Societas sive communio: Zum Begriff des Personengesellschaftsvertrags vom Humanismus bis zum 19. Jahrhundert [1 ed.] 9783428533237, 9783428133239

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Schriften zur Rechtsgeschichte Heft 148

Societas sive communio Zum Begriff des Personengesellschaftsvertrags vom Humanismus bis zum 19. Jahrhundert

Von

Simon Blath

A Duncker & Humblot · Berlin

SIMON BLATH

Societas sive communio

Schriften zur Rechtsgeschichte Heft 148

Societas sive communio Zum Begriff des Personengesellschaftsvertrags vom Humanismus bis zum 19. Jahrhundert

Von

Simon Blath

A Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Bayerischen Julius-Maximilians-Universität Würzburg hat diese Arbeit im Jahre 2009 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2010 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: Process Media Consult GmbH, Darmstadt Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7379 ISBN 978-3-428-13323-9 (Print) ISBN 978-3-428-53323-7 (E-Book) ISBN 978-3-428-83323-8 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706 * ∞

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Meinen Eltern

Vorwort Die vorliegende Arbeit, die im Jahre 2009 von der Juristischen Fakultät der JuliusMaximilians-Universität Würzburg als Dissertation angenommen wurde, ist während meiner Zeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Römisches Recht und Historische Rechtsvergleichung der Universität Würzburg entstanden. Betreut wurde sie von Herrn Prof. Dr. Jan Dirk Harke, dem ich an dieser Stelle ganz herzlich danke, nicht nur für ein stets offenes Ohr und zahlreiche wertvolle Hinweise in Angelegenheiten der Arbeit, sondern auch für eine schöne und interessante Zeit am Lehrstuhl. Zu danken habe ich daneben Herrn PD Dr. Steffen Schlinker, der das Zweitgutachten erstellt hat und mir ebenfalls als hilfsbereiter Ansprechpartner beiseite stand. Besonderen Dank schulde ich schließlich meiner Familie, allen voran meinen Eltern, die mich auf einem langen, manchmal mühevollen Weg begleitet und in ganz persönlicher Weise unterstützt hat. Ohne sie hätte die Arbeit nicht gelingen können. Eigener Erwähnung bedarf die tatkräftige Mithilfe meines Vaters beim Korrekturlesen. . Würzburg, im Juli 2010

Simon Martin Blath

Inhaltsverzeichnis

1. Teil Einleitung

19

A. Gang der Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 B. Der Personengesellschaftsvertrag des geltenden Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 I. Personengesellschaft im System des Gesellschaftsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 II. Merkmale des Personengesellschaftsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 1. Vertrag der Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Grundform . . . . . . . . . . . . . . . 21 a) Normenüberblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 b) Gesetzgebungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 aa) Erster Entwurf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 bb) Zweiter Entwurf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 c) Merkmale im Verständnis moderner Dogmatik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 aa) Doppelnatur des Personengesellschaftsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 bb) Zweckbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 cc) Gesellschafterpflichten (Beiträge) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 dd) Abgrenzung zu anderen Rechtsverhältnissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 (1) Gemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 (2) Partiarische Rechtsverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 2. Handelsgesellschaftsvertrag und stille Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 a) OHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 aa) Normenüberblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 bb) Motive des Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 cc) Moderne Lehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 b) Stille Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33

6

Inhaltsverzeichnis

C. Die societas römischen Rechts als historischer Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 I. Begriff und Gesellschaftsarten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 II. „Beiträge“ und Vergemeinschaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 III. Beendigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 IV. Actio pro socio, insbesondere Gewinn- und Verlustteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 V. Abgrenzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 D. Resümee, Leitfragen der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42

2. Teil Der Sozietätsbegriff in Humanismus und Usus modernus

44

A. Humanismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 I. Französischer Humanismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 1. Franciscus Connanus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 a) Praktischer Nutzen der societas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 b) Wesentliche Merkmale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 2. Franciscus Duarenus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 a) Definition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 b) Gewinn- und Verlustteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 c) Abgrenzung zur communio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 d) Einteilung der Sozietätsarten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 e) Actio pro socio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 f) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 3. Franciscus Balduinus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 a) Abgrenzung zur communio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 b) Abgrenzung zur locatio conductio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 c) Verpflichtungen aus dem Gesellschaftsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 4. Jacobus Cuiacius . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 a) Societas voluntaria und necessaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54

Inhaltsverzeichnis

7

b) Societas voluntaria im besonderen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 5. Dionysus Gothofredus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 a) Abgrenzung zur communio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 b) Abgrenzung zum Auftrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 6. Hugo Donellus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 a) Societas duplex . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 b) Definition der societas rerum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 aa) Erster Bestandteil: mutua communio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 bb) Zweiter Bestandteil: Zweck gemeinschaftlichen Gewinns . . . . . . . . . . . 61 cc) Verhältnis von actio pro socio und actio communi dividundo . . . . . . . . . 63 c) Folgen der Mischkollation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 7. Antonius Faber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 a) Societas als communio lucri et damni . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 b) Verhältnis zur communio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 8. Joannis dAvezan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 a) Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 b) Societas voluntaria und necessaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 II. Niederländischer und deutscher Humanismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 1. Arnoldus Vinnius . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 a) Definition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 b) Gesellschaftsarten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 c) Gewinn- und Verlustteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 d) Mischkollation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 e) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 2. Georg Frantzke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 a) Konsensualkontrakt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 b) Gegenstand der societas und Gesellschaftsarten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 c) Mutua communicatio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77

