokriminalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 c) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239

Inhaltsverzeichnis

13

2. Die Berücksichtigung „des anderen“ im strafrechtlichen Zurechnungsurteil . . . . . 240 a) Begehungstäterschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 aa) Differenzierung sozialer Rollen in der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) BGHSt 32, 165 ff. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) BGHSt 33, 50 ff. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) BGHR § 25 II / 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) BGHR § 25 II / 22 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) BGH NStZ 96, 485 ff. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (6) BGH NJW 68, 1339 f. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (7) BGHSt 40, 257 ff. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (8) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

241 241 242 243 243 244 245 246 248

bb) Differenzierung sozialer Rollen in der Literatur: Der sog. BandenchefFall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 cc) Differenzierung sozialer Rollen in der Strafgesetzgebung . . . . . . . . . . . . . . . 253 (1) §§ 129 IV, 129a II StGB („Rädelsführer“ und „Hintermänner“) . . . . . 253 (2) Weitere gesetzliche Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 dd) Zusammenfassende Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Soziale Machtunterworfenheit als Defekt im Rahmen der Mittäterschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Handlungsverantwortung und Systemverantwortung im Rahmen der Mittäterschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Rädelsführereigenschaft als Zurechnungskriterium? . . . . . . . . . . . . . . . .

255 255 258 260

ee) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 b) Unterlassungstäterschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 aa) Differenzierung sozialer Rollen in der Strafrechtsdogmatik: Die sog. Geschäftsherrenhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 bb) Differenzierung sozialer Rollen in der Strafgesetzgebung . . . . . . . . . . . . . . . 266 cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 c) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 3. „Der andere“ und die normativ-soziale Sicht der Täterschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 II. Rekonstruktion anhand vergleichbarer Entwicklungen im Zivilrecht und im öffentlichen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 III. Rekonstruktion anhand empirischer Untersuchungen und philosophischer Annahmen – soziale Herrschaft als Defekt im Sinne der mittelbaren Täterschaft . . . . . . . . . 274 1. Soziale Herrschaft und Freiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 a) Empirische Analyse sozialer Herrschaftsausübung – Handlungsmotivationen sozial unterlegener Personen in organisatorischen Machtapparaten . . . . . . . . . . 277 aa) Staat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281

14

Inhaltsverzeichnis bb) Wirtschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 cc) Schlußfolgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 b) Philosophische Analyse sozialer Herrschaftsausübung – Freiheit als Freiheit in zwischenmenschlichen Beziehungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289 c) Soziale Herrschaft und das „Weltbild“ der klassischen Defektdogmatik: Bruch in der strafrechtlichen Freiheitskonzeption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 aa) Das „Weltbild“ der klassischen Defektdogmatik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 bb) Bruch mit der strafrechtlichen Freiheitskonzeption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 (1) Soziale Herrschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 (2) Hintergrund solcher Entwicklungstendenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 d) Übersetzung der empirischen Analyse in eine neue Defektdogmatik: Versuch einer Zuordnung des Begriffes „soziale Herrschaft“ zu den Exkulpationsregeln des Strafgesetzbuches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 aa) § 35 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 bb) § 17 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Der Irrtum des Befehlstäters über die strafrechtliche Relevanz der eigenen Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Umstände, die einen Irrtum über die strafrechtliche Relevanz der eigenen Entscheidung begünstigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Einstellungswandel durch kollektive Neutralisierung . . . . . . . . . . . (b) Schwierigkeiten bei der Unterscheidung von Recht und Unrecht in staatlichen und wirtschaftlichen Machtapparaten . . . . . . . . . . . . (aa) Staat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Wirtschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

299 299 303 303 305 304 306

cc) § 20 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 dd) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308 e) Soziale Herrschaft und Anordnungsketten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 2. Soziale Herrschaft und strafrechtliche Verantwortlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314 a) Besteht eine absolute oder relative Übereinstimmung zwischen dem strafrechtlichen Freiheitsbegriff und dem strafrechtlichen Verantwortungsbegriff? 316 aa) Wortlautauslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318 bb) Historische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318 cc) Systematische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318 dd) Teleologische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Verantwortungsprinzip als Zuteilungsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Verantwortungsprinzip als Beschreibung rechtlicher Freiheit und als Maßprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Verantwortungsprinzip als Beschreibung rechtlicher Freiheit . . . (b) Verantwortungsprinzip als Maßprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

319 319 320 320 321 321

Inhaltsverzeichnis

15

b) Ist der strafrechtliche Freiheitsbegriff am Maßstab des individualistischen strafrechtlichen Verantwortungsbegriffes zu orientieren? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326 aa) Inhaltliche Erwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326 bb) Methodische Erwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329 c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330 IV. Kriterien sozialer Herrschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331 1. Methodische Vorüberlegungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331 2. Die Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332

Teil G Schließt die Bejahung der mittelbaren Täterschaft die Annahme der Mittäterschaft aus? – Zum Verhältnis von mittelbarer Täterschaft und Mittäterschaft

334

I. Die Tatbilder der Beteiligungsformen „Mittäterschaft“ und „mittelbare Täterschaft“ 335 1. Einschätzungen zu den Tatbildern in Rechtsprechung und Literatur . . . . . . . . . . . . . 335 a) Mittelbare Täterschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335 b) Mittäterschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336 c) Würdigung der Stellungnahmen: Das kooperative Moment der Mittäterschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337 2. Wortlaut und Systematik des § 25 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339 a) Das kooperative Moment der Mittäterschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339 b) Das Exklusionsverhältnis zwischen mittelbarer Täterschaft und Mittäterschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340 II. Übersetzung des kooperativen Tatbildes der Mittäterschaft in die Dogmatik der Mittäterschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341 1. Bedeutung des gemeinsamen Tatentschlusses für die mittäterschaftliche Zurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342 2. Begründung des gemeinsamen Tatentschlusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345 a) Die einzelnen Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345 b) Die gleichgeordnete Teilhabe an der Entstehung des gemeinsamen Tatentschlusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347 aa) Das Erfordernis einer gleichgeordneten Teilhabe als das Ergebnis einer Wortlautanalyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347 bb) Das Erfordernis einer gleichgeordneten Teilhabe als das Ergebnis einer teleologischen Analyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349

16

Inhaltsverzeichnis c) Ergebnis: „Defekt“ und „gemeinsamer Tatentschluß“ als sich einander gegenseitig ausschließende Begriffe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350 3. Exkurs: Der gemeinsame Tatentschluß als ein Legitimationsgrund wechselseitiger Handlungszurechnung im Rahmen der Mittäterschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352 a) Die Mittäterschaft als wechselseitige mittelbare Täterschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . 353 b) Versuchsbeginn bei der Mittäterschaft: Gesamtlösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 354

III. Exkurs: Die wechselseitige Kommunikation zwischen Befehlsgeber und Befehlsempfänger als notwendiges Kriterium eines gemeinsamen Tatentschlusses? . . . . . . . . 355 IV. Ergebnis: Der sog. „Schreibtischtäter“ als „mittelbarer Täter kraft sozialer (Tat-) Herrschaft“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 357

Teil H Zentrale Thesen der Arbeit und Ausblick

359

I. Zentrale Thesen der Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359 II. Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 364 Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 366 Abstract . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 368 Personenverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 400 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 406

Abkürzungsverzeichnis a. A.

anderer Ansicht

Abs.

Absatz

a. F.

alte Fassung

AG

Amtsgericht oder Aktiengesellschaft

ALR

Allgemeines Landrecht für die preußischen Staaten von 1794

Alt.

Alternative

Anm.

Anmerkung

AöR

Archiv des öffentlichen Rechts

Art.

Artikel

Aufl.

Auflage

BB

Der Betriebsberater

BBG

Bundesbeamtengesetz

Bd.

Band

BGB

Bürgerliches Gesetzbuch

BGBl.

Bundesgesetzblatt

BGH

Bundesgerichtshof

BGE

Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts

BGHR

BGH-Rechtsprechung Strafsachen

BGHSt

Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen

BGHZ

Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen

BRRG

Rahmengesetz zur Vereinheitlichung des Beamtenrechts (Beamtenrechtsrahmengesetz)

bspw.

beispielsweise

BT-Drucks.

Drucksache des Deutschen Bundestages

BVerfG

Bundesverfassungsgericht

BVerfGE

Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts

bzw.

beziehungsweise

ders.

derselbe

dies.

dieselbe

2 Schlösser

18

Abkürzungsverzeichnis

DB

Der Betrieb

DJT

Deutscher Juristentag

DRZ

Deutsche Rechtszeitschrift

etc.

etcetera

EMRK

Europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten

f.

folgende

ff.

folgende

FG

Festgabe

Fn

Fußnote

FS

Festschrift

GA

Goltdammers Archiv für Strafrecht

gem.

gemäß

GG

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland

ggf.

gegebenenfalls

GmbH

Gesellschaft mit beschränkter Haftung

GS

Gedächnisschrift oder Der Gerichtssaal

GVG

Gerichtsverfassungsgesetz

h. L.

herrschende Lehre

h. M.

herrschende Meinung

Hrsg.

Herausgeber

IPbürgR

Internationaler Pakt für bürgerliche und politische Rechte

italien.

italienisch

i. V. m.

in Verbindung mit

JA

Juristische Arbeitsblätter

JR

Juristische Rundschau

Jura

Juristische Ausbildung

JuS

Juristische Schulung

JZ

Juristenzeitung

Kap.

Kapitel

KrimJ

Kriminologisches Journal

KritV

Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft

lat.

lateinisch

LG

Landgericht

MDR

Monatsschrift für deutsches Recht

Abkürzungsverzeichnis MschrKrim

Monatsschrift für Kriminalpsychologie und Strafrechtsreform

MStGB

Militärstrafgesetzbuch

m. w. N.

mit weiteren Nachweisen

NJ

Neue Justiz

NJW

Neue Juristische Wochenschrift

Nr.

Nummer

NStE

Neue Entscheidungssammlung für Strafrecht

19

NStZ

Neue Zeitschrift für Strafrecht

NStZ-RR

Neue Zeitschrift für Strafrecht-Rechtsprechungs-Report

OGHSt

Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes für die Britische Zone in Strafsachen

OLG

Oberlandesgericht

RGSt

Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen

Rn

Randnummer

ROW

Recht in Ost und West. Zeitschrift für Rechtsvergleichung und interzonale Rechtsprobleme

Rspr.

Rechtsprechung

S.

Seite

SeemannsG

Seemannsgesetz

SJZ

Süddeutsche Juristenzeitung

sog.

sogenannt

SoldG

Gesetz über die Rechtsstellung der Soldaten

Sp.

Spalte

StGB

Strafgesetzbuch

Stud. Gen.

Studium Generale

StV

Strafverteidiger

u. a.

unter anderem

usf.

und so fort

usw.

und so weiter

u. U.

unter Umständen

UWG

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb

UZwG

Gesetz über den unmittelbaren Zwang bei Ausübung öffentlicher Gewalt durch Vollzugsbeamte des Bundes

vgl.

vergleiche

2*

20 Vorbem

Abkürzungsverzeichnis Vorbemerkung

VVDStRL

Veröffentlichungen der Vereinigung deutscher Staatsrechtslehrer

wistra

Zeitschrift für Wirtschaft, Steuer und Strafrecht

WStG

Wehrstrafgesetz

WiVerw

Wirtschaft und Verwaltung

z. B.

zum Beispiel

ZfRV

Zeitschrift für Rechtsvergleichung

ZGR

Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht

ZRP

Zeitschrift für Rechtspolitik

ZStR

Schweizer Zeitschrift für Strafrecht

ZStW

Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft

Einleitung Die Täterlehre ist durch einen Widerspruch gekennzeichnet. Wendet sie sich dem Thema des sogenannten „Schreibtischtäters“ zu, so trifft sie folgende Feststellung: Der „Schreibtischtäter“ ist zwar kein Täter, er soll aber einer sein! Zu diesem Ergebnis gelangt man zumindest, wenn man die allgemeinen Begriffe der Täterlehre mit denen vergleicht, die unmittelbar zu dem mit der Rede vom „Schreibtischtäter“ beschriebenen Sachverhalt gebildet wurden. Diese, wenn man so will, „speziellen“ Begriffe der Täterlehre beschreiben den „Schreibtischtäter“ als Täter und kommen damit zu einem Ergebnis, das anhand des klassischen begrifflichen Instrumentariums nicht begründet werden kann. Nun wäre es verkürzt, diese Beobachtung auf eine reine Beliebigkeit in der Begriffsbildung zurückzuführen. Auch ihre kriminalpolitische Erklärung – Steuerung kollektiver Fehlentwicklungen über die Funktionalisierung einzelner Personen, die im Rahmen des sozialen Systems eine herausragende Stellung einnehmen1 – erfasst allenfalls einen Teil des Problems und führt damit, wenn sie als allgemeiner Erklärungsansatz gedacht ist, zu einer Verkürzung der Problemstellung. Die Diskrepanz zwischen Vorverständnis und allgemeinen Begriffen der Täterlehre offenbart vielmehr eine grundsätzliche Krise des neuzeitlichen Subjektverständnisses, wie es in der Strafrechtsdogmatik bislang vorherrschend ist. Was ist damit gemeint? Die Strafrechtsdogmatik beruht auf einem Subjektverständnis, das, zugespitzt ausgedrückt, den Menschen als Monade begreift. Dieses Bild vom Menschen, das erstmals in der Philosophie des 17. Jahrhunderts gezeichnet wurde, beschreibt den Einzelnen nicht als ein auf „den anderen“ bezogenes soziales Wesen und bestimmt von dieser Annahme ausgehend auch den Begriff der Entscheidungsfreiheit. Vergegenwärtigt man sich nun, daß eine Person nicht zugleich frei und beherrscht sein kann, wird deutlich, daß eine Täterlehre, die über die Tatherrschaftslehre den Begriff der „Herrschaft“ ins Zentrum ihrer Begrifflichkeit stellt, „den anderen“ bei der Suche nach dem Täter nicht wahrnehmen kann. Der Wahrnehmung „des anderen“, so die hier vertretene These, bedarf es aber, um den „Schreibtischtäter“ auch als Täter im Sinne des Strafrechts charakterisieren zu können. Die Krise eines neuzeitlichen Subjektverständnisses zeigt sich nun darin, daß die Nichtberücksichtigung „des anderen“ bei der Zuschreibung täterschaftlicher Verantwortlichkeit zu Ergebnissen führt, die allgemein als unbefriedigend empfunden werden: Der „Schreibtischtäter“ soll eben ein Täter und nicht nur ein Anstifter sein. In dieser 1 So Heine, Von individueller zu kollektiver Verantwortlichkeit. Einige Grundfragen der aktuellen Kriminalpolitik, in: Grenzüberschreitungen, S. 51 ff.

22

Einleitung

Krise zeigt sich aber auch, daß „der andere“ längst seinen sicheren Platz in der strafrechtlichen Zurechnungslehre eingenommen hat; allein so lässt sich ein Vorverständnis erklären, das in dem „Schreibtischtäter“ eben einen Täter und nicht nur einen Teilnehmer sieht. Nur ist dieses Vorverständnis – hier zeigt sich nun der Grund für die Widersprüchlichkeit der Täterlehre – noch blind, es kennt nicht den wirklichen Grund für das eigene Unbehagen an der Charakterisierung des „Schreibtischtäters“ als Teilnehmer. So hat die Täterlehre (in weiten Teilen) unbewußt den Boden eines neuzeitlichen Subjektverständnisses längst verlassen. Sie hat damit implizit eine grundlegende Kehrtwendung vollzogen, ohne diese allerdings zu verstehen, das heißt ohne das dazu erforderliche begriffliche Instrumentarium zu besitzen. Die vorliegende Untersuchung soll in dieser Hinsicht zu einer begrifflichen Klärung beitragen. Nun läßt sich aber weiter fragen, warum diese Erschütterung des der Strafrechtsdogmatik zugrundeliegenden philosophischen Weltbildes sich – ideengeschichtlich betrachtet – gerade beim Thema „Schreibtischtäter“ zeigt. Zur Klärung dieser Frage trägt die Vergegenwärtigung des Bedeutungshorizontes bei, der durch den Begriff „Schreibtischtäter“ eröffnet wird: Ein „Schreibtischtäter“ kann nicht alleine handeln. Er ist, wenn es um die unmittelbare Ausführung einer Straftat geht, immer auf andere Personen angewiesen. Einen „Schreibtischtäter“ denkt man sich nie alleine, sondern immer in sozialen Bezügen. „Der andere“ bildet einen notwendigen Bezugspunkt. Zwischen „dem anderen“ und dem „Schreibtischtäter“ besteht somit eine notwendige Gemeinschaft, die man als Organisation bezeichnen kann. In Organisationen ist die Bedeutung „des anderen“ – im Hinblick auf die Möglichkeit eigenverantwortlichen Handelns – aber typischerweise eine andere, als in „normalen“ zwischenmenschlichen Beziehungen, wobei im Rahmen dieser Untersuchung die Bedeutung des „Schreibtischtäters“ als „anderer“ für hierarchisch unterlegene Organisationsmitglieder entscheidend ist. Dies erklärt, warum die Fragwürdigkeit eines rein individualistischen Subjektverständnisses hier besonders greifbar wird. Vor diesem Hintergrund ist man folglich auf die sogenannte Organisationskriminalität zur deutlichen Wahrnehmung der Widersprüchlichkeit verwiesen. Demgemäß wurde die Krise eines neuzeitlichen Subjektverständnisses auch immer dann besonders offenkundig, wenn es um die Beurteilung von Organisationskriminalität ging. Historisch gesehen, stellte sich dieses Problem erstmals dringend bei der juristischen Bewältigung des NS-Unrechts. Die strafrechtliche Aufarbeitung nationalsozialistischer Verbrechen durch das Internationale MilitärTribunal (IMT) in Nürnberg und durch weitere alliierte (und zum Teil auch deutsche) Gerichte auf der Grundlage des Kontrollratsgesetzes Nr. 10 orientierte sich bei der täterschaftlichen Verantwortungszuschreibung allerdings nicht an den aus der deutschen Strafrechtsdogmatik bekannten Kategorien von Täterschaft und Teilnahme.2 So konnte nach dem obersten Gerichtshof für die britische Zone jeder Täter sein, der „irgendwie selbsttätig (in einem Machtapparat) mitwirkte (oder) . . . 2

Art. 6 IMT-Statut; Art. II Ziff. 2 lit. a – f KRG; OGHSt 1, 19 (23).

Einleitung

23

nur einen Anstoß . . . gab“, unerheblich, ob andere Menschen mit ihren eigenen Entschlüssen „. . . mitwirkend eingeschaltet . . . (waren) und die Wirkungen selbst entscheidend gestalteten“. 3 Im Unterschied dazu fand die justizielle Aufarbeitung durch bundesdeutsche Gerichte nicht, wie Heine es formuliert, auf einer ad-hoc geschaffenen Grundlage eines speziellen Strafrechts für systemische Makroverbrechen statt, sondern unter Heranziehung des deutschen Strafgesetzbuches mit dem ihm zugrundeliegenden Beteiligungssystem;4 dogmatischer Ausgangspunkt für die Abgrenzung der unterschiedlichen Beteiligungsformen war die subjektive Theorie. Im Anschluß an die gerichtliche Aufarbeitung des NS-Unrechts entwarf Roxin die Rechtsfigur einer „mittelbaren Täterschaft kraft organisatorischer Machtapparate“.5 Roxin verfolgte damit das Anliegen, die im Rahmen der Prozesse bestehenden Probleme bei der Zuschreibung täterschaftlicher Verantwortlichkeit auf der Grundlage der Tatherrschaftslehre zu lösen. Dieser Ansatz konnte die herrschende Lehre für sich gewinnen; er ist bis heute überaus bedeutsam geblieben und ist das prominenteste Beispiel für die eingangs geschilderte Widersprüchlichkeit der Täterlehre. Danach wurde es um das Thema der Beschreibung täterschaftlicher Verantwortlichkeit in hierarchischen Organisationen für Jahrzehnte sehr ruhig und es schien sich die Voraussage Roxins zu bestätigen, daß die von ihm entwickelte Rechtsfigur eine eher ideale als reale Existenz haben wird.6 Diese Situation änderte sich in den 90‘er Jahren grundlegend. Ausschlaggebend dafür waren Entscheidungen des BGH im Bereich des Wirtschaftsstrafrechts (Lederspray-Entscheidung7) und zur Aufarbeitung des DDR-Systemunrechts (Entscheidung zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Mitgliedern des Nationalen Verteidigungsrates der DDR für vorsätzliche Tötungen von Flüchtlingen durch Grenzsoldaten der DDR8). Heute gehört die beteiligungsrechtliche Bewertung von deliktischen Handlungen, die aus einem organisierten sozialen System heraus begangen werden, zu den zentralen Themen und Problemstellungen der allgemeinen Zurechnungslehren; neben den zuvor genannten Bereichen wird sie in Zukunft auch im Rahmen der dogmatischen Durchdringung eines deutschen Völkerstrafrechts und der strafrechtlichen Erfassung der organisierten Kriminalität bedeutsam sein. Im Mittelpunkt der in diesem Zusammenhang geführten Diskussion steht die Frage nach der Täterschaft des „Schreibtischtäters“. In diesem Kontext steht die vorliegende Arbeit. Es soll die Frage beantwortet werden, ob ein Leitungsorgan, das an untergeordnete Organe eine Anordnung zur 3 4 5 6 7 8

OGHSt 1, 11 (14). Heine JZ 00, 920 (922). Roxin GA 63, 193 ff. Roxin GA 63, 193 (207). BGHSt 37, 106 ff. BGHSt 40, 218 ff.

24

Einleitung

Begehung einer Straftat erteilt, Täter oder Teilnehmer der durch den Anordnungsempfänger unmittelbar ausgeführten Tat ist.9 Damit ist zum einen gesagt, daß ein nachweisbares deliktisches Verhalten eines Leitungsorgans vorliegt, so daß der Unrechtserfolg sich auf „konkret isolierbare Entscheidungssituationen mit faktischer Vermeidemacht“ 10 zurückführen läßt. Die in dieser Arbeit untersuchte Sachverhaltskonstellation entspricht folglich nicht jenen Beschreibungen, die unter der Bezeichnung „individuelle Unverantwortlichkeit“ Eingang in die strafrechtswissenschaftliche Literatur gefunden haben und anhand derer die Möglichkeit einer Verantwortungszuschreibung in sozialen Systemen versinnbildlicht in Frage gestellt wird.11 Zum anderen ist damit aber zugleich behauptet, daß die bislang zu diesem Thema vertretenen Lösungsansätze12 nicht überzeugend sind13. Bei der Herausarbeitung neuer Lösungsansätze geht es darum, die Strafrechtsdogmatik aus der eingangs beschriebenen Krise herauszuführen. Ein Mittel zur Erreichung dieses Ziels ist die Einführung eines neuen Subjektverständnisses und – damit korrespondierend – auch eines neuen Freiheitsverständnisses in die Strafrechtsdogmatik. Dieses neue Freiheitsverständnis zeichnet sich dadurch aus, daß „der andere“ zu einem Bestandteil der Beschreibung menschlicher Entscheidungsfreiheit beziehungsweise -unfreiheit wird. Die Berücksichtigung „des anderen“ führt zu der Ablösung eines individualistischen zugunsten eines sozialbezogenen Freiheitsverständnisses und, vor dem Hintergrund des Entsprechungsverhältnisses von Beherrscht-Sein und Frei-Sein, in letzter Konsequenz zu der Begründung einer sozialen Tatherrschaftslehre. Allerdings darf nicht übersehen werden, daß es sich dabei weiterhin um ein vom Individuum ausgehendes Erklärungsmodell handelt, das sich verkürzt wie folgt umreißen läßt: Weder geht es bei dem hier vertretenen Freiheitsverständnis allein um das isolierte Individuum, noch allein um die Gemeinschaft, vielmehr geht es um die Wahrnehmung des Einzelnen in der Gemeinschaft! Es geht damit allgemein um eine dialektische Auflösung des Spannungsverhältnisses zwischen der individuellen Freiheit der Person und ihrer gesellschaftlichen Gebundenheit.14 Damit wird zugleich der durch die herrschende Täterlehre angenommene Gegensatz zwischen Tatherrschaft und Organisationsherrschaft aufgelöst. Begrifflicher Ansatzpunkt dafür ist die Berücksichtigung sozialer Machtausübung in hierarchischen Organisationen (sogenannte organisatorische Machtapparate) bei der Zuschreibung täterschaftlicher Verantwortung; diese soll in AnSiehe dazu unten unter Teil A. Heine, Von individueller zu kollektiver Verantwortlichkeit. Einige Grundfragen der aktuellen Kriminalpolitik, in: Grenzüberschreitungen, S. 60. 11 Vgl. dazu bereits Arendt, Macht und Gewalt, S. 39; Luhmann, Funktionen und Folgen formaler Organisation, S. 185. Aus strafrechtlicher Perspektive zur Frage der Täterschaft in sogenannten „komplexen Systemen“ vgl. Hassemer, Produktverantwortung, 1994; Heine, Unternehmen, 1995; Rotsch, Individuelle Haftung, 1998. 12 Siehe dazu unten unter Teil B. 13 Siehe dazu unten unter Teil C. 14 Vgl. dazu auch Litt, Individuum und Gemeinschaft, S. 7 ff. 9

10

Einleitung

25

lehnung an Max Weber als soziale Herrschaftsausübung bezeichnet werden. Überaus bedeutsam ist in diesem Zusammenhang, daß die momentane Fassung des § 25 I StGB, die den in dieser Arbeit relevanten Fall des „Täters hinter dem Täter“ ausdrücklich zulässt, auf der Erwägung beruht, daß gerade die Fälle sozialer Machtrespektive Herrschaftsausübung als mögliche Fälle mittelbarer Täterschaft durch die Formulierung des Gesetzes nicht ausgeschlossen werden dürfen.15 Die Rechtsfigur einer „mittelbaren Täterschaft kraft sozialer Herrschaft“ beruht auf dem klassischen methodischen Ausgangspunkt zur Bestimmung der mittelbaren Täterschaft, der in der Unfreiheit des Tatmittlers das entscheidende Strukturprinzip erblickt; aufgegeben wird allerdings ein individualistisches Herrschaftskonzept.16 Damit wird die Frage neu beantwortet, wann von einer Beherrschung des Tatmittlers durch den Hintermann ausgegangen werden kann.17 Dieses Ergebnis läßt sich dabei nicht nur auf ein herrschendes Vorverständnis stützen; Hintergrund dieses Vorverständnisses sind vielmehr sozialwissenschaftliche Untersuchungen und philosophische Annnahmen, wie sie mehr oder minder offen im Strafrecht und weiteren Rechtsgebieten bereits heute Gültigkeit besitzen.18 Läßt sich mit diesem neuen begrifflichen Instrumentarium somit die mittelbare Täterschaft des „Schreibtischtäters“ begründen, so stellt sich zu guter Letzt die Frage, ob mit der Bejahung der mittelbaren Täterschaft die Annahme einer Mittäterschaft notwendig ausgeschlossen ist.19

15 Vorschläge und Bemerkungen der Sachbearbeiter des Bundesjustizministeriums für die zweite Lesung des Allgemeinen Teils, Niederschriften, Bd. 12, S. 493. 16 Siehe dazu unten unter Teil D. 17 Siehe dazu unten unter Teil E. 18 Siehe dazu unten unter Teil F. 19 Siehe dazu unten unter Teil G.

Teil A

Die Fragestellung der Arbeit und ihre Verdeutlichung anhand eines Falles I. Darstellung der in dieser Arbeit untersuchten Sachverhaltskonstellation anhand eines Falles Ein Leitungsorgan erteilt eine Anordnung zur Begehung von Straftaten an untergeordnete Organe. Die Anordnung wird über mehrere Hierarchieebenen weitergegeben, bis sie ein Ausführungsorgan erreicht, das entsprechend der ihm gemachten Vorgabe handelt und die Straftat ausführt. Als Leitungsorgan gilt hier eine Person, die in führender Position in hierarchisch-linear organisierten Strukturen (sog. skalare Organisation) tätig ist und in diesen die Arbeitsteilung (sog. funktionale Organisation) koordiniert.1 Unter organisatorischen Machtapparaten werden hier Staaten und Wirtschaftsunternehmen verstanden. Die von dem Ausführungsorgan unmittelbar begangene Straftat ist ein Allgemeindelikt2 in der Form eines Erfolgsdeliktes3; für den staatlichen Bereich kommen damit beispielsweise die §§ 212, 223 StGB, für den Bereich der Wirtschaft die §§ 324 ff. StGB in Betracht.4 Darüber hinaus ist diese Sachverhaltskonstellation dadurch charakterisiert, daß die die Anordnung weitergebenden oder diese letztendlich ausführenden Personen im strafrechtlichen Sinne verantwortlich handeln, das heißt nach herkömmlicher Dogmatik weder über den Sinn oder das rechtliche Verbotensein ihrer Handlungen getäuscht (§§ 16, 17 StGB), noch zu diesen genötigt werden (§ 35 StGB). 1 Zu linear-hierarchischen Organisationsstrukturen vgl. Wöhe, Betriebswirtschaftslehre, S. 189 ff.; Dahrendorf, Sozialstruktur des Betriebes, S. 20 ff.; Weinert, Organisationspsychologie, S. 602 ff.; v. Rosenstiel (u. a.), Organisationspsychologie, S. 19 ff.; Heine, Unternehmen, S. 31 ff.; Rotsch, Individuelle Haftung, S. 72; Schünemann, Unternehmenskriminalität, S. 34 f.; ders., Die strafrechtliche Verantwortlichkeit der Unternehmensleitung im Bereich von Umweltschutz und technischer Sicherheit, in: Umweltschutz, S. 142 Fn 17 m. w. N. 2 Vgl. dazu Jescheck / Weigend AT § 26 II. 6. 3 Vgl. dazu Jescheck / Weigend AT § 26 II. 1. a. 4 Zur Abhängigkeit der beteiligungsrechtlichen Rubrizierung einer Handlung vom Grad der Abstraktion des tatbestandlich geschützten Rechtsguts insbesondere im Bereich der sog. Organisationskriminalität vgl. Volk, Tendenzen zur Einheitstäterschaft – Die verborgene Macht des Einheitstäterbegriffs, in: FS für Roxin, S. 570 ff.

II. Fragestellung

27

II. Fragestellung Im Mittelpunkt des mit dieser Arbeit verfolgten Interesses steht die Frage, wie das Verhalten der die Straftaten anordnenden Leitungsorgane im Hinblick auf die im Strafgesetzbuch anerkannten Beteiligungsformen zu beurteilen ist. Es geht folglich allein um die Haftung von Leitungsorganen für ein vorsätzliches Tun (§ 25 StGB) und nicht um deren Verantwortlichkeit für das Unterlassen der gebotenen Handlung (§ 13 StGB). Damit geht es inhaltlich um das Problem der Handlungszurechnung und ihrer Legitimation, wobei letztendlich die Abgrenzung zwischen Anstiftung und mittelbarer Täterschaft im Zentrum der Untersuchung steht.5 Im folgenden Teil der Arbeit soll nun auf die Stellungnahmen in Rechtsprechung und Literatur eingegangen werden, die die Beteiligungsverhältnisse vor dem Hintergrund der hier untersuchten Sachverhaltskonstellation (staatliche und wirtschaftliche Machtapparate) diskutieren (Teil B), um diese im Anschluß daran einer kritischen Würdigung zu unterziehen (Teil C).

5 Zur praktischen Bedeutung der Abgrenzung dieser beiden Beteiligungsformen Küper JZ 89, 935 (940); speziell zu der in dieser Arbeit untersuchten Sachverhaltskonstellation Herzberg, Mittelbare Täterschaft und Anstiftung in formalen Organisationen, in: Individuelle Verantwortung, S. 52: „Die praktische Relevanz der Entscheidung für oder gegen mittelbare Täterschaft ist größer, als es auf den ersten Blick den Anschein hat.“

Teil B

Beantwortung der Fragestellung anhand der dazu in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Lösungsmöglichkeiten In Rechtsprechung (I.) und Literatur (II.) werden hinsichtlich der zu wählenden Beteiligungsform, deren Begründung und deren Anwendungsbereich unterschiedliche Ansätze vertreten.

I. Rechtsprechung 1. Staatliche Machtapparate a) BGH NJW 51, 323 (NS-Unrecht) In dem Urteil des BGH vom 13. Februar 1951 geht es um die Verantwortlichkeit eines Rottenführers der Waffen SS für die von ihm eigenhändig ausgeführten Tötungen von zwei Häftlingen eines Häftlingstransportes. Der Angeklagte Be. hat auf den dienstlichen Befehl eines militärischen Vorgesetzten Bö. hin gehandelt.1 Für diese Handlung konnte Be. deshalb zur Verantwortung gezogen werden, weil er nach Einschätzung des Schwurgerichtes die Einsicht in die Rechtswidrigkeit der Anordnung gehabt hatte.2 Die Verantwortlichkeit des Angeklagten für seine Tötungshandlungen entfällt nach der Einschätzung des BGH auch nicht aufgrund der §§ 52, 54 StGB a. F., da er von seinen Vorgesetzten weder durch eine Drohung zur Tat genötigt worden sei, noch die Tat zur Rettung aus einer gegenwärtigen Lebensgefahr heraus begangen habe.3 Einer Mittäterschaft zwischen dem die Taten anordnenden Bö. und dem Angeklagten Be. steht der BGH allerdings skeptisch gegenüber, da „der geistesschwache Angeklagte nicht aus einem eigenen Willen zur Tat gehandelt, sondern seinen Willen dem seiner am Tatort anwesenden Vorgesetzten so vollständig untergeordnet zu haben (scheint), daß selbst die gänzliche Verwirklichung des äußeren Tatbestandes durch ihn – ein Umstand der in der Regel für die Mittäterschaft spricht – 1 2 3

BGH NJW 51, 323. BGH NJW 51, 323. BGH NJW 51, 323.

I. Rechtsprechung

29

die Beurteilung der Tat als Beihilfe nahe legt.“4 Diese Charakterisierung des Vordermannes als Teilnehmer hat wiederum Auswirkungen auf die rechtliche Beurteilung des befehlenden Hintermannes, dessen, durch das Schwurgericht vorgenommene, Einstufung als Anstifter nach der Ansicht des BGH durch die von ihm angestellten Erwägungen der Boden entzogen sei.5

b) BGHSt 8, 393 ff. (NS-Unrecht) Im Rahmen des in BGHSt 8, 393 ff. abgedruckten Urteils, in dem es um die Frage von Täterschaft oder Beihilfe einer den Deliktstatbestand eigenhändig verwirklichenden Person geht, kommt der BGH auch auf Handlungen zu sprechen, die aus einer militärischen Befehlshierarchie heraus verübt werden. Dabei wird die Stellung von Befehlsempfängern durch das Gericht wie folgt charakterisiert: „Die straffe militärische Befehlsgewalt, die Erziehung der Soldaten, Befehle widerspruchslos zu befolgen, und die meistens fehlende Belehrung über die Grenzen dieser Pflicht konnten dazu führen, daß ein Vorgesetzter eine strafbare Handlung durch einen Untergebenen wie durch ein Werkzeug ausführte und die Einstellung des Untergebenen zu dieser Tat nicht als ,Täterwille‘ im oben dargelegten Sinne zu beurteilen ist.“6

c) BGHSt 18, 83 ff. (Staschinskij-Fall) Ein weiteres Beispiel für die Bewertung von Organisationskriminalität durch die Rechtssprechung ist das Staschinskij-Urteil des BGH aus dem Jahre 1962.7 Diese Entscheidung wird in der Literatur häufig als Beleg für die vom RG und BGH zeitweise angewandte extrem-subjektive Theorie herangezogen.8 Im Vordergrund steht hierbei immer die Einordnung des Agenten Staschinskij als Gehilfe eines von ihm eigenhändig ausgeführten Mordes.9 Die hier im Mittelpunkt stehende Perspektive ist eine andere. Es geht nicht um den Agenten Staschinskij, sondern um seine Hinterleute beim KGB. Die ihre Täterschaft begründenden Stellungen und Handlungen beschreibt das Gericht wie folgt: Nach der Ansicht des BGH hat die Hauptverhandlung ergeben, daß die Attentate von „,höchster Stelle‘, zumindest auf Regierungsbasis . . . dem Angeklagten befohBGH NJW 51, 323 mit einem Verweis auf OGHSt 1, 95 (102). BGH NJW 51, 323. 6 BGHSt 8, 393 (397). 7 BGHSt 18, 87 ff. 8 Vgl. bspw. Cramer / Heine in: Sch / Sch Vorbem §§ 25 ff. Rn 56 f. 9 Vgl. bspw. Baumann NJW 63, 561 ff.; Sax JZ 63, 329 ff.; F.-C. Schroeder ROW 64, 97 ff. 4 5

30

Teil B: Die in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Lösungsmöglichkeiten

len wurden.“10 „St’s Auftraggeber haben bei der Anordnung beider Attentate deren wesentliche Merkmale (Opfer, Waffe, Gegenmittel, Art der Anwendung, Tatzeiten, Tatorte, Reisen) vorher festgelegt. Sie haben vorsätzlich gehandelt. Die auf ihr Geheiß angefertigte, ,schon mehrfach und stets mit Erfolg verwendete‘ Giftpistole, die Tataufträge und -anweisungen im einzelnen beweisen, daß sie sich bei Tötungen unter bewußter Ausnutzung der Arg- oder Wehrlosigkeit der Opfer und die Ausführung dieser Taten in dieser Weise, also Morde, vorgestellt und daß sie diese Morde gewollt haben. Als Taturheber, Drahtzieher im eigentlichen Sinne, hatten sie Täterwillen, ohne das dabei in rechtlicher Beziehung feststehen muß, welche Einzelpersonen diesen Täterwillen gehabt haben. Diese eigentlichen Taturheber sind daher Täter, und zwar mittelbare Täter.“11 „Die Auftraggeber St’s haben in beiden Fällen das Ob und Wie der Tat beherrscht. Sie haben die Tatentschlüsse gefaßt, die Opfer bestimmt, die Waffen und das Gift ausgewählt und erprobt, den Angeklagten als Tatwerkzeug befohlen, sie haben die sorgfältig geplanten ,Legenden‘ vorgeschrieben, die Reisen nach M und deren Dauer genauer bestimmt und bis ins einzelne angeordnet, wo und wann die Taten auszuführen seien.“12 Drei Aspekte rücken bei der rechtlichen Beurteilung der Hintermänner damit in den Vordergrund: Die Stellung im staatlichen Machtapparat, die Verbrechensplanung und der Befehl zur Ausführung der Tat.13 Der aus einer bestimmten Struktur heraus erteilte Befehl, eine inhaltlich bereits sehr genau festgelegte Handlung in die Tat umzusetzen, ist damit die der rechtlichen Beurteilung zugrundeliegende Tathandlung der staatlichen Leitungsorgane. Der BGH geht in dieser Entscheidung demnach davon aus, daß ein Befehl den Befehlsempfänger zum Werkzeug des Befehlenden und letzteren somit zum mittelbaren Täter macht. Die damit implizit angenommene unterlegene Stellung des Befehlsempfängers Staschinskij gegenüber seinen Befehlsgebern beim KGB wird vom BGH mit folgenden Erwägungen begründet: „Solche bloßen Befehlsempfänger unterliegen bei Begehung derartiger amtlich befohlener Verbrechen nicht den kriminologisch erforschten oder jenen jedenfalls ähnlichen persönlichen Tatantrieben. Vielmehr befinden sie sich in der sittlich verwirrenden, mitunter ausweglosen Lage, vom eigenen Staat, der vielen Menschen bei geschickter Massenpropaganda nun einmal als unangezweifelte Autorität zu erscheinen pflegt, mit der Begehung verwerflichster Verbrechen geradezu beauftragt zu werden. Sie befolgen solche BGHSt 18, 87 (88). BGHSt 18, 87 (89). 12 BGHSt 18, 87 (96). 13 Daß der BGH diese Sachverhaltstrukturen in den Mittelpunkt seiner Ausführungen stellt, kann darüber hinaus noch einem anderen Zitat entnommen werden: „Neuerlich sind jedoch gewisse moderne Staaten unter dem Einfluß radikaler politischer Auffassungen, in Deutschland unter dem Nationalsozialismus, dazu übergegangen, politische Morde oder Massenmorde geradezu zu planen und die Ausführung solcher Bluttaten zu befehlen“, BGHSt 18, 87 (93). 10 11

I. Rechtsprechung

31

Anweisungen unter dem Einfluß politischer Propaganda oder der Befehlsautorität oder ähnlicher Einflüsse ihres eigenen Staates, von welchem sie im Gegenteil die Wahrung von Recht und Ordnung zu erwarten berechtigt sind.“14 Die im Sinne von § 25 I 2. Alt. StGB unterlegene Stellung eines Befehlsempfängers im staatlichen Machtapparat stützt der BGH damit auf zwei zentrale Erwägungen: – auf die staatliche Befehlsautorität15, – auf den Einfluß politischer Propaganda.

Diese führt in einem von Propaganda beherrschten Staat zu einem Wandel der sittlichen Anschauungen der Allgemeinheit16 und damit auch des jeweiligen Befehlsempfängers. Ein Wandel sittlicher Anschauungen hat die Konsequenz, daß der einzelne Recht und Unrecht nur noch in einem eingeschränkten Maße zu unterscheiden vermag. Eingeschränkt ist die Unterscheidungsfähigkeit deshalb, weil hier zwei Ordnungen in Konflikt geraten: Auf der einen Seite steht das Gewissen des einzelnen, das getragen wird von einer zur freien und sittlichen Selbstbestimmung befähigten Person, die Recht und Unrecht aus sich heraus zu unterscheiden vermag.17 Auf der anderen Seite steht die staatliche Ordnung, die eine davon abweichende rechtliche Sollensordnung etabliert hat. Dieser Widerstreit zweier Sollensordnungen führt zu der durch den BGH beschriebenen sittlich verwirrenden Lage des einzelnen. Diese kann nach der Einschätzung des Gerichtes auch dann weiter bestehen, wenn der einzelne aus dem Herrschaftsbereich dieser staatlichen Ordnung heraustritt und in ein staatliches Gebilde eintritt, das einem anderen Wertesystem unterliegt.18 Ein so begründeter „Defekt“ vermag dann durch die staatlichen Befehlsgeber ausgenutzt zu werden.19 Insgesamt kann eine auf diesen beiden Umständen beruhende Unterlegenheit nach der Auffassung des BGH dazu führen, daß das den Tatbestand eigenhändig verwirklichende Subjekt nicht mehr Täter der von ihm ausgeführten Tat ist, sondern zum Gehilfen einer fremden Tat20 wird. Unterscheidungskriterium zwischen Täterschaft und Teilnahme wird dabei der Umstand, ob sich der die Tat Ausführende die fremden verbrecherischen Ziele „zur Grundlage eigener Überzeugung und BGHSt 18, 83 (93); vgl. auch LG Stuttgart NJW 64, 63 (67) (Hanke-Fall). Vgl. noch BGHSt 18, 83 (94): „. . . Übermacht der Staatsautorität . . .“ und BGHSt 18, 83 (95): „. . . Autorität seiner damaligen politischen Führung . . . unterworfen . . .“; vgl. auch die in die Richtung eines Nötigungsnotstandes weisenden Ausführungen des BGH bei F.-C. Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, S. 125 m. w. N. 16 BGHSt 18, 83 (93). 17 BGHSt 18, 83 (94). 18 BGHSt 18, 81 (96). 19 BGHSt 18, 83 (93 f.). Der BGH spricht allerdings nicht von Defekten, sondern „. . . besonderen Umständen . . .“ (93) bzw. „besonderen Tatantrieben“ (94); vgl. dazu auch F.-C. Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, S. 128, der davon spricht, daß in solchen Fallkonstellationen „die Grenzen von Recht und Unrecht verschwimmen“. 20 BGHSt 18, 83 (89). 14 15

32

Teil B: Die in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Lösungsmöglichkeiten

eigenen Handelns macht“.21 Dadurch stellt sich der BGH in Widerspruch zur herrschenden Tatherrschaftslehre, an der der BGH den Umstand kritisiert, daß ihre Dogmatik es ausschließt, „solche besonderen Tatantriebe zu berücksichtigen“.22

d) BGH DRiZ 66, 59 (NS-Unrecht) In dem Revisionsurteil des BGH aus dem Jahre 1965 ging es um die Frage der Verantwortlichkeit eines SS-Generals für die Deportation von 300 000 Juden aus dem Warschauer Getto in das Vernichtungslager Treblinka, in dem diese dann ermordet wurden. Der Angeklagte Wolff, persönlicher Verbindungsoffizier Himmlers im Führerhauptquartier, erwirkte in einem vom Reichsführer der SS beauftragten Ferngespräch mit dem Reichsverkehrsministerium, „daß die Reichsbahn große Sonderzüge in größerer Zahl und in rascher Folge zum Transport der Bewohner des Warschauer Gettos in das Vernichtungslager Treblinka bereit stellte.“23 Der Angeklagte handelte hierbei ohne äußeren Druck oder Zwang, noch erlag er einem Verbotsirrtum.24 Der BGH wertet dieses Verhalten auf der Grundlage der subjektiven Teilnahmetheorie, im Anschluß an die Ausführungen des Schwurgerichtes, als Beihilfe zum Mord an 300 000 Menschen. Der Angeklagte habe Himmler durch die Ausführung des ihm erteilten Auftrages nur helfen wollen, „dessen Aufgabe zu erfüllen.“25 Nach seiner inneren Einstellung zur Tat kann demnach nur eine Gehilfenschaft des Angeklagten begründet werden. Zur Ermittlung dieses Gehilfenwillens wird vom BGH auf objektive Umstände zurückgegriffen: Zum einen wird auf die Bedeutung und das Gewicht des Telefonats für die Tötungen Bezug genommen, zum anderen wird die Stellung des Angeklagten im Vernichtungsapparat in Ansatz gebracht, in den er nicht ständig und nicht für längere Zeit einbezogen gewesen sei und auch sonst keinen wesentlichen Einfluß auf diesen ausgeübt hätte. Das Gewicht dieser objektiven Umstände vermag die Annahme eines Täterwillens nach der Ansicht des BGH allerdings nicht zu rechtfertigen; dieser hat nach der Einschätzung des Gerichtes allein bei Himmler vorgelegen.26 21 BGHSt 18, 83 (94); vgl. dazu aber auch die jetzt davon abweichende Stellungnahme des BGH in BGHSt 39, 1 (31 f.). Vgl. auch LG Stuttgart NJW 64, 63 ff. (Hanke-Fall). Im Unterschied zum Staschinskij-Fall lag dieser Entscheidung allerdings der Fall zugrunde, daß das Ausführungsorgan sich mit dem System identifiziert hat. 22 BGHSt 18, 83 (93). 23 BGH DRiZ 66, 59. 24 BGH DRiZ 66, 59. 25 BGH DRiZ 66, 59. 26 BGH DRiZ 66, 59; sehr kritisch zu dieser Spruchpraxis des BGH fällt bspw. die Stellungnahme der Kommission des DJT aus, JZ 66, 714 ff.

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e) Entscheidungen des BGH zum DDR-Unrecht Die Grundsatzentscheidung des BGH im vierzigsten Band zur täterschaftlichen Verantwortlichkeit des „Schreibtischtäters“ hat in der rechtswissenschaftlichen Diskussion eine breite Resonanz gefunden.27 Die in der Entscheidung im Vordergrund stehenden Problemfelder betreffen zum einen die Rechtswidrigkeit der Tötungen an der Mauer, zum anderen die Dogmatik von Täterschaft und Teilnahme. Nur auf letzteren Bereich wird im folgenden näher eingegangen. Die Rechtswidrigkeit der Tötungen, die vom BGH in BGHSt 39, 1 ff. grundsätzlich bejaht wurde28, muß dabei als Prämisse vorausgesetzt werden.29 Die Entscheidung BGHSt 40, 218 ff. steht exemplarisch für Straftaten, die innerhalb des Herrschaftsbereiches eines diese Taten billigenden bzw. anordnenden Staatsapparates verübt werden. In dieser Hinsicht unterscheiden sich die nun folgenden Entscheidungen von der zuvor dargestellten Staschinskij-Entscheidung des BGH. aa) BGHSt 40, 218 ff. (Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Mitgliedern des Nationalen Verteidigungsrates der DDR) (1) Sachverhalt In der Entscheidung BGHSt 40, 218 ff. geht es um die „strafrechtliche Verantwortlichkeit von Mitgliedern des Nationalen Verteidigungsrates der DDR für vorsätzliche Tötungen von Flüchtlingen durch Grenzsoldaten der DDR“.30 Die Beziehung des Nationalen Verteidigungsrates zu den Todesschüssen der Grenzsoldaten läßt sich wie folgt darstellen: Oberstes staatliches Machtorgan der DDR war gem. Art. 48 der Verfassung der DDR die Volkskammer. Ihr oblag die Gesetzgebung und die Gesetzesausführung. 27 Vgl. zu BGHSt 40, 218 ff. nur Dreher / Tröndle, StGB, § 25 Rn 3; Gropp JuS 96, 13 (15); H. Jung JuS 95, 173 f.; Lackner / Kühl, StGB, § 25 Rn 2; Roxin JZ 95, 49 (52) bezeichnet sie als die wichtigste Entscheidung des BGH zur mittelbaren Täterschaft und zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme seit BGHSt 35, 347 ff. (Katzenkönig-Fall); Sonnen JA 95, 98 ff. 28 Weshalb sich der BGH im konkreten Fall nähere Ausführungen erspart hat und auf bereits ergangene Entscheidungen verweisen konnte; BGHSt 40, 218 (232) mit Verweisen auf BGHSt 39, 1 (15 ff.); 39, 168 (183 f.); BGHSt 40, 241 ff.; BGH NJW 95, 2728 ff.; BGH NJW 95, 2732 f. und 5 StR 167 / 94. 29 Ohne daß dies als eine inhaltliche Stellungnahme zu werten ist. Vgl. zu dieser grundsätzlichen Problematik BVerfGE 95, 96 ff.; BVerfGE EuGRZ 97, 413 ff.; BVerfG NJ 98, 315; Amelung GA 96, 51 ff.; Arnold / Kühl JuS 92, 991 ff.; Dannecker Jura 94, 585 ff.; Degenhart in: Sachs, Grundgesetz, Art. 103 Rn 76 f.; Gropp, Naturrecht oder Rückwirkungsverbot? – Zur Strafbarkeit der Berliner Mauerschützen, in: FS für Triffterer, S. 103 ff.; Jakobs GA 94, 1 ff.; Arthur Kaufmann NJW 95, 81 ff.; Polakiewicz EuGRZ 92, 177 ff.; Schreiber ZStW 107 (1995) 157 ff. 30 BGHSt 40, 218 (Leitsatz); vgl. zu dieser Entscheidung auch das Urteil des Bundesverfassungsgerichtes, BVerfGE 95, 96 ff.

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Zwischen den Tagungen der Volkskammer wurden gem. Art. 66 der Verfassung diese Befugnisse durch den Staatsrat ausgeübt. Nach Art. 73 der Verfassung organisierte dieser die Landesverteidigung mit Hilfe des Nationalen Verteidigungsrates.31 Die Grenztruppen der DDR unterstanden wiederum dem Ministerium für Nationale Verteidigung. Sämtliche Handlungen der Grenztruppen, bis hin zum Schußwaffeneinsatz gegen Flüchtlinge durch Grenzsoldaten, „beruhten auf Befehlen, die auf ,Jahresbefehle‘ des Ministers für Nationale Verteidigung zurückgingen.“32 Diese Jahresbefehle beruhten ihrerseits wiederum auf vorangegangenen Beschlüssen des Nationalen Verteidigungsrates.33 Die vorsätzlichen Tötungen von Flüchtlingen durch Grenzsoldaten beruhten demnach letztendlich auf einer Befehlslage, die auf Beschlüsse des Nationalen Verteidigungsrates zurückgeht. Die so von den Mitgliedern des Nationalen Verteidigungsrates zu verantwortende Befehlslage an der Grenze ging dahin, „Grenzdurchbrüche‘ durch Flüchtlinge aus der DDR in jedem Falle auch unter Einsatz jedes Mittels zu verhindern. Dabei wurde der Tod des Flüchtlings hingenommen, wenn anders ein ,Grenzdurchbruch‘ nicht zu verhindern war.“34 „Die Angehörigen der Grenztruppen wurden dahin instruiert, daß ein gelungener ,Grenzdurchbruch‘ für die betreffenden Soldaten ,Konsequenzen‘ habe. Da in vielen Fällen ein Flüchtling ohne gezielten Schußwaffeneinsatz nicht anzuhalten war, bedeutet dies, daß mit dem Gebrauch der Schußwaffe tödliche Folgen nicht auszuschließen waren, zumal die an der Grenze verwendete Maschinenpistole ,Kalaschnikow Modell 47‘ insbesondere bei Dauerfeuer im Stehen eine geringe Zielgenauigkeit hatte. Durch die Befehle wurde bei den Soldaten gezielt der Eindruck erweckt, die ,Unverletzlichkeit der Grenze‘ habe Vorrang vor einem Menschenleben.“35 „Grenzsoldaten, die eine Flucht verhindert hatten, wurden, auch wenn der Flüchtende dabei getötet worden war, belobigt.“36 (2) Urteilsbegründung Die der rechtlichen Beurteilung zugrundeliegende Tathandlung ist demnach die Mitwirkung an Beschlüssen des Nationalen Verteidigungsrates, die die Grundlage für die Befehlslage an der Grenze und damit für die Handlungen der Grenzsoldaten waren. Nach der Einschätzung des BGH sind die Angeklagten mittelbare Täter des Totschlags.37 Im Mittelpunkt der Urteilsbegründung steht damit die Rechtsfigur vom „Täter hinter dem (verantwortlichen) Täter“. Nach der Auffassung des Gerichtes 31 32 33 34 35 36 37

Vgl. BGHSt 40, 218 (220). Vgl. BGHSt 40, 218 (220 f.). Vgl. BGHSt 40, 218 (221). BGHSt 40, 218 (222). BGHSt 40, 218 (222). BGHSt 40, 218 (223). BGHSt 40, 218 (232); zur Täterschaft der Grenzsoldaten vgl. BGHSt 39, 1 (31 f.).

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kann man zwar grundsätzlich nicht zum mittelbaren Täter werden, wenn der Vordermann irrtumsfrei und uneingeschränkt schuldfähig handelt. Dies soll erst recht für die Fälle gelten, in denen der Vordermann nicht nur anhand dieser rechtlichen Maßstäbe das Geschehen beherrscht, sondern darüber hinaus auch in tatsächlicher Hinsicht dem Hintermann nicht unterlegen ist und folglich das Geschehen umfassend beherrschen kann.38 Die Möglichkeit eines „Täters hinter dem Täter“ wird vom BGH allerdings in der Ausnahmekonstellation anerkannt, daß „der Beitrag des Hintermannes nahezu automatisch zu der von diesem Hintermann erstrebten Tatbestandsverwirklichung führt“. „Solches kann vorliegen, wenn der Hintermann durch Organisationsstrukturen bestimmte Rahmenbedingungen ausnutzt, innerhalb derer sein Tatbeitrag regelhafte Abläufe auslöst“39. Diese, innerhalb bestimmter Rahmenbedingungen vorkommende Regelhaftigkeit von Abläufen, führt insbesondere dann zur erforderlichen Automatik, wenn der Hintermann die unbedingte Bereitschaft des unmittelbar Handelnden, den Tatbestand zu erfüllen, ausnutzt. Dadurch beherrscht der Hintermann das Geschehen und damit auch den Erfolgseintritt in einem zur Annahme von Tatherrschaft ausreichenden Maße. Daß dieser Umfang der Geschehensbeherrschung bereits hinreichend ist, um die Tatherrschaft der Befehlsgeber bejahen zu können, begründet der BGH durch ein argumentum a maiore ad minus: In diesen Vergleich bezieht er die Fallgruppe der Pflichtdelikte, die des absichtslos-dolosen Werkzeuges und nicht näher ausgeführte Fälle einer rechtlichen Unterlegenheit des Tatmittlers ein, in denen insgesamt der Hintermann das Geschehen in einem geringeren Maße beherrsche, als in der vorliegend zu entscheidenden Sachverhaltskonstellation. Der Hintermann hat nach der Ansicht des BGH auch den Willen zur Tatherrschaft, „wenn er weiß, daß die vom Tatmittler noch zu treffende, aber durch die Rahmenbedingungen vorgegebene Entscheidung gegen das Recht kein Hindernis bei der Verwirklichung des von ihm gewollten Erfolgs darstellt“. Interessant an der sich anschließenden Erwägung ist dann, daß der BGH sich einerseits auf das objektive Gewicht eines Tatbeitrages zur Annahme der Täterschaft stützt40, andererseits aber neben der Tatherrschaft einen weiteren, für die Frage der Täterschaft wichtigen Topos einführt: die Verantwortlichkeit für die Tat, deren Vorliegen gerade nicht von einer Teilhabe am konkreten Tatgeschehen abhängig sein soll, vielmehr häufig „mit größerem Abstand zum Tatort nicht ab-, sondern zunimmt“41, und damit der Idee nach in Gegensatz zum Tatherrschaftsgedanken tritt, oder genauer, treten kann.42 BGHSt 40, 218 (236). BGHSt 40, 218 (236). 40 Und nicht auf den animus-auctoris. 41 BGHSt 40, 218 (237). 42 Zumindest nach klassischem und wohl herrschendem, am Leitbild des § 25 I 1. Alt. orientierten, Verständnis der Tatherrschaft. 38 39

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Solche, die mittelbare Täterschaft der Hintermänner begründenden Organisationsstrukturen finden sich nach der Ansicht des BGH in staatlichen, unternehmerischen oder geschäftsähnlichen Systemen und in Befehlshierarchien wieder.43 So auch in dem zu entscheidenden Fall44: „Die Angeklagten waren als Mitglieder des Nationalen Verteidigungsrats Angehörige eines Gremiums, dessen Entscheidungen zwingende Voraussetzungen für die grundlegenden Befehle waren, auf denen das Grenzregime der DDR beruhte. Sie wußten, daß die auf den Beschlüssen des Nationalen Verteidigungsrats beruhenden Befehle ausgeführt wurden. Die Meldungen über die Opfer der Grenzverminung und des Schußbefehls lagen ihnen vor. Die Ausführenden der Handlungen, die unmittelbar zu den Tötungen führten, haben als Untergebene in einer militärischen Hierarchie gehandelt, in der ihre Rolle festgelegt war.“45 Auch ihre gegenüber Honecker untergeordnete Rolle vermag nach der Einschätzung des BGH, an ihrer täterschaftlichen Verantwortlichkeit für die Geschehnisse an der Mauer nichts zu ändern.46 (3) Analyse Entscheidend für die Begründung der mittelbaren Täterschaft der Mitglieder des Nationalen Verteidigungsrates sind damit folgende Erwägungen. Mittelbarer Täter ist generell auch derjenige, dessen Handlung nahezu automatisch zur erstrebten Tatbestandsverwirklichung durch einen voll verantwortlichen Tatmittler führt. Ein solcher tatherrschaftsbegründender Automatismus kann nach der Ansicht des BGH durch das Zusammentreffen von zwei unterschiedlichen Bedingungen entstehen: – Erstens, durch bestimmte Rahmenbedingungen, innerhalb derer man in einer bestimmten Position stehend regelhafte Abläufe auslösen kann. Dieses Kriterium bezieht sich folglich nicht auf einen konkreten Tatmittler; vielmehr geht es um generelle Rahmenbedingungen, die quasi wie eine Maschine, die man anstellt, nach einem bestimmten Schema funktionieren und damit auch die in diesen Rahmenbedingungen integrierten Personen. – Dazu tritt zweitens die unbedingte Bereitschaft des unmittelbar Handelnden, den Tatbestand zu erfüllen. Im Gegensatz zum ersten Kriterium bezieht sich das zweite folglich auf einen konkreten Tatmittler.

Wenn nun diese beiden Gesichtspunkte zusammengenommen die Tatherrschaft des Hintermannes begründen sollen, so stellt sich die Frage, was für einen „Beherrschungsbegriff“ der BGH damit seinen Erwägungen zugrunde legt. BGHSt 40, 218 (236). Zur Subsumtion des konkreten Falles unter die dogmatischen Grundsätze vgl. Bottke, Gestaltungsherrschaft, S. 73 Fn 238; H. Jung JuS 95, 173; Ebert, Strafrechtliche Bewältigung des SED-Unrechts zwischen Politik, Strafrecht und Verfassungsrecht, in: FS für Hanack, S. 533 f. 45 BGHSt 40, 218 (237 f.). 46 BGHSt 40, 218 (238). 43 44

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– Der an unterschiedlichen Fallgestaltungen vorgenommene, zuvor geschilderte, erst-recht-Schluß des BGH vermag in dieser Hinsicht keine Klärung zu bringen, da der BGH dort neben stark normativ ausgerichteten Begründungen für die Täterschaft einer Person (Pflichtdelikt und absichtslos-doloses Werkzeug), auch anhand des klassischen, am Verantwortungsprinzip orientierten, Verständnisses der mittelbaren Täterschaft argumentiert, so daß eine Zuordnung des dieser Urteilsbegründung zugrundeliegenden Herrschaftsbegriffes zu einer der beiden Gruppen nicht möglich ist. Es bleibt somit zumindest offen, ob der BGH in dieser Entscheidung einen normativen Tatherrschaftsbegriff vertritt, die Geschehensbeherrschung also normativ verstanden wissen will oder eher ontologisch-faktisch. – Da man über die Beherrschung bestimmter Strukturen noch nicht zwangsläufig die in diesen Strukturen handelnden Person gleichsam mitbeherrscht, kann das Beherrschungsverständnis nur anhand des Kriteriums der „unbedingten Bereitschaft des unmittelbar Handelnden, den Tatbestand zu erfüllen“, geklärt werden. Die klassische Dogmatik der Tatherrschaftslehre, auf die sich der BGH ja ausdrücklich bezieht, würde hier fragen, warum der Tatmittler diese Bereitschaft zeigt. Allein wenn sie aus der rechtlichen oder gegebenenfalls auch tatsächlichen Unterlegenheit des Tatmittlers herrührt, könnte auf ihrer Grundlage die mittelbare Täterschaft des Hintermannes begründet werden. Allerdings verzichtet der BGH auf die Beschreibung solcher Umstände. Im Gegensatz noch zur Staschinskij-Entscheidung spielt der Gesichtspunkt der staatlichen Befehlsautorität keine Rolle in der Urteilsbegründung. Vielmehr stellt die in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht freie Handlung des Tatmittlers allein deshalb kein Hindernis für den Hintermann dar, weil sich der Vordermann wie von selbst bedingungslos an die Vorgaben hält, die ihm „durch das System“ gemacht werden.

Folglich stützt der BGH seine Begründung weder eindeutig auf die rechtliche oder tatsächliche Unterlegenheit des Tatmittlers, noch eindeutig auf einen normativen Tatherrschaftsbegriff. Wie der BGH die die Täterschaft der Hintermänner begründende Herrschaft über den Vordermann verstanden wissen will, spricht das Gericht damit nicht offen aus. Naheliegend erscheint aber folgende Begründung: Die unbedingte Bereitschaft des unmittelbar Handelnden, den Tatbestand zu erfüllen, ist nicht nur dahingehend zu verstehen, daß der unmittelbar Handelnde unbedingt bereit ist zu handeln, vielmehr ist entscheidend, daß er unbedingt bereit ist, gegen das Recht zu handeln.47 Das heißt: a) Der Grenzsoldat schießt, weil das Verhindern von Grenzdurchbrüchen seine Aufgabe ist. Der Entschluß, überhaupt zu handeln, ist damit auf seine Pflicht zurückzuführen, seiner sozialen Rolle als Grenzsoldat entsprechend handeln zu müssen.

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Vgl. auch BGHSt 40, 218 (237): „. . . vorgegebene Entscheidung gegen das Recht . . .“

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b) Innerhalb dieser sozialen Rolle ist er aber auch unbedingt gewillt, Handlungen auszuführen, die gegen das Recht verstoßen; im vorliegenden Fall, rechtswidrige Tötungen zu begehen. Die aufgrund seiner sittlichen Selbstbestimmung bestehende Fähigkeit des einzelnen, Recht von Unrecht unterscheiden zu können, ist dann kein Hindernis mehr, das der Hintermann überwinden müßte. Versteht man die Entscheidung dergestalt, wird nicht klärungsbedürftig, warum der Soldat gehandelt hat, sondern, warum er auch unbedingt gewillt war, gegen das Recht zu handeln. Dies kann allgemein darauf zurückgeführt werden, – daß sein soziales Umfeld typischerweise so handelt, und der einzelne der dadurch entstehenden Handlungserwartung entsprechen will, und / oder – daß sich durch das soziale Umfeld das Wertesystem des einzelnen „verschoben hat“, so daß es ihm schwer fällt, Recht von Unrecht zu unterscheiden.

Auf ein genaueres Eingehen dieser beiden Möglichkeiten kann hier verzichtet werden. Entscheidend ist vielmehr, daß vor diesem Hintergrund die Unrechtshandlung des einzelnen steuerbar wird, wobei diese Steuerbarkeit auf das Nichtvorhandensein von Hemmungsgründen zurückzuführen ist. Steuern kann diese Handlung dabei derjenige, der – den einzelnen veranlassen kann, seiner sozialen Rolle entsprechend tätig zu werden (Rahmenbedingungen mit regelhaften Abläufen), und – das Wertesystem, in dem der so zur Handlung Veranlaßte steht, beeinflussen kann.

Diese Voraussetzungen liegen bei den Mitgliedern des Nationalen Verteidigungsrates vor. Versteht man diese Art Steuerungsmacht als Tatherrschaft, so werden sie zu mittelbaren Tätern aufgrund einer tatsächlichen Unterlegenheit des Tatmittlers. Dieses Verständnis der BGH-Entscheidung erklärt schließlich auch, warum nach der Ansicht des BGH die Verantwortlichkeit für die Tat mit einem größeren Abstand zum Tatort nicht ab-, sondern zunimmt, obwohl gerade dieser Gesichtspunkt im krassen Gegensatz zur Tatherrschaftslehre steht: Wer an der Spitze eines hierarchisch organisierten Systems steht, kann gegenüber allen unterlegenen Personen bestimmen, welche Handlungen „das System“ auszuführen hat, und er ist aufgrund der ihm zur Verfügung stehenden Machtmittel (beispielsweise durch Gesetze usw.) auch befähigt, eine bestimmte Sollensordnung zu etablieren und mit ihr ein Wertesystem, das man aus einer rechtsstaatlichen Perspektive betrachtet als Unrecht bezeichnen würde.

bb) BGHSt 40, 307 ff. (Strafrechtliche Verantwortlichkeit von SED-Bezirksfunktionären für Wahlfälschungen) In der Entscheidung BGHSt 40, 307 ff. geht es um die Verantwortung von SEDBezirksfunktionären für Wahlfälschungen im Auftrag der Parteiführung. Der Angeklagte M. „trug als ranghöchster Vertreter der SED im Bezirk die unmittelbare

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politische Verantwortung für den Ausgang der Wahlen in seinem Bezirk. Er akzeptierte schließlich die von der Parteiführung verlangten Manipulationen und setzte sie, wo dies erforderlich war, durch Beauftragte nachhaltig durch . . .“48 Damit ließ sich der Angeklagte M. in die Befehlshierarchie einbinden, „so daß er in der Weisungskette von Berlin zu den einzelnen Wahlkommissionen als dem Politbüro nachgeordneter Befehlsgeber für den Bezirk angesehen werden könnte.“49 Aufgrund dieser Stellung als nachgeordneter Befehlsgeber in einer Befehlshierarchie in Verbindung mit der Tatsache, daß „die Mitglieder der Wahlkommissionen die Fälschungen nur mit Rücksicht auf die von ihnen geforderte Parteidisziplin begangen haben“50, wird vom BGH erwogen, den Angeklagten nach den in BGHSt 40, 218 ff. entwickelten Grundsätzen als mittelbaren Täter von Wahlfälschungen gem. §§ 107 a ff. StGB zu verurteilen. Diese Frage wird vom BGH im Ergebnis allerdings offen gelassen, da M. die täterschaftsbegründende Pflichtenstellung nach § 211 DDR-StGB fehle.51 Das Gericht sieht in der kumulativen Prüfung von §§ 107 a ff. StGB und § 211 StGBDDR eine von Art. 103 II GG geforderte „Ausnahme von dem Grundsatz strikter Alternativität bei dem Vergleich unterschiedlicher Normen zur Zeit der Tat in der DDR und der Aburteilung nach der Wiedervereinigung . . .“52

cc) BGHSt 42, 65 ff. (Strafrechtliche Verantwortlichkeit eines Kommandeurs der Grenztruppen der DDR) Der Angeklagte war zur Tatzeit Kommandeur der Grenztruppen der DDR.53 Am 7. Februar 1966 versuchten Grenzsoldaten eine flüchtende Person durch Schüsse zu stellen; sie führten allerdings nicht den Tod des flüchtenden Bl. herbei.54 Der angeklagte Kommandeur hörte die Schüsse in seinem Regimentsobjekt und begab sich zum Tatort. Vor Ort waren mehrere Soldaten anwesend, der flüchtende Bl. hatte sich im Stacheldraht verfangen und lag wehrlos auf dem Bauch. Der Angeklagte feuerte mit einer Pistole und im Anschluß daran mit einer Maschinenpistole auf Bl. Neben dem Angeklagten schossen weitere Grenzsoldaten auf Bl., der durch mehrere Schüsse tödlich getroffen wurde.55 „Das Landgericht vermag – trotz einer ,hohen Wahrscheinlichkeit‘ – nicht festzustellen, daß der angeklagte Kommandeur BGHSt 40, 307 (317). BGHSt 40, 307 (317). 50 BGHSt 40, 307 (316 f.). 51 BGHSt 40, 307 (317); vgl. auch BGHSt 42, 332 ff. zur Strafbarkeit von DDR-Amtsträgern wegen Anstiftung zu § 239 StGB aufgrund der Organisation (Planung und Vorbereitung) einer Verschleppung. 52 BGHSt 40, 307 (317 unter Verweis auf BGHSt 37, 320 [322]). 53 BGHSt 42, 65. 54 BGHSt 42, 65 (70). 55 BGHSt 42, 65 (66). 48 49

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die tödlichen Schüsse abgefeuert hat.“56 Der BGH kommt demnach zu einer wahlweisen Verurteilung des Angeklagten als Alleintäter, als Mittäter oder als mittelbarer Täter.57 Zur Begründung der mittelbaren Täterschaft des angeklagten Kommandeurs führt der BGH aus: Der Kommandeur hat den anwesenden Grenzsoldaten durch sein eigenes Verhalten in schlüssiger Form abverlangt, auf den Flüchtling ihrerseits zu schießen.58 Dieser durch das eigene Schießen konkludent erteilte Befehl wurde von seinen Untergebenen als solcher aufgenommen und befolgt.59 Diese Befehlslage begründet nach der Ansicht des Gerichtes die Tatherrschaft des Kommandeurs über die Handlungen der ihm untergebenen Grenzsoldaten und damit seine Stellung als mittelbarer Täter: „Der Senat braucht an dieser Stelle nicht zu entscheiden, ob jede individuelle Anweisung eines militärischen Vorgesetzten, auch und gerade wenn ihre Übereinstimmung mit der allgemeinen Befehlslage wegen eines möglichen Exzesses des Befehlenden zweifelhaft erscheint, bereits den für eine mittelbare Täterschaft erforderlichen Grad von Tatherrschaft zu begründen geeignet ist. Bei Befehlen eines Regimentskommandeurs an Angehörige seines Regiments liegt eine derart beherrschende Stellung vor.“60 „Maßgeblich ist allein, daß der Angeklagte seine herausragende Stellung als Regimentskommandeur dazu gebraucht hat, seine Untergebenen in der konkreten Situation zum Schießen zu veranlassen.“61 „Unerheblich für die mittelbare Täterschaft bleibt, ob der (gegebenenfalls mit bedingtem Körperverletzungsvorsatz) Sperrfeuer schießende Grenzsoldat seinerseits rechtswidrig oder schuldhaft gehandelt hat.“62 Der BGH stützt damit die mittelbare Täterschaft des Kommandeurs auf dessen „Befehlsherrschaft“63 über die Grenzsoldaten und läßt die Frage ausdrücklich offen, „ob der Angeklagte bereits nach den Grundsätzen der Entscheidung BGHSt 40, 218 als mittelbarer Täter angesehen werden müßte.“64 Dadurch führt der BGH neben den bereits in BGHSt 40, 218 ff. genannten ein weiteres Kriterium zur Begründung der mittelbaren Täterschaft in staatlichen Befehlshierarchien ein. dd) BGH NStZ-RR 96, 323 („Vergatterung“) In der Entscheidung des BGH vom 20. März 1996 geht es unter anderem um die Verantwortlichkeit eines Soldaten für die Vergatterung eines anderen Soldaten. 56 57 58 59 60 61 62 63 64

BGHSt 42, 65 (66). BGHSt 42, 65 (67). BGHSt 42, 65 (68). BGHSt 42, 65 (69, 70). BGHSt 42, 65 (68 f.). BGHSt 42, 65 (69). BGHSt 42, 65 (70). BGHSt 42, 65 (70). BGHSt 42, 65 (67).

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Der Angeklagte W. nahm als zuständiger Offizier vom Dienst die Vergatterung des Zuges vor, dem auch der Angeklagte U. angehörte, „wobei W. sich inhaltlich strikt an die vorgegebene Formel hielt.“65 Am selben Tag kam es an der Berliner Mauer dann zu einem Fluchtversuch, den der Angeklagte U. durch Schüsse zu verhindern suchte, dabei aber nicht mit Tötungsvorsatz handelte.66 Der BGH prüft hier einen versuchten Totschlag des W., begangen in mittelbarer Täterschaft, verneint diese im Ergebnis aber, weil W. „weder an der Gestaltung von Organisationsstrukturen beteiligt war noch solche ausgenutzt hat noch in einer konkreten Situation unmittelbar einen Befehl zum Schießen erteilt hat.“67

ee) BGHSt 45, 270 ff. (Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Mitgliedern des Politbüros des Zentralkomitees der SED) In der Entscheidung des BGH vom 8. November 1999 geht es um die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Mitgliedern des Politbüros des Zentralkomitees der SED für vorsätzliche Tötungen von Flüchtlingen durch Grenzsoldaten der DDR. Der Beurteilung des Gerichts unterlagen u. a. die Mitwirkung der Angeklagten an zwei Beschlüssen des Politbüros des Zentralkomitees der SED vom 11. Juni 1985 und vom 11. März 1986.68 Die Beschlüsse des Politbüros lösten nach der Einschätzung des Gerichtes eine Befehlskette bis hin zur Vergatterung der Schützen aus.69 Zur Begründung der mittelbaren Täterschaft der Angeklagten führt der BGH dann aus: „Der Hintermann eines uneingeschränkt schuldhaft handelnden Täters kann dann mittelbarer Täter sein, wenn er durch Organisationsstrukturen bestimmte Rahmenbedingungen ausnutzt, innerhalb derer sein Tatbeitrag regelhafte Abläufe auslöst. Derartige Rahmenbedingungen mit regelhaften Abläufen kommen insbesondere bei staatlichen, unternehmerischen oder geschäftsähnlichen Organisationsstrukturen und bei Befehlshierarchien in Betracht. Handelt in einem solchen Fall der Hintermann in Kenntnis dieser Umstände, nutzt er insbesondere auch die unbedingte Bereitschaft des unmittelbar Handelnden, den Tatbestand zu erfüllen, aus, 65 BGH NStZ-RR 96, 323; die durch ministerielle Anweisung DV 30 / 10 vorgegebene Vergatterungsformel lautete: „Grenzdurchbrüche nicht zuzulassen, Grenzverletzer vorläufig festzunehmen oder zu vernichten und den Schutz der Staatsgrenze unter allen Bedingungen zu gewährleisten.“; vgl. auch BGHSt 39, 199 (200 f.), wo es um die Verantwortlichkeit eines Stabschefs für das bei Grenzsoldaten vorhandene Vorstellungsbild geht, einen Flüchtling lieber auch durch einen tödlichen Schußwaffeneinsatz zu stellen, als ggf. wegen Beihilfe zum ungesetzlichen Grenzübertritt oder wegen Nichtausführung eines militärischen Befehls (§§ 213, 257 StGB-DDR) mit einer hohen Freiheitsstrafe bestraft zu werden. Der BGH konnte in diesem Fall nicht auf konkretere Tathandlungen, wie die Vergatterung der Soldaten am Tattag oder die Erteilung eines individuellen Befehls zurückgreifen. 66 BGH NStZ-RR 96, 323. 67 BGH NStZ-RR 96, 323. 68 BGHSt 45, 270 (271, 289). 69 BGHSt 45, 270 (274 ff., 290, 293 f., 296 f.).

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und will der Hintermann den Erfolg als Ergebnis seines eigenen Handelns, ist er Täter in der Form der mittelbaren Täterschaft. Er besitzt insbesondere die Tatherrschaft.“70 Der BGH faßt damit die in BGHSt 40, 218 ff. entwickelten Grundsätze nochmals zusammen. Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze sind die Angeklagten nach der Einschätzung des Gerichtes als mittelbare Täter für die Tötungen verantwortlich, und nicht nur als Gehilfen;71 sie hatten Tatherrschaft und zudem ein eigenes Tatinteresse.72 Dabei sei insbesondere von Bedeutung, daß das Politbüro in der Entscheidungshierarchie über dem Nationalen Verteidigungsrat stand, so daß die Politbüromitglieder keine geringere Verantwortung treffen könne, als die Mitglieder des Nationalen Verteidigungsrates.73

f) Zusammenfassung Aus den vorangehend dargestellten Urteilen lassen sich klare Entwicklungstendenzen in der Beurteilung staatlich befohlener Straftaten durch den BGH ablesen. Die Zäsur bildet hierbei die Rechtsprechung des BGH zur Aufarbeitung des DDRUnrechts. Letztendlich können für die Beurteilung staatlich befohlener Straftaten zwei Bereiche unterschieden werden: erstens die Urteile zu den NSG-Prozessen, zweitens die Rechtsprechung des BGH zum DDR-Unrecht. Die Urteile, die die Beurteilung nationalsozialistischer Gewaltverbrechen zum Gegenstand haben, bewerteten auf der Grundlage der (extrem) subjektiven Teilnahmetheorie die unmittelbare Ausführungshandlung von Befehlsempfängern regelmäßig als Beihilfehandlungen74; der „funktionierende“ Soldat wurde als Werkzeug seiner Befehlsgeber eingestuft.75 Nach dieser Rechtsprechung waren aber nicht nur die untersten Ebenen der Befehlshierarchie Gehilfen der von ihnen eigenhändig ausgeführten Taten, sondern auch in der Befehlshierarchie weit oben stehende Personen wurden für ihre Handlungen als Gehilfen verantwortlich gemacht76; Täter waren hiernach nur die auf höchster Ebene stehenden Befehlsgeber.77 BGHSt 45, 270 (296). BGHSt 45, 270 (302). 72 BGHSt 45, 270 (304). 73 BGHSt 45, 270 (302). 74 Vgl. BGH NJW 51, 323. 75 Vgl. BGHSt 8, 393 (397, 399); 18, 87 (89). 76 BGH DRiZ 66, 59. 77 Vgl. BGH DRiZ 66, 59, wo allein Himmler der Täterwille zugesprochen wurde; BGHSt 18, 87 (88), wo die Mitglieder der höchsten sowjetischen Stellen („. . . zumindest auf Regierungsbasis . . .“) als mittelbare Täter bezeichnet wurden. Zur Lokalisierung täterschaftlicher Verantwortlichkeit allein in der Spitze des NS-Regimes vgl. auch C. Schmitt, Das internationale Verbrechen des Angriffskrieges und der Grundsatz „Nullum crimen, nulla poena sine lege“, S. 65, der diese Auffassung teilt. Begründet wird dieses Ergebnis von C. Schmitt 70 71

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Konstitutiv für deren Täterschaft war wiederum, dies läßt sich insbesondere der Begründung des Staschinskij-Urteils entnehmen, ihre Befehlsautorität und der durch die politische Propaganda vollzogene Wandel der rechtlichen Sollensordnung78; in erster Linie wurde anhand dieser Kriterien die Unterlegenheit der Befehlsempfänger begründet und ihr Täterwille verneint. Bedeutsam ist diese Begründung insofern, als daß diese Kriterien objektive Herrschaftsverhältnisse beschreiben (und nicht auf ein irgendwie geartetes Interesse am Taterfolg abstellen79), die auch im Rahmen einer materiell-objektiven Tätertheorie Relevanz besitzen können. Diese Beurteilung staatlich befohlener Verbrechen gibt der BGH, zumindest in bestimmten Punkten, in seiner Rechtsprechung zur Aufarbeitung des DDRUnrechts auf. Die partiell neue Ausrichtung der Rechtsprechung weist einen theoretischen und einen praktischen Aspekt auf: – Theoretisch bedeutsam ist die Heranziehung der Tatherrschaftslehre zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme.80 – Dieser theoretische Ausgangspunkt führt zu der praktischen Konsequenz, daß der die Tat unmittelbar ausführende Befehlsempfänger als Täter und nicht mehr wie häufig zuvor als Gehilfe charakterisiert wird.81 Inhaltliche Unterschiede ergeben sich auch in der Beurteilung mittlerer Hierarchieebenen.82 Neigte der anhand der Erwägung, daß allein die Staatsspitze für die „politische Willensbildung“ des NSRegimes verantwortlich war. Diese Konzentration der „politischen Willensbildung“ in den Händen weniger Personen charakterisiert C. Schmitt als eine besondere Art politischer und sozialer Herrschaft. 78 Vgl. BGHSt 18, 87 (93); zur Befehlsautorität vgl. auch BGH NJW 51, 323; BGHSt 8, 393 (397). Interessant ist in diesem Zusammenhang insbesondere die Entscheidung BGH DRiZ 66, 59, in der der BGH die Täterschaft an die Bedeutung der Handlung für den Eintritt des tatbestandsmäßigen Erfolges und die Funktion einer Person innerhalb des Systems knüpft. 79 Zur Interessentheorie vgl. Roxin, Täterschaft, S. 55 ff. 80 Vgl. BGHSt 40, 218 (236); 42, 65 (69). 81 Vgl. BGHSt 39, 1 (31 f.); allerdings stützt der BGH die Täterschaft der die Taten unmittelbar ausführenden Soldaten hier allein auf den Handlungsspielraum, der diesen bei dem plötzlichen Erscheinen des Flüchtlings verblieben war. Ausdrücklich offen läßt er aber die Beurteilung des Falles, in dem der Soldat unmittelbar vor dem Schießen einen Befehl entgegen nimmt, der seinen Handlungsspielraum in der konkreten Situation völlig einzuschränken vermag (32). Vgl. allgemein zur Täterschaft des die Tat unmittelbar Ausführenden auch BGHSt 8, 393 ff.; BGH NStZ 87, 224 (225). Allerdings beruht dieses Ergebnis, zu dem fast alle Vertreter der Tatherrschaftslehre gelangen, weniger auf Tatherrschaftserwägungen, als vielmehr auf der Akzeptanz eines formal-objektiven Tatbestandsbegriffes für den Bereich der eigenhändigen Tatbestandserfüllung. Dazu, daß die Tatherrschaftslehre für den Bereich der Beteiligung mehrerer an einer Straftat nicht zwingend zu dem Ergebnis der Täterschaft des den Tatbestand unmittelbar und vorsätzlich Verwirklichenden gelangen muß vgl. bspw. Schild, Täterschaft, S. 6; F.-C. Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, S. 68 ff., 190 ff.; Schumann, Handlungsunrecht, S. 73 Fn 4; siehe dazu auch oben unter Teil F III. 2. a). 82 Vgl. dazu auch Küpper / Wilms ZRP 92, 91 (95 m. w. N.).

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BGH früher dazu, die auf einer mittleren Hierarchieebene stehende Person als Gehilfen zu bestrafen83, so wird jetzt verstärkt deren täterschaftliche Verantwortlichkeit in Erwägung gezogen und zwar auch für den Fall, daß die betreffende Person sich „wider Willen“ in die Befehlshierarchie einbinden läßt.84 Gleich bleibt aber die Beurteilung von Personen als mittelbare Täter, die auf einer obersten staatlichen Hierarchieebene stehend Befehle erteilen.85 Letztere Konsequenzen wird man allerdings nicht als unmittelbare Folge der Anwendung der Tatherrschaftslehre begreifen können. Ganz im Gegenteil hat diese, im Gegensatz zur subjektiven Theorie, größte Probleme, den sog. „Schreibtischtäter“ auch begrifflich als einen solchen beschreiben zu können. Man wird also davon ausgehen müssen, daß die vom BGH angenommene Kette von „Tätern hinter Tätern“86 in staatlichen Machtapparaten nicht wegen, sondern trotz der Heranziehung der Tatherrschaftslehre begründet wurde. In den Mittelpunkt des Interesses rückt damit die Begründung der mittelbaren Täterschaft der Hintermänner in staatlichen Machtapparaten: Der BGH grenzt die täterschaftlichen Verantwortungskreise der Tatbeteiligten nicht nach rechtlichen Kriterien voneinander ab. Demnach schließt die Verantwortlichkeit des Vordermannes für seine Handlungen die täterschaftliche Verantwortlichkeit des Hintermannes für denselben Handlungserfolg nicht aus, wodurch der „Täter hinter dem Täter“ zu einer begründbaren Konstruktion wird. Insoweit besteht kein Unterschied zu den Ergebnissen, die auf der Grundlage einer subjektiven Teilnahmetheorie erzielt werden können. Der BGH bestimmt die Unterlegenheit des Tatmittlers folglich anhand tatsächlicher Umstände. Hier wird eine Entwicklungslinie fortgezeichnet, die in der Katzenkönig-Entscheidung ihren Anfang nahm.87 Im Zentrum des Interesses steht demnach die Frage, anhand welcher Kriterien der BGH die tatsächliche Unterlegenheit des Tatmittlers in organisatorischen Machtapparaten bestimmt. Hier lassen sich in den Entscheidungen zwei grundsätzlich unterschiedliche Ansätze ausfindig machen: – Der erste wurde vom BGH in der Grundsatzentscheidung BGHSt 40, 218 ff. herausgearbeitet. Mittelbarer Täter ist demnach auch derjenige, der aufgrund seiner Vorgesetztenrolle seine Untergebenen zu Handlungen veranlassen kann (besonBGH DRiZ 66, 59. Vgl. BGHSt 40, 307 (317). 85 Vgl. BGHSt 18, 87 (89); 40, 218 (230); 40, 307 (317). 86 Diese „Kette“ von „Tätern hinter Tätern“ in staatlichen Machtapparaten läßt sich anhand folgender Entscheidungen des BGH nachvollziehen: BGHSt 39, 1 ff., 168 ff., 353 ff. (unterste Ebene); BGHSt 40, 307 ff.; 42, 65 ff. (mittlere Ebene); BGHSt 40, 218; Beschluß des BGH vom 30. 4. 1997 – 5 StR 42 / 97 (Verantwortlichkeit der Generalität für die Tötungen an der Mauer); 45, 270 ff. (höchste Ebene). 87 BGHSt 35, 347 (351 ff.); vgl. aber auch schon den sog. Sirius-Fall in BGHSt 32, 38 (41 ff.). 83 84

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dere Rahmenbedingungen, die regelhafte Abläufe auslösen) und diese Weisungsempfänger dann aufgrund des in dem System herrschenden Wertesystems letztendlich auch solche Handlungen ausführen, die gegen das (später zur Beurteilung der Handlungen herangezogene) Strafgesetz verstoßen (unbedingte Bereitschaft des unmittelbar Handelnden, den Tatbestand zu erfüllen). Voraussetzung für die mittelbare Täterschaft der Hintermänner ist dabei nicht, daß diese an der Etablierung des, aus rechtsstaatlicher Perspektive betrachtet, Unrechtssystems aktiv teilnehmen; hinreichend ist vielmehr bereits die Ausnutzung und damit Fortführung einer von Dritten eingerichteten Werteordnung.88 Beide Bedingungen zusammengenommen führen dazu, daß die Handlung des Befehlenden nahezu automatisch zur Tatbestandsverwirklichung durch einen voll verantwortlichen Tatmittler führt. Daß der BGH diese Erwägung zur Begründung der mittelbaren Täterschaft nicht allein auf Tötungsdelikte anwenden will, ergibt sich aus der Entscheidung des BGH zur Verantwortlichkeit von Bezirksfunktionären für Wahlfälschungen.89 Die gleiche Offenheit gilt für den Anwendungsbereich dieser Rechtsfigur, den der BGH nicht auf den staatlichen Bereich beschränkt sieht, sie vielmehr auch auf wirtschaftliche und kriminelle Strukturen anwenden will.90 Eine untere Grenze der mittelbaren Täterschaft durch Ausübung von Organisationsherrschaft wird vom BGH in einer Entscheidung gezogen, in der er die Begründung der mittelbaren Täterschaft eines Grenzoffiziers anhand dieser Kriterien ablehnte.91 – Der zweite Ansatz wurde vom BGH in einer Entscheidung im 42. Band entwickelt.92 Mittelbarer Täter ist demnach auch derjenige, der aufgrund seiner Stellung93 im staatlichen Machtapparat die „Befehlsherrschaft“ über den Befehlsempfänger ausübt.94 Das Kriterium der Befehlsherrschaft wurde in einer späteren Entscheidung dahingehend konkretisiert, daß diese sich nicht bereits aus einer abstrakt-generellen Befehlslage ergeben kann, sondern nur durch den in einer konkreten Situation unmittelbar erteilten und damit individuellen Befehl.95

Vergleicht man nun die vom BGH zur Begründung der Tatherrschaft der Hintermänner aufgestellten Kriterien mit denjenigen, die bei der Begründung des „Täterwillens“ des „Schreibtischtäters“ im Vordergrund standen, so kann eine erstaunliche Übereinstimmung festgestellt werden: Vgl. dazu BGH NStZ-RR 96, 323. BGHSt 40, 307 (316 f.). 90 BGHSt 40, 218 (236, 237). 91 BGH NStZ-RR 96, 323. 92 BGHSt 42, 65 ff. 93 Vgl. auch den Beschluß des BGH vom 17. 12. 1996 – 5 StR 469 / 96. 94 BGHSt 42, 65 (68 ff.). 95 Vgl. BGH NStZ-RR 96, 323; offen bleibt für diese Sachverhaltskonstellation dann aber die beteiligungsrechtliche Charakterisierung des die Tat unmittelbar ausführenden Soldaten. Vgl. dazu auch Eb. Schmidt, Die militärische Straftat und ihre Täter, S. 22. 88 89

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In beiden Fällen wird maßgeblich auf die Kriterien Befehlsautorität und Macht zum Wandel der rechtlichen Sollensordnung und / oder Macht zur Ausnutzung der umgewerteten Werteordnung abgestellt.

2. Wirtschaftliche Machtapparate a) BGHSt 37, 106 ff. (Lederspray-Entscheidung) Die 1990 ergangene Lederspray-Entscheidung des BGH gilt als Leitentscheidung im Bereich der strafrechtlichen Produkthaftung. Im Vordergrund stehen dabei Fragen der Fahrlässigkeits- und Unterlassungshaftung. Allerdings umfaßt die Urteilsbegründung auch eine Passage, in der die Verantwortlichkeit der Mitglieder der Geschäftsführung für vorsätzliches, positives Tun thematisiert wird.96 Nach der Entscheidung des BGH sind die Geschäftsführer der Hersteller- und Vertriebsfirmen in dieser Sachverhaltskonstellation (Mit-)Täter der durch die Ledersprays verursachten Körperverletzungen an den Konsumenten (§ 224 StGB). Zur Begründung ihrer täterschaftlichen Haftung führt das Gericht aus: „Die strafrechtliche Verantwortlichkeit der Angeklagten für die durch den Gebrauch der Ledersprays eingetretenen Körperschäden ergibt sich aus ihrer Stellung als Geschäftsführer der Herstellerfirma W. u. M. GmbH sowie der Vertriebsfirmen S. GmbH und E.R. GmbH, da diese Firmen die schadensursächlichen Artikel in den Verkehr gebracht haben.“97 „Denn Produktion und Vertrieb von Erzeugnissen durch eine im Rahmen ihres Gesellschaftszwecks tätige GmbH sind ihren Geschäftsführern als eigenes Handeln – auch strafrechtlich – zuzurechnen. Sie haften für etwaige Schadensfolgen unter dem Gesichtspunkt des Begehungsdeliktes.“98 Damit versteht der BGH die Produktion und den Vertrieb der Waren als die Körperverletzungshandlungen der angeklagten Geschäftsführer. Ihre täterschaftliche Verantwortlichkeit wird dabei allein aus ihrer Stellung als Geschäftsführer der Gesellschaften abgeleitet (strafrechtliche Generalverantwortung und Allzuständigkeit der Geschäftsführung).99 Durch diese Sichtweise kann der BGH auch darauf verzichten, konkrete schadensursächliche Handlungen der Geschäftsführer zu identifizieren (beispielsweise Weisungen, die gesundheitsschädlichen Produkte weiter zu produzieren und die fertigen Produkte auf den Markt zu geben), um diese zur Grundlage einer strafrechtlichen Verantwortlichkeitsprüfung zu machen. Darüber hinaus führt dieser Ansatz dazu, daß verantwortliche Handlungen Dritter, wie beispielsweise die eigenhändige Produktion von Waren oder deren Vertrieb, die täterschaftliche Haftung der Geschäftsführer nicht mehr beeinflussen können. Dement96 97 98 99

BGHSt 37, 106 (114). BGHSt 37, 106 (113 f.). BGHSt 37, 106 (114). BGHSt 37, 106 (123 ff.).

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sprechend finden sie in der Entscheidung nicht einmal Erwähnung! Dies macht die Lederspray-Entscheidung für den hiesigen Untersuchungsgegenstand bedeutsam: Die täterschaftliche Verantwortlichkeit von Leitungsorganen besteht unabhängig von einer täterschaftlichen Verantwortlichkeit Dritter für die durch die Produkte eingetretenen Schadensfolgen. So können Leitungsorgane in Wirtschaftsunternehmen zu „Tätern hinter verantwortlichen Tätern“ werden. Zu „Tätern hinter verantwortlichen Tätern“ werden die Geschäftsführer nach der Ansicht des BGH allerdings nicht aufgrund einer faktisch aktuellen Machthabe über den Eintritt des tatbestandsmäßigen Erfolges, sondern aufgrund einer normativen Verantwortungszuweisung, die sich an der Stellung einer Person im Unternehmen orientiert.

b) BGH NJW 95, 2933 ff. (Weinverschnitt-Entscheidung) In der 1995 ergangenen sog. Weinverschnitt-Entscheidung des BGH zur Verantwortlichkeit der Mitglieder der Leitungsebene eines Unternehmens für den Vertrieb gepanschter Weine, führt das Gericht unter Bezugnahme auf die LedersprayEntscheidung zur Täterschaft der Angeklagten aus: „Zurechnung zu Täterschaft erfordert nicht die eigenhändige Verwirklichung des Straftatbestandes. Mitglieder der Leitungsebene eines Unternehmens können für den Vertrieb eines schadensstiftenden Produkts vielmehr auch dann strafrechtlich einzustehen haben, wenn sie das Produkt in Kenntnis des Mangels weiter vertreiben.“100

c) BGHSt 43, 219 ff. (Abfallbeseitigungs-Entscheidung) In einem Urteil vom 6. Juni 1997 verurteilte der BGH die Geschäftsführer der Firma E. als mittelbare Täter einer umweltgefährdenden Abfallbeseitigung (§§ 326 I, 25 I 2. Alt. StGB). Die täterschaftliche Verantwortlichkeit der Geschäftsführer wird dabei auf folgende Erwägungen gestützt: Nach der Ansicht des BGH waren die Geschäftsführer verpflichtet, „für die ordnungsgemäße Entsorgung der . . . anfallenden schadstoffbelasteten Rückstände Sorge zu tragen. Die Art und Weise der Beseitigung dieser Rückstände im Rahmen der Geschäftstätigkeit der von ihnen geführten Gesellschaft ist den Angeklagten als eigenes Handeln zuzurechnen.“101 Das die Täterschaft der Geschäftsführer rechtfertigende Verhalten bestand in deren Beteiligung an den die Abfallbeseiti100 BGH NJW 95, 2933 (2934); zur Verantwortlichkeit der Geschäftsleitung für die durch Produkte eingetretenen Schäden vgl. auch BGH NJW 95, 2930 ff. (Holzschutzmittel-Prozeß); vgl. ebenfalls BGH NJW 71, 1093 ff.; BGH NJW 73, 1379 ff.; LG Aachen JZ 71, 507 ff. (Contergan-Beschluß); BGH NStE Nr. 5 zu § 223 (Mandelbienenstich-Fall); OLG Stuttgart NJW 77, 1406 f., 1408 f.; OLG Karlsruhe NJW 81, 1054; LG Hanau NStZ 88, 179 ff. (Alkem-Prozeß); OLG Düsseldorf wistra 89, 358 f.; LG Frankfurt NStZ 90, 592 ff. 101 BGHSt 43, 219 (231).

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gung betreffenden Geschäftsvorgängen der Firma E. Diese generelle Beteiligung der Geschäftsführer an der Abfallbeseitigung reichte dem BGH zur Annahme eines positiven Tuns aus; auf die Feststellung weiterer konkreter Einzelmaßnahmen konnte nach der Ansicht des Gerichtes verzichtet werden.102 Allerdings begnügt sich der BGH in dieser Entscheidung nicht mit der Feststellung, daß den Geschäftsführern die Abfallbeseitigung als eigenes Handeln zuzurechnen sei. Diese der Lederspray-Entscheidung entstammende Formulierung wird vielmehr im folgenden gegenüber dieser in zweifacher Hinsicht weiter präzisiert: Zum einen geht der BGH davon aus, daß die Geschäftsführer die Ausführungshandlung nicht selbst, sondern gem. § 25 I 2. Alt. StGB „durch einen anderen“ begehen. Selbst abgelagert wurden die Abfälle vielmehr durch Dritte.103 Zum anderen stützt der BGH die im Rahmen der mittelbaren Täterschaft notwendige Handlungszurechnung auf die Grundsätze der Tatherrschaftslehre. Nach der Auffassung des Gerichtes ist es für die Bejahung von § 25 I 2. Alt. StGB entscheidend, ob er Hintermann nicht nur ein Tatinteresse hat, sondern auch die vom Täterwillen getragene Tatherrschaft besitzt.104 Damit gibt der BGH die in der Lederspray-Entscheidung vertretene normativsoziale Tätersicht in der vorliegenden Entscheidung wieder auf. Zu dieser Einschätzung muß man zumindest dann gelangen, wenn man die vom BGH gewählten Formulierungen ernst nimmt. Geht man allerdings einen Schritt weiter und fragt, wann von einer Beherrschung des Vordermannes durch den Hintermann nach der Ansicht des BGH auszugehen ist, wird diese Annahme aufgrund der begrifflichen Unschärfe des verwandten Herrschaftsbegriffes durchaus wieder fragwürdig. So hält der BGH Tatherrschaft und Täterwille der Angeklagten deshalb für „nicht zweifelhaft“, weil diese als Geschäftsführer ein Interesse an einer kostengünstigen Abfallbeseitigung hatten und, da aufgrund der anfallenden Kosten eine Abfallbeseitigung in zugelassenen Anlagen nicht zu erwarten gewesen sei, damit den Weg dahin eröffnet und vorgezeichnet haben, „daß die Abfälle illegal entsorgt wurden“.105 Die Charakterisierung der mittelbaren Täterschaft (im Anschluß an die Katzenkönig-Entscheidung) als „offenes Wertungsproblem“106 kann über die Substanzlosigkeit des hier vom BGH zugrunde gelegten Herrschaftsbegriffes („. . . Weg dahin eröffnet und vorgezeichnet . . .“) nicht hinwegtäuschen. Allerdings ist der Versuch des BGH gegenüber den Ausführungen in der Lederspray-Entscheidung, die Voraussetzungen einer Handlungszurechnung im Rahmen der mittelbaren Täterschaft näher zu charakterisieren, begrüßenswert. BGHSt 43, 219 (231). BGHSt 43, 219 (231); für Mittäterschaft Schünemann, Unternehmenskriminalität, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof, S. 632; kritisch auch Roxin, Die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme in der höchstrichterlichen Rechtsprechung, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof, S. 193. 104 BGHSt 43, 219 (232). 105 BGHSt 43, 219 (232). 106 BGHSt 43, 219 (231 f.). 102 103

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d) BGH StV 98, 416 f. (Zahlungsunfähigkeits-Entscheidung) Der BGH bestätigt in einem am 11. 12. 1997 ergangenen Urteil die Verurteilung von R. B. als Anstifter zum Betrug und die von J. B. als Täter des Betruges.107 Der Verurteilung liegt folgender Sachverhalt zugrunde108: R. B. kontrollierte über weitere Firmen u. a. auch die Geschäfte der Firma SIHolz GmbH. Die SI-Holz GmbH geriet im Frühjahr 1994 in wirtschaftliche Not. J. B. wurde mit der Überprüfung der wirtschaftlichen Situation der Firma betraut und kam dabei zu dem Ergebnis, daß diese Anfang September 1994 endgültig zahlungsunfähig sein werde. Trotzdem entschlossen sich R. B. und J. B. den Geschäftsbetrieb fortzuführen. Mit einem Gesellschafterbeschluß vom 15. 9. 1994 übernahm J. B. als faktischer Geschäftsführer109 die Firmenleitung; der formelle Geschäftsführer war diesem gegenüber im Innenverhältnis weisungsgebunden. Zwischen dem 15. 9. 1994 und dem Datum der Konkursantragstellung am 7. 12. 1994 wurden von Ba., S. und F.-J. B. betrügerische Geschäfte mit anderen Firmen vorgenommen. Ba., S. und F.-J. B. handelten dabei nicht auf Weisung von J. B., sondern nahmen die Betrugshandlungen im Rahmen des laufenden Geschäftsbetriebes von sich aus vor. Die Verurteilung des J. B. als mittelbaren Täter der von Ba., S. und F.-J. B. unmittelbar ausgeführten Taten wird vom BGH auf die in BGHSt 40, 218 ff. entwikkelten Grundsätze gestützt, wonach von einer Täterschaft kraft Tatherrschaft auch bei demjenigen auszugehen ist, „der durch Organisationsstrukturen bestimmte Rahmenbedingungen ausnutzt, die regelhafte Abläufe auslösen, die ihrerseits zu der vom Hintermann erstrebten Tatbestandsverwirklichung führen.“110 Beim Vorliegen dieser Bedingungen kommt es auf die Beurteilung des Verhaltens des unmittelbar die Tathandlung vornehmenden Ausführungsorgans nicht mehr an, so daß das Leitungsorgan aufgrund dieser Erwägungen zum „Täter hinter dem Täter“ werden kann.111 Im vorliegenden Fall konnte J. B. die betrieblichen Organisationsstrukturen nach der Ansicht des BGH deshalb zu der von ihm erstrebten Tatbestandsverwirklichung ausnutzen, weil er als faktischer Geschäftsführer auf die tatsächliche Geschäftsführung der GmbH den zur Annahme einer Organisationstäter107 Allerdings ändert der BGH die Schuldsprüche dahingehend, daß beide Angeklagten nicht der 35-fachen Betrugsbeteiligung, sondern nur eines Betruges, begangen in 35 tateinheitlich zusammentreffenden Fällen, schuldig sind, BGH StV 98, 416 (417). 108 Vgl. dazu BGH StV 98, 416. 109 Zu der Charakterisierung einer Person als „tatsächlicher Geschäftsführer“ einer GmbH bzw. „tatsächlicher Vorstand“ einer AG vgl. BGHSt 3, 32; 21, 101; 31, 118. 110 BGH StV 98, 416 (417); im Unterschied zu der Urteilsbegründung in BGHSt 40, 218 (236) bezieht sich der BGH hier allerdings nicht ausdrücklich auf das Kriterium der unbedingten Bereitschaft des unmittelbar Handelnden den Tatbestand zu erfüllen; kritisch zu der Entscheidung Roxin, Die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme in der höchstrichterlichen Rechtsprechung, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof, S. 194. 111 Vgl. BGH StV 98, 416 (417).

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schaft notwendig überragenden Einfluß ausüben konnte.112 Deshalb hat der BGH im Ergebnis die vom LG angenommene Begehungstäterschaft von J. B. bestätigt und auf die Prüfung einer Tatbestandsverwirklichung durch Unterlassen verzichtet.113 Nach der Ansicht des BGH sah das LG den die Zurechnung der unmittelbaren Ausführungshandlungen rechtfertigenden Tatbeitrag des J. B. in dem zusammen mit R. B. am 15. 9. 1994 gefaßten Gesellschafterbeschluß, den Betrieb der GmbH trotz Zahlungsunfähigkeit aufrecht zu erhalten, „dessen notwendige, von den Angekl. vorausgesehene und gewollte Folge auch die weiteren Warenbestellungen im Rahmen des ,Alltagsgeschäfts‘ waren.“114 Ob der BGH in dieser Hinsicht mit dem LG übereinstimmt, oder demgegenüber die Annahme eines aktiven Tuns J. B.‘s auf dessen tatsächlichen, wenn auch nicht anhand einer einzelnen Weisung ausgeübten, und damit nur potenziellen Einflusses auf die tatsächliche Geschäftsführung stützt, geht aus der Urteilsbegründung nicht eindeutig hervor. Offen bleibt auch, warum der BGH die Verurteilung des R. B. als Anstifter der von J. B. täterschaftlich ausgeführten Taten aufrechterhalten hat, obwohl nach der Einschätzung des BGH auch R. B. einen überragenden Einfluß auf die tatsächliche Geschäftsführung der GmbH ausgeübt hat („. . . daß beide Angekl. auf die tatsächliche Geschäftsführung – und zwar selbst gegenüber dem Zeugen Ba. als dem „formelle(n) Geschäftsführer“ – den dafür notwendigen überragenden Einfluß ausübten.“) und R. B. und J. B. auch zusammen durch Gesellschafterbeschluß vom 15. 9. 1994 bewirkt haben, daß die Geschäfte trotz Zahlungsunfähigkeit der GmbH auch weiter fortgesetzt werden („Jedoch haben die Angekl. die betrügerisch erlangten Warenlieferungen dadurch bewirkt, daß sie den Entschluß, den Geschäftsbetrieb der Firma SI-Holz GmbH trotz endgültiger Zahlungsunfähigkeit fortzuführen . . . in die Tat umsetz-ten . . .“).115 e) Zusammenfassung Die Entscheidungen des BGH zur Verteilung täterschaftlicher Verantwortlichkeit innerhalb von Wirtschaftsunternehmen kommen zu dem Ergebnis, täterschaftliche Verantwortung (auch) in der Unternehmensspitze zu lokalisieren. Dieses Ziel wird vom BGH allerdings anhand unterschiedlicher Argumentationen erreicht. Hier lassen sich zwei Begründungsansätze unterscheiden: Der erste begründet die Täterschaft von Leitungsorganen anhand einer normativ-sozialen Betrachtungsweise (so in der sog. Lederspray- und Weinverschnittentscheidung). Bemerkenswert ist an diesem Zurechnungsansatz insbesondere, daß BGH StV 98, 416 (417). BGH StV 98, 416 (417). 114 BGH StV 98, 416 (417). 115 Würde man die Täterschaft auch von R. B. bejahen, so wären R. B. und J. B. mittelbare Mittäter. 112 113

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die Handlungen der die Produkte unmittelbar herstellenden bzw. vertreibenden Arbeitnehmer für diesen Ansatz keine Rolle spielen, obwohl sie gegenüber den Handlungen der Unternehmensspitze erfolgsnäher sind und damit, zumindest potentiell, ein größeres Beherrschungspotential aufweisen.116 Dies zeigt, daß der BGH die täterschaftliche Verantwortlichkeit der Unternehmensspitze nicht auf eine faktische Machthabe dieser Personen über untergebene Ausführungsorgane stützt, sondern dieses Ergebnis aufgrund einer normativen Verantwortungszuweisung erzielt, die sich wiederum nach sozialen Verantwortungsbereichen richtet (Stellung im Unternehmen). Der BGH integriert damit einen Ansatz in den Bereich der klassischen Allgemeindelikte, der bislang nur aus dem Gebiet der Pflichtdeliktsdogmatik bekannt war.117 Folgerichtig findet der Begriff der Tatherrschaft, im Unterschied zur Rechtsprechung des BGH zur mittelbaren Täterschaft in staatlichen Machtapparaten, hier keine Erwähnung, obwohl das Anliegen, Begründung täterschaftlicher Verantwortung in der Spitze von organisatorischen Machtapparaten, gleich ist. Der zweite Begründungsansatz des BGH orientiert sich demgegenüber an der Tatherrschaftslehre und bezieht sich auf die in BGHSt 40, 218 ff. veröffentlichte Grundsatzentscheidung zur täterschaftlichen Verantwortung von Hintermännern in organisatorischen Machtapparaten; er ist damit die Umsetzung der vom BGH dort nur in einem obiter dictum vorgenommenen Ankündigung, die dort zur Begründung der Täterschaft des Nationalen Verteidigungsrates angestellten Erwägungen in Zukunft auch auf wirtschaftliche Zusammenhänge übertragen zu wollen.118 3. Ergebnis Damit lassen sich letztendlich insgesamt drei unterschiedliche von der Rechtsprechung herausgearbeitete Ansätze zur Begründung der (mittelbaren) Täterschaft von Leitungsorganen trotz voller Verantwortlichkeit des Ausführungsorgans benennen: 1. Die Etablierung und / oder Ausnutzung von bestimmten Rahmenbedingungen mit regelhaften Abläufen, in die zur Tat Entschlossene119 eingebunden sind (faktische Herrschaft). 116 In dieser Hinsicht ist die Glykol-Entscheidung des BGH genauer als das LedersprayUrteil, da in ersterer zumindest noch von der Notwendigkeit einer Handlungszurechnung zur Begründung der Täterschaft der Mitglieder der Leitungsebene ausgegangen wird. 117 Vgl. auch den zivilrechtlichen Verarbeitungsbegriff § 950 I BGB; dazu BGHZ 101, 107 f. 118 Vgl. BGHSt 40, 218 (236, 237). 119 Ob der BGH das Kriterium der unbedingten Bereitschaft des unmittelbar Handelnden, den Tatbestand zu erfüllen auch im Rahmen wirtschaftlicher Machtapparate anwenden will, läßt sich der dazu ergangenen Entscheidung allerdings nicht entnehmen; vgl. dazu die Ausführungen in BGH StV 98, 416 (417).

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2. Die Ausübung einer Befehlsherrschaft hierarchisch übergeordneter Personen (faktische Herrschaft). 3. Die Stellung einer Person in einem organisatorischen Systemzusammenhang (normative Verantwortungszuschreibung). Davon besitzt aber nur der erste und der dritte Ansatz für den „Schreibtischtäter im eigentlichen Sinne“ Bedeutung.120 Allen drei Ansätzen ist allerdings gemeinsam, daß sie das Bestehen organisatorischer Zusammenhänge voraussetzen, ohne daß der BGH aber die konstitutiven Bedingungen für eine solche Organisation weiter spezifiziert hat.

II. Literatur Bei der Darstellung der in der Literatur zu der hier untersuchten Fragestellung vertretenen Auffassungen kann ebenfalls zwischen den Bereichen Staat (1.) und Wirtschaft (2.) unterschieden werden.

1. Staatliche Machtapparate Im Bereich des Staates wird der sog. Schreibtischtäter als mittelbarer Täter (a.), Mittäter (b.), unmittelbarer Täter (c.), Nebentäter oder Anstifter (d.) beschrieben. Aufgrund der vertikalen Struktur organisatorischer Machtapparate, der sich daraus ergebenden hierarchischen Struktur menschlicher Beziehungen, der zeitlich-räumlichen Trennung des „Schreibtischtäters“ vom eigentlichen Tatgeschehen und des Umstandes, dass der „Schreibtischtäter“ in der zum Erfolg laufenden Kausalkette nicht als letzter gehandelt hat, steht die Beteiligungsform der mittelbaren Täterschaft im folgenden im Vordergrund.

a) Begründungsansätze über die mittelbare Täterschaft aa) Organisationsherrschaft (1) Roxin Die Entscheidung des BGH zur Verantwortlichkeit der Mitglieder des Nationalen Verteidigungsrates stützt die Begründung der mittelbaren Täterschaft der Hintermänner neben der unbedingten Handlungsbereitschaft der Ausführungsorgane auch auf die Wirkungsweise bestimmter Organisationsstrukturen. Damit greift das

120 Dies ist zumindest das Ergebnis der neueren BGH-Rechtsprechung; anders urteilte der BGH allerdings noch in der Staschinskij-Entscheidung.

II. Literatur

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Gericht eine Idee auf, die zuerst von Roxin unter dem Begriff des organisatorischen Machtapparates entwickelt wurde.121 121 Roxin GA 63, 193 ff.; diese Einschätzung wird auch von H. Jung JuS 95, 173 vertreten. Zur mittelbaren Täterschaft kraft Organisationsherrschaft vgl. noch die folgenden Autoren: Blumenwitz, Zur strafrechtlichen Verantwortung ehemaliger Mitglieder des SED-Politbüros für die Todesschüsse an der Mauer unter besonderer Berücksichtigung der staats- und völkerrechtlichen Fragen, in: FS für Kriele, S. 729 f.; Cramer / Heine in: Sch / Sch § 25 Rn 25 f.; Dencker, Gesamttat, S. 261 der allerdings im Ergebnis offen läßt, ob Mittäterschaft oder mittelbare Täterschaft anzunehmen ist; Dreher, Der Paragraph mit dem Januskopf, in: FS für Gallas, S. 323, der offen läßt, ob der „Schreibtischtäter“ Anstifter oder mittelbarer Täter ist; Ebert AT S. 180; Eser, Strafrecht II, S. 157; Herzberg, Täterschaft, S. 42 f. akzeptiert die „mittelbare Täterschaft kraft organisatorischer Machtapparate“ als einzige Ausnahme von dem Grundsatz, daß es einen „Täter hinter dem Täter“ nicht geben kann. Die Hinterleute haben in dieser Sachverhaltskonstellation Tatherrschaft, „weil deren eigentliches Werkzeug nicht die einzelne Person, sondern ein quasi automatisch funktionierender Machtmechanismus war, der seelenlose ,Apparat‘, der reibungslos weiterarbeitete, auch wenn der einzelne sich weigerte. Schon die sprachlichen Begriffe, die man zur Kennzeichnung der Situation verwendet, deuten an, daß hier die ausführende konkrete Person nicht mit dem Werkzeug gleichgesetzt werden darf, und daß ihre Freiheit und Eigenverantwortlichkeit nicht wie sonst den Hintermann zur Randfigur, zum bloßen Teilnehmer am deliktischen Geschehen werden lassen.“; ders. JuS 74, 374 (375); ders. Jura 90, 16 (24); Hirsch, Rechtsstaatliches Strafrecht, S. 22 f.; Hünerfeld ZStW 99 (1987) 228 (244); Ingelfinger, Anstiftervorsatz, S. 183 f.; Kienapfel AT S. 200; Kühl AT 21 / 73; Küper JZ 89, 935 (941); Küpper / Wilms ZRP 92, 91 (95); Lampe ZStW 106 (1994) 683 (743); Maier ZStW 107 (1995) 143 (148 f.); Maurach / Gössel / Zipf AT § 48 Rn 88 allerdings mit dem Hinweis auf die Widersprüchlichkeit von Roxins Dogmatik, „weil er in sonstigen Fällen, in denen ,der vom Hintermann ausgeübte Druck für eine Entschuldigung des Ausführenden nicht ausreicht‘ nur Anstiftung annehmen will.“; Schaffstein NStZ 89, 153 (156) der sich hinsichtlich der Begründung dieser Rechtsfigur zwar kritisch äußert, ihre Anwendung auch auf die organisierte Kriminalität aber in Erwägung zieht; Schmidhäuser AT (Studienbuch) 10 / 95; Schumann, Handlungsunrecht, S. 75 f., der die Rechtsfigur nur auf staatliche Machtapparate anwenden will; Stein, Beteiligungsformenlehre, S. 202 f., der darauf hinweist, daß man auch in Machtapparaten „auf einen bestimmten Kreis von ,Exekutoren‘ angewiesen ist, die sich zur unmittelbaren Ausführung der Tat ,frei‘ entscheiden.“ Darüber hinaus können außerhalb von fest etablierten Machtapparaten genügend „Ersatzvordermänner“ zur Verfügung stehen; Stratenwerth AT I § 13 Rn 34; Wessels / Beulke AT Rn 541, der eine die mittelbare Täterschaft begründende Organisationsherrschaft beim Mißbrauch staatlicher Machtbefugnisse und im Rahmen mafiaähnlicher Organisationsstrukturen annehmen will. Vgl. aber auch Peters, Gedanken eines Juristen zum Eichmann-Prozeß, in: Eckart-Jahrbuch 1961 / 62, S. 229 ff., der sich nicht genau mit der Frage nach der zu wählenden täterschaftlichen Beteiligungsform bei der Beurteilung national-sozialistischer Gewaltverbrechen auseinandersetzt. Peters kommt vielmehr zu der generellen Einschätzung, daß derjenige, der in einem „durchorganisierten Machtapparat“ (S. 234) an dem Unternehmen der Massenvernichtung befehlend und lenkend beteiligt ist, gleichgültig auf welcher Ranghöhe er steht, Täter sei (S. 241). Gleiches gelte für denjenigen, der weisungsgemäß die unmittelbare Tötung vollzieht, da er mit Tatherrschaft handele. „Die große Menge der Untergeordneten oder am Rande Beteiligten fällt unter den Begriff der Beihilfe.“(S. 241). Auch Peters bejaht somit die Möglichkeit des „Täter hinter dem Täter“. Kriminologisch ordnet er die Handlungen der befehlenden und lenkenden Hintermänner im staatlichen Machtapparat der aus der Wirtschaftskriminalität bekannten Gruppe der „Weiße-Kragen-Kriminalität“ (white-collar-crimes; vgl. dazu nur Harmazábal, Täter, Rechtsgut und Reform der Wirtschaftsdelikte, in: Bausteine

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Teil B: Die in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Lösungsmöglichkeiten

Nach Roxin können Delikte, die aus einer Organisation heraus begangen werden, unter zwei verschiedenen Aspekten strafrechtlich erfaßt werden: „als Kollektivverbrechen (vgl. §§ 127 – 129 StGB) und als Einzeltat“122. Seine Ausführungen beziehen sich nur auf Letztere: Die Wirkungsweise des Systems bestimmt Roxin objektiv, nach dem „äußerlichrealen Funktionsmechanismus des Apparates“123, und grenzt sich damit gegenüber subjektiven Unterscheidungskriterien ab. Das charakteristische einer Organisation liegt nach Roxin darin, daß diese ein Leben entfaltet, „das vom wechselnden Bestande ihrer Mitglieder unabhängig ist. Sie funktioniert, ohne daß es auf die individuelle Person des Ausführenden ankommt, gleichsam ,automatisch‘“124 und weist dadurch einen institutionalisierten Charakter auf. Diesen Funktionsmechanismus versucht Roxin für die Begründung der Täterschaft der „Schreibtischtäter“ nutzbar zu machen: Roxin geht es darum, die mittelbare Täterschaft der Hintermänner zu begründen und nicht eine etwa auch denkbare Mittäterschaft zwischen Hintermännern und unmittelbar Handelnden.125 Das führt ihn zu dem Problem, daß „die Lehre bisher nur zwei Grundtypen mittelbarer Tatbeherrschung herausgearbeitet hat: Täuschung und Zwang“126. Beiden Fallgruppen ist zu eigen, daß der Vordermann für seine Handlung unter strafrechtlichen Gesichtspunkten nicht verantwortlich ist (Verantwortungsprinzip127). Sei es nun, daß er zum Beispiel nicht tatbestandsmäßig oder nicht schuldhaft handelt. Beide Grundtypen liegen aber typischerweise bei den in Rede stehenden Fällen nicht vor; im Regelfall ist der Vordermann für seine Handlung strafrechtlich voll verantwortlich.128 Die alles entscheidende Frage muß nun aber lauten, ob dann noch von einer die Täterschaft begründenden Herrschaft des Hinterdes europäischen Wirtschaftsstrafrechts, S. 75 ff.) zu (S. 234); zur Täterschaft führender nationalsozialistischer Gewaltverbrecher führt Jäger MischrKrim 62, 73 (80) aus, „daß auch eine Handlung, die nur in der Unterzeichnung eines Dokuments oder einem telefonischen Anruf besteht, Mord sein kann – und zwar auch nach geltendem deutschen Recht in vollem Umfang und ohne jede Einschränkung.“; vgl. dazu auch Henkys, Geschichte und Gericht der nationalsozialistischen Gewaltverbrechen, in: Henkys (Hrsg.), Die nationalsozialistischen Gewaltverbrechen, S. 226 ff.; sehr instruktiv zu diesem Thema auch Goldschmidt, Ein Volk und seine Mörder, in: Henkys (Hrsg.), Die nationalsozialistischen Gewaltverbrechen, S. 323 ff. insbesondere auch zur Täterschaft aus Autoritätshörigkeit (S. 336). 122 Roxin GA 63, 193. 123 Roxin GA 63, 193 (198). 124 Roxin GA 63, 193 (200). 125 Siehe dazu Roxin GA 63, 193 (200 Fn 19); ders., Bemerkungen zum „Täter hinter dem Täter“, in: FS für Lange, S. 193; ders. JZ 95, 49 (50). 126 Roxin GA 63, 193 (199). 127 Siehe dazu Roxin, Täterschaft, S. 147 f., 169; ders., Bemerkungen zum „Täter hinter dem Täter“, in: FS für Lange, S. 177. 128 Insbesondere ist das Ausführungsorgan nicht aufgrund des ihm erteilten Befehls entschuldigt; vgl. dazu bspw. Roxin, Täterschaft, S. 168; OGH NJW 50, 272 (274 ff.); BGHSt 2, 250 (256); 39, 1 (32 ff.); 39, 168 (185 ff.).

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mannes über das konkrete Tatgeschehen ausgegangen werden kann; das heißt mit anderen Worten, ob der „Täter hinter dem Täter“ konstruktiv möglich ist. Weiter zugespitzt: Zwar läßt sich das Verhältnis zwischen Hintermann und Vordermann in hierarchischen Strukturen als Herrschaftsbeziehung beschreiben. Ist diese Beziehung aber zugleich eine die Tatherrschaft und damit die Täterschaft des Hintermannes begründende? Dies hängt nun ganz offensichtlich davon ab, welche Herrschaft man meint, wenn im Rahmen von § 25 StGB von Tatherrschaft gesprochen wird. Nach der klassischen Doktrin der mittelbaren Täterschaft kann der Hintermann das tatbestandliche Geschehen nur dann beherrschen, wenn er auch den Tatmittler beherrscht. Unstrittig liegt eine solche täterschaftsbegründende Herrschaft über den Tatmittler dann vor, wenn dieser im strafrechtlichen Sinne für seine Handlung nicht verantwortlich ist (Verantwortungsprinzip). Von dieser Dogmatik ausgehend kann die mittelbare Täterschaft der Befehlsgeber folglich nicht begründet werden. Somit bleibt die Möglichkeit, die Unterlegenheit der Vordermänner nicht nach rechtlichen Kriterien, sondern tatsächlichen Umständen zu beschreiben. Diese ergreift Roxin allerdings nicht; er spricht nicht davon, daß der Vordermann faktisch steuerbar ist und diese Steuerbarkeit dem Hintermann eine täterschaftsbegründende Herrschaft verleiht. Die Möglichkeit der Geschehensbeherrschung über einen anderen im Sinne von § 25 I 2. Alt. StGB beschreibt Roxin vielmehr wie folgt129: „Es gibt neben der Willensherrschaft kraft Irrtums und der Willensherrschaft kraft Nötigung auch bei objektiver Abgrenzung der Beteiligungsweisen eine dritte, durchaus eigenständige Form mittelbarer Täterschaft, die ich als ,Willensherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate‘ bezeichnen möchte und die im Gegensatz zu den beiden erstgenannten Ausprägungen mittelbarer Täterschaft eine Beherrschung des Geschehens trotz voller Verantwortlichkeit des Tatmittlers gestattet“. „Die Aufforderung zur Tat, die normalerweise nur eine Anstiftung begründen kann, weil der Aufgeforderte die freie Entscheidung über das Ob der Tat in der Hand behält130, wirkt hier herrschaftsbegründend, weil die etwaige Weigerung eines zur Tat Bestimmten die Ausführung des Befehls durch einen beliebigen anderen nicht beeinträchtigt.“ 131 Herrschaftsbegründend wirkt nach Roxin damit der eingangs geschilderte Funktionsmechanismus in organisatorischen Machtapparaten. Diesen zeichnet aus, daß er vom wechselnden Bestand seiner Mitglieder unabhängig, gleichsam automatisch funktioniert, ohne daß es auf die individuelle Person des Ausführenden noch ankommt. Der Hintermann kann den Ausführenden beliebig ersetzten, wenn dieser nicht auftragsgemäß handelt. Deshalb kommt Roxin zu dem Schluß, daß das entscheidende Charakteristikum dieser Form der (Willens-)Herrschaft in der Fungibi129 Zur Methode der Einführung einer neuen Form der Willensherrschaft vgl. Roxin, Täterschaft, S. 251 f. 130 „Der verantwortliche Wille des Aufgeforderten, der sich sonst als unüberspringbare Mauer zwischen den Hintermann und die Tat schiebt und den Auffordernden in die Randzone der Teilnahme abdrängt . . .“; Roxin GA 63, 193 (201). 131 Roxin in: LK § 25 Rn 128.

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lität des Ausführenden liegt.132 Roxin erkennt unter dieser Voraussetzung somit die Möglichkeit eines „Täters hinter dem Täter“ an.133 Indem Roxin über das Kriterium der Fungibilität des unmittelbaren Täters die Tatherrschaft des „Schreibtischtäters“ begründet, beschreibt er den Grund für die mittelbare Täterschaft des Hintermannes. Darauf aufbauend wird dann der Anwendungsbereich dieser Rechtsfigur bestimmt. Die Frage, wer alles in einem organisatorischen Machtapparat zum mittelbaren Täter wird, beantwortet Roxin dahingehend, daß dies von der Möglichkeit abhängt, den unterstellten Teil der Organisation lenken zu können. Jeder der den Apparat selbstständig weiterbewegt, der Lenkungsmacht hat, wird dadurch zum Täter. Dadurch wird eine längere Kette von „Tätern hinter dem Täter“ denkbar.134 Nach Roxin folgt aus der Struktur der Organisationsherrschaft, „daß sie nur dort vorliegen kann, wo der Apparat als ganzer außerhalb der Rechtsordnung tätig wird“135: „Denn solange sich Leitung und Ausführungsorgane prinzipiell an eine von ihnen unabhängige Rechtsordnung gebunden halten, kann die Anordnung strafbarer Handlungen nicht herrschaftsbegründend wirken, weil die Gesetze den höheren Rangwert haben und im Normalfall die Durchführung rechtswidriger Befehle und damit die Willensmacht des Hintermannes ausschließen.“136 So kommen im wesentlichen nur zwei typische Erscheinungsformen eines tatherrschaftsbegründenden organisatorischen Machtapparates in Betracht137: der Staat und der „Staat im Staat“ (Untergrundbewegungen, organisierte Kriminalität, Geheimorganisationen), der sich wie ein Staat gerade dadurch auszeichnet, daß er die gleichen Funktionsmechanismen aufweist und eine der innerstaatlichen Rechtsordnung entgegenlaufende Zielsetzung hat. Roxin stützt die Annahme einer mittelbaren Täterschaft des „Schreibtischtäters“ damit auf folgende Erwägungen: Herrschaftsbegründend wirkt der Umstand der Fungibilität von Ausführungsorganen in organisatorischen Machtapparaten. Mittelbarer Täter wird aber nur derjenige, der diesen Umstand auch selbständig auszunutzen vermag. Die mittelbare Täterschaft des Hintermannes ist damit nur unter der Voraussetzung denkbar, daß dieser eine einflußreiche Stellung innerhalb des organisatorischen Machtapparates einnimmt und damit die Organisation beherrscht oder zumindest mitbeherrscht (Organisationsherrschaft).138 Roxin GA 63, 193 (200); ders., Täterschaft S. 244 f.; ders. in: LK § 25 Rn 128. Roxin, Bemerkungen zum „Täter hinter dem Täter“, in: FS für Lange, S. 192. 134 Roxin GA 63, 193 (203). 135 Roxin GA 63, 193 (204); ders. Täterschaft S. 249 ff. 136 Roxin in: LK § 25 Rn 129. 137 Roxin GA 63, 193 (205). 138 Diese exemplarisch am Eichmann-Prozeß entwickelte Rechtsfigur des organisatorischen Machtapparates (Roxin, Täterschaft, S. 246 ff.) wendet Roxin auch auf BGHSt 40, 218 ff. (Roxin JZ 95, 49 [50]) an. Roxin sieht hier seinen Begründungsansatz durch den BGH bestätigt, was Skepsis gegenüber der früheren Einschätzung dieses Autors hervorruft, der 132 133

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(2) Bloy Auf der Grundlage der Tatherrschaftslehre139 bezieht sich Bloy in seinem Aufsatz „Grenzen der Täterschaft bei fremdhändiger Tatausführung“ in erster Linie auf Roxins Lehre vom organisatorischen Machtapparat. Dabei geht es ihm darum, die für ihn wichtigsten Aussagen dieser Rechtsfigur konkretisierend herauszustreichen.140 Kerngedanke ist nach Bloy die Austauschbarkeit des die Tat unmittelbar Ausführenden.141 Dieser Umstand soll dazu führen, daß derjenige, der innerhalb einer Organisation mit Befehlsgewalt ausgestattet ist, die Herrschaft über das Tatgeschehen inne hat. Diese Herrschaft übt er allerdings nicht über den Vordermann aus, so daß er nicht durch diesen das Tatgeschehen beherrscht, wie es typischerweise bei einem unfrei handelnden Werkzeug der Fall ist. Der Hintermann beherrscht vielmehr nur den Apparat. So scheint nach Bloy auch der „Täter hinter dem Täter“ möglich zu sein: da durch die Austauschbarkeit des Vordermannes das Tatgeschehen nicht vom Willen des Tatmittlers abhängt, wird der Hintermann dadurch als Täter verantwortlich, weil er diese Organisation mit ihren spezifischen Mechanismen steuert bzw. einrichtet. „So sind auf unterschiedlicher Ebene beide für die Tat als Täter verantwortlich, der Hintermann qua Organisationsunrecht, der Vordermann qua Individualunrecht“142, wobei das Organisationsunrecht dadurch gekennzeichnet ist, daß die durch administrative Lenkungsmethoden vermittelte Machtausübung dem handfesten Rechtsgutangriff, den der unmittelbare Täter unternimmt, nicht nachsteht. Bei diesen spezifischen Fallkonstellationen steht das Verantwortungsprinzip der mittelbaren Täterschaft des Hintermannes also nicht im Wege143, da die Handlungszurechnung144 nicht mehr auf die Willensherrschaft über den Ausführenden gestützt wird, sondern auf die Beherrschung des Apparates. Die Ausführungsorgane sind nach dieser Konzeption freie Individuen und unfreie Werkzeuge der Organisation in einer Person, so daß „die innere Widersprüchlichkeit der Aussage, daß ein vollverantwortlicher Täter ,Werkzeug‘ in der Hand eines Hintermannes sein soll – also nach rechtlichen Maßstäben zugleich ,frei‘ und ,unfrei‘ gehandelt haben soll . . .“, sich in diesem speziellen Fall auflöst.145

dieser Art der Willensherrschaft „eine mehr ideale als reale Existenz“ bescheinigte, Roxin, Täterschaft, S. 252. 139 Bloy GA 96, 424 (442). 140 Bloy GA 96, 424 (440 f.). 141 Bloy GA 96, 424 (441). 142 Bloy GA 96, 424 (441). 143 Bloy GA 96, 424 (437 f., 441, 442). 144 Allgemein dazu Bloy GA 96, 424 (424 f.). 145 Bloy GA 96, 424 (441).

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(3) Ambos Ambos hält Roxins Annahme einer mittelbaren Täterschaft kraft Organisationsherrschaft für einen unentbehrlichen Begründungsansatz.146 Die Unentbehrlichkeit dieses Ansatzes wird dabei in erster Linie negativ bestimmt, indem Mittäterschaft und Anstiftung als nicht überzeugende Lösungsmöglichkeiten ausgeklammert werden.147 Unentbehrlich ist nach Ansicht des Autors die Argumentation anhand der Rechtsfigur „Organisationsherrschaft“ aber nicht nur deshalb, weil sie die mittelbare Täterschaft des Hintermannes zu begründen vermag, vielmehr ist sie nach Ambos gerade auch als, neben Irrtum und Nötigung stehende, neue Form der Willensherrschaft im Rahmen der Dogmatik der mittelbaren Täterschaft unverzichtbar. Damit tritt das Problem des „Täters hinter dem verantwortlichen Täter“ und mit diesem die Frage auf, wie die Beherrschung eines selbstverantwortlich handelnden Tatmittlers begründet werden kann.148 Dabei greift Ambos auf eine von Bloy getroffene Unterscheidung zurück: „Der Umstand, daß der Hintermann nicht – wie in den ,normalen‘ Fällen der mittelbaren Täterschaft – den Ausführenden (Tatmittler) unmittelbar, sondern (nur) durch den Apparat mittelbar beherrscht, führt zu einer Haftung aufgrund funktioneller Zuständigkeit (als ,Schreibtischtäter‘, Befehlsgeber, Planender, geistiger Täter usw.); kurz: zu einer Haftung qua Organisationsstatt Individualunrecht.“149 Die Einführung einer „Haftung qua Organisationsunrecht“ als eine Konzeption der mittelbaren Täterschaft, die mit dem bisherigen Modell der Handlungszurechnung im Rahmen der mittelbaren Täterschaft, zumindest auf den ersten Blick, radikal bricht, führt Ambos auf die Notwendigkeit zurück, daß die herkömmlichen Zurechnungsregeln des Individualstrafrechts bei fremdhändiger Tatausführung in Fällen makrokrimineller Verhaltensweisen ganz neu überdacht werden müßten.150 Ambos liefert damit ein Argument für die Einführung dieser neuen Form der Willensherrschaft, bezieht sich bei der Begründung der Willensherrschaft des Hintermannes „über den Vordermann“ aber im wesentlichen auf die Arbeiten Roxins. Sein Anliegen ist nicht der Entwurf einer neuen Dogmatik der Organisationsherrschaft zur Begründung der mittelbaren Täterschaft von Befehlsgebern. Im Vordergrund steht vielmehr der Versuch einer „Konkretisierung der Organisationsherrschaft“.151 Diese Konkretisierung wird in drei Schritten vorgenommen: Erstens werden aus einer Analyse totalitärer Staaten, als Prototyp organisatorischer Machtapparate, CharakteAmbos GA 98, 226 (233). Ambos GA 98, 226 (233 f.). 148 Ambos GA 98, 226 (234). 149 Ambos GA 98, 226 (234). 150 Ambos GA 98, 226 (234) und damit auch das strenge Verantwortungsprinzip, da dieses als liberales und individualrechtliches Prinzip bei kollektivem Unrecht versagen muß. 151 Ambos GA 98, 226 (235). 146 147

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ristika der Organisationsherrschaft herausgearbeitet; zweitens wird der Anwendungsbereich dieser Rechtsfigur auf nichtstaatliche Machtapparate untersucht; drittens geht es dem Autor um die Frage, ob das von Roxin eingeführte Merkmal der Rechtsgelöstheit für die Annahme der Organisationsherrschaft konstitutiv ist: – Als erstes Charakteristikum der Organisationsherrschaft wird herausgestellt, daß in organisatorischen Machtapparaten mit zunehmender Tatentfernung die individuelle strafrechtliche Verantwortlichkeit wachse. „Diese Herrschaft akkumuliert und verdichtet sich mit zunehmender Entscheidungsmacht und Verfügbarkeit personeller Ressourcen.“152 Die fehlende Tatnähe wird durch eine zunehmende Organisationsherrschaft kompensiert.153

Zweitens wird herausgearbeitet, daß damit die Herrschaft über die Organisation sehr unterschiedlich sein kann. Ambos nennt dies „stufenweise Organisationsherrschaft“.154 Damit geht die Frage einher, wann (das heißt bei welcher Stellung im Machtapparat) die Schwelle zur täterschaftsbegründenden Organisationsherrschaft überschritten wird.155 Drittens geht der Autor davon aus, „daß die Organisationsstruktur eines militärischen Machtapparates den verantwortlichen Hintermännern Tatherrschaft über die unmittelbaren Täter vermitteln kann.“156 – Die Untersuchung, ob auch bei nichtstaatlichen Machtapparaten die die Täterschaft der Hintermänner begründende Organisationsherrschaft vorliegen kann, wird anhand der beiden, nach Ambos einen Machtapparat konstituierenden Kriterien der „straffen Organisationsstruktur“ und der „Austauschbarkeit der Mitglieder“ vorgenommen. Die Anwendung dieser führt zu dem Ergebnis, daß Wirtschaftsunternehmen diese Voraussetzungen nicht erfüllen, da sie

a) nicht per se kriminell sind, b) es regelmäßig an den durch eine hierarchische Struktur hervorgerufenen „regelhaften Abläufen“ fehlen wird und c) nicht von einer dem Fungibilitätskriterium entsprechenden Auswechselbarkeit des Tatmittlers ausgegangen werden kann.157 Gleiches gilt für „informelle Gruppen“, wie beispielsweise eine Bande im Sinne von § 244 I Nr. 3 StGB oder eine kriminelle Vereinigung gem. § 129 StGB.158 Anders fällt die Beurteilung aber dann aus, wenn die Schwelle zur organisierten Kriminalität überschritten wird und die Kriterien der Austauschbarkeit der Mitglieder in Verbindung mit einem straffen Führungsstil gegeben sind.159 152 153 154 155 156 157 158 159

Ambos GA 98, 226 (238). Ambos GA 98, 226 (236). Ambos GA 98, 226 (237). Ambos GA 98, 226 (238). Ambos GA 98, 226 (239). Ambos GA 98, 226 (239 f.). Ambos GA 98, 226 (240). Ambos GA 98, 226 (241).

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Teil B: Die in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Lösungsmöglichkeiten

– Die Notwendigkeit des Kriteriums der Rechtsgelöstheit, als Voraussetzung der mittelbaren Täterschaft, wird von Ambos mit dem Argument verneint, daß die Tatbeherrschung durch den Hintermann nicht von der Rechtsgelöstheit des Systems, sondern „allein von der Struktur der betreffenden Organisation und der Anzahl auswechselbarer Tatmittler“ abhängt.160

bb) Benutzung eines Tatentschlossenen (F.-C. Schroeder) Ebenso wie Roxin nahm auch F.-C. Schroeder bereits sehr früh Stellung zur „Beteiligung an Straftaten durch Mitarbeit in Organisationen“161. Dabei entwickelt er aber keine eigenständige Dogmatik zur Organisationstäterschaft. Im Vordergrund steht eine Auseinandersetzung mit bisherigen Positionen zu diesem Problemkreis. In diesem Rahmen wendet sich F.-C. Schroeder gegen die von Roxin entwickelte Dogmatik, die die Fungibilität des Ausführenden in den Mittelpunkt der Argumentation stellt. Die Ablehnung wird auf drei Erwägungen gestützt: – Erstens sei die Fungibilität des Ausführungsorgans kein typisches Merkmal dieser Sachverhaltskonstellation, was gerade im Staschinskij-Fall deutlich würde. Aufgrund seiner langen Vorbereitungsphase war Staschinskij für den KGB gerade nicht mehr beliebig austauschbar.162 – Zweitens könne sich an der Verantwortlichkeit der Beteiligten nicht deshalb etwas ändern, weil die die Tat ausführende Person nicht austauschbar war.163 – Drittens vermag das Kriterium der Fungibilität des Ausführungsorgans nicht zu erklären, warum man dadurch von einem die mittelbare Täterschaft des Hintermannes begründenden Einsatzes einer konkreten Person sprechen kann. „Denn auch der Ausgewechselte könnte ja die Tat verweigern usf.“164

F.-C. Schroeder selbst kommt zu der Einschätzung, daß hier kein selbständig abgrenzbarer Fall des „Täters hinter dem verantwortlichen Täter“ vorliegt.165 Statt dessen sei diese Fallgruppe dem Typ der Benutzung eines Tatentschlossenen zuzuordnen.166 In Fällen dieser Art „hat der Ausführende dem Hintermann zu erkennen gegeben, daß er von seiner Entscheidungsfreiheit nur in einem bestimmten Sinne Gebrauch machen will, er hat sich diesem gegenüber festgelegt, gebunden.“167 „Die bedingungslose Erklärung ,Führer befiehl, wir folgen dir!‘ gibt dem so Angesprochenen daher Machtmittel in die Hand, die ihn bei einer Ausnutzung als Täter 160 161 162 163 164 165 166 167

Ambos GA 98, 226 (242). F.-C. Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, S. 166 ff. F.-C. Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, S. 168. F.-C. Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, S. 168. F.-C. Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, S. 168. F.-C. Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, S. 168. Vgl. auch Schmidhäuser AT 14 / 65; Woelk, Täterschaft, S. 102 ff. F.-C. Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, S. 153, 202.

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des Befohlenen erscheinen lassen.“168 Hier handelt der Ausführende „zwar frei, der Hintermann hat jedoch durch ein vor der Tatausführung liegendes Verhalten die Herrschaft über jene erlangt.“169 Daß diese Form der Herrschaft für die Annahme einer mittelbaren Täterschaft bereits hinreichend ist, will F.-C. Schroeder anhand eines Vergleiches mit der Anstiftung belegen. Diese zeichne sich gegenüber dem Fall der Benutzung eines Tatentschlossenen durch eine höhere Erfolgsunsicherheit aus. Die Tatentschlossenheit des Vordermannes wird damit der tragende Grund für die Annahme einer Tatherrschaft der Hinterleute170 und damit für die Begründung einer doppelten Täterschaft (Täter hinter dem Täter). Insgesamt beruht dieses Ergebnis damit auf der Annahme, daß „das Wesen der mittelbaren Täterschaft nicht in der Beherrschung einer anderen Person, sondern in der der unmittelbaren Täterschaft gleichen Nähe zum Erfolg besteht . . .“.171 Im Gegensatz zu Roxin stellt F.-C. Schroeder demnach das Verhalten des Befehlsgebers zu einer konkreten Person in den Mittelpunkt seiner Überlegungen und nicht allein die Herrschaft über einen Apparat, die es gestattet, Personen nach Belieben auszutauschen. „Die Auswechselbarkeit ist also nur ein Mittel zur Erlangung der Tatherrschaft, aber nicht deren tragender Grund.“172 Den Anwendungsbereich sieht F.-C. Schroeder nicht auf den staatlichen Bereich beschränkt. Insbesondere beim Fall des Bravo173 lägen diese täterschaftsbegründenden Umstände ebenfalls vor.174 Obwohl F.-C. Schroeder selbst die hier untersuchte Fragestellung der beteiligungsrechtlichen Charakterisierung von Handlungen, die aus Organisationen heraus verübt werden, der Fallgruppe der Benutzung eines Tatentschlossenen zuordnet, finden sich an anderer Stelle seiner Untersuchungen zum „Täter hinter dem Täter“ aber noch weitere Passagen, die für den hiesigen Untersuchungsgegenstand fruchtbar gemacht werden können; dies gilt für den wirtschaftlichen und den staatlichen Bereich gleichermaßen: – Für den wirtschaftlichen Bereich ist die von F.-C. Schroeder als „Handeln im Grenzbereich der Entschuldigungsgründe“ genannte Fallgruppe des „Täters hinter dem verantwortlichen Täter“ bedeutsam. Hier kann sich die soziale Überlegenheit beispielsweise des Firmeninhabers dahingehend auswirken, daß für den Angestellten eine materiell den Fällen des § 35 StGB vergleichbare Situation vorliegt, die zu einer Einschränkung selbstbestimmten Handelns des ange168 F.-C. Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, S. 152; F.-C. Schroeder selbst spricht hier auch von einer bedingungslosen Ergebenheit (S. 181). 169 F.-C. Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, S. 153. 170 F.-C. Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, S. 168. 171 F.-C. Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, S. 197. 172 F.-C. Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, S. 168. 173 Italien. Bezeichnung für Meuchelmörder, Räuber. 174 F.-C. Schroeder JR 95, 177 (179).

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Teil B: Die in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Lösungsmöglichkeiten

wiesenen Angestellten führen kann; beispielsweise indem diesem mit der sachlichen Vernichtung der Existenzgrundlage gedroht wird.175 – Für den staatlichen Bereich verdient die Fallgruppe der mittelbaren Täterschaft kraft Mißbrauchs des Vorgesetztenverhältnisses Beachtung176, wobei es hier nach F.-C. Schroeder zwischen dem zivilen und dem militärischen Sektor zu differenzieren gilt:

Im militärischen Bereich stützt F.-C. Schroeder die mittelbare Täterschaft des Straftaten anweisenden Vorgesetzten auf die sich aus dem Wehrstrafgesetzbuch ergebende Strafdrohung gegen Soldaten wegen Ungehorsams.177 Dies bedeutet, daß F.-C. Schroeder die Herrschaftsbeziehung zwischen Befehlsgeber und Befehlsempfänger nicht allein auf das Autoritätsverhältnis zwischen Vorgesetzten und Untergebenen stützt178, und auch nicht den generellen Befehlsdruck179, sondern allein einen aus der Strafdrohung abgeleiteten speziellen Befehlsdruck genügen läßt.180 Ein solcher entfällt bei einem Befehl nur dann, „wenn der Untergebene ganz sicher sein kann, daß seine Überzeugung von dem Verbrechenscharakter der befohlenen Handlung von anderen, insbesondere von dem Vorgesetzten selbst, geteilt wird“181, da nur dann der Befehlsempfänger vom Risiko des Irrtums über die Verbindlichkeit des Befehls nach § 22 WStG befreit ist, wodurch zugleich die putativnotstandsähnliche Lage entfällt.182 Wegen des Fehlens solcher Strafdrohungen im zivilen Beamtenrecht scheidet dort die Täterschaft des anordnenden Vorgesetzten aus.183 Neben diesen, an der Dogmatik des Notstandes angelehnten Erwägungen, spielt noch die Verbotsirrtumsproblematik (§ 17 StGB) eine, wenn nach F.-C. Schroeder auch untergeordnete Rolle in dem Sinne, daß bei der Offensichtlichkeit des Verbrechens- bzw. Vergehenscharakters einer Handlung im Sinne von § 5 I WStG materiell ein Fall des vermeidbaren Verbotsirrtums vorliege.184 Der Anwendungsbereich dieser Rechtsfigur wird allerdings dann verlassen und der der „Benutzung eines Tatentschlossenen“ betreten, „wenn der Vorgesetzte von vornherein weiß, daß der Untergebene ihm blind ergeben ist und alle seine Befehle ohne Rücksicht auf ihren Inhalt willfährig ausführt.“185 F.-C. Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, S. 124. F.-C. Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, S. 131 ff. 177 F.-C. Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, S. 137. 178 F.-C. Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, S. 137. 179 F.-C. Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, S. 139; vgl. auch Dreher JZ 57, 396. 180 F.-C. Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, S. 137; F.-C. Schroeder spricht auch von einer „massiven Drohung“ (S. 139). 181 F.-C. Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, S. 139. 182 F.-C. Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, S. 138. 183 F.-C. Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, S. 138. 184 F.-C. Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, S. 137. 185 F.-C. Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, S. 139. 175 176

II. Literatur

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cc) Faktische Steuerungsmacht (1) Eb. Schmidt In seiner Studie über „Die militärische Straftat und ihre Täter“ aus dem Jahre 1936 setzt sich Eb. Schmidt u. a. auch mit den beteiligungsrechtlichen Problemen auseinander, die bei der rechtlichen Beurteilung von Befehlstaten bestehen. Seiner Ansicht nach ist der Befehlsgeber mittelbarer Täter der durch den Befehlsempfänger ausgeführten Tat.186 Dies gilt nach der Ansicht des Autors unabhängig davon, ob der Vordermann wegen Handelns auf Befehl entschuldigt ist oder nicht. Entscheidend sei allein die psychologische Wirkung des Befehls, die den Untergebenen im Hinblick auf die Tatbegehung gefügig mache.187 Gegenüber dem Befehlsgeber spielt der Untergebene nach der Einschätzung Eb. Schmidts eine nur untergeordnete Rolle. „Wenn auch eine Gehorsamspflicht für ihn in der Lage . . . nicht besteht, in aller Regel wird der Untergebene, der doch eben nicht von sich aus, sondern nur auf Grund des ihn betreffenden Befehls des Vorgesetzten zu der Ausführung der strafbaren Handlung kommt, der Tat als einer für ihn fremden gegenüberstehen; er fügt sich der psychologischen Wucht der Vorgesetztenautorität und gibt sich dem Vorgesetzten als gefügiges Werkzeug in die Hand.“188 Eine Mittäterschaft zwischen Befehlsgeber und Befehlsempfänger wird nur für den Fall in Betracht gezogen, „daß der Untergebene auch ohne den ,Dienstbefehl‘ der Ausführung der strafbaren Handlung innere Bereitschaft entgegenbrachte, eigene verbrecherische Zwecke im Auge hatte und den ,Dienstbefehl‘ nur als erwünschten Anlaß, womöglich in der Hoffnung, durch ihn Deckung zu finden, erwartete, um dann ,seine Tat‘ durchzuführen.“189 (2) Niese Niese untersucht die strafrechtliche Relevanz arbeitsrechtlicher Streiks und kommt dabei zu dem Ergebnis, daß diese als Ganzes eine rechtswidrige Nötigung darstellen können.190 Von dieser Grundlage ausgehend stellt Niese die Frage nach den Tätern dieser Nötigung. Dabei scheidet, nach der Ansicht des Autors, eine Beteiligung „der Gewerkschaften“ aus, da nur ein sittlich verantwortlicher Mensch strafrechtliche Schuld auf sich laden könne. In Betracht zu ziehen sei hier vielmehr eine Täterschaft der die Arbeit niederlegenden Arbeitnehmer, zu der die Mitglieder des den Streik dirigierenden gewerkschaftlichen Gremiums als Anstifter fungieren können.191 186 187 188 189 190 191

Eb. Schmidt, Die militärische Straftat und ihre Täter, S. 22. Eb. Schmidt, Die militärische Straftat und ihre Täter, S. 22. Eb. Schmidt, Die militärische Straftat und ihre Täter, S. 22. Eb. Schmidt, Die militärische Straftat und ihre Täter, S. 23. Niese, Streik und Strafrecht, S. 83. Niese, Streik und Strafrecht, S. 83.

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Teil B: Die in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Lösungsmöglichkeiten

Eine solche Verantwortungsverteilung lehnt Niese allerdings ab. Vielmehr seien „die Organisatoren eines solchen Streiks . . . die Täter.“192 Gestützt wird dieses Ergebnis auf die Erwägung, „daß der Streik eben nicht nur in einem Unterlassen, sondern auch in einem positiven Tun besteht.“193 Dieses positive Tun liegt nach Niese in der Kraftentfaltung der Organisation.194 Durch das positive Tun üben die Gewerkschaften die Tatherrschaft aus, indem sie über das Ob und Wie des Streiks satzungsgemäß, das heißt im Innenverhältnis zu ihren Mitgliedern, bestimmen. Dadurch liege der Schwerpunkt des Streiks in der Hand der Gewerkschaft.195 Der Streik ist demnach ihr Werk, an dem die Arbeitnehmer als „unselbständige Ausführende“196 lediglich mitwirken.197 Zur Erklärung der Unselbständigkeit der Arbeitnehmerhandlungen gegenüber den den „Streikbefehl“ aussprechenden Gewerkschaften bezieht sich Niese auf ein von Nipperdey verfaßtes zivilrechtliches Gutachten, in dem dieser ausführt: „Diese Rechtsauffassung allein wird den soziologischen Massenerscheinungen der modernen, sozialen, wirtschaftlichen und politischen Kämpfe gerecht. Die Haftungsfrage muß auf die Veranlasser, nicht auf die unselbständig Ausführenden konzentriert werden.“198 (3) Korn Korn bezieht sich in seiner Auseinandersetzung mit der Frage von Täterschaft und Teilnahme bei staatlich organisierten Verbrechen199 auf die Ausführungen Roxins zur „mittelbaren Täterschaft kraft organisatorischer Machtapparate“. 200 Im Unterschied zu Roxin geht Korn zwar nicht von der Tatherrschaftslehre, sondern der subjektiven Teilnahmetheorie aus, will hierbei allerdings den nach der subjektiven Theorie die Täterschaft begründenden Täterwillen aus objektiven Umständen bestimmen201 und beschreitet damit einen auch für die Tatherrschaftslehre verwertbaren Weg. Die von dem Autor angestellten Überlegungen beziehen sich in Niese, Streik und Strafrecht, S. 85. Niese, Streik und Strafrecht, S. 83 f. 194 Niese, Streik und Strafrecht, S. 25 f. 195 Niese, Streik und Strafrecht, S. 84. 196 Niese, Streik und Strafrecht, S. 86. 197 Niese, Streik und Strafrecht, S. 85. 198 Niese, Streik und Strafrecht, S. 85; vgl. auch die von Niese zitierte Rechtsprechung: „Die Anordnung der organisierten Arbeitsniederlegung, die von den Beklagten ausging und von diesen durchgeführt wurde, ist selbst die Verletzungshandlung. Bei organisierter Arbeitsniederlegung als soziologischer Massenerscheinung ist der Veranlasser der eigentliche Täter.“ (OLG Düsseldorf v. 18. 8. 1953 – U 6 / 53). „Soweit durch die von den beklagten Verbänden organisierte Arbeitsniederlegung den Sozialpartnern Schaden zugeführt worden ist, ist dieser von den Verbänden verursacht worden, wenn auch die unmittelbar Schädigenden die Arbeitnehmer gewesen sind.“ (ArbG Gießen v. 21. 10. 1952 – A 509 / 52). 199 Korn NJW 65, 1206 ff. 200 Korn NJW 65, 1206 (1208). 201 Korn NJW 65, 1206 (1207, 1209). 192 193

II. Literatur

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erster Linie auf die beteiligungsrechtliche Charakterisierung von Befehlsempfängern, geben damit aber inzident auch Auskunft über die Rolle ihrer Befehlsgeber. Nach Korn ist der willige Befehlsempfänger „Werkzeug der Staatsführung und nicht ihr gleichgeordneter Mittäter.“202 Diese zur mittelbaren Täterschaft der Hintermänner führende Annahme203 wird dabei auf die folgende Erwägung gestützt: „Ob jemand ,Werkzeug‘ ist, richtet sich nach der inneren, der psychischen Situation des Handelnden. ,Werkzeug‘ ist anerkannterweise derjenige, der infolge Irrtums oder Nötigung bei der Tatausführung nicht das Bewußtsein hat, eine eigenverantwortliche Tat auszuführen. Diese innere Einstellung aber ist weitgehend auch bei demjenigen anzutreffen, der sich als ausführendes ,Werkzeug‘ eines staatlich organisierten Machtapparates empfindet. Die innere Rechtfertigung bezieht diese Gleichsetzung daraus, daß auch bei einem organisierten Machtapparat das einzelne Mitglied – und sei es auch das letztlich die Tat ausführende Mitglied – u. U. ebensowenig mit eigenverantwortlichem Willen handelt und handeln kann, wie das getäuschte oder genötigte ,Werkzeug‘, und daß sich andererseits der auffordernde Hintermann innerhalb der Verbrechenskette bewußt des Nachmannes wie eines ,Werkzeuges‘ bedient.“204 Im Mittelpunkt von Korns Erwägungen stehen damit psychologisch deutbare Motivierungen und die Frage, warum „der Aufgeforderte nicht mit eigenverantwortlichem Willen handelt“205, und nicht das rein objektive Kriterium der Fungibilität des Befehlsempfängers, das Korn für vordergründig hält. Vielmehr will Korn dieses Kriterium gerade genauer untersuchen und anhand psychologischer Deutungen erklären, warum von einer solchen Fungibilität überhaupt gesprochen werden kann.206 Dazu werden unterschiedliche Deutungen ins Spiel gebracht: – das Wissen um die eigene Austauschbarkeit207; – die straffe militärische Befehlsgewalt208; – die Erziehung des Handelnden, Befehle widerspruchsfrei zu befolgen, und die fehlende Belehrung über die Grenzen der Gehorsamspflicht209; – das Über-Unterordnungsverhältnis in einer hierarchischen Ordnung und die weitgehende Aufsplitterung der „Zuständigkeit“210 und Korn NJW 65, 1206 (1208). Korn NJW 65, 1206 (1208). 204 Korn NJW 65, 1206 (1208). 205 Korn NJW 65, 1206 (1208). 206 Korn NJW 65, 1206 (1209). 207 Korn NJW 65, 1206 (1209); vgl. dazu auch Jäger, Bedingungen und Mechanismen der Neutralisation, in: Makrokriminalität, S. 200 m. w. N., der in diesem Zusammenhang von dem Bewußtsein der „Kollektivkausalität“ spricht. 208 Korn NJW 65, 1206 (1209). 209 Korn NJW 65, 1206 (1209). 210 Korn NJW 65, 1206 (1209). 202 203

5 Schlösser

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– die Indoktrinierung in totalitären Staaten, die den ganzen Menschen erfasse und diesen zum Werkzeug mache211: „Hier tötet ein ,Apparat‘ mit Hilfe von Menschen, die völlig abgestumpft sich selbst nur noch als Maschinen empfanden.“212

Genauer wird von Korn auch die Problematik untersucht, wie die „Mittelsmänner“, das heißt die Personen zu bestrafen sind, die rechtswidrige Befehle nicht in die Welt setzen (Hintermann) und diese auch nicht ausführen (Vordermann), vielmehr in einer Person Auffordernde und Aufgeforderte zugleich sind.213 Dabei stellt der Autor zwei Kriterien zur Bestimmung des Tatherrschaftswillens in den Vordergrund: erstens wird dieser um so eher vorliegen, desto höher die Stellung im Machtapparat ist214, zweitens spielt die Ausnutzung des Ermessensspielraumes, die eine Weisung dem Weisungsempfänger (gegebenenfalls) noch beläßt, eine entscheidende Rolle.215 Korn bleibt allerdings nicht bei der Untersuchung der Beteiligungsverhältnisse auf der Grundlage „psychologisch deutbarer Motivierungen“ stehen, sondern reflektiert diese Dogmatik auch in methodischer Hinsicht. In diesem Zusammenhang setzt er sich mit der Typisierungsfunktion des Tatbestandes auseinander und sieht diese vor dem Hintergrund der Berücksichtigung „individueller Motivierungen“ beeinträchtigt. 216 Dieses aus einer rechtsstaatlichen Perspektive problematische Ergebnis ist aber nach der Einschätzung des Autors schon deshalb hinnehmbar, weil die von ihm beschriebene Motivationsgrundlage in Sachverhaltskonstellationen dieser Art regelmäßig gegeben ist, so daß sie in rechtsstaatlicher Hinsicht in ausreichendem Maße generalisiert werden kann, die Ordnungsfunktion des Tatbestandes also nicht eingeschränkt wird.217 (4) Gropp In seiner Urteilsbesprechung zu BGHSt 40, 218 ff. setzt sich Gropp auf der Grundlage der Tatherrschaftslehre mit den Beteiligungsformen der Mittäterschaft und der von ihm favorisierten mittelbaren Täterschaft auseinander.218 Gropp teilt die Diskussion der mittelbaren Täterschaft in zwei Komplexe: Der Erste beschäftigt sich mit dem Verantwortungsprinzip. Im Zweiten wird das Kriterium der Tatherrschaft thematisiert. Bei dem Verantwortungsprinzip geht es um die Frage, ob „die Selbstverantwortung des einen Täters für einen Erfolg diejenige eines Dritten als Täter aus211 212 213 214 215 216 217 218

Korn NJW 65, 1206 (1207 f.). Korn NJW 65, 1206 (1207). Korn NJW 65, 1206 (1208). Korn NJW 65, 1206 (1209). Korn NJW 65, 1206 (1209). Korn NJW 65, 1206 (1209). Korn NJW 65, 1206 (1208 f.). Gropp JuS 96, 13 ff.

II. Literatur

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schließt“219. Nur wenn man dies verneint, können die Mitglieder des Nationalen Verteidigungsrates „Täter hinter dem Täter“ sein. Gropp begründet seine ablehnende Haltung gegenüber einem strengen Verantwortungsprinzip mit der Erwägung, daß es sich bei dem Verantwortungsprinzip lediglich um ein „Begrenzungsprinzip“ handele, auf dessen Grundlage es zu einer „Zuteilung“ von Verantwortung im Sinne von § 25 StGB komme.220 Als Begrenzungsprinzip vermag es aber nicht positiv zu begründen, was Täterschaft ist.221 Gropp geht es aber um eine positive Begründung von Täterschaft auf der Grundlage des Tatherrschaftskriteriums. Täter ist hiernach jeder, der mit Tatherrschaft einen tatbestandsmäßigen Erfolg herbeiführt, so daß der „Täter hinter dem Täter“ konstruktiv problemlos möglich wird.222 Gestützt wird diese Annahme von Gropp auf die Charakteristika der Tatherrschaftslehre: Diese beschreibt den Täter ontologisch und positiv. Positiv deshalb, weil überall dort, wo Tatherrschaft nachweisbar ist, Täterschaft gegeben ist. Dies setzt konkret dann allerdings voraus, daß eine Herrschaft des Hintermannes auch nachgewiesen werden kann. Dieser Nachweis wird ontologisch geführt, daß heißt aufgrund einer empirischen Analyse tatsächlicher Verhältnisse. Nach Klärung dieser Vorfrage wendet sich der Autor dem konkreten Nachweis der Tatherrschaft der Mitglieder des Nationalen Verteidigungsrates zu. Ob dieser Nachweis auf der Grundlage des in BGHSt 40, 218 ff. verhandelten Sachverhaltes geführt werden kann, wird von Gropp bezweifelt.223 Letztendlich kommt er zu dem Schluß, daß eine generalisierende Aussage über die Tatherrschaft der Mitglieder des Nationalen Verteidigungsrates nur in Grenzen möglich ist. Tatherrschaft kann vielmehr nur innerhalb regelhafter Abläufe angenommen werden, so daß bei den sogenannten Hinrichtungsfälle keine mittelbare Täterschaft der Hinterleute vorliegt. Aber auch bei regelhaften Abläufen ist eine Tatherrschaft nicht per se anzunehmen. Vielmehr ist nach Gropp ausschlaggebend, daß die Hintermänner das Tatgeschehen aufgrund ihrer sozialen Herrschaft konkret mitsteuern konnten, was immer dann schon nicht mehr anzunehmen sein wird, wenn die Grenzsoldaten innerlich vollkommen autonom gehandelt haben, das heißt ohne Rücksicht auf die Hierarchie, in die sie eingebunden waren. Der Nachweis konkreter sozialer Herrschaft, durch die man den lenk- und manipulierbaren Vordermann faktisch steuern kann, wird zum maßgeblichen Kriterium für die Annahme von Tatherrschaft224 und begründet die, für die Annahme einer mittelbaren Täterschaft notwendige,

219 220 221 222 223 224

5*

Gropp JuS 96, 13 (15). Gropp JuS 96, 13 (16 f.). Gropp AT 10 / 71 f. Gropp JuS 96, 13 (15). Gropp JuS 96, 13 (16). Vgl. auch Gropp AT 10 / 47, 51.

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Unterlegenheit der Ausführungsorgane.225 Dadurch wird es möglich, Tatherrschaft unabhängig von der Rechtsgelöstheit der Organisation annehmen zu können, bzw. wird die eigenständige Bedeutung der Organisation für die Begründung von Tatherrschaft fragwürdig, da sie allein für die Begründung sozialer Herrschaft Relevanz besitzt: „Die rein begriffliche Ersetzung von sozialer Herrschaft durch eine Organisationsherrschaft würde hingegen nicht genügen.“226

dd) Fehlende spezifische Hemmungsgründe beim Vordermann (M.-K. Meyer) Nach M.-K. Meyer ist das materielle Strukturprinzip der mittelbaren Täterschaft die Veranlassung eines absolut oder relativ unfreien Tatmittlers zur Tat.227 Die Unfreiheit des Tatmittlers bezieht sich ihrer Ansicht nach dabei nicht auf den Aspekt der Willens-, sondern der Handlungsfreiheit.228 Die Handlungsfreiheit einer Person setzt die Abwesenheit von Hemmungen bei dieser voraus, wodurch ihre Entscheidungsfreiheit gewahrt bleibt.229 Die Handlungs- respektive Entscheidungsunfreiheit einer Person kann sich beispielsweise aus den in den §§ 16, 20 und 35 StGB beschriebenen Hemmungsgründen ergeben.230 Im Rahmen ihrer Ausführungen „zur ,Unabhängigkeit‘ der strafrechtlichen Dogmatik von dem Satz: ,Ein frei und verantwortlich Handelnder könne nicht Werkzeug eines anderen sein‘“231 setzt sich M.-K. Meyer mit dem Problem der „mittelbaren Täterschaft bei Gewaltverbrechen“ auseinander.232 Darunter fallen unter anderem auch die Sachverhaltskonstellationen der national-sozialistischen Gewaltverbrechen, oder genereller die von Staatsverbrechen.233 Zum die mittelbare Täterschaft des Hintermannes begründenden Gesichtspunkt der Handlungsunfreiheit des unmittelbar Handelnden führt M.-K. Meyer dann im Hinblick auf diese Sachverhaltskonstellation aus, „daß im Moment der tatsächlichen Ausführung der Tat für die jeweils unmittelbar Handelnden keine Veranlassung zu einer anderen Entscheidung besteht . . .“234 Aufgrund dieser fehlenden Veranlassung des Tatmittlers, sich gegen das rechtswidrige Begehren seines Vorgesetzten zu stellen, erscheint es der Autorin zweifelhaft, „ob man derartige Hand225 226 227 228 229 230 231 232 233 234

Gropp AT 10 / 46. Gropp JuS 96, 13 (16). M.-K. Meyer, Autonomie, S. 75. M.-K. Meyer, Autonomie, S. 86. M.-K. Meyer, Autonomie, S. 75, 86. M.-K. Meyer, Autonomie, S. 86. M.-K. Meyer, Autonomie, S. 96. M.-K. Meyer, Autonomie, S. 101. M.-K. Meyer, Autonomie, S. 101. M.-K. Meyer, Autonomie, S. 102.

II. Literatur

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lungen der unmittelbar Ausführenden, die vom Recht als frei gewertet werden, auch für den Hintermann als diesem gegenüber frei begangen anzusehen hat.“235 Die fehlende Veranlassung des Befehlsempfängers, die ihm befohlenen Taten zu unterlassen, wird dabei allerdings nicht auf den für verbrecherische Organisationen typischen Befehlszwang oder nötigungsähnliche Situationen gestützt, noch allein auf den Gesichtspunkt der Auslieferung eines Tatobjektes an einen zur Tat Entschlossenen, sondern auf den Ausschluß von Hemmungsgründen in der konkreten Handlungssituation, der wie ein „Naturkausalismus“ funktioniere.236 Die im Hinblick auf die Tatbegehung zur Annahme der mittelbaren Täterschaft notwendige Handlungsunfreiheit des Tatmittlers wird folglich gerade nicht auf die Existenz von Hemmungsgründen, sondern auf deren Abwesenheit gestützt. Der genauere Grund für die aus der Abwesenheit von Hemmungsgründen folgende Unfreiheit der unmittelbar Ausführenden gegenüber ihren Hintermännern in staatlichen Machtapparaten liegt für M.-K. Meyer nun darin, daß durch die Verstrikkung in ein Unrechtssystem den unmittelbar Handelnden die Erkenntnis verwehrt bleibt, „daß die Realisierung derartiger Pläne Unrecht ist.“237 M.-K. Meyer kennzeichnet dadurch die Handlungsunfreiheit durch ein normatives Kriterium, „nämlich die Abhängigkeit des Handlungsentschlusses und seiner Realisierung von der Verbotsunkenntnis . . .“ der die Tat ausführenden Personen.238 Das durch den Staat verkörperte Wertesystem verhindert dadurch das Aufkommen von Hemmungsgründen, oder es führt dazu, „daß diesen nicht entsprechend gehandelt wird.“239 Dies ist der Grund dafür, warum der Vordermann zur Tat entschlossen ist und seine Freiheit nicht dazu einsetzt, sich gegen eine bestimmte Handlung zu entscheiden.240 Es macht die Hintermänner im Unrechtssystem zu „Tätern hinter Tätern“.241 ee) Relevant überlegene Gestaltungsherrschaft (Bottke) Für Bottke ist das Täterkriterium der mittelbaren Täterschaft durch eine Konkretisierung des allgemeinen Täterkriteriums „Tatgestaltungsherrschaft“242, als dem normativen Grundstrukturprinzip243, zu gewinnen und wird als eine „relevant überlegene Gestaltungsherrschaft“ des Hintermannes beschrieben.244 Unter bestimmten Voraussetzungen kann eine solche „relevant überlegene Gestaltungsherrschaft“ des 235 236 237 238 239 240 241 242 243 244

M.-K. Meyer, Autonomie, S. 102. M.-K. Meyer, Autonomie, S. 102. M.-K. Meyer, Autonomie, S. 102. M.-K. Meyer, Autonomie, S. 102 f. M.-K. Meyer, Autonomie, S. 104. M.-K. Meyer, Autonomie, S. 99. M.-K. Meyer, Autonomie, S. 108. Bottke, Gestaltungsherrschaft, S. 59. Bottke, Gestaltungsherrschaft, S. 37. Bottke, Gestaltungsherrschaft, S. 60.

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Teil B: Die in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Lösungsmöglichkeiten

Hintermannes auch im Rahmen eines organisatorischen Machtapparates gegeben sein und zur Annahme eines „Täters hinter dem Täter“ führen245: – Überlegene Gestaltungsherrschaft setzt dabei voraus, daß der organisierte Machtapparat eine kriminogene Gesamtattitüde hat, die im Zusammenhang mit einer allgemeinen Befehlsmacht und einer damit korrespondierenden Befehlsbefolgungsbereitschaft dazu führt, daß Anweisungen zur Deliktsbegehung durch eine hierarchisch übergeordnete Person durch den Befehlsempfänger höchstwahrscheinlich ausgeführt werden246, so daß der Hintermann gegenüber dem Vordermann die überlegene Gestaltungsmacht hat.247 Die überlegene soziale (Gestaltungs-)Macht der Befehlsgeber gründet sich damit nach Bottke auf zwei Gesichtspunkte: erstens, einer kriminogenen Attitüde der Organisation und zweitens, auf die Befehlsautorität hierarchisch übergeordneter Personen. Dieses Täterkriterium richtet sich durch seine Beschreibung „faktisch-aktueller Machthabe“ nach tatsächlichen Umständen und nicht nach rechtlichen Kriterien. Es ist die notwendige Bedingung von Täterschaft.248 – Im Sinne des oben genannten Kriteriums ist diese aber nur dann relevant, wenn „das Kollektiv seiner Ideologie nach insgesamt außerhalb der Rechtskultur civilisierter Nationen“ steht.249 Letzteres wird als normatives Relevanzkriterium bezeichnet.250 Durch dieses wird die überlegene Gestaltungsherrschaft als rein empirisches Faktum251 im Hinblick auf seine normative Relevanz für die Begründung der mittelbaren Täterschaft untersucht. Es selektiert damit die täterschaftskonstitutive faktische Machtausübung von derjenigen, die nicht so wirkt und übt damit eine dem Verantwortungsprinzip vergleichbare Funktion aus. Hierbei stellt der strafrechtliche Bestimmtheitsgrundsatz einen wichtigen Grund für die Etablierung dieses dann für die Annahme von Täterschaft hinreichenden Kriteriums252 dar.253 245 Bottke, Gestaltungsherrschaft, S. 73 f.; ders., Die Struktur von Täterschaft bei aktiver Begehung und Unterlassung als Baustein eines gemeineuropäischen Strafrechtssystems, in: Bausteine des europäischen Strafrechts, S. 242 f.; ders., Nichtverhütung, S. 36. 246 Bottke, Gestaltungsherrschaft, S. 71 f. 247 Bottke, Die Struktur von Täterschaft bei aktiver Begehung und Unterlassung als Baustein eines gemeineuropäischen Strafrechtssystems, in: Bausteine des europäischen Strafrechts, S. 243. 248 Bottke, Die Struktur von Täterschaft bei aktiver Begehung und Unterlassung als Baustein eines gemeineuropäischen Strafrechtssystems, in: Bausteine des europäischen Strafrechts, S. 241. 249 Bottke, Gestaltungsherrschaft, S. 72. 250 Bottke, Gestaltungsherrschaft, S. 17, 38, 39, 43. 251 Bottke, Die Verfolgung von Regierungskriminalität der DDR nach dem Beitritt der neuen Länder, in: Deutsche Wiedervereinigung, Bd. II, S. 224. 252 Bottke, Die Struktur von Täterschaft bei aktiver Begehung und Unterlassung als Baustein eines gemeineuropäischen Strafrechtssystems, in: Bausteine des europäischen Strafrechts, S. 241. 253 Bottke, Gestaltungsherrschaft, S. 38.

II. Literatur

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Dieses Relevanzkriterium richtet sich inhaltlich „nach der strafbegründungsbedeutsamen Vorentscheidung des Rechtsgebers“254, wie sie durch das Völkerrecht zum Ausdruck kommt. Dementsprechend wird die Frage, wann sich ein Kollektiv seiner Ideologie nach insgesamt außerhalb der Rechtskultur civilisierter Nationen gestellt hat, durch Menschenrechtspakte konkretisiert: Außerhalb des Rechts agiert ein Kollektiv demnach dann, wenn seine Handlungen nach nationalem oder internationalem Recht (vgl. Art. 7 I 1 EMRK, Art. 15 I 1 IPbürgR), bzw. nach den allgemeinen von den zivilisierten Völkern anerkannten Rechtsgrundsätzen (vgl. Art. 7 II EMRK, Art. 15 II IPbürgR) strafbar waren. Über das so konkretisierte Relevanzkriterium wird dann der Anwendungsbereich dieser Rechtsfigur bestimmt, der Staaten und „Staaten in Staaten“, nicht aber die Wirtschaft und die organisierte Kriminalität umfaßt.255 Einen die mittelbare Täterschaft des Hintermannes begründenden organisatorischen Machtapparat nur in diesen Bereichen anzunehmen, wird von Bottke auf die Notwendigkeit gestützt, im Strafrecht eindeutige Begriffe zu bilden, die einen „Ja- oder Nein-Entscheid“ ermöglichen.256 ff) Nötigungsherrschaft (Schulz) Schulz sieht die Mitglieder des Nationalen Verteidigungsrates als „mittelbare Täter kraft Nötigungsherrschaft“ an.257 Dabei ist nach der Ansicht des Autors die Nötigungsherrschaft nicht ausschließlich im Sinne von § 240 StGB zu verstehen, „sondern sie besteht in einer mit der Intensität einer Nötigung vergleichbaren psychischen Drucksituation beim Handelnden.“258 Verantwortlich für die Entstehung dieser psychischen Drucksituationen beim Grenzsoldaten sind tatsächliche Sachzwänge, wie berufliche und soziale Degradierung, Arbeitsplatzverlust und Strafsanktionen für sich und Angehörige, wenn die eigene Handlung den Erwartungen der Vorgesetzten nicht entspricht, so daß der Verzicht auf beispielsweise den Todesschuß mit der Zerstörung sozialer Grundlagen und weiterer Lebensperspektiven einhergegangen wäre.259 Diese Sachzwänge verursachen beim Untergebenen einen „Defekt im weiteren Sinne“.260 Daß dieser zur Begründung der mittelbaren Täterschaft bereits ausreichend ist, wird von Schulz auf die in diesem Bereich bereits bestehende Dogmatik gestützt, die eine § 35 StGB vergleichbare psychische Drucksituation zur Begrün254 Bottke, Die Struktur von Täterschaft bei aktiver Begehung und Unterlassung als Baustein eines gemeineuropäischen Strafrechtssystems, in: Bausteine des europäischen Strafrechts, S. 241. 255 Bottke, Gestaltungsherrschaft, S. 73. 256 Bottke, Gestaltungsherrschaft, S. 74. 257 Schulz JuS 97, 109 (112, 113). 258 Schulz JuS 97, 109 (112). 259 Schulz JuS 97, 109 (112). 260 Schulz JuS 97, 109 (112).

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dung der mittelbaren Täterschaft genügen lasse.261 Obwohl der auf die Grenzsoldaten ausgeübte Druck demnach nicht so gravierend war, daß er diese von der strafrechtlichen Verantwortlichkeit für ihre eigenen Handlungen befreien könnte, sieht sich Schulz in der Annahme einer darauf aufbauenden mittelbaren Täterschaft der Befehlsgeber dennoch im Einklang mit dem Verantwortungsprinzip.262 Von diesem Ansatz ausgehend kritisiert Schulz die generellen Aussagen des BGH bezüglich des Anwendungsbereiches der vom BGH angewandten Rechtsfigur. Dieser sei durch den BGH zu weit gezogen, wenn nicht nur die NS-Diktatur und das DDR-Unrecht, sondern auch mafiöse, unternehmerische und geschäftsähnliche Strukturen mit einbezogen würden. Dadurch würde die mittelbare Täterschaft zu Lasten anderer Beteiligungsformen zu weit ausgedehnt. Argumentativ gestützt wird dies durch die Erwägung, daß unternehmerische Strukturen263 nicht mit denen der NS-Diktatur gleichgesetzt werden könnten. Vielmehr sei allein eine autoritär geprägte Hierarchie zur Annahme von Tatherrschaft nicht ausreichend, wenn sie nicht gleichzeitig ein totalitär repressives System ist, das so einen starken Druck auf den einzelnen auszuüben vermag, daß dieser dadurch faktisch seine Subjektqualität verliert und zum bloßen Funktionselement degradiert wird. Im Bereich wirtschaftlicher Unternehmungen sei dies schon allein deshalb nicht möglich, weil die dort ausgeprägten Strukturen „nicht in den gesamten Lebensbereich des einzelnen hineingehen“, denen sich der einzelne darüber hinaus aber immer auch entziehen könne.264 Bei diesen Fallgruppen lägen vielmehr nach den Umständen des Einzelfalles Mittäterschaft oder Anstiftung vor. gg) Personale Tatherrschaft (Murmann) Murmann kritisiert an allen bislang zu diesem Thema gemachten Begründungsversuchen in Rechtsprechung und Literatur, daß diesen ein Tatherrschaftsverständnis zugrunde liege, „bei dem die instrumentale Beherrschung des äußeren Geschehens im Vordergrund steht.“265 Eine solche instrumentale Herrschaft könnte wegen der Freiheit des Vordermannes allerdings nicht begründet werden.266 Mit der Kritik an einem instrumentalen Verständnis von Tatherrschaft ist bereits der Weg gewiesen, auf dem nach der Ansicht des Autors das Ziel einer Bestrafung der Hintermänner als mittelbare Täter erreicht werden soll. Murmann versteht Herrschaft über eine Tat nicht nur als äußere Herrschaft über den Kausalverlauf, sondern zugleich als Herrschaft über die Verwirklichung eines Schulz JuS 97, 109 (112 mit einem Verweis auf Roxin in: LK § 25 Rn 28). Schulz JuS 97, 109 (112). 263 Der Text bezieht sich in erster Linie auf das Anwendungsgebiet wirtschaftlicher Unternehmen. 264 Schulz JuS 97, 109 (113). 265 Murmann GA 96, 269 (275). 266 Murmann GA 96, 269 (275). 261 262

II. Literatur

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Tatbestandes, die eine Herrschaft über einen normativen Vorgang darstellt.267 Dieser normative Vorgang zeichnet sich dadurch aus, daß der die Herrschaft über die Tatbestandsverwirklichung Ausübende durch seine Handlung nicht nur eine Veränderung in der Außenwelt bewirkt, sondern zugleich sein rechtliches Verhältnis zum Opfer, das ein Verhältnis gegenseitiger Anerkennung ist, stört.268 Dieses rechtliche Verhältnis zum Opfer im Auge habend, wird Tatherrschaft als „Herrschaft über die Qualität des Verhältnisses“ (personale Tatherrschaft) beschrieben.269 Daraus folgt weiter, daß die Verletzungsmacht des Täters nicht nur von dessen instrumentaler Macht abhängt, „sondern auch davon, wie verletzlich das Verhältnis von Täter und Opfer ist und welche Anforderungen sich für den Täter aus der Verletzlichkeit des Verhältnisses ergeben. Maßgeblich ist hierfür die konkrete Ausgestaltung des Verhältnisses vom Täter zum Opfer, die sehr unterschiedlich sein kann.“270 Die konkrete Ausgestaltung kann beispielsweise so sein, daß man durch ein bloßes Unterlassen sein rechtliches Verhältnis zum anderen gestalten kann. „Welches Verhalten des Täters erforderlich ist, um sein Verhältnis zum Opfer zu verletzen, hängt demnach auch davon ab, wie das Verhältnis (vor der Tat) gestaltet ist.“271 Nach Murmann ist nun die aus der Garantenstellung erwachsene Garantenpflicht des Garanten mit der aus dem besonderen Abhängigkeitsverhältnis resultierenden Pflicht des Staates gegenüber seinen Bürgern vergleichbar.272 Diese Pflicht des Staates gegenüber seinen Bürgern wird dann verletzt, wenn der Staat „unrichtiges Recht“ positiviert. Maßstäbe für die Richtigkeit des Rechts sind die Kriterien Freiheit und Gleichheit, deren Erfüllung und Umsetzung durch den Staat die Ausübung staatlicher Gewalt überhaupt erst legitimiere. Die Positivierung „unrichtigen Rechts“ stellt folglich einen nicht legitimierbaren Eingriff in die Freiheitssphäre des Bürgers dar.273 Eine Pflichtverletzung des Staates gegenüber seinem Bürger liegt dabei einerseits bereits durch den Setzungsakt vor, andererseits aber auch, wenn der Gesetzesbefehl durch ein Staatsorgan gegenüber dem Bürger unmittelbar vollzogen wird. Der Vollzug „unrichtigen Rechts“ stellt damit einen doppelten Pflichtverstoß dar: Das Ausführungsorgan verletzt sein eigenes gegenseitiges Anerkennungsverhältnis zum Opfer durch seine Handlung; der Staat, bzw. dessen Entscheidungsträger, verletzt durch das Erlassen „unrichtigen Rechts“ seine Pflicht gegenüber dem Opfer.274 So werden die staatlichen Entscheidungsträger zum Täter Murmann GA 96, 269 (275). Murmann GA 96, 269 (275). 269 Murmann GA 96, 269 (276, 280). 270 Murmann GA 96, 269 (276). 271 Murmann GA 96, 269 (277). 272 Murmann GA 96, 269 (277). 273 Murmann GA 96, 269 (277 f.). 274 Es liegt allerdings dann keine Pflichtverletzung des Staates vor, wenn das Unrecht nicht systemimmanent ist, sondern auf den Machtmißbrauch eines einzelnen zurückzuführen ist; Murmann GA 96, 269 (278). 267 268

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hinter den die Tat unmittelbar ausführenden Staatsorganen, die ebenfalls Täter sind. Diese Begründung des „Täters hinter dem Täter“ entspricht damit einer Kombination von Pflicht- und Herrschaftsansatz in einer Rechtsfigur.275 Von dieser Dogmatik ausgehend bestimmt Murmann den Anwendungsbereich dieser Rechtsfigur, wobei er grundsätzlich zu dem Ergebnis kommt, daß Entscheidungsträger in mafiaähnlichen Organisationen und Wirtschaftsunternehmen keine mittelbaren Täter seien; sie begründen keine Pflichtenstellung gegenüber dem Opfer, die sie durch eine rechtswidrige Weisung täterschaftsbegründend verletzen könnten.276 hh) Befehlsherrschaft als geteilte Tatherrschaft (Hoyer) Nach Hoyers Auffassung kommt eine mittelbare Täterschaft des befehlserteilenden Vorgesetzten nicht nur dann in Betracht, wenn der untergebene Befehlsempfänger aufgrund des Befehls gerechtfertigt bzw. entschuldigt handelt; der Hintermann beherrsche den Vordermann vielmehr auch dann, wenn dieser rechtswidrig und schuldhaft handelt.277 Hoyer bejaht damit die Möglichkeit eines „Täters hinter dem Täter“. Begründet wird diese Möglichkeit damit, daß durch den Befehl das Unrecht der vom Untergebenen begangenen Straftat herabgemildert wird, „da immerhin ein Teil des Unrechts noch von der Rechtfertigungswirkung des Befehls aufgesogen wurde und nur wegen des überschießenden (vom Befehl nicht mehr legitimierten) Teils eine Rechtfertigung der Gesamttat ausschied.“278 Diese durch den Befehl bewirkte, zumindest partielle strafrechtliche Entlastung des Untergebenen begründet nach Hoyer die (täterschaftliche) Mitverantwortung des Vorgesetzten für die vom Befehlsempfänger unmittelbar ausgeführte Tat. Der eigentlich einheitliche Befehl zur Begehung einer Straftat wird damit in einen verbindlichen und einen unverbindlichen Teil zerlegt, wobei der Befehlsempfänger hinsichtlich des verbindlichen Teils unfrei und hinsichtlich des unverbindlichen Teils frei und damit nicht beherrscht handelt. Dieser Aufteilung entsprechend ist nach der Konzeption Hoyers der Befehlsgeber im Hinblick auf den unverbindlichen Teil Anstifter, im Hinblick auf den verbindlichen Teil des Befehls mittelbarer Täter (Tatherrschaft kraft Willensherrschaft), so daß es zu einer zwischen Vordermann und Hintermann geteilten täterschaftlichen Verantwortung kommt279; der 275 Vgl. auch Jakobs NStZ 95, 26, der ebenfalls eine auf einem Pflichtverstoß gestützte Täterschaft der Mitglieder des Nationalen Verteidigungsrates in Erwägung zieht, wobei er die Sonderpflichtigkeit der Mitglieder dieses Gremiums aus Art. 73 DDR-Verfassung ableitet; Freund AT § 10 Rn 102 f. 276 Murmann GA 96, 269 (278 ff.). 277 Hoyer, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit innerhalb von Weisungsverhältnissen, S. 19. 278 Hoyer, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit innerhalb von Weisungsverhältnissen, S. 19. 279 Hoyer, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit innerhalb von Weisungsverhältnissen, S. 19, 22.

II. Literatur

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Vordermann ist dabei ein schuldhaft und damit verantwortlich, allerdings nicht voll verantwortlich handelnder Täter.280 ii) Zusammenfassung Die Stellungnahmen in der Literatur zur mittelbaren Täterschaft von Leitungsorganen in staatlichen Machtapparaten sollen unter folgenden Gesichtspunkten zusammengefaßt werden: Dem theoretischen Ausgangspunkt der Stellungnahme (1.), dem täterschaftsbegründenden Kriterium (2.), dem Verhältnis zum Verantwortungsprinzip (3.), der Notwendigkeit der Rechtsgelöstheit staatlicher Machtapparate (4.), der Verteilung täterschaftlicher Verantwortlichkeit in staatlichen Machtapparaten zwischen den jeweiligen Hierarchieebenen (5.). 1. Theoretischer Ausgangspunkt der Stellungnahmen ist fast ausschließlich die Tatherrschaftslehre281; dies gilt grundsätzlich auch für jene Autoren, die dieser eher kritisch gegenüber stehen282 bzw. ihre Lehre als eine Weiterentwicklung der Tatherrschaftslehre begreifen.283 2. So eindeutig sich noch der theoretische Ausgangspunkt benennen läßt, so vielschichtig ist auf der anderen Seite der diesem von den einzelnen Autoren zugrundegelegte Beherrschungsbegriff. Soll heißen: Was unter dem Kriterium der Tatherrschaft zu verstehen ist, wird von den einzelnen Autoren recht unterschiedlich definiert. Hier lassen sich folgende Ansätze unterscheiden: Murmann vertritt ein rein normatives Tatherrschaftsverständnis; Tatherrschaft wird von diesem als „Herrschaft über die Qualität des Verhältnisses“ (personale Tatherrschaft) beschrieben.284 Die Möglichkeit, aufgrund dieser Vorgabe Täter werden zu können, hängt dabei von der konkreten Ausgestaltung des Verhältnisses vom Täter zum Opfer ab. Das Verhältnis des mittelbaren Täters zum Tatmittler wird durch diesen Ansatz somit bedeutungslos. 280 Hoyer, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit innerhalb von Weisungsverhältnissen, S. 28, 33. 281 Allein Korn NJW 65, 1206 (1207, 1209) geht von der subjektiven Teilnahmetheorie aus, bestimmt den hiernach maßgeblichen Täterwillen aber nach objektiven Kriterien, so daß in dieser Hinsicht eine Übereinstimmung mit der Tatherrschaftslehre gegeben ist. 282 Schild, Täterschaft, S. 47 f.; Schild vertritt die Auffassung, daß § 25 I StGB überflüssig sei und kommt zur Annahme der unmittelbaren bzw. Selbsttäterschaft. Da die von ihm vorgebrachten Argumente aber gleichfalls im Rahmen der mittelbaren Täterschaft bedeutsam sind, wird der Autor bereits in dieser Zusammenfassung berücksichtigt. Die Darstellung der Ansicht Schilds erfolgt dann unter Teil B II. 1. c). 283 Bottke, Gestaltungsherrschaft, S. 1 ff.; Murmann wird man mit seinem Ansatz einer personalen Tatherrschaftslehre wohl ebenfalls hierzu rechnen müssen; vgl. dazu Murmann, Nebentäterschaft, S. 20 f. 284 Vgl. dazu Murmann GA 96, 269 (276, 280).

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Das Verhältnis zwischen Staat (Täter) und seinen Bürgern (Opfer) wird von Murmann nun so charakterisiert, daß der Staat, aufgrund des Abhängigkeitsverhältnisses seiner Bürger gegenüber diesem, seinen Bürgern gegenüber eine Pflichtenstellung inne hat, die er durch die Positivierung „unrichtigen Rechts“ zu verletzen vermag. Dieser Pflichtverstoß von Seiten des Staates ist für Murmann der Grund für die Täterschaft seiner Entscheidungsträger. Demgegenüber vertritt die ganz h. L. einen ontologischen Tatherrschaftsbegriff; mittelbarer Täter im staatlichen Machtapparat ist hiernach derjenige, der die Organisation faktisch beherrscht (Organisationsherrschaft). Aber auch hier lassen sich wiederum Differenzierungen vornehmen. Die h. L. teilt sich letztendlich in zwei Grundströmungen: Für die erste geht die faktische Beherrschung der Organisation nicht mit einer faktischen Beherrschung des konkreten Tatmittlers einher. Von einer Beherrschung des Tatmittlers kann dieser Ansicht nach deshalb nicht ausgegangen werden, weil dieser frei und verantwortlich über die Ausführung seiner eigenen Handlung zu entscheiden vermag (Verantwortungsprinzip).285 Diese Lehre beruht damit auf einer Kombination von normativen (Verantwortungsprinzip) und tatsächlichen (faktische Beherrschung der Organisation) Momenten. Der Hintermann beherrscht den Eintritt des tatbestandsmäßigen Erfolges somit nicht deshalb, weil er die die Ausführungshandlung vornehmende Person beherrscht, sondern weil er über die Beherrschung des Apparates die Möglichkeit hat, nicht nach seinen Vorgaben handelnde Personen nach Belieben austauschen zu können; tatherrschaftsbegründend wirkt die Fungibilität der Ausführungsorgane in staatlichen Machtapparaten.286 Die Ausnutzung dieser Funktionsmöglichkeiten staatlicher Machtapparate durch staatliche Führungskräfte führt zu der Entstehung von Organisationsunrecht; staatliche Führungskräfte werden durch ihre Handlungen deshalb zu „mittelbaren Tätern qua Organisationsunrecht“.287 Die zweite Grundströmung bezieht den Beherrschungsbegriff demgegenüber auf den konkreten Tatmittler. Aber auch diese zweite Grundströmung zerfällt wieder in zwei Unterströmungen: Vertreter der ersten Unterströmung ist F.-C. Schroeder. Dieser ordnet die hier diskutierte Sachverhaltskonstellation entgegen der h. L. dem Typ der „Benutzung eines Tatentschlossenen“ zu.288 Der Hintermann beherrscht den Vordermann hiernach deshalb, weil dieser auf die Ausübung seiner Freiheit gegenüber dem Hintermann freiwillig verzichtet hat.

285 So Ambos GA 98, 226 (234); Bloy, Zurechnungstypus, S. 345 ff.; Roxin, Täterschaft, S. 147 f. 286 Ambos GA 98, 226 (242); Bloy GA 96, 424 (441); Roxin GA 63, 193 (200). 287 Ambos GA 98, 226 (234); Bloy GA 96, 424 (441). 288 F.-C. Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, S. 168.

II. Literatur

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Die zweite Unterströmung geht von einer unfreiwilligen, faktischen Beherrschung des Vordermannes durch den Hintermann aus (Herrschaft als empirisches Faktum). Der Hintermann steuert den Vordermann nicht deshalb, weil dieser auf den Gebrauch seiner Freiheit verzichtet, sondern weil er dem Hintermann tatsächlich unterlegen ist.289 Die Beherrschung der Organisation korrespondiert hier folglich mit der Beherrschung des konkreten Tatmittlers durch den Hintermann. Diese Unterlegenheit wird von den Vertretern dieser Meinung teilweise anhand des Begriffes der sozialen Macht bzw. Herrschaft beschrieben.290 Mit dem Begriff der sozialen Herrschaft wird auf ein komplexes soziales und damit empirisch beschreibbares Phänomen bezug genommen. Bei der inhaltlichen Bestimmung der Gründe für die Entstehung sozialer Macht respektive Herrschaft vermag diese Lehre somit auf empirische Wissenschaften, wie beispielsweise Psychologie und Soziologie zurückzugreifen. Eine solche weitergehende Fundierung wurde von den Autoren allerdings nicht geleistet. Allenfalls die Ausführungen Korns weisen in diese Richtung.291 Allerdings lassen sich anhand der Stellungnahmen zumindest Gesichtspunkte aufzeigen, die als ins rechtliche übersetzte Aspekte sozialer Herrschaft begriffen werden können: So spricht beispielsweise Schild davon, daß der Hintermann das Ausführungsorgan durch seine Befehlsgewalt beherrscht und dadurch zur Begehung deliktischer Handlungen einsetzen kann.292 In eine ähnliche Richtung zielen die Äußerungen von Schulz, der seine Erwägungen zur mittelbaren Täterschaft auf die psychische Drucksituation beim Ausführungsorgan stützt.293 Eine andere Ausrichtung weisen die Einschätzungen M.-K. Meyers auf. Sie stützt die Herrschaft des Hintermannes nicht auf nötigungsähnliche Umstände, sondern auf die Verbotsunkenntnis des Vordermannes, weshalb dieser gegenüber ihm befohlenen Straftaten keine Hemmungsgründe entwickelt.294 Ein damit verwandter Gesichtspunkt findet sich bei Bottke wieder, der eine täterschaftsbegründende faktisch-aktuelle Machthabe des Befehlsgebers nur bei einer kriminogenen Gesamtattitüde des organisatorischen Machtapparates annehmen will.295 Eine wie289 So bspw. Bottke, Gestaltungsherrschaft, S. 60 f.; Gropp AT 10 / 47, 51; Hoyer, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit innerhalb von Weisungsverhältnissen, S. 19; Korn NJW 65, 1206 (1208); M.-K. Meyer, Autonomie, S. 96, 108; Schild, Täterschaft, S. 15; Eb. Schmidt, Die militärische Straftat und ihre Täter, S. 22. 290 So bspw. von Gropp JuS 96, 13 (16 Fn 37); Schild, Täterschaft, S. 22, 23. 291 Korn NJW 65, 1206 (1208) wonach der zur Tat Aufgeforderte nicht mit einem eigenverantwortlichen Willen handelt, wobei dieser Umstand von Korn auf die psychische Situation beim Ausführungsorgan zurückgeführt wird; vgl. aber auch Nieses Erwähnung „soziologischer Massenerscheinungen“, Niese, Streik und Strafrecht, S. 85. 292 Schild, Täterschaft, S. 22; vgl. auch Bottke, Gestaltungsherrschaft, S. 71 f.; Eb. Schmidt, Die militärische Straftat und ihre Täter, S. 22 f. 293 Schulz JuS 97, 109 (112). 294 M.-K. Meyer, Autonomie, S. 102 f.; vgl. auch Korn NJW 65, 1206 (1207 f.). 295 Bottke, Gestaltungsherrschaft, S. 71 f.

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derum etwas andere Ausrichtung wird von Hoyer vertreten. Dieser zerlegt einen insgesamt unverbindlichen Befehl zur Begehung einer Straftat in einen verbindlichen und einen unverbindlichen Teil und gelangt über den verbindlichen Teil des Befehls zu einer Beherrschung des Befehlsempfängers durch den Befehlsgeber.296 3. Als drittes soll auf das Verhältnis der Autoren zum Verantwortungsprinzip eingegangen werden. Dabei kann vorab festgehalten werden, daß keiner der Autoren, der eine mittelbare Täterschaft des Hintermannes trotz voller strafrechtlicher Verantwortlichkeit des Vordermannes zu begründen versucht, im Sinne einer strengen Verantwortungstheorie297 die täterschaftliche Verantwortlichkeit des Hintermannes von einem Verantwortungsdefizit beim Vordermann abhängig macht. Letztendlich können vier unterschiedliche inhaltliche Ausrichtungen benannt werden: – Schulz stützt die mittelbare Täterschaft des Hintermannes auf die psychische Drucksituation beim Vordermann, die bei diesem einen „Defekt im weiteren Sinne“ hervorrufe.298 Dadurch orientiert Schulz die täterschaftliche Verantwortlichkeit des Hintermannes an der Verantwortlichkeit des Vordermannes, so daß dieser Ansatz einer eingeschränkten Verantwortungstheorie299 zugeordnet werden kann. – Ähnlich auch Hoyer. Dieser bejaht einerseits die Möglichkeit des Täters hinter einem schuldhaft handelnden Täter, kommt aber andererseits zu dem Ergebnis, daß der schuldhaft handelnde Befehlsempfänger trotzdem nicht voll verantwortlich ist.300 Hoyer bejaht damit die Schuldhaftigkeit einer Handlung trotz eingeschränkter Verantwortlichkeit des Handelnden; damit werden die Begriffe Schuld und Verantwortung begrifflich voneinander getrennt. Indem die eingeschränkte Verantwortung des Befehlstäters zum Anknüpfungspunkt der Täterschaft des Befehlsgebers wird, orientiert sich auch Hoyer an dem Maßstab des Verantwortungsprinzips. – Ein anderer Teil der Autoren richtet die Dogmatik der mittelbaren Täterschaft zwar grundsätzlich nach dem Verantwortungsprinzip aus, umgeht dieses aber in dieser konkreten Sachverhaltskonstellation, indem die Begründung der mittelbaren Täterschaft hier allein auf die Herrschaft des Hintermannes über den staatlichen Machtapparat gestützt und der herrschaftsvermittelnde Faktor in der Fungibilität des jeweiligen Ausführungsorgans gesehen wird.301 Auch Murmann weicht dem Problem des Verantwortungsprinzips aus, wenn er im Rahmen der 296

Hoyer, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit innerhalb von Weisungsverhältnissen,

S. 19. 297 298 299 300

Vgl. dazu Hillenkamp, AT-Probleme, S. 163. Schulz JuS 97, 109 (112). Vgl. dazu Hillenkamp, AT-Probleme, S. 165. Hoyer, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit innerhalb von Weisungsverhältnissen,

S. 28. 301

Roxin GA 63, 193 (200); Bloy GA 96, 424 (441); Ambos GA 98, 226 (242).

II. Literatur

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mittelbaren Täterschaft allein die Pflichtenstellung des Hintermannes zum Opfer thematisiert, so daß die Verantwortlichkeit des Vordermannes für seine Handlung die täterschaftliche Verantwortlichkeit des Hintermannes nicht mehr zu tangieren vermag.302 – Alle anderen Autoren beziehen sich bei ihrer Konzeption der mittelbaren Täterschaft nicht auf das Verantwortungsprinzip, sondern beschreiben die Herrschaft über eine Person unabhängig von deren Verantwortlichkeit.303

4. Auch hinsichtlich der Frage der Rechtsgelöstheit organisatorischer Machtapparate verfolgen die Autoren keine einheitliche Linie. Es lassen sich drei unterschiedliche Ansätze aufzeigen: – Roxin will eine mittelbare Täterschaft kraft organisatorischer Machtapparate nur für den Fall annehmen, daß sich der Machtapparat als ganzer außerhalb der Rechtsordnung bewegt304, da die Anordnung strafbarer Handlungen ansonsten keine herrschaftsbegründende Wirkung habe.305 Mit dieser Begründung bleibt der von Roxin hergestellte inhaltliche Zusammenhang zwischen dem Kriterium der Rechtsgelöstheit und dem herrschaftsbegründenden Kriterium der Fungibilität des Ausführungsorgans allerdings undurchsichtig. – Auch Bottke bezieht sich auf das Kriterium der Rechtsgelöstheit. Dieses hat bei Bottke allerdings eine andere Funktion als bei Roxin: Bottke beruft sich nicht im Rahmen der Herrschaftsbegründung auf dieses Kriterium, sondern bezieht dieses als normatives Relevanzkriterium in seine Erwägungen ein; es zieht die Grenze, jenseits derer eine faktisch-aktuelle Machthabe erst eine zur Annahme der mittelbaren Täterschaft hinreichende Qualität besitze und übt damit eine dem Verantwortungsprinzip vergleichbare Funktion aus. – Die ganz h. L. lehnt demgegenüber dieses Kriterium ab, da ihm keine Bedeutung für das Herrschaftsverhältnis zwischen Vordermann und Hintermann zukomme; herrschaftsbegründend wirke vielmehr alleine die Fungibilität des Ausführungsorgans306, bzw. die Ausnutzung einer sozialen Macht- bzw. Herrschaftsstellung.307

5. Fünftens soll auf den Gesichtspunkt der Verteilung täterschaftlicher Verantwortung zwischen den jeweiligen Hierarchieebenen in staatlichen Machtapparaten eingegangen werden. Von den meisten Autoren wird diese Fragestellung nicht eigenständig thematisiert. Die beteiligungsrechtliche Einordnung kann dann allein Murmann GA 96, 269 (275). So ausdrücklich M.-K. Meyer, Autonomie, S. 108; Schild, Täterschaft, S. 15; Gropp AT 10 / 71 f. 304 Roxin GA 63, 193 (204). 305 Roxin in: LK § 25 Rn 129. 306 Ambos GA 98, 226 (242). 307 Schild, Täterschaft, S. 23; Gropp JuS 96, 13 (16 Fn 37). 302 303

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anhand des täterschaftsbegründenden Kriteriums vorgenommen werden. In der Regel308 sind diese inhaltlich nun wiederum so ausgestaltet, daß die täterschaftliche Verantwortlichkeit mit der Stellung in der (staatlichen) Hierarchie korrespondiert: Je einflußreicher eine Person aufgrund ihrer sozialen Position ist, um so eher vermag sie eine täterschaftsbegründende Herrschaft über untergebene Personen auszuüben. So kommt beispielsweise Ambos unter Bezugnahme auf den Eichmann-Prozeß vor dem Bezirksgericht Jerusalem zu dem Ergebnis, daß in organisatorischen Machtapparaten mit zunehmender Tatentfernung die individuelle strafrechtliche Verantwortlichkeit wachse (stufenweise Organisationsherrschaft): „Diese Herrschaft akkumuliert und verdichtet sich mit zunehmender Entscheidungsmacht und Verfügbarkeit personeller Ressourcen.“309

b) Begründungsansätze über die Mittäterschaft (insbesondere Jakobs) In einer Anmerkung geht Jakobs auf die Entscheidung des BGH zur „mittelbaren Täterschaft der Mitglieder des Nationalen Verteidigungsrates“ ein.310 Nach einleitenden Bemerkungen, die die Frage betreffen, ob die Bestrafung der DDRKriminalität unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten überhaupt möglich ist311, widmet er sich dogmatischen Problemen der strafrechtlichen Beteiligungsformen. Im Ergebnis stimmt er dabei mit den Erwägungen des BGH überein: „Die Beteiligung aller Beklagten ist als Täterschaft zu werten“312. Nach Jakobs kann eine Begründung der Täterschaft der Mitglieder des Nationalen Verteidigungsrates entweder an deren, sich aus Art. 73 DDR-Verfassung ergebenden Sonderpflicht, oder an die vom Gremium Nationaler Verteidigungsrat vorgenommenen Organisationsakte anknüpfen.313 Ersterer Ansatzpunkt führt zur Lehre von den Pflichtdelikten314, zweiterer zu den Herrschaftsdelikten und damit zur Tatherrschaftslehre. Allein mit letzterem setzt sich Jakobs näher auseinander. Seiner Ansicht nach sind die die Tat unmittelbar ausführenden Grenzsoldaten und die Mitglieder des Nationalen Verteidigungsrates, auf deren Beschlüsse die Befehlslage an der Mauer letztendlich zurückzuführen ist, Mittäter.315 Jakobs Anders ist aber bspw. die Konzeption von F.-C. Schroeder. Ambos GA 98, 226 (238); vgl. auch Korn NJW 65, 1206 (1209). 310 Jakobs NStZ 95, 26 f. 311 Vgl. dazu insbes. Jakobs GA 94, 1 ff. 312 Jakobs NStZ 95, 26. 313 Jakobs NStZ 95, 26. 314 Vgl. dazu Jakobs AT 21 / 115 ff. 315 Zur Mittäterschaft kommen neben Jakobs auch Baumann JZ 63, 110 (119 f.); ders. in Baumann / Weber / Mitsch AT § 29 Rn 68; v. Heintschel-Heinegg, Prüfungstraining Strafrecht Bd. 1, Rn 143; Jescheck / Weigend AT § 62 II. 8., Jescheck bejaht eine mittelbare Täterschaft des „Schreibtischtäters“ nur für den Fall, daß der die Tat unmittelbar Ausführende nicht selbst als voll verantwortlicher Täter betrachtet werden kann. Ist er dies aber, so sind „der Mann in 308 309

II. Literatur

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begründet dies anhand der beiden, die Mittäterschaft konstituierenden Kriterien Tatplan und Tatbeitrag: Für die Annahme eines gemeinsamen Tatplanes ist es nach Jakobs hinreichend, „wenn die zu leistende Arbeit (bei Vorsatzdelikten) in Kenntnis des Zusammenhanges erbracht wird.“316 Danach sei es irrelevant, „ob sich die Beteiligten kennen oder ob sie über die Aufteilung der Arbeit verhandeln“; vielmehr wäre dies nach Jakobs ein „psychologisierendes Mißverständnis der Voraussetzungen von Arbeitsteilung“.317 Im Rahmen seiner Darlegungen zum Tatbeitrag der Mittäter stehen zwei Punkte im Vordergrund: erstens die Frage, ob die Mittäterschaft eine Mitwirkung im Ausführungsstadium verlangt und zweitens, ob die Tatbeiträge der Mitglieder des Nationalen Verteidigungsrates ein für die Annahme einer Mittäterschaft hinreichendes Gewicht hatten. – Jakobs läßt zur Begründung der Mittäterschaft auch einen im Vorbereitungsstadium geleisteten Tatbeitrag genügen. Diesem Ergebnis liegt die Erwägung zugrunde, „daß als Begehen in § 25 II StGB nicht die unmittelbar (eigenhändige) Ausführung zu verstehen ist.“318 „Ist aber das formelle Moment nicht zur Täterschaft notwendig, so entfällt auch die Berechtigung, zur Mittäterschaft zwingend eine Nähe zum formellen Moment, also eine Tatbeteiligung im Ausführungsstadium zu fordern (gemeint ist: nach Versuchsbeginn); denn das Maß und die Intensität der Gestaltung eines nicht eigenhändig begangenen Delikts sind vom Zeitpunkt der Beeinflussung unabhängig und auch der Einfluß auf das mit der ungezwungenen Eigenhändigkeit verbundene materielle Moment, auf die Entscheidung über das Ob der Tat, wird durch einen Beitrag nach Versuchsbeginn weder zwingend verdichtet noch ohne einen solchen Beitrag ausgeschlossen.“319 Diese Darlegungen sind für die Begründung seiner Auffassung deshalb von großer Relevanz, weil die Tatbeiträge des Nationalen Verteidigungsrates im Vorbereitungsstadium zur Tatbestandsverwirklichung geleistet wurden. der Zentrale“ und der unmittelbar Ausführende Mittäter, wobei die Gemeinsamkeit des Tatentschlusses durch das Bewußtsein der Leitenden und Ausführenden hergestellt wird, daß eine bestimmte Tat oder mehrere Taten gleicher Art entsprechend den Weisungen der Leitung vorgenommen werden sollen; Otto AT 21 / 92; ders. Jura 87, 246 (255); Samson in: SK-StGB § 25 Rn 36; F.-C. Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, S. 169; ders., ROW 64, 97 (107), zum Problem der Tatortanwesenheit bei der Mittäterschaft vertritt F.-C. Schroeder bei Fällen dieser Art die Ansicht, „daß bei gewissen komplizierten, umfangreichen Taten, die nur durch eine präzise Organisation vorgenommen werden können, diese bereits das Versuchsstadium darstellt. Dies gilt ohne weiteres für die Ausarbeitung und Organisation der nationalsozialistischen Massenvernichtungsaktionen.“; vgl. auch Bloys Hinweis auf die japanische Lehre kyobo kyobo seihan, die zu einer „Mittäterschaft durch Verabredung“ führt, Bloy GA 96, 424 (434, 439 m. w. N.). 316 Jakobs NStZ 95, 26 (27) unter Bezugnahme auf Derksen GA 93, 163 ff. und Lesch ZStW 105 (1993) 271 ff. 317 Jakobs NStZ 95, 26 (27). 318 Jakobs AT 21 / 47. 319 Jakobs AT 21 / 47. 6 Schlösser

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– Als Tatbeitrag kommen dabei nach Jakobs zwei Sachverhalte in Betracht: die Ermöglichung der zu den Tötungen führenden Staatspraxis und die Mitwirkung an der Beschlußfassung des Nationalen Verteidigungsrates.320 Beide sind nach Jakobs aufgrund ihres großen sozialen Gewichtes für die Annahme einer Mittäterschaft hinreichend: „Ein Wort, das Berge versetzt, ist keine Nebensächlichkeit, auch nicht deshalb, weil es eben nur ein Wort ist.“321 Eine mittelbare Täterschaft scheide aufgrund des Fehlens einer rechtlichen Unterlegenheit der Grenzsoldaten aus.322

c) Begründungsansätze über die unmittelbare Täterschaft (Schild) Schild geht es in seiner Stellungnahme zur Täterschaft „kraft des Einsatzes eines organisatorischen Machtapparates als eines Werkzeuges“323 um eine kritische Auseinandersetzung und Aneignung der von Roxin aufgestellten Thesen zu diesem Thema.324 Entscheidend ist hiernach die Macht des Hintermannes zum Einsatz eines Apparates, die dem diese Macht Innehabenden die Handlungsherrschaft verleiht.325 Die Organisationsherrschaft des Hintermannes verleiht diesem dabei einerseits die Herrschaft über den Apparat und damit andererseits auch die Herrschaft über die Ausführungsorgane, die er durch seine Befehlsgewalt beherrscht und dadurch zur Begehung deliktischer Handlungen einsetzen kann.326 Die Beherrschung des Vordermannes stützt Schild auf das Kriterium der sozialen Herrschaft (Macht), das er als eigenständigen Tatherrschaftstypus kennzeichnet.327 Die entscheidende Relevanz der Organisationsherrschaft für die Zuschreibung täterschaftlicher Verantwortlichkeit gründet Schild damit auf die durch sie ermöglichte Ausübung sozialer Macht gegenüber Personen, die an untergeordneter Stelle ebenfalls in den Apparat eingegliedert sind. Von diesem Ansatz ausgehend, wendet sich Schild drei weiteren Fragen zu: 1. Wonach bestimmt sich die Rechtsgelöstheit des Apparates? 2. Kann eine täterschaftsbegründende Organisationsherrschaft nur in rechtsgelösten Apparaten ausgeübt werden? 3. In welchen Apparaten vermag eine täterschaftskonstitutive Organisationsherrschaft ausgeübt zu werden? – Zum ersten Problemkreis führt der Autor aus, daß sich die Rechtsgelöstheit eines Apparates nicht einfach anhand der formalen Rechtswirksamkeit der 320 321 322 323 324 325 326 327

Jakobs NStZ 95, 26. Jakobs NStZ 95, 26 (27). Jakobs NStZ 95, 26 (27). Schild, Täterschaft, S. 21. Zur Annahme der unmittelbaren Täterschaft Schild, Täterschaft, S. 24 f. Schild, Täterschaft, S. 21, 22. Schild, Täterschaft, S. 22. Schild, Täterschaft, S. 22, 23.

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Gesetze bestimmen lasse. Entscheidend soll vielmehr die soziale Wirksamkeit dieser Gesetze „im Normalfall“ sein328 und damit das Recht als „soziales Phänomen“.329 – Zweitens ist nach Schild die Ausnutzung täterschaftsbegründender sozialer Machtstellungen nicht nur innerhalb rechtsgelöster Apparate möglich; entscheidend ist allein die Existenz einer sozialen Machtstellung, die nicht an die Rechtsgelöstheit eines Apparates gebunden ist.330 – Demnach kann drittens in allen „sozialen Machtapparaten“ eine täterschaftsbegründende Organisationsherrschaft ausgeübt werden; beispielsweise auch in Fabriken und größeren Betrieben.331

d) Begründungsansätze über die Nebentäterschaft und die Anstiftung Wie aus den vorangehenden Ausführungen ersehen werden kann, nimmt die ganz h. M. eine mittelbare Täterschaft oder Mittäterschaft von Leitungsorganen in organisatorischen Machtapparaten an, wenn diese Weisungen zur Begehung von Straftaten gegenüber Untergebenen aussprechen und diese die ihnen gemachte Vorgabe in die Tat umsetzen. Werden die für diese Beteiligungsformen konstitutiven Voraussetzungen bei den hier in Rede stehenden Sachverhaltskonstellationen verneint, so verbleibt die Möglichkeit einer Nebentäterschaft zwischen Befehlsgeber und Befehlsempfänger332 oder einer Anstiftungshaftung der Befehlsgeber.333 e) Zusammenfassung Die Stellungnahmen in der Literatur, die sich mit dem Problem staatlich befohlener Straftaten auseinandersetzen, zeichnen im Hinblick auf die beteiligungsrechtliche Einordnung solcher Verhaltensweisen ein heterogenes Bild: Die ganz h. L. Schild, Täterschaft, S. 22. Schild, Täterschaft, S. 23. 330 Schild, Täterschaft, S. 23. 331 Schild, Täterschaft, S. 23. 332 So Bockelmann / Volk AT § 24. 333 So Herzberg, Mittelbare Täterschaft und Anstiftung in formalen Organisationen, in: Individuelle Verantwortung, S. 48; Hruschka ZStW 110 (1998) 581 (606 ff.); Köhler AT S. 509 ff., 518; Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 87 ff.; Rotsch ZStW 112 (200) 518 (561); LG Berlin NJ 94, 210 (213 f.); vgl. auch Ambos GA 98, 226 (232) zum Problem der hinreichenden Tatbestimmtheit (vgl. dazu auch BGHSt 34, 63 [66]); Bloy GA 96, 424 (439): „Die Mitwirkung an den einschlägigen Beschlüssen des Nationalen Verteidigungsrates ist mindestens Anstiftung zum Totschlag.“; Jakobs NStZ 95, 26 der darauf hinweist, daß bei dem in BGHSt 40, 218 ff. verhandelten Sachverhalt auch nach der engsten Auffassung zur Anstiftung (Puppe GA 84, 101 [113]) eine solche in dieser Sachverhaltskonstellation vorliege; Küpper / Wilms ZRP 92, 91 (95); Spendel, Der „Täter hinter dem Täter“ – eine notwendige Rechtsfigur?, in: FS für Lange, S. 164. 328 329

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begründet deren Täterschaft, wobei die Wahl der täterschaftlichen Beteiligungsform aber unterschiedlich ausfällt. Im Mittelpunkt stehen dabei die mittelbare Täterschaft und die Mittäterschaft, wobei das Verantwortungsprinzip zum entscheidenden Faktor der beteiligungsrechtlichen Ausrichtung wird. Nur wenn man die Täterschaft des Hintermannes nicht allein von einem Verantwortungsdefizit des Vordermannes abhängig macht, sei es, indem man nur eine eingeschränkte Verantwortungstheorie vertritt334, dem Verantwortungsprinzip ausweicht335 oder dieses bei der Begründung täterschaftlicher Verantwortlichkeit des Hintermannes überhaupt für irrelevant hält336, vermag die mittelbare Täterschaft staatlicher Leitungsorgane begründet zu werden. Vor diesem Hintergrund kann es auch nicht verwundern, daß die Vertreter einer strengen Verantwortungstheorie die mittelbare Täterschaft aus prinzipiellen Erwägungen ablehnen und eine Mittäterschaft zwischen Befehlsgeber und Befehlsempfänger zu begründen versuchen.337 Dieser Begründungsversuch gelingt aber nur unter Heranziehung höchst streitiger dogmatischer Konstruktionen aus dem Bereich der Mittäterschaft; dies gilt für die Dogmatik von Tatplan und Tatbeitrag gleichermaßen. So kommen diejenigen Vertreter einer strengen Verantwortungstheorie, die die täterschaftliche Verantwortlichkeit der Befehlsgeber nicht durch eine Extension der mittäterschaftlichen Zurechnungsregeln „erkaufen“ wollen, entweder zur Nebentäterschaft von Befehlsgeber und Befehlsempfänger338 oder zu einer Charakterisierung ersterer als Anstifter.339

2. Wirtschaftliche Machtapparate a) Klassische Begründungsansätze über die (mittelbare) Täterschaft aa) Täterschaft kraft Herrschaft über partiell Unmündige im Rahmen einer Organisation (Schünemann) Bereits in seiner Studie „Unternehmenskriminalität und Strafrecht“ aus dem Jahre 1979 setzt sich Schünemann mit Problemen der strafrechtlichen Haftung von Führungskräften in Wirtschaftsunternehmen auseinander.340 In diesem Zusammen334 So Schulz JuS 97, 109 (112); ähnlich Hoyer, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit innerhalb von Weisungsverhältnissen, S. 19. 335 So Ambos GA 98, 226 (242); Bloy GA 96, 424 (441); Roxin GA 63, 193 (200). 336 So Gropp AT 10 / 71 f.; M.-K. Meyer, Autonomie, S. 108; Schild, Täterschaft, S. 12, 15, 20. 337 Zum strengen Verantwortungsprinzip vgl. Jakobs AT 21 / 94; Jescheck / Weigend AT § 62 II. 5.; Otto AT § 21 Rn 69. 338 Bockelmann / Volk AT § 24. 339 Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 72 f., 87 ff. 340 Zu den Begriffen „Führungskraft“ und „Unternehmen“ s. Schünemann, Unternehmenskriminalität, S. 6.

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hang wird auch die Frage einer möglichen Garantenstellung von Führungskräften thematisiert. Schünemann arbeitet hier zwei, zur Unterlassungshaftung der Vorgesetzten führende Garantentypen heraus: Die erste Garantenstellung ergibt sich aus der Herrschaft über gefährliche Sachen und Verrichtungen (sachlich radizierte Herrschaft), die zweite aus der Herrschaft über partiell unmündige Personen (personale Herrschaft).341 Letztere führt zu einer Haftung der Vorgesetzten für Handlungen ihrer Untergebenen. Schünemann leitet diese Garantenstellung aus der Herrschaftsbeziehung zwischen Vorgesetzten und Untergebenen in Wirtschaftsunternehmen ab.342 Oberbegriff dieser Ableitung ist das Prinzip der „Herrschaft über eine wesentliche Erfolgsursache“343, welches wiederum eine Konkretisierung des allgemeinen Zurechnungsprinzips der „Herrschaft über den Grund des Erfolges“ darstellt, worin Schünemann das tertium comparationis zwischen Handlung und Unterlassung sieht, das als „normative Gleichstellungsrichtlinie“ 344 die Begehungsäquivalenz von Unterlassungen zu begründen vermag.345 Diese Herrschaftsbeschreibung vermag demnach nicht nur die Unterlassungstäterschaft oberer Leitungsorgane zu begründen, sondern sie bietet auch die Grundlage für die mittelbare Täterschaft von Leitungsorganen: „Wegen der von dem Grundsatz der Begehungsäquivalenz geforderten Gleichheit der Zurechnungsprinzipien beim Begehungsdelikt und beim unechten Unterlassungsdelikt darf es keine Rolle spielen, ob die Täterschaft durch ein aktives Tun im Rahmen des organisatorischen Machtapparates oder durch die Nichthinderung eines Verbandsdeliktes im Rahmen des eigenen Herrschaftsbereiches vermittelt wird, und die hier entwickelte personale Garantenstellung der Unternehmensorgane stellt nur das Pendant zur mittelbaren Täterschaft beim aktiven Tun dar.“346 Für den Bereich des aktiven Tuns weist Schünemann dann auf die von Roxin entwickelte Rechtsfigur der mittelbaren Täterschaft durch Benutzung eines organisatorischen Machtapparates hin.347 Allerdings besteht keine Identität zwischen der von Roxin entwickelten Rechtsfigur und dem Ansatz Schünemanns; vielmehr zeichnet Schünemann inhaltlich einen von Roxin abweichenden Weg der Begründung der mittelbaren Täterschaft von Führungskräften in Wirtschaftsunternehmen. Diese Eigenständigkeit zeigt sich einerseits im Anwendungsbereich der Rechtsfigur, andererseits in der Beschreibung der die mittelbare Täterschaft konstituierenden Herrschaftsbeziehungen zwischen Weisungsgeber und Weisungsempfänger in organisatorischen Machtapparaten: Im Unterschied zu Schünemann ist Roxin der 341 342 343 344 345 346 347

Schünemann, Unternehmenskriminalität, S. 90, 95, 108 f. Schünemann, Unternehmenskriminalität, S. 102 f. Schünemann, Unternehmenskriminalität, S. 88 f. Schünemann, Unternehmenskriminalität, S. 88. Schünemann, Unterlassungsdelikte, S. 236 f., 245. Schünemann, Unternehmenskriminalität, S. 103. Schünemann, Unternehmenskriminalität, S. 103, 104.

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Auffassung, daß Wirtschaftsunternehmen aufgrund ihrer fehlenden Rechtsgelöstheit gerade keine Beispiele organisatorischer Machtapparate sind, die die mittelbare Täterschaft von Hintermännern über verantwortlich handelnde Vordermänner zu begründen vermögen. Zweitens beschreibt Schünemann die Herrschaft von Befehlsgebern über den Eintritt des tatbestandsmäßigen Erfolges nicht allein anhand des Kriteriums der Fungibilität von Ausführungsorganen. In den Vordergrund stellt dieser vielmehr die rechtliche Befehlsgewalt und den überlegenen Informationsfundus (Vorzugs- und Herrschaftswissen) der Unternehmensspitze.348 Diese Differenz zu Roxin kommt letztendlich auch in der Benennung dieser nach Schünemann neben Irrtum und Nötigung dritten Form mittelbarer Täterschaft zum Ausdruck, die er als „Herrschaft über partiell Unmündige im Rahmen einer Organisation“ bezeichnet.349 Auf diese sie zum Werkzeug machende „partielle Unmündigkeit“ von Ausführungsorganen soll genauer eingegangen werden: Die Unmündigkeit einer Person ist nach Schünemann die Voraussetzung dafür, daß Dritte für deren Handlungen verantwortlich gemacht werden können, da die Strafrechtsdogmatik nur dann dem Prinzip der personalen Verantwortlichkeit des Individuums, auf dem dieses letztendlich aufbaut, gerecht wird.350 Schünemann unterscheidet hier zwei Formen der Unmündigkeit einer Person, die eine Herrschaft über deren Willen zu begründen vermag: eine konstitutionelle (natürliche) und eine partielle (rechtliche) Unmündigkeit des Handelnden351; nur letztere ist für den Bereich der Unternehmenskriminalität von Interesse. Im Gegensatz zur ersteren ist die „partielle Unmündigkeit keine natürliche (biologisch-psychologische) Einschränkung der menschlichen Steuerungsfähigkeit, sondern die rechtlich anerkannte und faktisch existente Befehlsgewalt eines Menschen über einen anderen Menschen“352, so daß es sich lediglich um eine „gegenständlich begrenzte Herrschaftsbeziehung“ (d. h. partielle) handelt.353 Eine solche Herrschaftsbeziehung findet sich nach Schünemann bei Soldaten, Beamten und Arbeitern wieder, die dem Direktionsrecht des Arbeitgebers unterstehen.354 Konstitutiv für eine zur Willensbeherrschung führende Herrschaftsbeziehung ist dabei zweierlei: erstens die rechtliche Unterworfenheit (rechtliche Befehlsgewalt), die zweitens mit einer tatsächlichen Beeinflussungsmöglichkeit korrespondieren muß. Eine rein tatsächliche Herrschaftsbeziehung zwischen zwei Personen ist demnach zur Willensbeherrschung und damit für die Begründung der mittelbaren Täterschaft noch nicht hinreichend.355 Gleiches gilt für die auf das Weisungsrecht 348 349 350 351 352 353 354 355

Schünemann, Unternehmenskriminalität, S. 102. Schünemann, Unternehmenskriminalität, S. 102. Schünemann, Unterlassungsdelikte, S. 324. Schünemann, Unterlassungsdelikte, S. 324. Schünemann, Unternehmenskriminalität, S. 89. Schünemann, Unterlassungsdelikte, S. 328; ders., Unternehmenskriminalität, S. 102. Schünemann, Unterlassungsdelikte, S. 328; ders., Unternehmenskriminalität, S. 102. Schünemann, Unterlassungsdelikte, S. 329.

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des Arbeitgebers zurückzuführende rein rechtliche Herrschaftsbeziehung zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber.356 Die Berücksichtigung rechtlicher sowie tatsächlicher Momente stellt für Schünemann einen Kompromiß zwischen dem Herrschaftsgedanken und dem Verantwortungsprinzip (verstanden als „Prinzip der Personautonomie“) dar. Es ist die Synthese zwischen zwei widerstreitenden Prinzipien, die sich im Sinne „praktischer Konkordanz“ gegenseitig zugleich ergänzen und begrenzen: „Die dem Verantwortungsprinzip zugrunde liegende sachlogische Struktur der menschlichen Freiheit ist bei der Eingliederung des Menschen in einen fremden Befehlsapparat nur noch theoretisch vorhanden, hat aber keine praktische Bedeutung; die Herrschaft überwiegt hier also typischerweise die Freiheit, während es bei schlichten zwischenmenschlichen Beziehungen genau umgekehrt ist.“357 Das Autonomieprinzip steht der Annahme eines „Täters hinter dem Täter“ folglich nicht entgegen.358 Die aus der rechtlichen Herrschaftsbeziehung typischerweise folgende tatsächliche Freiheitseinbuße durch die Eingliederung in einen fremden Befehlsapparat, die zu einer faktischen Durchsetzbarkeit von Befehlen infolge des eingefleischten Gehorsams der Untergebenen führt359, wird von Schünemann in seiner Untersuchung über „Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte“ allerdings mehr behauptet als tatsächlich nachgewiesen. Dies wird erst in der Abhandlung „Unternehmenskriminalität und Strafrecht“ nachgeholt. Schünemann stützt seine Annahme dort auf betriebssoziologische, organisationstheoretische und sozialpsychologische Erkenntnisse. Demnach zeichnet sich die Verbandsherrschaft insbesondere durch folgende Umstände aus, die nicht kumulativ vorliegen müssen, sondern in einem Kompensationsverhältnis zueinander stehen können360: – Arbeitsteilung und Informationskanalisierung361; – Rechtsgutsferne362; – Autorität von Vorgesetzten363; – Abhängigkeit des Arbeitnehmers von seinem Arbeitsplatz364; – Fungibilität des einzelnen Arbeitnehmers;

Schünemann, Unterlassungsdelikte, S. 330. Schünemann, Unterlassungsdelikte, S. 330. 358 Schünemann, Unternehmenskriminalität, S. 104. 359 Schünemann, Unternehmenskriminalität, S. 104: „. . . die Eigenverantwortlichkeit des einzelnen beim Verbandshandeln weitgehend nur eine Fassade, hinter der sich realiter die formellen und informellen Zwänge der Organisation durchsetzen.“ 360 Schünemann, Unternehmenskriminalität, S. 104. 361 Schünemann, Unternehmenskriminalität, S. 24. 362 Schünemann, Unternehmenskriminalität, S. 23. 363 Schünemann, Unternehmenskriminalität, S. 103. 364 Schünemann, Unternehmenskriminalität, S. 23. 356 357

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– die durch die Fungibilität erreichte Ausschaltung des eigenen Verantwortungserlebnisses beim Arbeitnehmer365; – Unternehmensattitüde366.

Diese Möglichkeiten der Herrschaftsausübung bestehen dabei in einer „institutionalisierten Form“, so daß diese häufig nicht mehr an die direkte, formale Ausübung des Direktionsrechtes gebunden ist.367 Sie begründet darüber hinaus die eigenständige Bedeutung der Verbandskriminalität gegenüber den Erscheinungsformen der „normalen“ Individualdelinquenz.368 Diese Besonderheit der rechtlichen Beurteilung gilt aber nur für den „Kontrollierten“. Für die obersten Leitungsorgane sollen demgegenüber weiterhin die Grundsätze der Individualdelinquenz gelten.369 In organisatorischen Machtapparaten kommt es somit typischerweise zu einer Trennung von Handlung und Entscheidung über diese Handlung370, so daß eine mittelbare Täterschaft von Leitungsorganen dann anzunehmen ist, wenn die Handlung des Ausführungsorgans nicht auf dessen individuelle Entscheidung371 zurückgeführt werden kann, sondern in „Befolgung der Verbandsregeln“ vorgenommen wird372, die formeller und informeller Natur sein können, wodurch zugleich dem aus Art. 103 II GG abgeleiteten Bestimmtheitsgebot genüge getan sein soll.373

Schünemann, Unternehmenskriminalität, S. 103. Schünemann, Unternehmenskriminalität, S. 22. 367 Schünemann, Unternehmenskriminalität, S. 102 f. 368 Schünemann, Unternehmenskriminalität, S. 18, 22, 31, 33. 369 Schünemann, Unternehmenskriminalität, S. 28. 370 Schünemann, Unternehmenskriminalität, S. 5, 31; vgl. auch ders., Die strafrechtliche Verantwortlichkeit der Unternehmensleitung im Bereich von Umweltschutz und technischer Sicherheit, in: Umweltschutz, S. 141: „Wenn wir das betriebliche Geschehen in dem dem strafrechtlichen Handlungsbegriff zugrundeliegenden Bild des natürlichen Organismus veranschaulichen wollen, so müßten wir also die Ausführungsorgane als die Gliedmaßen und die Unternehmensleitung als das Nervenzentrum begreifen und damit verdeutlichen, daß die eigentliche Entscheidungsgewalt und damit der eigentliche Geschehenseinfluß bei der Leitungsinstanz liegt, die die Ausführungsorgane genauso steuert wie beim natürlichen Organismus das Zentralnervensystem die Gliedmaßen.“; ders., Unterlassungsdelikte, S. 231 ff.; ders. in: LK § 14 Rn 1. 371 Bspw. bei Exzeßtaten, Schünemann, Unternehmenskriminalität, S. 22 ff., 27, 105. 372 Mittlerweile scheint Schünemann allerdings wieder von dieser Begründung der mittelbaren Täterschaft kraft organisatorischer Machtapparate abgerückt zu sein. Im LK § 14 Rn 21 Fn 92 spricht er davon, daß es „bei traditionellen Einzelaktdelikten auf die Tatherrschaft im engeren Sinne ankommt mitsamt ihrer nur bei kriminellen Organisationen täterschaftsbegründenden Organisationsherrschaft im engeren Sinne“. An die Stelle der mittelbaren Täterschaft kraft Verbandsherrschaft tritt ein bestimmter Deliktstypus, den Schünemann als Organisationsdelikt bezeichnet; siehe dazu Teil C II. 1. a). 373 Schünemann, Unternehmenskriminalität, S. 104 f. 365 366

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bb) Täterschaft kraft Weisung (N. Schmid) Schmid setzt sich in seiner Abhandlung über „einige Aspekte der strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Gesellschaftsorganen“ auch mit der Frage auseinander, ob „sich vorgesetzte Organe374 einer AG375 . . . der Anstiftung . . . bei Zwischenschaltung verschiedener Personen in hierarchischen Verhältnissen eventuell in der Form der sog. Kettenanstiftung . . .“ oder der Täterschaft schuldig machen, „wenn sie untergeordneten Organen oder Bediensteten Aufträge mit deliktischer Ausrichtung erteilen“.376 Im Vordergrund steht dabei allein die allgemein gehaltene Frage nach der Täterschaft, ohne Differenzierung zwischen den unterschiedlichen und in diesem Fall möglichen Täterschaftsformen.377 Ob eine Täterschaft der vorgesetzten, die Straftat anweisenden, Organe anzunehmen ist, entscheidet sich nach Schmid „primär nach dem Vorliegen der Tatherrschaft.“378 Diese wird von dem Autor dann angenommen, „wenn angesichts der Organisationsstruktur des fraglichen Unternehmens dem nachgeordneten, ausführenden Funktionsträger praktisch keine andere Wahl bleibt, als gemäss den ,von oben‘ kommenden Anordnungen zu handeln; in diesen Fällen ist die Tat nicht allein jene des Ausführenden, wie dies im Normalfall der Anstiftung der Fall ist, sondern sie wurde in der von den leitenden Organen verantwortlich bestimmten Unternehmensstruktur gemäss deren Willen vollzogen und ist deshalb auch ,ihre‘ Tat. Anstiftung kommt folglich nur in jenen Konstellationen in Frage, in denen dem letztendlich Handelnden faktisch ein eigener Entscheidungsspielraum bezüglich des ,ob‘ oder des ,wie‘ bleibt.“379 Für Schmid hängt die mittelbare Täterschaft von Leitungsorganen damit weder von einem „Defekt“ des Ausführungsorgans ab (d. h. nicht von der [rechtlichen oder tatsächlichen] Überlegenheit des Befehlenden über den Tatmittler), noch spielt die Frage der Tatortanwesenheit im Rahmen der Mittäterschaft eine Rolle für die Entscheidung zwischen Täterschaft und Teilnahme. Damit vertritt Schmid einen Herrschaftsbegriff, der sich nicht an der (nach rechtlichen oder tatsächlichen 374 Als Organe werden Personen bezeichnet, „die primär durch formelle Bestellung eine Organfunktion . . . übernehmen“ und solche, die „rein faktisch-materiell an der Willensbildung der AG teilhaben.“, Schmid ZStR 105 (1988) 156 (157 f.). 375 Schmid stellt in seiner Untersuchung die AG in den Vordergrund. Seiner Ansicht nach lassen sich aber die hier gewonnenen Ergebnisse „mutatis mutandis auch auf andere juristische Personen wie Vereine und Genossenschaften übertragen, ebenfalls auf Personengesellschaften wie Kollektiv- und Kommanditgesellschaften und allenfalls Einzelfirmen, soweit diese nebst dem Einzelkaufmann über weitere Vertretungsberechtigte wie Direktoren usw. verfügen.“ Dies soll allerdings nicht unbedingt für die einfache Gesellschaft gelten, Schmid ZStR 105 (1988) 156 (157). 376 Schmid ZStR 105 (1988) 156 (170 f.). 377 Schmid ZStR 105 (1988) 156 (170) hält die mittelbare, Mittäterschaft oder Nebentäterschaft für möglich. 378 Schmid ZStR 105 (1988) 156 (171). 379 Schmid ZStR 105 (1988) 156 (171).

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Kriterien bestimmten) Freiheit der an der Straftat beteiligten Personen orientiert. Entscheidend für die Bejahung der täterschaftskonstitutiven Herrschaft ist allein die Frage, wie detailliert die Anweisung des Vorgesetzten ist, so daß im Rahmen der Tatherrschaftslehre an die Stelle einer Abgrenzung nach Freiheitssphären, die nach der Genauigkeit einer Vorgabe tritt. Hintergrund dieser, von der ansonsten zur Täterschaft vertretenen Dogmatik doch stark abweichenden Konzeption, ist wohl die Einschätzung des Autors, daß die üblichen strafrechtlichen Verantwortlichkeitsmaßstäbe in Sachverhaltskonstellationen dieser Art einer Revision unterzogen werden müßten.380

cc) Täterschaft kraft Entscheidungszuständigkeit (Ransiek) Ransiek bildet einen Fall, um an diesem die Herangehensweise der strafrechtlichen Zurechnungslehre zu verdeutlichen: Eine Person P1 übergibt einer anderen Person P2 Gift, die dieses an das gutgläubige Opfer O weiterreicht, welches das Gift schließlich selbst einnimmt.381 P1 und P2 handeln vorsätzlich. Das Opfer O wird in diesem Fall zum Werkzeug gegen sich selbst. Von besonderem Interesse ist hier aber die dogmatische Charakterisierung von P1: P1 kann das Verhalten von P2 nur über die Regeln der Mittäterschaft oder der mittelbaren Täterschaft zugerechnet werden. „Weiß die zweite Person um die Gefährlichkeit und gibt das Gift trotzdem weiter, ist sie nicht Werkzeug der ersten. Und nur wenn erste und zweite Person zusammenwirken, nutzen sie gemeinschaftlich die Gutgläubigkeit des Opfers aus. Die Kette ist dagegen unterbrochen, wenn weder mittelbare Täterschaft noch Mittäterschaft vorliegen, auch wenn das Gift vom ersten mit Schädigungsvorsatz weitergegeben wird. Nur die zweite Person ist bei vorsätzlichem Handeln Täter, da sie allein das Geschehen zum Erfolg beherrscht, das Opfer aber nicht mehr Werkzeug der ersten.“382 Diese überschaubare Sachverhaltskonstellation wird dann auf die strafrechtliche Produkthaftung übertragen. Hierbei wird P1 zum Hersteller des schädigenden Produktes und P2 zum Vertreiber desselben, das Opfer O ist der Konsument, der das Produkt bestimmungsgemäß verwendet und sich dadurch selbst schädigt. Im Verhältnis von P1 und P2 gilt nach den vorangehenden Ausführungen damit folgendes: P2 ist Täter. P1 kann nur Täter sein, wenn die Voraussetzungen der mittelbaren Täterschaft oder der Mittäterschaft vorliegen. Nun gilt es aber genauer zu fragen, was sich eigentlich hinter der Bezeichnung Hersteller P1 und Vertreiber P2 verbirgt. In Betracht kommen hier jeweils juristische Personen, die aber erst durch natürliche Personen handlungsfähig werden. Hinter der Bezeichnung Hersteller und Vertreiber verbergen sich demnach eine 380 381 382

Schmid ZStR 105 (1988) 156 (160). Ransiek, Unternehmen, S. 43. Ransiek, Unternehmen, S. 44.

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Vielzahl von natürlichen Personen, die in eine hierarchische Unternehmensstruktur eingebunden sind. Diese Hierarchie reicht von der Geschäftsführung bis zum einfachen Arbeitnehmer, der die Produkte entweder eigenhändig herstellt oder diese eigenhändig ausliefert. Handeln letztere mit Schädigungsvorsatz, so sind sie Täter der bei den Konsumenten eintretenden Schäden. Die Mitglieder der Geschäftsleitung vermögen dann nur noch als Teilnehmer dieser Taten eingestuft zu werden.383 Dieses Ergebnis hält Ransiek nicht für richtig.384 Er wirft deshalb die Frage auf, „ob die Begründung der Täterschaft der Entscheidenden ohne Berücksichtigung des Wissens der einzelnen Arbeitnehmer möglich ist und wie die Zurechnung des Arbeitnehmerverhaltens in den Grenzen des § 25 StGB begründet werden kann.“385 Im Ergebnis nimmt Ransiek eine mittelbare Täterschaft der Entscheidenden, das heißt derjenigen Personen an, die in Unternehmen Weisungen zur Begehung von Straftaten an hierarchisch untergeordnete Arbeitnehmer aussprechen.386 Dieses Ergebnis stützt Ransiek auf die Dogmatik der Tatherrschaftslehre.387 Allerdings macht Ransiek die mittelbare Täterschaft des Hintermannes nicht von einem Verantwortungsdefizit beim Vordermann abhängig.388 Vielmehr ergibt sich die Werkzeugeigenschaft der Ausführungsorgane bereits aus ihrem Eingebundensein in eine Organisation.389 Leitungsorgane werden demnach aufgrund ihrer Organisationsherrschaft zu mittelbaren Tätern. Charakteristisch für diese Organisationsherrschaft ist nach Ransiek aber weder der besondere Nötigungsdruck, den Führungskräfte auf Arbeitnehmer (gegebenenfalls) ausüben können, noch die Fungibilität der Ausführungsorgane.390 Entscheidend soll vielmehr die unterschiedliche soziale Machtverteilung innerhalb des Unternehmens sein; diese wird zum Grund der Handlungszurechnung im Rahmen der mittelbaren Täterschaft.391 Allerdings bezieht Ransiek die soziale Machtverteilung innerhalb von Unternehmen nicht auf die Entscheidungsfreiheit weisungsunterworfener Personen. Ransiek gelangt so zu einer mittelbaren Täterschaft kraft Entscheidungszuständigkeit. Diese Begründung der mittelbaren Täterschaft gilt nach Ransiek generell für Organisationen, ist also nicht von der Rechtsgelöstheit des Apparates abhängig.392 Ransiek stützt sein Ergebnis zumindest in dieser Hinsicht damit nicht auf die dogmatischen Erwägungen Roxins, sondern bezieht sich eher auf die Ausführungen Schilds zur Begrün383 384 385 386 387 388 389 390 391 392

Ransiek, Unternehmen, S. 45; vgl. auch Schittenhelm GA 83, 310 (321). Ransiek, Unternehmen, S. 46. Ransiek, Unternehmen, S. 46. Ransiek, Unternehmen, S. 49; ders. ZGR 99, 613 (637). Ransiek, Unternehmen, S. 46. Ransiek, Unternehmen, S. 46, 48. Ransiek, Unternehmen, S. 48, 49. Ransiek, Unternehmen, S. 47 f. Ransiek, Unternehmen, S. 48. Ransiek, Unternehmen, S. 49.

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Teil B: Die in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Lösungsmöglichkeiten

dung des „Täters hinter dem verantwortlichen Täter“ in organisatorischen Machtapparaten. dd) Weitere Stellungnahmen Arzt lehnt als Vertreter der subjektiven Teilnahmelehre die Tatherrschaftslehre ab. Die Tatherrschaftslehre, als eine materiell-objektive Theorie, überbewertet seiner Ansicht nach die Bedeutung der Ausführungshandlung bei der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme. In den Hintergrund würden dadurch geistige Leistungen gedrängt, so daß die Handlanger zu Tätern befördert und die Hintermänner von ihrer Verantwortung entlastet würden.393 Diese Fehlgewichtung der Verantwortungsverteilung zwischen Vordermann und Hintermann wird seiner Ansicht nach im Bereich von Wirtschaftsunternehmen besonders evident, wenn die Tatherrschaftslehre in diesem Bereich allein die Täterschaft des Arbeitnehmers zu begründen vermag; hier würde die konkrete Arbeitsleistung allein vom Arbeitnehmer erbracht, so daß bei Wirtschafts- und Umweltstraftaten allein der Vordermann die Tatherrschaft über den Eintritt des tatbestandsmäßigen Erfolges ausübe. Eine Bestrafung des „Chefs“ als Täter allein für den Bereich krimineller Machtapparate anzunehmen, wie dies die Tatherrschaftslehre anhand der Rechtsfigur der „mittelbaren Täterschaft kraft organisatorischer Machtapparate“ tut, ist vor dem Hintergrund dieser Annahmen verfehlt.394 Schumann lehnt bei Herrschaftsdelikten eine mittelbare Täterschaft des eine Straftat anweisenden Vorgesetzten ab, solange der Tatmittler für seine Handlung voll verantwortlich gemacht werden kann. Nach der von Schumann vertretenen Konzeption, die auf der Grundlage des Verantwortungsprinzips zu einer Abgrenzung von Verantwortungsbereichen gelangt395, ist die Möglichkeit der Begründung eines „Täters hinter dem Täter“ grundsätzlich nicht gegeben: Die Freiheit des Vordermannes schließt demnach die täterschaftliche Verantwortlichkeit des Hintermannes für den Eintritt des tatbestandsmäßigen Erfolges aus.396 Eine Ausnahme von diesem Grundsatz anerkennt Schumann allerdings für den Bereich staatlich befohlener Straftaten im Rahmen von rechtsgelösten Systemen, da sich hier eine normativ begründete Abgrenzung der Verantwortungsbereiche nicht mehr rechtfertigen lasse397; eine Anwendung dieses Ansatzes auf Wirtschaftsunternehmen wird allerdings aufgrund der fehlenden Rechtsgelöstheit solcher Apparate explizit abgelehnt.398 393 Arzt JZ 81, 412 (414); zur Bedeutung intellektueller Tatbeiträge für die Tatherrschaftslehre vgl. Beulke JR 80, 423 (424 m. w. N.). 394 Arzt JZ 81, 412 (414). 395 Vgl. dazu Schumann, Handlungsunrecht, S. 1 ff. 396 Schumann, Handlungsunrecht, S. 74 f. 397 Schumann, Handlungsunrecht, S. 75 f. 398 Schumann, Handlungsunrecht, S. 76.

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Allenfalls im Bereich der Pflichtdelikte ist nach Schumann eine Begehungstäterschaft des anweisenden Vorgesetzten denkbar: „So ist der Firmeninhaber, der den in seinem Betrieb anfallenden Abfall von seinem (voll verantwortlich handelnden) Personal auf unzulässige Weise beseitigen läßt, als Täter gem. § 326 Abs. 1 StGB strafbar.“399 Die hier angenommene Pflichtenstellung des Firmeninhabers ist konstitutiv für die Begründung der Täterschaft desselben. Zwar ist nach Schumann der Firmeninhaber auch Garant für das in § 326 I StGB geschützte Rechtsgut, so daß er bei einem bloßen Geschehenlassen seiner Verletzung durch andere zum Unterlassungstäter würde; eine Unterlassungstäterschaft sei aber auch dann anzunehmen, wenn sich der Firmeninhaber aktiv an der unzulässigen Abfallbeseitigung beteiligen würde.400 Eine Begehungstäterschaft lasse sich aus diesem Umstand aber nicht ableiten, da ansonsten die Milderungsmöglichkeiten der §§ 13 II und 27 II 2 StGB umgangen würden.401 Schumann kommt demnach zu einer Begründung der Täterschaft von Führungskräften in Wirtschaftsunternehmen durch eine bestimmte Auslegung der Deliktstatbestände im Besonderen Teil des StGB.402 Dadurch wird die Anwendung der Tatherrschaftslehre umgangen403 und mit jener auch das Prinzip der Selbstverantwortung zur Begrenzung der täterschaftlichen Verantwortlichkeit.404 Krauß setzt sich auch mit der Frage von Täterschaft und Teilnahme in hierarchisch-linear organisierten Wirtschaftsunternehmen auseinander.405 Er läßt im Ergebnis allerdings offen, ob Vorgesetzte als „Kettenanstifter“ oder „Kettentäter“ zu bestrafen sind.406 Auch Meier407 setzt sich in seiner Besprechung der Lederspray-Entscheidung nicht dezidiert mit den Beteiligungsverhältnissen in Wirtschaftsunternehmen auseinander. Genauer geht er allerdings auf die in Wirtschaftsunternehmen zu favoriSchumann, Handlungsunrecht, S. 70 Fn 2. Schumann, Handlungsunrecht, S. 70 Fn 2. 401 Schumann, Handlungsunrecht, S. 70 Fn 2. 402 Zur Doppelstellung des § 326 I StGB als Allgemein- und Pflichtdelikt siehe Lenckner / Heine in: Sch / Sch § 326 Rn 21; zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme im Rahmen von § 326 StGB bei der Anweisung von hierarchisch vorgesetzten Personen zur Tatbegehung Schittenhelm GA 83, 310 (320 ff.). 403 Da die Pflichtdelikte zu einer Erweiterung des Pflichtenkreises führen, kann der Hintermann trotz einer verantwortlichen Handlung des Vordermannes zum Täter werden, Schumann, Handlungsunrecht, S. 70 Fn 2 unter Verweis auf Roxin, Täterschaft, S. 460 ff. 404 Zum Verantwortungsprinzip als Begrenzungsprinzip siehe Schumann, Handlungsunrecht, S. 2; zum Verhältnis von Verantwortungsprinzip und Tatherrschaftslehre siehe S. 73 ff. 405 Krauß Plädoyer 89, 40 (41). 406 Krauß Plädoyer 89, 40 (41); für den Bereich einer staatlich angeordneten Verbrechensbegehung zitiert Krauß Art. 18 MStG: „Wird ein Verbrechen oder Vergehen auf dienstlichen Befehl begangen, so ist der Vorgesetzte oder der Höhere, der den Befehl erteilt hat, als Täter strafbar.“ 407 Meier NJW 92, 3193 ff. 399 400

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sierende täterschaftliche Beteiligungsform ein. Demnach lege ein Über-Unterordnungsverhältnis eine mittelbare Täterschaft oder eine Alleintäterschaft des Vorgesetzten nahe. Eine mittelbare Täterschaft des Vorgesetzten würde dabei nach der Ansicht Meiers allerdings voraussetzen, „daß das arbeitsrechtliche Weisungsrecht des Vorgesetzten der ,Tatherrschaft kraft eines organisatorischen Machtapparats‘ nahekommt; liegt diese Voraussetzung nicht vor, kommt auch hier Mittäterschaft von Vorgesetztem und Untergebenem in Betracht.“408

b) Begründungsansätze über die Teilnahme aa) Rudolphi Bei Rudolphi findet sich folgender Fall: „Der Vorstand der Chemie-AG gibt dem Leiter des Werkes X die Anweisung, bestimmte Produktionsabwässer unbefugt in den Rhein einleiten zu lassen. Dieser gibt die Weisung an den Werkmeister weiter, der schließlich drei Arbeiter damit beauftragt, die Einleitung durchzuführen. Diese haben Bedenken, lassen sich dann allerdings von ihren Ehefrauen durch den Hinweis auf eine im Weigerungsfalle mögliche Kündigung zu der Tat bewegen.“409 Nach Rudolphi sind die drei Arbeiter sowohl nach der Tatherrschaftslehre als auch nach der (eingeschränkt) subjektiven Theorie unmittelbare (Mit-)Täter, da sie eigenhändig alle Tatbestandsmerkmale des § 324 StGB verwirklichen.410 „Die anweisenden Vorgesetzten sind dagegen ebenso wie die Ehefrauen der Arbeiter lediglich Anstifter.“411 Nach Rudolphi kommt eine mittelbare Täterschaft der Vorgesetzten sowohl nach der Tatherrschaftslehre als auch nach der (eingeschränkt) subjektiven Theorie nicht in Frage, da die Arbeiter ihren Vorgesetzten weder „durch Ausübung eines Nötigungsdruckes noch durch Ausnutzung eines Irrtums oder kraft eines organisatorischen (rechtsgelösten) Machtapparats“ unterlegen sind.412 Resümierend trifft Rudolphi dann aber auch die Aussage, daß diese Fallösung im Ergebnis unbefriedigend bleiben muß, da „die Vorgesetzten im Vergleich zu den Meier NJW 92, 3193 (3199). Rudolphi, Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Bediensteten von Betrieben Gewässerverunreinigungen und ihre Begrenzung durch den Einleitungsbescheid, in: FS Lackner, S. 870 f. 410 Rudolphi, Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Bediensteten von Betrieben Gewässerverunreinigungen und ihre Begrenzung durch den Einleitungsbescheid, in: FS Lackner, S. 871. 411 Rudolphi, Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Bediensteten von Betrieben Gewässerverunreinigungen und ihre Begrenzung durch den Einleitungsbescheid, in: FS Lackner, S. 871; ders., Fälle zum Strafrecht, Fall 16, S. 219 f. 412 Rudolphi, Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Bediensteten von Betrieben Gewässerverunreinigungen und ihre Begrenzung durch den Einleitungsbescheid, in: FS Lackner, S. 871. 408 409

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die Tat ausführenden Arbeitern eine höhere Verantwortung für die ordnungsgemäße Beseitigung der betrieblichen Abwässer trifft.“413

bb) Schall Schall untersucht die Strafbarkeit von Weisungsgebern und Weisungsempfängern in Wirtschaftsunternehmen am Beispiel der Umweltdelikte (§§ 324 ff. StGB).414 Der die Tat vorsätzlich ausführende Weisungsempfänger ist nach der Meinung Schalls als Täter für seine Handlungen verantwortlich; daß die Taten nur die Ausführungen von Anweisungen eines Vorgesetzten sind, vermag dieses Zurechnungsergebnis nicht zu modifizieren.415 Die Angst vor dem Verlust des Arbeitsplatzes oder vor anderen innerbetrieblichen Repressalien vermag die Annahme einer Notlage des abhängig Beschäftigten im Sinne von § 35 StGB nicht zu rechtfertigen.416 Das Ausführungsorgan ist damit für seine Handlungen voll verantwortlich. Für den Hintermann hat dies nach Schall die Konsequenz, daß der die Straftat Anweisende aufgrund fehlender Tatherrschaft nur als Anstifter zu bestrafen ist: – eine Mittäterschaft zwischen Weisungsgeber und Weisungsempfänger scheide aus, da, auch wenn man eine mittäterschaftliche Beteiligung durch eine Mitwirkung im Vorbereitungsstadium der Tat für möglich hält, das „Minus“ bei der Tatausführung durch ein Übergewicht im Planungsstadium nicht ausgeglichen würde.417 Ein solches mittäterschaftsbegründendes Plus kann nach Schall nur dann angenommen werden, wenn das Leitungsorgan die gegebenenfalls sehr komplizierte Tatbestandshandlung genauestens organisiert und auf dieser Grundlage dezidierte Ausführungsanweisungen erteilt.418 – eine mittelbare Täterschaft ist nur für den Fall in Erwägung zu ziehen, daß der Hintermann die Nötigungs- oder Irrtumsherrschaft über den Vordermann ausübt.419 – eine unmittelbare Täterschaft von Leitungsorganen aufgrund einer „unternehmensbezogenen Betrachtungsweise“ lehnt Schall als mit dem dualistischen Beteiligungssystem des StGB unvereinbar ab.420 413 Rudolphi, Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Bediensteten von Betrieben für Gewässerverunreinigungen und ihre Begrenzung durch den Einleitungsbescheid, in: FS für Lackner, S. 871; zur Bestrafung von Leitungsorganen als Anstifter vgl. auch Schittenhelm GA 83, 310 (321); Heine, Unternehmen, S. 106 ff. 414 Schall, Probleme der Zurechnung, in: Deutsche Wiedervereinigung, Bd. III, S. 102 ff. 415 Schall, Probleme der Zurechnung, in: Deutsche Wiedervereinigung, Bd. III, S. 102. 416 Schall, Probleme der Zurechnung, in: Deutsche Wiedervereinigung, Bd. III, S. 102. 417 Schall, Probleme der Zurechnung, in: Deutsche Wiedervereinigung, Bd. III, S. 103. 418 Schall, Probleme der Zurechnung, in: Deutsche Wiedervereinigung, Bd. III, S. 103. 419 Schall, Probleme der Zurechnung, in: Deutsche Wiedervereinigung, Bd. III, S. 103. 420 Schall, Probleme der Zurechnung, in: Deutsche Wiedervereinigung, Bd. III, S. 103 f.

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Dieses Ergebnis – Täterschaft der Arbeitnehmer, Teilnahme der Weisungsgeber – ist nach der Ansicht Schalls unbillig, da die eigentliche kriminelle Energie von den für den Betrieb verantwortlichen Vorgesetzten und nicht von den Arbeitnehmern ausgehe, die aufgrund ihrer innerbetrieblichen Unterordnung allein einer Anordnung nachgekommen seien.421 „De lege lata wird man dieses auf der Tatbestandsseite unbefriedigende Ergebnis nur auf der Rechtsfolgenseite ausgleichen können, indem über die grundsätzliche Gleichsetzung der Anstifterbestrafung gemäß § 26 StGB hinaus die unterschiedlichen Motive und Machtverhältnisse des ausführenden Arbeitnehmers einerseits und des anordnenden Vorgesetzten andererseits bei der konkreten Strafzumessung in Ansatz zu bringen sind.“422

c) Normativ-soziale Begründungsansätze der Täterschaft Die vorangehend dargestellten Ansichten beruhen letztendlich auf Grundannahmen, die dem traditionellen Kernbereich juristischer Dogmatik und Begriffsbildung im Bereich von Täterschaft und Teilnahme zuzurechnen sind. In ihrem Windschatten hat sich im Verlaufe der letzten Jahre in den Nebengebieten des Wirtschafts- und Umweltstrafrechtes aber eine Dogmatik entwickelt, die gegenüber der etablierten Begriffswelt der herrschenden Unrechtslehre eine gewisse Eigenständigkeit aufweist. Dies kann auch nicht verwundern, trifft man doch gerade im Bereich der Wirtschaft auf hoch komplexe und arbeitsteilig organisierte Geschehensabläufe, vor denen die überkommenen Kriterien täterschaftlicher Verantwortlichkeitszuschreibung an ihre Grenze zu stoßen scheinen.423 Immer wiederkehrende Schlagworte in diesem Zusammenhang sind die in diesem Bereich drohende „organisierte Unverantwortlichkeit“424 und die Untauglichkeit der klassischen Kategorien, (täterschaftliche) Verantwortung zwischen den beteiligten Personen gerecht zu verteilen.425 Die hierbei entwickelten Ansätze stehen in einer engen dogmatischen Beziehung zu der vom BGH in der Lederspray-Entscheidung vertretenen normativ-sozialen Sicht der Täterschaft und sind somit für die Frage nach der Möglichkeit eines „Täters hinter dem Täter“ im Bereich der Unternehmenskriminalität bedeutsam. Schall, Probleme der Zurechnung, in: Deutsche Wiedervereinigung, Bd. III, S. 103. Schall, Probleme der Zurechnung, in: Deutsche Wiedervereinigung, Bd. III, S. 103; auch Hoyer, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit innerhalb von Weisungsverhältnissen, S. 29 charakterisiert in privat-rechtlichen Organisationen den Weisungsgeber als Anstifter. 423 Für den Bereich der Fahrlässigkeitsdelikte vgl. Cramer / Sternberg-Lieben in: Sch / Sch § 15 Rn 223 der bei einer mehrstufigen Arbeitsteilung zu einer Trennung von primären und sekundären (Auswahl-, Aufsichts- und Kontrollpflichten) Sorgfaltspflichtverletzungen kommt und diese mit einer sog. „top-down“-Betrachtungsweise kombiniert. 424 Vgl. nur Schünemann, Unternehmenskriminalität, S. 34; ders., wistra 82, 41 (42); Heine, Unternehmen, S. 198; Schall, Probleme der Zurechnung, in: Deutsche Wiedervereinigung, Bd. III, S. 101. 425 Vgl. z. B. Seelmann NJW 90, 1257 (1260). 421 422

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aa) Rudolphi Rudolphi beispielsweise stellt sich die Frage, wer als Täter des § 324 StGB in Betracht kommt, wer also im Sinne von § 324 StGB „unbefugt ein Gewässer verunreinigt oder sonst dessen Eigenschaften nachteilig verändert“.426 Da aufgrund der Ausgestaltung des § 324 StGB als ein durch jedermann begehbares Erfolgsdelikt der Kreis möglicher Täter durch das Gesetz sehr weit gezogen ist, geht es Rudolphi um eine sachgerechte Eingrenzung von Verantwortlichkeiten. Die von ihm gegebene Antwort fällt zweigeteilt aus: erstens geht es um die Voraussetzungen tatbestandsmäßigen Handelns und zweitens, darauf aufbauend, um die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme. Tatbestandsmäßiges Verhalten liegt dann vor, wenn der Erfolg objektiv zurechenbar verursacht wurde. Im Rahmen der objektiven Zurechnung werden solche Verhaltensweisen aus dem Tatbestand ausgegrenzt, die ein erlaubtes Risiko darstellen. Im erlaubten Risiko handeln dabei beispielsweise Lieferanten, deren Erzeugnisse von der Unternehmensseite zur Gewässerverunreinigung eingesetzt wurden, so daß die Kausalität zwischen Lieferung und tatbestandsmäßigem Erfolg bejaht werden muß.427 Eine solche Eingrenzung der Verantwortlichkeitszuschreibung versagt nach Rudolphi aber bei den Angehörigen des das Gewässer verunreinigenden Unternehmens. Für diesen Personenkreis gilt es folglich, andere Einschränkungsmöglichkeiten zu finden. Hierfür bringt Rudolphi nun den Gesichtspunkt der sozialen Verantwortungsbereiche ein, die eine normative Konkretisierung der Voraussetzungen tatbestandsmäßigen Handelns darstellen. Demnach erstreckt sich die Verantwortung eines jeden Betriebsangehörigen allein auf seinen Arbeits- und Aufgabenbereich, wodurch dem Erfordernis und dem Fortschritt arbeitsteiliger Produktion Rechnung getragen werden soll.428 Aus einem so gestrickten Raster sind bis dahin folglich diejenigen Betriebsangehörigen nicht herausgefallen, die vorsätzlich in objektiv zurechenbarer Weise einen kausalen Beitrag zur Gewässerverunreingung geleistet haben. Betroffen sein können davon der Vorstand, das mittlere Management oder ausführende Arbeiter. Zwi426 Rudolphi, Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Bediensteten von Betrieben für Gewässerverunreinigungen und ihre Begrenzung durch den Einleitungsbescheid, in: FS für Lackner, S. 863. 427 Rudolphi, Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Bediensteten von Betrieben für Gewässerverunreinigungen und ihre Begrenzung durch den Einleitungsbescheid, in: FS für Lackner, S. 865 ff. 428 Rudolphi, Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Bediensteten von Betrieben für Gewässerverunreinigungen und ihre Begrenzung durch den Einleitungsbescheid, in: FS für Lackner, S. 867 ff.; vgl. zu Rudolphi Schall, Probleme der Zurechnung, in: Deutsche Wiedervereinigung, Bd. III, S. 104 ff.; ähnlich wie Rudolphi geht es auch Stratenwerth um eine Eingrenzung von Verantwortungsbereichen bei arbeitsteiligem Zusammenwirken, Stratenwerth, Arbeitsteilung und ärztliche Sorgfaltspflicht, in: FS für Eb. Schmidt, S. 393; vgl. auch Schmidt-Salzer NJW 96, 1 ff.

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schen diesen Personengruppen gilt es wiederum die sich aus den §§ 25 ff. StGB ergebenden unterschiedlichen Verantwortungsbereiche abzustecken. Bei der hierfür erforderlichen Verantwortlichkeitszuteilung greift Rudolphi dann auf die allgemeinen Lehren von Täterschaft und Teilnahme zurück; die Lehre von den sozialen Verantwortungsbereichen wird folglich nicht in die Lehre von Täterschaft und Teilnahme integriert.429 bb) Schünemann In dieser Hinsicht geht Schünemann einen Schritt weiter. Ausgangspunkt seiner Überlegungen ist die Auslegung der Deliktstatbestände des Besonderen Teils.430 Hier werden Tatbestände unterschieden, die eine betriebliche Tätigkeit beschreiben und solche, die an bestimmte einzelne Handlungen des Täters anknüpfen. Erstere werden Organisations-, letztere Einzelaktdelikte genannt.431 Beispiele für Organisationsdelikte im Kernstrafrecht sind die §§ 284, 286, 327 StGB, im Nebenstrafrecht § 34 AWG und § 29 I Nr. 1 BtMG. Ihre Tathandlungen, wie „Anlagebetreiben, Ausführen, Handeltreiben und Veranstalten“, sollen sich dadurch auszeichnen, daß es bei ihnen typischerweise um komplexe Abläufe innerhalb einer arbeitsteiligen Organisation geht, „so daß die Tathandlung nicht in dem bloßen körperlichen Vollzug, sondern in der Ausübung organisatorischer Leitungs- und Entscheidungsmacht zu sehen ist.“432 Die Täterschaft resultiert dadurch unmittelbar aus der Herrschaft über die Organisation. Die Ausführungshandlung und durch sie der Ausgangspunkt der Tatherrschaftslehre, gerät damit aus dem Zentrum täterschaftlicher Verantwortlichkeitszuschreibung. Dadurch grenzt sich Schünemanns Ansatz von einer rein faktischen Betrachtungsweise, die täterschaftliche Verantwortlichkeit bei den unteren Rängen der betrieblichen Hierarchie verortet, ab433, kommt im Gegensatz zu Sonderdelikten, die 429 Rudolphi, Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Bediensteten von Betrieben für Gewässerverunreinigungen und ihre Begrenzung durch den Einleitungsbescheid, in: FS für Lackner, S. 870 f. 430 Schünemann in: LK § 14 Rn 19. 431 Schünemann in: LK § 14 Rn 21. 432 Schünemann in: LK § 14 Rn 21; was dies bedeutet, exemplifiziert Schünemann anhand von § 327 StGB und § 34 AWG noch etwas genauer. Insgesamt geht es Schünemann darum, die unsystematische und deshalb mit dem Gleichheitssatz kollidierende Ansammlung von ad-hoc Dezisionen in diesem Bereich zu überwinden. Zu den bislang zu diesen Deliktstatbeständen entwickelten Ansätze vgl. Schünemann in: LK § 14 Rn 20 ff. Fn 84 ff.; ders., Zur Dogmatik und Kriminalpolitik des Umweltstrafrechts, in: FS für Triffterer, S. 455. Kritisch zur Umdeutung der Tathandlung in eine Täterqualifikation Marxen in: AK-StGB § 14 Rn 20: „Die Umdeutung von Handlungsmerkmalen in Tätermerkmale (ein Glückspiel veranstalten = ein Glücksspiel als Veranstalter durchführen) erweckt methodische Bedenken.“; vgl. noch Bruns, Ungeklärte materiell-rechtliche Fragen des Contergan-Prozesses, in: FS für Heinitz, S. 328 f.; E. Horn NJW 77, 2329 (2334). 433 Vgl. dazu RGSt 8, 269 ff.; Bruns JZ 58, 461 ff.; Schünemann GA 86, 293 (335); ders. in: LK § 14 Rn 3, 28 m. w. N.

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die Verantwortung an eine formale Stellung knüpfen, aber zu einer materiellen Gewichtung von Einflußsphären: „Die Organisationsdelikte koppeln damit die strafrechtliche Verantwortlichkeit an den tatsächlichen Einfluß auf die Tätigkeit der Organisation, ohne (wie die Sonderdelikte) am formalen Status zu haften, ohne aber auch (wie eine auf die Einzelakte in der vordersten Linie konzentrierte faktische Betrachtungsweise) den beherrschenden Einfluß der Hintermänner auf das betriebliche Geschehen als weiteren Brennpunkt des komplexen organisatorischen Ablaufes auszublenden und statt dessen die Täterschaft vornehmlich auf den unteren, für die Gesamtabläufe marginalen Rängen der betrieblichen Hierarchie zu lozieren.“434 cc) Tiedemann Den zuvor dargestellten, von Rudolphi herausgearbeiteten Gesichtspunkt sozialer Verantwortungsbereiche greift Tiedemann auf, der davon spricht, daß ein Verständnis der Täterschaft als eine Zuweisung von Verantwortungsbereichen sich bei bestimmten Tatbeständen längst durchgesetzt hätte: „Hersteller‘ der verfälschten Lebensmittel ist nicht derjenige, der die Maschine mit dem Lebensmittelbrei bedient, sondern wer im Verkauf als Hersteller auftritt. Und mit irreführenden Angaben ,wirbt‘ nicht derjenige, der die Angaben niederschreibt oder im Schaufenster ausstellt oder an Presse und Fernsehen weitergibt, sondern der Geschäftsinhaber, der diese Werbung veranlaßt.“435 Auf § 324 StGB bezogen bedeutet dies, daß nicht mehr allein die Ausführungshandlung tatbestandsmäßig ist, sondern Täterschaft eine Folge der Zuständigkeit für einen Verantwortungsbereich wird.436 Einen solchen Ansatz wird man schon aus dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit heraus nicht auf einige Tatbestände beschränken können, wird ihn vielmehr als allgemeinen Grundsatz anerkennen müssen. Dies hätte die weitreichende Konsequenz, daß sich die Frage von Täterschaft und Teilnahme bei allen Erfolgsdelikten nicht mehr nach der Ausführungshandlung bemißt, sondern aufgrund von Verantwortungsbereichen entschieden wird; Täter z. B. des § 212 StGB (und zwar unabhängig von den in § 25 StGB anerkannten Strafausdehnungsgründen) ist dann nicht mehr derjenige, der die Tötungshandlung eigenhändig ausführt, sondern der, der für die Tötungshandlung eines Dritten verantwortlich ist.

Schünemann in: LK § 14 Rn 21. Tiedemann JuS 89, 689 (696); vgl. auch Ransiek, Unternehmen, S. 57, 58: „Erst wenn offensichtlich ist, daß Ein- oder Ausfuhr usw. rechtswidrig sind, beginnt die Pflichtenstellung eigentlich nicht für die Entscheidung Zuständiger, aber tatsächlich Beteiligter.“ 436 Tiedemann JuS 89, 689 (696); vgl. auch ders. NJW 77, 777 (778); ders. 79, 1849 (1849 f.). 434 435

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Teil B: Die in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Lösungsmöglichkeiten

dd) Kuhlen Zu einem solchen Ergebnis gelangt Kuhlen. Dieser ergänzt die von Tiedemann vertretene funktionale Sicht der Täterschaft437 durch die vom BGH im LedersprayUrteil angewandte „unternehmensbezogene Betrachtungsweise“438 und stellt sie der (klassisch) individualistischen Betrachtungsweise gegenüber. Diesen dogmatischen Ausgangspunkt exemplifiziert Kuhlen an einem von Rudolphi gebildeten Beispiel zur Unternehmenskriminalität. 439 Dort ging es darum, daß der Vorstand der Chemie-AG dem Leiter des Werkes X die Anweisung erteilt, bestimmte Produktionsabwässer unbefugt in den Rhein einleiten zu lassen. Diese Weisung wird an den Werksmeister weitergegeben, der schließlich drei Arbeiter damit beauftragt, die Einleitung durchzuführen. Diese verfahren daraufhin auftragsgemäß. Entgegen dem zuvor dargestellten Ergebnis Rudolphis vertritt Kuhlen die Rechtsansicht, daß nicht nur die Arbeiter, sondern auch die anweisenden Vorgesetzten als Täter zu bestrafen seien. Begründet wird dies mit der „unternehmensbezogenen Sichtweise“, aufgrund derer man einen deliktischen Unrechtserfolg zuerst dem Unternehmen zurechnet (Täterstellung des Unternehmens) und erst im zweiten Schritt eine Verantwortlichkeitsverteilung innerhalb des Unternehmens vornimmt.440 Die Verantwortungsverteilung innerhalb des Unternehmens setzt „oben“ in der betrieblichen Hierarchie an und buchstabiert von da ausgehend nach „unten“, bis zu den in eigener Person tatbestandsmäßig handelnden Arbeitern. Dieser Weg entspricht der Verantwortlichkeitsverteilung innerhalb des Unternehmens, die nach „oben“ hin nicht ab-, sondern zunimmt. Eine solche Perspektive führt in letzter Konsequenz zu der von Kuhlen gestellten Frage, ob die tatausführenden Arbeiter überhaupt noch Täter, oder mit Blick auf die betriebliche Hierarchie nicht vielmehr lediglich Teilnehmer (§ 27 StGB) sind. Kuhlen stützt diese Verantwortungszuteilung auf die Dogmatik der Tatherrschaftslehre; seiner Ansicht nach beherrschen die Vorgesetzten das Tatgeschehen intensiver als die Arbeiter.441 Sie sind Selbsttäter im Sinne von § 25 I 1. Alt. StGB, da sie alle Tatbestandsmerkmale in eigener Person erfüllen.442 437 438 439

Vgl. Kuhlen WiVerw 91, 181 (249 Fn 578). Dieser Ansatz wird von Kuhlen WiVerw 91, 181 (246, 247) ausdrücklich gebilligt. Schmid ZStR 105 (1988) 156 (159) bildet einen Fall, der die gleichen Probleme auf-

wirft. Kuhlen WiVerw 91, 181 (243, 248). Kuhlen WiVerw 91, 181 (249 Fn 580); vgl. auch ders., Die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme, insbesondere bei den sogenannten Betriebsbeauftragten, in: Individuelle Verantwortung, S. 76, 79, 80. 442 Kuhlen WiVerw 91, 181 (249). Zu der Forderung, daß die Täterlehre an den sozialen Verantwortungspositionen ausgerichtet werden und sich von einer an faktischen Momenten orientierten Betrachtungsweise lösen soll vgl. auch Brammsen Jura 91, 533 (538); ders., Garantenpflichten, S. 424 ff. 440 441

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ee) Jakobs Einen mit den vorangehend geschilderten Ansichten im Ergebnis ähnlichen, in der dogmatischen Begründung allerdings abweichenden Ansatz vertritt Jakobs. Dieser leitet die von ihm vertretene Ansicht mit folgender Fragestellung ein: „Muß jeder Mensch alles Wissen aus allen Rollen, die er innehat, permanent zum Zweck des Rechtsgüterschutzes zusammenbauen, oder darf er, was er in einer Rolle weiß, in einer anderen Rolle nicht wissen? Wer eine Pflicht zum Zusammenbau bejaht, muß ein vorsätzliches Verletzungsdelikt annehmen, wenn ein Biologiestudent als Aushilfskellner in einem exotischen Salat dank seiner im Studium erworbenen Kenntnisse eine giftige Frucht entdeckt, aber den Salat trotzdem serviert. Was geht den Biologiestudenten der Gast an, anders formuliert, warum sollte bei der Interaktion zwischen Kellner und Gast zum Kellner ein Wissen aus seiner Rolle als Biologiestudent gehören?“443 Entscheidend ist für Jakobs bei dieser Fallgestaltung weniger der Umstand, daß der Aushilfskellner aufgrund seines Sonderwissens die Gefahr für den Gast erkennt; zentral geht es Jakobs vielmehr um die Frage, ob es überhaupt in den Zuständigkeitsbereich444 eines Aushilfskellners fällt zu verhindern, daß dem Gast eine giftige Frucht serviert wird. Haftet der Begehungstäter immer schon dann, wenn er vermeidbar den Eintritt des tatbestandsmäßigen Erfolges verursacht? Jakobs verneint dies; vielmehr muß seiner Ansicht nach die vermeidbare Erfolgsverursachung auch objektiv zurechenbar sein.445 In die Terminologie der objektiven Zurechnungslehre übersetzt lautet die von Jakobs aufgeworfene Frage demnach: Hat das Ausführungsorgan (in dem von Jakobs gewählten Beispiel der Kellner, in anderen sozialen Zusammenhängen beispielsweise der Arbeiter oder der Soldat), in dem es eine erkanntermaßen gefährliche Handlung ausführt, eine auch rechtlich unerlaubte Gefahr geschaffen? Die Beantwortung dieser Frage hängt ersichtlich davon ab, welche Pflichten man dem einzelnen auferlegt. Welche Pflichten der einzelne hat, richtet sich für Jakobs nunmehr nach der sozialen Rolle, die die handelnde Person in der konkreten Situation bekleidet; die soziale Rolle entscheidet damit über die Beantwortung der Frage, ob der Begehungstäter, wie Jakobs es nennt, Garant für die Vermeidung eines tatbestandsmäßigen Erfolgseintrittes ist446; sie entscheidet über seine rechtliche Zuständigkeit.

443 Jakobs, Tätervorstellung und objektive Zurechnung, in: GS für Armin Kaufmann, S. 273. 444 Der Begriff der Zuständigkeit wird von Jakobs rein normativ, in Abgrenzung zu einer psychologisierenden Perspektive verstanden; Jakobs AT 7 / 16, 68, 21 / 3, 16, 78, 115. 445 Jakobs GA 96, 253 (258). 446 Jakobs, Tätervorstellung und objektive Zurechnung, in: GS für Armin Kaufmann, S. 284.

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Teil B: Die in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Lösungsmöglichkeiten

Eine garantenpflichtbegründende Rolle übt nun derjenige aus, der den sozialen Zusammenhang organisiert, aus dem heraus die Handlung respektive Tat begangen wird: „Man begeht nicht schon dann selbst, wenn man sehenden Auges unmittelbar einen Erfolg verursacht, sondern nur, wenn man ihn organisiert, das heißt, für ihn auch zuständig ist. Insbesondere im Bereich betrieblicher und behördlicher Hierarchien bedeutet Arbeitsteilung in der Regel eine Beschränkung der Organisationsreichweite des Untergebenen; dieser ist nicht Garant dafür, in welchem Kontext seine eigene Leistung steht, haftet also auch dann nicht für das Gesamtergebnis, wenn er es kennt.“447 Indem Jakobs sich bei dieser Sachverhaltskonstellation auf die Lehre der objektiven Zurechnung bezieht, korrespondiert dieser Ansatz mit der von Rudolphi entwickelten Lehre von den sozialen Verantwortungsbereichen; im Unterschied zu Rudolphi verneint Jakobs allerdings die Pflicht des Ausführungsorgans, bestimmte schädigende Ereignisse, die nicht in seinen Organisationskreis fallen, verhindern zu müssen. Die Pflicht zur Erfolgsverhinderung, die eine objektive Zurechnung des tatbestandsmäßigen Erfolges zur Handlung des Ausführungsorgans gestattet, ergibt sich nach Jakobs aus der sozialen Rolle, die die handelnde Person in der konkreten Situation bekleidet. Damit wird der soziale Kontext in dem der einzelne steht in zurechnungsrelevanter Hinsicht bedeutsam, womit zugleich deutlich wird, daß das Unrecht einen Sozialbezug aufweist.448

ff) Mir Puig Mir Puig geht es um das Problem der Verantwortungsverteilung bzw. Zuteilung in Organisationen. Im Unterschied zu der in dieser Arbeit verfolgten Fragestellung, 447 Jakobs, Tätervorstellung und objektive Zurechnung, in: GS für Armin Kaufmann, S. 285; im Anschluß an Jakobs ebenso auch Lesch, Beihilfe, S. 265: „. . . es wird nicht erwartet, daß jeden alles angeht, was er unmittelbar beherrscht. Das ist für den Tatmittler selbstverständlich, gilt aber auch außerhalb des Bereichs der mittelbaren Täterschaft.“; vgl. auch Derksen, Handeln, S. 179 f., 199. 448 Deutlich wird dies insbesondere in einer Stellungnahme von Jakobs, in der er sich gegen das von Armin Kaufmann favorisierte Normverständnis richtet: „Unrecht ist dann überhaupt kein notwendig sozial relevantes Geschehen, sondern etwas, das sich allein zwischen Norm und Individuum ereignen kann und sich mit seinen bestimmenden Merkmalen auch immer nur dort ereignet.“, Jakobs, Tätervorstellung und objektive Zurechnung, in: GS für Armin Kaufmann, S. 273 f.; vgl. auch Jakobs, Tätervorstellung und objektive Zurechnung, in: GS für Armin Kaufmann, S. 271: „Wer ist der agierende oder unterlassende Täter, dessen Verhalten den Filter der objektiven Zurechnung passieren muß, bevor die Zurechnung subjektiviert wird? Ist er schlicht ein Mensch als psycho-physisches Subjekt mit allen individuellen Besonderheiten oder ist er ein Bürger oder ein sonstiger Rollenträger oder ist er ein – wie bestimmter? – Garant oder anderes mehr? Wem die Frage zu spekulativ erscheint, der mag sie in diejenige nach der naturalistischen oder personalen oder sozialen Bestimmung des Unrechts formulieren.“

II. Literatur

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die von einem hierarchischen Organisationsmodell ausgeht, steht für Mir Puig das Problem der Zurechnung in komplexen Organisationsstrukturen im Mittelpunkt.449 Trotz dieser etwas anders gelagerten Ausgangsfragestellung sind die von dem Autor gegebenen Lösungsvorschläge auch für diese Arbeit von Interesse. In seinen Ausführungen bezieht sich Mir Puig ausdrücklich auf die Ansätze von Jakobs zur Zuständigkeitszuteilung in Organisationsbereichen 450 und greift damit, wie auch Jakobs, auf die von Rudolphi in die Strafrechtsdogmatik eingeführte Idee der sozialen Verantwortungsbereiche zurück.451 Dieses bereits vorangehend vorgestellte Zurechnungsmodell wird von Mir Puig zur Begründung folgender Erwägungen herangezogen: Bezugnehmend auf die Ausführungen von Schünemann geht Mir Puig davon aus, daß in einer hierarchischen und dezentralisierten Organisation in einem gewissen Umfang das „Prinzip der Teilung des Handelns und der Verantwortlichkeit herrscht“.452 Damit ist gemeint, daß derjenige der handelt (soll heißen: die Ausführungshandlung ausführt) nicht der Verantwortliche zu sein pflegt, und der Verantwortliche gewöhnlich nicht handelt, das heißt die Tat nicht unmittelbar ausführt. Mit anderen Worten: Derjenige, der vorsätzlich durch seine Handlung unmittelbar einen deliktischen Erfolg verursacht, ist für diesen Erfolg nicht, zumindest nicht als Täter, verantwortlich. Als Täter, und zwar als mittelbarer Täter453 ist vielmehr derjenige zur Verantwortung zu ziehen, der in einem bestimmten Organisationszusammenhang die Entscheidungsbefugnis besitzt und diese über eine Weisung ausübt. Damit rückt die Ausführungshandlung aus dem Mittelpunkt einer täterschaftlichen Verantwortungszuschreibung. Mittelbarer Täter ist vielmehr derjenige, der für den Bereich verantwortlich ist, aus dem heraus die Tat begangen wird.454 Mir Puig bezieht die Ausführungen von Jakobs damit auf den die Straftat anweisenden Hintermann, der durch die Ausübung seiner Entscheidungsbefugnis zum mittelbaren Täter wird. Der Grund für die mittelbare Täterschaft des Hintermannes ist folglich die Unzuständigkeit des Vordermannes. Die Zuständigkeit für den Eintritt des tatbestandsmäßigen Erfolges wird dadurch zum Täterkriterium. Wollte man diese Vorgehensweise anhand der klassischen Terminologie zur mittelbaren Täterschaft beschreiben, was freilich nicht ohne Friktionen möglich ist, so müßte man davon sprechen, daß die Unzuständigkeit des Vordermannes einen Defekt beschreibt, der vom Hintermann täterschaftsbegründend ausgenutzt werden kann. Da der Begriff der Zuständigkeit der objektiven Zurechnung entspricht und damit rein 449 Mir Puig, Die Zurechnung im Strafrecht, in: Jahrbuch für Recht und Ethik, S. 233; vgl. dazu auch Rotsch, Individuelle Haftung, S. 75, 131 f. 450 Mir Puig, Die Zurechnung im Strafrecht, in: Jahrbuch für Recht und Ethik, S. 235. 451 Mir Puig, Die Zurechnung im Strafrecht, in: Jahrbuch für Recht und Ethik, S. 234. 452 Mir Puig, Die Zurechnung im Strafrecht, in: Jahrbuch für Recht und Ethik, S. 235. 453 Mir Puig, Die Zurechnung im Strafrecht, in: Jahrbuch für Recht und Ethik, S. 236. 454 Mir Puig, Die Zurechnung im Strafrecht, in: Jahrbuch für Recht und Ethik, S. 235.

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Teil B: Die in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Lösungsmöglichkeiten

normativ zu verstehen ist, wird von Mir Puig eine rein normative Täterlehre entworfen. gg) Schild Ähnlich wie Mir Puig setzt sich auch Schild mit dem von Jakobs gebildeten Kellner-Fall auseinander. Für Schild geht es seinem eigenen Bekunden nach bei dem Kellner-Fall aber nicht um die Frage der Zuständigkeit des Kellners, „sondern um die materielle Frage der Täterschaft im Sinne der Tatherrschaft“.455 Im Ergebnis stimmt Schild mit Jakobs überein: Der das vergiftete Essen bringende Kellner ist für den beim Gast eintretenden Vergiftungserfolg nicht im Sinne von § 25 I 1. Alt. StGB als Täter verantwortlich. Folglich bricht auch Schild mit der herkömmlichen Ansicht, wonach der Kellner als Täter zu bestrafen ist. Nach Schilds Auffassung leistet der Kellner vielmehr Hilfe und ist demzufolge als Gehilfe im Sinne von § 27 StGB für seine Handlung verantwortlich. Fehlt die zur Begründung der Teilnahme erforderliche Haupttat (beispielsweise die des Kochs), so bleibt der Kellner straflos.456 Diese „Figur eines eigenhändigen Nichttatherrn“ soll allerdings dann nicht mehr vorliegen, wenn der Kellner sich sein Opfer selbst aussucht. Der Kellner ist dann Täter im Sinne von § 25 I 1. Alt. StGB.457 Mit Renzikowski kann demnach davon gesprochen werden, daß sich aus diesem Lösungsansatz folgende allgemeine Regel ableiten läßt: „Wird eine Straftat von einem Untergebenen und einem Vorgesetzten gemeinsam begangen, so ist der Vorgesetzte stets Täter, der Untergebene nur Gehilfe, sofern er sich im Rahmen der Anweisungen hält.“458 Im Unterschied zu Jakobs stützt Schild seine Ansicht allerdings nicht auf die Unzuständigkeit des Kellners, sondern auf die Annahme, daß die Tätigkeit des Kellners als solche dienender Natur ist; materiell akzessorisch zu anderen Handlungen oder Rollenträgern.459 Trotz dieses Unterschiedes überwiegen in der Sache die Gemeinsamkeiten zwischen Schild und Jakobs: Für beide Autoren hat der freie Wille des Kellners im Hinblick auf die beteiligungsrechtliche Einordnung seines Verhaltens keine Bedeutung. Entscheidend ist vielmehr entweder seine Zuständigkeit oder seine Charakterisierung als Nullperson. Die soziale Rolle wird demnach nach beiden Ansätzen zum Täterkriterium. In beiden Fällen wird den Erwägungen damit eine soziologische Fundierung gegeben, so daß sich auch Schilds Ansatz als eine normativ-soziale Täterlehre kennzeichnen läßt.

455 456 457 458 459

Schild, Täterschaft, S. 46. Schild, Täterschaft, S. 46. Schild, Täterschaft, S. 46. Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 24. Schild, Täterschaft, S. 45.

II. Literatur

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hh) Ransiek Ähnlich wie die vorangehend dargestellten Autoren, versucht auch Ransiek den Pflichtenkreis der Ausführungsorgane zu begrenzen und kommt auf dieser Grundlage zu einer rein normativen Abgrenzung der Beteiligungsformen. Eine solche Normativierung der Täterlehre wird von Ransiek in erster Linie auf die folgenden beiden Erwägungen gestützt: – Das erste Argument ergibt sich für Ransiek aus der Garantenpflicht des Geschäftsherrn; dieser ist gem. § 13 I StGB verpflichtet, beispielsweise den Erfolg einer unbefugten Abwasserbeseitigung durch seine Arbeitnehmer zu verhindern. Ein Unterlassen würde somit zur (Unterlassungs-)Täterschaft des Leitungsorgans führen, unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer selbst schuldhaft handelt oder nicht. Wenn aber ein Unterlassen die Täterschaft des Leitungsorgans zu begründen vermag, so muß dies nach Ransieks Ansicht erst recht für ein positives Tun gelten. „Das ,Mehr‘ kann nicht zu einem ,Weniger‘ in der Beteiligungsform führen.“ Täterschaftbegründend soll dabei nicht die Beherrschung des Vordermannes, sondern die besondere Pflichtenstellung der Geschäftsleitung und anderer Vorgesetzter sein.460 – Als weiteren Gesichtspunkt führt Ransiek eine auf unterschiedliche Pflichtenkreise gestützte Argumentation an. Ausgangspunkt der Überlegung ist dabei, daß sowohl bei fahrlässiger als auch bei vorsätzlicher Deliktsbegehung pflichtwidrig eine Gefahr für das verletzte Rechtsgut geschaffen worden sein muß.461 Entscheidend ist nun, daß Ransiek die Pflichten, die die einzelnen Unternehmensmitarbeiter treffen, nicht einheitlich bestimmt, sondern ihren Aufgaben im Unternehmen entsprechend differenziert ausgestaltet. Dies führt dazu, daß das Ausführungsorgan nur dann pflichtwidrig handelt, wenn das ihm aufgetragene Verhalten nicht zum gewöhnlichen betrieblichen Tätigkeitsbereich gehört und die Rechtswidrigkeit offenkundig ist.462

Ist die Rechtswidrigkeit offensichtlich, wobei Ransiek ein mögliches Sonderwissen berücksichtigt wissen will463, scheidet eine Straffreiheit des Arbeitnehmers aus; dieser ist dann vielmehr selbst für die von ihm begangene Handlung als Täter verantwortlich.464 Bei fehlender Offensichtlichkeit wird demgegenüber der anweisende Vorgesetzte zum mittelbaren Täter.465 Im Ergebnis läuft dieser Ansatz darauf hinaus, im Fall des dolus eventualis den Anweisungsempfänger von seiner strafrechtlichen Verantwortlichkeit zu entlasten, 460 Ransiek, Unternehmen, S. 51 f. mit Hinweisen auf BGH NJW 83, 462 f.; BGH WM 80, 162. 461 Ransiek, Unternehmen, S. 25, 53. 462 Ransiek, Unternehmen, S. 54. 463 Ransiek, Unternehmen, S. 56. 464 Ransiek, Unternehmen, S. 55, 57 f. 465 Ransiek, Unternehmen, S. 55.

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um so den anweisenden Vorgesetzten entsprechend belasten zu können.466 Damit schränkt Ransiek den Pflichtenkreis auch des vorsätzlich Handelnden Ausführungsorgans ein. Begründet wird eine solche Einschränkung des Pflichtenkreises anhand von zwei Argumenten: – Zum einen werden nach Ransiek auf diese Weise Zufallsergebnisse bei der Grenzziehung von bewußter Fahrlässigkeit und dolus eventualis vermieden.467 – Zum anderen sind seiner Ansicht nach Strafnormen, „die vom Arbeitnehmer bei bloßen Zweifeln oder Bedenken Arbeitsverweigerung verlangen, in ihrem Anspruch an den einzelnen überzogen“.

d) Zusammenfassung Die Literatur zur Verantwortlichkeit von in der Wirtschaft tätigen Führungskräften für Straftaten, die von diesen angewiesen werden, ist im Hinblick auf den gewählten theoretischen Ausgangspunkt der Stellungnahme (1.), die Beteiligungsform (2.), das täterschaftskonstitutive Kriterium (3.), das Verhältnis zum Verantwortungsprinzip (4.) und die Notwendigkeit der Rechtsgelöstheit eines Machtapparates (5.) uneinheitlich. 1. Die h. L. bezieht sich in ihren Stellungnahmen auf die Tatherrschaftslehre.468 Dies gilt aber nicht ausnahmslos. Als Gegenspieler der Tatherrschaftslehre taucht nicht etwa die subjektive Theorie auf, sondern ein Ansatz, der als normativ-soziale Sicht der Täterschaft bezeichnet werden kann. Im Unterschied zur Tatherrschaftslehre erfolgt die Verantwortlichkeitsbestimmung einer Person hier nicht anhand der faktischen Geschehensbeherrschung, sie wird vielmehr aufgrund einer normativen Verantwortungszuweisung vorgenommen. In Übereinstimmung mit der Tatherrschaftslehre wird diese aber auch nach objektiven Kriterien ausgerichtet.469 2. Ein vollkommen heterogenes Bild zeigt sich bei der jeweils favorisierten Beteiligungsform. Vertreter einer normativ-sozialen Sicht der Täterschaft kommen zu einer unmittelbaren Täterschaft von Führungskräften im Sinne von § 25 I 1. Alt. StGB. Bei den Vertretern der Tatherrschaftslehre reicht die Spannbreite von der Ransiek, Unternehmen, S. 56. Ransiek, Unternehmen, S. 57. 468 So Meier NJW 92, 3193 (3199); Ransiek, Unternehmen, S. 46; Rudolphi, Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Bediensteten von Betrieben für Gewässerverunreinigungen und ihre Begrenzung durch den Einleitungsbescheid, in: FS für Lackner, S. 871; Schall, Probleme der Zurechnung, in: Deutsche Wiedervereinigung, Bd. III, S. 102; Schmid ZStR 105 (1988) 156 (171); Schünemann, Unternehmenskriminalität, S. 103; Schumann, Handlungsunrecht, S. 75. 469 Vgl. dazu Schünemann in: LK § 14 Rn 19 ff.; Tiedemann JuS 89, 689 (696); Kuhlen WiVerw 91, 181 (243 ff.) kombiniert beide Ansätze. 466 467

II. Literatur

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(zumindest angedachten) Mittäterschaft470 über die mittelbare Täterschaft471 zur Anstiftung472. Allerdings ist eine gewisse Präferenz für die mittelbare Täterschaft feststellbar. Im Hintergrund dürften hier Erwägungen stehen, wie sie von Meier angeführt werden, der in Über-Unterordnungsverhältnissen die mittelbare Täterschaft für die adäquate Beteiligungsform hält. 3. Korrespondierend mit den zuvor dargestellten Unterschieden wird von den Autoren auf entsprechend unterschiedliche Täterkriterien zurückgegriffen.473 Auch hier machen sich wieder die unterschiedlichen theoretischen Ausgangspunkte bemerkbar: Die Vertreter einer normativ-sozialen Sicht der Täterschaft verstehen Täterschaft als eine Zuweisung von Verantwortungsbereichen474, wobei diese Zuweisung ihre Grundlage in der Auslegung der Deliktstatbestände des Besonderen Teils hat475. Den Vertretern der Tatherrschaftslehre muß es demgegenüber um eine Herrschaftsbeschreibung gehen, die wegen der Freiheit und Verantwortlichkeit des Vordermannes auf die aus den Stellungnahmen zur Staatskriminalität bekannten Probleme stößt. Im Vordergrund steht auch hier wieder die soziale Herrschaftsstellung von Leitungsorganen, die sie aufgrund ihrer Weisungsmacht gegenüber Untergebenen ausüben können.476 Bei der Beschreibung der tatsächlichen Beeinflussungsmöglichkeit des Vordermannes durch den Hintermann aufgrund der Ausübung sozialer Herrschaft zeichnet Schünemann das differenzierteste Bild, indem er sich zu ihrer Fundierung auf empirische Wissenschaften wie Psychologie und Soziologie bezieht.477 Eine Mittelstellung nimmt Kuhlen ein, der die Tatherrschaftslehre mit der vom BGH in der Lederspray-Entscheidung entwickelten „unternehmensbezogenen Sichtweise“ kombiniert, die dem Ansatz einer normativ-sozialen Sicht der Täterschaft zuzurechnen ist.478 Dadurch verliert die normativ-soziale Sicht ihren Sonderstatus und wird zu einem auch im Rahmen von Herrschaftsdelikten verwertbaren Ansatz.479

Meier NJW 92, 3193 (3199). Ransiek, Unternehmen, S. 49; Schünemann, Unternehmenskriminalität, S. 102 f. 472 Rudolphi, Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Bediensteten von Betrieben für Gewässerverunreinigungen und ihre Begrenzung durch den Einleitungsbescheid, in: FS für Lackner, S. 871; Schall, Probleme der Zurechnung, in: Deutsche Wiedervereinigung, Bd. III, S. 102; Schumann, Handlungsunrecht, S. 75. 473 Dies gilt natürlich nur für jene Stellungnahmen, die eine Täterschaft der Führungskräfte bejahen. 474 Tiedemann JuS 89, 689 (696). 475 Schünemann in: LK § 14 Rn 19. 476 Schmid ZStR 105 (1988) 156 (171); Ransiek, Unternehmen, S. 48. 477 Schünemann, Unternehmenskriminalität, 22 ff. 478 Kuhlen WiVerw 91, 181 (243, 248). 470 471

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Teil B: Die in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Lösungsmöglichkeiten

4. Auch das Verhältnis der einzelnen Autoren zum Verantwortungsprinzip fällt unterschiedlich aus. Von den Vertretern einer normativ-sozialen Sicht der Täterschaft wird dieses gar nicht erst thematisiert. Die Freiheit des Vordermannes spielt für die täterschaftliche Verantwortlichkeit des weisungsgebenden Hintermannes bei diesem Ansatz somit keine Rolle. Diejenigen Autoren, die das Verantwortungsprinzip auch in dieser Sachverhaltskonstellation weiterhin für bedeutsam halten, lehnen eine Täterschaft des Leitungsorgans ab und gehen von dessen Teilnahme (Anstiftung) aus.480 Der andere Teil der Autoren, der von der Tatherrschaftslehre ausgehend argumentiert, mißt dem Verantwortungsprinzip demgegenüber keine Bedeutung zu.481 Die Herrschaft des Hintermannes über den Vordermann wird nach dieser Auffassung nicht anhand der Verantwortlichkeit des letzteren bestimmt, sondern an der faktischen Überlegenheit des Hintermannes. Dieser Meinung folgt grundsätzlich auch Schünemann. Allerdings gelangt dieser zu einem Kompromiß von reinem Herrschaftsdenken und Verantwortungsprinzip, indem bei ihm die tatsächliche Beeinflussungsmöglichkeit mit der rechtlichen Unterworfenheit des Weisungsempfängers kombiniert wird.482 5. Die Notwendigkeit der Rechtsgelöstheit eines Machtapparates wird in den Stellungnahmen teils bejaht483 und teils verneint.484 3. Zusammenfassung der Literaturmeinungen zu den Bereichen Staat und Wirtschaft Faßt man nun die Stellungnahmen in der Literatur zu in Staaten und Wirtschaftsunternehmen befohlenen Straftaten zusammen, so ergibt sich folgendes Bild: 1. Theoretischer Ausgangspunkt zur Bestimmung der Täterschaft von Leitungsorganen sind die Tatherrschaftslehre, die subjektive Theorie und eine Ansicht, die als normativ-soziale Sicht der Täterschaft bezeichnet werden kann. 479 Dieses Ergebnis stimmt mit der Lederspray-Entscheidung überein, im Unterschied zu Kuhlen stützt sich der BGH dort allerdings nicht auf die Tatherrschaftslehre. 480 So Rudolphi, Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Bediensteten von Betrieben für Gewässerverunreinigungen und ihre Begrenzung durch den Einleitungsbescheid, in: FS für Lackner, S. 871; Schumann, Handlungsunrecht, S. 75, der aber für bestimmte Deliktstatbestände die Täterschaft des Hintermannes auf die Pflichtdeliktsdogmatik stützt und so dem Problem des Verantwortungsprinzips ausweichen kann; Schall, Probleme der Zurechnung, in: Deutsche Wiedervereinigung, Bd. III, S. 102. 481 So bspw. ausdrücklich Ransiek, Unternehmen, S. 46, 48. 482 Schünemann, Unterlassungsdelikte, S. 330. 483 So Schumann, Handlungsunrecht, 76; vgl. auch Rudolphi, Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Bediensteten von Betrieben für Gewässerverunreinigungen und ihre Begrenzung durch den Einleitungsbescheid, in: FS für Lackner, S. 871. 484 So ausdrücklich von Ransiek, Unternehmen, S. 49.

II. Literatur

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2. Entsprechend facettenreich sind die angeführten täterschaftskonstitutiven Kriterien. Zwar geht die h. L. von der Tatherrschaftslehre aus, der Herrschaftsbegriff wird von dieser allerdings sehr unterschiedlich bestimmt. Dabei können normative und ontologische Ansätze unterschieden werden. Ein normativer Tatherrschaftsbegriff wird im Bereich der Staatskriminalität von Murmann vertreten (personale Tatherrschaft), im Bereich der Wirtschaft von Kuhlen (unternehmensbezogene Sichtweise). Bei den Vertretern eines ontologischen Herrschaftsansatzes werden drei unterschiedliche Ansätze verfolgt: Die erste Gruppe bezieht den Herrschaftsbegriff allein auf die Organisation und nicht auf den konkreten Tatmittler (Organisationsherrschaft). Bei der zweiten geht die Beherrschung der Organisation mit der faktischen Beherrschung des untergebenen Ausführungsorgans einher. Die dritte Gruppe geht von einer faktischen Beherrschung des Vordermannes deshalb aus, weil dieser gegenüber dem Hintermann freiwillig auf die Ausübung seiner Freiheit verzichtet hat (Benutzung eines Tatentschlossenen). Eine Mittelstellung zwischen einem ontologischen und einem normativen Tatherrschaftsverständnis nehmen jene Autoren ein, die den Herrschaftsbegriff inhaltlich nach dem Verantwortungsprinzip ausrichten. Damit ringen letztendlich sechs unterschiedliche Ansätze zur Tatherrschaftslehre bei dieser Sachverhaltskonstellation um Anerkennung.485 Die normativ-soziale Sicht der Täterschaft weist täterschaftliche Verantwortlichkeit allein aufgrund von Verantwortungsbereichen zu, wobei zum Teil eine Verbindung zwischen der Stellung einer Person im wirtschaftlichen Machtapparat und der Herrschaft über den Eintritt des tatbestandsmäßigen Erfolges hergestellt wird, ohne diese Entsprechung allerdings weiter zu fundieren. Der Vertreter der subjektiven Teilnahmetheorie bestimmt den Täterwillen staatlicher Führungskräfte anhand des objektiven Umstandes der besonderen psychischen Situation beim Befehlsempfänger. 3. Mit den unterschiedlichen Täterkriterien einhergehend werden heterogene Einstellungen zum Verantwortungsprinzip vertreten. Dabei reicht die Palette von Vertretern einer strengen Verantwortungstheorie, über die eingeschränkte Verantwortungstheorie zu den Stimmen in der Literatur, die die Dogmatik der mittelbaren Täterschaft nicht nach diesem Prinzip ausrichten. Als viertes sind darüber hinaus noch jene Ansichten in der Literatur zu nennen, die die mit dem Verantwortungsprinzip verbundene Fragestellung umgehen, indem sie von der Beherrschung des konkreten Tatmittlers absehen (Organisationsherrschaft), allein das Verhältnis des Hintermannes zum Opfer thematisieren (personale Tatherrschaft) oder täterschaftliche Verantwortlichkeit auf der Grundlage von Positionen in sozialen Systemen zuschreiben (normativ-soziale Sicht der Täterschaft). Eine Sonderstellung nehmen wiederum Schünemann und Bottke ein: Ersterem geht es um einen Kompromiß 485 Zur normativen Offenheit des Tatherrschaftsbegriffes vgl. Walther, Eigenverantwortlichkeit, S. 156; Wohlers ZStW 108 (1996) 61 (68 ff.).

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Teil B: Die in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Lösungsmöglichkeiten

zwischen Verantwortungsprinzip und Herrschaftsgedanken. Dieser wird so hergestellt, daß die tatsächliche Beeinflussungsmöglichkeit einer Person die mittelbare Täterschaft der Beeinflussenden, bzw. die Beeinflussung ausnutzenden Person nur dann zu begründen vermag, wenn diese auch mit einer rechtlichen Überlegenheit letzterer einhergeht. Bottke bezieht sich zwar nicht auf das Verantwortungsprinzip, führt aber mit der Benennung normativer Relevanzkriterien eine Kategorie ein, die zumindest in ihrer Ausrichtung an rechtlichen Wertmaßstäben und in ihrer Dezisionswirkung dem Verantwortungsprinzip vergleichbar ist. 4. Mit dem Verhältnis zum Verantwortungsprinzip korrespondierend, werden in der Literatur wiederum unterschiedliche Beteiligungsformen favorisiert. Die Bandbreite reicht hier von der unmittelbaren über die mittelbare zur Mittäterschaft bis hin zu Lösungen, die von der Nebentäterschaft, bzw. der Anstiftung des in wirtschaftlichen oder staatlichen Zusammenhängen tätigen Befehlsgebers reichen. 5. Das Kriterium der Rechtsgelöstheit wird wiederum nur von den Vertretern der Tatherrschaftslehre anerkannt, die sich in ihren Stellungnahmen auf die von Roxin entwickelte Rechtsfigur der „mittelbaren Täterschaft kraft organisatorischer Machtapparate“ beziehen. Dies gilt allerdings nicht uneingeschränkt. So halten Bloy und Ambos, obwohl sie die Ansicht Roxins grundsätzlich teilen, den Rückgriff auf dieses Kriterium bei der Herrschaftsbegründung des Hintermannes für entbehrlich. Dies führt zumindest bei Bloy zu der Konsequenz, daß die mittelbare Täterschaft von Hintermännern nicht nur in Staaten und im Bereich der organisierten Kriminalität begründet werden kann, sondern generell im Rahmen von Organisationen.

III. Resümee: Die Meinungen in Rechtsprechung und Literatur zu den Bereichen Staat und Wirtschaft und die sich daraus ergebenden Fragestellungen für die weitere Untersuchung Allen Stellungnahmen in Rechtsprechung und Literatur zu wirtschaftlichen und staatlichen Machtapparaten liegt die Sachverhaltskonstellation zugrunde, daß ein strafrechtlich verantwortlicher Tatmittler eine ihm befohlene, bzw. angewiesene Straftat eigenhändig ausführt. Dessen beteiligungsrechtliche Einordnung fällt dabei (mittlerweile) eindeutig aus: Nachdem die ältere Rechtsprechung sich (in staatlichen Machtapparaten) in der Regel noch für eine Gehilfenschaft des Befehlsempfängers entschieden hat, ist heute die Charakterisierung der die Straftat unmittelbar ausführenden Person als Täter in Rechtsprechung und Literatur (nahezu) unstreitig.486 486 Vgl. aber bspw. auch BGHSt 39, 1 (31 f.) und Arzt JZ 81, 412 (414); Eb. Schmidt, Die militärische Straftat und ihre Täter, S. 22.

III. Resümee

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Im Hinblick auf die die Straftat anweisende Person kann eine solche Homogenität bei den vertretenen Meinungen allerdings nicht festgestellt werden. Das Spektrum reicht hier von der unmittelbaren über die mittelbare Täterschaft, Mittäterschaft bis hin zur Nebentäterschaft und Anstiftung, wobei diese Ergebnisse entweder auf der Grundlage der Tatherrschaftslehre, der subjektiven Theorie oder einem normativ-sozialen Ansatz erzielt werden. Mit der Überzeugungskraft dieser unterschiedlichen methodischen Ausgangspunkte wird man sich im weiteren Verlauf der Arbeit folglich auseinanderzusetzen haben. Insbesondere die Möglichkeit der Annahme einer Selbsttäterschaft im Sinne von § 25 I 1. Alt. StGB steht und fällt mit der Akzeptanz einer normativ-sozialen Sicht der Täterschaft.487 Auf die Nebentäterschaft wird nur deshalb zurückgegriffen, weil statt der Teilnahme die Täterschaft von staatlichen Befehlsgebern begründet werden soll, mittelbare Täterschaft und Mittäterschaft nach der Meinung der Autoren diese Möglichkeit aber nicht eröffnen. Man wird sich also des weiteren mit der Frage beschäftigen müssen, ob eine Mittäterschaft zwischen Befehlsgeber und Befehlsempfänger begründbar ist, bzw. ob eine mittelbare Täterschaft des Befehlenden angenommen werden kann. Nur wenn dies nicht gelingt, kann auf die Anstiftung als subsidiäre Beteiligungsform zurückgegriffen werden. Im Mittelpunkt dieser Untersuchung muß dabei neben der Typik der Mittäterschaft das Verantwortungsprinzip stehen; nur wenn dieses keine, zumindest keine unbeschränkte Geltung beanspruchen kann, läßt sich eine mittelbare Täterschaft des Hintermannes überhaupt begründen. Damit einher geht die Frage, ob sich mittelbare Täterschaft und Mittäterschaft gegenseitig ausschließen und, falls diese Frage bejaht wird, wo die Grenze zwischen den beiden Beteiligungsformen verläuft und anhand welcher Kriterien diese zu bestimmen ist. Im Rahmen der Tatherrschaftslehre streiten wiederum fünf unterschiedliche Ansätze um Anerkennung. Bevor man sich der Frage zuwenden kann, ob der in wirtschaftlichen oder staatlichen Zusammenhängen Anweisungen zur Straftatbegehung erteilende Hintermann Täter oder Teilnehmer, mittelbarer Täter oder Mittäter ist, gilt es sich demnach zuvor mit der Frage auseinanderzusetzen, auf welche Täterlehre die weitere Untersuchung aufbauen soll. In diesen Zusammenhang gehört auch die Frage nach dem Kriterium der Rechtsgelöstheit organisatorischer Machtapparate. Im nun folgenden Teil der Arbeit (Teil C) geht es damit um die Herausarbeitung und Festlegung des eigenen methodischen Ausgangspunktes, der der weiteren Untersuchung zugrunde gelegt werden soll.

487

Vgl. aber auch Schild oben unter Teil B II. 1. c).

Teil C

Kritische Würdigung der in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Lösungsmöglichkeiten und Festlegung des methodischen Ausgangspunktes für die Beantwortung der Frage nach der Täterschaft des eine Straftat anweisenden Hintermannes in organisatorischen Machtapparaten In Rechtsprechung und Literatur werden drei unterschiedliche methodische Ansätze zur Begründung der Täterschaft von Leitungsorganen vertreten: die subjektive Teilnahmetheorie, eine normativ-soziale Sicht der Täterschaft und die Tatherrschaftslehre. Nachdem die Rechtsprechung traditionell eine Vertreterin der subjektiven Teilnahmetheorie war, deuten neuere Entscheidungen, zumindest für den Bereich der mittelbaren Täterschaft1, auf eine Ablösung dieser zugunsten der Tatherrschaftslehre hin.2 Gleichwohl kommt der subjektiven Theorie nicht allein eine dogmengeschichtliche Bedeutung zu. Die subjektive Theorie ist für die hier untersuchte Fragestellung vielmehr insbesondere deshalb bedeutsam, weil auf ihrer Grundlage die Täterschaft Anweisungen gebender Leitungsorgane sehr viel einfacher begründet werden kann, als durch einen Rückgriff auf die Dogmatik der Tatherrschaftslehre.3 Täter kann, bei entsprechender subjektiver Einstellung, nämlich auch derjenige sein, der – über weitere menschliche Handlungen vermittelt – räumlich und zeitlich weit vom eigentlichen Tatgeschehen entfernt gehandelt hat.4 Ein solches 1 Vgl. dazu Roxin, Täterschaft, S. 607; Walther, Eigenverantwortlichkeit, S. 146 Fn 9 m. w. N. 2 Zur praktischen Bedeutung des Theorienstreits vgl. Küpper GA 86, 437 ff. 3 So auch Herzberg, Mittelbare Täterschaft und Anstiftung in formalen Organisationen, in: Individuelle Verantwortung, S. 34; Murmann GA 96, 269 (271); Roxin, Täterschaft, S. 244: „. . . weil man mit Hilfe der Theorie vom animus auctoris dem Hintermann leicht den Täterwillen zusprechen konnte und so aller Schwierigkeiten überhoben war. Aber das ist eine Scheinlösung.“; F.-C. Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, S. 47 ff., insbesondere zur Begründung des „Täters hinter dem Täter“ auf der Grundlage einer „intern-subjektiven Theorie“; Vest ZStW 113 (2001) 457 (492 Fn 131). 4 Vgl. nur BGHSt 18, 83 ff.; zu beachten gilt es in diesem Zusammenhang allerdings auch, daß eine eingeschränkt subjektive Theorie sich wie die Tatherrschaftslehre regelmäßig am Verantwortungsprinzip ausrichtet; vgl. dazu BGHSt 2, 169 (170); 30, 363 (364); 35, 347 (351 ff.).

I. Subjektive Theorie

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Täterverständnis eröffnete damit die theoretische Möglichkeit, Vorfeld- bzw. Vorbereitungshandlungen als täterschaftliche Verhaltensweisen charakterisieren zu können, das heißt solche Handlungen, die typischerweise die eines „Schreibtischtäters“ sind; gleiches gilt auch für die normativ-soziale Tätertheorie. Demnach wird die Wahl des methodischen Ausgangspunktes entscheidend für die Beantwortung der Frage, ob der „Schreibtischtäter“ Täter oder Teilnehmer der durch das Ausführungsorgan unmittelbar begangenen Straftat ist. Vor diesem Hintergrund sollen im nun folgenden Teil der Arbeit die in Rechtsprechung und Literatur zur Ausgangsfragestellung vertretenen Lösungsmöglichkeiten einer kritischen Würdigung unterzogen werden. Dabei geht es um eine Auseinandersetzung mit der subjektiven Täterlehre (I.), der normativ-sozialen Täterlehre (II.) und im Rahmen der Tatherrschaftslehre (III.) (nachdem die ersten beiden methodischen Ansätze verworfen worden sind) um die Frage, welcher Spielart der Tatherrschaftslehre (1.-4.) bei der Beantwortung der Ausgangsfragestellung der Vorzug einzuräumen ist (5.). Ziel dieses Abschnittes ist es damit, den methodischen Ausgangspunkt festzulegen, anhand dessen die in dieser Arbeit verfolgte Fragestellung im weiteren Verlauf der Untersuchung beantwortet werden soll.

I. Subjektive Theorie Im (objektiven) Tatbestand beruht ein subjektiver Ansatz allein auf der Äquivalenztheorie: Alle zum Erfolg führenden Bedingungen sind rechtlich gleichwertig (conditio sine qua non).5 Von dieser Annahme ausgehend faßt die subjektive Tätertheorie ein Töten im Sinne von § 212 StGB sehr weit und läßt jede Handlung genügen, die den Tod eines Menschen verursacht.6 Täter ist jeder Verursacher des tatbestandsmäßigen Erfolges. Zur Veranschaulichung dieses Ergebnisses wird häufig auf ein bereits von Zimmerl angeführtes Beispiel zurückgegriffen, wonach auch die Eltern des Mörders den objektiven Tatbestand des § 211 StGB verwirklichen, da sie durch seine Zeugung eine Bedingung für den Eintritt des Todeserfolges gesetzt haben.7 Das Gewicht eines Tatbeitrages wird, ebenso wie die mögliche Differenzierung zwischen mittelbarer und unmittelbarer Erfolgsherbeiführung, von der Äquivalenztheorie nicht abgebildet. Da allein die Kausalität des Tatbeitrages in objektiver Hinsicht zur Begründung der Täterschaft ausreicht8 (extensiver Täter5 Vgl. Baumann Jus 63, 51 (58); ders. NJW 63, 561 (562); Bloy, Zurechnungstypus, S. 100; zu den früheren Versuchen, zwischen Ursache und Bedingung zu unterscheiden vgl. Köhler AT S. 495. 6 Vgl. dazu bspw. Eser in: Sch / Sch § 212 Rn 3; zum damit verbundenen unendlichen Zurechnungsregreß vgl. Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 59 ff. 7 Zimmerl ZStW 49 (1929) 39 (41); vgl. zu Zimmerl auch Eb. Schmidt, Die mittelbare Täterschaft, in: FG für Frank, Bd. II, S. 119 Fn 1. 8 Kühl AT 20 / 5; Cramer / Heine in: Sch / Sch Vorbem §§ 25 ff. Rn 8, 56.

8 Schlösser

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Teil C: Kritische Würdigung und Festlegung des methodischen Ausgangspunktes

begriff)9, wird der Erfolgsunwert zur Zurechnungsgrundlage.10 Dies verdeutlicht die dogmatische Nähe der subjektiven Theorie zur Einheitstäterlehre.11 Berücksichtigt man nun, daß die Handlungen von Täter und Teilnehmer gleichermaßen für den Erfolg kausal sein müssen, vermag nur eine Hinwendung ins Subjektive Maßstäbe für eine Abgrenzung der Beteiligungsformen zu liefern12; mit dem extensiven Täterbegriff korrespondiert eine subjektive Teilnahmetheorie.13 Maßgeblich wird die Vorstellung bzw. der Willensinhalt eines am Tatgeschehen betei9 Extensiver sowie restriktiver Täterbegriff stellen eine Interpretation des Tatbestandes dar. Mitgedacht wird bei diesen Begriffen also immer schon die Lokalisierung der Täterschaft im Tatbestand. Da diese Standortbestimmung allerdings nicht mit den Konsequenzen eines extensiven Täterbegriffes korrespondiert (es sei denn, man kommt auf dieser Grundlage nicht zu einer subjektiven Abgrenzung im Rahmen der Schuld, wie es von Mezger, Strafrecht, S. 443 f. angenommen wurde), kommt in der Verbindung der Begriffe extensiv / restriktiv mit der Täterschaft bereits eine bestimmte – restriktive – Perspektive zum Tragen. Dies kann auch nicht verwundern, wenn man die Entstehungsgeschichte dieses Begriffes berücksichtigt. Die Bezeichnung „extensiver Täterbegriff“ stammt von Zimmerl, der selbst bekanntlich ein Vertreter des restriktiven Täterbegriffes war und diesen mit der formal-objektiven Theorie verband; Zimmerl ZStW 49 (1929) 39 (45 f.). Neutraler wäre eine Bezeichnung wie extensiver / restriktiver Tatbestandsbegriff, da es letztendlich um die Voraussetzungen der Erfüllung eines Tatbestandes des Besonderen Teils geht. 10 Otto ZStW 87 (1975) 539 (541); Krauß ZStW 76 (1964) 19 (20 ff.); Bloy, Zurechnungstypus, S. 101. 11 Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 18; Bloy, Zurechnungstypus, S. 101; Roxin, Täterschaft, S. 5; allerdings führt eine Einheitstäterlehre, die nicht das Gewicht eines Tatbeitrages zur Abgrenzungsgrundlage zwischen Täterschaft und Teilnahme erklärt, keinesfalls zu einer Vereinfachung in der Zurechnungslehre, „da die sachlichen Unterscheidungen auf der Ebene der Strafzumessung unausbleiblich wiederkehren . . .“ Köhler AT S. 495. 12 Die Tatbestände des Besonderen Teils sind nach dem extensiven Täterbegriff folglich weiter gefaßt, als sie nach dem dem StGB zugrundeliegenden Trennungssystem eigentlich sein dürften. Diese Diskrepanz zwischen Allgemeinem und Besonderem Teil führt zu der Annahme, daß die §§ 26, 27 StGB gegenüber den Tatbeständen des Besonderen Teils Strafeinschränkungsgründe sind; vgl. z. B. Jakobs AT 21 / 8; Lackner / Kühl, StGB, vor § 25 StGB Rn 3. Diese begriffliche Charakterisierung ist allerdings etwas unglücklich gewählt, wird der Strafrahmen doch nur bei der Beihilfe obligatorisch gemildert (§§ 27 II i. V. m. 49 I StGB), im Gegensatz zur Anstiftung (§ 26 StGB), deren Strafrahmen sich nach dem der Täterschaft richtet (Maurach / Gössel / Zipf AT § 47 Rn 38). Die Bezeichnung Strafeinschränkungsgründe sollte durch die Formulierung Tatbestandseinschränkungsgründe ersetzt werden (so auch Welzel Lb. § 15 3.). Die hinter der momentan gebräuchlichen Ausdrucksweise stehende Wertung ist aber eindeutig: Die Teilnahme ist ein Aliud zur Täterschaft und muß in ihren Voraussetzungen begrifflich von dieser getrennt werden. 13 Gallas, Moderne Entwicklungen der Begriffe Täterschaft und Teilnahme, in: Beiträge, S. 132; Nowakowski JZ 56, 545 (550); Jakobs AT 21 / 8; a. A. Spendel JuS 74, 749 (754 f.). Dogmengeschichtlich ist die subjektive Teilnahmetheorie allerdings viel älter als die Auseinandersetzung um den extensiven Täterbegriff. Genauer dazu Bloy, Zurechnungstypus, S. 99 ff. Zudem wurde dieser von seinen „Erfindern“ keinesfalls mit der subjektiven Teilnahmetheorie verbunden. Insbesondere Eb. Schmidts Anliegen bestand in erster Linie darin, die mittelbare Täterschaft durch die Schaffung eines neuen Tatbestandsverständnisses auf eine neue dogmatische Grundlage zu stellen. Hier zeigt sich, daß der extensive Täterbegriff nicht nur ein spezifisches Verhältnis zwischen Täter und Teilnehmer schaffte, sondern gerade auch im Hinblick auf die unterschiedlichen Täterformen konzipiert wurde.

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ligten Akteurs. Mit dem extensiven Täterbegriff geht darüber hinaus ein sekundärer Täterbegriff einher. „Täter ist derjenige Verursacher, der nicht Teilnehmer ist.“ (Substraktionsmethode)14 Es besteht folglich ein Korrespondenzverhältnis zwischen der Äquivalenztheorie, einem extensiven Täterbegriff, einer auf subjektiver Grundlage erfolgenden Abgrenzung der Beteiligungsformen, einem sekundären Täterbegriff und einem erfolgsbezogenen Unrechtsbegriff. Dogmengeschichtliche Grundlage der subjektiven Theorie ist der Positivismus des 19. Jahrhunderts.15 Dies deutet auf einen grundlegenden Unterschied zwischen einer materiell-subjektiven und einer materiell-objektiven Methode hin: Inhaltlich geht es dabei um die Frage, ob die Täterlehre verbrechenssystematisch dem Tatbestand oder der Schuld zuzuordnen ist. Eine konsequent subjektive Theorie muß die Täterlehre als ein Schuldproblem begreifen.16 Dies beruht auf ihren verbrechenssystematischen Grundannahmen: Ausgangspunkt ist der im Positivismus verwurzelte klassische Verbrechensbegriff17, der auf der Grundlage des kausalen Handlungsbegriffes entwickelt wurde.18 Charakteristisch für dieses System ist die konsequente Trennung objektiver und subjektiver Verbrechenselemente, in dem Tatbestandsmäßigkeit und Rechtswidrigkeit objektiv, die Schuld demgegenüber subjektiv verstanden wird. Maßgeblich für die Tatbestandsmäßigkeit eines Verhaltens ist allein die Kausalitätsbeziehung zwischen Handlung und Erfolg, die nach der Äquivalenztheorie bestimmt wird. Die Schuld wird als Ausdruck geistig, seelischer Vorgänge begriffen.19 Hier findet sich die Dogmatik der subjektiven Theorie wieder: Der Tatbestand wird allein als Kausalitätsbeziehung verstanden, eine subjektive Abgrenzung der Beteiligungsformen führt somit zwangsläufig auf die Ebene der Schuld. Wird die Schuld, als eine auf den konkreten Täter bezogene Systemstufe, zum maßgeblichen Gesichtspunkt, so gerät ein solcher Ansatz in die Nähe eines Täterstrafrechts, in dem entscheidend auf die Gesinnung – bei einer subjektiven Theorie: die innere Willensrichtung (sog. animus auctoris) – abgestellt wird. Die Täterpersönlichkeit rückt in den Mittelpunkt der Abgrenzung der Beteiligungsformen.20 Daß eine solche Kategorisierung verfehlt ist, läßt sich bereits anhand des Gesetzestextes belegen21: Gemäß § 29 StGB wird jeder Beteiligte ohne Rücksicht auf Maurach / Gössel / Zipf AT § 47 Rn 38. Dazu genauer Sax JZ 63, 329 ff. 16 Roxin, Täterschaft, S. 629. 17 Vgl. dazu Jescheck / Weigend AT § 22 II. 1. 18 Vgl. dazu Jescheck / Weigend AT § 23 II. 19 Jescheck / Weigend AT § 22 II. 1. 20 Köhler AT S. 496. 21 Vgl. auch Gallas, Täterschaft und Teilnahme, in: Beiträge, S. 82: „Begehen einer Tat ist nicht gleich Bewirken des Taterfolges, Handeln etwas anderes als bloßes Verursachen.“; Köhler AT S. 497: „. . . daß auch im Bereich der Tatbeteiligung Handeln mehr bedeuten muß 14 15

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Teil C: Kritische Würdigung und Festlegung des methodischen Ausgangspunktes

die Schuld des anderen nach seiner Schuld bestraft. Die §§ 26, 27 StGB setzen eine vorsätzlich rechtswidrige Haupttat eines anderen voraus. Aus den §§ 26, 27, 29 StGB kann somit entnommen werden, daß dem Gesetz der Grundsatz der limitierten Akzessorität zugrunde liegt.22 Dies bedeutet, daß für das Vorliegen einer Haupttat – das heißt dann aber auch der Täterschaft – allein die Ebenen der Tatbestandsmäßigkeit und Rechtswidrigkeit entscheidend sein können, wobei die Notwendigkeit der Kumulation nur im Rahmen eines Gesamtunrechtstatbestandes begründet werden kann. Dies verdeutlicht die „Schuldindifferenz von Täterschaft und Teilnahme“.23 Ein solcher Täterbegriff muß darüber hinaus auf verfassungsrechtliche Bedenken stoßen. Es gehört zu den Grundsätzen eines rechtsstaatlichen Strafrechts, daß nicht die Gesinnung, sondern die Handlung über das Vorliegen einer Straftat entscheidet. Nicht die subjektive Einstellung einer Person zu ihrer Außenwelt steht im Mittelpunkt, sondern das, was die Person objektiv getan hat, soll die Bewertungsgrundlage darstellen. Ein subjektiver, das heißt ein äußerlich nicht erkennbarer Umstand, ist ein unsicherer Ausgangspunkt und damit dem Gebot größtmöglicher Rechtssicherheit abträglich. Dem Strafgesetzbuch ist das Tatstrafrechtprinzip zugrundezulegen24, demzufolge der äußere Handlungsvollzug über die Beteiligungsform entscheiden muß.25 Die Grundlage der Bestrafungsmöglichkeit ist die Tat, wie sie in ihren einzelnen Merkmalen im Tatbestand des Besonderen Teils abstrakt umschrieben ist – auf die sich dann die Schuld des Täters beziehen muß (Tatschuldprinzip) – und nicht die Täterpersönlichkeit (Täterstrafrecht). Im Tatstrafrecht konkretisiert sich die Idee eines freiheitlichen Strafrechts und damit zusammenhängend das Gebot der Rechtssicherheit.26 Diese Überlegung muß auch für die Täterlehre Gültigkeit besitzen27; der aus Art. 103 II GG abgeleitete Gedanke der Rechtssicherheit muß als Optimierungsgebot in die Begriffswelt des § 25 StGB integriert werden; § 25 StGB ist ein Stück der Lehre vom Tatbestand.28 Die objektive Gesichtspunkte bewertenden Begriffe müssen dabei ihrer-

als ,Bewirken‘ . . .“; Roxin, Täterschaft, S. 129: „. . . denn die Täterschaft richtet sich nach dem Tun und nicht nach den ohne Auswirkung bleibenden Gedanken eines Mitwirkenden.“ 22 Vgl. dazu Jescheck / Weigend AT § 61 VII. 5. 23 Roxin, Täterschaft, S. 629; Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 76. 24 Jescheck / Weigend AT § 7 III. 2.; Roxin AT I § 6. 25 Gropp AT 3 / 35; Roxin, Täterschaft, S. 629 f.; allerdings ist das Tatstrafrechtsprinzip im StGB nicht durchgängig verwirklicht; ders. AT I § 6 Rn 2; vgl. auch Gallas, Täterschaft und Teilnahme, in: Beiträge, S. 94. Dem StGB liegt vielmehr eine Kombination von tat- und täterbezogenen Deliktsbeschreibungen zugrunde. Aus Art. 103 II GG ist aber der Verfassungsauftrag abzuleiten, Auslegungsspielräume im Sinne des Tatstrafrechtsprinzips aufzufüllen. 26 Roxin JZ 66, 293 (295). 27 A. A. Engisch ZStW 66 (1954) 339 (354 ff.) der im Anschluß an Bockelmann (Bockelmann, Wie würde sich ein konsequentes Täterstrafrecht auf ein neues Strafgesetzbuch auswirken?, in: Untersuchungen, S. 3 ff.) persönlichkeitsbezogene und nicht generalisierende Täterkriterien für richtig hält.

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seits möglichst bestimmt sein, indem sie den Bereich strafbaren Verhaltens präzise umschreiben. Dies ist dann nicht mehr der Fall, wenn bereits jeder Verursacher des tatbestandsmäßigen Erfolges zum Täter wird, wodurch die tatbeschreibende Bedeutung der einzelnen Straftatbestände praktisch aufgelöst wird.29 Die Tat als Bezugspunkt täterschaftlicher Zurechnung wird dadurch in Frage gestellt. Dies ist eine rechtsstaatlich bedenkliche Konsequenz.30 Greift man zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme auf Absichten, Motive oder die Gesinnung des Täters zurück, so werden letztendlich Schuld- und Strafzumessungserwägungen zum Bestandteil der Täterlehre. Teilnahmeformen werden in Strafzumessungsgründe umgewandelt.31 Das der subjektiven Theorie zugrundeliegende klassische Verbrechenssystem mit seiner allein auf den Erfolgsunwert bezogenen Unrechtslehre widerspricht aber auch der heute h. M., nach der der Tatbestand durch den Handlungs32- und Erfolgsunwert konstituiert wird.33 Nur der Handlungsunwert kann für die Frage der Täterschaft eine Rolle spielen34: Allein über seine Handlung nimmt der Täter am Tatgeschehen teil.35 „Bei der Handlung geht es um den Gegenstand, der der Beurteilung als Unrecht unterliegt.“36 So gesehen kann davon gesprochen werden, daß die Täterlehre eine spezifische Handlungslehre ist.37 Zu guter Letzt wird ein sekundärer Täterbegriff der Bedeutung der Täterschaft im Rahmen des Strafrechts nicht gerecht. Der Täter ist die zentrale Figur des Strafrechts und sollte auch dogmatisch so behandelt werden. Diese zentrale Stellung wird begrifflich durch einen sekundären Täterbegriff nicht adäquat abgebildet. Vorzuziehen ist demnach ein primärer Täterbegriff, der die Kriterien der Täterschaft in 28 Blei AT § 71 II. 1.; Maurach / Gössel / Zipf AT § 47 Rn 82; Jescheck / Weigend AT § 61 I. 2. m. w. N. 29 Cramer / Heine in: Sch / Sch Vorbem §§ 25 ff. Rn 9. 30 Jakobs AT 21 / 8 a, 25 / 1 ff. 31 Roxin, Täterschaft, S. 625. 32 Kritisch zum Begriff „Handlungsunwert“ Schild, Merkmale, S. 69. 33 Lenckner in: Sch / Sch Vorbem §§ 13 ff. Rn 52; Hirsch ZStW 93 (1981) 831 (839); ders. ZStW 94 (1982) 239 (240 ff.); Roxin, Die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme in der höchstrichterlichen Rechtsprechung, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof, S. 181. 34 Auch Engisch ZStW 66 (1954) 339 (385) geht von einem täterschaftsbegründenden spezifischen Handlungsunwert aus, begreift diesen aber im wesentlichen als Schuldgesichtspunkt. 35 Und zwar, wenn man den vom Willen umspannten Erfolg nicht zur Handlung rechnet (Welzel, Studien zum System des Strafrechts, in: Abhandlungen, S. 147), bis zum Zeitpunkt des beendeten Versuchs. Dann stellt sich allerdings das Problem, ob im Rahmen der mittelbaren Täterschaft das Verhalten des Tatmittlers noch dem Handlungsunrecht angehört. Da es bei der mittelbaren Täterschaft um eine Handlungszurechnung geht, ist dies zu bejahen; a. A. Hirsch ZStW 94 (1982) 239 (248). 36 Bloy, Zurechnungstypus, S. 264. 37 Sax JZ 63, 329 (337); Mir, Die Auseinandersetzung um den finalen Täterbegriff in der spanischen Strafrechtswissenschaft, in: FS für Welzel, S. 641.

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Teil C: Kritische Würdigung und Festlegung des methodischen Ausgangspunktes

den Mittelpunkt der Abgrenzung der Beteiligungsformen stellt. Auch wird man vermuten dürfen38, daß alltagssprachlich Täterschaft mehr meint als die reine Verursachung des Erfolges.39 Die subjektive Tätertheorie ist folglich wegen der Unvereinbarkeit mit dem Strafgesetzbuch, verfassungsrechtlichen Bedenken, der ihr zugrundeliegenden Unrechtslehre und dem mit ihr einhergehenden sekundären Täterbegriff, abzulehnen. Allerdings wird diese rein subjektive Ausrichtung der Täterlehre heute nicht mehr vertreten.40 Ergänzung hat dieser Ansatz durch ins Subjektive gewendete objektive Kriterien erfahren, wie z. B. den Willen zur Tatherrschaft (normative Kombinationstheorie). 41 Der grundlegende Unterschied zwischen einer subjektiven und einer objektiven Teilnahmetheorie liegt nun darin, daß der Begriff der Tatherrschaft den objektiven Handlungsvollzug in den Mittelpunkt stellt, und damit das „Ob“ und „Wie“ der Tatbegehung. Die subjektive Theorie erhält dadurch eine objektiv-tatbestandliche Grundlage.42 Diese Aussage gilt für die subjektive Theorie im allgemeinen 43 und für die Stellungnahmen der Vertreter einer subjektiven Teilnahmetheorie zur Frage der Täterschaft von Leitungsorganen in hierarchischen Systemen im besonderen. So stützt beispielsweise Korn seine Begründung der Täterschaft der Befehle zur Straftatbegehung aussprechenden Hintermänner auf objektive Kriterien wie die straffe militärische Befehlsgewalt und das Über-Unterordnungsverhältnis in einer hierarchischen Ordnung etc.44 Auch der BGH begründet in der Staschinskij-Entschei38 Eine solche Aussage hat zwangsläufig etwas spekulatives, solange sie empirisch nicht fundiert ist. Diese Fundierung kann in diesem Zusammenhang aber auch nicht geleistet werden. Dies erscheint aber auch unproblematisch, da dieser Aussage in ihrer Allgemeinheit eine gewisse Evidenz zukommt. Ansonsten ist den Versuchen, den Begriff der Täterschaft durch eine Analyse des sprachlichen Seinsbereiches näher zu konkretisieren, mit einer gehörigen Distanz zu begegnen. Dazu genauer unten unter Teil E II. 2. a). 39 Gallas, Moderne Entwicklungen der Begriffe Täterschaft und Teilnahme, in: Beiträge, S. 137 ff., der darauf hinweist, daß ein materielles Täterkriterium nicht nur bei den Deliktstatbeständen notwendig ist, die bspw. wie § 242 StGB („Wegnehmen“) eine bestimmte Begehungsweise mit Strafe bedrohen, sondern auch im Rahmen von Erfolgsdelikten, wie bei § 212 StGB, auf ein solches zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme zurückgegriffen werden muß; Bottke, Gestaltungsherrschaft, S. 20; Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 61. 40 Zu unterschiedlichen Ausrichtungen der subjektiven Theorie vgl. Roxin, Täterschaft, S. 51 ff. 41 Vgl. z. B. BGHSt 40, 218 (237); diese Tendenz in der Rechtsprechung des BGH verläuft allerdings nicht einheitlich; vgl. dazu Roxin in: LK § 25 Rn 21; Schumann NStZ 90, 32 (32 f.). Baumann / Weber / Mitsch AT § 29 Rn 61 bewerten diese generelle Entwicklungstendenz in der Rechtsprechung allerdings anders. Zu der Frage der Relevanz der unterschiedlichen Tätertheorien Cramer / Heine in: Sch / Sch Vorbem §§ 25 ff. Rn 51 ff. Zur Kritik an der Tatherrschaftslehre vgl. Stein, Beteiligungsformenlehre, S. 22; Baumann / Weber / Mitsch AT § 29 Rn 59 ff. 42 Frisch LdR S. 975. 43 vgl. Küpper GA 86, 437 (441). 44 Siehe dazu oben unter Teil B II. 1. a) aa) (1).

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dung die mittelbare Täterschaft der den Auftrag zur Tötung erteilenden Mitglieder des KGB anhand objektiver Kriterien, wie der „staatlichen Befehlsautorität“ und der durch „politische Propaganda bewirkten Wandel der sittlichen Anschauungen der Allgemeinheit“.45 Der BGH begnügt sich hierbei damit, die beiden Aspekte „Wandel der sittlichen Anschauungen“ und „Befehlsgewalt“ herauszustellen, ohne allerdings genauer darzulegen, warum sie die Täterschaft der Hinterleute zu begründen vermögen. Diese Vorgehensweise liegt in der Konsequenz einer subjektiven Methode, bei der objektive Umstände allein zur Begründung des Täterwillens (animus auctoris) herangezogen werden: Da der Täterwille nach dieser Dogmatik zur Annahme der Täterschaft ausreicht, der Schritt von objektiven Umständen zum Täterwillen eine letztendlich nicht zu belegende bzw. widerlegende Dezision des Gerichtes darstellt, kann die Anstrengung einer genaueren Begriffsbildung unterbleiben. Eine so verstandene subjektive Methode führt folglich zu einem erheblich reduzierten Begründungsaufwand. Interessanterweise wird durch die Heranziehung objektiv gefaßter Kriterien die Grundlage der Äquivalenztheorie wieder verlassen: Wenn die Täterschaft durch den Willen begründet wird, objektiv eine bestimmte – für die Täterschaft maßgebliche – Rolle zu spielen, so werden die zum Erfolg führenden Bedingungen rechtlich gerade nicht gleichwertig behandelt. Es wird vielmehr zwischen der Handlung eines Täters und der eines Teilnehmers bereits objektiv differenziert46, so daß von einer methodischen Annäherung zwischen subjektiver und objektiver Theorie gesprochen werden kann.47 Dies zeigt, daß die subjektive Theorie ihren eigenen Ansatz wieder aufgibt, ohne diesen Weg allerdings konsequent zu Ende zu gehen48; dadurch würde die subjektive Teilnahmetheorie durch eine materiell-objektive Methode der Handlungszurechnung abgelöst. Neben der subjektiven Theorie wird bei der hier behandelten Sachverhaltskonstellation die normativ-soziale Sicht der Täterschaft zur Begründung der Täterschaft des Hintermannes herangezogen. Mit dieser Täterlehre setzt sich der nächste Abschnitt der Arbeit kritisch auseinander (II.), um im darauf folgenden Abschnitt auf die unterschiedlichen Ansätze zur Tatherrschaftslehre näher einzugehen (III.).

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Siehe dazu oben unter Teil B I. 1. c). Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 17 Fn 22 m. w. N. Kühl AT 20 / 35. So pointiert Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 17.

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Teil C: Kritische Würdigung und Festlegung des methodischen Ausgangspunktes

II. Normativ-soziale Begründungsansätze der Täterschaft 1. Allgemeine Erwägungen Als zweiter theoretischer Ausgangspunkt wird in Rechtsprechung und Literatur eine normativ-soziale Sicht der Täterschaft vertreten. Diese zeichnet sich generell dadurch aus, daß weder die Herrschaft über das deliktische Geschehen noch die Einstellung des Handelnden zur Tat, sondern die (verantwortliche) Stellung einer Person in einem bestimmten Systemzusammenhang über deren beteiligungsrechtliche Charakterisierung entscheidet. „Verantwortlich“ ist die Stellung, wenn die sie ausfüllende Person zu den ebenfalls in den Organismus integrierten Ausführungsorganen in einem arbeits- bzw. dienstrechtlichen Über-Unterordnungsverhältnis steht. Ein normativ-sozialer Ansatz zur Bestimmung täterschaftlicher Verantwortlichkeit wird in grundsätzlich zwei unterschiedlichen Varianten vertreten: – die erste beschränkt den Anwendungsbereich dieses Ansatzes auf bestimmte Deliktstypen (beispielsweise §§ 284, 286, 327 StGB, § 29 I Nr. 1 BtMG), – die zweite faßt den Anwendungsbereich demgegenüber sehr viel weiter und bezieht auch klassische Deliktstypen wie die §§ 212, 223 StGB mit ein.

Erstere stellt damit eine Interpretation bestimmter Tatbestände des Besonderen Teils dar, letztere führt zu einer generellen Modifizierung der allgemeinen Zurechnungslehren. Solche normativ-sozialen Sichtweisen reagieren letztendlich auf die in der Wirtschaft realisierten Formen einer sehr ausdifferenzierten Arbeitsteilung mit dem daraus resultierenden Problemen für die Zurechnung schädigender Ereignisse. Dieses damit im Ansatz begrüßenswerte Anliegen ist in seiner in dieser Gestalt vollzogenen Umsetzung allerdings außerordentlich problematisch.

a) Auslegung einzelner Deliktstatbestände Vertreter der ersten Variante, die den Anwendungsbereich eines normativ-sozialen Ansatzes auf bestimmte Deliktstatbestände beschränkt, sind Schünemann und Tiedemann.49 Die von Schünemann als Organisationsdelikte bezeichneten §§ 284, 49 Vgl. aber bereits die Ausführungen des Reichsgerichtes in RGSt 27, 51 (54) zur Frage, was unter dem Ausdruck „In-Benutzung-nehmen der Erfindung“ in § 5 des Patentgesetzes vom 7. April 1891 zu verstehen ist: „Hat auch derjenige im Sinne des § 5 Abs. 1 die Erfindung in Benutzung genommen, welcher sie durch ein eigenes selbständiges Handeln in eigenem Namen und für eigene Zwecke angewandt hat, so handelt doch ein Fabrikant, welcher einem Privatmanne oder Händler Waren auf Bestellung liefert, in dieser Weise . . . Allerdings benutzt derjenige, welcher lediglich eine ihm aufgetragene, mechanische Thätigkeit für

II. Normativ-soziale Begründungsansätze der Täterschaft

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286, 327 StGB sollen sich dadurch auszeichnen, daß es bei ihnen typischerweise um komplexe Abläufe innerhalb einer arbeitsteiligen Organisation geht, so daß die Tathandlung nicht in dem bloßen körperlichen Vollzug, sondern in der Ausübung organisatorischer Leitungs- und Entscheidungsmacht zu sehen ist. Ähnlich auch Tiedemann, nach dessen Auffassung (beispielsweise) Hersteller verfälschter Lebensmittel nicht derjenige ist, „der die Maschine mit dem Lebensmittelbrei bedient, sondern wer im Verkauf als Hersteller auftritt.“ Gegen solche Tatbestandsinterpretationen lassen sich folgende Erwägungen anführen: – Zum ersten droht eine solche Auslegung der Tätigkeitswörter mit dem möglichen Wortsinn der verwendeten Begriffe zu kollidieren. Kann beispielsweise unter einem „Ausführen“ im Sinne von § 29 I Nr. 1 BtMG wirklich ein Verhalten gefaßt werden, das an sich kein Ausführen bewirkt, sondern allenfalls ein Ausführen durch Dritte organisiert?50 Darüber hinaus stehen auch wertende Überlegungen im Hinblick auf die Garantiefunktion des Tatbestandes gegen ein solches Begriffsverständnis: Die Aufgabe der strafrechtlichen Deliktstatbestände besteht darin, den Umfang tatbestandsmäßiger Verhaltensweisen möglichst eng und damit bestimmt zu typisieren. Diese Aufgabe läßt sich aus dem in Art. 103 II GG positivierten Verfassungsauftrag ableiten, daß Strafgesetze einen möglichst großen Grad an Bestimmtheit aufweisen müssen.51 Die Garantiefunktion des Tatbestandes gehört als Optimierungsgebot zu den Fundamenten eines rechtsstaatlichen Strafrechts. Folglich ist dasjenige Tatbestandsverständnis vorzuziehen, das, beispielsweise im Rahmen von § 212 StGB, den Begriff des Tötens möglichst eng faßt. Das engste Täterverständnis identifiziert die Täterhandlung mit der Ausführungshandlung, das heißt mit derjenigen Handlung, die unmittelbar zum Erfolg führt. Unmittelbarkeit heißt dabei, daß sich zwischen Handlung und Erfolg nicht noch die Handlung einer Dritten Person schiebt. Dieses Tatbestandsverständnis harmoniert mit der formal52-objektiven Theorie. Ist diese auch als generelle Tätertheorie abzulehnen, als Methode zur Bestimmung des Umfangs der Tatbestände des Besonderen Teils ist sie aus rechtsstaatlichen Gründen zu begrüßen. Dieser Ansatz ist somit keinesfalls als naturalistisch zu bezeichnen; seine Ergebnisse beruhen vielmehr auf normativen Erwägungen.53 einen Anderen ausführt, nicht eine dem angefertigten Gegenstande zu Grunde liegende Erfindung, da er dann nur als Werkzeug des Auftraggebers und nicht in eigenem Namen und für sich die Erfindung anwenden will, wie ein Arbeiter oder Werkmeister. Bei einem Fabrikanten, welcher eine bestellte Ware anfertigt, verhält sich dies aber wesentlich anders.“ 50 Vgl. auch Marxen in: AK-StGB § 14 Rn 20. 51 Vgl. dazu Jescheck / Weigend AT § 15 III. 3.; Gropp AT 2 / 1 ff. 52 Formal heißt diese Theorie deshalb, weil das Unmittelbarkeitskriterium als ein formales Kriterium gilt. 53 Dies ist auch das erklärte Ziel; vgl. Bloy, Zurechnungstypus, S. 118. Eine andere Deutung wird bei Maurach / Gössel / Zipf AT § 47 Rn 75, 77 vorgenommen, wenn das Fundament dieses Ansatzes nicht in dem aufgezeigten rechtsstaatlichen Anliegen, sondern durch die kausale Handlungslehre gelegt, angesehen wird.