8

Inhaltsverzeichnis d) Gewinnzweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 e) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 3. Ulrich Huber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 a) Abgrenzung von societas und collegium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 b) Definition und Abgrenzung zur communio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 c) Gesellschaftsarten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 d) Gleichheit und Mischkollation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 e) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 4. Johannes Voet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 a) Unterteilungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 b) Gewinn- und Verlustteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 c) Mischkollation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 5. Gerard Noodt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 a) Praktischer Vorteil der societas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 b) Verhältnis zur communio und animus contrahendae societatis . . . . . . . . . . . 86 c) Collatio mutua et reciproca . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 d) Anteile an der communio lucri et damni . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 e) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89

B. Usus modernus pandectarum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 I. Hector Felicius . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 1. Societas als species amicitiae . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 2. Definition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 3. Causae societatis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 4. Substantialia, naturalia, accidentalia societatis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 5. Begriff der communio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 6. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 II. Henricus Zoesius . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 1. Definition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 2. Aequalitas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98

Inhaltsverzeichnis

9

III. Reiner Bachoff von Echt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 1. Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 2. Gesellschaftsarten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 IV. Wolfgang Adam Lauterbach . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 1. Definition und Abgrenzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 2. Communicatio quoad usum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 3. Gewinn- und Verlustteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 4. Actio pro socio und actio communi dividundo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 5. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 V. Friedrich Gerdes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 1. Definition und wesentliche Eigenschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 2. Verschiedene Einteilungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 3. Causa efficiens und forma societatis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 4. Effectus societatis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 5. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 VI. Hulderich von Eyben/Johann Ludwig Trapp . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 1. Forma und effectus societatis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 2. Gefahr und Gewinn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 VII. Johann Brunnemann . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 1. Societas in sorte vel interusurio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 2. Animus societatis contrahendae . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 VIII. Georg Adam Struve . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 IX. Johann Schilter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 1. Definition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 2. Communicatio ratione dominii . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 3. Arbeitsbeitrag und Mischkollation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119

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Inhaltsverzeichnis X. Samuel Stryk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 1. Gewinngesellschaft als Regelfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 2. Mögliche pacta über Gewinn- und Verlustteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 3. Pactum ne collata communicentur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 XI. Justus Henning Böhmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123

XII. Johann Heinrich Berger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 XIII. Samuel Cocceji . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 XIV. Augustin Leyser . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 XV. Johann Balthasar Wernher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 XVI. Johann Gottlieb Heineccius . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 XVII. Julius Friedrich Höpfner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 XVIII. Christian August Günther . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 XIX. Christian Friedrich Glück . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 1. Definitionen und Gesellschaftsarten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 2. Vergemeinschaftung in der societas mit Mischkollation . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 3. Gewinn- und Verlustteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 C. Codex Maximilianeus Bavaricus Civilis (1756) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 I. Societas als Konsensualkontrakt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 II. Bonorum Collatio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 III. Gewinnzweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 D. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144

Inhaltsverzeichnis

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3. Teil Der Sozietätsbegriff im Naturund Vernunftrecht

147

A. Naturrechtslehrer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 I. Johann Oldendorp . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 1. Societas privata und societas publica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 2. Klageziele der actio pro socio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 II. Johannes Althusius . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 1. Systematik der Personenverbindungen und allgemeine Sozietätsdefinition . . . . 150 2. Societas bonorum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 a) Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 b) Species societatis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 3. Societas vitae . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 III. Hugo Grotius . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 1. Vertragssystematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 2. Gesellschaftsvertragliche aequalitas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 IV. Samuel Pufendorf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 V. Christian Wolff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 1. Societas negotiatoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 a) Definition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 b) Bona societatis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 c) Aequalitas und Gewinn- und Verlustteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 2. Societas in genere . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 VI. Daniel Nettelbladt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165

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Inhaltsverzeichnis

B. Naturrechtskodifikationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 I. Allgemeines Landrecht (1794) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 1. Vertragliche Gemeinschaft (Gesellschaftsvertrag) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 2. Abgrenzung von vertraglicher Gemeinschaft und „erlaubter Privatgesellschaft“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 II. Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch (1811) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 1. Systematische Einordnung und Definition des Gesellschaftsvertrags . . . . . . . . 172 2. Vereinigung von Sachen und Bemühungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 3. Gemeinschaftlicher Nutzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 C. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176

4. Teil Der Sozietätsbegriff in Rechtswissenschaft und Gesetzgebung des 19. Jahrhunderts

178

A. Historische Rechtsschule und Pandektenwissenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 I. Anton Friedrich Justus Thibaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 II. Friedrich Christian Gesterding . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 1. Allgemeiner Sozietätsbegriff: gemeinschaftlicher Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 2. Römischer Sozietätsbegriff: Gemeinschaft des Objekts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 3. Gemeinrechtlicher Sozietätsbegriff: communio lucri et damni . . . . . . . . . . . . . 182 4. Besondere Arten der societas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 5. Affectio societatis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 6. Miteigentum und Sachgefahr in der societas negotiatoria . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 7. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 III. Friedrich Carl von Savigny . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 IV. Paul Ludolf Kritz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 1. Methodischer Vorrang der communio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 2. Begriff und Gesellschaftsarten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188