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Teil C: Kritische Würdigung und Festlegung des methodischen Ausgangspunktes

– Zweitens ist kein qualitativer Unterschied zu anders lautenden Handlungsmerkmalen feststellbar: Wenn derjenige Täter des § 29 I Nr. 1 BtMG sein soll, der das Ausführen von Betäubungsmitteln organisiert, warum soll dann nicht auch Totschläger im Sinne von § 212 StGB der Organisator der Tötung sein? Eine solche Differenzierung ist weder durch den Wortlaut der einschlägigen Deliktstatbestände gerechtfertigt, noch läßt sie sich auf wertende Aspekte stützen. Hier wird deutlich, daß eine dogmatische Einordnung in das Begriffssystem des § 25 StGB von Schünemann nicht geleistet wird.54 – Wenn aber kein Unterschied in Wortlaut und Teleologie die ungleichen Zurechnungsregeln zu rechtfertigen vermag, so muß ein solcher Ansatz in Konflikt mit Art. 3 I GG und Art. 103 II GG geraten: der allgemeine Gleichheitssatz wird tangiert, weil (bezogen auf die Struktur des Tatbestandes) wesentlich Gleiches ungleich behandelt wird; Art. 103 II GG, weil das Gebot größtmöglicher Rechtssicherheit auf eine Verallgemeinerung von Auslegungsergebnissen drängt, womit die Etablierung von Sonderrechtsgebieten nur schwer zu vereinbaren ist. – Viertens läßt sich folgender Einwand formulieren: In den vorangehend geschilderten Auslegungsansätzen kommt letztendlich ein bestimmtes Verantwortungsverständnis zum Tragen; dieses bestimmt die Zuschreibung täterschaftlicher Verantwortung für bestimmte Sachverhaltskonstellationen neu. Diese Sachverhaltskonstellationen werden in bestimmten Tätigkeitsbegriffen einzelner Deliktstypen als gegeben angesehen und zeichnen sich durch einen organisatorischen Zusammenhang aus (beispielsweise Veranstalten von Glücksspielen [§ 284 StGB] und Lotterien [§ 286 StGB] oder das Betreiben von Anlagen [§ 327 StGB]). Konsequent wäre dann aber, eine Neuverteilung täterschaftlicher Verantwortung generell an bestimmte Sachverhaltskonstellationen zu knüpfen und diese nicht lediglich an bestimmten Tätigkeitswörtern (wie „ausführen“, „veranstalten“ oder „betreiben“) festzumachen. So würde man dem Umstand gerecht, daß die Tötung eines Menschen am Ende einer hoch ausdifferenzierten Vernichtungsorganisation stehen und andererseits unter einem „ausführen“ von Betäubungsmitteln allein deren räumliche Verlagerung verstanden werden kann.

b) Modifizierung des allgemeinen Zurechnungsansatzes Einen in diesem Sinne weiterreichenden Ansatz vertritt Kuhlen. Dieser ergänzt eine funktionale Sicht der Täterschaft mit einer unternehmensbezogenen Betrachtungsweise und kommt so zu dem Ergebnis, daß die Vorgesetzten als Selbsttäter im Sinne von § 25 I 1. Alt. StGB anzusprechen seien. Dieses Ergebnis wird von Kuhlen auf die Dogmatik der Tatherrschaftslehre gestützt; seiner Ansicht nach Beherrschen die Vorgesetzten das Tatgeschehen intensiver als die Ausführungsorgane. Ein so verstandener Ansatz zur Begründung der Täterschaft von Leitungsorganen ist aber ebenfalls in mehrfacher Hinsicht kritikwürdig: 54

So auch Rotsch, Individuelle Zurechnung, S. 134.

II. Normativ-soziale Begründungsansätze der Täterschaft

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– Erstens stellt sich bei einem ins Allgemeine gehobenen funktionalen Täterverständnis die Frage, warum und wodurch man für Handlungen Dritter (der Ausführungsorgane) täterschaftsbegründend verantwortlich wird und welche Verantwortungskonzeption eine solche Zuschreibung zu tragen vermag. Eine solche Begründung allein auf die Funktion zu stützen, die eine Person innerhalb einer Organisation ausübt, kann für sich genommen nicht ausreichend sein.55 Denn dadurch bleibt die Frage unbeantwortet, warum eine bestimmte Funktion zu einer erhöhten, das heißt täterschaftlichen Verantwortlichkeit führen soll. Dies gilt auch dann, wenn allein auf die Funktionsaufteilung abgestellt wird.56 Der Rekurs auf das „drohende Vakuum“57 oder die „organisierte Unverantwortlichkeit“ ist eine allein kriminalpolitisch motivierte Argumentation, die diesen Ansatz nicht zu tragen vermag: das Strafrecht knüpft nicht an Funktionen, sondern Verhaltensweisen von Menschen an.58 Daneben führt die Bezugnahme auf eine Funktion dazu, daß nur dort nach diesem Kriterium Verantwortlichkeiten verteilt werden können, wo Personen überhaupt als Funktionsträger in Erscheinung treten. Dies setzt eine genauere Untersuchung des Funktionsbegriffes voraus. Zu dem jetzigen Zeitpunkt ist der Begriff der Funktion an das Vorhandensein einer formalen Organisation gebunden, wie sie beispielsweise in Staat und Wirtschaft anzutreffen ist. Der Rekurs auf dieses Kriterium muß demnach, solange auf den zuvor dargelegten Bedeutungsgehalt Bezug genommen wird, zur Etablierung eines Sonderrechtsgebietes führen, was damit nicht nur aufgrund der Begründungsstruktur problematisch ist, sondern auch mit Art. 103 II GG zu kollidieren droht. – Da eine nach Verantwortungsbereichen täterschaftliche Verantwortung zuteilende Methode die freie Ausführungshandlung eines Dritten durch Anwendung einer unternehmensbezogenen Betrachtungsweise im Hinblick auf die Täterschaft der Hintermänner überhaupt nicht thematisiert59, stellt dieser Ansatz darüber hinaus aber auch einen radikalen Bruch mit der bisherigen Konzeption der Tatherrschaftslehre dar, in deren Mittelpunkt die Ausführungshandlung steht und mit ihr die letzte über den Eintritt des tatbestandsmäßigen Erfolges entscheidende Person.60 Eine solche Neubestimmung von Zurechnungsregeln hätte folglich einer eingehenden Begründung bedurft.61 55 Auch § 14 StGB kann hier nicht weiterhelfen; vgl. Heine, Von individueller und kollektiver Verantwortlichkeit – Einige Grundfragen der aktuellen Kriminalpolitik, in: Grenzüberschreitungen, S. 61. 56 Deshalb kritisiert Heine, Unternehmen, S. 158 zu Recht die Substanzlosigkeit dieser Konzeption, in deren Konsequenz es schließlich liegen kann, „Täterschaft auf der Grundlage des Organisationsplanes nur zu fingieren“. 57 Kuhlen WiVerw 91, 181 (247). 58 Dencker, Gesamttat, S. 165. 59 Kuhlen JZ 94, 1142 (1144). 60 Kühl AT 20 / 37 a. 61 Ähnlich nebulös ist das Tatherrschaftsverständnis bei Schmid ZStR 105 (1988) 156 (171), wenn dieser die Tatherrschaft übergeordneter Organe für den Fall bejaht, daß dem

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Teil C: Kritische Würdigung und Festlegung des methodischen Ausgangspunktes

– Drittens stellt die Nichtwahrnahme des Vordermannes im Hinblick auf die Täterschaft des Hintermannes einen Verstoß gegen den Wortlaut des § 25 I 2. Alt. StGB dar, aus dem die Forderung abgeleitet werden kann, daß die hinsichtlich des Eintrittes des tatbestandsmäßigen Erfolges letztursächlich handelnde Person im Rahmen einer täterschaftlichen Verantwortungszuschreibung beim Hintermann zumindest wahrgenommen und begrifflich abgebildet werden muß. Dies ist aber dann nicht der Fall, wenn Leitungsorgane über das Unternehmen (das heißt, wenn man so will, „oben herum“) angesprochen werden. Eine doppelte Selbsttäterschaft muß an dem in dieser Hinsicht eindeutigen Wortlaut des § 25 I StGB scheitern, der den Hintermann nicht als Selbsttäter im Sinne von § 25 I 1. Alt. StGB, sondern als mittelbaren Täter im Sinne von § 25 I 2. Alt. StGB bezeichnet. Ein über das Unternehmen als Selbsttäter laufender Begründungsansatz ist aber mit dem möglichen Wortsinn der Handlungsbeschreibungen der jeweiligen Deliktstatbestände nicht zu vereinbaren und muß folglich an der Hürde des Art. 103 II GG scheitern. – Viertens stellt die Bezugnahme auf die Tatherrschaftslehre lediglich eine Behauptung dar, die von Kuhlen inhaltlich nicht abgesichert wird. Vielmehr wird die Konzeption der Tatherrschaftslehre auf den Kopf gestellt, wenn nicht gefragt wird, ob die freie Handlung der Ausführungsorgane die Täterschaft der Hinterleute ausschließt; ein Gesichtspunkt, der für die mittelbare Täterschaft (Täter hinter dem Täter) und die Mittäterschaft (Mittäterschaft durch Handlungen im Vorbereitungsstadium der Tatausführung) von größter Bedeutung ist. Diese Umkehrung wird von Kuhlen durch die Formulierung verschleiert, daß die Vorgesetzten das Tatgeschehen intensiver als die Arbeiter beherrschen würden. Der Rekurs auf eine „unternehmensbezogene Betrachtungsweise“ vermag eine materielle Begründung nicht zu ersetzen.

Kuhlen bedient sich bei der Heranziehung einer unternehmensbezogenen Betrachtungsweise eines vom BGH in der Lederspray-Entscheidung entwickelten Ansatzes. Im Gegensatz zu Kuhlen verbindet der BGH diese aber nicht mit einer an die Tatherrschaftslehre anknüpfenden Terminologie. Dieser Umstand macht den vom BGH eingeschlagenen „Zurechnungsweg“ für die hier untersuchte Fragestellung weiterhin bedeutsam. Im folgenden Abschnitt soll demnach vertieft auf die Erwägungen des BGH in der Lederspray-Entscheidung zu diesem Problempunkt eingegangen werden (2.). Zuvor gilt es aber, sich noch mit jenen Ansichten auseinnachgeordneten, ausführenden Funktionsträger „praktisch keine andere Wahl bleibt, als gemäss den ,von oben‘ kommenden Anordnungen zu handeln . . .“. Keine andere Wahl bleibt der ausführenden Person nach Schmid dann, wenn dieser kein „eigener Entscheidungsspielraum bezüglich des ,ob‘ und ,wie‘ der Tat bleibt“ (S. 171). Das heißt, daß eine präzise Anweisung eine bestimmte Handlung auszuführen, die Tatherrschaft des Anweisenden begründet. Die Begründung für diese „besonderen Maßstäbe“ (vgl. S. 160) bleibt der Autor allerdings schuldig. So bleibt nicht nur offen, woraus die höhere Verantwortung von Leitungsorganen resultieren soll, sondern auch, warum diese durch ihre Handlungen Tatherrschaft über das deliktische Geschehen ausüben.

II. Normativ-soziale Begründungsansätze der Täterschaft

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anderzusetzen, die über eine normativ-soziale Tätersicht zu einer Auflösung der Täterlehre zugunsten der Lehre von der objektiven Zurechnung gelangen. Diese Lehren sind insbesondere deshalb für den hiesigen Untersuchungsgegenstand bedeutsam, weil sie der Lederspray-Entscheidung eine dogmatische Fundierung geben können [c)].

c) Insbesondere: Die normativ-soziale Begründung der Täterschaft als Auflösung der Täterlehre zugunsten der Lehre von der objektiven Zurechnung In diesem Abschnitt soll insbesondere zu den Arbeiten von Jakobs, Lesch, Mir Puig und Schild kritisch Stellung genommen werden. Diese Autoren vertreten einen sehr verwandten Ansatz zur Normativierung der Täterlehre. Dieser läßt sich folgendermaßen beschreiben: Täter im Sinne von § 25 I StGB ist diejenige Person, die für den tatbestandsmäßigen Erfolg verantwortlich ist. Die Verantwortlichkeit einer Person richtet sich wiederum nach rein normativen Erwägungen, genauer, nach der Lehre von der objektiven Zurechnung. Ausgangspunkt dieses Ansatzes ist bei Jakobs die Frage, ob der unmittelbare Begehungstäter immer schon dann haftet, wenn er vermeidbar (das heißt in diesem Fall: vorsätzlich) einen deliktischen Erfolg verursacht. Jakobs verneint die Frage mit dem Hinweis darauf, daß eine solche Haftung entsprechend einer Unterlassungshaftung die Garantenstellung des Begehungstäters voraussetzen würde.62 Die Frage nach der Garantenstellung ist aber die Frage danach, ob der Begehungstäter die Pflicht hat, eine von ihm erkannte Gefahr durch sein Untätigbleiben zu vermeiden. Hat die handelnde Person diese Pflicht nicht, so ist ihre erfolgsverursachende Handlung kein tatbestandsmäßiges Verhalten. Die Handlung entspricht dann nicht dem tatbestandlich vertypten Unrecht; nur wenn die handelnde Person garantenpflichtig ist, kann ihr der Erfolg objektiv zugerechnet werden. Die entscheidende Frage wird somit, ob man durch seine Handlung eine rechtlich erhebliche Gefahr geschaffen hat.63 Die Frage, ob man eine rechtlich erhebliche Gefahr geschaffen hat, richtet sich für Jakobs danach, ob man für die Vermeidung eines Erfolges zuständig ist.64 Die Zuständigkeit richtet sich wiederum nach der sozialen Rolle, die man im Rahmen desjenigen sozialen Systems bekleidet, aus 62 Jakobs AT 7 / 56 ff.; ders., Tätervorstellung und objektive Zurechnung, in: GS für Armin Kaufmann, S. 284. 63 Vgl. dazu allgemein Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 36 ff.; Roxin AT I § 11 Rn 47 ff. 64 Jakobs, Tätervorstellung und objektive Zurechnung, in: GS für Armin Kaufmann, S. 285.

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Teil C: Kritische Würdigung und Festlegung des methodischen Ausgangspunktes

dem heraus die Tat begangen wird.65 Über soziale Rollen werden somit soziale Verantwortungsbereiche voneinander abgegrenzt.66 Die Begründung von Pflichten über soziale Rollen ist der entscheidende Schritt zur Normativierung der Täterlehre! Denn: Solange die Pflicht zur Vermeidung von tatbestandlich beschriebenen Erfolgen einheitlich ist, das heißt für alle Personen gleich, kann aus Verhaltenspflichten kein Differenzierungskriterium abgeleitet werden. Werden strafbewehrte Pflichten aber nach sozialen Rollen verteilt, so ergibt sich daraus gleichsam die Möglichkeit, über soziale Rollen strafrechtliche Verantwortlichkeit zu verteilen. Pflichten können dadurch zum Abgrenzungskriterium zwischen Täterschaft und Teilnahme werden. Da die Annahme einer Pflicht aber immer auf normativen Erwägungen beruht, wird mit diesem Ansatz eine rein normative Täterlehre begründet; ja, die Täterlehre geht in der Lehre von der objektiven Zurechnung auf! Diese Konsequenzen liefern den Ansatzpunkt für eine kritische Auseinandersetzung, in deren Mittelpunkt die Fragen stehen, – ob eine auf soziale Rollen gestützte Pflichtendifferenzierung plausibel ist [aa)] und – ob es über rechtliche Verhaltenspflichten zu einer Zurechnung täterschaftlicher Verantwortlichkeit kommen sollte [bb)].

aa) Die auf soziale Rollen gestützte Differenzierung rechtlicher Verhaltenspflichten Jakobs Ansatz zur Begründung der täterschaftlichen Verantwortlichkeit des Hintermannes stützt sich auf die These, daß der Vordermann aufgrund der von ihm in der konkreten Situation eingenommen sozialen Rolle nicht dafür zuständig ist, den Eintritt des tatbestandsmäßigen Erfolges zu verhindern. Seiner Ansicht nach trifft ihn eine Unterlassungspflicht auch dann nicht, wenn er die Gefahr erkennt, das heißt vorsätzlich handelnd den Erfolgseintritt verursacht. Die beispielsweise § 212 StGB zugrundeliegende Verhaltensnorm „Du sollst nicht töten“ hat für Personen in unterschiedlichen sozialen Rollen somit einen unterschiedlichen Inhalt. Für eine solche Ungleichbehandlung trägt Jakobs die Begründungslast. Jakobs muß also plausibel machen können, warum der Unterschied zwischen Vordermann und Hintermann so wesentlich ist, daß eine Ungleichbehandlung der durch sie verkörperten Personengruppen gerechtfertigt erscheint. Dagegen sprechen indessen folgende Argumente: – Jakobs legitimiert die Ungleichbehandlung anhand der unterschiedlichen sozialen Rollen, die Vordermann und Hintermann einnehmen; die soziale Rolle wird zum Differenzierungskriterium. Die Bestimmung einer sozialen Rolle richtet 65 66

Lesch, Beihilfe, S. 266. Mir Puig, Die Zurechnung im Strafrecht, in: Jahrbuch für Recht und Ethik, S. 284.

II. Normativ-soziale Begründungsansätze der Täterschaft

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sich wiederum nach der gesellschaftlichen Erwartungshaltung. So spricht Lesch davon, daß nicht jede aktuell-faktische Beherrschung einer Rechtsgutverletzung für die Geltung der Norm bedeutsam ist; „es wird nicht erwartet, daß jeden alles angeht, was er unmittelbar beherrscht.“67 Mit dem Rekurs auf eine gesellschaftliche Erwartungshaltung wird ein rechtliches Sollen begründet; es ist der Schritt vom (gesellschaftlichen) Sein zum (strafbewehrten) Sollen. Damit ist aber nicht erklärt, warum faktische Erwartungshaltungen eine normative Relevanz besitzen sollen.68 Dem gleichen Einwand sieht sich auch die Auffassung von Schild ausgesetzt, wenn dieser die Täterschaft des Hintermannes auf die Annahme stützt, daß der den Erfolg unmittelbar Verursachende eine „Nullperson“ sei, deren Handlung strafrechtsdogmatisch allenfalls als Beihilfehandlung charakterisiert werden könnte.69 Aber auch wenn man rein normative Zuständigkeitserwägungen, bzw. die Einstufung des Vordermannes als „Nullperson“ zum Ausgangspunkt einer täterschaftlichen Verantwortungszuschreibung macht, wäre damit kein eindeutiger Sachverhalt beschrieben, sondern allenfalls ein dogmatischer Ausgangspunkt formuliert, den zu konkretisieren auf einige Probleme stoßen dürfte.70 Insgesamt kommt man damit zu dem Ergebnis, daß eine über unterschiedliche soziale Rollen laufende Differenzierung rechtlicher Verhaltenserwartungen nicht plausibel erscheint. Vielmehr ist weiterhin davon auszugehen, daß jeder, der eine rechtsgutbedrohende Gefahr erkennt (das heißt vorsätzlich handelt) auch verpflichtet ist, ihre Realisierung nach den ihm zur Verfügung stehenden Möglichkeiten zu verhindern71; etwas anderes mag für den Bereich der fahrlässigen Tatbegehung gelten.72 – Daß jede Person im Rahmen eines hierarchischen Organisationszusammenhanges dieselben Pflichten hat, ergibt sich auch aus gesetzlichen Vorschriften wie bspw. den § 56 II 3 BBG, § 38 II 2 BRRG und § 22 I WStG. Die über das Weisungsverhältnis konkretisierte hierarchische Unterlegenheit der Ausführungsorgane wird hier im Rahmen der Prüfung der Rechtswidrigkeit und der Schuldhaftigkeit einer angewiesenen Handlung in Ansatz gebracht, nicht aber im Bereich des Tatbestandes.73 Lesch, Beihilfe, S. 266. Kritisch auch Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 78 f. 69 Schild, Täterschaft, S. 46. 70 Vgl. dazu auch Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 79. 71 Puppe in: NK-StGB Vor § 13 Rn 145; Sancinetti, Unrechtsbegründung, S. 247 Fn 28; vgl. auch Niedermair ZStW 107 (1995) 506 (539). 72 Vgl. auch Ransiek, Unternehmen, S. 54 ff., der allerdings auch den Bereich der mit Eventualvorsatz ausgeführten Handlungen mit einbezieht (S. 56). 73 Ransiek, Unternehmen, S. 57 Fn 219 unter Hinweis auf BGHSt 19, 231 ff.; Jakobs AT 16 / 11 ff. 67 68

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Teil C: Kritische Würdigung und Festlegung des methodischen Ausgangspunktes

– Darüber hinaus ist eine Differenzierung zwischen Verhaltenspflichten im Bereich der vorsätzlichen Deliktsbegehung ein Novum. Auf die Person bezogen werden Pflichten immer einheitlich bestimmt. Die Lehre von der objektiven Zurechnung differenziert nicht zwischen Personen, sondern zwischen Situationen. Beim Vorliegen einer bestimmten Situation werden dann alle Personen gleich behandelt: Jeder, der seinen Erbonkel mit dem Ziel in den Wald schickt, dieser möge durch das Gewitter ums Leben kommen, schafft keine rechtlich erhebliche Gefahr.74 Rechtliche Verhaltensnormen sind damit für alle Personen gleich. – Die über die Differenzierung rechtlicher Verhaltenserwartungen vorgenommene Zuständigkeitszuschreibung wird von den Vertretern dieses Ansatzes auf die Beteiligungslehre bezogen. Derjenige, der aufgrund seiner sozialen Rolle für die Vermeidung eines Erfolgseintrittes nicht zuständig ist, ist nicht als Täter für seine Handlung verantwortlich.75 Davon unberührt bleibt allerdings die weiterhin mögliche Teilnehmerhaftung. 76 Somit wird implizit davon ausgegangen, daß Täter und Teilnehmer unterschiedliche Pflichten treffen. Diese Annahme ist vor dem Hintergrund der vorangehenden Ausführungen abzulehnen. Zwar verletzt der Teilnehmer eine andere Norm als der Täter, ist beispielsweise das Beihilfeunrecht ein anderes Unrecht als dasjenige, welches der Täter durch seine Handlung verwirklicht. Der Unrechtscharakter von Täterschaft und Teilnahme vermag aber nicht über den Normappell der Tatbestände differenziert zu werden; die Pflicht „Du sollst nicht töten“ gilt für Täter und Gehilfen gleichermaßen.77 – Wenn aber sowohl Täter als auch Teilnehmer derselben Verhaltenspflicht unterliegen, so benötigt man ein weiteres Kriterium zur Differenzierung von Täterschaft und Teilnahme. Ein solches Kriterium stellt die Tatherrschaftslehre bereit, wenn sie über den Handlungsbegriff den Autonomiegedanken zum Leittopos einer Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme macht. Somit sollen mit Rudolphi die Lehre von der objektiven Zurechnung und die täterschaftliche Zurechnungslehre getrennte dogmatische Kategorien bleiben.78 Daraus folgt, daß weiterhin der freie Wille der über die Täterschaft einer Person entscheidende Wertungsgesichtspunkt bleibt. Mit dem Stichwort der „freien Willensentscheidung“ vermag auf den nächsten Kritikpunkt übergeleitet zu werden.

Roxin AT I § 11 Rn 49. Hier zeigt sich eine inhaltliche Nähe zur subjektiven Theorie, wenn diese über die Frage nach dem Tatinteresse Täterschaft und Teilnahme voneinander unterscheidet. 76 Lesch GA 94, 112 (124). 77 Vgl. auch Ransiek, Unternehmen, S. 54. 78 Rudolphi, Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Bediensteten von Betrieben für Gewässerverunreinigungen und ihre Begrenzung durch den Einleitungsbescheid, in: FS für Lackner, S. 870 f.; so auch Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 214 f. 74 75

II. Normativ-soziale Begründungsansätze der Täterschaft

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bb) Die auf soziale Rollen gestützte Begründung rechtlicher Verhaltensnormen als Täterkriterium Nach der vorangehend geäußerten eher internen Kritik soll die auf soziale Rollen gestützte normative Täterlehre nun einer eher externen Kritik unterzogen werden. Es wird gefragt, ob – falls zwischen unterschiedlichen Pflichten differenziert werden könnte – eine darauf aufbauende normative Täterlehre zu legitimieren ist. Der Inhalt sozialer Rollen als Maßstab für eine Pflichtbegründung wird an der gesellschaftlichen Erwartungshaltung orientiert. Das gesellschaftliche Sein einer Person entscheidet über das strafrechtsbewährte Sollen. Dieser Schluß ist nicht nur aufgrund seiner mangelnden normativen Legitimation problematisch, sondern auch deshalb, weil die gesellschaftliche Zuordnung einer Person zu einer bestimmten Rolle darüber entscheidet, ob diese Täter, Teilnehmer oder gegebenenfalls straflos ist. Der freie Wille einer Person verliert vor diesem Hintergrund als Zurechnungskriterium seine Bedeutung. Damit steht aber nicht mehr das handelnde Subjekt im Mittelpunkt der strafrechtlichen Zurechnungslehre, sondern die Einschätzung der Gesellschaft über ein Subjekt, das heißt dann aber auch: die Gesellschaft! Dem einzelnen kommt im Rahmen der Gesellschaft eine bestimmte Funktion zu; er wird benutzt, um die Normgeltung zu stabilisieren.79 Diese Art einer funktionalistischen Begriffsbestimmung droht mit einer das Subjekt in den Mittelpunkt stellenden Menschenwürdekonzeption und damit mit Art. 1 I GG zu kollidieren. Dieser Kritik sehen sich Jakobs (Hintermann wird als Täter verantwortlich, weil der Vordermann nicht zuständig ist) und Schild (Hintermann wird als Täter verantwortlich, weil der Vordermann eine Nullperson ist) gleichermaßen ausgesetzt; stellt man die soziale Rolle in den Mittelpunkt, nimmt man den handelnden Menschen als Person nicht mehr ernst. Aber nicht nur der Ausgangspunkt des Art. 1 I GG wird durch solche täterschaftlichen Zurechnungslehren verlassen; vielmehr liegt auch ein Verstoß gegen § 25 StGB vor, der gerade auf der Trennung von Handlungs- und Erfolgszurechnung beruht.80 § 25 StGB ist damit ein weiteres Argument dafür, den freien Willen des einzelnen ins Zentrum der Täterlehre zu stellen und die täterschaftliche Verantwortlichkeit nach dem Kriterium der freien Entscheidung einer Person zu bestimmen.

79 Dieser Ansatz beruht auf einer generalpräventiv ausgerichteten Straftheorie; kritisch dazu Wolff ZStW 97 (1985) 786 (798 ff.); Köhler AT S. 44 ff. 80 Bloy GA 96, 424 (438).

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Teil C: Kritische Würdigung und Festlegung des methodischen Ausgangspunktes

2. Lederspray-Entscheidung a) Einleitende Erwägungen zur Methode der Unrechtszurechnung Die von Kuhlen zur Begründung der Täterschaft von Leitungsorganen herangezogene „unternehmensbezogene Betrachtungsweise“81, die im Ergebnis zu einer strafrechtlichen Generalverantwortung und Allzuständigkeit der Geschäftsleitung führt bzw. führen kann, geht auf Erwägungen des BGH in der Lederspray-Entscheidung zurück. Dort wurde vom BGH das „Prinzip der Generalverantwortung und Allzuständigkeit der Geschäftsleitung“82 auch für das Strafrecht anerkannt.83 Dieser Entscheidung kommt von daher eine überaus wichtige Funktion nicht nur für die Bereiche der Kausalitätslehre und Unterlassungsdelikte zu, sondern auch auf dem Gebiet von Täterschaft und Teilnahme beim Begehungsdelikt.84 Die Bedeutung dieses „Zurechnungsweges“ ist allerdings nicht nur auf das Gebiet der Wirtschaftskriminalität beschränkt, vielmehr prägt dieser die Dogmatik der Täterschaft im allgemeinen und die rechtliche Beurteilung der Organisationskriminalität (Verbands- Wirtschafts- und Staatskriminalität) im besonderen.85 Sie geht mit einer Revision des klassisch strafrechtlichen Zurechnungsansatzes einher.86 Kuhlen WiVerw 91, 181 (243); ders. JZ 94, 1142 (1144). BGHSt 37, 106 (123 ff.): „Im Prinzip bleibt eine Aufteilung der Geschäftsbereiche unter mehreren Geschäftsführern einer GmbH ohne Einfluß auf die Verantwortung jedes einzelnen für die Geschäftsführung insgesamt.“ 83 Dazu Schmidt-Salzer NJW 88, 1937 ff.; ders. NJW 90, 2966 ff.; Brammsen Jura 91, 533 (537); Hirte JZ 92, 257 (258); Reuter DB 93, 1605. 84 Vgl. dazu bspw. Kuhlen WiVerw 91, 181 (244). 85 Es handelt sich demnach nicht um eine Art Sonderrecht für einen bestimmten Lebensbereich, sondern generell um einen Schrittmacher für die Modifizierung der allgemeinen Unrechtslehren; dazu Hassemer JuS 91, 253; ders., Produktverantwortung, S. 62; Meier NJW 92, 3193 (3199); Brammsen Jura 91, 533 (538); Schmidt-Salzer NJW 90, 2966 (2967); Rotsch, Individuelle Haftung, S. 166; allgemein zur Bedeutung des Wirtschaftsstrafrechts Tiedemann JuS 89, 689 (696). Dies bedeutet allerdings nicht, daß das Strafrecht neu geschrieben wird und es auf dieser Grundlage zu einer grundsätzlich neuen Verantwortungszuteilung kommen muß. – Kritisch im Hinblick auf diese Konsequenzen für die allgemeinen Unrechtslehren Heine, Unternehmen, S. 158 ff. Dieser befürchtet, daß durch den vom BGH beschrittenen Weg die festen Grenzen strafrechtlicher Haftung zu verwischen drohen und an ihre Stelle sehr viel gröbere Zurechnungsmuster treten (S. 162, 160). Eine solche Folge, die nicht zuletzt im Hinblick auf Art. 103 II GG (U. Weber ZStW 96 (1984) 376 (378); speziell zu den Folgen für die Wirtschaft vgl. Tiedemann JuS 89, 689 (696); Hilgendorf, Strafrechtliche Produzentenhaftung, S. 59) problematisch ist, kann sich einstellen, ist aber keinesfalls eine zwingende Konsequenz dieses Zurechnungsweges. Vielmehr lassen sich auch für eine solche neue Sichtweise Kriterien formulieren, die zwar ggf. anders, aber deshalb nicht zwingend undifferenzierter strafrechtliche Verantwortlichkeit verteilen. Solche Kriterien wurden bislang vom BGH nicht entwickelt, so daß die Vorbehalte verständlich sind. Der Befund, daß auf dieser Zurechnungsbasis die klassischen Täterlehren ihre Bedeutung verlieren werden (Heine, Unternehmen, S. 161), ist somit als mögliche Folge zwar in Betracht zu ziehen, kann aber als grundsätzlicher Einwand nicht akzeptiert werden. Vielmehr gilt es dann, neue Zurechnungskriterien zu entwickeln, die die bisherigen Ansätze ergänzen und damit modifi81 82

II. Normativ-soziale Begründungsansätze der Täterschaft

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Die Bedeutung dieses Zurechnungsweges für die allgemeinen Zurechnungslehren kann dabei nicht hoch genug veranschlagt werden. Dies gilt weniger für die anhand dieser Methode (scheinbar problemlos) erzielbaren Zurechnungsergebnisse, die zu einer Verortung täterschaftlicher Verantwortung in der Unternehmensspitze geführt hat; ein solches Zurechnungsergebnis läßt sich vielmehr nicht allein anhand funktionaler Erwägungen zur Täterschaft begründen. Die durch diese Zurechnungsmethode eingeleitete „Kopernikanische Wende“ in der strafrechtlichen Zurechnungsdogmatik liegt vielmehr in einer dadurch ermöglichten neuen Sichtweise von Verantwortung und der gegebenenfalls erst darauf aufbauenden Möglichkeit einer gegenüber der klassischen Zurechnungslehre modifizierten Verantwortungszuschreibung begründet. Dies läßt sich wie folgt verdeutlichen: Die Methode einer „unternehmensbezogenen Sichtweise“ bedeutet, ein strafrechtlich relevantes Geschehen (beispielsweise die durch eine menschliche Handlung herbeigeführte Verletzung eines Menschen, oder die Verschmutzung eines Gewässers) nicht als erstes der die letzte Ursache setzenden Person zuzurechnen, sondern dieses Geschehen als die Entäußerung eines, durch Menschen gebildeten, Systems zu begreifen. Beschränkt man diese Methode nicht allein auf wirtschaftliche Zusammenhänge, sondern begreift sie als eine generell im Rahmen der allgemeinen Zurechnungslehren anwendbare Methode, so wird unter dem Begriff des Systems nicht nur ein Wirtschaftsunternehmen, sondern allgemein ein bestimmter Zusammenhang zwischen Personen zu verstehen sein. Dieser Zusammenhang kann, beispielsweise im Rahmen der Mittäterschaft, durch den gemeinsamen Tatplan oder, im Rahmen der mittelbaren Täterschaft, durch ein Anordnungsverhältnis zwischen Befehlsgeber und Befehlsempfänger begründet werden. Eine so verstandene „Systemzurechnung“ begreift die Tat einer konkreten Person folglich als eine Handlung, die nicht allein auf den freien Entschluß der handelnden Person zurückgeführt werden kann, sondern nur aus dem Zusammenhang heraus, in dem die die Ausführungshandlung vollziehende Person steht. Der Täter zieren können. Dieser Aufgabe muß sich die Rechtswissenschaft sicherlich in verstärktem Maße stellen. Dabei muß es aber weiterhin um die Bewertung individueller Handlungen und damit um faktische, materielle Verantwortung gehen und nicht um die Fingierung von Täterschaft auf der Grundlage eines Organisationsplanes; Heine, Unternehmen, S. 37, 158; vgl. auch Hilgendorf NStZ 93, 10 (16). 86 Hassemer, Produktverantwortung, S. 62: „Gleichwohl ist die Methode, Pflichten zuerst beim verantwortlichen Entscheider (und nicht beim ,Tatnächsten‘) abzufragen, neu. Die Beteiligungsdogmatik der Produktverantwortlichkeit setzt, überspitzt formuliert, nicht bei demjenigen an, der den Schaden erstlich verursacht (um dann über Teilnahme oder mittelbare Täterschaft ,nach oben‘ weiterzufragen), sondern bei dem, der ihn letztendlich zu verantworten hat.“; Heine, Grenzüberschreitungen, S. 59 ff.: „Bislang buchstabierte die strafrechtliche Zurechnung von der letzten eigenhändig gesetzten Ursache zurück und sah sich dabei in Organisationen zwangsläufig einem Schwund von physischer Tatmacht gegenübergestellt. Nunmehr werden betriebliche Aktivitäten und Prozeduren zunächst als Verhalten (Tun oder Unterlassen) des Unternehmens bezeichnet.“; vgl. noch ders., Unternehmen, S. 100, 146; a. A. Hirsch ZStW 107 (1995) 285 (286 Fn 6). 9*

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wird dadurch als eine in einem sozialen Kontext stehende und aus diesem heraus handelnde Person, das heißt als Sozialperson begriffen. Die „Kopernikanische Wende“ besteht folglich in der dadurch eröffneten Perspektive, individuelle Verantwortung vor dem Hintergrund sozialer Interaktion begreifen zu können. Sie liegt in der durch diesen Zurechnungsweg ausgedrück-ten stärkeren Betonung des Sozialbezuges menschlicher und damit auch täter-schaftlicher Handlungen, gegenüber einer klassischen Zurechnungslehre, die den einzelnen als gegenüber sozialen Bezügen autonom setzt und dieses „Weltbild“ in eine Zurechnungslehre integriert, die die an der Tat beteiligten Personen nicht als „Organismus“, sondern als unverbunden nebeneinanderstehende Personen begreift. Hinter der veränderten Perspektive verbirgt sich somit ein verändertes „strafrechtliches Weltbild“. Daß dieses nicht nur in der Entscheidung des BGH zum Tragen kommt, sondern generell im Rahmen von Staats- und Wirtschaftsverbrechen eine herausragende Rolle spielt, zeigt sich in der in diesem Zusammenhang immer wieder auffindbaren Rede von der sozialen Macht respektive Verantwortung wirtschaftlicher oder staatlicher Leitungsorgane.87 Diese Erwägungen machen den Ansatz des BGH für die hier im Mittelpunkt stehenden Fragen bedeutsam. Trotz dieser grundsätzlich positiven Besprechung sollen die konkreten Ausführungen des BGH im folgenden einer kritischen Revision unterzogen werden.

b) Kritik der vom BGH vertretenen „unternehmensbezogenen Betrachtungsweise“ aa) Täterstellung des Unternehmens Die bei der Beteiligung mehrerer zu favorisierende Systemzurechnung basiert auf zwei unterschiedlichen Zurechnungsschritten: Zuerst wird der tatbestandsmäßige Erfolg mit dem System verbunden. Von dort ausgehend erfolgt eine Verantwortungsverteilung auf die einzelnen Systemträger.88 Nach dem vom BGH vertretenen Ansatz sind Zurechnungsadressaten zuerst die juristische Person (Unternehmen) und im Anschluß daran die natürlichen Personen (Leitungs- und Ausführungsorgane). Offen bleibt bei dieser Zurechnungsmethode allerdings die Frage, ob die Zurechnung zum System nur ein gedanklicher Zwischenschritt ist, für den die spezi87 Es sei hier nochmals betont, daß durch eine so verstandene „Systemzurechnung“ lediglich eine neue Perspektive zum Tragen kommt, die für sich allein genommen das Zurechnungsergebnis nicht zu beeinflussen vermag. Dieses kann letztendlich nur auf der Grundlage materieller Erwägungen (bspw. unter dem Gesichtspunkt sozialer Macht) verändert werden, die dann aber natürlich auch anhand der klassischen Zurechnungsmethode in Ansatz gebracht werden könnten. 88 Kuhlen JZ 94, 1142 (1144); Schmidt-Salzer NJW 96, 1 (2).

II. Normativ-soziale Begründungsansätze der Täterschaft

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fisch personalen Beziehungen der natürlichen Personen den Hintergrund bilden89, oder ob dieser Zwischenschritt mit der Anerkennung der Täterstellung des Unternehmens (bzw. Staates), das heißt der juristischen Person, verbunden ist. Letzteren Ansatz verfolgt der BGH. In der Lederspray-Entscheidung führt dieser aus: „. . . Produktion und Vertrieb von Erzeugnissen durch eine im Rahmen ihres Gesellschaftszweckes tätige GmbH sind ihren Geschäftsführern als eigenes Handeln – auch strafrechtlich – zuzurechnen.“90 Die GmbH ist nach der Auffassung des BGH demnach selbst tätig, wobei ihre Tätigkeit in der Produktion und dem Vertrieb von Waren besteht. Dadurch erkennt der BGH im ersten Zwischenschritt die Handlungsfähigkeit juristischer Personen an91, ohne diesen dogmatischen Kunstgriff inhaltlich aber auch nur ansatzweise zu begründen.92 Fragt man nach möglichen Ansätzen zur Begründung der Handlungsfähigkeit juristischer Personen, so werden von der Literatur zwei unterschiedliche Wege gewiesen: entweder wird von einer eigenen Handlung der juristischen Person ausgegangen oder dieser werden die Handlungen ihrer Organe zugerechnet. Ersterer Ansatz beruht auf der Annahme, daß das in der (einstimmigen oder nach dem Mehrheitsprinzip durchgeführten) Beschlußfassung der Gesellschafter erzielte Ergebnis mit dem Willen der dieses Ergebnis tragenden Gesellschafter nicht identisch sei.93 Der Beschluß ist vielmehr ein eigenständiger Verbandswille, der durch das Verhalten von Gesellschaftsmitgliedern umgesetzt wird.94 Letzterer geht, entsprechend § 31 BGB, von einer Handlungszurechnung an die juristische Person aus und stützt sein Ergebnis mit einer an § 30 OWiG angelehnten Argumentation.95 Dieser Ansatz stimmt mit der Rechtsauffassung des BVerfG überein, das zur Handlungsfähigkeit juristischer Personen ausführt: „Die juristische Person ist als solche nicht handlungsfähig. Wird sie für schuldhaftes Handeln im strafrechtlichen Sinne in Anspruch genommen, so kann nur die Schuld der für sie verantwortlich handelnden Personen maßgebend sein.“96 So der hier vertretene Ansatz. BGHSt 37, 106 (114). 91 Vgl. dazu auch Eidam, Unternehmen und Strafe, S. 305; Heine, Unternehmen, S. 156 Fn 33; Kuhlen WiVerw 91, 181 (244 Fn 536, 246 Fn 555); a. A. Hirsch ZStW 107 (1995) 285 (286 Fn 6): Dieser will die Formulierung des BGH als eine Selbstverständlichkeit verstanden wissen, „daß nämlich Geschäftsführer, die für eine GmbH handeln, sich nicht als fremdbestimmt entlasten und hinter dieser verstecken können, sondern sich natürlich ihre eigene konkrete Handlung als eigene zurechnen lassen müssen.“ 92 Zur Problematik der Handlungsfähigkeit juristischer Personen vgl. Gropp AT 4 / 18 ff. m. w. N.; den Ansatz des BGH aber billigend Kuhlen WiVerw 91, 181 (246). 93 Vgl. dazu Erhardt, Unternehmensdelinquenz, S. 42 f. 94 Dazu Erhardt, Unternehmensdelinquenz, S. 43. 95 Vgl. Gropp AT 4 / 21 f.; zum Prinzip der Handlungszurechnung im Rahmen von § 30 OWiG K. Schmidt wistra 90, 131 (132, 135). 96 BVerfGE 20, 323 (336); zu den Unterschieden zwischen der von Savigny begründeten „Fiktionstheorie“ und der auf Gierke zurückgehenden „Theorie der realen Verbandspersön89 90

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Teil C: Kritische Würdigung und Festlegung des methodischen Ausgangspunktes

bb) Übertragung der Täterstellung auf die Unternehmensorgane Wenn darauf aufbauend auch eine (strafrechtliche) Täterstellung des Unternehmens begründet werden könnte97, so müßte dann für die natürlichen Personen im zweiten Zurechnungsschritt das differenzierte Zurechnungssystem der allgemeinen Unrechtslehren Anwendung finden, das zwischen unmittelbarer, mittelbarer Täterschaft und Mittäterschaft unterscheidet.98 Demgegenüber verficht der BGH eine Konzeption, die im ersten Schritt von der Selbsttäterschaft der juristischen Person im Sinne von § 25 I 1. Alt. StGB ausgeht. Diese Beteiligungsform wird dann im zweiten Schritt scheinbar unbesehen, das heißt ohne materielle Begründung, auf die Geschäftsführer übertragen, was vom BGH allerdings nicht ausdrücklich so gesagt wird. In der vom BGH gewählten Formulierung („. . . als eigenes Handeln – auch strafrechtlich – zuzurechnen.“) tritt vielmehr das Dilemma des BGH deutlich zu Tage: Einerseits findet eine Handlungszurechnung immer nur im Rahmen von mittelbarer Täterschaft und Mittäterschaft statt. Andererseits muß eine Konzeption fragwürdig bleiben, die die juristische Person als Selbsttäter im Sinne von § 25 I 1. Alt. StGB, ihre Organe aber als mittelbare oder Mittäter bezeichnet. Hier zeigt sich die Problematik eines Versuches, der die Täterschaft juristischer Personen im Rahmen des bisher bestehenden Normengefüges (insbesondere § 25 StGB) in das Strafrecht integrieren will. Somit vermag ein Ansatz nicht zu überzeugen, der die Verantwortlichkeit der natürlichen Personen von der der juristischen Person ableitet, wodurch das differenzierte Beteiligungssystem des § 25 StGB einfach über Bord geworfen wird.99 Der Ansatz des BGH negiert damit nicht nur die Zurechnungsstrukturen der allgemeinen Unrechtslehren, sondern weist auch in seiner Binnenstruktur Friktionen auf. Stellt sich somit der vom BGH eingeschlagene Weg als nicht gangbar heraus, gilt es, zur Begründung einer unternehmensbezogenen Betrachtungsweise auf die bereits eingangs dargestellte Möglichkeit zurückzugreifen: Die Systemzurechnung lichkeit“ Jescheck ZStW 65 (1953) 210 (212 f.); K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 8 II. 2.; vgl. auch Hirsch ZStW 107 (1995) 285 (307). 97 A. A. Dencker, Gesamttat, S. 165. Die Frage nach der Strafbarkeit juristischer Personen führt noch einen Schritt weiter und setzt die Schuldfähigkeit dieser voraus. Zu dieser überaus streitigen Frage vgl. bspw. BGHSt 5, 28 (32); Jescheck ZStW 65 (1953) 210 (210, 213 f.). 98 Hirsch ZStW 107 (1995) 285 (310). 99 Wie der BGH aber auch Kuhlen WiVerw 91, 181 (249), in dessen Formulierung, daß die Vorgesetzten als Mit- oder Nebentäter im Sinne des § 25 I 1. Alt. StGB anzusehen seien, die Konfusion, die ein solcher Ansatz mit sich bringt, offen zu Tage tritt. Auch der Hinweis darauf, daß sich die unternehmensbezogene Betrachtungsweise beim Allgemeindelikt im Rahmen der Auslegung der Deliktstatbestände des Besonderen Teils bewegen soll (S. 245 Fn 544), vermag diese nicht zu beheben. Vielmehr ist eine Subsumtion dieser Sachverhalte unter die Handlungsbeschreibungen der Deliktstatbestände nicht möglich, so daß ein solches Vorgehen an Art. 103 II GG scheitern muß. Kritisch auch Schünemann, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit der Unternehmensleitung im Bereich von Umweltschutz und technischer Sicherheit, in: Umweltschutz und technische Sicherheit im Unternehmen, S. 145 f., 175.

II. Normativ-soziale Begründungsansätze der Täterschaft

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geht nicht mit der Anerkennung einer möglichen Täterstellung juristischer Personen einher, sondern fingiert das System als Normadressat lediglich als gedanklichen Zwischenschritt. Damit ist allerdings keine Aussage über eine mögliche Täterschaft natürlicher Personen getroffen. Allein der Zurechnungsweg, der die Strafbarkeit der juristischen mit der der natürlichen verbindet, wird hier in Frage gestellt. Neben den beschriebenen, bietet dieses Zurechnungsverständnis aber noch weitere Vorteile:

cc) Rechtsfähigkeit einer Person als Zurechnungsvoraussetzung Nur derjenige vermag Täter im Sinne eines Deliktstatbestandes zu sein, der auch Adressat der den jeweiligen Tatbeständen zugrunde liegenden Norm sein kann.100 Träger von Rechten und Pflichten ist aber nur eine rechtsfähige Person. Die vom BGH begründete Dogmatik muß demnach überall dort an ihre Grenzen stoßen, wo es nicht um die Zurechnung zu einer juristischen Person (wie AG, GmbH, rechtsfähiger Verein) geht. Dies ist beispielsweise bei der Gesellschaft des bürgerlichen Rechts gem. § 705 ff. BGB der Fall101 oder im Bereich der organisierten Kriminalität. Anders stellt es sich bei Personenhandelsgesellschaften dar. Die OHG und die KG sind über § 124 I HGB an die Rechtsstellung einer juristischen Person stark angenähert worden.102 Gleiches gilt für den nicht rechtsfähigen Verein gem. § 54 BGB.103 Nimmt man demgegenüber beispielsweise die über den Tatplan miteinander verbundenen Personen zum Ausgangspunkt einer Systemzurechnung, wird die Rechtsfähigkeit nicht zur notwendigen Bedingung einer darauf aufbauenden Zuschreibung an die einzelnen Systemträger. Diesem Ansatz liegt die weiterführende Erkenntnis zugrunde, daß dieses Zurechnungsmodell nicht von vorneherein allein auf die Unternehmenskriminalität beschränkt bleiben darf, sondern vielmehr zu einer generellen Modifizierung täterschaftlicher Zurechnungsstrukturen führen muß.104

Hirsch ZStW 107 (1995) 285 (299, 321). Vgl. dazu K. Schmidt JZ 85, 909 ff. 102 Vgl. dazu K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 8 III. 4. a. 103 Vgl. dazu K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 8 III. 4. c. 104 Inwieweit dies auch zu anderen Zuschreibungsergebnissen führt, steht dabei auf einem anderen Blatt. Da die Systemzurechnung ihre Grundlage in der Notwendigkeit hat, soziale Beziehungen auf der Beteiligtenseite (Systemverantwortung) bei der täterschaftlichen Zuschreibung zu berücksichtigen, hängt das Zurechnungsergebnis maßgeblich von der zu beurteilenden sozialen Realität ab; zur Systemverantwortung und ihrer Bedeutung im Rahmen der Mittäterschaft siehe unten unter Teil F I. 2. a) dd) (2). 100 101

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Teil C: Kritische Würdigung und Festlegung des methodischen Ausgangspunktes

dd) Normativ-soziale Begründung der Täterschaft Des weiteren verstößt der Ansatz des BGH gegen strafrechtliche Grundannahmen. Dies soll an einem Beispiel aus dem Produkthaftungsbereich aufgezeigt werden: Im Mittelpunkt einer strafrechtlichen Produkthaftung stehen Erfolgsdelikte wie die §§ 212, 223 StGB im Vorsatz-, sowie die §§ 222, 230 StGB im Fahrlässigkeitsbereich. Da eine Trennung zwischen Täterschaft und Teilnahme nach ganz überwiegender Ansicht nur im Bereich der Vorsatzdelikte erfolgen soll, steht diese Deliktsgruppe auch hier im Mittelpunkt. Geht man zum Beispiel von § 212 StGB aus, so setzt die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes eine Handlung voraus, die objektiv zurechenbar den Tod eines Menschen verursacht. Die Tötungshandlung ist im Bereich der Produkthaftung das Inverkehrbringen eines Produktes.105 Täter des Totschlages ist folglich, wer vorsätzlich ein „todbringendes“ Produkt auf den Markt gibt.106 Es stellt sich demnach die Frage, wer diese Handlung im Sinne von § 212 StGB ausführt. Schlägt man den strafrechtlichen, „unten beginnenden“, Zurechnungsweg ein, so ist (mittelbarer107) Täter des Totschlages derjenige, der vorsätzlich die „letzte“ objektiv zurechenbare108 Handlung ausgeführt hat, die dazu führte, daß das Produkt in die Hände eines Verbrauchers gelangt. Dies ist beispielsweise der das Produkt verpackende Arbeiter oder das Produkt ausliefernde Fahrer eines Unternehmens; gegebenenfalls auch Arbeiter und Angestellte bei einem Zwischenhändler. Nach herrschender Dogmatik schließt diese letzte freie Handlung die täterschaftliche Verantwortlichkeit weiter im Hintergrund agierender Personen (Vorstand etc.) aus; haben diese die Anweisung zum Inverkehrbringen gesundheitsschädlicher Waren gegeben, sind sie lediglich Anstifter im Sinne von § 26 StGB.

105 Das Inverkehrbringen stellt ein positives Tun dar, so daß ein Rückgriff auf § 13 StGB nicht notwendig ist, Kuhlen, Produkthaftung, S. 26 f. 106 Fehlt es hingegen an einem vorsätzlichen und objektiv zurechenbaren positiven Tun, bleibt nur der Rückgriff auf ein Unterlassen; vgl. Freund, Erfolgsdelikt, S. 215, der hierin den Regelfall sieht. Allerdings kann es in diesem Zusammenhang außerordentlich schwierig sein, zwischen Tun und Unterlassen zu unterscheiden; vgl. dazu den berühmten Ziegenhaar-Fall in RGSt 63, 211; Hilgendorf, Strafrechtliche Produzentenhaftung, S. 105 ff. 107 Der Verbraucher ist hier Werkzeug gegen sich selbst. Die Herrschaft über seine Handlung wird durch den Irrtum des Verbrauchers über die Wirkung des Produktes (Tatherrschaft kraft überlegenen Wissens) begründet; vgl. dazu den ähnlich gelagerten Sirius-Fall in BGHSt 32, 38 ff.; vgl. auch Freund, Erfolgsdelikt, S. 214. Zur Frage der mißbilligten Risikoschaffung bei dieser Fallkonstellation vgl. Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 211 ff. 108 Zur objektiven Zurechnung im Bereich des Unternehmensstrafrechts vgl. Rudolphi, Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Bediensteten von Betrieben für Gewässerverunreinigungen und ihre Begrenzung durch den Einleitungsbescheid, in: FS für Lackner, S. 865 ff.; vgl. auch Schumann, Handlungsunrecht, S. 116; Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 199 ff.

II. Normativ-soziale Begründungsansätze der Täterschaft

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(1) Zivilrechtliches Produkthaftungsrecht Ein so differenziertes Haftungsmodell liegt dem zivilrechtlichen Produkthaftungsrecht nicht zugrunde. Der produkthaftungsrechtliche Schadensersatzanspruch richtet sich auch hier gegen diejenige Person, die im Sinne des anspruchsbegründenden Tatbestandes gehandelt hat.109 Voraussetzung ist damit das Vorliegen einer deliktischen Handlung. Unter der deliktischen Handlung wird das „Inverkehrbringen“ der Ware verstanden.110 Ausgeführt wird diese Handlung vom Hersteller.111 Im Mittelpunkt des zivilrechtlichen Produkthaftungsanspruches steht damit der Begriff des Herstellers. Dies gilt unabhängig davon, ob das BGB oder das ProdHaftG zur Begründung des Schadensersatzanspruches herangezogen wird.112 Damit stellt sich die Frage, was unter dem Begriff des Herstellers zu verstehen ist. Hersteller im Sinne des Produkthaftungsrechtes ist in der Regel eine juristische Person oder Personenhandelsgesellschaft.113 Damit wird allerdings unterschlagen, daß eine juristische Person bzw. Personenhandelsgesellschaft für sich genommen nicht handlungsfähig sein kann.114 Diese handeln vielmehr durch ihre Organe (Handlungszurechnung gem. § 823 I i.V.m. § 31 [bzw. § 89 I] BGB) bzw. müssen sich die Unrechtshandlungen ihrer Verrichtungsgehilfen zurechnen lassen (§ 831 BGB).115 Ausgangspunkt für die Haftung der juristischen Person ist demnach immer die Handlung einer natürlichen Person. Diese treten aber aufgrund der Möglichkeit einer Haftungsübertragung auf die juristische Person (§§ 823 I, 31 BGB; § 831 BGB) vollkommen in den Hintergrund.116 Damit spielt die Identifizierung einer bestimmten Person, die die deliktische Handlung ausgeführt hat (anders als im Strafrecht117) auch keine Rolle mehr. Dieser Abstraktion von der schädigenden Handlung entspricht es, daß generell an das „Inverkehrbringen“ eines Produktes Jauernig / Teichmann, § 823 Rn 20. Kuhlen, Produkthaftung, S. 26; Diederichsen, Die Haftung des Warenherstellers, S. 52; Münchner-Komm. / Mertens § 823 Rn 276; Medicus, Bürgerliches Recht, Rn 650; Palandt / Thomas § 823 Rn 202. 111 Diederichsen NJW 78, 1281 (1286); zur Händlerhaftung vgl. Fuchs JZ 94, 533 (538). 112 Zum BGB vgl. Jauernig / Teichmann § 823 Rn 125; Palandt / Thomas § 823 Rn 216; Münchner-Komm. / Mertens § 823 Rn 276; zum ProdHaftG vgl. § 4 ProdHaftG. 113 Diederichsen NJW 78, 1281 (1287); Eidam, Unternehmen und Strafe, S. 69 f.; Kuhlen, Produkthaftung, S. 58; Münchner-Komm. / Cahn, Bd. 5, § 4 ProdHaftG Rn 1. Eine darüber hinausgehende Frage ist dann, welche an der Produktion einer Ware beteiligte juristische Person bei einer Mehrheit von Produzenten als Hersteller zu bezeichnen ist; dazu Fuchs JZ 94, 533 ff. 114 Vgl. BGHSt 5, 28 (30). 115 Diederichsen, Die Haftung des Warenherstellers, S. 50. 116 Schmidt-Salzer, Produkthaftung, Bd. I, Rn 1074 ff.; Alwart ZStW 105 (1993) 752 (765 ff., 768 ff.) entwirft entgegen dem akzessorischen ein subsidiäres Zurechnungsmodell, bei dem auf die Identifizierung schädigender Handlungen natürlicher Personen verzichtet werden kann; vgl. dazu die kritischen Anmerkungen bei Vitt ZStW 105 (1993) 803 (813 ff.). 117 Kuhlen, Produkthaftung, S. 58 f. 109 110

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Teil C: Kritische Würdigung und Festlegung des methodischen Ausgangspunktes

angeknüpft wird.118 Sie entspricht der „Idee“ dieses Rechtsgebietes, dem es nicht um die symbolische119 Stigmatisierung bestimmter Handlungen geht, sondern allein um die Kompensation bereits eingetretener bzw. die präventive Abwehr drohender Schäden und dementsprechend um eine gerechte Risikoverteilung. (2) Strafrechtliches Produkthaftungsrecht Entsprechend dieser zivilrechtlichen Produkthaftungsdogmatik verfährt der BGH in der Lederspray-Entscheidung.120 Die Frage, wer nach der unternehmensinternen Organisation für das Inverkehrbringen des Sprays im Sinne von § 25 StGB verantwortlich ist, wird dort wie folgt beantwortet: „Die strafrechtliche Verantwortlichkeit der Angeklagten für die durch den Gebrauch der Ledersprays eingetretenen Körperschäden ergibt sich aus der Stellung als Geschäftsführer der Herstellerfirma W. u. M. GmbH sowie der Vertriebsfirma S. GmbH und E. R. GmbH, da diese Firmen die schadensursächlichen Artikel in den Verkehr gebracht haben.“121 Dem BGH geht es folglich nicht um die Identifizierung bestimmter schadensursächlicher Handlungen im Rahmen des arbeitsteilig organisierten Unternehmensgefüges, vielmehr begreift er das Inverkehrbringen eines Produktes als Handlung der Hersteller- und Vertriebsfirmen. Da das Unternehmen, anders als im Zivilrecht, selbst als Täter (noch122) nicht verantwortlich sein kann123, muß der 118 Kuhlen, Produkthaftung, S. 58; Diederichsen, Die Haftung des Warenherstellers, S. 50 f. der das undifferenzierte Anknüpfen an das „Inverkehrbringen“ der Produkte auf die Schwächen eines individualistischen Handlungsbegriffes im Bereich arbeitsteiliger Warenproduktionen zurückführt. Zum Handlungsbegriff im Bereich der Warenproduktion vgl. Jauernig / Teichmann § 823 Rn 128. 119 Zur symbolischen Natur des Strafrechts Hassemer NStZ 89, 553 ff. 120 Kritisch zur Übertragung gesellschaftsrechtlicher Zurechnungsstrukturen auf das Strafrecht auch Hassemer, Produktverantwortung, S. 65 f.; vgl. auch Freund, Erfolgsdelikt, S. 215 f.; Kuhlen, Produkthaftung, S. 90 ff., 148 ff.; Schumann, Handlungsunrecht, S. 117. 121 BGHSt 37, 106 (113 f.). Zur Verantwortungsverteilung innerhalb der Geschäftsleitung siehe S. 123 ff. Demnach führt die Aufteilung der Geschäftsbereiche unter mehreren Geschäftsführern in Krisen- und Ausnahmesituationen nicht zu einer entsprechenden Verantwortungsaufteilung (Grundsatz der Generalverantwortung und Allzuständigkeit der Geschäftsleitung). Zur Beschränkung der sich aus der Garantenstellung ergebenden Garantenpflichten durch den Grundsatz der Gesamtgeschäftsführung siehe S. 125; zur Kausalitätsproblematik im Rahmen von Kollegialentscheidungen siehe S. 126 ff. – Die E. R. und die S. GmbH sind Töchterfirmen der W. u. M. GmbH (BGHSt 37, 106 [108]). Zum Verhältnis von Mutter- und Töchterfirmen aus strafrechtlicher Sicht vgl. Rütsch, Strafrechtlicher Durchgriff bei verbundenen Unternehmen?, 1987. 122 Vgl. dazu die Stellungnahme des BVerfG (BVerfGE 20, 323 [335]): „Die juristische Person ist rechtsfähig. Sie nimmt gleichwertig mit den natürlichen Personen am Rechtsleben teil . . . Die Bestrafung juristischer Personen ist dem geltenden deutschen Rechtssystem nicht fremd . . . Die Anwendung strafrechtlicher Grundsätze ist also nicht grundsätzlich ausgeschlossen, wenn das Rechtssubjekt eine juristische Person ist.“ Vgl. aber auch BGHSt 5, 28 ff. Die Argumente der Befürworter einer Unternehmensstrafbarkeit werden bei Hirsch ZStW 107 (1995) 285 (287) zusammenfassend dargestellt. 123 Es gilt der Satz „societas delinquere non potest“; vgl. RGSt 16, 121 (123).

II. Normativ-soziale Begründungsansätze der Täterschaft

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BGH die Täterstellung der GmbH‘s auf die für diese handelnden natürlichen Personen übertragen.124 Bei dieser Übertragung spielt wiederum eine individualisierbare Handlung einer bestimmten Person keine Rolle. Sie erfolgt allein auf der Grundlage einer von einer natürlichen Person ausgeübten Funktion, hier die Stellung als Geschäftsführer innerhalb einer GmbH.125 Das positive Tun ist folglich nicht die konkrete Handlung einer natürlichen Person, sondern Produktion und Vertrieb von Waren durch eine juristische Person. Dieser Output der Unternehmen wird folglich mit der Handlung ihrer Geschäftsführer identifiziert, da sie für die „Verletzungshandlung“ des Unternehmens die Verantwortung tragen.126 Die von den Unternehmen produzierten und ausgelieferten Waren sind ihre – in diesem Fall – Körperverletzungshandlungen im Sinne von § 224 StGB. Die Konsequenz eines solchen Ansatzes ist, daß der BGH auf die Feststellung konkreter Handlungen der Geschäftsführer, beispielsweise Weisungen, daß die gesundheitsschädlichen Produkte weiter zu produzieren und auszuliefern seien, verzichten kann.127 Aber jenseits dieses für eine auf dem Versuch der Handlungsbeeinflussung aufbauenden Zurechnungslehre unannehmbaren Ansatzes, bleibt der BGH auch eine Begründung dafür schuldig, warum allein eine Stellung innerhalb eines Systems die Täterschaft einer Person zu begründen vermag. Auch dies verstößt gegen strafrechtliche Grundannahmen.128 Hier zeigt sich, daß der BGH in der Lederspray-Entscheidung eine normativsoziale Sicht der Täterschaft vertritt. Die Täterschaft der Geschäftsführer gem. §§ 224, 25 I 1. Alt. StGB ist dabei natürlich daran gebunden, daß „bei Begehung der Tat“ (Inverkehrbringen) die gesundheitsgefährdenden Eigenschaften der produzierten bzw. ausgelieferten Waren bekannt waren (§ 16 StGB). Entfällt der Vorsatz zum Zeitpunkt von Produktion 124 Beulke / Bachmann JuS 92, 737 (738); vgl. auch Hilgendorf, Strafrechtliche Produzentenhaftung, S. 72 f.; BGH GA 71, 333 (334): „Richtig ist schließlich auch die Annahme der Strafkammer, daß die Verkehrssicherungspflicht für die Unfallpiste die Bergbahn AG traf . . . und damit den Angeklagten als Geschäftsführer.“ Vgl. noch BGH NJW 73, 1379 (1380). – Eine solche Haftungsübertragung bzw. Eigenhaftung eines Geschäftsführers wird im Rahmen von § 823 I BGB von der h. M. abgelehnt. Bei Geschäftsführungs- und Organisationspflichten fehle es an einer entsprechenden Pflichtenstellung der natürlichen Person; die Herstellerverkehrspflichten seien vielmehr allein unternehmensbezogen. Vgl. dazu Larenz, Zur Beweisverteilung nach Gefahrenbereichen, in: FS für Hauß, S. 238 f.; Lieb JZ 76, 526 (527); Mertens / Mertens JZ 90, 488 ff.; a. A. BGH NJW 75, 1827 ff. Zur Rückwirkung des Strafrechts auf das Zivilrecht in diesem Bereich vgl. Ransiek ZGR 92, 203 (205 ff.). 125 Zu den ähnlich gelagerten Fragestellungen im Contergan-Prozeß vgl. LG Aachen JZ 71, 507 ff.; dazu Bruns, Ungeklärte materiell-rechtliche Fragen des Contergan-Prozesses, in: FS für Heinitz, S. 325 f. 126 Kuhlen JZ 94, 1142 (1144). 127 Kuhlen WiVerw 91, 181 (243, 245). 128 Dencker, Gesamttat, S. 165; Seelmann, Rechtsphilosophische Hefte 93, 109 (119): „Wer Änderungen des Strafrechts in seinen Zurechnungsvoraussetzungen befürwortet, muß an die Rechtsfolgen unseres derzeitigen Strafrechts denken. Er muß bedenken, daß die Rechtsfolge mit ihrem sozialethischen Tadel nur passen, wenn das Strafrecht an der individuellen Verantwortung des Handelnden ansetzt.“

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Teil C: Kritische Würdigung und Festlegung des methodischen Ausgangspunktes

und Auslieferung, bleibt allenfalls eine Haftung aus einem unechten Unterlassungsdelikt gem. §§ 224, 25 I 1. Alt., 13 StGB für die Waren, die den Verbraucher noch nicht erreicht hatten.129

c) Weitere offene Fragen Darüber hinaus bleiben bei dem vom BGH verfolgten Ansatz viele Fragen offen.

aa) Reichweite der Identität zwischen juristischer und natürlicher Person? Der BGH geht in der Lederspray-Entscheidung von einer „Handlung“ der GmbH aus und überträgt die sich daraus ergebende Täterstellung des Unternehmens auf deren Geschäftsführer. Es besteht demnach eine doppelte Täterstellung von natürlicher und juristischer Person.130 Diese Verquickung wird einsichtig, wenn man bedenkt, daß eine juristische Person erst durch die Handlungen ihrer Organe „lebendig“ wird. Dies bedeutet aber, daß die Formulierung des BGH in der LedersprayEntscheidung ungenau ist, wenn dort davon gesprochen wird, daß Produktion und Vertrieb von Erzeugnissen durch eine im Rahmen des Gesellschaftszwecks tätige GmbH ihren Geschäftsführern als eigenes Handeln zuzurechnen sind.131 Vielmehr geht es um eine Zurechnung von Handlungen natürlicher Personen zur juristischen Person und von dieser ausgehend zurück auf bestimmte natürliche Personen.132 Die Formulierung „auf bestimmte natürliche Personen“ besagt, daß keine Identität zwischen den natürlichen Personen besteht, die den Ausgangs- und Endpunkt der Zurechnungskette markieren: Im Rahmen eines arbeitsteilig organisierten Produktionsprozesses sind unter Umständen ein paar tausend Personen an der Herstellung eines Produktes beteiligt. Diese Handlungen werden gebündelt und als eine Handlung des Unternehmens begriffen, die als das „Inverkehrbringen“ der Ware bezeichnet wird. Diese Handlung des Unternehmens rechnet der BGH dann aber nur bestimmten natürlichen Personen zu: hier, den Geschäftsführern einer GmbH. Ist dieser bestimmte Personenkreis aber zwangsläufig auf die Geschäftsführung einer GmbH (§§ 35 ff. GmbHG) oder gegebenenfalls noch den Vorstand einer AG 129 BGHSt 37, 106 (114); zum Problem der Begründung einer Garantenstellung aus Ingerenz vgl. Brammsen GA 93, 97 ff. 130 Vgl. dazu Hirsch ZStW 107 (1995) 285 (297 f., 315 f.); Jescheck ZStW 65 (1953) 210 (213); R. Schmitt, Wie weit reicht § 30 des Ordnungswidrigkeitengesetzes?, in: FS für R. Lange, S. 881 ff.; Schwander, Der Einfluß der Fiktions- und Realitätstheorie auf die Lehre von der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der juristischen Personen, in: FG für Gutzwiller, S. 604. 131 BGHSt 37, 106 (114). 132 Dies gilt unabhängig davon, ob man von einer eigenen Handlung des Personenverbandes oder einer Handlungszurechnung ausgeht; vgl. auch Hirsch ZStW 107 (1995) 285 (288 Fn 11).

II. Normativ-soziale Begründungsansätze der Täterschaft

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(§§ 76 ff. AktG) beschränkt? Wie weit reicht also die vom BGH angenommene Identität zwischen natürlicher und juristischer Person?133 Bleibt diese auf die Führungsetage beschränkt, so stellt sich die Frage, wie dann die Beziehung mittlerer Hierarchieebenen zum tatbestandsmäßigen Erfolg hergestellt werden soll. Kann hier auf den klassisch individualistischen Ansatz zurückgegriffen werden oder wird dieser durch eine unternehmensbezogene Betrachtungsweise ausgeschlossen?

bb) Kollektivschuld? Aber auch wenn man über eine unternehmensbezogene Betrachtungsweise unterhalb der Geschäftsleitung stehende Personen des mittleren Managements mit in die täterschaftliche Verantwortlichkeit einbinden würde, bliebe die generelle Frage unbeantwortet, wie im Strafrecht, in dem es um den Versuch einer Verhaltenssteuerung geht, auf die Feststellung eines solchen Verhaltens verzichtet werden kann. Oder zugespitzter: Wie kann ein positives Tun ohne ein positives Tun angenommen werden? Das Verhalten einer Person allein aus seiner Stellung abzuleiten, ist ein für das Strafrecht nicht gangbarer Weg. Der Grund für eine solche Dogmatik, die von der Identifizierung konkreter Handlungen absieht, liegt in der Typizität der zu behandelnden Sachverhaltskonstellationen, in deren Mittelpunkt häufig nicht singulär-situative Entscheidungen, sondern vielfach systemische Entwicklungen stehen, die erst aus der Zeitdimension ihre Sinngebung erfahren.134 Darüber hinaus sind die Strafverfolgungsbehörden in der Regel mit dem Problem konfrontiert, daß fehlerhafte Handlungen im Rahmen komplexer Unternehmensstrukturen überhaupt nicht identifiziert werden können; es droht eine organisierte Unverantwortlichkeit natürlicher Personen bei aus Unternehmenszusammenhängen heraus verübten Straftaten. Solange demnach im Strafrecht (anders als im Zivilrecht) die juristische Person nicht zum Zurechnungssubjekt wird, vielmehr auch weiterhin allein natürliche Personen angesprochen werden können, trifft diese eine Zurechnungsdogmatik, wie sie im Zivilrecht typischerweise nur bei juristischen Personen angewandt wird. Dieser für das Zivilrecht vielleicht noch nachvollziehbare Ansatz muß im Strafrecht vollends an seine Grenzen stoßen. Auch hier zeigt sich wieder, daß die unterschiedliche inhaltliche Ausrichtung von Zivil- und Strafrecht zur Inkompatibilität von Zivil- und Strafrechtsdogmatik führen muß. Den Verlockungen einer pauscha133 Zum Verhältnis wechselseitiger Identifikation zwischen dem Unternehmen und seinen Organen vgl. auch R. Schmitt, Wie weit reicht § 30 des Ordnungswidrigkeitengesetzes?, in: FS für Lange, S. 879 ff.; Stratenwerth, Strafrechtliche Unternehmenshaftung?, in: FS für R. Schmitt, S. 297 f.; Volk JZ 93, 429 (433). 134 Heine, Von individueller zu kollektiver Verantwortlichkeit – Einige Grundfragen der aktuellen Kriminalpolitik, in: Grenzüberschreitungen, S. 61; Alwart ZStW 105 (1993) 752 (772 Fn 48) spricht in diesem Zusammenhang von einer „Unternehmensführungsschuld“, als drittes, neben dem klassisch individualstrafrechtlichen Ansatz und der Strafbarkeit juristischer Personen stehendes Haftungsmodell.

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Teil C: Kritische Würdigung und Festlegung des methodischen Ausgangspunktes

len Verantwortungszuschreibung darf ein rechtsstaatliches Strafrecht nicht erliegen.135 Dies zeigt sich nicht zuletzt in der drohenden Kollision mit dem Schuldprinzip: Wenn der BGH in der Lederspray-Entscheidung die Verurteilung der Geschäftsführer auf ein Verhalten der GmbH und damit auf die Handlung zahlreicher natürlicher Personen, deren Verhaltensweisen im Ergebnis zu der Unternehmenshandlung des Inverkehrbringens des Produktes führen, stützt, bezieht sich der einer täterschaftlichen Verurteilung zugrundeliegende Schuldvorwurf nicht mehr auf die eigene schadensursächliche Handlung. Vielmehr gereichen Handlungen Dritter zum persönlichen Schuldvorwurf. Fragt man nach der Vereinbarkeit dieser Konsequenz mit dem Schuldprinzip, so wird die Unhaltbarkeit dieser Konzeption offensichtlich: Das Schuldurteil ist mit dem Vorwurf identisch, sich in einer konkreten Situation136 in einer bestimmten Weise verhalten (das heißt etwas getan oder unterlassen) zu haben. Diese Konnexität zwischen der eigenen Handlung und dem Schuldvorwurf tritt im Verbrechensaufbau deutlich zu Tage, in dem sich die Schuld auf das durch den Täter verwirklichte Unrecht bezieht.137 Schuld ist damit immer nur der Vorwurf des eigenen Verhaltens. Bezieht sich der Schuldvorwurf hingegen auf ein Verhalten Dritter, so wird man für fremdes Unrecht verantwortlich gemacht. Dieser Umstand wird mit dem Begriff der Kollektivschuld beschrieben.138 Konstituiert man demnach das Prinzip der Generalverantwortung und Allzuständigkeit der Geschäftsleitung in einer Form, die – wie in der Lederspray-Entscheidung des BGH geschehen – auf die Beschreibung konkreter Handlungen verzichtet, so muß man sich den Vorwurf eines Verstoßes gegen das Schuldprinzip gefallen lassen.139 135 Kritisch auch Alwart ZStW 105 (1993) 752 (759); Dencker, Gesamttat, S. 165; Hassemer, Produktverantwortung, S. 66; Kuhlen JZ 94, 1142 (1144); Seelmann, Rechtsphilosophische Hefte 93, S. 109 ff. 136 Schuld ist Einzeltat- und nicht Lebensführungsschuld; Jescheck / Weigend AT § 38 IV. 137 Baumann, Schuld und Verantwortung, in: Beiträge, S. 10; Hirsch ZStW 106 (1994) 746 (749 f.); Köhler AT § 7 I. 1.; Mir ZStW 108 (1996) 9; Roxin, „Schuld“ und „Verantwortlichkeit“ als Systemkategorien, in: FS für Henkel, S. 171 ff. 138 Vgl. dazu auch Jaspers, Die Schuldfrage, S. 23 ff. 139 Vgl. auch Beulke / Bachmann JuS 92, 737 (741); Bruns, Ungeklärte materiell-rechtliche Fragen des Contergan-Prozesses, in: FS für Heinitz, S. 317 (325 ff.); Hassemer, Produktverantwortung, S. 66; Hirsch ZStW 107 (1995) 285 (293 f.); Rotsch, Individuelle Haftung, S. 166 f.; Schmidt-Salzer NJW 90, 2966 (2969 f.); ders., Produkthaftung, Bd. 1 Rn 1058; zum Contergan-Prozeß vgl. Ostermeyer ZRP 71, 75 f. – Mit der Kollektivschuld nicht verwechselt werden darf die Schuld für die Mitgliedschaft in einem Kollektiv (vgl. bspw. die §§ 129 ff. StGB). Hier bezieht sich der Schuldvorwurf auf die eigene Handlung, z. B. die Beteiligung als Mitglied an einer kriminellen Vereinigung. Diese Handlung ist von den Handlungen (z. B. Tötungen) zu unterscheiden, die Mitglieder der Vereinigung als Mitglieder gegenüber Dritten begehen. Die Verantwortlichkeit für diese Taten richtet sich nach den allgemeinen Grundsätzen über Täterschaft und Teilnahme (vgl. BGHSt 28, 110 [114]). Allerdings bestehen auch Interpendenzen, zwischen der Strafbarkeit als Mitglied einer kriminellen Vereinigung und der Begehung von Straftaten gegenüber Dritten, die aus diesem kollektiven Zusammenhang heraus verübt werden.

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In Teilen der Literatur wird allerdings die Möglichkeit einer kollektiven Haftung in Erwägung gezogen.140 Dadurch wird die heute herrschende, individualistische Handlungskonzeption in Frage gestellt und die Handlung der Person in einen sozialen, gesellschaftlichen Kontext gestellt141: „Der Begriff der Kollektivschuld macht deutlich, daß Verbrechensschuld im gesellschaftlichen Raum nicht isoliert ist, sondern sich mit der sittlichen Schuld vieler anderer verknüpft, wobei, ohne daß die strafrechtlich beachtliche Einzelschuld ausgelöscht wird, diese Mitschuld wesentlich, möglicherweise sogar überwiegend ins Gewicht fällt.“142 So begrüßenswert das damit verfolgte Anliegen im Ergebnis auch sein mag, so problematisch ist es, im Bereich des Strafrechts143 auf die Handlung als Anknüpfungspunkt einer Verantwortungszuschreibung ganz zu verzichten. Vielmehr gilt es, das soziale Gewicht von Handlungen in der strafrechtlichen Zurechnungslehre in Ansatz zu bringen, um davon ausgehend kollektive Prozesse bei der Zuschreibung strafrechtlicher Individualverantwortung berücksichtigen zu können. Anders wäre der Ansatz des BGH allerdings dann zu beurteilen, wenn dieser in der Lederspray-Entscheidung an irgendeine Handlung der Geschäftsführer angeknüpft hätte, um sie zum Gegenstand des Schuldvorwurfes zu machen; was sicherlich möglich gewesen wäre.

140 Vgl. dazu Ambos GA 98, 226 (240 Fn 90); Bloy GA 96, 424 (442 Fn 76); Heine, Von individueller zu kollektiver Verantwortlichkeit – Einige Grundfragen der aktuellen Kriminalpolitik, in: Grenzüberschreitungen, S. 69 ff.; Lampe ZStW 106 (1994) 683 (728 ff.). 141 Vgl. dazu auch Jakobs, Handlungsbegriff, S. 16: „Falls es aber um Handlung geht – wieso überhaupt um menschliche Handlung? Wenn bei der Sippenhaftung die Sippenangehörigen des Täters mit verhaftet sind, so ja nicht deshalb, weil sie Sippenangehörige sind – das wäre zur Haftung so ungenügend wie die gleiche Hautfarbe oder Körpergröße –, sondern weil Täter wie Opfer nicht als selbständige Subjekte, sondern als Angehörige einer Sippe definiert werden. Kraß: Die Sippe beging die Tat an einer anderen Sippe; die Mitglieder der Sippe des Täters müssen mit haften, wie heute noch der Fuß im Gefängnis mit haftet, wenn die Hand delinquierte. Wenn man also eine Handlung findet, die zur Haftung führt, muß es nicht diejenige eines Menschen als Einzelheit sein.“; vgl. auch Schwan, Politik und Schuld, S. 25 zur Bedeutung und Problematik einer personalen Zurechnungslehre gegenüber älteren Zurechnungsformen: „Die personale Zurechnung der Fehltat als Schuld erst dann, wenn dem subjektiv ein Bewußtsein entspricht, ist einerseits, nach heutigem Empfinden, ein Fortschritt . . . Es ist nun nicht mehr möglich, eine Person, gleichgültig was ihr Motiv oder ihr Bewußtsein von der Tat war, für das Kollektiv büßen zu lassen. Aber zugleich verblaßt damit das Bewußtsein gegenseitiger Abhängigkeit und Verbundenheit der Menschen in ihren Fehltaten zur oft nicht mehr verstandenen Erbsünde, weil jeder nur noch für seine einzelne Tat steht.“ 142 Peters, Gedanken eines Juristen zum Eichmann-Prozeß, in: Eckart-Jahrbuch 1961 / 62, S. 245. 143 Anders zu beurteilen wäre dies gegebenenfalls bei einer moralischen Verantwortungszuschreibung.

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Teil C: Kritische Würdigung und Festlegung des methodischen Ausgangspunktes

3. Resümee Neben der subjektiven Tätertheorie und der Tatherrschaftslehre ist eine normativ-soziale Sicht der Täterschaft ein dritter methodischer Ausgangspunkt, anhand dessen die Frage nach der Täterschaft von Leitungsorganen gestellt zu werden vermag. Diese Methode bezieht sich entweder auf die Auslegung einzelner Deliktstatbestände des Besonderen Teils, oder sie wird zu einer Modifizierung des allgemeinen Zurechungsansatzes im Rahmen der Täterlehre herangezogen und damit im Rahmen der allgemeinen Täterlehre bedeutsam. Im Bereich der allgemeinen Zurechnungslehre führt sie darüber hinaus zum Teil zu einer Auflösung der Täterlehre zugunsten der Lehre von der objektiven Zurechnung. Einer normativ-sozialen Zurechnungsmethode bedient sich beispielsweise der BGH in der bekannten Lederspray-Entscheidung; zum Teil werden die dort angestellten Erwägungen von der Literatur aufgegriffen und in eine eigenständige – das heißt vom BGH nicht verfolgte – Zurechnungsdogmatik integriert. Die Schwächen einer normativ-sozialen Zurechnungsmethode wurden im vorangehenden Teil der Arbeit herausgearbeitet; sie sollen in diesem Zusammenhang deshalb nicht mehr im einzelnen dargestellt werden. Herausgehoben werden soll an dieser Stelle aber nochmals das Begründungsdefizit dieser Zurechnungsmethode, die sich vielfach einfach an der (verantwortlichen) Stellung einer Person in einem Systemzusammenhang orientiert, ohne den Grund für die daraus abgeleitete Täterstellung einer Person weiter zu erklären. So werden die klassischen Zurechnungstopoi der Strafrechtsdogmatik, wie ein Zurechnungsansatz, der „unten“ (bei der Ausführungshandlung) anfängt und sich von dort aus – unter Beachtung der zuletzt handelnden Person und der ihrer Handlung zugrundeliegenden (freien) Willensentscheidung – vorsichtig nach „oben“ (zu den Hintermännern) arbeitet, leichtfertig über Bord geworfen. In diesem Zusammenhang gilt es schließlich auch nochmals auf die Problematik einer funktionalistischen Begriffsbildung hinzuweisen, die das Strafbedürfnis der Gesellschaft und nicht das handelnde Subjekt in das Zentrum ihrer Argumentation stellt (und damit zu einer Auflösung der Täterlehre zugunsten der Lehre von der objektiven Zurechnung beiträgt) und dadurch mit der Art. 1 I GG zugrundeliegenden Menschenwürdekonzeption in Konflikt zu geraten droht. Neben diesen problematischen Aspekten weist eine normativ-soziale Sicht der Täterschaft aber auch solche auf, die für die hier verfolgte Fragestellung und die im weiteren Verlauf gefundenen Antworten von zentraler Bedeutung sind: Die klassische Strafrechtsdogmatik isolierte das handelnde Subjekt auf der Zurechnungsebene von sozialen Bezügen und Bedingtheiten. Die Einbettung des einzelnen in die Gesellschaft besitzt für die Beantwortung der Frage, ob eine Person frei oder unfrei handelt bzw. handeln kann, keine Relevanz. In kantianischer Tradition stehend, wird die Freiheitsfrage nicht sozialbezogen – das heißt im Hinblick auf den „anderen“ –, sondern allein subjektbezogen gestellt und beantwortet. Wenn man mit dieser Tradition der Strafrechtsdogmatik brechen und – wie in dieser Ar-

III. Tatherrschaftslehren

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beit versucht – die soziale Bedingtheit menschlicher Handlungen über den Begriff der sozialen Herrschaft stärker ins Blickfeld der Zurechnungslehre rücken will, wird eine normativ-soziale Sicht der Täterschaft bedeutsam. Bedeutsam wird sie als ein Denkansatz, der den sozialen Zusammenhang, in dem eine Person und damit auch ein Täter steht, mitdenkt. Im Gegensatz zu dieser wird es im weiteren Verlauf der Arbeit aber darum gehen, die handelnde Person zugunsten einer gesellschaftlichen Perspektive nicht völlig aus den Augen zu verlieren, sie vielmehr als in sozialen Bezügen stehende und aus diesen heraus handelnde wahrzunehmen.

III. Tatherrschaftslehren Methodischer Ausgangspunkt für die weitere Untersuchung der in dieser Arbeit aufgeworfenen Fragestellung ist nach der Ablehnung der subjektiven Theorie und einem normativ-sozialen Ansatz damit die Tatherrschaftslehre. Die Entscheidung für die Tatherrschaftslehre ist die Entscheidung für eine Täterlehre, die, ausgehend von einem restriktiven Tatbestandsverständnis144 und seiner Auflockerung durch die in § 25 StGB positivierten Zurechnungsnormen, Täterschaft und Teilnahme anhand materiell145-objektiver Kriterien voneinander abgrenzt. Danach vermag erst ein bestimmter Handlungsunwert die Täterschaft zu begründen; bei einem materiellen Täterverständnis rückt der Handlungsunwert in den Vordergrund.146 144 §§ 26, 27 StGB dehnen dabei den Bereich strafbarer Verhaltensweisen aus, so daß diese zu Strafausdehnungsgründen bzw. Tatbestandsausdehnungsgründen werden; Gallas, Täterschaft und Teilnahme, in: Beiträge, S. 80. 145 Liegt die Aussage der formell-objektiven Theorie auch den Tatbeständen des Besonderen Teils und damit (vorerst) auch § 25 I 1. Alt. StGB zugrunde, so ist ihre Vereinbarkeit mit dem Gesetz in seiner heutigen Fassung aber allein schon durch die Existenz der mittelbaren und Mittäterschaft in § 25 StGB widerlegt. Dies ergibt sich bereits aus der Überlegung, daß in einem Begriffssystem die dort geltenden, maßgeblichen Leitprinzipien einheitlich bestimmt werden müssen. Da sich die mittelbare Täterschaft überhaupt nicht und die Mittäterschaft nur in Grenzen anhand der formell-objektiven Theorie erklären läßt, diese Täterformen durch das Gesetz aber ausdrücklich anerkannt sind, kann der durch die formell-objektive Theorie verfolgte Ansatz dem geltenden Recht somit nicht zugrunde liegen. § 25 StGB modifiziert insgesamt das formelle zu einem materiellen Täterverständnis. Durch § 25 StGB hat sich damit auch das Charakteristikum des restriktiven Täterbegriffes geändert: lag es nach einer strikten Interpretation im Unmittelbarkeitszusammenhang, so ist es heute mit dem Täterkriterium identisch. Die in der Dogmengeschichte nachweisbare Verbindung zwischen restriktiven Tatbestandsbegriff und der formal-objektiven Theorie wird durch § 25 StGB aufgebrochen; zur Dogmengeschichte vgl. Bloy, Zurechnungstypus, S. 64, 115 f. Es ist demnach von einem materiellen Täterverständnis bzw. Methode auszugehen (wie hier auch Ordeig ZStW 80 [1968] 915 [932, 936]), dem bzw. der letztendlich der Anspruch zugrunde liegt, Fälle geistiger Tatbeherrschung mit in den Kreis der Täterschaft einzubeziehen, so Lackner / Kühl, StGB, Vor § 25 Rn 4. 146 Jescheck / Weigend AT § 61 III. 2. b.; Kühl AT 20 / 9; zur Abhängigkeit des Täterbegriffs von der dem Strafgesetzbuch zugrunde liegenden Unrechtsauffassung Mir, Täterschaft und Teilnahme im neuen spanischen Strafgesetzbuch von 1995, in: FS für Roxin, S. 551.

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Teil C: Kritische Würdigung und Festlegung des methodischen Ausgangspunktes

Derjenige Handlungsunwert, der die Täterschaft des Handelnden zu begründen vermag, wird durch das Täterkriterium (beispielsweise Tatherrschaft) näher beschrieben. Tatherrschaft beschreibt damit ein spezielles Zurechnungsprinzip zum Tatbestand; es ist der Zurechnungsgrund147, neben dem allgemeinen Zurechnungsprinzip Kausalität als gemeinsames Merkmal für Täterschaft und Teilnahme.148 Der Unrechtserfolg kann demgegenüber im Hinblick auf die Täterlehre unberücksichtigt bleiben. Er begründet vielmehr einen bestimmten Unrechtsgehalt149 und grenzt darüber das präventive Strafbedürfnis150 ein. Die Abgrenzung über den durch eine Handlung verwirklichten Unwert stellt zugleich eine Entscheidung gegen eine nach Funktionen vorgenommene Einteilung der Beteiligungsformen dar. Diese Aussagen gelten für alle drei durch § 25 StGB anerkannten Formen der Täterschaft gleichermaßen. Auf die handelnde Person bezogen bedeutet dies, daß der subjektiv151 reflektierte objektive Handlungsunwert – im Rahmen der Tatherrschaftslehre verstanden als eine objektive Gestaltungsmacht152 – zum entscheidenBloy, Zurechnungstypus, S. 197, 239, 265 f. Bloy, Zurechnungstypus, S. 202, 256, 289; vgl. aber auch Otto, Kausaldiagnose und Erfolgszurechnung im Strafrecht, in: FS für Maurach, S. 91 ff.; gegen Otto wiederum Joerden, Verkettungen, S. 14 Fn 7. 149 Lenckner in: Sch / Sch Vorbem §§ 13 ff. Rn 58; Gallas, Zur Struktur des strafrechtlichen Unrechtsbegriffes, in: FS für Bockelmann, S. 165; Krauß ZStW 76 (1964) 19 (62); Zaczyk, Selbstverantwortung, S. 32; a. A. Armin Kaufmann, Zum Stande der Lehre vom personalen Unrecht, in: FS für Welzel, S. 411; ders. ZStW 80 (1968) 34 (50 f.); Lüderssen ZStW 85 (1973) 288 (292); Zielinski, Handlungs- und Erfolgsunwert im Unrechtsbegriff, S. 6, 128 ff., wo der Erfolgsunwert zur objektiven Bedingung der Strafbarkeit wird. Vgl. auch Stein, Beteiligungsformenlehre, S. 81 f. der ebenfalls allein vom Handlungsunwert ausgehend das Unrecht der Tat bestimmt. Gestützt wird dieses Ergebnis durch folgende Erwägung: Die Tatschuld richtet sich nach dem Unrecht der Tat. Wenn das Unrecht den Erfolg der Tat umfaßt, so wird der Täter auf der Schuldebene für etwas verantwortlich gemacht, was er letztendlich nicht steuern konnte. Seine Einflußnahme auf die Tat kann sich nur auf die Handlung erstrekken. Die Berücksichtigung des Erfolges im Bereich des Unrechts ist somit ein Verstoß gegen das Tatschuldprinzip, da dieses von dem Dogma der Willensfreiheit ausgeht. Diese Erwägung hält auch Krauß ZStW 76 (1964) 19 (62) für richtig. Dieser zieht allerdings nicht die Konsequenz, den Erfolg aus dem Unrechtsbegriff zu verbannen; dazu Jakobs AT 6 / 69, 73; aus rechtsvergleichender Sicht Ida, Straftatsystem, S. 38. 150 Roxin AT I § 10 Rn 100. 151 Sieht man auf der Grundlage eines, auf den Finalismus zurückgehenden, personalen Unrechtsbegriffes (dazu Hirsch ZStW 93 [1981] 831 [838 ff.]) den Vorsatz als Bestandteil des Tatbestandes an – was, da die §§ 16, 26, 27 StGB in dieser Hinsicht schweigen, keinesfalls zwingend ist –, so wird dieser ebenfalls zu einem notwendigen Bestandteil der Täterschaft. Das sich daraus ergebende objektiv-subjektive Täterverständnis ist heute, mit unterschiedlichen Akzentuierungen, in der Literatur herrschend; zur finalen Tatherrschaft vgl. Welzel Lb. S. 99; zum Prüfungsaufbau vgl. Roxin, Täterschaft, S. 329; vgl. aber auch schon v. Uthmanns Hinweis auf Dahm, Täterschaft und Teilnahme im amtlichen Entwurf, 1927; v. Uthmann NJW 61, 1908 (1909). Die Täterlehre wird zu einer personalen Unrechtslehre; vgl. dazu nur Roxin AT I § 10 Rn 89; kritisch zum Begriff des personalen Unrechts Schild, Merkmale, S. 70 ff. 152 Vgl. auch Lampe, Die Kausalität und ihre strafrechtliche Funktion, in: GS für Armin Kaufmann, S. 192 Fn 9; Seelmann JuS 80, 571 (573); Walther, Eigenverantwortlichkeit, S. 114. 147 148

III. Tatherrschaftslehren

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den Maßstab für die Charakterisierung einer Handlung als eine täterschaftliche wird. Diese „Doppelgleisigkeit“ des Handlungsunwertes153 entspricht dem Grundansatz der Tatherrschaftslehre, die die Herrschaft und das Wissen um dieselbe als dialektische Einheit begreift.154 In den Mittelpunkt des Interesses rückt damit die Frage, welcher objektive Handlungsunwert für die Bejahung der Täterschaft hinreichend ist. Geht man von der Tatherrschaftslehre aus, so geht es mit anderen Worten um das Problem, was unter dem Begriff der Herrschaft im Sinne dieser Theorie zu verstehen ist. Entgegen den oben aufgezählten Weichenstellungen fällt in dieser Hinsicht die Antwort der einzelnen Vertreter der Tatherrschaftslehre sehr unterschiedlich aus.155 Die in diesem Zusammenhang allgemein vertretenen unterschiedlichen Ansätze zum Herrschaftskriterium finden sich dabei gleichfalls in den Stellungnahmen zur Frage der Täterschaft von staatlichen bzw. wirtschaftlichen Leitungsorganen wieder. Im folgenden Teil der Arbeit soll deshalb auf die zuvor dargestellten Meinungen mit dem Ziel genauer eingegangen werden, den zu favorisierenden Herrschaftsbegriff herauszuarbeiten, auf dessen Grundlage diese Untersuchung schließlich fortgesetzt werden soll.

1. Organisationsherrschaft Die h. L. geht von einer Organisationsherrschaft aus. Im Mittelpunkt der im Rahmen dieser Theorie angestellten Erwägungen steht das Kriterium der Fungibilität von Ausführungsorganen als herrschaftsbegründender Faktor [a)]. Darüber hinaus ist in diesem Zusammenhang das Kriterium der Rechtsgelöstheit bedeutsam [b)]. Im folgenden gilt es, beide Kriterien einer kritischen Würdigung zu unterziehen. 153 Wie hier auch Krümpelmann GA 68, 129 (135); Bloy, Zurechnungstypus, S. 124 f. m. w. N. 154 Roxin, Täterschaft, S. 330. 155 Steht man nach einem materiellen Ansatz vor der Aufgabe, Handlungen zu bewerten, so benötigt man dazu einen Bewertungsmaßstab. Eb. Schmidt kleidet die damit angesprochene Problematik in die Frage: „Welche normativen Gesichtspunkte haben den Ausgang für eine an Wertgedanken orientierte juristische Täterschafts- und Teilnahmelehre zu bilden?“; Eb. Schmidt, Die mittelbare Täterschaft, in: FG für Frank, Bd. II, S. 114; vgl. auch Samson in: SK-StGB § 25 Rn 32. Die grundsätzliche Schwierigkeit mit der jede materielle Theorie folglich konfrontiert ist, liegt in der Notwendigkeit, einen Wertmaßstab benennen zu müssen. Nach welchen Grundsätzen soll dieser aber ausgerichtet sein, wenn das Gesetz (wie in § 25 StGB) zu dieser Frage schweigt? Hier wird man mit großen Schritten vom weiten Feld der juristischen Begriffsbildung eingeholt: In der Konsequenz eines unbestimmten Begriffes liegt seine teleologische Ausrichtung. Der Täterbegriff des § 25 StGB ist ein in erster Linie teleologisch geprägter Rechtsbegriff. Dies bedeutet für die hier verfolgte Fragestellung, daß der gesuchte Bewertungsmaßstab sich nur aus dem Zweck des Gesetzes ergeben kann. Gefragt ist somit nach Sinn und Zweck der Täterschaft im Strafrecht; Roxin, Täterschaft, S. 7 ff. Daß auf die Frage nach dem maßgeblichen Täterkriterium so unterschiedliche Antworten gegeben werden, ist also keinesfalls verwunderlich. Es liegt vielmehr in der Konsequenz einer Methode, in deren Rahmen sich die dogmatischen Ergebnisse erst als Folge eines offenen Argumentationsprozesses durchsetzen müssen; siehe dazu unten unter Teil E II. 2. b).

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Teil C: Kritische Würdigung und Festlegung des methodischen Ausgangspunktes

a) Fungibilität von Ausführungsorganen Bestimmt man von diesem Kriterium ausgehend den Anwendungsbereich der Rechtsfigur von der „Willensherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate“, so kann sie auf Staaten und Wirtschaftsunternehmen gleichermaßen Anwendung finden156; entscheidend ist allein die Austauschbarkeit von Personen, die in beiden Bereichen möglich ist. Voraussetzung ist aber eine Organisationsstruktur, innerhalb derer von einem Mechanismus der Austauschbarkeit von Personen gesprochen werden kann. Eine die mittelbare Täterschaft begründende Willensherrschaft über den Eintritt des tatbestandsmäßigen Erfolges vermag dabei derjenige auszuüben, der die Organisation zumindest mitbeherrscht. Grundlage dieser Rechtsfigur ist damit die den Leitungsorganen in einem systemischen Zusammenhang zur Seite stehende Befehls- und Organisationsmacht.157 Die Beherrschung der Organisation geht allerdings nicht mit einer Beherrschung des konkreten Ausführungsorgans einher; dieses handelt vielmehr verantwortlich und damit nach klassischer Terminologie frei im Hinblick auf die durch seine Handlung unmittelbar bewirkte Rechtsgutverletzung.158 Beherrschung der Organisation bedeutet somit nicht Beherrschung des Willens und damit der Handlung des konkreten Ausführungsorgans. Die konkrete Person wird vielmehr allein in der Hinsicht beherrscht, daß der Hintermann aufgrund seiner hierarchisch übergeordneten Position in der Organisation frei über ihren „Einsatz“ zu entscheiden vermag. Herrschaft im Sinne dieser Theorie bedeutet demnach, daß die Ausführungsorgane hierarchisch höher gestellten Personen aufgrund des diesen zur Seite stehenden Direktionsrechts unterworfen sind. Dabei wirkt sich aber die Herrschaft nicht als eine Art Nötigungsdruck auf den Vordermann aus, sondern als Herrschaft über die Organisation von Abläufen.159 Nach der Vorstellung der Vertreter dieser Theorie übt das diese Herrschaft innehabende und ausnutzende Leitungsorgan zugleich die Herrschaft über den Eintritt des tatbestandsmäßigen Erfolges aus. Dieser „fehlerhafte“ Gebrauch der Organisa156 So auch Bloy GA 96, 424 (442); Hoyer, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit innerhalb von Weisungsverhältnissen, S. 28. 157 Rogall ZStW 98 (1986) 573 (617 m. w. N.). 158 Vgl. dazu Bloy GA 96, 424 (441). 159 Deutlich wird dies insbesondere bei Ambos GA 98, 226 (236), wenn er davon spricht, daß die fehlende oder abnehmende Tatnähe durch eine zunehmende Organisationsherrschaft kompensiert werde. Dadurch tritt der Begriff der Organisationsherrschaft in Gegensatz zur Tatherrschaft. Die Organisationsherrschaft wird zur Herrschaft über das Vorbereitungsstadium der Tat, Tatherrschaft beschreibt demgegenüber die Beherrschung des tatbestandsmäßigen Geschehensablaufes. Vgl. aber auch das von Ambos zitierte Urteil gegen die ehemaligen Oberbefehlshaber der argentinischen Militärjunta, in dem ausgeführt wird: „Die Angeklagten hatten Tatherrschaft, weil sie die Organisation, die die Taten erzeugte, kontrollierten.“; Ambos GA 98, 226 (238 f.).

III. Tatherrschaftslehren

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tionsherrschaft führt zur Entstehung von Organisationsunrecht160, was wiederum zum Grund für die mittelbare Täterschaft von Leitungsorganen wird. Indem diese Theorie von der Willensbeherrschung des konkreten Ausführungsorgans absieht, weicht sie dem Problem der Freiheit des Vordermannes aus und weicht damit von der „klassischen Defektdogmatik“ ab, weshalb sich Roxin auch genötigt sieht, die von ihm entwickelte Rechtsfigur von der „Willensherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate“ vor dem Vorwurf einer ad-hoc Konstruktion in Schutz zu nehmen.161 In dieser Hinsicht besteht eine Parallele zur normativ-sozialen Sicht der Täterschaft. Damit stellt sich die Frage, warum „der verantwortliche Wille des Aufgeforderten, der sich sonst als unüberspringbare Mauer zwischen den Hintermann und die Tat schiebt und den Auffordernden in die Randzone der Teilnahme drängt . . .“162 diese Wirkung hier nicht zu entfalten vermag. Dem über die Fungibilität des Ausführungsorgans laufenden Begründungsansatz liegt damit eine Abstraktion von der konkreten, zur Rechtsgutverletzung führenden Situation und der in dieser Situation handelnden Person zugrunde, die mit den Annahmen einer an der Freiheit des Subjektes orientierten Tatherrschaftslehre nicht zu vereinbaren ist.163 Dieses Problem wird auch nicht dadurch gelöst, daß man mit Herzberg nicht das konkret handelnde Ausführungsorgan, sondern den „Apparat“ in seiner Gesamtheit als Werkzeug des Hintermannes und damit als „anderen“ im Sinne von § 25 I 2. Alt. StGB bezeichnet.164 Zu Recht meint Schaffstein, daß die im Rahmen dieser Rechtsfigur angenommene Ausnahme vom Verantwortungsprinzip von dessen Vertretern mehr beschrieben als begründet wird.165 160 Dieses wird dem vom Vordermann verwirklichten Individualunrecht gegenübergestellt und legitimiert die Annahme eines „Täters hinter dem Täter“, Bloy GA 96, 424 (441). 161 Roxin, Täterschaft, S. 251. 162 So Roxin GA 63, 193 (201). 163 Aus kriminologischer Perspektive ist für diesen Zusammenhang die Stellungnahme Jägers, Kriminologische Aspekte der Friedens- und Konfliktforschung, in: Makrokriminalität, S. 63 bedeutsam, in der er zu der Einschätzung gelangt, daß in Kriegssituationen individuelle Entscheidungen für die Begehung von Kriegsverbrechen häufig ausschlaggebend waren. Dies zeigt, daß die Vernachlässigung der individuellen Dimension zugunsten einer Perspektive, die den einzelnen lediglich als „Rädchen im Getriebe“ darstellt verfehlt ist, es vielmehr darum gehen muß, den Grund für die individuelle Handlungsmotivation in kollektiven Zusammenhängen herauszuarbeiten, um die dabei gefundenen Ergebnisse im Rahmen der täterschaftlichen Zurechnungslehre berücksichtigen zu können. 164 Herzberg JuS 74, 374 (375); vgl. auch das Urteil gegen die ehemaligen Oberbefehlshaber der argentinischen Militärjunta, Ambos GA 98, 226 (239). – Vgl. auch Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 89 m. w. N.: „Die Möglichkeit, den unmittelbaren Täter im Falle seiner Weigerung auszuwechseln, besteht zwar hypothetisch. Diesbezüglich ist jedoch allgemein anerkannt, daß hypothetische Handlungen Dritter bei der Bewertung eines realen Kausalablaufs im Strafrecht außer Betracht zu bleiben haben.“; Hoyer, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit innerhalb von Weisungsverhältnissen, S. 29 spricht von der systematischen Inkonsistenz und inneren Widersprüchlichkeit des Fungibilitätskriteriums; Köhler AT S. 510: „. . . ändert dies nichts an dessen konkreter Verantwortung . . .“; F.-C. Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, S. 168. 165 Schaffstein NStZ 89, 153 (156).

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Teil C: Kritische Würdigung und Festlegung des methodischen Ausgangspunktes

Neben dieser Diskrepanz zum klassischen im Rahmen der mittelbaren Täterschaft vertretenen Herrschaftsbegriff, vermag das Kriterium der Fungibilität aber auch in anderer Hinsicht nicht zu überzeugen: – So ist das Ergebnis außerordentlich fragwürdig, die Täterschaft des Hintermannes dann zu verneinen, wenn keine beliebige Anzahl von austauschbaren Vordermännern bei der Tatausführung zur Verfügung stehen. Sollte der zur Tatausführung angewiesene Spezialist im Unterschied zum „normalen Handlanger“ den Hintermann in den Randbereich der Teilnahme nur deshalb drängen, weil er aufgrund seiner zur Tatausführung benötigten Ausbildung gerade nicht beliebig austauschbar ist?166 – Neben dieser Plausibilitätskontrolle kann dieser Gesichtspunkt noch weiter zugespitzt werden, wenn man wie Murmann davon spricht, daß zumindest in der konkreten Handlungssituation, jenseits von dem „Spezialistenargument“ und der möglicherweise unbegrenzten Anzahl von Ausführungsorganen, von einer beliebigen Austauschbarkeit der konkret mit der Tatsituation konfrontierten Person nicht gesprochen werden kann.167 – Darüber hinaus bleibt unklar, warum das nach Bloy durch den fehlerhaften Gebrauch von Organisationsmacht entstehende Organisationsunrecht dem beispielsweise in § 212 StGB typisierten tatbestandlichen Unwert entspricht. Auch hier wirkt sich wieder die „Begründungslücke“ aus, die durch die alleinige Thematisierung einer über das Vorbereitungsstadium der Tat bestehenden Herrschaft entsteht. Die Aussage, daß die vergeistigte, das heißt durch administrative Lenkungsmethoden vermittelte Machtausübung dem handfesten Rechtsgutangriff, den der unmittelbare Täter unternimmt, nicht nachsteht, bleibt als bloße Behauptung stehen und vermag die Lücke nicht zu schließen.168

b) Rechtsgelöstheit organisatorischer Machtapparate Roxin beschränkt die Organisationsherrschaft auf rechtsgelöste Apparate.169 Das rechtswidrige Ansinnen einer vorgesetzten Person begründet ihre Willensherrschaft über die die Straftat ausführende Person nur dann, wenn die Organisation, in 166 Vgl. dazu Heine, Unternehmen, S. 103 Fn 35; Ransiek, Unternehmen, S. 47; F.-C. Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, S. 168; Stein, Beteiligungsformenlehre, S. 202 f. 167 Murmann GA 96, 269 (273); ebenso Herzberg, Mittelbare Täterschaft und Anstiftung in formalen Organisationen, in: Individuelle Verantwortung, S. 38: „. . . mittelbare Täterschaften sind . . . tatkonkret und tatopferkonkret . . .“; Rotsch NStZ 98, 491 (493); ders. ZStW 112 (2000) 518 (561). 168 Kritisch zum Fungibilitätskriterium für den Bereich von Wirtschaftsunternehmen auch Heine, Unternehmen, S. 104: „Zum einen ist im Zeitalter eines entwickelten Arbeits- und Kündigungsschutzrechts schon die hier verlangte jederzeitige Fungibilität des unmittelbar Handelnden überaus fraglich.“, vgl. auch Ransiek, Unternehmen, S. 47 f. 169 Roxin, Täterschaft, S. 249 ff.

III. Tatherrschaftslehren

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die beide Personen integriert sind, sich als ganzes außerhalb der Rechtsordnung bewegt.170 Unter dem Begriff der Rechtsordnung kann dabei einerseits die staatlich geschaffene Rechtsordnung oder eine überstaatliche Rechtsordnung verstanden werden, wie sie durch das Völkerrecht konstituiert oder aus dem Naturrecht abgeleitet werden kann.171 Recht hat danach für Roxin keinen beliebigen Inhalt, sondern ist an bestimmte ethische Grundbedingungen geknüpft. Weiter geht Roxin davon aus, daß die in der Organisation tätigen Personen sich prinzipiell, das heißt dauerhaft nicht an die Vorgaben der Rechtsordnung halten dürfen, wenn von der Rechtsgelöstheit des Apparates ausgegangen werden soll.172 Deshalb lehnt Roxin die Möglichkeit der Organisationsherrschaft in rechtsstaatlichen Gemeinwesen ab;173 aus diesem Grund soll diese Rechtsfigur aber auch keine Anwendung auf „normale“ Wirtschaftsunternehmen finden, da diese sich zumindest nicht dauerhaft außerhalb der Rechtsordnung bewegen.174 Würde sich ein Unternehmen dauerhaft außerhalb des Rechts stellen, kann es zu einem mafiaähnlichen Zusammenschluß und damit – um die Terminologie Roxins aufzugreifen – zu einem „Staat im Staate“ werden, wenn es sich von der Gemeinschaftsrechtsordnung so weit emanzipiert hat, daß es „eine der innerstaatlichen Rechtsordnung zuwiderlaufende, gegen positive Strafrechtsnormen verstoßende Zielsetzung“ hat175 und „eine straffe, vom Wechsel der Einzelmitglieder unabhängige Organisation“ aufweist.176 Auch in solchen „Gemeinschaftsbildungen“ kann nach der Ansicht Roxins von einer Willensherrschaft der Hintermänner bei der Durchführung von Straftaten ausgegangen werden.177 Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, daß Roxin unter dem Kriterium der Rechtsgelöstheit a) die dauerhafte Loslösung b) des ganzen Apparates von c) einer staatlichen oder überstaatlichen Rechtsordnung versteht. Damit ist aber noch nicht geklärt, in welchem inneren Zusammenhang dieses Kriterium zum Kriterium der Fungibilität der Ausführungsorgane steht, daß von Roxin als der entscheidende Faktor zur Begründung der Willensherrschaft des Hintermannes in organisatorischen Machtapparaten bezeichnet wird.178 Nur wenn eine 170 171 172 173 174 175 176 177 178

Roxin, Täterschaft, S. 249. Vgl. Roxin, Täterschaft, S. 250. Roxin, Täterschaft, S. 249. Roxin, Täterschaft, S. 249. Roxin JZ 95, 49 (51). Roxin, Täterschaft, S. 250; ders. JZ 95, 49 (51). Roxin, Täterschaft, S. 250. Roxin, Täterschaft, S. 250. Roxin, Täterschaft, S. 245.

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Teil C: Kritische Würdigung und Festlegung des methodischen Ausgangspunktes

solche Verbindung hergestellt werden kann, kann von einer konsistenten Theorie ausgegangen werden. Eine solche Verbindung wird von Roxin nun auch tatsächlich hergestellt, wenn er ausführt, daß in einem rechtlich verfaßten Apparat der einzelne als jeweils individuell Beteiligter für einen Deliktsplan immer erst gewonnen werden muß, und von einer beliebigen Austauschbarkeit im Sinne des Fungibilitätskriteriums somit nicht die Rede sein kann.179 In einem solchen Fall werde „nicht mit dem Apparat, sondern gegen ihn gehandelt“, so daß ein rechtswidriges Ansinnen den Apparat nicht in Bewegung setzen kann. Es handelt sich nach der Einschätzung Roxins dann „um eine unter Umgehung seiner Funktionsweise zustandekommende ,Privatunternehmung‘, deren Kennzeichen denn auch die sorgfältige Verheimlichung vor den übrigen Aufgabenträgern der Organisation zu sein pflegt.“180 Roxin geht folglich davon aus, daß der die mittelbare Täterschaft des Hintermannes begründende Mechanismus nur im Rahmen rechtsgelöster Systeme genutzt werden kann. Eine kritische Würdigung dieser Auffassung muß hier ansetzen und fragen, ob das Fungibilitätskriterium wirklich von der dauerhaften Loslösung der gesamten Organisation von einem bestimmten Rechtsstandart abhängig ist oder eben auch ohne die Rechtsgelöstheit des Apparates seine Wirkungsweise zu entfalten vermag. Dem Merkmal der Rechtsgelöstheit an sich kann bei der Untersuchung allerdings keine weitere, eigenständige Bedeutung zukommen, da bereits jedes rechtswidrige Ansinnen eine Negation der Rechtsordnung darstellt, so daß allein die Merkmale der umfassenden und dauerhaften Loslösung vom Recht thematisiert werden müssen. Dabei geht es unter aa) und bb) um die Frage, ob die von Roxin geknüpfte Verbindung zwischen Fungibilität und Rechtsgelöstheit wirklich davon abhängig ist, daß sich der organisatorische Machtapparat insgesamt und dauerhaft vom Recht gelöst hat (interne Kritik), um unter cc) den Versuch zu unternehmen, dem Kriterium der Rechtsgelöstheit eine neue Bedeutung beizulegen, die sich nicht mehr auf die von Roxin hergestellte Verbindung zwischen Fungibilität und Rechtsgelöstheit bezieht, sondern an die Ablehnung des Fungibilitätskriteriums anknüpft; hierdurch soll anhand des Begriffes Rechtsgelöstheit eine gedankliche Vorarbeit geleistet bzw. ein Aspekt herausgearbeitet werden, der im Rahmen der Entwicklung eines neuen Herrschaftsverständnisses bedeutsam sein könnte. Abschließend wird unter dd) der Begriff der Rechtsgelöstheit staatlicher Machtapparate an sich und ohne Bezugnahme auf das für Roxin maßgebliche Herrschaftskriterium Fungibilität problematisiert (externe Kritik).

179 180

Roxin, Täterschaft, S. 249 f. Roxin, Täterschaft, S. 249.

III. Tatherrschaftslehren

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aa) Loslösung des gesamten organisatorischen Machtapparates vom Recht als Voraussetzung für die Willensherrschaft des Hintermannes? Wenn sich nicht das gesamte System rechtswidrig gebärdet, sondern lediglich ein Teil des Systems, lehnt Roxin eine Willensherrschaft des Hintermannes ab, weil dieser dann nicht mit, sondern gegen das System handelt. Problematisch ist an dieser Annahme allerdings, daß ein Subsystem gegenüber dem Systemganzen die gleiche Eigenständigkeit besitzen kann, wie das Systemganze gegenüber seiner „Außenwelt“. Dann ist allerdings unverständlich, warum im ersten Fall diese Eigenständigkeit, im Gegensatz zum zweiten Fall, keine Relevanz besitzen soll. Mit anderen Worten ist der die Einheit konstituierende Umstand und Grund bei den von Roxin gebildeten Einheiten undurchsichtig. Dies gilt gerade auch im Hinblick auf das Kriterium der Fungibilität: Warum sollte in einem Subsystem, in dem genügend Ausführungsorgane zur Verfügung stehen, diese nicht auch beliebig austauschbar sein. Die Austauschbarkeit nicht willfähriger Personen mag leichter sein, wenn die gesamte Organisation „hinter den Maßnahmen steht“. Notwendigerweise daran gebunden ist die Möglichkeit des Austausches allerdings nicht, so daß das Merkmal einer „Rechtsgelöstheit im Ganzen“ nicht zu überzeugen vermag. Darüber hinaus muß auch in einem Gesamtsystem, das sich vom Recht losgesagt hat, der einzelne als jeweils individuell Beteiligter für den Deliktsplan gewonnen werden.

bb) Dauerhafte Loslösung des organisatorischen Machtapparates vom Recht als Voraussetzung für die Willensherrschaft des Hintermannes? Aber auch wenn man Roxin in diesem Punkt folgt und eine Generalisierung der Erschwerung billigt, gilt es des weiteren das Merkmal der Dauerhaftigkeit im Hinblick auf das Fungibilitätskriterium zu hinterfragen: Die Relevanz der Rechtsgelöstheit für die Fungibilität als herrschaftsbegründender Mechanismus liegt für Roxin, wie gezeigt, darin begründet, daß man bei einem System, welches sich an rechtliche Standards hält, nicht mit, sondern gegen das System handelt. Entscheidend ist damit für die Konnexität von Rechtsgelöstheit und Fungibilität allein der Umstand, ob sich das gesamte System gegen das Recht stellt oder nur ein Teilsystem. Das gesamte System kann sich aber auch in einer konkreten Situation oder in immer wiederkehrenden konkreten Situationen gegen das Recht entscheiden und ansonsten die Vorgaben der Rechtsordnung akzeptieren, womit dem von Roxin beschriebenen Zusammenhang genüge getan wäre, ohne daß das Merkmal der Dauerhaftigkeit für die Herrschaftsbegründung irgendeine Relevanz besitzen würde.181 Daraus folgt dann aber, daß auch Wirtschaftsunternehmen in den Kreis 181 Wie hier auch Herzberg, Mittelbare Täterschaft und Anstiftung in formalen Organisationen, in: Individuelle Verantwortung, S. 36 f.: „Mittelbare Täterschaft kann man . . . immer nur deliktsspezifisch herstellen.“; so jetzt auch Roxin, Anmerkungen zum Vortrag von Prof. Dr. Herzberg, in: Individuelle Verantwortung, S. 55; ders., Probleme von Täterschaft und Teilnahme bei der organisierten Kriminalität, in: FS für Grünwald, S. 556.

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Teil C: Kritische Würdigung und Festlegung des methodischen Ausgangspunktes

dieser Rechtsfigur mit einbezogen werden müßten. Im Ergebnis hat somit Ambos mit der von ihm geübten Kritik Recht, wenn er ausführt, daß „die Organisationsherrschaft allein von der Struktur der betreffenden Organisation und der Anzahl auswechselbarer Tatmittler“ abhängt.182 cc) Verhältnis von Rechtsgelöstheit und Fungibilitätskriterium vor dem Hintergrund der Beherrschung des tatbestandsmäßigen Geschehensablaufes Im Gegensatz zu den Auffassungen Roxins und Ambos‘ stehend, wurde das Kriterium der Fungibilität des Ausführungsorgans als täterschaftsbegründender Umstand vorangehend allerdings verworfen. Interessanterweise deuten einigen Äußerungen Roxins, die im Zusammenhang mit seinen Ausführungen zur Notwendigkeit der Rechtsgelöstheit organisatorischer Machtapparate stehen, in die dort eingeschlagene Richtung. So, wenn ausgeführt wird, daß der einzelne als jeweils individuell Beteiligter für einen Deliktsplan immer erst gewonnen werden muß183 bzw. wenn davon die Rede ist, daß entscheidend für diese Täterschaftsbegründung die Autorität der Führungsspitze gegenüber den ausführenden Organen sei.184 Im Gegensatz zum Fungibilitätskriterium beziehen sich diese (Herrschafts-)Beschreibungen auf eine konkrete Person, so daß Roxin den von ihm gewählten Ausgangspunkt der Herrschaftsbestimmung mit diesen Formulierungen selbst wieder in Frage stellt.185 Vor diesem Hintergrund bekommen die Äußerungen Roxins zur Notwendigkeit der Rechtsgelöstheit organisatorischer Machtapparate eine neue Bedeutung: Die 182 Ambos GA 98, 226 (242); Ambos geht allerdings davon aus, daß von einer Fungibilität des Ausführungsorgans in Wirtschaftsunternehmen nicht gesprochen werden könnte (S. 240), was von Ambos allerdings lediglich behauptet und nicht näher begründet wird. Der Hinweis darauf, daß es sich bei Machtapparaten schon „rein begrifflich“ um „kriminelle Organisationen“ handeln müsse, ist nicht verständlich und steht in Widerspruch zu der später getroffenen Annahme, daß das Kriterium der Rechtsgelöstheit für die Organisationsherrschaft bedeutungslos sei. Kritisch zum Kriterium der Rechtsgelöstheit auch Rogall ZStW 98 (1986) 573 (617 Fn 236). 183 Roxin, Täterschaft, S. 249 f. 184 Roxin, Täterschaft, S. 250; diese Aussage Roxins, die im Zusammenhang mit seinen Ausführungen zu Organisationen steht, die von ihm als „Staaten in Staaten“ bezeichnet werden (Verbrecherbanden, Geheimdienstorganisationen etc.), läßt sich ebenfalls auf Staaten übertragen: Der in einem rechtsstaatlichen Gemeinwesen rechtswidrige Befehle bzw. Anweisungen aussprechende militärische Vorgesetzte oder Behördenchef ist nicht deshalb kein mittelbarer Täter, weil andere bzw. höhere staatliche Instanzen diese Aussagen an rechtlichen Maßstäben zu messen vermögen, sondern weil den rechtswidrig handelnden Vorgesetzten in einem Rechtsstaat eine geringere Autorität zukommt, als in einem totalitären System. In diesem Sinne haben „die Gesetze den höheren Rangwert“! 185 So auch Korn NJW 65, 1206 (1209): „Übrigens scheint mir hier Roxin selbst anzuerkennen, daß das Entscheidende nicht der äußere Umstand, sondern die dadurch geschaffene innere Einstellung ist.“; vgl. auch Ransiek, Unternehmen, S. 47: „. . . es liegt ein besonderer Nötigungsdruck auf den die Tat Ausführenden, da sie sich der Anweisung nicht entziehen können.“

III. Tatherrschaftslehren

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Rechtsgelöstheit des Apparates wirkt sich auf die Beherrschungsmöglichkeit des konkreten Tatmittlers aus. Da die Beherrschung einer Person mit ihrer (Entscheidungs-)Unfreiheit korrespondiert, steht die Rechtsgelöstheit des Systems im Zusammenhang mit der Unfreiheit des Tatmittlers, wobei die Unfreiheit gerade die Folge der Rechtsgelöstheit ist und sich auf die Entscheidung gegen das Recht bezieht. Die Entscheidungsunfreiheit des Tatmittlers bei seiner Entscheidung gegen das Recht läßt sich dabei auf den durch die Rechtsgelöstheit ausgelösten Wertewandel im Umfeld des Ausführungsorgans und einen besonderen Nötigungsdruck zurückführen.186 Dieser Wertewandel ist um so umfassender, je größer der von diesem Wandel erfaßte Bereich ist und je länger dieser andauert. In diesem Zusammenhang hat somit auch die Forderung Roxins einen Sinn, daß der ganze Apparat dauerhaft außerhalb der Rechtsordnung wirken muß, damit ein rechtswidriges Ansinnen eine herrschaftsbegründende Wirkung haben kann. Die Ausrichtung an einem möglichst umfassenden und widerspruchslosen Wertewandel als Voraussetzung der Herrschaftsbegründung korrespondiert mit dem bei diesen Sachverhaltskonstellationen gegebenen Vorverständnis und der unmittelbaren Plausibilität des Kriteriums der Rechtsgelöstheit: Der in einem totalitären Staat rechtswidrige Anordnungen aussprechende Staatspräsident wird eher dem Typus „Schreibtischtäter“ zuzuordnen sein, als der Vorgesetzte, der sich mit einem rechtswidrigen Ansinnen an ihm unterstellte Arbeiter richtet. Das Kriterium der Rechtsgelöstheit bezieht sich folglich a) auf den konkreten Tatmittler und b) wirkt bei diesem freiheitsbeeinträchtigend. Ebenfalls in diese Richtung weist eine weitere Äußerung Roxins, die sich auf den Anwendungsbereich der Rechtsfigur der „mittelbaren Täterschaft kraft organisatorischer Machtapparate“ bezieht und anhand derer noch ein weiterer Gesichtspunkt verdeutlicht werden kann: „Denn wenn in einer staatlichen Behörde oder einem privaten Betrieb ein Vorgesetzter einen Untergebenen zu einem strafbaren Verhalten auffordert, erwartet das Recht, daß dieser sich weigert.“187 Im Unterschied zum totalitären, rechtsgelösten Staat ist in einem Rechtsstaat bzw. Wirtschaftsunternehmen die Erwartungshaltung des Rechts an den einzelnen eine andere. Auch in dieser Stellungnahme wird damit wieder auf den konkreten Tatmittler Bezug genommen, was wiederum gegen die Fungibilität als entscheidendes Kriterium der Herrschaftsbegründung beim Hintermann spricht. Darüber hinaus wird in dieser Äußerung deutlich, daß der Umfang der Rechtsgelöstheit (totalitärer Staat – Rechtsstaat) und damit der Umfang des Wertewandels die Erwartungshaltung des Rechts an den einzelnen beeinflußt! Bezieht man diese Aussage auf die vorangehende Analyse, so wird der Grund ersichtlich: Je umfassender der Wertewandel, um so unfreier ist der einzelne bei seiner Entscheidung für oder gegen das Recht, 186 187

Ransiek, Unternehmen, S. 47. Roxin JZ 95, 49 (51).

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Teil C: Kritische Würdigung und Festlegung des methodischen Ausgangspunktes

so daß die Erwartungshaltung des Rechts, sich gegen ein rechtswidriges Ansinnen zur Wehr zu setzen, letztendlich vom Umfang der Rechtsgelöstheit eines Apparates (mit-)abhängig gemacht werden kann. Gleiches gilt auch im Hinblick auf den besonderen Nötigungsdruck, dem sich das Ausführungsorgan ausgesetzt sieht.188 Anderer Ansicht ist in dieser Hinsicht Murmann: Die Erwartungshaltung des Rechts an das Ausführungsorgan müßte in Staaten und Wirtschaftsunternehmen gleich sein. Diese Ungleichbehandlung von (rechtsgelösten) Staaten und Wirtschaftsunternehmen stellt nach der Einschätzung Murmanns einen Bruch in der Lehre Roxins dar.189 Die Erwartung von Seiten des Rechts an das Ausführungsorgan besteht deshalb, weil dieses verantwortlich190 und damit auch frei, das heißt nicht beherrschbar im Sinne der Tatherrschaftslehre, handelt. Solange sich eine Person frei für oder gegen das Recht entscheiden kann, erwartet die Rechtsordnung, daß man sich für das Recht entscheidet und rechtswidrige Handlungen unterläßt. Daß dies eine rechtliche Freiheitssetzung darstellt, die mit der realen (Entscheidungs-)Freiheit des Ausführungsorgans nicht korrespondiert bzw. nicht korrespondieren muß, wird in den Formulierungen deutlich, daß das Ausführungsorgan sich gegenüber einer rechtswidrigen Weisung hätte verschließen müssen191 bzw. daß das Recht erwarte, sich einer Aufforderung zur Straftatbegehung zu verweigern192. Murmann hält damit konsequent an den Anforderungen des Verantwortungsprinzips fest, das von einer Kongruenz der Begriffe „Freiheit“ und „Verantwortung“ ausgeht. Im Gegensatz dazu lassen die Ausführungen Roxins diese Konsequenz vermissen, wenn er im Rahmen von staatlichen, rechtsgelösten Machtapparaten von dieser Freiheitssetzung und damit vom Verantwortungsprinzip abrückt, sich im Rahmen von wirtschaftlichen Machtapparaten aber weiter auf dieses bezieht. dd) Rechtsgelöstheit und staatliche Souveränität Staaten oder sog. „Staaten in Staaten“ sind rechtsgelöst, wenn sie entweder der staatlichen Rechtsordnung oder überstaatlichem Recht widersprechen. Der Maßstab für das überstaatliche Recht kann dabei dem Völkerrecht oder einer naturrechtlichen Argumentation entnommen werden. 188 Ransiek, Unternehmen, S. 47, der im Hinblick auf Wirtschaftsunternehmen ausführt: „Die Macht der Anweisenden ist nach einem anderen als ihrem eigenen, willkürlichen Maßstab kontrollierbar und damit rechtlich begrenzt.“ 189 Murmann GA 96, 269 (275 Fn 33). 190 Murmann GA 96, 269 (274 f.): „. . . denn er hätte sich der Weisung verschließen können und müssen, weil ihr eine entschuldigend-nötigende Wirkung nicht zukam.“ 191 Murmann GA 96, 269 (274 f., 280): „. . . der rechtlich zur Zurückweisung des Ansinnens seines Vorgesetzten verpflichtet wäre.“ 192 Roxin JZ 95, 49 (51); Murmann GA 96, 269 (274 unter Bezugnahme auf Bloy, Zurechnungstypus, S. 363): „Normativ berechtigt ist allein die Erwartung, der Vordermann werde sich dem Ansinnen des Hintermannes entgegenstellen und sich rechtmäßig motivieren.“

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Allein auf staatliche Machtapparate bezogen bedeutet dies, daß der „kriminell“ handelnde Staat entweder seiner eigenen Rechtsordnung zuwider handelt oder seinen eigenen rechtlichen Vorgaben entspricht, die von ihm positivierte Rechtsordnung allerdings selbst „kriminell“ ist, das heißt später von dritter Seite als strafwürdig erachtete Verhaltensweisen legitimiert, so daß das Rechtswidrigkeitsurteil aus überstaatlichen Grundsätzen abgeleitet werden muß. Vor dem Hintergrund staatlicher Souveränität sind beide Möglichkeiten problematisch: Der Grundsatz der Staatensouveränität besagt unter anderem, daß der Staat die Macht hat, einseitig Recht zu setzen.193 In letzter Konsequenz führt dies zu einer Identität von Recht und Staat.194 Wenn aber der Staat die umfassende Kompetenz hat, Recht zu erzeugen (sog. Kompetenz-Kompetenz)195, dann entsteht die Frage, ob der Staat im Rahmen seiner Staatstätigkeit an das von ihm selbst gesetzte Recht gebunden ist oder dieses durch ein davon abweichendes Staatshandeln (zumindest im Außenverhältnis, das heißt im Verhältnis zu dritten Staaten) jeweils modifiziert wird. Wendet man den Souveränitätsbegriff konsequent an und versteht im Sinne des Völkerrechts unter Souveränität eine unbeschränkte und unbeschränkbare Herrschaftsmacht des Souveräns196, dann ist eine Bindung des Souveräns an das Recht undenkbar.197 Faktisches Staatshandeln hätte somit einen normativen Charakter.198 Dies verdeutlicht die enge Beziehung zwischen Rechtspositivismus und Souveränitätsgedanken.199 Es gilt der Grundsatz princeps legibus solutus.200 Damit entsteht das Zurechnungsproblem, welche Handlungen natürlicher Personen als rechtsetzende Handlungen des Staates aufgefaßt werden können.201 193 Haverkate, Verfassungslehre, S. 28; als Geltungsgrund der Staatensouveränität verweist Kelsen, Staatsbegriff, S. 93 f. auf die Ursprungsnorm als letzte Quelle des staatlichen Normensystems. 194 Vgl. dazu Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 117 ff.; ders., Staatsbegriff, S. 87. 195 Vgl. dazu Zippelius, Allgemeine Staatslehre, § 9 III. 2. 196 Jellinek, Allgemeine Staatslehre, S. 476; Kelsen, Souveränität, S. 56 ff. 197 C. Schmitt, Verfassungslehre, S. 107; ders., Politische Theologie, S. 15 f.; Haverkate, Verfassungslehre, S. 103. 198 Zur „normativen Kraft des Faktischen“ vgl. Jellinek, Allgemeine Staatslehre, S. 337 ff. Zur Verbindung von Rechtswirksamkeit und Rechtsgeltung vgl. auch Jakobs GA 94, 1 (8 ff.); Stolleis, Recht im Unrecht, S. 239 f. 199 Kelsen, Souveränität, S. 86: „Damit erscheint aber die Souveränität des Staates (oder der Staatengemeinschaft) identisch mit der Positivität des Rechts.“; vgl. auch Haverkate, Verfassungslehre, S. 104. 200 Dies ist das zentrale Problem, vor dem jede Bestrafung „staatsverstärkter Kriminalität“ steht; vgl. dazu Naucke, Die strafjuristische Privilegierung staatsverstärkter Kriminalität, 1996; zum Grundsatz „princeps legibus solutus“ und dessen Einschränkung durch das Vernunftsrecht vgl. Hattenhauer, Europäische Rechtsgeschichte, S. 408 ff.; Wydunkel, Princeps Legibus Solutus, 1979. 201 Vgl. dazu Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 119 ff.; zur Frage des „Führerbefehls“ als Exekutiv- oder Legislativakt vgl. OGHSt 1, 321; 2, 117; BGHSt 2, 173 (177); Roesen NJW 64, 133; Arndt NJW 64, 486 (487); Welzel NJW 64, 521 (523): „Akt der Macht und nicht des

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Teil C: Kritische Würdigung und Festlegung des methodischen Ausgangspunktes

Nur einem rechtsstaatlich verfaßten Staat ist ein so verstandenes Souveränitätsverständnis fremd, nur dieser geht von einer Bindung des Staates an das Recht aus202, wobei von einem konsequenten Souveränitätsverständnis ausgehend, die Bindung nur als Selbstbindung des Staates verstanden werden kann.203 Nur in einem Rechtsstaat kann damit ein positiviertes Strafgesetz auch zur Bestrafung von Staatskriminalität herangezogen werden; es sei denn, bei dem Gesetz handelt es sich um eine Norm des Völkerstrafrechts.204 Dieses ist zur Zeit allerdings noch zu grobmaschig, als daß von einer umfassenden (straf-)rechtlichen Bindung der Staatsgewalt gesprochen werden könnte.205 Somit besteht die Möglichkeit, daß der Staat durch faktisches Staatshandeln Recht setzt, was mit einer Legalisierung verbotener Verhaltensweisen einhergehen kann.206 Zum Zweiten ist von einem konsequent angewandten Souveränitätsbegriff ausgehend, die Bindung der Staatsgewalt an überpositive Grundsätze nicht zu begründen. Wenn demnach der Staat die rechtsetzende Instanz ist – was auch im Hinblick auf das Völkerrecht gilt207 –, so ist eine Loslösung des Staates vom Recht bereits begrifflich nicht möglich, vielmehr allein anhand einer naturrechtlichen Argumentation erklärbar.208 Die Bezugnahme auf das Naturrecht ist aber nicht nur aus staats- und erkenntnistheoretischer Perspektive problematisch209, sondern bei den Rechts“; Redeker NJW 64, 1097 ff.; Baumann NJW 64, 1398 ff.; Lewald NJW 64, 1658 ff.; Werle NJW 92, 2529 ff.; Füßer ZRP 93, 180 ff. 202 Haverkate, Verfassungslehre, 102; vgl. auch Lampe, Rechtswidriges Gesetz? Strafbarer Gesetzgeber?, in: Deutsche Wiedervereinigung, Bd. II, S. 18 f. 203 Jellinek, Allgemeine Staatslehre, S. 481 ff. 204 Vgl. dazu Jescheck, Die Verantwortlichkeit der Staatsorgane nach Völkerstrafrecht, 1952; ders. ZStW 66 (1954) 193 ff.; ders., Gegenstand und neuste Entwicklung des internationalen Strafrechts, in: FS für Maurach S. 579 ff.; ders. GA 81, 49 ff.; Lampe ZStW 106 (1994) 683 (711); Werle ZStW 109 (1997) 808 ff. 205 Vgl. dazu Triffterer, Bestandsaufnahme zum Völkerstrafrecht, in: Strafgerichte gegen Menschheitsverbrechen, S. 169 ff.; Tomuschat, Die Arbeit der ILC im Bereich des materiellen Völkerstrafrechts, in: Strafgerichte gegen Menschheitsverbrechen, S. 270 ff.; Lampe ZStW 106 (1994) 683 (712) will diesen Mangel des Völkerstrafrechts für bestimmte Bereiche durch einen Rückgriff auf naturrechtliche Normen kompensieren. 206 Vgl. auch Roesen NJW 64, 133 (134); Baumann NJW 64, 1398 (1402 ff.); a. A. Welzel NJW 64, 521 (522); Redeker NJW 64, 1097. 207 Geiger, Grundgesetz und Völkerrecht, § 2 I.; siehe dazu auch oben unter Teil C III. 3. b). 208 Einen solchen Standpunkt nimmt Roxin, Täterschaft, S. 250 ein, wenn er ausführt: „Damit ist nicht gesagt, daß die Machtträger in totalitären Staaten nicht ebenfalls unter dem Recht ständen. Nur weil wir auch sie an gewisse, allen Kulturvölkern gemeinsame Grundwerte für gebunden halten, haben wird überhaupt die Möglichkeit, Handlungen oberster Staatsorgane, die den Menschenrechten eindeutig zuwiderlaufen, für verbrecherisch und strafbar zu erklären“; ders., Probleme von Täterschaft und Teilnahme bei der organisierten Kriminalität, in: FS für Grünwald, S. 557: „Denn wenn der Staat ,kriminell‘ handelt . . . kann das inkriminierte Verhalten von keinem ,positiven Recht‘ gedeckt sein.“; vgl. auch Ambos GA 98 226 (244). 209 So ist es verständlich, daß Bottke, Gestaltungsherrschaft, S. 72 das Völkerrecht zur Bestimmung der Relevanz einer faktischen Machtausübung staatlicher Leitungsorgane heranzieht.

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von Roxin aufgezählten Deliktskategorien auch inhaltlich fragwürdig: Das Naturrecht vermag die Ausübung der Staatsgewalt nur an sehr weit gesteckte Grenzen zu binden. Nur wenn diese Grenze überschritten ist, handelt der Staat rechtsgelöst. Das Merkmal der Rechtsgelöstheit wird damit nicht nur an die Kriterien Gesamtheit und Dauerhaftigkeit, sondern auch an eine bestimmte Qualität des Unrechts gebunden. Warum aber nur in diesem äußeren Grenzbereich von der Täterschaft rechtswidrige Anordnungen aussprechender Staatsorgane ausgegangen werden sollte, erscheint sachlich nicht gerechtfertigt210, zumal das Fungibilitätskriterium (auch) zu dieser Voraussetzung in keiner inneren Verbindung steht. Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, daß das normative Kriterium „Rechtsgelöstheit“ im Hinblick auf staatliche Machtapparate außerordentlich problematisch ist. Die Frage nach der Rechtsgelöstheit sollte vielmehr im Rahmen der Rechtswidrigkeitsprüfung staatlichen Handelns aufgeworfen und nicht im Rahmen der Abgrenzung der Beteiligungsformen thematisiert werden.

2. Benutzung eines Tatentschlossenen F.-C. Schroeder stützt die Begründung der Täterschaft des aus einer Organisation heraus agierenden Hintermannes auf die Fallgruppe der Benutzung eines Tatentschlossenen. Das freie Angebot des Vordermannes, die ihm aufgetragene Tat bedingungslos auszuführen, begründet hier die mittelbare Täterschaft des beauftragenden Hintermannes. Damit vertritt F.-C. Schroeder einen von der h. L. abweichenden Herrschaftsbegriff: Die klassische Dogmatik zur mittelbaren Täterschaft bestimmt den Herrschaftsbegriff anhand eines beim Vordermann bestehenden und durch den Hintermann ausgenutzten Defektes. Die durch den Begriff des Defektes beschriebene Unterlegenheit des Vordermannes wird dabei auf tatsächliche Umstände oder ein Verantwortungsdefizit gestützt. Demgegenüber spielt die über eine Freiheitseinbuße beim Vordermann beschriebene Herrschaft des Hintermannes im Rahmen der von F.-C. Schroeder vertretenen Konzeption keine Rolle. Dieser läßt vielmehr bereits einen freiwilligen Verzicht des Vordermannes auf den beliebigen Gebrauch seiner Freiheit genügen.211 Das Wesen der mittelbaren Täterschaft besteht also nicht in der (rechtlichen oder tatsächlichen) Beherrschung des Vordermannes, als vielmehr in 210 Roxin, Täterschaft, S. 250 selbst bezieht in den Anwendungsbereich dieser Rechtsfigur auch Vermögensstraftaten mit ein, die wohl kaum als Naturrechtsverstöße bezeichnet werden können. Zwar nennt er diese Möglichkeit im Zusammenhang mit Taten, wie sie bspw. von Verbrecherbanden verwirklicht werden. Von einer Differenzierung beim Anwendungsbereich dieser Rechtsfigur zwischen Staaten und „Staaten in Staaten“ im Hinblick auf bestimmte Deliktskategorien ist allerdings nicht die Rede, so daß davon ausgegangen werden kann, daß diese Rechtsfigur auch dann Anwendung finden soll, wenn Staatsorgane Vermögensstraftaten begehen. 211 Ähnlich auch Nowakowski JZ 56, 545 (549 m. w. N.), der Bravo und Auftraggeber als Mittäter einstuft.

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seiner mit der unmittelbaren Täterschaft vergleichbaren Nähe zum Erfolg.212 Eine solche Konzeption der mittelbaren Täterschaft ist allerdings in mehrfacher Hinsicht problematisch: – Erstens ist nicht einsichtig, warum von einer an der Freiheit des Subjektes ausgerichteten Zurechnungslehre im Rahmen einer täterschaftlichen Zurechnungsdogmatik abgewichen werden sollte, ein Schritt, der zumindest einer eingehenden Begründung bedarf.213 Das Problem der Freiheit des Vordermannes kann auch nicht durch den Hinweis auf einen freiwilligen Verzicht beim Gebrauch dieser Freiheit überspielt werden, da ein solcher Verzicht für den verzichtenden Vordermann nicht verbindlich ist. Der Vordermann behält vielmehr immer die Herrschaft über seine Entscheidung. Der Hintermann besitzt gegenüber diesem kein externes Druckmittel, auf das der Vordermann selbst keinen Einfluß hat. Seine „psychischen Gegenkräfte“ sind gegenüber den Fällen der Anstiftung folglich nicht reduziert, so daß durch einen Rückgriff auf das Kriterium der Erfolgsunsicherheit kein Differenzierungsmaßstab gewonnen werden kann.214 Deshalb ist die dem Hintermann vom Vordermann überlassene Entscheidung über seinen Einsatz nicht herrschaftsbegründend.

Entscheidend ist vielmehr die Frage, warum eine beispielsweise in eine Organisation integrierte Person einer anderen bedingungslos ergeben ist und ob der Grund dafür in einer juristisch relevanten Freiheitsbeeinträchtigung liegt. In diese Richtung weisen aber andere von F.-C. Schroeder herausgearbeitete Fallgruppen des „Täters hinter dem Täter“, die von diesem auf den Umstand des „Handelns im Grenzbereich eines Entschuldigungsgrundes aufgrund der sozialen Überlegenheit des Hintermannes“215 oder auf den durch einen militärischen Befehl ausgeübten „massiven Druck“216 gestützt werden.217 F.-C. Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, S. 197. Vgl. F.-C. Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, S. 201 f. 214 So aber F.-C. Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, S. 196 f.; ders. JR 95, 177 (178). 215 F.-C. Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, S. 129. 216 F.-C. Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, S. 131 ff. 217 In diese Richtung gehen auch die Ausführungen von Schulz in JuS 97, 109 ff. Dieser hält die Rechtsfigur der „mittelbaren Täterschaft kraft organisatorischer Machtapparate“ für überflüssig und ordnet die damit angesprochenen Sachverhaltskonstellationen der „mittelbaren Täterschaft kraft Nötigungsherrschaft“ zu (S. 113). Allerdings ist nach der Ansicht Schulzes die Nötigungsherrschaft hier nicht im Sinne von § 240 StGB zu verstehen, „sondern sie besteht in einer mit der Intensität einer Nötigung vergleichbaren psychischen Drucksituation beim Handelnden.“ „Wer einen anderen durch Drohung seinen Willen aufdrückt und diesen in einen dem § 35 StGB vergleichbaren psychischen Druck versetzt, wird zum mittelbaren Täter kraft Nötigungsherrschaft.“ (S. 112) Die Literatur auf die sich Schulz bei dieser Aussage bezieht, betrifft allerdings nicht die Fälle des klassischen Nötigungsnotstandes, bei dem eine Person eine andere zur Schädigung eines Dritten nötigt, sondern die der Nötigung einer Person zur Selbstschädigung; vgl. den Hinweis auf Kühl AT 20 / 51. Die Gleichsetzung dieser Sachverhaltskonstellationen hätte aber zumindest einer Begründung bedurft. Deshalb ist die Ansicht Schulzes, die von ihm vertretene Meinung stehe im Einklang mit dem Verantwor212 213

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– Zweitens überrascht es, daß F.-C. Schroeder seinen Ansatz als eine Ausprägung der Tatherrschaftslehre verstanden wissen will.218 Wenn im Sinne eines restriktiven Täterbegriffes unter Tat die durch die Ausführungshandlung bewirkte Erfolgsverursachung verstanden wird und es im Rahmen einer Tatherrschaftslehre folglich um deren Beherrschung gehen muß, so ist es im Hinblick auf die verwendete Terminologie schwer nachvollziehbar, noch von einer Tatbeherrschung auch dort zu sprechen, wo von einer Beherrschung des Vordermannes und damit letztendlich auch von der Beherrschung des tatbestandsmäßigen Erfolges gerade abgesehen wird. Da die Tatherrschaftslehre aber nicht die einzig mögliche im Rahmen von § 25 StGB vertretbare Täterlehre ist, ist gegenüber diesen teleologischen Erwägungen der Einwand gewichtiger, daß bei der Beauftragung eines frei handelnden Menschen die Zuordnung dieses Geschehens zu dem Wort „durch“ im Sinne von § 25 I 2. Alt. StGB fragwürdig wird.219 – Gewichtig sind letztendlich aber drittens auch die Probleme, die sich bei der Abgrenzung zur Anstiftung ergeben: Wenn A den B zur Tat im Sinne von § 26 StGB bestimmt und dieser daraufhin die Tat ausführt, so muß B zur Tat entschlossen gewesen sein, da er sie sonst nicht ausgeführt hätte. Der Unterschied zur Anstiftung kann demnach nur darin gesehen werden, daß der Tatentschlossene „bereits vor der Anstiftung“ zu der durch die „Anstiftung“ konkretisierten Tat bereit war, deren Ausführung allein von dem „Einsatzbefehl“ des Hintermannes abhängig macht220, und daß der Vordermann gegenüber seinem Auftraggeber vor der Tat erklärt hat, daß er von seiner Freiheit nur in einem bestimmten – nämlich in dem ihm aufgetragenen – Sinne Gebrauch machen werde. Ob diese beiden Gesichtspunkte den Unterschied zwischen Täterschaft und Teilnahme zu beschreiben vermögen, ist aber mehr als fragwürdig, zumal nicht einsichtig ist, warum durch die „Freiheitsverzichtserklärung“ gegenüber dem Hintermann die Erfolgssicherheit gegenüber der Anstiftung gestiegen sein soll.221 Im Gegenteil steht die Freiheit tungsprinzip, auch falsch. Dies aber nicht nur aus den eben erwähnten Gründen, sondern auch deshalb, weil eine am Verantwortungsprinzip ausgerichtete Tatherrschaftslehre gerade die formale Entscheidung des Gesetzgebers im Hinblick auf die Verantwortlichkeit des Vordermannes akzeptiert und anhand dieser formalen Grenze den Herrschaftsbegriff bestimmt. Demgegenüber kommt Schulz zu einer materiellen Gewichtung von Herrschaft; allein eine an § 35 StGB orientierte Argumentation führt aber noch nicht zu einer Übereinstimmung mit dem Verantwortungsprinzip. Demgegenüber ist das Bestreben, anhand tatsächlicher Freiheitseinbußen eine im Sinne von § 25 I 2. Alt. StGB relevant überlegene Stellung des Vordermannes beschreiben zu wollen, begrüßenswert. Diese aber alleine anhand einer § 35 StGB vergleichbaren Drucksituation verdeutlichen zu wollen, greift zu kurz und damit auch die Aufgabe der Rechtsfigur „Organisationsherrschaft“ zugunsten einer „mittelbaren Täterschaft kraft Nötigungsherrschaft“; ebenso Roxin, Täterschaft, S. 243: „. . . dadurch wird die Problemlage meist nur verschleiert.“; vgl. auch Ambos GA 98, 226 (231). 218 F.-C. Schroeder JR 95, 177. 219 Bottke JuS 92, 765 (768); Kühl AT 20 / 38. 220 Vgl. F.-C. Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, S. 197; ders. JR 95, 177 (178). 221 F.-C. Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, S. 202; ebenso auch Ingelfinger, Anstiftervorsatz, S. 181; ähnlich auch E. Horn NJW 81, 1 (4); wie hier kritisch Ambos GA 98, 226 11 Schlösser

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Teil C: Kritische Würdigung und Festlegung des methodischen Ausgangspunktes

der Person der Berechenbarkeit ihrer Handlungen entgegen.222 So bleibt als Konsequenz die von Roxin aufgeworfene Frage unbeantwortet im Raum stehen, was bei Zugrundelegung dieser Konzeption eigentlich noch von der Anstiftung übrig bleibt.223 3. Personale Tatherrschaft Murmann versteht Tatherrschaft als „Herrschaft über die Qualität des Verhältnisses“ (personale Tatherrschaft).224 Diese Begriffsbestimmung ermöglicht es Murmann, unter Herrschaft einerseits die Ausübung instrumentaler Macht zu verstehen, andererseits aber auch ohne eine faktische Machthabe über den Eintritt des tatbestandsmäßigen Erfolges von einer Herrschaftsausübung dort zu sprechen, wo das eigene Handeln (oder Unterlassen) allein eine Rechtsbeziehung zwischen Täter und Opfer verletzt. Man kann eine Rechtsbeziehung durch positives Tun nach dieser Konzeption demnach auch dann verletzen, wenn diese Rechtsverletzung durch eine faktische Machthabe nicht beherrscht wird. Anhand dieser „Doppelnatur des Herrschaftsbegriffes“ legitimiert Murmann schließlich die Möglichkeit des „Täters hinter dem Täter“ in staatlichen Machtapparaten: das staatliche Ausführungsorgan beherrscht das Geschehen instrumental und wird dadurch zum unmittelbaren Täter, die Staatsorgane verletzen ihre Rechtsbeziehung zum Opfer, indem sie Recht positivieren und ausführen lassen, welches die Rechtsbeziehung zwischen Opfer (Bürger) und Staat verletzt und dieser Pflichtverstoß durch die gesetzliche Weisung an Exekutivorgane in die Tat umgesetzt wird. Dadurch werden die Staatsorgane ihrerseits zum „mittelbaren Täter kraft Pflichtverstoßes hinter dem Täter“. Entscheidender Grund für die mittelbare Täterschaft des Hintermannes wird nach der Auffassung Murmanns damit die Pflichtenstellung des Staates gegenüber seinen Bürgern,225 die dann verletzt wird, wenn der Staat durch seine Staatsorgane Recht positiviert, das gegen die Grundsätze von Freiheit und Gleichheit ver(229 f.); Bloy, Zurechnungstypus, S. 363: „Dagegen ist die Erfolgsunsicherheit eines mechanischen Werkzeuges rein technischer, nicht moralischer Natur.“; Jakobs NStZ 95, 26 (27); Joerden, Verkettungen, S. 78 Fn 189; Roxin ZStW 78 (1966) 222 (229): „. . . typische Unsicherheitsrisiko . . . eher größer als geringer.“; ders. JZ 95, 49 (51), der darauf hinweist, daß der klassische Fall einer (bedingten oder unbedingten) Tatbereitschaft das Sich-Erbieten im Sinne von § 30 II StGB ist und es völlig außer Zweifel steht, „daß die ,Annahme eines Erbietens‘ eine (versucht oder vollendete) Anstiftung und keine mittelbare Täterschaft ist.“ (unter Verweis auf Roxin in: LK § 30 Rn 93 ff.); Rotsch NStZ 98, 491 (493); Stein, Beteiligungsformenlehre, S. 185 f., 203; Wohlers ZStW 108 (1996) 61 (74). 222 Murmann GA 96, 269 (274). 223 Roxin ZStW 78 (1966) 222 (229); F.-C. Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, S. 119 f., 130 problematisiert ebenfalls die Ausdehnung der mittelbaren Täterschaft auf Kosten der Anstiftung. 224 Murmann GA 96, 269 (276, 280). 225 Vgl. Murmann GA 96, 269 (281).

III. Tatherrschaftslehren

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stößt.226 Eine Kritik dieser Meinung muß folglich in erster Linie diese täterschaftsbegründende Pflichtenstellung thematisieren. Dies soll im folgenden unter unterschiedlichen Perspektiven erfolgen: zum ersten wird eine Pflichtlösung vor dem Hintergrund des Art. 103 II GG problematisiert [a)], zum zweiten steht die Pflichtbegründung im Mittelpunkt [b)]. a) Täterschaftsbegründende Pflichtenstellung und Art. 103 II GG Nach der Konzeption Murmanns ist beispielsweise § 212 StGB zugleich Pflichtdelikt (Hintermann) und Herrschaftsdelikt (Vordermann). Die täterschaftsbegründende Pflichtenstellung der staatlichen Hintermänner ist tatbestandlich allerdings nicht vertypt. § 212 StGB lautet lediglich, „wer einen Menschen tötet, . . . wird . . . bestraft“. Dabei darf allerdings nicht übersehen werden, daß auch § 212 StGB eine Pflicht enthält, deren Verletzung notwendige Bedingung für eine strafrechtliche Inpflichtnahme ist. Die § 212 StGB zugrundeliegende Pflicht lautet: „Töte keinen anderen Menschen“. Dieser Normappell trifft Vordermann und Hintermann aber gleichermaßen; aus dieser allgemeinen Verhaltenspflicht kann somit kein Differenzierungsmaßstab zwischen Vordermann und Hintermann abgeleitet werden. Ein Differenzierungsmaßstab setzt vielmehr voraus, daß Vordermann und Hintermann unterschiedliche Pflichten obliegen. Solche unterschiedlichen Pflichten beschreibt § 212 StGB aber gerade nicht; die besondere Pflichtenstellung des Staates gegenüber seinen Bürgern ist in § 212 StGB nicht vertypt. Hierin unterscheidet sich der Ansatz Murmanns bereits grundlegend von sonstigen sogenannten Pflichtdelikten, die bereits im Tatbestand den Kreis der durch die Norm Verpflichteten eingrenzen (vgl. zum Beispiel §§ 203, 340 StGB) oder die Möglichkeit der Verwirklichung des Tatbestandes an eine besondere Pflichtenstellung einer Person knüpfen (vgl. zum Beispiel § 266 StGB).227 Grundsätzlich ist das Einfügen eines zusätzlichen Merkmals in den Deliktstatbestand mit Art. 103 II GG zu vereinbaren, weil dadurch der Eintritt der Rechtsfolge an eine zusätzliche Bedingung geknüpft wird; der Tatbestand und mit ihm der Bereich strafbarer Verhaltensweisen wird eingeschränkt. So verfährt Murmann allerdings nicht. Nach seiner Konzeption wird kein zusätzliches Merkmal in den Tatbestand eingeführt, sondern ein Merkmal des Tatbestandes wird ausgetauscht: an die Stelle einer instrumentalen Beherrschung des tatbestandsmäßigen Geschehensablaufes tritt bei bestimmten Sachverhaltskonstellationen eine täterschaftsbegründende Pflichtenstellung; begangen durch die Positivierung „unrichtigen Rechts“. Das Merkmal der Pflichtverletzung wirkt damit nicht strafbegrenzend, sondern strafbegründend. Im Hinblick auf das in Art. 103 II GG verankerte Gesetzlichkeitsprinzip ist es demnach erforderlich, daß dieses strafbegründende Merkmal gesetzlich positiviert 226 227

11*

Murmann GA 96, 269 (278). Kühl AT 20 / 12 ff.

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Teil C: Kritische Würdigung und Festlegung des methodischen Ausgangspunktes

ist. Von einer solchen Positivierung könnte im Rahmen von § 212 StGB aber nur dann ausgegangen werden, wenn die Formulierung „tötet“ auch im Sinne einer Pflichtverletzung verstanden werden könnte. Eine Tötung im Sinne von § 212 StGB würde demnach auch dann vorliegen, wenn eine Pflicht verletzt wird, die nicht mit der instrumentalen Beherrschung des tatbestandsmäßigen Geschehensablaufes direkt oder indirekt in Verbindung steht und damit das Verhältnis des Hintermannes zum frei handelnden Vordermann nicht berücksichtigt. Ein solches Verständnis des Wortes „töten“ ist mit dem möglichen Wortsinn des Gesetzes allerdings nicht zu vereinbaren. Darüber hinaus ist die Pflicht weder in sachlicher noch persönlicher Hinsicht näher beschrieben: daß nur Staatsorgane die § 212 StGB zugrundeliegende Pflicht verletzen können, indem sie freiheits- und gleichheitswidriges Recht erlassen, läßt sich dem Wort „töten“ nicht entnehmen. In sachlicher Hinsicht stellt sich die Frage, wann Recht als freiheits- und gleichheitswidrig bezeichnet werden kann. Die Grenze, jenseits derer der Erlaß eines Gesetzes einen täterschaftsbegründenden Pflichtverstoß darstellt, ist im höchsten Maße unbestimmt.228 In dieser Hinsicht besteht eine Parallele zur Radbruchschen-Formel: Läßt sich anhand dieser die Rechtswidrigkeit der Schüsse an der Berliner Mauer begründen? Dies ist sehr fragwürdig und dementsprechend umstritten.229 Somit liegt nicht nur ein Verstoß gegen das Gesetzlichkeitsprinzip, sondern auch gegen den Bestimmtheitsgrundsatz vor. Aber auch jenseits von Bestimmtheitsgrundsatz und Gesetzlichkeitsprinzip liegt eine Kollision mit dem Rechtsstaatsprinzip in der Form des Gebotes möglichst großer Rechtssicherheit bei der Bildung strafrechtlicher Begriffe vor, wenn ein Tatbestand eine, wie nach der Lehre Murmanns, so uneinheitliche Auslegung erfährt. Der Einwand, daß ein „doppelter Täterbegriff“ die systematisch gebotene konstruktive Einheit zerstöre, wurde von Roxin bereits im Hinblick auf die Etablierung einer Pflichtdeliktsdogmatik neben einer Tatherrschaftslehre aufgeworfen230 und dort unter Verweis auf den abstrakten Oberbegriff von „der Zentralgestalt des handlungsmäßigen Geschehens“ und die in den Einzeltatbeständen angelegten strukturellen Differenzierungen beiseite geschoben231; Argumente, die für die von Murmann vertretene Konzeption nicht ins Feld geführt werden können. So bleibt als letzte Möglichkeit ein über § 25 I 2. Alt. StGB laufender Begründungsansatz: wenn die Deliktstatbestände des Besonderen Teils schon keine gesetzliche Grundlage darstellen, so muß in Erwägung gezogen werden, ob die Zurechnungsnorm des § 25 I 2. Alt. StGB dieses Defizit zu beheben vermag. Aber auch gegen diesen Versuch bestehen die bereits vorangehend dargestellten Bedenken; dabei mag der Hinweis genügen, daß auch § 25 I 2. Alt. StGB keine Pflichtenstellung des Staates beschreibt. 228 229 230 231

Vgl. auch BGHSt 2, 234 (238). Vgl. dazu Lampe ZStW 106 (1994) 683 (713 Fn 96, 97 m. w. N.). Roxin, Täterschaft, S. 395. Roxin, Täterschaft, S. 396.

III. Tatherrschaftslehren

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Gleiches gilt für einen Verweis auf § 13 I StGB. Auch diese Norm vermag kein anderes Ergebnis zu rechtfertigen. Zwar ist auch § 13 I StGB – verfassungsrechtlich bedenklich232 – sehr unbestimmt, doch erkennt er grundsätzlich die Möglichkeit einer Tatbegehung durch Unterlassen an; eine solche Anerkennung fehlt aber gerade im Hinblick auf einen täterschaftsbegründenden Pflichtverstoß im Rahmen von § 25 I 2. Alt. StGB. Konsequenz der vorangehenden Ausführungen ist damit die Forderung nach einem formellen Gesetz, das die von Murmann herangezogene Pflichtverletzung täterschaftsbegründend vertatbestandlicht. Aber selbst dann wären nicht alle Probleme aus der Welt geräumt. Zum weiteren Hindernis wird die naturrechtliche Pflichtbegründung. b) Naturrechtliche Pflichtbegründung Murmann stützt die Entstehung der Pflicht auf die Begründung, daß der Staat aufgrund des Abhängigkeitsverhältnisses des Bürgers vom Staat und der Abgeleitetheit staatlicher Gewalt vom Bürger verpflichtet sei, Recht zu setzen, das den Grundsätzen von Freiheit und Gleichheit entspricht.233 Dadurch werden staatliche Gesetze von Murmann an überstaatlichen Maßstäben gemessen, die nicht dem Völkerrecht entstammen. Die Ausübung staatlicher Gewalt ist folglich an überpositive Maßstäben gebunden; der Staat ist nicht mehr die allein rechtsetzende Instanz. Damit nimmt Murmann einen naturrechtlichen Standpunkt ein.234 Ein solcher, auch aus völkerrechtlicher Perspektive problematischer Ansatz235, unterliegt auf der Grundlage eines erkenntnistheoretischen Werterelativismus Anfechtungen im allgemeinen 236 und strafrechtlichen Schranken im besonderen: so kann eine naturrechtliche Argumentation zu einer verfassungswidrigen237 232 Vgl. dazu Seebode, Zur gesetzlichen Bestimmtheit des unechten Unterlassungsdeliktes, in: FS für Spendel, S. 317 ff. 233 Murmann GA 96, 269 (277); zur ideologischen Funktion dieser Ableitung vgl. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 116. 234 Murmann GA 96, 269 (277 Fn 40); vgl. auch Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 19 ff. 235 Indem das Völkerrecht die Anerkennung des Staates an keine inhaltlichen Vorgaben knüpft, die Effektivität unabhängig von der Frage nach der Legitimität der Staatsgewalt genügen läßt (Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 71; Kimminich, Einführung in das Völkerrecht, S. 135; Verdross / Simma, Universelles Völkerrecht, §§ 379, 383, 880), entscheidet es sich gegen eine Bindung des Staates an überpositives Recht und hat damit eine wertrelativistische Ausrichtung. Zur völkerrechtlich anerkannten Souveränität des Staates vgl. Art. 2 Nr. 1 SVN; Verdross / Simma, Universelles Völkerrecht, §§ 31 ff.; zum Wandel des Souveränitätsverständnisses im 20. Jhr. vgl. Kimminich, Einführung in das Völkerrecht, S. 106 ff.; siehe dazu auch oben unter Teil C III. 1. b) dd). 236 Kelsen, Was ist Gerechtigkeit?, S. 49 ff.; Ott, Der Rechtspositivismus, S. 142; Radbruch, Der Relativismus in der Rechtsphilosophie, in: GRGA, Bd. 3, S. 17 ff.; vgl. auch Grünwald StV 91, 31 ff.; Jakobs, Vergangenheitsbewältigung durch Strafrecht?, in: Vergangenheitsbewältigung durch Recht, S. 37 ff.; Pawlik GA 94, 472 ff.

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Teil C: Kritische Würdigung und Festlegung des methodischen Ausgangspunktes

Umgehung des in Art. 103 II GG verankerten Grundsatzes „nulla poena sine lege“ führen.238 Aber auch jenseits dieser Schwächen und ausgehend von der grundsätzlichen Akzeptanz eines „kulturrechtlichen Ansatzes“239 kann eine solche Strategie bereits vor dem Hintergrund ihrer eigenen Grundannahmen problematisiert werden: Im Rahmen der strafjuristischen Aufarbeitung von NS- und DDR-Unrecht dienten naturrechtliche Argumente dazu, bestimmte Verhaltensweisen für Unrecht zu erklären. Die menschenrechtsfreundliche Auslegung des § 27 GrenzG-DDR durch den BGH führte beispielsweise dazu, daß „normale“ und von der DDRRechtsordnung zumindest faktisch gedeckte Tötungen an der Mauer durch Grenzsoldaten der DDR bestraft werden konnten.240 Die an naturrechtlichen Maßstäben ausgerichtete Argumentation hatte damit zwei unterschiedliche Konsequenzen: – erstens wurde sie zur Grundlage des Rechtswidrigkeitsurteils241 und – zweitens wurde dieses wiederum die Grundlage für die Bestrafung der rechtswidrig handelnden staatlichen Organe.

Diese beiden Schritte gilt es allerdings auseinanderzuhalten: führte der erste zu einer Begrenzung der Staatsmacht, geht der zweite, gerade umgekehrt, mit einer Begründung derselben einher. Wurden die rechtswidrig handelnden Staatsorgane im ersten Schritt auch als Staatsorgane angesprochen, so verkehrt sich dieses Verhältnis im zweiten Schritt; durch diesen stehen ehemalige Staatsorgane als Bürger 237 A. A. Lampe ZStW 106 (1994) 683 (710 f.): „Zum anderen halte ich es für unrichtig, den Grundsatz ,nullum crimen sine lege scripta‘ dafür zu bemühen, daß ein rechtsunwilliger Staat sich strafrechtsfreie Räume erhalten kann. Soweit der Grundsatz überhaupt rechtsstaatlich anerkannt ist (nicht also z. B. für Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe), steht er vielmehr einer Bestrafung dort nicht entgegen, wo die Strafwürdigkeit einer Tat soziokulturell feststeht und daher staatlich nicht erst festgesetzt werden muß.“; Naucke, Die strafjuristische Privilegierung staatsverstärkter Kriminalität, S. 79 ff. (4. Spur). 238 Vgl. zum NS-Unrecht Ott, Der Rechtspositivismus, S. 202 ff.; zum DDR-Unrecht Gropp, Naturrecht oder Rückwirkungsverbot? – Zur Strafbarkeit der Berliner „Mauerschützen“, in: FS für Triffterer, S. 103 ff. Im Unterschied zur Problematik der Bestrafung von NSund DDR-Unrecht ist im hiesigen Zusammenhang allerdings nicht das Rückwirkungsverbot, sondern das Gesetzlichkeitsprinzip als eines der in Art. 103 II GG verankerten Prinzipien betroffen. Darüber hinaus kann Art. 103 II GG als Ausdruck eines positivistischen Ansatzes verstanden werden: Wenn ein Gesetz eine Handlung zur Tatzeit nicht als Unrecht beschreibt, so kann deshalb nicht gestraft werden, weil das Verhalten kein Unrecht war und Unrecht die Voraussetzung für eine Strafbarkeit ist. Die Strafrechtsnorm wäre dann für die Frage der Unrechtsbegründung konstitutiv. 239 Ott, Der Rechtspositivismus, S. 266; zum „3. Weg“ vgl. Arthur Kaufmann, Grundprobleme der Rechtsphilosophie, S. 40 ff. 240 BGHSt 39, 1 (23 ff.); 40, 241 ff. 241 Vgl. dazu auch Welzel, Naturrecht und Rechtspositivismus, in: Abhandlungen, S. 274 ff.; Radbruch SJZ 46, 105 ff.; BGHSt 2, 234 (237, 238 f.): „Anordnungen, die die Gerechtigkeit nicht einmal anstreben, den Gedanken der Gleichheit bewußt verleugnen und die allen Kulturvölkern gemeinsame Rechtsüberzeugungen, die sich auf den Wert und die Würde der menschlichen Persönlichkeit beziehen, deutlich mißachten, schaffen kein Recht, und ein entsprechendes Verhalten bleibt Unrecht.“; BVerfGE 10, 14 (18).

III. Tatherrschaftslehren

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vor der Staatsgewalt, deren Bestrafungskompetenz letztendlich, wie gesehen, auf ein naturrechtliches Rechtsverständnis gestützt wird. Naturrecht wirkt strafbegründend, es wendet sich im Strafprozeß gegen einen Bürger. Eine solche Stoßrichtung des Naturrechts wäre dann unproblematisch, wenn das Naturrecht, einem positiven Gesetz vergleichbar, einen bestimmten, Staat und Bürger verpflichtenden, Rechtsstandart begründen würde, der im Unterschied zum positiven Gesetz lediglich einen anderen Geltungsgrund hätte. Anders müßte das Urteil aber dann ausfallen, wenn das Naturrecht nur im Verhältnis des Bürgers zum Staat Bedeutung erlangen würde. Dies hieße, Naturrechte als Grund- und Menschenrechte zu begreifen und sie ihren Funktionen gleichzustellen. Allerdings ist die Geschichte des Naturrechts zu uneinheitlich, als das von einer Identität von Grund- und Menschenrechten mit dem Naturrecht gesprochen werden könnte.242 Eine solche Verbindung läßt sich aber für das neuzeitliche und aufgeklärte Naturrechtsverständnis aufzeigen.243 Ein solches Naturrechtsverständnis zum Ausgangspunkt nehmend, wird die Bezugnahme auf das Naturrecht zur Ausdehnung der Strafkompetenz des Staates gegenüber seinen Bürgern problematisch: Die Funktion von Grundrechten besteht in erster Linie in ihrer Abwehrfunktion gegen staatliche Gewalt. Die Ableitung von Schutzpflichten des Staates aus Grundrechten, die zu einem Strafrechtsschutz bestimmter Rechtsgüter führen, ist vor diesem Hintergrund mit einer gehörigen Distanz zu begegnen244, wodurch zugleich der Ansatz der Ausdehnung staatlicher Strafkompetenz kraft Naturrecht fragwürdig wird. Aber auch wenn man eine naturrechtliche Argumentation akzeptiert und sich Grenzen aufzeigen lassen könnten, jenseits derer staatliche Gesetze Unrecht werden und das Staatshandeln damit einen Pflichtverstoß darstellen würde, so wären diese Grenzen zur Wahrung eines staatlichen Handlungsspielraumes zwangsläufig sehr weit gezogen. So führt Lampe zur Möglichkeit der Heranziehung überpositiver Normen bei der Begründung strafbaren Unrechts aus: „. . . Außerhalb dieses engen Kernbereiches besteht nur ein schwächeres kriminalpolitisches Schutzbedürfnis gegen rechtswidrige Staatsakte, so daß die weitere Strafbarkeit positivrechtlich (mit-)konstituiert werden muß.“245 Dies würde bedeuten, die Täterschaft staatlicher Funktionsträger lediglich auf einen bestimmten Kernbereich zu beschränken.

242 Siehe dazu Arthur Kaufmann, Problemgeschichte der Rechtsphilosophie, in: Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, S. 30 ff. 243 Vgl. Bloch, Naturrecht und menschliche Würde, S. 76 ff.; Ellscheid, Das Naturrechtsproblem. Eine systematische Orientierung, in: Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, S. 202 ff.; Arthur Kaufmann, Grundprobleme der Rechtsphilosophie, S. 41 f.; Naucke, Die strafjuristische Privilegierung staatsverstärkter Kriminalität, S. 26; Radbruch, Vorschule der Rechtsphilosophie, in: GRGA, Bd. 3, S. 150 ff. 244 Piroth / Schlink, Grundrechte, S. 410 ff.; Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 51 Fn 6 m. w. N.; vgl. auch Alexy, Grundrechte, S. 410 ff.; Arndt NJW 64, 486 (487). 245 Lampe ZStW 106 (1994) 683 (712).

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Teil C: Kritische Würdigung und Festlegung des methodischen Ausgangspunktes

4. Befehlsherrschaft als geteilte Tatherrschaft Nach Hoyers Auffassung ist der eine Straftat befehlende Vorgesetzte auch dann mittelbarer Täter der durch den Untergebenen unmittelbar ausgeführten Tat, wenn letzterer schuldhaft gehandelt hat; zum Beispiel „. . . weil er . . . sicher von der Strafrechtswidrigkeit des Befehls wußte.“246 Begründet wird diese Auffassung damit, daß durch den Befehl das Unrecht der vom Untergebenen begangenen Straftat herabgemildert wird, „da immerhin ein Teil des Unrechts noch von der Rechtfertigungswirkung des Befehls aufgesogen wurde und nur wegen des überschießenden (vom Befehl nicht mehr legitimierten) Teils eine Rechtfertigung der Gesamttat ausschied.“247 Grundlage dieses Ansatzes ist damit die unter besonderen Voraussetzungen rechtfertigende Wirkung von Befehlen. Diese resultiert daraus, daß auch rechtswidrige Befehle verbindlich sein können, so daß es bei der Erteilung eines rechtswidrigen, verbindlichen Befehls zu einer Kollision von Handlungs- (Ausführung des rechtswidrigen Befehls) und Unterlassungspflichten (keine rechtswidrige Handlung ausführen zu dürfen) kommen kann.248 Diese Trennung eines Befehls zur Begehung einer Straftat in einen verbindlichen und einen unverbindlichen Teil hat für die beteiligungsrechtliche Einordnung des den Befehl aussprechenden Vorgesetzten zur Konsequenz, daß dieser hinsichtlich des verbindlichen Teils als mittelbarer Täter, hinsichtlich des unverbindlichen Teils des Befehls als Anstifter zur Verantwortung gezogen wird. Ein solcher Begründungsansatz kann aus folgenden Gesichtspunkten nicht überzeugen: Sobald der den Befehl unmittelbar Ausführende „sicher von der Strafrechtswidrigkeit des Befehls wußte“ kann auch nach den Annahmen Hoyers249 der Befehl zur Straftatbegehung niemals verbindlich sein (§ 11 II 1 SG). Mangels Verbindlichkeit scheidet aber auch eine rechtfertigend bzw. entschuldigend wirkende Pflichtenkollision per se aus: es besteht keine Pflicht aus dem Innenverhältnis, dem rechtswidrigen Befehl des Vorgesetzten Folge leisten zu müssen, es besteht vielmehr allein die Pflicht, eine strafrechtswidrige Handlung zu unterlassen. Eine solche Unterlassungspflicht kann nur einheitlich bestehen; Hoyers Ansatz beruht auf der Fiktion, einen einheitlich unverbindlichen Befehl in einen verbindlichen und einen unverbindlichen Teil aufgliedern zu können. Besteht aber insgesamt keine Gehorsamspflicht, so kann aus dem Befehlsverhältnis auch keine Beherrschung des Befehlsempfängers abgeleitet werden; der Befehlsempfänger handelt unter diesen Voraussetzungen vielmehr frei. 246

Hoyer, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit innerhalb von Weisungsverhältnissen,

S. 19. 247

Hoyer, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit innerhalb von Weisungsverhältnissen,

S. 19. Vgl. dazu Stratenwerth, Verantwortung und Gehorsam, S. 165 ff. Hoyer, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit innerhalb von Weisungsverhältnissen, S. 14 ff. 248 249

III. Tatherrschaftslehren

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Aber auch wenn man mit Hoyer den Befehl in einen verbindlichen und einen unverbindlichen Teil zerlegt, bleiben Fragen offen. Nach Hoyer soll der Befehlsgeber nur im Hinblick auf den verbindlichen Teil des Befehls mittelbarer Täter der durch den Befehlsempfänger begangenen Straftat sein. Nach Hoyers eigener Auffassung umfaßt der verbindliche Teil des Befehls aber gerade nicht die Straftatbegehung; hinsichtlich dieser wird der Befehlsgeber als Anstifter charakterisiert. Bleibt es bei der Trennung, so hat Hoyer das von ihm selbst gesetzte Ziel – Begründung der mittelbaren Täterschaft des befehlenden Hintermannes – somit gerade nicht erreicht. Dieses gelingt erst dann, wenn der aufgeteilte Befehl nun wieder zusammengefügt wird. Die vollzogene, zugleich aber (notwendigerweise) wieder aufgehobene Trennung zeigt die Inkonsistenz dieses Ansatzes. Begrüßenswert ist allerdings das Anliegen, das Befehlsverhältnis zwischen Befehlsgeber und Befehlsempfänger bei der Begründung der Unfreiheit des Befehlsempfängers in Ansatz zu bringen.