Inhaltsverzeichnis

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3. Erklärung problematischer Stellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 4. Anteile am Gesellschaftsvermögen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 5. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 V. Georg Friedrich Puchta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 VI. Karl August Dominik Unterholzner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 1. Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 2. Definition der societas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 3. Vergemeinschaftungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 VII. Georg Carl Treitschke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 1. Definition und Arten der Gewerbegesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 2. Dreifache Gemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 VIII. Karl Adolph von Vangerow . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 IX. Carl Friedrich Ferdinand Sintenis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 1. Zweck und Zweckförderungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 2. Gleichheit und Gegenseitigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 X. Karl Ludwig Arndts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 XI. Holzschuher/Kuntze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 XII. Bernhard Windscheid . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 XIII. Alois Brinz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 1. Begriff und Gesellschaftsarten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 2. Konkretisierung des Gemeinschaftsbegriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 XIV. Heinrich Dernburg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208

B. Germanistik im Überblick, insbesondere Beseler und Gierke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 I. Ältere Germanistik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209

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Inhaltsverzeichnis 1. Die Handelsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 2. Das Gesamteigentum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 II. Georg Beseler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 1. Korporation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 2. Korporative Genossenschaft und andere Vereine . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 3. Gesamteigentum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 III. Otto von Gierke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 1. Gesamtsystem des Vereinigungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 2. Gesamte Hand als personenrechtliche Gemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 3. Arten und Eigenschaften der Gesamthand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 4. Gesamteigentum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 5. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220

C. Gesetzgebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 I. Das Allgemeine Deutsche Handelsgesetzbuch (1861) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 1. Vorbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 2. Die Gesellschaften des ADHGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 a) Offene Handelsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 b) Stille Gesellschaft und Vereinigung zu einzelnen Handelsgeschäften . . . . . . 224 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 II. Der Dresdener Entwurf (1866) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 1. Gemeine Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 a) Normenüberblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 b) Die Zweckdiskussion bei den Beratungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 2. Kollektivgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 III. Das schweizerische Obligationenrecht (1881) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229

D. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231

Inhaltsverzeichnis

15

5. Teil Zusammenfassung

233

Literatur- und Quellenverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248

Abkürzungsverzeichnis a.A. ABGB Abs. ADHGB a.E. AG ALR Anm. Art. Aufl. Bd. BGB BGH BGHZ bzgl. bzw. C. CMBC D. DE ders. d. h. E1, E2 etc. f., ff. Fn. Gai GbR gem. GmbH grds. Hg. HGB h.M. hrsg. Hs. i. d. R. insbes. Inst. i.ü. i.V.m.

andere(r) Ansicht Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch Absatz Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch am Ende Aktiengesellschaft (Zeitschrift) Allgemeines Landrecht für die preußischen Staaten Anmerkung Artikel Auflage Band Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen bezüglich beziehungsweise Codex Iustinianus Codex Maximilianeus Bavaricus Civilis Digesten Dresdener Entwurf derselbe das heißt erster, zweiter Entwurf et cetera folgende Fußnote Institutionen des Gaius Gesellschaft bürgerlichen Rechts gemäß Gesellschaft mit beschränkter Haftung grundsätzlich Herausgeber Handelsgesetzbuch herrschende Meinung herausgegeben Halbsatz in der Regel insbesondere Institutionen im übrigen in Verbindung mit

Abkürzungsverzeichnis JuS KG KGaA liSp, reSp m.w.N. NJW Nr. o. a. oHG PartGG RGZ Rn. ROHG Rspr. S. sog. SZ Rom TS u. a. usw. vgl. z. B. z. T.

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Juristische Schulung Kommanditgesellschaft Kommanditgesellschaft auf Aktien linke Spalte, rechte Spalte mit weiteren Nachweisen Neue Juristische Wochenschrift Nummer oben angeführt offene Handelsgesellschaft Partnerschaftsgesellschaftsgesetz Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Randnummer Reichsoberhandelsgericht, Entscheidungen des Reichsoberhandelsgerichts Rechtsprechung Satz, Seite sogenannt Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, Romanistische Abteilung Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis unter anderem, und andere und so weiter vergleiche zum Beispiel zum Teil

1. Teil

Einleitung A. Gang der Darstellung Die vorliegende Arbeit untersucht den Begriff des schuldrechtlichen Personengesellschaftsvertrags in Humanismus, Usus modernus, Naturrecht und der Rechtswissenschaft und Gesetzgebung des 19. Jahrhunderts. Sie will Entwicklungslinien aufzeigen, die auf den Personengesellschaftsvertrag des geltenden Rechts hinführen. Die Einleitung widmet sich zunächst dem geltenden Recht. Hier ist im Hinblick auf den Untersuchungsgegenstand vor allem das Verhältnis von Gesellschaftsvertrag und Gesellschaft, Schuld- und Personenrecht zu klären. Sodann soll das römische Sozietätsrecht als historischer Ausgangspunkt des modernen Personengesellschaftsvertrags betrachtet werden, um schließlich vor dem Hintergrund einer Gegenüberstellung des geltenden und römischen Rechts die Leitfragen der Untersuchung zu formulieren. Es folgt in den Hauptteilen der Arbeit die nach Epochen gegliederte Erörterung der Sozietätslehren und -rechte repräsentativ ausgewählter Schriftsteller und maßgeblicher Kodifikationen, verbunden mit dem Versuch, die gefundenen Begriffe bestimmten Modellen oder Konzepten zuzuordnen. Im Abschnitt über das 19. Jahrhundert soll, insbesondere mit Rücksicht auf das später ins BGB übernommene Gesamthandsprinzip, auch ein Überblick über die in die Genossenschaftslehren Beselers und Gierkes mündende germanistische Entwicklungslinie gegeben werden.

B. Der Personengesellschaftsvertrag des geltenden Rechts I. Personengesellschaft im System des Gesellschaftsrechts Kennzeichnend für das heutige Gesellschaftsrecht ist die Zweiteilung in Personengesellschaften und Körperschaften. Sie beruht auf der in der gesetzlichen Systematik angelegten Gegenüberstellung von „Gesellschaft“ (§§ 705 ff. BGB) und „Verein“ (§§ 21 ff. BGB) und geht von der divergierenden Struktur dieser Vereinigungstypen – einerseits „personalistisch“, andererseits „körperschaftlich“ – aus.1 Die personalistische Struktur ist das Resultat einer wesensbestimmenden Abhängigkeit von Gesellschaft und Gesellschafter: die Gesellschaft besteht durch und in der Verbindung 1

Vgl. Wiedemann I, § 2 I 1, S. 89; K. Schmidt, § 3 I, S. 46 f.

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1. Teil: Einleitung

der Einzelmitglieder, realisiert sich also in der Individualität ihrer Gesellschafter.2 Im einzelnen folgen daraus insbesondere: die Bindung an den ursprünglichen Gesellschafterkreis, das Einstimmigkeitsprinzip bei Entscheidungen, die Selbstorganschaft.3 Demgegenüber ist für die Körperschaft die überindividuelle Verselbständigung charakteristisch, bei ihr sind Mitgliederwechsel, Fortdauer beim Tode eines Mitglieds, Mehrheitsentscheidung, Drittorganschaft nicht nur möglich, sondern auch strukturell prägend.4 Die jeweiligen Eigenschaften kommen den Vereinigungen jedoch nur typischerweise, nicht begriffsnotwendig zu.5 Sie stehen also für einen Idealtypus, der in der praktischen und gesetzlichen Ausgestaltung einer Vereinigungsform nicht durchgehalten sein muß.6 Mit dieser Einschränkung lassen sich sämtliche Vereinigungen des deutschen Zivilrechts dem einen oder anderen „Urbild“ und mithin den Personengesellschaften oder Körperschaften zuordnen. „Personengesellschaft“ sind neben der GbR insbesondere die Handelsgesellschaften des HGB (oHG, §§ 105 ff. HGB, KG, §§ 161 ff. HGB), daneben stille Gesellschaft, Partenreederei, Partnerschaftsgesellschaft und Europäische Wirtschaftliche Interessenvereinigung (EWIV). „Körperschaft“ sind neben dem (rechtsfähigen) Verein die Aktiengesellschaft und KGaA, GmbH, Genossenschaft und der Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit. Neben dem Begriffspaar von Personengesellschaft und Körperschaft ist auch die Differenzierung von Gesellschaften „im engeren und weiteren Sinne“ geläufig. Als Gesellschaften im engeren Sinne werden die Personengesellschaften bezeichnet, als solche im weiteren Sinne alle privatrechtlichen Zweckvereinigungen.7 Diese ,inhaltlich blasse, aber ,nicht unberechtigte Unterscheidung8 betont das im Begriff der „Gesellschaft“ implizierte personalistische Element9, rechtfertigt es also, nur von der Personengesellschaft als einer Gesellschaft im eigentlichen Sinne zu sprechen.10

2

Vgl. K. Schmidt, § 3 I 2, S. 46; Wiedemann I, § 2 I, S. 89. Wiedemann I, § 2 I, S. 90 ff.; Ballerstedt, JuS 1963, 253, 257 f. unter Bezug auf Gierke, DPR I, § 79, S. 660. Gierke stellt allerdings gerade auf die Aufhebung des Fürsichseins der einzelnen Menschen ab, siehe unten 4. Teil B. III. 4 K. Schmidt, § 3 I, S. 46; Wiedemann I, § 2 I, S. 90 ff. 5 K. Schmidt, § 3 I, S. 46; Wiedemann I, § 2 I, S. 90 ff. 6 Man denke etwa an Fortsetzungsklauseln im Bereich der GbR und § 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 HGB bei der oHG. 7 K. Schmidt, § 3 I, S. 45; MK-BGB/Ulmer, Vor § 705 Rn. 1; vgl. auch Baumbach/Hopt, Einl v § 105 Rn. 1. 8 K. Schmidt, § 3 I, S. 45 f. 9 Vgl. MK-BGB/Ulmer, Vor § 705 Rn. 1. 10 Der Gebrauch des weiteren Gesellschaftsbegriffs hat sich freilich durchgesetzt, man denke etwa an die gesetzlichen Bezeichnungen für die Kapitalgesellschaften. 3

B. Der Personengesellschaftsvertrag des geltenden Rechts

21

II. Merkmale des Personengesellschaftsvertrags 1. Vertrag der Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Grundform Die §§ 705 ff. BGB behandeln im besonderen Schuldrecht die Grundform der Personengesellschaft, die sogenannte Gesellschaft bürgerlichen Rechts, und stellen zugleich allgemeine Regeln für die Personengesellschaft auf: Sie gelten über entsprechende Verweise oder jedenfalls anerkanntermaßen11 auch für die anderen Gesellschaftsarten, solange das Gesetz keine Sonderbestimmungen vorsieht. Insbesondere stellen die §§ 705 ff. BGB die Grundform des Personengesellschaftsvertrags vor. a) Normenüberblick Die Ausgangsbestimmung liefert § 705 BGB: „Durch den Gesellschaftsvertrag verpflichten sich die Gesellschafter gegenseitig, die Erreichung eines gemeinsamen Zweckes in der durch den Vertrag bestimmten Weise zu fördern, insbesondere die vereinbarten Beiträge zu leisten.“