5. Ergebnis: Die Beherrschung des konkreten Tatmittlers als methodischer Ausgangspunkt der weiteren Untersuchung Damit bleiben im Rahmen der zu diesem Thema vertretenen Tatherrschaftskonzeptionen letztendlich zwei unterschiedliche Ansätze zur Bestimmung des Herrschaftsbegriffes übrig: erstens ein an der Verantwortlichkeit des Vordermannes ausgerichteter rechtlicher und zweitens ein auf die faktische Steuerbarkeit des Vordermannes abzielender tatsächlicher Herrschaftsbegriff.250 Beiden Ansätzen ist dabei zu eigen, daß sie auf die Beherrschung des konkreten Tatmittlers abzielen, allein die Kriterien der Herrschaftsbegründung sind unterschiedlicher Natur. Diese Unterschiede in der Herrschaftskonzeption lassen sich insbesondere auf zwei Gesichtspunkte zurückführen: – Der erste ist formaler Natur und betrifft die Forderung nach möglichst großer Rechtssicherheit bei der strafrechtlichen Begriffsbildung: Wenn man allein die faktische Steuerbarkeit des Vordermannes zur Begründung der mittelbaren Täterschaft des Hintermannes ausreichen läßt, dann wird die Quantifizierung der dafür hinreichenden Herrschaft problematisch. Abhängigkeiten zwischen Personen mit einer damit verbundenen Steuerbarkeit des Vordermannes bestehen in vielerlei Hinsicht. Auch in klassischen Anstifterfällen wird man häufig von einer solchen Abhängigkeit des ausführenden Täters vom Hintermann sprechen können, ohne daß dadurch allerdings zugleich die Annahme einer mittelbaren Täterschaft des Hintermannes begründet wäre. Erforderlich ist im Rahmen dieses Ansatzes folglich eine Typisierung der für die Annahme einer mittelbaren Täterschaft hinreichenden Herrschaft. Bei dem am Verantwortungsprinzip orien250 Bei einer solchen Einteilung darf allerdings nicht übersehen werden, daß auch der als „tatsächlich“ bezeichnete Herrschaftsbegriff letztendlich ein rechtlicher ist. Im Unterschied zum zuerst genannten ist lediglich die Dezision eine andere, eine, die nicht mit den Regeln des Strafgesetzbuches über den Verantwortungsausschluß identisch ist.

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Teil C: Kritische Würdigung und Festlegung des methodischen Ausgangspunktes

tierten Herrschaftsbegriff übernimmt diese Typisierungsfunktion das Strafgesetzbuch, beispielsweise über die §§ 16, 17, 19 – 21, 35 StGB, wobei aber auch hier, durch den sprachlichen Offenheitsbereich dieser Normen, eine strikte Bindung an die Vorgaben des Gesetzes nicht möglich ist. – Der zweite Gesichtspunkt ist materieller Natur und betrifft die Frage nach dem dem StGB zugrundeliegenden Freiheitsbegriff: Der Hintermann kann den Vordermann nur dann beherrschen, wenn dieser in seiner Entscheidungsfreiheit eingeschränkt ist. Die Frage nach der Herrschaft des Hintermannes über den tatbestandsmäßigen Geschehensablauf ist damit zugleich die Frage nach der Freiheit des Vordermannes. Herrschaft und Freiheit werden damit zu korrespondierenden Begriffen. Koppelt man den Freiheitsbegriff an die strafrechtliche Verantwortlichkeit der Person oder bestimmt man die Freiheit einer Person unabhängig von normativen Vorgaben des Gesetzes nach tatsächlichen Umständen, die im Rahmen von Organisationsverbrechen anhand des Stichwortes der sozialen Herrschaftsausübung zusammenfassend beschrieben werden können? Diese Frage steht im Mittelpunkt der weiteren Untersuchung bei deren Beantwortung es damit zentral um die Beschreibung von tatsächlichen Freiheitsbeeinträchtigungen bei der Beteiligung mehrerer an einer Straftat in Organisationen und deren Relevanz für die strafrechtliche Begriffsbildung geht. Anhand der dort gegebenen Antwort kann damit gleichfalls die weitergehende Frage entschieden werden, ob, wenn sich eine mittelbare Täterschaft des anordnenden Hintermannes trotz Verantwortlichkeit des Vordermannes begründen läßt, diese Begründung für Staaten und Wirtschaftsunternehmen gleichermaßen trägt.251

IV. Offene Fragen Im Rahmen der kritischen Würdigung wurden die in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Ansätze diskutiert und jene abgelehnt, die für die Lösung der ausgangs gestellten Frage nicht in Betracht kommen sollen. Abgelehnt wurden dabei die subjektive Täterlehre, die normativ-soziale Täterlehre und diejenigen Ansätze im Rahmen der Tatherrschaftslehre, die in der (rechtlichen oder tatsächlichen) Beherrschung des Vordermannes nicht das maßgebliche Strukturprinzip der mittelbaren Täterschaft sehen. Grundlage der weiteren Untersuchung ist damit die Tat251 Bei der Beschreibung von Freiheitsbeeinträchtigungen kann dabei auf empirische Wissenschaften wie Psychologie und Soziologie zurückgegriffen werden. Diese Wissenschaftsdisziplinen können allerdings dann nicht mehr herangezogen werden, wenn es um die Festlegung der zur Begründung der mittelbaren Täterschaft hinreichenden Herrschaftsverhältnisse geht. Die dafür erforderliche Dezision ist vielmehr wieder eine originär juristische Aufgabe. Sie muß generell gelten, da ansonsten ein Konflikt mit der Typisierungsfunktion des Tatbestandes droht und mit diesem ein Verstoß gegen Art. 103 II GG; vgl. dazu im allgemeinen Maiwald, Bestimmtheitsgebot, tatbestandliche Typisierung und die Technik der Regelbeispiele, in: FS für Gallas, S. 137 ff. und im besonderen Bottke, Gestaltungsherrschaft, S. 74; Korn NJW 65, 1206 (1209); Schild, Täterschaft, S. 16.

IV. Offene Fragen

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herrschaftslehre und im Rahmen dieses methodischen Ausgangspunktes derjenige Ansatz zur mittelbaren Täterschaft, der in der Unterlegenheit und der daraus resultierenden Steuerbarkeit des Tatmittlers den entscheidenden Grund für die Handlungszurechnung sieht. Diesen Ansatz zum Ausgangspunkt nehmend, gilt es im weiteren Verlauf der Arbeit, noch folgende offene Fragen zu klären: 1. Wann ist von einer hinreichenden Unterlegenheit, das heißt einer Beherrschung des Tatmittlers durch den Hintermann auszugehen? Diese Frage läßt sich wiederum in drei speziellere Fragestellungen unterteilen: a) Soll man im Rahmen der Tatherrschaftslehre den Herrschaftsbegriff vom Verantwortungsprinzip ausgehend bestimmen oder soll eine faktische Steuerbarkeit einer Person zum Abgrenzungskriterium zwischen Täterschaft und Teilnahme werden?252 Und daran anschließend, wenn man eine faktische Steuerbarkeit genügen läßt: b) Wann soll von einer faktischen Steuerbarkeit einer Person ausgegangen werden? Geht man von einer faktischen Steuerbarkeit im Sinne des Strafrechts nur dann aus, wenn der „Gesteuerte“ unfrei handelt, so wird mit dieser Fragestellung das Problem des strafrechtlichen Freiheitsbegriffes aufgeworfen.253 Auf der Grundlage der hier gefundenen Antwort gilt es drittens zu fragen: c) Bei welchen Sachverhaltskonstellationen (Staat, Wirtschaft etc.) ist von der Unfreiheit des weisungs- bzw. befehlsunterworfenen Ausführungsorgans auszugehen?254 2. Mit der Beantwortung der ersten Frage im Zusammenhang steht dann die weitere Frage, welche (täterschaftliche) Beteiligungsform das Verhältnis der an der Tat Beteiligten adäquat abzubilden vermag.255 Geht man davon aus, daß das Ausführungsorgan aufgrund seiner Unfreiheit zum Werkzeug des Leitungsorgans und dieser damit zum mittelbaren Täter wird, so geht es bei der Beantwortung der zweiten Frage insbesondere um das Verhältnis von mittelbarer Täterschaft und Mittäterschaft. Bevor eine Antwort auf diese Frage gefunden werden kann, bedarf es zuvor einer genaueren Analyse des klassischen und auch in dieser Arbeit vertretenen Strukturprinzips der mittelbaren Täterschaft (Teil D). Siehe dazu oben unter Teil F III. 2. Siehe dazu oben unter Teil E II. 1., Teil F III. (insbesondere unter 3.). 254 Siehe dazu oben unter Teil E II. 1. c), Teil F III. 1., 2. 255 Aus den Stellungnahmen in der Literatur zu der eingangs aufgeworfenen Fragestellung kann ersehen werden, daß die h. L. auf die mittelbare Täterschaft zurückgreift, ein Teil der Lehre demgegenüber aber die Mittäterschaft als adäquate Beteiligungsform favorisiert. Bei der Darstellung der dazu vertretenen Meinungen stand allein die Begründung der vom jeweiligen Autor vertretenen Beteiligungsform im Mittelpunkt, ohne das näher darauf eingegangen worden wäre, warum die eine Beteiligungsform der anderen vorgezogen wird. Die damit verbundenen Kontroverse, bei der es inhaltlich in erster Linie um die Abgrenzung von mittelbarer Täterschaft und Mittäterschaft geht, wird in Teil G vertiefend behandelt. 252 253

Teil D

Begründung und Präzisierung des methodischen Ausgangspunktes der weiteren Untersuchung – die klassische Dogmatik der mittelbaren Täterschaft und das dieser zugrunde liegende individualistische Herrschafts- respektive Freiheitsverständnis In diesem Teil der Arbeit geht es darum, den methodischen Ausgangspunkt der weiteren Untersuchung – die (rechtliche oder tatsächliche) Beherrschung des Tatmittlers durch den Hintermann – genauer darzustellen: Die Entscheidung für diese Konzeption der mittelbaren Täterschaft fiel in dem vorangehenden Teil der Arbeit in erster Linie deshalb, weil die anderen Begründungsansätze nicht zu überzeugen vermochten; sie war damit – wenn man so will – negativer Natur. In diesem Teil der Arbeit soll dieser Ausgangspunkt nun inhaltlich genauer begründet werden; er hat damit im Unterschied zum vorangehenden Teil der Arbeit einen eher positiven Charakter. Begründung heißt dabei in erster Linie, den Grund dafür herauszuarbeiten, warum die freie Entscheidung des Vordermannes die (mittelbare) Täterschaft des Hintermannes ausschließt. An die Darstellung dieses Strukturprinzips der mittelbaren Täterschaft – im folgenden als klassische Dogmatik der mittelbaren Täterschaft bezeichnet – schließt sich dann der zweite wesentliche Aspekt dieses Abschnitts an: die Beschreibung der klassischen Defektdogmatik. Ihre individualistische Ausgestaltung ist der Grund dafür, daß der „Schreibtischtäter“ nach der klassischen Dogmatik der mittelbaren Täterschaft kein mittelbarer Täter ist, sondern Anstifter; wegen ihrer inhaltlichen Ausgestaltung mußten die in Teil B dargestellten – von der klassischen Dogmatik mittelbarer Täterschaft abweichenden – Rechtsfiguren, wie Roxins Rechtsfigur von der „mittelbaren Täterschaft kraft organisatorischer Machtapparate“, überhaupt erst „erfunden“ werden, da nur so die Möglichkeit eröffnet wurde, den „Schreibtischtäter“ wirklich als Täter beschreiben zu können. Mit anderen Worten stößt man über die Beschreibung der klassischen Defektdogmatik ins Zentrum der Problematik vor, die der in dieser Arbeit untersuchten Sachverhaltskonstellation zugrunde liegt. Bei den nachfolgend dargestellten Zurechnungsschritten handelt es sich nicht um sachlogische Strukturen, die unabänderlich die strafrechtliche Zurechnunglehre bestimmen könnten; vielmehr handelt es sich um teleologische Erwägungen, die eine Plausibilität nur vor dem Hintergrund eines bestimmten kulturellen Zusam-

I. Identität von Handlung und Verantwortung

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menhanges besitzen.1 Erinnert sei nur an die reine Erfolgshaftung im germanischen Recht.2 Mir Puig ist demnach zuzustimmen, wenn er ausführt, daß Zurechnung Zuschreibung, nicht Beschreibung ist, und eine solche Zuschreibung eine Wertentscheidung darstellt.3 Die Voraussetzungen der Zurechnung sind historisch bedingt und nicht ontologisch determiniert.4

I. Identität von Handlung und Verantwortung: Freiheit und Eigenverantwortlichkeit des Subjektes als „Normalzustand“ Das Strafrecht rechnet Rechtsgutverletzungen einer Person zu. Diese Person hat die Rechtsgutverletzung zu verantworten; Rechtsgutverletzungen im Sinne des Strafrechts sind dabei allein solche Geschehnisse, die auf ein zurechenbares menschliches Verhalten zurückzuführen sind: Gegenstand des Strafrechts ist das Unrecht und nicht das Unglück. Entscheidend werden damit die Kriterien, die einen Erfolg mit einer Person zu verbinden vermögen.5 Grundlage einer jeden Erfolgszurechnung ist, daß eine Person gehandelt hat. Unabhängig von der weitergehenden Frage, ob die Handlung zurechenbar den Erfolg verursacht hat, besteht der erste Zurechnungsabschnitt darin, ein körperliches Verhalten einer Person als Handlung zuzurechnen.6 Die Handlung einer Person liegt dann vor, wenn diese die Möglichkeit besitzt, durch ihren Willen die von ihr verursachte Körperbewegung zu steuern. Grundvoraussetzung einer Handlung ist damit ein vom steuernden Willen beherrschtes oder beherrschbares menschliches Verhalten.7 Der zweite Zurechnungsschritt besteht in der Prüfung der Frage, ob die handelnde Person für ihre Handlung verantwortlich8 ist. Die Tatherrschaftslehre geht von 1 Im Hinblick auf den Begriff der Täterschaft im Sinne von § 25 StGB vgl. die Ausführungen in Teil E II. 2. b. 2 Vgl. dazu Eb. Schmidt, Strafrechtspflege, § 16 ff.; vgl. auch Lüderssen, Kollektive Zurechnung – individuelle Haftung. Ein „Grundwiderspruch“ der modernen Kriminalpolitik?, in: Sozialwissenschaften, S. 737 ff. 3 Mir Puig, Die Zurechnung im Strafrecht, in: Jahrbuch für Recht und Ethik, S. 227. 4 Mir Puig, Die Zurechnung im Strafrecht, in: Jahrbuch für Recht und Ethik, S. 234. 5 Vgl. auch Bloy, Zurechnungstypus, S. 244 ff.; zu der Besonderheit einer solchen juristischen Verantwortungszuschreibung gegenüber philosophischen und theologischen Verantwortungskonzeptionen F.-X. Kaufmann, Über die soziale Funktion von Verantwortung und Verantwortlichkeit, in: Verantwortlichkeit und Recht, S. 205 ff. 6 Abegg, Lehrbuch der Strafrechts-Wissenschaft, §§ 78 f.; Hruschka, Strukturen der Zurechnung, S. 5 ff. 7 Vgl. Maurach / Zipf AT § 16 Rn 73. 8 Zur Bedeutungs- und Beziehungsfülle des Wortes Verantwortung vgl. Holl, Verantwortung zwischen sozialer Ordnung und individueller Freiheit, in: Verantwortlichkeit und Recht,

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Teil D: Die klassische Dogmatik der mittelbaren Täterschaft

der Annahme aus, daß Handlung und Verantwortung nicht zwischen verschiedenen Personen verteilt ist; sie denkt diese Kategorien vielmehr als in einer Person verwirklichte Einheit.9 Dieser Ansatz beruht auf der Idee von der Eigenverantwortlichkeit des Subjektes: Täter einer Straftat ist nach der Tatherrschaftslehre derjenige, der eigenverantwortlich über den Eintritt der tatbestandlich umschriebenen Rechtsgutverletzung entscheidet.10 Mit der Idee von der Eigenverantwortlichkeit des Subjektes greift die Tatherrschaftslehre das Leitprinzip der strafrechtlichen Zurechnungslehren11 auf und macht dieses zum Ausgangspunkt ihrer dogmatischen Begriffsbildung: Das Prinzip der Eigenverantwortlichkeit des Individuums, „setzt den Menschen als eine zur freien Selbstbestimmung fähigen Person voraus.“12 Die Handlung eines Menschen ist damit die Folge seiner autonomen Entscheidung: jeder Mensch unterliegt in der Frage, ob er seinen Körper in einer bestimmten Weise bewegen soll allein seiner eigenen „Gesetzgebung“. Menschen tragen für ihre Handlungen somit deshalb Verantwortung, weil sie sich grundsätzlich frei für die Vornahme einer Handlung entscheiden können. Die Fähigkeit des Menschen, autonome Entscheidungen treffen zu können, ist die Grundlage des Schuldvorwurfs (der Täter hätte sich in der konkreten Situation auch anders verhalten können) und damit der Grund dafür, daß die handelnde Person für ihre Handlung zur Verantwortung gezogen werden kann.13 So führt der BGH in einer für die Strafrechtsdogmatik grundlegenden Entscheidung aus: „Strafe setzt Schuld voraus. S. 38; Schild JZ 80, 597; Zippelius, Varianten und Gründe rechtlicher Verantwortlichkeit, in: Verantwortlichkeit und Recht, S. 257. 9 Vgl. Heine, Unternehmen, S. 28, 96; Walther, Eigenverantwortlichkeit, S. 145. 10 Zur Eigenverantwortlichkeit als Kehrseite der Selbstbestimmung vgl. Herzberg, Garantenprinzip, S. 320; Renzikowski, Notstand, S. 179; ders., Restriktiver Täterbegriff, S. 68 m. w. N. : „Als Kehrseite dieser Freiheit zur Selbstbestimmung trägt jeder Rechtsgutinhaber die Verantwortung für die Folgen, die sich aus der Wahrnehmung seiner Freiheit für seine Güter ergeben.“; aus historischer Perspektive Holl, Verantwortung zwischen sozialer Ordnung und individueller Freiheit, in: Verantwortlichkeit und Recht, S. 40 f.; Köhler AT S. 10 Fn 11 unter Bezugnahme auf Aristoteles, Kant und Hegel; zur dogmengeschichtlichen Bedeutung der Selbsttäterschaft vgl. Binding GS 71 (1907) 1 (4). 11 Heine, Von individueller zu kollektiver Verantwortlichkeit. Einige Grundfragen der aktuellen Kriminalpolitik, in: Grenzüberschreitungen, S. 63; ders., Unternehmen, S. 29 Fn 9 m. w. N., 149. 12 Heine, Unternehmen, S. 29, zur Verbindung zwischen Täterlehre und dem Prinzip der Eigenverantwortung des Individuums siehe Fn 11 m. w. N. 13 Arthur Kaufmann, Schuldprinzip, S. 282: „Ob der Mensch generell zur freien Entscheidung und damit auch zum Schuldigwerden befähigt ist, kann also nicht das Problem sein. Das Problem ist, ob er sich im konkreten Fall frei und verantwortlich entschieden hat.“; Zaczyk, Selbstverantwortung, S. 19 f. unter Bezugnahme auf Kants kategorischen Imperativ; Joerden, Verkettungen, S. 29 der den Begriff der „freien Willensentscheidung“ in einen dogmengeschichtlichen Zusammenhang stellt. Zur unterschiedlichen Deutung des Satzes „nulla poena sine culpa“ vgl. Zippelius, Varianten und Gründe rechtlicher Verantwortlichkeit, in: Verantwortlichkeit und Recht, S. 257.

I. Identität von Handlung und Verantwortung

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Schuld ist Vorwerfbarkeit. Mit dem Unwerturteil der Schuld wird dem Täter vorgeworfen, daß er sich nicht rechtmäßig verhalten, daß er sich für das Unrecht entschieden hat, obwohl er sich rechtmäßig verhalten, sich für das Recht hätte entscheiden können. Der innere Grund des Schuldvorwurfs liegt darin, daß der Mensch auf freie, verantwortliche, sittliche Selbstbestimmung angelegt und deshalb befähigt ist, sich für das Recht und gegen das Unrecht zu entscheiden, sein Verhalten nach den Normen des rechtlichen Sollens einzurichten und das rechtlich Verbotene zu vermeiden, sobald er die sittliche Reife erlangt hat und solange die Anlage zur freien sittlichen Selbstbestimmung nicht durch die in § 51 StGB genannten krankhaften Vorgänge vorübergehend gelähmt oder auf Dauer zerstört ist.“14 Grundlage einer jeden Verantwortlichkeitszuschreibung ist damit die Freiheit und Eigenverantwortlichkeit des Subjektes. Die Annahme von der Eigenverantwortlichkeit des Subjektes läßt sich dabei aus folgenden Erwägungen ableiten: – Art. 1 I 1 GG lautet: „Die Würde des Menschen ist unantastbar.“ Das Menschenbild15 des Grundgesetzes geht demnach von der Würde jedes einzelnen Menschen aus. Die nähere Bestimmung der Menschenwürdekonzeption des Grundgesetzes geht maßgeblich auf die Arbeiten Dürigs zurück. Dieser definiert den Begriff der Menschenwürde folgendermaßen: „Jeder Mensch ist Mensch kraft seines Geistes, der ihn abhebt von der unpersönlichen Natur und ihn aus eigener Entscheidung dazu befähigt, seiner selbst bewußt zu werden, sich selbst zu bestimmen und sich und die Umwelt zu gestalten.“16 Spricht man von der Würde des Menschen, so spricht man somit von seiner Fähigkeit zur Selbstbestimmung, geht man wie das Grundgesetz in Art. 1 I 1 von der Würde des Menschen aus, so geht man damit von seiner Fähigkeit zur Selbstbestimmung aus. Das Menschenbild des Grundgesetzes „bestimmt“ somit, daß der Mensch die grundsätzliche Fähigkeit zur Selbstbestimmung hat, was nichts anderes besagt, als daß der einzelne frei ist und die Fähigkeit zur Ausübung von Freiheit besitzt.17 „Im Handeln verwirklicht sich der Mensch als Person selbst, nicht aber wird er im Handeln von seiner Umwelt verwirklicht.“18 – Aber nicht nur das Menschenbild des Grundgesetzes, auch der Ansatz der strafrechtlichen Zurechnungslehre als Methode der Verantwortungszuschreibung wird nur vor dem Hintergrund der Annahme verständlich, daß der Mensch die 14 BGHSt 2, 194 (200 f.); zum „Andershandelnkönnen“ als Grundlage des Schuldvorwurfs vgl. auch Maurach / Zipf AT § 30 Rn 7, vgl. aber auch Rn 13, 33. 15 Zur Anerkennung der Würde des Menschen als Ausdruck eines bestimmten Menschenbildes vgl. Enders, Die Menschenwürde, S. 17 ff. 16 Dürig AöR 81 (1956) 117 (125); vgl. auch BVerfGE 25, 269 (285 f.); 95, 96 (140). 17 Das Menschenbild des Grundgesetzes ist in dieser Hinsicht stark von den Arbeiten Kants geprägt; vgl. Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, 2. und 3. Abschnitt (BA 87 ff.); zu den ideengeschichtlichen Wurzeln dieser Menschenwürdekonzeption vgl. weiterhin Schachtschneider, Res publica res populi, S. 275; Enders, Die Menschenwürde, S. 176 ff.; Luf, Menschenwürde als Rechtsbegriff, in: FS für Wolff, S. 307 ff. 18 Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 67 m. w. N.

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Teil D: Die klassische Dogmatik der mittelbaren Täterschaft

grundsätzliche Möglichkeit und Fähigkeit zur Selbstbestimmung besitzt.19 Auf der Grundlage eines deterministischen Weltbildes ließe sich das mit dem Strafausspruch verbundene sozialethische Werturteil nicht begründen, die Strafe müßte einen neutralen Charakter annehmen.20 Diese ergebnisorientierte Argumentation verdeutlicht, daß der Indeterminismus eine normative Bedingung des Strafrechts überhaupt ist.21 Die Notwendigkeit einer solchen Annahme und ihr normativer Charakter wird besonders prägnant von Gallas herausgestellt, wenn er ausführt, daß ein an der Freiheit und Verantwortung der Person orientiertes Rechtsdenken als „staatsnotwendige Fiktion“ bezeichnet werden könnte.22 Die Annahme der Freiheit der Person wird damit zur Grundvoraussetzung für eine rechtsstaatliche Zurechnungslehre. Dementsprechend fand sie Aufnahme in die Definition des Grundbegriffes der strafrechtlichen Zurechnungslehre23, dem strafrechtlichen Handlungsbegriff: Nach der der Tatherrschaftslehre zugrundeliegenden finalen Handlungslehre hat der die Handlung Ausführende gleichzeitig die Entscheidungsgewalt darüber, „ob“ er die Handlung – das heißt seine Tat – ausführt oder nicht. So schreibt Welzel: „Finale Täterschaft ist die umfassendste Form finaler Tatherrschaft. Der finale Täter ist Herr über seinen Entschluß und dessen Durchführung und damit Herr über „seine“ Tat, die er in ihrem Dasein und Sosein zweckbewußt gestaltet“.24 Dieser Ansatz ist 19 Vgl. aber auch Jakobs AT 17 / 18 ff.; ders., Handlungsbegriff, S. 14 ff., der die Schuld nicht vom Individuum aus bestimmt, sondern die Funktion einer Schuldzuschreibung generalpräventiv, das heißt von gesellschaftlichen Bedürfnissen ausgehend beschreibt (sog. Funktionalisierung des Schuldprinzips); dagegen Schild in: AK-StGB §§ 20, 21 Rn 71 ff.; Heine, Unternehmen, S. 151, 154. 20 BVerfGE 95, 96 (140); 96, 245 (249); Jescheck / Weigend AT § 37 I. 1; Schild, Strafbegriff und Grundgesetz, in: FS für Lenckner, S. 287 ff.; vgl. aber auch Streng NStZ 95, 161 (162) der davon spricht, daß sich die heute herrschende Dogmatik, indem sie auf den Gesichtspunkt der „Motivierbarkeit durch Normen“ oder in einem analogischen Verfahren auf einen Vergleich mit einem „maßgerechten Menschen“ abstellt und damit die Frage nach dem individuellen Freiheitsraum des konkreten Täters jeweils nicht beantwortet, vom klassisch, individuell-freiheitsbezogenen Schuldvorwurf verabschiedet hat. Vor diesem Hintergrund kann nach der Auffassung Strengs mit dem Schuldvorwurf aber kein individualethischer, sondern lediglich ein sozialer Tadel erhoben werden. 21 Hruschka, Strukturen der Zurechnung, S. 39 f. Zur Unlösbarkeit des Freiheitsproblems vgl. bspw. Roxin ZStW 96 (1984) 641 ff. 22 Gallas, Täterschaft und Teilnahme, in: Beiträge, S. 99; der Begriff „staatsnotwendige Fiktion“ geht auf Kohlrausch zurück, Roxin AT I § 19 Rn 45. Vgl. auch Peters, Gedanken eines Juristen zum Eichmann-Prozeß, in Eckart-Jahrbuch 1961 / 62, S. 239: „Sind unsere Freiheitsvorstellungen nicht nur Fiktionen und Hirngespinste?“; v. Bar, Gesetz und Schuld im Strafrecht, § 1: „. . . Aber andererseits kann die Gesellschaft nicht bestehen, wenn nicht die einzelnen für das, was sie tun oder unterlassen, verantwortlich gemacht werden.“; Haffke, Strafrechtsdogmatik und Tiefenpsychologie, in: Kriminologie im Strafprozess, S. 149 f. 23 Eine Straftat ist eine tatbestandsmäßige, rechtswidrige und schuldhafte Handlung. Der Handlungsbegriff wird damit zum Grundbegriff des Strafrechts; Gropp AT 4 / 1. 24 Welzel, Studien zum System des Strafrechts, in: Abhandlungen, S. 161. So verwundert es nicht, daß für Welzel der „Täter hinter dem Täter“ ein Unbegriff sein muß (Welzel SJZ 47,

I. Identität von Handlung und Verantwortung

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allerdings keine Besonderheit der finalen Handlungslehre Welzelscher Provenienz. So findet sich bei Arthur Kaufmann die Aussage, daß das Handeln die „verantwortliche, sinnhafte Gestaltung der Wirklichkeit mit vom Willen beherrschbaren (dem Handelnden daher zurechenbaren) kausalen Folgen (im weitesten Sinne)“ ist.25 Nach Jescheck ist das Verhalten „die Antwort des Menschen auf die ihm in begrenzter Zahl zu Gebote stehenden Handlungsmöglichkeiten“.26 Wolff spricht davon, daß Handlung „die durch die Entscheidung einer Person gestaltete Wirklichkeit“ ist, „. . . ein freies, sinnbezogenes Ergreifen einer dem Einzelnen offenstehenden Möglichkeit.“27 Handlung und Entscheidungsgewalt über diese Handlung liegen aufgrund des Freiheitspostulats der Handlungslehren in einer Person; die Handlungslehren denken Handlung und Entscheidungsmacht als in einer Person verwirklichte Identität.28 Diese Stellungnahmen sind damit Ausdruck eines in klassisch liberaler Tradition stehenden individualistischen Zurechnungsansatzes.29 Diese Verbindung zwischen einer äußerlichen Handlung mit der Annahme einer freien Selbstbestimmung der handelnden Person zu eben dieser Handlung geht zurück auf die strafrechtliche Hegel-Schule, die die Handlungslehre, im Gegensatz zu rein kausalen Betrachtungsweisen, als Zurechnungslehre versteht und in ihrem Handlungsbegriff von der Identität von Willen und Tat ausgeht.30 Hier zeigt sich Sp. 650): Indem der Mensch final (zum Begriff der Finalität vgl. Welzel, Studien zum System des Strafrechts, in: Abhandlungen, S. 165) handelt, handelt er eigenverantwortlich. Die Eigenverantwortlichkeit des Vordermannes muß demnach die Entscheidungsgewalt (das heißt die Täterschaft) des Hintermannes zwangsläufig ausschließen. Eine zwischen freier Entschlußfassung und unfreier Durchführung geteilte Entscheidungsgewalt wird undenkbar. Dazu in Widerspruch steht allerdings Welzels Mittäterschaftsdogmatik, wenn er die Mitbeteiligung am Tatentschluß für die mittäterschaftliche Haftung genügen läßt (Welzel SJZ 47, Sp. 650). 25 Arthur Kaufmann, Die ontologische Struktur der Handlung. Skizze einer personalen Unrechtslehre, in: FS für H. Mayer, S. 116. 26 Jescheck, Der strafrechtliche Handlungsbegriff in dogmengeschichtlicher Entwicklung, in: FS für Eb. Schmidt, S. 151 f. 27 Wolff, Der Handlungsbegriff in der Lehre vom Verbrechen, S. 16, 17. Für Murmann, Nebentäterschaft, der sich an die Handlungskonzeption Wolffs anlehnt (S. 175), ist Handlung „Ausdruck selbstbestimmter Entscheidung und begründet in der Verfehlung dieser Möglichkeit die persönliche Schuld. Die auf der Grundlage der Entscheidung gestaltete Wirklichkeit erlaubt deren Zuordnung zur Person.“ (S. 179); vgl. auch Schild in: AK-StGB §§ 20, 21 Rn 52. 28 Schünemann, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit der Unternehmensleitung im Bereich von Umweltschutz und technischer Sicherheit, in: Umweltschutz, S. 140. 29 Vgl. auch Ambos GA 98, 226 (234); Jakobs, Handlungsbegriff, S. 16: „Und die Rede von der menschlichen Handlung ist eine weitere Festlegung, gegen eine Haftung für ein Kollektiv für Individualisierung.“ 30 Bloy, Zurechnungstypus, S. 78 m. w. N.; Hardwig, Zurechnung, S. 53 ff.; Köstlin, Neue Revision der Grundbegriffe des Criminalrechts, S. 447: „. . . Das Resultat ist also, daß die Schuld in allen ihren Arten und Graden eine wirkliche Handlung, das heißt eine Identität von Willen und That zur Grundlage haben muß.“; Larenz, Zurechnungslehre, S. 60 ff.; Lesch, Verbrechensbegriff, S. 99 ff.; F.-C. Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, S. 21 ff. Zum Verhält12 Schlösser

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Teil D: Die klassische Dogmatik der mittelbaren Täterschaft

deutlich, daß die Täterlehre letztendlich eine Handlungslehre ist bzw. aus den Annahmen dieser entwickelt wird; dies gilt für die Tatherrschaftslehre und die subjektive Theorie gleichermaßen.31 Diese grundsätzliche Fähigkeit der Person zur Ausübung von Freiheit und damit von Eigenverantwortlichkeit soll hier als „Normalzustand“ bezeichnet werden.32 Eine aus diesem Zustand heraus verübte Handlung geht mit der (ggf. strafrechtlichen) Verantwortlichkeit des handelnden Subjektes für diese Handlung einher. Diese Annahme eines Normalzustandes ist für das (Straf-)Recht, wie gezeigt, notwendig: ohne Freiheit ist die Zuschreibung von Verantwortung nicht möglich. Ist eine solche Annahme philosophisch auch durchaus fragwürdig33, das Strafrecht kommt ohne dieses Postulat, will man eine rein funktionalistische Verantwortungszuschreibung nicht genügen lassen, (noch) nicht aus.34

II. Handlungsverantwortung und Täterschaft: Die Bedeutung der Ausführungshandlung Täter des § 212 StGB ist derjenige, der im Sinne dieser Vorschrift tötet. Täterschaft ist die Verwirklichung des im Tatbestand beschriebenen tatbestandsmäßigen Geschehens.35 Der Täter muß demnach eine Tötungshandlung ausführen. Was unter einer Tötungshandlung, das heißt einem tatbestandsmäßigen Verhalten zu verstehen ist, wurde in den einzelnen Entwicklungsphasen der Strafrechtsdogmatik jeweils unterschiedlich beantwortet: Nach der kausalen Handlungslehre ist jedes für den tatbestandsmäßigen Erfolg kausale Verhalten ein tatbestandsmäßiges Verhalten im Sinne der einzelnen Deliktstatbestände. Die Kausalität bestimmt sich dabei auf der Grundlage der Äquivalenztheorie, die von der Gleichwertigkeit aller Erfolgsbedingungen ausgeht. Täter ist hiernach jeder, der eine solche Bedingung für den Erfolg setzt. Die finale Handlungslehre steht demgegenüber auf dem nis der hegelianischen Rechtslehre zur Figur der mittelbaren Täterschaft vgl. H. Mayer, Täterschaft, Teilnahme, Urheberschaft, in: FS für Rittler, S. 248. 31 Lampe ZStW 77 (1965) 262 (287); Murmann, Nebentäterschaft, S. 180 ff.; vgl. zu dieser Verbindung auch Schilling, Verbrechensversuch, S. 76. 32 Dieses Bild vom Menschen liegt entsprechend der grundgesetzlichen Vorgabe auch dem Strafgesetzbuch zugrunde: Indem es lediglich die Abweichung vom „Normalzustand“ thematisiert (vgl. §§ 19, 20, 21 StGB, § 3 JGG), geht es vom Normalfall der Zurechnungsfähigkeit aus; Baumann / Weber / Mitsch AT § 19 Rn 3. Diese negative Bestimmung von Freiheit durch das Strafgesetzbuch beruht auf der positiven Annahme, daß der einzelne kraft seiner Vernunft zur einsichtigen Entscheidung befähigt ist; Arthur Kaufmann, Schuldprinzip, S. 280. 33 Vgl. dazu bspw. Ebeling, Das Subjekt in der Moderne – Rekonstruktion der Philosophie im Zeitalter der Moderne, 1993. 34 Gallas, Täterschaft und Teilnahme, in: Beiträge, S. 99 f.; 122 f.; ders., Die Moderne Entwicklung der Begriffe Täterschaft und Teilnahme im Strafrecht, in: Beiträge S. 141; Köstlin, System des deutschen Strafrechts, § 41; vgl. auch Hegel, Philosophie des Rechts, §§ 4 ff. 35 Murmann, Nebentäterschaft, S. 159.

II. Die Bedeutung der Ausführungshandlung

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Standpunkt, daß „töten“ im Sinne von § 212 StGB nur als vorsätzliche Herbeiführung des Todeserfolges verstanden werden kann. Täter im Sinne von § 212 StGB ist somit nur der vorsätzlich den Todeserfolg Verursachende. Das tatbestandsmäßige Verhalten wird zu einer final-kausalen Sinneinheit.36 Jede Täterlehre muß folglich eine Handlungslehre zur Grundlage haben. Aber nicht nur der Täter handelt, auch der Teilnehmer führt eine Handlung im Sinne der Handlungslehren aus.37 Der Unterschied zwischen Täterschaft und Teilnahme kann folglich nicht aus dem Handlungsbegriff abgeleitet werden. Zur Handlung als notwendige Bedingung muß bei der Täterschaft demnach noch ein weiteres (dann hinreichendes) Kriterium treten, damit eine Handlung zu einer Täterhandlung im Sinne der Deliktstatbestände wird; dieses Täterkriterium ist damit auf eine systematische Auslegung der § 25 und §§ 26 f. StGB zurückzuführen.38 Ein solches Kriterium zeigt beispielsweise die Tatherrschaftslehre auf: Täter ist derjenige, der den Eintritt des tatbestandsmäßigen Erfolges durch eine objektiv zurechenbare Handlung beherrscht; tritt der tatbestandsmäßige Erfolg nicht ein, ist die handelnde Person unter den Voraussetzungen der §§ 22, 23 StGB als Versuchstäter zu bestrafen. Im Gegensatz dazu beherrscht der Anstifter die Bestimmungsund der Gehilfe die Gehilfenhandlung.39 Der Begriff der Tatherrschaft bewertet folglich die Stellung der tatbeteiligten Personen zueinander.40 Im objektiven Tatbestand wird die Täterschaft durch ein kausales, den Eintritt des tatbestandsmäßigen Erfolges beherrschendes Verhalten begründet, so daß auf der Grundlage des Beherrschungsansatzes eine Quantifizierung des objektiven Handlungsunwertes möglich und zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme herangezogen wird.41 Tritt zwischen die eigene Handlung und einen Außenwelterfolg keine weitere freie Handlung eines Dritten, so entscheidet42 die Person über den Eintritt des Erfolges und wird dementsprechend dessen Täter. Dieser rechtliche Normalzustand entspricht § 25 I 1. Alt. StGB. Dadurch rückt die Ausführungshandlung in den Mittelpunkt der Dogmatik der Täterschaft43; § 25 I 1. Alt. StGB wird zum Prototyp der Täterschaft44, so daß alle 36 Gallas, Täterschaft und Teilnahme, in: Beiträge, S. 85 f.; ders., Die Moderne Entwicklung der Begriffe Täterschaft und Teilnahme im Strafrecht, in: Beiträge S. 135 f. 37 Gropp AT 4 / 5; Murmann, Nebentäterschaft, S. 155 Fn 5. 38 Vgl. auch Otto AT § 21 Rn 1. 39 Bottke, Reform des Wirtschaftsstrafrechts, in: Deutsche Wiedervereinigung, Bd. III, S. 87. 40 Hardwig JZ 65, 667 (668). 41 Gallas, Täterschaft und Teilnahme, in: Beiträge, S. 89 f.; ders., Die Moderne Entwicklung der Begriffe Täterschaft und Teilnahme im Strafrecht, in: Beiträge, S. 137 f., 151; Baumann, Täterschaft und Teilnahme, in: Beiträge, S. 173. 42 Die Tatherrschaftslehre spricht in diesem Zusammenhang nicht von „Entscheidung“, sondern „Beherrschung“. 43 Vgl. Nowakowski JZ 56, 545 (548); Heine, Unternehmen, S. 97, 161, 196. 44 Roxin, Täterschaft, S. 127.

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Teil D: Die klassische Dogmatik der mittelbaren Täterschaft

weiteren durch § 25 StGB anerkannten Formen der Täterschaft sich an dieser orientieren müssen. Grundlage für die Bestimmung des täterschaftsbegründenden objektiven Handlungsunwertes ist die Freiheit einer Person, über den Eintritt eines tatbestandsmäßigen Erfolges entscheiden zu können. Aus der daraus abgeleiteten Verantwortlichkeit für die eigene Handlung folgt die täterschaftliche Nichtverantwortlichkeit eines Dritten für denselben Erfolgseintritt.45 Auf der Grundlage der normativen Entscheidung zugunsten der Annahme einer Selbstverantwortung der Person46 kommt es folglich zu einer Zuweisung von täterschaftlichen Verantwortungsbereichen und damit letztendlich zu einer Begrenzung strafrechtlicher Verantwortlichkeit überhaupt.47 Eine solche Verantwortungsbegrenzung liegt in der Annahme begründet, „daß der einzelne grundsätzlich nicht für das Verhalten anderer verantwortlich gemacht werden dürfte.“48 Es gilt der Satz, daß ein frei und verantwortlich Handelnder nicht Werkzeug eines anderen sein kann.49 Dogmengeschichtlich beruht diese Annahme auf der Lehre von der Unterbrechung des Kausalzusammenhanges bzw. auf der Regreßverbotslehre, die davon ausgehen, daß das Dazwischentreten eines frei handelnden Dritten zur Unterbrechung des Kausalzusammenhanges zwischen Handlung und Erfolg führe.50 Die „Verlagerung“ dieser Annahme vom Regreßverbot zum Verantwortungsprinzip geht dabei auf eine Modifizierung des Verbrechensaufbaus und der damit einhergehenden Etablierung der Lehre vom tatbestandlichen Handlungsunwert im Tatbestand zurück.51 Die zentrale Bedeutung der Ausführungshandlung für die Tatherrschaftslehre läßt sich allerdings auch auf die Funktion des Täterbegriffes im Strafrecht zurück45 Die Möglichkeit der Teilnahme eines Dritten bleibt davon allerdings unberührt, so daß die §§ 26, 27 StGB als eine Durchbrechung des Verantwortungsprinzips einzustufen sind; vgl. dazu auch Joerden, Verkettungen, S. 87 ff., der die Teilnahme als „indirekte Verantwortlichkeit“ für den Eintritt des tatbestandsmäßigen Erfolges charakterisiert und sie der „direkten Verantwortlichkeit“ gegenüberstellt, die einer täterschaftlichen Verantwortlichkeit entspricht. 46 Schumann, Handlungsunrecht, S. 1 Fn 1; Schünemann, Unterlassungsdelikte, S. 324; Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 68 Fn 62 m. w. N., 71 (zur personalen Rechtsgutund Unrechtslehre). 47 Schumann, Handlungsunrecht, S. 1. 48 Schumann, Handlungsunrecht, S. 2 m. w. N.; vgl. auch F.-C. Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, S. 199; Jakobs AT 7 / 56 f., 21 / 3, 16, 32 bezeichnet dies als Zuständigkeit für den eigenen Organisationskreis. 49 A. A. ist aber bspw. Binding GS 71 (1907) 1 (9), der in sehr weitem Umfang die Möglichkeit des „Täters hinter dem schuldhaft handelnden Täter“ anerkennt. 50 Bloy, Zurechnungstypus, S. 130 ff.; Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 233 ff.; Jakobs ZStW 89 (1977) 1 ff.; M.-K. Meyer, Autonomie, S. 109 ff.; Naucke ZStW 76 (1964) 409 ff.; F.-C. Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, S. 197; Schumann, Handlungsunrecht, S. 2 m. w. N. 51 Schumann, Handlungsunrecht, S. 3.

II. Die Bedeutung der Ausführungshandlung

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führen, so daß auch anhand dieser der Beherrschungsansatz als täterschaftsbegründendes Kriterium legitimiert zu werden vermag. Die Funktion des Strafrechts ist der Rechtsgüterschutz.52 Rechtsgüterschutz soll dadurch erzielt werden, daß Menschen für ein rechtsgutverletzendes Verhalten zur Verantwortung gezogen werden. Dies gilt für Täterschaft und Teilnahme gleichermaßen. Den Täter zeichnet gegenüber dem Teilnehmer allerdings aus, daß anhand des Täterbegriffes das Zentrum der Rechtsgutverletzung beschrieben wird; er ist für diese primär verantwortlich53 bzw. die Zentralgestalt des tatbestandsmäßigen Geschehensablaufes54. Als Täter gilt es folglich denjenigen anzusprechen, über dessen Verhaltensbeeinflussung eine Rechtsgutverletzung am ehesten verhindert werden kann.55 Soll dieses Ziel erreicht werden, so muß Normadressat der Verhaltensnormen der einzelnen Deliktstatbestände ersichtlich derjenige sein, der über die rechtsgutverletzende Handlung letztendlich entscheidet. Der Entscheidungsträger ist der Täter der Straftat. Die Entscheidungsgewalt als maßgebliches Täterkriterium findet sich im Herrschaftsbegriff der Tatherrschaftslehre wieder.56 Sobald eine Person die Wirklichkeit im Sinne der Beschreibung eines Deliktstatbestandes zu gestalten vermag, handelt sie mit Tatherrschaft und wird dadurch für den Erfolg primär verantwortlich. Die Handlung wird zu einer Täterhandlung, die Kluft zwischen Person und der tatbestandlich beschriebenen Veränderung in der Welt wird durch diese Zuordnung überwunden.57 Resümierend kann demnach festgehalten werden: Nach der Teleologie der Täterschaft ist derjenige als Täter anzusprechen, der über den Eintritt des tatbestandsmäßigen Erfolges entscheidet (das heißt diesen beherrscht). Derjenige der handelt, entscheidet über seine Handlung und damit im Verhältnis zu allen anderen Personen auch über die Folgen dieser Handlung. Der Mensch ist damit – im „NorVgl. Jakobs AT 2 / 1 ff. Otto AT § 21 Rn 7. 54 Roxin, Täterschaft, S. 25 ff., der allerdings nicht vom tatbestandsmäßigen, sondern handlungsmäßigen Geschehensablauf spricht; s. dazu Hardwig JZ 65, 667 (667 f.); vgl. auch Welzel Lb. S. 100: „. . . die Täterlehre nichts anderes bezweckt, als das personale Aktionszentrum der rechtswidrigen Tat herauszustellen.“; Burgstaller, Individualverantwortung bei Alleinhandeln; Einzel- und / oder Mitverantwortung bei Zusammenwirken mit anderen, in: Mitverantwortung, S. 17. 55 Vgl. auch Otto AT § 21 Rn 7; Schünemann, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit der Unternehmensleitung im Bereich von Umweltschutz und technischer Sicherheit, in: Umweltschutz, S. 141. 56 Jakobs AT 21 / 35; Walther, Eigenverantwortlichkeit, S. 144. Die Tatherrschaftslehre stützt sich in ihrer klassischen Variante allerdings auf einen grundsätzlich anderen Begründungsansatz. Ausgangspunkt ist nicht der sehr abstrakte und unbestimmte Ausgangspunkt, welche Person im Hinblick auf die Verhinderung des Eintrittes des tatbestandsmäßigen Erfolges primär angesprochen werden muß. Vielmehr wird der Ausgangspunkt sehr viel konkreter gefaßt: Täter ist die frei und selbstverantwortlich über den Eintritt des tatbestandsmäßigen Erfolges entscheidende Person. Diese Einschätzung trägt als naturalistisches Faktum ontologische Züge; ein Ansatz, der die Rechtsgutverletzung ins Zentrum stellt, trägt demgegenüber stärker normative Züge; vgl. Roxin, Täterschaft, S. 66. 57 Murmann, Nebentäterschaft, S. 174, 181. 52 53

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malzustand“ – immer der Täter seiner eigenen Handlung; er ist Täter einer Straftat, wenn er mit dieser Handlung den Eintritt des tatbestandsmäßigen Erfolges beherrscht, bzw. im Verhältnis zu allen weiteren (an der zum Erfolg führenden Kausalkette) beteiligten Personen über diesen entscheidet; das tatbestandliche Unrecht ist an die Person des Täters gebunden.58 Er ist lediglich Teilnehmer, wenn er allein die Bestimmungs- oder Gehilfenhandlung beherrscht. Wenn man von der Identität von Handlung und Entscheidungsgewalt ausgeht, entscheidet somit der die Ausführungshandlung Ausführende über den Eintritt des deliktischen Erfolges. Täter ist demnach diejenige Person, die bei einer zum Erfolg führenden Kausalkette als letzte handelt.59 Im „Normalzustand“ übt der in der Kausalkette als letzter Handelnde – da dieser frei und damit begriffsnotwendig nicht von einer anderen Person beherrscht handelt – die Tatherrschaft aus. Aber nicht nur für die Tatherrschaftslehre, sondern auch für die (eingeschränkt) subjektive Theorie hat die Ausführungshandlung eine (entsprechend) wichtige Bedeutung.60

III. Handlungsverantwortung und die Abweichung vom „Normalzustand“ 1. Freiheitseinschränkung und Übergang der Entscheidungsgewalt auf den Hintermann Einen Normalzustand kann es nur unter der Voraussetzung geben, daß auch „anormale“ Zustände möglich und beschreibbar sind. Zeichnet sich der Normalzustand durch die Annahme einer „uneingeschränkten“ Freiheit des handelnden Subjektes aus, ist der davon abweichende, anormale Zustand folglich durch eine eingeschränkte Freiheit des handelnden Subjektes gekennzeichnet. Die Einschränkung der Freiheit führt zur Einschränkung der Entscheidungsgewalt des Handelnden und damit auch zur Einschränkung seiner täterschaftlichen Verantwortlichkeit: Der autonom Handelnde beherrscht die Tat in einem höheren Maße, als die in ihrer Autonomie eingeschränkte Person! Die Handlungsverantwortung kann graduellen Abstufungen unterliegen! Die durch den Autonomieverlust entstandene Lücke beim Vordermann kann im Hinblick auf die Verwirklichung des tatbestandsmäßigen Erfolges durch den HinBloy, Zurechnungstypus, S. 131. Zu diesem „unten beginnenden Zurechnungsweg“ vgl. Heine, Unternehmen, S. 161: „. . . wertet die traditionelle Lehre von der individualstrafrechtlichen Zurechnung, die von der letzten eigenhändig gesetzten Ursache zurückbuchstabiert und sich dabei zwangsläufig einem Schwund von physischer Tatmacht gegenübergestellt sieht; nach ihr verdünnt sich die Tatverantwortung nach ,oben‘.“ 60 Rudolphi, Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Bediensteten von Betrieben für Gewässerverunreinigungen und ihre Begrenzung durch den Einleitungsbescheid, in: FS für Lackner, S. 871. 58 59

III. Handlungsverantwortung und die Abweichung vom „Normalzustand“

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termann ausgefüllt werden und wird nach klassischer Doktrin zum Grund61 für dessen mittelbare Täterschaft.62 Dadurch bleibt die Eigenverantwortlichkeit des mittelbaren Täters gewahrt.63 Der Umfang der Lücke ist dabei entscheidend für die Verantwortlichkeit des „Lückenfüllers“. Dies kann anhand einiger Fälle verdeutlicht werden: – A reicht B die Pistole, mit der B C erschießt. Bei einer solchen Sachverhaltskonstellation liegt keine Autonomieeinbuße bei B vor. B handelt im „Normalzustand“. B ist Täter gem. § 25 I 1. Alt. StGB, A sein Gehilfe gem. § 27 StGB. – A, B, C und D schmieden einen Tatplan zur Ermordung des E. Der durch den Tatplan geschaffene Systemzusammenhang führt zu einem partiellen Autonomieverlust der Gruppenmitglieder. Nimmt beispielsweise A innerhalb der Gruppe eine herausragende soziale Stellung ein (sog. Bandenchef), gilt es diesen Umstand bei der täterschaftlichen Zurechnung zu berücksichtigen. A, B, C und D sind Mittäter. – Hat der Autonomieverlust von B, C und D die Qualität eines Defektes erreicht, ist A nicht Mit-, sondern mittelbarer Täter.

Das Maß des Autonomieverlustes (das heißt, das Maß des Verlustes an Entscheidungsgewalt) und die Ausnutzung dieses Defizits durch einen anderen ist folglich der entscheidende Gesichtspunkt bei der Zurechnung täterschaftlichen Unrechts zu einer Person: es entscheidet, erstens, über das Vorliegen von Täterschaft oder Teilnahme (§§ 25 – 26, 27 StGB) und zweitens, wie später noch genauer dargelegt werden wird, über die einschlägige täterschaftliche Beteiligungsform (§§ 25 I 61 M.-K. Meyer, Autonomie, S. 75; F.-C. Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, S. 73: „. . . gemeinsame Nenner eines ,unfreien‘ Handelns des Ausführenden.“; Walther, Eigenverantwortlichkeit, S. 145; a. A. Murmann, Nebentäterschaft, S. 180 ff.; ders. GA 98, 78 (80 ff.), für den nicht das Verhältnis des Hintermannes zum Vordermann, sondern daß des Hintermannes zum Opfer entscheidend ist. Mittelbarer Täter ist nicht derjenige, der die Handlung des Vordermannes in einem instrumentalen Sinne beherrscht, sondern derjenige, der seine Rechtspflicht gegenüber dem Opfer verletzt. Indem so die Pflichtverletzung in den Mittelpunkt der Dogmatik der mittelbaren Täterschaft rückt, entwirft Murmann eine normative Tatherrschaftslehre, die an die Lehre vom tatbestandsmäßigen Verhalten bzw. an die Lehre von der objektiven Zurechnung anknüpft: „Das Tatherrschaftskriterium mit den zu seiner Konkretisierung für den Bereich der mittelbaren Täterschaft entwickelten „Überlegenheitskriterien“ – zu denen auch die Irrtumsherrschaft gehört – ist zunächst nicht mehr als eine Umschreibung phänomenologischer Sachverhalte, die ihre normative Relevanz erst noch erweisen müssen. Defizite in der Berücksichtigung der maßgeblichen normativen Gesichtspunkte lassen sich leicht aufzeigen, wenn man sich nur klarmacht, daß auch der mittelbare Täter eine tatbestandsmäßige Handlung vornehmen muß (restriktiver Täterbegriff). Eine solche setzt die Schaffung eines rechtlich mißbilligten Risikos bezogen auf den tatbestandsmäßigen Erfolg voraus. Mit den Erfordernissen der Risikoschaffung und der Mißbilligung werden die Bezogenheit des Täterverhaltens auf das Opfer und die normative Relevanz dieses Bezuges sehr viel deutlicher als mit dem Herrschaftsbegriff.“ 62 Vgl. Roxin in: LK § 25 Rn 59; allerdings lassen sich einige Fallgruppen der mittelbaren Täterschaft nicht auf diesen Ansatz zurückführen. 63 Heine, Unternehmen, S. 102.

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Teil D: Die klassische Dogmatik der mittelbaren Täterschaft

2. Alt.-25 II StGB) und damit insgesamt darüber, wann eine bestimmte Quantität in die Qualität einer anderen Beteiligungsform umschlägt. Ein anderer als der die Ausführungshandlung Begehende kann deshalb nur dann Täter sein, wenn er die Mitgestaltungsgewalt über die Tatausführung hat (§ 25 II StGB) oder wenn die Entscheidungsgewalt des die Tat Ausführenden aufgrund eines „Defektes“ gestört ist (§ 25 I 2. Alt. StGB). Ist die Entscheidungsfreiheit des Vordermannes aufgehoben (beispielsweise bei vis absoluta), liegt keine Handlung des Vordermannes vor, so daß der Anwendungsbereich von § 25 I 2. Alt. StGB zugunsten von § 25 I 1. Alt. StGB wieder verlassen wird.64 Eine Störung der Entscheidungsgewalt ohne „Defekt“ ist demnach nicht denkbar und damit auch keine Täterschaft des Hintermannes, solange der Vordermann keinen „Defekt“ aufweist.65 Man ist demnach Täter im Sinne von § 212 StGB, wenn man den Eintritt des tatbestandsmäßigen Erfolges in einem bestimmten Grade beherrscht hat. Der Beherrschungsgrad hängt von der Autonomie bzw. dem Autonomieverlust, als Abweichung vom Normalzustand, ab. Tatbestandsmäßig im Sinne von § 212 StGB handelt allein derjenige, der den Eintritt des tatbestandsmäßigen Erfolges in einem bestimmten Umfang beherrscht. Der dazu hinreichende Umfang wird von der h. M. mit dem Begriff der Tatherrschaft gekennzeichnet; nur derjenige ist Täter eines Totschlags, der die Herrschaft über den Eintritt des Todeserfolges ausübt.66 Der Autonomieverlust einer Person führt aber nicht zwingend zu der Konsequenz, daß der für die Tatherrschaft hinreichende Beherrschungsumfang unterschritten wird. Dies eröffnet die Möglichkeit, daß auch der allein über eine Person am tatbestandsmäßigen Geschehen Beteiligte (sog. Hintermann) zum Täter werden kann, wenn er die Autonomielücke seinerseits ausfüllt und dadurch an der Herrschaft über das deliktische Geschehen partizipiert. Diese Person übt dann gegenüber dem Vordermann eine, wenn man so will, höherrangige Tatherrschaft aus.67 Es entsteht die Konstellation des „Täters hinter dem Täter“. Stratenwerth AT § 13 Rn 26. Vgl. nur Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 73 m. w. N.: „Notwendige Voraussetzung für die Zurechnung der Tat eines Vordermannes zu einem Hintermann ist, daß der Vordermann nicht autonom gehandelt hat.“ 66 Dies kann zu der Annahme führen, daß die Ausführungshandlung nicht zwingend eine Täterhandlung sein muss; vgl. dazu BGH NStZ 87, 224 (225 m. w. N.); Baumann, Mittelbare Täterschaft oder Anstiftung bei Fehlvorstellungen über den Tatmittler?, in: Beiträge, S. 142: „. . . Tatherrschaft müßte also sowohl bei Ausführungshandlungen wie bei bloß fördernden Handlungen vorliegen und umgekehrt fehlen können . . . Es dürfte jedoch kaum zu bestreiten sein, daß auch Tatbestandsausführungshandlungen ohne Tatherrschaft vorgenommen werden können.“; Hardwig JZ 65, 667 (668); Lampe ZStW 106 (1994) 683 (689, 720); Nowakowski JZ 56, 545 (548, 549): „Zwischen der Straffreiheit des Ausführenden und seiner Haftung als angestifteter Alleintäter stehen die Zwischenstufen der Beihilfe und der Mittäterschaft. So wenigstens für die wertende Betrachtung.“; a. A. Jakobs AT 21 / 35, der beim unmittelbar den Tatbestand Verwirklichenden von einem formalen Täterverständnis ausgeht; ebenso Roxin, Täterschaft, S. 546 ff. m. w. N., der nach der Einführung von § 25 StGB die Täterschaft des den Tatbestand eigenhändig Verwirklichenden nicht mehr allein auf seine Lehre von der Handlungsherrschaft, sondern den Wortlaut des Gesetzes stützt. 64 65

III. Handlungsverantwortung und die Abweichung vom „Normalzustand“

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Insgesamt rückt damit die Frage ins Zentrum des Interesses, wann von einem Normalzustand noch ausgegangen werden kann bzw. wann eine beteiligungsrelevante Abweichung vom Normalzustand anzunehmen ist.68 Die Beantwortung dieser Frage bestimmt sich nach dem Inhalt des Autonomieprinzips und der dahinter stehenden Freiheitskonzeption. Der inhaltliche Standpunkt wird durch die Defektdogmatik ausgedrückt. Der momentanen Defektdogmatik liegt demnach ein bestimmtes „Weltbild“ zugrunde; ändert man diese, so geschieht dies folglich vor dem Hintergrund eines modifizierten Weltbildes mit einem „neuen Freiheitsentwurf“. Beim Autonomiebegriff und der damit korrespondierenden Defektdogmatik geht es mit anderen Worten um die Frage, „wieviel“ an Freiheit der Person „gesetzt“ wird.69 Damit im Zusammenhang steht nun die Frage, ob ein neuer Freiheitsentwurf mit der Entwicklung einer neuen Verantwortungskonzeption korrespondieren muß; soll heißen, ob aus der Freiheit der Person nicht nur ihre strafrechtliche Verantwortlichkeit abgeleitet werden kann, sondern von der strafrechtlichen Verantwortlichkeit zugleich auf die Freiheit der handelnden Person geschlossen werden kann; oder, um die Terminologie der Tatherrschaftslehre aufzugreifen, ob von der Möglichkeit der Beherrschung einer Person nur dann auszugehen ist, wenn diese für ihre Handlungen strafrechtlich nicht zur Verantwortung gezogen werden kann.

2. Individualistische Defektdogmatik der mittelbaren Täterschaft Die an die Freiheitssetzung anknüpfende Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme ist damit Ausdruck eines bestimmten Menschenbildes. Das dem StGB zugrundeliegende Menschenbild steht in klassisch liberaler Tradition und verfolgt 67 Hardwig JZ 65, 667; vgl. auch Gallas, Die moderne Entwicklung der Begriffe Täterschaft und Teilnahme im Strafrecht, in: Beiträge, S. 141; Stratenwerth AT I § 13 Rn 24, der von der Aufteilung der Tatherrschaft spricht. 68 Walther, Eigenverantwortlichkeit, S. 146: „Welche Beziehung aber zwischen dem Verantwortlichkeitsausschluß des Vordermanns und der Beteiligungsrolle des Hintermanns bestehen muß, um die Täterqualität des Verhaltens des Hintermanns zu begründen, gehört zu den umstrittensten Fragen der Strafrechtsdogmatik und Strafrechtspraxis . . . Voraussetzung für die Werkzeugeigenschaft ist also seitens des Rechtsgutinhabers, daß ein Verantwortlichkeitsdefizit vorliegt; seitens des Hintermanns, daß ihm eine Gestaltungsrolle hinsichtlich des Geschehens zukommt. Doch welchen Grad muß das Verantwortlichkeitsdefizit des Rechtsgutinhabers, welchen Intensitätsgrad die Gestaltungsrolle des beteiligten Akteurs erreichen, um den ersten zum ,Werkzeug‘ in der Hand eines ,Hintermanns‘ zu machen? – Damit sind die Kernprobleme der Tatherrschaftslehre identifiziert . . .“; vgl. auch Cramer, Gedanken zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme, in: FS für Bockelmann, S. 390, 397; BGHSt 35, 347 (353); 39, 381 (388 f.). 69 Dies wird in einer Formulierung von Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 72 sehr deutlich: „Daß es sich bei der Autonomie in diesem Sinne um einen normativen Begriff handelt, erweist sich besonders deutlich an den §§ 20, 21 StGB: Welche biologischen und psychischen Umstände Schuldfähigkeit begründen, entscheidet sich letztendlich aufgrund einer normativen Setzung.“; vgl. auch F.-C. Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, S. 122.

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Teil D: Die klassische Dogmatik der mittelbaren Täterschaft

einen individualistischen (Zurechnungs-)Ansatz. Dies wird insbesondere in einer Stellungnahme von Gallas deutlich: „Umgekehrt ist eine mittelbare Täterschaft begründende Tatherrschaft des Veranlassenden dort zu verneinen, wo der unmittelbar Handelnde vollverantwortlicher Täter ist. Rein tatsächlich-psychologisch betrachtet lassen sich zwar durchaus Fälle denken, in denen der Hintermann kraft seiner persönlichen oder sozialen Überlegenheit das Tun des schuldhaft vorsätzlich die Tat Ausführenden „beherrscht“. Indessen ist der Begriff der „Tatherrschaft“ gleich dem der tatbestandsmäßigen Handlung, aus dem er abgeleitet ist, ein personaler Begriff und damit nicht nur auf die zweckrationale, sondern auch auf die sozialethische Seite rechtlicher Wertung bezogen. So gesehen aber muß Tatherrschaft durch Benutzung eines anderen als Werkzeug dort ihre Grenze finden, wo das Recht das Tun des unmittelbar Handelnden als ein freies und damit persönliche Verantwortung begründendes wertet. Denn am Maßstab derselben Wertordnung gemessen, kann ein Verhalten nicht zugleich frei und als von einem anderen Menschen beherrscht, das heißt aber als unfrei, erscheinen.“70 Gallas geht in dieser Stellungnahme von einer Kongruenz der Begriffe „Freiheit“ und „Verantwortung“ aus, und zwar auch in der Richtung, daß von der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der handelnden Person auf ihre, für die Beherrschung im Sinne der Tatherrschaftslehre maßgebliche, Freiheit geschlossen werden kann, wobei die Frage nach der Verantwortlichkeit – und damit auch die Frage nach der Freiheit – individualistisch bestimmt wird (§§ 16, 17, 19, 20, 21, 35 StGB) und soziale Realitäten ausblendet.71 Diese Orientierung an einem individualistisch verstandenen Verantwortungsprinzip entspricht der heute herrschenden Defektdogmatik.72 Soziale Bedingtheiten menschlicher Verhaltensweisen können neben dieser Freiheitssetzung keinen Raum einnehmen; sie werden durch diese konsumiert. Dieser strafrechtsdogmatische Freiheitsbegriff ist allerdings nicht originär strafrechtlicher Provenienz, er gliedert sich vielmehr in das Menschenbild westlicher 70 Gallas, Täterschaft und Teilnahme, in: Beiträge, S. 99, 122 f.; ders., Die Moderne Entwicklung der Begriffe Täterschaft und Teilnahme im Strafrecht, in: Beiträge S. 141; a. A. Nowakowski JZ 56, 545 (549 Fn 68 m. w. N.). 71 Vgl. dazu auch Eisenberg, Kriminologie, § 24 Rn 1, der in diesem Zusammenhang von einer Reduktion von Komplexität spricht: „Ohnehin wird die Tat als Grundlage strafrechtlicher Entscheidung nicht im Sinne eines komplexen personalen und sozialen Geschehens, sondern, unter partiellem Verzicht auf Realität, bewußt als ein gegenüber seiner Komplexität reduziertes Ereignis verwandt“. Vgl. auch Roxin, Täterschaft, S. 30, der sich gegen eine „Kriminologisierung“ der Teilnahmeformen wendet; auf den individualistischen Charakter der strafrechtlichen Exkulpationsregeln wird unter Teil F III. 1. c. bb. vertieft eingegangen. 72 Walther, Eigenverantwortlichkeit, S. 153. Diese Ausrichtung bzw. Orientierung am Verantwortungsprinzip, mag sie nun strikt durchgehalten oder auch nur eingeschränkt gelten (vgl. bspw. F.-C. Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, S. 120 ff. [Die Benutzung eines im Grenzbereich der Entschuldigungsgründe Handelnden]), ist für die Tatherrschaftslehre und die (eingeschränkt) subjektive Theorie gleichermaßen bedeutsam; zur subjektiven Theorie vgl. BGHSt 2, 169 (170); 30, 363 (364); 35, 347 (351 ff.).

III. Handlungsverantwortung und die Abweichung vom „Normalzustand“

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Verfassungsstaaten ein und ist als Konkretisierung der diese Rechtsordnungen tragenden obersten Prinzipien zu verstehen.73 Aufschlußreich sind vor diesem Hintergrund die Ausführungen Böckenfördes, der den Ausgangspunkt westlicher Rechtsordnungen folgendermaßen beschreibt: „In der heutigen Rechtsordnung wird der Mensch grundsätzlich als einzelnes Individuum vorausgesetzt und in Blick genommen. Das in ihr wirksame Bild vom Menschen ist das des einzelnen, auf sich gestellten Individuums, das zwar auch in sozialen und anderen Gemeinschaftsbeziehungen lebt, aber als solches diesen Beziehungen voraus liegt. Dieses Bild, wie es in der Vernunftsrechtslehre des 18. Jahrhunderts entwickelt wurde, wird in die Rechtsordnung hinein umgesetzt. Die Grundeinheit der Rechtsordnung ist demgemäß das einzelne, freie, auf sich gestellte Individuum, das Rechtssubjekt.“74 Allerdings, so führt Böckenförde in anderem Zusammenhang aus75, ist die grundgesetzliche Ordnung keinesfalls auf ein rein individualistisches Menschenbild festgelegt, sondern eröffnet – in aristotelischer Tradition stehend – auch die Möglichkeit der Ausbildung eines gemeinschaftsbezogenen Menschenbildes; eines Menschenbildes also, bei dem es um die Wahrnehmung des einzelnen in sozialen Bezügen geht.

3. Kritik an der Nichtberücksichtigung sozialer Beziehungen durch eine individualistische Defektdogmatik Diesen Ausgangspunkt der Beschreibung rechtlicher Verhältnisse vor dem Hintergrund des NS-Unrechts problematisierend führt Goldschmidt aus: „Der herkömmlichen Betrachtung fehlt daher auch der Blick für die latent immer gegebene Möglichkeit einer ähnlichen gesellschaftlichen Deformation in der Zukunft, und ihr ist es auch zuzuschreiben, wenn bei der Arbeit an der Strafrechtsreform die am Nationalsozialismus gewonnene Einsicht in die prinzipielle Gesellschaftlichkeit und Geschichtlichkeit des Menschen und seiner Ordnungen und Normen ignoriert wird. Um Mißverständnissen vorzubeugen, sei nachdrück73 Zur individualistischen Gesellschaftsauffassung vgl. Litt, Individuum und Gemeinschaft, S. 107. 74 Böckenförde, Das Bild vom Menschen in der Perspektive der heutigen Rechtsordnung, in: Recht, Staat, Freiheit, S. 58 f. Vgl. dazu weiterhin noch ders., Entstehung und Wandel des Rechtsstaatsbegriffs, in: Recht, Staat, Freiheit, S. 145; ders., Lorenz von Stein als Theoretiker der Bewegung von Staat und Gesellschaft zum Sozialstaat, in: Recht, Staat, Freiheit, S. 179; Habermas, Faktizität und Geltung, S. 112 f. unter Verweis auf Kants Moraltheorie; A. und M. Mitscherlich, Die Unfähigkeit zu trauern, S. 276 ff.; Röhl, Rechtssoziologie, § 49 3.; einordnende Darstellungen finden sich bei H.-J. Busch, Handbuch Soziologie, S. 243 ff.; Keupp, Der Mensch als soziales Wesen, S. 21 ff.; Holl, Verantwortung zwischen sozialer Ordnung und individueller Freiheit, in: Verantwortlichkeit und Recht, S. 39 ff.; zur historischen Entwicklung bis zur Verantwortungskonzeption der Aufklärung vgl. Schwan, Politik und Schuld, S. 19 ff. 75 Böckenförde, Verlust des Standhaften in jeder Hinsicht, in: Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 27. 7. 2001.

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Teil D: Die klassische Dogmatik der mittelbaren Täterschaft

lich betont, daß damit nicht einer Relativierung des Rechts schlechthin das Wort geredet wird, wohl aber der Notwendigkeit, menschliches Recht jeweils im Gegenüber zur gesellschaftlichen und geschichtlichen Situation zu entfalten. Die erwähnten Juristen sehen die Täter nur als Individuen, die prinzipiell zeitlose strafrechtliche Normen aus eigenem Verfehlen, das von ihnen allein zu verantworten ist, verletzen. Die Gesellschaft ist für sie sozusagen nur Beiwerk; sie übt guten oder schlechten Einfluß aus; sie ,verführt‘ vielleicht das schwache Individuum, aber dann ist dem Täter womöglich bis zu einem gewissen Grade auch noch seine ,Schwäche‘ vorzuwerfen. Je unabhängiger einerseits das individuelle sittliche Verhalten von der gesellschaftlichen Situation gesehen wird und je mehr andererseits eine bestimmte Rechtsordnung schlechthin gelten soll, um so mehr wird die Abwägung der gesellschaftlichen Faktoren unausweichlich dem subjektiven Ermessen der Richter anheim gestellt, die dann ihrerseits darin dem kaum kontrollierbaren Einfluß der Gesellschaft unterliegen.“76 Hardwig schließt sich dieser Kritik an der strafrechtlichen Zurechnungslehre an und bezieht sie auf die Tatherrschaftslehre, wenn er ausführt: „Jener Begriff der Tatherrschaft läßt aber das Moment außer acht, das mit dem Hinweis auf den sozialen Bedeutungs- und Zurechnungsgehalt mit erfaßt wird, daß nämlich die Tat hineinzustellen ist in einen sozialen konkreten Raum mit den ihn erfüllenden normativen Linien.“77 In die gleiche Richtung zielend, äußert sich auch Eisenberg, wenn er ausführt, daß die strafrechtliche Wertung zunächst davon ausgeht, „daß bei Gruppentätern (nur) dieselben Antriebskräfte maßgebend seien, denen auch der Einzeltäter ausgesetzt ist und deren Beherrschung verlangt wird“, und diese Vernachlässigung gruppendynamischer Situationen und Interaktionsprozesse in der Täterlehre fehlerhaft sei.78 Dieses in klassisch liberaler Tradition stehende, den Prinzipien der Aufklärung gehorchende, ganz auf das Individuum gerichtete, idealistische deutsche Strafrecht79, das von einer bestimmten Freiheitskonzeption ausgeht, ist also eine Wertung, die es gerade zu hinterfragen gilt.80

76 Goldschmidt, Ein Volk und seine Mörder, in: Die nationalsozialistischen Gewaltverbrechen, S. 329 f.; vgl. auch Redeker, Individualschuld und Mitverantwortung von Staat und Gesellschaft, 46. DJT (Sonderveranstaltung), S. 45 ff.; BGHSt 18, 83 (93). 77 Hardwig GA 54, 353 (356). 78 Eisenberg MschrKrim 70 (1987) 367 (370). 79 Goldschmidt, Ein Volk und seine Mörder, in: Die nationalsozialistischen Gewaltverbrechen, S. 328; vgl. noch Bottke wistra 97, 241 (248); Heine, Unternehmen, S. 21 Fn 13 m. w. N., 55.; F.-C. Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, S. 15; Schünemann, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit der Unternehmensleitung im Bereich von Umweltschutz und technischer Sicherheit, in: Umweltschutz und technische Sicherheit im Unternehmen, S. 140. 80 Siehe dazu oben unter Teil F III. 1. c) cc) (1).

Teil E

Beschreibung und Erklärung der Diskrepanz zwischen Dogmatik und Vorverständnis bei Anwendung der klassischen Dogmatik der mittelbaren Täterschaft auf die untersuchte Sachverhaltskonstellation – Aufgabe des rein individualistischen Herrschaftsrespektive Freiheitsverständnisses zugunsten eines sozialbezogenen Freiheitsverständnisses In diesem Teil der Arbeit soll folgendes gezeigt werden: Wendet man die klassische Dogmatik mittelbarer Täterschaft mit ihrer individualistischen Defektdogmatik1 auf die in dieser Arbeit untersuchte Sachverhaltskonstellation an, kommt es zu einer Diskrepanz zwischen Dogmatik und Vorverständnis; Diskrepanz bedeutet, daß bei der Anwendung der klassischen Dogmatik mittelbarer Täterschaft auf die in dieser Arbeit untersuchte Sachverhaltskonstellation das erzielte nicht mit dem gewünschten Ergebnis übereinstimmt. Im ersten Abschnitt geht es dementsprechend um die Beschreibung dieser Diskrepanz (I.). Die Erklärung dieser Diskrepanz wird im zweiten Abschnitt vorgenommen (II.). Das Aufzeigen der Diskrepanz und ihre Erklärung hat im Rahmen der Arbeit die Funktion, eine kritische Distanz zu den bislang vertretenen Lösungsansätzen herzustellen, wodurch die Entwicklung eines neuen Lösungsansatzes nicht nur als möglich erwiesen werden soll, sondern auch als notwendig und plausibel.

1

Siehe dazu oben unter Teil D.

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Teil E: Diskrepanz zwischen Dogmatik und Vorverständnis

I. Beschreibung der Diskrepanz zwischen klassischer Dogmatik mittelbarer Täterschaft und Vorverständnis 1. Die Anwendung der klassischen Dogmatik der (mittelbaren) Täterschaft auf die untersuchte Sachverhaltskonstellation: Der „Schreibtischtäter“ als Anstifter Die Sachverhaltskonstellation, die durch den Begriff des „Schreibtischtäters“ umschrieben wird, ist dadurch charakterisiert, daß ein verantwortlicher Vordermann von einem zeitlich und räumlich vom Tatgeschehen losgelöst agierenden Hintermann zur Begehung einer Straftat angewiesen wird. Diese beiden Gesichtspunkte – strafrechtliche Verantwortlichkeit des Vordermannes [a)] und Tatortentfernung des Hintermannes [b)] – sprechen bei Anwendung der klassischen Dogmatik der (mittelbaren) Täterschaft grundsätzlich gegen die Täterschaft des Hintermannes. Warum dies so ist, soll im folgenden herausgearbeitet werden.

a) Verantwortlichkeit des Vordermannes Im „Normalzustand“ ist von einer Identität von Handlung und Verantwortung auszugehen.2 Für die Täterlehre bedeutet dies, daß die Freiheit des Vordermannes die täterschaftliche Verantwortlichkeit des Hintermannes ausschließt; der Hintermann kann allenfalls als Teilnehmer zur Verantwortung gezogen werden; er ist für den Eintritt des Unrechtserfolges nicht primär verantwortlich, er ist nicht die Zentralgestalt des tatbestandsmäßigen Geschehensablaufes. Wenn man das Autonomieprinzip zur Grundlage aller Beteiligungsformen macht, kann nur eine Einschränkung des „Andershandelnkönnens“ beim Vordermann zur Täterschaft des Hintermannes führen. Die Einschränkung des „Andershandelnkönnens“ führt zu einer Trennung von Handlung und primärer Verantwortlichkeit für die Tat; sie liegt vor, wenn der Vordermann über die Ausführung seiner eigenen, unmittelbar zur Rechtsgutverletzung führenden Handlung nicht bzw. nicht uneingeschränkt frei zu entscheiden vermag und der Hintermann diesen Defekt des Vordermannes ausnutzt. Dadurch rückt der Hintermann in die Position des primär Verantwortlichen, der Zentralgestalt. Unter Zugrundelegung dieser Dogmatik mittelbarer Täterschaft ist der Schreibtischtäter kein (mittelbarer) Täter, da der Tatmittler nach den Grundsätzen einer individualistischen Defektdogmatik in zurechnungsrelevanter Hinsicht frei und damit unbeherrscht handelt.3 Dies ergibt sich aus der Erwägung, daß der TatmittSiehe dazu oben unter Teil D I. Vgl. auch H. Jung, Begründung, Abbruch und Modifikation der Zurechnung beim Verhalten mehrerer, in: Mitverantwortung, S. 181; Roxin, Täterschaft, S. 245; ders., Probleme von Täterschaft und Teilnahme bei der organisierten Kriminalität, in: FS für Grünwald, S. 550. 2 3

I. Klassische Dogmatik mittelbarer Täterschaft und Vorverständnis

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ler bei der hier unterstellten Sachverhaltskonstellation verantwortlich und damit – nach klassischer Dogmatik – auch frei handelt. Aber auch wenn man die Freiheit des Tatmittlers nicht an dessen strafrechtliche Verantwortlichkeit knüpft, sich bei der Beantwortung dieser Frage vielmehr nur am Verantwortungsprinzip orientiert und damit eine faktische Steuerbarkeit des Tatmittlers genügen läßt, ändert sich an diesem Ergebnis nichts: Durch die Orientierung am Verantwortungsprinzip wird die Verbindung zwischen Verantwortlichkeit und Freiheit zwar gelockert, der Freiheitsbegriff behält durch die weiterhin bestehende Beziehung zum Verantwortungsprinzip aber seine individualistische Ausrichtung. Durch diese können aber Phänomene wie Autorität, Wertewandel und kollektive Neutralisationen – Phänomene, die für das Verhältnis von Hintermann und Tatmittler in hierarchischen Organisationen maßgeblich sind – nicht abgebildet werden; sie beschreiben nach der momentanen Defektdogmatik keine relevanten Freiheitsbeeinträchtigungen. Die individualistische Ausrichtung der Defektdogmatik ist der Grund, weshalb der Tatmittler bei der hier unterstellten Sachverhaltskonstellation nach klassischer Dogmatik in zurechnungsrelevanter Hinsicht frei und damit unbeherrscht handelt.

b) Tatortentfernung Das Autonomieprinzip als zentraler Topos der Tatherrschaftslehre hält auch das Instrumentarium dafür bereit, die Frage nach der Möglichkeit von Täterhandlungen im Vorfeld der eigentlichen Deliktsbegehung beantworten zu können; dies gilt für die mittelbare Täterschaft und die Mittäterschaft gleichermaßen: Im Rahmen der mittelbaren Täterschaft ist eine zeitlich-räumliche Trennung des Hintermannes vom Tatort unproblematisch. Der Hintermann vermag den Vordermann durch die Ausnutzung der Autonomieeinbuße zu steuern; er hat diesen „in der Hand“, auch wenn seine Einwirkung(smöglichkeit) auf den Vordermann nicht mit dessen Tatausführungshandlung zusammenfällt. Da der Tatmittler in einem hierarchischen System nach klassischer Defektdogmatik aber in zurechnungsrelevanter Hinsicht frei handelt, scheidet die mittelbare Täterschaft aus. Offen bleibt damit aber noch, ob das gleiche Ergebnis auch für die Mittäterschaft gilt, oder ob zumindest über diese der sog. „Schreibtischtäter“ als Täter im Sinne des Strafrechts beschrieben werden kann. Auch im Rahmen der Mittäterschaft spielt der Autonomiegedanke eine herausragende Rolle, und zwar in zweifacher Hinsicht: Einerseits gilt die Mittäterschaft als eine Beteiligungsform, in der autonom handelnde Personen miteinander allein über den Tatplan in eine formale Beziehung treten. Im Gegensatz zur mittelbaren Täterschaft schließt die Autonomie einer Person die Möglichkeit der Täterschaft einer weiteren, am Tatplan beteiligten Person somit gerade nicht aus. Andererseits erschöpft sich darin die Bedeutung des Autonomiegedankens im Rahmen der Mittäterschaft keinesfalls. Deutlich wird dies in einer Formulierung Roxins: „Denn da Täterschaft Tatbestandsverwirklichung ist, kann auch Mittäterschaft nur Mitherr-

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Teil E: Diskrepanz zwischen Dogmatik und Vorverständnis

schaft bei Verwirklichung der Tatbestandshandlung, das heißt bei der Ausführung selbst, sein. Wer nur bei der Vorbereitung mitwirkt, kann das Geschehen zwar beeinflussen, aber nicht beherrschen. Er bleibt, wenn der Ausführende frei und verantwortlich handelt, bei der Realisierung des Planes immer von der Initiative, den Entschlüssen und der Tatgestaltung des unmittelbar Ausführenden abhängig. Das gilt selbst für wichtige Tatbeiträge.“4 Mit dieser Sichtweise hält Roxin die Verbindung zwischen Täterschaft, Tatbeherrschung und Autonomieprinzip strikt durch: generell kann man nicht über einen autonom handelnden Menschen zum Täter werden. Dies ist vielmehr auch im Rahmen der Mittäterschaft nur dann möglich, wenn der andere, das heißt der die letzte Ursache setzende, zur Zeit der Tatbegehung nicht autonom, im Sinne einer eigenen Machtvollkommenheit über den Eintritt des tatbestandsmäßigen Erfolges entscheiden kann. Dieser „Defekt“, der durch den anderen Mittäter kompensiert und nicht wie bei der mittelbaren Täterschaft einseitig ausgenutzt wird, ist allerdings ein „anderer“ als der Defekt im Rahmen der mittelbaren Täterschaft: Er bezieht sich nicht auf die Einbuße der Entscheidungsfreiheit aufgrund von in der Person liegenden Umständen, sondern die Entscheidungsfreiheit ist durch äußere, das heißt außerhalb der Person liegende Umstände beschränkt bzw. zumindest potentiell eingeschränkt. So gesehen, beherrscht auch der Mittäter die Handlung des anderen Mittäters, nur daß er diese „anders beherrscht“ als der Hintermann den Vordermann im Rahmen der mittelbaren Täterschaft. Die Möglichkeit der (Mit-) Täterschaft trotz Autonomie des anderen Beteiligten muß folglich durch die Tatortanwesenheit aller Mittäter „erkauft“ werden. Demgegenüber nehmen diejenigen Stimmen in Literatur und Rechtsprechung im Rahmen der Mittäterschaft Abstand von der Verbindung zwischen Täterschaft und Autonomiegedanken, die auch Handlungen im Vorbereitungsstadium der Tat zur Begründung einer mittäterschaftlichen Haftung für ausreichend halten. Mittäter werden hier als eine Gesamtheit angesehen, deren Innenverhältnis nicht nach dem Autonomieprinzip gestaltet wird: Die Autonomie des einen schließt nicht die (Mit-)Täterschaft des anderen aus. Diese Sichtweise geht überaus deutlich aus den Aussagen Leschs hervor: „Bereits bei der Mittäterschaft zeigt sich, daß das Selbstverantwortungsprinzip nicht auf die eigene Beteiligung jedes einzelnen, sc. auf den individuellen Eigenanteil an der Tat, sondern allein auf die arbeitsteilig durchgeführte Tatbestandsverwirklichung insgesamt bezogen werden kann.“5 „Insofern 4 Roxin in: LK § 25 Rn 181; vgl. auch Eschenbach Jura 92, 637 (644 f.); Herzberg JZ 91, 856 ff.; Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 103; Rudolphi, Zur Tatbestandsbezogenheit des Tatherrschaftsbegriffes bei der Mittäterschaft, in: FS für Bockelmann, S. 374; eine noch restriktivere Auffassung zur Mittäterschaft vertreten Luzón Peña, Díaz y García Conlledo, Objektive positive Tatbestimmung und Tatbestandsverwirklichung als Täterschaftsmerkmale, in: FS für Roxin, S. 595 f.; a. A. allerdings nur für den Bereich der Unternehmenskriminalität Conde, Willensherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate im Rahmen von „nichtrechtsgelösten“ Organisationen?, in: FS für Roxin, S. 623. 5 Lesch, Beihilfe, S. 186.

I. Klassische Dogmatik mittelbarer Täterschaft und Vorverständnis

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ist es irreführend, überhaupt von „Selbst“-Verantwortung zu sprechen: „Selbst“ verantwortlich für die Tatbestandsverwirklichung ist nicht der einzelne, sondern die Gemeinschaft aller Beteiligten.“ 6 Indem so das Autonomieprinzip innerhalb der Gruppe keine Bedeutung mehr besitzt, wird die Vereinbarkeit dieses Ansatzes mit der Tatherrschaftslehre fragwürdig.7 Damit kann abschließend festgehalten werden, daß unter Zugrundelegung einer individualistischen Defektdogmatik der im Vorfeld der unmittelbaren Tatausführung agierende Schreibtischtäter aufgrund der behaupteten Freiheit des Tatmittlers weder über die mittelbare Täterschaft noch über die Mittäterschaft als Täter beschrieben werden kann. Der „Schreibtischtäter“ ist im strafrechtlichen Sinne ein „Schreibtischanstifter“.

2. Das Vorverständnis bei der Beurteilung der untersuchten Sachverhaltskonstellation: Der „Schreibtischtäter“ als Täter Jenseits der Überzeugungskraft der in Teil B geschilderten Ansätze zur Täterschaft in hierarchischen Organisationen läßt sich insgesamt eine eindeutige Tendenz aufzeigen: Rechtsprechung und die ganz h. L. sind bemüht, die Täterschaft derjenigen Personen zu begründen, die, in einem organisatorischen Zusammenhang stehend, rechtswidrige Anordnungen an hierarchisch untergeordnete Personen erteilen. Nun stellt sich aber doch die Frage, welche Antriebskraft diesem Bemühen zugrunde liegt. Warum will man ein bestimmtes Ergebnis begründen, das unter Verwendung bislang geltender Begriffe nicht begründbar ist? Warum ist man gewillt, klassische Zurechnungsstrukturen kurzerhand über Bord zu werfen, um neue, „passendere“ Ergebnisse liefernde Rechtsfiguren zu „erfinden“? Die Anwort auf diese Frage kann nur lauten, daß die Verurteilung des Schreibtischtäters als Täter jenseits der juristischen Begriffswelt stattgefunden hat, anhand derer sonst über die Täterschaft einer Person entschieden wird; das Vorverständnis war gedankenführend. Zwar wird dieses Vorverständnis dogmatisch nicht immer umgesetzt; häufig anzutreffen ist beispielsweise auch die Einschätzung, daß Leitungsorgane zwar die höhere Verantwortung trügen, sie aber dennoch nicht als Täter der von ihnen angeordneten Straftaten angesprochen werden könnten, sondern lediglich als TeilLesch, Beihilfe, S. 194. Roxin, Täterschaft, S. 298 verneint dies: „. . . unterhöhlt das Tatherrschaftsprinzip im ganzen . . .“; dem Problem kann man sich folglich auf zwei verschiedenen Wegen nähern: Entweder man hält § 25 II StGB für eine Zurechnungs- und Ermächtigungsnorm, die täterschaftliche Verantwortlichkeit nicht auf der Grundlage des Autonomieprinzipes verteilt, man bestimmt den Tatbegriff neu und faßt auch Vorbereitungshandlungen unter diesen, oder man hält die in heutiger Form bestehende Verbindung zwischen Autonomieprinzip und Täterschaft an sich schon für verfehlt; zu dieser grundsätzlichen Kontroverse vgl. auch die zusammenfassende Darstellung von Bauer, Vorbereitung und Mittäterschaft, 1996. 6 7

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nehmer.8 Durch die Formulierung dieses Unbehagens, das durch die Verwendung eines Begriffes wie „lediglich“ zum Ausdruck kommt, offenbaren aber auch diese Autoren ein entsprechendes Vorverständnis. Gestützt werden kann diese Einschätzung aber nicht nur auf die Frage nach dem „Warum“ neuer Rechtsfiguren, ein Vorverständnis oder „entlarvende Formulierungen“; auch sonstige Darstellungen von Leitungsorganen in Staat [a)] und Wirtschaft [b)] beschreiben diese regelmäßig als zentrale Figuren, als primär Verantwortliche, die gegenüber den Ausführungsorganen die höhere Verantwortung9 für ein deliktisches Geschehen tragen; Charakterisierungen, die eigentlich dem Täter vorbehalten sind!10 a) Staat Roxin entwickelt seine Lehre von der „Willensherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate“ unter anderem anhand des in Israel geführten Eichmann-Prozesses. Einige Passagen des vom Bezirksgericht Jerusalem über Eichmann gesprochenen Urteils wurden in der Literatur immer wieder aufgegriffen, um an ihrem Beispiel die Besonderheiten einer „Organisationsherrschaft“ zu verdeutlichen.11 Diese Ausführungen des Bezirksgerichts Jerusalem lauten wie folgt: „Die gegenständlichen Verbrechen sind ja Massenverbrechen . . . , so daß die Nähe oder Entfernung des einen oder des anderen dieser vielen Verbrechen zu dem Manne, der das Opfer tatsächlich tötet, überhaupt keinen Einfluß auf den Umfang der Verantwortlichkeit haben kann. Das Verantwortlichkeitsausmaß wächst vielmehr . . . je mehr man sich von demjenigen entfernt, der die Mordwaffe mit seinen Händen in Betrieb setzt und zu den höheren Befehlsstufen gelangt, den ,Anstiftern‘ in der Nomenklatura unseres Gesetzgebers. Betreffend die Opfer . . . ist es ganz 8 Vgl. Ambos GA 98, 226 (232), der davon spricht, daß durch die mittelbare Täterschaft der Unrechtsgehalt des Verhaltens der Hintermänner besser wiedergegeben wird; Heine, Unternehmen, S. 155 Fn 29; Hirsch, Rechtsstaatliches Strafrecht und staatlich gesteuertes Unrecht, S. 23; Murmann GA 96, 269 (272); Rudolphi, Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Bediensteten von Betrieben für Gewässerverunreinigungen und ihre Begrenzung durch den Einleitungsbescheid, in: FS für Lackner, S. 871; Schall, Probleme der Zurechnung, in: Deutsche Wiedervereinigung, Bd. III, S. 103; Schünemann in: LK § 14 Rn 21; Sonnen JA 95, 98 (99): „Es ging ihr dabei darum, deutlich zu machen, daß die politisch Verantwortlichen als Täter und nicht nur als Teilnehmer strafbar sind.“; a. A. Köhler AT S. 510 f., der davon spricht, daß die terminologische Irritation – er sei „bloß“ Anstifter, nicht Täter – auf einem Defizit der momentan h. M. zur Anstiftung beruhe. Diese Sichtweise Köhlers ist aber deshalb problematisch, weil die Bejahung der Täterschaft nur auf der Grundlage einer bestimmten Verantwortungskonzeption möglich ist, die wiederum mit einem bestimmten Freiheitsbild einhergeht. Die Bejahung der mittelbaren Täterschaft korrespondiert folglich mit einem bestimmten Freiheitsbegriff, so daß bei Zugrundelegung eines primären Täterbegriffes dieser hier im Mittelpunkt steht, und nicht die Dogmatik der Anstiftung; vgl. auch Binding GS 71 (1907) 1 (9). 9 Aus systemtheoretischer Perspektive vgl. Luhmann, Organisation, S. 182 f. 10 Siehe dazu oben unter Teil D II. 11 Vgl. dazu Ambos GA 98, 226 (236 m. w. N.).

I. Klassische Dogmatik mittelbarer Täterschaft und Vorverständnis

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besonders schwierig, in Fachausdrücken zu definieren, wer wem Hilfe geleistet hat: derjenige, der die Opfer erfaßte und sie ins Konzentrationslager deportierte, oder eher derjenige, der sie dort zur Zwangsarbeit heranzog.“12 In die gleiche Richtung weist das Urteil des BGH zur mittelbaren Täterschaft des Nationalen Verteidigungsrates, in dem dieser ausführt: „Den Hintermann in solchen Fällen nicht als Täter zu behandeln, würde dem objektiven Gewicht seines Tatbeitrags nicht gerecht, zumal häufig die Verantwortlichkeit mit größerem Abstand zum Tatort nicht ab-, sondern zunimmt.“13 Ähnliche Einschätzungen bezüglich der Verantwortungsverteilung zwischen Hintermann und Vordermann finden sich auch in der Literatur, die sich mit den Besonderheiten von Staatsverbrechen näher auseinandersetzt. So kritisiert Hanack in seiner Abhandlung über die gerechte Bestrafung nationalsozialistischer Gewaltverbrechen14 den Ansatz der Tatherrschaftslehre wie folgt: „Diese Theorie ist geprägt von der Vorstellung des final und eigenverantwortlich handelnden Menschen; sie mag damit bei der ,normalen Kriminalität‘, bei der die Täter ,kriminologisch erforschten . . . Tatantrieben‘ gefolgt sind, zutreffen. Sie vermag aber . . . der sittlich verwirrenden, mitunter ausweglosen Lage‘ nicht gerecht zu werden, in der sich Menschen befinden, die ,vom eigenen Staat, der vielen . . . bei geschickter Massenpropaganda nun einmal als unangezweifelte Autorität zu erscheinen pflegt, mit der Begehung verwerflichster Verbrechen geradezu beauftragt . . . werden‘ . . .“15 Und weiter wird von Hanack ausgeführt: „Wer in der Spitze der Vernichtungsmaschinerie an verantwortlicher Stelle tätig war, kann, gerade weil er dem IndividualMörder sehr viel mehr vergleichbar ist, nicht primär nach seiner inneren Einstellung gemessen werden.“16 In welcher Hinsicht ist der „Schreibtischtäter“ eher ein normaler Mörder als derjenige, der die Tat unmittelbar ausführt? Wird die Frage so gestellt, wird deutlich, daß bei dieser Sachverhaltskonstellation die Ausführungshandlung für Hanack nicht mehr das (allein) entscheidende Kriterium der Täterschaft ist; ansonsten müßte die die Tat ausführende Person dem Individual-Mörder entsprechen.17 In die gleiche Richtung zielend äußert sich auch Jäger, wenn er ausführt: „Entgegen populären Annahmen scheint mir nicht einmal ausgemacht zu sein, wer eigentlich den wirkungsmächtigeren Einflüssen und Zwängen ausgesetzt ist und 12 Zitiert nach Ambos GA 98, 226 (236); zustimmend zu den Ausführungen des Bezirksgerichts Jerusalem Baumann JZ 63, 110 (119 f.). 13 BGHSt 40, 218 (237); auch das LG Stuttgart NJW 64, 63 (69) spricht von den „eigentlich Verantwortlichen“ und meint damit die Machthaber des Sowjetzonenregimes. 14 Hanack JZ 67, 297 ff.; 329 ff.; vgl. auch ders. NJW 76, 1758 f. 15 Hanack JZ 67, 329 (331). 16 Hanack JZ 67, 329 (331). 17 Ebenso wie Hanack auch Korn NJW 65, 1206: „. . . daß der Aufgeforderte nicht mit einem eigenverantwortlichen Willen handelt und die Verantwortung für das Geschehen vielmehr in die Organisationsspitze verlagert ist“.

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wer ,freier‘ und ,verantwortlicher‘ handelt: der Individualtäter mit seinen Sozialisationsdefiziten und Lebensbeschädigungen oder der Machthaber oder hohe Funktionär, der ein Massaker auslöst.“18 In einer Besprechung der Staschinskij-Entscheidung des BGH kommt Sax zu der Einschätzung, daß bei einer Bestrafung Staschinskijs als Mörder und seiner Hintermänner beim KGB als Anstifter oder Mittäter die Tatverantwortlichkeit der wahren Verteilung der Gewichte zuwider zwischen den Ausführenden und seinen Drahtziehern gleichmäßig verteilt worden wäre. Zu den Mauerschützenprozessen findet sich bei F.-C. Schroeder die Stellungnahme, daß im Rahmen organisatorischer Machtapparate die Personen an der Spitze eine größere Verantwortung tragen als bei sonstiger psychischer Kausalität.19 Roxin spricht in diesem Zusammenhang davon, daß die Mitglieder des Nationalen Verteidigungsrates eine „dominierende Stellung“ inne hatten und die „wahren Entscheidungsträger“ darstellten.20

b) Wirtschaft Die vorangehenden Ausführungen haben gezeigt, daß von einer Identität von Handlung und (primärer) Verantwortung und damit von einer Identität von Handlung und Entscheidungsgewalt in bestimmten Systemstrukturen nicht ausgegangen wird. Diese auf staatliche Strukturen bezogenen Einschätzungen finden sich in ganz entsprechender Ausprägung auch im Bereich wirtschaftlicher Machtapparate: Schünemann veranschaulicht dies anhand des Bildes, daß in einem betrieblichen Geschehen die Ausführungsorgane die Gliedmaßen und die Unternehmensleitung das Nervenzentrum sind, um dadurch zu zeigen, daß die Entscheidungsgewalt über Jäger KritV 93, 259 (264). F.-C. Schroeder JZ 92, 990 (992). 20 Roxin JZ 95, 49; deutlich wird dieses Vorverständnis auch in einer weiteren Stellungnahme Roxins GA 63, 193 (200), in der dieser ausführt: „Danach könnte in unseren Fällen sämtliche Hintermänner stets nur Anstifter oder Gehilfen, niemals aber Täter sein. Der Leiter des ausländischen Geheimdienstes, von dem Staschinskij beauftragt worden ist, Eichmann, ja selbst Hitler, der die Vernichtungsmaschinerie des Dritten Reiches in Gang gesetzt hat – sie alle schieden als Täter aus.“; ders., Täterschaft, S. 244 f.: „Niemand wird zögern, den Auftraggebern hier eine Schlüsselstellung innerhalb des Gesamtgeschehens zuzuweisen, die dem bloß Auffordernden in den Fällen ,gewöhnlicher‘ Kriminalität nicht zukommt.“ ders., Probleme von Täterschaft und Teilnahme bei der organisierten Kriminalität, in: FS für Grünwald, S. 555: „. . . liegt . . . für jede unvoreingenommene Betrachtung auf der Hand, daß derjenige, der in einer deliktischen Organisation die Anweisungen gibt, das Geschehen beherrscht.“; Kühl AT 20 / 73 spricht ebenfalls von der beherrschenden Rolle staatlicher Leitungsorgane; vgl. allgemein zum Vorverständnis auch Conde, Willensherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate im Rahmen „nichtrechtsgelöster“ Organisationen?, in: FS für Roxin, S. 623; Heine JZ 00, 920 (921); Rogall, Bewältigung von Systemkriminalität, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof, S. 401, 427; Rotsch ZStW 112 (2000) 518 (520). 18 19

I. Klassische Dogmatik mittelbarer Täterschaft und Vorverständnis

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die Bewegungen der Gliedmaßen, das heißt die Tatausführungen, auch ohne einen im klassischen Sinne verstandenen „Defekt“ des Vordermannes bei der Unternehmensleitung liegt, bzw. liegen kann.21 Die so beschriebene Trennung zwischen Handlung und Entscheidungsgewalt orientiert sich zuerst einmal an Aufbau und Funktionsweise eines Wirtschaftsunternehmens, das durch eine hierarchisch organisierte Form der Arbeitsteilung charakterisiert ist. Diese Trennung besitzt für das Strafrecht grundsätzlich aber keinerlei Relevanz. Wenn sich ein Leitungsorgan mit einem rechtswidrigen Ansinnen an ein Ausführungsorgan richtet und dies im Wege des arbeitsrechtlichen Direktionsrechts erfolgt22, so entscheidet im strafrechtlichen Sinne, solange das Ausführungsorgan die Bedeutung seines Tuns überblickt, weiterhin der Anweisungsempfänger über die Ausführung der Straftat; der Vorgesetzte wäre Anstifter zu der vom Vordermann als unmittelbarem Täter begangenen Tat. Bei dieser Beschreibung bleibt Schünemann aber keinesfalls stehen. Vielmehr korrespondiert in seiner Stellungnahme die organisatorische Trennung von Handlung und Entscheidungsgewalt auch mit einer Verantwortungsaufteilung im Sinne des Strafrechts.23 Dies wird nicht zuletzt in der Einschätzung Schünemanns deutlich, daß in Wirtschaftsunternehmen die Ausrichtung der strafrechtlichen Zurechnungskriterien am Leitbild des § 25 I 1. Alt. StGB prinzipiell unzulänglich wird.24 Heine spricht ebenfalls von der höheren Verantwortung von Leitungsorganen und verbindet diese Wertung mit der Forderung, daß das Strafrecht sich folglich nicht mit dem Nachweis irgendwelcher Teilnahmequisquilien begnügen, sondern auf eine täterschaftliche Haftung von Leitungsorganen zusteuern sollte.25 Auch Rudolphi weist dem Vorgesetzten im Vergleich zu den die Tat ausführenden Arbeitern eine höhere Verantwortung zu.26 Entgegen dieser Einschätzung 21 Schünemann, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit der Unternehmensleitung im Bereich von Umweltschutz und technischer Sicherheit, in: Umweltschutz, S. 141; ders. wistra 82, 41 (42); ders., Plädoyer zur Einführung einer Unternehmenskuratel, in: Deutsche Wiedervereinigung, Bd. III, S. 154; zum Auseinanderfallen von Handlung und Interesse siehe ders., Unternehmen, S. 35, 127; vgl. auch Schmidt-Salzer NJW 90, 2966 (2968), der ein Unternehmen als zweckorientierten lebenden Organismus beschreibt. 22 Vgl. dazu Schünemann, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit der Unternehmensleitung im Bereich von Umweltschutz und technischer Sicherheit, in: Umweltschutz, S. 142 Fn 16 m. w. N. 23 Ebenso wie Schünemann auch Bottke wistra 91, 52; Heine, Unternehmen, S. 41; Kohlrausch / Ostermann wistra 90, 121 (123); Martín, Die Strafbarkeit von Handlungen und Unterlassungen im Unternehmen nach spanischem und deutschem Recht, in: Bausteine des europäischen Wirtschaftsstrafrecht, S. 19; Schall, Probleme der Zurechnung, in: Deutsche Wiedervereinigung, Bd. III, S. 101. 24 Schünemann, Unternehmen, S. 5, 6, 31, 40; ders., Die strafrechtliche Verantwortlichkeit der Unternehmensleitung im Bereich von Umweltschutz und technischer Sicherheit, in: Umweltschutz, S. 140. 25 Heine, Unternehmen, S. 96; vgl. noch S. 20, 25, 105. 26 Rudolphi, Strafrechtlicher Verantwortlichkeit der Bediensteten von Betrieben für Gewässerverunreinigungen und ihre Begrenzung durch den Einleitungsbescheid, in: FS für Lackner, S. 871; vgl. auch Krauß Plädoyer 89, 40 (41): „. . . eigentlich Schuldigen . . .“.

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kommt Rudolphi aber dennoch zu einer Bestrafung der Führungskräfte als Anstifter. Obwohl er dieses Ergebnis selbst für unbefriedigend hält, wird die Dogmatik der anerkannten Täterlehren nicht in Frage gestellt. Eine Korrektur soll vielmehr allein über die Strafzumessung erfolgen.27 In dieser Hinsicht anders entscheidet sich Ransiek, der von der sozialen Entscheidungsmacht der Leitungsorgane spricht und damit eine Weiterentwicklung der klassischen Defektdogmatik anerkennt.28 Ebenso wie Ransiek nimmt auch Mir Puig entgegen den Annahmen der klassischen Doktrin eine mittelbare Täterschaft des die Straftat anweisenden Hintermannes an. Seiner Ansicht nach sollte davon ausgegangen werden, „daß der Hauptprotagonist, dem die Tat als Täter in einer komplexen Organisation zuzurechnen ist, normalerweise nicht derjenige ist, der die Entscheidung ausführt, sondern derjenige, der die Entscheidungsbefugnis hat“. Die Täterschaft des Hintermannes ergibt sich für Mir Puig somit aus der Verantwortlichkeit für den Bereich, aus dem heraus die Tat begangen wird.29 In der Konsequenz eines solchen Ansatzes liegt es schließlich, daß die, welche die Strafrechtsnorm eigenhändig verwirklichen, z. B. indem sie ein Ventil öffnen, wodurch Abwässer in einen Fluß gelangen, aus dem Zentrum des strafrechtlichen Interesses treten.30 Nicht mehr der Ausführende, sondern der Anordnende gerät dadurch mehr und mehr ins Blickfeld der Strafverfolgungsbehörden; das Management wird zugunsten der nicht mit Entscheidungsgewalt ausgestatteten Mitarbeiter belastet. Interessanterweise entspricht dies einer sich bereits seit geraumer Zeit in der Rechtsprechung abzeichnenden Tendenz, nicht gegen die Ausführungsorgane, sondern die Geschäftsleitung Strafverfahren zu eröffnen31 bzw. die höhere Tatverantwortung bei den in einer Organisation tätigen Hintermännern zu lokalisieren.32 Dieser Perspektivenwechsel führte allerdings trotzdem nicht zur Freistellung der Unternehmensmitarbeiter von der Strafverfolgung.33

27 Rudolphi, Strafrechtlicher Verantwortlichkeit der Bediensteten von Betrieben für Gewässerverunreinigungen und ihre Begrenzung durch den Einleitungsbescheid, in: FS für Lackner, S. 871. 28 Ransiek, Unternehmen, S. 51. 29 Mir Puig, Die Zurechnung im Strafrecht, in: Jahrbuch für Recht und Ethik, S. 225 (235). 30 Vgl. Jakobs GA 96, 253 (259 Fn 14); ders. GA 97, 553 (560 Fn 22, 561 Fn 23); Lesch, Beihilfe, S. 267; ders. GA 94, 112 (124); Schild, Täterschaft, S. 44 ff.; Schmidt-Salzer NJW 90, 2966 (2968). 31 Vgl. bspw. OLG Stuttgart NJW 77, 1406, 1408; OLG Karlsruhe NuR 82, 196 f.; OLG Zweibrücken NStZ 86, 411 f.; OLG Frankfurt NJW 87, 2753 (2754); OLG Stuttgart NStZ 89, 122 (123); vgl. auch E. Horn NJW 86, 153 (156), aus kriminologischer Sicht Vogel GA 90, 241 (248). 32 Vgl. dazu auch Dencker, Gesamttat, S. 262 f. 33 Vgl. bspw. BGH NJW 87, 1280; LG Kleve NStZ 81, 266 f.

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3. Diskrepanz Die vorangehenden Ausführungen haben gezeigt, daß der „Schreibtischtäter“ wegen der Verantwortlichkeit des Tatmittlers und der Entfernung vom eigentlichen Tatgeschehen nach klassischer Dogmatik nicht als Täter beschrieben werden kann. Entgegen diesem Ergebnis wird der „Schreibtischtäter“ aber als der „eigentliche Täter“ angesehen; mag dies nun durch die Einführung neuer Rechtsfiguren, bestimmter Formulierungen oder sprachlicher Umschreibungen von Leitungsorganen zum Ausdruck kommen. Damit ist für diese Auffassungen eine Diskrepanz zwischen Vorverständnis und Dogmatik charakteristisch, die auf ein gewandeltes Bild von der Eigenverantwortlichkeit des in soziale Systeme eingebundenen einzelnen schließen läßt.34 So kommt Schaffstein in seiner Besprechung der KatzenkönigEntscheidung zu der Einschätzung, daß die Bestrafung des „Schreibtischtäters“ als (mittelbarer) Täter und die damit korrespondierende Ausnahme vom Verantwortungsprinzip, gerade bei den NS-Kriegsverbrecherprozessen, dem allgemeinen Rechtsgefühl entsprach und auch in Zukunft weiterhin bedeutsam sein wird.35 Dadurch wird ausgesprochen, was bereits durch die im Wortschatz der Allgemeinheit anzutreffende Wortwahl vom Schreibtischtäter anklingt: daß nämlich die Bestrafung des Schreibtischtäters als Täter mit einem allgemein anzutreffenden Vorverständnis korrespondiert.36 In der sich langsam vollziehenden Angleichung der täterschaftlichen Zurechnungslehre an dieses Vorverständnis bewahrheitet sich somit die Einschätzung Radbruchs, daß letztendlich das Rechtsgefühl das Resultat der Rechtsfindung vorwegnimmt und das Gesetz dann nachträglich die Gründe und Grenzen dafür hergeben soll.37

34 Methodisch gesehen, handelt es sich um das Problem des Auseinanderfallens von Systemableitung und Wertungsrichtigkeit, s. dazu Roxin AT I § 7 Rn 36 ff. 35 Schaffstein NStZ 89, 153 (156). Ähnlich sind die Einschätzungen zum sog. Bandenchef im Rahmen der Mittäterschaft; vgl. dazu Zieschang ZStW 107 (1995) 361 (371 m. w. N.). 36 Dies zeigt sich nicht zuletzt in den Einschätzungen zu dem Urteil des BGH über die strafrechtliche Verantwortlichkeit der Mitglieder des Nationalen Verteidigungsrates; vgl. bspw. Baum, Täter ist nicht nur der Soldat mit dem Finger am Abzug, in: Frankfurter Rundschau vom 27. 7. 1994; Prantl, Warum erst jetzt?, in: Süddeutsche Zeitung vom 28. 7. 1994; Nawrocki, Die Verantwortung für die toten Flüchtlinge beginnt bei den Herrschenden, in: Die Zeit vom 17. 11. 1995; für den wirtschaftlichen Bereich vgl. Lamprecht, Der Spiegel 8 / 1991, S. 34 f., zum Bereich der organisierten Kriminalität vgl. Prantl, Das Weltgericht, in: Süddeutsche Zeitung vom 18. 9. 2001. 37 Radbruch, Geburtshülfe und Strafrecht, in: GRGA, Bd. 7 I., S. 175; zur Bedeutung des Vorverständnisses für die Rechtsfindung vgl. auch Arthur Kaufmann Jura 92, 297 (299 m. w. N.). Zur Orientierung des Täterbegriffes an vorrechtlichen, sozialen Phänomenen vgl. Otto AT § 21 Rn 4; Köhler AT S. 488 f.

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Teil E: Diskrepanz zwischen Dogmatik und Vorverständnis

II. Erklärung der Diskrepanz zwischen klassischer Dogmatik mittelbarer Täterschaft und Vorverständnis Das Auseinanderfallen von Dogmatik und Wertungsrichtigkeit läßt sich im vorliegenden Fall inhaltlich und methodisch erklären. Inhaltlich geht es dabei um die Aufgabe des momentan herrschenden rein individualistischen Herrschaftsrespektive Freiheitsverständnisses zugunsten eines sozialbezogenen Freiheitsverständnisses, das das Phänomen der sozialen Herrschaftsausübung abzubilden vermag (1.). Methodisch geht es zum einen um die Darstellung, daß es in einem Begriffssystem mit (abstrakten) Oberbegriffen und (konkreten) Unterbegriffen, wie es auch § 25 StGB zugrunde liegt, zu einem Auseinanderfallen von Dogmatik und Wertungsrichtigkeit kommen kann, und zum anderen darum, die Bildung von Unterbegriffen als induktiv-deduktiven Vorgang zu begreifen: Lag die hier untersuchte Sachverhaltskonstellation nicht der Bildung der momentan geltenden Unterbegriffe mit ihrem individualistischen Freiheitsbegriff zugrunde, kann erklärt werden, warum ein sozialbezogenes Freiheitsverständnis bislang noch nicht Eingang in die Unterbegriffe des § 25 StGB zugrunde liegenden Begriffssystems gefunden hat (2.).

1. Inhaltliche Erklärung der Diskrepanz Das zuvor beschriebene Vorverständnis dient als Anknüpfungs- und Ausgangspunkt der weiteren Untersuchung; wenn man so will, wird es nicht als eine nur zufällige und damit nicht weiter beachtenswerte Einschätzung aufgefaßt, sondern als ein Umstand begriffen, der phänomenologisch und begrifflich bislang noch nicht hinreichend geklärt bzw. umgesetzt worden ist, den es aber zu klären und umzusetzen lohnt. Erfassen und umsetzen heißt dabei, nach dem eigentlichen Grund des Vorverständnisses zu fragen, also explizit zu machen, was von Rechtsprechung und h. L. bislang (vielleicht oder wahrscheinlich) implizit bereits angenommen worden ist, ohne dafür aber das gedankliche und begriffliche Instrumentarium besessen zu haben. Nimmt man das zuvor beschriebene Vorverständnis, wonach der Schreibtischtäter wirklich ein Täter im Sinne des Strafgesetzbuches sein soll, demnach ernst, kann die Diskrepanz zwischen Vorverständnis und den Ergebnissen klassischer Defektdogmatik folgendermaßen überwunden werden: Entweder man „erfindet“ eine neue Dogmatik der Täterschaft, die als entscheidendes Strukturprinzip mittelbarer Täterschaft nicht mehr die (aufgrund eines Freiheitsverlustes möglich werdende) Beherrschung des konkreten Tatmittlers begreift, sondern beispielsweise die Beherrschung der Organisation (Organisationsherrschaft) genügen lässt, und macht den Schreibtischtäter auf diesem Weg zum Täter. Oder man versucht die Diskrepanz zu überbrücken, ohne das bislang geltende Strukturprinzip aufzugeben, und fragt, ob nicht die Kriterien, anhand derer die Beherrschung des Tatmittlers mo-

II. Erklärung der Diskrepanz

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mentan bestimmt werden, neu zu fassen sind; da der Beherrschungsbegriff mit dem Freiheitsbegriff korrespondiert, läuft der zweite Weg auf eine Revision des geltenden Freiheitsbegriffes hinaus (Tatherrschaft).38 Ersteren Weg beschreitet die h. L.39, letzterer wird in dieser Arbeit verfolgt. Die Erklärung der Diskrepanz läuft damit auf die Annahme hinaus, daß die h. L. bereits heute (unbewußt) von einem revidierten Freiheitsbegriff ausgeht, der auch soziale Beziehungen wahrzunehmen vermag, womit zugleich die eingangs gestellte Frage nach dem Grund des Vorverständnisses beantwortet wäre.

a) Aufgabe des individualistischen Freiheitsverständnisses zugunsten eines sozialbezogenen Freiheitsverständnisses Will man das momentan herrschende individualistische Freiheitsverständnis durch ein Freiheitsverständnis ablösen, das auch soziale Beziehungen abzubilden vermag, müssen drei Fragen beantwortet werden: Warum ist der von der h. L. beschrittene Lösungsweg abzulehnen40 [aa)]? Warum kann durch ein sozialbezogenes Freiheitsverständnis die zuvor beschriebene Diskrepanz überwunden werden [bb)]? Warum soll das momentan herrschende individualistische Freiheitsverständnis durch ein Freiheitsverständnis abgelöst werden, das auch soziale Beziehungen abzubilden vermag [cc)]?

aa) Ablehnung des von der h. L. beschrittenen Lösungsweges Der Lösungsweg der h. L. ist aus folgenden Erwägungen abzulehnen: Für die Aufgabe klassischer und die Einführung neuer Zurechnungsstrukturen in die Täterlehre trägt die h. L. die Begründungslast. Sie muss also plausibel machen, warum die klassischen Strukturen in hierarchischen Organisationen nicht angewandt und neue Zurechnungsstrukturen neben diesen eingeführt werden sollen. Dies wird von der h. L. nicht geleistet.41 Zwar wird in diesem Zusammenhang beispielsweise immer wieder zu begründen versucht, warum das Leitungsorgan auch ohne Autonomieverlust des Tatmittlers den tatbestandsmäßigen Geschehensablauf beherrscht. Erklärt wird aber nicht, warum der freie Wille des Vordermannes nun nicht mehr 38 Anhand methodischer Überlegungen kann gezeigt werden, dass diese Revision sich ohne Wertungswidersprüche in das bisher geltende Begriffssystem eingliedern lässt; siehe dazu unten unter Teil E II. 2. 39 Die Rechtsprechung des BGH ist in ihren Aussagen zu uneindeutig, um sie eindeutig einem der beiden Lösungsmöglichkeiten zuordnen zu können. 40 Siehe dazu bereits oben unter Teil C III. 1. a). Die folgenden Erwägungen bauen auf den dort angestellten Überlegungen auf. 41 Vgl. auch Rogall, Bewältigung von Systemkriminalität, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof, S. 424: „. . . Einordnung in die Dogmatik der mittelbaren Täterschaft alles andere als geklärt . . .“; Vest ZStW 113 (2001) 457 (493): „Der dafür bezahlte Preis besteht darin, daß der ,Defekt‘ des Tatmittlers sich dem dogmatischen System nur mit Mühe einpassen lässt.“

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die Täterschaft des Hintermannes ausschließen soll42, wie eine Person also zugleich frei und beherrscht sein kann. Führt man dennoch neue Zurechnungsstrukturen ein, muss man sich den Vorwurf der Beliebigkeit gefallen lassen. Diese Gefahr sieht auch Roxin im Hinblick auf die von ihm entwickelte Figur der „mittelbaren Täterschaft kraft organisatorischer Machtapparate“, wenn er diese gegen den Vorwurf einer ad-hoc Konstruktion in Schutz zu nehmen versucht.43 Der Lösungsweg der h. L. ist demnach wegen der daraus resultierenden Beliebigkeit in der Begriffsbildung, das heißt wegen fehlender Konsistenz, abzulehnen. Wenn von der Täterschaft des Hintermannes ausgegangen werden soll, dann muss diese folglich über die Unfreiheit des Vordermannes begründet werden.

bb) Überwindung der Diskrepanz durch ein sozialbezogenes Freiheitsverständnis Die Diskrepanz kann durch die Einführung eines sozialbezogenen Freiheitsverständnisses aus folgenden Gründen überwunden werden: Anhand eines sozialbezogenen Freiheitsverständnisses können soziale Beziehungen abgebildet werden. Dies bedeutet, andere Personen in den Freiheitsentwurf der handelnden Person mit einzubeziehen. Mit der Einbeziehung „des anderen“ ist zugleich der Weg geebnet, „den anderen“ als Defektgrund, das heißt als Grund für die Einschränkung von Entscheidungsfreiheit, wahrnehmen zu können. Bei Autoritätsverhältnissen wiederum ist „der andere“ in seinem Sosein als andere Person das die Autoritätsbeziehung konstituierende Moment. Wenn man nun Umstände, wie die Autoritätsbeziehung zwischen Vorgesetzten und Untergebenen, für maßgebliche Phänomene zur Erklärung der Sachverhaltskonstellation hält, die mit der Rede vom Schreibtischtäter umschrieben ist, dann muss man das begriffliche Instrumentarium dafür schaffen, beispielsweise Autoritätsbeziehungen als Grund für den Verlust bzw. die Einschränkung von Entscheidungsfreiheit beschreiben zu können. Damit ist zugleich erklärt, warum ein sozialbezogenes Freiheitsverständnis die Diskrepanz zwischen Vorverständnis und den Ergebnissen der klassischen Defektdogmatik zu überwinden vermag. Der Täter wird dabei aus seiner Atomisierung44 gerissen und als Sozialperson begriffen.45

Siehe dazu oben unter Teil D II. Roxin, Täterschaft, S. 251. 44 Zur „atomistischen“ Gesellschaftsauffassung Litt, Individuum und Gemeinschaft, S. 106 ff. 45 Vgl. dazu auch Hassemer, Staatsverstärkte Kriminalität als Gegenstand der Rechtsprechung. Grundlagen der „Mauerschützen“-Entscheidungen des Bundesgerichtshofs und des Bundesverfassungsgerichts, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof, S. 445, 455 f. 42 43

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cc) Gründe für die Ablösung eines individualistischen zugunsten eines sozialbezogenen Freiheitsverständnisses Ein möglicher Grund für die Ablösung eines individualistischen zugunsten eines sozialbezogenen Freiheitsverständnisses könnte darin gesehen werden, daß für ein soziale Beziehungen wahrnehmenden Freiheitsbegriff überhaupt, das heißt auch jenseits des hier diskutierten Sachverhaltes, die besseren Argumente sprechen. Darum soll es in diesem Abschnitt aber noch nicht gehen. Kennzeichnet man die eingangs vorgestellte Begründungsmöglichkeit als externe Begründung, so könnte man die im folgenden vorgeschlagene Begründung als internen Begründungsansatz bezeichnen: Unterstellt man der h. L., daß auch sie die Autoritätsbeziehung zwischen Vorgesetzten und Untergebenen in einer hierarchischen Organisation für ein wesentliches Phänomen der hier untersuchten Sachverhaltskonstellation hält, und unterstellt man ihr darüber hinaus auch, daß sie sich bei der begrifflichen Umsetzung ihres Vorverständnisses eigentlich in den Bahnen des klassischen Begriffssystems der mittelbaren Täterschaft bewegen will, dann kann bzw. muss man die Äußerungen der h. L. zur Verantwortlichkeit des „Schreibtischtäters“ und das darin zum Ausdruck kommende Vorverständnis als bereits vollzogene Akzeptanz eines neuen Freiheitsbegriffes interpretieren, das heißt eines Freiheitsbegriffes, der auch soziale (Herrschafts-)Beziehungen abzubilden vermag. Dabei kann durchaus angenommen werden, daß sich diese Änderung der strafrechtlichen Freiheitskonzeption hinter dem Rücken der an dem Diskurs beteiligten Personen und damit unbewußt vollzogen hat. Da die vorangehende Analyse auf Unterstellungen beruht, werden diese erklärungsbedürftig. Die Unterstellung, daß auch die h. M. Autoritätsbeziehungen als wesentliches Phänomen der untersuchten Sachverhaltskonstellation begreift, zeigt sich schon allein daran, daß auf diesen Begriff im Rahmen der Beschreibung von Über-Unterordnungsverhältnissen in Organisationen immer wieder zurückgegriffen wird; so, wenn beispielsweise von der „Autorität der Staatsgewalt“, der „Befehlsautorität“46 oder allgemeiner von der „Autorität von Vorgesetzten“ die Rede ist.47 Bedeutsam ist für den hiesigen Zusammenhang auch Art. 13 des Corpus Juris, in dem auf die Autorität des in wirtschaftlichen Zusammenhängen stehenden Leitungsorgans als verantwortungsbegründendes Kriterium abgestellt wird.48 Die Unterstellung, daß sich auch die h. L. eigentlich in den Bahnen der klassischen BeBGHSt 18, 83 (93, 94, 95). Schünemann, Unternehmenskriminalität, S. 103; vgl. auch BGHSt 8, 393 (397); 42, 65 (70); LG Stuttgart NJW 64, 63 (67); Bottke, Gestaltungsherrschaft, S. 71 f.; Conde, Willensherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate im Rahmen „nichtrechtsgelöster“ Organisationen?, in: FS für Roxin, S. 618; Korn NJW 65, 1206 (1209); Schild, Täterschaft, S. 22; F.C. Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, S. 137. 48 Vgl. dazu Tiedemann, Die Regelung von Täterschaft und Teilnahme im europäischen Strafrecht, in: FS für Nishihara, S. 505 ff. 46 47

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grifflichkeit bewegen will, ist deshalb sinnvoll, weil die Distanz zwischen einem individualistischen und einem sozialbezogenen Freiheitsverständnis geringer ist als die Distanz zwischen dem individualistischen Freiheitsverständnis und einer Dogmatik mittelbarer Täterschaft, die die Beherrschung des konkreten Tatmittlers nicht mehr als das relevante Strukturprinzip begreift.49 Der hier dargestellte Begründungsansatz wurde oben somit deshalb als „intern“ bezeichnet, weil er auf das bei der Sachverhaltskonstellation „Schreibtischtäter“ vorhandene Vorverständnis bezogen ist und die konsistenteste Erklärung und Umsetzung dieses Vorverständnisses darstellt. Darüber hinaus gilt es aber noch auf das Ergebnis der vorangehenden Analyse und die darin hervorgehobene Bedeutung des – über „den anderen“ eingeführten – Sozialen etwas genauer einzugehen. Daß die vorangehende Interpretation ein hohes Maß an Plausibilität besitzt, zeigt sich nämlich unter anderem auch darin, daß auch andere Vertreter der Tatherrschaftslehre in diesem Zusammenhang verstärkt auf den Begriff des Sozialen zurückgreifen: Sprach das Bezirksgericht Jerusalem im Eichmann-Prozeß noch allein von der „Verantwortung“ der staatlichen Entscheidungsträger, so wurde diese Beschreibung regelmäßig um den Begriff des „Sozialen“ erweitert; wirtschaftliche und staatliche Leitungsorgane tragen gegenüber den Ausführungsorganen die höhere soziale Verantwortung.50 Diese Betonung des „Sozialen“ erfolgt aber nicht nur von den Vertretern der Tatherrschaftslehre; insbesondere auch die normativ-soziale Täterlehre bezieht sich auf diesen Gesichtspunkt. Dieser Ansatz stellt zwar allein auf die Funktionsaufteilung innerhalb einer Organisation ab, wodurch die Ausführungshandlung aus dem Blickfeld des Interesses geraten muß. Diese Relativierung der Ausführungshandlung in ihrer Bedeutung für die Zuschreibung täterschaftlicher Verantwortung kann allerdings durchaus unterschiedlich gedeutet werden: Einerseits ist eine funktionalistische Erklärung dieses Ansatzes möglich. Eine an Funktionen orientierte Verantwortungszuschreibung hätte ihren Grund in einer bestimmten kriminalpolitischen Zielsetzung, zu deren Umsetzung beispielsweise das einzelne Leitungsorgan „funktionalisiert“ wird. Im Mittelpunkt der Zurechnung steht dann nicht mehr die schuldhafte Handlung eines Individuums, sondern das generalpräventive Bedürfnis der Gesellschaft, bestimmte Personen mit der Rechtsfolge (Täter-)Strafe belegen zu wollen.51 49 Vgl. auch Heine, Unternehmen, S. 103, der im Bereich der Defektdogmatik ebenfalls von der Notwendigkeit einer Rechtsfortbildung ausgeht. 50 Vgl. bspw. Heine, Unternehmen, S. 107, 158; ders., Kollektive Verantwortlichkeit, in: Mitverantwortung, S. 95 ff.; Kuhlen, Die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme, insbesondere bei den sogenannten Betriebsbeauftragten, in: Individuelle Verantwortung, S. 79: „. . . soziale Dominanz . . .“, „. . . soziale Realität . . . der dominierenden Stellung der Entscheidungsträger in der Organisation . . .“ (S. 80); Ransiek, Unternehmen, S. 41, 51. 51 Ein solcher Ansatz wird nicht zuletzt vor dem Hintergrund einer in dezentralisierten Unternehmen drohenden „organisierten Unverantwortlichkeit“ vertreten. Allgemein zum Funktionalismus in der Strafrechtsdogmatik vgl. einerseits Jakobs ZStW 107 (1995) 843 ff. und Lüderssen ZStW 107 (1995) 877 ff. andererseits; vgl. noch Küpper, Strafrechtsdogmatik, 1990; Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 51 ff.; zum Spannungsverhältnis zwischen der

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Andererseits kann dieser Ansatz aber auch dahingehend verstanden werden, daß dem Funktionsträger die eigentliche Entscheidungsgewalt über den Ablauf des deliktischen Geschehens zukommt. Ein solches Verständnis würde entgegen dem ersten Interpretationsansatz nicht ein gesellschaftliches Strafbedürfnis, sondern die Freiheit des Subjektes in den Mittelpunkt seiner Argumentation stellen. Entsprechend lassen sich die in diesem Zusammenhang vertretenen Ansätze der subjektiven Theorie, einer (rein) normativen Tatherrschaftlehre, sowie die Lehren deuten, die die soziale Rolle einer Person zum entscheidenden Abgrenzungskriterium erheben.

b) Soziale Herrschaftsausübung in hierarchischen Organisationen als entscheidendes Phänomen In dieser Arbeit wird die These vertreten, daß Autoritätsbeziehungen zwischen Vorgesetzten und Untergebenen in hierarchischen Organisationen einen entscheidenden Gesichtspunkt zur Erklärung der untersuchten Sachverhaltskonstellation darstellen; da Autoritätsbeziehungen soziale Beziehungen sind, rückt der Begriff des Sozialen in den Mittelpunkt der Untersuchung, oder genauer: der Begriff der sozialen Herrschaft.52 Die dadurch geknüpfte Verbindung zwischen Autorität und Herrschaft ist den Schriften Max Webers entlehnt. Dieser beschreibt Herrschaft wie folgt: „Unter ,Herrschaft‘ soll hier also der Tatbestand verstanden werden: daß ein bekundeter Wille (,Befehl’) des oder der ,Herrschenden‘ das Handeln anderer (des oder der ,Beherrschten’) beeinflussen will und tatsächlich in der Art beeinflußt, daß dies Handeln, in einem sozial relevanten Grade, so abläuft, als ob die Beherrschten den Inhalt des Befehls, um seiner selbst willen, zur Maxime ihres Handelns gemacht hätten (,Gehorsam’).“53 Weber nennt diese Herrschaftsbeziehung „autoritäre Befehlsgewalt“54 oder „Herrschaft kraft Autorität (Befehlsgewalt oder Gehorsamspflicht)“.55 Damit ist zugleich die These aufgestellt, daß man sich Präventionswirkung des Strafrechts und seiner liberal-rechtsstaatlichen Tradition vor dem Hintergrund des Wirtschaftsstrafrechts vgl. auch Schünemann, Unternehmenskriminalität, S. 4. 52 So auch andere Vertreter der Tatherrschaftslehre wie Schild, Täterschaft, S. 22, 23; Gropp JuS 96, 15 (16 Fn 37); Ransiek, Unternehmen, S. 48. 53 M. Weber, Schriften zur Soziologie, S. 218; zur Auffassung der Autorität als Akzeptierung fremder Entscheidungen in einem bestimmten Bereich vgl. auch Luhmann, Organisation, S. 96 Fn 13 m. w. N. 54 M. Weber, Schriften zur Soziologie, S. 218; zur Lösung des Autoritätsbegriffes vom Befehl als Kommunikationsform vgl. Luhmann, Organisation, S. 98. 55 M. Weber, Schriften zur Soziologie, S. 213; zum Verhältnis der Begriffe „Autorität“ und „Herrschaft“ vgl. auch Danckwerts in: Europäische Enzyklopädie, Bd. 1, S. 294: „Autorität konstituiert gesellschaftliche Hierarchien aus Überlegenheit in Handlungs- bzw. Entscheidungssituationen in konkreten zwischenmenschlichen Beziehungen . . .“; Engels, Von der Autorität, in: MEGA, Bd. 18, S. 305: „. . . Überordnung eines fremden Willens über den unseren; Autorität setzt auf der anderen Seite Unterordnung voraus.“

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über das Phänomen der sozialen Herrschaftsausübung verständigen muss, wenn man sich über die Rechtsfigur der „mittelbaren Täterschaft kraft organisatorischer Machtapparate“ unterhält.56 Um die Bedeutung der sozialen Herrschaft, das heißt um ein bestimmtes Freiheitsverständnis, wird im Rahmen dieser Diskussion um den Schreibtischtäter eigentlich gerungen; alle anderen Rechtsfiguren sind ein Ausweichen vor der Frage, ob man ein sozialbezogenes Freiheitsverständnis in die Strafrechtsdogmatik einführen soll oder nicht. Mit dem Schritt von dem Begriff der „Autorität“ zum Begriff der „Herrschaft“ ist allerdings nicht behauptet, daß „Autorität“ und „Herrschaft“ synonyme Begriffe sind, sich die Herrschaft des Vorgesetzten über den Untergebenen also in der Autoritätsbeziehung zwischen den beiden Personen erschöpft; bedeutsam sind im Rahmen sozialer Herrschaftsausübung noch weitere Faktoren, insbesondere das in dem sozialen Gefüge herrschende Wertesystem.57 Mit der Annahme einer „mittelbaren Täterschaft kraft sozialer Herrschaft“ ist damit ein Erklärungsangebot zur Lösung der in dieser Arbeit untersuchten Fragestellung formuliert. Ob dieses zu überzeugen vermag, hängt aber nicht zuletzt auch davon ab, ob ein soziales Freiheitsverständnis einem rein individualistischen überlegen ist und ob der Gesichtspunkt des Sozialen bereits heute in der Strafrechtsdogmatik in zurechnungsrelevanter Hinsicht bedeutsam ist; darauf wird unter Teil F der Arbeit genauer eingegangen, wie überhaupt auf das Phänomen der sozialen Herrschaftsausübung und dessen Integrationsmöglichkeit in die Strafrechtsdogmatik. c) Soziale Herrschaft und soziale Macht Hält man Autoritätsbeziehungen für ein entscheidendes Charakteristikum sozialer Herrschaftsbeziehungen, dann könnte man die Rechtsfigur auch als „mittelbare Täterschaft kraft Autorität“ bezeichnen.58 Allerdings ist der Begriff der Herrschaft 56 Nach dem entscheidenden Phänomen noch suchend Dencker, Gesamttat, S. 259: „Anders aber sieht das offenbar jedenfalls bei Sachverhalten aus, in denen eine über die Tat hinausreichende machtvolle Verbindung mehrerer Personen die Tat organisiert – sei es ein verbrecherischer Staat, sei es eine Rauschgifthändlerbande oder eine große Produktionsgesellschaft. Hier legt eine Musterung der Ergebnisse der Rechtsprechung jedenfalls die Annahme nahe, daß sich andere Wertungen einmischen . . .“; für den Bereich der Unterlassungsdelikte (Geschäftsherrenhaftung) vgl. Vest ZStR 105 (1988) 288 (289). 57 Vgl. dazu auch BGHSt 8, 393 (397); 18, 83 (93); Korn NJW 65, 1206 (1207 f.); Bottke, Gestaltungsherrschaft, S. 71 f.; Schünemann, Unternehmenskriminalität, S. 22. 58 Autorität = lat. auctoritas = Urheberschaft. Interessanterweise ist der Strafrechtslehre der Begriff der Urheberschaft nicht unbekannt. Zur mittelbaren Täterschaft als intellektuelle Urheberschaft vgl. F.-C. Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, S. 27 f. m. w. N.; das poln. StGB kennt in Art. 18 § 1 S. 3 und 4 die sog. leitende Täterschaft, die als eine Art der mittelbaren Täterschaft gilt und als Kriterium zur Bestimmung der Täterschaft auf das Autoritätsverhältnis zwischen Vorgesetzten und Untergebenen in hierarchischen Organisationen abstellt; vgl. dazu Wasek, Der Einfluss der Lehre von Claus Roxin auf die polnische Strafrechtswissenschaft, in: FS für Roxin, S. 1460 ff.

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spezieller als der Begriff der Autorität; durch den Begriff der Herrschaft wird der organisatorische Aspekt mitberücksichtigt, wohingegen Autoritätsbeziehungen z. B. auch in normalen Zwei-Personen-Verhältnissen zu beobachten sind. „Herrschaft“ bedeutet damit soviel wie Ausübung von autoritärer Macht in Organisationen; die Eingliederung in einen hierarchischen Organisationszusammenhang ist somit ein zentraler Aspekt für die Begründung eines Defektes beim weisungsunterworfenen Ausführungsorgan. Indem so mit dem Begriff der Organisation ein weiteres Begriffsmerkmal eingefügt worden ist, wird der Anwendungsbereich der Rechtsfigur enger und damit genauer umschrieben, was wiederum unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten begrüßenswert ist. Dennoch mag es ungerecht sein, in Zwei-Personen-Verhältnissen per se soziale Machtbeziehungen59 im Rahmen der Zurechnung nicht zu berücksichtigen, in organisatorischen Zusammenhängen diese demgegenüber per se für bedeutsam zu halten. Allerdings ist ein gewisses Maß an Unschärfe für das Recht typisch; das Recht kommt ohne eine typisierende Beschreibung des rechtlichen Sollens nicht aus; dies erfordert aber eine Entscheidung darüber, was unter einem Begriff oder einem Typus verstanden werden soll.60 Eine allein am Einzelfall orientierte Dogmatik würde dem Gebot der Rechtssicherheit widersprechen: Das Spannungsverhältnis zwischen Rechtssicherheit und Gerechtigkeit ist dem Recht inhärent.61 Diese „Ungerechtigkeit des Rechts“ kann allein dadurch minimiert werden, daß man die Dezision gerecht fällt, das heißt die Begriffe so bildet, daß sie der Gerechtigkeit typischerweise entsprechen. Dies ist wiederum der Fall, wenn man die Einschränkung von Entscheidungsfreiheit von der 59 Als Beispiele aus der Rechtsprechung für Formen sozialer Machtausübung wird man den sog. Sirius- (BGHSt 32, 38 ff.) und den sog. Katzenkönig-Fall (BGHSt 35, 347 ff.) heranziehen können; vgl. auch BGHSt 9, 370 ff., 34, 124 (125 f.): In diesen Entscheidungen stellt der BGH auf das Kriterium der Willensunterordnung zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme ab. Auch dieses Kriterium kann in Verbindung mit dem Begriff der sozialen Machtausübung gebracht werden. 60 Zum Dezisionismus vgl. Radbruch, Rechtsphilosophie, in: GRGA, Bd. 3, S. 181: „Vermag niemand festzustellen, was gerecht ist, so muß jemand festsetzen, was Rechtens sein soll, und soll das gesetzte Recht der Aufgabe genügen, den Widerstreit entgegengesetzter Rechtsanschauungen durch einen autoritären Machtspruch zu beenden, so muß die Setzung des Rechts einem Willen zustehen, dem auch eine Durchsetzung gegenüber jeder widerstrebenden Rechtsanschauung möglich ist. Wer Recht durchzusetzen vermag, beweist damit, daß er Recht zu setzen berufen ist.“ 61 Zum Spannungsverhältnis zwischen Rechtssicherheit und Gerechtigkeit Lenckner JuS 68, 304 (305). Nach Lenckner „geht es um die bis in die Tiefe der Rechtsidee liegenden Antinomien, um die Austragung der Spannungen zwischen der generalisierenden und der individualisierenden Tendenz im Recht“ (310 Fn 132). Das Spannungsverhältnis zwischen Rechtssicherheit und Gerechtigkeit geht wesentlich auf den kantianischen Rechtsbegriff zurück, der Recht als Instrument zur generellen Abgrenzung von Freiheitssphären begriff, so daß nunmehr nicht mehr allein das gerechte Einzelergebnis im Vordergrund stand. Kant, Metaphysik, I. Teil, Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, Einleitung in die Rechtslehre, § B Was ist Recht?: „Das Recht ist also der Inbegriff der Bedingungen, unter denen die Willkür des einen mit der Willkür des anderen nach dem allgemeinen Gesetze der Freiheit zusammen vereinigt werden kann.“ Vgl. dazu Seelmann, Rechtsphilosophie, S. 29, 55 f.; Sachs in: ders., Grundgesetz, Art. 20 Rn 122, 140 ff.

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Eingliederung in einen hierarchischen Organisationszusammenhang abhängig macht: In hierarchischen Organisationen überwiegt die Herrschaft typischerweise die Freiheit, während dies bei schlichten zwischenmenschlichen Beziehungen genau umgekehrt ist.62 Grund für die Dezision ist vorliegend also ein Häufigkeitsargument, das sich wiederum auf empirische Untersuchungen stützen kann.63 Diese Dezision trifft auch die h. M., wenn die Modifizierung der Dogmatik mittelbarer Täterschaft gerade für den Bereich sog. organisatorischer Machtapparate diskutiert wird. Daraus folgt, daß die defektbegründenden Umstände, trotz großer Unterschiede zwischen den Bereichen Staat und Wirtschaft64, in beiden Organisationsformen anzutreffen sind. Diese Parallelität von Staat und Wirtschaft wird dementsprechend von Literatur65 und Rechtsprechung66 gleichermaßen immer wieder aufgezeigt. Staat und Wirtschaft treffen sich in dem gemeinsamen Merkmal der hierarchischen Organisiertheit menschlicher Beziehungen; sie sind Beispiele hierarchischer Organisationen.67 Diese Verbindung des Herrschaftsbegriffes mit dem Begriff der Organisation ist nun abermals den Untersuchungen Max Webers entnommen; sie entspricht der von ihm vorgenommenen Unterscheidung zwischen sozialer Herrschaft und sozialer Macht: „Macht bedeutet jede Chance, innerhalb einer sozialen Beziehung den eigenen Willen auch gegen Widerstreben durchzusetzen, gleichviel worauf diese Chance beruht. Herrschaft soll heißen die Chance, für einen Befehl bestimmten Inhalts bei angebbaren Personen Gehorsam zu finden.“68 Orientiert sich Herrschaft 62 Schünemann, Unterlassungsdelikte, S. 330; ders., Unternehmenskriminalität, S. 18, 22, 31, 33; Korn NJW 65, 1206 (1208 f.); Ransiek, Unternehmen, S. 49; vgl. auch Dencker, Gesamttat, S. 259; anders Soeffner, Individuelle Macht und Ohnmacht in formalen Organisationen, in: Individuelle Verantwortung, S. 29, der zwar ebenfalls den einzelnen als soziales Wesen begreift, indem er ihn im Spannungsfeld zwischen individueller Freiheit und gesellschaftlicher Herrschaft stehend beschreibt, das Spannungsverhältnis aber anders – zugunsten der typischerweise bestehenden Möglichkeit, frei zu handeln – auflöst, wenn er ausführt: „Gerade in modernen Gesellschaften scheint es mir realistisch zu sein, ,subjektiv-idealistisch‘ zu argumentieren“. 63 Siehe dazu unten unter Teil F III. 1. a). 64 Vgl. Murmann GA 96, 269 (275). 65 R. Busch, Verbände, S. 98; Noll 49. DJT (1972), Sitzungsbericht, S. M 28; Peters, Gedanken eines Juristen zum Eichmann-Prozeß, in: Eckart-Jahrbuch 1961 / 62, S. 234; Schünemann, Unternehmenskriminalität, S. 21, 22 f.; ders., Die strafrechtliche Verantwortlichkeit der Unternehmensleitung im Bereich von Umweltschutz und technischer Sicherheit, in: Umweltschutz, S. 141; Schild, Täterschaft, 23; Ransiek, Unternehmen, S. 49; Tiedemann JZ 80, 489 (492): „Der organisatorische Aspekt mag dabei die den Unterschieden des Unrechts nicht entsprechende strukturelle Zusammenfassung von NS- und gewissen Wirtschaftsdelikten rechtfertigen!“ 66 BGHSt 40, 218 (236, 237). 67 Wenn man den organisierten Zusammenschluss von Personen als Ausgangspunkt anerkennt, stellt sich die weitergehende Frage, wann von einem in diesem Sinne relevanten Organisationszusammenhang gesprochen werden kann; vgl. dazu auch Heine, Unternehmen, S. 160 ff. 68 M. Weber, Schriften zur Soziologie, S. 311.

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an generellen Regeln und verläuft sie in gleichförmigen, gut vorhersehbaren Bahnen, liegt ein diszipliniertes Handeln vor. Disziplin heißt dabei die Chance, „kraft eingeübter Einstellung für einen Befehl prompten, automatischen und schematischen Gehorsam bei einer angebbaren Vielheit von Menschen zu finden“69, wobei Max Weber das staatliche Heer und den wirtschaftlichen Großbetrieb als die beiden wichtigsten Erzieher zur Disziplin bezeichnet.70 d) Soziale Herrschaft und die „Freiheit“ des Hintermannes An diese Analyse muß sich die weitergehende Frage anschließen, ob nicht auch der sog. Hintermann letztendlich systembedingt handelt und damit letztendlich nicht Träger einer gegenüber dem Vordermann höheren, täterschaftsbegründenden Entscheidungsmacht ist. In letzter Konsequenz gäbe es dann nur noch Gehilfen eines entpersonalisierten Tätersystems.71 Dementsprechend führt Jäger vor dem Hintergrund des Eichmann-Prozesses aus: „. . . Dadurch erscheint das Verbrechen zum Werk autonomer gesellschaftlicher Mächte zu werden und sich von seinen Urhebern abzulösen. Die Identität zwischen Täter und Tat wird undurchsichtig, ja zweifelhaft. An die Stelle der Täterschaft in dem uns geläufigen Sinne scheint ein Netz von Funktionszusammenhängen zu treten, in dem der einzelne und seine persönliche Beteiligung verschwindet.“72 Jäger führt in einem anderen ZusammenM. Weber, Schriften zur Soziologie, S. 311. M. Weber, Schriften zur Soziologie, S. 301: „Die Disziplin des Heeres ist der Mutterschoß der Disziplin überhaupt. Der zweite große Erzieher zur Disziplin ist der ökonomische Großbetrieb.“; zur Notwendigkeit autoritärer Strukturen in Großbetrieben vgl. bereits Engels, Von der Autorität, in: MEGA, Bd. 18, S. 305 ff. 71 Dazu, daß dies unter kriminologischer Perspektive zumindest denkbar ist, strafrechtsdogmatisch aber an der akzessorischen Ausgestaltung des § 27 StGB scheitern muß vgl. Eisenberg MschrKrim 70 (1987) 367 (370), mit dem Hinweis auf Lüderssen, Zum Strafgrund der Teilnahme, S. 78 ff., 161 ff.; Roxin in: LK vor § 26 Rn 1 – 17. In diesem Zusammenhang ist auch die Auffassung von Schumacher NJW 80, 1880 zu nennen, der gruppendynamische Kräfte als tiefgreifende Bewußtseinsstörung im Sinne von §§ 20, 21 StGB einstuft und die Verantwortlichkeit für diese Schuldminderung dem „System“ zuschreibt: „Adressat des Schuldvorwurfs wäre zumindest für diesen Teil des Geschehens das übergeordnete System, sprich die Gruppe bzw. die durch sie zur Entbindung gelangten Kräfte.“ Allerdings wirft Lüderssen, Der Staat geht unter – das Unrecht bleibt?, S. 84 f. die Frage auf, ob nicht auch die Strafrechtsdogmatik zur Teilnahme trotz fehlender Täterschaft gelangen könnte: „. . . an die Stelle einer Person als Tatherr tritt das, was man die Eigendynamik der Verhältnisse, eine Art höhere Gewalt, nennen könnte, ohne daß der Anteil des ,Teilnehmers‘ dadurch größer würde.“; Rotsch, Individuelle Haftung, S. 40 führt im Hinblick auf Taten aus, die aus einem Unternehmen heraus begangen werden: „Im Gegensatz zur Bandenkriminalität, wo sich der Täter konform zur Bande verhält, handelt der Unternehmenstäter in Übereinstimmung mit den Anforderungen und Normen der Gesellschaft. Nicht der Täter, sondern die Gesellschaft ist verantwortlich für die Begehung von Taten aus einem komplexen Kollektiv, das ein Kind der modernen Risikogesellschaft ist. Der Vorwurf ist also schon unter diesem Blickwinkel richtigerweise nicht dem Einzelnen, sondern dem Gesamtsystem ,Gesellschaft‘ zu machen.“ 72 Jäger MschrKrim 62, 73 (78), der auf daraus resultierende Konsequenzen für die Dogmatik der Täterschaft leider nicht weiter eingeht. In die gleiche Richtung weisend äußert sich 69 70

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Teil E: Diskrepanz zwischen Dogmatik und Vorverständnis

hang zur Bestrafung von Menschheitsverbrechen aber auch aus: „Mit der strafrechtlichen Sichtweise – das ist gerade ihre Besonderheit – ist ein im Grunde auch für die historische Erkenntnis höchst bedeutsamer Perspektivenwechsel verbunden. Was wir zunächst als kollektives Geschehen und als das Handeln von Systemen wahrnehmen, in dem die individuelle Tat völlig zu verschwinden und der Einzelne nur einer kollektiven Dynamik und Eigengesetzlichkeit mechanisch zu folgen scheint, wird nun zur wichtigen Bedingung der individuellen Aktion, so wie wir ja auch sonst die Umstände, unter denen eine Tat begangen wurde, zu erkennen und zu berücksichtigen bemüht sind. Diese durch das Verfahren bewirkte Veränderung unserer Wirklichkeitswahrnehmung hat Hannah Arendt eindrucksvoll als die ,Rückverwandlung eines Rädchens in einen Menschen‘ beschrieben.“73 An die Stellungnahme Jägers anknüpfend ist es demnach auch im Rahmen von Organisationsverbrechen weiterhin geboten, die Frage nach der individuellen Verantwortlichkeit von Systemmitgliedern zu stellen, mag daneben auch eine Haftung des Systems (Staat74, Wirtschaftsunternehmen75) treten.76 Will man nicht das auch Lampe ZStW 106 (1994) 683 (686 f.): „Steht das gesamte Tatgeschehen in einem einzigen Systemzusammenhang, dann verschlingen sich Ursachen und Verantwortungen zu einem ,Netz‘: Und das soziale Gewicht des einzelnen Tatbeitrages sowie der daraus folgenden individuellen Verantwortung kann dann nur noch im Zusammenhang des ,Netzes‘ bestimmt werden, das die Tatbeteiligten verknüpft.“ Dazu auch ders., Die Kausalität und ihre strafrechtliche Funktion, in: GS für Armin Kaufmann, S. 206; vgl. auch Schwan, Politik und Schuld, S. 15: „Kann man die – in der Regel unbestrittenen – Verbrechen vergangener und gegenwärtiger Diktaturen einzelnen Akteuren zurechnen, oder sind die nur als ,Ausführungsorgane‘ beziehungsweise indifferente Zuschauer zu betrachten, denen keine eigene Verantwortung und damit auch keine Schuld zukommt?“ 73 Jäger KritV 93, 259 (263); ders., Verbrechen, S. 21; ders. StV 88, 172 (177): „. . . daß schließlich auch ,Systeme‘ aus dem mehr oder weniger koordinierten Handeln Einzelner bestehen, auf das sich individuelle Einstellungen, Beweggründe und Interessen unmittelbar und folgenreich auswirken.“; ders., Makroverbrechen als Gegenstand des Völkerstrafrechts. Kriminalpolitisch – kriminologische Aspekte, in: Strafgerichte, S. 329; Kaiser, Kriminologie, § 38 Rn 53; C. Schmitt, Das internationale Verbrechen des Angriffskrieges und der Grundsatz „Nullum crimen, nulla poena sine lege“, S. 59; F.-C. Schroeder JZ 92, 990 (992); aus soziologischer Perspektive Sofsky, Die Ordnung des Terrors, S. 18 f., vgl. aber auch Prittwitz, Strafrecht und Risiko, S. 197; Jakobs, Vergangenheitsbewältigung durch Strafrecht? Zur Leistungsfähigkeit des Strafrechts nach einem politischen Umbruch, in: Vergangenheitsbewältigung durch Recht, S. 42, 56 f. Aus politologischer bzw. demokratietheoretischer Perspektive Schwan, Politik und Schuld, S. 15, 28: „Demokratische Politik ist auf individuelle Schuld und Verantwortung angewiesen.“ – Der hier eingenommene Standpunkt für die Möglichkeit der Individualisierung kollektiven Unrechts steht allerdings unter der Prämisse, daß in diesen Fällen überhaupt von (strafrechtlichem) Unrecht gesprochen werden kann. Dies ist bei staatlichen „Verbrechen“ problematisch, solange diese noch nicht die Grenze zum Völkerstrafrecht überschritten haben; was auf den Ebenen Tatbestand und Schuld gilt, wird somit im Rahmen der Rechtswidrigkeitsprüfung fragwürdig. 74 Zur Doppelverantwortung von Staat und Individuum im Bereich des Völkerstrafrechts Mohr, Strafrechtliche Verantwortlichkeit und Staatenverantwortlichkeit – Wechselwirkung statt Konfusion, in: Strafgerichte, S. 401 ff. 75 Vgl. § 30 OWiG; zur Diskussion über die Strafbarkeit juristischer Personen siehe Jescheck / Weigend AT § 23 VII; vgl. noch Heine, Unternehmen, S. 271, 294, 308 zum Ver-

II. Erklärung der Diskrepanz

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System an sich zur Verantwortung ziehen, soll es vielmehr auch weiterhin, dem strafrechtlichen Ansatz individueller Zurechnung entsprechend, um die Zurechnung einer Tat zu einer Person gehen, so gilt es aber das Zentrum der Straftat, um deren Beschreibung es der Dogmatik der Täterschaft geht, für diese Bereiche neu zu bestimmen.77 In diese Richtung weisen die zuvor dargestellten Standpunkte: Indem die Stellungnahmen in Rechtsprechung und Literatur von der höheren sozialen Verantwortung wirtschaftlicher und staatlicher Leitungsorgane ausgehen und damit ausdrücken, daß diese gegenüber den Ausführungsorganen „freier“ und damit „verantwortlicher“ über den Ablauf des tatbestandsmäßigen Geschehens entscheiden können, wird zugleich anerkannt, daß die „Verantwortungsträger“ den defektbegründenden, sozialen Wirkungsweisen von Organisationen nicht (oder zumindest in einem geringeren Maße als die Ausführungsorgane) ausgesetzt sind.78 Damit bleibt die Eigenverantwortlichkeit des Hintermannes im Hinblick auf den Eintritt des tatbestandsmäßigen Erfolges gewahrt. In dieser Hinsicht besteht die Parallele zum Individualtäter, der genauso frei wie der Hintermann im organisatorischen Machtapparat über den Erfolgseintritt zu entscheiden vermag.79 Die damit angesprochene „Freiheit“ des Hintermannes, das System in eine bestimmte Richtung bewegen zu können, rechtfertigt seine Bestrafung als Täter der vom „System“ begangenen Straftaten. Dadurch rückt der Hintermann im organisatorischen Machtapparat in den Vordergrund der täterschaftlichen Zurechnung.80 hältnis von Individualstrafrecht und Verbandssanktion; vgl. auch Wolf, Zur Antiquiertheit des Rechts in der Risikogesellschaft, in: Politik in der Risikogesellschaft, S. 407. 76 So auch Hassemer, Staatsverstärkte Kriminalität als Gegenstand der Rechtsprechung. Grundlagen der „Mauerschützen“-Entscheidungen des Bundesgerichtshofs und des Bundesverfassungsgerichts, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof, S. 445. 77 Vgl. auch Schmid-Salzer NJW 88, 1937 (1938); Hirte JZ 92, 257. 78 Ausführlich dazu unten unter Teil F III. 1. e.; vgl. dazu aus kriminologischer Sicht Jäger, Individuelle Zurechnung kollektiven Verhaltens, in: Makrokriminalität, S. 161. 79 Schünemann, Unternehmenskriminalität, S. 27 f.; vgl. auch Noll, 49. DJT, Sitzungsberichte, S. 28: „Nicht die Organisationen des Unternehmens, sondern das Gesetz hat zu bestimmen, wo die Verantwortungen liegen, nämlich genau da, wo auch die Kompetenzen und die Macht liegen.“ 80 Vgl. bspw. Schünemann, Unternehmenskriminalität, S. 18, 26 f.; Dencker, Gesamttat, S. 262, der in diesem Zusammenhang von einer „Gerechtigkeitskonstante“, „objektiv unterschiedlicher Maße an Tatverantwortlichkeit“ und davon spricht, „daß die hervorgehobenen in einem Kollektiv Tätigen auch hervorgehoben für dessen Werk – ,auch strafrechtlich‘ – verantwortlich sind“. Im Ergebnis wird auch im Rahmen des Völkerstrafrechts ein solche Verantwortungszuschreibung vorgenommen. Allerdings ist dies die Folge der spezifischen Tatbestandsstruktur der völkerstrafrechtlichen Deliktstatbestände, so daß sich die Frage der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme, anders als im deutschen Strafrecht, nicht stellt: Im Völkerstrafrecht werden Teilnahmehandlungen durch die Formulierungen der Deliktstatbestände zu Täterhandlungen aufgewertet, wodurch eine weitere „begriffliche Anstrengung“ zur Erfassung der „Hintermänner“ überflüssig wird. Zur Täterschaft im Völkerstrafrecht vgl. Triffterer, Was kann das Völkerstrafrecht zur Bewältigung der Regierungskriminalität der DDR beitragen, in: Deutsche Wiedervereinigung, Bd. II., S. 144 f.; ders., Bestandsaufnahme 14*

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Die Besonderheit der Ausübung sozialer Herrschaft gegenüber einer Herrschaft, die durch die Ausnutzung von klassischen Defekten möglich wird, besteht nun darin, daß diese mit zunehmendem Abstand vom Tatgeschehen nicht kleiner, sondern größer wird: Die Stellung in der Organisation korrespondiert mit der Möglichkeit zur Ausnutzung sozialer Herrschaft.81 e) Ergebnis Bei den in Teil B der Arbeit dargestellten Meinungen zur beteiligungsrechtlichen Kategorisierung der Handlungen von Vorgesetzten in hierarchischen Organisationen handelt es sich um Versuche, das im Hinblick auf diese Sachverhaltskonstellation bestehende Vorverständnis begrifflich umzusetzen. Diese Versuche vermögen nicht zuletzt deshalb nicht zu überzeugen, weil sie sich regelmäßig nicht in das geltende Begriffssystem der (mittelbaren) Täterschaft eingliedern und insoweit einen hohen Grad an Beliebigkeit aufweisen; es geht regelmäßig nicht mehr um die Freiheit bzw. Unfreiheit des Vordermannes, sondern nur noch um die Beherrschung des tatbestandsmäßigen Geschehensablaufes trotz Freiheit des Ausführungsorgans. Demnach gilt es einen Ansatz zu finden, der für diesen Sachverhalt typische Phänomene – wie die Autoritätsbeziehung zwischen Vorgesetzten und Untergebenen – als Freiheitsbeeinträchtigungen beschreiben kann. So wurde ein Freiheitsverständnis formuliert, das soziale Beziehungen – wie Autoritätsbeziehungen – abbilden und „den anderen“ damit als Defektgrund wahrnehmen kann; damit wurde eine gegenüber der h. L. konsistente Erklärung bzw. Umsetzung des Vorverständnisses möglich, in dessen Mittelpunkt mit dem Begriff der sozialen Herrschaftsausübung ein Phänomen steht, das wesentlich durch die Autoritätsbeziehung zwischen Vorgesetzten und Untergebenen geprägt ist, sich in dieser aber keinesfalls erschöpft. Gegenüber Autoritätsbeziehungen in Zwei-Personen-Verhältnissen weist der Herrschaftsbegriff einen organisatorischen Bezug auf und grenzt sich darüber vom Begriff der sozialen Macht ab: Soziale Herrschaft ist Ausübung autoritärer Macht in hierarchischen Organisationen. Die dadurch getroffene Dezision ist dadurch gerechtfertigt, daß in hierarchischen Organisationen die Herrschaft typischerweise die Freiheit überwiegt, während es bei zwischenmenschlichen Beziehungen im Normalfall genau umgekehrt ist. Soziale Herrschaft ist – dies macht sie für die Täterlehre erst bedeutsam – dabei ein Phänomen, dem Vorgesetzte und Untergebene nicht in gleicher Art und Weise ausgesetzt sind; vielmehr übt der Vorgesetzte gegenüber dem Untergebenen Herrschaft aus, woraus wiederum folgt, daß zum Völkerstrafrecht, in: Strafgerichte gegen Menschheitsverbrechen, S. 226 – 232; C. Schmitt, Das internationale Verbrechen des Angriffskrieges und der Grundsatz „Nullum crimen, nulla poena sine lege“, S. 63 – 70; Ambos GA 98, 226 (237); S. Jung, Nürnberger Prozesse, S. 47 ff. m. w. N. 81 So im Ergebnis auch, ohne ausdrückliche Bezugnahme auf den Begriff der sozialen Herrschaft BGHSt 40, 218 (237); Korn NJW 65, 1206 (1209); vgl. auch Ambos GA 98, 226 (236) zum Urteil des Bezirksgerichtes Jerusalem: „. . . gleichsam in Umkehrung der üblichen Beteiligungslehre . . .“.

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– geradezu in Umkehrung der klassischen Defektdogmatik – die Herrschaft über den tatbestandsmäßigen Geschehensablauf mit dem organisatorischen Abstand zum Tatgeschehen eher zu- als abnimmt. Von diesem Charakteristikum der Organisationsherrschaft ging auch der BGH in seiner grundlegenden Entscheidung zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit der Mitglieder des Nationalen Verteidigungsrates für die Schüsse an der Mauer aus. Diese Rechtsprechung des BGH vermag damit über den Begriff der sozialen Herrschaft präzisiert zu werden: Stellte dieser noch entscheidend auf die Kriterien „Rahmenbedingungen mit regelhaften Abläufen“ und „die unbedingte Bereitschaft des unmittelbar Handelnden, den Tatbestand zu erfüllen“, ab, so kann anhand des Phänomens der sozialen Herrschaftsausübung nunmehr genauer erklärt werden, warum eine Person in Organisationsstrukturen mit regelhaften Abläufen zur Tatbestandserfüllung unbedingt bereit ist. 2. Methodische Erklärung der Diskrepanz Von wenigen Fallgruppen der mittelbaren Täterschaft abgesehen, richtet sich die mittelbare Täterschaft nach der Einschränkung der Entscheidungsfreiheit des Vordermannes. Wann von einer täterschaftsrelevanten Einschränkung der Entscheidungsgewalt beim Vordermann auszugehen ist, bemißt sich nach den Grundsätzen der Defektdogmatik. Die ihr zugrunde liegende Freiheitskonzeption entscheidet damit darüber, ob der Hintermann mittelbarer Täter oder Anstifter ist. Wendet man die „klassische Defektdogmatik“ auf die mit dem Begriff der „Schreibtischtäterschaft“ umschriebene Sachverhaltskonstellation an, kann eine mittelbare Täterschaft des Hintermannes nicht begründet werden. Der Hintermann ist ein „Schreibtischanstifter“, kein „Schreibtischtäter“, da der Vordermann, an dem Maßstab der „klassischen Defektdogmatik“ gemessen, frei über seine Handlung und damit im Verhältnis zum befehlenden Hintermann auch frei über den Eintritt des tatbestandsmäßigen Erfolges entscheidet.82 Dieses als unbefriedigend empfundene Ergebnis führte schließlich (zumindest teilweise) zu einer Modifizierung der Dogmatik der mittelbaren Täterschaft. Die in diesem Zusammenhang entwickelten Ansätze lassen sich dabei stark von einem Vorverständnis leiten und sind so gesehen ergebnisorientiert. Die dadurch gegebene Gefahr der Beliebigkeit in der strafrechtlichen Begriffsbildung wird dabei durchaus gesehen (wenn auch nicht weiter ernstgenommen). So, wenn beispielsweise Roxin sich bereits vorab gegen den Vorwurf einer ad-hoc-Konstruktion seiner Lehre von der „mittelbaren Täterschaft kraft organisatorischer Machtapparate“ wendet, indem er auf die methodischen Besonderheiten des von ihm vertretenen Tatherrschaftsbegriffes verweist.83 Wenn dieses Vorverständnis nicht in eine neue Dogmatik der (mittelbaren) Täterschaft umgesetzt wurde und dementsprechend die 82 83

Vgl. dazu Roxin, Täterschaft, S. 245. Roxin, Täterschaft, S. 251.

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Täterschaft des Hintermannes nicht begründet werden konnte, so wird dieses Ergebnis doch regelmäßig mit den Worten kommentiert, daß die Hintermänner die „eigentlichen Täter“ seien. Diese Diskrepanz zwischen Vorverständnis und „klassischer Defektdogmatik“, führt sie nun zu einer Modifizierung der Dogmatik oder nicht, läßt sich auf zweierlei Art und Weise erklären: Die erste Erklärung ist inhaltlicher Natur. Das Unbehagen, das bei der Verhängung einer Teilnehmerstrafe besteht, läßt sich auf ein neues Freiheitsverständnis zurückführen, das zumindest im Bereich hierarchischer Organisationen relevant wird und in die Lehre von Täterschaft und Teilnahme eingeführt werden müßte. Die zweite Erklärung ist formaler Natur und verweist auf die Methode der juristischen Begriffsbildung: Besteht eine Diskrepanz zwischen Wertungsrichtigkeit und Dogmatik84, so stellt sich doch die Frage, ob bzw. wie ein solches Auseinanderfallen methodisch erklärbar ist; verwirklicht sich in den dogmatischen Begriffen nicht zugleich die „Idee“ von der Täterschaft? Nur wenn man diese Frage verneint und ihre Verneinung methodisch gerechtfertigt und damit die inhaltliche Seite der Fragestellung erklärt werden kann, kann das „neue Bild der Täterschaft“ vor dem Vorwurf der Beliebigkeit in Schutz genommen werden. Greift man die Täterlehre Roxins auf, so geht es mit anderen Worten um die methodische Erklärung für die „Neuübersetzung“ des unbestimmten Begriffes „Zentralgestalt“ durch die Einführung einer neuen Defektdogmatik. Damit ist das Arbeitsprogramm für den nun folgenden Teil der Untersuchung festgelegt, in dem es somit zentral um eine methodische Erklärung für das Auseinanderfallen der dogmatischen Begriffe und der „Idee“ der Täterschaft geht. Die Erklärung dieser Diskrepanz erfolgt in zwei Schritten: Der erste führt zu der allgemeinen Feststellung, daß es in einem Begriffssystem mit (abstrakten) Oberbegriffen und (konkreten) Unterbegriffen aufgrund der unterschiedlichen Begriffsebenen zu einem Auseinanderfallen von Dogmatik und Wertungsrichtigkeit kommen kann. Der zweite knüpft an den ersten Schritt an und zeigt auf, daß die Bildung eines subsumtionsfähigen Unterbegriffes nicht nur das Ergebnis einer logischen Deduktion aus einem abstrakten Oberbegriff darstellt, sondern immer auch einen eigenständigen Wertungsakt enthält (Wertungsjurisprudenz), der wiederum (auch) als das Ergebnis einer Wechselwirkung zwischen „Idee“ und Lebenssachverhalt zu verstehen ist (induktiv-deduktive Methode der Begriffsbildung). Lag den momentan geltenden Unterbegriffen ein anderer Sachverhalt als der in dieser Arbeit untersuchte zugrunde, kann das Auseinanderfallen somit auch in methodischer Hinsicht erklärt werden (c.). Allerdings soll es im folgenden nicht nur um eine Erklärung der Diskrepanz zwischen Dogmatik und Wertungsrichtigkeit bzw. Vorverständnis gehen. Der folgende Abschnitt hat darüber hinaus auch die Funktion zu zeigen, 84 Zum Auseinanderfallen von Systemableitung und Wertungsrichtigkeit vgl. bereits Roxin AT I § 7 Rn 36 ff., 80 ff.

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wie juristische Begriffe überhaupt gebildet, oder konkreter, wie der Bedeutungsinhalt von Begriffen festgelegt werden kann85: Wenn soziale Herrschaftsausübung im Rahmen der mittelbaren Täterschaft als eigenständige Rechtsfigur etabliert werden soll, so geht es dabei um die Schaffung eines neuen, subsumtionsfähigen Unterbegriffes, bei dessen Bildung man an bestimmte methodische „Spielregeln“ gebunden ist. Zu den „Spielregeln“ gehört dabei auch die Beantwortung der Frage, ob es überhaupt zulässig ist, einen neuen Herrschaftsbegriff bzw. ein neues Freiheitsverständnis in die Täterlehre einzuführen. Mit anderen Worten soll die Offenheit des § 25 StGB für die Eingliederung neuer Ansätze ausgelotet werden. Über diese Funktion hinaus wird mit der Darstellung der Offenheit von § 25 StGB aber auch die kritische Zielsetzung verbunden, neben der momentan geltenden Dogmatik auch den eigenen Ansatz zu relativieren, um ihn damit als eine – wenn auch plausible – Möglichkeit zur Konkretisierung von § 25 I 2. Alt. StGB herauszustellen [a), b)]. a) Täterschaft als teleologischer Begriff In diesem Abschnitt geht es zentral um den Begriff des Begriffes. Als Begriff gilt der Bedeutungsinhalt86 eines Wortes oder sprachlichen Zeichens87. Dabei ist zu beachten, daß es zwei Arten von Begriffen gibt: einerseits den abstraktallgemeinen Begriff (oder auch Klassenbegriff; Begriff im engeren Sinne), der wiederum aus eindeutigen Begriffsmerkmalen besteht und ein „Subsumtionsdenken“ ermöglicht, andererseits die Ordnungs-, Funktions- und Typusbegriffe88, bei denen es um ein analogisches bzw. typologisches Denken geht, was seinerseits mit einem Argumentieren im „offenen System“ korrespondieren kann.89 Um die zuletzt genannte Art von Begriffen geht es im Rahmen von § 25 StGB.90 Ausgangspunkt für die Festlegung von Begriffsinhalten ist der Wortlaut des Gesetzes; er ist Ausgangspunkt91 und Grenze92 der Auslegung. Die Grenze des Wortlautes ist überschritten, wenn die Auslegung eines mehrdeutigen Rechtsbegriffes weder mit dessen Begriffskern noch mit dessen Begriffshof in Einklang gebracht werden kann.93 Jenseits des möglichen Wortsinnes beginnt die gesetzes85 Zum Unterschied von Festlegen und Feststellen von Bedeutungen vgl. Wank, Begriffsbildung, S. 50. 86 Verstanden als Erfahrungs- oder Sinngehalt, auch Intension genannt, Zippelius, Methodenlehre, S. 17; Wank, Begriffsbildung, S. 35. 87 Koch / Rüßmann, Begründungslehre, S. 129; Zippelius, Methodenlehre, S. 17. 88 Arthur Kaufmann, Grundprobleme der Rechtsphilosophie, S. 111. 89 Arthur Kaufmann Jura 92, 631 (633). 90 Schünemann, Unternehmenskriminalität, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof, S. 629 f. 91 Der Gesetzestext steht damit im Zentrum der juristischen Argumentation; vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 323; Schmalz, Methodenlehre, S. 106. 92 Larenz, Methodenlehre, S. 322; Bydlinski, Methodenlehre, S. 441; Zippelius, Methodenlehre, § 9 II.; BVerfGE 71, 108 (115). 93 Vgl. dazu Krey, Gesetzesvorbehalt, S. 45 ff.; zur Gegenmeinung S. 49 ff.