Gem. § 706 Abs. 1 BGB haben die Gesellschafter in Ermangelung einer anderen Vereinbarung gleiche Beiträge zu leisten. Hierunter sind nach § 706 Abs. 3 BGB auch Dienstleistungen zu verstehen.12 Werden vertretbare, verbrauchbare oder nach einer Schätzung beizutragende Sachen eingebracht, so entsteht im Zweifel gemeinschaftliches Eigentum der Gesellschafter, § 706 Abs. 2 BGB. Dieses Eigentum bildet mit den durch die Geschäftsführung für die Gesellschaft erworbenen Gegenständen nach § 718 Abs. 1 BGB das Gesellschaftsvermögen und unterliegt gem. § 719 BGB gesamthänderischer Bindung: ein Gesellschafter kann nach Abs. 1 nicht über seinen Anteil am Gesellschaftsvermögen und an einzelnen dazu gehörenden Gegenständen verfügen, ist auch nicht berechtigt, Teilung zu verlangen. Das Gesamthandseigentum unterscheidet sich also von einer Miteigentumsgemeinschaft im Sinne des § 741 BGB: dort kann der Teilhaber über seinen Anteil – den „Bruchteil“ – gem. § 747 S. 1 BGB frei verfügen. Die in § 705 BGB nicht ausdrücklich angesprochenen Gesellschafterrechte sind gem. § 717 BGB unübertragbar, ausgenommen allerdings unter anderem die Gewinnanteile (§ 717 S. 2 BGB). Regelungen zur Gewinn- und Verlustteilung treffen die §§ 721, 722 BGB. Sie findet nach § 721 Abs. 1 BGB grundsätzlich erst nach Auflösung der Gesellschaft statt, hat aber nach § 721 Abs. 2 BGB bei einer Gesellschaft von 11

OHG und KG: §§ 105 Abs. 3, 161 Abs. 2 HGB; stille Gesellschaft: siehe K. Schmidt, § 62 I, S. 1837; Palandt/Sprau, § 705 Rn. 50 und Ballerstedt, JuS 1963, 253; Partenreederei: vgl. Ballerstedt, JuS 1963, 253, 260; Partnerschaftsgesellschaft: § 1 Abs. 4 PartGG; EWIV: § 1 EWIV-Ausführungsgesetz, das ergänzend anwendbare Recht der oHG beinhaltet den Verweis auf die §§ 705 ff. BGB, siehe Palandt/Sprau, § 705 Rn. 8. 12 Davon zu unterscheiden ist die den Gesellschaftern gem. § 709 Abs. 1 BGB grds. gemeinschaftlich zustehende Geschäftsführung; mit dem Geschäftsführungsrecht einher geht im Zweifel auch die Vertretung der Gesellschaft gegenüber Dritten, § 714.

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1. Teil: Einleitung

längerer Dauer im Zweifel am Schluß jedes Geschäftsjahrs zu erfolgen. Nach § 722 Abs. 1 BGB ist bei fehlender Bestimmung von gleichen Gewinn- und Verlustanteilen unabhängig von der Größe des Gesellschafterbeitrags auszugehen. Einseitige Bestimmungen von Gewinn oder Verlust erstrecken sich nach § 722 Abs. 2 im Zweifel auf beide Größen. Aufgelöst wird die Gesellschaft durch Zweckerreichung oder -unmöglichkeit, Gesellschafts- oder Gesellschafterinsolvenz und im Zweifel durch Kündigung und Gesellschaftertod, §§ 723 ff., 736 BGB. Von der Auflösung ist die Auseinandersetzung zu unterscheiden, die die vermögensrechtliche Liquidation der Gesellschaft zum Gegenstand hat (§§ 730 ff. BGB). So sind gem. § 732 BGB die der Gesellschaft zur Benutzung überlassenen Gegenstände dem Konferenten zurückzugeben, gem. § 733 Abs. 2 S. 1 BGB die Geldeinlagen nach Berichtigung der Schulden zurückzuerstatten. Für andere zu Eigentum überlassene Gegenstände ist gem. § 733 Abs. 2 S. 2 BGB Wertersatz zu leisten, nicht jedoch für Dienstleistungen oder zur Benutzung überlassene Gegenstände, § 733 Abs. 2 S. 3 BGB. b) Gesetzgebungsverfahren aa) Erster Entwurf13 Nach den Motiven der ersten Kommission liegt den Vorschriften über die Gesellschaft die gemeinrechtliche Auffassung von Begriff und Wesen der Gesellschaft zugrunde.14 Die erste Fassung des späteren § 705 BGB (§ 629 Abs. 1 E1) lautet: „Durch den Gesellschaftsvertrag werden die Gesellschafter sich gegenseitig verpflichtet, zur Erreichung des vereinbarten gemeinsamen Zweckes die vereinbarten Leistungen beizutragen.“

Die Kommission weist ausdrücklich darauf hin, daß der Zweck der verschiedensten Art sein könne, keineswegs nur Erwerbs- oder Vermögenszweck sein müsse.15 Es ist also auch ein lediglich idealer Zweck möglich.16 Das Argument, es müßten bei einem nichtvermögensrechtlichen Zweck zumindest vermögensrechtliche Beiträge vereinigt werden, weil der rechtliche Bestand eines Schuldverhältnisses eine Leistung vermögensrechtlicher Art voraussetze, hält die Kommission mit Blick auf Art. 206 E1 (Gegenstand des Schuldverhältnisses ist schlicht ein „Thun oder ein Unterlassen“)17 für obsolet.18 Auch möchte sie den Begriff der Gesellschaft nicht in un-

13

Vgl. hierzu auch Th. Wächter, S. 115 ff. Motive, S. 591 = Mugdan, S. 330. 15 Motive, S. 591 = Mugdan, S. 330. 16 Motive, S. 594 = Mugdan, S. 332. 17 Siehe § 241 BGB. 18 Motive, S. 595 = Mugdan, S. 332; Motive, S. 3, 5 = Mugdan, S. 2, 3: ein Vermögensinteresse des Gläubigers gehöre nicht zum Wesen der Obligation, das obligatorische Recht des 14

B. Der Personengesellschaftsvertrag des geltenden Rechts

23

zulässiger Weise beschränken,19 hält aber offenbar für möglich, daß bei Gesellschaften ohne vermögensrechtlichen Charakter einzelne gesellschaftsrechtliche Normen gegenstandslos oder der Natur der Dinge nach unanwendbar sind.20 Eine klare Grenze setzt man im übrigen dem vermögensrechtlichen Zweck mit § 350 E1 (jetzt § 311 b Abs. 2 und 3 BGB): Nach Abs. 1 ist die Verpflichtung zur allgemeinen Vermögensgesellschaft nichtig und nach Abs. 2 ein auf das gegenwärtige Vermögen oder einen Bruchteil desselben gerichteter Gesellschaftsvertrag formgebunden.21 Aus der Gemeinsamkeit des Zweckes folgert die Kommission die Anteilnahme eines jeden Gesellschafters an dem Zweck, insbesondere die Beitragspflicht eines jeden Gesellschafters: demnach hält man einen Vertrag, durch den ein Gesellschafter von der Beitragspflicht befreit, aber zur Teilnahme am gemeinsamen Zweck, insbesondere dem Gewinn, berechtigt, oder zwar am Verlust, nicht jedoch am Gewinn beteiligt sein solle, nicht für einen Gesellschaftsvertrag; eine Notwendigkeit, dies im Gesetz ausdrücklich auszusprechen, sieht man allerdings nicht.22 Schon § 629 E1 spricht von der gegenseitigen Verpflichtung. Die Frage jedoch, ob im Rahmen des Gesellschaftsvertrags die exceptio non adimpleti contractus (Einrede des nichterfüllten Vertrags) stattfinde, will man nicht beantworten, sondern der Wissenschaft und Praxis zur Klärung überlassen. Man folgert aber aus dem gesellschaftsvertraglichen Schuldverhältnis ohne weiteres, daß der Gesellschafter die Leistung eines ausstehenden Beitrags nicht für sich in Anspruch nehmen, sondern nur die Leistung zum vereinbarten Zwecke, mithin an alle Gesellschafter verlangen kann.23 Der erste Entwurf sieht keine besondere dingliche Bindung des Gesellschaftsvermögens vor, dieses steht in einfachem Miteigentum der Gesellschafter und läßt die Verfügung des einzelnen Gesellschafters über seinen quotalen Anteil an den gemeinschaftlichen Gegenständen zu.24 § 645 E1 statuiert lediglich die schuldrechtliche Verpflichtung des Gesellschafters, sich bis zur Auseinandersetzung der Verfügung über seinen Anteil am „Gesellschaftsvermögen“ zu enthalten. Gegenstand des Miteigentums als Gesellschaftsvermögen ist insbesondere, was der vertretungsberechtigte Gesellschafter aus der Geschäftsführung erwirbt, § 641 i.V.m. § 631 E1: Er hat diese Gegenstände nach den entsprechenden Regeln der Eigentumsübertragung (§ 631 Abs. 3) den übrigen Gesellschaftern zu vergemeinschaften. Diese besondere Vergemeinschaftungspflicht folgert man aus dem Begriff und Zweck des Gesellschaftsverhältnisses.25 Gläubigers ergreife nicht mehr nur einen speziellen Gegenstand, der ihm durch die Leistung verschafft werden soll. 19 Motive, S. 595 = Mugdan, S. 332. 20 Vgl. Motive, S. 595 = Mugdan, S. 332 a.E. 21 Motive, S. 595 = Mugdan, S. 333. 22 Motive, S. 594 = Mugdan, S. 332. 23 Motive, S. 598 = Mugdan, S. 334. 24 Motive, S. 591 = Mugdan, S. 330 f.; Motive, S. 599 f. = Mugdan, S. 335. 25 Motive, S. 610 = Mugdan, S. 341.