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ergänzende oder gesetzesberichtigende Rechtsfortbildung94, bei der schon begrifflich nicht mehr von Auslegung gesprochen werden kann. Im Bereich des Strafrechts gilt die Grenze des möglichen Wortsinnes absolut.95 Eine über den möglichen Wortsinn hinausgehende Auslegung des Gesetzes zuungunsten des Täters (in malem partem) wäre eine nach Art. 103 II GG verbotene Rechtsfortbildung praeter oder contra legem.96 Die juristische Methodenlehre und die Strafrechtswissenschaft differenzieren zwischen deskriptiven und normativen Begriffen.97 Deskriptive Begriffe beschreiben eine Wirklichkeit; die Feststellung ihres Inhaltes läuft auf eine schlichte Seinserkenntnis hinaus.98 Der Wortlaut des Gesetzes leitet die Auslegung. Demgegenüber ist das Charakteristikum normativer Begriffe relativ ungeklärt. Überwiegend wird auf die Wertausfüllungsbedürftigkeit als entscheidendes Kriterium verwiesen.99 Damit ist die Notwendigkeit einer ergänzenden Wertung des Rechtsanwenders angesprochen, damit die Norm anwendbar wird.100 Somit läßt sich festhalten, daß normative Begriffe tendenziell unbestimmte Begriffe sind, so daß die teleologische Methode in den Mittelpunkt der Begriffsbestimmung rückt. Demgegenüber sind deskriptive Begriffe bestimmter, das heißt von Wortbedeutungen geprägt, so daß tendenziell eher die Wortlautanalyse im Mittelpunkt der Auslegung steht. Bezieht man diese Aussagen auf die hier verfolgte Fragestellung, dann kommt man zu folgendem Ergebnis: Der Gesetzgeber legte mit der Formulierung von § 25 I 2. Alt. StGB nur fest, daß die mittelbare Täterschaft als Beteiligungsform existiert, ohne zu sagen, wann sie vorliegen soll. Dieser Umstand kann als Auftrag zur Herausarbeitung der dafür maßgeblichen Täterkriterien aufgefaßt werden; Rechtsprechung und Wissenschaft besitzen die Definitionsmacht zur Bestimmung des Täterbegriffes. Untersucht man sodann den „Seinsbezug“ des Wortes „mittelbare Täterschaft“, dann wird die Grenze einer solchen Herangehensweise schnell deutlich. Aus der in § 25 I 2. Alt. StGB Zippelius, Methodenlehre, § 9 II. So die h. M. zum Analogieverbot; vgl. nur BVerfG 73, 206 (235); Krey, Gesetzesvorbehalt, S. 128; zur a. A. siehe die Literaturnachweise bei Roxin AT I § 5 Rn 36 – 39; Krey, Gesetzesvorbehalt, S. 140 – 146; Lackner / Kühl, StGB, § 1 Rn 6. Zur Frage, ob die Gegenmeinung nach der ständigen Rechtsprechung des BVerfG aufgrund von § 31 I BVerfGG überhaupt noch mit der lex lata in Einklang steht, vgl. Krey ZStW 101 (1989) 838 (843 ff.). Zur Geltung des Analogieverbotes im Bereich des AT des StGB vgl. Jakobs AT 4 / 43; Roxin AT I § 5 V. 2. b.; R. Schmitt, Der Anwendungsbereich von § 1 Strafgesetzbuch (Art. 103 Abs. 2 Grundgesetz), in: FS für Jescheck, Bd. I, S. 231. 96 Krey ZStW 101 (1989) 838 (842, 852). 97 Jescheck / Weigend AT § 26 IV.; zur „Entdeckung“ normativer Elemente im Tatbestand vgl. Schlüchter, Tatbestandsmerkmale, S. 7 f.; a. A. Dopslaff GA 87, 1 ff. m. w. N. 98 Lenckner JuS 68, 249 (250). 99 Schlüchter, Tatbestandsmerkmale, S. 17 m. w. N. 100 Engisch, Die normativen Tatbestandsmerkmale im Strafrecht, in: FS für Mezger, S. 127 ff.; Lenckner JuS 68, 249 (250 Fn 7); zum Verhältnis der normativen Tatbestandsmerkmale zum neoklassischen Verbrechensbegriff siehe Jescheck / Weigend AT § 22 III. 2. b. 94 95

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gewählten Formulierung läßt sich allenfalls ableiten, daß der Hintermann dem Vordermann „irgendwie“ überlegen sein muß. Das Wort „mittelbare Täterschaft“ bzw. die Formulierung „durch einen anderen“ sind zu unbestimmt, als daß sein bzw. ihr genauer Gehalt durch eine Wortlautanalyse ermittelt werden könnte.101 Diese Unbestimmtheit liegt aber in der Natur eines Allgemeinen Teils, der sich als vor die Klammer gezogener Regelungsbereich auf den gesamten Besonderen Teil bezieht und von daher eine möglichst große Flexibilität aufweisen muß.102 Darüber hinaus liegt in der relativen Unbestimmtheit häufig eine bewußte Entscheidung des Gesetzgebers, der einer Entwicklung der allgemeinen Zurechnungslehren durch Rechtsprechung und Wissenschaft keinen – unübersteigbaren – Riegel vorschieben wollte.103 Zu beachten ist aber, daß auch bei einer so unbestimmten Norm wie § 25 StGB der Wortlaut trotzdem seine Grenz- und Ausgangsfunktion behält: Recht wird durch Sprache vermittelt. Bezogen auf § 25 StGB heißt dies: Das Wort „Täter“ evoziert beim Rezipienten eine bestimmte Vorstellung; wäre dies nicht der Fall, wüßte man nicht, über was man sich verständigen sollte. Das eigentliche Problem besteht somit darin, daß diese Vorstellung sehr unbestimmt und diffus ist. Begreift man den Wortlaut als die Grenze der Auslegung, so muß die Bestimmung des Täterbegriffes im Rahmen dieses Vorstellungsbereiches erfolgen. Zur inhaltlichen Konkretisierung dieses bei unbestimmten Begriffen sehr weit gesteckten Rahmens kann zu diesem Zeitpunkt folgendes festgehalten werden: Die Täterschaft kann als sehr unbestimmter und damit normativer Rechtsbegriff nicht durch den Rückgriff auf eine „Seinswelt“ präzisiert und damit anwendungsfähig gemacht werden.104 Vielmehr tritt bei solchen Begriffen die Wortlautanalyse zugunsten einer teleologischen Auslegung in den Hintergrund.105 Damit ist gesagt, daß die Täterschaft im Sinne von § 25 StGB erst durch eine teleologische Auslegung feste Grenzen erhält. Zwar kann anhand des Begriffes „Täter“ auch eine an der Begriffsbedeutung orientierte Auslegung erfolgen, die ein äußerst hohes Maß an Plausibilität besitzt: Der Begriff „Täter“ kommt von „Tätigkeit“ bzw. „Tun“106 und beschreibt damit eine handelnde Person, die zumindest die Möglichkeit zur freien Handlung besitzen 101 Bloy, Zurechnungstypus, Einleitende Vorbemerkung, spricht davon, „daß sich das Verständnis für den Regelungsgehalt der wenigen Paragraphen erst jenseits der Lektüre des Gesetzes entfalten kann.“; Jakobs AT 4 / 46; Rogall, Bewältigung von Systemunrecht, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof, S. 428; R. Schmitt, Der Anwendungsbereich von § 1 Strafgesetzbuch (Art. 103 II Grundgesetz), in: FS für Jescheck, Bd. I, S. 225; Sternberg-Lieben, Einwilligung, S. 322 Fn 181; vgl. dazu noch Welzel JZ 52, 617 f. 102 R. Schmitt, Der Anwendungsbereich von § 1 Strafgesetzbuch (Art. 103 II Grundgesetz), in: FS für Jescheck, Bd. I, S. 226; allgemein zu der Abhängigkeit der Bestimmtheit einer Norm von der ihr zugrunde liegenden Regelungsmaterie vgl. BVerfGE 59, 104 (116); Noll, Gesetzgebungslehre, S. 187 f. 103 BT-Drucks. IV. / 650 S. 149; V. / 4095 S. 12; Jakobs AT 4 / 15. 104 Bloy, Zurechnungstypus, S. 301. 105 Vgl. Wank, Begriffsbildung, S. 77 ff. 106 Vgl. dazu Kluge, Etymologisches Wörterbuch der deutschen Sprache, Stichwort: Tat.

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muss.107 So kann eine Verbindung zwischen den Begriffen Täterschaft und Freiheit hergestellt werden; dies hätte wiederum Auswirkungen auf die Bestimmung der Kriterien mittelbarer Täterschaft, das heißt für die Beantwortung der Frage, wann der Hintermann dem Vordermann im Sinne von § 25 I 2. Alt. StGB „irgendwie“ überlegen ist. Allerdings muss man dann im Rahmen seiner Begriffsbildung auch subjektbezogen argumentieren und davon ausgehen, daß der Mensch als Person die grundsätzliche Fähigkeit besitzt, frei zu handeln – und darf damit beispielsweise keinen systemtheoretischen Ansatz verfolgen. Die Notwendigkeit, die frei handelnde Person in den Mittelpunkt der Zurechnungslehre zu stellen, ergibt sich allerdings noch nicht aus dem Begriff des Täters, sondern erst aus Art. 1 I 1 GG und damit aus teleologischen Erwägungen. Die zu § 25 StGB entwickelten Kriterien stellen somit teleologische Kriterien dar. Teilweise werden solche teleologischen Begriffe auch als „funktionsbestimmte Begriffe“108 oder als „konkrete Allgemeinbegriffe“ im hegelianischen Sinne bezeichnet109. Diese Rubrizierung gilt für die Tatherrschaftslehre und die subjektive Teilnahmetheorie gleichermaßen. Bei der Beteiligungslehre geht es mit anderen Worten um „den gezielten normativen Einsatz von Sprache“.110 So führt bereits Mezger aus: „Es folgt deshalb für die Unterscheidung der einzelnen strafrechtlichen Teilnahmeformen gar nichts aus dem ,Wesen der Sache’, weder aus dem der Kausalität noch aus dem der Akzessorität: der Teilnahmebegriff ist vielmehr ,durch und durch ein Produkt des Gesetzes’, wie M. E. Mayer treffend betont hat.“111 Und weiter wird ausgeführt: „Aber wie überall, so gilt auch hier, daß kein einzelnes Tatbestandsmerkmal anders richtig verstanden werden kann, als ,teleologisch‘ aus dem Gesamtzusammenhang des Tatbestandes und aus der Bestimmung des ihm zugehörigen, in der Strafrechtsdrohung geschützten Rechtsguts.“112

b) Die Offenheit einer teleologischen Begriffsbildung: Zur Möglichkeit der Einführung eines sozialbezogenen Freiheitsverständnisses in die Dogmatik der Täterschaft Auch im Allgemeinen Teil des Strafrechts hat diese Auslegungsmethode eine allgemeine Anerkennung erfahren.113 Die objektiv-teleologische Auslegung fragt 107 Zur Verbindung der Begriffe Handlung und Freiheit im „Normalzustand“ siehe oben unter Teil D I. 108 Vgl. dazu Esser, Grundsatz und Norm, S. 324; Canaris, Systembegriff, S. 49; Larenz, Methodenlehre, S. 482 ff.; Wank, Begriffsbildung, S. 77 ff. 109 Canaris, Systembegriff, S. 49; Roxin, Einige Bemerkungen zum Verhältnis von Rechtsidee und Rechtsstoff in der Systematik unseres Strafrechts, in: GS für Radbruch, S. 264. 110 Wank, Begriffsbildung, S. 16. 111 Mezger, Strafrecht, S. 414. 112 Mezger, Strafrecht, S. 444. 113 Amelung NJW 78, 623; Bloy, Zurechnungstypus, S. 23 – 30; Stein, Beteiligungsformenlehre, S. 51; H.-L. Günther, Strafrechtswidrigkeit, S. 135 ff.; ders., NJW 82, 353 (356);

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nach der ratio legis114, dem objektiven Zweck des Gesetzes und fordert, dieses so auszulegen, daß der Zweck erreicht werden kann. Damit wird eine Mittel-Zweck Relation115 angesprochen, bei der das Mittel dann gerechtfertigt ist, wenn es zur Erreichung eines gebotenen Zwecks erforderlich ist.116 Dies kann nur empirisch festgestellt werden, wobei die Setzung eines Mittels wiederum eine Wertung darstellt.117 Das Auffinden adäquater Mittel zur Erreichung eines bestimmten Zwecks ist die konkrete Auslegungsfrage und damit auf den zu entscheidenden Lebenssachverhalt bezogen – in diesem Zusammenhang die Ausgestaltung des Begriffes „soziale Herrschaft“. Hier wird die Wechselwirkung zwischen Sachverhalt und Norm, das heißt zwischen Sein und Sollen sichtbar, die häufig durch das Bild des zwischen Sachverhalt und Norm „hin und herwandernden Blickes“ beschrieben wird.118 Die Festlegung des gebotenen Zwecks trägt demgegenüber einen rein normativen Charakter.119 Nur letzterer Aspekt soll in diesem Abschnitt eine Rolle spielen. Die Notwendigkeit einer objektiv-teleologischen Auslegung wird häufig mit einem Verweis darauf begründet, daß der Wille des historischen Gesetzgebers (subjektiv-teleologische Auslegung) sich nicht mehr ermitteln läßt, bzw. daß dieser zu einer konkreten Auslegungsfrage gar keinen Willen gebildet hat.120 So hat der Schmidhäuser, Zur Systematik der Verbrechenslehre, in: GS für Radbruch, S. 270 ff.; Roxin, ZStW 83 (1971) 369 (zur Täterlehre S. 394); ders., Kriminalpolitik, S. 10; kritisch Herzberg NJW 90, 2525 ff. 114 Zur Mehrdimensionalität des Ausdrucks ratio legis vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 336: „Er meint sowohl den Zweck wie den ,vernünftigen Grund‘, das Prinzip einer Regelung.“; vgl. dazu noch Coing, Rechtsphilosophie, S. 327; Canaris, Systembegriff, S. 41 Fn 113. Im folgenden Text wird nur vom „Zweck“ gesprochen. 115 Zur Mittel-Zweck Relation vgl. Coing, Methodenlehre, S. 42. 116 Alexy, Argumentation, S. 291 f. Die teleologische Auslegung ist rechtsfolgenorientiert: Wank, Begriffsbildung, S. 90 ff.; zur Rechtsfolgenorientierung im Bereich des Strafrechts vgl. Schmidhäuser, Zur Systematik der Verbrechenslehre, in: GS für Radbruch, S. 270, 276 ff.; ders., Strafrecht AT Kap. 6 / 1 ff.; Langer GA 90, 435; H.-L. Günther NJW 82, 353 (356); Neumann ZStW 99 (1987) 567 (573). Was mit einer rechtsfolgenorientierten Auslegung gemeint ist, läßt sich am Beispiel der mittelbaren Täterschaft verdeutlichen. Wie jede Norm, besteht § 25 I 2. Alt. StGB aus Tatbestand und Rechtsfolge. Der Tatbestand lautet „wer die Straftat durch . . . einen anderen begeht“. Rechtsfolge ist die (mittelbare) Täterschaft desjenigen, der diese Voraussetzungen erfüllt. Die Rechtsfolgenorientierung der teleologischen Auslegung bedeutet nun, daß die Zwecke der Rechtsfolge, das heißt der Täterschaft, maßgeblich für die Auslegung sind. Der Tatbestand – „wer die Straftat durch . . . einen anderen begeht“ – ist demgegenüber nur das Mittel, um den Zweck zu realisieren. 117 Coing, Methodenlehre, S. 42 mit einem Hinweis auf seine Rechtsphilosophie S. 112 ff. 118 Engisch, Gesetzesanwendung, S. 15; zur Rechtsfortbildung durch konkrete Fälle vgl. ders., Subsumtion und Rechtsfortbildung, in: FS für die Universität Heidelberg, S. 3 ff.; vgl. noch Larenz, Methodenlehre, 211 ff.; Arthur Kaufmann, Über das Problem der rechtswissenschaftlichen Erkenntnis, in: GS für Armin Kaufmann, S. 5. 119 Insgesamt zum Charakter einer Mittel-Zweck Argumentation vgl. Alexy, Argumentation, S. 297 f. 120 Vgl. Hassemer in: AK-StGB § 1 Rn 117; Eser in: Sch / Sch § 1 Rn 44; Jescheck / Weigend AT § 17 IV. 1. b.; Engisch, Einführung, S. 74.

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Gesetzgeber im Bereich der mittelbaren Täterschaft die in dieser Arbeit untersuchte Problematik des „Täters hinter dem Täter“ durch die im Gesetz gewählte Formulierung ausdrücklich nicht lösen wollen.121 Sehr interessant ist für diese Untersuchung auch die Begründung für diese Vorgehensweise: „Der Täter hinter dem Täter“ sollte gerade deshalb durch die Gesetzesformulierung nicht ausgeschlossen werden, damit Fälle sozialer Macht- und sozialer Herrschaftsausübung nicht aus dem Anwendungsbereich der mittelbaren Täterschaft heraus fallen!122 Darüber hinaus spielt das Argument eine Rolle, daß sich gesellschaftliche Verhältnisse im Laufe der Zeit wandeln und es von daher fraglich sein kann, inwieweit der Gesetzgeber heutzutage an seiner eigenen Wertung festgehalten hätte. Die objektiv-teleologische Methode ähnelt damit der Interpretation eines Gedichtes, die auch nicht bei der Sinnermittlung des vom Autor Gemeinten stehen bleibt, sondern darüber hinaus nach der „überschießenden Bedeutung eines Geisteswerkes“123 fragt. Die objektiv-teleologische Methode ist allerdings problematischer, als sie auf den ersten Blick erscheinen mag. Es stellt sich doch die Frage, welche(n) Zweck(e) das Gesetz verfolgt, welche Zwecke in der Auslegung berücksichtigt werden sollen und wer über diese Fragen letztendlich entscheidet. Die Formulierung vom „objektiven Zweck des Gesetzes“124 ist irreführend. Ein Gesetz kann von sich aus keinen Zweck verfolgen.125 Vielmehr wird es eingesetzt, damit ein bestimmter Zweck erreicht werden kann. Greift man nicht auf die Zwecke des historischen Gesetzgebers zurück, dann ist es der mit der Auslegung betraute Jurist, der diese festlegt.126 Die durch die Wertungs- und Interessenjurisprudenz in den Vordergrund gerückte teleologische Auslegungsmethode127 geht mit einer Stärkung der Kompe121 BT-Drucks. IV. / 650 S. 149; V. / 4095 S. 12; Tröndle, Niederschriften, Bd. 12, S. 140 f.; Vorschläge und Bemerkungen der Sachbearbeiter des Bundesjustizministeriums für die zweite Lesung des Allgemeinen Teils, Niederschriften, Bd. 12, S. 493: „Angesichts des Meinungsstreits möchten die Sachbearbeiter davon abraten, die Rechtsentwicklung in dieser Hinsicht abzuschneiden und Fälle eines vollverantwortlichen Tatmittlers von vornherein und in jedem Fall aus dem Bereich der mittelbaren Täterschaft auszuschließen. Vielmehr soll diese umstrittene Frage der weiteren Klärung durch die Rechtsprechung und Rechtslehre überlassen bleiben.“ 122 So wird einerseits ein Fall sexueller und psychologischer Hörigkeit (soziale Macht), andererseits der Fall einer Befehlstat (soziale Herrschaft) zur Verdeutlichung herangezogen; Vorschläge und Bemerkungen der Sachbearbeiter des Bundesjustizministeriums für die zweite Lesung des Allgemeinen Teils, Niederschriften, Bd. 12, S. 493. 123 Coing, Methodenlehre, S. 27, 35. 124 Vgl. die Literaturhinweise bei Hassemer in: AK-StGB § 1 Rn 109. 125 Kohler zitiert nach Mittenzwei, Teleologisches Rechtsverständnis, S. 271: „. . . allerdings hat das Gesetz keinen Willen im psychologischen Sinne, wohl aber einen Willen im teleologischen Sinne als organisches Zweckstreben.“ 126 Müller, Methodenlehre, S. 208. 127 Vgl. Ihering, Zweck, S. V: „Der Grundgedanke des gegenwärtigen Werkes besteht darin, daß der Zweck der Schöpfer des gesamten Rechts ist, daß es keinen Rechtssatz gibt, der nicht einem Zweck, d. i. einem praktischen Motiv seinen Ursprung verdankt.“; zu Ihering vgl. Fikentscher, Methoden, Bd. III., S. 187 ff.; vgl. noch Wank, Begriffsbildung, S. 78; Schmalz, Methodenlehre, S. 99, 112.

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tenz der dritten gegenüber der ersten Gewalt einher; dies führt zu einem Legitimationsproblem. Neben dieser allgemeinen bedarf es noch einer besonderen, am Strafrecht orientierten Erwägung. Bei den vorangehend dargestellten Regeln handelt es sich, aus der Perspektive des Auslegenden, um externe Kriterien. Im Gegensatz dazu ist die objektiv-teleologische Auslegung eine Sinndeutung des mit der Auslegung betrauten Juristen. Dadurch gerät diese Methode nicht nur mit dem Demokratieprinzip, sondern auch mit dem Gesetzlichkeitsprinzip (Art. 103 II GG) in ein Spannungsverhältnis.128 Die sich nun anschließenden Ausführungen dienen damit der Klärung der Frage, ob die Einführung einer „mittelbaren Täterschaft kraft sozialer Herrschaft“ möglich ist und wie sich diese legitimieren läßt. Das Spannungsverhältnis zwischen einer objektiv-teleologischen Methode und Art. 103 II GG läßt sich abschwächen, indem der rechtsanwendende Jurist bei der Zwecksetzung keineswegs frei ist, sondern an faktische und normative Gegebenheiten gebunden wird129, die er (selber) vorfindet. Dadurch wird eine Objektivierung der Auslegungsmethode erreicht. Normativ gebunden wird der auslegende Jurist zum Beispiel durch rechtsethische Prinzipien.130 Bei Prinzipien handelt es sich um Normen mit Gebotscharakter, die im Gegensatz zu Regeln einen höheren Grad an Allgemeinheit aufweisen und der Umsetzung bedürfen, um unmittelbar geltendes Recht zu werden.131 Die Umsetzung auf die Regelebene erfolgt im Rahmen einer objektiv-teleologischen Auslegung.132 Als objektiv-teleologische Auslegungsprinzipien haben Prinzipien Teil an der Sinnbestimmung des Gesetzes. Man kann demnach davon sprechen, daß Prinzipien der Rechtsordnung im Rahmen einer teleologischen Auslegung zu Prinzipien einer Norm und damit ein Teil ihrer ratio legis werden.133 Rechtsprinzipien können der gesamten Rechtsordnung entnommen werden und durchaus einen unterschiedlichen Grad an Allgemeinheit aufweisen. So kann der 128 Krey, Gesetzesvorbehalt, S. 188; Naucke, Der Nutzen der subjektiven Auslegung im Strafrecht, in: FS für Engisch, S. 274 ff.; Roxin AT I § 5 Rn 30; Schlüchter, Tatbestandsmerkmale, S. 11; vgl. auch Arthur Kaufmann, Die Geschichtlichkeit des Rechts im Lichte der Hermeneutik, in: FS für Engisch, S. 267. 129 Vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 333. 130 Vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 336; Esser, Grundsatz und Norm, S. 39 ff. Die Bindung an rechtsethische Prinzipien ist nur ein, wenn auch wichtiges objektives Auslegungskriterium. Daneben sind nach der klassischen Methode bspw. noch solche Kriterien bedeutsam, die aus der Natur bzw. Struktur des Regelungsbereiches gewonnen werden können; dazu genauer Larenz, Methodenlehre, S. 333, 343. 131 Allgemein zum Rechtsprinzip und seinem Verhältnis zur Rechtsregel siehe Alexy, Grundrechte, S. 71 ff. 132 Koch ZStW 104 (1992) 785 (803) für das Strafrecht; allgemein Larenz, Methodenlehre, S. 333 ff., 474. 133 Coing, Methodenlehre, S. 33; Engisch, Subsumtion und Rechtsfortbildung, in: FS für die Universität Heidelberg, S. 4, der davon spricht, daß grundlegende Prinzipien mit ihren Unterprinzipien dem Rechtsbegriff – und damit auch jeder konkreten Norm – immanente Ideen seien; Wank, Begriffsbildung, S. 95 ff. nennt sie allgemeine Normzwecke und stellt sie den konkreten an die Seite.

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den Zweck von § 25 I 2. Alt. StGB Ergründende an Prinzipien gebunden sein, die er der Verfassung134, dem Strafrecht oder der konkreten Norm (ratio legis) entnehmen kann.135 Durch diese Methode wird eine Harmonisierung der in einer Rechtsordnung verfolgten Ziele erreicht. Die Frage muß nun aber lauten, wann ein bindendes Rechtsprinzip vorliegt. Die damit gestreifte rechtstheoretische Fragestellung, die den Begriff des Rechts im Hinblick auf das Verhältnis zwischen Positiviertem und Nichtpositiviertem – das heißt Recht und Moral – im Recht betrifft, soll hier nicht thematisiert werden.136 Jenseits dieses Problems soll es hier lediglich um die Voraussetzung der Geltung einer Aussage als Rechtsprinzip gehen. Nach Alexy ist für ersteres ausreichend, „daß ein Prinzip an irgendeiner Stelle seines Anwendungsbereiches zurecht relevant ist“.137 Präzisieren läßt sich dies durch eine Aussage von Canaris, in der dieser feststellt: „. . . allgemeine Rechtsprinzipien können ihren Geltungsgrund außer im Gesetz auch noch in der Rechtsidee, deren historische Konkretisierungen sie weitgehend darstellen, sowie in der Natur der Sache haben . . .“138 Trotzdem darf nicht übersehen werden, daß hier dem Juristen ein sehr großer Spielraum dadurch verbleibt, daß er die von der Rechtsordnung vorgegebenen – und in diesem Sinne objektiven – Zwecke auswählen, konkretisieren und gegeneinander abwägen kann139, ein inter- oder besser transsubjektives, das heißt objektives Ergebnis also nicht erzielt wird.140 Dies macht die Skepsis Alexys einsichtig, 134 Zur verfassungskonformen Auslegung als eigenständiger Kanon Larenz; Methodenlehre, S. 339 ff. 135 Larenz, Methodenlehre, S. 474; Canaris, Systembegriff, S. 38; ders, Lücken im Gesetz, S. 97 ff. 136 Vgl. dazu Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, 1992; ders., Zum Begriff des Rechtsprinzips, in: Recht, Vernunft, Diskurs, S. 177 – 212; Dreier, Recht und Moral, in: Recht-Moral-Ideologie, S. 180 ff.; ders. NJW 86, 890 ff.; ders. JZ 85, 353 ff.; Penski JZ 89, 105 ff. Weil Rechtsbegriffe bis auf Zahlwörter nie univok sind, läßt sich Recht und Moral schlechterdings nicht trennen; vgl. dazu Arthur Kaufmann, Analogie und „Natur der Sache“, S. 4. 137 Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, in: Recht, Vernunft, Diskurs, S. 206; vgl. noch ders., Grundrechte, S. 93 mit dem Hinweis auf den Bezug von Prinzipien zur Rechtsidee; ebenso Larenz, Methodenlehre, S. 474: „Wir bezeichnen sie als ,richtungsgebende Maßstäbe rechtlicher Normierung, die vermöge ihrer eigenen Überzeugungskraft rechtliche Entscheidungen zu rechtfertigen vermögen‘. Als ,materiale Rechtsgedanken‘ sind sie besondere Ausprägungen der Rechtsidee . . .“; dazu noch Larenz, Richtiges Recht, 33 ff., 174 ff.; Esser, Grundsatz und Norm, S. 132 ff. 138 Canaris, Systembegriff, S. 70 f.; zum Verhältnis zwischen Wert-Prinzip-Begriff s. S. 51 f.; ders, Lücken im Gesetz, S. 92 ff. 139 Arthur Kaufmann, Analogie und „Natur der Sache“, S. 9 f.; Wank, Begriffsbildung, S. 78. 140 Und letztendlich wohl auch nie erreicht werden kann Arthur Kaufmann, Gedanken zu einer ontologischen Grundlegung der juristischen Hermeneutik, in: FS für Coing, S. 537 ff.; Adorno, Negative Dialektik, S. 72 ff. (zur Ideologie des Objektivismus); vgl. auch Müller, Methodenlehre, S. 208, der darüber hinaus die Eigenständigkeit der objektiv-teleologischen

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die aus folgenden Worten spricht: „Mit der Begründung der Zugehörigkeit – gemeint ist die eines Prinzips zur Rechtsordnung – in diesem Sinne ist kaum etwas gewonnen. Man erhält nicht mehr als ein Topoikatalog, der nahezu alles einschließt.“141 Bei der Festlegung der Zwecke eines Gesetzes handelt es sich, so könnte man sagen, um eine Auslegung in der Auslegung, die der Rechtsanwender allerdings sehr ungebunden vornehmen kann, da eine bestimmte Methode hierfür nicht existiert.142 Die Bestimmung der ratio legis und im Anschluß daran die Begriffsbildung ist im Bereich des Allgemeinen Teils damit zu großen Teilen eine Setzung beziehungsweise Wertung des Rechtsanwenders. Wie aber läßt sich eine dem Grundsatz nach sehr subjektive Wertung als für das Recht maßgeblich legitimieren? Diese Frage läuft auf die Möglichkeit der Begründung von Werturteilen hinaus.143 Dies ist keine spezifisch rechtliche Fragestellung mehr, sondern allgemein eine der praktischen Philosophie. Die Suche nach der ratio legis einer Norm führt damit zu der Frage nach der Richtigkeit bzw. Vernünftigkeit normativer Aussagen. Eine Möglichkeit zur Lösung dieses Problems ist ein in die Rechtswissenschaft übertragener diskursethischer Ansatz144, als Teil eines allgemeinen praktischen Diskurses.145 Die Richtigkeit einer bestimmten Zwecksetzung muß hiernach durch eine vernünftige Argumentation begründet werden.146 Hieran läßt sich der Unterschied zwischen einem allgemein praktischen und einem juristischen Diskurs aufzeigen: Ein juristischer Diskurs erhebt nicht den Anspruch, eine schlechthin vernünftige, sondern nur eine im Rahmen der Rechtsordnung vernünftige Aussage zu treffen; er findet unter einschränkenden Bedingungen statt.147 Eine in der Rechtswissenschaft vernünftige Argumentation ist damit an andere Voraussetzungen geMethode überhaupt leugnet; für den Bereich wertausfüllungsbedürftiger Rechtsbegriffe im Strafrecht vgl. Lenckner JuS 68, 249 (251 f.); Hassemer, Über die Berücksichtigung von Folgen bei der Auslegung der Strafgesetze, in: FS für Coing, S. 494. 141 Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, in: Recht, Vernunft, Diskurs, S. 206. 142 Eser in: Sch / Sch § 1 Rn 43; Hassemer, Rechtssystem und Kodifikation: Die Bindung des Richters an das Gesetz, in: Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, S. 262. 143 Vgl. dazu Coing, Rechtsphilosophie, S. 112 ff.; Larenz, Methodenlehre, 288 ff.; Engisch, Subsumtion und Rechtsfortbildung, in: FS für die Universität Heidelberg, S. 8 f.; zur Objektivierung von Werturteilen vgl. Alexy, Argumentation, S. 26 ff. 144 Alexy, Argumentation, S. 32, 263 ff.; kritisch Arthur Kaufmann, Recht und Rationalität, in: FS für Maihofer, S. 27 ff.; ders. Jura 92, 346 (350 Fn 88). 145 Zur Diskurstheorie siehe die Literatur bei Arthur Kaufmann Jura 93, 239 (240 Fn 5). 146 Alexy, Argumentation, S. 296; zu den einer vernünftigen Argumentation zugrunde zu legenden Argumentationsformen (Gesetzbuch der praktischen Vernunft) siehe S. 234 ff.; wichtig ist, zu bedenken, daß die Argumentationstheorie keine inhaltlichen Vorgaben macht, sondern nur ein Verfahren des Umganges mit Wertungen beschreibt, vgl. S. 35. 147 Alexy, Argumentation, S. 34, 262 ff.

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knüpft als ein allgemein praktischer Diskurs. Zu diesen Voraussetzungen gehört die Berücksichtigung des Rahmens, der aus Gesetz, Präjudiz und Dogmatik gebildet wird.148 Diesen mit einzubeziehen, ist nicht allein eine Frage der Plausibilität, sondern notwendiger Bestandteil einer auf Richtigkeit angelegten juristischen Begründung. Damit läßt sich eine Aussage von Larenz in Einklang bringen, in der dieser feststellt: „ ,Begründen‘ heißt hier, durch einsichtig zu machende Erwägungen die Entscheidung aus dem geltenden Recht zu rechtfertigen“149, was nichts anderes heißt, als Wertungen anhand bereits akzeptierter Wertungen zu bilden. In diesem Sinne kann man dann von einer objektiv-teleologischen Auslegung sprechen.150 Dies alles macht deutlich, daß das Recht hier letztendlich eine bestimmte Form der praktischen Philosophie wird151; so daß die Grenze vom Nachvollziehen einer Wertung, das heißt vom richtigen Verstehen im Sinne der Hermeneutik zum richtigen Handeln im Sinne der Ethik überschritten werden muß.152 Zur Möglichkeit der Einführung eines sozialbezogenen Freiheitsverständnisses in die Dogmatik der Täterschaft läßt sich vor dem Hintergrund der vorangehenden Ausführungen demnach folgendes festhalten: Die Frage, wer Täter in einem hierarchischen System ist, wird also in erster Linie durch eine objektiv-teleologische Auslegung beantwortet werden müssen. Das Ergebnis ist somit im hohen Maße davon abhängig, welche Zwecke mit der Täterschaft zu verfolgen sind bzw. verfolgt werden, das heißt welche Funktion dem Begriff der Täterschaft im Rahmen der allgemeinen Zurechnungslehren zukommt. Anstatt von Zweck, könnte in die148 Alexy, Argumentation, S. 34; dies kann allgemein als Bindung an das bisher geltende Recht beschrieben werden, S. 262; vgl. dazu auch Zaczyk, Über Begründung im Recht, in: FS für Wolff, S. 509 ff. 149 Larenz, Methodenlehre, S. 293. 150 Vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 291, 333; es sei hier aber bemerkt, daß eine so gewonnene Objektivität sich auf Wertaussagen im Sinne einer praktischen Vernunft bezieht und nicht mit einer Objektivität im klassischen oder positivistischen Wissenschaftsverständnis verwechselt werden darf. Daß dieses vor dem Hintergrund eines ins Wanken geratenen Subjekt-Objekt-Schemas in der heutigen Wissenschaftstheorie so nicht mehr vertreten wird, steht dabei auf einem anderen Blatt; vgl. dazu Arthur Kaufmann, Über das Problem der rechtswissenschaftlichen Erkenntnis, in: FS für Armin Kaufmann, S. 1, 4; ders., Gedanken zu einer ontologischen Grundlegung der juristischen Hermeneutik, in: FS für Coing S. 538; Mittenzwei, Teleologisches Rechtsverständnis, S. 273. 151 Haverkate, Gewißheitsverluste im juristischen Denken, S. 220; vgl. auch Alexy, Argumentation, S. 359; N. Horn NJW 67, 601 (603). 152 Canaris, Systembegriff, S. 149. Darüber hinaus wird hier die Verwandtschaft zwischen dem Auffinden der für die ratio legis konstitutiven Rechtsprinzipien mit einer topischen Denkstruktur deutlich, N. Horn NJW 67, 601 (604). Zur Topik vgl. Gropp, Sonderbeteiligung, S. 101 ff.; Larenz, Methodenlehre, S. 191; Lüderssen, Juristische Topik und konsensorientierte Rechtsgeltung, in: FS für Coing, S. 549 ff.; ders., Einleitung, in: Abweichendes Verhalten II, S. 17 f.; Viehweg, Topik, 1969; im Strafrecht sind solche Zwecksetzungen kriminalpolitischer Natur; Roxin AT I § 7 Rn 53, 69 ff. Zur Bindung und Freiheit des Dogmatikers in der Zwecksetzung Rn 71 ff. In der Arbeit geht es somit darum, die für Täterschaft leitenden kriminalpolitischen Wertungen herauszuarbeiten, um anhand dieser Topoi zu argumentieren (vgl. Rn 78).

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sem Zusammenhang auch von der(n) Idee(n) oder Prinzip(ien) der Täterschaft gesprochen werden.153 Bei der Festlegung der „Idee“ der Täterschaft kann auf die Verfassung, genauer auf Art. 1 I 1 GG zurückgegriffen werden.154 Die Menschenwürde-Konzeption des Grundgesetzes setzt den Menschen als zur Selbstbestimmung befähigte Person voraus; die Handlung einer Person ist damit die Folge seiner autonomen Entscheidung. Kehrseite des Autonomieprinzips ist das Eigenverantwortlichkeitsprinzip, bei dem es sich um das Leitprinzip der strafrechtlichen Zurechnungslehre handelt. Greift nun auch die Tatherrschaftslehre dieses Prinzip auf, so wird der durch § 25 StGB geschaffene Regelungsbereich folglich durch die Verfassung und Prinzipien der Strafrechtsdogmatik konkretisiert. Mit dem Rückgriff auf das Autonomieprinzip und der damit einhergehenden Ausrichtung der Täterlehre bzw. der Tatherrschaftslehre155 ist allerdings noch nicht die Frage beantwortet, wann sich eine Person „frei“ für ihre Handlung entscheidet. Ob man diese Frage nun anhand eines rein individualistischen Freiheitsverständnisses entscheidet oder auch zwischenmenschliche Beziehungen hierbei berücksichtigen sollte, ist in diesem Zusammenhang unerheblich; erheblich ist hier vielmehr allein, daß soziale Beziehungen in der Täterlehre Berücksichtigung finden können, zumal diese Berücksichtigung plausibel begründet werden kann. § 25 StGB besitzt die erforderliche Offenheit zur Einführung eines sozialbezogenen Freiheitsverständnisses in die Täterlehre.

153 Zum Verhältnis von ratio legis und Prinzip einer Norm vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 336; zur Idee als Sinneskern der Rechtsinstitute S. 486. 154 Zum Menschenwürdeprinzip als ein Baustein des für das Strafrecht verbindlichen verfassungsrechtlichen Rahmens Gropp, Modifikationen der Zurechnung beim Verhalten mehrerer in Fällen „Notwendiger Teilnahme“ (Sonderbeteiligung) aus deutscher Sicht, in: Mitverantwortung, S. 234 f. 155 Zur fast zwangsläufigen Verbindung der Begriffe Täterschaft und Freiheit bei Zugrundelegung eines anhand von Art. 1 I 1 GG begründeten Subjektverständnisses siehe oben unter Teil E II. 2. a). Da zwischen den Begriffen Freiheit und Herrschaft ein Korrespondenzverhältnis besteht – eine Person kann begriffsnotwendig nicht zugleich frei und beherrscht handeln – läßt sich auch die Entwicklung der Tatherrschaftslehre letztendlich auf Art. 1 I 1 GG zurückführen, da mit dem Begriff der Freiheit zugleich der Begriff der Herrschaft in die Täterlehre eingeführt wird, siehe dazu bereits oben unter Teil D II. Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, daß die Begriffe Freiheit und Tatherrschaft im Rahmen der Täterlehre zwar teleologische Wertsetzungen darstellen, der Rückgriff auf diese bei einer am Menschenwürdeprinzip orientierten Strafrechtsdogmatik aber keinesfalls zufällig und beliebig ist.

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c) Begriffskonkretisierung und Systembildung anhand einer induktiv-deduktiven Methode: Die fehlende Übersetzung der „Idee“ der Täterschaft anhand der Sachverhaltskonstellation „organisatorischer Machtapparat“ als Grund für die Diskrepanz zwischen Vorverständnis und Dogmatik Die insbesondere anhand der objektiv-teleologischen Auslegung gewonnenen Leitprinzipien der Täterschaft (beispielsweise das Prinzip der Eigenverantwortlichkeit) bedürfen der Konkretisierung, damit sie zur Lösung eines konkreten Falles herangezogen werden können. Es geht dabei um die Bildung von Unterbegriffen. Im Laufe der Entwicklung der rechtswissenschaftlichen Methodenlehre wurde das Verhältnis zwischen Ober- und Unterbegriff allerdings recht unterschiedlich bestimmt: Die Begriffsjurisprudenz hatte das Ideal der logisch-deduktiven Ableitung als Methode der Konkretisierung von Rechtsbegriffen und orientierte sich damit an einem positivistischen Wissenschaftsbegriff.156 Ausgangspunkt für eine solche Ableitung können zum Beispiel Grundbegriffe oder Axiome sein, die einmal direkt dem Gesetz entnommen oder durch Auslegung desselben gewonnen werden können. Mit dieser Vorgehensweise verfolgte man das rechtsstaatliche Anliegen, die Gesetzesanwendung nicht der subjektiven Wertung des Richters zu überlassen. Von dieser Methode wurde auch die Strafrechtswissenschaft lange beeinflußt. Sie fand ihren Ausdruck in der von von Liszt geforderten Trennung von Kriminalpolitik und Strafrecht.157 Verständlich wird ein solcher methodischer Standpunkt vor dem Hintergrund des im Strafrecht geltenden Gesetzlichkeitsprinzips. Ein begriffsjuristisches Denken konnte sich allerdings nicht durchsetzen.158 Abgelöst wurde dieses zuerst von der Interessen- und diese wiederum durch die Wertungsjurisprudenz. Letztere ist heute ganz herrschende Meinung.159 Der Wertungsjurisprudenz liegt die Erkenntnis zugrunde, daß die Ableitung eines Unterbegriffes aus einem Oberbegriff kein rein logisches Verfahren darstellt, sondern daß es dabei um eine wertende Zuordnung geht, die einerseits immer ein Weiterdenken der im Obersatz enthaltenen Wertungen im Hinblick auf einen konkreten Fall ist und andererseits aber immer auch mit neuen normativen Festsetzungen einhergehen Canaris, Systembegriff, S. 20 f. v. Liszt, Ueber den Einfluss der soziologischen und anthropologischen Forschungen auf die Grundbegriffe des Strafrechts, in: Strafrechtliche Aufsätze und Vorträge, Zweiter Band, S. 80: „. . . das Strafrecht ist die unübersteigbare Schranke der Kriminalpolitik.“ Seine begriffsjuristische Ausrichtung wird aus seinen folgenden Worten sichtbar: „. . . in rein juristisch-technischer Betrachtung Verbrechen und Strafe als begriffliche Verallgemeinerungen ins Auge zu fassen; die einzelnen Vorschriften des Gesetzes, bis zu den letzten Grundbegriffen und Grundsätzen aufsteigend, zum geschlossenen System zu entwickeln.“; v. Liszt, Strafrecht, S. 2; ders., Rechtsgut und Handlungsbegriff im Bindingschen Handbuche, in: Strafrechtliche Aufsätze und Vorträge, erster Band, S. 212 ff. 158 Zippelius NJW 67, 2229 (2230); L. Raiser NJW 64, 1203 f. 159 Krey, Gesetzesvorbehalt, S. 67. 156 157

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muß. Ein durch bestimmte Wertungen geprägter Oberbegriff erhält durch seine Konkretisierung damit zwangsläufig neue Wertungsgesichtspunkte. So gesehen, stellt jede Begriffsebene eine Produktion und eine Reproduktion von Wertungen dar. Ersterer Gesichtspunkt trägt topische, letzterer deduktive Argumentationszüge. Dies verdeutlicht, daß eine so verstandene Methode der Konkretisierung nur eine Weiterentwicklung der teleologischen Methode ist, so daß ein konkreter – zur Subsumtion geeigneter – Obersatz anhand der Teleologie des Gesetzes gewonnen wird. Das Ideal eines wertungsfreien Deduktionismus stellt sich demgegenüber als Utopie dar. Dieser würde nämlich voraussetzen, daß der Oberbegriff alle für eine gerechte Entscheidung letztendlich maßgeblichen Wertungen bereits enthalten würde. Eine solche teleologische Geschlossenheit oder Vollständigkeit von Grundbegriffen wird heute kaum mehr vertreten.160 Die Anwendung der oben beschriebenen teleologischen Begriffsbildung und die Konkretisierung der so gewonnenen Begriffe durch das soeben beschriebene Verfahren führt dazu, daß verschiedene Begriffsebenen entstehen. Die damit gewonnene Reihe von Begriffen kann als Begriffssystem bezeichnet werden.161 Im Ergebnis kann man von einer normativen Systembildung oder eben von einem offenen System sprechen.162 Dabei handelt es sich um eine Rechtsfindung secundum legem163, um eine Konkretisierung des gesetzlichen Regelungsrahmens.164 Eine Diskrepanz zwischen Vorverständnis und Dogmatik kann demnach dann entstehen, wenn der Leitgedanke oder die „Idee“ eines Rechtsinstituts sich in den subsumtionsfähigen Unterbegriffen nicht mehr oder nicht mehr adäquat wiederfindet. Die Entstehung eines Begriffsystems kann anhand von § 25 StGB verdeutlicht werden: Täter im Sinne von § 25 StGB ist (nach Roxin) die Zentralgestalt des tatbestandsmäßigen Geschehensablaufes. Bei Herrschaftsdelikten wird die Zentralgestalt nach dem Kriterium der Tatherrschaft bestimmt165 und dieses wiederum durch das Autonomieprinzip konkretisiert. Im Rahmen der mittelbaren Täterschaft wird das Autonomieprinzip wiederum in eine bestimmte Defektdogmatik über160 Canaris, Systembegriff, S. 27 ff.; Coing, Methodenlehre, S. 58; Kriele, Rechtsgewinnung, S. 97 ff.; Alexy, Argumentation, S. 20 ff., 311 f.; Schünemann, Einführung in das strafrechtliche Systemdenken, in: Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, S. 6 ff. 161 Zum juristischen Systembegriff vgl. Engisch Stud. Gen. 10 (1957) 173 ff. 162 Vgl. zum offenen System Schünemann, Einführung in das strafrechtliche Systemdenken, in: Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, S. 8; Roxin AT I § 7 Rn 51, 80 ff.; N. Horn NJW 67, 601 (606); Arthur Kaufmann, Über das Problem der rechtswissenschaftlichen Erkenntnis, in: FS für Armin Kaufmann, S. 3; vgl. aber auch Hruschka GA 81, 237 (241 f.); ders. JZ 85, 1 (2 ff.). Zum Verhältnis zwischen innerem und äußerem System siehe Engisch, Begriffseinteilung und Klassifikation in der Jurisprudenz, in: FS für Larenz, S. 153. 163 Vgl. zum Begriff Krey JZ 78, 361. 164 So Jakobs AT 4 / 46; Rogall in: KK-OWiG § 3 Rn 22; Hettinger GA 89, 1 (19). 165 Zur Unbestimmtheit des Tatherrschaftskriteriums Class, Generalklauseln im Strafrecht, in: FS für Eb. Schmidt, S. 126, 129.

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Teil E: Diskrepanz zwischen Dogmatik und Vorverständnis

setzt, die typisierende Maßstäbe für die Beantwortung der Frage liefert, wann von einer täterschaftsbegründenden Beherrschung des Vordermannes ausgegangen werden kann. Entscheidend ist nun, daß diese Defektdogmatik nicht allein aus dem Autonomieprinzip abgeleitet, sondern nur unter gleichzeitiger Bezugnahme auf einen konkreten Lebenssachverhalt gebildet werden kann (induktiv-deduktive Methode der Begriffsbildung). Das durch den Obersatz zum Ausdruck gebrachte Sollen bezieht sich immer auf einen bestimmten Seinsbereich bzw. wird erst durch die Bezugnahme auf diesen verständlich.166 Auf die in der Arbeit verfolgte Fragestellung angewandt besagt dies, daß die momentan herrschende Defektdogmatik durch einen bestimmten Seinsbezug charakterisiert ist. Umgekehrt bedeutet dies, daß die Konkretisierung des Autonomieprinzips durch eine Defektdogmatik nur für den Seinsbereich Gültigkeit besitzt, anhand dessen die Defektdogmatik auch entwickelt wurde. Weicht demgegenüber der zu beurteilende Lebenssachverhalt relevant von demjenigen Lebenssachverhalt ab, der Grundlage der Begriffsbildung war, wird die Anwendbarkeit der Defektdogmatik auf diesen Sachverhalt vor dem Hintergrund des Gleichheitssatzes problematisch.167 Die Entwicklung einer neuen Defektdogmatik läßt sich folglich dann in das bestehende Begriffssystem der Täterschaft integrieren, wenn sie sich auf einen (relevanten) „neuen“ bzw. anderen Lebenssachverhalt bezieht. Konkret: Die defektbegründende Wirkung sozialer Herrschaftsausübung fügt sich dann in das bestehende Begriffssystem ein, wenn der Lebenssachverhalt „hierarchische Organisation“ relevant von denjenigen Sachverhaltskonstellationen abweicht, anhand derer die momentane Defektdogmatik entwickelt wurde: Nach Noll geht das Strafgesetzbuch von der überschaubaren Sachverhaltskonstellation aus, daß „ein einzelner Täter ein individualisiertes Opfer . . . schädigt“.168 Daß auch die Strafrechtsdogmatik diese Konstellation ihren Überlegungen zugrunde legt, wird deutlich, wenn man beispielsweise zum Bereich Täterschaft und Teilnahme die Lehrbücher zum Allgemeinen Teil durchsieht; auch hier handelt in den Beispielsfällen auf der Beteiligtenseite immer eine überschaubare Anzahl von Personen.169 Das Bild, auf dem die 166 Zur Gleichsetzungstheorie Arthur Kaufmann, Grundprobleme der Rechtsphilosophie, S. 74 ff., 112, 132; vgl. auch Gropp, Sonderbeteiligung, S. 100, 105. 167 Zum Gerechtigkeitsprinzip als Baustein des für das Strafrecht verbindlichen verfassungsrechtlichen Rahmens Gropp, Modifikationen der Zurechnung beim Verhalten mehrerer in Fällen „Notwendiger Teilnahme“ (Sonderbeteiligung) aus deutscher Sicht, in: Mitverantwortung, S. 234 f. 168 Noll, 49. DJT, Sitzungsbericht, S. M 20; vgl. dazu auch Heine JZ 00, 920; H. Jung, Begründung, Abbruch und Modifikation der Zurechnung beim Verhalten mehrerer, in: Mitverantwortung, S. 175; Schmidt-Salzer NJW 96, 1 f.; Stratenwerth, Arbeitsteilung und ärztliche Sorgfaltspflicht, in: FS für Eb. Schmidt, S. 384; ders. ZStW 105 (1993) 679 (681, 684); Vest ZStR 105 (1988) 288 (289). 169 Eser, Vorwort, in: Mitverantwortung, S. V: „. . . bislang in der Strafrechtswissenschaft vorherrschende – und im Grunde auch die legislatorische Modellvorstellungen prägende – Fixierung auf den Alleintäter . . .“.

II. Erklärung der Diskrepanz

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heutige Strafrechtswissenschaft beruht, ist das des individuell abweichenden Verhaltens; dieses ist die Grundlage der geltenden Begriffe im Strafrecht. Von diesem Bild weicht die hier untersuchte Sachverhaltskonstellation relevant ab, weil in hierarchischen Organisationen typischerweise die Herrschaft der Freiheit überwiegt, während dies bei schlichten zwischenmenschlichen Beziehungen genau umgekehrt ist.170 Dies erklärt das Unbehagen, welches bei einer Bestrafung der Hintermänner als Teilnehmer besteht. Der Grund für die Diskrepanz zwischen Vorverständnis und Dogmatik liegt in methodischer Hinsicht folglich darin, daß Organisationsverbrechen anhand von Begriffen untersucht werden, die anhand eines relevant abweichenden Sachverhaltes gebildet wurden. Deshalb müssen bei einer Neuübersetzung der „Idee“ der Täterschaft anhand der Sachverhaltskonstellation „hierarchische Organisation“ auch soziale Verhältnisse mit in den Freiheitsbegriff einbezogen werden, was wiederum bedeutet, das Phänomen der sozialen Herrschaftsausübung als Defektgrund anzuerkennen. Dies ist möglich, weil der Begiff der Entscheidungsfreiheit nicht zwingend eine individualistische Übersetzung erfahren muss.

170 Zur Herrschaftsausübung in hierarchischen Organisationen siehe unten unter Teil F III. 1. a), b).

Teil F

Rekonstruktion eines sozialbezogenen Herrschaftsrespektive Freiheitsverständnisses Ist der in einem organisatorischen Zusammenhang stehende und Anweisungen an hierarchisch untergeordnete Personen aussprechende Hintermann mittelbarer Täter der durch den Anweisungsempfänger begangenen Straftat? Für die Beantwortung dieser Frage ist entscheidend, daß, anders als im Zivilrecht, im Strafrecht die Stellung in einer Organisation als Anknüpfungspunkt für die Zuschreibung täterschaftlicher Verantwortlichkeit allein nicht maßgeblich sein kann.1 Entscheidend kann vielmehr allein die Auswirkung einer solchen Eingliederung auf die Möglichkeit zur eigenverantwortlichen Entscheidung hierarchisch unterlegener Personen sein. Die eingangs gestellte Frage läßt sich demnach nur dann mit „Ja“ beantworten, wenn der in eine Organisation eingegliederte Anweisungsempfänger einen seine Entscheidungsfreiheit einschränkenden Defekt aufweist. Dieser Arbeit liegt die These zugrunde, daß Leitungsorgane aufgrund der für sie bestehenden Möglichkeit zur Ausübung sozialer Herrschaft gegenüber hierarchisch unterlegenen Personen diese zum Werkzeug und sich damit zum mittelbaren Täter machen können, das Unterliegen sozialer Herrschaft demnach ein Defekt im Sinne der mittelbaren Täterschaft darstellt (mittelbare Täterschaft kraft sozialer [Tat-]Herrschaft). In Teil E wurde diese Annahme als plausibles Erklärungsangebot für die sich in der Täterlehre abzeichnenden Tendenzen in die Untersuchung eingeführt. In diesem Teil der Arbeit soll daran angeknüpft werden. Es soll gezeigt werden, daß sich die Rechtsfigur der „mittelbaren Täterschaft kraft sozialer (Tat-) Herrschaft“ nicht nur als Erklärung bestimmter Tendenzen rechtfertigen läßt, son1 Conde, Willensherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate im Rahmen „nichtrechtsgelöster“ Organisationen?, in: FS für Roxin, S. 624; Hassemer, Produktverantwortung, S. 66; Zieschang ZStW 107 (1995) 361 (371 m. w. N.). In diese Richtung weisen allerdings Ansätze im Rahmen der Täterlehre, die zusammenfassend als normative Tatherrschaftslehren bezeichnet werden können; dagegen zu Recht Otto Jura 91, 308 (314 f.): „Die Zuflucht zu einer ,normativen Tatherrschaft‘ ist aus der Sicht der Tatherrschaftslehre grundsätzlich nicht möglich, denn die Grundlage dieser Lehre ist die normative Wertung der realen Beherrschung des Geschehensablaufs. Wird dieser reale Bezug zum tatsächlichen Geschehen durch einen normativen ersetzt, so wird die Grundlage der Tatherrschaftslehre selbst zur Disposition gestellt“; Grundsätzlich zum Normativismus und Neukantianismus in der Strafrechtswissenschaft Keller ZStW 107 (1995) 457 ff.; Küpper, Strafrechtsdogmatik, 1990. Zum Verhältnis von Zivilrecht und Strafrecht vgl. aber auch Rogall ZStW 98 (1986) 573 (618), der von der indiziellen Bedeutung des Zivilrechts für das Strafrecht spricht.

I. Rekonstruktion anhand vergleichbarer Entwicklungen im Strafrecht

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dern darüber hinaus die ihr zugrunde liegenden Annahmen auch anhand von vergleichbaren Entwicklungen in anderen Bereichen des Strafrechts (I.), des Zivilund Öffentlichen Rechts (II.) sowie durch sozialwissenschaftliche Untersuchungen und philosophische Annahmen (III. 1.) begründet werden können. Im Rahmen des dritten Abschnitts soll dann aber auch (noch weiter) auf die am Ende von Teil C offengelassenen Fragen2 eingegangen werden, wobei hier das Verhältnis der Begriffe „Freiheit“ und „strafrechtliche Verantwortung“ im Mittelpunkt steht (III. 2.). Zusammenfassend geht es im folgenden somit vor allem um die Beantwortung der Frage, ob soziale Herrschaftsausübung als defektbegründender Umstand Anerkennung finden kann und welche Modifizierungen des strafrechtlichen Freiheitsbegriffes mit einer solchen Anerkennung letztendlich einhergehen.

I. Rekonstruktion anhand vergleichbarer Entwicklungen im Strafrecht In diesem Abschnitt der Arbeit sollen Ansätze im Rahmen des Strafrechts ausfindig gemacht werden, bei denen bereits heute, wenn (zumeist) auch unausgesprochen, die Ausübung sozialer Macht respektive sozialer Herrschaft ein Gesichtspunkt für die Zuschreibung täterschaftlicher Verantwortung darstellt. Gesucht wird in den Bereichen des Allgemeinen und Besonderen Teils des Strafrechts sowie auf dem Gebiet der Kriminologie. Bedeutsam ist die Suche für die in dieser Arbeit untersuchte Fragestellung deshalb, weil durch das Auffinden entsprechender Argumentationstopoi die Plausibilität für die Einführung einer „mittelbaren Täterschaft kraft sozialer (Tat-)Herrschaft“, das heißt einer sozialen Tatherrschaftslehre steigt. Die Rede von sozialen Rollen oder sozialer Herrschaft impliziert ein zweifaches: erstens, daß der Bereich des Zwischenmenschlichen3 vom Strafrecht überhaupt wahrgenommen, das heißt allein die Eingliederung einer Person in einen sozialen Zusammenhang von der Strafrechtsdogmatik als etwas Strafrechtserhebliches beschrieben wird; zweitens, daß aus dem Umstand der Eingliederung in einen sozialen Zusammenhang und der Wahrnehmung dieser Eingliederung durch das Strafrecht die Grundlage dafür geschaffen wird, zwischen den sozialen Rollen der beteiligten Personen und damit zwischen sozialen Machtverhältnissen differenzieren zu können. Ersterer Gesichtspunkt bezieht sich damit auf den Bereich des Sozialen, letzterer auf den Bereich der Rolle bzw. Herrschaftsausübung in einem sozialen System. In den nun folgenden Abschnitten der Arbeit geht es damit zum einen um die Wahrnehmung „des anderen“ im Strafrecht (1.) und seiner Berücksichtigung im Siehe dazu die unter Teil C IV. unter 1. formulierten Fragen. Zum Bedeutungsgehalt des Wortes „sozial“ vgl. Schischkoff, Philosophisches Wörterbuch, Stichwort: sozial. 2 3

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Teil F: Sozialbezogenes Herrschafts- respektive Freiheitsverständnis

strafrechtlichen Zurechnungsurteil (2.); zum anderen wird aber auch ein Ansatz analysiert und für die hier verfolgte Fragestellung nutzbar gemacht, der das Soziale – im Gegensatz zu den unter 1. und 2. dargestellten Ansätzen – überbetont und damit den einzelnen als argumentativen Ausgangspunkt für die Begründung strafrechtlicher Verantwortlichkeit aus den Augen zu verlieren droht (3.).

1. Die Wahrnehmung „des anderen“ im Strafrecht Soziale Beziehungen finden beispielsweise in den §§ 124 ff. StGB4, in den Regelungen über die Bildung krimineller bzw. terroristischer Vereinigungen (§§ 129, 129 a StGB), der besonderen Erwähnung der Bande beispielsweise in den §§ 244 I Nr. 2, 244 a StGB5, aber auch in der Dogmatik zu § 30 StGB6 und § 25 II StGB eine eigenständige Berücksichtigung. Auf die Dogmatik der Mittäterschaft [a)] und einen bestimmten Bereich der Kriminologie [b)] soll im folgenden zur Verdeutlichung des Gemeinten etwas genauer eingegangen werden. a) „Der andere“ in der Dogmatik der Mittäterschaft In der Mittäterschaftsdogmatik finden sich Formulierungen wie „Kollektivperson“7, „kollektive Leistung“8, „Personengesamtheit“9, „Gesamthandlung“10, Vgl. dazu Lampe ZStW 106 (1994) 683 (684). Vgl. zum Begriff der Bande Schild GA 82, 55 ff. 6 Zur psychologischen Wirkung der in § 30 StGB (§ 49 a StGB a. F.) beschriebenen Tathandlungen vgl. BGHSt 1, 305 (309): „Wer einen anderen zur Begehung eines Verbrechens auffordert, setzt damit in jedem Falle Kräfte in Richtung auf das angegriffene Rechtsgut in Bewegung, über die er – darin sogar abweichend von Versuchshandlungen, die ein Alleintäter unternimmt – nicht mehr die volle Herrschaft behält.“; 10, 388 (389): „Wie die Begründung zum Dritten Strafrechtsänderungsgesetz vom 4. August 1953 (BGBl. I 35) hervorhebt, besteht diese Gefahr darin, daß der Verbrechensentschluß aus dem Willensbereich eines einzelnen heraustritt und regelmäßig zum Plan von mehreren wird. Sobald eine solche Bindung, wenn auch nur psychischer Art, gegenüber einem anderen hergestellt ist, wird es schwerer, sich aus dieser Bindung zu befreien und den auf den anderen ausgeübten Einfluß unwirksam zu machen.“; Jescheck, Niederschriften, Bd. 2, S. 213; Letzgus, Vorstufen, S. 126 ff., 132 ff.; Schäfer, Niederschriften, Bd. 2, S. 206 f.: „Noch strafwürdiger, weil gefährlicher oder mindestens nicht weniger gefährlich als die Aufforderung, ist unter dem Gesichtspunkt der Rechtsgutgefährdung die Verbrechensverabredung. Sie bewirkt über die Aufforderung hinaus eine Bindung beider Teile, von der einfach abzuspringen dem einzelnen regelmäßig schon nicht mehr möglich ist, und wenn er abspringt, bleibt immer noch, daß die Verwirklichung des gefaßten Tatentschlusses durch den anderen droht. Das bedeutet also die Schaffung einer Lage, die mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit zu Tatbestandsverwirklichungen führt, weil eben keiner der Verabredenden mehr die volle Freiheit hat, für sich allein den Tatentschluß aufzugeben, . . .“; Schröder JuS 67, 289. 7 Joerden, Verkettungen, S. 79. 8 Gallas, Täterschaft und Teilnahme, in: Beiträge, S. 103 f. 9 Maurach / Gössel / Zipf AT § 49 Rn 5. 4 5

I. Rekonstruktion anhand vergleichbarer Entwicklungen im Strafrecht

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„Gesamttat“11 und „einheitliches Ganzes“ wieder.12 Otto beschreibt die Mittäterschaft dergestalt, „daß in einem bestimmten Geschehen mehrere Personen als Einheit erscheinen“13. Jakobs spricht davon, daß der Ausführende die Tat eines Kollektivs und nicht nur seine eigene vollzieht.14 Lesch stellt im Anschluß an ältere Ansätze die Mittäter als „kollektive Einheit“ dar, „als Organisationseinheit der in der personalen Gemeinschaft verbundenen Personen“. „Personale Gemeinschaft bedeutet, daß die kollektive Einheit als Gruppe handelt; die Gruppe ist als solche das Handlungssubjekt, dem der Konflikt zugerechnet wird.“ Zum gemeinsamen, von den Mittätern verfolgten Zweck, der zum konstituierenden Element der personalen Gemeinschaft der Mittäter wird, wird weiter ausgeführt: „Er ist also kein Eigen- oder Fremdzweck, sondern ein überindividuell dem Kollektiv als personaler Gemeinschaft, sc. den Beteiligten in ihrer Verbundenheit zugehöriger und damit wirklich gemeinschaftlicher Zweck.“15 Ein solches „Gesamtdenken“ findet sich bereits bei Berner. Dieser beschreibt die Mittäterschaft wie folgt: „Vor der Stiftung der Verbindung hatten wir eine Vielheit von Individuen in absoluter Vereinzelung. Das Resultat des ersten Rythmus war die Verbindung dieser atomistisch Getrennten. Jetzt haben wir auch eine Vielheit, die zwar nicht mehr in atomistischer Trennung verharrt, aber doch nur eine Gemeinsamkeit ist. Dieser zweite Rythmus mündet aber aus in die Verwandlung der vielen verbündeten Willen zu Einem Gesamtwillen, in die Constituirung der vielen zusammengetretenen Subjecte zu Einem Subject für die einheitlich auszuführende Handlung. Der dritte Rythmus, die Ausführung, wird ebenfalls mit einer Vielheit von Willen beginnen, aber so, daß jeder Wille den Gesamtwillen in sich reflectirt, – daß jedes einzelne Subject nur als Träger jenes Einen Subjektes erscheint. Das Endresultat, welches aus der Thätigkeit einer solchen Vielheit aufgeht, kann darum nur der Eine Gesamterfolg sein.“16 Lampe kommt zu der Einschätzung, daß das durch die Mittäter konstituierte Unrechtssystem mehr ist als die Unrechtshandlungen seiner Mitglieder, wobei das mittäterschaftliche Unrechtskollektiv durch den Tatplan begründet wird17; die 10 Küper, Versuchsbeginn, S. 18; zur Gesamthandlung im Zivilrecht im Bereich von § 830 I 2 BGB vgl. Gernhuber JZ 61, 148 (150). 11 Dencker, Gesamttat, entwirft ein „Haftungsprinzip Gesamttat“ (S. 125), das als allgemeines Zurechnungsprinzip herausgestellt wird (S. 140). Beispielhaft für ein Gesamttatdenken wird folgender Sachverhalt geschildert: „,Wir haben das Fußballspiel gewonnen‘ bezeichnet eine kollektive Leistung der Mannschaft, die zwar jedes Mitglied als ,Gewinner‘ erscheinen läßt, gleichwohl aber keinem gestatten würde zu sagen: ,Ich habe das Spiel gewonnen‘“. (S. 221 f.). 12 RGSt 15, 295 (303). 13 Otto, Straflose Teilnahme?, in: FS für Lange, S. 204. 14 Jakobs, Strafrechtliche Haftung durch Mitwirkung an Abstimmungen, in: FS für Miyazawa, S. 421; vgl. dazu noch ders. AT 21 / 34; Stratenwerth AT § 13 Rn 45. 15 Lesch, Beihilfe, S. 189, 190, 191; vgl. auch S. 186. 16 Berner, Die Lehre von der Teilnahme am Verbrechen, S. 422. 17 Lampe ZStW 106 (1994) 683 (690).

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gleiche Bedeutung legt das Reichsgericht dem gemeinsamen Tatplan bei, wenn es von der durch den Plan entstandenen Organisation aller Teilnehmer zu einem einheitlichen Ganzen spricht.18 Mit der Überindividualität des Mittäterkollektivs wird die Idee angesprochen, daß die Mittäter als Gesamtheit etwas anderes sind als eine bestimmte Anzahl nebeneinanderstehender, allein über den Tatplan formal miteinander verbundener Täter; das Mittäterkollektiv ist mehr als die Summe seiner Träger. Aus diesen Einschätzungen zur Mittäterschaft kann somit folgender Schluß gezogen werden: Handeln mehrere Personen im Hinblick auf ein gemeinsam zu erreichendes Ziel, so läßt sich die in dem Kollektiv handelnde Person nicht mehr als ein isoliertes und damit nicht mehr als ein isoliert handelndes Individuum begreifen19; vielmehr ist der einzelne in einen bestimmten sozialen Zusammenhang gestellt und muß in diesem Zusammenhang stehend wahrgenommen werden. Der soziale Zusammenhang „Mittäterkollektiv“ entwickelt eine eigene Dynamik im Hinblick auf die Verwirklichung des tatbestandsmäßigen Unrechtserfolges. Der einseitige Blick auf das Gewicht der jeweiligen Handlung wird damit verkürzt. Vielmehr ist die Handlung des einzelnen Mittäters auch das Ergebnis eines dynamischen, sich auf einen Unrechtserfolg hin entwickelnden Prozesses, der zwischen den Beteiligten abläuft. Die Verwirklichung des Unrechtserfolges durch mehrere Mittäter ist damit das Handlungsergebnis verschiedener Personen, wobei die Handlung nicht allein aus dem handelnden Individuum heraus verstanden werden kann, sondern nur durch die Einbettung des jeweiligen Mittäters in das Mittäterkollektiv. Dies entspricht dem Begriff der Gemeinschaftlichkeit in § 25 II StGB.20 Indem die gemeinsam handelnden Subjekte nur in ihrer Gesamtheit begriffen und in dieser Gesamtheit stehend beurteilt werden können, muß das Kollektiv zum Zurechnungsadressat werden.21 Damit gewinnt das Mittäterkollektiv an sich schon an Bedeutung für die Verwirklichung des tatbestandsmäßigen Unrechts; die Mittäterschaft ist damit mehr als nur die Addition autonomer, über den Tatplan rein formal miteinander verbundener Handlungen. Dieser Gesichtspunkt klingt bereits bei Gallas an. Gallas spricht von der Wirkung, die die bei Ausführung der Tötungshandlung erfolgende, diese bewußt unterstützende bzw. ermöglichende Handlung eines Dritten auf die die Tat ausführende Person hat. Nach Gallas erscheint die Tat hier bei wertender Betrachtung als kollektive Leistung dieser beiden Personen. Das einheitsstiftende, zum Begriff des Kollektivs führende Moment wird aus der Anwesenheit des anderen bei Begehung RGSt 15, 295 (303). Jäger, Individuelle Zurechnung kollektiven Verhaltens, in: Makrokriminalität, S. 134; Lampe ZStW 106 (1994) 683 (688, 703 f.). 20 Vgl. zum Bedeutungsgehalt des Begriffes „Gemeinschaft“ auch Schischkoff, Philosophisches Wörterbuch, Stichwort: Gemeinschaft. 21 Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 101; siehe dazu auch oben unter Teil C II. 2. a), b). 18 19

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der Tat und der sich hierin manifestierenden Solidaritätsbekundung abgeleitet. 22 Diese Einschätzung findet sich noch in einer weiteren Stellungnahme von Gallas wieder: „Der gemeinsam gefaßte Tatentschluß und die darauf beruhende Zusammenarbeit der Mittäter schaffen vielmehr unter den Beteiligten ein wechselseitiges Aufeinanderbezogensein und damit eine Erweiterung des Wirkungsbereichs (,Tatherrschaft‘) eines jeden von ihnen, die geeignet sind, auch nicht tatbestandsmäßigem Handeln das ,Gewicht‘ einer gemeinschaftlichen ,Ausführung‘ zu verleihen.“ „Was dem Tatbeitrag hier an Eigengewicht fehlt, wächst ihm als Kollektivleistung zu, indem der Handelnde als echter Tatgenosse über seinen physischen Anteil an der Tat hinaus die Tatbereitschaft und Tatenergie der übrigen an der Ausführung Beteiligten verstärkt und zugleich sich selbst einem entsprechenden Einfluß aussetzt . . .“23 Eine den Ausführungen von Gallas entsprechende, allgemeine – das heißt nicht am Beispiel der Mittäterschaft orientierte – Beschreibung kollektiver Handlungssituationen findet sich auch bei Dürig: „Alle Lebensbeziehung zwischen psycho-physischen Wesen hat in der sozialen Situation die Eigenart, daß trotz aller Ichgebundenheit der Einzelakte ein Mehr und ein Aliud entsteht, das nicht die bloße Summe der addierten Einzelakte ist, sondern im sozialen Miteinander als Komplex eigene Qualitäten gegenüber den Qualitäten seiner Elemente hat. Jeder Geistesakt des Einzelgeistes ist also im sozialen Miteinander von vornherein seelisch potenzierter Geistesakt und konstituiert mit diesem gewissermaßen ,überschießenden‘ (,objektiven‘) Teil geistige Sozialität.“24 Diese Sichtweisen sind aber keinesfalls unumstritten. Der pointierteste Gegenentwurf zu einem „Gesamtdenken“ findet sich bei Schilling. Dieser kommt im Rahmen seiner Abhandlung über den Versuchsbeginn des mittelbaren und des Mittäters zu einer Ablehnung der Gesamtlösung in der mittäterschaftlichen Versuchsdogmatik zugunsten der von ihm entwickelten Einzellösung.25 In diesem Zusammenhang steht seine ablehnende Haltung gegenüber der Lehre vom Gesamtsubjekt mit der sich aus ihr ergebenden Gesamtlösung zur Bestimmung des Versuchsbeginns jedes einzelnen Mittäters.26 So führt Schilling in seiner Kritik an der Lehre vom Gesamtsubjekt aus: „Es ist nicht einzusehen, wie das Einverständnis, denselben deliktischen Erfolg arbeitsteilig herbeizuführen, die beteiligten Personen zu einer ,Gesamtperson‘ verschmelzen könnte. Die Annahme eines ,Gesamtsubjektes‘ ist lediglich eine Fiktion, die überdies dem Prinzip der strafrechtlichen Einzelverantwortlichkeit widerspricht.“ Darüber hinausgehend läßt sich nach Schillings Auffassung die Lehre vom Gesamtsubjekt in ihrem Grundansatz allein schon deshalb Gallas, Täterschaft und Teilnahme, in: Beiträge, S. 103. Gallas DRZ 50, 67; vgl. dazu auch Lampe ZStW 106 (1994) 683 (688). 24 Dürig VVDStRL 13 (1955) 27 (40) unter Bezugnahme auf Freyer, Theorie des objektiven Geistes, S. 81; vgl. dazu auch Vest ZStW 113 (2001) 457 (492), aus psychologischer Perspektive auch Schumacher NJW 80, 1880 (1881): „Die Wirkungen der Gruppe sind übersummativ.“ 25 Schilling, Verbrechensversuch, S. 104, 112. 26 Schilling, Verbrechensversuch, S. 75. 22 23

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nicht halten, „weil sie der Anknüpfung der Strafe an das schuldhafte Verhalten jedes einzelnen Beteiligten widerspricht“.27 Schilling bezieht sich hierbei auf eine Stellungnahme Bindings, in der dieser die Auffassung vertritt, daß ein Gesamtsubjekt im Rechtssinne für ein in Mittäterschaft begangenes Verbrechen undenkbar ist.28 Diese Sichtweise führt ihn gegenüber der Vorstellung Maurachs von der Mittäterschaft als einem „Wesen mit einem Kopf, mit einem Willen und mehreren arbeitsteilig eingesetzten Händen“ zu der Einschätzung, daß es sich hierbei um ein strafrechtliches Monstrum handelt.29

b) „Der andere“ und der Begriff der Makrokriminalität Der Begriff der Makrokriminalität entstammt der Kriminologie; eingeführt und geprägt wurde er von Jäger.30 Mittlerweile gehört er zum festen Bestandteil der kriminologischen Forschung und Begriffswahl.31 Die mit dem Begriff der Makrokriminalität beschriebenen „Erscheinungsformen kollektiver Destruktivität“ zeichnen sich nach Jäger dadurch aus, „daß das individuelle Handeln nicht als isolierte Tat und punktuelles Ereignis – als individuell abweichendes Verhalten – denkbar ist, sondern nur als ein Teil des konformen Handelns organisierter Großkollektive, also eines Aktionszusammenhangs, der eine nicht wegzudenkende Rahmenbedingung des individuellen Handelns darstellt“.32 Der Makrokriminalität wird der Bereich der sog. Mikrokriminalität gegenübergestellt, der durch ein individuell abweichendes Verhalten gekennzeichnet sein soll, das heißt von einem abweichenden Verhalten einzelner oder kleiner Gruppen.33 Unter dem Begriff der Makrokriminalität werden von Jäger Phänomene wie Genozid, Kriegsverbrechen, Staatsterrorismus und nukleare Massenvernichtung gefaßt.34 Wirtschaftskriminelle Verhaltensweisen dagegen nicht, da diese nicht an Schilling, Verbrechensversuch, S. 64. Schilling, Verbrechensversuch, S. 65. 29 Schilling, Verbrechensversuch, S. 64; zu recht kritisch gegenüber den Einwänden Schillings Küper, Versuchsbeginn, S. 53 f. 30 Jäger StV 88, 172 ff.; ders., Makrokriminalität, 1989. 31 Vgl. bspw. Kaiser, Kriminologie, § 38 Rn 52 f.; Göppinger, Kriminologie, S. 138; Lüderssen, Der Staat geht unter – das Unrecht bleibt?, S. 44 f. 32 Jäger StV 88, 172; vgl. auch ders. MschrKrim 80, 358 ff. Aus dem Bereich des nationalen Strafrechts werden die §§ 220 a, 80 StGB als Beispiele genannt, da keine einzelne Person zu einem Angriffskrieg oder Völkermord in der Lage sei; ders., Makroverbrechen als Gegenstand des Völkerstrafrechts. Kriminalpolitisch – kriminologische Aspekte, in: Strafgerichte, S. 328. Natürlich darf dabei nicht übersehen werden, daß das soziale Umfeld, aus dem heraus der Täter agiert, im Hinblick auf die konkrete Tat immer eine nicht wegzudenkende Rahmenbedingung darstellt. Im Unterschied zu diesem „Normalfall“ zeichnen sich makrokriminelle Sachverhalte somit durch eine qualitativ andere Einflußnahme auf die Handlung des einzelnen aus; vgl. auch Schumacher, Psychologische Mechanismen bei der Manipulation des Rechtsbewußtseins in totalitären Systemen, in: Sozialwissenschaften, S. 178. 33 Jäger StV 88, 172. 27 28

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bestimmte politische Rahmenbedingungen und Machtverhältnisse geknüpft, vielmehr auch in rechtlich intakten Gesellschaften vorfindbar sind.35 Wendet man allerdings die zuvor dargestellte zusammenfassende Charakterisierung, in deren Mittelpunkt – bezogen auf eine wie immer geartete soziale Einheit – die Konformität individuellen Handelns stand, auf Wirtschaftsunternehmen an, so wird man neben der Staatskriminalität, gerade vor dem Hintergrund des dort vorfindbaren rollenkonformen Verhaltens und der Anpassung des eigenen Verhaltens an Handlungsanforderungen und Erwartungen des sozialen Zusammenhanges, auch den Bereich der Wirtschaftskriminalität als Erscheinungsform makrokrimineller Verhaltensweisen begreifen müssen.36 Darüber hinaus handelt es sich bei Straftaten, die im Rahmen von hierarchischen Organisationen aufgrund von Weisungen Vorgesetzter durch weisungsgebundene Untergebene ausgeführt werden, bei der Handlung des Vorgesetzten regelmäßig um eine Erscheinungsform der sog. „Kriminalität der Mächtigen“, die durch einen Mißbrauch herausragender (beispielsweise wirtschaftlicher oder staatlicher37) Machtstellungen gekennzeichnet sein soll und zur Stärkung oder Verteidigung überlegener Machtpositionen begangen wird.38 Allerdings weisen diese Rubrizierungen zunächst einmal keinen heuristischen Wert auf. Jäger selbst spricht von der „Hinweisfunktion“ einer solchen Zuordnung.39 Inhaltlich bedeutsam werden diese allerdings dann, wenn anhand solcher Analysen eine kritische Hinterfragung bisher vorherrschender Denkschemata möglich oder zumindest erleichtert wird. Für Jäger steht dabei der Bereich der kriminologischen Forschung im Mittelpunkt40; für die in dieser Arbeit verfolgte FrageJäger StV 88, 172. Jäger, Makroverbrechen als Gegenstand des Völkerstrafrechts. Kriminalpolitisch – kriminologische Aspekte, in: Strafgerichte, S. 327, 329, 331. 36 So auch Schüler-Springorum, Kriminalpolitik, S. 235 f. (Mega-Dimension); Kunz, Kriminologie, S. 64; Rotsch NStZ 98, 491 (494); ders. wistra 99, 368 (370). 37 Kaiser, „Kriminalität der Mächtigen“ – Theorie und Wirklichkeit, in: FS für Miyazawa, S. 161, 164. 38 Kaiser, „Kriminalität der Mächtigen“ – Theorie und Wirklichkeit, in: FS für Miyazawa, S. 159, 174; herausragend ist eine Machtstellung bspw. dann, wenn man im Rahmen einer hierarchischen Organisationsstruktur die Möglichkeit hat, hierarchisch unterlegene Personen zur Straftatbegehung einzusetzen, so daß nicht nur an der Spitze der Hierarchie stehende Personen als „Mächtige“ zu bezeichnen sind, sondern auch solche, die auf einer mittleren Hierarchieebene stehend Anweisungen an Dritte aussprechen (S. 163). Die Mauerschützen sind nach dieser Einteilung keine Mächtigen, sondern „Werkzeuge der politisch Mächtigen“ (S. 164); vgl. auch Triffterer ZfRV 91, 184 (198), der sich in seiner Studie über kriminologische Erscheinungsformen des Machtmißbrauchs ebenfalls in erster Linie auf solche Machtverhältnisse bezieht, „die über die alltäglichen Möglichkeiten allgemeiner zwischenmenschlicher Beziehungen hinausgehen“; Hess KrimJ 76, 1 ff.; Scheerer, Kriminalität der Mächtigen, in: Kleines Kriminologisches Wörterbuch, S. 246 ff. 39 Jäger, Einleitung, in: Makrokriminalität, S. 7. 40 Jäger, Makrokriminalität und das Selbstverständnis der Kriminologie, in: Makrokriminalität, S. 11 ff. 34 35

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stellung geht es demgegenüber um die Nutzbarmachung dieses Ansatzes für die Strafrechtsdogmatik, oder genauer, für die strafrechtliche Zurechnungslehre. Der Nutzen dieser Sichtweise für die strafrechtliche Zurechnungslehre ist darin zu sehen, daß die Straftat nicht mehr allein als individuell abweichendes Verhalten begriffen wird, sondern als ein Verhalten, das in bestimmte Rahmenbedingungen eingebettet ist und unter Berücksichtigung dieser erklärt wird. Die Straftat wird damit nicht mehr allein auf ein isoliert handelndes Subjekt zurückgeführt, sondern auf ein in bestimmten Bezügen stehendes. Damit wird die individualistische Perspektive strafrechtlicher Verantwortungszuschreibung durchbrochen und der Blick auf die Bedingungen individuellen Verhaltens gelenkt. Wird das Handeln einer Person aus dem kollektiven Zusammenhang heraus erklärt, in den das handelnde Subjekt eingebunden ist, so kann auch die Entscheidung des einzelnen zu handeln vor diesem Hintergrund betrachtet werden. Der Handlungsentschluß kann damit nicht auf ein isoliertes, sondern muß auf ein in bestimmten sozialen Zusammenhängen stehendes Subjekt zurückgeführt werden. Dadurch wird der einzelne nicht mehr nur als Individual-, sondern auch als Sozialperson begriffen. Diese Perspektive eröffnet wiederum erst die Möglichkeit, soziale Herrschaft als defektbegründenden Umstand anerkennen zu können. Die makrokriminelle Sichtweise korrespondiert folglich mit der Anerkennung sozialer Herrschaft als defektbegründendem Kriterium im Rahmen der mittelbaren Täterschaft. Mit dem Begriff der Makrokriminalität wird somit das gleiche Anliegen verfolgt wie mit der Berücksichtigung sozialer Herrschaft als zurechnungsrelevantem Moment. Mit dem Begriff der Makrokriminalität werden folglich Sachverhalte beschrieben, die durch die Größe und die spezielle Struktur zwischenmenschlicher Verhältnisse charakterisiert sind und aufgrund dieser Umstände für die Beurteilung individuellen Handelns Bedeutung erlangen. Die Bezeichnung nur bestimmter Sachverhaltskonstellationen als Makrokriminalität ist eine Dezision, die mit der in dieser Arbeit vorgenommenen Entscheidung, nur institutionalisierte soziale Machtverhältnisse (das heißt soziale Machtausübung in Organisationen) als Defekte im Sinne von § 25 I 2. Alt. StGB anzuerkennen, vergleichbar ist. Beidemal wird eine Grenze festgelegt, von der ab soziale Zusammenhänge als Erklärungsansätze und Deutungsmuster Berücksichtigung finden. Allerdings wird von Jäger mit dem Begriff der Makrokriminalität in erster Linie etwas anderes beschrieben, als mit dem Begriff der sozialen Herrschaftsausübung ausgedrückt wird. Entscheidendes Charakteristikum der Makrokriminalität ist für Jäger, daß das individuelle Handeln einer Person nur unter bestimmten Rahmenbedingungen überhaupt denkbar ist. Indem bei makrokriminellen Sachverhaltskonstellationen diese Bedingungen geschaffen werden, wird der Optionsspielraum des Subjektes vergrößert, das heißt Handlungsfreiheit ermöglicht. Überspitzt formuliert: Nur unter den Bedingungen einer verbrecherischen Politik hat der einzelne die Freiheit, einen Völkermord begehen zu können oder an einem solchen

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teilzuhaben. Der Begriff der Makrokriminalität beschreibt für Jäger somit Tatumstände, die für die Tatbegehung konstitutiv, der Gestaltungsmacht des einzelnen allerdings entzogen sind; mit der Fähigkeit bzw. Unfähigkeit, die Bedingungen für die eigene Tat selbst schaffen zu können, ist zugleich die Grenze zwischen Mikround Makrokriminalität beschrieben. Demgegenüber wird mit dem Begriff der sozialen Herrschaftsausübung eine Einengung des Handlungsspielraumes ausgedrückt. Der Unterschied zwischen diesen beiden Perspektiven kann demnach folgendermaßen formuliert werden: Für Jäger ist bedeutsam, daß eine bestimmte Größe des Täterkollektivs41, das heißt ein bestimmter sozialer Zusammenhang, die Handlungsfreiheit des einzelnen vergrößert, wohingegen der Begriff der sozialen Herrschaft das umgekehrte Phänomen beschreibt, die Einschränkung der Entscheidungsfreiheit durch sozialen Kontakt. Entscheidend ist aber, daß beide Male soziale Umstände zu individuellen Handlungen in Beziehung gesetzt werden, und mithin das soziale Umfeld im Hinblick auf die Handlungsfreiheit des handelnden Akteurs Bedeutung erlangt. Daß soziale Umstände einmal eine freiheitssichernde, zum anderen eine freiheitsbeschränkende Bedeutung beigemessen wird, ist dabei allein darauf zurückzuführen, daß der gleiche Ausgangspunkt lediglich unter zwei unterschiedlichen Perspektiven betrachtet wird, die letztendlich untrennbar miteinander verbunden sind: Sozialer Kontakt ist überhaupt nur als freiheitsermöglichendes und zugleich als freiheitsbeschränkendes Moment denkbar. Mit der zuvor dargestellten Diskrepanz werden folglich nur zwei Seiten einer Medaille beschrieben, auf denen jeweils steht, daß „der andere“ (bei bestimmten Sachverhaltskonstellationen) konstitutives Moment eines strafrechtlichen Freiheitsbegriffes sein muß. In der Wahrnehmung „des anderen“ bei einem durch die Brille des makrokriminellen Ansatzes geworfenen Blick auf die Straftat liegt die Bedeutung der Makrokriminalität für die in dieser Arbeit verfolgte Fragestellung. Vor diesem Hintergrund erscheint es gerechtfertigt, soziale Herrschaftsausübung als Erscheinungsform der Makrokriminalität zu charakterisieren. c) Zusammenfassung Am Beispiel der Mittäterschaft und dem in der Kriminologie verwendeten Begriff der Makrokriminalität, der sich mit einem Sonderfall abweichenden Verhaltens in bestimmten kollektiven Zusammenhängen beschäftigt, konnte verdeutlicht werden, daß „der andere“ im Strafrecht bereits heute als (zurechnungs)relevanter Gesichtspunkt wahrgenommen wird. Dies gilt aber nicht nur für diese Bereiche, sondern auch für die eingangs aufgeführten Regelungen, die ein Zusammenwirken mehrerer strafbegründend oder strafschärfend berücksichtigen (§§ 124 ff., 129 f., 244 I Nr. 2, 244 a StGB etc.). 41 Jäger, Makroverbrechen als Gegenstand des Völkerstrafrechts. Kriminalpolitisch – kriminologische Aspekte, in: Strafgerichte, S. 327.

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Darüber hinaus wird man wohl insgesamt davon sprechen können, daß das Strafrecht allein dem Umstand des Zusammenwirkens mehrerer Personen in der Tendenz eine immer größere Bedeutung beimißt. Richtungsweisend ist in dieser Hinsicht die Untersuchung Lampes über „Systemunrecht und Unrechtssysteme“, in der der Versuch unternommen wird, die Dogmatik der Unrechtshandlungen durch eine Dogmatik der Unrechtssysteme zu ergänzen42 und neben den Kategorien vom Handlungs- und Erfolgsunrecht die des Systemunrechts zu etablieren43, ein Anliegen, das vor dem Hintergrund der Dominanz eines individualistischen Zurechnungsansatzes in der Strafrechtsdogmatik keinesfalls selbstverständlich ist. Stützen kann sich Lampe dabei unter anderem auf die Einschätzung Küpers, daß „das Zusammenwirken mehrerer Personen bei einer Straftat offenbar in Dimensionen des Unrechts führt, denen das ,Einzeltäter-Paradigma‘ einer individuellen Verhaltenspflichtverletzung nicht gerecht wird“.44 Der einzelne wird damit zumindest in Teilbereichen aus der für das Strafrecht typischen Isolierung und Individualisierung gerissen und als Sozialperson begriffen. Diese Entwicklungstendenzen bereiten letztendlich die Grundlage dafür, nicht nur das Zusammenwirken mehrerer Personen an sich strafbegründend oder strafschärfend zu berücksichtigen, sondern auch wahrzunehmen, daß die in eine Organisation integrierten Personen in diesem Organisationszusammenhang unterschiedliche Rollen einnehmen.

2. Die Berücksichtigung „des anderen“ im strafrechtlichen Zurechnungsurteil a) Begehungstäterschaft Nach Lampe sind strafrechtliche Unrechtssysteme auf Unrechtsziele hin organisierte Beziehungen von Menschen.45 Innerhalb eines solchen Unrechtssystems können die in das System eingebundenen Personen sich zueinander unterschiedlich positionieren. So stehen in einem hierarchischen Unrechtssystem die beteiligten Personen in einem Über-Unterordnungsverhältnis zueinander. In dem sich nun anschließenden Teil der Arbeit soll dieser Umstand in Form von zwei Fragen untersucht werden: 1. Bildet das Strafrecht unterschiedliche soziale Rollen der an einer Straftat beteiligten Personen ab? 2. Und – wenn ja – findet dieser Gesichtspunkt in der heutigen Strafrechtsdogmatik bei der Zuschreibung täterschaftlicher Verantwortlichkeit vor dem 42 43 44 45

Lampe ZStW 106 (1994) 683 (687). Lampe ZStW 106 (1994) 683 (702 f., 713 ff.). Küper ZStW 105 (1993) 445 (482). Lampe ZStW 106 (1994) 683 (687).

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Hintergrund der Beherrschung des tatbestandsmäßigen Geschehensablaufes Berücksichtigung? Zu diesem Zweck werden Entscheidungen des BGH referiert (1.) und Stellungnahmen der Literatur dargestellt (2.), die unterschiedlichen sozialen Rollen eine entscheidende Relevanz bei der Zuschreibung täterschaftlicher Verantwortung einräumen. Allerdings darf nicht übersehen werden, daß vorangehend bereits Ansätze besprochen und letztendlich abgelehnt wurden, die die Ausübung einer sozialen Rolle zum entscheidenden Kriterium für die Zurechnung täterschaftlicher Verantwortlichkeit gemacht haben. Dies gilt insbesondere für die in der LedersprayEntscheidung vom BGH vertretene normativ-soziale Sicht der Täterschaft.46 Im Unterschied zu diesen Ansätzen geht es hier aber nicht allein um die soziale Rolle, sondern um die aufgrund einer sozialen Rolle gegebene Möglichkeit der Ausübung sozialer Macht und damit um die Frage der die (Entscheidungs-)Freiheit unterlegener Personen einschränkenden Herrschaftsausübung hierarchisch überlegener Personen. aa) Differenzierung sozialer Rollen in der Rechtsprechung (1) BGHSt 32, 165 ff. In der sog. Startbahn West-Entscheidung geht es um die Frage, inwieweit eine Person, die nicht am Ort der Ausschreitungen anwesend war, trotzdem Täter eines Landfriedensbruches (§ 125 StGB) sein kann. Die Beteiligung des Angeklagten beschränkte sich allein darauf, tags zuvor öffentlich zu der Demonstration aufgerufen zu haben, aus der heraus schließlich die Gewalttätigkeiten verübt worden sind. Der BGH bejaht die mittelbare Täterschaft47 des Angeklagten mit folgender Argumentation: Die Täterschaft an einem Landfriedensbruch kann auch durch eine Handlungszurechnung gem. § 25 I 2. Alt. StGB begründet werden. Zurechnungsgegenstand sind dabei die Handlungen derjenigen, die die Gewalttätigkeiten eigenhändig ausführen. Nach der Neufassung des § 125 StGB durch das Dritte Strafrechtsreformgesetz besteht nach der Ansicht des BGH „kein Anlaß mehr, den ortsabwesenden Befehlsgeber, Organisator oder geistigen Anführer von der Strafbarkeit auszunehmen, wenn und soweit die aus der Menge verübten Gewalttätigkeiten oder Bedrohungen seinem Tatwillen entsprechen und unter seiner Tatherrschaft begangen werden, ihm also nach allgemeinen Grundsätzen als eigene Tat zuzurechnen sind.“48 Interessant ist im folgenden, wie der BGH das Vorliegen der allgemeinen Grundsätze der Handlungszurechnung (Täterwillen und Tatherrschaft) im konkreSiehe dazu oben unter Teil C II. 2. Dazu auch BGHSt 40, 218 (235); mißverständlicherweise spricht das BVerfG von der Mittäterschaft des Angeklagten am Landfriedensbruch; BVerfGE 82, 236 (269). 48 BGHSt 32, 165 (178). 46 47

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ten Fall begründet. Den Täterwillen des Angeklagten findet der BGH in dem Umstand wieder, daß die Blockade des Flughafens seinem persönlichen Anliegen entsprach.49 Dieses Ziel hatte er, nach der Einschätzung des BGH, seinen Anhängern mit beschwörenden Worten gewiesen.50 Mit dieser Erwägung leitet der BGH seine letztendlich ausschlaggebende Begründung für das Vorliegen der Tatherrschaft des Angeklagten ein: „Aufgrund seiner herausragenden Stellung in der Bürgerinitiative und der Arbeitsgemeinschaft ,Volksbegehren‘ genoß er bei einer großen Zahl der erschienenen Startbahngegner maßgebliche Autorität.“51 Ausschlaggebend ist demnach auch in dieser Entscheidung des BGH wieder die Stellung einer Person in einer Gruppe (Bürgerinitiative und Arbeitsgemeinschaft „Volksbegehren“) und damit deren soziale Rolle, die sie gegenüber anderen Gruppenmitgliedern einnimmt. Ob dem BGH bei seinem Rückgriff auf die Beteiligungsform der mittelbaren Täterschaft zugestimmt werden kann, soll hier nicht weiter thematisiert werden.52 Wichtig ist vielmehr die Aussage des BGH, daß die soziale Einflußmöglichkeit einer Person deren Täterschaft begründen kann. Daß der BGH diesen Umstand unbefangen unter den Begriff der Tatherrschaft subsumiert, steht dabei auf einem anderen Blatt.53 (2) BGHSt 33, 50 ff. In einer 1984 ergangenen Entscheidung ist der Angeklagte vom BGH als Täter eines Diebstahls verurteilt worden, obwohl dieser nicht selbst unmittelbar an den Taten beteiligt war. Diese wurden vielmehr von zwei anderen Personen ausgeführt, die im Betrieb des Angeklagten beschäftigt waren. Die Verurteilung gem. § 25 II StGB stützt sich dabei auf die Erwägung, daß der Angeklagte „der Kopf der Bande“ war, der die Taten geplant, Transportmittel zur Verfügung gestellt, über seinen BGHSt 32, 165 (180). BGHSt 32, 165 (180). 51 BGHSt 32, 165 (180). 52 Der Annahme einer „maßgeblichen Autorität“ wird man bei dieser Sachverhaltskonstellation wohl nur schwer folgen können; vgl. dazu auch Eisenberg, Kriminologie, § 57 Rn 4 a; zustimmend aber Willms JR 84, 120. – Interessanterweise versteht der BGH die mittelbare Täterschaft hier nicht als Herrschaft des mittelbaren Täters über den Tatmittler, sondern als Mitherrschaft; BGHSt 32, 165 (180). Diese wird auch dadurch begründet, daß der Angeklagte durch seinen Aufruf erst die Bedingung dafür geschaffen hat, daß eine gewalttätige Demonstration stattfinden wird. Damit rückt diese Entscheidung in die Nähe der Urteile, die sich mit der Beteiligung von Amtsträgern an Umweltdelikten beschäftigen, wenn diese vorsätzlich eine materiell rechtswidrige Genehmigung erteilen; BGHSt 39, 381 (388). Vgl. dazu Otto Jura 91, 308 (314); Tröndle, Verwaltungshandeln und Strafverfolgung – konkurrierende Instrumente des Umweltrechts?, in: GS für Meyer, S. 614 ff.; Wohlers ZStW 108 (1996) 61 ff. einerseits und Rudolphi, Probleme der strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Amtsträgern für Gewässerverunreinigungen, in: FS für Dünnebier, S. 565 f. andererseits, der die mittelbare Täterschaft des Amtsträgers, den Autonomiegedanken als Ausgangspunkt der Zurechnung verlassend, auf eine stark normativ ausgerichtete Tatherrschaftskonzeption stützt. 53 Kritisch dazu Arzt JZ 84, 428 (429); Roxin, Täterschaft, S. 589. 49 50

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Betrieb die Möglichkeit der Beuteverwertung besaß und auf die die Diebstähle unmittelbar Ausführenden lenkend Einfluß nehmen konnte.54 Damit wird die Verurteilung vom BGH entscheidend auf die interne Rollenverteilung innerhalb der Bande gestützt, wie aus den Formulierung „Kopf der Bande“ und den Erwägungen zur Lenkungsmacht des Angeklagten gegenüber seinen Angestellten hervorgeht. (3) BGHR § 25 II / 2 Ähnlich argumentiert der BGH in einer Entscheidung, bei der es um die Zurechnung einer räuberischen Erpressung (§§ 255, 249 StGB) zu einer Person geht, die in keinerlei direktem Zusammenhang mit der Tatausführung stand. Zur Begründung seiner Stellung als Mittäter führt der BGH aus, daß der Angeklagte den organisatorischen Ablauf der Tat geplant hat. Neben diesem die Tat objektiv fördernden Tatbeitrag wird die Verurteilung gem. § 25 II StGB noch damit begründet, daß der Angeklagte der eigentliche Hintermann der Tat war, dem sich die anderen Beteiligten völlig unterordneten.55 Auch hier stützt der BGH seine Begründung damit wieder auf das interne Verhältnis der (Mit-)Täter zueinander. (4) BGHR § 25 II / 22 Zu einem Fall aus dem Bereich der organisierten Kriminalität führt der BGH zur Täterschaft der sog. „Hinterleute“ aus: „Ebenfalls rechtsfehlerfrei hat das Landgericht den Angeklagten als Mittäter angesehen. Er war der an der Tatbegehung in erster Linie wirtschaftlich Interessierte, dem es auf sein Alibi bei der Tatausführung ankam. An der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Mittäterschaft ist gerade im Hinblick auf das organisierte Verbrechen festzuhalten, bei dem die entscheidenden Mittäter mit Organisationsmacht, aber geringen Tatbeiträgen im Hintergrund bleiben.“56 In dieser Urteilsbegründung tritt der Grund für die Bestrafung von Hintermännern als Täter deutlich hervor: Entscheidend ist nicht mehr das Gewicht des Tatbeitrages, sondern das Gewicht einer Person in seinem sozialen Umfeld (das heißt im Hinblick auf die anderen Tatbeteiligten), das durch den BGH mit den Worten „entscheidenden Mittäter mit Organisationsmacht“ beschrieben wird. Indem der BGH zwischen der Organisationsmacht und den Tatbeiträgen unterscheidet, geht er von einer Trennung zwischen tat- und beteiligtenbezogenen Handlungen aus.57 BGHSt 33, 50 (53); vgl. dazu auch Küpper JR 93, 292 (293). BGHR 25 II / 2 (2). 56 BGHR 25 II / 22. 57 Diese Unterscheidung findet sich bereits in der zuvor angesprochenen Entscheidung des BGH (BGHR 25 II / 2 [2]) wieder, in der ebenfalls zwischen der Bestimmung des organisatorischen Ablaufs der Tat und der Unterordnung der anderen Beteiligten differenziert wird. 54 55

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Ereigneten sich die vorangehend geschilderten Sachverhalte im Bereich organisierter Kriminalität, so finden sich die dort angestellten Erwägungen doch ebenfalls in Entscheidungen des BGH wieder, die sich mit der sog. Staatskriminalität auseinanderzusetzen hatten. (5) BGH NStZ 96, 485 ff. 1945 wurde von dem damaligen Leiter des Reichssicherheitshauptamtes (RSHA) die Anordnung ausgegeben, Standgerichtsverfahren gegen 6 Männer (Canaris, Oster, Dr. Sack, Gehre, Bonhoeffer) durchzuführen. Mit der Anordnung der Standgerichte wurde von den Befehlshabern der Zweck der Tötung unter dem Schein des Rechts verfolgt. Gleichzeitig wurde die Besetzung des Standgerichtes und die Anklagevertretung durch das RSHA personell bestimmt. Die Männer wurden zum Tode verurteilt und die Urteile vollstreckt. Der BGH mußte über die Beteiligungsverhältnisse (Beihilfe zum Mord durch Mitwirkung bei den Standgerichtsverfahren und den Vollstreckungen; §§ 211, 27 StGB58) der an den Standgerichtsverfahren beteiligten Richter und Anklagevertreter entscheiden.59 Darauf soll an dieser Stelle allerdings nicht weiter eingegangen werden. Von Interesse ist vielmehr die im Hinblick auf die Beteiligungsverhältnisse vorgenommene Kennzeichnung derjenigen Personen, die die Anordnung zur Errichtung der Standgerichtsverfahren gegeben haben. Der BGH bezeichnet die verantwortlichen Befehlshaber als Haupttäter.60 Der Begriff des Haupttäters ist dem StGB fremd; der BGH bedient sich hier somit keines rechtstechnischen Begriffes. Die Bezeichnung „Haupttäter“ ist aber Ausdruck eines bestimmten Täterverständnisses: Das, was einen Täter im Sinne von § 25 StGB kennzeichnet, liegt bei den obersten Befehlsgebern, im Vergleich zu den anderen Tatbeteiligten, in einem besonderen Maße vor; wobei die obersten Befehlsgeber am Ende einer sich über mehrere Ebenen erstreckenden Befehlskette stehen.61 Das heißt, je größer die Entfernung von der eigentlichen Tatausführung, desto höher wird nach der Ansicht des BGH die täterschaftliche Verantwortlichkeit. Dies gilt natürlich nur für Sachverhaltskonstellationen, bei denen Befehlsketten überhaupt möglich sind, und damit nur in bestimmten Systemstrukturen. Für diese gilt dann aber, daß die Ausführungshandlung nicht mehr das entscheidende Relevanzkriterium der Täterschaft ist. An die Stelle der Nähe zur Ausführungshandlung tritt bei aus Organisationszusammenhängen heraus verübten Straftaten damit die soziale Stellung einer Person innerhalb der Organisa58 Auch eine täterschaftliche Verantwortlichkeit des Anklagevertreters wird vom BGH erwogen; BGH NStZ 96, 485 (488); vgl. auch Gribbohm, der eine Mittäterschaft in Erwägung zieht; Gribbohm Anm. NStZ 96, 489 (490). 59 BGH NStZ 96, 485 ff. 60 BGH NStZ 96, 485 (488). 61 In der Entscheidung wird offengelassen, ob die Anordnung allein vom Leiter des RSHA Kaltenbrunner getroffen wurde oder ob dieser seinerseits nur Befehle Himmlers oder Hitlers weiterleitete; BGH NStZ 96, 485.

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tion. Der Tatbeitrag der obersten Befehlsgeber besteht damit nicht in der Planung oder Durchführung einer konkreten Tat; er beschränkt sich vielmehr auf die Mobilisierung von Systemmitgliedern; in diesem Fall durch „die fernmündliche Weisung des Hauptamtes SS-Gericht an den Angeklagten . . . , ,entsprechend einem Befehl vom Führerhauptquartier‘ standgerichtliche Verfahren gegen die Verschwörer durchzuführen . . .“62 Der Tatbeitrag weist damit allein einen Organisationsbezug auf. Damit hat der BGH auch in diesem Verfahren, das sich im Gegensatz zu den zuvor geschilderten Fällen auf den staatlichen Bereich bezog, die Ausnutzung der internen Verantwortungsverteilung innerhalb eines Systems zur Begründung täterschaftlicher Verantwortlichkeit herangezogen. (6) BGH NJW 68, 1339 f. Ebenso verfährt der BGH in der sog. Rehse-Entscheidung, in der es um die Verantwortlichkeit eines Richters geht, der am Volksgerichtshof als berufsrichterlicher Beisitzer tätig war. Der BGH war aufgerufen, zu der Beteiligungsform für den Fall Stellung zu nehmen, daß der Richter entgegen seiner richterlichen Überzeugung für ein Todesurteil stimmte. Der BGH vertritt dabei die Rechtsauffassung, daß hier nur eine täterschaftliche Tötung (§§ 211, 25 StGB) in Frage kommt. Die Ablehnung einer Gehilfenhaftung stützt er dabei auf folgende Erwägungen: „Als Mitglied eines Kollegialgerichts war der Angeklagte bei der Abstimmung nach dem auch damals geltenden Recht unabhängig, gleichberechtigt, nur dem Gesetz unterworfen und seinem Gewissen verantwortlich. Seine Pflicht forderte, allein der eigenen Rechtsüberzeugung zu folgen. Das konnte ihm kein anderer, auch kein Vorsitzender von der Art Freislers, abnehmen.“63 Abgeleitet wird diese rechtliche Stellung aus dem bereits zur Tatzeit geltenden § 1 GVG. Entscheidendes Kriterium für die Begründung der Täterschaft des berufsrichterlichen Beisitzers ist damit die gegenüber dem vorsitzenden Richter gleichberechtigte Stellung. Die dadurch begründete Freiheit gegenüber den anderen Mitgliedern des Kollegialgerichts führte zu seiner täterschaftlichen Verantwortlichkeit. Würde diese Freiheit nicht bestehen, fehlte es nach der Ansicht des BGH an einem „höchstpersönlichen Tatbeitrag“, so daß nicht seine Täterschaft, sondern allenfalls seine Gehilfenhaftung begründet werden könnte. In dieser Hinsicht weicht der BGH von der Einschätzung des Schwurgerichtes ab; dieses verurteilte den Angeklagten wegen Beihilfe zum Mord (§§ 211, 27 StGB). Dieses Ergebnis ist in dreierlei Hinsicht interessant: Erstens: Für die Täterschaft einer Person ist deren Stellung innerhalb des an der Tat beteiligten Personenkollektivs entscheidend. Auch in dieser Entscheidung erkennt der BGH damit die Relevanz der internen Verantwortungsverteilung unter Personen innerhalb eines sozialen Gefüges (Gericht) für die Frage der Täterschaft an. 62 63

Gribbohm NStZ 96, 489. BGH NJW 68, 1339 (1340).

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Zweitens läßt der BGH nicht allein die durch § 1 GVG begründete rechtliche Position des Berufsrichters zur Annahme seiner gleichberechtigten Stellung ausreichen. Entscheidend sind vielmehr die tatsächlichen Verhältnisse; diese beurteilt der BGH freilich anders als das Schwurgericht, weshalb er auch zu einer Ablehnung der Gehilfenhaftung kommt. Diese Auffassung wurde in einer neuerlichen Entscheidung vom BGH bestätigt, in der es um die presserechtliche Verantwortlichkeit eines verantwortlichen Redakteurs geht.64 Drittens läßt der BGH die genaue Bezeichnung der täterschaftlichen Beteiligungsform offen. In Frage kommt allein eine mittelbare oder Mittäterschaft, da die Richter die Tötungshandlung nicht selber vorgenommen haben. Daß der BGH sich auf keine der beiden Möglichkeiten festlegt, läßt den Schluß zu, daß die innerorganisatorische Kompetenz- und Verantwortungsverteilung für beide Beteiligungsformen relevant sein soll. (7) BGHSt 40, 257 ff. E. S. war nach einem im September 1990 erlittenen Herzstillstand schwerst cerebralgeschädigt. Wegen der dadurch eingetretenen Schluckunfähigkeit war sie auf künstliche Ernährung mit einer von Dr. T., ihrem behandelnden Arzt, verordneten Sondennahrung angewiesen. E. S. war seit Ende 1990 nicht mehr ansprechbar, geh- und stehunfähig und reagierte auf optische, akustische und Druckreize lediglich mit Gesichtszuckungen und Knurren. Bei dem Zustand der Patientin war keine Besserung zu erwarten. Deshalb schlug Dr. T ihrem als Pfleger bestellten Sohn S. Anfang 1993 vor, den Zustand von E. S. dadurch zu beenden, daß die Sondenernährung eingestellt und statt dessen lediglich Tee verabreicht würde; ihr Tod würde dann in zwei bis drei Wochen eintreten. Dr. T. erklärte S., daß dieses Vorgehen rechtlich abgesichert sei.65 Nach Beratungen mit Freunden und Verwandten erklärte sich S., ohne weiteren Rechtsrat einzuholen, mit dem Vorschlag einverstanden. Die daraufhin von S. und Dr. T. an das Pflegepersonal ergangene Anordnung wurde von diesem wegen rechtlicher Bedenken allerdings nicht in die Tat umgesetzt.66 Von Interesse ist für den hiesigen Zusammenhang lediglich die beteiligungsrechtliche Einordnung des Verhaltens von S. und Dr. T. Nach der Ansicht des BGH sind S. und Dr. T. mittelbare (Mit-)Täter des untauglichen Versuchs eines unechten Unterlassungsdeliktes (§§ 212, 13, 25 I 2. Alt., 25 II StGB).67 64 BGHR StGB § 25 II / 30: „Die Feststellungen genügen nicht für die täterschaftliche Zurechnung. Insbesondere reicht dafür die formale Übernahme der Stellung als ,presserechtlich Verantwortlicher‘ noch nicht aus.“; vgl. auch bei Wagner GA 60, 193 (199) unter E. Rädelsführer Nr. 2, 7, 14. 65 BGHSt 40, 257 (258). 66 BGHSt 40, 257 (259). 67 BGHSt 40, 257 (266).

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Der gemeinsame Tatentschluß von S. und Dr. T. müßte sich folglich auf ein Geschehen beziehen, das Dr. T. und S. die Tatherrschaft über das Verhalten des Pflegepersonals vermittelt hätte. Nach der Ansicht des BGH gingen die beiden Angeklagten davon aus, daß das Pflegepersonal den Tod von E. S. bewußt durch Unterlassen herbeigeführt hätte68; des weiteren wurde dieses weder durch Drohung noch durch Gewalt zum Unterlassen genötigt.69 Dieses äußere Tatgeschehen legt nach der Ansicht des BGH die Annahme einer versuchten Anstiftung zum Unterlassen (§§ 212, 13, 30 I StGB) auf der Seite von S. und Dr. T. und Täterschaft allein auf der Seite des Pflegepersonals nahe.70 Das Ergebnis der Anstiftung von S. und Dr. T zum täterschaftlichen Unterlassen durch das Pflegepersonal wird vom BGH unter Bezugnahme auf die unterschiedliche Rollenverteilung innerhalb der bestehenden Organisationsstruktur allerdings abgelehnt. Die unterschiedlichen sozialen Rollen im Rahmen der Organisation Krankenhaus werden aber nicht unmittelbar zum entscheidenden Abgrenzungskriterium; sie werden vielmehr nur mittelbar in Ansatz gebracht. Unmittelbar bedeutsam soll der Verbotsirrtum beim Pflegepersonal sein, von dem die beiden Angeklagten im Rahmen ihres Tatentschlusses ausgehen. Hier bezieht sich der BGH auf die Katzenkönig-Entscheidung und macht anhand der dort getroffenen Wertungen die Täterschaft des Hintermannes davon abhängig, ob bei wertender Betrachtung des Gesamtgeschehens dem Hintermann die vom Täterwillen getragene objektive Tatherrschaft zukommt. Die Bejahung der objektiven Täterschaft wird wiederum von der Art und Tragweite des Irrtums beim Vordermann und der Intensität der Einwirkung des Hintermannes abhängig gemacht.71 Erst im Rahmen dieser Erwägungen zur mittelbaren Täterschaft des Hintermannes bei einem vermeidbaren Verbotsirrtum des Vordermannes werden die unterschiedlichen sozialen Rollen der beteiligten Akteure in Ansatz gebracht.72 So führt der BGH aus: „Angesichts der von ihnen in ihrer Eigenschaft als Sohn und vertretungsberechtigter Pfleger bzw. als behandelnder Arzt in Anspruch genommenen Anordnungsbefugnis einerseits wie auch der untergeordneten, grundsätzlich weisungsgebundenen Rolle der eingeschalteten Hilfskräfte andererseits kann an dem subjektiven Kriterium des Täterwillens und der objektiven Voraussetzung der Tatherrschaft beider Angeklagter kein Zweifel bestehen.“73 Anhand einer an unterschiedlichen sozialen Rollen anBGHSt 40, 257 (266). Zur mittelbaren Täterschaft durch Bestimmung zum Unterlassen vgl. Jescheck / Weigend AT § 60 III. 1. 70 BGHSt 40, 257 (266). 71 BGHSt 40, 257 (267). 72 Ähnlich wie hier ist wohl auch die Deutung der Entscheidung durch Schöch NStZ 95, 153 (157) zu verstehen; a. A. Rönnau JA 96, 108 (114). 73 BGHSt 40, 257 (267 f.); kritisch zur Annahme einer mittelbaren Täterschaft aufgrund der Weisungsbefugnis des Arbeitgebers Merkel ZStW 107 (1995) 545 (556); Otto, Mittelbare Täterschaft und Verbotsirrtum, in: FS für Roxin; Rönnau JA 96, 108 (112); Roxin, Probleme 68 69

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gelehnten Argumentation konkretisiert der BGH somit die unbestimmte Leitformel, daß die mittelbare Täterschaft von Art und Tragweite des Irrtums beim Vordermann und der Intensität der Einwirkung durch den Hintermann abhängt. Interessanterweise bezieht sich der BGH neben der Katzenkönig-Entscheidung auch auf die Entscheidung des BGH zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit der Mitglieder des Nationalen Verteidigungsrates der DDR für die Schüsse an der innerdeutschen Grenze.74 In dieser Entscheidung wird die Täterschaft der Hintermänner nicht auf einen Verbotsirrtum der Mauerschützen gestützt, sondern auf ihre Organisationsmacht und damit nicht auf die klassische Defektdogmatik. Dies legt den Schluß nahe, daß der BGH in der hier dargestellten Entscheidung Erwägungen zur Organisationsmacht in die klassische Defektdogmatik integrieren wollte. Dies ist insoweit begrüßenswert, als dadurch verdeutlicht werden kann, daß die Organisationsmacht immer nur im Hinblick auf das konkret handelnde Subjekt bedeutsam ist und sich auf die freie Entscheidungsmacht des Vordermannes auswirkt. (8) Zusammenfassung Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, daß der BGH zur Bestimmung täterschaftlicher Verantwortlichkeit in den vorangehend geschilderten Fällen immer wieder auf die sozialen Beziehungen zurückgreift, wie sie zwischen mehreren Personen auf der „Beteiligtenseite“ bestehen. Allerdings darf der dogmatische Ausgangspunkt einer solchen Begriffsbestimmung nicht übersehen werden: Der BGH trifft seine Entscheidungen regelmäßig75 auf der Grundlage einer subjektiven Teilnahmetheorie, deren Charakteristikum darin besteht, für die Bejahung des objektiven Tatbestandes die Kausalität zwischen Handlung und Erfolg genügen zu lassen. Die Täterkriterien werden dadurch zu Momenten der Schuld. Ein so bestimmter animus auctoris kann, gerade weil er Bestandteil der Schuld ist, nach sehr viel flexibleren Kriterien festgelegt werden, als eine Gewichtung, die nach objektiven Kriterien vorgenommen wird. Unter Berufung auf diese dogmatische Besonderheit können die inhaltlichen Erwägungen des BGH allerdings nicht beiseite geschoben werden. Vielmehr besteht die Möglichkeit, diese materiellen Erwägungen auch in eine objektive Teilnahmetheorie zu integrieren; dies zeichnet gerade eine materiell-objektive gegenüber einer formal-objektiven Theorie aus.

von Täterschaft und Teilnahme bei der organisierten Kriminalität, in: FS für Grünwald, S. 559; ders., Die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme in der höchstrichterlichen Rechtsprechung, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof, S. 192; Schünemann, Unternehmenskriminalität, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof, S. 631 f.; Vogel MDR 95, 337 (339). 74 BGHSt 40, 218 ff. 75 Allerdings argumentiert der BGH in letzter Zeit gerade im Bereich der mittelbaren Täterschaft verstärkt anhand der von der Tatherrschaftslehre entwickelten Kriterien.

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bb) Differenzierung sozialer Rollen in der Literatur: Der sog. Bandenchef-Fall Die Stellungnahmen des Schrifttums zur Berücksichtigung sozialer Machtverhältnisse fallen knapp aus. Dies kann bei einer von einem bestimmten Freiheitsbegriff geprägten Lehre aber auch nicht verwundern.76 Trotzdem finden sich auch im Rahmen der herrschenden Täterlehre Ansätze wieder, die die Begründung (mit-)täterschaftlicher Verantwortlichkeit auf eine an dem Topos sozialer Macht orientierten Argumentation stützen. Bei der durch eine arbeitsteilige Deliktsbegehung gekennzeichneten Mittäterschaft steht man vor dem Problem, wann, wenn eine eigenhändige Deliktsbegehung nicht vorliegt, eine mittäterschaftsbegründende Mitherrschaft über das Geschehen angenommen werden kann; wann also eine bestimmte Quantität der Unterstützung im Sinne von § 27 StGB in eine mittäterschaftsbegründende Qualität im Sinne von § 25 II StGB umschlägt.77 Dafür gilt es Kriterien zu formulieren: Ein Gesichtspunkt ist für Jakobs dabei die motivierende Einflußnahme (durch Versprechungen oder Repressalien) auf die die Tat ausführenden Personen.78 Das heißt: Solange eine so begründete Lenkungsmacht nicht die Intensität erreicht hat, wie sie zur Annahme einer mittelbaren Täterschaft ausreichend ist, kann dadurch eine auch für die Mittäterschaft relevante Teilhabe an der Entscheidungsmacht entstehen. Diese untergeordnete Entscheidungsherrschaft kann nach Jakobs für sich genommen aber zur Begründung der Mittäterschaft nicht hinreichend sein, da ansonsten Verhaltensweisen, die zur Begründung der mittelbaren Täterschaft nicht ausreichend sind, auf dem Umweg über § 25 II StGB zur Täterschaft aufgewertet werden können. Deshalb muß neben die beschränkte Entscheidungsherrschaft noch ein gewisses Maß an Gestaltungsherrschaft treten.79 Dieses Verständnis der Mittäterschaft wird anschließend weiter präzisiert: „Mitträger der Gestaltungsherrschaft ist der Kern der Bande, der als kollektives Organ, gleichsam als kollektiver Bandenchef, wirkt oder sonst das Objekt oder das Maß seiner Verletzung (etwa durch Bewaffnung des Haufens) mitbestimmt.“80 Die hier von Jakobs beschriebenen Tatbeiträge (Bewaffnung, Auswahl des Objektes) sind für sich genommen aber nicht ausreichend, um allein auf sie gestützt die Mittäterschaft des „kollektiven Bandenchefs“ begründen zu können; nur wenn man zugleich den Einfluß des „kollektiven Bandenchefs“ auf die die Tat ausführenden Beteiligten mit einbezieht, vermag die Täterstellung des „Leitungsorgans“ gerechtfertigt zu werden. Deutlich wird diese Sichtweise an einer weiteren Textstelle: „Mittäter ist somit insbesondere 76 A. A. offensichtlich Lampe ZStW 106 (1994) 683 (717 Fn 100), der bei der Berücksichtigung sozialer Maßstäbe auf Roxin verweist. 77 Zur Abgrenzung der Mittäterschaft von der Beihilfe vgl. bspw. Ordeig ZStW 80 (1968) 915 (920, 925 ff.). 78 Jakobs AT 21 / 48. 79 Jakobs AT 21 / 48; zu den Begriffen Entscheidungs- und Gestaltungsmacht 21 / 35. 80 Jakobs AT 21 / 55.

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der Bandenchef, der die Tatobjekte und die Angriffsart bestimmt, auch wenn er bei der Ausführung nicht beteiligt ist.“81 Entscheidend ist hier, daß der Bandenchef eine soziale Rolle inne hat, die ihn befähigt, gegenüber den anderen Bandenmitgliedern die Festlegung der Tatmodalitäten bestimmen zu können. Dieses „Bestimmenkönnen“ hat eine eigenständige Bedeutung für die Zurechnung täterschaftlicher Verantwortlichkeit, da auch hier wieder die Festlegung des Tatobjektes und der Angriffsart, wären sie lediglich als Vorschlag gedacht, eine mittäterschaftliche Verantwortlichkeit eines Tatortabwesenden nicht begründen könnten. Als Gewährsmann für eine solche Sichtweise kann gleichfalls Gallas angeführt werden, der in einer Stellungnahme zur Bandenchefproblematik ausführt: „Der Anführer einer Einbrecherbande, der sich darauf beschränkt, am Tatort deren ,Einsatz‘ zu leiten, muß auch für eine auf die objektive Bedeutung des Tatbeitrags abstellende Betrachtungsweise als Mittäter erscheinen. Seine Rolle ist nicht weniger integrierender Bestandteil der Tatausführung als die der einbrechenden oder wegnehmenden Tatgenossen.“82 An einer anderen Stelle heißt es weiter: „So vermag ein Verhalten, das, für sich genommen, nur Beihilfecharakter hätte, unter den Voraussetzungen eines kollektiven Zusammenwirkens ein Gewicht zu gewinnen, das die Annahme von Mit-Tatherrschaft und damit Mittäterschaft rechtfertigt. Man denke etwa an das bekannte Beispiel von dem Anführer einer Einbrecherbande, der sich darauf beschränkt, am Tatort deren Einsatz zu leiten. Er legt zwar selbst nicht mit Hand an; aber seine Anwesenheit und Führungsfunktion sind mit dem Tun der Tatgenossen so eng verbunden und dafür so ausschlaggebend, daß auch er die Tat mitbeherrscht und daher als mitausführend bei der gemeinsamen Wegnahmehandlung erscheint.“83 Ähnliche Ansätze finden sich auch bei Seelmann.84 Ausgangspunkt seiner Überlegung ist die Annahme, daß objektive Tatbeiträge im Hinblick auf die Beeinflussung des tatbestandsmäßigen Geschehensablaufes ein unterschiedliches Gewicht haben können. Der während des Vorbereitungsstadiums oder bei der Tatausführung geleistete Beitrag muß bei der Mittäterschaft für das Gelingen der Tat wesentlich sein. Zur Bestimmung der für die Mittäterschaft hinreichenden Wesentlichkeit bezieht sich Seelmann auf eine Formulierung Roxins, wonach der Tatbeitrag dann „wesentlich“ sein soll, wenn „der Plan mit dem funktionsgerechten Beitrag des einzelnen steht oder fällt“. Bei einem inhaltlich in diesem Sinne bestimmten Wesentlichkeitsbegriff ist nach Seelmann der Zeitpunkt der Erbringung des Tatbeitrages bedeutsam. Wird ein für die konkrete Tat wesentlicher Beitrag im Vorbereitungsstadium erbracht, wird die Abgrenzung zur Beihilfe problematisch.85 Jakobs AT 21 / 52; vgl. auch Freund, Erfolgsdelikt, S. 258. Gallas DRZ 50, 67. 83 Gallas, Die moderne Entwicklung der Begriffe Täterschaft und Teilnahme im Strafrecht, in: Beiträge, S. 140. 84 Seelmann JuS 80, 571 ff. 85 Vgl. auch Jakobs AT 21 / 51. 81 82

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Als weiteres Kriterium wird deshalb auf die internen Verantwortungsstrukturen auf der Beteiligtenseite Bezug genommen. So führt Seelmann aus: „Vielmehr wird . . . auf die objektiv gegebene soziale Rolle, insbesondere die Organisationsmacht, abzustellen sein.“86 Der Schwerpunkt dieser Aussage liegt dabei auf der Organisationsmacht, das heißt der Macht einer Person, andere Menschen im Hinblick auf ein bestimmtes Ziel organisieren zu können.87 Exemplarisch liegt nach Seelmann diese Macht in den Händen des Bandenchefs. Auf die Bedeutung des sog. Bandenchefs stellt auch Geerds entscheidend ab. Seiner Meinung nach geht es im Rahmen der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme wesentlich darum, „ob ein Über- Unterordnungsverhältnis vorliegt, bei welchem einer der Beteiligten der eigentliche Täter oder ,Chef‘ der kriminellen Aktion ist und ein anderer dabei lediglich in einer untergeodneten Rolle tätig wird“, was seiner Ansicht nach für Teilnahme sprechen dürfte.88 Genau in die gleiche Richtung weisen die Ausführungen im Lehrbuch von Maurach, Gössel und Zipf, die im Hinblick auf die Rolle des Bandenchefs ausführen, daß dieser seine Leute instruiert und nach einem vorher festgelegten Plan die strafbaren Handlungen ausführen läßt.89 Auch Ingelfinger spricht von dem maßgeblichen Einfluß des Bandenchefs auf die Willensbildung innerhalb der Bande und sieht diesen aufgrund seiner „Befehlsgewalt“ wertungsmäßig in einer gegenüber den anderen Bandenmitgliedern übergeordneten Stellung.90 Die Analysen der zuvor dargestellten Autoren stehen mit der Aussage Lampes in Einklang, in der dieser ausführt: „Ein Bandenchef etwa gilt auch dann als Mittäter, wenn er nicht am Tatort ist und sich auch bei der Planung nur am Rande beteiligt; seine ,Autorität‘ über die Mitglieder der Bande ersetzt seine Mitwirkung bei der Tat.“91 86 Seelmann JuS 80, 571 (574); vgl. auch Otto Jura 87, 246 (253), der von der Stellung des Täters in der Gesamtorganisation spricht; Cramer, Gedanken zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme, in: FS für Bockelmann, S. 389 (402 f.) spricht von der „sozialen Wertigkeit“ bzw. der „sozialen Bedeutung“ eines Tatbeitrages und stellt zur Abgrenzung zwischen Täterschaft und Teilnahme entscheidend auf die Rolle der Beteiligten ab, faßt diese Gesichtspunkte aber unverständlicherweise als „subjektive Momente“ auf; kritisch zu Cramer auch Bloy, Zurechnungstypus, S. 370. 87 Vgl. auch Stratenwerth AT § 13 Rn 57, der von dem andere Personen lenkenden Einfluß des Organisators spricht. 88 Geerds Jura 90, 173 (177), der den Gesichtspunkt des Verhältnisses der an der Tat Beteiligten, d. h. deren soziale Beziehung, interessanterweise nicht nur im Rahmen der Mittäterschaft, sondern generell bei der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme für bedeutsam hält. 89 Maurach / Gössel / Zipf AT § 49 Rn 36; ähnlich ist auch die Beschreibung von Herzberg ZStW 99 (1987) 49 (59); ders. JZ 91, 856 (860); Welzel Lb. S. 110 f. 90 Ingelfinger, Anstiftervorsatz, S. 182. 91 Vgl. dazu noch eine weitere Stellungnahme Lampes: „Ein linear ,wesentlicher‘ Beitrag kann daher für die mittäterschaftliche Beteiligung ,unwesentlich‘ sein, wenn reflexiv, bei-

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An diesen Stellungnahmen fällt auf, daß die Berücksichtigung sozialer Rollen respektive sozialer Macht im Zusammenhang mit der Bandenchef-Problematik thematisiert wird; beide Bereiche stehen somit in einer engen Beziehung zueinander. Daraus kann der Schluß gezogen werden, daß eine bestimmte kollektive Struktur, die mit der Wortwahl „Bandenchef“ angedeutet wird92, für die Relevanz von sozialen Beziehungen im Hinblick auf die täterschaftliche Zurechnung bedeutsam ist.93 Sieht man die Bandenchef-Fälle im Rahmen der Mittäterschaft als Äquivalent zu der Fallgruppe „mittelbare Täterschaft kraft organisatorischer Machtapparate“ bei der mittelbaren Täterschaft an94, so kommen die genannten Autoren dem mit dieser Arbeit verfolgten Anliegen sehr nahe.95 Allerdings geschieht dies regelmäßig wohl eher unbewußt als reflektierten dogmatischen Einsichten folgend. Deutlich wird dies beispielsweise in einer Stellungnahme von Herzberg. Dieser meint, es sei „reine Willkür“ nur im sog. Bandenchef-Fall die Planung und Organisation der Tat als täterschaftsbegründenden Umspielsweise infolge eines starken Gefälles in der Beanspruchungs- oder Verantwortungshierarchie, ein anderer für die Durchführung der Tat zuständig ist und daher als ,wahrer‘ Täter fungiert. Umgekehrt schließt ein linear ,unwesentlicher‘ Tatbeitrag es nicht aus, daß reflexiv die Tatverantwortung hauptsächlich seinem Urheber zugeschrieben wird . . .“, wobei die Handlung des Bandenchefs für einen linear unwesentlichen, reflexiv aber wesentlichen Tatbeitrag steht; Lampe, Die Kausalität und ihre strafrechtliche Funktion, in: GS für Armin Kaufmann, S. 206. Interessanterweise trennt auch Lampe in dieser Formulierung klar zwischen tat- (Planung, als linear wesentlicher Tatbeitrag) und beteiligtenbezogenen Handlungen (Autorität, als linear unwesentlicher Tatbeitrag); vgl. auch Lampe ZStW 106 (1994) 683 (686), wo darauf hingewiesen wird, daß im Rahmen der Mittäterschaft die gerechte Verantwortungsverteilung vom sozialen Gewicht des Tatbeitrages abhängig ist. 92 Ein Bandenchef benötigt eine Bande, das heißt einen Zusammenschluß von Personen, der eine gewisse Struktur aufweisen muß. 93 Darüber hinaus hält Schmidhäuser die soziale Beziehung der an der Tat beteiligten Personen auch jenseits einer bestimmten kollektiven Struktur für relevant, wenn er generell auf die „Stärke der Persönlichkeit im Verhältnis zu anderen Mitwirkenden, die Freiwilligkeit oder Unfreiwilligkeit in der Unterordnung eigenen Strebens unter fremden Entschluß, das Anheimstellen der Ausführung der Tat, das Sich-Führen-Lassen von einem anderen“ zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme zurückgreift; Schmidhäuser AT (Studienbuch) 10 / 166; vgl. in diesem Zusammenhang auch Geerds Jura 90, 173 (178). 94 Vgl. dazu bspw. Zieschang ZStW 107 (1995) 361 (372); Roxin, Täterschaft, S. 299, der die soziale Stellung des Bandenchefs im Rahmen der täterschaftlichen Zurechnungslehre allerdings nicht berücksichtigt wissen will. 95 Wer die Organisationsmacht hat und diese zur Organisation der Tat nutzt, hat in der Regel immer auch ein Interesse an der Tat. Das Tatinteresse und die dazu entwickelten Kriterien haben damit eine Indizfunktion; vgl. dazu auch Seelmann JuS 80, 571 (574). Das Tätigwerden im fremden Interesse spielt gerade auch im Bereich der Wirtschaftskriminalität eine eigenständige Rolle, wenn die Garantenpflicht des Geschäftsherren bspw. von Rogall ZStW 98 (1986) 573 (618 f.) auf betriebsbezogene Straftaten der Bediensteten begrenzt wird; vgl. dazu auch Bottke, Nichtverhütung, S. 17. Für den Bereich der Begehungsdelikte vgl. Ransiek, Unternehmen, S. 48 zur mittelbaren Täterschaft von betrieblichen Entscheidungsträgern: „. . . es ist auch seine Tat, da die einzelnen Tatbeiträge gerade für die Organisation geleistet werden und geleistet werden sollen.“; Stratenwerth AT § 13 Rn 57.

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stand anzuerkennen; eine detaillierte Tatgestaltung müßte, wenn man Vorbereitungshandlungen im Rahmen von § 25 II StGB genügen lassen wollte, auch dann als täterschaftsbegründender Tatbeitrag gewertet werden, wenn diese nicht von einem Chef geleistet wird.96 Damit besitzt für Herzberg der Umstand, daß die Tat von einem „Chef“ vorbereitet und „in Auftrag“ gegeben wird, keinerlei eigenständige Bedeutung für die Zuschreibung täterschaftlicher Verantwortlichkeit und damit folglich auch nicht seine mit dem Wort „Chef“ zum Ausdruck gebrachte überlegene soziale Stellung gegenüber den anderen Bandenmitgliedern.97

cc) Differenzierung sozialer Rollen in der Strafgesetzgebung (1) §§ 129 IV, 129 a II StGB („Rädelsführer“ und „Hintermänner“) In den §§ 129 IV, 129 a II StGB werden Rädelsführer und Hintermänner gesondert herausgehoben und der besondere Unwert, der mit der Ausübung einer solchen Position verbunden ist, strafschärfend berücksichtigt.98 Grund für die Strafschärfung ist dabei die grundsätzliche Bedeutung, die Rädelsführern und Hintermännern für die Existenz und das Gebärden des Systems zukommt. Dementsprechend beschreibt der BGH den Rädelsführer als eine Person, die innerhalb einer Vereinigung eine führende Rolle spielt. Dies setzt nach der Ansicht des Gerichts wiederum voraus, daß man „auf eine nicht ganz unwesentliche Anzahl von Angehörigen oder Freunden der Vereinigung einen bestimmenden Einfluß ausübt oder sich sonst in besonders maßgebender Weise für sie betätigt“.99 Dadurch sollen die Führungskräfte, die „Drahtzieher“ einer Organisation gesondert erfaßt werden.100 Insgesamt können aus dieser Regelung und ihrer Auslegung folgende Schlüsse gezogen werden: – das Strafgesetzbuch differenziert bei Gesetzen, die das organisierte Zusammenwirken mehrerer Personen gesondert berücksichtigen, regelmäßig101 zwischen den unterschiedlichen sozialen Rollen, die von den in eine Organisation integrierten Personen ausgeübt werden102, und gewichtet so das Maß an Verantwortlichkeit, die eine Person für die Existenz und das Gebaren des Systems trägt. – der BGH geht in seiner Begriffsbestimmung der Rädelsführerschaft darüber hinaus davon aus, daß die Ausübung einer führenden sozialen Rolle mit der Möglichkeit verbunden ist, über die Handlungen anderer Organisationsmitglieder beHerzberg JZ 91, 856 (860). Vgl. auch BGH GA 84, 287 (288). 98 BGHSt 11, 233 (241). 99 BGHSt 6, 129 (130). 100 BGHSt 19, 109 (110). 101 Vgl. neben den §§ 129 II, 129 a IV StGB noch die §§ 84 I, 85 I, 88 I StGB. 102 Dies gilt allerdings nur für den Rädelsführer, der im Unterschied zum Hintermann Mitglied der Organisation ist; BGHSt 18, 296. 96 97

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stimmen zu können, wobei dieses „Bestimmenkönnen“ auf der Weisungsbefugnis bzw. -möglichkeit hierarchisch überlegener Mitglieder beruht.103 Dadurch wird eine Verbindung zwischen sozialen Rollen und der Ausübung sozialer Macht hergestellt, wodurch vom BGH zugleich anerkannt wird, daß der Gesichtspunkt sozialer Machtausübung für das Strafrecht Relevanz besitzt. (2) Weitere gesetzliche Regelungen Das Militärstrafgesetzbuch von 1872 trifft in § 47 I MStGB folgende Regelung: „(1.) Wird durch die Ausführung eines Befehls in Dienstsachen ein Strafgesetz verletzt, so ist dafür der befehlende Vorgesetzte allein verantwortlich. Es trifft den Untergebenen jedoch die Strafe des Teilnehmers: 1. wenn er den erteilten Befehl überschritten hat, oder 2. wenn ihm bekannt gewesen ist, daß der Befehl des Vorgesetzten eine Handlung betraf, welche ein allgemeines oder ein militärisches Verbrechen oder Vergehen bezweckte.“104 Das neue Wehrstrafgesetz in der Fassung von 1974 regelt in § 33 WStG: „Wer durch Mißbrauch seiner Befehlsbefugnis oder Dienststellung einen Untergebenen zu einer von diesem begangenen rechtswidrigen Tat bestimmt hat, die den Tatbestand eines Strafgesetzes verwirklicht, wird nach den Vorschriften bestraft, die für die Begehung der Tat gelten.“ Eine entsprechende Vorschrift für den zivilen Bereich findet sich in § 357 I 1. Alt. StGB, der bestimmt, daß der Vorgesetzte, der seinen Untergebenen zu einer rechtswidrigen Tat im Amt verleitet, als Täter dieser Tat zu bestrafen ist.105 Nach der Einschätzung von F.-C. Schroeder begründet § 33 WStG die Täterstellung des Vorgesetzten für strafbare Handlungen seiner Untergebenen, unabhängig davon, ob diese verantwortlich oder unverantwortlich handeln, so daß § 33 WStG eine gesetzliche Anerkennung des „Täters hinter dem Täter“ darstellt.106 Der materielle Grund für die Täterstellung des Vorgesetzten ist nach F.-C. Schroeder darin zu erblicken, daß dieser die Befehlsgewalt über den Untergebenen aus103 BGHSt 20, 121 (123); vgl. dazu bereits II 20 § 68 ALR, wo der „Rädelsführer“ als jemand definiert wird, der „gegen den Thäter im Verhältnisse eines Vorgesetzten, oder einer Respectperson“ steht; siehe hierzu Hruschka ZStW 110 (1998) 581 (607 Fn 73 m. w. N.). 104 Vgl. auch § 115 MStGB: „Wer durch Mißbrauch seiner Dienstgewalt oder seiner dienstlichen Stellung einen Untergebenen zu einer von diesem begangenen, mit Strafe bedrohten Handlung vorsätzlich bestimmt hat, wird als Täter oder Anstifter bestraft.“ Zur Einordnung der §§ 47 I, 115 MStGB durch Rechtsprechung und Literatur vgl. F.-C. Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, S. 132 f. 105 Zur Einordnung der § 357 I 1. Alt. StGB und § 33 WStG durch die Literatur vgl. F.-C. Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, S. 134 ff. 106 F.-C. Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, S. 135 f.; so auch Dreher; Niederschriften, Bd. 12, S. 144.

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übt.107 Das Autoritätsverhältnis zwischen Befehlsgeber und Befehlsempfänger wird dabei allerdings zur Begründung der mittelbaren Täterschaft als nicht ausreichend angesehen. Über die Autoritätsstellung hinaus zeichnet sich die Befehlsgewalt des Vorgesetzten vielmehr dadurch aus, daß der Befehlsempfänger aufgrund der §§ 19 ff. WStG einem „massiven Druck“ ausgesetzt ist108, der regelmäßig in Kombination mit einem vermeidbaren Verbotsirrtum (§ 5 I WStG) vorliegt.109 Damit werden die Ausführungen von F.-C. Schroeder von dem Bemühen getragen, die Überlegenheit des Vorgesetzten anhand gesetzlicher Wertentscheidungen zu begründen.110 Insgesamt wird aber auch in den genannten Vorschriften deutlich, daß soziale Rollen und damit korrespondierende soziale Macht- bzw. Herrschaftsstellungen als Grundlage für eine täterschaftliche Zurechnung Bedeutung besitzen.

dd) Zusammenfassende Würdigung (1) Soziale Machtunterworfenheit als Defekt im Rahmen der Mittäterschaft Im Hinblick auf die eingangs aufgeworfenen Fragen kann damit zusammenfassend festgehalten werden: – Das Strafrecht nimmt soziale Rollen wahr. – Die aufgrund einer sozialen Rolle ermöglichte Ausübung sozialer Macht findet in Rechtsprechung und Literatur Berücksichtigung bei der Zuschreibung täterschaftlicher Verantwortung; dies zeigt insbesondere der Bandenchef-Fall. Allerdings ist dieser Umstand alles andere als selbstverständlich, und zwar in zweifacher Hinsicht:

1. Die Dogmatik zur Mittäterschaft umfaßt zwei Bereiche: den Tatplan und den objektiven Tatbeitrag der Beteiligten.111 Der Tatplan verbindet Handlungen mehrerer Personen zu einer einheitlichen Tat. Das Zusammenwirken mehrerer Personen im Hinblick auf die Verwirklichung eines Zieles kann mit dem Begriff der Arbeitsteilung beschrieben werden. „Mittäterschaft ist geplante Arbeitsteilung.“112 Können mehrere Personen Täter einer Tat sein, wie bei der Mittäterschaft allgemein oder der mittelbaren Täterschaft im Rahmen der Rechtsfigur vom „Täter hinter dem Täter“, so muß der Tatherrschaftsbegriff teilbar sein: bei § 25 II StGB in ein F.-C. Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, S. 135 f. Dieser Druck wird noch dadurch erhöht, daß der Untergebene gem. § 22 II WStG das Risiko des Irrtums über die Verbindlichkeit des Befehls trägt. 109 F.-C. Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, S. 137 f.; a. A. Roxin, Täterschaft, S. 168. 110 Ebenso Herzberg, Garantenprinzip, S. 320 ff.; Rudolphi in: SK-StGB § 13 Rn 35 a; Schünemann, Unterlassungsdelikte, S. 328 ff. 111 Zieschang ZStW 107 (1995) 361. 112 Baumann, Täterschaft und Teilnahme, in: Beiträge, S. 178. 107 108

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„Nebeneinander“, bei § 25 I 2. Alt. StGB in ein „Übereinander“ der beteiligten Personen. Bei der Mittäterschaft bedeutet das „Nebeneinander“, daß die beteiligten Personen nicht zueinander, sondern nur zu einem außerhalb von ihnen liegenden Rechtsgut in Beziehung treten – beispielsweise dem Leben oder der Gesundheit eines anderen Menschen. Stützen läßt sich diese Sichtweise durch die Definition der Mittäterschaft in § 25 II StGB, in der von der gemeinsamen Begehung der Straftat die Rede ist. Im Hinblick auf diese Erfolge (z. B. Tötung bzw. Verletzung eines anderen Menschen) wird der objektive Tatbeitrag des Beteiligten gewichtet. Im Rahmen einer am Verantwortungsprinzip ausgerichteten Mittäterschaftsdogmatik wirkt sich die Tatherrschaft damit allein auf das Tatobjekt aus und ist keine Form der Willensmacht über andere Beteiligte, wie bei der mittelbaren Täterschaft.113 Es handelt sich folglich um eine Form „horizontaler Arbeitsteilung“.114 Dem entspricht es, wenn davon die Rede ist, daß jeder Mittäter autonom ist und die Autonomie des einen die Täterschaft des anderen im Hinblick auf die Verwirklichung desselben Tatbestandes nicht ausschließt.115 Die Mittäterschaft ist damit geprägt vom Bild der Freiverantwortlichkeit der einzelnen Mittäter; die Gründe für eine wechselseitige Haftung sind hiernach der gemeinsam geschlossene Tatplan und die Gewichtigkeit des objektiven Tatbeitrages, wobei ein wesentlicher Tatbeitrag bedeutet, daß der einzelne Mittäter die konkrete Tat durch sein Unterlassen verhindern könnte (negative Tatherrschaft) und der Tatplan die Zurechnung der anderen Mittäterhandlungen positiv rechtfertigt.116 Die Mittäterschaft ist nach dieser Konzeption, im Unterschied zur mittelbaren Täterschaft, tat- und nicht beteiligtenbezogen.117 Dieses Bild von der Mittäterschaft wird in Frage gestellt, wenn Gesichtspunkte der mittelbaren Täterschaft (das heißt für die hiesige Fallkonstellation: die Beherrschung einer anderen Person durch Ausübung sozialer Macht) im Rahmen der Mittäterschaft Berücksichtigung finden.118 Mit der Berücksichtigung „kleiner Defekte“, das heißt von Freiheitseinbußen unterhalb der Grenze strafrechtlicher Unverantwortlichkeit bzw. unterhalb der Grenze zur mittelbaren Täterschaft wird 113 Rudolphi, Zur Tatbestandsbezogenheit des Tatherrschaftsbegriffes bei der Mittäterschaft, in: FS für Bockelmann, S. 369 (373); Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 101. 114 Vgl. auch Cramer, Gedanken zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme, in: FS für Bockelmann, S. 389 (397, 402), der von einem horizontalen Zurechnungsprinzip spricht. 115 Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 100. 116 Vgl. Joerden, Verkettungen, S. 81; Lampe ZStW 106 (1994) 683 (719); Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 102. 117 Rudolphi, Zur Tatbestandsbezogenheit des Tatherrschaftsbegriffs bei der Mittäterschaft, in: FS für Bockelmann, S. 369 (373): „. . . daß die Mitherrschaft eines Tatbeteiligten über die Tatbestandsverwirklichung allein auf die Qualität seines nach dem gemeinsamen Tatplan zu leistenden Tatbeitrages gegründet werden kann.“ 118 Vgl. dazu die Kontroverse zwischen Roxin (vgl. Roxin in: LK § 25 Rn 185 f.; ders., Täterschaft, S. 288 ff., 299) und Jakobs (vgl. Jakobs AT 21 / 48).

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zugleich anerkannt, daß die Täterlehre ihren Freiheitsbegriff nicht einseitig am Verantwortungsprinzip orientiert und damit auch „kleine bzw. andere Freiheitseingriffe“ abbildet.119 2. Der Bandenchef ist der „Kopf der Bande“ und beherrscht als solcher deren Organisation und mit dieser die hierarchisch untergeordneten Bandenmitglieder. Die Steuerungsmacht wurde vorangehend mit Formulierungen wie „Autorität“, „Organisationsmacht“, „Lenkungsmacht“ usw. umschrieben; im Rahmen eines Begehungsdeliktes wird diese beispielsweise durch eine arbeits- bzw. dienstrechtliche Weisung ausgeübt. Geht man aber davon aus, daß die Beherrschung einer Person nur dann möglich ist, wenn diese in ihrer Entscheidungsfreiheit, das heißt Autonomie, eingeschränkt ist, so bewirken die genannten Gesichtspunkte beim hierarchisch untergeordneten Bandenmitglied einen Autonomie-, das heißt Freiheitsverlust.120 Die durch den Autonomieverlust ermöglichte Steuerbarkeit der unterlegenen Mittäter ist auch der Grund dafür, daß der Bandenchef vom Tatgeschehen getrennt agieren kann. Die Wahrnehmung solcher Freiheitseinbußen durch die Strafrechtsdogmatik stellt allerdings einen Bruch mit der herrschenden, an der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der Person orientierten Freiheitssetzungskonzeption dar. Dies zeigt, daß bereits heute das Verantwortungsprinzip weder in formeller (Orientierung am Verantwortungsprinzip als rechtsstaatlich notwendige Typisierung) noch in materieller Hinsicht (im Rahmen des Bandenchef-Falles wird auf Freiheitseinbußen Bezug genommen, die bei einer Orientierung am Verantwortungsprinzip nicht abbildbar wären) das einzige allgemein akzeptierte Beherrschungskriterium darstellt, sondern gerade in bestimmten organisatorischen Zusammenhängen (Bande) durch das Kriterium der sozialen Macht als relevante Freiheitseinbuße ergänzt wird.121 Dies muß wiederum Rückwirkungen auf die Defektdogmatik der mittelbaren Täterschaft haben: Im Rahmen der unterschiedlichen täterschaftlichen Beteiligungsformen kann es nur einen Freiheitsbegriff geben!

119 Daß diese Möglichkeit auch von einem Autor wie Jakobs bejaht wird, der ansonsten ein Vertreter eines strengen Verantwortungsprinzips ist (vgl. Jakobs AT 21 / 94), ist um so erstaunlicher. 120 Hierarchisch untergeordnete Bandenmitglieder nehmen in dem sozialen System Bande eine bestimmte (untergeordnete) Rolle ein, die mit bestimmten Rollenerwartungen verbunden ist. Solche Rollenerwartungen korrespondieren mit einer Einschränkung der Handlungsfreiheit; vgl. dazu Röhl, Rechtssoziologie, § 38. 3.; Milgram, Das Milgram-Experiment, S. 156 f. spricht in diesem Zusammenhang vom Agens-Zustand und setzt diesen antithetisch der Autonomie des Individuums entgegen; speziell zum Totalitarismus vgl. Bettelheim, Eichmann – Das System – Die Opfer, in: Erziehung zum Überleben, S. 275, 276. 121 Im Ergebnis ähnlich Lampe ZStW 106 (1994) 683 (704, 719).

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(2) Handlungsverantwortung und Systemverantwortung im Rahmen der Mittäterschaft Insgesamt lassen sich damit zwei unterschiedliche Verantwortungslinien benennen, die im Rahmen der Mittäterschaft konvergieren und die Täterschaft gem. § 25 II StGB zu begründen vermögen122: einerseits eine Systemverantwortung123, die über die Dogmatik des gemeinsamen Tatplanes in Ansatz gebracht werden muß (nur dieser bezieht sich auf das Verhältnis der Mittäter zueinander), andererseits eine Handlungsverantwortung, die durch einen objektiven Tatbeitrag begründet wird124: – Die Handlungsverantwortung ist tatbezogen und mit dem objektiven Tatbeitrag des Mittäters identisch. Es ist die Entäußerung des Mittätersystems, durch die das Kollektiv mit seiner Umwelt in Beziehung tritt. Sie umfaßt von daher die Ausführungshandlung und Handlungen, die diese unterstützen; Bezugspunkt der Handlungsverantwortung ist damit die Ausführungshandlung.125 Eine Unterstützungshandlung kann beispielsweise darin gesehen werden, daß Mittel zur Tatbegehung zur Verfügung gestellt werden, die Tat logistisch abgesichert wird oder aber darin, darauf soll es hier entscheidend ankommen, daß das deliktische Geschehen geplant wird. – Die Systemverantwortung ist demgegenüber beteiligtenbezogen. Sie besteht in der Organisationsmacht zur Schaffung eines Unrechtssystems, das eine Tat begeht oder auf eine Tatbegehung ausgerichtet ist und ist damit der Tatplandogmatik zuzuordnen, die sich auf das Verhältnis der Mittäter zueinander bezieht.126 Diese Organisationsmacht betrifft damit den internen Bereich der Mit122 In diesem Sinne bereits RGSt 66, 236 (240): „Wie nun in der neueren Rechtsprechung wiederholt anerkannt worden ist, genügt zur Annahme der Mittäterschaft nicht nur eine körperliche (,tätige‘), sondern auch eine geistige (,intellektuelle‘) Mitwirkung. Sie besteht darin, daß der eine Tatgenosse dem die Tatbestandsmerkmale verwirklichenden anderen Tatgenossen durch einen vor oder bei der Ausführung erteilten Rat zur Seite steht oder in irgendeinem Zeitpunkt in sonstiger Weise dessen Täterwillen stärkt.“ 123 Vgl. auch Lampe ZStW 106 (1994) 683 (690), der die Systemverantwortung als „eine neue Art der Verantwortung“ bezeichnet. Diese neue Verantwortungskonzeption kann auf die kriminologischen Untersuchungen Jägers zurückgeführt werden, der bei Deliktsbegehungen, die aus bestimmten kollektiven Zusammenhängen heraus verübt werden, den Blick von der Beziehung des Täters zur Tat auf dessen Beziehung zur Gruppe lenkt, um so das individuelle Tatverhalten einer Person als von gruppenbezogenen Motivationen bestimmt erklärbar zu machen; Jäger, Individuelle Zurechnung kollektiven Verhaltens, in: Makrokriminalität, S. 152. 124 Aufbautechnisch bedarf es demnach nach dem Tatplan und dem objektiven Tatbeitrag noch eines dritten Prüfungspunktes, in dem die zuvor gewonnenen Ergebnisse einer zusammenfassenden Bewertung unterzogen werden müssen. 125 Jakobs AT 21 / 50. 126 Folglich bedarf es im Rahmen von § 25 II StGB nicht nur einer Gewichtung des objektiven Tatbeitrages, der sich direkt auf das Tatobjekt bezieht und nicht über den Willen eines anderen Mittäters vermittelt wird.

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täterschaft; sie ist von der realen Organisation der Tat zu trennen, die das externe Verhältnis der Mittäter betrifft. Organisationsmacht bedeutet nur soviel, daß man die Macht hat, eine Tat zu organisieren, wobei sich die Macht nicht unmittelbar auf die Tatbegehung auswirkt, sondern sich auf das Verhältnis der Mittäter zueinander bezieht, somit über eine Person vermittelt: mittelbar. Diese Begriffswahl verdeutlicht dabei die Nähe der Organisationsmacht zur mittelbaren Täterschaft und ihrer Typologie: der die Organisationsmacht Innehabende organisiert die Beteiligten der Tatbegehung. Diese interne Organisationsmacht wird im Regelfall mit einer externen korrespondieren.127 Ob die externe Organisationsmacht von einem Leitungsorgan auch wahrgenommen wird, spielt dabei keine Rolle. Häufig wird die konkrete Organisation der Tat – ebenso wie die Tatausführung – anderen überlassen werden; das heißt, es kommt zu einer Delegation der Tatorganisation und der Tatausführung.128 Dies mögen folgende Ausführungen verdeutlichen: Leitungsorgane wie Regierungsmitglieder, Vorstandsmitglieder oder aber auch Mafiabosse werden untergeordneten Personen(gruppen) häufig nur sehr unbestimmte Vorgaben machen. So zum Beispiel, wenn das Ziel ausgegeben wird, Grenzdurchbrüche seien mit allen Mitteln zu verhindern, Abfälle seien kostengünstig zu entsorgen oder eine bestimmte unliebsame Person habe zu verschwinden. Die Konkretisierung und Planung dieser Zielvorgaben obliegt damit untergeordneten Systemebenen; diese formen das Vorhaben bis zur Tatausführung. Es kommt zu einer Konkretisierung der Tat von „oben nach unten“. Hierbei nimmt von oben nach unten die Systemverantwortung ab (bis zur fehlenden Einflußnahme auf die „anderen“; dort besteht dann keine auch nur potentielle Gestaltungsmacht, wodurch gleichfalls die Grenze der Mittäterschaft erreicht ist129) und die Handlungsverantwortung zu. Die Systemverantwortung entspricht damit der sozialen Rolle, die eine Person innerhalb eines Sozialgefüges einnimmt und spiegelt darüber den durch den Eintritt in die Organisation bewirkten Autonomieverlust wieder. 127 Im Rahmen seiner Begründung der Willensherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate spielt auch bei Roxin die Organisationsmacht von Leitungsorganen eine entscheidende Rolle (Roxin, Täterschaft, S. 242 f.; vgl. dazu auch Lange ZStW 77 [1965] 312 [316]). Im Gegensatz zu der hier vertretenen Auffassung trennt Roxin aber nicht zwischen einer internen und einer externen Organisationsmacht. Entscheidend wird für Roxin vielmehr die Organisationsmacht im Hinblick auf die Fungibilität des Ausführenden. Der Gesichtspunkt der Fungibilität hat dabei einen anderen Charakter als die interne Organisationsmacht. Er bezieht sich, anders als die interner Organisationsmacht, nicht auf eine konkrete Person, sieht von dieser aufgrund ihrer Austauschbarkeit vielmehr gerade ab. Die von Roxin beschriebene Organisationsmacht ist folglich durch ihre Mittelstellung zwischen internen und externer Organisationsmacht gekennzeichnet. 128 Vgl. dazu die Dogmatik der Geschäftsherrenhaftung, die maßgeblich auf den Umstand gestützt wird, daß der Geschäftsherr durch sein positives Tun die Straftat hierarchisch unterlegener Personen hätte verhindern können. 129 Zur potentiellen Gestaltungsmacht als Grund für eine wechselseitige Handlungszurechnung im Rahmen der Mittäterschaft siehe unten unter Teil G II. 1. b).

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Versteht man, bildlich gesprochen, Handlungs- und Systemverantwortung als Linie, so verläuft die die Handlungsverantwortung abbildende Linie vertikal, von der Handlung zum Erfolg. Im Gegensatz dazu steht die Systemverantwortung. Die sie beschreibende Linie nimmt einen diesen kreuzenden Weg; sie verläuft horizontal. So entsteht das Bild eines Netzes, wie es beispielsweise von Jäger und Lampe gebraucht wird130; es verdeutlicht die Einheit von Handlungs- und Systemverantwortung. Daraus folgt, daß die Verwirklichung eines tatbestandlichen Erfolges (zum Beispiel §§ 212, 223 StGB) bei einem Verhalten mehrerer nur als Synthese beider Verantwortungslinien gedacht werden kann. Trennt man diese Bereiche zwischen den Systemmitgliedern auf, so trifft die Ausführungsorgane eine hohe Handlungs-, aber nur eine geringe Systemverantwortlichkeit. Anders ist es bei sog. Leitungsorganen. Diese tragen ein großes Maß an Systemverantwortung, indem sie in erhöhtem Maße für die Existenz und das Gebaren des Systems verantwortlich sind.131 Das Tätigwerden von Leitungsorganen in bezug auf die Begehung einer konkreten Straftat weist demnach zwei unterschiedliche Aspekte auf: Der erste betrifft den internen Bereich der Mittäterschaft und besteht in der Zusammenstellung eines Handlungskollektivs zur Straftatbegehung (Systemverantwortung); der zweite bezieht sich auf den externen Bereich, das heißt auf die zur Verfügungstellung von Mitteln zur Tatbegehung und / oder auf die Planung der Tatausführung (Handlungsverantwortung). (3) Rädelsführereigenschaft als Zurechnungskriterium? Die Bedeutung der Systemverantwortung für die Verwirklichung des tatbestandsmäßigen Erfolges anerkennt auch Roxin, wenn er in seiner grundlegenden Abhandlung über aus organisatorischen Machtapparaten heraus verübten Straftaten eingangs auf die Strafverfahren gegen Eichmann und Staschynskij unter einer grundsätzlichen Perspektive eingeht und dabei zu folgender Feststellung kommt: „Man kann solche Taten unter doppeltem Aspekt strafrechtlich zu erfassen versuchen: als Kollektivverbrechen und als Einzeltat. Keiner der beiden Gesichtspunkte kann in seiner Vereinzelung den Unrechtsgehalt des Geschehens voll ausschöpfen. Die Betrachtung als Kollektivverbrechen, deren strafrechtliche Durchdringung noch in den Anfängen steckt und die im geltenden Recht in den Vorschriften gegen Bandenbildung, Geheimbündelei und kriminelle Vereinigungen (§§ 127 – 129 StGB), neuerdings auch in der Strafdrohung gegen den Völkermord (§ 220 a StGB), eine fragmentarische Regelung erfahren haben, kann durch Unterscheidungen zwischen Mitgliedern, Förderern, Hintermännern, Rädelsführern usw. den Stellenwert des einzelnen innerhalb einer verbrecherischen Organisation in feinen 130 Jäger MschrKrim 62, 73 (78); ders., Verbrechen, S. 21: „. . . Kollektivnetz des Verbrechens . . .“; Lampe, Die Kausalität und ihre strafrechtliche Funktion, in: GS für Armin Kaufmann, S. 206. 131 Zur Plus-Minus-Theorie vgl. Welzel Lb. 110 f.; kritisch dazu Zieschang ZStW 107 (1995) 361 (376 m. w. N.).

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Abstufungen erfassen. Sie kann aber dafür der konkreten Tat, die unter diesem Blickwinkel gegenüber der strafbegründenden Position innerhalb des Apparates zurücktritt, nicht gerecht werden. Die Maßstäbe der Einzeltat andererseits können zwar die Beteiligungsverhältnisse beim jeweils individuellen Delikt klar herausheben. Sie können aber die Verantwortung, die jemand für den verbrecherischen Betrieb der Organisation als solchen trägt, nicht zur Geltung bringen.“132 Daran anknüpfend führt Roxin dann aus, daß „der überschießende Unwert, der in der Eigenschaft als Rädelsführer oder Hintermann liegt“ die Abgrenzung der Beteiligungsformen hinsichtlich der Einzeltat nicht beeinflussen kann.133 Eine Ansicht, die vor dem Hintergrund der Ausrichtung des Herrschaftsbegriffes an einem individualistischen Freiheitsbegriff nur zu verständlich ist. Dieses bei Roxin anklingende Unbehagen über die von ihm beschriebene Perspektivenverengung ließe sich allerdings dann aus der Welt räumen, wenn man die mit den §§ 129 ff. StGB angesprochenen Gesichtspunkte mit denen von zum Beispiel § 212 StGB in dem Sinne kombinieren könnte, daß der mit den §§ 129 ff. StGB angesprochene Aspekt des Systemunrechts134 in die täterschaftliche Erfolgszurechnung integriert wird; dieser Weg wird in den BandenchefFällen beschritten. Daß der Umstand der Kriminalisierung bestimmter Vereinigungen in den §§ 129 f. StGB mit den aus diesen Vereinigungen heraus begangenen Straftaten in einem engen Zusammenhang stehen muß, ergibt sich bereits aus dem den §§ 129 f. StGB zugrunde liegenden Strafgrund: Unstreitig dienen diese Regelungen zumindest auch dem Schutz der Rechtsgüter des Besonderen Teils.135 Das heißt: Den §§ 129 f. StGB liegt zumindest auch die (gesetzgeberische) Einschätzung zugrunde, daß durch kriminelle bzw. terroristische Vereinigungen eine erhöhte Gefahr für die Verletzung konkreter Rechtsgüter besteht, wie sie beispielsweise durch die §§ 212, 223 StGB geschützt werden. Wenn dies so ist, das heißt allein der Umstand des organisatorischen Zusammenschlusses mehrerer Personen im Hinblick auf die Verletzung konkreter Rechtsgüter bedeutsam ist (da dieser handlungsbestimmend wirkt und damit Einfluß auf die Entäußerung des Systems im Hinblick auf außenstehende Rechtsgüter hat136), stellt sich die Frage, warum dieser Gesichtspunkt nur in der Form eines abstrakten Gefährdungsdeliktes137 Berücksichtigung finden soll Roxin GA 63, 193. Roxin in: LK § 25 Rn 184. 134 Zum Begriff Systemunrecht vgl. auch Lampe ZStW 106 (1994) 683 (702). 135 Vgl. dazu Lenckner in: Sch / Sch § 129 Rn 1 m. w. N. 136 So führt Rudolphi, Verteidigerhandeln als Unterstützung einer kriminellen oder terroristischen Vereinigung i. S. der §§ 129 und 129 a StGB, in: FS für Bruns, S. 317 aus, „daß diese Vereinigungen in der Regel eine auf die Begehung der beabsichtigten Straftaten hindrängende Eigendynamik entfalten, die das persönliche Verantwortungsgefühl ihrer einzelnen Mitglieder beeinträchtigt oder gar ausschließt“. Zur Mittäterschaft vgl. Lampe ZStW 106 (1994) 683 (703); aus kriminologischer Perspektive Jäger, Die individuelle Dimension terroristischen Handelns, in: Makrokriminalität, S. 108 ff. 132 133

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und nicht auch Eingang in die Lehre von der täterschaftlichen Handlungszurechnung erfährt: Wenn das Gesetz bereits die abstrakte Gefahr für ein berücksichtigungs- und damit strafwürdiges Unrecht ansieht, dann muß dies nach dem Gesetz erst recht für den Fall gelten, daß aus einem solchen Unrechtssystem heraus konkrete Straftaten verübt werden: Die konkrete Realisierung einer Gefahr im tatbestandsmäßigen Erfolg ist „mehr“ als allein die abstrakte Möglichkeit ihrer Realisierung. Die Berücksichtigung dieses Umstandes im Rahmen einer Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme setzt allerdings voraus, daß nicht jedes Mitglied der kriminellen oder terroristischen Vereinigung ein gleiches Maß an Verantwortung für die Entstehung bzw. das Gebärden der Vereinigung trifft, da sich aus dem Gesichtspunkt der Vereinigung ansonsten kein Differenzierungsmaßstab ableiten ließe. Für eine solche Differenzierung von Verantwortlichkeiten stehen, wie gezeigt, aber gerade die § 129 IV StGB und § 129 a II StGB, die folglich als Zurechnungsgesichtspunkte im Rahmen der Erfolgszurechnung Berücksichtigung finden müßten. ee) Ergebnis Der vorangehende Abschnitt a. diente der Beantwortung der Frage, ob im Bereich der Begehungstäterschaft „der andere“ in der bereits heute geltenden Strafgesetzgebung und Strafrechtsdogmatik im strafrechtlichen Zurechnungsurteil Berücksichtigung findet. „Der andere“ steht dabei für die Berücksichtigung anderer Personen, das heißt für die Berücksichtigung des Sozialen im strafrechtlichen Zurechnungsurteil. Nach der Berücksichtigung des Sozialen wurde deshalb gefragt, weil es auch bei dem Phänomen der sozialen Herrschaftsausübung zentral – wie der Begriff an sich schon besagt – um die Wahrnehmung bzw. Berücksichtigung „des anderen“, das heißt um die Berücksichtigung des Sozialen geht. Die Untersuchung hat dabei gezeigt, daß sowohl in der Strafgesetzgebung (beispielsweise in den §§ 129 IV, 129 a II, 357 I 1. Alt. StGB, § 33 WStG) als auch in der von Rechtsprechung und Literatur vertretenen Strafrechtsdogmatik (insbesondere im Rahmen der Bandenchefproblematik) „der andere“ wahrgenommen wird und im strafrechtlichen Zurechnungsurteil Berücksichtigung findet. Damit steigt die Plausibilität der in dieser Arbeit vertretenen These, daß das Phänomen der sozialen Herrschaftsausübung Eingang in die Defektdogmatik der mittelbaren Täterschaft finden sollte. Mit der gleichen Fragestellung und Zielsetzung gilt es nun im folgenden Abschnitt [b)], den Bereich der Unterlassungstäterschaft zu untersuchen. 137 Zur Begründung dieser Form des Unrechts ist keine Entäußerung des Systems notwendig; vielmehr wird vom Wortlaut der §§ 129 f. StGB allein schon das Ziel geplanter Entäußerungen („. . . deren Zwecke . . . darauf gerichtet sind, Straftaten zu begehen . . .“) unter Strafe gestellt, so daß das Unrecht durch einen abstrakten Bezug zu anderen Straftatbeständen (§ 129 StGB umfaßt alle Straftatbestände, § 129 a StGB enthält eine Straftatkatalog) begründet wird; vgl. dazu noch Lenckner in: Sch / Sch § 129 Rn 1.

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b) Unterlassungstäterschaft Sämtliche Deliktstatbestände des Besonderen Teils können nicht nur durch ein Tun, sondern auch durch ein Unterlassen verwirklicht werden. Eine haftungsbegründende Erfolgsabwendungspflicht besteht gem. § 13 I StGB allerdings nur dann, wenn man „rechtlich dafür einzustehen hat, daß der Erfolg nicht eintritt“. Demgemäß steht die Garantenstellungsproblematik im Mittelpunkt der Dogmatik der Unterlassungsdelikte.138 Von Interesse für die in dieser Arbeit untersuchte Thematik sind aus diesem Bereich insbesondere die sog. Geschäftsherrenhaftung [aa)] und weitere gesetzliche mit der Geschäftsherrenhaftung inhaltlich verwandte Regelungen [bb)].

aa) Differenzierung sozialer Rollen in der Strafrechtsdogmatik: Die sog. Geschäftsherrenhaftung Wenn im folgenden kurz auf die sog. Geschäftsherrenhaftung eingegangen wird, geht es nicht darum, einen vollständigen Überblick über dieses Rechtsinstitut zu geben; vielmehr soll dieses nur im Hinblick auf die Frage der Berücksichtigung sozialer Rollen bzw. Macht in der strafrechtlichen Zurechnungslehre untersucht werden. In der Dogmatik der Unterlassungsdelikte werden zwei Grundtypen von Garantenstellungen unterschieden: Beim ersten Typus geht es um die Überwachung bestimmter Gefahrenquellen (sog. Überwachungsgarant), beim zweiten um den Schutz bestimmter Rechtsgüter (sog. Beschützergarant).139 Bei der Geschäftsherrenhaftung geht es um die Frage, „ob der Inhaber oder Leiter eines Geschäftsbetriebes als Garant dafür verantwortlich ist, daß seine Bediensteten in Erfüllung der ihnen übertragenen Aufgaben keine Straftaten begehen“.140 Die Besonderheit dieser Garantenstellung liegt dabei darin begründet, daß den Geschäftsherr die strafrechtliche Verantwortlichkeit für ein rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten Dritter trifft.141 Dieser hat damit die Pflicht, Gefahren, die von bestimmten Personen ausgehen, zu beherrschen.142 Daraus folgt, daß die Geschäftsherrenhaftung dem Typus des Überwachungsgaranten zuzuordnen ist.143 Die Rechtsprechung nahm bereits sehr früh zu diesem Problem Stellung. So führt bereits das Reichsgericht aus, daß eine nach den Umständen des Einzelfalls Arzt JA 80, 553. Stree in: Sch / Sch § 13 Rn 9. 140 Rudolphi in: SK-StGB § 13 Rn 35 a. 141 Freund, Erfolgsdelikt, S. 252 ff. Damit in Zusammenhang steht die Feststellung von Vest ZStR 105 (1988) 288 (289), daß die Geschäftsherrenhaftung auf die Grenzen strafrechtlicher Individualhaftung und auf die Möglichkeit kollektiver Zurechnung hinweist. 142 Stree in: Sch / Sch § 13 Rn 51. 143 Rogall ZStW 98 (1986) 573 (614). 138 139

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sich bemessende Rechtspflicht des Auftraggebers zur Verhinderung strafbarer Handlungen des Beauftragten anerkannt sei, „die sich als Pflicht zu einer nach den Umständen möglichen und erforderlichen Beaufsichtigung des Beauftragten und Überwachung der Arbeiten (des Betriebes) darstellt“.144 In der Schweiz sorgte die Bührle-Entscheidung für Aufsehen. In dieser geht es um die Garantenpflicht des Geschäftsherren zur Verhinderung strafbarer Waffenlieferungen seiner Angestellten ins Ausland.145 Begründet wurde diese Pflicht mit der beherrschenden Rolle des Firmeninhabers.146 Die Stellungnahmen in der Literatur zeichnen hinsichtlich des Grundes und des Umfanges dieser Garantenstellung ein sehr uneinheitliches Bild. Als Grund der Geschäftsherrenhaftung wird beispielsweise auf den Ingerenzgedanken, die Leitung der Organisation, die Verallgemeinerungsfähigkeit gesetzlicher Regelungen wie die § 4 II UWG, § 130 OWiG oder § 357 I 3. Alt. StGB, das arbeitsvertraglich begründete Autoritätsverhältnis bzw. das arbeitsrechtliche Direktionsrecht, das Vertrauen der Allgemeinheit oder die durch das Weisungsrecht dem Geschäftsherren vermittelte organisatorische Herrschaft Bezug genommen.147 Im Mittelpunkt der Begründungsansätze steht allerdings die Befehls- und Organisationsmacht des Betriebsinhabers gegenüber weisungsgebundenen Untergebenen.148 Die Geschäftsherrenhaftung stellt damit das Äquivalent zur mittelbaren Täterschaft kraft organisatorischer Machtapparate im Bereich des posi144 RGSt 58, 130 (133); vgl. auch RGSt 19, 204 (205); 57, 148 (151); BGHSt 25, 158 (162 f.); 37, 106 ff. 145 BGE 96 IV 155 ff.; vgl. dazu Schubarth ZStR 92 (1976) 369 ff.; etwas zurückhaltender hinsichtlich des Pflichtenumfanges äußert sich das Schweizer Bundesgericht allerdings in BGE 105 IV 172 ff.; vgl. dazu Schmid ZStR 105 (1988) 156 (161); Vest ZStR 105 (1988) 288 (293). 146 Vgl. dazu Brammsen, Garantenpflichten, S. 276; Krauß Plädoyer 89, 40 (45). 147 Bottke, Nichtverhütung, S. 13 ff. 148 Brammsen, Garantenpflichten, S. 276; Göhler, Zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Betriebsinhabers für die in seinem Betrieb begangenen Zuwiderhandlungen, in: FS für Dreher, S. 621; Heine, Unternehmen, S. 117; Noll / Trechsel AT S. 206 ff.; Rogall ZStW 98 (1986) 573 (614); Rudolphi in: SK-StGB § 13 Rn 35 a; Schlüchter, Der Kaufmann als Garant im Rahmen der unerlaubten Gewässerverunreinigung, in: FS für Salger, S. 158; Schünemann, Unternehmenskriminalität, S. 102; ders. ZStW 96 (1984) 287 (318); Tiedemann, Die Regelung von Täterschaft und Teilnahme im europäischen Strafrecht, in: FS für Nishihara, S. 507; Vest ZStR 105 (1988) 288 (299 m. w. N.); a. A. aber RGSt 58, 130 (132 f. unter Verweis auf RGSt 48, 316 [320]): „. . . und das eine strafrechtliche Verantwortlichkeit des Betriebsleiters für strafbare Handlungen seiner Untergebenen aus dem Vorgesetztenverhältnis allein nicht entnommen werden kann.“ Steht das Weisungsrecht im Mittelpunkt, so trifft eine entsprechende Erfolgsabwendungspflicht nicht nur den Betriebsinhaber, sondern alle Betriebsangehörigen mit Weisungsbefugnissen, Bottke, Nichtverhütung, S. 73; vgl. auch RGSt 58, 130 (133).; Welzel, Die Naturrechtslehre Samuel Pufendorfs. Ein Beitrag zur Ideengeschichte des 17. und 18. Jahrhunderts, S. 92, wo Welzel auf die Teilnahmelehre Pufendorfs eingeht und ausführt, daß Pufendorf eine Unterlassungshaftung im Rahmen von Gehorsams- und Respektsverhältnissen angenommen hat, „wenn der Übergeordnete dem Niederen etwas befiehlt oder die zur Tat erforderliche Erlaubnis erteilt . . .“.