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1. Teil: Einleitung

Bei Betreibung eines Erwerbsgeschäftes ist es den Gesellschaftern nach § 659 E1 jedoch gestattet, die Anwendbarkeit der für die oHG geltenden Vorschriften zu vereinbaren.26 Dies soll gerade im Hinblick auf die Bestimmungen über das Gesellschaftsvermögen möglich sein.27 Die entsprechenden Vorschriften des ADHGB zur oHG (Art. 108, 119 bis 121) trennen streng zwischen Privatvermögen des Gesellschafters und Gesellschaftsvermögen. So darf nach Art. 108 ADHGB ein Gesellschafter ohne Einwilligung der übrigen Gesellschafter seinen Anteil am Gesellschaftsvermögen nicht vermindern.28 Im Gegensatz zur Parallelnorm Art. 810 des Dresdener Entwurfs, der den Willen der Gesellschafter, unter einem gemeinschaftlichen Namen aufzutreten, ausreichen läßt, wird in § 659 E1 jedoch bewußt ein Vertrag der Gesellschafter über die Anwendung verlangt.29 Gesellschaft und (schlichte) Gemeinschaft stehen nach dem ersten Entwurf in einem engen Verhältnis. Systematisch verdeutlicht das § 773 des Entwurfs, der die nur subsidiäre Geltung des Gemeinschaftsrechts anordnet, wenn die Gemeinschaft auf einem Vertrag beruht. Dahinter steht die Vorstellung, daß sich eine Gemeinschaft entweder als zufällige oder als vertragsmäßige, d. h. gesellschaftsvertragliche darstellt.30 bb) Zweiter Entwurf Der zweite Entwurf läßt die Ausgangsdefinition des Gesellschaftsvertrags weitgehend unberührt. Um zu verdeutlichen, daß die Verwirklichung des Gesellschaftszwecks sich nicht auf Beitragsleistungen beschränkt, sondern auch Verpflichtungen anderer Art umfaßt, spricht § 645 E2 (der dem heutigen § 705 BGB wörtlich entspricht) jedoch von einer Förderung „in der durch den Vertrag bestimmten Weise“ und nur „insbesondere“ von den Beiträgen.31 Die wesentliche Änderung des zweiten Entwurfs besteht in der Einführung des Gesamthandsprinzips, wie es im gegenwärtigen BGB in § 719 zum Ausdruck kommt.32 Hierdurch will man der deutschrechtlichen Auffassung, die man auch im ALR und französischen Recht verwirklicht sieht, Geltung verschaffen33 und einer Vereitelung des Gesellschaftszwecks durch Verfügungen einzelner Gesellschafter oder ihrer Gläubiger vorbauen34. Resultat ist die dingliche Bindung des Gesamthandsvermögens, die es als ein unmittelbar dem Gesellschaftszweck dienstbar gemachtes, selbständiges Gesellschaftsvermögen er26 Vgl. zur „Kollektivgesellschaft“ des ersten Entwurfs auch Th. Wächter, S. 95 ff., und zur Streichung des § 659 E1 (§ 728 E2) durch den Justizausschuß des Bundesrats dens., S. 256 f. 27 Motive, S. 632 = Mugdan, S. 353. 28 Siehe unten 4. Teil C. I. 2. a). 29 Motive, S. 633 = Mugdan, S. 354. 30 Motive, S. 874 = Mugdan, S. 488. 31 Protokolle, S. 2411 = Mugdan, S. 982. 32 Siehe hierzu ausführlich Th. Wächter, S. 243 ff. 33 Denkschrift, S. 84 = Mugdan, S. 1259. 34 Denkschrift, S. 85 = Mugdan, S. 1260; Protokolle, S. 2435 ff. = Mugdan, S. 989 ff.

B. Der Personengesellschaftsvertrag des geltenden Rechts

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scheinen läßt.35 Wohl im Hinblick auf die auseinanderstrebenden Meinungen zur theoretischen Natur der Gesamthand36 weicht man vor einer Stellungnahme hierzu zurück und will die Frage der Rechtsprechung und Wissenschaft überlassen37. c) Merkmale im Verständnis moderner Dogmatik aa) Doppelnatur des Personengesellschaftsvertrags Obwohl es der Wortlaut des § 705 BGB und die systematische Stellung der gesellschaftsrechtlichen Normen im besonderen Schuldrecht nicht vermuten lassen, ist der Gesellschaftsvertrag nach moderner Auffassung durch eine Doppelnatur gekennzeichnet: Man findet in ihm schuld- und organisations- oder personenrechtliche Bestandteile vereinigt.38 Den schuldrechtlichen Gehalt („schuldrechtlicher Gesellschaftsvertrag“39) sieht man in den Rechtsbeziehungen der Gesellschafter untereinander, den Individualansprüchen und -verpflichtungen manifestiert, den organisations- oder personenrechtlichen Gehalt („Organisationsvertrag“) in einer gegenüber den Gesellschaftern verselbständigten Organisation, die Sozialansprüche und -verpflichtungen der Gesellschaft gegenüber den Gesellschaftern gebiert.40 Letztlich wurzeln diese Erkenntnisse in der sogenannten „Gruppen-Lehre“, als deren Begründer Werner Flume anzusehen ist.41 Diese Lehre knüpft an die Gesamthandseigenschaft der Gesellschaft bürgerlichen Rechts personenrechtliche Folgewirkungen. Während die traditionelle Lehre in engem Anschluß an die gesetzliche Ausgestaltung der Gesellschaft im BGB das gesellschaftsrechtliche Gesamthandsvermögen lediglich als gebundenes Sondervermögen der Gesellschafter, also als Zuordnungsobjekt betrachtet, erhebt die Gruppenlehre die Gesamthand als solche („Gruppe“) zum