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tiven Tuns dar.149 Damit reiht sich die Geschäftsherrenhaftung in die Reihe derjenigen Garantenstellungen ein, die aus einem Autoritätsverhältnis abgeleitet werden.150 Allerdings kann allein die aus der Befehls- und Organisationsmacht resultierende Autoritätsstellung vorgesetzter Personen die Pflicht zur Erfolgsabwendung nicht begründen: Warum sollte ein Abwenden-Können zu einem Abwenden-Sollen führen?151 Die Tat des Untergebenen muß darüber hinaus vielmehr in einem inneren Zusammenhang mit dem Betrieb des Unternehmens stehen, beispielsweise dadurch, daß in diesem ein entsprechendes „Klima“ zur Straftatbegehung vorherrscht (Unternehmensattitude), das auf frühere Weisungen zurückgeführt werden kann und zu einem Verhalten angestellter Personen führt, das sich als „vorauseilender Gehorsam“ bezeichnen läßt. Die Straftatbegehung entspricht dann den Verbandsregeln und ist damit nicht auf eine individuelle Entscheidung des Arbeitnehmers zurückzuführen.152 Der Arbeitnehmer handelt vielmehr einer bestimmten Rollenerwartung entsprechend.153 Deutlich wird diese Verbindung zwischen Straftat und Unternehmen auch in der Begrenzung der Garantenpflicht auf sog. verbands- oder betriebsbezogene Straftaten, das heißt auf Straftaten, die im Sinne des Verbandszwecks (Interesses) ausgeführt werden.154 Eine auf die Befehls- und Organisationsmacht gestützte generelle Verantwortlichkeit des Geschäftsherren für die Straftaten seiner Bediensteten155 wird allerdings von Teilen der Literatur aus grundsätzlichen Erwägungen abgelehnt.156 Im Zentrum der Kritik steht dabei das Eigenverantwortlichkeitsprinzip157, wobei zum Teil gefragt wird, ob die Eigenverantwortlichkeit des Untergebenen durch 149 Heine, Unternehmen, S. 117; Rogall ZStW 98 (1986) 573 (617); Schünemann, Unternehmenskriminalität, S. 103. 150 Kühl AT 18 / 116; Stree in: Sch / Sch § 13 Rn 52 ff. mit zahlreichen Beispielen. Allerdings sind die zu beaufsichtigenden Personen im Regelfall strafrechtlich nicht voll verantwortlich, wie bspw. bei der Aufsichtspflicht über Kinder oder Geisteskranke; vgl. Schünemann ZStW 96 (1984) 287 (310). 151 So auch Bottke, Nichtverhütung, S. 16; Heine, Unternehmen, 117. 152 Schünemann GA 85, 341 (379). 153 Aber auch dann handelt es sich weiterhin um eine individuelle Entscheidung des Arbeitnehmers gegen das Recht. Entscheidend ist unter Zurechnungsgesichtspunkten allein, ob diese Entscheidung frei getroffen wurde. 154 Rogall ZStW 98 (1986) 573 (619); Schünemann wistra 82, 41 (45): „. . . der Vorgesetzte für eine Exzeßtat seines Untergebenen niemals haftet . . .“; Stratenwerth AT § 14 Rn 28. 155 So bspw. angenommen von Noll 49. DJT (1972), Sitzungsbericht, S. M 29; Rogall ZStW 98 (1986) 573 (617 f.); Stree in: Sch / Sch § 13 Rn 52; Schünemann, Unternehmenskriminalität, S. 101 ff. 156 So bspw. von Jescheck in: LK § 13 Rn 45; Heine, Unternehmen, S. 116 ff.; Jakobs AT 29 / 36; Rudolphi in: SK-StGB § 13 Rn 35 a. 157 Bottke, Nichtverhütung, S. 16 ff.; Brammsen GA 93, 97 (111); Kühl AT 18 / 117; Rogall ZStW 98 (1986) 573 (616); ausführlich dazu Freund, Erfolgsdelikt, S. 252 ff.; vgl. auch Welp, Vorangegangenes Tun, S. 274 ff.

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die Befehlsgewalt des Vorgesetzten beseitigt wird158 oder inwieweit das Prinzip der Eigenverantwortung bei Verbandstaten eine Einschränkung erfahren darf.159 Zentral ist somit auch im Rahmen der Geschäftsherrenhaftung die Frage, ob Weisungen vorgesetzter Personen die Möglichkeit weisungsgebundener Personen zur eigenverantwortlichen Entscheidung einschränken. Dies wird beispielsweise von Rogall bejaht. Seiner Einschätzung nach werden Weisungen des Arbeitgebers in aller Regel befolgt. Diese Beobachtung wird von Rogall auf den Umstand zurückgeführt, daß menschliche Freiheit mit der Eingliederung in einen fremden Befehlsapparat nur noch theoretisch vorhanden ist.160 Mit dieser Ansicht bezieht sich Rogall auf Schünemann, der von einer partiellen Unmündigkeit weisungsgebundener Personen ausgeht.161 Demgegenüber vertritt Rudolphi die Ansicht, daß die Befehlsgewalt des Vorgesetzten die Eigenverantwortlichkeit des Untergebenen nicht zu beseitigen vermag.162 Im Hintergrund dieser Kontroverse steht damit auch hier wieder das Verantwortungsprinzip und mit diesem die Frage, welche Freiheitsbeeinträchtigungen das Strafrecht abbilden soll, das heißt welche Freiheitssetzungskonzeption für dieses letztendlich adäquat ist.

bb) Differenzierung sozialer Rollen in der Strafgesetzgebung Die Geschäftsherrenhaftung im Rahmen der unechten Unterlassungsdelikte findet in § 13 I StGB keine Stütze; wie alle Garantenstellungen mit den aus ihnen folgenden Garantenpflichten stellt die Geschäftsherrenhaftung eine Konkretisierung des gesetzlichen Regelungsrahmens dar. Typisch für die der Geschäftsherrenhaftung zugrunde liegende Sachverhaltskonstellation ist ein Organisationszusammenhang, der hierarchisch aufgebaut ist und in dem hierarchisch höherstehende Personen für das Verhalten Untergebener strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden können, wenn diese sog. betriebsbezogene Straftaten begehen. Im Strafgesetzbuch, in einigen strafrechtlichen Nebengesetzen und sonstigen gesetzlichen Regelungen finden sich nun mit der Geschäftsherrenhaftung vergleichbare Pflichtenstellungen vorgesetzter Personen, die sich auf Sachverhaltskonstellationen beziehen, welche den für eine Geschäftsherrenhaftung konstitutiven Umständen strukturell gleichen. So bestimmt § 357 I 3. Alt. StGB, daß ein Vorgesetzter, der die rechtswidrige Tat seines Untergebenen geschehen läßt, als Täter zu bestrafen ist. Nach § 41 I WStG trifft den militärischen Vorgesetzten die Pflicht, Untergebene zu beaufsichRudolphi in: SK-StGB § 13 Rn 35 a. Rogall ZStW 98 (1986) 573 (618 f.). 160 Rogall ZStW 98 (1986) 573 (617). 161 Schünemann, Unterlassungsdelikte, S. 328 ff. 162 Rudolphi in: SK-StGB § 13 Rn 35 a; sich anschließend Vest ZStR 105 (1988) 288 (303); vgl. auch Herzberg, Garantenprinzip, S. 320 ff. 158 159

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tigen oder beaufsichtigen zu lassen. Und § 130 I OWiG ordnet an, daß der Inhaber eines Betriebes oder Unternehmens ordnungswidrig handelt, wenn er es unterläßt, die erforderlichen Aufsichtsmaßnahmen zu ergreifen, um bestimmte Zuwiderhandlungen zu verhindern, die durch eine gehörige Aufsicht verhindert oder wesentlich erschwert worden wären; eine Vorschrift, die nach der Auffassung Rogalls auf der Anerkennung der Geschäftsherrenhaftung beruht.163 Diesen gesetzlichen Regelungen164 ist zu eigen, daß sie die Verantwortlichkeit hierarchisch höhergestellter Personen für Handlungen ihrer Untergebenen festlegen, und zwar unabhängig davon, ob diese selbst strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden können oder nicht. Insoweit handelt es sich um gesetzlich anerkannte Durchbrechungen des Verantwortungsprinzips. Geht man nun davon aus, daß das Verantwortungsprinzip nicht alle strafrechtlich relevanten Freiheitsbeeinträchtigungen abzubilden vermag, ein Regreßverbot aber für den Fall anzunehmen ist, daß die die letzte Ursache setzende Person „frei“ handelt, so liegt den zuvor dargestellten gesetzlichen Regelungen die Annahme zugrunde, daß hierarchisch unterlegene Personen zwar verantwortlich aber nicht frei handeln und dieser Gesichtspunkt für die strafrechtliche Zurechnung relevant ist.165 Fragt man nun, worauf sich die Unfreiheit des Untergebenen stützen läßt, so bleibt auch hier als Antwort nur der Verweis auf die Eingliederung in ein hierarchisches System, die mit einer Unterwerfung unter die darin typischerweise vorherrschenden Funktionsund Motivationsmechanismen einhergeht und es übergeordneten Personen ermöglicht, ihre soziale Machtstellung diesen gegenüber auszuspielen.

cc) Ergebnis Als Ergebnis bleibt damit festzuhalten, daß in gesetzlichen Regelungen und in der Dogmatik der unechten Unterlassungsdelikte eine strafrechtliche Verantwortlichkeit für rechtswidrige und schuldhafte Handlungen Dritter in den Bereichen Staat und Wirtschaft angenommen wird.166 Die Herrschaft über strafrechtlich verantwortliche Personen steht folglich auch in diesen Regelungsbereichen im Zusammenhang mit der Eingliederung von Personen in organisatorische Zusammenhänge. Zurechnungsrelevante Herrschaft wird dabei von hierarchisch überlegenen Personen ausgeübt, so daß in der Dogmatik der Unterlassungsdelikte soziale Rollen wahrgenommen werden und auf dieser Grundlage eine Zuteilung sozialer Herrschaft vorRogall ZStW 98 (1986) 573 (615). Vgl. noch § 143 MStGB vom 20. 6. 1872; § 108 I SeemannsG, § 4 II UWG, §§ 19, 20 der Pressegesetze der Länder. 165 Zum möglichen Auseinanderfallen von Frei-Sein und Verantwortlich-Sein siehe unten unter Teil F III. 2. 166 A. A. Jescheck in: LK § 13 Rn 45; gegen Jescheck wendet sich Schlüchter, Der Kaufmann als Garant im Rahmen der unerlaubten Gewässerverunreinigung, in: FS für Salger, S. 158. 163 164

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genommen wird. Wenn aber diese Art der Herrschaftsausübung für eine Unterlassungstäterschaft167 im Bereich der Wirtschaft hinreichend ist, so muß dies erst recht für den Fall gelten, daß eine konkrete Weisung zur Tatbegehung ausgesprochen wird.168 Dies ergibt sich aus der grundsätzlichen Überlegung, daß die Unterlassungshaftung gegenüber einem positiven Tun an engere Voraussetzungen geknüpft werden muß.169 Dieser Schluß von der Unterlassungs- zur Begehungstäterschaft ist insoweit überaus bedeutsam, als eine durch eine Weisung begründete Begehungstäterschaft im Bereich der Wirtschaft von der ganz h. M. bislang abgelehnt wird. Allerdings ist dieser erst-recht-Schluß nicht nur für die Anerkennung der „Schreibtischtäterschaft“ in wirtschaftlichen Zusammenhängen bedeutsam; die Anerkennung einer Geschäftsherrenhaftung hat vielmehr auch Rückwirkungen auf die Anerkennung dieser Rechtsfigur im staatlichen Bereich, da die täterschaftsbegründende Machtstellung vorgesetzter Personen in staatlichen Machtapparaten gegenüber Wirtschaftsunternehmen keineswegs als geringer einzustufen ist.

c) Zusammenfassung Anhand der im vorangehenden Abschnitt (2.) angestellten Erwägungen sollte verdeutlicht werden, daß „der andere“ bereits in der heute geltenden Strafrechtsdogmatik für das strafrechtliche Zurechnungsurteil eine gewichtige Rolle spielt. Verdeutlichen läßt sich dies insbesondere anhand des sogenannten BandenchefFalles, der Herausstellung des Rädelsführers im Rahmen der §§ 129 f. StGB und den Begründungsansätzen zur Geschäftsherrenhaftung. Daneben stehen spezialgesetzliche Regelungen, deren Regelungsinhalte und Regelungsgründe durch die Berücksichtigung „des anderen“ erst plausibel werden. Mit der Wahrnehmung „des anderen“ in der Strafrechtsdogmatik (1.) und seiner Berücksichtigung im strafrechtlichen Zurechnungsurteil (2.) sind somit bereits heute die Grundlagen dafür gelegt und anerkannt, soziale Herrschaftsausübung als defektbegründenden Umstand beschreiben und anerkennen zu können. Dies ist um so erstaunlicher, als diese Beobachtungen sich nicht ohne weiteres in die herrschende Freiheitssetzungskonzeption der Strafrechtsdogmatik integrieren lassen. Um so wichtiger ist es dann aber, diese Besonderheit auch als Besonderheit zu begreifen und sie als solche herauszuarbeiten. 167 Zur Frage, ob der garantenpflichtige, unterlassende Geschäftsherr Unterlassungstäter oder Gehilfe ist vgl. Bottke wistra 91, 81 (86); Roxin in: LK § 25 Rn 206 ff.; Jakobs AT 29 / 101 ff., 106 ff.; Cramer / Heine in: Sch / Sch Vorbem §§ 25 ff. Rn 102 ff.; Ransiek, Unternehmen, S. 52. 168 Vgl. dazu auch Ransiek, Unternehmen, S. 51; ders. ZGR 99, 613 (636 f.); a. A. Heine, Unternehmen, S. 117, der zuvor allerdings selbst die Notwendigkeit einer Weiterentwicklung der Defektdogmatik betont, S. 103. 169 Engisch, Tun und Unterlassen, in: FS für Gallas, S. 173 Fn 24; Armin Kaufmann, Unterlassungsdelikte, S. 86; Hruschka JuS 79, 385 (386); vgl. auch Samson, Begehung durch Unterlassung, in: FS für Welzel, S. 586 f.; Jakobs AT 28 / 13.

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3. „Der andere“ und die normativ-soziale Sicht der Täterschaft Die Wahrnehmung des einzelnen in sozialen Bezügen sowie die Beurteilung von Handlungen einzelner vor diesem Hintergrund findet auch im Rahmen des Ansatzes statt, der zuvor als normativ-soziale Sicht der Täterschaft bezeichnet wurde170; darauf weist bereits die Wortwahl „sozial“ bei der Namensgebung hin. Diese vom BGH durch die Lederspray-Entscheidung in die Rechtsprechung eingeführte Sichtweise hat in der Strafrechtswissenschaft insbesondere durch die Arbeiten von Jakobs und Schild eine mögliche dogmatische Fundierung erfahren.171 Beide Autoren lösen den klassischen, sich am freien Willen des handelnden Subjektes orientierenden Tatherrschaftsbegriff zugunsten einer rein normativen Verantwortungszuschreibung auf. Die mittelbare Täterschaft wird zu einer Form der objektiven Zurechnung, die Täterschaft zur Pflichtverletzung.172 Die mittelbare Täterschaft rückt damit in die Nähe der Dogmatik der unechten Unterlassungsdelikte173 und wird damit in letzter Konsequenz überflüssig. Der Inhalt der Pflicht richtet sich nach einer, wie auch immer festzustellenden, gesellschaftlichen Erwartungshaltung. Deutlich wird dies bei Jakobs, wenn er sich auf folgendes Beispiel bezieht: „Niemand rechnet im Guten wie im Bösen dem Zeitungsboten den Inhalt des Blattes zu oder lobt, wenn das Essen schmackhaft zubereitet war, das Serviermädchen . . . , sondern man hält sich – wer auch immer als letzter gehandelt haben mag – an die Zuständigen (also an den Redakteur oder an den Küchenchef).“174 Die Pflichten des einzelnen richten sich folglich nach der sozialen Rolle, die er in der konkreten Situation bekleidet.175 Die Rolle ist das konkrete gesellschaftliche Sein, aus dem heraus der einzelne handelt; die Pflicht wird durch einen Schluß vom Sein zum Sollen begründet. Mit dieser Wahrnehmung des einzelnen in sozialen Bezügen stimmt der hier vertretene Ansatz überein.176 Im Unterschied zu Jakobs und Schild soll mit Rudolphi177 die Trennung von objektiver Zurechnung und der Zurechnung zur 170 171

Siehe dazu oben unter Teil B II. 2. c). Siehe dazu oben unter Teil B II. 2. c) ee), gg); vgl. dazu auch Ransiek, Unternehmen,

S. 55. Vgl. dazu auch Murmann, Nebentäterschaft, S. 180 ff. Vgl. dazu Jakobs, Tätervorstellung und objektive Zurechnung, in: GS für Armin Kaufmann, S. 284; ders. AT 7 / 56 ff. 174 Jakobs, Tätervorstellung und objektive Zurechnung, in: GS für Armin Kaufmann, S. 285. 175 Jakobs, Tätervorstellung und objektive Zurechnung, in: GS für Armin Kaufmann, S. 286. 176 Die Übereinstimmung läßt sich anhand einer Formulierung von Jakobs, Tätervorstellung und objektive Zurechnung, in: GS für Armin Kaufmann, S. 287 f. verdeutlichen, in der er sich von den Antworten Armin Kaufmanns abgrenzt: „Die Sicherheit, das Subjekt vor der Gesellschaft fixieren zu können, teilt der hiesige Ansatz nicht. In ihm wird versucht, das Subjekt als Teilnehmer des gesellschaftlichen Zusammenhangs zu begreifen, der Strafrecht heißt.“ 177 Siehe dazu oben unter Teil B II. 2. c) aa); so auch Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 214 f. 172 173

270

Teil F: Sozialbezogenes Herrschafts- respektive Freiheitsverständnis

Täterschaft allerdings nicht aufgegeben werden. Das heißt, daß die objektive Zurechnung ihren strafbegrenzenden Charakter beibehält und die Frage der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme weiterhin auf der Grundlage der freien Willensentscheidung des einzelnen vorgenommen wird. Damit steht das handelnde Subjekt weiterhin im Zentrum der täterschaftlichen Zurechnungslehre. Hierin liegt der Unterschied zu den zuvor dargestellten Ansätzen: Nach der hier vertretenen Ansicht werden soziale Bedingungen auf das handelnde Subjekt bezogen. Soziale Herrschaftsausübung ist als soziale Bedingung menschlichen Handelns im Rahmen der täterschaftlichen Zurechnungslehre nur deshalb relevant, weil sie zur Unfreiheit des Herrschaftsunterworfenen führen kann. Ganz anders verfahren Jakobs und Schild. Diese beziehen soziale Umstände nicht auf das Subjekt. Soziale Umstände dienen vielmehr allein der Pflichtbegründung, das heißt sie präzisieren die Voraussetzung einer strafrechtlichen Inpflichtnahme des einzelnen. Die Freiheit des Subjektes besitzt vor dem Hintergrund eines solchen Zurechnungsansatzes keinerlei Relevanz mehr. Der einzelne wird zugunsten eines gesellschaftlichen Strafbedürfnisses funktionalisiert. Damit ist allerdings etwas gänzlich anderes als die Einschätzung gemeint, daß das Wort „Täterschaft“ ein präskriptiver, funktionsbestimmter Begriff ist178; diese beschreibt allein die Wertungsoffenheit des Täterbegriffes im Sinne von § 25 StGB. Funktionalismus bedeutet hingegen, daß der einzelne zur Stabilisierung gesellschaftlicher Verhaltenserwartungen179 benutzt wird. Die normativ-soziale Sicht der Täterschaft hat somit ein anderes Verständnis von Normativität als die „klassische Tatherrschaftslehre“; für sie heißt Normativität nicht rechtliche Dezision im Rahmen eines an der (psychischen) Freiheit des Vordermannes ausgerichteten Herrschaftsbegriffes180, sondern die Wortwahl „normativ“ beschreibt einen von der (psychischen) Freiheit des einzelnen unabhängigen Sachverhalt.181 Dadurch wird die Wertungsoffenheit des Täterbegriffes dahingehend präzisiert, daß im Mittelpunkt einer täterschaftlichen Zurechnungslehre nicht der einzelne steht, der Willensentschluß des freien Subjektes, sondern die Benutzung des einzelnen durch die Gesellschaft, das heißt dann aber auch: die Gesellschaft. Der funktionalistischen Strafrechtsdogmatik liegt damit eine gegenüber der klassischen Strafrechtsdoktrin andere Perspektive zugrunde, von der ausgehend strafSiehe dazu oben unter Teil E II. 2. a). Vgl. dazu Jakobs AT 1 / 8; Derksen, Handeln auf eigene Gefahr, S. 175 ff.; a. A. Kahlo, Pflichtwidrigkeitszusammenhang, S. 209 ff. Zum philosophischen Hintergrund des Funktionalismus vgl. Arthur Kaufmann, Gedanken zu einer ontologischen Grundlegung der juristischen Hermeneutik, in: FS für Coing, S. 545 ff.; zur Verbindung des Funktionalismus zur Systemtheorie Luhmanns vgl. Arthur Kaufmann Jura 93, 239. 180 So verstanden ist jede Tatherrschaftslehre normativ. 181 Deshalb sollte der Name „Tatherrschaftslehre“, um Mißverständnisse zu vermeiden, auch nicht auf solche Täterlehren angewandt werden, die den klassischen Ansatz der Tatherrschaftslehre durch eine objektive Zurechnung ersetzen; so aber Murmann GA 98, 78 (80 Fn 17 m. w. N). 178 179

I. Rekonstruktion anhand vergleichbarer Entwicklungen im Strafrecht

271

rechtliche Begriffe gedeutet und konkretisiert werden. Eine solche Perspektive ist unter Verweis auf Art. 1 I GG abzulehnen. Strafbegründend soll vielmehr weiterhin die freie Entscheidung des einzelnen sein, nicht die soziale Rolle, die eingenommen und aus der heraus in der konkreten Situation gehandelt wird.182 Die soziale Rolle wird nach der hier vertretenen Ansicht allerdings dann bedeutsam, wenn sie die Unfreiheit der handelnden Person bedingt, beispielsweise dann, wenn sie zur sozialen Herrschaftsunterwerfung führt. Indem eine normativ-soziale Täterlehre so den Bereich des Sozialen im Rahmen einer Verantwortungszuschreibung berücksichtigt, ist sie für die im Rahmen dieses Abschnitts untersuchte Fragestellung bedeutsam und kann im Zusammenhang mit der Einführung eines neuen strafrechtlichen Freiheitsverständnisses fruchtbar gemacht werden.

4. Ergebnis In dem vorangehenden Teil der Arbeit wurde untersucht, ob es im Rahmen des Strafrechts Ansätze gibt bzw. diese diskutiert werden, bei denen bereits heute die Ausübung sozialer Macht respektive Herrschaft ein Gesichtspunkt für die Zuschreibung täterschaftlicher Verantwortlichkeit darstellt. Die Untersuchung hat nun ergeben, daß die mit der Anerkennung sozialer Macht bzw. Herrschaft als zurechnungsrelevanter Gesichtspunkt einhergehende Modifizierung des strafrechtlichen Freiheitsbegriffes im Ergebnis in einigen Bereichen der Strafrechts bzw. der Strafrechtsdogmatik längst vollzogen wurde. Dies zeigt sich beispielsweise in dem kriminologischen Begriff der Makrokriminalität, der herrschenden Dogmatik der Mittäterschaft183, im sog. Bandenchef-Fall184, in den Regelungen über die Rädelsführerschaft in den §§ 129 IV, 129 a II StGB und die Täterschaft des die Tat anordenden Vorgesetzten in den § 357 I 1. Alt. StGB, § 33 WStG185 und in der Geschäftsherrenhaftung und vergleichbaren gesetzlichen Regelungen wie § 357 I 3. Alt. StGB186. Darüber hinaus ergibt sich dieser Befund aber sowohl aus der Diskussion über die Anerkennung eines übergesetzlichen Schuldminderungsgrundes bei NSG-Verbrechen187, als auch aus zahlreichen – bereits in Teil B dargestellten – Kritisch auch Zaczyk, Selbstverantwortung, S. 20 Fn 84. Gemeint ist hiermit die Annahme eines durch den Tatplan konstituierten Gesamtsubjektes durch die h. M.; a. A. Schilling, Verbrechensversuch, S. 64 f., 75; siehe dazu oben unter Teil F I. 1. a). 184 Siehe dazu oben unter Teil F I. 2. a) bb). 185 Siehe dazu oben unter Teil F I. 2. a) cc), dd). 186 Siehe dazu oben unter Teil F I. 2. b). 187 Vgl. dazu Hanack, 46. DJT (Sitzungsberichte), Bd. II., S. C 53 (insbesondere S. C 58): „Denn nur, wenn wir den Mut haben, die Situation der vom Unrechtsstaat geprägten Täter als solche zu erkennen, verhüten wir in Wahrheit, daß das Geschehen mit Hilfe des Strafrechts als die isolierte Tat von ein paar hundert kriminellen bagatellisiert und in einer Weise geahndet wird, die uns dem Vorwurf aussetzen könnte, die ohnedies überstrapazierten Möglichkeiten des Strafrechts für die sog. Bewältigung der Vergangenheit zu überschätzen oder zu 182 183

272

Teil F: Sozialbezogenes Herrschafts- respektive Freiheitsverständnis

Urteilsbegründungen des BGH. Diese greifen entweder unmittelbar, wie bei der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme in den NSG-Prozessen188 oder im Staschinskij-Urteil189, auf entsprechende Argumentationstopoi zurück oder sind – wie die Ausführungen des BGH zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme in den Mauerschützenprozessen190 und auf dem Gebiet der Wirtschaftskriminalität 191 – in diese Richtung zu interpretieren bzw. interpretierbar. Aber auch die sich in der Literatur abzeichnenden Tendenzen in der Täterdogmatik, wie überhaupt die weitverbreitete Akzeptanz einer „mittelbaren Täterschaft kraft organisatorischer Machtapparate“ 192 können entsprechend gedeutet werden. Andererseits gilt es aber auch zu beachten, daß diese Akzeptanz eines anderen strafrechtlichen Freiheitsbegriffes bislang dogmatisch nicht reflektiert, ja als solche im Regelfall wohl nicht einmal erkannt wurde, es sich bei der Berücksichtigung sozialer Bedingtheiten menschlicher Handlungen vielmehr um intuitive Wertentscheidungen handelt, die aber auch als solche im Rahmen eines Begründungsversuches bedeutsam sind.

II. Rekonstruktion anhand vergleichbarer Entwicklungen im Zivilrecht und im öffentlichen Recht Die insbesondere im vorangehenden Abschnitt aufgezeigten Tendenzen im Strafrecht finden sich auch in anderen Rechtsgebieten wieder. So kommt es im Zivilrecht in Teilbereichen zu einer Modifizierung des Grundsatzes der Privatautonomie.193 Beispiele dafür sind das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen und neuere Entwicklungen im Bürgschaftsrecht.194 Entsprechend führt das BVerfG mißbrauchen.“ Vgl. zum Bereich der Wirtschaft weiterhin Engisch, 40. DJT (Sitzungsberichte), S. E 30 f. 188 Siehe dazu oben unter Teil B I. 1. a), b), d). 189 Siehe dazu oben unter Teil B I. 1. c). 190 Siehe dazu oben unter Teil B I. 1. e); vgl. auch Rotsch, Individuelle Haftung, S. 39. 191 Siehe dazu oben unter Teil B I. 2. 192 Diese Aussage kann anhand folgender Fragestellung verdeutlicht werden: Wieso sollten Vertreter der Tatherrschaftslehre, die die Frage nach der Täterschaft einer Person auf der Grundlage des Autonomieprinzips beantworten und den Autonomiebegriff am Verantwortungsprinzip orientieren, auf die Idee kommen, die Täterschaft des „Schreibtischtäters“ begründen zu wollen, obwohl dies bei Zugrundelegung eines am Verantwortungsprinzips orientierten Freiheitsbegriffes nicht möglich ist? Sinn macht dieses Anliegen nur vor dem Hintergrund der Annahme eines gewandelten Verantwortungs- und damit korrespondierend eines gewandelten Freiheitsbegriffes. Siehe dazu oben unter Teil E II. 1. 193 Zum ideengeschichtlichen Hintergrund des Grundsatzes der Privatautonomie vgl. L. Raiser, Die Zukunft des Privatrechts, in: Die Aufgabe des Privatrechts, S. 209, der diesen unter Bezugnahme auf die Arbeiten Wieackers und Coings als auf der Philosophie des Deutschen Idealismus respektive der Kantischen Ethik beruhend beschreibt.

II. Vergleichbare Entwicklungen im Zivilrecht und im öffentlichen Recht

273

aus: „Privatautonomie besteht nur im Rahmen der geltenden Gesetze, und diese sind ihrerseits an die Grundrechte gebunden. Das Grundgesetz will keine wertneutrale Ordnung sein, sondern hat in seinem Grundrechtsabschnitt objektive Grundentscheidungen getroffen, die für alle Bereiche des Rechts, also auch für das Zivilrecht, gelten. Keine bürgerlich-rechtliche Vorschrift darf in Widerspruch zu den Prinzipien stehen, die in den Grundrechten zum Ausdruck kommen. Das gilt vor allem für diejenigen Vorschriften des Privatrechts, die zwingendes Recht enthalten und damit der Privatautonomie Schranken setzen. Solche Schranken sind unentbehrlich, weil Privatautonomie auf dem Prinzip der Selbstbestimmung beruht, also voraussetzt, daß auch die Bedingungen freier Selbstbestimmung tatsächlich gegeben sind. Hat einer der Vertragsteile ein so starkes Übergewicht, daß er vertragliche Regelungen faktisch einseitig setzen kann, bewirkt dies für den anderen Vertragsteil Fremdbestimmung. Wo es an einem annähernden Kräftegleichgewicht der Beteiligten fehlt, ist mit den Mitteln des Vertragsrechts allein kein sachgerechter Ausgleich der Interessen zu gewährleisten. Wenn bei einer solchen Sachlage über grundrechtlich verbürgte Positionen verfügt wird, müssen staatliche Regelungen ausgleichend eingreifen, um den Grundrechtsschutz zu sichern. Gesetzliche Vorschriften, die sozialem und wirtschaftlichem Ungleichgewicht entgegenwirken, verwirklichen hier die objektiven Grundentscheidungen des Grundrechtsabschnitts und damit zugleich das grundgesetzliche Sozialstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 1, Art. 28 Abs. 1 GG).“195 In einer späteren Entscheidung heißt es dann weiter: „Im Vertragsrecht ergibt sich der sachgerechte Interessenausgleich aus dem übereinstimmenden Willen der Vertragspartner. Beide binden sich und nehmen damit zugleich ihre individuelle Handlungsfreiheit wahr. Hat einer der Vertragsteile ein so starkes Übergewicht, daß er den Vertragsinhalt faktisch einseitig bestimmen kann, bewirkt dies für den anderen Vertragsteil Fremdbestimmung. Allerdings kann die Rechtsordnung nicht für alle Situationen Vorsorge treffen, in denen das Verhandlungsgleichgewicht mehr oder weniger beeinträchtigt ist. Schon aus Gründen der Rechtssicherheit darf ein Vertrag nicht bei jeder Störung des Verhandlungsgleichgewichts nachträglich in Frage gestellt oder korrigiert werden. Handelt es sich jedoch um eine typisierbare Fallgestaltung, die eine strukturelle Unterlegenheit des einen Vertragsteils erkennen läßt, und sind die Folgen des Vertrages für den unterlegenen Vertragsteil ungewöhnlich belastend, so muß die Zivilrechtsordnung darauf reagieren und Korrekturen ermöglichen. Das folgt aus der grundrechtlichen Gewährleistung der Privatautonomie (Art. 2 Abs. 1 GG) und dem Sozialstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 1, Art. 28 Abs. 1 GG).“196 Im Bereich 194 Vgl. dazu Larenz, Richtiges Recht, S. 57 ff.; Böckenförde, Freiheitssicherung gegenüber gesellschaftlicher Macht, in: Staat, Verfassung, Demokratie, S. 273; Mayer-Maly, Privatautonomie und Selbstverantwortung, in: Verantwortlichkeit und Recht, S. 279; Röhl, Rechtssoziologie, § 49 3.; T. Raiser, Das lebende Recht, Absch. 15 II. 3.; Habermas, Faktizität und Geltung, S. 115 ff., 477 ff. 195 BVerfGE 81, 242 (254 f.). 196 BVerfGE 89, 214 ( 232 f.).

18 Schlösser

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Teil F: Sozialbezogenes Herrschafts- respektive Freiheitsverständnis

des öffentlichen Rechts sind damit insbesondere die Herausbildung sozialer Grundrechte zu nennen.197 Die zumindest partielle Aufgabe bzw. Ergänzung des individualistischen Ansatzes mit seinem idealistischen Freiheitsbegriff in Zivil- und Verfassungsrecht erfolgt vor dem Hintergrund der Sicherung individueller Freiheit. Indem das Recht die soziale Bedingtheit der menschlichen Existenz berücksichtigt, wird diese durch das Recht als Bedingung für die Ausübung von Freiheit anerkannt; es ist der Wandel vom liberalen zum sozialen Rechtsstaat.198 Demgegenüber hat dieser Paradigmawechsel der prinzipienorientierten Rechtsdogmatik für das Strafrecht andere, gleichsam umgekehrte Konsequenzen: Nicht die Freiheitssicherung durch Berücksichtigung sozialer Realitäten steht hier im Mittelpunkt; vielmehr geht es um die Beschreibung der freiheitsbeschränkenden Wirkung sozialer Umstände und ihrer Berücksichtigung in dem strafrechtlichen Zurechnungsurteil. Damit geht es Zivilund Verfassungsrecht um die Schaffung von Bedingungen für Handlungsfreiheit, dem Strafrecht um die Beschreibung von Handlungsunfreiheit. Letztlich handelt es sich aber um zwei Seiten einer Medaille: es geht um die Auf- bzw. Ablösung des neuzeitlichen Subjektverständnisses als ideengeschichtlicher Ausgangspunkt für die Bestimmung rechtlicher Verhältnisse!

III. Rekonstruktion anhand empirischer Untersuchungen und philosophischer Annahmen – soziale Herrschaft als Defekt im Sinne der mittelbaren Täterschaft 1. Soziale Herrschaft und Freiheit Handelt der Vordermann frei, kann der Hintermann diesen nicht im Sinne von § 25 I 2. Alt. StGB beherrschen und folglich nicht mittelbarer Täter der vom Vordermann unmittelbar begangenen Straftat werden; die mittelbare Täterschaft setzt eine eingeschränkte Entscheidungsfreiheit beim Vordermann voraus. In den Mittelpunkt des Interesses rückt damit die Frage, wann von einer für die täterschaftliche Zurechnung bedeutsamen Freiheitseinschränkung gesprochen werden kann.199 Die 197 Vgl. dazu Böckenförde, Freiheit und Recht, Freiheit und Staat, in: Recht, Staat, Freiheit, S. 49 f.; ders., Die sozialen Grundrechte im Verfassungsgefüge, in: Staat, Verfassung, Demokratie, S. 146 ff.; Gosepath, Zu Begründungen sozialer Menschenrechte, in: Philosophie der Menschenrechte, S. 146 ff.; kritisch gegenüber einer Ergänzung der klassischen Grundrechtskonzeption Forsthoff, Industriegesellschaft, S. 147 ff.; aus strafrechtlicher Perspektive vgl. in diesem Zusammenhang auch Stratenwerth, Kritische Anfragen an eine Rechtslehre nach „Freiheitsgesetzen“, in: FS für Wolff, S. 495 ff. 198 Vgl. dazu auch Suhr Der Staat 9 (1970) S. 67 (86); ders., Entfaltung des Menschen durch den Menschen, S. 165. 199 Allerdings wird dieser Grundsatz beim sog. absichtslos-dolosen Werkzeug durchbrochen. Hier wird die mittelbare Täterschaft des Hintermannes auf seine „normative Über-

III. Rekonstruktion anhand empirischer Untersuchungen

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klassische Dogmatik der mittelbaren Täterschaft orientiert sich dabei an den Grenzen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit (§§ 16, 17, 19, 20, 21, 35 StGB). Soziale Rollen können demgegenüber von der herrschenden Defektdogmatik nicht abgebildet werden. Dieser Arbeit liegt die These zugrunde, daß das Verhältnis zwischen den an der Tat beteiligten Personen im Rahmen einer täterschaftlichen Zurechnung, anders als dies bislang geschieht, Berücksichtigung finden muß. Derjenige, der einen handlungssteuernden Einfluß auf andere Personen ausübt, muß als möglicher Täter eines Erfolgsdeliktes auch dann in Betracht gezogen werden, wenn seine unmittelbare Gestaltung der Tat gering bleibt bzw. überhaupt nicht gegeben ist und die sozial unterlegene Person kein Verantwortungsdefizit aufweist. Eine bestimmte soziale Rolle soll dadurch zum Täterkriterium werden. Die Besonderheit dieses Kriteriums besteht darin, daß allein eine übergeordnete soziale Position nach klassischen Topoi die Freiheit untergebener Ausführungsorgane noch nicht in Frage stellt; diese handeln vielmehr weiterhin autonom und damit nicht beherrscht respektive fremdbestimmt. Die aufgrund einer sozialen Rolle gegebene Möglichkeit der Ausübung sozialer Herrschaft200 stellt im Rahmen der (mittelbaren) Täterschaft keine relevante Freiheitsbeeinträchtigung dar.201 Diese Freiheitssetzung wird in dieser Arbeit hinterfragt.202 Hintergrund dieser Fragestellung ist dabei die Annahme, daß mit dem Begriff der sozialen Herrschaftsausübung der in zurechnungsrelevanter Hinsicht entscheidende Aspekt der in dieser Arbeit untersuchten Sachverhaltskonstellation beschrieben ist. Die soziale Rolle als ein Topos täterschaftlicher Zurechnung findet sich, wie gezeigt203, bereits heute in Rechtsprechung und Literatur an zentraler Stelle der Täterdogmatik wieder. Der Rückgriff auf dieses Kriterium erfolgt allerdings zumeist sehr unreflektiert; eine nähere Begründung für den handlungssteuernden Einfluß von Leitungsorganen bleiben die Autoren in der Regel schuldig. Eine Zulegenheit“ gestützt, was im Ergebnis zu einer normativen Tatherrschaftslehre in diesem Bereich führt; vgl. dazu Cramer, Gedanken zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme, in: FS für Bockelmann, S. 398. 200 Der Begriff „Herrschaft“ ist bewußt in Abgrenzung zum Begriff „Macht“ gewählt, um dadurch den organisatorischen und damit institutionalisierten Bezug der Handlungssteuerung zu betonen. Angeknüpft wird dabei an die von M. Weber getroffene Unterscheidung; siehe dazu oben unter Teil E II. 1 c). 201 Vgl. bspw. Joerden, Verkettungen, S. 78 Fn 189: „Ist beim Vordermann überhaupt kein Zurechnungsdefekt gegeben – handelt er also in zurechnungsrelevanter Hinsicht frei –, scheidet mittelbare Täterschaft aus.“ 202 Wenn man so will, wird mit dieser Fragestellung die Aussage Röhls, Rechtssoziologie, § 49 3. aufgegriffen, wonach ein wichtiges Thema sozialwissenschaftlicher Rechtsbetrachtung darin besteht, „das juristische Dogma von der freien und verantwortlichen Persönlichkeit mit der Realität zu konfrontieren, also zu beschreiben, wie die individuelle Handlungs- und Wahlfreiheit durch kulturelle und soziale Faktoren eingeengt oder gar ausgeschlossen wird“. 203 Siehe dazu oben unter Teil F I. 18*

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Teil F: Sozialbezogenes Herrschafts- respektive Freiheitsverständnis

ordnung zur Defektdogmatik der mittelbaren Täterschaft findet nicht statt, noch wird das Verhältnis zu dieser überhaupt thematisiert. Es gilt sich demnach die weitergehende Frage nach dem Grund für den handlungssteuernden Einfluß von Leitungsorganen zu stellen. Durch eine Begründung wird man zugleich in die Lage versetzt, das Verhältnis zur klassischen Defektdogmatik genauer bestimmen zu können. Darüber hinausgehend wird man dadurch befähigt, die Annahme der Autonomie des in organisatorische Handlungszusammenhänge integrierten Subjektes kritisch zu hinterfragen. Die juristische Dezision besteht bei der Berücksichtigung sozialer Rollen darin, denjenigen, der soziale Herrschaft über eine dritte Person ausübt und diese dadurch zu einer Handlung veranlaßt, die diese sonst nicht ausgeführt hätte, als Täter der dadurch verwirklichten Straftat anzusprechen. Diese normative Aussage ist für sich genommen aber beliebig; sie bedarf zu ihrer Fundierung und inhaltlichen Präzisierung empirischer Untersuchungen.204 Der Rückgriff auf sozialwissenschaftliche Bereiche wie Kriminologie205, Soziologie und Psychologie ermöglicht es, den Grund für die durch eine bestimmte soziale Rolle ausgeübte wesentliche Funktion im Hinblick auf ein deliktisches Geschehen näher beschreiben und ihre defektbegründende Wirkung näher analysieren zu können; es geht somit um die Entschlüsselung des Begriffes der sozialen Herrschaft anhand der oben genannten Disziplinen. In dieser Befragung geistes- und sozialwissenschaftlicher Disziplinen spiegelt sich darüber hinaus der Grundsatz wieder, daß im Rahmen von § 25 StGB die tatsächlichen Verhältnisse zwischen Personen, das heißt nicht abstrakt-funktionale Verantwortungsbereiche Grundlage der Zurechnung sind.206 Im Rahmen der Darstellung sozialwissenschaftlicher Untersuchungen, die sich mit der Analyse von Handlungsbeziehungen in Organisationen bzw. hierarchisch organisierten sozialen Systemen beschäftigen [a)], soll eine beispielhafte Schilde204 Allgemein dazu Lüderssen, Die empirische Seite des rechtlichen, insbesondere des strafrechtlichen Werturteils, in: Seminar: Abweichendes Verhalten II, S. 139 ff.; speziell zu dem hier untersuchten Thema Hassemer, Staatsverstärkte Kriminalität als Gegenstand der Rechtsprechung. Grundlagen der „Mauerschützen“-Entscheidungen des Bundesgerichtshofs und des Bundesverfassungsgerichts, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof, S. 444. 205 Zum Verhältnis von Kriminologie und Strafrechtsdogmatik vgl. Hassemer, Kriminologie und Strafrecht, in: Kleines Kriminologisches Wörterbuch, S. 312 ff.; Schumacher NJW 80, 1880. 206 Vgl. dazu auch Tröndle, Niederschriften, Bd. 12, S. 141. Die Bezugnahme auf empirische Sozialwissenschaften und ihre Erklärungsmuster stellt den teleologischen Charakter des Täterbegriffes allerdings nicht in Frage; das Sollen steht gegenüber dem Sein weiterhin im Mittelpunkt. Das Korrespondenzverhältnis zwischen diesen Bereichen ergibt sich daraus, daß im Rahmen der Täterlehre eine Wertentscheidung zugunsten des Autonomieprinzips und des darüber präzisierten Herrschaftsbegriffes getroffen wurde und diese Entscheidung einer empirischen Analyse bzw. Fundierung zugänglich ist. Der Rückgriff auf sozialwissenschaftliche Deutungen stellt somit eine teleologische und damit im engeren Sinne juristische Entscheidung dar; vgl. dazu auch Bloy, Zurechnungstypus, S. 302; Eisenberg MschrKrim 70 (1987) 367; Höffe, Kategorische Rechtsprinzipien, S. 11 f.; Jäger, Strafrecht und psychoanalytische Theorie, in: FS für Henkel, S. 129, 137 f.; Tiedemann JZ 80, 489 (490, 492).

III. Rekonstruktion anhand empirischer Untersuchungen

277

rung von Motivationslagen erfolgen, in der sich weisungsabhängige Personen in Staat [aa)] und Wirtschaft [bb)] typischerweise befinden; diese Schilderungen sollen es ermöglichen, ein plastischeres und damit vertieftes Verständnis für die Funktionsweise sozialer Herrschaftsausübung zu entwickeln. Im darauffolgenden Abschnitt soll das hinter dem Begriff der „sozialen Herrschaft“ stehende Freiheitsverständnis philosophisch analysiert werden [b)], um daran anschließend die Unterschiede zwischen einer auf den Begriff der sozialen Herrschaftsausübung gestützten Defektdogmatik und der „klassischen“ Defektdogmatik herauszuarbeiten [c)]. Schließlich wird der Versuch unternommen, den Begriff der sozialen Herrschaft durch eine Zuordnung zu den Exkulpationsregeln des Strafgesetzbuches juristisch faßbar und die Annahme eines Freiheitsverlustes beim Herrschaftsunterworfenen plausibel zu machen [d)]. Auf der Grundlage des bis hierhin gefundenen Ergebnisses wird dann untersucht, zu welchen unterschiedlichen Beteiligungsformen soziale Herrschaftsausübung im Rahmen von Anordnungsketten führt [e)].

a) Empirische Analyse sozialer Herrschaftsausübung – Handlungsmotivationen sozial unterlegener Personen in organisatorischen Machtapparaten Ein Teilgebiet der Soziologie beschäftigt sich mit dem Phänomen Organisation als einem spezifischen sozialen Gebilde.207 Die sog. Organisationssoziologie betrachtet Organisationen dabei unter zwei unterschiedlichen Perspektiven: erstens einer Innenperspektive, bei der es um das Verhältnis der Organisation zu ihren Mitgliedern geht, zweitens einer Außenperspektive, die das Verhältnis der Organisation zu ihrer gesellschaftlichen Umwelt thematisiert.208 Organisationen werden als soziale Teilsysteme definiert, „die auf die Erreichung spezifischer Ziele gerichtet sind und über eine verhältnismäßig stark formalisierte Binnenstruktur verfügen“; ab einer bestimmten Größe entsteht dabei eine überindividuelle Ordnung, das heißt eine Ordnung, die sich von den die Organisation tragenden Individuen strukturell unterscheidet.209 Dieser Definition entsprechen Staaten und Wirtschaftsunternehmen gleichermaßen; sie sind Organisationen im Sinne der Organisationssoziologie.210 Greift man die eingangs vorgestellte doppelte Perspektive, unter der die Organisationssoziologie Organisationen betrachtet, nun wieder auf, so ist für den hiesigen Zusammenhang der Innenaspekt bedeutsam und mit diesem die Frage, wie sich die 207 Zur Organisationspsychologie vgl. A. Mayer, Organisationspsychologie, 1978; Rosenstiel (u. a.), Organisationspsychologie, 1972; Sader, Psychologie der Gruppe, S. 178 ff. 208 Pollvogt / Niggemann, Organisationssoziologie, in: Handbuch Soziologie, S. 419; allgemein zur Organisationssoziologie Mayntz, Soziologie der Organisation, 1963; Pfeiffer, Organisationssoziologie, 1976. 209 Röhl, Rechtssoziologie, § 49 1. a. 210 Röhl, Rechtssoziologie, § 49 3.; F.-X. Kaufmann, Über die soziale Funktion von Verantwortung und Verantwortlichkeit, in: Verantwortlichkeit und Recht, S. 213.

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Teil F: Sozialbezogenes Herrschafts- respektive Freiheitsverständnis

Handlungsbeziehungen der Organisationsmitglieder im Gegensatz zu Theorien individuellen Handelns in dem sozialen System Organisation beschreiben lassen.211 Nach der Systemtheorie bilden (formale) Organisationen212 Handlungszusammenhänge mit einer spezifischen (formalen) Erwartungs- und Rollenstruktur.213 Dadurch rückt die Rollentheorie in den Blickpunkt des Interesses und mit ihr die Frage, wie Verhaltensmuster von Individuen in Organisationen erklärt werden können: Aus der Kluft zwischen Organisation und Individuum, die eine Kluft zwischen persönlichem und unpersönlichem Handeln beschreibt,214 folgt, daß die Überbrückung dieser Kluft in Organisationen als Voraussetzung für die Funktionsfähigkeit von Organisationen erklärt werden muß; insgesamt geht es hierbei um die gruppendynamische Anpassung an den sozialen Nahbereich. Von Interesse für den hiesigen Untersuchungsgegenstand ist dabei insbesondere das Phänomen, daß bestimmte Verhaltensweisen durch Vorgesetzte nicht mit Macht erzwungen werden müssen, sondern diese von Untergebenen von sich aus, ihrer Rolle entsprechend, erbracht werden.215 Zur Erklärung dieses Phänomens sind Herrschafts- bzw. Autoritätsbeziehungen216 von zentraler Bedeutung, wobei eine (soziale) Herrschaftsbeziehung dann vorliegen soll, wenn eine Person von sich aus akzeptiert, „daß andere über ihr Handeln entscheiden und es bestimmen, und zwar unabhängig davon, ob sie deren Entscheidung für angemessen hält oder nicht“;217 oder, um mit 211 Diese Fragestellung ist der gemeinsame Ausgangspunkt aller Theorien, die soziale Systeme zum Gegenstand haben; Japp, Soziales System, in: Handbuch Soziologie, S. 512; vgl. auch Luhmann, Organisation, S. 23 ff. 212 Eine zusammenfassende Definition formaler Organisation findet sich bei F.-X. Kaufmann, Über die soziale Funktion von Verantwortung und Verantwortlichkeit, in: Verantwortlichkeit und Recht, S. 213. 213 Luhmann, Organisation, S. 39 ff., 54 ff.; Röhl, Rechtssoziologie, § 49 1. a. 214 Luhmann, Organisation, S. 42. 215 Damit wird lediglich ein Teilaspekt aus der umfassenden Fragestellung herausgegriffen, in welchem Verhältnis Individuum und Gesellschaft zueinander stehen bzw. wie die Selbstkonstituierung individueller Akteure zu gesellschaftlichen Handlungseinheiten erklärbar ist; einführend dazu Keupp, Der Mensch als soziales Wesen, 1998. 216 Zum Verhältnis der Begriffe Herrschaft und Autorität vgl. M. Weber, Schriften zur Soziologie, S. 213. 217 Berger / Bernhard-Mehlich, Die verhaltenswissenschaftliche Entscheidungstheorie, in: Organisationstheorien, S. 128 f. Herrschafts- respektive Machtausübung hat demnach immer auch mit der Akzeptanz des Herrschenden durch den Beherrschten zu tun; er wird von diesem zur Machtausübung ermächtigt, Arendt, Macht und Gewalt, S. 37, 45; M. Weber, Schriften zur Soziologie, S. 216; vgl. auch Luhmann, Organisation, S. 96, der von Zonen begrenzter aber zuverlässiger Entscheidungsübertragung spricht. „Es gehört zur Rolle als Mitglied, sich auf die Seite der formalen Erwartung zu stellen.“ (S. 127); Milgram, Das Milgram-Experiment, S. 162, der Autorität als Zuschreibung gesellschaftlicher Macht begreift, wobei diese Machtstellung einer Person nicht von ihren persönlichen Eigenschaften abhängt, sondern von ihrer Position innerhalb einer sozialen Struktur; Sofsky, Die Ordnung der Terrors, S. 27 f. kennzeichnet soziale Herrschaft als dauerhafte Gehorsamsbereitschaft, wobei Gehorsam die gene-

III. Rekonstruktion anhand empirischer Untersuchungen

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Max Weber zu sprechen, „daß ein bekundeter Wille (,Befehl‘) des oder der ,Herrschenden‘ das Handeln anderer (des oder der ,Beherrschten‘) beeinflussen will und tatsächlich in der Art beeinflußt, daß dies Handeln, in einem sozial relevanten Grade, so abläuft, als ob die Beherrschten den Inhalt des Befehls, um seiner selbst willen, zur Maxime ihres Handelns gemacht hätten (,Gehorsam‘)“.218 Dadurch werden Vorgesetzte in die Lage versetzt, Autorität in Informationen zu investieren.219 Ein entscheidender Gesichtspunkt für die Unterwerfung einer Person ist ihre hierarchische Unterlegenheit gegenüber der anordnenden Person. Die Herrschaftsposition ist dabei um so größer, „je mehr Personen in die Hierarchie ein- bzw. untergeordnet sind und je straffer die Befehlsgewalt ist“; sie besteht unabhängig von der Legalität oder Illegalität der Organisation.220 Insbesondere Milgram hat die Zurückdrängung moralischer Verhaltensstandards im Rahmen von Autoritäts- und Herrschaftsbeziehungen eindringlich geschildert. Seiner Auffassung nach kommt gerade der Arbeitsteilung in komplexen Gesellschaften zur Erklärung dieses Phänomens eine herausragende Bedeutung zu. „Der Einzelne überblickt nicht mehr die Gesamtsituation, sondern nur noch einen kleinen Bereich von ihr und ist deshalb ohne eine Art übergeordneter Lenkung handlungsunfähig. Er beugt sich der Autorität, doch wird er eben dadurch seinen eigenen Handlungen entfremdet.“ „Der für die Aktion voll Verantwortliche hat sich verflüchtigt.“221 relle Bereitschaft beschreibt, stets das zu tun, was aufgrund eines Befehls verlangt wird. Die Motive einer solchen „erzwungenen Freiheit“ können dabei unterschiedlicher Natur sein. Dieser Form sozialer Machtausübung stellt Sofsky die Kategorie der absoluten Machtausübung gegenüber, anhand derer er das Machtsystem Konzentrationslager zu beschreiben versucht; Wartenberg Analyse und Kritik 10 (1988) 3 ff., der soziale Macht definiert als „ability that the dominant agent has to control the situation within which the subservient agent acts“. Demgegenüber wird bei Foucault das lineare Beziehungsgefüge bzw. Beherrschungsverhältnis zwischen Herrschenden und Beherrschten weitgehend zugunsten eines wechselseitigen Verhältnisses aufgelöst, zum Machtbegriff bei Foucault, Dispositive der Macht, S. 30 ff. – Diese Herrschaftsbeschreibung rückt von dem Herrschaftsbegriff der klassischen Organisationslehre ab, der mit der Vorstellung einer durch das Weisungsrecht des Vorgesetzten ausgeübten hierarchischen Über-Unterordnung fest verknüpft war, Luhmann, Organisation, S. 97 f. 218 M. Weber, Schriften zur Soziologie, S. 218. 219 Luhmann, Organisation, S. 99. 220 Triffterer ZfRV 91, 184 (199). 221 Milgram, Das Milgram-Experiment, S. 28. Milgram bleibt allerdings nicht bei einem rein empirischen Untersuchungsansatz stehen. Er versucht darüber hinaus, das Phänomen des Gehorsams gegenüber Autorität theoretisch zu ergründen, und beschreibt, keinesfalls moralisierend, dieses als quasi anthropologische Notwendigkeit: „Ein Überblick über die Menschheitskulturen zeigt uns klar, daß ausschließlich gelenkte und konzentrierte Aktionen die Pyramiden errichten, die Gesellschaft des antiken Griechenland bilden und aus einer mitleiderregenden Kreatur, die um ihr Überleben ringt, den technischen Beherrscher des Planeten machen konnten.“ Nach innen gewandt führt die Gehorsamsbereitschaft zur Harmonisierung und Stabilisierung sozialer Beziehungen. Neben diese „angeborenen Strukturen“ treten soziale Einflüsse (Familie, Schule, Beruf etc., S. 158 ff.); erst beide Gesichtspunkte zusammen vermögen nach Milgram das Geheimnis der Gehorsamsbereitschaft zu entschlüsseln (S. 147).

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Teil F: Sozialbezogenes Herrschafts- respektive Freiheitsverständnis

Die Anpassung des einzelnen an Verhaltensstandards und Erwartungen des Kollektivs wird darüber hinaus durch Neutralisationsmechanismen (Rationalisierungen und Rechtfertigungsstrategien) gefördert, „die zur Schwächung oder sogar zur völligen Suspendierung sonst wirksamer Normvorstellungen, Kulturverbote, Hemmungen und Gewissensreaktionen führen“.222 Diese Art der sich auf die hierarchische Unterlegenheit einer Person stützenden Herrschaftsbeziehung findet sich, dies haben nicht zuletzt die vorangehenden Ausführungen gezeigt, in Organisationen zwischen Vorgesetzten und Untergebenen wieder. „Mit ihrer Teilnahmeentscheidung akzeptieren die Beschäftigten innerhalb eines gewissen Rahmens die Herrschaft der Vorgesetzten als Mitgliedschaftsbedingung. Sie erkennen an, daß ein Teil ihres Handelns für die gesamte Zeit ihrer Teilnahme von Befehlen oder anderen Vorgaben der Vorgesetzten geleitet wird. Sie akzeptieren also die Entscheidungen der Vorgesetzten als Prämisse ihrer Entscheidungen und werden in dem gesteckten Rahmen ,Instrumente‘ zur Erreichung der Organisationsziele. Dabei verzichten sie darauf, und das unterscheidet Herrschaft von anderen Arten des Einflusses wie zum Beispiel Überzeugung oder Indoktrination, von ihrer eigenen kritischen Urteils- und Entscheidungsfähigkeit Gebrauch zu machen.“223 Gefördert wird diese Autoritätshörigkeit darüber hinaus durch die in bestimmten Strukturen bestehende Möglichkeit, Verantwortung für sein eigenes Tun an Dritte „delegieren“ zu können. Dieses Phänomen wird beispielsweise von Canetti in seiner Studie „Masse und Macht“ geschildert, in der dieser den Befehl mit einem im Körper des Befehlsempfängers sitzenden Stachel vergleicht, der für diesen immer fremd bleiben wird. Der Täter klagt nicht sich selber wegen der von ihm in Ausführung des Befehls begangenen Tat an, „sondern den Stachel, die fremde Instanz, den wahren Täter sozusagen, den er immer mit sich herumträgt“.224 Ganz Entsprechendes wird auch von Milgram geschildert. Auf die Frage, warum sie das Experi222 Kaiser, „Kriminalität der Mächtigen“ – Theorie und Wirklichkeit, in: FS für Miyazawa, S. 169; Reemtsma, Mord am Strand, S. 135: „Aber der befehlskonforme Mörder empfindet sich nicht als Mörder, sondern als nützliches Mitglied einer Gemeinschaft . . .“ Häufig zitiert wird in diesem Zusammenhang die Arbeit von Sykes / Matza, Techniken der Neutralisierung: Eine Theorie der Delinquenz, in: Kriminalsoziologie, S. 360 ff. 223 Berger / Bernhard-Mehlich, Die verhaltenswissenschaftliche Entscheidungstheorie, in: Organisationstheorien, S. 129, die darüber hinaus auf die Bedeutung des Arbeitsvertrages für die Herausbildung dieser Art Herrschaftsverhältnisse hinweisen. 224 Canetti, Masse und Macht, S. 391 f.; vgl. auch Franke, Kriminologische und strafrechtsdogmatische Aspekte der Kollegialdelinquenz, in: FS für Blau, S. 227 ff.; A. und M. Mitscherlich, Die Unfähigkeit zu trauern, S. 36; Soeffner, Individuelle Macht und Ohnmacht in formalen Organisationen, in: Individuelle Verantwortung, S. 20, 28; zur Verantwortungsdelegation durch Differenzierung der Entscheidungszuständigkeit in formalen Organisationen aus systemtheoretischer Perspektive Luhmann, Organisation, S. 179; zur Bedeutung der Autorität Hitlers für die Durchführung der Judenvernichtung vgl. insbesondere auch das Gutachten von Longerich, Der ungeschriebene Befehl – Hitler und der Weg zur „Endlösung“, S. 18 f., 190.

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ment weiter gemacht hätten, gaben die Probanden typischerweise zur Antwort: „Ich selber hätte dies ja nicht gemacht. Ich habe nur gemacht, was man mir befohlen hat.“225 Dies führt im Ergebnis dazu, daß Personen, die sich in anderen sozialen Bezugssystemen rechtstreu verhalten, abweichende Verhaltensmuster entwickeln.226 Solche rollenkonformen Verhaltensmotivationen lassen sich darüber hinaus auf einen innerbetrieblichen Konformitätsdruck durch Vorgesetzte und Kollegen zurückführen, durch den man zur Deckung von oder Mitwirkung an branchen- und betriebsüblichen Rechtsverstößen gebracht wird227; gleiches gilt auch für den staatlichen Bereich.228 Gestützt wird dieses „angepaßte“ Verhalten durch bestimmte Sozialisationspraktiken, „die darauf abzielen, konventionelle normative Orientierungen durch exzessiven Konformitätsdruck zu brechen und durch die Orientierung an einem eigenen Ehrenkodex zu ersetzen . . .“.229 Diese abstrakte Darstellung von Handlungsmotivationen sozial unterlegener Personen in organisatorischen Machtapparaten soll im folgenden im Hinblick auf die Bereiche Staat [aa)] und Wirtschaft [bb)] konkreter gefasst werden, um im Anschluß daran die daraus resultierenden Schlußfolgerungen für die in dieser Arbeit verfolgte Fragestellung ziehen zu können [cc)].

aa) Staat In einer Studie zur nationalsozialistischen Gewaltkriminalität 230 untersucht Jäger die Motivationslage von Personen, die Gewalttaten aufgrund von Befehlen ausführten bzw. selbst Befehle zur Tatausführung gaben.231 Zu diesem Zweck werden von Jäger unterschiedliche Einteilungen vorgenommen: Zur Begehung von Gewaltverbrechen konnte, so das Ergebnis der Untersuchung, häufig auf Freiwillige zurückgegriffen werden.232 Der Befehl gab lediglich ein bestimmtes Ziel vor (z. B. die Exekution einer Personengruppe), legte die Milgram, Das Milgram-Experiment, S. 24, 170. Vgl. dazu auch Frehsee KrimJ 91, 25 ff.; Jäger, Verbrechen, S. 81; Kuhlen ZStW 105 (1993) 697 (725). Zu weiterführenden Fragen, insbesondere zu der Kontroverse, ob die Entwicklung abweichender Verhaltensmuster auf eine individuelle Disposition des Täters zurückzuführen ist oder die Sozialisation des Täters den dafür maßgeblichen Hintergrund abgibt, vgl. Browning, Ganz normale Männer, S. 216 ff. 227 Vgl. dazu auch Franke, Kriminologische und strafrechtsdogmatische Aspekte der Kollegialdelinquenz, in: FS für Blau, S. 243. 228 Browning, Ganz normale Männer, S. 228, 241, insbesondere auch zum Verhältnis von Anpassung und Autorität. 229 Spiess, Beruf und Kriminalität, in: Kleines Kriminologisches Wörterbuch, S. 77 f. 230 Zu den sich daran anschließenden NSG-Prozessen vgl. Rückerl, NS-Verbrechen vor Gericht, 1984. 231 Die von ihm vorgenommene Trennung von Initiativ- und Befehlstaten wird nicht übernommen. 232 Jäger, Verbrechen, S. 44 ff. 225 226

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dafür einzusetzenden Mittel, das heißt die konkreten Personen, die die Taten ausführen sollten, allerdings nicht fest. Damit blieb die Entscheidungsfreiheit der sich freiwillig meldenden Personen zumindest formal gewahrt. Eine weitere Kategorie stellen nach Jäger Taten dar, die quasi im „vorauseilenden Gehorsam“ verübt wurden. Hier hatte ein Befehl nur die Funktion eines Initialvorganges, in dessen Folge Tötungen dann selbständig durchgeführt wurden.233 Ähnlich verhält es sich bei Untergebenen, die die Taten zwar nicht eigenhändig ausführten, vielmehr selbst eine gewisse Eigenständigkeit in Leitungsaufgaben wahrnahmen und damit eine Art Mittelstellung zwischen obersten Befehlsund Ausführungsorganen inne hatten. Diese konkretisierten häufig sehr abstrakt gehaltene allgemeine Richtlinien, wie beispielsweise den Grundsatzbefehl zur „Endlösung“, im Sinne einer Steigerung und Effektivierung der Gewaltverbrechen, obwohl dieses konkrete Vorgehen in ihrem Ermessen stand.234 Darüber hinaus wird von Fällen berichtet, in denen der Befehl zur Tatausführung von den Ausführenden selbst angeregt wurde. Der Befehl bekam dann den Charakter einer Genehmigung und entlastet den Initiator von der Verantwortung für sein eigenes Tun.235 Auf diese Art kooperativer Mitwirkung war man insbesondere dort angewiesen, wo es darum ging, die Tatausführung durch intellektuelle Tatbeiträge erst zu ermöglichen; eine „Idee“ konnte nicht befohlen werden.236 Die Motivation für eine derartige freiwillige Kooperation war häufig getragen von Ehrgeiz und Prestigedenken, wie es insbesondere bei höheren Funktionären anzutreffen war, wodurch das Ausmaß des Verbrechens einen durchaus individuellen Aspekt bekam.237 Weiter schildert Jäger den altruistisch handelnden Beteiligten. Dieser nahm an Gewaltverbrechen trotz einer inneren Abneigung teil, um beispielsweise das nationalsozialistische Regime zu stützen und diesem bei der Verwirklichung seiner Ziele zu helfen.238 Wurden diese Taten auch auf einen Befehl hin ausgeführt, so empfanden die Befehlsempfänger doch keinen Zwang. Vielmehr machten sie die durch den Befehl angeordnete Sache zu ihrer eigenen; es kam zu einem automatisierten Gehorsam. Typisch ist dafür folgende Stellungnahme: „Ich stellte damals keine Überlegungen an, ich hatte den Befehl bekommen – und hatte ihn durchzuführen. Ob diese Massenvernichtung der Juden notwendig war oder nicht, darüber konnte ich mir kein Urteil erlauben, soweit konnte ich nicht sehen. Wenn der Führer selbst die ,Endlösung der Judenfrage‘ befohlen hatte, gab es für einen alten Nationalsozialisten keine Überlegungen, noch weniger für einen SS-Führer.“ Ähnlich äußert sich auch Eichmann: „Ich bekomme den Befehl von meinem Vor233 234 235 236 237 238

Jäger, Verbrechen, S. 47 ff. Jäger, Verbrechen, S. 49 ff. Jäger, Verbrechen, S. 51 ff. Jäger, Verbrechen, S. 53 f. Jäger, Verbrechen, S. 54 ff., vgl. auch S. 67 f. Jäger, Verbrechen, S. 62 ff.

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gesetzten und schau nicht rechts und nicht links, denn es ist nicht meine Aufgabe, und habe zu gehorchen und zu parieren.“239 Richter merkte zu dieser Form der Handlungsmotivation an, daß diese Menschen sich im Grunde nur in der Rolle der Funktion für einen anderen oder für eine Gruppe kennen.240 Sie entspricht darüber hinaus weitgehend dem von Max Weber herausgearbeiteten rational-legalen Herrschaftstypus, wie er beispielsweise in Staaten und Wirtschaftsunternehmen anzutreffen ist und auf dem Glauben an die Legalität gesetzter Ordnungen und des Anweisungsrechts der durch sie zur Ausübung der Herrschaft Berufenen beruht.241 Ein Motiv zur Straftatbegehung, das nach der Einschätzung Jägers die Selbstdarstellung von Befehlstätern wie ein roter Faden durchzieht, ist die Befürchtung, nicht im Sinne des Systems zu funktionieren. Beispielhaft erklärt ein SS-Scharführer, weshalb er die Teilnahme an Erschießungen nicht abgelehnt hatte: „Ich mußte befürchten, daß ich . . . als Schlappschwanz angesehen würde.“242 Taten waren damit die Folge einer Gruppenanpassung. Diese Art von Opportunismus war nach Jäger damit keine Reaktion auf einen äußeren Zwang, er entsprach vielmehr einer bestimmten individuellen Interessenlage. Zusammenfassend kann damit festgehalten werden: Die Motivation der tatbeteiligten Personen war maßgeblich von Ehrgeiz, der Abstumpfung gegenüber Gewalttätigkeiten, dem Weiterreichen von Verantwortung243, einem automatisierten Gehorsam244 und einer Gruppenanpassung245 geprägt; demgegenüber war die Motivation zur Tatbegehung nicht auf einen wirklichen246 oder vermeintlichen247 Jäger, Verbrechen, S. 64, 65. Richter, Mörder aus Ordnungssinn, in: Die Zeit, 1963 Nr. 29, S. 3. 241 M. Weber, Schriften zur Soziologie, S. 312. 242 Jäger, Verbrechen, S. 70. 243 Vgl. dazu Eisenberg, Kriminologie, § 57 Rn 28 m. w. N.; Jäger, Bedingungen und Mechanismen der Neutralisation, in: Makrokriminalität, S. 201 f.; Milgram, Das Milgram-Experiment, S. 24 f.; Scholderer, Rechtsbeugung, S. 609 ff. 244 Vgl. dazu auch A. und M. Mitscherlich, Die Unfähigkeit zu trauern, S. 31 ff. 245 Vgl. auch Reemtsma, Mord am Strand, S. 133: „Er weiß buchstäblich nicht mehr, daß er anders handeln kann. Das gilt, ob einer einem persönlichen Befehl Folge leistet oder ob er sich einem Apparat überläßt, das heißt, von sich aus handelt, wie er handeln würde, wäre ein Befehlshaber anwesend.“ 246 BGHSt 2, 251 (257 f.); Reemtsma, Mord am Strand, S. 133; Schumacher, Psychologische Mechanismen bei der Manipulation des Rechtsbewußtseins in totalitären Systemen, in: Sozialwissenschaften, S. 177; Zielke, Völkermord ohne Unrechtsbewußtsein? – Zur strafrechtlichen Selektion der Ergebnisse empirischer Analysen, in: Sozialwissenschaften, S. 206: „. . . daß die einem totalitären System angehörenden Individuen einem enormen Anpassungsdruck unterliegen, ohne daß . . . dieser Druck allein über Gewalteinwirkungen, Drohungen oder sonstige Zwänge vermittelt wäre. Kennzeichnend für die Errichtung und Stabilisierung des totalitären Herrschaftssystems ist die systematische Ausbildung und laufende Unterstützung internalisierter Unterwerfungsmechanismen, die hierdurch gesteigerte Bereitschaft zur Fremdbestimmung, zur Einpassung in hierarchische Legitimationsstrukturen und Verminderung der Selbstkontrolle gegenüber anerkannten Autoritäten.“ 239 240

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Nötigungsnotstand zurückzuführen. Dies führte dazu, daß Gewalttaten häufig im vorauseilenden Gehorsam verübt wurden, um den generellen Zielsetzungen des Systems zu entsprechen.248 Dadurch wird der Charakter dieser Verbrechen, als eine Art „Verwaltungsmord“, geprägt.249 Diese Einschätzung entspricht dem eindringlichen Bericht Hannah Arendts zum Eichmann-Prozeß, in dem dieser weniger der Typologie eines „Massenmörders“, sondern eher dem Bild des kleinbürgerlichen Bürokraten entsprechend beschrieben wird.250

bb) Wirtschaft Mit dem staatlichen Bereich vergleichbar stellt sich die Handlungsmotivation in Wirtschaftsunternehmen dar. Eine erste Beschreibung dazu findet sich bereits bei Busch, in seiner zu Beginn der 30er Jahre verfaßten Studie zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Verbänden.251 Busch beschreibt dort die Motivationsstruktur innerhalb eines Unternehmens wie folgt.252 Nach seiner Einschät247 Vgl. bspw. BGHSt 3, 271 (276); 18, 311 (312); BGH NJW 72, 832 (834); Schumacher, Psychologische Mechanismen bei der Manipulation des Rechtsbewußtseins in totalitären Systemen, in: Sozialwissenschaften, S. 177. 248 Besonders eindringlich wird dies von Sofsky, Die Ordnung des Terrors, S. 318 beschrieben; Uthoff, Rollenkonforme Verbrechen, S. 52, 225 ff. spricht in diesem Zusammenhang von Rollenverbrechen und trennt diese von personalen Verbrechen. 249 Baumann, Die Psychologie des bürokratisch organisierten Mordes, in: Frankfurter Hefte 21 (1966) 199 ff.; Browning, Ganz normale Männer, S. 211 f. m. w. N.; Eisenberg, Kriminologie, § 57 Rn 29; Milgram, Das Milgram-Experiment, S. 18, 25, 170 f.: „Die Funktion des Über-Ich verschiebt sich von der Bewertung der Gutheit oder Schlechtheit der Handlungen auf die Feststellung, wie gut oder wie schlecht man innerhalb eines Autoritätssystems funktioniert.“; Jäger StV 88, 172 (177) spricht davon, daß bei diesen Kriminalitätsformen gruppen- statt tatbezogene Motivationen wirksam werden; Sofsky, Die Ordnung des Terrors, S. 18, 316 f. 250 Arendt, Eichmann in Jerusalem, 1995; vgl. dazu auch Jäger, Über die Vergleichbarkeit staatlicher Großverbrechen, in: Makrokriminalität, S. 52 f.; ders., Individuelle Zurechnung kollektiven Verhaltens, in: Makrokriminalität, S. 135, 152, 157, 182. 251 R. Busch, Verbände, 1933. 252 Ausgangspunkt seiner Überlegungen ist die Wirkung von Strafe. Die Erfüllung ihrer generalpräventiven Funktion setzt nach der Einschätzung Buschs eine „im wesentlichen normale Motivationslage“ voraus, die jeweils einer rechtlichen Regelung zugrunde gelegt ist. Dabei liegt es nach Busch in der Natur der Sache, daß eine typisierende Regelung im konkreten Fall auf eine davon abweichende Grundlage treffen kann, beispielsweise weil bei Begehung der Tat eine spezielle Motivationslage gegeben ist. Dadurch soll das rechtliche Institut aber nicht in Frage gestellt werden; R. Busch, Verbände, S. 97. Anders stellt es sich allerdings dort dar, wo die Motivationslage typischerweise von der normalen Motivationsstruktur abweicht. Davon muß man nach der Einschätzung Buschs bei Verbandsdelikten – das heißt bei Delikten, die aus einem unternehmerischen Zusammenhang heraus verübt werden – ausgehen; a. A. Engisch, Referat zum 40. DJT (1953), S. E 33. Busch stellt diese Überlegungen im Zusammenhang mit der Frage an, ob die Individualverantwortung im Rahmen der Verbandskriminalität ein hinreichendes Repressionsinstrument darstellen kann, oder ob dieses eine Ergänzung durch Rechtsfiguren einer Verbandsverantwortung finden muß, S. 105. Diese

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zung fühlt sich das einzelne Verbandsmitglied der Verbandsgemeinschaft tiefer als der staatlichen Gemeinschaft verpflichtet.253 Daß durch das Unternehmen verkörperte Wertesystem genießt damit gegenüber dem staatlichen eine größere Autorität. Der einzelne handelt im Sinne des Verbandsinteresses, zur Förderung des Verbandszweckes.254 Verstärkt wird diese Tendenz durch einen Korps- und Verbandsgeist, wie er typischerweise durch die Gesinnungspflege innerhalb des Verbandes entsteht, wodurch der dem Unternehmen geschuldeten Treuepflicht im übersteigerten Maße nachgegangen wird.255 Dieses Handeln im „überpersönlichen Interesse“ wird durch eine Motivationslage gestützt, die diesen überindividuellen Aspekt etwas in den Hintergrund treten läßt. Handelt man zugunsten des Unternehmens, nimmt man indirekt immer auch eigene Interessen wahr, da das Unternehmen die Grundlage der eigenen Existenz darstellt und die Stärkung des Unternehmens gleichzeitig die eigene Stellung innerhalb desselben zu stützen vermag.256 Diese – noch spekulativen – Einschätzungen werden von Autoren gestützt, die ihre Ergebnisse auf die Grundlage neuerer empirischer Untersuchungen stellen. Herausgehoben werden muß in diesem Zusammenhang Schünemann mit seiner Untersuchung „Unternehmenskriminalität und Strafrecht“.257 Dieser kommt, in Anlehnung an die Thesen Buschs, zu dem Ergebnis, daß die Eingliederung in ein Unternehmen mit der Verflüchtigung des Gefühls individueller Verantwortlichkeit einhergeht. Zurückgeführt werden kann dies auf einen innerhalb der Gruppe bestehenden Anpassungsdruck, der durch die positive (beispielsweise Beförderung) sowie negative (beispielsweise Kündigung) ökonomische Abhängigkeit der Arbeitnehmer vom Arbeitsplatz noch verstärkt wird.258 In der Folge entsteht eine Motivationsstruktur, die sich durch ein „Handeln im Sinne des Unternehmensinteresses“ charakterisieren läßt. Arbeitnehmer handeln unter der Autorität vorgesetzter Organe im, wenn man so will, vorauseilenden Gehorsam zur Förderung des (gegebenenfalls kriminogenen) Verbandsinteresses, ohne daß diese Verhaltensweisen von Vorgesetzten im konkreten Fall noch angeordnet werden müßten. Diese „altruistische“ Motivationsstruktur verstärkt die Tendenz, das eigene Verhalten nicht mehr als abweichend wahrzunehmen, wodurch der Abbau von Hemmschwellen weiter erleichtert wird. In die gleiche Richtung zielen die durch die Arbeitsteilung Fragestellung ist hier nicht von Interesse. Interessant für die hiesige Thematik bleiben aber die Beschreibungen Buschs im Hinblick auf die in Unternehmen zum Handeln veranlassende Motivationsstruktur. 253 R. Busch, Verbände, S. 99; vgl. dazu auch Engisch, Referat zum 40. DJT (1953), S. E 31, 33. 254 R. Busch, Verbände, S. 98. 255 R. Busch, Verbände, S. 103; vgl. dazu auch Engisch, Referat zum 40. DJT (1953), S. E 31, 33. 256 R. Busch, Verbände, S. 101. 257 Schünemann, Unternehmenskriminalität, 1979. 258 Schünemann, Unternehmenskriminalität, S. 22 f.

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bewirkte Rechtsgutferne und Informationskanalisierung.259 Diese Beschreibungen wurden von Schünemann im Anschluß an diese Studie in anderen Veröffentlichungen immer wieder aufgegriffen260 und durch weitere Aspekte, wie die erlebte Fungibilität eines Arbeitnehmers und die Schwächung der generalpräventiven Funktion des Strafrechts, ergänzt.261 Schmidt-Salzer weist insbesondere auf den Umstand hin, daß die in Unternehmen verwirklichte, sehr ausdifferenzierte Arbeitsteilung (Initiative, Beschlußfassung, Zustimmung, Entscheidung und Durchführung) zu einem „Inseldenken“ unter den Beschäftigten führt. Damit ist gemeint, daß sich jeder nur noch für einen kleinen Bereich verantwortlich fühlt, wobei die eigene Verantwortung allein dadurch wahrgenommen wird, daß man auf mögliche Gefahren lediglich hinweist, ohne gegebenenfalls weitergehende Maßnahmen zu treffen. Letztendlich fühlt sich kein Mitarbeiter mehr für getroffene oder zu treffende Entscheidungen zuständig, so daß es zu einer Delegation von Verantwortung kommt.262 Typisch sind in diesem Zusammenhang Äußerungen wie „Ich habe meine Bedenken zum Ausdruck gebracht, aber . . .“, „Ich habe pflichtgemäß darauf hingewiesen, aber . . .“ oder „Die anderen haben geschwiegen, ich hatte zwar Bedenken, aber . . .“.263

cc) Schlußfolgerungen Der Begriff der sozialen Herrschaft beschreibt damit die Fähigkeit einer Person, andere Personen zu bestimmten Verhaltensweisen veranlassen zu können bzw., aus der Empfängerperspektive betrachtet, die Akzeptanz einer Vorgabe, die von dritter Seite an einen herangetragen wird. Der Begriff der sozialen Herrschaft beschreibt damit die Macht, in einem sozialen Zusammenhang handlungssteuernd auf Dritte Einfluß nehmen zu können, ohne daß dieser Umstand als empirisches Faktum einer weiteren Erklärung bedarf bzw. abschließend erklärt werden könnte; sie beruht insgesamt auf der Möglichkeit, daß im Rahmen von gruppendynamischen Prozessen zwischen den unterschiedlichen Rollen der beteiligten Akteure differenziert werden kann.264 Indem der Begriff der sozialen Herrschaft die zwischenmenschlichen Beziehungen vor dem Hintergrund der Möglichkeit von Handlungssteuerung theSchünemann, Unternehmenskriminalität, S. 23 f. Schünemann wistra 82, 41; ders., Die strafrechtliche Verantwortlichkeit der Unternehmensleitung im Bereich von Umweltschutz und technischer Sicherheit, in: Umweltschutz, S. 142; ders., Plädoyer zur Einführung einer Unternehmenskuratel, in: Deutsche Wiedervereinigung, Bd. III, S. 131 f., 153 ff.; ders., Die Strafbarkeit der juristischen Personen aus deutscher und europäischer Sicht, in: Bausteine des europäischen Wirtschaftsstrafrechts, S. 267 ff., 293. 261 Schünemann, Plädoyer zur Einführung einer Unternehmenskuratel, in: Deutsche Wiedervereinigung, Bd. III, S. 131 f. 262 Schmidt-Salzer BB 92, 1866 (1874). 263 Schmidt-Salzer BB 92, 1866 (1874). 264 Hofstätter, Gruppendynamik, S. 138 ff. 259 260

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matisiert, grenzt er sich gegenüber anderen Formen der (zum Beispiel politischen, juristischen oder wirtschaftlichen265) Machtausübung ab. Bei Formen institutionalisierter Machtausübung spricht die Soziologie im Anschluß an Max Weber von Herrschaft. Soziale Herrschaft kann direkt, über Befehl und Weisung, oder indirekt, allein durch die „Benutzung“ rollenkonformen Verhaltens ausgeübt werden, wobei letztere Herrschaftsform gegenüber der ersteren lediglich als subtiler bezeichnet werden muß, im Ergebnis – das heißt im Hinblick auf die Möglichkeit von Handlungssteuerung – von ersterer aber nicht abweicht. Soziale Macht respektive Herrschaft ist damit dadurch gekennzeichnet, daß Personen „nicht als Gleiche einander gegenübertreten, sondern in einem Verhältnis von Befehl und Gehorsam, Über- und Unterordnung zueinander stehen“, oder zusammenfassend gesagt, in einer „asymmetrischen Interaktionsbeziehung“. 266 Für den hiesigen Zusammenhang wird damit folgender Gesichtspunkt gewichtig: Wenn Personen Handlungen allein deshalb begehen, um den Anforderungen und Zielsetzungen des „Systems“ – verkörpert durch die Anweisungen vorgesetzter Personen – zu genügen, wird deutlich, in wie hohem Maße die Verbrechensbegehung von den Wertsetzungen leitender Funktionäre abhängig ist, die ihre „Ideen“ über bzw. durch das System umzusetzen vermögen.267 Dies begründet ihre gesteigerte Verantwortlichkeit. Es zeigt sich darüber hinaus aber auch einmal mehr, daß der dem Strafrecht zugrunde liegende Autonomiebegriff einer kritischen Überprüfung bedarf.268 Solche „asymmetrischen Interaktionsbeziehungen“ finden sich generell in sozialen Systemen, haben aber im Rahmen von Organisationen einen besonderen, gegenüber anderen zwischenmenschlichen Beziehungen eigenständigen Charakter. Vgl. dazu bspw. Triffterer ZfRV 91, 184 (186, 194). T. Raiser, Das lebende Recht, 15. Abschn. I. 2. 267 Dies wird in folgendem Zitat deutlich: „Der Kommandantenwechsel im November 1943 hatte eine Änderung im Verhalten vieler SS-ler zur Folge. Unter dem ersten Kommandanten Rudolf Höß wußten die Blockführer und Kommandoführer, daß das tägliche Foltern und Morden gern gesehen war. Als der Nachfolger von Höß, SS-Obersturmbannführer Arthur Liebehenschel, solche Grausamkeiten nicht mehr honorierte und einige extreme Brutalitäten sogar abstellte, da änderte sich das ganze Klima in Ausschwitz.“; zitiert nach Jäger, Verbrechen, S. 59. 268 Die Intention, die Jäger mit seiner Studie „Verbrechen unter totalitärer Herrschaft“ verfolgte, war freilich eine andere. Diesem ging es in erster Linie darum zu zeigen, daß das Bild vom instrumentalisierten einzelnen dann problematisch bzw. undifferenziert wird, wo die Tat gerade nicht ein abgenötigtes Verhalten, sondern eine „freie“ Entscheidung des Handelnden darstellt und daß diese „Autonomie der Befehlsempfänger“ durchaus typisch für NSG-Verbrechen war (Jäger, Verbrechen, S. 81, 120 ff., 158 ff.). Dies zeigt, daß die Schlußfolgerungen, die aus solchen Motivationsschilderungen gezogen werden können, sehr vielschichtig sein können: Entweder man betont die aus dem Entscheidungsspielraum dem Handelnden erwachsene Verantwortung, oder aber man stellt die Macht der „Hinterleute“ in den Vordergrund, Dritte trotz deren „Autonomie“ zu einem bestimmten Verhalten bewegen zu können. Der Blickwinkel, unter dem man die Sache betrachtet, wird nicht zuletzt davon abhängen, welchen Standpunkt man zur Frage der Autonomie des Subjektes einnimmt. 265 266

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Das faktische Verhalten von Personen innerhalb von Organisationen unter der Bedingung formaler Organisation ist geprägt von einem rollenkonformen Verhalten, das substanziell von Verhaltensweisen in sonstigen Sozialsystemen abweicht bzw. abweichen muß269 und mit einem hohen Beherrschungspotential untergebener Personen durch hierarchisch übergeordnete Personen einhergeht.270 Damit ist zugleich gesagt, daß nicht jede faktische Durchsetzungschance in einem sozialen System, sondern nur organisatorisch vermittelte soziale Machtpositionen hier Berücksichtigung finden sollen.271 Die Berücksichtigung gerade von institutionalisierten sozialen Machtverhältnissen272 im Rahmen der Zurechnungslehre der mittelbaren Täterschaft ist aufgrund der dort in spezifischer Weise vorfindbaren Verhaltensmuster folglich keine beliebige juristische Dezision; vielmehr wird dadurch der besonderen Realität organisatorischer Handlungszusammenhänge Rechnung getragen.273 Gleichwohl bleibt die Abgrenzung über die Eingliederung einer Person in einen 269 Vom Standpunkt der Kybernetik aus vgl. Milgram, Das Milgram-Experiment, S. 152: „Allgemeiner, wenn Elemente, die autonom funktionieren, in ein System hierarchischer Koordination eingefügt werden, ergeben sich zwangsläufig Veränderungen in ihrer Innenstruktur. Diese Veränderungen stellen die Bedingungen für das System dar, und sie haben unweigerlich eine gewisse Unterdrückung lokaler Herrschaft im Interesse des Systemzusammenhalts zur Folge. Zusammenhang des Systems ist erreicht, wenn alle Teile des Systems in Harmonie und nicht im Widerspruch zueinander funktionieren.“; vgl. auch S. 155. 270 Zu dem Anliegen im Bereich des Zivilrechts, unterschiedliche Seinssphären entsprechend unterschiedlichen rechtlichen Regelungen zu unterwerfen, vgl. L. Raiser, Die Zukunft des Privatrechts, in: Die Aufgabe des Privatrechts, S. 224, der zwischen einer privaten und einer sozialen Lebenssphäre trennt; letztere ist dabei durch den Umstand der Einbettung des einzelnen in bestimmte gesellschaftliche Zusammenhänge charakterisiert. Innerhalb dieser gesellschaftlichen Zusammenhänge kommt es zu einer Steuerung bzw. Beeinflussung individueller Entscheidungsprozesse, wobei diese Entscheidungsunfreiheit des in diese Zusammenhänge integrierten Individuums auf die Einengung von Optionsspielräumen durch individuell unbeeinflußbare Prozesse zurückgeführt werden kann. Allerdings wird dieser „Sphärengedanke“ nicht nur im Zivilrecht, sondern auch im Rahmen der Grundrechtstheorie in Ansatz gebracht, Alexy, Grundrechte, S. 327 ff.; vgl. auch Böckenförde, Das Bild vom Menschen in der Perspektive der heutigen Rechtsordnung, in: Recht, Staat, Freiheit, S. 66: „Die Menschen erfahren und erleben sich zunehmend als Rollenträger und partiell Betroffene, eingefügt in Arbeits- und Systemabläufe, die über sie Macht gewinnen, die sie aber nicht selbst beherrschen und gestalten können. Als Person, als aus und in eigener Initiative handelndes Subjekt sehen sie sich in ihre Privatheit verwiesen und dorthin freigesetzt. Dies sind im Augenblick Tendenzen, die sich in unserer Rechtsordnung und in unserer gesellschaftlichen Lebensordnung niederschlagen . . .“. 271 Zu weiteren sozialen Machtpositionen vgl. Triffterer ZfRV 91, 184 (198); als Beispiele aus der Rechtsprechung für weitere Formen sozialer Machtausübung wird man den sog. Sirius-Fall (BGHSt 32, 38 ff.) und den sog. Katzenkönig-Fall (BGHSt 35, 347 ff.) heranziehen können. 272 Ähnlich auch Schild, Täterschaft, S. 45. 273 Darüber hinaus kann der Aspekt der sozialen Machtausübung im Rahmen der Mittäterschaft Berücksichtigung finden; dafür steht der Bandenchef-Fall in der mittäterschaftlichen Zurechnungslehre. Im Unterschied zur formalen Organisation weist eine Bande ein strukturell geringeres Beherrschungspotential auf; der Unterschied zwischen Bande und Organisation markiert somit die Grenze zwischen mittelbarer und Mittäterschaft.

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organisatorischen Handlungszusammenhang eine Dezision, die vor dem Hintergrund des dem Recht immanenten Spannungsverhältnisses zwischen Rechtssicherheit und Gerechtigkeit aber nicht zu vermeiden ist.

b) Philosophische Analyse sozialer Herrschaftsausübung – Freiheit als Freiheit in zwischenmenschlichen Beziehungen Der in dieser Arbeit gewählte Ausgangspunkt zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme ist die Art. 1 I 1 GG zugrundeliegende Menschenwürdekonzeption, wonach der Mensch ein zur Selbstbestimmung befähigtes Subjekt ist.274 Diese Fähigkeit des Menschen zur Selbstbestimmung umfaßt sein Vermögen, grundsätzlich frei über die Ausführung seiner Handlung entscheiden zu können. Entscheidet ein Mensch frei über seine Handlung, so ist er der Täter dieses Tuns, respektive der dadurch begangenen Straftat. Aus der täterschaftlichen Verantwortung des Vordermannes folgt dann aber die täterschaftliche Nichtverantwortlichkeit des Hintermannes, da dieser unter der Voraussetzung der Freiverantwortlichkeit des Vordermannes gerade nicht selbstbestimmt über den Eintritt des tatbestandsmäßigen Erfolges entscheidet, sondern der Selbstbestimmung des anderen unterworfen bleibt: Die Freiheit des Vordermannes schließt die Täterschaft des Hintermannes aus! Der Hintermann ist allerdings dann (mittelbarer) Täter der durch den Vordermann ausgeführten Tat, wenn er den Vordermann beherrscht. Die Beherrschung eines anderen Menschen setzt voraus, daß dieser unfrei ist und diese Unfreiheit durch eine andere Person ausgenutzt wird. Die für die Begründung der mittelbaren Täterschaft des Hintermannes entscheidende Frage ist damit, wann von der Unfreiheit eines Menschen ausgegangen werden kann, oder genauer, welche Freiheitsbeeinträchtigungen im Rahmen einer strafrechtlichen Zurechnungslehre Bedeutung erlangen sollen: Dieser Arbeit liegt die These zugrunde, daß auch eine soziale Herrschaftsunterworfenheit eine für die täterschaftliche Zurechnungslehre relevante Freiheitsbeeinträchtigung darstellt. Die Anerkennung sozialer Herrschaftsausübung als defektbegründender Umstand wurde vorangehend als Bruch mit der „klassischen Defektdogmatik“ beschrieben. Beschreibt die Defektdogmatik die täterschaftsrelevanten Freiheitsbeeinträchtigungen, so bedeutet Bruch, daß der Freiheitsbegriff des Strafrechts eine grundlegende Modifizierung erfährt. Mit anderen Worten steht mit der Anerkennung sozialer Herrschaftsausübung als defektbegründender Umstand das strafrechtliche Weltbild auf dem Prüfstand. Diese als Bruch gekennzeichnete grundlegende Modifizierung des strafrechtlichen Freiheitsverständnisses soll im folgenden präzisiert und auf eine philosophische Grundlage gestellt werden: Soziale Herrschaft heißt Herrschaftsausübung im und durch zwischenmenschlichen Kontakt. Entscheidend ist hierbei, daß das Zwischenmenschliche herrschafts274

Siehe dazu oben unter Teil D I.

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Teil F: Sozialbezogenes Herrschafts- respektive Freiheitsverständnis

konstitutiv ist: Eine andere Person nutzt meine Unfreiheit nicht nur aus, sie ist zugleich der alleinige Grund meiner Unfreiheit. Ohne „den anderen“ wäre ich frei; indem „der andere“ mir in einer bestimmten Rolle gegenübertritt, werde ich unfrei. In die strafrechtsdogmatische Begriffswelt übertragen heißt dies, daß „der andere“ zum Grund meines Defektes wird, wobei die defektbegründende Wirkung „des anderen“ bei der sozialen Herrschaftsausübung allein auf seine institutionalisierte Rollenausübung zurückzuführen ist; ist die Rolle „des anderen“ nicht institutionalisiert, liegt keine soziale Herrschafts-, sondern eine soziale Machtausübung vor. Warum aber soll der sozialen Herrschaftsausübung eine defektbegründende Wirkung zukommen? Der sozialen Herrschaftsausübung soll deshalb eine defektbegründende Wirkung zukommen, weil in hierarchischen Systemen ein faktischer Übergang der Entscheidungsgewalt vom Befehlsempfänger auf den Befehlsgeber beobachtet werden kann. Dieser Übergang zeigt, daß die Annahme der Autonomie des Subjektes, von der die „klassische Defektdogmatik“ bei der dieser Arbeit zugrunde gelegten Sachverhaltskonstellation ausgeht275, eine Fiktion ist, das heißt, sie beruht auf Annahmen, die mit der Realität hierarchischer Systeme nicht in Einklang zu bringen sind.276 Die Anerkennung sozialer Herrschaftsausübung als defektbegründender Umstand ist damit der Schluß von der Faktizität zur juristischen Geltung. Allerdings läßt sich dieser Geltungsanspruch nicht nur auf Untersuchungen und Deutungen empirischer Wissenschaftsdisziplinen stützen, auch Entwicklungen in der Philosophiegeschichte weisen in diese Richtung.277 Diese können sehr verkürzt dadurch charakterisiert werden, daß menschliche Freiheitsausübung erst durch die Einbettung des einzelnen in zwischenmenschliche Bezüge möglich wird, die dadurch eröffnete Möglichkeit menschlicher Freiheit aber zugleich die Bedingung für die Unfreiheit des einzelnen schafft, das heißt zum Grund für seine Unfreiheit wird. Heller spricht in diesem Zusammenhang davon, daß das einzelne Subjekt Erlebnismittelpunkt und Aktzentrum der gesellschaftlichen Wirklichkeit bleibt: „. . . aber es wird und ist das nicht als isolierte, fensterlose Monade, sondern nur in seiner Wechselbezogenheit mit anderen Subjekten, so daß das Ich ohne korrelates Du, die sich beide erst gegenseitig erwecken, gar nicht gedacht werden kann. . . . Nur durch den dialektischen Charakter des Ichbegriffs, der den Gegensatz, Substanz und Relation überwindet, ist es möglich, das Subjekt in die gesellschaftliche Wirklichkeit als wirkend und bewirkt einzustellen, . . .“278 Und 275 Vgl. Roxin, Täterschaft, S. 243 f., 245: „Bei dieser . . . Fallkonstellation mangelt es also nicht an der Freiheit und Verantwortlichkeit des unmittelbar Ausführenden . . .“. 276 Zur Wirklichkeitsnähe der Annahme, die von der Unfreiheit des Befehlsempfängers ausgeht, vgl. auch Tröndle, Niederschriften, Bd. 12, S. 140. 277 Dies bedeutet keinesfalls, daß Philosophie und Empirie nicht zu vereinbaren seien; gerade Hegel argumentiert empirisch, wenn er die Geschichte in seine philosophische Konstruktion mit einbezieht; dazu Gadamer, Hegel und der geschichtliche Geist, in: Gesammelte Werke, Bd. 4, S. 384 ff.; aus strafrechtlicher Perspektive H. Mayer, Kant, Hegel und das Strafrecht, in: FS für Engisch, S. 55, 74 f.; vgl. auch K. Günther, Dialektik der Aufklärung in der Idee der Freiheit, in: Zeitschrift für philosophische Forschung 39 (1985) 229 (255). 278 Heller, Staatslehre, S. 96.

III. Rekonstruktion anhand empirischer Untersuchungen

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Dürig meint im Anschluß an Heller und unter Bezugnahme auf Litt279 und Hartmann280, daß kein menschliches Individuum überhaupt vorgestellt werden kann „ohne die reziproke (umkehrbare) Verbundenheit mit dem ,Du‘ der Anderen und dem ,Wir‘ der Gemeinschaft. Das Individuum ist als geistiges Wesen nicht ,an und für sich‘ und ist als solches keiner isolierenden Betrachtung fähig; das Individuum ist überhaupt nur geistiges Wesen in dem von vornherein gegebenen geistigen Zusammenhang . . . mit der sozialen Umwelt.“281 Menschliche Freiheit kann somit immer nur als Freiheit in zwischenmenschlichen Beziehungen gedacht werden und nicht als Freiheit bzw. Unfreiheit des auf sich selbst beschränkten Subjektes; der Begriff der Freiheit respektive Selbstbestimmung ist damit notwendig konkret und historisch.282 Es ist der Übergang von einem eher kantianisch283 zu einem eher aristotelisch bzw. hegelianisch284 geprägten Freiheitsbegriff.285 Litt, Individuum und Gemeinschaft, 1924. Hartmann, Das Problem des geistigen Seins, S. 296: „Es gibt kein Dasein des Individuums vor dem Dasein der Gemeinschaft und des Gemeinschaftsgeistes. Der Geist ist überhaupt niemals personal einsamer Geist, Ich ohne Du. Auch als persönlicher formt er sich schon in der Gemeinschaft. Der Gemeingeist ist immer schon da, das Tradiertwerden ist die Form seines Fortbestehens und seines geschichtlichen Daseins.“ 281 Dürig VVDStRL 13 (1955) 27 (39); vgl. auch ders. in: Maunz / Dürig / Herzog / Scholz, Grundgesetz, Art. 19 III Rn 1 Fn 3: „. . . erscheint heute das dogmatische Modell eines ,isoliert gedachten Individuums‘ . . . als blutleere Fiktion . . .“; kritisch gegenüber einem (kantianischen) Begriff der Selbstbestimmung, der Freiheit abstrakt-formal, das heißt vorsozial begreift, auch Litt, Individuum und Gemeinschaft, S. 106 ff., 260 f.; Merleau-Ponty, Phänomenologie der Wahrnehmung, S. 514 ff.; Pawlik, Verhalten, S. 18: „. . . Sich selbst in einem umfassenden Sinn als frei begreifen, heißt daher: die eigene praktische Bedingtheit nicht rein negativ, als eine bloße Beschränkung durch die Umwelt aufzufassen, sondern sie in ihrer Positivität, als Ermöglichungsbedingung des eigenen Ich-Seins anzuerkennen . . . Sie vernachlässigt den Umstand, daß das den Anspruch auf Selbstbestimmung erhebende Ich sowohl in seinem generellen Selbstverständnis als Maximen- und Normenbildner überhaupt als auch im Hinblick auf die inhaltliche Gestalt, die es seinen normativen Orientierungen jeweils verleiht, seinerseits wiederum durch Einwirkungen aus seiner – natürlichen und sozialen – Umwelt geformt wird . . .“; Suhr, Bewußtseinsverfassung und Gesellschaftsverfassung, S. 354 ff.; ders., Entfaltung des Menschen durch den Menschen, S. 16, 88, 93, 148 f.; van der Ven, Freiheit und Person, in: Jenseits des Funktionalismus, S. 18 f.; zum Menschenbild und dem abstrakten Charakter einer individualistischen Staatsauffassung vgl. auch Radbruch, Rechtsphilosophie, § 8 S. 59: „Das Individuum der individualistischen Staatsauffassung ist also . . . das isolierte Individuum, das durch kein Band mehr mit andern Individuen verbunden ist als durch die Bänder, die das Recht selbst knüpft. Das Sozialphänomen Recht hat also nach individualistischer Auffassung die Aufgabe . . . das Soziale, d. h. die Bestimmtheit eines jeden durch alle oder durch andere, zu zerstören und durch ein berührungsloses Nebeneinander freier Individuen zu ersetzen . . .“. 282 Dies ist ein entscheidender Grund dafür, daß der Grundsatz der Staatensouveränität seine Aktualität bis heute nicht verloren hat und der Anspruch einer universellen Geltung der Menschenrechte weiterhin problematisch ist; gleiches gilt somit auch für ein Strafrecht, das Anspruch auf eine interkulturelle Geltung erhebt, vgl. dazu Höffe, Interkulturelles Strafrecht, 1999. 283 Kant, Metaphysik, I. Teil, Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, Einleitung in die Rechtslehre, § B Was ist Recht? (AB 31 ff.); vgl. bereits Hobbes, Leviathan, S. 100. 279 280

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Teil F: Sozialbezogenes Herrschafts- respektive Freiheitsverständnis

c) Soziale Herrschaft und das „Weltbild“ der klassischen Defektdogmatik: Bruch in der strafrechtlichen Freiheitskonzeption aa) Das „Weltbild“ der klassischen Defektdogmatik Die „klassische Defektdogmatik“ orientiert sich an den §§ 16, 17, 19 – 21, 35 StGB. Diese Paragraphen sollen im folgenden mit der Zielsetzung untersucht werden, welche Bedeutung „der andere“, das heißt der Hintermann für die Begründung des Defektes beim Vordermann hat: Die §§ 16, 17 StGB regeln die Folgen von Irrtümern über tatsächliche Umstände oder rechtliche Wertungen. Wer nicht weiß, was er in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht durch seine Handlung bewirkt, entscheidet nicht selbstbestimmt über die Folgen der eigenen Handlung und damit auch nicht selbstbestimmt über den Eintritt des tatbestandsmäßigen Erfolges. Die §§ 16, 17 StGB beschreiben damit einen Defekt, der in derjenigen Person liegt, die im Rahmen der mittelbaren Täterschaft zum Werkzeug wird. Zwar kann man durch eine andere Person über rechtliche oder tatsächliche Verhältnisse getäuscht werden. Diese Täuschung verursacht aber einen Defekt, der in der getäuschten Person liegt; die täuschende Person ist für den Irrtum des anderen nicht konstitutiv, das Werkzeug kann eben auch ohne die Täuschung eines anderen einem Irrtum unterliegen. Allein bei der normativ zu beantwortenden Frage nach der Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums spielen kommunikative Erwägungen eine entscheidende Rolle: Welche Kenntnisse über Recht und Unrecht muß der einzelne in sich tragen und inwieweit hängt die Beantwortung dieser Frage von der Einbettung des einzelnen in soziale Zusammenhänge ab? Je 284 Aristoteles, Politik, I. Buch, 2. Kapitel, 1252 a 24; der aristotelische Freiheitsbegriff wird insbesondere auch von Hegel aufgegriffen, Hegel, Differenz des Fichteschen und Schellingschen Systems der Philosophie (1801), in: Jenaer Schriften (1801 – 1807), S. 82: „. . . und die Gemeinschaft der Person mit anderen muß daher wesentlich nicht als eine Beschränkung der wahren Freiheit des Individuums, sondern als eine Erweiterung derselben angesehen werden. Die höchste Gemeinschaft ist die höchste Freiheit . . .“; ders., Über die wissenschaftliche Behandlungsarten des Naturrechts, seine Stelle in der praktischen Philosophie und sein Verhältnis zu den positiven Rechtswissenschaften, in: Jenaer Schriften (1801 – 1807), S. 505; ders., Philosophie des Rechts, Einleitung (insbesondere §§ 29, 36, 331: „Sowenig der Einzelne eine wirkliche Person ist ohne Relation zu anderen Personen . . .“). Zu Hegels intersubjektivitätstheoretischem Neuansatz Honneth, Kampf um Anerkennung, S. 20 ff. (insbesondere S. 24, 26); ders., Leiden an Unbestimmtheit, S. 18. Zum Rückgriff Hegels auf Aristoteles Riedel, Studien zu Hegels Rechtsphilosophie, 1969; Ritter, Metaphysik und Politik, 1977. Zu einem auf „den anderen“ bezogenen Freiheitsbegriff vgl. auch die vom jungen Marx geäußerte Kritik an der klassischen Menschenrechtskonzeption, wie sie beispielsweise in der Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte von 1789 zum Tragen kommt. Diese basiert nach der Einschätzung von Marx „nicht auf der Verbindung des Menschen mit dem Menschen, sondern vielmehr auf der Absonderung des Menschen von dem Menschen. Es ist das Recht dieser Absonderung, das Recht des beschränkten, auf sich beschränkten Individuums.“ Marx, Zur Judenfrage, in: MEGA, Bd. 1, S. 364. 285 Eingehend zu den jeweiligen Selbstgesetzgebungstheorien seit Hobbes, über Kant, Fichte zu Hegel Pawlik, Verhalten, S. 19 ff.

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idealistischer der Freiheitsbegriff, desto eher wird man den Anspruch an den einzelnen stellen, kraft seiner Vernunft, das heißt aus sich heraus, Recht und Unrecht voneinander unterscheiden zu können.286 Deutlich wird dies beispielsweise in der berühmten Entscheidung des BGH im zweiten Band der Amtlichen Sammlung287 und bei Jescheck / Weigend288. Hier kommt dem Gewissen die entscheidende Bedeutung zur Unrechtserkenntnis zu. Die Bezugnahme auf das Gewissen ist deshalb so bedeutsam, weil dieses als ursprünglich sittliche Regung häufig als angeboren gilt289 bzw. als (methodischer) Ausgangspunkt und Ausdruck menschlicher Freiheit vorausgesetzt wird.290 Wenn der einzelne die Möglichkeit zur Unrechtseinsicht aber in sich trägt, so besitzt er auch die Fähigkeit, durch die Gewissensanspannung das Recht erkennen zu können, wodurch der Irrtum über die Rechtswidrigkeit der eigenen Handlung in der Regel vermeidbar wird.291 Die in den §§ 19 ff. StGB geregelten Schuldausschließungsgründe betreffen Defekte, die auf die Konstitution eines Menschen zurückzuführen sind. § 19 StGB geht kraft einer unwiderleglichen gesetzlichen Vermutung davon aus, daß Kinder unter vierzehn Jahren nicht die Fähigkeit besitzen, das Unrecht ihrer Tat einzusehen und dieser Einsicht entsprechend zu handeln.292 Demgegenüber liegt der Grund für die in den §§ 20, 21 StGB geregelte Schuldunfähigkeit bzw. verminderte Schuld286 Zum Zusammenhang zwischen einer individualistischen Gesellschaftsauffassung und der Annahme einer den Menschen angeborenen Anlage zur Vernunft vgl. Litt, Individuum und Gemeinschaft, S. 107. 287 BGHSt 2, 194 (201); vgl. ebenfalls BGHSt 2, 234 (239). 288 Jescheck / Weigend AT § 37 II. 2. 289 Schischkoff, Philosophisches Wörterbuch, Stichwort: Gewissen; kritisch zu diesem Argumentationsansatz Schumacher, Psychologische Mechanismen bei der Manipulation des Rechtsbewußtseins in totalitären Systemen, in: Sozialwissenschaften, S. 179: „Der juristisch zumeist knapp und pauschal formulierte Hinweis auf die Gültigkeit von Normen, die dem Menschen quasi per Natur innewohnen, entbehrt daher auch nicht den Charakter des Postulativen.“ 290 Kant, Grundlegung, Dritter Abschnitt, Freiheit muß als Eigenschaft des Willens aller vernünftigen Wesen vorausgesetzt werden (BA 99 ff.); Fichte, Das System der Sittenlehre, III, § 15; anders als Kant und Fichte aber Hegel, Philosophie des Rechts, § 137: „Das Gewissen drückt die absolute Berechtigung des subjektiven Selbstbewußtseins aus, nämlich in sich und aus sich selbst zu wissen, was Recht und Pflicht ist, und nichts anzuerkennen, als was es so als das Gute weiß, zugleich in der Behauptung, daß, was es so weiß und will, in Wahrheit Recht und Pflicht ist. Das Gewissen ist als diese Einheit des subjektiven Wissens und dessen, was an und für sich ist, ein Heiligtum, welches anzutasten Frevel wäre. Ob aber das Gewissen eines bestimmten Individuums dieser Idee des Gewissens gemäß ist, ob das, was es für gut hält oder ausgibt, auch wirklich gut ist, dies erkennt sich allein aus dem Inhalt dieses Gutseinsollenden.“ Vgl. zu Kant auch Larenz, Zurechnungslehre, S. 20; Pawlik, Verhalten, S. 24; Lesch, Verbrechensbegriff, S. 27; Welzel, Vom irrenden Gewissen, S. 6 ff.; zu Hegel Welzel, Der Deutsche Idealismus, in: Naturrecht und materiale Gerechtigkeit, S. 179. 291 Zu weiteren Entwicklungen in diesem Bereich vgl. Zielke, Völkermord ohne Unrechtsbewußtsein? – Zur strafrechtlichen Selektion der Ergebnisse empirischer Analysen, in: Sozialwissenschaften, S. 203 f. 292 Lenckner in: Sch / Sch § 20 Rn 1.

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fähigkeit in bestimmten Krankheitsbildern, die die Fähigkeit einer Person betreffen, sich rechtlichen Vorgaben entsprechend motivieren und handeln zu können. Die §§ 19 ff. StGB beschreiben damit ebenfalls Defekte, die allein in der Person des Werkzeuges liegen, von der Existenz „eines anderen“ also unabhängig sind. Gleiches gilt auch wieder für den in § 35 StGB geregelten entschuldigenden Notstand, der bestimmten Drucksituationen eine entschuldigende Wirkung beimißt.293 Eine Entschuldigung setzt hiernach lediglich eine Gefahr voraus, ohne daß diese Gefahr ihren Ursprung in einem menschlichen Verhalten haben muß. Die Gefahr im Sinne von § 35 StGB kann allerdings auf ein menschliches Verhalten zurückgeführt werden. Man spricht dann von einem sog. Nötigungsnotstand.294 Ein das rechtswidrige Verhalten des Vordermannes entschuldigender Notstand liegt allerdings nur dann vor, wenn die in § 35 StGB aufgezählten Rechtsgüter (Leben, Leib, Freiheit) gefährdet sind. Die Unfreiheit des Vordermannes ist damit auf die Gefährdung eigener oder Rechtsgüter Dritter (Angehöriger oder nahestehender Personen) zurückzuführen und hat ihren Ursprung somit abermals nicht allein in dem Verhalten des nötigenden Dritten. Allerdings richten allein die Vertreter des Verantwortungsprinzips die Defektdogmatik an § 35 StGB aus. Nach anderer Ansicht reicht zur Begründung der mittelbaren Täterschaft des nötigenden Hintermannes eine faktische Steuerbarkeit des Vordermannes im Sinne von § 240 StGB.295 Es gilt sich demnach die Frage zu stellen, ob bei Zugrundelegung des § 240 StGB allein der nötigende Dritte zum Grund des Defektes beim Vordermann wird. Diese Frage wird vor dem Hintergrund der noch weitergehenden Frage gestellt, ob soziale Herrschaftsausübung eine Nötigung im Sinne von § 240 StGB darstellt.296 Nötigen heißt, einen Menschen unter Druck zu setzen, um ihn so zu einem Verhalten zu motivieren, daß dieser ohne Druck nicht an den Tag legen würde.297 Der motivierend wirkende Druck führt zur Einschränkung der Freiheit und damit zu einer Abweichung vom „Normalzustand“. Auch soziale Herrschaftsausübung ist eine motivatorisch wirkende Kraft, die sich von der in § 240 StGB gemeinten allerdings grundlegend unterscheidet: § 240 StGB schützt den einzelnen nicht generell vor einem motivatorisch wirkenden Druck, sondern nur vor einer mit bestimmten Nötigungsmitteln erzeugten Drucksituation. Als Nötigungsmittel nennt das Gesetz die Gewalt und die Drohung mit einem empfindlichen Übel. Gewalt bedeutet, daß das Verhalten des Nötigenden direkt auf Rechtsgüter des Genötigten einwirkt; bei 293 Zur dogmatischen Begründung dieses Entschuldigungsgrundes vgl. Lackner / Kühl, StGB, § 35 Rn 1. 294 Lenckner / Perron in: Sch / Sch § 34 Rn 41 b; § 35 Rn 11. 295 Vgl. dazu Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 84 m. w. N. 296 Die Bejahung dieser Fragestellung würde die vorangehend aufgestellte These, daß ein auf den Gesichtspunkt der sozialen Herrschaftsausübung gestützter Defekt einen Bruch mit der klassischen Defektdogmatik darstellt, wieder relativieren. 297 Lackner / Kühl, StGB, § 240 Rn 4; E. Horn in: SK-StGB § 240 Rn 4.

III. Rekonstruktion anhand empirischer Untersuchungen

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der Drohung wird solch ein Verhalten erst in Aussicht gestellt.298 Dieses In-Aussicht-Stellen weist eine Parallele zum Befehl auf, mittels dessen soziale Herrschaft ausgeübt zu werden vermag. Die Drohung hat eine Wenn-dann-Struktur: Wenn A nicht ausgeführt wird, dann folgt B, wobei B die Zufügung eines empfindlichen Übels ist. Der Grund für die von § 240 StGB beschriebene Unfreiheit des Genötigten ist damit das angetane oder in Aussicht gestellte empfindliche Übel und nicht allein der andere, der dem Genötigten ein bestimmtes Verhalten aufträgt (homo oeconomicus). Dies unterscheidet die soziale Herrschaftsausübung von der Drohung und damit von der Nötigung überhaupt299; bei der sozialen Herrschaftsausübung fehlt das „dann“, das In-Aussicht-Stellen des empfindlichen Übels. Somit ist die Freiheitsbeeinträchtigung bei der Nötigung die Folge der Anwendung von Nötigungsmitteln, bei der sozialen Herrschaftsausübung allein die Folge des Befehls und damit allein Folge des Verhaltens eines anderen. Daß das Strafgesetzbuch dies allein nicht genügen läßt, sondern darüber hinausgehend immer auch eine zumindest angedrohte Beeinträchtigung von Rechtsgütern verlangt, die auf der Seite des Genötigten stehen, ist ein Beleg für den individualistischen Freiheitsbegriff des Strafgesetzbuches.

bb) Bruch mit der strafrechtlichen Freiheitskonzeption (1) Soziale Herrschaft Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, daß die „klassische Defektdogmatik“ den Defekt immer in diejenige Person legt, die im Rahmen der mittelbaren Täterschaft von einem anderen als Werkzeug benutzt wird: Das Werkzeug irrt sich, hat einen konstitutionellen Defekt oder sieht sich einer verhaltensmotivierenden Drucksituation deshalb ausgesetzt, weil bestimmte (rechtlich geschützte) Interessen gefährdet sind. „Der andere“ kann den Anstoß zu diesem Defekt geben, seine Handlungen mögen ursächlich sein, sie sind aber nicht der ultimative Grund für die Unfreiheit des Tatmittlers. Ganz anders bei der sozialen Herrschaftsausübung. Bei dieser wird die hierarchisch vorgesetzte Person zum alleinigen Grund für die Unfreiheit des Tatmittlers. Die Unfreiheit des Herrschaftsunterworfenen ist somit die alleinige Folge bestimmter (institutionalisierter) zwischenmenschlicher Beziehungen. Indem die „klassische Defektdogmatik“ den Defekt immer in die Person des Tatmittlers legt, trägt sie einen individualistischen Charakter. Im Gegensatz dazu steht eine Defektdogmatik, die soziale Herrschaftsbeziehungen anerkennt und abzubilden vermag: Eine solche Defektdogmatik legt den Defekt nicht allein in die Person des Werkzeuges, sondern leitet den Defekt auch aus zwischenmenschlichen Verhältnissen ab. Sie begreift die handelnde Person damit als in sozialen Zusam298 299

Lackner / Kühl, StGB, § 240 Rn 12. Vgl. dazu auch Gropp AT 10 / 51.

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Teil F: Sozialbezogenes Herrschafts- respektive Freiheitsverständnis

menhängen stehend, als Sozialperson; dies ist der Bruch mit der „klassischen Defektdogmatik“: Der einzelne wird mit der Anerkennung sozialer Herrschaftsverhältnisse aus seiner Isolierung und Individualisierung gerissen und als Sozialperson begriffen! (2) Hintergrund solcher Entwicklungstendenzen Als Hintergrund solcher Entwicklungen lassen sich empirische Untersuchungen und Deutungen300 ebenso anführen wie Tendenzen in der Philosophiegeschichte301. Zurückführen lassen sich solche Entwicklungen in der Strafrechtsdogmatik aber wohl nicht zuletzt auch auf ein bestimmtes Vorverständnis über die Verantwortlichkeit des sog. „Schreibtischtäters“ und damit inzident auf ein gewandeltes Bild von der Eigenverantwortlichkeit des in soziale Systeme eingebundenen einzelnen.302

d) Übersetzung der empirischen Analyse in eine neue Defektdogmatik: Versuch einer Zuordnung des Begriffes „soziale Herrschaft“ zu den Exkulpationsregeln des Strafgesetzbuches Soziale Herrschaft und die aus ihr resultierende Autonomieeinbuße bei hierarchisch unterlegenen Personen läßt sich als äußerst komplexes soziales Phänomen auf sehr unterschiedliche Gesichtspunkte zurückführen; erst die Gesamtheit dieser unterschiedlichen Gesichtspunkte vermag die faktische Möglichkeit einer Handlungssteuerung durch soziale Machtausübung adäquat zu erklären. In dem nun folgenden Teil der Arbeit soll der Versuch unternommen werden, einzelne Gesichtspunkte sozialer Herrschaftsausübung wie Autorität, Verantwortungsdelegation und gruppendynamische Prozesse einzelnen Exkulpationsregeln des Strafgesetzbuches zuzuordnen, ohne daß damit der Anspruch erhoben wird, die Komplexität dieses Phänomens durch diese Zuordnungen vollständig einfangen bzw. abbilden zu können. Dafür bleibt das Phänomen der sozialen Herrschaftsausübung letztendlich zu undurchsichtig. Darüber hinaus sind die Zurechnungsnormen des Strafgesetzbuches im Hinblick auf die Vielgestaltigkeit und Besonderheit dieses Phänomens, da auf einem individualistischen Menschenbild beruhend, zu undifferenziert: Kollektive Verhaltensweisen können mit einem rechtlichen Instrumentarium, das auf ein individuell abweichendes Verhalten zugeschnitten ist, nicht adäquat erfaßt werden. Das mit diesem Abschnitt verfolgte Vorhaben steht in Zusammenhang mit dem Ziel einer Weiterentwicklung der Defektdogmatik der mittelbaren Täterschaft. An300 301 302

Siehe dazu oben unter Teil F III. 1. a). Siehe dazu oben unter Teil F III. 1. b). Siehe dazu oben unter Teil E I. 2.

III. Rekonstruktion anhand empirischer Untersuchungen

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hand einer solchen Zuordnung soll nämlich aufgezeigt werden, daß einzelne Teilaspekte des Phänomens „soziale Herrschaft“ bereits heute in der strafrechtlichen Zurechnungslehre Berücksichtigung finden und den strafrechtlichen Freiheitsbegriff prägen (könnten). Damit ist allerdings nicht gesagt, daß die einzelnen Aspekte einer sozialen Herrschaftsausübung mit den jeweiligen Exkulpationsregeln deckungsgleich sind; allein eine Annäherung an die §§ 35, 17, 20 StGB (sogenanntes Exkulpationsdreieck) 303 erscheint möglich. Der Besonderheit des Phänomens sozialer Herrschaft entsprechend ist die einer solchen Annäherung zugrunde gelegte Sachverhaltskonstellation durch die Existenz „des anderen“ charakterisiert, so daß dieser „andere“ als Grund eines möglichen Verantwortungsausschlusses im Mittelpunkt der Zuordnung stehen muß. Gelingt eine solche annähernde Zuordnung, ließe sich die Annahme des Autonomieverlustes auf ein normatives Gerüst stützen; es könnte gezeigt werden, daß die innerhalb hierarchischer Organisationen faktisch mögliche Steuerbarkeit bereits heute eine normative Relevanz besitzt. Mit anderen Worten geht es im folgenden darum, die Annahme eines Autonomieverlustes aufgrund der hierarchischen Unterlegenheit einer Person und damit ihre Steuerbarkeit auch für das Strafrecht plausibel zu machen, ohne damit allerdings den Ausgangspunkt – soziale Herrschaftsausübung als täterschaftsbegründendes Kriterium – verlassen zu wollen. aa) § 35 StGB Anhand des Begriffes der sozialen Herrschaft wurde vorangehend der Übergang der Entscheidungsgewalt vom Vordermann auf den Hintermann beschrieben. Die Entscheidungsunfreiheit des Vordermannes kann dabei unter anderem auf dessen hierarchische Unterlegenheit zurückgeführt werden, wobei das Maß der Entscheidungsunfreiheit wiederum von der Straffheit der Befehls- bzw. Weisungsgewalt in Abhängigkeit gebracht wurde; das rollenkonforme Verhalten einer Person steht somit in Zusammenhang mit einer spezifischen Drucksituation. Diese über die Befehlsgewalt vermittelte Drucksituation kann einerseits auf das hinter einem Befehl stehende Drohpotential zurückgeführt werden; ein solches besteht, wenn auch mit unterschiedlicher Akzentuierung, im staatlichen und wirtschaftlichen Bereich gleichermaßen.304 Man kann hier in Anlehnung an F.-C. Jäger, Individuelle Zurechnung kollektiven Verhaltens, in: Makrokriminalität, S. 178. Für den staatlichen Bereich vgl. §§ 19 ff. WStG, § 45 BRRG, 77 BBG; BGHSt 39, 168 (189); LG Hamburg NJW 76, 1756 (1757); Gallas, Moderne Entwicklung der Begriffe Täterschaft und Teilnahme im Strafrecht, in: Beiträge, S. 131; Jäger, Individuelle Zurechnung kollektiven Verhaltens, in: Makrokriminalität, S. 164 ff.; Köhler AT S. 571; Rosenau, Tödliche Schüsse, S. 279; für den wirtschaftlichen Bereich vgl. RGSt 30, 25 (28) (sog. LeinenfängerFall); Schall, Probleme der Zurechnung, in: Deutsche Wiedervereinigung, Bd. III., S. 102; Schünemann, Unternehmenskriminalität, S. 23; vgl. auch Tiedemann JuS 89, 689 (697) zu § 34 StGB. 303 304

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Teil F: Sozialbezogenes Herrschafts- respektive Freiheitsverständnis

Schroeder von „Handlungen im Grenzbereich eines Entschuldigungsgrundes“ sprechen.305 Allerdings sind Formen direkter Druckausübung wie beispielsweise, „wenn man A nicht tut, dann droht die Konsequenz B“, für den hiesigen Zusammenhang nicht zentral. Zentral ist vielmehr diejenige Drucksituation, die allein auf die Innehabung einer untergeordneten Rolle zurückzuführen ist: Die Einordnung von Personen in hierarchische Systeme mit der daraus resultierenden Konsequenz der faktischen Unterordnung der hierarchisch unterlegenen unter die hierarchisch überlegene Person bedeutet, daß die hierarchisch überlegene Person die hierarchisch unterlegene Person allein aufgrund der unterschiedlichen Rollen, die beide in einem sozialen System bekleiden, unter Druck zu setzen vermag. Ein solcher durch die hierarchische Überlegenheit ausgeübter Druck auf die hierarchisch unterlegene Person führt allerdings nicht dazu, daß die unterlegene Person gem. § 35 StGB von ihrer Verantwortung befreit wird. Eine Entlastung nach § 35 StGB scheitert dabei schon daran, daß keines der dort aufgezählten Rechtsgüter bedroht ist. Gleichwohl beschreibt aber auch § 35 StGB eine bestimmte Drucksituation. Durch § 35 StGB wird gesetzlich anerkannt, daß eine Person unter den in § 35 StGB aufgezählten Voraussetzungen einem bestimmten Motivationsdruck unterliegt, der ihre Fähigkeit zur „sinnhaften Selbstbestimmung“ beeinträchtigt. 306 Neben einer Minderung des materiellen Unrechts der Tat findet die Regelung des entschuldigenden Notstands ihre Rechtfertigung somit in dem Umstand, daß die in einer Notstandssituation handelnde Person in ihrer Fähigkeit zur freien Willensbildung eingeschränkt ist. Dies bedeutet, daß das Strafgesetzbuch davon ausgeht, daß die Freiheit einer Person durch Drucksituationen eingeschränkt werden kann.307 Oder anders herum ausgedrückt: Je geringer der Druck auf eine Person ist, desto größer ist ihre Fähigkeit zur autonomen Selbstbestimmung! Allerdings erkennt § 35 StGB nur bestimmte Drucksituationen an; nur wenn die Rechtsgüter Leben, Leib oder Freiheit des Täters, eines Angehörigen oder einer nahestehenden Person in Gefahr sind, geht das Strafgesetzbuch im Wege einer unwiderleglichen Vermutung308 von einer relevanten Einschränkung der Entscheidungsfreiheit aus. Diese Beschränkung auf bestimmte Rechtsgüter ist allerdings eine kriminalpolitische Entscheidung, durch die die „verhaltensdeterminierende Kraft strafrechtlicher Normen“ gesichert werden soll.309 Vor dem Hintergrund der Autonomieeinbuße kommt ihr eine relative Beliebigkeit in dem Sinne zu, als daß 305

F.-C. Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, S. 129 ff.; ähnlich auch Schulz JuS 97, 109

(112). Rudolphi in: SK-StGB § 35 Rn 2. Als psychologischer Sachverhalt ist dabei nicht entscheidend, ob die Drucksituation wirklich besteht oder der Täter sich diese nur einbildet. 308 Rudolphi ZStW 78 (1966) 67 (85 ff.). 309 Rudolphi in: SK-StGB § 35 Rn 3. 306 307

III. Rekonstruktion anhand empirischer Untersuchungen

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auch andere Drucksituationen zu einer Einschränkung der Entscheidungsfreiheit führen können.310 Dies gilt nicht nur für die Frage, welche Rechtsgüter betroffen sein müssen, damit es zu einer Einschränkung selbstbestimmten Handelns kommt, sondern betrifft gleichfalls den Umstand, daß auch bei fehlender Gefährdung von Rechtsgütern von einer verhaltenssteuernden und zum Verlust der Autonomie führenden Drucksituation gesprochen werden kann, beispielsweise dann, wenn man unter der Autorität eines hierarchisch Vorgesetzten stehend zum Handeln veranlaßt wird.311 Handelt es sich bei § 35 StGB somit um eine rechtspolitisch motivierte Dezision, so bleibt für den hiesigen Zusammenhang entscheidend, daß das Strafgesetzbuch in § 35 anerkennt, daß ein Motivationsdruck zu einer Einschränkung der Autonomie bei derjenigen Person führt, die einer solchen Drucksituation ausgesetzt ist. Insoweit gelingt eine Annäherung eines Teilaspektes sozialer Herrschaftsausübung an die Exkulpationsregel des § 35 StGB.312

bb) § 17 StGB (1) Der Irrtum des Befehlstäters über die strafrechtliche Relevanz der eigenen Entscheidung Eine soziale Herrschaftsbeziehung liegt dann vor, wenn die hierarchisch unterlegene Person von sich aus akzeptiert, daß eine andere Person über ihr Handeln entscheidet, und zwar unabhängig davon, ob sie deren Entscheidung für angemessen hält oder nicht. Damit liegt nicht nur die Entscheidung über die Handlung des Vordermannes beim Hintermann, sondern auch die Entscheidung über die 310 Jakobs AT 20 / 1; Lenckner in: Sch / Sch Vorbem §§ 32 ff. Rn 108; Randt, Mittelbare Täterschaft, S. 32 f. m. w. N.; Timpe, Strafmilderungen, S. 275 ff., 293; bei Baumann / Weber / Mitsch AT § 23 Rn 64 wird ein Schuldausschließungsgrund der „Unzumutbarkeit normgemäßen Verhaltens“ für den Fall angenommen, daß der Täter einer § 35 StGB vergleichbaren Zwangssituation ausgesetzt ist; vgl. auch M.-K. Meyer, Autonomie, S. 157 ff., die anhand von § 34 StGB argumentiert. 311 In eine ähnliche Richtung zielen auch die Ausführungen des LG Hamburg NJW 76, 1756 (1758), in denen der Versuch unternommen wird, die in totalitären Regimen bestehenden Handlungsbedingungen § 35 StGB zuzuordnen. Nach der Auffassung des Gerichtes sind die exakten Voraussetzungen dieser Vorschrift zwar nicht erfüllt, allerdings sei der typische NSTäter in seiner Situation deutlich an sie herangerückt. Diese Zuordnung erfolgt vor dem Hintergrund des Ziels, anhand der §§ 13, 17, 35 StGB einen „übergesetzlichen Schuldminderungsgrund der Verstrickung in staatlich befohlene Verbrechen“ zu entwickeln, um anhand dieser Erwägungen den staatlichen Befehlstäter entlasten zu können (1756). Damit geht das Gericht von der Annahme aus, daß der einer staatlichen Hierarchie unterworfene Befehlstäter für seine Handlungen nur eingeschränkt zur Verantwortung gezogen werden kann, mit anderen Worten also einen Defekt aufweist; vgl. auch die zustimmenden Anmerkungen von Hanack NJW 76, 1758 f.; Hirsch JZ 80, 801 f.; sowie BGH NJW 77, 1544 f.; BVerfG JZ 80, 475 ff. 312 Vgl. auch Jäger, Individuelle Zurechnung kollektiven Verhaltens, in: Makrokriminalität, S. 179.

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Teil F: Sozialbezogenes Herrschafts- respektive Freiheitsverständnis

Angemessenheit der Handlung. Handelt es sich bei dem Übergang der Entscheidungsgewalt auf den Hintermann um einen faktischen Umstand, so beschreibt der Begriff der Angemessenheit einen Wertungsakt. Der Vordermann wertet somit nicht, ob die von ihm ausgeführte Handlung richtig oder falsch ist; er überläßt diese Wertung vielmehr dem anordnenden Hintermann bzw. verläßt sich auf dessen Wertung. Diese kritiklose Übernahme von Richtigkeitsannahmen korrespondiert dann aber auch mit einer Delegation der Verantwortlichkeit für die eigene Handlung; der Vordermann begibt sich damit in die Rolle eines vom Hintermann instrumentalisierten Werkzeuges, das seiner Werkzeugeigenschaft entsprechend sich aber auch nicht für die eigene Tat verantwortlich fühlt, für die Folgen seiner Handlung vielmehr den anordnenden Hintermann verantwortlich macht. Dieses Phänomen der Verantwortungsdelegation ist typisch für Personen, die aufgrund von Vorgaben vorgesetzter Personen „zur Tat schreiten“; dies wurde vorangehend bereits beschrieben.313 Eine solche Delegation der Angemessenheitsprüfung wird dann problematisch, wenn die Handlung des Vordermannes eine Straftat darstellt, da die vom Befehlsempfänger faktisch vorgenommene Verantwortungsdelegation nicht den rechtlichen Vorgaben des Gesetzes entspricht. Das Strafgesetzbuch geht in § 17 vielmehr davon aus, daß die handelnde Person die Frage nach der Angemessenheit, das heißt für den hier in Rede stehenden Zusammenhang: die Frage nach der Rechtswidrigkeit, immer selbst beantworten muß und für die Konsequenz ihrer eigenen Entscheidung einzustehen hat.314 Wenn man so will, irrt der „Befehlstäter“ über strafrechtliche Maßgeblichkeit des eigenen Werturteils und damit über die Maßgeblichkeit der eigenen Entscheidung. Aufgrund dieses Irrtums fehlt dem Befehlstäter bei Begehung der Tat die Einsicht, daß er mit seiner Handlung in seiner Person zu verantwortendes Unrecht verwirklicht. Besitzt dieser Irrtum auch keine normative Relevanz, da seine Berücksichtigung die Appellfunktion strafrechtlicher Normen zu weitgehend einschränken würde, so bleibt sein faktisches Vorliegen im Hinblick auf die Möglichkeit einer eigenverantwortlichen Entscheidung doch bedeutsam: Eine Straftat kann als eigenverantwortliche Wirklichkeitsgestaltung nur dann subjektiv zugerechnet werden, wenn die handelnde Person erkennt, was sie durch ihre Handlung bewirkt (§ 16 StGB) und darüber hinausgehend auch die Kenntnis der Rechtswidrigkeit der eigenen Handlung besitzt (sog. Unrechtsbewußtsein, § 17 StGB).315 Eine eigenverantwortliche Entscheidung setzt demnach die Kenntnis Siehe dazu oben unter Teil F III. 1. a). Vgl. auch § 56 BBG, § 38 BRRG, § 5 I WStG, § 7 II UZwG, § 11 II SoldG. 315 Das Bewußtsein der materiellen Wertwidrigkeit setzt voraus, daß sich der Täter des Widerspruchs seines Verhaltens zur rechtlichen Sollensordnung bewußt ist, ohne allerdings von der Strafbarkeit des Verhaltens Kenntnis besitzen zu müssen; BGHSt 2, 194 (202); Cramer / Sternberg-Lieben in: Sch / Sch § 17 Rn 4. Hinter der Rede von der materiellen Rechtswidrigkeit verbürgt sich letztendlich ein naturrechtliches Rechtsverständnis. Anders muß die Beurteilung allerdings dann ausfallen, wenn man die Freiheit der Entscheidung nicht von der Verbotskenntnis als psychischem Faktum abhängig macht, sondern sie als Möglichkeit begreift. 313 314

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dessen voraus, was man in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht durch seine Handlung bewirkt; die Tat ist damit nur dann als autonome Entscheidung auch subjektiv zurechenbar, wenn sie Ausdruck einer bewußten316 Entscheidung gegen das Recht ist.317 Um eigenverantwortlich gegen das Recht verstoßen zu können, muß man sich demnach der Bedeutung der eigenen Entscheidung gegen das Recht auch bewußt sein. Gerade dieser Gesichtspunkt wird beim Befehlstäter fragwürdig: Dieser entscheidet sich mit seiner Handlung ja gerade nicht bewußt gegen das Recht, sondern überläßt die Entscheidung gegen das Recht seinem befehlenden Vorgesetzten; „die in der Primärsozialisation durch Internalisierung allgemeiner Werte gebildete personale Einstellung spricht dann auf das verlangte Verhalten nicht mehr an“.318 Dem Befehlstäter fehlt damit das Bewußtsein, selbst gegen das Recht zu verstoßen, wodurch zugleich Hemmschwellen abgebaut werden, die bei dem gleichen Verhalten, begangen als Individualdelikt, weiterhin wirksam sind.319 Allerdings gilt die zuvor getroffene Aussage, daß der Irrtum über die strafrechtliche Relevanz der eigenen Entscheidung keine normative Bedeutung besitzt, nicht uneingeschränkt. Sie erfährt über spezielle Exkulpationsregeln, die sich gerade auf das Über-Unterordnungsverhältnis in hierarchischen Systemen beziehen, eine wichtige Einschränkung. So regelt § 5 I WStG, daß eine auf Befehl begangene Tat vom Untergebenen nur dann schuldhaft ausgeführt wird, wenn dieser die Strafrechtswidrigkeit der eigenen Handlung entweder erkennt oder sie nach den ihm bekannten Umständen offensichtlich war; eine entsprechende Vorschrift findet sich in § 7 II 2 UZwG. Welche Schlußfolgerungen können nun aus dem Inhalt dieser Regelungen gezogen werden? Einerseits wird deutlich, daß das Gesetz eine vollständige Verantwortungsdelegation auf den die Straftat anweisenden Hintermann nicht zuläßt; der Befehlstäter bleibt unter bestimmten Voraussetzungen für seine Handlung strafrechtlich verantwortlich. Andererseits wird die Grenze, von der ab der Befehlstäter zu verantwortendes Unrecht verwirklicht, durch diese Vorschriften anders als in § 17 StGB gezogen, wenn die Strafrechtswidrigkeit dem Untergebenen entweder positiv bekannt oder nach den Umständen offensichtlich sein muß, wobei von der Offensichtlichkeit dann ausgegangen wird, wenn der Strafrechtsverstoß jenseits aller Zweifel liegt.320 Damit trifft den Befehlsempfänger grundsätzlich keine Schuld, es sei denn, die Strafrechtswidrigkeit ist „offensichtlich“. Im Gegensatz dazu sind die 316 Ausreichend ist allerdings schon ein sog. „sachgedankliches Mitbewußtsein“, Cramer / Sternberg-Lieben in: Sch / Sch § 17 Rn 9. 317 Vgl. dazu BGHSt 2, 194 (201): „Voraussetzung dafür, daß der Mensch sich in freier, verantwortlicher, sittlicher Selbstbestimmung für das Recht und gegen das Unrecht entscheidet, ist die Kenntnis von Recht und Unrecht. Wer weiß, daß das, wozu er sich in Freiheit entschließt, Unrecht ist, handelt schuldhaft, wenn er es gleichwohl tut.“ 318 Heine, Unternehmen, S. 49, der diese Aussage allerdings nicht auf Befehlsverhältnisse, sondern auf das Phänomen der Rechtsgutferne bezieht. 319 Schünemann, Unternehmenskriminalität, S. 22. 320 BGHSt 39, 1 (33); 39, 168 (189); Schölz / Lingens, Wehrstrafgesetz, § 5 Rn 12 ff.

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Teil F: Sozialbezogenes Herrschafts- respektive Freiheitsverständnis

Anforderungen, die an die Bejahung eines unvermeidbaren Verbotsirrtums gestellt werden, ungleich höher. Die Unvermeidbarkeit eines Verbotsirrtums wird für den Fall angenommen, daß der Täter eine gehörige „Anspannung des Gewissens“321 unter Einsatz „aller seiner Erkenntniskräfte und sittlichen Wertvorstellungen“322 unterlassen hat. Dazu gehört auch, daß der Täter sich gegebenenfalls Rat von dritter Seite einholen muß.323 Dies gerade muß der Befehlsempfänger nicht. Vielmehr kann er sich grundsätzlich darauf verlassen, daß die ihm vom Vorgesetzten erteilte Weisung rechtmäßig ist; dem Befehlsempfänger obliegt keine Prüfungspflicht.324 Als Gründe für die Privilegierung des Befehlstäters werden von Jescheck / Weigend die „Gewohnheit des Gehorchens“ und das Vertrauen des Untergebenen auf die Autorität des Vorgesetzten angegeben.325 Mit dem Umstand der „Gewohnheit des Gehorchens“ und des „Vertrauens auf die Autorität des Vorgesetzten“ sind der „faktisch vollzogenen Verantwortungsdelegation“ entsprechende Phänomene beschrieben. Dies zeigt nun wiederum, daß dem „Irrtum über die strafrechtliche Relevanz der eigenen Entscheidung“ in einem bestimmten Umfang bereits heute eine normative Bedeutung zukommt. Indem Beamte und Soldaten gegenüber sonstigen Weisungsempfängern privilegiert werden, kommt es ihnen gegenüber zu einer Rücknahme der Appellfunktion strafrechtlicher Verhaltensnormen. Der normative Grund für diese Privilegierung bzw. die Relevanz des oben beschriebenen Irrtums liegt in dem Erfordernis einer funktionierenden staatlichen Hierarchie begründet. Diese bedarf eines Regelungswerkes, das durch die Berücksichtigung von Autorität und Gehorsamsgewohnheit eine Autoritätshörigkeit und Gehorsamsgewohnheit schafft. Nur so kann das „Prinzip der Über-Unterordnung als Kern einer funktionierenden militärischen oder zivilen beamtenrechtlichen Hierarchie“326 reibungslos funktionieren. In der Anerkennung von Autoritätshörigkeit und Gehorsamsgewohnheit liegt zugleich die Anerkennung der Bedeutung „des anderen“ als defektbegründender Umstand. Dadurch modifiziert § 5 I WStG den individualistischen Freiheitsbegriff, wie er für die „klassische Defektdogmatik“ prägend ist. Interessanterweise wird der Freiheitsbegriff für den Sachverhalt Staat und damit für ein Handeln in einem organisatorischen Machtapparat modifiziert. Dies entspricht der in dieser Arbeit getrofBGHSt 2, 194 (201). BGHSt 4, 1. 323 BGH NStZ 93, 594. 324 BGH NStZ 95, 286; Jescheck / Weigend AT § 46 I. 3., wo darüber hinaus darauf hingewiesen wird, daß dem Soldaten in der Regel nicht einmal ein Prüfungsrecht zusteht (§ 11 I 2 SG). Dem Beamten trifft nur eine eingeschränkte Prüfungspflicht. 325 Jescheck / Weigend AT § 46 I. 4. 326 Gropp AT 6 / 188; vgl. auch Hoyer, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit innerhalb von Weisungsverhältnissen, S. 13: „Daß die Rechtsordnung dem Vorgesetzten eine Machtüberlegenheit gegenüber dem Untergebenen verleiht, beruht also auf der Vermutung der Rechtsordnung, daß diese Machtüberlegenheit mit einer entsprechenden Wissensüberlegenheit einhergeht.“ 321 322

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fenen Dezision, allein eine institutionalisierte soziale Machtausübung als defektbegründenden Umstand im Rahmen einer täterschaftlichen Zurechnungslehre anzuerkennen. (2) Umstände, die einen Irrtum über die strafrechtliche Relevanz der eigenen Entscheidung begünstigen Der Grund, warum der Vordermann sich in die Rolle des Werkzeuges begibt, das auch gewillt ist, rechtswidrige Handlungen auszuführen, kann der Komplexität des Phänomens sozialer Herrschaftsausübung entsprechend sehr vielschichtig sein. Ein Teilaspekt dieser Befolgungsbereitschaft dürfte aber auch darin zu sehen sein, daß hierarchisch unterlegene Personen die Rechtswidrigkeit der eigenen Handlung häufig nicht mehr erkennen können. Dieser Umstand ist gegenüber der vorangehend geschilderten Verantwortungsdelegation bereits deutlicher § 17 StGB zuzuordnen; er läßt sich auf zwei unterschiedliche Gesichtspunkte zurückführen. (a) Einstellungswandel durch kollektive Neutralisierung Ersterer Gesichtspunkt ist sozial-psychologischer Natur. Heine bezeichnet ihn als „Einstellungswandel durch kollektive Neutralisierung“.327 Angesprochen wird damit das Phänomen, daß die Eingliederung in eine Organisation regelmäßig zu einer Änderung des Rechts- und Wertbewußtseins führt; der einzelne paßt seine Werthaltungen der (unter Umständen kriminellen) Verbandsmentalität an, die ihn in der Organisation umgibt. Dieses Anpassungsverhalten wird dabei von weiteren Faktoren, wie der „Rigidität der Verbandsdisziplin“ und der „Nähe des angesonnenen Verhaltens zum internalisierten ethischen Kernbereich“ in Abhängigkeit gebracht.328 Verstärkt wird dieser Effekt darüber hinaus noch durch den hierarchischen Aufbau von Organisationen, der bewirkt, daß untergeordnete Organisationsmitglieder die Verbandsmentalität als von „oben“ gewollt einstufen und sich dieser Wertsetzung als der kompetenteren Entscheidung nicht widersetzen wollen.329

327 Heine, Unternehmen, S. 49, der sich hierbei auf die Untersuchungen von Sutherland, Cohen / Short und Sykes / Matza stützt; vgl. auch Jäger, Individuelle Zurechnung kollektiven Verhaltens, in: Makrokriminalität, S. 157 ff., 166 ff.; Köhler AT S. 570; Lüderssen, Der Staat geht unter – das Unrecht bleibt?, S. 96; Rotsch, Individuelle Haftung, S. 33 ff. m. w. N.; Streng KrimJ 77, 205. 328 Schünemann, Unternehmenskriminalität, S. 22, der in diesem Zusammenhang von einer „kriminellen Verbandsattitude“ spricht. 329 Heine, Unternehmen, S. 50.

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(b) Schwierigkeiten bei der Unterscheidung von Recht und Unrecht in staatlichen und wirtschaftlichen Machtapparaten Als zweiter Gesichtspunkt ist der Umstand zu nennen, daß die Erkenntnis der objektiven Rechtswidrigkeit des eigenen Verhaltens auch jenseits kollektiver Neutralisationsmechanismen häufig überaus schwierig ist; dies gilt für das Handeln in Staaten und Wirtschaftsunternehmen gleichermaßen. (aa) Staat Der Staat hat die Kompetenz, über materielle Gesetze eine rechtliche Sollensordnung zu etablieren. Geht man von einem strikt positivistischen Rechtsverständnis aus, so kann von staatlichem Unrecht, solange die Grenze des Völkerrechts nicht überschritten wird, schon begrifflich nicht die Rede sein. Wenn diese Grenze aber überschritten wird oder ein positivistisches Rechtsverständnis anhand naturrechtlicher Erwägungen aufgelöst wird, so kann zumindest die Rechtswidrigkeit staatlich befohlener Verbrechen begründet werden. Diese Perspektive ist vor dem Hintergrund des § 17 StGB aber nicht allein entscheidend. Vielmehr geht es bei der Frage nach dem Unrechtsbewußtsein um die Feststellung, daß das eine rechtswidrige Handlung ausführende Staatsorgan sich auch bewußt sein muß, eine rechtswidrige Handlung zu begehen. Entscheidend ist hierfür nicht, daß die Handlung objektiv rechtswidrig ist, sondern daß der Befehlsempfänger die Rechtswidrigkeit seiner Handlung erkennt. Die Möglichkeit dieser Erkenntnis hängt nun ihrerseits davon ab, wie eklatant der Verstoß gegen überstaatliches Recht ist, in was für einem Wertesystem der Befehlsempfänger sozialisiert wird und wie dominant das ihn umgebene Wertesystem ist. Die Dominanz eines staatlichen Wertesystems mit der daraus resultierenden Schwierigkeit für die Bildung eines entsprechenden Unrechtsbewußtseins wurde vom BGH bereits in der Staschinskij-Entscheidung erkannt und herausgehoben, wenn dort von der unangezweifelten Autorität des Staates die Rede ist, der durch geschickte Propaganda in die Lage versetzt wird, einen Wandel der sittlichen Anschauungen der Allgemeinheit herbeizuführen.330 Hinzu tritt der Gesichtspunkt, 330 BGHSt 18, 87 (93), allerdings wird man auch ohne „geschickte Propaganda“ dem Staat die Fähigkeit zusprechen müssen, sittenbildend auf das Staatsvolk Einfluß nehmen zu können; vgl. auch BGH NJW 53, 513 (513 f.); LG Hamburg NJW 76, 1756 (1757): „Das Wissen um Recht und Unrecht ist keine intellektuelle Erkenntnis von der Art, daß ein Mensch sie entweder ganz oder gar nicht besitzen muß, die mithin einer Steigerung oder Verminderung nicht fähig wäre. Das Rechtsbewußtsein kann – um nur die Extreme zu nennen – sicher, stark und handlungsorientiert sein oder blaß, angefochten, schwächlich, abstrakt. Seinerzeit waren mächtige Kräfte wirksam, die das Rechtsbewußtsein schwächten: Wie festgestellt, galt zwar das Verbot von Mord und Totschlag auch im Dritten Reich, zu Gunsten aller Menschen, mithin auch der Juden. Das Gesetz war weder aufgehoben noch eingeschränkt; es gab zwar irreguläre Todesdrohungen gegen Juden, die sogar im Reichsgesetzblatt standen (z. B. VO v. 4. 12. 1941 Nr. 1, RGBl I, 759); aber sie verletzten höherrangiges Recht und waren nichtig. Die Tatsache, daß Judenmord straflos blieb, berührte nicht die rechtliche Geltung des

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daß der Staat regelmäßig als diejenige Instanz angesehen wird, die für rechtliche Verhältnisse Sorge trägt bzw. Sorge zu tragen hat331, wenn auch der positivistische Glaube an die generelle Rechtmäßigkeit staatlicher Verhaltensanordnungen von § 17 StGB nicht honoriert wird.332 Anders noch als im Staschinskij-Urteil wird dieser Gesichtspunkt vom BGH in den Entscheidungen zur Strafbarkeit der Mauerschützen nicht entsprechend dem dortigen Urteil entlastend in Ansatz gebracht. Vielmehr heißt es dort regelmäßig, daß „die Tötung eines unbewaffneten Flüchtlings durch Dauerfeuer unter den gegebenen Umständen ein derart schreckliches und jeder vernünftigen Rechtfertigung entzogenes Tun war, daß der Verstoß gegen das elementare Tötungsverbot auch für einen indoktrinierten Menschen ohne weiteres einsichtig, also offensichtlich war“.333 Dies ist um so erstaunlicher, als daß Staschinskij zumindest außerhalb der eigenen Landesgrenze tätig wurde, im Gegensatz zu den Mauerschützen, die der staatlichen Werteordnung über die gesamte Zeit uneingeschränkt ausgesetzt waren; ein Umstand, der entlastend in Ansatz gebracht werden könnte. Wenn es nach der Ansicht des BGH für den die Tat unmittelbar ausführenden Soldaten im Sinne von § 5 I WStG „offensichtlich“ war, daß seine Handlung eine rechtswidrige Tötung darstellt, so muß dies regelmäßig auch für die Frage nach der Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums (§ 17 StGB) gelten, diese also konsequenterweise bejaht werden.334 Tötungsverbots . . . Aber: Dieses Recht, von dem wir zutreffend sagen, daß es damals maßgebend war, bedeutete damals nur wenig. Staat und Gesellschaft traten für die Norm nicht ein, verschafften ihr keine Geltung – Geltung im Sinne sozialpsychologischer Wirklichkeit.“; Hirsch JZ 80, 801 (802); Jäger, Verbrechen, S. 174 ff.; ders., Individuelle Zurechnung kollektiven Verhaltens, in: Makrokriminalität, S. 180; Eb.Schmidt SJZ 49, 559 (569 f.); Schünemann, Unternehmenskriminalität, S. 22 f.; ders., Ungelöste Probleme bei der Bestrafung nationalsozialistischer Gewalttaten, in: FS für Bruns, S. 242 f. m. w. N. 331 BGHSt 18, 87 (93); LG Hamburg NJW 76, 1757 (1757 f.). 332 Dieses naturrechtliche Verständnis von § 17 StGB wurde maßgeblich durch die Arbeiten Arthur Kaufmanns geprägt, wenn er zwischen dem Unrechtsbewußtsein im materiellen Sinne und der Verbotskenntnis unterscheidet; Arthur Kaufmann, Unrechtsbewußtsein, S. 157, 216.; ders., Schuldprinzip, S. 134 Anm. 81; ders. ZStW 76 (1964) 543 (554), wo insbesondere auch auf die Problematik des Befehlstäters eingegangen wird. 333 BGHSt 39, 1 (34); 39, 168 (189 f.); 40, 241 (251). Dieser Standpunkt wurde vom BGH inzwischen allerdings in BGHSt 42, 356 (362) relativiert; vgl. dazu Rosenau, Tödliche Schüsse, S. 272, der zur Erklärung dieser Entwicklung auf BVerfGE 95, 96 (142) verweist. 334 BGHSt 39, 168 (191 f.); ebenso Neumann in: NK-StGB § 17 Rn 101; kritisch zu dieser Rechtsprechung des BGH Alexy, Beschluß des Bundesverfassungsgerichtes, S. 36 f., der davon spricht, daß dem durchschnittlichen Grenzsoldaten unter den herrschenden Zuständen der DDR die kommunikativen Bedingungen für eine vernünftige moralische Urteilsbildung gefehlt hätten; Eser, Schuld und Entschuldbarkeit von Mauerschützen und ihren Befehlsgebern, in: FS für Odersky, S. 337 ff.; Miehe, Rechtfertigung und Verbotsirrtum, in: FS für Gitter, S. 667; Roxin AT I § 21 Rn 66 f.; vgl. auch F.-C. Schröder JR 95, 177 (179) zur Möglichkeit, über § 5 I WStG, § 17. 2 StGB in Anlehnung an die Katzenkönig-Entscheidung des BGH die mittelbare Täterschaft der Mitglieder des Nationalen Verteidigungsrates der DDR 20 Schlösser

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Teil F: Sozialbezogenes Herrschafts- respektive Freiheitsverständnis

Verneint der BGH auch die Unvermeidbarkeit des Verbotsirrtums, so geht er aber zumindest von der Verbotsunkenntnis der Grenzsoldaten aus.335 Dies zeigt, daß bei staatlich angeordneten Verbrechen für den einfachen Befehlsempfänger die Erkenntnis der Grenze zwischen Recht und Unrecht, da sie sich letztendlich auf die Möglichkeit der Erkenntnis überstaatlichen Rechts bezieht, zu verwischen droht.336 Entgegen der Auffassung des BGH wird man allerdings von der Unvermeidbarkeit des Verbotsirrtums ausgehen müssen. Mit Roxin kann davon gesprochen werden, daß man dem bewußt über die Befehls- und Rechtslage im Unklaren gehaltenen Untergebenen in einem weltanschaulich abgeschotteten (Un-)Rechtssystem keine bessere Einsicht abverlangen kann.337 (bb) Wirtschaft Die Möglichkeit zur Unrechtseinsicht ist bei Straftaten, die aus wirtschaftlichen Zusammenhängen heraus verübt werden, aus einem anderen Grunde als dem vorangehend geschilderten beeinträchtigt. Wirtschaftsunternehmen haben weder die rechtsetzende Gewalt, noch wird ihnen diese Fähigkeit von ihren Angestellten zugeschrieben. In dem Bewußtsein der Beschäftigten ist demnach allein die staatliche Rechtsordnung maßgeblich, ein betriebliches Verhalten, welches von den dort gesetzten Standards abweicht, in ihren Augen also Unrecht. Die Gründe für eine Beeinträchtigung der Unrechtskenntnis müssen sich demnach auf die Möglichkeit der Erkenntnis staatlichen Rechts beziehen. Hier sind insbesondere zwei Gesichtspunkte zu nennen: die Verwaltungsakzessorität und die stark umweltpolitische Ausrichtung des Umweltstrafrechts (Umweltstrafrecht als ein Recht auf Zeit).338 Gerade bei einfachen Ausführungsorganen dürfte demnach regelmäßig das Wissen darüber fehlen, ob ihre Handlung erlaubt ist oder nicht. Sie werden sich vielmehr darauf verlassen (können?339), daß die Anordnungen rechtmäßig sind, die ihnen von hierarchisch vorgesetzten Personen erteilt werden. Dies entspricht der in Wirtbegründen zu können. Zum Verhältnis von § 5 I WStG und § 17 StGB vgl. BGHSt 39, 1 (35); Baumann / Weber / Mitsch AT § 23 Rn 52, 54. 335 BGHSt 39, 1 (35); vgl. dazu auch Miehe, Rechtfertigung und Verbotsirrtum, in: FS für Gitter, S. 664 m. w. N. 336 Treffend ist vor diesem Hintergrund der Hinweis von Eser, Schuld und Entschuldbarkeit von Mauerschützen und ihren Befehlsgebern, in: FS für Odersky, S. 341, daß der in den Todesschüssen an der innerdeutschen Grenze zu erblickende Strafrechtsverstoß kaum „offensichtlich“ sein kann, wenn selbst das höchste deutsche Strafgericht mehr als 20 Druckseiten der Amtlichen Sammlung benötigt, um die im Schrifttum nach wie vor weitverbreiteten Zweifel an der Rechtswidrigkeit des Schußwaffengebrauchs zur Tatzeit zu zerstreuen. 337 Roxin AT I § 21 Rn 67. 338 Heine, Unternehmen, S. 104; ders. NJW 90, 2425 (2429). 339 Vgl. dazu Rudolphi, Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Bediensteten von Betrieben für Gewässerverunreinigungen und ihre Begrenzung durch den Einleitungsbescheid, in: FS für Lackner, S. 867 ff.

III. Rekonstruktion anhand empirischer Untersuchungen

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schaftsunternehmen realisierten Arbeitsteilung, die damit den Hintergrund für die zuvor beschriebene Verbotsunkenntnis abgibt.340

cc) § 20 StGB Der Begriff des organisatorischen Machtapparates beschreibt einen kollektiven Handlungszusammenhang; Personen, die in eine staatliche oder unternehmerische Hierarchie eingebunden sind, stehen in einer bestimmten sozialen Interaktionsbeziehung zueinander, die handlungsbeeinflussend auf den einzelnen einwirkt. Der kollektive Handlungszusammenhang läßt sich als Gruppe bezeichnen, die Einflußnahme der Gruppe auf das Verhalten eines jeden einzelnen wird in der Psychologie als Gruppendynamik beschrieben. Die mit dem Begriff der Gruppendynamik angesprochenen Kräfte sind dabei nicht die Folge einer individuellen Selbstbestimmung bzw. Wirklichkeitsgestaltung, sie sind vielmehr der individuellen Gestaltungsmacht entzogen.341 Allerdings sind innerhalb der Gruppe nicht alle dieser Dynamik gleichermaßen ausgesetzt. Einzelne Mitglieder können vielmehr in die Lage versetzt sein, das Gruppenverhalten nach ihren individuellen Präferenzen gestalten zu können. Ob eine Person eine entsprechende Gestaltungsmacht gegenüber den anderen Gruppenmitgliedern besitzt, hängt wiederum von der Rolle ab, die sie innerhalb der Gruppe bekleidet.342 Staaten und Wirtschaftsunternehmen haben als hierarchische Organisationen eine formalisierte Rollenstruktur, so daß hierarchisch höherstehende Personen einen handlungssteuernden Einfluß auf weisungsabhängige Personen nehmen können. Diese gruppendynamische Überlegenheit von hierarchisch vorgesetzten Personen steht hier allerdings nicht im Mittelpunkt. Vielmehr soll es nun um diejenigen Gruppenmitglieder gehen, die den Vorgaben eines Gruppenführers ausgeliefert sind, und damit um die Frage, inwieweit gruppendynamische Kräfte die subjektive Zurechenbarkeit, das heißt die strafrechtliche Schuldzuschreibung zu beeinflussen vermögen: Nach Schumacher wird bei einem Verhalten mehrerer die Schuld dieser mehreren allein nach Kriterien bestimmt, die auch zur Prüfung der Schuld des Einzeltäters herangezogen werden. Der Umstand, daß mehrere Personen gemeinsam ein Ziel durch ihre Handlungen verwirklichen wollen, bleibt dadurch im Rahmen der subjektiven Verantwortungszuschreibung unberücksichtigt.343 Diese Ignoranz der Strafrechtsdogmatik gegenüber gruppendynamischen Prozessen wird von Schumacher kritisiert. Seiner Ansicht nach gilt es, Gruppeneinflüsse als tiefgreifende Bewußtseinsstörung den §§ 20, 21 StGB zuzuordnen344, da das „konkrete Tatver340 341 342 343

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Schünemann, Unternehmenskriminalität, S. 24. Schumacher NJW 80, 1880; Rotsch, Individuelle Haftung, S. 27 ff. m. w. N. Hofstätter, Gruppendynamik, S. 142; Sader, Psychologie der Gruppe, S. 170 ff. Schumacher NJW 80, 1880; ders. StV 93, 549.

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Teil F: Sozialbezogenes Herrschafts- respektive Freiheitsverständnis

halten zumindest zum Teil auf Einflüsse zurückgeführt werden muß, die nicht oder nicht mehr allein in der individuellen Psychologie des einzelnen gründen und insoweit auch nicht mehr von ihm zu vertreten sind. Hineingestellt in das Beziehungsgeflecht einer Gruppe, kann der einzelne zum Werkzeug von Kräften werden, an deren Zustandekommen er zwar beteiligt ist, die er jedoch gesamtheitlich nicht zu übersehen und auch nicht zu steuern vermag.“345 Dadurch wird der einzelne zu Handlungen motivierbar, die er ohne eine entsprechende Gruppeneinbindung nicht begehen würde. Unabhängig von der Frage, ob mit der Forderung nach einer Berücksichtigung gruppendynamischer Kräfte als tiefgreifende Bewußtseinsstörung im Sinne von § 20 StGB das Verhältnis zwischen empirischer Sozialwissenschaft und Strafrechtsdogmatik richtig bestimmt wurde346, wird durch diese Zuordnung deutlich, daß die Möglichkeit des „Andershandelnkönnens“ und damit die Freiheit der handelnden Person durch gruppendynamische Prozesse eingeschränkt wird.

dd) Zusammenfassung Vorangehend wurde der Versuch unternommen, Teilaspekte des Phänomens sozialer Herrschaftsausübung einzelnen Exkulpationsregeln des Strafgesetzbuches zuzuordnen, um anhand dieser Zuordnung die zuvor aufgestellte These vom Autonomieverlust beim herrschaftsunterworfenen Systemtäter für das momentan geltende Strafrecht plausibel zu machen. Dabei kam es nicht darauf an, aufzuzeigen, daß die jeweiligen Teilaspekte einer institutionalisierten Herrschaftsausübung „ein Fall von“ §§ 35, 17, 20 StGB sind; es ging vielmehr allein um eine Annäherung, um anhand einer solchen Annäherung zu verdeutlichen, daß Gesichtspunkte sozialer Herrschaftsunterwerfung mit den Exkulpationsregeln des Strafgesetzbuches zumindest strukturell in Einklang gebracht werden können. Folgende annähernde Zuordnungen konnten dabei vorgenommen werden: – Eine hierarchisch höherstehende Person ist allein aufgrund der sozialen Rolle, die sie bekleidet, dazu befähigt, Druck auf hierarchisch unterlegene Personen auszuüben. Dieser Aspekt sozialer Herrschaftsausübung läßt sich § 35 StGB zuordnen. – Die hierarchisch unterlegene Stellung des Befehlsempfängers führt bei diesem dazu, daß er die Verantwortlichkeit für die Rechtmäßigkeit des von ihm ausgeführten Befehls an den Befehlsgeber delegiert. Die Verantwortungsdelegation läßt sich als Irrtum über die strafrechtliche Relevanz der eigenen Entscheidung kennzeichnen und weist von daher eine strukturelle Ähnlichkeit mit dem in § 17 StGB geregelten Verbotsirrtum auf; in § 5 I WStG findet er eine partielle Be344 Schumacher NJW 80, 1880 (1883); ders. StV 93, 549 (551 f.); Baumann / Weber / Mitsch AT § 19 Rn 28 kommen zu einer Anwendung von § 21 StGB. 345 Schumacher NJW 80, 1880. 346 Aus funktionaler Perspektive kritisch Streng NStZ 95, 161 (164); vgl. auch Jäger, Individuelle Zurechnung kollektiven Verhaltens, in: Makrokriminalität, S. 173 f., 178, 180.

III. Rekonstruktion anhand empirischer Untersuchungen

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rücksichtigung. Gefördert wird diese Befolgungsbereitschaft durch kollektive Neutralisationsmechanismen und durch die für Befehlsempfänger bestehende Schwierigkeit, die Grenze zwischen Recht und Unrecht in staatlichen und wirtschaftlichen Machtapparaten erkennen zu können. – Staatliche und wirtschaftliche Machtapparate lassen sich als kollektive Handlungszusammenhänge charakterisieren, in denen gruppendynamische Prozesse beobachtet werden können. Gruppendynamische Prozesse lassen sich wiederum als tiefgreifende Bewußtseinsstörung im Sinne der §§ 20, 21 StGB begreifen. Hierbei ist allerdings zu beachten, daß der Umfang der auf den Gesichtspunkt der Gruppendynamik gestützten Schuldunfähigkeit mit der Stellung innerhalb einer Gruppe korrespondiert.

Soziale Herrschaftausübung weist somit Nötigungs-, Irrtums- und Schuldunfähigkeitsaspekte auf, so daß über diese strukturelle Ähnlichkeit die Annahme eines Autonomieverlustes beim herrschaftsunterworfenen Befehlsempfänger plausibel gemacht werden kann.347 Eine über eine strukturelle Annäherung hinausgehende Zuordnung ist allerdings nicht möglich. Der Grund dafür liegt in dem im vorangehenden Abschnitt dargelegten Unterschied zwischen „klassischer Defektdogmatik“ und einer Defektdogmatik, die auch das Phänomen der sozialen Herrschaftsausübung mit einbezieht: Die §§ 35, 17, 20 StGB legen den Defekt immer in diejenige Person, die im Rahmen der mittelbaren Täterschaft zum Werkzeug wird, und begreifen den Defekt damit immer als eine in der Person des Werkzeuges liegende „Fehlleistung“. Zwar läßt sich das Nachgeben des einzelnen gegenüber sozialer Herrschaftsausübung ebenfalls als Fehlleistung kennzeichnen. Diese Fehlleistung ist im Unterschied zur „klassischen Defektdogmatik“ allerdings nicht von der Person „des anderen“ (das heißt des Befehlsgebers) zu trennen: – ohne „den anderen“ wäre der einzelne nicht einer handlungsmotivierenden Drucksituation ausgesetzt, – ohne „den anderen“ wäre eine Verantwortungsdelegation nicht möglich, – ohne „den anderen“ kann es nicht zu gruppendynamischen Prozessen kommen.

Diesen für die soziale Herrschaftsausübung konstitutiven „anderen“ beschreibt die „klassische Defektdogmatik“ nicht als alleinigen Defektgrund, oder genauer, die „klassische Defektdogmatik“ kann aufgrund ihres individualistischen Freiheitsverständnisses den anderen nicht als alleinigen Defektgrund begreifen. Die individualistische Ausrichtung der §§ 35, 17, 20 StGB ist somit der Grund dafür, daß eine soziale Herrschaftsausübung als defektbegründender Umstand nicht unmittel347 Eine Zuordnung von Teilaspekten sozialer Herrschaft zu den Exkulpationsregeln ist nur dann möglich, wenn die Teilaspekte sozialer Herrschaftsausübung typisiert werden. Man geht auf der Grundlage dieser Typisierungen, wie auch im Rahmen der Verantwortungsausschlußregeln des Strafgesetzbuches, von einer unwiderleglichen Vermutung aus. Die Frage, ob der durch soziale Herrschaftsausübung entstehende Druck, um ein Beispiel herauszugreifen, auch im Einzelfall eine motivierende Wirkung hat, besitzt für die Annahme eines Defektes somit keine Bedeutung mehr.

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bar durch diese Vorschriften abgebildet zu werden vermag; eine Modifizierung erfährt die „klassische Defektdogmatik“ aber bereits durch spezielle Exkulpationsregeln wie beispielsweise § 5 I WStG, § 7 II 2 UZwG, in denen „der andere“ eine konstitutive Bedeutung für die Entlastung des Befehlsempfängers hat. Die dadurch entstehende Entlastung des Vordermannes, bei gleichzeitiger Belastung des Hintermannes, ist dort zwar auf das Erfordernis einer funktionsfähigen staatlichen Hierarchie zurückzuführen, spiegelt aber zugleich ein verändertes Freiheitsverständnis wieder. e) Soziale Herrschaft und Anordnungsketten Diese Arbeit thematisiert Fragen der Täterschaft in hierarchischen Organisationen. Eine hierarchische Organisation ist durch die Existenz unterschiedlicher Hierarchieebenen gekennzeichnet. Der von der Spitze einer Organisation gegebene rechtswidrige Befehl durchläuft somit regelmäßig mehrere Hierarchieebenen, bis er von einem Ausführungsorgan in die (Straf-)Tat umgesetzt wird. Es stellt sich demnach die Frage, wer auf den unterschiedlichen Hierarchieebenen unter welchen Voraussetzungen zum (mittelbaren) Täter der durch das Ausführungsorgan begangenen Straftat wird. Roxin beantwortet diese Frage wie folgt: „Wer in einem Organisationsapparat an irgendeiner Stelle in der Weise eingeschaltet ist, daß er ihm untergebenen Personen Befehle erteilen kann, ist Kraft der ihm zukommenden Willensherrschaft mittelbarer Täter, wenn er seine Befugnisse zur Durchführung strafbarer Handlungen einsetzt. Ob er dabei auf eigene Initiative oder im Interesse und Auftrag höherer Instanzen handelt, ist unerheblich: Denn für seine Täterschaft entscheidend ist allein der Umstand, daß er den ihm unterstellten Teil der Organisation lenken kann, ohne die Deliktsverwirklichung anderen anheimstellen zu müssen. Völlig zutreffend meint Jäger348, gerade an diesen Konstellationen werde deutlich, ,daß auch eine Handlung, die nur in der Unterzeichnung eines Dokumentes oder einem telefonischen Anruf besteht, Mord sein kann – und zwar auch nach geltendem deutschen Recht in vollem Umfang und ohne jede Einschränkung’.“349 Geht der Befehl über mehrere Hierarchieebenen, so entsteht eine „Kette von Tätern hinter Tätern“.350 Die Täterschaft einer in die Befehlskette integrierten Person wird allerdings von der weiteren Voraussetzung abhängig gemacht, daß die betroffene Person „den Apparat selbständig weiterbewegt“, wovon dann ausgegangen wird, wenn sie mit einer eigenen Befehlsgewalt ausgestattet ist. Fehlt eine solche, so muß eine mögliche Gehilfenschaft in Erwägung gezogen werden351, wobei in diesem Zusammenhang dann die Frage sogenannter „neutraler Beihilfehandlungen“ bedeutsam wird.352 Jäger MschrKrim 62, 73 (80). Roxin, Täterschaft, S. 248. 350 Roxin, Täterschaft, S. 248; ders., Probleme von Täterschaft und Teilnahme bei der organisierten Kriminalität, in: FS für Grünwald, S. 556. 351 Roxin, Täterschaft, S. 249. 348 349

III. Rekonstruktion anhand empirischer Untersuchungen

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Roxin stützt diese Ausführungen auf die von ihm entwickelte Rechtsfigur der „Willensherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate“. Nach dieser Rechtsfigur ist die Fungibilität des Ausführungsorgans das täterschaftskonstitutive Kriterium.353 Dieses Täterkriterium wurde vorangehend allerdings als mit dem Ausgangspunkt der Tatherrschaftslehre nicht vereinbar verworfen.354 Es gilt sich demnach damit auseinanderzusetzen, wie die eingangs formulierte Frage unter Zugrundelegung des in dieser Arbeit herausgestellten Täterkriteriums zu beantworten ist. Diese Arbeit stellt das Phänomen der sozialen Herrschaftsausübung als Täterkriterium heraus. Soziale Herrschaftsausübung bewirkt, daß die Entscheidungsgewalt über die Ausführung der Tat vom Befehlsempfänger auf den Befehlsgeber übergeht. Ausgeübt wird soziale Herrschaft über die Befehlsgewalt. Da die hierarchisch höherstehende Person gegenüber der hierarchisch unterlegenen Person die Befehlsgewalt ausübt, übt die hierarchisch höherstehende Person jeweils eine defektbegründende soziale Herrschaft über die hierarchisch unterlegene Person aus. Daraus folgt, daß die hierarchisch übergeordnete Person gegenüber der hierarchisch untergeordneten Person jeweils zum Täter wird, so daß auch unter Zugrundelegung der sozialen Herrschaft als täterschaftskonstitutivem Kriterium eine „Kette von Tätern hinter Tätern“ entsteht.355 Dieses Ergebnis kann allerdings auch nicht verwundern, treffen sich doch Fungibilitäts- und Herrschaftskriterium im Begriff der Organisationsmacht wieder. Gemeinsam ist beiden Kriterien darüber hinaus, daß die Organisationsmacht mit wachsendem Abstand vom Tatgeschehen größer wird und damit auch die täterschaftliche Verantwortlichkeit der in die Hierarchie integrierten Personen. Damit wird das Ergebnis der „klassischen Tatherrschaftslehre“ mit ihrem an die „klassische Defektdogmatik“ geknüpften Beherrschungsbegriff, der im Ergebnis dazu führt, daß sich täterschaftsrelevante Herrschaft von „unten“ nach „oben“ verflüchtigt, „auf den Kopf“ gestellt. Im Hintergrund dieses Ergebnisses steht ein gewandeltes Subjektverständnis, mag dieser Wandel von Roxin auch noch hinter dem Fungibilitätskriterium versteckt werden. Dieses Bild einer sich „nach oben“ hin verdichtenden täterschaftlichen Verantwortung kann somit auf den Gesichtspunkt zurückgeführt werden, daß die Möglichkeit sozialer Herrschaftsausübung in einem hierarchischen System von „unten nach oben“ zunimmt. Die Zunahme sozialer Herrschaft von „unten nach oben“ ist die „positive Seite“; sie korrespondiert mit der „negativen Seite“, der Abnahme sozialer Herrschaft von „oben nach unten“. 352 So kennzeichnet BGH NStZ 01, 364 f. die Mitwirkung bei der Erstellung der Befehle zur Grenzsicherung der DDR als neutrale Beihilfehandlungen; ein Fall strafbarer Beihilfe liegt demgegenüber vor in der Mitwirkung von Generälen am Erlaß von Jahresbefehlen, BGHSt 44, 204 ff.; vgl. dazu auch Vest ZStW 113 (2001) 457 (496). 353 Roxin, Täterschaft, S. 245. 354 Siehe dazu oben unter Teil B III. 1. a). 355 Allgemein zur mehrstufigen mittelbaren Täterschaft Küper JZ 86, 219 (222).

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Teil F: Sozialbezogenes Herrschafts- respektive Freiheitsverständnis

Nun wurde im vorangehenden Teil der Arbeit das Phänomen der sozialen Herrschaftsausübung mit den Exkulpationsregeln des Strafgesetzbuches in Verbindung gebracht. Es wurde herausgestellt, daß die Annahme eines Autonomieverlustes beim herrschaftsunterworfenen Systemtäter auch anhand des momentan geltenden Strafgesetzbuches plausibel gemacht werden kann. Es wurde damit zugleich ein Korrespondenzverhältnis zwischen hierarchischer Unterlegenheit einer Person und ihrem Verlust an Autonomie aufgezeigt. Damit wurde inzident die Aussage getroffen, daß der Befehlsgeber beim Befehlsempfänger einen Autonomieverlust hervorruft, dem er aber selber nicht unterliegt. Mit anderen Worten heißt dies: Je höher die Stellung einer Person ist, die sie in einem hierarchischen System bekleidet, desto selbstbestimmter vermag eine Person in diesem sozialen System zu handeln. Diese Aussage läßt sich anhand folgender Erwägungen verdeutlichen: – § 35 StGB: Über die Ausübung sozialer Herrschaft kann ein verhaltensdeterminierender Druck ausgeübt werden. Die hierarchisch höherstehende Person vermag damit Druck auf die hierarchisch unterlegene Person auszuüben, ohne selbst diesem Druck zu unterliegen. – § 17 StGB: An die hierarchisch höherstehende Person wird Verantwortung delegiert, ohne daß diese Verantwortung an hierarchisch unterlegene Personen überträgt; eine faktische erlebte Verantwortungsdelegation „nach unten“ findet nicht statt. Dem Befehlsgeber ist damit im Verhältnis zum Befehlsempfänger die Bedeutung der eigenen Entscheidung gegen das Recht bewußter, wodurch zugleich gesagt ist, daß dieser selbstbestimmter über die Ausführung einer rechtswidrigen Handlung entscheidet. Der Staatspräsident vermag durch seine Politik die Werteordnung eines Staates maßgeblich zu beeinflussen; er dominiert diese, wird aber – gerade im Vergleich, da ein relationelles Denken hierbei entscheidend ist, zum einfachen Befehlsempfänger – nicht von dieser dominiert; er setzt eine Werteordnung, ist dieser aber nicht ausgesetzt. Je höher man in einer staatlichen Hierarchie steht, um so illegitimer wird die Berufung auf den „Vertrauenstatbestand“, daß die staatliche Rechtsordnung für rechtliche Verhältnisse Sorge tragen wird, um so höher wird aber auch die rechtliche Verantwortung.

Die Annahme einer „selbstbestimmteren“ Entscheidung gegen das Recht wird zweitens durch die Erwägung gestützt, daß höhere Hierarchieebenen objektiv eher dazu in der Lage sind, die Recht- bzw. Unrechtmäßigkeit einer Handlung beurteilen zu können. So stellt Eser folgende Faustregel auf: „Je höher der militärische Rang, desto mehr spricht für die Offensichtlichkeit der Rechtswidrigkeit bzw. für die Vermeidbarkeit eines etwaigen Verbotsirrtums.“356 In die gleiche Richtung zielend äußert sich auch Frommel: „Je einflußreicher ein Täter war, desto schwerer wird es ihm fallen, die politische und damit auch strafrechtliche Verantwortung für den Mißbrauch staatlicher Macht von sich zu wei356 Eser, Schuld und Entschuldbarkeit von Mauerschützen und ihren Befehlsgebern, in: FS für Odersky, S. 347.

III. Rekonstruktion anhand empirischer Untersuchungen

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sen.“357 Ähnlich fällt auch die Beurteilung des BGH aus, wenn er davon spricht, daß die Mauerschützen ganz unten in der Hierarchie standen und deshalb in einer gewissen Weise auch Opfer des Grenzregimes waren.358 Entsprechendes wird man für den Bereich der Wirtschaft sagen können.359 – § 20 StGB: Schumacher vertritt in seiner Abhandlung über „Gruppendynamik und Strafrecht“ die Auffassung, daß der Anteil der Straftat, der auf gruppendynamische Kräfte zurückzuführen ist, der Gruppe als übergeordnetes System zugerechnet werden müßte.360 Die Gruppe wird dadurch zum Adressaten des Schuldvorwurfs. Das von Schumacher benutzte Bild geht somit davon aus, daß alle Mitglieder einer Gruppe, was auf die hier behandelte Thematik bezogen heißt: alle in einen staatlichen oder wirtschaftlichen Machtapparat integrierten Personen, gleichermaßen den gruppendynamischen Kräften ausgesetzt sind. Diese Annahme entspricht allerdings nicht der Realität hierarchischer Organisationen. Diese weisen vielmehr eine institutionalisierte Rollen- und Herrschaftsstruktur auf, wodurch höherstehende Hierarchieebenen in die Lage versetzt werden, Handlungsvorgaben an hierarchisch unterlegene Personen auszusprechen. Dies bedeutet aber nichts anderes, als daß hierarchisch höherstehende Personen kraft der von ihnen bekleideten Rollen befähigt sind, die Dynamik der ihnen unterstellten Gruppe inhaltlich zu steuern. Dies heißt dann aber auch, daß sie in einem geringeren Maße gruppendynamischen Kräften ausgesetzt sind. Nimmt man dieses Ausgesetztsein zum Anknüpfungspunkt für die Annahme einer Autonomieeinbuße so bedeutet dies, daß Befehlsgeber im Hinblick auf die Verwirklichung tatbestandlichen Unrechts „freier“ und damit „eigenverantwortlicher“ als diejenigen Gruppenmitglieder handeln, die als Befehlsempfänger den Befehl in die Tat umsetzen. Davon geht auch Jakobs aus, wenn er davon spricht, daß sich an der gruppendynamischen Überlegenheit der Personen, die Judentötungen etwa im Reichssicherheitshauptamt anordneten, nicht zweifeln läßt.361

Vor dem Hintergrund dieser Ausführungen kann die Relation zwischen Befehlsgeber und Befehlsempfänger (das heißt zwischen Hintermann und Vordermann) dergestalt beschrieben werden, daß der Befehlsgeber im Vergleich zum Befehlsempfänger insgesamt „freier“ handelt.362 Diese relativ größere Freiheit des Be357 Frommel, Die Mauerschützenprozesse – eine unerwartete Aktualität der Radbruch‘schen Formel, in: FS für Arthur Kaufmann, S. 92; vgl. auch Schreiber, Strafrechtliche Verantwortlichkeit für den Schußwaffengebrauch, in: Deutsche Wiedervereinigung, Bd. II, S. 64 f.; Schünemann, Ungelöste Rechtsprobleme bei der Bestrafung nationalsozialistischer Gewalttaten, in: FS für Bruns, S. 245; Köhler AT S. 571. 358 BGHSt 39, 168 (193). 359 Lampe ZStW 106 (1994) 683 (699, 733). 360 Schumacher NJW 80, 1880; so auch Lüderssen, Der Staat geht unter – das Unrecht bleibt?, S. 95 f. 361 Jakobs AT 21 / 103; vgl. zu den Todesschüssen an der Mauer auch ders. NStZ 95, 26 (27). 362 Vgl. auch Uthoff, Rollenkonforme Verbrechen, S. 252 ff., insbesondere S. 261 ff.

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fehlsgebers begründet seine täterschaftliche Verantwortung für die vom Befehlsempfänger ausgeführte Tat; dies gilt sowohl beim Fall des einfachen „Täters hinter dem Täter“ als auch bei einer „Kette von Tätern hinter Tätern“.363 Dabei darf allerdings nicht übersehen werden, daß die Täterschaft der hierarchisch höherstehenden Person davon abhängt, „wieviel freier“ sie gegenüber der hierarchisch unterlegenen Person handelt, die von ihr „den Auftrag“ zur Tatbegehung bekommt. Hier ist davon auszugehen, daß nicht jeder Befehlsgeber eine hinreichende – das heißt zur Begründung seiner Täterschaft hinreichende – soziale Überlegenheit gegenüber dem Befehlsempfänger ausübt. Vielmehr ist es denkbar, daß die Überlegenheit in zurechnungsrelevanter Hinsicht zur Begründung der Täterschaft nicht ausreichend ist; der Befehlsgeber wird dann zum Gehilfen seiner eigenen Befehlsgeber. So ist es möglich, daß sich in eine „Kette von Tätern hinter Tätern“ eine „Kette von Gehilfen hinter Gehilfen“ einreiht, wodurch die Möglichkeit eröffnet wird, allein die hierarchisch am höchsten stehenden Personen als Täter bestrafen zu können.364 Diese Ausführungen zeigen, daß die Täterschaft des Hintermannes nicht nur auf den Begriff der sozialen Herrschaft gestützt werden kann, sondern gleichfalls auch auf den durch soziale Herrschaftsausübung bewirkten Autonomieverlust des Vordermannes365, womit aber nur die zwei Seiten derselben Medaille benannt sind. Allerdings steht diese Annahme unter der Prämisse eines modifizierten strafrechtlichen Subjektverständnisses, das menschliche Freiheit nicht nur abstrakt faßt, sondern als von sozialen Umständen bedingt begreift.

2. Soziale Herrschaft und strafrechtliche Verantwortlichkeit Der in eine Organisation integrierte und Befehle an hierarchisch unterlegene Personen aussprechende Hintermann ist nach der Tatherrschaftslehre dann mittelbarer Täter der durch den Vordermann ausgeführten Tat, wenn er diesen beherrscht. Die dadurch zum Ausdruck gebrachte Überlegenheit des Hintermannes gegenüber dem Vordermann ist das die mittelbare Täterschaft konstituierende Moment. Wann aber kann von der Beherrschung respektive Unfreiheit eines Menschen gesprochen werden? Siehe dazu auch oben unter Teil E II. 1. d). Die Frage von Täterschaft und Teilnahme in Anordnungsketten entscheidet sich folglich nach dem Gesichtspunkt, „wieviel freier“ der Hintermann gegenüber seinem Vordermann über die Ausführung der eigenen Handlung zu entscheiden vermag; anhand dieses Gesichtspunktes kann somit auch die von Jakobs kritisch eingewandte Frage beantwortet werden, ab welcher Höhe der Hierarchie der mittelbare Täter angesiedelt werden soll; Jakobs AT 21 / 103 Fn 190; vgl. zu Jakobs auch Roxin, Täterschaft, S. 654. 365 Zur Frage, ob der Hintermann, um mittelbarer Täter werden zu können, den Defekt beim Vordermann verursachen muß oder einen von einem anderen verursachten Defekt auch ausnutzen kann, vgl. Roxin in: LK § 25 Rn 65, 90; Jakobs AT 21 / 68; Walther, Eigenverantwortlichkeit, S. 153 ff. alle m. w. N. 363 364

III. Rekonstruktion anhand empirischer Untersuchungen

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Vorangehend wurde das Problem menschlicher Entscheidungsfreiheit vor dem Hintergrund sozialer Herrschaftsausübung thematisiert. Es wurde die These aufgestellt und gestützt, daß soziale Herrschaftsausübung beim Herrschaftsunterworfenen einen Defekt hervorruft, seine (zumindest partielle) Unfreiheit begründet. Unter I. und II. wurde die Begründung allein auf einen juristischen Diskurs gestützt. Unter III. wurde dieser verlassen, die Unfreiheit des Befehlsempfängers anhand empirischer Wissenschaftsdisziplinen und vor dem Hintergrund philosophischer Ansichten diskutiert. Dabei konnte anhand empirischer Untersuchungen und Annahmen zum einen beschrieben werden, daß im Rahmen hierarchisch strukturierter sozialer Systeme ein faktischer Übergang der Entscheidungsgewalt vom Befehlsempfänger auf den Befehlsgeber stattfindet. Zum anderen konnte gezeigt werden, daß der damit angesprochene Sozialbezug menschlicher Freiheit sich auch anhand von Entwicklungen in der Philosophiegeschichte deuten läßt. Die isolierte Betrachtung des einzelnen, die Annahme eines auf sich selbst beschränkten Individuums wird damit zu einer idealistischen Fiktion, die für das Strafrecht zu hinterfragen das Anliegen dieser Arbeit ist. Ausgangs- bzw. Kristallisationspunkt dieser Hinterfragung ist der Begriff der „sozialen Herrschaft“, dessen Anerkennung als defektbegründender Umstand einen Bruch in der bzw. mit der strafrechtlichen Freiheitssetzungskonzeption darstellt. Es stellt sich somit das Problem, ob ein solcher Bruch in der strafrechtlichen Freiheitskonzeption inhaltlich legitimiert werden kann. Dazu bedarf es nunmehr noch der Auseinandersetzung mit folgenden beiden Fragen: 1. Ist der über die mittelbare Täterschaft einer Person entscheidende strafrechtliche Freiheitsbegriff an den Verantwortungsbegriff gebunden oder kann von der Unfreiheit des Menschen auch dann gesprochen werden, wenn dieser im strafrechtlichen Sinne für seine Handlungen verantwortlich ist? [a)] 2. Darf ein Abweichen vom Verantwortungsprinzip auch zu einer Modifizierung des individualistischen Freiheitsbegriffes führen, wie er von der „klassischen Defektdogmatik“ beschrieben wird, oder muß sich ein Freiheitsbegriff zumindest am Verantwortungsbegriff orientieren? [b)] Mit anderen Worten gilt es zu prüfen, wie weit im Rahmen der strafrechtlichen Zurechnungslehre vom Verantwortungsprinzip abgewichen werden kann. Mit der Beantwortung dieser Frage steht und fällt zugleich die Möglichkeit der Anerkennung sozialer Herrschaftsausübung als defektbegründender Umstand.

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Teil F: Sozialbezogenes Herrschafts- respektive Freiheitsverständnis

a) Besteht eine absolute oder relative Übereinstimmung zwischen dem strafrechtlichen Freiheitsbegriff und dem strafrechtlichen Verantwortungsbegriff? Soziale Herrschaftsausübung führt weder zum Schuldausschluß nach den gesetzlich anerkannten Exkulpationsregeln (§§ 17, 20, 35 StGB) noch zu einer Entschuldigung nach dem übergesetzlichen Entschuldigungsgrund der „Unzumutbarkeit normgemäßen Verhaltens“: Den §§ 17, 20, 35 StGB liegt ein anderes Freiheitsverständnis zugrunde366, die Rechtsfigur der „Unzumutbarkeit normgemäßen Verhaltens“ wird auf vorsätzliche Begehungsdelikte nicht angewandt.367 Der Befehlsempfänger ist folglich für seine Handlung verantwortlich. Handelt es sich bei dem Befehlsempfänger um ein Ausführungsorgan, so ist dieses somit ein vollverantwortlich handelnder Täter. Dieses Ergebnis beruht allerdings auf der Annahme, daß die eigenhändig den Tatbestand (in objektiver und subjektiver Hinsicht) verwirklichende Person zwangsläufig Täter der unmittelbar durch sie begangenen Straftat ist; ein Ergebnis, das einem formalen Täterverständnis entspricht. Diese Annahme ist aber keinesfalls zwingend. Im Rahmen der mittelbaren Täterschaft folgt dies bereits aus der Überlegung, daß der Wortlaut des § 25 I 2. Alt. StGB nur von der Täterschaft des Hintermannes spricht, den die Tat unmittelbar ausführenden Vordermann aber lediglich als „anderen“ kennzeichnet. Diese Wortwahl läßt somit offen, ob der Tatmittler straflos ist, Täter oder Teilnehmer. Aber auch wenn man § 25 I 1. Alt. StGB als Ausgangspunkt der beteiligungsrechtlichen Einordnung des Vordermannes wählt, so spricht die dort getroffene Wortwahl, die von der Täterschaft des die Straftat selbst Begehenden spricht, keinesfalls zwingend dafür, daß der die Tat unmittelbar Ausführende auch der Täter der Tat ist. Dies wäre nur dann richtig, wenn der „Selbstbegeher“ mit demjenigen identisch ist, der vorsätzlich die letzte Bedingung für den Eintritt des tatbestandsmäßigen Erfolges gesetzt hat. Ein solches formales Täterverständnis wurde vorangehend bereits zugunsten einer materiellen Sichtweise abgelehnt.368 Täter im Sinne von § 25 StGB ist hiernach immer nur derjenige, der vorsätzlich handelnd mit seiner Handlung zugleich den objektiven Handlungsunwert der Täterschaft verwirklicht. Der objektive Handlungsunwert der Täterschaft ist das Täterkriterium, durch 366 Vgl. aber auch § 5 I WStG, § 7 II 2 UZwG, die zumindest partiell so verstanden werden können, daß durch sie soziale Herrschaftsausübung als defektbegründender Umstand akzeptiert wird. 367 Baumann / Weber / Mitsch AT § 23 Rn 63; vgl. aber auch Lüderssen, Der Staat geht unter – das Unrecht bleibt?, S. 96. Vgl. zu dieser Diskussion auch noch die Ausführungen unten unter Teil F III. 2. c). 368 Siehe oben unter Teil C III.; daß dieses Ergebnis nicht nur auf objektiv-teleologische Erwägungen gestützt werden kann, sondern darüber hinaus auch mit dem historischen Willen des Gesetzgebers zu vereinbaren ist, dazu vgl. Baumann, Dogmatik und Gesetzgeber. Vier Beispiele, in: FS für Jescheck, Bd. I, S. 110 f.; a. A. Maiwald ZStW 88 (1976) 712 (729).

III. Rekonstruktion anhand empirischer Untersuchungen

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das zugleich das Unrecht der Täterschaft beschrieben wird. Wird das Unrecht der Täterschaft nicht verwirklicht, so ist zu prüfen, ob der die letzte Bedingung vorsätzlich Setzende Gehilfe der durch ihn unmittelbar begangenen Straftat ist. Dementsprechend führt Lüderssen aus: Konformitätsbereitschaft und Neigung zu übermäßigem Gehorsam lassen sich Sozialisationsdefiziten zurechnen, die nicht zur Exculpierung, wohl aber zur Minderung des Unrechts führen können, indem Teilnahme statt Täterschaft angenommen wird. Das wäre keine Rückkehr zur „subjektiven Theorie“, wie im Staschinskij-Fall, vielmehr hätte die Kriminologie Faktoren benannt, die beim „Täter hinter dem Täter“ dem unmittelbar Handelnden, obwohl kein entschuldigender Notstand vorliegt, die Tatherrschaft nehmen.“369 Dieser Problemkreis soll in diesem Zusammenhang allerdings nicht weiter vertieft werden. Vielmehr soll mit der ganz h. M. von der Täterschaft des Ausführungsorgans ausgegangen werden.370 Wird von der Täterschaft des vorsätzlich handelnden Befehlsempfängers ausgegangen, so stellt sich die Frage, ob die Rechtsfigur des „Täters hinter dem Täter“ begründbar ist.371 Dies ist nur unter der Voraussetzung denkbar, daß die volle täterschaftliche Verantwortlichkeit des Vordermannes nicht zwingend zur täterschaftlichen Nichtverantwortlichkeit des Hintermannes führt. Da die mittelbare Täter369 Lüderssen, Der Staat geht unter – das Unrecht bleibt?, S. 82 f.; F.-C. Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, S. 191 ff.; U. Weber ZStW 96 (1984) 376 (402); vgl. aus der Perspektive der subjektiven Teilnahmetheorie auch Baumann / Weber / Mitsch AT § 29 Rn 69; Oehler JuS 63, 301 (305): „Derjenige, der auf staatlichen Befehl eine Unrechtstat ausführt – vor allem in einem Gewaltstaat –, aber dieses nur auf Druck, aus Schwäche, politischem Abgestumpftsein oder politischer Gleichgültigkeit tut, jedoch innerlich diesen Gewaltakt nicht billigt, oder sein Gewissen dagegen mobilisiert, aber aus Mangel an Kraft die Auflehnung unterläßt, oder sich nur als ohnmächtiges Werkzeug der Staatsmacht betrachtet und aus innerer Ablehnung des Gewaltaktes seinen Beitrag auf das geringste Maß beschränkt, handelt trotz eigenhändiger Ausführung aller Tatbestandsmerkmale nicht als Täter, sondern als Gehilfe.“ Aus der Perspektive eines funktionalistischen Ansatzes vgl. Lesch, Beihilfe, S. 267; ders. GA 94, 112 (124); Jakobs AT 7 / 65 a; ders. GA 96, 253 (259 Fn 14); ders. GA 97, 553 (560 Fn 22, 561 Fn 23 m. w. N.); Schild, Täterschaft, S. 44 ff.; aus kriminologischer Perspektive Eisenberg MschrKrim 70 (1987) 367 (370); vgl. auch Mir Puig, Die Zurechnung im Strafrecht, in: Jahrbuch für Recht und Ethik, 1994, S. 225 (236), der die Straffreiheit des Ausführungsorgans in Erwägung zieht und vor diesem Hintergrund die Entwicklung einer Deliktskategorie vorschlägt, die zu der der eigenhändigen Delikte entgegengesetzt ist; Roxin geht bei eigenhändiger vorsätzlicher Erfolgsherbeiführung von der Täterschaft aus, Roxin, Täterschaft, S. 131 ff., 546 ff. m. w. N. pro und contra; siehe dazu auch oben unter Teil B I. 1. f), Teil D III. 1. 370 So jetzt gundsätzlich auch der BGH in BGHSt 39, 1 (31 f.), anders wohl noch in BGHSt 18, 87 (89 ff.); vgl. zu dieser Kontroverse die Stellungnahmen und weiterführenden Hinweise bei Jescheck / Weigend AT § 61 II. 3. Fn 14 m. w. N.; Lackner / Kühl, StGB, § 25 Rn 1. 371 Lange, der als „Erfinder“ des „Täters hinter dem Täter“ gilt, führt dazu in knappen Worten aus: „Wie Binding von der Mittäterschaft gesagt hat, daß für jeden Mittäter die anderen nur seine Gehilfen sind, so sind für jeden Veranlasser, der in eigener Sache handelt, die von ihm Benutzten seine Werkzeuge, ob sie ihrerseits als Täter verantwortlich sind oder nicht. Wie es Täter neben dem Täter gibt, so auch Täter hinter dem Täter.“ Kohlrausch / Lange, Strafgesetzbuch, Vorbem § 47 I. B. 1. Zum Tatherrschaftsverständnis von Lange vgl. die Ausführungen von Roxin, Täterschaft, S. 75 ff.

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schaft des Hintermannes voraussetzt, daß er den Vordermann beherrscht, eine Beherrschung aber nur unter der Voraussetzung der (gegebenenfalls relativen372) Unfreiheit des Vordermannes denkbar ist, geht es in diesem Zusammenhang letztendlich um die Frage, ob der strafrechtliche Freiheitsbegriff mit dem strafrechtlichen Verantwortungsbegriff absolut oder relativ übereinstimmt: aa) Wortlautauslegung Ausgangspunkt für die Beantwortung dieser Frage ist der Wortlaut des Gesetzes. § 25 I 2. Alt. StGB lautet: „Als Täter wird bestraft, wer die Straftat . . . durch einen anderen begeht.“ Entscheidend für die hier untersuchte Fragestellung ist das Wort „durch“; es beschreibt ein Über-Unterordnungsverhältnis zwischen Vordermann und Hintermann373, das mit dem Begriff der Herrschaft näher charakterisiert werden kann. Allerdings wird diese Herrschaftsbeziehung zwischen Vordermann und Hintermann durch das Gesetz nicht näher qualifiziert. Insbesondere wird durch die Wortwahl des Gesetzes offengelassen, ob von einer Beherrschung des Tatmittlers nur dann ausgegangen werden kann, wenn dieser für seine Handlung nicht voll verantwortlich ist.374 bb) Historische Auslegung Dieses Auslegungsergebnis entspricht dem historischen Willen des Gesetzgebers. In der Amtlichen Begründung heißt es dazu, daß die rechtliche Beurteilung des vollverantwortlichen Tatmittlers noch der Klärung durch die Wissenschaft bedarf; der Rechtsentwicklung sollte durch die Formulierung des Gesetzes nicht vorgegriffen werden.375 Dieses Ergebnis entspricht den Beratungen der Großen Strafrechtskommission.376 cc) Systematische Auslegung Auch eine systematische Auslegung von § 25 StGB vermag keine Klärung der hier untersuchten Fragestellung zu erbringen. Die in den §§ 26 f., 29 StGB zum 372 Auch § 21 StGB beschreibt Zustände relativer Unfreiheit. Zur Streitfrage, ob sich die Tatherrschaft des Hintermannes bei einer verminderten Schuldfähigkeit des Vordermannes begründen läßt vgl. Schaffstein NStZ 89, 153 (157 f.). 373 Küper JZ 89, 935 (938) spricht in diesem Zusammenhang von einer „spezifischen Überlegenheitsposition“. 374 Vgl. auch BGHSt 35, 347 (353); Bottke JuS 92, 765 (768); Cramer, Gedanken zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme, in: FS für Bockelmann, S. 390; Freund AT § 10 Rn 6; Hruschka ZStW 110 (1998) 581 (607); R. Schmitt, Der Anwendungsbereich von § 1 Strafgesetzbuch (Art. 103 Abs. 2 Grundgesetz), in: FS für Jescheck, Bd. I, S. 225; Spendel, Der „Täter hinter dem Täter“ – eine notwendige Rechtsfigur?, in: FS für Lange, S. 147, 164. 375 BT-Drucks. IV / 650 S. 149; V / 4095 S. 12. 376 Tröndle, Niederschriften, Bd. 12, S. 140 f.; siehe dazu auch oben unter Teil E II. 2. b).

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Ausdruck gebrachte limitierte Akzessorität der Teilnahme liefert, im Gegensatz zu einer strengen Akzessoritätsregelung, kein Argument gegen die Möglichkeit eines „Täters hinter dem verantwortlichen Täter“.377 dd) Teleologische Auslegung Die Beantwortung der Frage, ob die mittelbare Täterschaft nach dem sog. Verantwortungsprinzip von der Teilnahme abzugrenzen ist, kann folglich nur anhand einer teleologischen Argumentation gefunden werden. Hier stehen sich folgende Argumentationslinien gegenüber: (1) Verantwortungsprinzip als Zuteilungsprinzip Nach Schaffstein beruht das Verantwortungsprinzip auf der Vorstellung, „daß von mehreren im Verhältnis von Hintermann und Vordermann an einer Straftat Beteiligten nur einer Tatherrschaft haben könne, so daß die Verantwortlichkeit des Tatmittlers diejenige des Hintermannes ausschließe“.378 Nach Schaffstein zeigen aber bereits Mittäterschaft und Nebentäterschaft, daß Tatherrschaft und Verantwortung zwischen mehreren Personen aufgeteilt sein kann, so daß auch im Rahmen der mittelbaren Täterschaft nicht nur eine Person die Tatherrschaft über das deliktische Geschehen ausüben muß.379 Ähnlich wie Schaffstein charakterisiert auch Gropp das Verantwortungsprinzip: „Nach der Lehre vom Verantwortungsprinzip wird die Verantwortung für die Tat den verschiedenen Beteiligten streng nach den §§ 25 ff. zugeteilt. Sinn des Verantwortungsprinzips ist es, Verantwortung auf bestimmte zuständige Personen zu bündeln und andere aus der Verantwortung zu entlassen. Zuordnungskriterium ist die grundsätzliche Verantwortlichkeit für eigenes Verhalten.“380 An dieser zuteilenden Funktion des Verantwortungsprinzips wird von Gropp kritisiert, daß es als Begrenzungsprinzip nicht positiv zu bestimmen vermag, was Täterschaft ist. Positiv be377 Bei einer streng akzessorischen Ausgestaltung der Teilnahme könnte man immerhin argumentieren, daß zwischen § 25 I 2. Alt. StGB und § 26 StGB ein Exklusionsverhältnis besteht; der Anwendungsbereich der Anstiftung beginnt, wenn der der mittelbaren Täterschaft verlassen wird. Dogmengeschichtlich entspricht dies dem Verhältnis von Anstiftung und mittelbarer Täterschaft, da durch letztere Beteiligungsform die durch die strenge Akzessoritätsregelung der Teilnahme entstehenden Strafbarkeitslücken gefüllt werden sollten; vgl. dazu Schaffstein NStZ 89, 153 (159). Ein solches Ergänzungsverhältnis ist im Rahmen einer limitierten Akzessoritätsregelung aber nicht denkbar, da dadurch der Anwendungsbereich der mittelbaren Täterschaft gegenüber der Anstiftung zu weitgehend eingeengt würde; darüber hinaus gehört die mittelbare Täterschaft durch Benutzung einer schuldunfähigen Person zum Kernbereich dieser Rechtsfigur. 378 Schaffstein NStZ 89, 153 (156); vgl. auch Stratenwerth, Arbeitsteilung und ärztliche Sorgfaltspflicht, in: FS für Eb. Schmidt, S. 390. 379 Schaffstein NStZ 89, 153 (156). 380 Gropp AT 10 / 71.

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Teil F: Sozialbezogenes Herrschafts- respektive Freiheitsverständnis

stimmt wird diese im Rahmen der mittelbaren Täterschaft nach Gropp von der Tatherrschaftslehre. Indem so das Verantwortungsprinzip als Begrenzungs- und die Tatherrschaftslehre als Begründungsprinzip herausgestellt werden, kommt es zu einer Gegenüberstellung von Tatherrschaftslehre und Verantwortungsprinzip.381 (2) Verantwortungsprinzip als Beschreibung rechtlicher Freiheit und als Maßprinzip Allerdings stehen im Rahmen der Tatherrschaftslehre die verantwortungsbegrenzende Funktion des Verantwortungsprinzips und die täterschaftskonstituierende Funktion des Herrschaftsansatzes nicht unverbunden nebeneinander. Vielmehr wird anhand des Verantwortungsprinzips bestimmt, wann von einer täterschaftsbegründenden Herrschaft des Hintermannes über den Vordermann ausgegangen werden kann. Der an und für sich unbestimmte Herrschaftsbegriff der Tatherrschaftslehre erfährt damit eine Konkretisierung über das Verantwortungsprinzip und damit eine an gesetzlichen Wertentscheidungen ausgerichtete Normativierung.382 Die Herrschaft des Hintermannes über den Vordermann setzt hiernach voraus, daß der Vordermann ein Verantwortungsdefizit aufweist (§§ 16, 17, 19, 20, 35 StGB).383 Für diese Ausrichtung des Herrschaftsbegriffes am Verantwortungsprinzip werden insbesondere zwei Argumente angeführt. (a) Verantwortungsprinzip als Beschreibung rechtlicher Freiheit Das erste betrifft das Verhältnis von strafrechtlichem Freiheits- und Verantwortungsbegriff. So führt Gallas, der als Begründer des Verantwortungsprinzips gilt, aus: „Das dem Begriff der Tatherrschaft innewohnende Moment rechtlicher Wertung schließt die Annahme von mittelbarer Täterschaft auch in den Fällen grundsätzlich aus, in denen der unmittelbar Handelnde vollverantwortlicher Täter ist, den Tatbestand also nicht nur mit ,natürlichem‘ Vorsatz, sondern auch schuldhaft verwirklicht. Zwar lassen sich auch hier Situationen denken, in denen der Hintermann kraft seiner persönlichen oder sozialen Überlegenheit auf den unmittelbar Handelnden einen so starken Druck ausübt, daß dieser, rein faktisch-psychologisch betrachtet, von ihm ,beherrscht‘ erscheint. Eine ,Tatherrschaft‘ im Rechtssinn vermag indessen ein solches Abhängigkeitsverhältnis dennoch nicht zu begründen. Denn eine Rechtsordnung, die wie die unsere an den Begriffen Freiheit und Verantwortung und damit sozialethisch orientiert ist, kann nicht, ohne mit sich selber in Gropp AT 10 / 71; vgl. auch Küper JZ 89, 935 (942, 946, 948). Vgl. dazu Roxin, Bemerkungen zum „Täter hinter dem Täter“, in: FS für Lange, S. 177; Walther, Eigenverantwortlichkeit, S. 157. 383 Vertreter der sog. strengen Verantwortungstheorie sind beispielsweise Bloy, Zurechnungstypus, S. 310, 345 ff.; Bockelmann / Volk AT § 22 II. e.; Jakobs AT 21 / 63, 94; Jescheck / Weigend AT § 62 II. 5.; Maiwald ZStW 88 (1976) 712 (736 f.); Stratenwerth AT I § 13 Rn 25; Welzel SJZ 47, 645 (650): „Mittelbare Täterschaft durch einen unmittelbar Handelnden, der selbst Täter ist, ist ein Unbegriff.“ 381 382

III. Rekonstruktion anhand empirischer Untersuchungen

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Widerspruch zu geraten, einerseits den unmittelbar Handelnden als Täter zur vollen Verantwortung ziehen und damit die Freiheit seines Tatentschlusses voraussetzen, andererseits sein Verhalten als vom Hintermann beherrscht und damit als unfrei ansehen. Der Hintermann ist daher in solchen Fällen nicht mittelbarer Täter, sondern Anstifter. Die faktische Abhängigkeit des unmittelbar Handelnden ist nur bei der Strafzumessung zu berücksichtigen.“384 (b) Verantwortungsprinzip als Maßprinzip Das zweite Argument stellt den Gesichtspunkt der Rechtssicherheit in den Mittelpunkt.385 Ausgangspunkt dieser Überlegung ist die Frage, wann von einer die mittelbare Täterschaft des Hintermannes begründenden Herrschaftsbeziehung zwischen Hintermann und Vordermann ausgegangen werden kann. Wenn man den Herrschaftsgedanken am Autonomieprinzip ausrichtet, so müssen Kriterien für eine täterschaftsrelevante Freiheitseinbuße benannt werden. Als Maßstab läßt sich hierfür das Strafgesetzbuch heranziehen, oder genauer, die dort getroffenen Regeln über einen Verantwortungsausschluß bzw. eine Verantwortungsminderung. Das Verantwortungsprinzip bekommt dadurch die Funktion einer Dezision, durch die täterschaftsrelevante von täterschaftsirrelevanten Freiheitseinbußen getrennt werden. Das Gesetz liefert damit den Maßstab für den Herrschaftsansatz der Tatherrschaftslehre. Indem die Bedeutung des Verantwortungsprinzips in seinem Entscheidungscharakter gesehen wird, tritt das Argument, daß der strafrechtliche Verantwortungsbegriff mit dem für die mittelbare Täterschaft relevanten Freiheitsbegriff identisch sein muß, in den Hintergrund. (3) Stellungnahme Will man die Herrschaft des Hintermannes nicht von der strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Vordermannes abhängig machen, so gilt es sich mit den vorangehend dargelegten Argumenten auseinanderzusetzen und damit zu fragen, ob die strafrechtliche Verantwortlichkeit einer Person zugleich besagt, daß sie in zurechnungsrelevanter Hinsicht frei gehandelt hat, und ob allein durch die Ausrichtung des Herrschaftsbegriffes am Verantwortungsprinzip dem nullum-crimen-Satz hinreichend Rechnung getragen wird. Zur Beantwortung der Frage, ob das Strafgesetzbuch von einer absoluten oder relativen Übereinstimmung von strafrechtlichem Verantwortungs- und Freiheitsbegriff ausgeht, kann auf § 17 StGB zurückgegriffen werden. § 17 StGB regelt die Folgen eines Verbotsirrtums. Unterliegt der Täter einem Verbotsirrtum, das heißt, 384 Gallas, Die moderne Entwicklung der Begriffe Täterschaft und Teilnahme im Strafrecht, in: Beiträge, S. 141. 385 Deutlich wird dies bei Bottke JuS 92, 765 (769); Gallas, Täterschaft und Teilnahme, in: Beiträge, S. 122; Herzberg Jura 90, 16 (22); Küper JZ 89, 935 (948); Roxin in: LK § 25 Rn 62, 64; Stratenwerth AT § 13 Rn 25, 30.

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Teil F: Sozialbezogenes Herrschafts- respektive Freiheitsverständnis

irrt er sich über das rechtliche Verbotensein der eigenen Handlung, macht das Gesetz einen Verantwortungsausschluß von der weiteren Frage abhängig, ob der Verbotsirrtum vermeidbar war. Entscheidend für die Beantwortung der Frage, ob eine Person für ihre Handlung verantwortlich ist, ist damit nicht das aktuelle, sondern potentielle Unrechtsbewußtsein. Diese Potentialität der Unrechtseinsicht ist Ausdruck der dem Täter verbleibenden Freiheit. Das Abstellen auf die verbleibende Möglichkeit (das heißt Freiheit) des Täters zur Unrechtseinsicht ist Ausdruck des prinzipiellen Aufeinanderbezogenseins der Begriffe Freiheit und Verantwortung. Daß ein potentielles Unrechtsbewußtsein für eine Verantwortlichmachung einer Person bereits ausreichend ist, kann aber zugleich als ein Argument dafür herangezogen werden, daß das Strafgesetzbuch nicht von einer absoluten, sondern relativen Kongruenz der Begriffe Freiheit und Verantwortung ausgeht; dies läßt sich folgendermaßen darstellen: Der Täter wird für die von ihm begangene rechtswidrige Tat verantwortlich gemacht, wenn er sich im Hinblick auf das Verbotensein der Handlung nicht irrt oder, wenn er sich irrt, dieser Irrtum zu vermeiden war. Damit wird auf der Tatbestandsseite der „Nichtirrtum“ und der „vermeidbare Verbotsirrtum“ gleich behandelt, beidesmal wird man für seine Handlung verantwortlich gemacht. Allerdings ist eine potentielle Unrechtseinsicht, im Hinblick auf die Möglichkeit einer freien Entscheidung gegen das Recht, weniger als eine wirkliche Unrechtseinsicht. Diese Gleichbehandlung unterschiedlicher Freiheitsgrade in § 17 StGB ist Ausdruck der dem Strafgesetzbuch zugrunde liegenden relativen Übereinstimmung der Begriffe Freiheit und Verantwortung.386 Zu diesem Ergebnis kommt man erst recht, wenn man der möglichen die reale Freiheit gegenüberstellt und diese mit dem Hinweis auf den Irrtum und den dadurch bedingten Verlust an Entscheidungsfreiheit verneint. Auch der BGH vertritt in der Katzenkönig-Entscheidung diese Ansicht, wenn er dort die Abgrenzung zwischen Täterschaft und Teilnahme als „offenes Wertungsproblem“ bezeichnet387; dies entspricht einer eingeschränkten Verantwortungstheorie.388 Dieses anhand von § 17 StGB gefundene Ergebnis389 besitzt eine über diese Vorschrift hinausreichende Bedeutung; generell gilt, daß nach dem Strafgesetzbuch der Beherrschungsbegriff im Rahmen der mittelbaren Täterschaft nicht zwingend an den Verantwortungsbegriff gebunden sein muß.

386 So auch Herzberg Jura 90, 16 (22), der dem Gesetz eine Indizfunktion im Rahmen der Dogmatik der mittelbaren Täterschaft zuerkennt. 387 BGHSt 35, 347 (353); vgl. auch 40, 218 (235 f.); 43, 219 (231 f.). 388 Vertreter dieser Ansicht sind Herzberg Jura 90, 16 (22 ff.); Küper JZ 89, 935 (948); Maurach / Gössel / Zipf AT § 48 Rn 11, 85 ff.; Roxin in: LK § 25 Rn 87 ff.; Schumann NStZ 90, 32 Fn 2; Stein, Beteiligungsformenlehre, S. 297; vgl. aber auch Murmann GA 98, 78 (86): „Ein richtig verstandenes Verantwortungsprinzip muß also schon bei der Frage ansetzen, ob überhaupt eine Pflicht des Hintermannes zum Schutze des Opfers besteht, wenn der Vordermann für die Verletzung verantwortlich ist.“ 389 Entsprechend läßt sich auch anhand von § 35 I 2 StGB argumentieren, wenn man mit der h. M. die Schuldminderung im Rahmen von § 35 StGB auch auf die seelische Drucksituation beim Täter zurückführt; zu den abweichenden Meinungen Roxin AT I § 22 Rn 11 f.

III. Rekonstruktion anhand empirischer Untersuchungen

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Daß nicht nur das Strafgesetzbuch selbst, sondern auch die Strafrechtsdogmatik sich vom Verantwortungsprinzip mehr und mehr zu verabschieden beginnt, zeigt sich deutlich in der Dogmatik zur Suizidbeteiligung390: Ein Suizid kann als tatbestandsloses Verhalten391 dem den Suizidenten zur Tat bestimmenden Hintermann nur dann strafrechtlich zugerechnet werden, wenn dieser der Täter der vom Suizidenten ausgeführten Handlung ist. Eine mittelbare Täterschaft des Hintermannes ist nach der Dogmatik der Tatherrschaftslehre aber nur dann zu bejahen, wenn dieser die Handlung des Vordermannes beherrscht, wodurch der Beherrschte zum Werkzeug gegen sich selbst wird.392 Die Kriterien, nach denen über die Beherrschung des Suizidenten entschieden wird, unterscheiden sich in zweifacher Hinsicht von dem Maßstab des Verantwortungsprinzips: – Es ist bei einem Suizid problematisch, die Täterschaft des Hintermannes von der rechtlichen Verantwortlichkeit des Vordermannes abhängig zu machen: Der Suizident trägt in keinem Fall die rechtliche Verantwortung für seine Handlung, mag sie nun selbstverantwortlich ausgeführt werden oder nicht.393 Die Heranziehung des Verantwortungsprinzips beruht demnach auf der Fiktion, daß der Suizident eine Straftat begangen, also nicht sich, sondern einen Dritten getötet hat.394 – Auch wenn man eine Haupttat fingiert, wird das Verantwortungsprinzip als maßgebendes Kriterium immer häufiger zugunsten der sog. Einwilligungslösung aufgegeben, da anhand dieser situationsangepaßter die Freiheit des Suizidenten ermittelt werden kann.395 Auch in der Dogmatik zur Suizidbeteiligung wird somit eine Trennung von Freiheits- und Verantwortungsbegriff vorgenommen.

Ein weiteres Argument gegen die absolute Übereinstimmung von Freiheits- und Verantwortungsbegriff stellt drittens die Überlegung dar, daß die Grenze zwischen Verantwortlichkeit und Nichtverantwortlichkeit der Person (regelmäßig) aufgrund von kriminalpolitischen Erwägungen gezogen wird und damit nicht Auskunft über die reale Freiheit der handelnden Person gibt: Der einzelne wird mit dem Ziel „Normstabilisierung“ bzw. zur Durchsetzung der „Normgeltung“ funktionalisiert. Vor dem Hintergrund der vorangehend dargestellten Überlegungen zu § 17 und § 35 I 2 StGB, zur Dogmatik der Suizidbeteiligung und zum kriminalpolitischen Charakter der in den Verantwortungsausschluß- bzw. -minderungsgründen vorgenommenen Grenzziehung ist somit F.-C. Schroeder zuzustimmen, wenn dieser Grundsätzlich dazu Walther, Eigenverantwortlichkeit, 1991. § 212 StGB setzt die Tötung eines anderen Menschen voraus; vgl. dazu nur Lackner / Kühl, StGB, Vor § 211 Rn 9 m. w. N. 392 vgl. dazu M.-K. Meyer, Autonomie, S. 9 ff., 23 ff. 393 Herzberg Jura 90, 16 (23); Jakobs AT 21 / 97; vgl. auch Zaczyk, Selbstverantwortung, S. 37. 394 So Bottke GA 83, 22 (31 f.); Roxin in: LK § 25 Rn 52. 395 Vgl. dazu Gropp AT 10 / 74 Fn 51; Kühl AT 20 / 50 ff.; Lackner / Kühl, StGB, Vor § 211 Rn 13 a m. w. N. 390 391

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Teil F: Sozialbezogenes Herrschafts- respektive Freiheitsverständnis

ein Handeln im „Grenzbereich von Entschuldigungsgründen“ als einen möglichen Anwendungsbereich der mittelbaren Täterschaft begreift, weil auch diese Ansicht den im Rahmen der mittelbaren Täterschaft geltenden Herrschafts- respektive Freiheitsbegriff von dem Verantwortungsbegriff ablöst.396 Auch Samson erkennt die Möglichkeit einer Trennung von strafrechtlichem Verantwortungs- und Freiheitsbegriff an, wenn er im Hinblick auf die in dieser Arbeit thematisierten Sachverhaltskonstellation sich dahingehend äußert, daß die die Straftat ausführenden Untergebenen zwar strafrechtlich voll verantwortlich, aber nur relativ frei handeln.397 Allerdings ist durch die Trennung von strafrechtlichem Freiheits- und Verantwortungsbegriff überhaupt die Möglichkeit eröffnet, über den Grenzbereich von Entschuldigungsgründen hinaus Nötigungen im Sinne von § 240 StGB und weitere zu Freiheitseinbußen führende Handlungen (beispielsweise Weisungen) als mittelbare Täterschaft begründende Handlungen einstufen zu können. Die damit beschriebene „Unbestimmtheit“ des Herrschaftsbegriffes, seine „Entgrenzung“, ist ein Problem, das nicht das Verhältnis von Freiheit und Verantwortung betrifft, sondern auf die Notwendigkeit verweist, im Strafrecht hinreichend bestimmte Begriffe bilden zu müssen, damit den Anforderungen des Bestimmtheitsgebotes Rechnung getragen wird. Diese Notwendigkeit läßt es verführerisch erscheinen, den strafrechtlichen Freiheitsbegriff am strafrechtlichen Verantwortungsbegriff auszurichten oder diesen zumindest an diesem zu orientieren. Verlockend ist dies deshalb, weil das Gesetz in der Form einer unwiderleglichen Vermutung bestimmte Freiheitseinbußen typisiert. Der rechtsstaatliche Wert einer Ausrichtung bzw. Orientierung des Herrschaftsbegriffes am Verantwortungsprinzip ist also in erster Linie darin zu sehen, daß mit dem Gesetz auf typisierende Begriffe zurückgegriffen werden kann. Dies zeigt aber auch, daß nicht die gesetzliche Wertentscheidung im Mittelpunkt steht, sondern die Typisierung von Begriffen. Eine Typusbildung ist allerdings auch jenseits des Gesetzeswortlautes möglich und trifft hier auf keine unüberwindbaren Hindernisse.398 Dies zeigt ebenfalls die Katzenkönig-Entscheidung des BGH. Dort ist zu lesen: „In Fällen des vermeidbaren Verbotsirrtums des Vordermannes als dem unmittelbar Handelnden ist deshalb bei der Prüfung, ob der Hintermann mittelbarer Täter ist, auf das Kriterium der vom Täterwillen getragenen objektiven Tatherrschaft abzustellen. Ob sie vorliegt, richtet sich nicht nach starren Regeln, sondern kann nur je nach der konkreten Fallgestaltung im Einzelfall wertend ermittelt werden.“399 Diese sehr unbestimmte und vor dem Hintergrund des nullum-crimen-Satzes bedenkliche Aussage400 erfährt allerdings eine erhebliche Konkretisierung, wenn es nur zwei Sätze weiter heißt: „Mittelbarer Täter 396 F.-C. Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, S. 120 ff.; a. A. Roxin, Bemerkungen zum „Täter hinter dem Täter“, in: FS für Lange, S. 175 ff. 397 Samson in: SK-StGB § 25 Rn 36. 398 Vgl. auch Herzberg Jura 90, 16 (21); Schünemann, Unterlassungsdelikte, S. 328 ff. 399 BGHSt 35, 347 (353 f.). 400 Kritisch auch Herzberg Jura 90, 16 (21); Küper JZ 89, 935 (937, 939).

III. Rekonstruktion anhand empirischer Untersuchungen

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eines Tötungs- oder versuchten Tötungsdelikts ist jedenfalls derjenige, der mit Hilfe des von ihm bewußt hervorgerufenen Irrtums das Geschehen gewollt auslöst und steuert, so daß der Irrende bei wertender Betrachtung als ein – wenn auch noch schuldhaft handelndes – Werkzeug anzusehen ist.“401 Der BGH stellt hier eine typisierende Regel auf, unter die der konkrete Einzelfall subsumiert werden kann. Entsprechendes gilt für die in dieser Arbeit getroffene Dezision, nur eine institutionalisierte soziale Machtausübung als defektbegründenden Umstand im Rahmen der mittelbaren Täterschaft anzuerkennen.402 Zwar läßt sich auch hier weiter fragen, welche Sachverhaltskonstellation das Merkmal der Institution bzw. Organisation erfüllt; dabei handelt es sich allerdings um eine Begriffskonkretisierung, wie sie auch im Rahmen gesetzlich normierter Sprache unumgänglich ist. Damit ist eine Antwort auf die eingangs aufgeworfene Frage gefunden: Der strafrechtliche Freiheitsbegriff und der strafrechtliche Verantwortungsbegriff stimmen relativ und nicht absolut überein. Dies bedeutet allerdings nicht, daß die Begriffe Freiheit und Verantwortung nicht prinzipiell aufeinander bezogen bleiben; es soll damit lediglich zum Ausdruck gebracht werden, daß aus der Annahme einer Freiheitseinschränkung keine entsprechende Verantwortungseinschränkung resultieren muß. Die Annahme einer relativen Kongruenz der Begriffe Freiheit und Verantwortung eröffnet damit die Möglichkeit, auch eine relativ unfreie Person für ihre Handlungen verantwortlich machen zu können. Die dadurch entstehende „Lücke“ zwischen den Begriffen Freiheit und Verantwortung ist der rechtspolitisch begründete Anspruch an den einzelnen, den ihm im Rahmen einer sozialen Herrschaftsunterworfenheit verbleibenden Freiraum zugunsten der Motivierung zu einem normgemäßen Verhalten zu nutzen. Diese Autonomiezuschreibung an den Vordermann führt allerdings nach der hier vertretenen Ansicht nicht zu einer Entlastung des Hintermannes; dieser beherrscht den Vordermann unabhängig davon, ob dieser für seine Handlung verantwortlich ist oder nicht. Wenn man so will, ist der Freiheitsbegriff gegenüber dem Verantwortungsbegriff „realistischer“. Ist somit die Frage beantwortet, ob das Strafgesetzbuch im Rahmen von § 25 I 2. Alt. StGB die Entwicklung eines vom strafrechtlichen Verantwortungsbegriff getrennten Freiheitsbegriffes zuläßt, so bleibt allerdings noch die Frage unbeantwortet, wie weit sich der Freiheitsbegriff von den Vorgaben des Gesetzes entfernen darf. Da die Anerkennung sozialer Herrschaft als Defektgrund auf einem anderen Freiheitsbegriff beruht als er dem StGB in den §§ 16, 17, 19 – 21, 35 StGB momentan zugrunde liegt, steht und fällt die Anerkennung sozialer Herrschaftsausübung als mittelbare Täterschaft begründender Umstand mit der Beantwortung der folgenden Frage. 401 BGHSt 35, 347 (354); 40, 257 (267), wo der BGH eine Konkretisierung anhand von sozialen Rollen und Anweisungsverhältnissen vornimmt und darüber hinausgehend noch feststellt, daß die Tatherrschaft des Hintermannes unabhängig davon besteht, ob dieser seinerseits einem Verbotsirrtum unterlag; kritisch zur Behandlung des Doppelirrtums durch den BGH Merkel ZStW 107 (1995) 545 (554 f.); Rönnau JA 96, 108 (112); Vogel MDR 95, 337 (339). 402 Zum Defekttypus „soziale Herrschaftsausübung“ siehe oben unter Teil F IV.

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Teil F: Sozialbezogenes Herrschafts- respektive Freiheitsverständnis

b) Ist der strafrechtliche Freiheitsbegriff am Maßstab des individualistischen strafrechtlichen Verantwortungsbegriffes zu orientieren? aa) Inhaltliche Erwägungen Die §§ 16, 17, 19 – 21, 35 StGB beschreiben Situationen, in denen Entscheidungsfreiheit aufgehoben oder zumindest vermindert ist; sie typisieren Unfreiheit bedingende Sachverhalte. Die vom Gesetz geleistete Abstraktion bedarf dabei der konkreten Situation, anhand derer sie vorgenommen werden kann. Mit anderen Worten: Die Exkulpationsregeln des Strafgesetzbuches wurden im Hinblick auf bestimmte Sachverhalte entwickelt.403 Diese Sachverhaltskonstellationen sind wiederum durch ein individuell abweichendes Verhalten gekennzeichnet.404 Für diese Sachverhalte ist die Orientierung am Verantwortungsprinzip zwingend. Die Entscheidung des Gesetzgebers zugunsten eines individualistischen Freiheitsbegriffes ist von der Strafrechtsdogmatik zu akzeptieren; ein Abweichen erfordert eine gesetzgeberische Entscheidung. Aber nicht nur rechtsstaatliche Erwägungen vermögen diese Aussage zu rechtfertigen, sie kann vielmehr auch durch die weitere Überlegung gestützt werden, daß die Orientierung am Verantwortungsprinzip bei solchen Sachverhalten zu Ergebnissen führt, die mit dem Rechtsgefühl in Einklang stehen; für den Bereich der sog. Mikrokriminalität „stimmen“ die Wertungen des Verantwortungsbegriffes mit dem ihm zugrunde liegenden Freiheitsverständnis. So präzise das Strafgesetzbuch für den Bereich der Mikrokriminalität einen Freiheitsbegriff entwirft, so „blind“ ist es auf der anderen Seite bei der Beurteilung kollektiver Verhaltensweisen; seine Verantwortungsregeln wurden für diese nicht konzipiert. Dies heißt dann aber auch, daß man bei der Beurteilung kollektiver Verhaltensweisen nicht an den individualistischen Freiheitsbegriff des Strafgesetzbuches gebunden ist, die Orientierung am Verantwortungsprinzip kann bei makrokriminellen Verhaltensweisen aufgegeben werden. Damit ist dann aber auch die Möglichkeit eröffnet, „den anderen“ als den maßgeblichen Defektgrund anerkennen zu können, das heißt der strafrechtlichen Zurechnungslehre einen Freiheitsbegriff zugrunde zu legen, der den Menschen in sozialen Bezügen stehend beschreibt; diese Modifikation der Freiheitskonzeption ermöglicht es dann, soziale Herrschaftsunterwerfung als die Unfreiheit einer Person bedingenden Umstand kennzeichnen zu können. Soziale Herrschaft kann nur in Organisationen ausgeübt werden; sie ist institutionalisierte soziale Machtausübung im Rahmen von organisatorischen Machtapparaten. Das grundsätzlich „andere“ der Sachverhaltskonstellation, wie sie durch den Begriff des organisatorischen Machtapparates beschrieben wird, ermöglicht es, eine vom Verantwortungsprinzip abweichende Freiheitskonzeption zu entwickeln und sie der Zurechnungslehre zugrunde zu legen. Diesen qualitativen Unterschied 403 404

Allgemein dazu Starck JZ 72, 609 (612). Siehe dazu oben unter Teil E II. 2. c).

III. Rekonstruktion anhand empirischer Untersuchungen

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der Lebenssachverhalte hatte wohl auch Küper im Blick, wenn er ausführt, daß man es bei der Organisationsherrschaft, die eine reibungslos funktionierende Machtmaschinerie vermittelt, mit einem extremen Sonderphänomen zu tun hat, „dessen Irregularität möglicherweise mit gewöhnlichen Tatherrschaftskriterien nicht zu bewältigen ist und daher die immanenten Geltungsgrenzen auch des Verantwortungsprinzips überschreitet“.405 Das „andere“ kollektiver Verhaltensweisen mit ihren eigenständigen Phänomenen von Entscheidungsunfreiheit verbietet eine Zuordnung zu den klassischen Exkulpationsregeln. Roxin hat folglich recht, wenn er ausführt, „daß eine Willensherrschaft kraft Nötigung oder kraft Irrtums in diesen Fällen und auch sonst bei den typischen Konstellationen solcher Art nicht vorliegt“.406 Diese Andersartigkeit gebietet geradezu die Entwicklung eigenständiger Verantwortungsregeln, da ansonsten wesentlich ungleiche Sachverhalte nur anhand der gleichen Gesetze beurteilt werden können; hier droht eine Kollision mit dem allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 I GG).407 Somit kann die zuvor getroffene Aussage, daß die Orientierung am Verantwortungsprinzip bei kollektiven Verhaltensweisen aufgegeben werden kann, dahingehend präzisiert werden, daß sie aufgegeben werden sollte. Liegt eine solche Modifikation auch in der Kompetenz der Strafrechtsdogmatik, so ist doch auch eine gesetzgeberische Entscheidung erwägenswert. Für eine Gesetzesänderung bzw. Ergänzung sind zwei unterschiedliche Wege in Betracht zu ziehen: Entweder es kommt zu einer Änderung von § 25 StGB oder die Exkulpationsregeln des Strafgesetzbuches werden dahingehend ergänzt, daß durch sie auch „der andere“ als defektbegründender Umstand Anerkennung erfährt, was gleichbedeutend mit einer Ergänzung bzw. Änderung des dem Strafgesetzbuch momentan in weiten Teilen zugrunde liegenden individualistischen Freiheitsbegriffes ist. Ersteren Weg beschreitet Herzberg.408 In einer Stellungnahme zur Bandenchefproblematik, die eine strukturelle Ähnlichkeit mit der Fallgruppe des organisatorischen Machtapparates aufweist und von daher für die hiesige Untersuchung bedeutsam ist, spricht er davon, daß die mittelbare Täterschaft strukturell besser als die Mittäterschaft dazu geeignet ist, den durch den Begriff des Bandenchefs beschriebenen Sachverhaltskonstellationen gerecht zu werden. Die Anwendung der mittelbaren Täterschaft auf die Drahtzieher im Hintergrund muß nach Herzbergs Ansicht aber am Verantwortungsprinzip scheitern. Daraus zieht er die Konsequenz, daß der Gesetzgeber tätig werden müßte, um dominantes Wirken im Vorbereitungsstadium der Tat mit einer täterschaftlichen Verantwortlichkeit ahnden zu Küper JZ 89, 935 (941). Roxin, Täterschaft, S. 243. 407 Zur notwendigen Typisierung im Rahmen von Art. 3 I GG, Jarass in: ders. / Pieroth, Grundgesetz, Art. 3 Rn 21 m. w. N. 408 Herzberg ZStW 99 (1987) 49 (60); eine Ergänzung von § 25 StGB schlägt auch Hilgers vor, Hilgers, Verantwortlichkeit von Führungskräften, S. 241. 405 406

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Teil F: Sozialbezogenes Herrschafts- respektive Freiheitsverständnis

können. Als Vorbild dient ihm dabei eine Regelung im polnischen Strafgesetzbuch, die den Typus der „leitenden Täterschaft“ einführt.409 Nach der in dieser Arbeit vertretenen Ansicht stellt § 25 I 2. Alt. StGB eine ausreichende gesetzliche Grundlage dar, um den sog. „Schreibtischtäter“ als Täter im Sinne von § 25 StGB beschreiben zu können. Herzberg geht in seiner Stellungnahme demgegenüber von der Annahme aus, daß sich die Begriffsbildung im Rahmen der mittelbaren Täterschaft am Verantwortungsprinzip ausrichten muß. Da aber das Wort „durch“ in § 25 I 2. Alt. StGB nicht zwingend ein Verantwortungsdefizit des Tatmittlers voraussetzt410, sondern dessen Unfreiheit beschreibt411, steht im Mittelpunkt der Problematik nicht die Wortwahl im Rahmen von § 25 I 2. Alt. StGB, sondern die hinter dem Verantwortungsprinzip stehende Freiheitskonzeption. Aus der Perspektive des hier vertretenen Standpunktes ist folglich die Ergänzung der Exkulpationsregeln des Strafgesetzbuches der zu favorisierende Weg. Aufgrund der nur relativen Unfreiheit des Herrschaftsunterworfenen ist, in Anlehnung an § 21 StGB, an einen Verantwortungsminderungsgrund zu denken. Allerdings ist die Einführung einer entsprechenden Regelung nach der hier vertretenen Konzeption keinesfalls zwingend: Zum einen liegt die Aufgabe einer rein individualistischen Freiheitskonzeption – wie bereits gezeigt – im Kompetenzbereich der Strafrechtswissenschaft. Zum anderen kann aufgrund der relativen Kongruenz der Begriffe Freiheit und Verantwortung auch eine relativ unfreie Person strafrechtlich voll verantwortlich sein. Ein Verantwortungsminderungsgrund ist demnach allenfalls deshalb erforderlich, um die „Lücke“ zwischen den Begriffen Freiheit und Verantwortung nicht zu groß werden zu lassen. Gegen die vorschnelle Einführung eines Verantwortungsminderungsgrundes spricht dann allerdings wiederum die Erwägung, daß die Verantwortlichkeit des herrschaftsunterworfenen Ausführungsorgans Ausdruck des an die Person gestellten Anspruches ist, von seiner – wenn auch gegebenenfalls erheblich geminderten – Steuerungsund Hemmungsfähigkeit Gebrauch zu machen.412 Damit sind die inhaltlichen Erwägungen zur „Entfernungsmöglichkeit“ der Begriffe Freiheit und Verantwortlichkeit abgeschlossen. Es soll nun noch auf eine methodische Seite der hier vertretenen Ansicht etwas genauer eingegangen werden. 409 Art. 16 poln. StGB von 1969 lautet: „Als Täter ist nicht nur verantwortlich, wer die Straftat selbst oder gemeinsam mit einer anderen Person begeht, sondern auch, wer die Begehung einer verbotenen Tat durch eine andere Person leitet.“ Das poln. StGB von 1997 kennt in Art. 18 § 1 S. 3 und 4. neben der sog. leitenden Täterschaft noch die sog. veranlassende Täterschaft. 410 Siehe dazu oben unter Teil F III. 2. a) aa). 411 Zu dieser Ableitung siehe oben unter Teil D III. 1, vgl. insbesondere auch Teil E II. 2. b) zur Verbindung der Begriffe Täterschaft und Freiheit. 412 Vgl. in diesem Zusammenhang auch die Diskussion über die Rechtsfigur der „Unzumutbarkeit normgemäßen Verhaltens“, siehe dazu unten unter Teil F III. 2. c).

III. Rekonstruktion anhand empirischer Untersuchungen

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bb) Methodische Erwägungen Im Unterschied zu der von der klassischen Lehre vertretenen Dogmatik ist die in dieser Arbeit verfolgte Methode eine andere. Dies läßt sich folgendermaßen darstellen: Das Strafgesetzbuch beschreibt weder die Bedingungen der Verantwortlichkeit, noch die Voraussetzungen der Freiheit einer Person, sondern setzt die Verantwortlichkeit und Freiheit der Person im Normalzustand voraus413 und benennt lediglich die Gründe, wann eine Person für ihre Handlung nicht mehr verantwortlich ist. Diesen vom Strafgesetzbuch eingeschlagenen Weg verfolgt auch die h. M. im Rahmen der zur mittelbaren Täterschaft ausgearbeiteten Dogmatik. Diese nimmt den einzigen vom Strafgesetzbuch gebotenen Fixpunkt, die Regelung des Strafgesetzbuches zum Verantwortungsausschluß (§§ 17, 19 – 21, 35 StGB), zum Ausgangspunkt ihrer dogmatischen Begriffsbildung. Der erste Schritt besteht demnach in der Beantwortung der Frage, ob der Vordermann für die von ihm begangene Straftat verantwortlich ist. Die hierauf gefundene Antwort ist dann für die Beantwortung der Frage nach der mittelbaren Täterschaft des Hintermannes maßgeblich: Aufgrund des Aufeinanderbezogenseins der Begriffe Verantwortlichkeit und Freiheit und der individualistischen Ausrichtung des Verantwortungsbegriffes, wird diese Ausrichtung des Verantwortungsbegriffes auch für den Freiheitsbegriff maßgeblich; aus einem individualistischen Verantwortungsbegriff wird ein individualistischer Freiheitsbegriff abgeleitet. Die Annahme der Freiheit der Person schließt dann ihre Beherrschung und damit die mittelbare Täterschaft des Hintermannes aus. Die in dieser Arbeit vertretene Methode verfolgt einen anderen Ansatz. Nicht der Verantwortungsbegriff, sondern der Freiheitsbegriff ist der Ausgangspunkt der dogmatischen Begriffsbildung im Rahmen der mittelbaren Täterschaft. Anhand dieses Freiheitsbegriffes wird die Frage entschieden, ob der Vordermann frei und damit durch den Hintermann unbeherrscht gehandelt hat. Kommt man im Rahmen der Untersuchung dann zu dem Ergebnis, daß die Handlung nicht oder nicht uneingeschränkt frei ausgeführt worden ist – beispielsweise, weil er einer sozialen Herrschaftsausübung eines anderen unterworfen ist –, gilt es die Frage nach der Verantwortlichkeit des Vordermannes für seine Handlung aufzuwerfen. Diese Methode der Begriffsbildung hat damit den Vorteil, daß die inhaltliche Ausrichtung des Freiheitsbegriffes nicht durch den Verantwortungsbegriff diktiert wird. Daß die dadurch entstehende „Lücke“ inhaltlich gerechtfertigt werden kann, wurde vorangehend bereits versucht zu begründen.414

Siehe dazu oben unter Teil D I. Interessanterweise wird jetzt auch im Römischen Statut des Internationalen Strafgerichtshofs die Annahme einer mittelbare Täterschaft nicht von einer Verantwortungseinschränkung des Tatmittlers abhängig gemacht, wenn es in Art. 25 III a) IStGH-Statut heißt: „. . . strafrechtlich verantwortlich und strafbar, wer ein solches Verbrechen . . . durch einen anderen begeht, gleichviel ob der andere strafrechtlich verantwortlich ist.“ 413 414

330

Teil F: Sozialbezogenes Herrschafts- respektive Freiheitsverständnis

c) Ergebnis In diesem Abschnitt wurden zwei Fragen gestellt und beantwortet: 1. Besteht eine absolute Übereinstimmung zwischen den Begriffen Freiheit und Verantwortung? 2. Kann der dem Strafgesetzbuch zugrunde liegende individualistische Freiheitsbegriff zugunsten einer Freiheitskonzeption aufgegeben werden, die die Möglichkeit eröffnet, auch „den anderen“ als maßgeblichen Defektgrund anerkennen zu können? Die erste Frage wurde verneint: Daß keine absolute Übereinstimmung von Freiheits- und Verantwortungsbegriff besteht, ergibt sich zum einen aus § 17 und § 35 I 2 StGB, zum anderen aus der Dogmatik der Suizidbeteiligung und aus dem kriminalpolitischen Charakter der Grenzziehung; aber auch als Maßprinzip ist das Verantwortungsprinzip verzichtbar, da eine Art. 103 II GG gerecht werdende Typisierung von Begriffen auch jenseits des Gesetzeswortlautes möglich ist. Die zweite Frage wurde demgegenüber bejaht: Da die dem Strafgesetzbuch zugrunde liegende Verantwortungs- und Freiheitskonzeption anhand von Sachverhaltskonstellationen entwickelt wurde, die von der in dieser Arbeit untersuchten relevant abweicht, wurde die bestehende Verantwortungs- und Freiheitskonzeption für die in dieser Arbeit untersuchte Sachverhaltskonstellation auch nicht konzipiert, woraus der weitergehende Schluß gezogen werden kann, daß man bei der Beurteilung kollektiver Verhaltensweisen nicht an den individualistischen Freiheitsbegriff des Strafgesetzbuches gebunden ist. Damit ist auch entschieden, daß soziale Herrschaftsausübung als defektbegründender Umstand im Rahmen der mittelbaren Täterschaft Anerkennung finden kann und damit auch die Begründung einer sozialen Tatherrschaftslehre. Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, daß der sog. „Schreibtischtäter“ ein „Täter hinter dem Täter“ ist. Seine (mittelbare) Täterschaft beruht auf der Annahme, daß er gegenüber hierarchisch unterlegenen Personen eine defektbegründende soziale Herrschaft ausübt. Die über die Weisung ausgenutzte und konkretisierte hierarchische Überlegenheit des Hintermannes führt zur Unfreiheit des Weisungsempfängers. Diese Unfreiheit des Weisungsempfängers bedingt aber nach der heutigen Rechtslage (in der Regel415) keinen Verantwortungsausschluß; so kommt es zur Konstellation des „Täters hinter dem Täter“.416 Allerdings kann die Unfreiheit des Weisungsempfängers auch zu einer Einschränkung seiner strafrechtlichen Verantwortlichkeit führen. In der heutigen Strafrechtsdogmatik wird diese beispielsweise im Rahmen der Rechtsfigur von der „Unzumutbarkeit normgemäßen Verhaltens“ diskutiert.417 Ihre Anwendbarkeit auf Vgl. aber § 5 WStG. Von dieser Möglichkeit gehen nun auch die Rechtsgrundlagen des Internationalen Strafgerichtshofes in Art. 25 aus; vgl. dazu Ambos ZStW 111 (1999) 175 (186). 415 416

IV. Kriterien sozialer Herrschaft

331

die in dieser Arbeit thematisierte Sachverhaltskonstellation wird aber in der Regel mit dem Hinweis darauf abgelehnt, daß mit ihrer Anerkennung die juristische Geltungskraft strafrechtlicher Normen zu weitgehend zurückgenommen würde.418 Mit dem Hinweis auf den juristischen Geltungsanspruch wird die Bühne der Kriminalpolitik betreten. Auf dieser wird letztendlich auch das Stück vom „Täter hinter dem Täter“ inszeniert: Dieser verdankt im vorliegenden Fall seine Existenz der Diskrepanz zwischen strafrechtlichem Freiheits- und Verantwortungsbegriff, wobei diese Diskrepanz auf die kriminalpolitische Entscheidung zurückgeführt werden kann, das Spannungsverhältnis zwischen der realen Freiheit einer Person und der Notwendigkeit einer Freiheitssetzung bei der juristischen Begriffsbildung in einer bestimmten Weise aufzulösen.419

IV. Kriterien sozialer Herrschaft 1. Methodische Vorüberlegungen Aufgrund der Untersuchungen in Teil E und der vorangehenden Untersuchungen in Teil F steht nunmehr fest, daß soziale Herrschaftsausübung als defektbegründender Umstand im Rahmen der mittelbaren Täterschaft Anerkennung finden kann (mittelbare Täterschaft kraft sozialer [Tat-]Herrschaft). In diesem Abschnitt der Arbeit geht es nun darum, diese Rechtsfigur näher zu kennzeichnen. Es geht dabei um die Formulierung von Kriterien sozialer Herrschaft. Kriterien sind in diesem Zusammenhang aber nicht zu verstehen als Begriffsmerkmale eines abstrakt-allgemeinen Begriffes. Bei der Rechtsfigur der mittelbaren Täterschaft kraft sozialer Herrschaft handelt es sich um einen Typus420, der beschrieben und erläutert, nicht aber definiert werden kann.421 Kriterien stellen damit Explizierungen dar, die typi417 Für den staatlichen Bereich vgl. BVerfGE 54, 100 (111); 95, 96 (141); Baumann / Weber / Mitsch AT § 23 Rn 66 m. w. N.; Köhler AT S. 337, 571 ff.; für den wirtschaftlichen Bereich vgl. Martín, Die Strafbarkeit von Handlungen und Unterlassungen im Unternehmen nach spanischem und deutschem Recht, in: Bausteine des europäischen Wirtschaftsstrafrechts, S. 14 m. w. N. 418 Vgl. Baumann / Weber / Mitsch AT § 23 Rn 63, 66, die von der Gefahr einer Auflösung der Rechtsordnung sprechen; vgl. auch BGHSt 2, 251 (257) zum SS-Eid: „Das Strafrecht kennt keinen Entschuldigungsgrund des blinden Gehorsams und kann ihn nicht anerkennen, weil es damit die Grundlagen der Verantwortlichkeit des Menschen als Person aufgeben würde.“ 419 Vgl. dazu auch M.-K. Meyer, Autonomie, S. 108 f.; F.-C. Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, S. 123 ff., 181, 190, 195 f., 201; Tröndle, Niederschriften, Bd. 12, S. 140. 420 Vgl. dazu bereits oben unter Teil E II. 2. a). 421 Larenz, Methodenlehre, S. 218; im Hinblick auf die hier bearbeitete Thematik vgl. Rogall, Bewältigung von Systemkriminalität, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof, S. 424 f.: „Die notwendigen Anforderungen lassen sich nur schwer einheitlich bestimmen – wenn überhaupt.“ Zur Unmöglichkeit im Rahmen der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme in

332

Teil F: Sozialbezogenes Herrschafts- respektive Freiheitsverständnis

scherweise vorliegen, aber nicht zwingend in jedem Einzelfall422 gegeben sein müssen und niemals abschließend423 sein können; möglich wird damit auch die Kompensation eines Kriteriums durch ein anderes, beispielsweise wenn ein Kriterium einen besonders hohen Intensitätsgrad aufweist.424 Dies gilt allerdings nicht für das Kriterium der Organisation; dieses Merkmal hat gegenüber den anderen Kriterien einen definitorischen Charakter und unterscheidet den Typus soziale Herrschaft vom Typus soziale Macht.425

2. Die Kriterien Das maßgebliche Kennzeichen sozialer Herrschaft ist die Einbindung der handelnden Person in einen organisatorischen Zusammenhang (Staat, Wirtschaft etc.), der auf die Erreichung bestimmter Ziele gerichtet ist und eine verhältnismäßig stark formalisierte Binnenstruktur aufweist. Dieser organisatorische Zusammenhang ist hierarchisch strukturiert, das heißt, die in diesem Zusammenhang integrierten Personen stehen zueinander in einem Über-Unterordnungsverhältnis. Dieses Über-Unterordnungsverhältnis findet Ausdruck in Weisungs- und Befehlsstrukturen, die – im Konfliktfall – autoritär durchgesetzt werden. Die Möglichkeit zur autoritären Durchsetzung wird dabei um so eher gegeben sein, desto größer der innerorganisatorische Konformitätsdruck ist – der aber nicht nur von Vorgesetzten, sondern auch von Gleichgestellten ausgeübt werden kann –, desto rigider die Organisationsdisziplin, desto höher die Akzeptanz des Über-Unterordnungsverhältnisses als Mitgliedschaftsbedingung ist; sie ist darüber hinaus abhängig von der Eklatants des Rechtsverstoßes und seiner Nähe zum internalisierten ethischen Kernbereich. Die unbedingten Gehorsam fordernden Vorgaben des Vorgesetzten müssen in einem direkten Zusammenhang mit den von der Organisation verfolgten Zielen stehen. Das bedeutet, daß die verlangte Handlung des Ausführungsorgans in den „Kompetenzbereich“ der Organisation fallen muss. Da in einem Rechtsstaat keine Organisation die Kompetenz zur Begehung von Straftaten besitzt, bedeutet Kompetenz, daß die geforderte Handlung – zumindest potentiell – auch legal von der Organisation vorgenommen werden kann; sie in ihrer Art zur Erreichung der Ziele der Organisation somit erforderlich ist (sog. organisationsbezogene Straftaten). So Grenzbereichen einen abstrakt-allgemeinen Begriff zur Bestimmung der Täterschaft entwickeln zu können vgl. auch Schmidhäusers methodische Überlegungen im Rahmen seiner „Ganzheitstheorie“, Schmidhäuser AT (Studienbuch) 10 / 163 ff.; ähnlich auch Geerds Jura 90, 173 (176). 422 Arthur Kaufmann, Grundprobleme der Rechtsphilosophie, S. 113. 423 Arthur Kaufmann, Grundprobleme der Rechtsphilosophie, S. 114. 424 Schünemann, Unternehmenskriminalität, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof, S. 630 Fn 28 m. w. N. 425 Siehe dazu oben unter Teil E II. 1. c).

IV. Kriterien sozialer Herrschaft

333

kommt es im Krieg typischerweise zu Tötungen durch Soldaten, bei gewalttätigen Demonstrationen zu Körperverletzungen durch die Polizei, bei der industriellen Produktion von Gütern zu Umweltverschmutzungen durch Unternehmen; demgegenüber gehört die Tötung von Menschen nicht in den „Kompetenzbereich“ von Wirtschaftsunternehmen. Allerdings darf die Straftat keine „Privatangelegenheit“ darstellen, zu deren Verübung die Strukturen der Organisation nur ausgenutzt werden; gleiches gilt für sogenannte Exzeßtaten. Hier wie dort macht sich der unmittelbar Handelnde die ihm durch die Organisation eröffneten Handlungsmöglichkeiten nur zu eigen, bleibt aber gegenüber „den Vorgaben der Organisation“ autonom, wodurch die Tat den Charakter eines individuell abweichenden Verhaltens trägt. Soziale Herrschaftsausübung wird man darüber hinaus um so eher annehmen können, desto typischer die Handlung für die Organisation ist, je eher sie den Wertvorstellungen der Personen entspricht, die in die Organisation integriert sind, und je weniger die handelnde Person die Möglichkeit hat, die Rechtswidrigkeit der von ihr verlangten Handlung zu erkennen. Bedeutsam kann in diesem Zusammenhang wiederum die Größe der Organisation und ihre Dauerhaftigkeit sein; zumindest dann, wenn man davon ausgeht, daß mit der Größe und Dauerhaftigkeit der Organisation eine unkritische Haltung gegenüber den Vorgaben „der Organisation“ korrespondiert. Gemeint ist damit, daß der Wertorientierung einer Person ein kommunikativer Prozeß zugrunde liegt, wodurch es zu einer Orientierung der eigenen Handlung an den Handlungen anderer um so eher kommt bzw. kommen kann, desto größer die Zahl der anderen ist. Bei Handlungen, die den Wertvorstellungen vieler entsprechen, wird man seltener von seiner eigenen kritischen Urteils- und Entscheidungsfähigkeit Gebrauch machen, wodurch es zu einer Verantwortungsdelegation auf „die anderen“ kommt bzw. kommen kann. Gefördert wird dies durch eine ausdifferenzierte Arbeitsteilung, ein Kompetenzgefälle zwischen Leitungs- und Ausführungsorganen und die damit einhergehende Informationskanalisierung sowie durch das Erlebnis der eigenen Austauschbarkeit. Zusammenfassend wird man damit festhalten können, daß soziale Herrschaft typischer in staatlichen als in wirtschaftlichen Machtapparaten gegeben ist und für ihre Ausübung eine asymmetrische Interaktionsbeziehung in einem sozialen System und die dort vorherrschende Wertorientierung wesentlich ist; so übten beispielsweise die Mitglieder des Nationalen Verteidigungsrates der DDR426 und die Mitglieder des Politbüros des Zentralkomitees der SED427 gegenüber den Mauerschützen eine deren mittelbare Täterschaft begründende soziale Tatherrschaft aus.428

426 427 428

BGHSt 40, 218 ff. BGHSt 45, 270 ff. Zum Versuchsbeginn vgl. Streng ZStW 109 (1997) 862 (887 f.).

Teil G

Schließt die Bejahung der mittelbaren Täterschaft die Annahme der Mittäterschaft aus? – Zum Verhältnis von mittelbarer Täterschaft und Mittäterschaft In Teil E und F wurde die Frage aufgeworfen, ob der sog. „Schreibtischtäter“ mittelbarer Täter der durch den Befehlsempfänger begangenen Tat ist. Dies wurde bejaht. Begründet wurde diese Antwort anhand der Erwägung, daß der Befehlsgeber gegenüber dem Befehlsempfänger eine bei diesem zur Autonomieeinbuße führende soziale Herrschaft ausübt. Grundlage für die Anerkennung eines solchen Defektes ist ein gewandeltes Bild von der Möglichkeit selbstbestimmten Handelns in organisierten sozialen Systemen und der damit einhergehenden Modifizierung eines neuzeitlichen Subjektverständnisses. In Teil G geht es nun um die Beantwortung der darauf aufbauenden Frage, ob der sog. „Schreibtischtäter“ gegebenenfalls auch Mittäter ist. Schließt die Bejahung der mittelbaren Täterschaft die Annahme der Mittäterschaft aus oder können beide Beteiligungsformen gleichzeitig vorliegen? Nur wenn letztere Möglichkeit grundsätzlich bejaht wird, läßt sich eine Mittäterschaft des Schreibtischtäters begründen. Mit anderen Worten geht es um die Frage der Abgrenzung der Beteiligungsformen „mittelbare Täterschaft“ und „Mittäterschaft“. 1 Die Mittäterschaft zwischen Befehlsgeber und Befehlsempfänger setzt nach allgemeinen Regeln voraus, daß ein gemeinsamer Tatentschluß besteht und ein hinreichend gewichtiger Tatbeitrag erbracht wird.2 Allerdings finden sich jenseits der dogmatischen Einordnung und Prüfung anhand dieser Kriterien in den Stellungnahmen zur Organisationskriminalität Einschätzungen über die richtige Zuordnung dieser Sachverhaltskonstellation zu den unterschiedlichen Tätertypen in § 25 StGB wieder, die nicht unmittelbar an die Prüfungspunkte Tatplan und Tatausführung anknüpfen.

1 Zur großen Bedeutung dieser Fragestellung für die Strafrechtsdogmatik vgl. auch Küpper GA 98, 519; sie tritt neben die „klassische“ Fragestellung der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme. Allgemein zum Wert richtiger Rubrizierung Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 44 ff. 2 Vgl. nur Jakobs AT 21 / 40.

I. Die Tatbilder

335

I. Die Tatbilder der Beteiligungsformen „Mittäterschaft“ und „mittelbare Täterschaft“ 1. Einschätzungen zu den Tatbildern in Rechtsprechung und Literatur a) Mittelbare Täterschaft Der BGH führt in seiner Entscheidung zur „mittelbaren Täterschaft der Mitglieder des Nationalen Verteidigungsrates“ aus, daß in staatlichen, wirtschaftlichen und mafiösen Machtapparaten der räumliche, zeitliche und hierarchische Abstand zwischen der die Befehle verantwortenden Organisationsspitze und den unmittelbar Handelnden gegen arbeitsteilige Mittäterschaft und für die mittelbare Täterschaft spricht.3 Küpper / Wilms favorisieren ebenfalls die mittelbare Täterschaft zur Erfassung dieser Sachverhaltskonstellationen. Diese vermag nach ihrer Einschätzung die vertikal-hierarchischen Strukturen des Staatsaufbaus besser als die Mittäterschaft abzubilden. Die Mittäterschaft beruhe im Gegensatz zur mittelbaren Täterschaft auf einem horizontalen Prinzip und sei deshalb vor allem dort in Betracht zu ziehen, wo die Beteiligten in der Rolle eines gleichberechtigten Partners zur Tatbestandsverwirklichung beitragen.4 Dieser Auffassung schließt sich Lampe an, wenn er ausführt, daß dem hierarchischen Aufbau totalitärer Unrechtssysteme die Rechtsfigur eines „Täters hinter dem Täter“ besser entspreche als die Annahme einer Mittäterschaft.5 Roxin beschreibt den Grund für seinen Rückgriff auf die Beteiligungsform der mittelbaren Täterschaft wie folgt: „Die rechtspolitische Relevanz des Urteils . . . liegt darin begründet, daß allein die Annahme einer mittelbaren Täterschaft die dominierende Stellung, die den Mitgliedern des Nationalen Verteidigungsrates (und damit den Angeklagten) für die ,Befehlslage an der Grenze‘ und damit für die Tötung der Flüchtigen zukam, in juristischen Kategorien angemessen zum Ausdruck bringt. Die Annahme einer Anstiftung hätte die Angeklagten zu, wenn auch einflußreichen, Figuren am Rande des Geschehens hinabgestuft; daß sie die wahren Entscheidungsträger waren, wäre nicht hervorgetreten. Auch eine Verurteilung wegen Mittäterschaft hätte den falschen Eindruck hervorgerufen, als trügen die Angeklagten und die Grenzsoldaten eine gleichartige Verantwortung für das Geschehen. Sie sind gewiss beide für das Geschehen verantwortlich. Aber die höhere Verantwortung trägt der Schreibtischtäter, der in seiner zentralen Funktion für die Verbrechensbegehung im Rahmen staatlicher Machtapparate durch seine Einordnung als mittelbarer Täter juristisch exakt beschrieben wird.“6 Bloy spricht davon, daß der BGHSt 40, 218 (237). Küpper / Wilms ZRP 92, 91 (95); Küpper GA 98, 519 (524). 5 Lampe ZStW 106 (1994) 683 (743). 6 Roxin JZ 95, 49; vgl. auch ders., Probleme von Täterschaft und Teilnahme bei der organisierten Kriminalität, in: FS für Grünwald, S. 554. 3 4

336

Teil G: Mittelbare Täterschaft und Mittäterschaft

Umstand, daß es sich bei diesen Sachverhaltskonstellationen nicht um horizontal, sondern vertikal koordinierte Verhaltensweisen handelt, deutlich gegen Mittäterschaft und für mittelbare Täterschaft spricht.7 Dieser von Küpper / Wilms eingeführten und von Lampe und Bloy aufgegriffenen Unterscheidung zwischen mittelbarer Täterschaft und Mittäterschaft schließt sich auch Ambos an, wenn er darauf hinweist, daß die Mittäterschaft die staatlich-organisierter Kriminalität immanenten Befehlshierarchien nicht angemessen widerspiegelt.8 Die Unterscheidungskriterien der Über-Unterordnung einerseits und der Gleichordnung andererseits werden von Meier schließlich auch auf den Bereich von Wirtschaftsunternehmen angewandt.9 Jung bezieht das hierarchische Tatbild der mittelbaren Täterschaft überhaupt auf Organisationen.10

b) Mittäterschaft Demgegenüber geht Jakobs von einer gleichgeordneten Stellung von Befehlsgeber und Befehlsempfänger aus. Von einer die mittelbare Täterschaft des Befehlenden begründenden übergeordneten Herrschaft könne dort nicht gesprochen werden, wo das Ausführungsorgan diesem rechtlich nicht unterlegen sei. Von einer rechtlichen Unterlegenheit des Vordermannes kann nach Jakobs Auffassung aber nicht ausgegangen werden, da der Befehlsempfänger für seine Handlungen zur Verantwortung gezogen werden kann; durch den rechtswidrigen Befehl wird dieser nicht gesteuert, sondern korrumpiert.11 Diese Gleichheit von Befehlsgeber und Befehlsempfänger führt zu einer Mitherrschaft, die allein die Annahme einer Mittäterschaft rechtfertige: „Rechtlich gesehen stehen die Personen, solange sie sich jeweils verantwortlich verhalten, auf gleicher Ebene. Konkret: Sie haben gemeinsam mit ihren Vorgesetzten oder ihren Untergebenen, also als Mittäter (oder bei quantitativ geringer Beteiligung als Gehilfen), schlechte Politik gewaltsam durchgesetzt.“12 Nach Jescheck / Weigend ist der Mann in der Zentrale gerade deshalb Mittäter, weil er die Organisation beherrscht.13

Bloy GA 96, 424 (440). Ambos GA 98, 226 (233). 9 Meier NJW 92, 3193 (3199). 10 H. Jung, Begründung, Abbruch und Modifikation der Zurechnung beim Verhalten mehrerer, in: Mitverantwortung, S. 181. 11 Jakobs NStZ 95, 26 (27); vgl. auch ders. AT 21 / 65, 103. 12 Jakobs NStZ 95, 26 (27). 13 Jescheck / Weigend AT § 62 II. 8. 7 8

I. Die Tatbilder

337

c) Würdigung der Stellungnahmen: Das kooperative Moment der Mittäterschaft Diejenigen Stimmen in der Literatur, die eine mittelbare Täterschaft der Hintermänner zu begründen versuchen, stützen dieses Ergebnis auf zwei Erwägungen: auf die Tatortentfernung des Hintermannes und auf dessen im Verhältnis zum Vordermann höhere Verantwortung für das tatbestandsmäßige Geschehen. Auf den ersten Gesichtspunkt reagieren die Befürworter einer Mittäterschaftslösung durch eine Modifikation des Herrschaftsbegriffes, auf den zweiten mit einer anderen Einschätzung zur Verantwortlichkeit der am Tatgeschehen beteiligten Personen. Die Beantwortung der Frage, ob Schreibtischtäter und Befehlsempfänger Mittäter sind, hängt vor dem Hintergrund dieser Einschätzungen somit letztendlich auch davon ab, wie kooperativ das Verhältnis von Befehlsgeber und Befehlsempfänger eingestuft wird und wie verantwortlich demzufolge die jeweiligen Hierarchieebenen für das deliktische Geschehen sind. Der Streit über die „richtige“ Beteiligungsform ist damit immer auch ein Streit über die Beantwortung dieser Frage: Hält man eine gleichrangige Verantwortlichkeit für gegeben, wird man das Mittäterschaftsmodell bevorzugen. Derjenige, der den Entscheidungsträgern eine höhere Verantwortlichkeit zuweist, wird auf die Beteiligungsform der mittelbaren Täterschaft zurückgreifen. Geht man gar von einer höheren Verantwortlichkeit des Anordnungsempfängers aus, so muß die Anstifterlösung in den Mittelpunkt des Interesses rücken. Diese Sichtweisen werden in folgenden Stellungnahmen deutlich: Jakobs läßt sich dahingehend ein, daß der von Befehlsgebern durch bestimmte Organisationsstrukturen ausgelöste Mechanismus wenig über die rechtlich relevante Hierarchie zwischen Befehlsgeber und Befehlsempfänger besagt. „Rechtlich gesehen stehen die Personen, solange sie sich jeweils verantwortlich verhalten, auf gleicher Ebene.“14 In einer ganz anderen Richtung äußert sich Roxin hinsichtlich der Verantwortlichkeit der Mitglieder des nationalen Verteidigungsrates für die Tötungen an der innerdeutschen Grenze: „Die Annahme einer Anstiftung hätte die Angeklagten zu, wenn auch einflußreichen, Figuren am Rande des Geschehens hinabgestuft; daß sie die wahren Entscheidungsträger waren, wäre nicht hervorgetreten. Auch eine Verurteilung wegen Mittäterschaft hätte den falschen Eindruck hervorgerufen, als trügen die Angeklagten und die Grenzsoldaten eine gleichrangige Verantwortung 14 Jakobs NStZ 95, 26 (27). Interessanterweise stützt Jakobs die Begründung der Mittäterschaft auf das soziale Gewicht des vom Hintermann geleisteten Tatbeitrages: „Ein Wort, das Berge versetzt, ist keine Nebensächlichkeit, auch nicht deshalb, weil es eben nur ein Wort ist.“ Damit sieht auch Jakobs in der sozialen Überlegenheit des Hintermannes den (mit-)täterschaftskonstituierenden Gesichtspunkt, mißt diesem entgegen der in dieser Arbeit vertretenen Ansicht aber keine defektbegründende Wirkung bei. Trotz dieser Diskrepanz ist dabei letztendlich entscheidend, daß soziale Beziehungen von Jakobs im Rahmen seiner Erwägungen überhaupt abgebildet und zu einem Kriterium täterschaftlicher Verantwortlichkeit werden.

22 Schlösser

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Teil G: Mittelbare Täterschaft und Mittäterschaft

für das Geschehen. Aber die höhere Verantwortung trägt der Schreibtischtäter, . . .“.15 Entsprechend äußert sich auch Hirsch, wenn er ausführt, daß die eigentlichen Haupttäter staatlich gesteuerten Unrechts die Spitzenfunktionäre sind, von denen die Anordnungen ausgehen. „Die Rolle der über die Anordnungsgewalt verfügenden Verantwortlichen eines totalitären Machtapparats begründet Tatherrschaft über die von den Ausführungsorganen realisierten Handlungen und damit mittelbare Täterschaft. Durch eine solche Einstufung wird die Rolle der Spitzenfunktionäre sachentsprechender beschrieben als durch die Einordnung als Anstifter.“16 Wiederum anders argumentiert Renzikowski. Dieser erhebt das Autonomieprinzip zum Leittopos täterschaftlicher Zurechnung und integriert dieses in die Dogmatik der Tatherrschaftslehre.17 Täter ist derjenige, der eigenverantwortlich einen deliktischen Erfolg unmittelbar verursacht. Hält man beispielsweise die Mauerschützen für eigenverantwortlich handelnde Personen, so bleibt die primäre Verantwortlichkeit, allerdings nur bei Zugrundelegung eines bestimmten Autonomieverständnisses, gleichsam an diesen „hängen“. Nach Renzikowski enthält das deutsche Strafrecht keine Regel, die trotz der Autonomie des Vordermannes eine Zurechnung der Tat zum Hintermann gestattet. Die sekundäre Verantwortlichkeit der Hintermänner korrespondiert mit ihrer Teilnehmerhaftung: „Ein Befehl ist geradezu der klassische Fall des ,Bestimmens zur Tat‘“.18 Deutlich wird an diesen Äußerungen vor allem, daß der Streit über die richtige Beteiligungsform in erster Linie ein Streit über die Frage ist, wer für die aus Organisationszusammenhängen heraus begangenen Taten primär verantwortlich ist.19 Sie zeigen aber auch auf, dies kann insbesondere den Erwägungen von Jakobs entnommen werden, daß das Tatbild der Mittäterschaft, als eine gleichberechtigte Gemeinschaft im Hinblick auf die Geschehensbewirkung, nicht in Frage gestellt wird und damit auch nicht die gleichgeordnete Verantwortlichkeit der Mittäter für ihre Tat. Damit besteht aber über die von § 25 I 2. Alt. StGB und § 25 II StGB beschriebenen Tatbilder Einigkeit: Im Rahmen der mittelbaren Täterschaft stehen die Beteiligten in einem Über-Unterordnungsverhältnis zueinander, demgegenüber ist die Mittäterschaft durch eine (relativ) gleichberechtigte Stellung der beteiligten Personen charakterisiert.20 Diese Sichtweisen zur Abgrenzung von Mittäterschaft 15 Roxin JZ 95, 49. – Dazu, daß die rechtliche Gleichstellung von Vordermann und Hintermann im Rahmen eines organisatorischen Machtapparates eine Fiktion ist, vgl. Gropp JuS 96, 13 (17); Gropp folgend Rotsch NStZ 98, 491 (492 Fn 29). 16 Hirsch, Rechtsstaatliches Strafrecht und staatlich gesteuertes Unrecht, S. 22 f. 17 Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 72 ff. 18 Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 90. 19 Zum Begriff der primären Verantwortlichkeit und seiner Bedeutung für die Täterdogmatik siehe oben unter Teil D II. 20 Zur Mittäterschaft vgl. auch Bloy, Zurechnungstypus, S. 378: „. . . gleichrangige Partner . . .“; Geerds Jura 90, 173 (178): „. . . in Fällen der Mittäterschaft ist für das Verhältnis der Beteiligten Gleichrangigkeit typisch.“; Küper, Versuchsbeginn, S. 19 Fn 24 m. w. N.; Lampe ZStW 106 (1994) 683 (690): „. . . Mindestmaß an Egalität im Verhältnis zueinander . . .“; zur

I. Die Tatbilder

339

und mittelbarer Täterschaft können auf eine Auslegung des Wortlautes und der Systematik von § 25 StGB gestützt werden.

2. Wortlaut und Systematik des § 25 StGB a) Das kooperative Moment der Mittäterschaft Wie beschreibt der Wortlaut des § 25 II StGB das Verhältnis der einzelnen Mittäter zueinander? Setzt der Wortlaut des § 25 II StGB eine gleichgeordnete Teilhabe an der Entschlußfassung und der Tatrealisierung voraus? Der einzige Begriff, der in § 25 II StGB Auskunft über das Verhältnis der Beteiligten zueinander geben kann – das heißt deren interne Gruppenstruktur –, ist der der Gemeinschaftlichkeit. Dieser ist einmal auf das gemeinsame Werk der Mittäter bezogen: die arbeitsteilig begangene Tat. Man kann diesen Begriff aber auch auf die Gemeinschaft der das Werk Ausführenden beziehen; das heißt auf die Mittäter und ihr Verhältnis zueinander. In dieser Hinsicht wird ein Mindestmaß an Egalität zwischen den Mittätern zwar nicht direkt beschrieben, aber doch indirekt vorausgesetzt: § 25 II StGB hebt keinen Mittäter gesondert hervor, sondern beschreibt diese gleich; das heißt dann aber auch: als eine Gemeinschaft von Gleichen. Wenn § 25 II StGB eine solche Beziehung der Mittäter zueinander nicht hätte beschreiben wollen, so hätte das Gesetz dies explizit gemacht. Dies zeigt sich insbesondere bei einem systematischen Vergleich mit § 25 I 2. Alt. StGB. § 25 I 2. Alt. StGB beschreibt eine eindeutig hierarchische Beziehung der Tatbeteiligten zueinander. Der mittelbare Täter begeht die Tat „durch einen anderen“, so daß dieser „andere“ nur noch der „Erfüllungsgehilfe“ des Hintermannes ist, der allein seine Vorstellungen von der Tat in der Handlung „des anderen“ realisiert sieht. Der die Tat Ausführende ist gegenüber dem mittelbaren Täter so unbedeutend, daß er vom Gesetz lediglich als „anderer“ beschrieben wird. Diese Diskrepanz zwischen Vorder- und Hintermann zeigt sich auch in der Dogmatik der mittelbaren Täterschaft: Der Defekt des Tatmittlers führt dazu, daß sich dieser dem Diktat des Hintermannes beugt und dadurch die Tat nach dessen Vorstellungen begeht. Wenn der Tatmittler aber zum Beispiel dem Nötigungsdruck standhalten oder wenn er die Täuschung durchschauen würde, so würde die Tat durch den Tatmittler überhaupt nicht begangen werden. In dieser durch ein Entweder-Oder gekennzeichneten Situation bleibt kein Raum für eine – auch nur theoretische – Einflußnahme des Tatmittlers und damit auf das „Wie“ der Tat. Dieser Vergleich zeigt, daß das Gesetz in § 25 StGB sehr wohl auch das interne Verhältnis der Tatbeteiligten zueinander beschreibt, und nicht lediglich deren – externe – Beziehung zum deliktischen Erfolg. Er verdeutlicht darüber hinaus, daß mittelbaren Täterschaft vgl. F.-C. Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, S. 132: „. . . gesteigerte Verantwortlichkeit . . .“; insgesamt dazu Cramer / Heine in: Sch / Sch § 25 Rn 6 a, 62. 22*

340

Teil G: Mittelbare Täterschaft und Mittäterschaft

§ 25 StGB in dieser Hinsicht Differenzierungen vornimmt: Es beschreibt in § 25 I 2. Alt. StGB eine intern-hierarchische und in § 25 II StGB eine intern-kooperative Gruppenstruktur. Was aber bedeutet eine kooperative Gruppenstruktur? Da die Gemeinschaft der Mittäter nicht als solche – zum Beispiel als Bande – interessant ist, sondern nur als ein Zusammenschluß zur Tatbegehung, muß sich die kooperative Struktur der Mittäterschaft gerade in dieser Hinsicht auswirken. Sie bedeutet, daß jeder Mittäter zumindest die theoretische Möglichkeit haben muß, auf den Tatplan und dadurch auf die Tatrealisierung Einfluß zu nehmen. Besteht diese theoretische Möglichkeit nicht, so entspricht diese Sachverhaltskonstellation nicht mehr der durch § 25 II StGB beschriebenen, sondern der – wie gesehen – durch § 25 I 2. Alt. StGB vorgezeichneten. Da vor diesem Hintergrund allein die theoretisch mögliche Einflußnahme im Rahmen der Mittäterschaft entscheidend sein kann, kommt es auf die konkreten Machtverhältnisse innerhalb einer Gruppe von Mittätern nicht mehr an. Diese kann in einem bestimmten Maße durchaus heterogen sein, mit einem Bandenchef an der Spitze, der den Gang des Tatgeschehens alleine festlegt.21 Die kooperative Struktur der Mittäterschaft führt im Ergebnis dazu, daß diese Beteiligungsform von einem – typisierend – gleichen Maß an Verantwortlichkeit der Mittäter für die von ihnen gemeinsam begangene Tat ausgeht. Die systematische und die Wortlautauslegung von § 25 StGB kommen somit zu dem Ergebnis, daß die Mittäterschaft in Abgrenzung zur mittelbaren Täterschaft eine kooperative Struktur aufweist. Diese Einschätzung besitzt wiederum Bedeutung für die zu Beginn des Abschnitts aufgeworfene Fragestellung, ob Mittäterschaft und mittelbare Täterschaft gleichzeitig vorliegen können.

b) Das Exklusionsverhältnis zwischen mittelbarer Täterschaft und Mittäterschaft Die vorangehenden Ausführungen haben gezeigt, daß die mittelbare Täterschaft eine intern-hierarchische Struktur aufweist, im Gegensatz zur Mittäterschaft, deren Struktur durch ein intern-kooperatives Beziehungsgefüge geprägt ist. Diese Tatbilder sind die Vorgaben des Gesetzes, die im Rahmen der Dogmatik von mittelbarer Täterschaft und Mittäterschaft umgesetzt werden müssen; es sind die Vorgaben, die einer teleologischen Argumentation zugrunde liegen müssen. Sollen diese Einschätzungen zu den von § 25 I 2. Alt. StGB und § 25 II StGB beschriebenen Tatbildern eine Bedeutung für die juristische Begriffsbildung haben, so müssen die beiden unterschiedlichen Tatbilder in Beziehung zueinander gedacht und gebracht werden. Dies bedeutet: Entweder ist das Beziehungsgefüge der auf 21 Allerdings darf die Heterogenität nicht so weit gehen, daß die sozial unterlegene Person aufgrund ihrer sozialen Unterlegenheit einen defektbegründenden Autonomieverlust erleidet.

II. Übersetzung des kooperativen Tatbildes der Mittäterschaft

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der Beteiligtenseite stehenden Personen kooperativ oder es ist hierarchisch; entweder handeln gleichberechtigte Partner zusammen oder die Personen handeln „übereinander“, in einem Über-Unterordnungsverhältnis zueinander stehend. Die Beteiligtenseite kann somit nicht zugleich kooperativ und hierarchisch strukturiert sein; zwischen diesen Begriffen besteht vielmehr ein Exklusionsverhältnis.22 Das heißt dann aber auch, daß zwischen der mittelbaren Täterschaft und der Mittäterschaft ein Exklusionsverhältnis besteht: Entweder man begeht die Tat „gemeinschaftlich“ (§ 25 II StGB), oder man begeht sie „durch einen anderen“ (§ 25 I 2. Alt. StGB). Die Grenze einer gemeinschaftlichen Tatbegehung und damit die Grenze der Mittäterschaft ist dann erreicht, wenn der andere Beteiligte einen Defekt aufweist. Bis zur Grenze eines defektbegründenden Autonomieverlustes beim Vordermann ist somit weiterhin die Annahme einer Mittäterschaft zwischen den Beteiligten möglich. Die Spannbreite der Fälle einer mittäterschaftlichen Deliktsbegehung reicht dabei von einer (idealtypischen) vollkommenen Gleichheit bis zu einem Verhältnis der Ungleichheit, das noch keine defektbegründende Wirkung hat. Diese Bandbreite wird insbesondere im sog. Bandenchef-Fall ausgenutzt, der gerade durch eine heterogene Gruppenstruktur geprägt ist, wobei die soziale Machtstellung des Bandenchefs allerdings noch keine defektbegründende Wirkung entfaltet. Die Mittäterschaft verlangt somit nur ein relatives Maß an Gleichheit zwischen den Beteiligten Personen.

II. Übersetzung des kooperativen Tatbildes der Mittäterschaft in die Dogmatik der Mittäterschaft Die vorangehenden Ausführungen haben gezeigt, daß Wortlaut und Systematik von § 25 StGB bei der mittelbaren Täterschaft von einer intern-hierarchischen, bei der Mittäterschaft von einer intern-kooperativen Struktur zwischen den Beteiligten ausgehen. Diese Annahmen bedürfen allerdings noch der Um- bzw. Übersetzung in die Dogmatik der Mittäterschaft. Die Dogmatikbegriffe der Mittäterschaft müssen so gebildet werden, daß eine defektbegründende intern-hierarchische Beteiligtenstruktur zur Verneinung eines Begriffsmerkmals und dadurch zur Verneinung des Beteiligungstypus Mittäterschaft führt. Die Mittäterschaft setzt voraus, daß zwischen den beteiligten Personen ein gemeinsamer Tatentschluß besteht und die Tat gemeinschaftlich begangen wird. Im folgenden soll geprüft werden, ob eine die mittelbare Täterschaft begründende intern-hierarchische Beziehungsstruktur zur Verneinung des gemeinsamen Tat22 Im Ergebnis ebenso Welzel Lb. S. 110, der eine Mittäterschaft zwischen mittelbarem Täter und Werkzeug mit dem Hinweis darauf verneint, daß das Werkzeug keine zur Annahme der Mittäterschaft notwendige finale Tatherrschaft über das Geschehen ausübt; a. A. Nowakowski JZ 56, 545 (549 Fn 68 m. w. N.).

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Teil G: Mittelbare Täterschaft und Mittäterschaft

entschlusses zwischen den beteiligten Personen führt. Im Ergebnis läuft dies auf die Prüfung der Frage hinaus, ob ein Befehl (bzw. eine Weisung) einen gemeinsamen Tatplan zwischen Befehlsgeber und Befehlsempfänger begründet oder nicht.

1. Bedeutung des gemeinsamen Tatentschlusses für die mittäterschaftliche Zurechnung Der gemeinsame Tatentschluß ist als Voraussetzung der Mittäterschaft im Gesetz nicht ausdrücklich genannt. Die Notwendigkeit eines Zurechnungszusammenhanges im Rahmen der Mittäterschaft wird im Wortlaut von § 25 II StGB aber bereits durch den Begriff der „Gemeinschaftlichkeit“ angedeutet23; diese Andeutung muß durch eine teleologische Auslegung ergänzt werden. Damit ist die Funktion des Tatentschlusses angesprochen: Durch die Mittäterschaft werden Personen wechselseitig für die Handlungen des jeweils anderen verantwortlich gemacht und damit für das durch einen anderen begangene Unrecht24, indem ihnen fremde Handlungen als eigene zugerechnet werden.25 Die „Ersetzungsmacht“ der Mittäterschaft ist gleichfalls auf das Handlungsmerkmal beschränkt; weitere „tatbestandliche Defizite“ eines Beteiligten, wie persönliche oder subjektive Merkmale, vermag sie nicht zu kompensieren.26 Diese Handlungszurechnung führt gegenüber den Deliktstatbeständen des 23 So auch Küpper ZStW 105 (1993) 295 (301); ähnlich Ransiek, Unternehmensstrafrecht, S. 70. Diese Verbindung wird in der Definition der Mittäterschaft, die als ein bewußtes und gewolltes Zusammenwirken beschrieben wird, aufgegriffen, vgl. Kühl AT 20 / 98. Die Notwendigkeit eines Tatplanes im Rahmen der Mittäterschaft besteht für subjektive und materiell-objektive Theorien gleichermaßen; Ingelfinger JZ 95, 704 (707 Fn 26, 27 m. w. N.); Roxin StV 85, 278. 24 Köhler AT S. 516; Dencker, Gesamttat, S. 250 ff. weist darauf hin, daß auf der Grundlage des Wortlautes von § 25 II StGB („. . . die Straftat . . .“) aber weiterhin davon auszugehen ist, daß die Mittäter zusammen nur eine Straftat begehen, so „daß zugerechnet nicht das individuell von einem Mittäter verursachte Tun der anderen wird, sondern das kollektive Werk . . .“; vgl. auch Lampe ZStW 106 (1994) 683 (720). 25 Küper JZ 79, 775 (786) nennt dies „Tätigkeitsanrechnung“; vgl. auch Gallas, Täterschaft und Teilnahme, in: Beiträge, S. 105. 26 Herzberg ZStW 99 (1987) 49 (57); vgl. aber auch Schilling, Verbrechensversuch, S. 73 f., der – im Anschluß an Nagler, Teilnahme, S. 77 – darüber hinausgehend aber auch die Möglichkeit einer Handlungszurechnung verneint: „Aber dieser – an den gemeinrechtlichen ,Gesamtwillen‘ anknüpfende – gemeinschaftliche Tatentschluß, der nicht von mehreren einzelnen, sondern nur von allen zusammen getragen werde – ein solcher einheitlicher Entschluß beruht in strafrechtlicher Hinsicht auf einer bloßen Fiktion: Wenn sich mehrere Personen darüber verständigen, mit einander ergänzenden Beiträgen denselben schädlichen Erfolg herbeizuführen, und wenn sie sich zur Leistung bestimmter Beiträge überdies ,verpflichten‘, so entsteht gleichwohl kein ,verbrecherischer Gesamtakt‘, vielmehr gilt die Unrechts- und Schuldbewertung dem einzelnen Genossen: seinem Handeln, das heißt seinem Willen und dessen Verwirklichung.“ Die Mittäterschaft ist nach Schilling eine „Spielart mehrfacher Einzeltäterschaft“: „Für die Annahme zweier selbständiger Täterschaftsformen, näm-

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Besonderen Teils zu einer Ausdehnung der Strafbarkeit, da beispielsweise unter einem Töten im Sinne von § 212 StGB nur die eigenhändige Verwirklichung des tatbestandsmäßigen Erfolges verstanden werden kann. Die Tötung im Sinne von § 212 StGB ist damit „mehr“ als die vorsätzliche Verursachung des Todes eines anderen Menschen.27 Eine solche restriktive Interpretation der Handlungsbeschreibungen der Deliktstatbestände des Besonderen Teils entspricht dem Tatbestandsverständnis der formal-objektiven Theorie.28 § 25 StGB erhält dadurch eine konstitutive Funktion für die Ausweitung des Kreises täterschaftlicher Verhaltensweisen; erst § 25 StGB liefert damit die Grundlage für eine materiell-objektive Betrachtungsweise. § 25 StGB wird, wie die §§ 26, 27 StGB, zum Strafausdehnungsgrund.29 Eine solche Ausdehnung des Bereiches strafbarer Verhaltensweisen läßt sich im Hinblick auf Art. 103 II GG nur durch ein Gesetz rechtfertigen. Ein solches Gesetz stellt § 25 II StGB dar; § 25 II StGB ist folglich eine Zurechnungs- und Ermächtigungsnorm30, die das einzelne Handlungssubjekt in den Beschreibungen des Besonderen Teils des StGB („Wer . . .“) durch ein Handlungskollektiv ersetzt.31 Die Besonderheit der Mittäterschaft besteht nun darin, daß nach der klassischen Doktrin der einzelne Mittäter, dem die Handlung eines anderen Mittäters zugerechnet werden soll, in keiner Verbindung zu eben dieser Handlung steht, beispielsweise dadurch, daß – wie bei der mittelbaren Täterschaft – ein handlungssteuernder Einfluß auf den anderen genommen wird. Mittäter handeln autonom.32 Die Autolich der Alleintäterschaft als ,Täterschaft des Ganzen‘ und der Mittäterschaft als ,Täterschaft am Ganzen‘, die beide ,gleich ursprünglich‘ seien – für eine solche Annahme ist kein Raum.“ 27 Vgl. aber bspw. Eser in: Sch / Sch § 212 Rn 3: „Die Tathandlung des Tötens besteht in der Verursachung des Todes . . .“ Auf die gleichen Auslegungsprobleme stößt man bspw. auch im Recht der unerlaubten Handlungen. Zur Unbestimmtheit des Begriffes „verletzen“ im Sinne von § 823 I BGB vgl. Medicus, Schuldrecht II, § 136 II. 1. b. Allerdings besitzen im Zivilrecht, wegen des Fehlens einer Art. 103 II GG entsprechenden Vorschrift, diese Auslegungsprobleme nicht eine solche Brisanz. 28 Stellt man demgegenüber objektiv allein auf die Kausalität der Handlung für den deliktischen Erfolg ab, so wird durch diese, das Erfolgsunrecht in den Vordergrund stellende Betrachtungsweise „der Kreis der potentiellen Adressaten des Verhaltensverbotes (,Du sollst nicht töten‘) erheblich erweitert“ (Walther, Eigenverantwortlichkeit, S. 114, die aber die Frage, ob § 212 deskriptiv – im Sinne der formal-objektiven Theorie – oder eher normativ verstanden werden sollte, ausdrücklich offen läßt). Dieses weite und damit unbestimmte Verständnis des Begriffes Tötungshandlung ist im Hinblick auf Art. 103 II GG problematisch. In diesem Sinne auch Ordeig ZStW 80 (1968) 915; kritisch Lesch GA 94, 112 (118 f.); zur objektiven Theorie vgl. Gallas, Die moderne Entwicklung der Begriffe Täterschaft und Teilnahme, in: Beiträge, S. 133. 29 Siehe dazu oben unter Teil C III.; vgl. auch Walther, Eigenverantwortlichkeit, S. 146. 30 Dencker, Gesamttat, S. 137 f.; Herzberg ZStW 99 (1987) 49 (54 f.); Küper, Versuchsbeginn, S. 60; Maurach / Gössel / Zipf AT § 49 Rn 6; Ordeig ZStW 80 (1968) 915 (916 f.); Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 101; Stratenwerth AT I § 13 Rn 45. 31 Maurach / Gössel / Zipf AT § 49 Rn 12. 32 Cramer, Gedanken zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme, in: FS für Bockelmann, S. 400 f.; Mezger, Strafrecht, S. 421; Puppe GA 84, 101 (112); Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 101.

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nomie des Handelnden schließt die täterschaftliche Verantwortlichkeit eines anderen für diese freie Handlung aber gerade nicht aus. Die Mittäterschaft ist folglich durch ein „Miteinanderhandeln“ gekennzeichnet; anders als die mittelbare Täterschaft, die sich gerade durch ein „gegen- bzw. über-den-Vordermann-handeln“ des Hintermannes charakterisieren läßt. Der Mittäter realisiert seine Vorstellungen mit dem anderen, der mittelbare Täter setzt sie über den anderen durch.33 Folglich bedarf es eines jenseits der eigenen Tathandlung liegenden Grundes für die gegenseitige Handlungszurechnung.34 Dieser Grund ist der gemeinsame Tatentschluß.35 Dementsprechend führt H. Mayer aus: „Die Willenseinigung ist es, welche die solidarische Haftung aller Mittäter für das Ganze begründet.“36 Er liefert damit den Rahmen, durch den isolierte Handlungen (z. B. Wegnahme und Nötigung) zu einer einheitlichen Tat (Raub) werden und stellt dadurch eine Beziehung zwischen diesen her, so daß der einzelne Tatbeitrag zum Teil eines Ganzen wird und die einzelnen Tatbeiträge zu einer Gesamttat zusammenfügt.37 Der gemeinsame Tatentschluß hat folglich eine Zusammensetzungsfunktion. Wird eine Handlung nicht mehr vom Tatplan gedeckt (beispielsweise beim Exzeß eines Mittäters), so fehlt der Grund einer wechselseitigen Unrechtszurechnung. Er hat damit neben der Grund- auch eine Grenzfunktion.38 Fehlt ein gemeinsamer Tatentschluß, so liegt Nebentäterschaft vor.39 Liegt ein gemeinsamer Tatentschluß vor, kommt es aber nicht zur Tatausführung, so bleibt der gemeinsame Tatentschluß gegebenenfalls als Verbrechenverabredung weiterhin über § 30 II StGB strafbar.40

33 Allerdings vermag der Ansatz der mittelbaren Täterschaft in die Mittäterschaftsdogmatik integriert zu werden, so daß auch im Rahmen von § 25 II StGB bis zu einem bestimmten Grad von einem über-den-anderen-Handeln gesprochen werden kann. Damit wird zugleich die Annahme einer „freien Handlung“ jedes Mittäters relativiert; dies gilt für die Mittäterschaft im allgemeinen und für die sog. Bandenchef-Fälle im besonderen. 34 Zur wechselseitigen Handlungszurechnung im Rahmen der Mittäterschaft vgl. RGSt 2, 160 (163); 24, 286 (288). 35 Küper JZ 79, 775 (777); Jescheck / Weigend AT § 63 II. 1.; Puppe GA 84, 101 (112); Schilling, Verbrechensversuch, S. 63, 64 f. m. w. N., der selbst eine ablehnende Haltung zur Lehre von der Gesamttat einnimmt. – Die Terminologie ist uneinheitlich. Teilweise ist vom gemeinsamen Tatentschluß (z. B. Gropp AT 10 / 82; Roxin, Täterschaft, S. 285), einem gemeinsamen Tatplan (z. B. Joerden, Verkettungen, S. 79 Fn 192) oder einfach vom Tatplan (Schilling, Verbrechensversuch, S. 61) die Rede. Diese sprachlichen Differenzierungen drücken allerdings keinen Unterschied in der Sache aus; durch die Formulierungen wird jeweils der Grund für die Entstehung des Mittäterkollektivs und damit für die gegenseitige Handlungszurechnung beschrieben. 36 H. Mayer, Strafrecht, § 38 IV. 2. 37 Jakobs AT 21 / 42; Jescheck / Weigend AT § 63 I. 1.; Welzel, Studien zum System des Strafrechts, in: Abhandlungen zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie, S. 169. 38 Stratenwerth AT I § 13 Rn 51. 39 Baumann, Täterschaft und Teilnahme, in: Beiträge, S. 176; Blei AT § 78 II; Fincke GA 75, 161 (164 ff.); RGSt 68, 251 (256); BGHSt 4, 20 (21). 40 BGH NStZ 93, 137 f.; Maurach / Gössel / Zipf AT § 49 Rn 46.

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2. Begründung des gemeinsamen Tatentschlusses a) Die einzelnen Kriterien Der Tatentschluß richtet sich nach h. M.41 auf die Begehung einer bestimmten Straftat.42 Demnach ist es erforderlich, daß die geplante Tat durch den Tatentschluß bereits hinreichend konkret beschrieben wird.43 Die unbestimmte Übereinkunft, zukünftig Straftaten begehen zu wollen, genügt dieser Anforderung nicht.44 Durch die ausdrückliche oder konkludente Entschlußfassung45 wird eine Rollenverteilung zwischen den Akteuren festgelegt, nach der sich die arbeitsteilige Tatausführung später richten soll.46 Im Unterschied zur Verbindung zwischen Täter und Teilnehmer zielt der Entschluß zwischen Mittätern darauf ab, bei der Tatausführung gleichrangige Beiträge zu erbringen.47 Geht man mit der ganz h. M. von einem gemeinsamen Tatentschluß aus, so muß zwischen den Mittätern eine Willensübereinstimmung gegeben sein. Diese Willensübereinstimmung wird häufig mit einem Vertragsschluß verglichen.48 Daraus lassen sich folgende Konsequenzen ableiten: – Der gemeinsame Tatentschluß setzt die Kenntnis der Beteiligten untereinander, das heißt das Wissen um den anderen voraus.49 41 Baumann, Täterschaft und Teilnahme, in: Beiträge, S. 178; Cramer / Heine in: Sch / Sch § 25 Rn 71 „. . . Begehung eines bestimmten Deliktes . . .“; Lackner / Kühl, StGB, § 25 Rn 10. Die Beziehung des Entschlusses auf eine Deliktsbegehung ergibt sich bereits aus der Wortwahl Tatentschluß. 42 A. A. Otto, Täterschaft und Teilnahme im Fahrlässigkeitsbereich, in: FS für Spendel, S. 282 f.; Brammsen Jura 91, 533 (537); Ransiek, Unternehmensstrafrecht, S. 70, die den gemeinsamen Tatentschluß nicht auf die Herbeiführung eines Erfolges beziehen, sondern als gemeinsamen Handlungsentschluß begreifen. Dieser Ansatz wird insbesondere für die Möglichkeit einer fahrlässigen Mittäterschaft bedeutsam. Vgl. dazu auch Dencker, Gesamttat, S. 139. 43 Die notwendige Konkretisierung des Tatentschlusses auf eine bestimmte Tat richtet sich nach den allgemeinen Vorsatzlehren, Samson in: SK-StGB § 25 Rn 51. 44 Maurach / Gössel / Zipf AT § 49 Rn 53; Puppe NStZ 91, 571 (572). 45 RGSt 49, 239 (241); BGHSt 37, 289 (292); BGH StV 93, 410 (411); Welzel Lb. S. 107. 46 Kühl AT 20 / 99. Allerdings darf nicht übersehen werden, daß auch zwischen Täter und Gehilfe eine bestimmte Form der Arbeitsteilung gegeben ist; Schmidhäuser AT 14 / 17. Bei der Mittäterschaft handelt es sich folglich um eine qualifizierte Form von Arbeitsteilung. 47 Bloy, Zurechnungstypus, S. 370; Herzberg ZStW 99 (1987) 49 (58); Jakobs AT 21 / 41. 48 Beulke JR 80, 423 (424); Joerden, Verkettungen, S. 80; Puppe GA 84, 101 (112); Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 101; Schilling, Verbrechensversuch, S. 63, 64 unter Bezugnahme auf die Teilnahmedoktrin des gemeinen Rechts. 49 Dies bedeutet allerdings nicht, daß sich die Mittäter untereinander persönlich kennen müssen. Der einzelne Mittäter muß nur wissen, daß andere mit ihm bewußt und gewollt zusammenwirken; RGSt 58, 279; Cramer / Heine in: Sch / Sch § 25 Rn 71; Maurach / Gössel / Zipf AT § 49 Rn 51; Samson in: SK-StGB § 25 Rn 51; Schröder in: Sch / Sch, 7. Aufl., § 47 II.

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Teil G: Mittelbare Täterschaft und Mittäterschaft

– Zur Begründung eines gemeinsamen Tatentschlusses ist nach h. M. ein Akt der Kommunikation zwischen den Mittätern notwendig50, durch den eine Willensübereinstimmung hergestellt wird.51 Ein nur einseitiges Einverständnis reicht danach nicht aus.52 – Nicht erforderlich ist allerdings, daß die Willensübereinstimmung ein Verhandlungsergebnis darstellt. Ausreichend ist vielmehr, wenn eine Person die Tat plant (z. B. der Bandenchef) und den anderen Mittätern dieses Angebot unterbreitet. Der gemeinsame Tatentschluß wird dann allein durch die Annahme dieses Angebotes hergestellt.53 Diese Möglichkeit zeigt sich insbesondere in der Fallgruppe der sog. sukzessiven Mittäterschaft; diese zeichnet sich gerade dadurch aus, daß sich ein Dritter in ein von den Handelnden bereits abschließend geplantes Handlungsgeschehen eingliedert und dadurch zum Mittäter wird. – Durch einen gegenseitigen Vertrag entstehen für die Vertragspartner Rechte und Pflichten. Natürlich handelt es sich bei einer Verbrechensverabredung nicht um einen rechtswirksamen Vertrag (§ 134 BGB). Dies ändert aber nichts daran, daß die Mittäter sich über den Tatplan wechselseitig verpflichtet fühlen.54 Der einzelne Mittäter sieht sich folglich einerseits gegenüber seinen Mitstreitern als verpflichtet an, seinen Tatanteil zu erbringen, andererseits aber auch als berechtigt, von den anderen die Erbringung ihrer Teilleistungen zur Tatbegehung zu fordern. Darin liegt der Unterschied zur Anstiftung, die sich gerade durch eine einseitige Bindung auszeichnet.55 Dieses „Forderungsrecht“ jedes Mittäters hat damit zwar keine rechtlichen, aber doch immerhin tatsächliche Konsequenzen: Sie bestehen in der gegenseitigen „positiven psychischen Einflußnahme“56, die Tat gemeinsam zu begehen, das heißt seinen entsprechenden Tatanteil zu er50 Aus diesem Grund ist es verfehlt, den Tatplan nur als subjektives Moment aufzufassen; so aber Jescheck / Weigend AT § 63 II. Durch den gegenseitigen Austausch verläßt er die Sphäre des Subjektes und wird dadurch zu einem objektiven Umstand; Dencker, Gesamttat, S. 133, 149. 51 Cramer / Heine in: Sch / Sch § 25 Rn 71; Joerden, Verkettungen, S. 80; Lackner / Kühl, StGB, § 25 Rn 10; Puppe GA 84, 101 (113); Roxin, Täterschaft, S. 285; ders. in: LK § 25 Rn 173. 52 Blei AT § 78 II.: „. . . eine einseitige Mittäterschaft wäre ein Widerspruch in sich.“; Herzberg ZStW 99 (1987) 49 (57); Kühl AT 20 / 106; Küpper ZStW 105 (1993) 295 (301); Maurach / Gössel / Zipf AT § 49 Rn 55; Mezger, Strafrecht, S. 423; Welzel Lb. S. 108; RGSt 8, 42 (44); 35, 13 (17); 54, 271 (272); 58, 279; BGHSt 6, 248 (249); BGH GA 77, 144 (145); BGH NStZ 85, 70 f.; BGH GA 85, 233; a. A. Derksen GA 93, 163 ff.; Jakobs AT 21 / 43; Lesch ZStW 105 (1993) S. 271 ff.; Stein, Beteiligungsformenlehre, S. 326 f.; a. A. wiederum Dencker, Gesamttat, S. 158 Fn 108. 53 Bockelmann / Volk AT § 23 4. a.; Kühl AT 20 / 104; Lampe ZStW 106 (1994) 683 (704); Schröder in: Sch / Sch, 7. Aufl., § 47 II. 54 Puppe GA 84, 101 (112); Joerden, Verkettungen, S. 80; zu § 49 a StGB a. F. Letzgus, Vorstufen, S. 126 ff., 132 ff.; Schröder JuS 67, 289. 55 Joerden, Verkettungen, S. 80, 114; Puppe GA 84, 101 (113). 56 Ingelfinger JZ 95, 704 (710 f.).

II. Übersetzung des kooperativen Tatbildes der Mittäterschaft

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bringen. Diese durch den gemeinsamen Tatplan gelegte wechselseitige Motivationsbasis wird damit zu einem Grund der wechselseitigen Handlungszurechnung im Rahmen der Mittäterschaft.57 Darüber hinaus hat die geplante Arbeitsaufteilung eine Verantwortungsaufteilung zur Folge, die zugleich bei dem jeweiligen Mittäter eine Entlastungsfunktion hat.58 Gerade der Aspekt der durch den Tatplan gelegten wechselseitigen Motivationsbasis steht mit einem weiteren Charakteristikum des gemeinsamen Tatplanes in enger Verbindung, das für die Beurteilung der Beteiligungsverhältnisse in organisatorischen Machtapparaten besonders wichtig ist. Gemeint ist die gleichgeordnete Teilhabe an der Entstehung des Tatplanes.

b) Die gleichgeordnete Teilhabe an der Entstehung des gemeinsamen Tatentschlusses aa) Das Erfordernis einer gleichgeordneten Teilhabe als das Ergebnis einer Wortlautanalyse Bereits im Rahmen der Wortlautanalyse wurde herausgearbeitet, daß für die Mittäterschaft ein kooperatives Moment konstitutiv ist. Abgeleitet werden kann dieses aus dem Wort „gemeinschaftlich“ in § 25 II StGB.59 Dieses kann auf den Tatplan und die Tatausführung bezogen werden: Im Hinblick auf die gemeinschaftliche Tatausführung erfordert das Kriterium der Gleichordnung eine arbeitsteilige Deliktsbegehung (das heißt ein Miteinanderhandeln), die sich durch die (tendenzielle) Gleichrangigkeit der Tatbeiträge auszeichnet.60 Im Rahmen des gemeinsamen Tatplanes bezieht sich die Voraussetzung der Gleichberechtigung der Mittäter auf die durch den Tatplan festgeschriebene gleichberechtigte Rolle bei der Tatausführung und betrifft folglich auch das, soeben bereits angesprochene, externe Verhältnis der Mittäter zur Tatausführung. Das kooperative Moment der Mittäterschaft kann allerdings nicht nur auf das Außenverhältnis – die Rollenverteilung durch den Tatplan bei der gemeinsamen Tatausführung – bezogen werden, sondern betrifft auch das interne Verhältnis der Mittäter zueinander. Das Innenverhältnis der Mittäterschaft wird in der Dogmatik durch den gemeinsamen Tatentschluß beschrieben. Auch in dieser Hinsicht ist ein Mindestmaß an Egalität zwischen den Mittätern notwendig. Dies bedarf einer näheren Begründung. 57 Puppe GA 84, 101 (112); vgl. auch Gallas DRZ 50, 67; ders., Täterschaft und Teilnahme, in: Beiträge, S. 104. 58 Zur Entlastungsfunktion durch Verantwortungssplitting vgl. Franke, Kriminologische und strafrechtsdogmatische Aspekte der Kollegialdelinquenz, in: FS für Blau, S. 244. 59 Siehe oben unter Teil F I. 1. a), Teil G I. 2. a). 60 BGHR 25 II / 12.

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Teil G: Mittelbare Täterschaft und Mittäterschaft

Durch den Wortlaut des § 25 II StGB wird eine intern-kooperative Gruppenstruktur beschrieben. In dieser Hinsicht unterscheidet sich die Mittäterschaft von der mittelbaren Täterschaft, die sich durch eine hierarchische Beziehung der Tatbeteiligten zueinander auszeichnet. Diese durch das Gesetz getroffene Entscheidung muß von der Dogmatik aufgegriffen werden. Ansatzpunkt für eine Umsetzung dieser Vorgabe kann dabei nur der gemeinsame Tatentschluß sein, da allein dieser sich im Rahmen der Mittäterschaftsdogmatik auf das Verhältnis der Mittäter zueinander bezieht. Welche Konsequenzen dies für die Dogmatik des gemeinsamen Tatentschlusses hat, kann anhand eines Vergleiches mit der externen Seite dieses Kriteriums dargestellt werden: Im Außenverhältnis bedeutet Gleichrangigkeit, daß jeder Mittäter eine im Rahmen des Gesamtgeschehens wesentliche Funktion ausüben muß. Allerdings kommt es nicht darauf an, ob die einzelne Rolle, ex post betrachtet, für das Gelingen der Tat wirklich entscheidend war. Man denke dabei nur an den das Tatgeschehen absichernden Schmieresteher, der, da keiner die Tat bemerkte, ex post betrachtet für die Vollendung der Tat keine Rolle spielte. Entscheidend ist hier eine ex ante-Betrachtungsweise und damit die potentielle Wichtigkeit des einzelnen Mittäters für die Vollendung der Tat.61 Was heißt dies nun für das Innenverhältnis der Mittäterschaft? Jeder Mittäter muß für die Entstehung des Tatplanes eine zumindest potentielle Wichtigkeit, das heißt eine potentielle Gestaltungsmacht, besitzen.62 Dies setzt allerdings inzident voraus, daß jeder Mittäter eine zumindest theoretische Einflußmöglichkeit auf den anderen und damit auf die Entstehung des Tatplanes haben muß. Hierin findet sich die zuvor angesprochene Vertragsidee wieder. Die theoretische Gestaltungsmöglichkeit des Tatplanes durch jeden Mittäter als notwendige Voraussetzung einer wechselseitigen Zurechnung gem. § 25 II StGB entspricht der Willenseinigung beim Vertragsschluß. Auch diese ist eine Einigung unter rechtlich Gleichen, bei der jeder den Vertragsinhalt – zumindest theoretisch – mitgestalten kann. Es hängt letztendlich von der jeweiligen Vertragspartei ab, ob sie dieses Recht wahrnimmt oder nicht. An dieser theoretischen Gestaltungsmöglichkeit ändert sich auch dann nichts, wenn man das Vertragsangebot des anderen einfach übernimmt. Die Konkretisierung der durch den Wortlaut des § 25 II StGB geforderten intern-kooperativen Gruppenstruktur durch das Erfordernis einer potentiellen Gestaltungsmacht innerhalb des Tatplankriteriums erfordert eine im Verhältnis zu den anderen eigenständige, das heißt nicht abgeleitete Tatgestaltungsmacht. Damit ist gemeint, daß die Macht zur Tatgestaltung nicht von einem anderen Mittäter delegiert worden sein darf. Weist beispielsweise der Vorgesetzte seinen Untergebenen 61 Bottke, Gestaltungsherrschaft, S. 88; ders., Die Struktur von Täterschaft bei aktiver Begehung und Unterlassung als Baustein eines gemeineuropäischen Strafrechtssystems, in: Bausteine des europäischen Strafrechts, S. 244; Herzberg ZStW 99 (1987) 49 (58); Roxin in: LK § 25 Rn 154. 62 BGHR 25 II / 12: „. . . gleichgeordnete Mitträger des Tatplans.“

II. Übersetzung des kooperativen Tatbildes der Mittäterschaft

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an, die Ausführung einer bestimmten Tat zu planen, so übt der Anweisungsempfänger eine reale Tatgestaltungsmacht aus. Diese ist aber lediglich abgeleitet – das heißt nicht eigenständig –, so daß die soziale Hierarchie weiterhin besteht und folglich von einer kooperativen Struktur zwischen den Beteiligten keine Rede sein kann. Davon kann nur dort ausgegangen werden, wo der Vorgesetzte seine Rolle als Vorgesetzter aufgibt und die anderen als gleichberechtigte Partner anerkennt. Allerdings betreffen diese Ausführungen nur das Verhältnis des Vorgesetzten und des Untergebenen zueinander. Der Untergebene kann aber seinerseits mit anderen Untergebenen kooperativ zusammenarbeiten, oder er kann Vorgesetzter für wiederum ihm untergebene Personen sein. Im ersten Fall kommt eine Mittäterschaft dann in Betracht, wenn er nur einen „unfertigen“ Befehl bekam (z. B. eine bestimmte Zielvorgabe), die Umsetzung dieser Zielvorgabe aber von ihm gestaltet werden sollte.63 Im Fall eines „fertigen Befehls“, der einen Gestaltungsspielraum nicht zuläßt, kommt eine unmittelbare Nebentäterschaft dann in Frage, wenn der Befehl unmittelbar selbst von den Befehlsempfängern „in die Tat“ umgesetzt wird. Im zweiten Fall kommt eine mittelbare Täterschaft des nunmehr in die Vorgesetztenrolle getretenen Untergebenen in Frage. Wird dabei mit anderen Personen kooperativ zusammengearbeitet und das kooperativ erzielte Ergebnis als Anweisung an Dritte weitergegeben, so entsteht die Konstellation einer mittelbaren Mittäterschaft. Dieses Ergebnis läßt sich allerdings nicht nur auf den Wortlaut des § 25 II StGB stützen. Entscheidend sind darüber hinausgehende Erwägungen im Hinblick auf die Rechtfertigung einer wechselseitigen Handlungszurechnung. bb) Das Erfordernis einer gleichgeordneten Teilhabe als das Ergebnis einer teleologischen Analyse Durch die gesetzliche Entscheidung für die Möglichkeit einer mittäterschaftlichen Deliktsbegehung in § 25 II StGB sieht man sich mit der Frage konfrontiert, wie eine solche gegenseitige Handlungszurechnung gerechtfertigt werden kann. Beantwortet wird diese Frage mit dem Hinweis auf den gemeinsamen Tatentschluß.64 Problematisch ist aber, inwieweit die dadurch geschaffene Motivationsgrundlage, neben dem objektiven Tatbeitrag, für eine gegenseitige Handlungszurechnung bereits ausreichend ist, bzw. wann von einer die wechselseitige Handlungszurechnung legitimierenden Motivationsgrundlage überhaupt gesprochen werden kann. Dies kann anhand eines Vergleiches mit der mittelbaren Täterschaft verdeutlicht werden. Die mittelbare Täterschaft zeichnet sich dadurch aus, daß sich in der Ausführungshandlung des gesteuerten Tatmittlers alleine die Vorstellung des Hintermannes (mittelbarer Täter) realisiert. Diese einseitige Tatplanung hat im Hinblick auf 63 Vgl. hierzu auch die von Jäger, Verbrechen, S. 44 gewählte Kategorie der sog. „Initiativtaten“. 64 Siehe dazu oben unter Teil G II. 1.

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Teil G: Mittelbare Täterschaft und Mittäterschaft

die Zurechnung des durch die Ausführungshandlung verwirklichten Unrechts die Konsequenz, daß allein dem Hintermann das Unrecht zugerechnet wird.65 Die Strafbarkeit des Vordermannes richtet sich demgegenüber nicht nach dem Verhalten des Hintermannes, sondern wird allein aus sich heraus bestimmt. Eine einseitige Festlegung des Tatherganges durch einen Tatbeteiligten führt in der Beteiligtendogmatik folglich zu einer einseitigen Unrechtszurechnung. Eine wechselseitige Unrechtszurechnung vermag vor diesem Hintergrund folglich nur dann legitimiert zu werden, wenn sich in der Tat auch die Vorstellungen desjenigen verwirklichen, dem fremdes Unrecht zugerechnet werden soll. Dies setzt aber voraus, daß der „Zurechnungsempfänger“ zumindest potentiell auf den Gang des Geschehens Einfluß nehmen kann. Nur durch die über den Tatplan mögliche Einflußnahme auf die Handlung des anderen vermag eine Handlungszurechnung gerechtfertigt werden; nur unter dieser Voraussetzung wird man zum „Miturheber“ des durch den Tatplan begründeten Systems und dadurch auch zum „Mitverantwortungsträger“ für das durch das System begangene Unrecht.

c) Ergebnis: „Defekt“ und „gemeinsamer Tatentschluß“ als sich einander gegenseitig ausschließende Begriffe Eine solche, durch Wortlaut, Systematik und Teleologie des § 25 StGB geforderte, potentielle Gestaltungsmacht kann dann nicht gegeben sein, wenn bei der betreffenden Person ein defektbegründender Autonomieverlust vorliegt; eine solche Annahme würde ein Wertungswiderspruch darstellen. Potentielle Gestaltungsmacht und Defekt sind vielmehr sich einander gegenseitig ausschließende Begriffe. Ein fremdgesteuertes Werkzeug bietet keine Motivationsgrundlage für die Erbringung des eigenen Tatbeitrages. Überspitzt: Das Brecheisen in der Hand des Einbrechers motiviert diesen ebenso wie der ihn begleitende Hund nicht zur Ausführung seiner Tat. Motivationsgrundlage kann lediglich ein (relativ) freies Verhalten einer anderen Person sein. Damit ist die begriffsdogmatische Umsetzung des vorangehend beschriebenen Exklusionsverhältnisses zwischen Mittäterschaft und mittelbarer Täterschaft beschrieben. Für die Rechtfertigung einer gegenseitigen Handlungszurechnung im Rahmen der Mittäterschaft kann somit folgendes festgehalten werden: Im externen Verhältnis der Mittäter zur Deliktsbegehung ist eine bestimmte Qualität des Tatbeitrages erforderlich, um Mittäter werden zu können. Ähnliches gilt für den internen Bereich; auch hier ist eine bestimmte Qualität der Teilhabe am Tatplan erforderlich. Kann ein Tatbeteiligter diese Qualität nicht erreichen, so liegt kein gemeinsamer Tatentschluß vor.66 Derjenige, der die Macht hat, das Tatgeschehen einseitig fest65 Für die mittelbare Täterschaft vgl. Baumann, Täterschaft und Teilnahme, in: Beiträge, S. 195. 66 Vgl. auch Bottke, Gestaltungsherrschaft, S. 89: „Entscheidendes Relevanzkriterium ist bei der Mittäterschaft die ,abgestimmt gleichgeordnete‘ Stellung des arbeitsteilig-kooperativ

II. Übersetzung des kooperativen Tatbildes der Mittäterschaft

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zulegen, ist dann entweder mittelbarer Täter oder Anstifter.67 Daraus folgt, daß ein Befehl keinen gemeinsamen Tatplan zwischen Befehlsgeber und Befehlsempfänger begründet.68 Die Idee, die Handlungszurechnung im Rahmen von § 25 II StGB von der Teilhabe an der Entstehung des Tatplanes abhängig zu machen, ist dabei keinesfalls neu. Man denke dabei nur an die Diskussion der sog. Bandenchef-Fälle. Die wohl h. M. bejaht hier eine Mittäterschaft des Bandenchefs, obwohl dieser am Tatort nicht anwesend ist und die Tat lediglich organisatorisch vorbereitet. Dabei stützt sich die Begründung gerade auf den Umstand, daß die fehlende Bedeutung des Bandenchefs für die Tatausführung durch seine herausragende Rolle für das Mittäterkollektiv und damit für die Deliktsplanung kompensiert wird; das Minus bei der Tatausführung wird durch ein Plus bei der Tatplanungsmacht ausgeglichen (sog. Plus-MinusTheorie).69 Hier zeigt sich, daß nicht nur die Teilhabe an der Ausführungshandlung, sondern auch die an der Tatplanungsmacht und damit die soziale Machtstellung des Bandenchefs für die mittäterschaftliche Zurechnung von Bedeutung ist; interne und externe Mitherrschaft stehen in einem Kompensationsverhältnis zueinander70, in dem sich Handlungs- und Systemverantwortung wechselseitig ergänzen.71 Die über den gemeinsamen Tatentschluß für die wechselseitige Handlungszurechnung in Ansatz zu bringende soziale Machtstellung einer Person setzt allerdings voraus, daß eine oder mehrere Personen gegenüber den anderen Mittätern überhaupt eine sozial überlegene Stellung einnehmen. Das idealtypische Bild der Mittäterschaft geht davon nicht aus; nach diesem wird die Arbeit „unter Gleichen“ aufgeteilt. Daraus folgt dann aber auch, daß allein der objektive Tatbeitrag zum Differenzierungskriterium wird.72 Innerhalb eines „Unrechtssystems“, das durch den Tatplan konstituiert wird, ist demnach die Ausführungshandlung nicht mehr das alleinige Kriterium der täterMitwerkenden im tatbestandsmäßigen Geschehen kraft konsenserzielenden und den Tatbeteiligungssinn prägenden kommunikativen Handelns unter den ,Gesamttatbewerkern‘. ,Abgestimmt gleichgeordnete Gestaltungsherrschaft‘ legitimiert, dem solche Herrschaft innehabenden einzelnen als Mittäter das ,Gesamtwerk‘ und die es abgestimmt mitbewerkenden Beiträge der anderen auch dann zuzurechnen, wenn sein Beitrag den Erfolg an sich nicht bewirkt. Fehlt es an abgestimmter Gleichgeordnetheit oder liegt das von einem der Handelnden Begangene außerhalb des Abgestimmten, kommt eine Zurechnung des durch den anderen unabgestimmt Begangenen nicht in Betracht; die Beteiligten handeln nicht ,gemeinschaftlich‘ als ,Mittäter‘, sondern ,nebeneinander‘.“ 67 Daraus folgt, daß ein „Bestimmen zur Tat“ der Annahme einer Mittäterschaft oder einer mittelbaren Täterschaft nicht im Wege steht; zwischen § 25 I 2. Alt., 25 II StGB und § 26 StGB besteht kein Exklusionsverhältnis. 68 A. A. Bockelmann / Volk AT § 23 4. a. in kritischer Auseinandersetzung mit BGHSt 8, 393 ff.; Eb. Schmidt, Niederschriften, Bd. 12, S. 143. 69 Bockelmann / Volk AT § 23 II. 4.b.; Gropp AT 10 / 84 m. w. N.; Jakobs AT 21 / 48. 70 Vgl. auch Lampe ZStW 106 (1994) 683 (719). 71 Siehe dazu oben unter Teil F I. 2. a) ee) (2). 72 Zum Wesentlichkeitskriterium vgl. Roxin in: LK § 25 Rn 189.

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Teil G: Mittelbare Täterschaft und Mittäterschaft

schaftlichen Zurechnung. Sie verliert zugunsten einer „Systemwichtigkeit“ an Bedeutung. Eine mittäterschaftsbegründende, das heißt abstrakt (abstrakt deshalb, weil eine potentielle Gestaltungsmacht ausreicht) gleichrangige Systemverantwortung, die die Verantwortlichkeit für die Handlung eines Dritten begründen könnte, hat dasjenige Systemmitglied nicht, das die Tat über den Tatplan niemals mitgestalten kann. Der gemeinsame Tatentschluß zwischen den Mittätern legt damit nicht allein ein formales Band um autonom handelnde Personen, vielmehr wird die durch den Tatplan im Hinblick auf die Verwirklichung eines bestimmten Zieles fixierte Gruppe ein materielles Kriterium für die Zurechnung tatbestandlichen Unrechts; materiell auch deshalb, weil sie im Hinblick auf die Möglichkeit einer autonomen Entschlußfassung des einzelnen Mittäters Bedeutung erlangt. Hierin liegt ein richtiger Kern der Lehre, die die Mittäterschaft als eine wechselseitige mittelbare Täterschaft begreift.73

3. Exkurs: Der gemeinsame Tatentschluß als ein Legitimationsgrund wechselseitiger Handlungszurechnung im Rahmen der Mittäterschaft Sah man die mittäterschaftliche Haftung „für das Ganze“, obwohl der jeweilige Mittäter nur einen Teil selbst verwirklicht hat, auch teilweise als ein Werk des Positivismus an, so war man doch immer auch bestrebt, diese gesetzgeberische Dezision inhaltlich zu rechtfertigen.74 Für Cramer / Heine stellt dieses Problem der Rechtfertigung einer wechselseitigen Handlungszurechnung gar das Kardinalproblem der Mittäterschaft dar.75 Zu dieser Frage wurde vorangehend bereits ausgeführt: „Eine einseitige Festlegung des Tatherganges durch einen Tatbeteiligten führt in der Beteiligtendogmatik folglich zu einer einseitigen Unrechtszurechnung. Eine wechselseitige Unrechtszurechnung vermag vor diesem Hintergrund folglich nur dann legitimiert zu werden, wenn sich in der Tat auch die Vorstellungen desjenigen verwirklichen, dem fremdes Unrecht zugerechnet werden soll. Dies setzt aber voraus, daß der ,Zurechnungsempfänger‘ zumindest potentiell auf den Gang des Geschehens Einfluß nehmen kann. Nur durch die über den Tatplan mögliche Einflußnahme auf die Handlung des anderen vermag eine Handlungszurechnung gerechtfertigt werden; nur unter dieser Voraussetzung wird man zum ,Miturheber‘ des durch den Tatplan begründeten Systems und dadurch auch zum ,Mitverantwortungsträger‘ für das durch das System begangene Unrecht.“ Darauf soll hier nochmals vertiefend eingegangen werden. 73 Vgl. dazu RGSt 58, 279; 63, 101 (103); 66, 236 (240); 71, 23 (24); Baumann, Täterschaft und Teilnahme, in: Beiträge, S. 180; Köhler AT S. 516; a. A. Jescheck / Weigend AT § 63 III. 2.; Küpper GA 98, 519 (523); Schilling, Verbrechensversuch, S. 64; Valdagua ZStW 98 (1986) 839 (844 Fn 28 m. w. N.); Welzel Lb. S. 107. 74 Vgl. dazu bspw. Stein, Beteiligungsformenlehre, S. 315; Welzel, Studien zum System des Strafrechts, in: Abhandlungen, S. 169 f. 75 Cramer / Heine in: Sch / Sch Vorbem §§ 25 ff. Rn 80.

II. Übersetzung des kooperativen Tatbildes der Mittäterschaft

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a) Die Mittäterschaft als wechselseitige mittelbare Täterschaft Der Tatplan konstituiert eine Gruppe im Hinblick auf die Begehung einer konkreten Straftat. Das heißt: Durch die Zustimmung zum Tatplan wird man zum Gruppenmitglied. Diese Eingliederung in die Gruppe hat bestimmte sozial-psychologische Auswirkungen; sie bewirkt einen partiellen Autonomieverlust jedes Gruppenmitgliedes. Verantwortlich für diese Autonomieeinbuße aufgrund gruppendynamischer Prozesse ist dabei jeder, der aufgrund seiner Mitgliedschaft zur Gruppe diese Folgen beim jeweils anderen (mit-)verursacht hat. Daraus folgt: Indem man sich über den gemeinsamen Tatplan in ein Kollektiv eingliedert, wird man mit dieser Eingliederung gleichzeitig verantwortlich für die durch die Eingliederung bewirkte Autonomieeinbuße beim jeweils anderen. Folglich ruft jeder Mittäter beim jeweils anderen Mittäter einen, wenn man so will, „kleinen Defekt“ hervor, so daß die Mittäterschaft als wechselseitige mittelbare Täterschaft verstanden werden kann.76 Diese Stellung jedes Mittäters als mittelbarem Täter rechtfertigt neben seinem objektiven Tatbeitrag die wechselseitige Handlungszurechnung im Rahmen der Mittäterschaft. Gegenüber den anderen Gruppenmitgliedern ist damit jeder Mittäter in einer Person zugleich auch mittelbarer Täter und Werkzeug. Somit trägt jeder Mittäter allein schon aufgrund seiner Mitgliedschaft in der Gruppe Verantwortung für die aus der Gruppe heraus verübten Taten. Soll heißen: Jeder Mittäter trägt ein bestimmtes Maß an Systemverantwortlichkeit.77 Träger einer mittäterschaftlichen Systemverantwortlichkeit kann aber nur derjenige sein, der eine potentielle (Tat-)Gestaltungsmacht auszuüben vermag: Ist man nicht Träger einer potentiellen (Tat-)Gestaltungsmacht, kann man keine für die Entstehung von Systemunrecht notwendige Dynamik in Gang setzen; vielmehr ist man dieser dann passiv ausgesetzt: Man wird beeinflußt, vermag andere aber nicht zu beeinflussen. Das bereits vorangehend als Bedingung für die Entstehung eines gemeinsamen Tatplanes genannte Kriterium der potentiellen Gestaltungsmacht78 ist damit die formelle Voraussetzung für die Entstehung des inhaltlichen 76 Zur Mittäterschaft als wechselseitige mittelbare Täterschaft vgl. Küper, Versuchsbeginn, S. 19 Fn 24 m. w. N. Im Unterschied zu der ursprünglichen Lehre von der „Mittäterschaft als wechselseitige mittelbare Täterschaft“ wird hier allerdings nicht die Meinung vertreten, daß sich die Mittäterschaft in einer wechselseitigen mittelbaren Täterschaft erschöpft; es findet somit keine Zerlegung der Kollektivtat in verschiedene (mittelbare) Einzeltaten statt. Vielmehr wird, da die wechselseitige mittelbare Täterschaft nur ein Moment der mittäterschaftlichen Zurechnungslehre ist, das „Haftungsprinzip Gesamttat“ nicht aufgegeben. Die ablehnende Haltung der ganz h. M. gegenüber einem Verständnis der Mittäterschaft als wechselseitige mittelbare Täterschaft ist vor dem Hintergrund der dieser Annahme zugrunde liegenden gewandelten Freiheitskonzeption nur zu verständlich; die Annahme eines Autonomieverlustes aufgrund sozialpsychologischer Auswirkungen einer Gruppeneingliederung paßt nicht zu der herrschenden Freiheitssetzungskonzeption der Strafrechtsdogmatik. 77 Siehe dazu oben unter Teil F I. 2. a) ee) (2). 78 Siehe dazu oben unter Teil G II. 2. b).

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Teil G: Mittelbare Täterschaft und Mittäterschaft

Kriteriums der Systemverantwortlichkeit und damit die formale Komponente für die Rechtfertigung wechselseitiger Handlungszurechnung. Der gemeinsame Tatplan ist damit eine notwendige, wenn auch noch keine hinreichende Bedingung für die gegenseitige Handlungszurechnung im Sinne von § 25 II StGB.

b) Versuchsbeginn bei der Mittäterschaft: Gesamtlösung Der formale Grund für eine wechselseitige Handlungszurechnung im Rahmen der Mittäterschaft ist der zwischen den Beteiligten geschlossene gemeinsame Tatplan.79 Warum der Tatplan eine wechselseitige Handlungszurechnung legitimieren soll, bleibt bei dieser „Erklärung“ allerdings im Dunkeln. Gesucht wird also der materielle Grund für eine wechselseitige Handlungszurechnung. Dies gilt für die Zurechnung im Rahmen von § 25 II StGB im allgemeinen und für die Bestimmung der Versuchsgrenze im besonderen.80 Die h. M. bestimmt den Versuchsbeginn nach der sog. Gesamtlösung. Diese besagt, daß alle Mittäter bereits dann wegen eines Versuches strafbar sind, wenn auch nur einer von ihnen zur Tatbestandsverwirklichung unmittelbar angesetzt hat.81 Hierzu führt Stein in Auseinandersetzung mit Küper aus: „Der entscheidende Punkt bleibt indes unklar: Wieso übernimmt der einzelne bereits durch die Verabredung eine (rechtliche erhebliche!) ,Verantwortung‘ für die Handlungen des anderen, wo doch die Ausübung der ,Herrschaft‘, die Zurechnung legitimieren soll, erst in der Leistung oder Nichtleistung des eigenen Tatbeitrages besteht? Eine Möglichkeit, diesen Ansatz in einer in sich schlüssigen und trotzdem mit dem Tatschuldprinzip zu vereinbarenden Weise zu begründen, sehe ich nicht.“82 Steins Ausführungen werden vor dem Hintergrund der herrschenden Dogmatik zur Mittäterschaft verständlich. Diese berücksichtigt als materiellen Zurechnungsgrund allein den sog. „objektiven Tatbeitrag“ und grenzt über das „Wesentlichkeitskriterium“ die Mittäterschaft von der Beihilfe ab. Dahinter steht ein bereits in den vorangehenden Ausführungen dargestelltes Bild der Mittäterschaft, in dem die Handlungen der einzelnen Mittäter nur in Beziehung zum Tatobjekt Bedeutung erlangen, nicht aber in Beziehung zu den anderen Mittätern. Die herrschende Dogmatik der Mittäterschaft ist allein tatobjekt- und nicht beteiligtenbezogen. Wenn aber allein die eigene tatobjektbezogene Handlung für die Handlungszurechnung von Bedeutung ist, so läßt sich die Gesamtlösung der mittäterschaftlichen Versuchsdogmatik nur schwerlich begründen. Hier kommt es zu einer Handlungszurechnung, obwohl der Zurechnungsadressat selbst gegebenenfalls noch überSiehe dazu oben unter Teil G II. 1. Ausführlich zur Gesamtlösung im Rahmen der mittäterschaftlichen Versuchsdogmatik vgl. Küper, Versuchsbeginn, S. 69 ff.; Valdágua ZStW 98 (1986) 839 ff. 81 Küper JZ 79, 775 (776 ff.). 82 Stein, Beteiligungsformenlehre, S. 316 f. 79 80

III. Exkurs: Kommunikation zwischen Befehlsgeber und Befehlsempfänger

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haupt nicht gehandelt hat, soll heißen: seinen objektiven Tatbeitrag erbracht hat. Von diesem Verständnis der Mittäterschaft ausgehend, ist die Kritik Steins an der h. M. zum Versuchsbeginn bei der Mittäterschaft nur Konsequent. Anders muß die Bewertung der Gesamtlösung allerdings dann ausfallen, wenn man die die Zurechnung legitimierende Herrschaftsausübung nicht nur anhand des objektiven Tatbeitrages bestimmt, sondern auch die auf den Abschluß des gemeinsamen Tatentschlusses gerichtete Handlung mit einbezieht. Diese bewirkt einen partiellen Autonomieverlust beim jeweils anderen, so daß die Mittäterschaft als „wechselseitige mittelbare Täterschaft“ verstanden werden kann. Diese Stellung jedes Mittäters als quasi mittelbarem Täter des jeweils anderen führt nun dazu, daß man für die Versuchshandlung dieses anderen (mit-)verantwortlich wird, ohne selbst einen objektiven Tatbeitrag leisten zu müssen. Dies verdeutlicht erneut, daß die mittäterschaftliche Zurechnungslehre sich nicht allein auf die den sog. „objektiven Tatbeitrag“ begründende Handlung beziehen kann, vielmehr auch die tatsächliche Beeinflussung des anderen Mittäters Berücksichtigung finden muß. Diese Zurechnungsdogmatik stellt damit auch keinen Verstoß gegen das Tatschuldprinzip dar, geht es doch bei beteiligtenbezogenen Handlungen um Handlungen, die sich ebenso wie der sog. „objektive Tatbeitrag“ auf die Tatbestandsverwirklichung beziehen, im Unterschied zu diesem aber nur mittelbar, der Dogmatik der mittelbaren Täterschaft entsprechend. Man kann Stein also antworten, daß es sehr wohl eine mit dem Tatschuldprinzip zu vereinbarende Lösung gibt, die anhand des Begriffes der Systemverantwortlichkeit beschrieben werden kann; sie ist der materielle Grund für die bereits durch die Verabredung entstehende Verantwortung für die Handlungen des anderen, da durch sie bereits eine rechtlich erhebliche Herrschaft ausgeübt wird.83 „Die Vernetzung der kausalen Beiträge führt reflexiv dann zu einer ,solidarischen Verantwortung‘ für die Folgen.“84

III. Exkurs: Die wechselseitige Kommunikation zwischen Befehlsgeber und Befehlsempfänger als notwendiges Kriterium eines gemeinsamen Tatentschlusses? Diejenigen Stimmen in der Literatur, die auf der Grundlage einer strengen Verantwortungskonzeption von einer rechtlichen Gleichheit von Befehlsgeber und Befehlsempfänger ausgehen85 und daraus folgend die Mittäterschaft für die adäVgl. auch Dencker, Gesamttat, S. 148 ff., Lampe ZStW 106 (1994) 683 (704, 719). Lampe, Die Kausalität und ihre strafrechtliche Funktion, in: GS für Armin Kaufmann, S. 206 f. 85 Bspw. Jakobs AT 21 / 103; ders., NStZ 95, 26 (27); Jescheck / Weigend AT § 62 II. 8. 83 84

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Teil G: Mittelbare Täterschaft und Mittäterschaft

quate Beteiligungsform halten, sehen sich mit dem Problem konfrontiert, einen gemeinsamen Tatentschluß zwischen Befehlsgeber und Befehlsempfänger begründen zu müssen. Die Begründung eines gemeinsamen Tatentschlusses ist aber deshalb außerordentlich problematisch, weil regelmäßig keine wechselseitige Kommunikation zwischen Hintermann und Ausführungsorgan stattfindet. Damit entfällt ein nach h. M. wesentliches Kriterium des gemeinsamen Tatentschlusses.86 Dieser Gesichtspunkt wird folgerichtig von denjenigen Stimmen in der Literatur in den Vordergrund gestellt, die eine mittäterschaftliche Haftung des „Schreibtischtäters“ verneinen.87 Demgegenüber läßt Jakobs einen einseitigen Einpassungsentschluß im Rahmen der Mittäterschaft genügen, so daß der Mechanismus von „Angebot“ und „Annahme“ keine notwendige Voraussetzung einer mittäterschaftlichen Haftung des Hintermannes mehr ist.88 Der Ablehnung eines gemeinsamen Tatentschlusses wegen fehlender wechselseitiger Kommunikation hält Jakobs entgegen, daß dies ein psychologisierendes Mißverständnis der Voraussetzung von Arbeitsteilung sei: „Ob sich die Beteiligten kennen und ob sie über die Aufteilung der Arbeit verhandeln, ist bei einem Verbrechen so irrelevant wie im legalen Alltag, etwa in einem Großbetrieb; es reicht hin, wenn die zu leistende Arbeit (bei Vorsatzdelikten) in Kenntnis des Zusammenhangs erbracht wird.“89 Siehe dazu oben unter Teil G II. 2. a). Bockelmann / Volk AT § 24; Heine, Unternehmen, S. 32 f.; Küpper GA 98, 519 (524); Kuhlen, Die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme, insbesondere bei den sogenannten Betriebsbeauftragten, in: Individuelle Verantwortung, S. 81; Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 88 Fn 151; Roxin, Bemerkungen zum „Täter hinter dem Täter“, in: FS für Lange, S. 193; ders. JZ 95, 49 (50); ders., Probleme von Täterschaft und Teilnahme bei der organisierten Kriminalität, in: FS für Grünwald, S. 553; Vest ZStW 113 (2001) 457 (492); a. A. Jescheck / Weigend AT § 62 II. 8.: „Die Gemeinsamkeit des Tatentschlusses wird durch das Bewußtsein der Leitenden und Ausführenden hergestellt, daß eine bestimmte Tat oder mehrere Taten gleicher Art entsprechend den Weisungen der Leitung vorgenommen werden sollen.“; Otto AT 21 / 92: „Mit seinem Verhalten macht er sich vielmehr den verbrecherischen Plan zu eigen.“; vgl. auch Dencker, Gesamttat, S. 130 ff., 150, 158 Fn 108, der von einem über die objektive Befehlslage vermittelten Tatentschluß spricht, wodurch die Kommunikation der Befehlsempfänger untereinander überflüssig werden soll; sie werden auch, ohne daß sie miteinander kommunizieren, zu Mittätern; vgl. auch BGHSt 39, 1 (30 f.); 39, 168 (194); 40, 241; BGHR 25 II / 23, 24, 25. 88 Jakobs AT 21 / 41 ff.; vgl. auch Stein, Beteiligungsformenlehre, S. 326 f. 89 Jakobs NStZ 95, 26 (27), unter Bezugnahme auf Derksen GA 93, 163 ff.; Lesch ZStW 105 (1993) 271 ff. Derksen und Lesch deuten die Handlungszurechnung im Rahmen von § 25 II StGB als eine Form der objektiven Zurechnung; der gemeinsame Tatentschluß wird zugunsten einer objektiven Zurechnung aufgegeben. Die Aufgabe des gemeinsamen Tatentschlusses und damit das Abrücken von der Willenseinigung als ein maßgeblicher Zurechnungsgrund führt dazu, daß das Geschehen von außen, rein objektiv gedeutet wird. Damit bleibt die Sinngebung, die die handelnden Personen ihren Handlungen beimessen, unberücksichtigt, ja sogar die Handlung als ein vom Willen gesteuertes Außenweltgeschehen wird in letzter Konsequenz irrelevant. Nicht mehr die vom subjektiven Willen getragene objektive 86 87

IV. Ergebnis

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Gegen die Annahme einer sog. einseitigen Mittäterschaft spricht allerdings schon der Wortlaut des § 25 II StGB. Dieser geht davon aus, daß „mehrere die Straftat gemeinschaftlich“ begehen. § 25 II StGB kennt somit nur eine mehrseitige Mittäterschaft.90 Darüber hinaus erscheint es fragwürdig, ob die Annahme einer einseitigen Mittäterschaft nicht widersprüchlich ist und ob bei einem solchen Ergebnis überhaupt noch von einer Mittäterschaft gesprochen werden kann.91 In der Annahme eines einseitigen Einpassungsentschlusses liegt demnach ein Verstoß gegen Art. 103 II GG.92

IV. Ergebnis: Der sog. „Schreibtischtäter“ als „mittelbarer Täter kraft sozialer (Tat-)Herrschaft“ Die h. M. greift auf die mittelbare Täterschaft zur beteiligungsrechtlichen Charakterisierung des sog. Schreibtischtäters zurück. Begründet wird diese beteiligungsrechtliche Zuordnung in erster Linie anhand der Erwägung, daß die mittelbare Täterschaft aufgrund ihrer Struktur besser als die Mittäterschaft dem hierarchischen Aufbau von Organisationen entspricht. Dieses herrschende Vorverständnis hat in dieser Arbeit eine dogmatische Fundierung dahingehend erfahren, daß der sog. Schreibtischtäter regelmäßig eine defektbegründende soziale Herrschaft über den Vordermann ausübt, die ihn zum mittelbaren Täter der durch den Vordermann unmittelbar begangenen Straftat macht (mittelbare Täterschaft kraft sozialer [Tat-]Herrschaft). Nach dem zuvor beschriebenen Exklusionsverhältnis zwischen mittelbarer Täterschaft und Mittäterschaft93 folgt daraus, daß die Mittäterschaft als weitere Beteiligungsform bei dieser SachverhaltskonHandlung steht dann im Mittelpunkt der strafrechtlichen Zurechnungslehre, sondern die von außen erfolgende Zuschreibung von „Handlungs“-erfolgen. Damit ist nicht mehr der Wille des handelnden Subjektes Anknüpfungspunkt für die Zuschreibung eines bestimmten Geschehens zu einer Person, sondern die von außen an das Geschehen herangetragene Sinndeutung. Eine solche Funktionalisierung des einzelnen droht mit dem die freie Willensentscheidung der Person in den Mittelpunkt stellenden Schuldprinzip zu kollidieren und ist von daher abzulehnen; gegen diese Auffassung wenden sich auch Cramer / Heine in: Sch / Sch Vorbem §§ 25 ff. Rn 81, § 25 Rn 71; Ingelfinger JZ 95, 704 (707 f., 710 f.); Köhler AT S. 516 Fn 71; Küpper ZStW 105 (1993) 295 ff.; ders. GA 98, 519 (524); Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 102 Fn 218 m. w. N. 90 Zu § 47 StGB a. F. vgl. Mezger, Strafrecht, S. 423. 91 Blei AT § 78 II.; gegen Jakobs auch Cramer / Heine in: Sch / Sch § 25 Rn 71, der eine Nebentäterschaft annimmt; Roxin, Täterschaft, S. 285 f. kommt zur mittelbaren Täterschaft; Maurach / Gössel / Zipf AT § 49 Rn 55 ziehen neben der mittelbaren Täterschaft auch die Beihilfe in Betracht. 92 Küpper ZStW 105 (1993) 295 (302); Maurach / Gössel / Zipf AT § 49 Rn 56; Roxin, Täterschaft, S. 657. 93 Siehe dazu oben unter Teil G I. 1. e).

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Teil G: Mittelbare Täterschaft und Mittäterschaft

stellation nicht mehr in Betracht zu ziehen ist94; gleiches gilt im übrigen damit auch für die Nebentäterschaft 95 und die Teilnahmeformen Anstiftung und Beihilfe.96

94 Ähnlich auch Roxin GA 63, 193 (200 Fn 19): „Eine Mittäterschaft, an die man vielleicht denken könnte, kommt auch nicht in Frage; denn es fehlt nicht nur eine ,gemeinsame Tatausführung‘, sondern auch ein ,gemeinsamer Tatentschluß‘, dessen Annahme der hierarchischen Instanzenordnung organisatorischer Machtapparate durchaus widersprechen würde.“; Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 88 Fn 151; U. Weber ZStW 96 (1984) 376 (402): „Bei strikter Bindung an die Anordnung der Leitung wird in der Regel Beihilfe (§ 27 StGB) anzunehmen sein, und zwar auch bei voll eigenhändiger Tatbestandsverwirklichung. Je größer sein Freiraum ist, etwa aufgrund von Mitsprachebefugnissen, desto eher wird der Arbeitnehmer in die Rolle eines Mittäters (§ 25 Abs. 2 StGB) hineinwachsen.“ – Für die Beteiligungsform der Mittäterschaft bleibt allerdings dann weiter Raum, wenn die Überlegenheit des Hintermannes keine defektbegründende Wirkung entfaltet; entscheidend ist somit die Konkretisierung des Defekttypus „soziale Herrschaft“; vgl. auch Küpper GA 98, 519 (525). 95 Zum sekundären Charakter der Nebentäterschaft Fincke GA 75, 161 (164). Bockelmann / Volk AT § 24 nehmen demgegenüber bei der hier untersuchten Sachverhaltskonstellation keine mittelbare Täterschaft, sondern Nebentäterschaft an; vgl. auch Freund AT § 10 Rn 102. 96 Gropp AT § 14 Rn 17; zum primären Täterbegriff Jescheck / Weigend AT § 61 II. 3.

Teil H

Zentrale Thesen der Arbeit und Ausblick I. Zentrale Thesen der Arbeit In dieser Arbeit wird die Frage untersucht, ob der eine Straftat anweisende Hintermann in einem organisatorischen Machtapparat Täter oder Teilnehmer der durch den Vordermann unmittelbar ausgeführten Tat ist. Beantwortet wird sie auf der Grundlage der Tatherrschaftslehre. Im Mittelpunkt der Untersuchung steht die Beteiligungsform der mittelbaren Täterschaft. Das Strukturprinzip der mittelbaren Täterschaft wird in der Beherrschung des konkreten Tatmittlers gesehen. Ziel der Arbeit ist die Einführung eines neuen Subjektverständnisses in die Strafrechtsdogmatik durch Begründung einer sozialen Tatherrschaftslehre. Diese Begründung beruht auf den folgenden Thesen: 1. Bei den Begriffen „Herrschaft“ und „Freiheit“ handelt es sich um aufeinander bezogene Begriffe. Das heißt, eine Person kann nicht zugleich „frei“ und „beherrscht“ sein. Die Beherrschung des konkreten Tatmittlers setzt folglich dessen Unfreiheit voraus. Für die Frage nach der Täterschaft des Hintermannes ist damit entscheidend, wann von der Unfreiheit einer Person ausgegangen werden kann bzw. soll. Der der Strafrechtsdogmatik zugrunde liegende Freiheitsbegriff rückt dadurch ins Zentrum des Interesses. 2. Beurteilt man die mit der Rede vom sog. „Schreibtischtäter“ beschriebene Sachverhaltskonstellation anhand des klassischen begrifflichen Instrumentariums, so ist der Tatmittler für die von ihm unmittelbar ausgeführte Straftat verantwortlich; von der Verantwortlichkeit des Tatmittlers wird dann auf seine (Entscheidungs-)Freiheit geschlossen. Daraus folgt, daß der „Schreibtischtäter“ nach der klassischen Tatherrschaftslehre kein mittelbarer Täter ist. Aber auch eine Mittäterschaft scheidet aus, weil sich weder der Tatplan noch eine „Mit“-Herrschaft über den tatbestandsmäßigen Geschehensablauf begründen läßt. Die Verantwortlichkeit des Vordermannes und die Tatortentfernung des Hintermannes sprechen gegen die Täterschaft des „Schreibtischtäters“; der „Schreibtischtäter“ ist hiernach ein „Schreibtischanstifter“. 3. Der Grund für dieses Zurechnungsergebnis liegt in der individualistischen Ausrichtung der geltenden Verantwortungs- respektive Freiheitskonzeption der Strafrechtsdogmatik begründet. Durch diese können Phänomene wie „Autorität“, „Wertewandel“ oder „kollektive Neutralisationen“ – Phänomene, die für das Verhältnis von Hintermann und Tatmittler in organisatorischen Machtappa-

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Teil H: Zentrale Thesen der Arbeit und Ausblick

raten maßgeblich sind – nicht abgebildet werden; sie beschreiben nach der momentanen Defektdogmatik keine relevanten Freiheitsbeeinträchtigungen. 4. Aber auch wenn man die Freiheit des Tatmittlers nicht von seiner strafrechtlichen Verantwortlichkeit ableitet, sich bei der Beantwortung dieser Frage vielmehr am Verantwortungsprinzip nur orientiert und damit eine faktische Steuerbarkeit des Tatmittlers genügen läßt, ändert sich an diesem Ergebnis nichts: Durch die Orientierung am Verantwortungsprinzip wird die Verbindung zwischen Verantwortlichkeit und Freiheit zwar gelockert, der Freiheitsbegriff behält durch die weiterhin bestehende Beziehung zum Verantwortungsprinzip aber seine individualistische Ausrichtung. 5. Die in klassisch liberaler Tradition stehende Freiheits- und Verantwortungskonzeption der Strafrechtsdogmatik ist damit die Wertung, die es zu hinterfragen gilt und die aufgrund ihres teleologischen Charakters auch hinterfragt werden kann. 6. Einen Ansatzpunkt zur Hinterfragung der geltenden Freiheitskonzeption bietet das in diesem Bereich herrschende Vorverständnis und die darin zum Ausdruck kommende Diskrepanz zwischen bestehender Dogmatik und Wertungsrichtigkeit. Nach diesem Vorverständnis soll der „Schreibtischtäter“ – entgegen den Zurechnungsergebnissen der klassischen Täterlehre – auch ein Täter im Sinne des Strafrechts sein. Hier zeigt sich, daß das rein individualistische Herrschaftsrespektive Freiheitsverständnis zugunsten eines sozialbezogenen Freiheitsverständnisses aufgegeben worden ist, ohne sich diesem Paradigmenwechsel allerdings bewußt zu sein und das dafür erforderliche gedankliche und begriffliche Instrumentarium zu besitzen. 7. Die Ablösung eines individualistischen und die Begründung eines sozialbezogenen Herrschafts- respektive Freiheitsverständnisses kann des weiteren auf vergleichbare Entwicklungen im Strafrecht, in anderen Rechtsgebieten, auf empirische Untersuchungen und auf Entwicklungen in der Philosophiegeschichte gestützt werden. 8. Die Revision des geltenden Freiheitsbegriffes führt dazu, „den anderen“ in den Freiheitsentwurf der handelnden Person mit einzubeziehen und ihn damit zugleich als ultimativen Defektgrund, das heißt als Grund für die Einschränkung von (Entscheidungs-)Freiheit wahrnehmen zu können (soziale Tatherrschaftslehre). Ein sozialbezogenes Freiheitsverständnis leitet die Unfreiheit einer Person damit aus zwischenmenschlichen Verhältnissen ab. Der Täter wird aus seiner Isolierung und Atomisierung gerissen und als Sozialperson begriffen. 9. Die Berücksichtigung „des anderen“ bei der Beschreibung rechtlicher Verhältnisse führt zu einer Ablösung des neuzeitlichen Subjektverständnisses. Begrifflicher Ansatzpunkt dafür ist die Berücksichtigung sozialer Machtausübung in hierarchischen Organisationen (sog. organisatorische Machtapparate) bei der Zuschreibung täterschaftlicher Verantwortung (sog. „mittelbare Täterschaft kraft sozialer [Tat-]Herrschaft“).

I. Zentrale Thesen der Arbeit

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10. Damit ist zugleich gesagt, daß man sich über das Phänomen der sozialen Herrschaftsausübung verständigen muss, wenn man sich über die Rechtsfigur der „mittelbaren Täterschaft kraft organisatorischer Machtapparate“ unterhält. Um die Bedeutung der sozialen Herrschaft, das heißt um ein bestimmtes Freiheitsverständnis wird im Rahmen dieser Diskussion um den „Schreibtischtäter“ eigentlich gerungen; für alle anderen Rechtsfiguren, die zu diesem Thema entwickelt wurden, ist ein Ausweichen vor der Frage charakteristisch, ob man ein sozialbezogenes Freiheitsverständnis in die Strafrechtsdogmatik einführen soll und nicht. 11. Der „Schreibtischtäter“ beherrscht kraft seiner rechtlichen Stellung in einem organisatorischen Machtapparat die Organisation und beherrscht damit zugleich die ihm unterlegenen Organisationsmitglieder kraft sozialer Herrschaftsausübung. Mit der Einführung einer sozialen Tatherrschaftslehre wird folglich der Gegensatz von „Organisationsherrschaft“ und „Tatherrschaft“ überwunden. 12. Mit der Annahme einer beherrschenden Stellung des „Schreibtischtäters“ ist zugleich gesagt, daß der „Schreibtischtäter“ gegenüber hierarchisch unterlegenen Organisationsmitgliedern (typischerweise) relativ freier über die Ausführung einer Straftat entscheidet. Die Bedeutung des „Schreibtischtäters“ als „anderer“ ist für hierarchisch unterlegene Organisationsmitglieder somit eine andere als die Bedeutung hierarchisch unterlegener Organisationsmitglieder als „andere“ für den „Schreibtischtäter“. 13. Die relativ größere Freiheit des „Schreibtischtäters“ gegenüber hierarchisch unterlegenen Personen ist zugleich die Erklärung dafür, daß die täterschaftliche Verantwortlichkeit bei dieser Sachverhaltskonstellation mit der „Entfernung“ vom Tatgeschehen eher zu- als abnimmt. Dadurch rückt der Hintermann im organisatorischen Machtapparat in den Vordergrund der täterschaftlichen Zurechnung. 14. Eine „mittelbare Täterschaft kraft sozialer Herrschaft“ führt (regelmäßig) zu der Konstellation des „Täters hinter dem Täter“: Der Vordermann ist Täter, weil seine (relative) Unfreiheit nicht zwingend zu der Konsequenz führt, daß der für die Bejahung der Tatherrschaft hinreichende Beherrschungsumfang unterschritten wird; wird er allerdings unterschritten, so ist eine Gehilfenschaft des Vordermannes in Betracht zu ziehen („Täter hinter dem Gehilfen“). Der Hintermann ist Täter, weil er die Autonomielücke beim Vordermann seinerseits ausfüllt und dadurch an der Herrschaft über das deliktische Geschehen partizipiert. Der Schreibtischtäter übt damit gegenüber hierarchisch unterlegenen Personen eine, wenn man so will, „höherrangige Tatherrschaft“ aus. 15. Soziale Herrschaftsausübung führt beim Herrschaftsunterworfenen nicht zu einem vollständigen Freiheitsverlust. Die Annahme eines partiellen Freiheitsverlustes setzt die Zugrundelegung eines relativen Freiheitsbegriffes voraus. Ein relatives Freiheitsverständnis liegt auch dem Strafgesetzbuch zugrunde; dies kann § 21 StGB entnommen werden.

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16. Der Ansatz einer sozialen Tatherrschaftslehre vermag die Rechtsprechung des BGH zur Organisationskriminalität zu fundieren und präzisieren: Stellte der BGH in seiner grundlegender Entscheidung zur „strafrechtlichen Verantwortlichkeit der Mitglieder des Nationalen Verteidigungsrates für die Schüsse an der Mauer“ noch entscheidend auf die Kriterien „Rahmenbedingungen mit regelhaften Abläufen“ und „die unbedingte Bereitschaft des unmittelbar Handelnden, den Tatbestand zu erfüllen“ ab, so kann anhand des Phänomens der sozialen Herrschaftsausübung nunmehr genauer erklärt werden, warum eine Person in Organisationsstrukturen mit regelhaften Abläufen zur Tatbestandserfüllung unbedingt bereit ist. 17. Im Gegensatz zu einer sozialen Tatherrschaftslehre legt die Verantwortungskonzeption des Strafgesetzbuches den Defekt immer in diejenige Person, die im Rahmen der mittelbaren Täterschaft von einem anderen als Werkzeug benutzt wird; dies macht den individualistischen Charakter der geltenden Defektdogmatik aus. Die handelnde Person als in sozialen Zusammenhängen stehend zu begreifen, markiert damit einen Bruch in der strafrechtlichen Defektdogmatik. 18. Aufgrund des individualistischen Charakters der strafrechtlichen Verantwortungskonzeption führt die Ausübung sozialer Herrschaft beim Herrschaftsunterworfenen nicht zu einem Verantwortungsausschluß. Allerdings lassen sich einzelne Phänomene sozialer Herrschaftsausübung einzelnen Exkulpationsregeln des Strafgesetzbuches zumindest zuordnen. Dadurch kann gezeigt werden, daß die innerhalb hierarchischer Organisationen bestehende faktische Steuerbarkeit von Ausführungsorganen bereits heute eine normative Relevanz besitzt. 19. Die Äquivalente zu einer „mittelbaren Täterschaft kraft sozialer (Tat-)Herrschaft“ sind im Bereich der Mittäterschaft der sog. Bandenchef-Fall und im Bereich der Unterlassungsdelikte die sog. Geschäftsherrenhaftung. 20. Mit der Anerkennung sozialer Herrschaftsausübung als Ursache eines Defektes im Rahmen der mittelbaren Täterschaft wird eine Trennung von strafrechtlichem Verantwortungs- und Herrschafts- respektive Freiheitsbegriff vorgenommen. Trennung bedeutet allerdings nicht, daß die Begriffe Freiheit und Verantwortung nicht prinzipiell aufeinander bezogen bleiben; es soll durch die Wortwahl „Trennung“ nur zum Ausdruck gebracht werden, daß die Begriffe Freiheit und Verantwortung nicht absolut, sondern relativ kongruent sind, aus einer Freiheitseinschränkung also keine entsprechende Verantwortungseinschränkung resultieren muß. Daß eine solche Trennung zulässig ist, ergibt sich aus Überlegungen zu den §§ 17, 35 I 2 StGB, aus der Dogmatik der Suizidbeteiligung und aus Erwägungen zum kriminalpolitischen Charakter der zu einem Verantwortungsausschluß führenden Grenzziehung anhand der §§ 17, 19 – 21, 35 StGB. 21. Die Annahme einer relativen Übereinstimmung der Begriffe Freiheit und Verantwortung eröffnet die Möglichkeit, auch eine relativ unfreie Person für ihre

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Handlungen verantwortlich machen zu können. Die dadurch entstehende „Lücke“ zwischen den Begriffen Freiheit und Verantwortung ist der rechtspolitisch begründete Anspruch an den einzelnen, den ihm im Rahmen einer sozialen Herrschaftsunterworfenheit verbleibenden Freiheitsraum zugunsten einer Motivierung zu einem normgemäßen Verhalten zu nutzen. Dem Entstehen einer zu großen Diskrepanz zwischen den Begriffen Freiheit und Verantwortung kann, in Anlehnung an § 21 StGB, durch die Einführung eines Verantwortungsminderungsgrundes entgegengewirkt werden. Diese Autonomiezuschreibung an den Vordermann führt allerdings nicht zu einer Entlastung des Hintermannes. Dieser beherrscht den Vordermann unabhängig davon, ob dieser für eine Handlung verantwortlich ist oder nicht. 22. Die Trennung von strafrechtlichem Verantwortungs- und Freiheitsbegriff kann im Rahmen organisatorischer Machtapparate so weit gehen, daß auch die Orientierung am geltenden strafrechtlichem Verantwortungsbegriff nicht notwendig ist. Damit kann das momentan geltende individualistische Verantwortungs- respektive Freiheitskonzept der Strafrechtsdogmatik auch zugunsten eines sozialbezogenen Verständnisses aufgegeben werden. Der inhaltliche Grund für diese „Entfernungsmöglichkeit“ liegt darin begründet, daß die Verantwortungskonzeption des Strafgesetzbuches nicht im Hinblick auf kollektive Verhaltensweisen entworfen worden ist; der methodische Grund ist der gegenüber der h. M. andere Ausgangspunkt der Begriffsbildung: Nicht der Verantwortungsbegriff, sondern der Freiheitsbegriff steht am Anfang der dogmatischen Begriffsbildung, so daß der Freiheitsbegriff seine inhaltliche Ausrichtung nicht vom Verantwortungsbegriff diktiert bekommen kann. 23. Die Anerkennung sozialer Herrschaftsausübung als Grund eines Defektes beruht damit auf einer doppelten Trennung der Begriffe Freiheit und Verantwortung: Die erste Trennung ist quantitativer Natur und bezieht sich auf das Übereinstimmungsverhältnis zwischen den Begriffen Freiheit und Verantwortung; die zweite Trennung ist qualitativer Natur und bezieht sich auf die individualistische Verantwortungskonzeption des Strafgesetzbuches. 24. Die Annahme einer mittelbaren Täterschaft schließt die Möglichkeit einer Mittäterschaft zwischen Hintermann und Vordermann aus. Grund dafür ist das Exklusionsverhältnis zwischen mittelbarer Täterschaft und Mittäterschaft; stützen läßt sich dieses auf eine Analyse von Wortlaut und Systematik des § 25 StGB. 25. Das von Wortlaut und Systematik des § 25 StGB gezeichnete kooperative Tatbild der Mittäterschaft bedarf einer Übersetzung in die Dogmatik der Mittäterschaft. Diese Übersetzung führt zu dem Ergebnis, daß ein die mittelbare Täterschaft begründender Defekt beim Vordermann der Annahme eines gemeinsamen Tatentschlusses zwischen Hintermann und Vordermann entgegensteht.

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II. Ausblick Im Juli 1998 wurde in Rom das Statut des Internationalen Strafgerichtshofs (IStGH-Statut) angenommen und liegt nunmehr zur Ratifizierung für die internationale Staatengemeinschaft aus. Die Bundesrepublik Deutschland ratifizierte das IStGH-Statut im Dezember 2000. Ziel der Bundesregierung war es, das deutsche materielle Strafrecht an das Statut anzupassen.1 Zur Verwirklichung dieses Vorhabens wurde im Oktober 1999 im Bundesministerium der Justiz eine „Expertengruppe Völkerstrafrecht“ gebildet, die den Entwurf eines Gesetzes zur Einführung des Völkerstrafgesetzbuches ausgearbeitet hat, dessen Art. 1 den Entwurf eines Völkerstrafgesetzbuches (VStGB) enthält.2 Am 27. Juni 2002 ist das VStGB Inkraft getreten.3 Das Gesetz trennt zwischen einem Allgemeinen Teil (1. Teil, §§ 1 – 5) und einem Besonderen Teil (2. Teil, §§ 6 – 14). Enthält der Allgemeine Teil für einen Bereich keine spezielle Regelung, so findet nach § 2 des Gesetzes das allgemeine Strafrecht auch auf Völkerrechtsverbrechen Anwendung. Dieses „Ergänzungsverhältnis“ zwischen dem deutschen Völkerstrafrecht und dem allgemeinen deutschen Strafrecht führt dazu, daß die in dieser Arbeit erzielten Ergebnisse auch bei der Ahndung von Völkerrechtsverbrechen Bedeutung erlangen könnten: Art. 28 IStGH-Statut regelt die Verantwortlichkeit militärischer Befehlshaber und anderer Vorgesetzter für die Straftaten ihrer Untergebenen. Diese nach Einschätzung deutscher Strafrechtler dogmatisch unbefriedigende Norm4 fand nicht Eingang in das VStGB finden. Anstelle der dort getroffenen Regelungen enthält § 4 VStGB die Festlegung5, daß ein militärischer Befehlshaber oder ziviler Vorgesetzter, der es unterläßt, seinen Untergebenen daran zu hindern, eine Tat nach dem VStGB zu begehen, als Täter der vom Untergebenen begangenen Tat bestraft wird. § 4 VStGB bezieht sich folglich nur auf den Bereich des Unterlassens.6 Für ein Tun trifft der Allgemeine Teil des VStGB demgegenüber keine Regelung; Art. 25 IStGH-Statut, der die Voraussetzungen einer individuellen strafrechtlichen Verantwortlichkeit festlegt und auch eine Regelung zur mittelbaren Täterschaft enthält, BT-Drucks. 14 / 2682 S. 7. Vgl. dazu Werle JZ 01, 885 ff. 3 BGBl. I 2002, S. 2254. 4 Weigend, Zur Frage eines „internationalen“ Allgemeinen Teils, in: FS für Roxin, S. 1395 ff.; Werle JZ 01, 885 (891). 5 Allerdings greift diese Vorschrift lediglich einen Aspekt der in Art. 28 IStGH-Statut enthaltenen Verantwortlichkeit von Vorgesetzten für Straftaten ihrer Untergebenen auf, Begründung des Referentenentwurfs zum VStGB zu § 5 S. 41. 6 Werle vertritt die Auffassung, daß das gleiche Ergebnis in der Regel auch nach dem allgemeinen Strafrecht unter Heranziehung von § 357 StGB bzw. § 13 StGB erzielt werden kann und spricht dementsprechend davon, daß § 5 des Entwurfs lediglich eine klarstellende Funktion hat, Werle JZ 01, 885 (891); so auch die Begründung des Referentenentwurfs zum VStGB zu § 5 S. 41. 1 2

II. Ausblick

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wird in dem Gesetz nicht umgesetzt, so daß für diesen Bereich auf § 25 StGB zurückgegriffen werden muß.7 Da es sich bei einem Staat um eine hierarchische Organisation handelt und damit der in dieser Arbeit untersuchten Sachverhaltskonstellation entspricht, kann eine „mittelbare Täterschaft kraft sozialer (Tat-)Herrschaft“ auch im Bereich von Völkerrechtsverbrechen Bedeutung erlangen.

7 Vgl. dazu die Begründung des Referentenentwurfs zum VStGB zu § 2 S. 36 f., wonach gerade wegen der bestehenden Regelung in § 25 StGB eine Umsetzung des Art. 25 IStGHStatut nicht notwendig sei.

Zusammenfassung Der an der Spitze einer hierarchischen Organisation (Staat, Wirtschaftsunternehmen etc.) stehende A erteilt die Anweisung, eine Straftat zu begehen. Die Anweisung durchläuft mehrere Hierarchieebenen, bis die Tat schließlich von Ausführungsorgan B ausgeführt wird. In der vorliegenden Arbeit wird gefragt, wie A strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden kann, wenn B schuldhaft handelt. Das deutsche Strafrecht kennt zwei Typen strafrechtlicher Verantwortlichkeit: Täterschaft und Teilnahme (§§ 25 ff. StGB). Die Begriffe Täterschaft und Teilnahme werden nach herrschender Meinung anhand des Kriteriums „Tatherrschaft“ voneinander abgegrenzt. Auf den geschilderten Fall bezogen lautet die zu beantwortende Frage: Beherrscht der die Straftat anweisende Hintermann in einer hierarchischen Organisation (sog. Schreibtischtäter) die Tat, obwohl diese durch eine andere, schuldhaft handelnde Person ausgeführt wird? Da eine Person nicht zugleich frei und beherrscht sein kann, rückt über den Begriff der Herrschaft der Begriff der Freiheit ins Zentrum der Fragestellung. Wendet man die klassischen Begriffe der Täterlehre auf die in der Arbeit untersuchte Sachverhaltskonstellation an, dann ist der die Straftat anordnende Hintermann A Teilnehmer an der vom Ausführungsorgan B täterschaftlich begangenen Tat. Hintergrund dieses Ergebnisses ist die der klassischen Täterlehre zugrunde liegende individualistische Freiheitskonzeption, wie sie sich aus der Verantwortungskonzeption des Strafgesetzbuches (§§ 17, 19 – 21, 35 StGB) ableiten lässt. Entgegen diesem Zurechnungsergebnis wird aber von der Rechtsprechung und der ganz herrschenden Lehre versucht, die Täterschaft der sog. Schreibtischtäters zu begründen. Zielsetzung dieser Arbeit ist es, das darin zum Ausdruck gebrachte Vorverständnis der ganz herrschenden Meinung in der Strafrechtsdogmatik zu hinterfragen, es begrifflich zu klären, um es schließlich in die klassischen Begriffe der Täterlehre integrieren zu können. Diese müssen dabei aber insoweit eine Modifizierung erfahren, als daß in den von der herrschenden Meinung entwickelten Rechtsfiguren zur Begründung der Täterschaft des sog. Schreibtischtäters die Aufgabe eines individualistischen zugunsten eines sozialbezogenen Freiheitsverständnisses zum Ausdruck kommt. Ziel der Arbeit ist damit die Einführung eines neuen Subjektverständnisses in die Strafrechtsdogmatik durch Begründung einer sozialen Tatherrschaftslehre.

Abstract Smith, an official at the highest level of a hierarchical organization (e.g. a state or business enterprise) issues an order to commit a crime. The order proceeds downward through several levels of the hierarchy until at the end of the chain the crime is perpetrated by the implementing person Jones. This study examines how Smith can be prosecuted when Jones acts culpably. German criminal law recognizes two kinds of of criminal liability: perpetration (Täterschaft) and participation (Teilnahme), as set down in Sections 25 – 27 of the German Criminal Code. Most legal scholars and practitioners distinguish perpetration from participation by means of the criterion of “control over the crime” (Tatherrschaft). In the case described above, the question is then whether such control over the crime can be exercised by the person operating in the background who orders the crime (the so-called “perpetrator at the office desk”), despite the fact that the deed is actually carried out by a distinct and culpably acting person. As a person cannot be simultaneously free and controlled, the concept of control brings the concept of freedom into the focus of the study. If we apply the classic concepts of the doctrine of perpetration onto the constellation of circumstances at issue in the study, then Smith, who operates in the background by ordering that the crime be carried out, is a participant in the crime perpetrated by the implementing person Jones. The background to this conclusion is the individualistic conception of freedom basic to the classic doctrine of perpetration as it can be derived from the conception of responsibility in the German Criminal Code (Sections 17, 19 – 21 and 35). Contrary to this apportionment of criminal liability, however, most legal practitioners and scholars argue that the so-called perpetrator at the office desk acts as a perpetrator. The aim of this study is to examine the preconception contained in the majority approach as implied by that argument, to clarify it conceptually and ultimately to integrate it into the classic concepts of the doctrine of perpetration. These concepts, however, must be modified to the extent that the jurisprudential tenets developed by the majority approach implicitly supplant the individualistic conception of freedom through a socially based conception of freedom in the attempt to demonstrate that the so-called perpetrator at the office desk acts as a perpetrator. This study aims, therefore, to introduce a new understanding of the subject into criminal law scholarship by establishing a theory of social control over the crime (soziale Tatherrschaft).

Literaturverzeichnis Abegg, J. Fr. H.: Lehrbuch der Strafrechts-Wissenschaft, Neustadt a.d. Orla, 1836. Adorno, Theodor W.: Negative Dialektik, Frankfurt a. M., 1994. Alexy, Robert: Theorie der juristischen Argumentation. Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begründung, 3. Aufl., Frankfurt a. M., 1996 (zit.: Argumentation). – Theorie der Grundrechte, 2. Aufl., Frankfurt a. M., 1994 (zit.: Grundrechte). – Begriff und Geltung des Rechts, Freiburg / München, 1992. – Zum Begriff des Rechtsprinzips, in: Recht, Vernunft, Diskurs. Studien zur Rechtsphilosophie, Frankfurt a. M., 1995, S. 177 ff. – Der Beschluß des Bundesverfassungsgerichtes zu den Tötungen an der innerdeutschen Grenze vom 24. Oktober 1996, Hamburg, 1997 (zit.: Beschluß des Bundesverfassungsgerichtes). Reihe Alternativkommentare. Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band 1, Rudolf Wassermann (Gesamthrsg.), Neuwied, 1990 (zit.: AK-StGB). Alwart, Heiner: Strafrechtliche Haftung des Unternehmens – vom Unternehmenstäter zum Täterunternehmen, in: ZStW 105 (1993) 752 ff. Ambos, Kai: Tatherrschaft durch Willensherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate. Eine kritische Bestandsaufnahme und weiterführende Ansätze, in: GA 98, 226 ff. – Zur Rechtsgrundlage des Internationalen Strafgerichtshofs, in: ZStW 111 (1999) 175 ff. Amelung, Knut: Nochmals: § 34 StGB als öffentlichrechtliche Eingriffsnorm?, in: NJW 78, 623 f. – Die strafrechtliche Bewältigung des DDR-Unrechts durch die deutsche Justiz – Ein Zwischenbericht, in: GA 96, 51 ff. Arendt, Hannah: Eichmann in Jerusalem. Ein Bericht von der Banalität des Bösen, München / Zürich, 1995 (zit.: Eichmann in Jerusalem). – Macht und Gewalt, München / Zürich, 1996. Aristoteles: Politik, 4. Aufl., Hamburg, 1981. Arndt, Adolf: 1. Lob des Anwalts (§ 137 VwGO). – 2. Zu den Einsatzgruppen-Prozessen. – 3. Vorherrschaft der Rechtstechnologie?, in: NJW 64, 486 ff. Arnold, Jörg / Kühl, Martin: Forum: Probleme der Strafbarkeit von „Mauerschützen“, in: JuS 92, 991 ff. Arzt, Gunther: Zur Garantenstellung beim unechten Unterlassungsdelikt (1. Teil), in: JA 80, 553 ff. – Besprechung der 10. Aufl. des Leipziger Kommentars, in: JZ 81, 412 ff. – Anmerkung zu BGH, Urteil vom 23. 11. 1983 – 3 StR 256 / 83, in: JZ 84, 428 ff.

Literaturverzeichnis

369

v. Bar, L.: Gesetz und Schuld im Strafrecht. Fragen des geltenden deutschen Strafrechts und seiner Reform, Berlin, 1907 (zit.: Gesetz und Schuld im Strafrecht). Bauer, Claudia: Vorbereitung und Mittäterschaft (bei Herrschaftsdelikten), München, 1996. Baum, Karl-Heinz: Täter ist nicht nur der Soldat mit dem Finger am Abzug, in: Frankfurter Rundschau vom 27. 7. 1994. Baumann, Jürgen: Beihilfe bei eigenhändiger voller Tatbestandserfüllung, in: NJW 63, 561 ff. – Täterschaft und Teilnahme, in: JuS 63, 51 ff. – Gedanken zum Eichmann-Urteil, in: JZ 63, 110 ff. – Rechtmäßigkeit von Mordgeboten?, in: NJW 64, 1398 ff. – Die Psychologie des bürokratisch organisierten Massenmordes, in: Frankfurter Hefte 21 (1966) 199 ff. – Dogmatik und Gesetzgeber. Vier Beispiele, in: Festschrift für Hans-Heinrich Jescheck zum 70 Geburtstag, Band 1, Theodor Vogler (Hrsg.), Berlin, 1985, S. 105 ff. – Schuld und Verantwortung, in: Beiträge zur Strafrechtsdogmatik. Allgemeiner Teil, Gunther Arzt u. a. (Hrsg.), Bielefeld, 1987, S. 8 ff. (zit.: Beiträge). – Täterschaft und Teilnahme, in: Beiträge zur Strafrechtsdogmatik. Allgemeiner Teil, Gunther Arzt u. a. (Hrsg.), Bielefeld, 1987, S. 156 ff. (zit.: Beiträge). – Mittelbare Täterschaft oder Anstiftung bei Fehlvorstellungen über den Tatmittler?, in: Beiträge zur Strafrechtsdogmatik. Allgemeiner Teil, Gunther Arzt u. a. (Hrsg.), Bielefeld, 1987, S. 139 ff. (zit.: Beiträge). Baumann, Jürgen / Weber, Ulrich / Mitsch, Wolfgang: Strafrecht. Allgemeiner Teil, 10. Aufl., Bielefeld, 1995 (zit.: AT). Berger, Ulrike / Bernhard-Mehlich, Isolde: Die verhaltenswissenschaftliche Entscheidungstheorie, in: Organisationstheorien, Alfred Kieser (Hrsg.), 2. Aufl., Stuttgart / Berlin / Köln, 1995, S. 123 ff. Berner, Albert Friedrich: Die Lehre von der Teilnahme am Verbrechen, Berlin, 1847. Bettelheim, Bruno: Erziehung zum Überleben. Zur Psychologie der Extremsituation, München, 1985. Beulke, Werner: Anmerkung zum Urteil des OLG Köln v. 5. 9. 1978, in: JR 80, 423 ff. Beulke, Werner / Bachmann, Gregor: Die „Lederspray-Entscheidung“ – BGHSt 37, 106, in: JuS 92, 737 ff. Binding, Karl: Die drei Subjekte strafrechtlicher Verantwortlichkeit: der Täter, der Verursacher („Urheber“) und der Gehilfe, in: GS 71 (1907) 1 ff. Blei, Hermann: Strafrecht I. Allgemeiner Teil, 18. Aufl., München, 1983 (zit.: AT). Bloch, Ernst: Naturrecht und menschliche Würde, 2. Aufl., Frankfurt a. M., 1991. Bloy, René: Die Beteiligungsform als Zurechnungstypus im Strafrecht, Berlin, 1985 (zit.: Zurechnungstypus). – Grenzen der Täterschaft bei fremdhändiger Tatausführung, in: GA 96, 424 ff. 24 Schlösser

370

Literaturverzeichnis

Blumenwitz, Dieter: Zur strafrechtlichen Verantwortung ehemaliger Mitglieder des SEDPolitbüros für die Todesschüsse an der Mauer unter besonderer Berücksichtigung der staats- und völkerrechtlichen Fragen, in: Festschrift für Martin Kriele zum 65. Geburtstag, Burkhardt Ziemske u. a. (Hrsg.), München, 1997, S. 713 ff. Bockelmann, Paul: Strafrechtliche Untersuchungen, Göttingen, 1957 (zit.: Untersuchungen). Bockelmann, Paul / Volk, Klaus: Strafrecht Allgemeiner Teil, 4. Aufl., München, 1987 (zit.: AT). Böckenförde, Ernst-Wolfgang: Freiheit und Recht, Freiheit und Staat, in: Recht, Staat, Freiheit. Studien zur Rechtsphilosophie, Staatstheorie und Verfassungsgeschichte, 2. Aufl., Frankfurt a. M., 1992, S. 42 ff. – Das Bild vom Menschen in der Perspektive der heutigen Rechtsordnung, in: Recht, Staat, Freiheit. Studien zur Rechtsphilosophie, Staatstheorie und Verfassungsgeschichte, 2. Aufl., Frankfurt a. M., 1992, S. 58 ff. – Entstehung und Wandel des Rechtsstaatsbegriffes, in: Recht, Staat, Freiheit. Studien zur Rechtsphilosophie, Staatstheorie und Verfassungsgeschichte, 2. Aufl., Frankfurt a. M., 1992, S. 143 ff. – Lorenz von Stein als Theoretiker der Bewegung von Staat und Gesellschaft zum Sozialstaat, in: Recht, Staat, Freiheit. Studien zur Rechtsphilosophie, Staatstheorie und Verfassungsgeschichte, 2. Aufl., Frankfurt a. M., 1992, S. 170 ff. – Freiheitssicherung gegenüber gesellschaftlicher Macht, in: Staat, Verfassung, Demokratie. Studien zur Verfassungstheorie und zum Verfassungsrecht, 2. Aufl., Frankfurt a. M., 1992, S. 264 ff. – Die sozialen Grundrechte im Verfassungsgefüge, in: Staat, Verfassung, Demokratie. Studien zur Verfassungstheorie und zum Verfassungsrecht, 2. Aufl., Frankfurt a. M., 1992, S. 146 ff. Bottke, Wilfried: Probleme der Suizidbeteiligung, in: GA 83, 22 ff. – Das Wirtschaftsstrafrecht in der Bundesrepublik Deutschland – Lösungen und Defizite (2. Teil), in: wistra 91, 52 ff. – Empfiehlt es sich, die strafrechtliche Verantwortlichkeit für Wirtschaftsstraftaten zu verstärken?, in: wistra 91, 81 ff. – Täterschaft und Gestaltungsherrschaft. Zur Struktur von Täterschaft bei aktiver Begehung und Unterlassung als Baustein eines gemeineuropäischen Strafrechtssystems, Heidelberg, 1992 (zit.: Gestaltungsherrschaft). – Der praktische Fall – Strafrecht: Marderfall(e), in: JuS 92, 765 ff. – Reform des Wirtschaftsstrafrechts der Bundesrepublik Deutschland, in: Deutsche Wiedervereinigung, Band III, Unternehmenskriminalität, Bernd Schünemann (Hrsg.), Köln / Berlin / Bonn / München, 1996, S. 73 ff. (zit.: Reform des Wirtschaftsstrafrechts). – Die Verfolgung von Regierungskriminalität der DDR nach dem Beitritt der neuen Länder, in: Deutsche Wiedervereinigung, Band II, Die Verfolgung von Regierungskriminalität der DDR nach der Wiedervereinigung, Ernst-Joachim Lampe (Hrsg.), Köln / Berlin / Bonn / München, 1993, S. 203 ff. – Haftung aus Nichtverhütung von Straftaten Untergebener in Wirtschaftsunternehmen de lege lata, Berlin, 1994 (zit.: Nichtverhütung).

Literaturverzeichnis

371

– Die Struktur von Täterschaft bei aktiver Begehung und Unterlassung als Baustein eines gemeineuropäischen Strafrechtssystems, in: Bausteine des europäischen Strafrechts, Coimbra-Symposium für Claus Roxin, Bernd Schünemann u. a. (Hrsg.), Köln / Berlin / Bonn / München, 1995, S. 235 ff. – Standortvorteil Wirtschaftskriminalität: Müssen Unternehmen „strafmündig“ werden?, in: wistra 97, 241 ff. Brammsen, Joerg: Die Entstehungsvoraussetzungen der Garantenpflichten, Berlin, 1986 (zit.: Garantenpflichten). – Kausalitäts- und Täterschaftsfragen bei Produktfehlern. BGH-Urteil vom 6. 7. 1990 – 2 StR 549 / 89, in: Jura 91, 553 ff. – Strafrechtliche Rückrufpflichten bei fehlerhaften Produkten? in: GA 93, 97 ff. Browning, Christopher R.: Ganz normale Männer. Das Reserve-Polizeibataillon 101 und die „Endlösung“ in Polen, Reinbek, 1996 (zit.: Ganz normale Männer). Bruns, Hans-Jürgen: Faktische Betrachtungsweise und Organhaftung, in: JZ 58, 461 ff. – Ungeklärte materiell-rechtliche Fragen des Contergan-Prozesses, in: Festschrift für Ernst Heinitz zum 70. Geburtstag, Hans Lüttger u. a. (Hrsg.), Berlin, 1972, S. 317 ff. Burgstaller, Manfred: Individualverantwortung bei Alleinhandeln; Einzel- und / oder Mitverantwortung bei Zusammenwirken mit anderen, in: Einzelverantwortung und Mitverantwortung im Strafrecht, Albin Eser u. a. (Hrsg.), Freiburg i. Br., 1998, S. 13 ff. (zit.: Mitverantwortung). Busch, Richard: Grundfragen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der Verbände, Leipzig, 1933 (zit.: Verbände). Busch, Hans-Joachim: Individuum, in: Handbuch Soziologie. Zur Theorie und Praxis sozialer Beziehungen, Harald Kerber u. a. (Hrsg.), Reinbek, 1991, S. 242 ff. (zit.: Handbuch Soziologie). Bydlinski, Franz: Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 2. Aufl., Wien / New York, 1991 (zit.: Methodenlehre). Canaris, Claus-Wilhelm: Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, 2. Aufl., Berlin, 1983 (zit.: Systembegriff). – Die Feststellung von Lücken im Gesetz, Berlin, 1964 (zit.: Lücken im Gesetz). Canetti, Elias: Masse und Macht, Frankfurt a. M., 1997. Class, Wilhelm: Generalklauseln im Strafrecht, in: Festschrift für Eberhard Schmidt zum 70. Geburtstag, Paul Bockelmann u. a. (Hrsg.), 2. Aufl., Göttingen, 1971, S. 122 ff. Coing, Helmut: Juristische Methodenlehre, Berlin / New York, 1972 (zit.: Methodenlehre). – Grundzüge der Rechtsphilosophie, 4. Aufl., Berlin / New York, 1985 (zit.: Rechtsphilosophie). Conde, Francisco Munoz: Willensherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate im Rahmen „nichtrechtsgelöster“ Organisationen?, in: Festschrift für Claus Roxin zum 70. Geburtstag, Bernd Schünemann u. a. (Hrsg.), Berlin / New York, 2001, S. 609 ff. 24*

372

Literaturverzeichnis

Cramer, Peter: Gedanken zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme, in: Festschrift für Paul Bockelmann zum 70. Geburtstag, Arthur Kaufmann u. a. (Hrsg.), München, 1979, S. 389 ff. Dahrendorf, Ralf: Sozialstruktur des Betriebes, Wiesbaden, 1959. Dannecker, Gerhard: Die Schüsse an der innerdeutschen Grenze in der höchstrichterlichen Rechtsprechung – BGH – Entsch. v. 3. 11. 1992 – 5 StR 570 / 92 = BGHSt 39, 1 ff., in: Jura 94, 585 ff. Dencker, Friedrich: Kausalität und Gesamttat, Berlin, 1996 (zit.: Gesamttat). Derksen, Roland: Handeln auf eigene Gefahr, Berlin, 1992 (zit.: Handeln). – Heimliche Unterstützung fremder Tatbegehung als Mittäterschaft. Zugleich ein Beitrag zur Struktur der Mittäterschaft, in: GA 93, 163 ff. Diederichsen, Uwe: Die Haftung des Warenherstellers, München / Berlin, 1967. – Wohin treibt die Produzentenhaftung, in: NJW 78, 1281 ff. Dopslaff, Ulrich: Plädoyer für einen Verzicht auf die Unterscheidung in deskriptive und normative Tatbestandsmerkmale, in: GA 87, 1 ff. Dreher, Eduard: Das neue Wehrstrafrecht, in: JZ 57, 393 ff. – Stellungnahme, Niederschriften über die Sitzungen der Großen Strafrechtskommission, 12. Band, Zweite Lesung des Entwurfs – Allgemeiner Teil –, Bonn, 1959, S. 144. – Der Paragraph mit dem Januskopf, in: Festschrift für Wilhelm Gallas zum 70. Geburtstag, Karl Lackner u. a. (Hrsg.), Berlin / New York, 1973. Dreher, Eduard / Tröndle, Herbert: Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 49. Aufl., München, 1999. Dreier, Ralf: Der Rechtsstaat im Spannungsfeld zwischen Gesetz und Recht, in: JZ 85, 353 ff. – Der Begriff des Rechts, in: NJW 86, 890 ff. – Recht und Moral, in: Recht-Moral-Ideologie. Studien zur Rechtstheorie, Frankfurt a. M., 1981, S. 180 ff. (zit.: Recht-Moral-Ideologie). Dürig, Günter: Der deutsche Staat im Jahre 1945 und seither, in: VVDStRL 13 (1955) 27 ff. – Der Grundrechtssatz von der Menschenwürde, in: AöR 81, 117 ff. Ebeling, Hans: Das Subjekt in der Moderne – Rekonstruktion der Philosophie im Zeitalter der Zerstörung, Reinbek, 1993. Ebert, Udo: Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Heidelberg, 1994. – Zwischen Politik, Strafrecht und Verfassungsrecht, in: Festschrift für Ernst-Walter Hanack zum 70. Geburtstag, Udo Ebert u. a. (Hrsg.), Berlin / New York, 1999, S. 531 ff. Eidam, Gerd: Unternehmen und Strafe, Köln / Berlin / Bonn / München, 1993. Eisenberg, Ulrich: Kriminologische Fragestellungen zum Regelungsbereich des Allgemeinen Teils des Strafrechts, in: MschrKrim 70 (1987) 367 ff. – Kriminologie, 3. Aufl., Köln / Berlin / Bonn / München, 1990.

Literaturverzeichnis

373

Ellscheid, Günter: Das Naturrechtsproblem. Eine systematische Orientierung, in: Einführung in die Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, Arthur Kaufmann u. a. (Hrsg.), 6. Aufl., Heidelberg, 1994, S. 179 ff. Enders, Christoph: Die Menschenwürde in der Verfassungsordnung, Tübingen, 1997. Engels, Friedrich: Von der Autorität, in: Marx-Engels Gesamtausgabe (MEGA), Band 18, Berlin, 1969, S. 305 ff. Engisch, Karl: Bietet die Entwicklung der dogmatischen Strafrechtswissenschaft seit 1930 Veranlassung, in der Reform des Allgemeinen Teils des Strafrechts neue Wege zu gehen?, in: ZStW 66 (1954) 339 ff. – Logische Studien zur Gesetzesanwendung, Heidelberg, 1943 (zit.: Gesetzesanwendung). – Tun und Unterlassen, in: Festschrift für Wilhelm Gallas zum 70. Geburtstag, Karl Lackner u. a. (Hrsg.), Berlin / New York, 1973, S. 163 ff. – Referat, in: Verhandlungen des vierzigsten deutschen Juristentages, Hamburg, 1953, Ständige Deputation des deutschen Juristentages (Hrsg.), Band II (Sitzungberichte), Tübingen, 1954, S. E 7 ff. – Sinn und Tragweite juristischer Systematik, in: Stud. Gen. 10 (1957) 173 ff. – Die normativen Tatbestandsmerkmale im Strafrecht, in: Festschrift für Edmund Mezger zum 70. Geburtstag, Karl Engisch u. a. (Hrsg.), München / Berlin, 1954, S. 127 ff. – Begriffseinteilung und Klassifikation in der Jurisprudenz, in: Festschrift für Karl Larenz zum 70. Geburtstag, Gotthard Paulus u. a. (Hrsg.), München, 1973, S. 125 ff. – Einführung in das juristische Denken, 8. Aufl., Stuttgart / Berlin / Köln, 1983 (zit.: Einführung). – Subsumtion und Rechtsfortbildung, in: Festschrift der Juristischen Fakultät zur 600-JahrFeier der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg, Hochschullehrer der Juristischen Fakultät der Universität Heidelberg (Hrsg.), Heidelberg, 1986, S. 3 ff. Erhardt, Anne: Unternehmensdelinquenz und Unternehmensstrafe, Berlin, 1994. Eschenbach, Jürgen: Zurechnungsnormen im Strafrecht – BGH v. 11. 07. 1991 – 1 StR 357 / 91 –, in: Jura 90, 637 ff. Eser, Albin: Schuld und Entschuldbarkeit von Mauerschützen und ihren Befehlsgebern, in: Festschrift für Walter Odersky zum 65. Geburtstag, Reinhard Böttcher u. a. (Hrsg.), Berlin / New York, 1996, S. 337 ff. – Vorwort, in: Einzelverantwortung und Mitverantwortung im Strafrecht, Albin Eser u. a. (Hrsg.), Freiburg i. Br., 1998, S. V f. (zit.: Mitverantwortung). Eser, Albin / Burkhardt, Björn: Strafrecht II, 3. Aufl., München, 1980. Esser, Josef: Grundsatz und Norm, Tübingen, 1990. Europäische Enzyklopädie zu Philosophie und Wissenschaften, Hans Jörg Sandkühler (Hrsg.), Band 1, Hamburg, 1990 (zit.: Enzyklopädie). Fichte, Johann Gottlieb: Das System der Sittenlehre nach den Prinzipien der Wissenschaftslehre, Hamburg, 1963. Fikentscher, Wolfgang: Methoden des Rechts in vergleichender Darstellung, Band III, Mitteleuropäischer Rechtskreis, Tübingen, 1976 (zit.: Methoden, Bd. III).

374

Literaturverzeichnis

Fincke, Martin: Der Täter neben dem Täter, in: GA 75, 161 ff. Forsthoff, Ernst: Der Staat der Industriegesellschaft. Dargestellt am Beispiel der Bundesrepublik Deutschland, München, 1971 (zit.: Industriegesellschaft). Foucault, Michel: Dispositive der Macht. Über Sexualität, Wissen und Wahrheit, Berlin, 1978 (zit.: Dispositive der Macht). Franke, Einhard: Kriminologische und strafrechtsdogmatische Aspekte der Kollegialdelinquenz, in: Festschrift für Günter Blau zum 70. Geburtstag, Hans-Dieter Schwind (Hrsg.), Berlin / New York, 1985, S. 227 ff. Frehsee, Detlev: Zur Abweichung der Angepaßten, in: KrimJ 91, 25 ff. Freund, Georg: Erfolgsdelikt und Unterlassen, Köln / Berlin / Bonn / München, 1992 (zit.: Erfolgsdelikt). – Strafrecht. Allgemeiner Teil. Personale Straftatlehre, Berlin / Heidelberg / New York, 1998 (zit.: AT). Freyer, Hans: Theorie des objektiven Geistes. Eine Einleitung in die Kulturphilosophie, 2. Aufl., Leipzig, Berlin, 1928 (zit.: Theorie des objektiven Geistes). Frisch, Wolfgang: Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolges, Heidelberg, 1988 (zit.: Tatbestandsmäßiges Verhalten). – Täterschaft und Teilnahme, in: Lexikon des Rechts. Strafrecht. Strafverfahrensrecht, 2. Aufl., Gerhard Ulsamer (Hrsg.), Neuwied / Kriftel / Berlin, 1996, S. 972 ff. (zit.: LdR). Frommel, Monika: Die Mauerschützenprozesse – eine unerwartete Aktualität der Radbruch’schen Formel, in: Festschrift für Arthur Kaufmann zum 70. Geburtstag, Fritjof Haft u. a. (Hrsg.), Heidelberg, 1993, S. 81 ff. Fuchs, Maximilian: Arbeitsteilung und Haftung, in: JZ 94, 533 ff. Füßer, Klaus: Geheime Führerbefehle als Rechtsquelle? Minima Juris und das Erfordernis „minimaler Rechtskultur“, in: ZRP 93, 180 ff. Gadamer, Hans-Georg: Hegel und der geschichtliche Geist, in: Gesammelte Werke, Band 4, Tübingen, 1987, S. 384 ff. Gallas, Wilhelm: Anmerkung zu OGH Urt. v. 15. 3. 1949 – StS 37 / 49 (OGHSt 1, 365), in: DRZ 50, 67 f. – Täterschaft und Teilnahme, in: Beiträge zur Verbrechenslehre, Berlin, 1968, S. 78 ff. (zit.: Beiträge). – Die moderne Entwicklung der Begriffe Täterschaft und Teilnahme im Strafrecht. Gutachten für den VII. Internationalen Strafrechtskongreß in Athen, in: Beiträge zur Verbrechenslehre, Berlin, 1968, S. 78 ff. (zit.: Beiträge). – Zur Struktur des strafrechtlichen Unrechtsbegriffes, in: Festschrift für Paul Bockelmann zum 70. Geburtstag, Arthur Kaufmann u. a. (Hrsg.), Berlin, 1979, S. 155 ff. Geerds, Friedrich: Täterschaft und Teilnahme. Zu den Kriterien einer normativen Abgrenzung, in: Jura 90, 173 ff. Geiger, Rudolf: Grundgesetz und Völkerrecht, 2. Aufl., München, 1994. Gernhuber, Joachim: Haftung bei alternativer Kausalität, in: JZ 61, 148 ff.

Literaturverzeichnis

375

Göhler, Erich: Zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Betriebsinhabers für die in seinem Betrieb begangenen Zuwiderhandlungen, in: Festschrift für Eduard Dreher zum 70. Geburtstag, Hans-Heinrich Jescheck u. a. (Hrsg.), Berlin, 1977, S. 611 ff. Göppinger, Hans: Kriminologie, München, 1997. Goldschmidt, Dietrich: Ein Volk und seine Mörder, in: Die nationalsozialistischen Gewaltverbrechen. Geschichte und Gericht, Reinhard Henkys (Hrsg.), Stuttgart / Berlin, 1964, S. 323 ff. Gosepath, Stefan: Zu Begründungen sozialer Menschenrechte, in: Philosophie der Menschenrechte, Stefan Gosepath u. a. (Hrsg.), Frankfurt a. M., 1998, S. 146 f. Gribbohm, Günter: Anmerkung zu BGH, Urteil vom 19. 6. 1956 – 1 StR 50 / 56, in: NStZ 96, 489 ff. Gropp, Walter: Deliktsgruppen mit Sonderbeteiligung, Tübingen, 1992 (zit.: Sonderbeteiligung). – Die Mitglieder des Nationalen Verteidigungsrates als „Mittelbare Mit-Täter hinter den Tätern“?, in: JuS 96, 13 ff. – Naturrecht oder Rückwirkungsverbot? – Zur Strafbarkeit der Berliner Mauerschützen, in: Festschrift für Otto Triffterer zum 65. Geburtstag, Kurt Schmoller (Hrsg.), Wien / New York, 1996, S. 103 ff. – Strafrecht. Allgemeiner Teil, Berlin / Heidelberg, 1997 (zit.: AT). – Modifikationen der Zurechnung beim Verhalten mehrerer in Fällen der „notwendigen Teilnahme“ (Sonderbeteiligung) aus deutscher Sicht, in: Einzelverantwortung und Mitverantwortung im Strafrecht, Albin Eser u. a. (Hrsg.), Freiburg i. B., 1998, S. 233 ff. (zit.: Mitverantwortung). Grünwald, Gerald: Die strafrechtliche Bewertung in der DDR begangener Handlungen, in: StV 91, 31 ff. Günther, Hans-Ludwig: Lebenslang für „heimtückischen Mord“?, in: NJW 82, 353 ff. – Strafrechtswidrigkeit und Strafunrechtsausschluß. Studien zur Rechtswidrigkeit als Straftatmerkmal und zur Funktion der Rechtfertigungsgründe im Strafrecht, Köln / Berlin / Bonn, München, 1983 (zit.: Strafrechtswidrigkeit). Günther, Klaus: Dialektik der Aufklärung in der Idee der Freiheit. Zur Kritik des Freiheitsbegriffes bei Adorno, in: Zeitschrift für philosophische Forschung 39 (1985) 229 ff. (zit.: Dialektik der Aufklärung in der Idee der Freiheit). Grundgesetz. Kommentar, Michael Sachs (Hrsg.), 2. Aufl., München, 1999. Habermas, Jürgen: Faktizität und Geltung, Frankfurt a. M., 1993. Haffke, Bernhard: Strafrechtsdogmatik und Tiefenpsychologie, in: Kriminologie im Strafprozeß, Frankfurt a. M., 1980, S. 133 ff. Hanack, Ernst-Walter: Zur Frage geminderter Schuld der vom Unrechtsstaat geprägten Täter, in: Verhandlungen des 46. DJT (1966); Ständige Deputation des DJT, Band II. (Sitzungsberichte), München / Berlin, 1967, S. C 53 ff. – Zur Problematik der gerechten Bestrafung nationalsozialistischer Gewaltverbrechen, in: JZ 67, 297 ff. und 329 ff. – Anmerkung zu LG Hamburg, Urteil vom 9. 3. 1976 – (90) 2 / 75, in: NJW 76, 1758 f.

376

Literaturverzeichnis

Hardwig, Werner: Zur Abgrenzung von Mittäterschaft und Beihilfe, in: GA 54, 353 ff. – Die Zurechnung. Ein Zentralproblem des Strafrechts, Hamburg, 1957 (zit.: Zurechnung). – Über den Begriff der Täterschaft, in: JZ 65, 667 ff. Harmazábal, Hernán: Täter, Rechtsgut und Reform der Wirtschaftsdelikte, in: Bausteine des europäischen Wirtschaftsstrafrechts, Madrid-Symposium für Klaus Tiedemann, Bernd Schünemann u. a. (Hrsg.), Köln / Berlin / Bonn / München, 1994, S. 75 ff. Hartmann, Nicolai: Das Problem des geistigen Seins. Untersuchungen zur Grundlegung der Geschichtsphilosophie und der Geisteswissenschaften, 3. Aufl., Berlin, 1962 (zit: Das Problem des geistigen Seins). Hassemer, Winfried: Über die Berücksichtigung von Folgen bei der Auslegung der Strafgesetze, in: Festschrift für Helmut Coing zum 70. Geburtstag, Norbert Horn u. a. (Hrsg.), Band I, München, 1982, S. 493 ff. – Symbolisches Strafrecht und Rechtsgüterschutz, in: NStZ 89, 553 ff. – Anmerkung zu BGH, Urt. v. 6. 7. 1990 – 2 StR 549 / 89 (Mainz), in: JuS 91, 253 ff. – Kriminologie und Strafrecht, in: Kleines Kriminologisches Wörterbuch, 3. Aufl., Günther Kaiser u. a. (Hrsg.), Heidelberg, 1993, S. 312 ff. – Rechtssystem und Kodifikation: Die Bindung des Richters an das Gesetz, in: Einführung in die Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, Arthur Kaufmann u. a. (Hrsg.), 6. Aufl., Heidelberg, 1994, S. 248 ff. – Produktverantwortung im modernen Strafrecht, Heidelberg, 1994 (zit.: Produktverantwortung). – Staatsverstärkte Kriminalität als Gegenstand der Rechtsprechung. Grundlagen der „Mauerschützen“-Entscheidungen des Bundesgerichtshofs und des Bundesverfassungsgerichts, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof. Festgabe aus der Wissenschaft, Band IV, Claus Roxin u. a. (Hrsg.), München, 2000, S. 439 ff. (zit.: 50 Jahre Bundesgerichtshof). Hattenhauer, Hans: Europäische Rechtsgeschichte, 2. Aufl., Heidelberg, 1994. Haverkate, Görg: Gewissheitsverluste im juristischen Denken. Zur problematischen Funktion der juristischen Methode, Berlin, 1977. – Verfassungslehre. Verfassung als Gegenseitigkeitsordnung, München, 1992 (zit.: Verfassungslehre). Hegel, Georg Wilhelm Friedrich: Differenz des Fichteschen und Schellingschen Systems der Philosophie (1801), in: Jenaer Schriften 1801 – 1807, Werk 2, Frankfurt a. M., 1996, S. 9 ff. – Über die wissenschaftlichen Behandlungsarten des Naturrechts, seine Stelle in der praktischen Philosophie und sein Verhältnis zu den positiven Rechtswissenschaften, in: Jenaer Schriften 1801 – 1807, Werk 2, Frankfurt a. M., 1996, S. 434 ff. – Grundlinien der Philosophie des Rechts, Werk 7, Frankfurt a. M., 1986 (zit.: Philosophie des Rechts). Heine, Günter: Verwaltungsakzessorität des Umweltstrafrechts, in: NJW 90, 2425 ff. – Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen. Von individuellem Fehlverhalten zu kollektiven Fehlentwicklungen, insbesondere bei Großrisiken, Baden-Baden, 1995 (zit.: Unternehmen).

Literaturverzeichnis

377

– Von individueller zu kollektiver Verantwortlichkeit – Einige Grundfragen der aktuellen Kriminalpolitik, in: Grenzüberschreitungen. Beiträge zum 60. Geburtstag von Albin Eser, Jörg Arnold u. a. (Hrsg.), Freiburg i. Br., 1995, S. 51 ff. (zit.: Grenzüberschreitungen). – Kollektive Verantwortung, in: Einzelverantwortung und Mitverantwortung im Strafrecht, Albin Eser u. a. (Hrsg.), Freiburg i. Br., 1998, S. 95 ff. (zit.: Mitverantwortung). – Täterschaft und Teilnahme in staatlichen Machtapparaten, in: JZ 00, 920 ff. v. Heintschel-Heinegg, Bernd: Prüfungstraining Strafrecht, Band 1, Neuwied / Kriftel / Berlin, 1992. Heller, Hermann: Staatslehre, 6. Aufl., Tübingen, 1983. Henkys, Reinhard: Geschichte und Gericht der nationalsozialistischen Gewaltverbrechen, in: Die nationalsozialistischen Gewaltverbrechen. Geschichte und Gericht, Reinhard Henkys (Hrsg.), Stuttgart / Berlin, 1964, S. 25 ff. Herzberg, Rolf Dietrich: Die Unterlassung im Strafrecht und das Garantenprinzip, Berlin / New York, 1972 (zit.: Garantenprinzip). – Grundfälle zur Lehre von Täterschaft und Teilnahme, in: JuS 74, 374 ff. – Täterschaft und Teilnahme, München, 1977. – Täterschaft, Mittäterschaft und Akzessorietät der Teilnahme, in: ZStW 99 (1987) 49 ff. – Abergläubische Gefahrabwendung und mittelbare Täterschaft durch Ausnutzung eines Verbotsirrtums – BGHSt 35, 347 –, in: Jura 90, 16 ff. – Kritik der teleologischen Gesetzesauslegung, in: NJW 90, 2525 ff. – Mittäterschaft durch Mitvorbereitung: eine actio communis in causa?, in: JZ 91, 856 ff. – Mittelbare Täterschaft und Anstiftung in formalen Organisationen, in: Individuelle Verantwortung und Beteiligungsverhältnisse bei Straftaten in bürokratischen Organisationen des Staates, der Wirtschaft und der Gesellschaft, Knut Amelung (Hrsg.), Sinzheim, 2000, S. 33 ff. (zit.: Individuelle Verantwortung). Hess, Henner: Repressives Verbrechen, in: KrimJ 76, 1 ff. Hettinger, Michael: Zur Strafbarkeit der „fahrlässigen actio libers in causa“, in: GA 89, 1 ff. Hilgendorf, Eric: Strafrechtliche Produzentenhaftung in der „Risikogesellschaft“, Berlin, 1993 (zit.: Strafrechtliche Produzentenhaftung). – Gibt es ein „Strafrecht der Risikogesellschaft“? – Ein Überblick – in: NStZ 93, 10 ff. Hilgers, Benno Maria: Verantwortlichkeit von Führungskräften in Unternehmen für Handlungen ihrer Mitarbeiter, Freiburg i. Br., 2000 (zit.: Verantwortlichkeit von Führungskräften). Hillenkamp, Thomas: 32 Probleme aus dem Strafrecht Allgemeiner Teil, Neuwied / Kriftel / Berlin, 1996 (zit.: AT-Probleme). Hirsch, Hans Joachim: Bemerkungen zum Beschluß des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 16. April 1980 – 1 BVR 505 / 78, in: JZ 80, 801 f. – Der Streit um Handlungs- und Unrechtslehre, insbesondere im Spiegel der Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, in: ZStW 93 (1981) 831 ff. – Der Streit um Handlungs- und Unrechtslehre, insbesondere im Spiegel der Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (Teil II), in: ZStW 94 (1982) 239 ff.

378

Literaturverzeichnis

– Das Schuldprinzip und seine Funktion im Strafrecht, in: ZStW 106 (1994) 746 ff. – Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen, in: ZStW 107 (1995) 285 ff. – Rechtsstaatliches Strafrecht und staatlich gesteuertes Unrecht, Opladen, 1996 (zit.: Rechtsstaatliches Unrecht). Hirte, Heribert: Anmerkung zu BGH JZ 1992, 253, in: JZ 92, 257 ff. Hobbes, Thomas: Leviatan, Frankfurt a. M., 1998. Höffe, Otfried: Kategorische Rechtsprinzipien. Ein Kontrapunkt der Moderne, Frankfurt a. M., 1994. – Gibt es ein interkulturelles Strafrecht?, Frankfurt a. M., 1999 (zit.: Interkulturelles Strafrecht). Hofstätter, Peter R.: Gruppendynamik. Kritik der Massenpsychologie, Hamburg, 1986. Holl, Jann: Verantwortung zwischen sozialer Ordnung und individueller Freiheit, in: Verantwortlichkeit und Recht. Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie, Band XIV, Ernst-Joachim Lampe (Hrsg.), Opladen, 1989, S. 38 ff. Honneth, Axel: Kampf um Anerkennung, Frankfurt a. M., 1992. – Leiden an Unbestimmtheit, Stuttgart, 2001. Horn, Eckhard: Das „Inverkehrbringen“ als Zentralbegriff des Nebenstrafrechts, in: NJW 77, 2329 ff. – Strafbares Fehlverhalten von Genehmigungs- und Aufsichtsbehörden?, in: NJW 81, 1 ff. – Strafrechtliche Haftung für die Produktion von und den Handel mit vergifteten Gegenständen, in: NJW 86, 153 ff. Horn, Norbert: Zur Bedeutung der Topiklehre Theodor Viehwegs für eine einheitliche Theorie des juristischen Denkens, in: NJW 67, 601 ff. Hoyer, Andreas: Die strafrechtliche Verantwortlichkeit innerhalb von Weisungsverhältnissen, München, 1998. Hruschka, Joachim: Strukturen der Zurechnung, Berlin / New York, 1976. – Rettungspflichten in Notstandssituationen, in: JuS 79, 385 ff. – Das Strafrecht neu durchdenken!, in: GA 81, 237 ff. – Kann und sollte die Strafrechtswissenschaft systematisch sein?, in: JZ 85, 1 ff. – Regreßverbot, Anstiftungsbegriff und die Konsequenzen, in: ZStW 110 (1998) 581 ff. Hünerfeld, Peter: Mittelbare Täterschaft und Anstiftung im Kriminalstrafrecht der Bundesrepublik Deutschland, in: ZStW 99 (1987) 228 ff. Ida, Makoto: Die heutige japanische Diskussion über das Straftatsystem, Berlin, 1991 (zit.: Straftatsystem). v. Ihering, Rudolph: Der Zweck im Recht, 1. Band, 4. Aufl., Leipzig, 1904 (zit.: Zweck). Ingelfinger, Ralph: Anstiftervorsatz und Tatbestimmtheit, Berlin, 1992 (zit.: Anstiftervorsatz). – „Schein“-Mittäter und Versuchsbeginn, in: JZ 95, 704 ff. Jäger, Herbert: Betrachtungen zum Eichmann-Prozeß, in: MschrKrim 62, 73 ff.

Literaturverzeichnis

379

– Verbrechen unter totalitärer Herrschaft. Studien zur nationalsozialistischen Gewaltkriminalität, Frankfurt a. M., 1982 (zit.: Verbrechen). – Strafrecht und psychoanalytische Theorie, in Festschrift für Heinrich Henkel zum 70. Geburtstag, Claus Roxin u. a. (Hrsg.), Berlin / New York, 1984, S. 125 ff. – Versuch über Makrokriminalität, in: StV 88, 172 ff. – Einleitung, in: Makrokriminalität. Studien zur Kriminologie kollektiver Gewalt, Frankfurt a. M., 1989, S. 7 ff. (zit.: Makrokriminalität). – Makrokriminalität und das Selbstverständnis der Kriminologie, in: Makrokriminalität. Studien zur Kriminologie kollektiver Gewalt, Frankfurt a. M., 1989, S. 11 ff. (zit.: Makrokriminalität). – Über die Vergleichbarkeit staatlicher Großverbechen, in: Makrokriminalität. Studien zur Kriminologie kollektiver Gewalt, Frankfurt a. M., 1989, S. 40 ff. (zit.: Makrokriminalität). – Kriminologische Aspekte der Friedens- und Konfliktforschung, in: Makrokriminalität. Studien zur Kriminologie kollektiver Gewalt, Frankfurt a. M., 1989, S. 61 ff. (zit.: Makrokriminalität). – Individuelle Zurechnung kollektiven Verhaltens, in: Makrokriminalität. Studien zur Kriminologie kollektiver Gewalt, Frankfurt a. M., 1989, S. 132 ff. (zit.: Makrokriminalität). – Bedingungen und Mechanismen der Neutralisation, in: Makrokriminalität. Studien zur Kriminologie kollektiver Gewalt, Frankfurt a. M., 1989, S. 187 ff. (zit.: Makrokriminalität). – Menschheitsverbrechen und die Grenzen des Kriminalitätskonzeptes, in: KritV 93, 259 ff. – Makroverbrechen als Gegenstand des Völkerstrafrechts. Kriminalpolitisch – kriminologische Aspekte, in: Strafgerichte gegen Menschheitsverbrechen. Zum Völkerstrafrecht 50 Jahre nach den Nürnberger Prozessen, Gerd Hankel u. a. (Hrsg.), Hamburg, 1995, S. 325 ff. Jakobs, Günther: Regreßverbot beim Erfolgsdelikt. Zugleich eine Untersuchung zum Grund der strafrechtlichen Haftung für Begehung, in: ZStW 89 (1977) 1 ff. – Tätervorstellung und objektive Zurechnung, in: Gedächnisschrift für Armin Kaufmann, Gerhard Dornseifer u. a. (Hrsg.), Köln / Berlin / Bonn / München, 1989, S. 271 ff. – Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2. Aufl., Berlin, 1991 (zit.: AT). – Der strafrechtliche Handlungsbegriff, München, 1992 (zit.: Handlungsbegriff). – Vergangenheitsbewältigung durch Strafrecht?, in: Vergangenheitsbewältigung durch Recht. Drei Abhandlungen zu einem deutschen Problem, Josef Isensee (Hrsg.), Berlin, 1992. – Untaten des Staates – Unrecht im Staat. Strafe für die Tötungen an der Grenze der ehemaligen DDR?, in: GA 94, 1 ff. – Strafrechtliche Haftung durch Mitwirkung an Abstimmungen, in: Festschrift für Koichi Mijazawa, Hans-Heiner Kühne (Hrsg.), Baden-Baden, 1995, S. 419 ff. – Anmerkung zu BGHSt 40, 218 ff., in: NStZ 95, 26 f. – Das Strafrecht zwischen Funktionalismus und „alteuropäischem“ Prinzipiendenken, in: ZStW 107 (1995) 843 ff. – Akzessorietät. Zu den Voraussetzungen gemeinsamer Organisation, in: GA 96, 253 ff.

380

Literaturverzeichnis

– Objektive Zurechnung bei mittelbarer Täterschaft durch ein vorsatzloses Werkzeug, in: GA 97, 553 ff. Japp, Klaus-Peter: Soziales System, in: Handbuch Soziologie. Zur Theorie und Praxis sozialer Beziehungen, Harald Kuber (Hrsg.), 2. Aufl., Reinbek, 1991, S. 512 ff. Jarass, Hans D. / Pieroth, Bodo: Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland. Kommentar, 3. Aufl., München, 1995. Jauernig, Othmar u. a. (Hrsg.): Bürgerliches Gesetzbuch. Kommentar, 8. Aufl., München, 1997. Jellinek, Georg: Allgemeine Staatslehre, 3. Aufl., Darmstadt, 1960. Jescheck, Hans-Heinrich: Die Verantwortlichkeit der Staatsorgane nach Völkerstrafrecht, Bonn, 1952. – Die strafrechtliche Verantwortlichkeit der Personenverbände, in: ZStW 65 (1953) 210 ff. – Die internationale Genocidium-Konvention vom 9. Dezember 1948 und die Lehre vom Völkerstrafrecht, in: ZStW 66 (1954) 193 ff. – Stellungnahme, in: Niederschriften über die Sitzungen der Großen Strafrechtskommission, 2. Band, Allgemeiner Teil, 14. bis 25. Sitzung, Bonn, 1958, S. 213. – Der strafrechtliche Handlungsbegriff in dogmengeschichtlicher Entwicklung, in: Festschrift für Eberhard Schmidt zum 70. Geburtstag, 2. Aufl., Paul Bockelmann u. a. (Hrsg.), Göttingen, 1971, S. 139 ff. – Entwicklung, gegenwärtiger Stand und Zukunftsaussichten des internationalen Strafrechts, in: GA 81, 49 ff. Jescheck, Hans-Heinrich / Weigend, Thomas: Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5. Aufl., Berlin, 1996. Joerden, Jan C.: Strukturen des strafrechtlichen Verantwortlichkeitsbegriffs: Relationen und ihre Verkettungen, Berlin, 1988 (zit.: Verkettungen). Jung, Heike: Anmerkung zu BGH, Urteil vom 26. 7. 1994 – 5 StR 98 / 94, in: JuS 95, 173 f. – Begründung, Abbruch und Modifikation der Zurechnung beim Verhalten mehrerer, in: Einzelverantwortung und Mitverantwortung im Strafrecht, Albin Eser u. a. (Hrsg.), Freiburg i. Br., 1998, S. 175 ff. (zit.: Mitverantwortung). Jung, Susanne: Die Rechtsprobleme der Nürnberger Prozesse, Tübingen, 1992. Kahlo, Michael: Das Problem des Pflichtwidrigkeitszusammenhanges bei den unechten Unterlassungsdelikten. Eine strafrechtlich-rechtsphilosophische Untersuchung zur Kausalität menschlichen Handelns und deren strafrechtlichem Begriff, Berlin, 1990 (zit.: Pflichtwidrigkeitszusammenhang). Kaiser, Günther: „Kriminalität der Mächtigen“ – Theorie und Wirklichkeit, in: Festschrift für Koichi Miyazawa zum 70. Geburtstag, Hans-Heinrich Kühne (Hrsg.), Baden-Baden, 1995, S. 159 ff. – Kriminologie. Ein Lehrbuch, Heidelberg, 1996 (zit.: Kriminologie). Kant, Immanuel: Kritik der praktischen Vernunft. Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, Werkausgabe Band VII, Wilhelm Weischedel (Hrsg.), Frankfurt a. M., 1991 (zit.: Grundlegung).

Literaturverzeichnis

381

– Die Metaphysik der Sitten , Werkausgabe VIII, Wilhelm Weischedel (Hrsg.), Frankfurt a. M., 1991 (zit.: Metaphysik). Kaufmann, Armin: Zum Stande der Lehre vom personalen Unrecht, in: Festschrift für Hans Welzel zum 70. Geburtstag, Günter Stratenwerth u. a. (Hrsg.), Berlin / New York, 1974. – Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, Göttingen, 1988 (zit.: Unterlassungsdelikte). Kaufmann, Arthur: Das Unrechtsbewußtsein in der Schuldlehre des Strafrechts, Mainz, 1950 (zit. Unrechtsbewußtsein). – Die Irrtumsregelung im Strafgesetz – Entwurf 1962, in: ZStW 76 (1964) 543 ff. – Analogie und „Natur der Sache“. Zugleich ein Beitrag zur Lehre vom Typus, Karlsruhe, 1965 (zit.: Analogie und „Natur der Sache“). – Die ontologische Struktur der Handlung, in: Festschrift für Hellmuth Mayer zum 70. Geburtstag, Friedrich Geerds u. a. (Hrsg.), Berlin, 1966, S. 79 ff. – Das Schuldprinzip. Eine strafrechtlich-rechtsphilosophische Untersuchung, Heidelberg, 1976 (zit.: Schuldprinzip). – Die Geschichtlichkeit des Rechts im Lichte der Hermeneutik, in: Festschrift für Karl Engisch zum 70. Geburtstag, Paul Bockelmann u. a. (Hrsg.), Frankfurt a. M., 1969, S. 243 ff. – Gedanken zu einer ontologischen Grundlegung der juristichen Hermeneutik, in: Festschrift für Helmut Coing zum 70. Geburtstag, Band I, Norbert Horn u. a. (Hrsg.), München, 1982, S. 537 ff. – Über das Problem der rechtswissenschaftlichen Erkenntnis, in: Gedächnisschrift für Armin Kaufmann, Gerhard Dornseifer u. a. (Hrsg.), Köln / Berlin / Bonn / München, 1989, S. 1 ff. – Recht und Rationalität, in: Festschrift für Werner Maihofer zum 70. Geburtstag, Arthur Kaufmann u. a. (Hrsg.), Frankfurt a. M., 1988, S. 11 ff. – Rechtsphilosophie zum Mitdenken, Jura 92, 297 ff., 346 ff., 631 ff., Jura 93, 239 ff. – Problemgeschichte der Rechtsphilosophie, in: Einführung in die Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, Arthur Kaufmann u. a. (Hrsg.), 6. Aufl., Heidelberg, 1994, S. 30 ff. – Grundprobleme der Rechtsphilosophie, München, 1994. – Die Radbruchsche Formel vom gesetzlichen Unrecht und vom übergesetzlichen Recht in der Diskussion um das im Namen der DDR begangene Unrecht, in: NJW 95, 81 ff. Kaufmann, Franz-Xaver: Über die soziale Funktion von Verantwortung und Verantwortlichkeit, in: Verantwortlichkeit und Recht. Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie, Band XIV, Ernst-Joachim Lampe (Hrsg.), Opladen, 1989, S. 204 ff. Keller, Rainer: Der Verlust von orientierungskräftiger Gegenständlichkeit im Strafrecht und der Normativismus, in: ZStW 107 (1995) 457 ff. Kelsen, Hans: Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts, 2. Aufl., Tübingen, 1928 (zit.: Souveränität). – Der soziologische und der juristische Staatsbegriff. Kritische Untersuchung des Verhältnisses von Staat und Recht, 2. Aufl., Tübingen, 1928 (zit.: Staatsbegriff). – Reine Rechtslehre, 1. Aufl. (2. Neudruck), Leipzig / Wien, 1934. – Was ist Gerechtigkeit?, Stuttgart, 2000.

382

Literaturverzeichnis

Keupp, Heiner (Hrsg.): Der Mensch als soziales Wesen. Sozialpsychologisches Denken im 20. Jahrhundert, München / Zürich, 1998 (zit.: Der Mensch als soziales Wesen). Kienapfel, Diethelm: Grundriß des österreichischen Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5. Aufl., Wien, 1994 (zit.: AT). Kimminich, Otto: Einführung in das Völkerrecht, 5. Aufl., Tübingen / Basel, 1993. Kluge, Friedrich: Etymologisches Wörterbuch der deutschen Sprache, Elmar Seebold (Bearbeiter), 23. Aufl., Berlin / New York, 1999. Koch, Burkhard: Prinzipientheorie der Notwehreinschränkungen, in: ZStW 104 (1992) 785 ff. Koch, Hans-Joachim / Rüßmann, Helmut: Juristische Begründungslehre. Eine Einführung in die Grundprobleme der Rechtswissenschaft, München, 1982 (zit.: Begründungslehre). Köhler, Michael: Strafrecht Allgemeiner Teil, Berlin / Heidelberg / New York, 1997 (zit.: AT). Kohlrausch, Günter / Ostermann, Martin: Die Verletzung der Aufsichtspflicht in Betrieben und Unternehmen – Pläne für eine verfassungswidrige Reform, in: wistra 90, 121 ff. Korn, Hans-Joachim: Täterschaft oder Teilnahme bei staatlich organisierten Verbrechen, in: NJW 65, 1206 ff. Köstlin, Christian Rheinhold: Neue Revision der Grundbegriffe des Criminalrechts, Tübingen, 1845. – System des deutschen Strafrechts, Band I, Allgemeiner Teil, Tübingen, 1855 (zit.: System des deutschen Strafrechts). Krauß, Detlef: Erfolgsunwert und Handlungsunwert im Unrecht, in: ZStW 76 (1964) 19 ff. – Probleme der Täterschaft im Unternehmen, in: Plädoyer 1 / 1989, 40 ff. Krey, Volker: Zur Problematik richterlicher Rechtsfortbildung contra legem (I), in: JZ 78, 361 ff. – Studien zum Gesetzesvorbehalt im Strafrecht: eine Einführung in die Problematik des Analogieverbotes, Berlin, 1977 (zit.: Gesetzesvorbehalt). – Gesetzestreue und Strafrecht, in: ZStW 101 (1989) 838 ff. Kriele, Martin: Theorie der Rechtsgewinnung entwickelt am Problem der Verfassungsinterpretation, 2. Aufl., Berlin, 1976 (zit.: Rechtsgewinnung). Krümpelmann, Justus: Stufen der Schuld beim Verbotsirrtum, in: GA 68, 129 ff. Kühl, Kristian: Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2. Aufl., München, 1997. Küper, Wilfried: Versuchsbeginn und Mittäterschaft, Heidelberg, Hamburg, 1978 (zit.: Versuchsbeginn). – Versuchs- und Rücktrittsprobleme bei mehreren Tatbeteiligten, in: JZ 79, 775 ff. – „Autonomie“, Irrtum und Zwang bei mittelbarer Täterschaft und Einwilligung, in: JZ 86, 219 ff. – Mittelbare Täterschaft, Verbotsirrtum des Tatmittlers und Verantwortungsprinzip – zugleich zu BGH, 15. 9. 1988 – 4 StR 352 / 88 („Katzenkönig“-Urteil) –, in: JZ 89, 935 ff. – Ein „neues Bild“ der Lehre von Täterschaft und Teilnahme, in: ZStW 105 (1993) 445 ff.

Literaturverzeichnis

383

Küpper, Georg: Anspruch und wirkliche Bedeutung des Theorienstreits über die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme, in: GA 86, 437 ff. – Grenzen der normativierenden Strafrechtsdogmatik, Berlin 1992 (zit.: Strafrechtsdogmatik). – Anmerkung zum Urteil des BGH vom 4. 12. 1992 – 2 StR 442 / 92, in: JR 93, 292 ff. – Der gemeinsame Tatentschluß als unverzichtbares Moment der Mittäterschaft, in: ZStW 105 (1993) 295 ff. – Zur Abgrenzung der Täterschaftsformen, in: GA 98, 519 ff. Küpper, Georg / Wilms, Heiner: Die Verfolgung von Straftaten des SED-Regimes, in: ZRP 92, 91 ff. Kuhlen, Lothar: Fragen einer strafrechtlichen Produkthaftung, Heidelberg, 1989 (zit.: Produkthaftung). – Zum Umweltstrafrecht in der Bundesrepublik Deutschland, in: WiVerw 91, 181 ff. – Umweltstrafrecht – Auf der Suche nach einer neuen Dogmatik –, in: ZStW 105 (1993) 697 ff. – Grundfragen der strafrechtlichen Produkthaftung, in: JZ 94, 1142 ff. – Die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme, insbesondere bei den sogenannten Betriebsbeauftragten, in: Individuelle Verantwortung und Beteiligungsverhältnisse bei Straftaten in bürokratischen Organisationen des Staates, der Wirtschaft und der Gesellschaft, Knut Amelung (Hrsg.), Sinzheim, 2000, S. 71 ff. (zit.: Individuelle Verantwortung). Kunz, Karl-Ludwig: Kriminologie, Bern / Stuttgart / Wien, 1994. Lackner, Karl / Kühl, Kristian: Strafgesetzbuch, 22. Aufl., München, 1997. Lampe, Ernst-Joachim: Über den Begriff und die Formen der Teilnahme am Verbrechen, in: ZStW 77 (1965) 262 ff. – Die Kausalität und ihre strafrechtliche Funktion, in: Gedächnisschrift für Armin Kaufmann, Gerhard Dornseifer u. a. (Hrsg.), Köln / Berlin / Bonn / München, 1989, S. 189 ff. – Rechtswidriges Gesetz? Strafbarer Gesetzgeber?, in: Deutsche Wiedervereinigung, Band II, Die Verfolgung von Regierungskriminalität nach der Wiedervereinigung, Ernst-Joachim Lampe (Hrsg.), Köln / Berlin / Bonn / München, 1993, S. 15 ff. (zit.: Deutsche Wiedervereinigung). – Systemunrecht und Unrechtssysteme, in: ZStW 106 (1994) 683 ff. Lamprecht, Rolf: Schreibtischtäter und Rechtsstaat, in: Der Spiegel 8 / 1991, S. 34 f. Lange, Richard: Literaturbericht. Allgemeiner Teil (Claus Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft, Berlin 1963), in: ZStW 77 (1965) 312 ff. Langer, Winrich: Strafrechtsdogmatik als Wissenschaft, in: GA 90, 435 ff. Larenz, Karl: Hegels Zurechnungslehre und der Begriff der objektiven Zurechnung, Leipzig, 1927 (zit.: Zurechnungslehre). – Richtiges Recht. Grundzüge einer Rechtsethik, München, 1979 (zit.: Richtiges Recht). – Zur Beweisverteilung nach Gefahrenbereichen, in: Festschrift für Fritz Hauß zum 70. Geburtstag, Ernst v. Caemmerer (Hrsg.), Karlsruhe, 1978, S. 225 ff. – Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl., Berlin / Heidelberg / New York / London, Paris, Tokyo, Hong Kong, Barcelona, Budapest, 1991 (zit.: Methodenlehre).

384

Literaturverzeichnis

Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch, Burkhard Jähnke u. a. (Hrsg.), Hans-Heinrich Jescheck, Bernd Schünemann (Bearbeiter), §§ 13 – 14, 11. Aufl., Berlin / New York, 1993. Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch, Burkhard Jähnke u. a. (Hrsg.), Claus Roxin (Bearbeiter), §§ 25- 27, 11. Aufl., Berlin / New York, 1993. Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch, Burkhard Jähnke u. a. (Hrsg.), Claus Roxin, Hans Joachim Hirsch (Bearbeiter), §§ 28-Vor § 32 StGB, 11. Aufl., Berlin / New York, 1994. Lenckner, Theodor: Wertausfüllungsbedürftige Begriffe im Strafrecht und der Satz „nullum crimen sine lege“, in: JuS 68, 249 ff., 304 ff. Lesch, Heiko Hartmut: Das Problem der sukzessiven Beihilfe, Frankfurt a. M. / Bern / New York / Paris, 1992 (zit.: Beihilfe). – Die Begründung mittäterschaftlicher Haftung als Moment der objektiven Zurechnung, in: ZStW 105 (1993) 271 ff. – Täterschaft und Gestaltungsherrschaft – Überlegungen zu der gleichnamigen Monographie von Wilfried Bottke, in: GA 94, 112 ff. – Der Verbrechensbegriff. Grundlinien einer funktionalistischen Revision, Köln, Berlin, Bonn, München, 1999 (zit.: Verbrechensbegriff). Letzgus, Klaus: Vorstufen der Beteiligung. Erscheinungsformen und ihre Strafwürdigkeit, Berlin, 1972 (zit.: Vorstufen). Lewald, Walter: Das Dritte Reich – Rechtsstaat oder Unrechtsstaat?, in: NJW 64, 1658 ff. Lieb, Manfred: Anmerkung zu BGH, Urteil vom 3. 6. 1975 – VI ZR 192 / 73, in: JZ 76, 526 ff. v. Liszt, Franz: Rechtsgut und Handlungsbegriff im Bindingschen Handbuche, Strafrechtliche Aufsätze und Vorträge, Erster Band, Berlin, 1905, S. 212 ff. – Ueber den Einfluss der soziologischen und anthropologischen Forschungen auf die Grundbegriffe des Strafrechts, in: Strafrechtliche Aufsätze und Vorträge, Zweiter Band, Berlin, 1905, S. 75 ff. – Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 6. Aufl., Berlin, 1894 (zit.: Strafrecht). Litt, Theodor: Individuum und Gemeinschaft. Grundlegung der Kulturphilosophie, 2. Aufl., Leipzig / Berlin, 1924. Longerich, Peter: Der ungeschriebene Befehl. Hitler und der Weg zur „Endlösung, München / Zürich, 2001 (zit.: Der ungeschriebene Befehl). Lüderssen, Klaus: Zum Strafgrund der Teilnahme, Frankfurt a. M., 1967. – Die strafrechtsgestaltende Kraft des Beweisrechts, in: ZStW 85 (1973) 288 ff. – Juristische Topik und konsensorientierte Rechtsgeltung, in: Festschrift für Helmut Coing zum 70. Geburtstag, Norbert Horn u. a. (Hrsg.), München, 1982, S. 549 ff. – Einleitung, in: Seminar: Abweichendes Verhalten II. Die Gesellschaftliche Reaktion auf Kriminalität 1, Klaus Lüderssen u. a. (Hrsg.), Frankfurt a. M., 1975, S. 7 ff. (zit.: Abweichendes Verhalten II).

Literaturverzeichnis

385

– Die empirische Seite des rechtlichen, insbesondere des strafrechtlichen Werturteils, Seminar: Abweichendes Verhalten II. Die Gesellschaftliche Reaktion auf Kriminalität 1, Klaus Lüderssen u. a. (Hrsg.), Frankfurt a. M., 1975, S. 139 ff. (zit.: Abweichendes Verhalten II). – Kollektive Zurechnung – individualisierende Haftung. Ein „Grundwiderspruch“ der modernen Kriminalpolitik?, in: Vom Nutzen und Nachteil der Sozialwissenschaften für das Strafrecht, Klaus Lüderssen u. a. (Hrsg.), 2. Teilband, Frankfurt a. M., 1980 (zit.: Sozialwissenschaften). – Der Staat geht unter – das Unrecht bleibt? Regierungskriminalität in der ehemaligen DDR, Frankfurt a. M., 1992 (zit.: Der Staat geht unter – das Unrecht bleibt?). – Das Strafrecht zwischen Funktionalismus und „alteuropäischem“ Prinzipiendenken, in: ZStW 107 (1995) 877 ff. Luf, Gerhard: Menschenwürde als Rechtsbegriff, in: Festschrift für Ernst Amadeus Wolff zum 70. Geburtstag, Rainer Zaczyk u. a. (Hrsg.), Berlin / Heidelberg / New York / Barcelona u. a., 1998, S. 307 ff. Luhmann, Niklas: Funktion und Folgen formaler Organisation, 4. Aufl., Berlin, 1995 (zit.: Organisation). Luzón Peña, Diego-Manuel / Díaz y García Conlledo, Miguel: Objektive positive Tatbestimmung und Tatbestandsverwirklichung als Täterschaftsmerkmale, in: Festschrift für Claus Roxin zum 70. Geburtstag, Bernd Schünemann u. a. (Hrsg.), Berlin / New York, 2001, S. 575 ff. Maier, Julio B. J.: Die strafrechtliche Aufarbeitung von staatlich gesteuertem Unrecht in Argentinien, in: ZStW 107 (1995) 143 ff. Maiwald, Manfred: Bestimmtheitsgebot, tatbestandliche Typisierung und die Technik der Regelbeispiele, in: Festschrift für Wilhelm Gallas zum 70. Geburtstag, Karl Lackner u. a. (Hrsg.), Berlin / New York, 1973, S. 137 ff. – Literaturbericht. Strafrecht – Allgemeiner Teil (Teilnahmelehre), in ZStW 88 (1976) 712 ff. Martín, Luis Garcia: Die Strafbarkeit von Handlungen und Unterlassungen im Unternehmen nach spanischem und deutschem Recht, in: Bausteine des europäischen Wirtschaftsstrafrechts. Madrid-Symposium für Klaus Tiedemann. Bernd Schünemann u. a. (Hrsg.), Köln / Berlin / Bonn / München, 1994, S. 13 ff. (zit.: Bausteine des europäischen Wirtschaftsstrafrechts). Marx, Karl: Zur Judenfrage, in: Marx-Engels Gesamtausgabe (MEGA), Band 1, Berlin, 1974, S. 347 ff. Maunz, Theodor / Dürig, Günter / Herzog, Roman / Scholz, Rupert: Grundgesetz. Kommentar, Band II (Art. 12 – 20), 7. Aufl., 34. Lieferung (Juni 1998), München, 1991. Maurach, Reinhart / Zipf, Heinz: Strafrecht. Allgemeiner Teil, Teilband 1: Grundlehren des Strafrechts und Aufbau der Straftat, 8. Aufl., Heidelberg, 1992. Maurach, Reinhart / Gössel, Karl Heinz / Zipf, Heinz: Strafrecht. Allgemeiner Teil, Teilband 2: Erscheinungsformen des Verbrechens und Rechtsfolgen der Tat, 7. Aufl., Heidelberg, 1989. Mayer, Arthur (Hrsg.): Organisationspsychologie, Stuttgart, 1978. 25 Schlösser

386

Literaturverzeichnis

Mayer, Hellmuth: Strafrecht. Allgemeiner Teil, Stuttgart / Berlin / Köln / Mainz, 1967 (zit.: Strafrecht). – Täterschaft, Teilnahme, Urheberschaft, in: Festschrift für Theodor Rittler zum 80. Geburtstag, Siegfried Hohenleitner u. a. (Hrsg.), Aalen, 1957, S. 243 ff. – Kant, Hegel und das Strafrecht, in: Festschrift für Karl Engisch zum 70. Geburtstag, Paul Bockelmann u. a. (Hrsg.), Frankfurt a. M., 1969, S. 54 ff. Mayer-Maly, Theo: Privatautonomie und Selbstverantwortung, in: Verantwortlichkeit und Recht. Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie, Band XIV, Ernst- Joachim Lampe (Hrsg.), Opladen, 1989, S. 268 ff. Mayntz, Renate: Soziologie der Organisation, Hamburg, 1963. Medicus, Dieter: Schuldrecht II. Besonderer Teil., 6. Aufl., München, 1993 (zit.: Schuldrecht II). – Bürgerliches Recht, 18. Aufl., Köln / Berlin / Bonn / München, 1999. Meier, Bernd-Dieter: Verbraucherschutz durch Strafrecht. Überlegungen zur strafrechtlichen Produkthaftung nach der „Lederspray“ – Entscheidung des BGH, in: NJW 92, 3193 ff. Merkel, Reinhard: Tödlicher Behandlungsabbruch und mutmaßliche Einwilligung bei Patienten im apallischen Syndrom, in: ZStW 107 (1995) 545 ff. Merleau-Ponty, Maurice: Phänomenologie der Wahrnehmung, Berlin, 1966. Mertens, Hans-Joachim / Mertens, Georg: Anmerkung, in: JZ 90, 488 ff. Meyer, Maria-Katharina: Ausschluß der Autonomie durch Irrtum. Ein Beitrag zu mittelbarer Täterschaft und Irrtum, Köln / Berlin / Bonn / München, 1984 (zit.: Autonomie). Mezger, Edmund: Strafrecht. Ein Lehrbuch, 2. Aufl., München / Leipzig, 1933 (zit.: Strafrecht). Miehe, Olaf: Rechtfertigung und Verbotsirrtum, in: Festschrift für Wolfgang Gitter zum 65. Geburtstag, Meinhard Heinze u. a. (Hrsg.), Wiesbaden, 1995, S. 647 ff. Milgram, Stanly: Das Milgram-Experiment. Zur Gehorsamsbereitschaft gegenüber Autorität, Reinbek, 1997. Mir, José Cerezo: Die Auseinandersetzung um den finalen Täterbegriff in der spanischen Strafrechtswissenschaft, in: Festschrift für Hans Welzel zum 70. Geburtstag, Günter Stratenwerth u. a. (Hrsg.), Berlin / New York, 1974, S. 635 ff. – Der materielle Schuldbegriff, in: ZStW 108 (1996) 9 ff. – Täterschaft und Teilnahme im neuen spanischen Strafgesetzbuch von 1995, in: Festschrift für Claus Roxin zum 70. Geburtstag, Bernd Schünemann u. a. (Hrsg.), Berlin / New York, 2001, S. 549 ff. Mir Puig, Santiago: Die Zurechnung im Strafrecht eines entwickelten sozialen und demokratischen Rechtsstaates, in: Jahrbuch für Recht und Ethik, Band 2, Berlin, 1994, S. 225 ff. (zit.: Zurechnung im Strafrecht). Mitscherlich, Alexander und Margarete: Die Unfähigkeit zu trauern. Grundlagen kollektiven Verhaltens, Stuttgart, Hamburg, 1967 (zit.: Die Unfähigkeit zu trauern).

Literaturverzeichnis

387

Mittenzwei, Ingo: Teleologisches Rechtsverständnis: wissenschaftstheoretische und geistesgeschichtliche Grundlagen einer zweckorientierten Rechtswissenschaft, Berlin, 1988 (zit.: Teleologisches Rechtsverständnis). Mohr, Manfred: Strafrechtliche Verantwortlichkeit und Staatenverantwortlichkeit – Wechselwirkung statt Konfusion, in: Strafgerichte gegen Menschheitsverbrechen. Zum Völkerstrafrecht 50 Jahre nach den Nürnberger Prozessen, Gerd Hankel u. a. (Hrsg.), Hamburg, 1995, S. 401 ff. Müller, Friedrich: Juristische Methodenlehre, 7. Aufl., Ralf Christensen (Hrsg.), Berlin, 1997 (zit.: Methodenlehre). Münchner Kommentar: Bürgerliches Gesetzbuch. Allgemeiner Teil, Band 1, §§ 1 – 240, 3. Aufl., Kurt Rebmann u. a. (Hrsg.), München, 1993 (zit.: Münchner-Komm.). Murmann, Uwe: Die Nebentäterschaft im Strafrecht. Ein Beitrag zu einer personalen Tatherrschaftslehre, Berlin, 1993 (zit.: Nebentäterschaft). – Tatherrschaft durch Weisungsmacht, in: GA 96, 269 ff. – Zur mittelbaren Täterschaft bei Verbotsirrtum des Vordermannes, in: GA 98, 78 ff. Nagler, Johannes: Die Teilnahme am Sonderverbrechen, Leipzig, 1903 (zit.: Teilnahme). Naucke, Wolfgang: Über das Regreßverbot im Strafrecht, in: ZStW 76 (1964) 409 ff. – Der Nutzen der subjektiven Auslegung im Strafrecht, in: Festschrift für Karl Engisch zum 70. Geburtstag, Paul Bockelmann u. a. (Hrsg.), Frankfurt a. M., 1969, S. 274 ff. – Die strafjuristische Privilegierung staatsverstärkter Kriminalität., Frankfurt a. M., 1996. – Staatstheorie und Verbotsirrtum, in: Festschrift für Claus Roxin zum 70. Geburtstag, Bernd Schünemann u. a. (Hrsg.), Berlin / New York, 2001, S. 503 ff. Nawrocki, Joachim: Die Verantwortung für die toten Flüchtlinge beginnt bei den Herrschenden, in: Die Zeit vom 17. 11. 1995. Neumann, Ulfried: Neue Entwicklungen im Bereich der Argumentationsmuster zur Begründung oder zum Ausschluß strafrechtlicher Verantwortlichkeit, in: ZStW 99 (1987) 567 ff. Niedermair, Harald: Straflose Beihilfe durch neutrale Handlungen?, in: ZStW 107 (1995) 507 ff. Niese, Werner: Streik und Strafrecht, Tübingen, 1954. Noll, Peter: Referat, in: Verhandlungen des 49. DJT (1972), Band II (Sitzungsberichte), Ständige Deputation des Deutschen Juristentages (Hrsg.), München, 1972, S. M 20 ff. – Gesetzgebungslehre, Reinbek, 1981. Noll, Peter / Trechsel, Stefan: Schweizerisches Strafrecht. Allgemeiner Teil I. Allgemeine Voraussetzungen der Strafbarkeit, 3. Aufl. Zürich, 1990 (zit.: AT). Nomos-Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band 1. Allgemeiner Teil, Ulfried Neumann u. a. (Hrsg.), 5. Lieferung (März 1999), Baden-Baden, 1995 (zit.: NK-StGB). Nowakowski, Friedrich: Tatherrschaft und Täterwille, in: JZ 56, 545 ff. Oehler, Dietrich: Handeln auf Befehl, in: JuS 63, 301 ff. Ordeig, Enrique Gimbernat: Gedanken zum Täterbegriff und zur Teilnahmelehre, in: ZStW 80 (1968) 915 ff. 25*

388

Literaturverzeichnis

Ostermeyer, Helmut: Kollektivschuld im Strafrecht, in: ZRP 71, 75 ff. Ott, Walter: Der Rechtspositivismus. Kritische Würdigung auf der Grundlage eines juristischen Pragmatismus, 2. Aufl., Berlin, 1992. Otto, Harro: Personales Unrecht, Schuld und Strafe, in: ZStW 87 (1975) 539 ff. – Straflose Teilnahme?, in: Festschrift für Richard Lange, Günter Warda u. a. (Hrsg.), Berlin / New York, 1976, S. 197 ff. – Täterschaft und Teilnahme im Fahrlässigkeitsbereich, in: Festschrift für Günter Spendel zum 70. Geburtstag, Manfred Seebode (Hrsg.), Berlin / New York, 1992, S. 271 ff. – Täterschaft, Mittäterschaft, mittelbare Täterschaft, in: Jura 87, 246 ff. – Grundsätzliche Problemstellungen des Umweltstrafrechts, in: Jura 91, 308 ff. – Grundkurs Strafrecht. Allgemeine Strafrechtslehre, 5. Aufl., Berlin / New York, 1996. – Mittelbare Täterschaft und Verbotsirrtum, in: Festschrift für Claus Roxin zum 70. Geburtstag, Bernd Schünemann u. a. (Hrsg.), Berlin / New York, 2001, S. 483 ff. – Kausaldiagnose und Erfolgszurechnung im Strafrecht, in: Festschrift für Reinhardt Maurach zum 70. Geburtstag, Friedrich-Christian Schroeder u. a. (Hrsg.), Karlsruhe, 1972, S. 91 ff. Palandt: Bürgerliches Gesetzbuch. Kommentar, 56. Aufl., München, 1997. Pawlik, Michael: Strafrecht und Staatsunrecht, in: GA 94, 472 ff. – Das unerlaubte Verhalten beim Betrug, Köln / Berlin / Bonn / München, 1999 (zit.: Verhalten). Penski, Ulrich: Rechtsgrundsätze und Rechtsregeln, in: JZ 89, 105 ff. Peters, Karl: Gedanken eines Juristen zum Eichmann-Prozeß, in: Eckart-Jahrbuch 1961 / 62 (1961) 229 ff. Pfeiffer, Dietmar K.: Organisationssoziologie. Eine Einführung, Stuttgart / Berlin / Köln / Mainz, 1976 (zit.: Organisationssoziologie). Piroth, Bodo / Schlink, Bernhard: Grundrechte. Staatsrecht II, 7. Aufl., Heidelberg, 1991 (zit.: Grundrechte). Polakiewicz, Jörg: Verfassungs- und völkerrechtliche Aspekte der strafrechtlichen Ahndung des Schußwaffeneinsatzes an der innerdeutschen Grenze, in: EuGRZ 92, 177 ff. Pollvogt, Renate / Niggemann, Maria: Organisationssoziologie, in: Handbuch Soziologie. Zur Theorie und Praxis sozialer Beziehungen, Harald Kuber u. a. (Hrsg.), 2. Aufl., Reinbek, 1991, S. 419 ff. Prantl, Heribert: Warum erst jetzt?, in: Süddeutsche Zeitung vom 28. 7. 1994. – Das Weltgericht, in: Süddeutsche Zeitung vom 18. 09. 2001. Prittwitz, Cornelius: Strafrecht und Risiko. Untersuchungen zur Krise von Strafrecht und Kriminalpolitik in der Risikogesellschaft, Frankfurt a. M., 1993 (zit.: Strafrecht und Risiko). Puppe, Ingeborg: Der objektive Tatbestand der Anstiftung, in: GA 84, 101 ff. – Wie wird man zum Mittäter durch konkludentes Verhalten? – Zugleich eine Besprechung des Urteils des 5. Strafsenats des BGH vom 15. 1. 1991 – 5 StR 492 / 90, in: NStZ 91, 571 ff. Radbruch, Gustav: Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht, in: SJZ 46, 105 ff.

Literaturverzeichnis

389

– Der Relativismus in der Rechtsphilosophie, in: Radbruch Gesamtausgabe (GRGA), Band 3, Arthur Kaufmann (Hrsg.), Winfried Hassemer (Bearbeiter), Heidelberg, 1990, S. 17 ff. – Vorschule der Rechtsphilosophie, in: Radbruch Gesamtausgabe (GRGA), Band 3, Arthur Kaufmann (Hrsg.), Winfried Hassemer (Bearbeiter), Heidelberg, 1990, S. 120 ff. – Geburtshülfe und Strafrecht, in: Radbruch Gesamtausgabe (GRGA), Band 7, Arthur Kaufmann (Hrsg.), Monika Frommel (Bearbeiter), Heidelberg, 1995, S. 169 ff. – Rechtsphilosophie I, in: Radbruch Gesamtausgabe (GRGA), Band 3, Arthur Kaufmann (Hrsg.), Arthur Kaufmann (Bearbeiter), Heidelberg, 1997. – Rechtsphilosophie, 3. Aufl., Leipzig, 1932. Raiser, Ludwig: Rechtswissenschaft und Rechtspraxis, in: NJW 64, 1201 ff. – Die Zukunft des Privatrechts, in: Die Aufgabe des Privatrechts, Kronberg / Ts., 1977, S. 208 ff. Raiser, Thomas: Das lebende Recht. Rechtssoziologie in Deutschland, 2. Aufl., BadenBaden, 1995 (zit.: Das lebende Recht). Randt, Karsten: Mittelbare Täterschaft durch Schaffung von Rechtfertigungslagen. Zugleich ein Beitrag zur Kritik am Verantwortungsprinzip, Baden-Baden, 1997 (zit.: Mittelbare Täterschaft). Ransiek, Andreas: Zur deliktischen Eigenhaftung des GmbH-Geschäftsführers aus strafrechtlicher Sicht, in: ZGR 92, 203 ff. – Unternehmensstrafrecht. Strafrecht, Verfassungsrecht, Regelungsalternativen, Heidelberg, 1996 (zit.: Unternehmen). – Strafrecht im Unternehmen und Konzern, in: ZGR 99, 613 ff. Redeker, Konrad: Bewältigung der Vergangenheit als Aufgabe der Justiz, in: NJW 64, 1097 ff. – Individualschuld und Mitverantwortung von Staat und Gesellschaft, in: 46. DJT 1967 (Sonderveranstaltung), München / Berlin, 1967, S. 45 ff. Reemtsma, Jan Philipp: Mord am Strand, Hamburg, 1998. Renzikowski, Joachim: Notstand und Notwehr, Berlin, 1994 (zit.: Notstand). – Restriktiver Täterbegriff und fahrlässige Beteiligung, Tübingen, 1997 (zit.: Restriktiver Täterbegriff). Reuter, Alexander: Umwelthaftung, strikte Organisation und kreative Unordnung, in: DB 93, 1605. Richter, Hort-Eberhard: Mörder aus Ordnungssinn, in: Die Zeit, 1963, Nr. 29, S. 3. Riedel, Manfred: Studien zu Hegels Rechtsphilosophie, Frankfurt a. M., 1969. Ritter, Joachim: Metaphysik und Politik, Frankfurt a. M., 1977. Röhl, Klaus F.: Rechtssoziologie. Ein Lehrbuch, Köln / Berlin / Bonn / München, 1987 (zit.: Rechtssoziologie). Rönnau, Thomas: Urteilsbesprechung. BGHSt 40, 257 ff., in: JA 96, 108 ff. Roesen, Anton: Rechtsfragen der Einsatzgruppen- Prozesse, in: NJW 64, 133 ff.

390

Literaturverzeichnis

Rogall, Klaus: Dogmatische und kriminalpolitische Probleme der Aufsichtspflichtverletzung in Betrieben und Unternehmen (§ 130 OWiG), in: ZStW 98 (1986) 573 ff. – Bewältigung von Systemkriminalität, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof. Festgabe aus der Wissenschaft, Band IV, Claus Roxin u. a. (Hrsg.), München, 2000, S. 383 ff. Rosenau, Henning: Tödliche Schüsse im staatlichen Auftrag, 2. Aufl., Baden-Baden, 1998 (zit.: Tödliche Schüsse). v. Rosenstiel, Lutz / Molt, Walter / Rüttinger, Bruno: Organisationspsychologie, Stuttgart / Berlin / Köln / Mainz, 1972. Rotsch, Thomas: Die Rechtsfigur des Täters hinter dem Täter bei der Begehung von Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate und ihre Übertragbarkeit auf wirtschaftliche Organisationsstrukturen, in: NStZ 98, 491 ff. – Individuelle Haftung in Großunternehmen. Plädoyer für den Rückzug des Umweltstrafrechts, Baden-Baden, 1998 (zit.: Individuelle Haftung). – Unternehmen, Umwelt und Strafrecht – Ätiologie einer Misere, in: wistra 99, 368 ff. – Tatherrschaft kraft Organisationsherrschaft?, in: ZStW 112 (2000) 518 ff. Roxin, Claus: Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate, in: GA 63, 193 ff. – Literaturbericht. Allgemeiner Teil (F.-C. Schroeder, Der Täter hinter dem Täter. Ein Beitrag zur Lehre von der mittelbaren Täterschaft, Berlin, 1965.), in: ZStW 78 (1966) 222 ff. – Zur Dogmatik der Teilnahmelehre im Strafrecht, in: JZ 66, 293 ff. – Einige Bemerkungen zum Verhältnis von Rechtsidee und Rechtsstoff in der Systematik unseres Strafrechts, in: Gedächnisschrift für Gustav Radbruch, Arthur Kaufmann (Hrsg.), Göttingen, 1968, S. 260 ff. – Ein „neues Bild“ des Strafrechtssystems, in: ZStW 83 (1971) 369 ff. – Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 2. Aufl., Berlin, 1973 (zit.: Kriminalpolitik). – Bemerkungen zum „Täter hinter dem Täter“, in: Festschrift für Richard Lange, Günter Warda u. a. (Hrsg.), Berlin / New York, 1976, S. 173 ff. – „Schuld“ und „Verantwortlichkeit“ als Systemkategorien, in: Festschrift für Heinrich Henkel zum 70. Geburtstag, Claus Roxin u. a. (Hrsg.), Berlin / New York, 1984, S. 171 ff. – Zur Problematik des Schuldstrafrechts, in: ZStW 96 (1984) 641 ff. – Anmerkung zu BGH Beschluß v. 26. 10. 1984 – 3 StR 438 / 84 (LG Düsseldorf), in StV 85, 278. – Täterschaft und Tatherrschaft, 6. Aufl., Berlin / New York, 1994 (zit.: Täterschaft). – Anmerkung zu BGHSt 40, 218, in: JZ 95, 49 ff. – Strafrecht. Allgemeiner Teil, Band I, Grundlagen. Der Aufbau der Verbrechenslehre, 3. Aufl., München, 1997 (zit.: AT I). – Anmerkungen zum Vortrag von Prof. Dr. Herzberg, Individuelle Verantwortung und Beteiligungsverhältnisse bei Straftaten in bürokratischen Organisationen des Staates, der Wirtschaft und der Gesellschaft, Knut Amelung (Hrsg.), Sinzheim, 2000, S. 55 ff. (zit.: Individuelle Verantwortung).

Literaturverzeichnis

391

– Probleme von Täterschaft und Teilnahme bei der organisierten Kriminalität, in: Festschrift für Gerald Grünwald zum 70. Geburtstag, Erich Samson u. a. (Hrsg.), Baden-Baden, 1999, S. 549 ff. – Die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme in der höchstrichterlichen Rechtsprechung, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof. Festgabe aus der Wissenschaft, Band IV, Claus Roxin u. a. (Hrsg.), München, 2000, S. 439 ff. (zit.: 50 Jahre Bundesgerichtshof). Rudolphi, Hans-Joachim: Ist die Teilnahme an einer Notstandstat i. S. der §§ 52, 53 Abs. 3 und 54 StGB strafbar?, in: ZStW 78 (1966) 67 ff. – Verteidigerhandeln als Unterstützung einer kriminellen oder terroristischen Vereinigung i.S. der §§ 129 und 129a StGB, in: Festschrift für Hans-Jürgen Bruns zum 70. Geburtstag, Wolfgang Frisch u. a. (Hrsg.), Köln / Berlin / Bonn / München, 1978, S. 315 ff. – Zur Tatbestandsbezogenheit des Tatherrschaftsbegriffs bei der Mittäterschaft, in: Festschrift für Paul Bockelmann zum 70. Geburtstag, Arthur Kaufmann u. a. (Hrsg.), München, 1979, S. 369 ff. – Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Bediensteten von Betrieben für Gewässerverunreinigungen und ihre Begrenzung durch den Einleitungsbescheid, in: Festschrift für Karl Lackner zum 70. Geburtstag, Wilfried Küper (Hrsg.), Berlin / New York, 1987, S. 863 ff. – Fälle zum Strafrecht. Allgemeiner Teil, 4. Aufl., München, 1996 (zit.: Fälle zum Strafrecht). – Probleme der strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Amtsträgern für Gewässerverunreinigungen, in: Festschrift für Hans Dünnebier zum 75. Geburtstag, Ernst-Walter Hanack u. a. (Hrsg.), Berlin / New York, 1982, S. 561 ff. Rückerl, Adalbert: NS-Verbrechen vor Gericht. Versuch einer Vergangenheitsbewältigung, Heidelberg, 1984 (zit.: NS-Verbrechen vor Gericht). Rütsch, Claus-Jörg: Strafrechtlicher Durchgriff bei verbundenen Unternehmen? Rechtsvergleichende Untersuchung zum Konzept der wirtschaftlichen Einheit als Sanktionsansatz bei verbundenen Unternehmen unter besonderer Berücksichtigung des Kartellordnungswidrigkeitenrechts, Köln, 1987 (zit.: Strafrechtlicher Durchgriff bei verbundenen Unternehmen?). Sader, Manfred: Psychologie der Gruppe, München, 1976. Samson, Erich: Begehung und Unterlassung, in: Festschrift für Hans Welzel zum 70. Geburtstag, Günter Stratenwerth u. a. (Hrsg.), Berlin / New York, 1974, S. 579 ff. Sancinetti, Marcelo A.: Subjektive Unrechtsbegründung und Rücktritt vom Versuch. Zugleich eine Untersuchung der Unrechtslehre von Günther Jakobs, Köln / Berlin / Bonn / München, 1995 (zit.: Unrechtsbegründung). Sax, Walter: Der Bundesgerichtshof und die Täterlehre. Gedanken zum Stachynskij-Urteil, in: JZ 63, 329 ff. Schachtschneider, Karl Albrecht: Res publica res populi. Grundlegung einer Allgemeinen Republiklehre, Berlin, 1994 (zit.: Res publica res populi). Schäfer: Referat, in: Niederschriften über die Sitzungen der Großen Strafrechtskommission, 2. Band, Allgemeiner Teil, 14. bis 25. Sitzung, Bonn, 1958, S. 205 ff.

392

Literaturverzeichnis

Schaffstein, Friedrich: Der Täter hinter dem Täter bei vermeidbarem Verbotsirrtum und verminderter Schuldfähigkeit des Tatmittlers. Zugleich eine Besprechung von BGH – 4 StR 352 / 88, in: NStZ 89, 153 ff. Schall, Hero: Probleme der Zurechnung von Umweltdelikten in Betrieben, in: Deutsche Wiedervereinigung, Band III, Unternehmenskriminalität, Bernd Schünemann (Hrsg.), Köln / Berlin / Bonn / München, 1996, S. 99 ff. (zit.: Probleme der Zurechnung). Scheerer, Sebastian: Kriminalität der Mächtigen, in: Kleines Kriminologisches Wörterbuch, 3. Aufl., Günther Kaiser u. a. (Hrsg.), Heidelberg, 1993, S. 246 ff. Schild, Wolfgang: Die „Merkmale“ der Straftat und ihres Begriffs, Ebelsbach, 1979 (zit.: Merkmale). – Soziale und rechtliche Verantwortungen, in: JZ 80, 597 ff. – Der strafrechtsdogmatische Begriff der Bande, in: GA 82, 55 ff. – Täterschaft als Tatherrschaft, Berlin / New York, 1994 (zit.: Täterschaft). – Strafbegriff und Grundgesetz, in: Festschrift für Theodor Lenckner zum 70. Geburtstag, Albin Eser u. a. (Hrsg.), München, 1998, S. 287 ff. Schilling, Georg: Der Verbrechensversuch des Mittäters und des mittelbaren Täters, Köln / Berlin / Bonn / München, 1975. Schischkoff, Georgi (Hrsg.): Philosophisches Wörterbuch, 22. Aufl., Stuttgart, 1991. Schittenhelm, Ulrike: Probleme der umweltgefährdenden Abfallbeseitigung nach § 326 StGB, in: GA 83, 310 ff. Schlüchter, Ellen: Irrtum über normative Tatbestandsmerkmale im Strafrecht, Tübingen, 1983 (zit.: Tatbestandsmerkmale). – Der Kaufmann als Garant im Rahmen der unerlaubten Gewässerverunreinigung, in: Festschrift für Hannskarl Salger zum Abschied aus dem Amt als Vizepräsident des Bundesgerichtshofes, Albin Eser u. a. (Hrsg.), Köln / Berlin / Bonn / München, 1995, S. 139 ff. Schmalz, Dieter: Methodenlehre für das juristische Studium, 2. Aufl., Baden-Baden, 1990 (zit.: Methodenlehre). Schmid, Niklaus: Einige Aspekte der strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Gesellschaftsorganen, in: ZStR 105 (1988) 156 ff. Schmidhäuser, Eberhard: Strafrecht. Allgemeiner Teil, Lehrbuch, 2. Aufl., Tübingen, 1975. – Strafrecht Allgemeiner Teil, Studienbuch, 2. Aufl., Tübingen, 1984. – Zur Systematik der Verbrechenslehre, in: Gedächnisschrift für Gustav Radbruch, Arthur Kaufmann (Hrsg.), Göttingen, 1968, S. 268 ff. Schmidt, Eberhard: Die mittelbare Täterschaft, in: Festgabe für Reinhard von Frank zum 70. Geburtstag, Band II, August Hegeler (Hrsg.), Tübingen, 1930. – Anmerkung zum OGH f. d. Brit. Zone – Urteil vom 5. 3. 49 – StS 19 / 49, in: SJZ 49, 559 ff. – Die militärische Straftat und ihre Täter, Berlin, 1936. – Stellungnahme, Niederschriften über die Sitzungen der Großen Strafrechtskommission, 12. Band, Zweite Lesung des Entwurfs – Allgemeiner Teil –, Bonn, 1959, S. 143.

Literaturverzeichnis

393

– Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, 3. Aufl., Göttingen, 1995 (zit.: Strafrechtspflege). Schmidt, Karsten: Zur Vermögensordnung der Gesamthands – BGB-Gesellschaft, in: JZ 85, 909 ff. – Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., Berlin / Köln / Bonn / München, 1997. – Zur Verantwortung von Gesellschaften und Verbänden im Kartellordnungswidrigkeitenrecht, in: wistra 90, 131 ff. Schmidt-Salzer, Joachim: Produkthaftung, Band I: Strafrecht, 2. Aufl., Heidelberg, 1988. – Strafrechtliche Produkthaftung, in: NJW 88, 1937 ff. – Strafrechtliche Produktverantwortung, in: NJW 90, 2966 ff. – Massenproduktion, lean production und Arbeitsteilung – organisationssoziologisch und rechtlich betrachtet, in: BB 92, 1866 ff. – Konkretisierungen der strafrechtlichen Produkt- und Umweltverantwortung, in: NJW 96, 1 ff. Schmitt, Carl: Politische Theologie. Vier Kapitel zur Lehre von der Souveränität, 7. Aufl., Berlin, 1996 (zit.: Politische Theologie). – Das internationale Verbrechen des Angriffskrieges und der Grundsatz „Nullum crimen, nulla poena sine lege“, Berlin, 1994. – Verfassungslehre, 8. Aufl., Berlin, 1993. Schmitt, Rudolf: Wie weit reicht § 30 des Ordnungswidrigkeitengesetzes? in: Festschrift für Richard Lange, Günter Warda u. a. (Hrsg.), Berlin / New York, 1976, S. 877 ff. – Der Anwendungsbereich von § 1 Strafgesetzbuch (Art. 103 Abs. 2 Grundgesetz), in: Festschrift für Hans-Heinrich Jescheck zum 70. Geburtstag, Band I, Theo Vogler u. a. (Hrsg.), Berlin, 1985, S. 223 ff. Schöch, Heinz: Beendigung lebenserhaltender Maßnahmen – Zugleich eine Besprechung der Sterbehilfeentscheidung des BGH vom 13. 9. 1994 –, in: NStZ 95, 153 ff. Schölz, Joachim / Lingens, Eric: Wehrstrafgesetz, 3. Aufl., München, 1988. Schönke, Adolf / Schröder, Horst: Strafgesetzbuch. Kommentar, 7. Aufl., München, 1954 (zit.: Sch / Sch, 7. Aufl.). – Strafgesetzbuch. Kommentar, 26. Aufl., München, 2001 (zit.: Sch / Sch). Scholderer, Frank: Rechtsbeugung im demokratischen Rechtsstaat. Zur Rekonstruktion des § 336 StGB für die Gegenwart, Baden-Baden, 1993 (zit.: Rechtsbeugung). Schreiber, Hans-Ludwig: Strafrechtliche Verantwortlichkeit für den Schußwaffengebrauch an der Grenze zwischen Bundesrepublik und DDR, in: Deutsche Wiedervereinigung, Band II, Die Verfolgung von Regierungskriminalität der DDR nach der Wiedervereinigung, ErnstJoachim Lampe (Hrsg.), Köln / Berlin / Bonn / München, 1993, S. 53 ff. (zit.: Strafrechtliche Verantwortlichkeit für den Schußwaffengebrauch). – Die strafrechtliche Aufarbeitung von staatlich gesteuertem Unrecht, in: ZStW 107 (1995) 157 ff. Schroeder, Friedrich-Christian: Täterschaft und Teilnahme bei eigenhändiger Tatbestandsverwirklichung, in: ROW 64, 97 ff.

394

Literaturverzeichnis

– Der Täter hinter dem Täter, Berlin, 1965. – Zur Strafbarkeit von Tötungen in staatlichem Auftrag, in: JZ 92, 990 ff. – Der Sprung des Täters hinter dem Täter aus der Theorie in die Praxis, in: JR 95, 177 ff. Schröder, Horst: Grundprobleme des § 49a StGB, in: JuS 67, 289 ff. Schubarth, Martin: Zur strafrechtlichen Haftung des Geschäftsherren, in: ZStR 92 (1976) 369 ff. Schüler-Springorum, Horst: Kriminalpolitik für Menschen, Frankfurt a. M., 1991 (zit.: Kriminalpolitik). Schünemann, Bernd: Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte, Göttingen, 1971 (zit.: Unterlassungsdelikte). – Unternehmenskriminalität und Strafrecht. Eine Untersuchung der Verantwortlichkeit der Unternehmen und ihrer Führungskräfte nach geltendem und geplantem Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht, Köln / Berlin / Bonn / München, 1979 (zit.: Unternehmenskriminalität). – Ungelöste Probleme bei der Bestrafung nationalsozialistischer Gewalttaten, in: Festschrift für Hans-Jürgen Bruns zum 70. Geburtstag, Wolfgang Frisch u. a. (Hrsg.), Köln / Berlin /Bonn / München, 1978, S. 223 ff. – Strafrechtsdogmatische und kriminalpolitische Grundfragen der Unternehmenskriminalität, in: wistra 82, 41 ff. – Einführung in das strafrechtliche Systemdenken, in: Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, Bernd Schünemann (Hrsg.), Berlin / New York, 1984, S. 1 ff. – Die Unterlassungsdelikte und die strafrechtliche Verantwortlichkeit für Unterlassungen, in: ZStW 96 (1984) 287 ff. – Die deutschsprachige Strafrechtswissenschaft nach der Strafrechtsreform im Spiegel des Leipziger Kommentars und des Wiener Kommentars, in: GA 85, 341 ff. – Die deutschsprachige Strafrechtswissenschaft nach der Strafrechtsreform im Spiegel des Leipziger Kommentars und des Wiener Kommentars, in: GA 86, 293 ff. – Plädoyer zur Einführung einer Unternehmenskuratel, in: Deutsche Wiedervereinigung, Band III, Unternehmenskriminalität, Köln / Berlin / Bonn / München, 1996, S. 129 ff. (zit.: Deutsche Wiedervereinigung). – Die Strafbarkeit der juristischen Personen aus deutscher und europäischer Sicht, in: Bausteine des europäischen Wirtschaftsstrafrechts. Madrid-Symposium für Klaus Tiedemann. Bernd Schünemann u. a. (Hrsg.), Köln / Berlin / Bonn / München, 1994, S. 265 ff. (zit.: Bausteine des europäischen Wirtschaftsstrafrechts). – Die strafrechtliche Verantwortlichkeit der Unternehmensleitung im Bereich von Umweltschutz und technischer Sicherheit, in: Umweltschutz und technische Sicherheit im Unternehmen, Heidelberg, 1994 (zit.: Umweltschutz). – Unternehmenskriminalität, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof. Festgabe aus der Wissenschaft, Band IV, Claus Roxin u. a. (Hrsg.), München, 2000, S. 621 ff. (zit.: 50 Jahre Bundesgerichtshof). Schulz, Uwe: Die mittelbare Täterschaft kraft Organisationsherrschaft – eine notwendige Rechtsfortbildung? – BGH NJW 1994, 2703, in: JuS 97, 109 ff.

Literaturverzeichnis

395

Schumacher, Willi: Psychologische Mechanismen bei der Manipulation des Rechtsbewußtseins in totalitären Systemen, in: Vom Nutzen und Nachteil der Sozialwissenschaften für das Strafrecht, Klaus Lüderessen u. a. (Hrsg.), 1. Teilband, Frankfurt a. M., 1980, S. 169 ff. (zit.: Sozialwissenschaften). – Gruppendynamik und Straftat, in: NJW 80, 1880 ff. – Gruppendynamik und strafrechtliche Schuldfähigkeit, in: StV 93, 549 ff. Schumann, Heribert: Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung des Anderen, Tübingen 1986 (zit.: Handlungsunrecht). – Anmerkung zu BGHSt 35, 347, in: NStZ 90, 32 f. Schwan, Gesine: Politik und Schuld. Die zerstörerische Macht des Schweigens, Frankfurt a. M., 1997 (zit.: Politik und Schuld). Schwander, Vital: Der Einfluß der Fiktions- und Realitätstheorie auf die Lehre von der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der juristischen Personen, in: Festgabe für Max Gutzwiller zum 70. Geburtstag, Juristische Fakultät der Universität Freiburg (Schweiz), Basel, 1959, S. 603 ff. Seebode, Manfred: Zur gesetzlichen Bestimmtheit des unechten Unterlassungsdeliktes, in: Festschrift für Günter Spendel zum 70. Geburtstag, Manfred Seebode (Hrsg.), Berlin / New York, 1992, S. 317 ff. Seelmann, Kurt: Mittäterschaft im Strafrecht, in: JuS 80, 571 ff. – Atypische Zurechnungsstrukturen im Umweltstrafrecht, in: NJW 90, 1257 ff. – Verantwortungszuweisung, Gefahrensteuerung und Verteilungsgerechtigkeit. Zielkonflikte bei der Akzessorietät des Strafrechts gegenüber anderen Rechtsgebieten, in: Rechtsphilosophische Hefte 93, 109 ff. – Rechtsphilosophie, München, 1994. Soeffner, Hans-Georg: Individuelle Macht und Ohnmacht in formalen Organisationen, in: Individuelle Verantwortung und Beteiligungsverhältnisse bei Straftaten in bürokratischen Organisationen des Staates, der Wirtschaft und der Gesellschaft, Knut Amelung (Hrsg.), Sinzheim, 2000, S. 13 ff. (zit.: Individuelle Verantwortung). Sofsky, Wolfgang: Die Ordnung des Terrors. Das Konzentrationslager, Frankfurt a. M., 1993 (zit.: Die Ordnung des Terrors). Sonnen, Bernd-Rüdiger: Anmerkung zu BGHSt 40, 218 ff., in: JA 95, 98 ff. Spendel, Günter: Fahrlässige Teilnahme an Selbst- und Fremdtötung, in: JuS 74, 749 ff. – Der „Täter hinter dem Täter“ – eine notwendige Rechtsfigur? Zur Lehre von der mittelbaren Täterschaft, in: Festschrift für Richard Lange zum 70. Geburtstag, Günter Warda u. a. (Hrsg.), Berlin / New York, 1976. Spiess, Gerhard: Beruf und Kriminalität, in: Kleines Kriminologisches Wörterbuch, 3. Aufl., Günther Kaiser u. a. (Hrsg.), Heidelberg, 1993, S. 71 ff. Starck, Christian: Empirie in der Rechtsdogmatik, in: JZ 72, 609 ff. Stein, Ulrich: Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, Berlin, 1988 (zit.: Beteiligungsformenlehre).

396

Literaturverzeichnis

Sternberg-Lieben, Detlev: Die objektiven Schranken der Einwilligung im Strafrecht, Tübingen, 1997 (zit.: Einwilligung). Stolleis, Michael: Recht im Unrecht. Studien zur Rechtsgeschichte des Nationalsozialismus, Frankfurt a. M., 1994 (zit.: Recht im Unrecht). Stratenwerth, Günter: Verantwortung und Gehorsam. Zur strafrechtlichen Wertung hoheitlich gebotenen Handelns, Tübingen, 1958 (zit.: Verantwortung und Gehorsam). – Arbeitsteilung und ärztliche Sorgfaltspflicht, in: Festschrift für Eberhard Schmidt zum 70. Geburtstag, Paul Bockelmann u. a. (Hrsg.), 2. Aufl., Göttingen, 1971, S. 383 ff. – Strafrechtliche Unternehmenshaftung?, in: Festschrift für Rudolf Schmitt zum 70. Geburtstag, Klaus Geppert u. a. (Hrsg.), Tübingen, 1992, S. 295 ff. – Zukunftssicherung mit den Mitteln des Strafrechts, in: ZStW 105 (1993) 679 ff. – Schweizerisches Strafrecht. Allgemeiner Teil I: Die Straftat, 2. Aufl., Bern, 1996. – Kritische Anfragen an eine Rechtslehre nach „Freiheitsgesetzen“, in: Festschrift für Ernst Amadeus Wolff zum 70. Geburtstag, Rainer Zaczyk u. a. (Hrsg.), Berlin / Heidelberg / New York / Barcelona u. a., 1998, S. 495 ff. Streng, Franz: Zur Kriminalität der braven Bürger. Bericht aus einer Subkultur, in: KrimJ 77, 205 ff. – Psychowissenschaftler und Strafjuristen – Verständigungsebenen und Kompetenzkonflikte bei der Schuldfähigkeitsentscheidung – 2. Teil, in: NStZ 95, 161 ff. – Der Irrtum beim Versuch – ein Irrtum?, in: ZStW 109 (1997) 862 ff. Suhr, Dieter: Rechtsstaatlichkeit und Sozialstaatlichkeit, in: Der Staat 9 (1970) 67 ff. – Bewußtseinsverfassung und Gesellschaftsverfassung. Über Hegel und Marx zu einer dialektischen Verfassungstheorie, Berlin, 1975 (zit.: Bewußtseinsverfassung und Gesellschaftsverfassung). – Entfaltung des Menschen durch den Menschen. Grundrechtsdogmatik der Persönlichkeitsentfaltung der Ausübungsgemeinschaften und des Eigentums, Berlin, 1976 (zit.: Entfaltung des Menschen durch den Menschen). Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, von Hans-Joachim Rudolphi, Eckard Horn, Hans-Ludwig Günther, Erich Samson, Bd. 1 Allgemeiner Teil, 7. Aufl., Stand: 29. Lieferung (Oktober 1998), Neuwied / Kriftel, 1999 (zit.: SK-StGB). Sykes, Gresham M. / Matza, David: Techniken der Neutralisation: Eine Theorie der Delinquenz, in: Kriminalsoziologie, Fritz Sack u. a. (Hrsg.), Frankfurt a. M., 1968, S. 360 ff. Tiedemann, Klaus: Grundfragen bei der Anwendung des neuen Konkursstrafrechts, in: NJW 77, 777 ff. – Strafrechtliche Grundprobleme im Kartellrecht, in: NJW 79, 1849 ff. – Stand und Tendenzen von Strafrechtswissenschaft und Kriminologie in der Bundesrepublik Deutschland, in: JZ 80, 489 ff. – Wirtschaftsstrafrecht – Einführung und Übersicht, in: JuS 89, 689 ff. – Die Regelung von Täterschaft und Teilnahme im europäischen Strafrecht, in: Festschrift für Haruo Nishihara zum 70. Geburtstag, Albin Eser (Hrsg.), Baden-Baden, 1998, S. 496 ff.

Literaturverzeichnis

397

Timpe, Gerhard: Strafmilderungen des Allgemeinen Teils des StGB und das Doppelverwertungsverbot, Berlin, 1983 (zit.: Strafmilderungen). Tomuschat, Christian: Die Arbeit der ILC im Bereich des materiellen Völkerstrafrechts, in: Strafgerichte gegen Menschheitsverbrechen. Zum Völkerstrafrecht 50 Jahre nach den Nürnberger Prozessen, Gerd Hankel u. a. (Hrsg.), Hamburg, 1995, S. 270 ff. Triffterer, Otto: Kriminologische Erscheinungsformen des Machtmißbrauchs und Möglichkeiten zu ihrer Bekämpfung, in: ZfRV 91, 184 ff. – Was kann das Völkerstrafrecht zur Bewältigung der Regierungskriminalität der DDR beitragen?, in: Deutsche Wiedervereinigung, Band II, Die Verfolgung von Regierungskriminalität nach der Wiedervereinigung, Ernst-Joachim Lampe (Hrsg.), Köln / Berlin / Bonn / München, 1993, S. 131 ff. – Bestandsaufnahme zum Völkerstrafrecht, in: Strafgerichte gegen Menschheitsverbrechen. Zum Völkerstrafrecht 50 Jahre nach den Nürnberger Prozessen, Gerd Hankel u. a. (Hrsg.), Hamburg, 1995, S. 169 ff. Tröndle, Herbert: Referat, Niederschriften über die Sitzungen der Großen Strafrechtskommission, 12. Band, Zweite Lesung des Entwurfs – Allgemeiner Teil –, Bonn, 1959, S. 138 ff. – Verwaltungshandeln und Strafverfolgung – konkurrierende Instrumente des Umweltstrafrechts?, in: Gedächnisschrift für Karlheinz Meyer, Klaus Geppart u. a. (Hrsg.), Berlin /New York, 1990, S. 607 ff. v. Uthmann, Jörg: Objektive und subjektive Tatherrschaft, in: NJW 61, 1908 f. Uthoff, Hayo: Rollenkonforme Verbrechen unter einem totalitären System, Berlin, 1975 (zit.: Rollenkonforme Verbrechen). Valdágua, Maria da Conceicao: Versuchsbeginn des Mittäters bei den Herrschaftsdelikten, in: ZStW 98 (1986) 839 ff. van der Ven, Joseph J. M.: Freiheit der Person, in: Jenseits des Funktionalismus. Arthur Kaufmann zum 65. Geburtstag, Lothar Philipps u. a. (Hrsg.), Heidelberg, 1989, S. 15 ff. (zit.: Jenseits des Funktionalismus). Verdross, Alfred / Simma, Bruno: Universelles Völkerrecht. Theorie und Praxis, 3. Aufl., Berlin, 1984. Vest, Hans: Die strafrechtliche Garantenpflicht des Geschäftsherren, in: ZStR 105 (1988) 288 ff. – Humanitätsverbrechen – Herausforderung für das Individualstrafrecht, in: ZStW 113 (2001) 457 ff. Viehweg, Theodor: Topik und Jurisprudenz. Ein Beitrag zur rechtswissenschaftlichen Grundlagenforschung, 4. Aufl., München, 1969 (zit.: Topik). Vitt, Elmar: Tagungsbericht (Diskussionsbeiträge der Strafrechtlehrertagung 1993 in Basel), in: ZStW 105 (1993) 803 ff. Vogel, Joachim: Verbraucherschutz durch strafrechtliche Produkthaftung – Kriminologische und funktionale Aspekte –, in: GA 90, 241 ff. – Die versuchte „passive Sterbehilfe“ nach BGH MDR 1995, 80 (Anmerkung), in: MDR 95, 337 ff. Volk, Klaus: Zur Bestrafung von Unternehmen, in: JZ 93, 429 ff.

398

Literaturverzeichnis

– Tendenzen zur Einheitstäterschaft – Die verborgene Macht des Einheitstäterbegriffs, in: Festschrift für Claus Roxin zum 70. Geburtstag, Bernd Schünemann u. a. (Hrsg.), Berlin / New York, 2001, S. 563 ff. Wagner, Walter: Aus der Rechtsprechung in Staatsschutzverfahren – Organisationsdelikte –, 1. Teil, in: GA 60, 193 ff. Walther, Susanne: Eigenverantwortlichkeit und strafrechtliche Zurechnung. Abgrenzung der Verantwortungsbereiche von Täter und „Opfer“ bei riskantem Zusammenwirken, Freiburg i. Br., 1991 (zit.: Eigenverantwortlichkeit). Wank, Rolf: Die juristische Begriffsbildung, München, 1985 (zit.: Begriffsbildung). Wartenberg, Thomas E.: The Forms of Power, Analyse und Kritik 10 (1988) 3 ff. Wasek, Andrzej: Der Einfluss der Lehre von Claus Roxin auf die polnische Strafrechtswissenschaft, in: Festschrift für Claus Roxin zum 70. Geburtstag, Bernd Schünemann u. a. (Hrsg.), Berlin / New York, 2001, S. 1457 ff. Weber, Max: Schriften zur Soziologie, Stuttgart, 1995. Weber, Ulrich: Konzeption und Grundsätze des Wirtschaftsstrafrechts (einschließlich Verbraucherschutz), in: ZStW 96 (1984) 376 ff. Weigend, Thomas: Zur Frage eines „internationalen“ Allgemeinen Teils, in: Festschrift für Claus Roxin zum 70. Geburtstag, Bernd Schünemann u. a. (Hrsg.), Berlin / New York, 2001, S. 1375 ff. Weinert, Ansfried B.: Organisationspsychologie. Ein Lehrbuch, 4. Aufl., Weinheim, 1998 (zit.: Organisationspsychologie). Welp, Jürgen: Vorangegangenes Tun als Grundlage einer Handlungsäquivalenz der Unterlassung, Berlin, 1968 (zit.: Vorangegangenes Tun). Welzel, Hans: Zur Kritik der subjektiven Teilnahmelehre, in: SJZ 47, Sp. 645 ff. – Vom irrenden Gewissen, Tübingen, 1949. – Auf welche Bestandteile einer Strafvorschrift bezieht sich der Satz: nulla poena sine lege?, in: JZ 52, 617 ff. – Die Naturrechtslehre Samuel Pufendorfs. Ein Beitrag zur Ideengeschichte des 17. und 18. Jahrhunderts, Berlin / New York, 1958. – Der Deutsche Idealismus (Kant und Hegel), in: Naturrecht und materiale Gerechtigkeit, Göttingen, 1962. – Gesetzmäßige Judentötungen?, in: NJW 64, 521 ff. – Das Deutsche Strafrecht, 11. Aufl., Berlin, 1969 (zit.: Lb.). – Naturrecht und Rechtsphilosophie, in: Abhandlungen zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie, Berlin / New York, 1975, S. 274 ff. (zit.: Abhandlungen). – Studien zum System des Strafrechts, in: Abhandlungen zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie, Berlin / New York, 1975, S. 120 ff. (zit.: Abhandlungen). Werle, Gerhard: Der Holocaust als Gegenstand der bundesdeutschen Strafjustiz, in: NJW 92, 2529 ff. – Menschenrechtsschutz durch Völkerstrafrecht, in: ZStW 109 (1997) 808 ff.

Literaturverzeichnis

399

– Konturen eines deutschen Völkerstrafrechts, in: JZ 01, 885 ff. Wessels, Johannes / Beulke, Werner: Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Straftat und ihr Aufbau, 28. Aufl., Heidelberg, 1998. Willms, G.: Anmerkung zu BGH, Urteil vom 23. 11. 1983 – 3 StR 256 / 83, in: JR 84, 120 f. Wöhe, Günter: Einführung in die Allgemeine Betriebswirtschaftslehre, 19. Aufl., München, 1996 (zit.: Betriebswirtschaftslehre). Woelk, Birgit: Täterschaft bei zweiaktigen Delikten – Am Beispiel des § 307 Nr. 3 StGB, Berlin, 1994 (zit.: Täterschaft). Wohlers, Wolfgang: Der Erlaß rechtsfehlerhafter Genehmigungsbescheide als Grundlage mittelbarer Täterschaft, in: ZStW 108 (1996) 61 ff. Wolf, Rainer: Zur Antiquiertheit des Rechts in der Risikogesellschaft, in: Politik in der Risikogesellschaft, Ulrich Beck (Hrsg.), Frankfurt a. M., 1991, S. 378 ff. Wolff, Ernst Amadeus: Der Handlungsbegriff in der Lehre vom Verbrechen, Heidelberg, 1964. – Das neuere Verständnis von Generalprävention und seine Tauglichkeit für eine Antwort auf Kriminalität, in: ZStW 97 (1985) 786 ff. Wyduckel, Dieter: Princeps Legibus Solutus. Eine Untersuchung zur frühmodernen Rechtsund Staatslehre, Berlin, 1979 (zit.: Princeps Legibus Solutus). Zaczyk, Rainer: Strafrechtliches Unrecht und die Selbstverantwortung des Verletzten, Heidelberg, 1993 (zit.: Selbstverantwortung). – Über Begründung im Recht, in: Festschrift für Ernst Amadeus Wolff zum 70. Geburtstag, Rainer Zaczyk u. a. (Hrsg.), Berlin / Heidelberg / New York / Barcelona u. a., 1998, S. 509 ff. Zielcke, Andreas: Völkermord ohne Unrechtsbewußtsein? Zur strafrechtlichen Selektion der Ergebnisse empirischer Analysen, in: Vom Nutzen und Nachteil der Sozialwissenschaften für das Strafrecht, Klaus Lüderssen u. a. (Hrsg.), 1. Teilband, Frankfurt a. M., 1980, S. 200 ff. (zit.: Sozialwissenschaften). Zielinski, Diethart: Handlungs- und Erfolgsunwert im Unrechtsbegriff, Berlin, 1973. Zieschang, Frank: Mittäterschaft bei bloßer Mitwirkung im Vorbereitungsstadium? in: ZStW 107 (1995) 361 ff. Zimmerl, Leopold: Grundsätzliches zur Teilnahmelehre, in: ZStW 49 (1929) 39 ff. Zippelius, Reinhold: Problemjurisprudenz und Topik, in: NJW 67, 2229 ff. – Allgemeine Staatslehre, 11. Aufl., München, 1991. – Juristische Methodenlehre, 5. Aufl., München, 1990 (zit.: Methodenlehre). – Varianten und Gründe rechtlicher Verantwortlichkeit, in: Verantwortlichkeit und Recht. Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie, Band XIV, Ernst-Joachim Lampe (Hrsg.), Opladen, 1989, S. 257 ff. (zit.: Verantwortlichkeit und Recht).

Personenverzeichnis Abegg, J. Fr. H. 173 Adorno, Theodor W. 222 Alexy, Robert 167, 219, 221, 222, 223, 224, 227, 288, 305 Alwart, Heiner 137, 141, 142 Ambos, Kai 57 ff., 79, 80, 83, 84, 110, 142, 148, 149, 154, 158, 161, 177, 194, 195, 211, 212, 330, 336 Amelung, Knut 33, 218 Arendt, Hannah 24, 210, 278, 284 Aristoteles 174, 292 Arndt, Adolf 157, 167 Arnold, Jörg 33 Arzt, Gunther 92, 242, 263 Bachmann, Gregor 139, 142 v. Bar, L. 176 Bauer, Claudia 193 Baum, Karl-Heinz 199 Baumann, Jürgen 29, 80, 113, 118, 142, 157, 158, 178, 179, 184, 195, 255, 284, 299, 306, 307, 316, 331, 344, 345, 350, 352 Berger, Ulrike 278, 280 Bernhard-Mehlich, Isolde 278, 280 Berner, Albert Friedrich 233 Bettelheim, Bruno 257 Beulke, Werner 53, 92, 139, 142, 345 Binding, Karl 174, 180, 194, 236, 317 Blei, Hermann 117, 344, 346, 357 Bloch, Ernst 167 Bloy, René 57, 79, 81, 83, 84, 110, 113, 114, 117, 121, 129, 142, 145, 146, 147, 148, 149, 150, 156, 162, 173, 177, 180, 182, 217, 218, 251, 276, 320, 336, 338, 345 Blumenwitz, Dieter 53 Bockelmann, Paul 83, 84, 116, 320, 346, 351, 356, 358 Böckenförde, Ernst-Wolfgang 187, 272, 274, 288

Bottke, Wilfried 36, 69 ff., 75, 77, 109 f., 118, 158, 161, 170, 179, 188, 203, 206, 252, 264, 265, 268, 318, 321, 323, 348, 350 Brammsen, Joerg 100, 130, 140, 264, 265, 345 Browning, Christopher R. 281, 284 Bruns, Hans-Jürgen 98, 139, 142 Burgstaller, Manfred 181 Busch, Hans-Joachim 187 Busch, Richard 208, 284 f. Bydlinski, Franz 215 Cahn, Andreas 137 Canaris, Claus-Wilhelm 218, 219, 222, 224, 226, 227 Canetti, Elias 280 Class, Wilhelm 227 Cohen, Stanley 303 Coing, Helmut 219, 220, 221, 223, 227, 272 Conde, Francisco Munoz 192, 196, 203, 230 Cramer, Peter 29, 53, 96, 113, 117, 118, 185, 251, 256, 268, 274, 300, 318, 339, 343, 345, 346, 352, 357 Dahm, Georg 146 Dahrendorf, Ralf 26 Danckwerts, Dankwart 205 Dannecker, Gerhard 33 Dencker, Friedrich 53, 123, 139, 142, 198, 206, 208, 211, 233, 342, 343, 345, 346, 356 Degenhart, Christoph 33 Derksen, Roland 81, 102, 270, 346, 356 Diaz y García Conlledo, Miguel 192 Diederichsen, Uwe 137, 138 Dopslaff, Ulrich 216 Dreher, Eduard 33, 53, 62, 254 Dreier, Ralf 222 Dürig, Günter 175, 235, 291

Personenverzeichnis Ebeling, Hans 178 Ebert, Udo 36, 53 Eidam, Gerd 133,137 Eisenberg, Ulrich 186, 188, 209, 242 , 276, 283, 284, 317 Ellscheid, Günter 167 Enders, Christoph 175 Engels, Friedrich 205, 209 Engisch, Karl 116, 117, 216, 219, 221, 223, 227, 268, 271, 284, 285 Erhardt, Anne 133 Eschenbach, Jürgen 192 Eser, Albin 53, 113, 219, 223, 228, 305, 306, 312, 343 Esser, Josef 218, 221, 222 Fichte, Johann Gottlieb 292, 293 Fikentscher, Wolfgang 220 Fincke, Martin 344, 358 Forsthoff, Ernst 274 Foucault, Michel 278 Franke, Einhard 280, 281, 347 Frehsee, Detlev 281 Freund, Georg 136, 138, 250, 263, 265, 318, 358 Freyer, Hans 235 Frisch, Wolfgang 118, 125, 128, 136, 180, 269, 334 Frommel, Monika 312 Fuchs, Maximilian 137 Füßer, Klaus 157 Gadamer, Hans-Georg 290 Gallas, Wilhelm 114, 115, 116, 118, 145, 146, 176, 178, 179, 185, 186, 232, 234 f., 250, 297, 321, 342, 343, 347 Geerds, Friedrich 251, 252, 332, 338 Geiger, Rudolf 158 Gernhuber, Joachim 232 Gierke, Otto von 133 Göhler, Erich 264 Göppinger, Hans 236 Gössel, Karl Heinz 53, 114, 115, 117, 121, 232, 251, 322, 343, 344, 345, 346, 357 Goldschmidt, Dietrich 54, 188 Gosepath, Stefan 274 Gribbohm, Günter 244 f. 26 Schlösser

401

Gropp, Walter 33, 66 ff., 77, 79, 84, 116, 121, 133, 166, 176, 179, 205, 224, 225, 228, 298, 302, 319 f., 323, 338, 344, 351, 358 Grünwald, Gerald 165 Günther, Hans-Ludwig 218, 219 Günther, Klaus 290 Habermas, Jürgen 187, 273 Haffke, Bernhard 176 Hanack, Ernst-Walter 195, 271, 299 Hardwig, Werner 177, 179, 181, 184, 185, 188 Harmazábal, Hernán 53 Hartmann, Nicolai 291 Hassemer, Winfried 24, 130, 138, 142, 202, 210, 219, 220, 222, 230, 276 Hattenhauer, Hans 157 Haverkate, Görg 157, 158, 224 Hegel, Georg Wilhelm Friedrich 174, 178, 290, 292, 293 Heine, Günter 21, 23, 24, 26, 29, 53, 93, 95, 96, 113, 117, 118, 123, 130, 131, 133, 141, 142, 150, 174, 176, 179, 182, 183, 188, 194, 196, 204, 208, 210, 228, 264, 265, 268, 301, 303, 306, 339, 345, 346, 352, 356, 357 Heller, Hermann 290, 291 Henkys, Reinhard 54 v. Heintschel-Heinegg, Bernd 80 Herzberg, Rolf Dietrich 27, 53, 83, 112, 149, 153, 174, 192, 218, 251, 252 f., 255, 266, 321, 322, 323, 324, 327 f., 342, 343, 345, 346, 348 Hess, Henner 237 Hettinger, Michael 227 Hilgendorf, Eric 130, 131, 136, 139 Hilgers, Benno Maria 327 Hillenkamp, Thomas 78 Hirsch, Hans Joachim 53, 117, 130, 133, 134, 135, 138, 140, 142, 146, 194, 299, 305, 338 Hirte, Heribert 130 Hobbes, Thomas 291 Höffe, Otfried 276, 291 Hofstätter, Peter R. 286, 307 Holl, Jann 173, 174, 187 Honneth, Axel 292

402

Personenverzeichnis

Horn, Eckhard 98, 161, 198, 294 Horn, Norbert 224, 227 Hoyer, Andreas 74 f., 77, 78, 84, 96, 148, 149, 168 ff., 302 Hruschka, Joachim 83, 173, 176, 227, 254, 268, 318 Hünerfeld, Peter 53 Ida, Makoto 146 v. Ihering, Rudolph 220 Ingelfinger, Ralph 53, 161, 251, 342, 346, 357 Jäger, Herbert 54, 65, 149, 195, 196, 209, 210, 211, 234, 236 ff., 258, 260, 261, 276, 281 ff., 287, 297, 299, 303, 305, 308, 310, 349 Jakobs, Günther 33, 80 ff., 83, 84, 101 f., 103, 104, 114, 117, 125 ff., 142, 146, 157, 162, 165, 176, 177, 180, 181, 184, 198, 204, 210, 216, 217, 233, 249 f., 256, 257, 258, 265, 268, 269, 270, 299, 313, 314, 317, 320, 323, 334, 336, 337, 338, 344, 345, 346, 351, 355, 356, 357 Japp, Klaus-Peter 278 Jarass, Hans D. 327 Jaspers, Karl 142 Jauernig, Othmar 137, 138 Jescheck, Hans-Heinrich 26, 80, 84, 115, 116, 117, 121, 133, 140, 142, 145, 158, 176, 177, 210, 216, 219, 232, 247, 265, 267, 293, 302, 317, 320, 336, 344, 346, 352, 355, 356, 358 Jellinek, Georg 157, 158 Joerden, Jan C. 146, 162, 174, 180, 232, 256, 275, 344, 345, 346 Jung, Heike 33, 36, 53, 190, 228, 336 Jung, Susanne 211 Kahlo, Michael 270 Kaiser, Günther 210, 236, 237, 280 Kant, Immanuel 174, 175, 187, 207, 272, 291, 292, 293 Kaufmann, Armin 146, 268 Kaufmann, Arthur 33, 166, 167, 174, 177, 178, 199, 215, 219, 221, 222, 223, 224, 228, 270, 305, 332 Kaufmann, Franz-Xaver 173, 277, 278

Keller, Rainer 230 Kelsen, Hans 157, 165 Keupp, Heiner 187, 278 Kienapfel, Diethelm 53 Kimminich, Otto 165 Kluge, Friedrich 217 Koch, Burkhard 221 Koch, Hans-Joachim 215 Köhler, Michael 83, 113, 114, 115, 129, 142, 149, 174, 194, 199, 297, 303, 313, 331, 342, 352, 357 Kohlrausch, Günter 176, 197, 317 Köstlin, Christian Rheinhold 177, 178 Korn, Hans-Joachim 64 ff., 75, 77, 80, 118, 154, 170, 195, 203, 206, 208, 212 Krauß, Detlef 93, 114, 146, 197, 264 Krey, Volker 215, 216, 221, 226, 227 Kriele, Martin 227 Kühl, Kristian 33, 53, 113, 114, 119, 123, 145, 160, 161, 163, 196, 265, 294, 298, 317, 323, 342, 345, 346 Krümpelmann, Justus 147 Küper, Wilfried 27, 53, 232, 236, 240, 311, 318, 320, 321, 322, 324, 327, 338, 342, 343, 344, 353, 354 Küpper, Georg 43, 53, 83, 112, 118, 204, 230, 243, 334, 335, 336, 342, 346, 352, 356, 357, 358 Kuhlen, Lothar 100, 106, 107, 109, 122 ff., 130, 132, 133, 134, 136, 137, 138, 139, 142, 204, 281, 356 Kunz, Karl-Ludwig 237 Lackner, Karl 33, 114, 142, 216, 294, 317, 323, 345, 346 Lampe, Ernst-Joachim 53, 142, 146, 164, 166, 167, 178, 184, 209, 232, 234, 235, 240 249, 251, 256, 257, 260, 261, 313, 335, 336, 338, 342, 351, 354 Lamprecht, Rolf 199 Lange, Richard 259, 317 Langer, Winrich 219 Larenz, Karl 139, 177, 215, 219, 221, 223, 224, 225, 272, 293, 331 Lenckner, Theodor 93, 117, 146, 207, 222, 261, 262, 293, 294, 299

298, 158, 233, 258, 346,

222, 216,

Personenverzeichnis Lesch, Heiko Hartmut 81, 102, 125 ff., 192, 193, 198, 233, 293, 317, 343, 356 Letzgus, Klaus 232, 346 Lewald, Walter 157 Lieb, Manfred 139 Lingens, Eric 301 v. Liszt, Franz 226 Litt, Theodor 24, 187, 202, 291, 293 Longerich, Peter 280 Lüderssen, Klaus 146, 173, 204, 209, 236, 276, 303, 313, 316, 317 Luf, Gerhard 175 Luhmann, Niklas 24, 194, 205, 270, 279, 280 Luzón Pena, Diego-Manuel 192

177, 346,

224,

278,

Maier, Julio B. J. 53 Maiwald, Manfred 170, 316, 320 Marx, Karl 292 Martín, Luis Garcia 197, 331 Marxen, Klaus 98, 121 Matza, David 280, 303 Maurach, Reinhart 53, 114, 115, 117, 121, 173, 175, 232, 236, 251, 322, 344, 345, 346, 357 Mayer, Arthur 277 Mayer, Hellmuth 178, 290, 344 Mayer, Max Ernst 218 Mayer-Maly, Theo 272 Mayntz, Renate 277 Medicus, Dieter 137, 343 Meier, Bernd-Dieter 93, 106, 107, 130, 336 Merkel, Reinhard 247, 325 Merleau-Ponty, Maurice 291 Mertens, Hans-Joachim 137, 139 Mertens, Georg 139 Meyer, Maria-Katharina 68 f., 77, 79, 84, 180, 183, 299, 323, 331 Mezger, Edmund 114, 218, 343, 346, 357 Miehe, Olaf 305, 306 Milgram, Stanly 257, 278, 279, 280, 281, 283, 284, 288 Mir, José Cerezo 117, 142 Mir Puig, Santiago 102 ff., 125 ff., 173, 198, 317 Mitsch, Wolfgang 118, 178, 299, 306, 307, 316, 317, 331, 343 26*

403

Mitscherlich, Alexander und Margarete 187, 280, 283 Mittenzwei, Ingo 220, 224 Mohr, Manfred 210 Müller, Friedrich 220, 222 Murmann, Uwe 72 ff., 75, 78, 79, 109, 112, 150, 156, 162 ff., 177, 178, 179, 181, 183, 194, 207, 269, 270, 322 Nagler, Johannes 342 Naucke, Wolfgang 157, 166, 167, 180, 221 Nawrocki, Joachim 199 Neumann, Ulfried 219, 305 Niedermair, Harald 127 Niese, Werner 63 f., 77 Niggemann, Maria 277 Nipperdey, Hans-Carl 64 Noll, Peter 202, 210, 217, 228, 264, 265 Nowakowski, Friedrich 114, 158, 159, 179, 184, 186, 341 Oehler, Dietrich 317 Ordeig, Enrique Gimbernat 145, 249, 343 Ostermann, Martin 197 Ostermeyer, Helmut 142 Ott, Walter 165, 166 Otto, Harro 81, 84, 114, 146, 179, 181, 199, 233, 242, 247, 251, 345, 356 Pawlik, Michael 165, 291, 292, 293 Penski, Ulrich 222 Perron, Walter 294 Peters, Karl 53, 142, 176, 208 Pfeiffer, Dietmar K. 277 Piroth, Bodo 167, 327 Polakiewicz, Jörg 33 Pollvogt, Renate 277 Prantl, Heribert 199 Prittwitz, Cornelius 210 Puppe, Ingeborg 83, 127, 343, 344, 345, 346, 347 Radbruch, Gustav 165, 166, 167, 199, 207, 291 Raiser, Ludwig 226, 272, 288 Raiser, Thomas 273, 287 Randt, Karsten 299

404

Personenverzeichnis

Ransiek, Andreas 90 ff., 99, 105 f., 107, 108, 127, 128, 139, 150, 154, 155, 156, 198, 204, 205, 208, 252, 268, 269, 342, 345 Redeker, Konrad 157, 158, 188 Reemtsma, Jan Philipp 280, 283 Renzikowski, Joachim 23, 84, 104, 113, 114, 116, 118, 119, 127, 149, 167, 174, 175, 180, 184, 192, 204, 234, 256, 294, 338, 343, 345, 356, 357, 358 Reuter, Alexander 130 Richter, Horst-Eberhard 283 Riedel, Manfred 292 Ritter, Joachim 292 Röhl, Klaus F. 187, 257, 272, 275, 277, 278 Rönnau, Thomas 247, 325 Roesen, Anton 157, 158 Rogall, Klaus 148, 154, 196, 201, 217, 230, 252, 263, 264, 265, 266, 267, 331 Rosenau, Henning 297, 305 v. Rosenstiel, Lutz 26, 277 Rotsch, Thomas 24, 26, 83, 103, 122, 130, 142, 150, 162, 196, 209, 237, 272, 303, 307, 338 Roxin, Claus 23, 33, 48, 49, 52 ff., 79, 82, 84, 85, 86, 91, 93, 110, 112, 114, 115, 116, 117, 118, 125, 128, 142, 146, 147 ff., 161, 162, 164, 172, 176, 179, 181, 183, 184, 186, 190, 192, 193, 196, 199, 202, 209, 213, 214, 216, 218, 221, 224, 227, 242, 247, 249, 250, 252, 255, 256, 259, 260 f., 268, 290, 306, 310 f., 314, 317, 320, 321, 322, 323, 324, 327, 335, 337 f., 342, 344, 346, 348, 351, 356, 357, 358 Rudolphi, Hans-Joachim 94 f., 97 f., 100, 102, 103, 106, 107, 108, 128, 136, 182, 192, 194, 196, 198, 242, 252, 256, 261, 263, 264, 265, 266, 269, 298, 306 Rückerl, Adalbert 281 Rüßmann, Helmut 215 Rütsch, Claus-Jörg 132 Sader, Manfred 277, 307 Samson, Erich 81, 147, 268, 324, 345 Sancinetti, Marcelo A. 127 Saviguy, Friedrich K. 133 Sax, Walter 29, 115, 117, 207 Schachtschneider, Karl Albrecht 175 Schäfer 232

Schaffstein, Friedrich 53, 149, 199, 318, 319 Schall, Hero 95 f., 106, 107, 108, 194, 197, 297 Scheerer, Sebastian 237 Schild, Wolfgang 43, 75, 77, 82 f., 84, 104, 111, 117, 125 f., 146, 170, 174, 176, 177, 198, 203, 205, 208, 232, 269, 288, 317 Schilling, Georg 178, 235 f., 342, 344, 345, 352 Schischkoff, Georgi 231, 234, 293 Schittenhelm, Ulrike 91, 93, 95 Schlink, Bernhard 167 Schlüchter, Ellen 216, 221, 264, 267 Schmalz, Dieter 215, 220 Schmid, Niklaus 89 f., 100, 106, 107, 123, 264 Schmidhäuser, Eberhard 53, 60, 218, 219, 252, 332, 345 Schmidt, Eberhard 45, 63, 77, 113, 147, 173, 305, 351 Schmidt, Karsten 133, 135 Schmidt-Salzer, Joachim 130, 132, 137, 142, 196, 198, 211, 228, 286 Schmitt, Carl 42, 157, 210 ,211 Schmitt, Rudolf 140, 141, 216, 217, 318 Schöch, Heinz 247 Schölz, Joachim 301 Scholderer, Frank 283 Schreiber, Hans-Ludwig 33, 313 Schroeder, Friedrich-Christian 29, 31, 43, 60 ff., 76, 80, 81, 112, 149, 150, 159 ff., 177, 180, 183, 186, 188, 196, 203, 206, 210, 254 f., 298, 305, 317, 323, 324, 331, 338 Schröder, Horst 232, 345, 346 Schubarth, Martin 264 Schüler-Springorum, Horst 237 Schünemann, Bernd 26, 48, 84 ff., 96, 98 f., 103, 106, 107, 108, 109, 120, 122, 134, 177, 180, 181, 188, 194, 196, 203, 204, 206, 208, 211, 215, 227, 248, 252, 264, 265, 266, 285 f., 297, 301, 303, 305, 307, 313, 324, 332 Schulz, Uwe 71 f., 84, 160 f., 298 Schumacher, Willi 209, 235, 236, 276, 283, 293, 307, 308, 313 Schumann, Heribert 43, 92 f., 106, 107, 108, 118, 136, 138, 180, 322

Personenverzeichnis Schwan, Gesine 142, 187, 209, 210 Schwander, Vital 140 Seebode, Manfred 165 Seelmann, Kurt 96, 139, 142, 146, 207, 250 f., 252 Short, James F. 303 Simma, Bruno 165 Soeffner, Hans-Georg 208, 280 Sofsky, Wolfgang 210, 278, 284 Sonnen, Bernd-Rüdiger 33, 194 Spendel, Günter 83, 114, 318 Spiess, Gerhard 281 Stark, Christian 326 Stein, Ulrich 118, 146, 150, 162, 218, 322, 346, 352, 354, 356 Sternberg-Lieben, Detlev 96, 217, 300 Stolleis, Michael 157 Stratenwerth, Günter 53, 141, 168, 184, 185, 228, 233, 251, 252, 265, 274, 319, 320, 321, 343, 344 Stree, Walter 263, 265 Streng, Franz 176, 303, 308, 333 Suhr, Dieter 274, 291 Sutherland, Edwin H. 303 Sykes, Gresham M. 280, 303 Teichmann, Arndt 137, 138 Thomas, Heinz 137 Tiedemann, Klaus 99, 106, 107, 120, 121, 130, 203, 208, 264, 276, 297 Timpe, Gerhard 299 Tomuschat, Christian 158 Trechsel, Stefan 264 Triffterer, Otto 158, 211, 237, 279, 287, 288 Tröndle, Herbert 33, 220, 242, 276, 290, 318, 331 v. Uthmann, Jörg 146 Uthoff, Hayo 284, 313 Valdágua, Maria da Conceicao 352, 354 van der Ven, Joseph J. M. 291 Verdross, Alfred 165 Vest, Hans 112, 201, 206, 228, 263, 264, 266, 310, 356 Viehweg, Theodor 224 Vitt, Elmar 137

405

Vogel, Joachim 198, 248, 325 Volk, Klaus 83, 84, 141, 320, 346, 351, 356, 358 Wagner, Walter 246 Walther, Susanne 109, 112, 146, 174, 181, 183, 185, 186, 314, 320, 323, 343 Wank, Rolf 215, 217, 218, 219, 220, 221, 222 Wartenberg, Thomas E. 278 Wasek, Andrzej 206 Weber, Max 25, 205, 208, 209, 278, 279, 283, 287 Weber, Ulrich 118, 130, 178, 299, 306, 307, 316, 317, 331, 358 Weigand, Thomas 26, 80, 84, 115, 116, 117, 121, 142, 145, 176, 210, 216, 219, 247, 293, 302, 317, 320, 336, 344, 346, 352, 355, 356, 358, 364 Weinert, Ansfried B. 26 Welp, Jürgen 265 Wetzel, Hans 114, 117, 146, 157, 158, 166, 176, 181, 217, 251, 260, 264, 293, 320, 341, 344, 345, 346, 352 Werle, Gerhard 157, 364 Wessels, Johannes 53 Wieacker, Franz 272 Willms, G. 242 Wilms, Heiner 43, 53, 83, 335, 336 Woelk, Birgit 60 Wöhe, Günter 26 Wohlers, Wolfgang 109, 162, 242 Wolf, Rainer 210 Wolff, Ernst-Amadeus 129, 177 Wyduckel, Dieter 157 Zaczyk, Rainer 146, 174, 229, 271, 323 Zielcke, Andreas 283, 293 Zielinski, Diethart 146 Zieschang, Frank 199, 230, 252, 255, 260 Zimmerl, Leopold 113, 114 Zipf, Heinz 53, 114, 115, 117, 121, 173, 175, 232, 251, 322, 343, 344, 345, 346, 357 Zippelius, Reinhold 157, 174, 216, 226

Sachverzeichnis Anerkennungsverhältnis 73 Anordnungsketten 277, 310, 314 Äquivalenztheorie 113, 115, 119, 178 Ausführungshandlung 42, 44, 48, 50, 76, 92, 98, 99, 103, 121, 123, 131, 144, 161, 178 ff., 184, 191, 195, 204, 244, 258, 349, 350, 351 Auslegung – Wortlaut des Gesetzes 122, 124, 184, 215, 216, 217, 262, 316, 318, 324, 330, 339, 340, 341, 342, 347, 348, 349, 350, 357, 363 – historisch 219, 220, 316, 318 – systematisch 179, 318, 339, 340 – teleologisch 122, 147, 161, 172, 181, 215 ff., 218, 226, 227, 276, 316, 319, 340, 341, 342, 349 f., 360 Austauschbarkeit s. Fungibilität Autonomie 67, 87, 128, 132, 174, 182, 183, 184, 185, 190, 191, 192, 193, 201, 209, 225, 227, 228, 234, 242, 256, 257, 259, 275, 276, 287, 288, 290, 296, 297, 298, 299, 301, 308, 309, 312, 313, 314, 321, 325, 333, 334, 338, 340, 341, 343, 350, 352, 353, 355, 361, 363 Autorität 31, 37, 43, 46, 54, 62, 63, 68, 70, 72, 87, 119, 154, 191, 195, 202, 203, 205, 206, 207, 209, 212, 242, 251, 255, 257, 264, 265, 278, 279, 280, 281, 283, 284, 285, 296, 299, 302, 304, 332, 359 Bande / Bandenchef(-Fall) 59, 159, 183, 199, 206, 209, 232, 242 f., 249 ff., 255, 257, 260, 261, 262, 268, 271, 288, 327, 340, 341, 344, 346, 351, 362 Begriff – deskriptiver 216, 343 – normativer 185, 216, 217, 227, 343 Begriffsjurisprudenz 226 Bestimmtheitsgrundsatz 70, 164

Corpus Juris 203 Defekt 31, 71, 78, 89, 103, 149, 159, 172, 183, 184, 185 ff., 187 f., 204, 207, 208, 211, 212, 213, 214, 227, 228, 229, 230, 231, 238, 248, 255 ff., 262, 268, 274 ff., 331, 334, 337, 339, 340, 341, 350 ff., 353, 357, 358, 360, 362, 363 Dezisionismus 207 Dolus eventualis 105, 106, 127 Eichmann-Prozess 56, 80, 194, 196, 204, 209, 260, 282, 284 Eigenverantwortlichkeitsprinzip 22, 53, 65, 77, 87, 173 ff., 183, 195, 199, 225, 226, 230, 265, 266, 296, 300, 301, 313, 338 Einheitstäterlehre 114 Erfolgsunwert 114, 117, 146 Erlaubtes Risiko 97 Freiheit – Entscheidungsfreiheit 21, 24, 60, 68, 91, 170, 184, 192, 202, 207, 213, 229, 231, 239, 257, 274, 282, 298, 299, 315, 322, 326 – Handlungsfreiheit 68, 238, 239, 257, 273, 274 – individualistisches Freiheitsverständnis 238, 240, 261, 273, 274, 291, 292, 295, 296, 302, 307, 309, 315, 326 ff., 329, 330, 359, 360, 362, 363, 366 – sozialbezogenes Freiheitsverständnis 29, 132, 144, 189 ff., 230 ff., 360, 361, 363, 366 – Willensfreiheit 146 Fungibilität 56, 57, 59, 60, 65, 76, 78, 79, 86, 87, 88, 91, 147, 148 ff., 153, 154 ff., 249, 286, 311, 333

Sachverzeichnis Garantenpflicht / -stellung 73, 85, 93, 101, 102, 105, 121, 125, 138, 140, 252, 263, 264, 265, 266, 267, 268 Garantiefunktion des Tatbestandes 121 Geschäftsherrenhaftung 206, 259, 263 ff., 268, 271, 362 Gesetzlichkeitsprinzip (Art. 103 II GG) 39, 88, 116, 121, 122, 123, 124, 130, 134, 163 f., 216, 221, 226, 330, 343, 357 Gewissen 31, 245, 280, 293, 302, 313, 317 Gleichheitssatz, allgemeiner 98, 122, 164, 228, 327 Gruppendynamik 188, 209, 278, 286, 296, 307, 308, 309, 313, 353 Handlungsbegriff 128, 138, 176, 177 f., 178, 179 Handlungslehre 117 – finale 176, 177, 178 – kausale 115, 121, 178 Handlungsunwert 117, 145, 146 – objektiver 146 f., 179, 180, 316 – subjektiver 146 f. Handlungsverantwortung 178 ff., 182 ff., 258 ff. Handlungszurechnung 27, 48, 51, 57, 58, 91, 117, 119, 133, 134, 137, 140, 171, 241, 259, 262, 342, 344, 347, 349, 350, 351, 352 ff. Hemmungsgründe 38, 68 f., 77, 280, 285, 301, 328 Herrschaft – Herrschaftswissen 86 – sachlich radizierte Herrschaft 85 – soziale Herrschaft 25, 107, 205 f., 206 ff., 209 ff., 212, 215, 220, 231, 238, 239, 268, 270, 274 ff., 331, 333, 334, 358, 361 – soziale Macht 91, 206 ff., 220, 238, 255 ff., 267, 279, 287, 288, 290, 297, 303, 325, 326, 332, 341, 351 – Willensherrschaft 55, 57, 58, 74, 148, 149, 150, 151, 153 f., 194, 259, 310, 311, 327 Individualunrecht 57, 58, 149 Individuelle Unverantwortlichkeit 24 Induktiv-deduktive Methode der Begriffsbildung 200, 214, 226 ff.

407

Interessenjurisprudenz 220 Internationales Militär-Tribunal (IMT) 22 Internationaler Strafgerichtshof (IStGH) 329, 364, 365 Kollektive Neutralisierung 191, 303 ff., 309, 359 Kollektivschuld 141 ff. Kompetenz-Kompetenz 157 Kriminalität der Mächtigen 237 Machtapparat – staatlicher 75, 76, 152 – wirtschaftlicher 51, 196 Makrokriminalität 58, 236 ff., 239, 271, 326 Makroverbrechen 23 Menschenwürde 129, 144, 175, 225, 289 Mikrokriminalität 236, 326 Mittäterschaft – einseitiger Einpassungsentschluss 356, 357 – Exklusionsverhältnis zwischen mittelbarer und Mittäterschaft 340 f., 350, 351, 357, 363 – kooperatives Moment 337 ff., 339 f., 347 – Plus-Minus-Theorie 260, 351 – potentielle Gestaltungsmacht 348, 350, 352 – Tatbeitrag 81, 82, 84, 243, 249, 250, 251, 252, 253, 256, 258, 282, 334, 337, 344, 347, 349, 350, 351, 353, 354, 355 – Tatbild der Mittäterschaft 335 ff., 363 – Tatplan / Tatentschluss 81, 84, 131, 135, 183, 191, 233, 234, 255, 256, 258, 271, 334, 340, 341, 342, 344, 346, 347 ff., 350 ff., 352 ff., 355 ff., 364 – Versuchsbeginn 81, 235, 354 f. – wechselseitige mittelbare Täterschaft 353 f., 355 Mittelbare Täterschaft – kraft Befehlsherrschaft als geteilte Tatherrschaft 74 f., 168 f. – kraft Benutzung eines Tatentschlossenen 60 ff., 76, 85, 109, 159 ff. – kraft Entscheidungszuständigkeit 90 ff. – kraft faktischer Steuerungsmacht 63 ff. – kraft fehlender spezifischer Hemmungsgründe 68 f.

408

Sachverzeichnis

– kraft Herrschaft über partiell Unmündige im Rahmen einer Organisation 84 ff. – kraft Nötigungsherrschaft 71 f., 160, 161 – kraft organisatorischer Machtapparate / Organisationsherrschaft 23, 24, 45, 52 ff., 79, 88, 92, 110, 147 ff., 161, 172, 194, 202, 206, 213, 230, 252, 259, 264, 272, 311, 327, 361 – kraft personaler Tatherrschaft 72 ff., 75, 109, 162 ff. – kraft relevant überlegener Gestaltungsherrschaft 69 ff. – kraft sozialer Tatherrschaft 25, 206, 221, 230, 231, 331 ff., 357 f., 360, 361, 362, 365 – kraft Weisung 89 f. – Tatbild der mittelbaren Täterschaft 335 ff. Monade 21, 290 Naturrecht 151, 156, 158, 159, 165 ff., 300, 304, 305 Nebentäterschaft 52, 83, 177, 319, 344, 349, 357, 358 Objektive Zurechnung 102, 269, 270, 125 ff. Organisationsdelikte 88, 89, 99, 121 Organisationskriminalität 22, 26, 29, 130, 334, 362 Organisationspsychologie 277 Organisationssoziologie 277 Organisationsunrecht 57, 76, 149, 150 Organisierte Kriminalität 53, 56, 71 Pflichtdelikt / Pflichtenstellung 35, 37, 51, 80, 91, 99, 105, 108, 139, 162, 163 ff., 266 Praktische Konkordanz 87 Princeps legibus solutus 157 Prinzip der Generalverantwortung und Allzuständigkeit der Geschäftsleitung 46, 130, 138, 142 Privatautonomie 272, 273 Produkthaftung – strafrechtliche Produkthaftung 46, 90, 136, 138 f. – zivilrechtliche Produkthaftung 137 f. Rädelsführer 246, 253 f., 260 ff., 268, 271 Rechtsfähigkeit 135 f.

Rechtsgelöstheit 58, 59, 68, 75, 79, 82, 83, 86, 91, 92, 94, 106, 108, 110, 111, 147, 150 ff. Rechtssicherheit 99, 116, 122, 164, 169, 207, 273, 289, 321 Rechtsstaat – liberaler 205, 274 – sozialer 274 Rechtswidrigkeit 28, 33, 38, 40, 56, 105, 115, 116, 127, 150, 157 ff., 159, 164, 166, 210, 242, 254, 263, 266, 267, 293, 294, 300, 303, 304, 305, 306, 310, 312, 322 Regressverbotslehre 180 Restriktives Tatbestandsverständnis 145 Schuld – entschuldigender Notstand (§ 35 StGB) 26, 61, 68, 71, 95, 160, 161, 170, 186, 274, 292, 294, 297 ff., 308, 312, 316, 317, 320, 322, 325, 326, 329, 362, 366 – Schuldunfähigkeit (§ 20 StGB) 297, 307 f., 308, 309, 313 – verminderte Schuldfähigkeit (§ 21 StGB) 178, 185, 209, 293, 307 f., 309, 318, 328, 361, 363 Schuldprinzip 116, 142, 146, 176, 354, 355, 357 Sonderwissen 101, 105 Souveränität 156 ff., 291 Soziale Verantwortungsbereiche 126 Soziale Rolle 102, 104, 126 ff., 129 ff., 205, 240, 241, 242, 250, 255, 267, 271, 275, 276 Soziale Grundrechte 273 Sozialstaatsprinzip 273 Strafausdehnungsgründe 99, 145, 343 Strafzumessung 96, 114, 117, 198, 321 Subjektverständnis 21, 22, 24, 225, 274, 311, 314, 334, 359, 360, 366 Systemverantwortung 135, 258 ff., 351, 352, 353, 354, 355 Systemzurechnung 131, 133, 135 Tatbestandsirrtum (§ 16 StGB) 26, 68, 139, 146, 186, 274, 292, 300, 320, 325, 326 Tatbestandsmäßiges Verhalten 97, 125, 178 Täterbegriff – extensiver 114, 115

Sachverzeichnis – primärer 117, 194, 358 – restriktiver 114, 145, 146, 161, 183 – sekundärer 115, 117, 118 Täter hinter dem Gehilfen 361 Täter hinter dem Täter 25, 34, 35, 44, 49, 53, 55, 56, 57, 58, 60, 61, 62, 67, 70, 74, 87, 92, 96, 124, 149, 160, 162, 176, 180, 184, 220, 254, 255, 314, 317, 319, 330, 335 Täterschaft juristischer Personen 134 Täterschaft als Teil der Lehre vom Tatbestand 116 Täterstrafrecht 115, 116 Tätertheorie – formal-objektive Tätertheorie 43, 114, 145, 343 – materiell-objektive Tätertheorie 43, 92, 115, 120, 248, 343 – normativ-sozialer Begründungsansatz 96 ff., 106, 107, 108, 109, 111, 112, 113, 119, 120 ff., 145, 170, 204, 241, 269 ff. – subjektive (Teilnahme-)Theorie 23, 30, 106, 108, 112, 113 ff., 170, 178, 182, 186, 218 – animus auctoris 35, 112, 115, 119, 248 – normative Kombinationstheorie 118 Tatherrschaftslehre 145 ff. – allgemein 158 ff., 176 ff. – finale Tatherrschaft(-lehre) 341 – personale Tatherrschaft(-lehre) 72 ff., 109, 162 ff. – soziale Tatherrschafts(-lehre) 24, 231, 330, 333, 360, 361, 362, 366, 367 – Kriterien sozialer Tatherrschaft 331 ff. Teilnahme – Anstiftung 21, 27, 29, 39, 49, 50, 52, 53, 55, 58, 61, 63, 72, 74, 84, 89, 95, 96, 107, 108, 110, 111, 114, 136, 160, 161, 162, 168, 169, 172, 179, 190 ff., 194, 196, 197, 198, 213, 247, 254, 319, 321, 335, 337, 338, 346, 351, 358, 359 – Kettenanstiftung 89, 93 – Beihilfe 29, 31, 32, 41, 42, 43, 44, 104, 110, 114, 127, 128, 179, 182, 183, 196,

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209, 245, 246, 268, 310, 314, 317, 336, 345, 361 – neutrale Beihilfe 310, 311 Typisierungsfunktion des Tatbestandes 66, 170 Typus(-begriff) 82, 89, 155, 207, 215, 263, 283, 324, 325, 328, 331, 332, 341, 358 Unmittelbare Täterschaft / Selbsttäterschaft 52, 56, 57, 59, 61, 75, 82 f., 94, 95, 100, 106, 110, 111, 122, 124, 125, 134, 149, 150, 160, 162, 174, 197 Unterlassen 27, 46, 50, 64, 85, 87, 93, 105, 125, 126, 130, 131, 136, 140, 162, 165, 206, 246, 247, 263 ff., 270, 362, 364 Unternehmensattitüde 265, 303 Unternehmensbezogene Betrachtungsweise 95, 100, 108, 109, 122, 124, 130, 131, 132 ff., 141 Unzumutbarkeit normgemäßen Verhaltens 299, 316, 328, 330 Verantwortungsdelegation 280, 296, 300, 301, 302, 303, 308, 309, 312, 333 Verantwortungsprinzip 37, 54, 55, 57, 58, 66, 67, 70, 72, 75, 76, 78, 79, 84, 87, 92, 93, 106, 108, 109, 110, 111, 112, 149, 156, 161, 169, 171, 180, 186, 191, 192, 199, 256, 257, 266, 267, 272, 294 Verbandswille 133 Verbotsirrtum (§ 17 StGB) 26, 62, 247, 248, 255, 292 f., 299 ff., 308, 312, 316, 321, 322, 323, 325, 329, 330, 362, 366 Vernunft 157, 178, 187, 224, 293 Versuch 232, 355 Völkerstrafrecht 23, 158, 210, 211, 364 Vorbereitungshandlungen 113, 193, 253 Vorverständnis 21, 22, 25, 155, 189 ff., 296, 357, 360, 366 Wertesystem 31, 38, 45, 69, 206, 285, 304 Wertungsjurisprudenz 24