Protokolle, S. 2436 = Mugdan, S. 990. Vgl. Protokolle, S. 2437 f. = Mugdan, S. 990. 37 Protokolle, S. 2438 = Mugdan, S. 990; Protokolle, S. 2445 = Mugdan, S. 992; Jakobs/ Schubert §§ 717 – 720, S. 294. 38 Flume, § 2 I, S. 11 f.; K. Schmidt, § 7 I, S. 167 ff., § 43 II, S. 1287; MK-BGB/Ulmer, § 705 Rn. 158; Palandt/Sprau, § 705 Rn. 10; eingeschränkt Ballerstedt, JuS 1963, 253, 258, unter Bezug auf Gierkes Vorstellung von der „personenrechtlichen Gemeinschaft“, vgl. unten 4. Teil B. III. 2.; Wiedemann II, § 2 I, S. 91 ff., der allerdings den vertragsrechtlichen Charakter zugunsten der gemeinschafts- und organisationsrechtlichen Dimension weitgehend verdrängt sieht. 39 Allerdings nicht im Sinne eines eigenständigen Rechtsverhältnisses neben dem Organisationsvertrag, denn der Gesellschaftsvertrag wird als Einheit verstanden, siehe MK-BGB/ Ulmer, § 705 Rn. 158. 40 Flume, § 2 II, S. 12; K. Schmidt, § 7 I, S. 167 f.; MK-BGB/Ulmer, § 705 Rn. 158 f.; Wiedemann II, § 1, S. 91 ff. Es ist im internationalen Vergleich keineswegs selbstverständlich, die Gesellschaft überhaupt auf der Grundlage eines Vertrags zu konstruieren, so verzichtet man darauf in den Vereinigten Staaten und stellt ganz das Konzept of organisation and community of interest in den Vordergrund, siehe m.w.N. Heenen, S. 20; Wiedemann II, § 1, S. 92 f. 41 MK-BGB/Ulmer, § 705 Rn. 298; BGHZ 146, 341, 344; K. Schmidt, NJW 2001, 993, 995. 35 36

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1. Teil: Einleitung

Rechtsträger oder Zuordnungssubjekt.42 Der personen- und organisationsrechtliche Gehalt des Gesellschaftsvertrags liegt also in der Subjektsqualität der Gesamthand begründet.43 Die Vorstellung von der personenrechtlichen Gesamthand ist inzwischen höchstrichterlich rezipiert: In dem richtungsweisenden Urteil vom 29. Januar 2001 bejaht der BGH die Rechtsfähigkeit der Außengesellschaft bürgerlichen Rechts, soweit sie durch Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten begründet, und beruft sich im Anschluß an Flume auf die beschränkte Rechtssubjektivität.44 In engem Zusammenhang mit der Abgrenzung von schuld- und personenrechtlichem Anteil steht die Einordnung der Gesellschaft als Innen- oder Außengesellschaft. Rechtsprechung und Teile der Literatur unterscheiden danach, ob ein Auftreten der Gesellschaft nach außen und eine Vertretung der sämtlichen Gesellschafter gegeben ist.45 Flume und Schmidt knüpfen hingegen an das Vorhandensein von Gesamthandsvermögen an; sobald mit der gesellschaftsvertraglichen Vereinbarung von Beiträgen ein Gesamthandsvermögen der Gesellschaft an den Einlageansprüchen entstanden sei, werde die Gesellschaft zur Außengesellschaft.46 Daß eine Innengesellschaft jedenfalls kein Gesamthandsvermögen bildet, entspricht auch der herrschenden Meinung.47 Da die Differenz zwischen Innen- und Außengesellschaft wesentlich in einem organisationsrechtlichen Faktor gesucht wird, liegt es nahe, das Begriffspaar mit dem Gegensatz von Schuldverhältnis und Organisationsverhältnis zu identifizieren. Diese Konsequenz wird auch zuweilen gezogen.48 42 Grundlegend Flume, § 4 II, S. 54 ff.; mit Überblick über die Entwicklung und weiteren Nachweisen zur Gegenansicht jeweils MK-BGB/Ulmer, § 705 Rn. 296 ff.; K. Schmidt, § 8 III, S. 196 ff.; Th. Wächter, S. 309 ff.; unter deutlicher Distanzierung von rechtssoziologisch begründeten Argumentationslinien, insbes. von Gierke („reale Verbandspersönlichkeit“, vgl. unten 4. Teil B. III. 1.), Staudinger/Habermeier, Vorbem zu §§ 705 – 740 Rn. 8 f. 43 Flume, § 1 I, S. 1, § 2 II, S. 12 f., der an Gierkes Begriff von der „personenrechtlichen Gemeinschaft“ anknüpft, ihn aber im Gegensatz zu Gierke auf den personenrechtlichen Anteil beschränkt, vgl. § 2 I, S. 11 f. und unten 4. Teil B. III. 2.; K. Schmidt, § 7 I, S. 167 ff., 169 mit Fn. 9, der den „Verband“ (ein gegenüber den Mitgliedern verselbständigtes, nicht zwingend rechtsfähiges, organisationsrechtliches Verhältnis) als notwendiges Substrat sowohl der juristischen Verbandsperson als auch der Gesamthand zugrunde legt; MK-BGB/Ulmer, § 705 Rn. 158. 44 BGHZ 146, 341, 344, mit Verweis auch auf Gierke und K. Schmidt, § 8 III, S. 203 ff.; zu diesem Urteil K. Schmidt, NJW 2001, 993. 45 Grundlegend RGZ 166, 161, 163; BGHZ 12, 308, 314; MK-BGB/Ulmer, § 705 Rn. 279 f.: vertraglicher Verzicht auf Außengeschäfte; Palandt/Sprau, § 705 Rn. 33. 46 Flume, § 1 III, S. 6; K. Schmidt, § 43 II, S. 1288 f.: „Nicht die Offenlegung des Gesellschaftsverhältnisses, sondern die Rechtsträgerschaft der Gesellschaft macht den Unterschied aus.“ 47 Vgl. Palandt/Sprau, § 705 Rn. 33; a.A. ist Ulmer, MK-BGB § 705 Rn. 279 ff., der das Fehlen von Gesamthandsvermögen nicht für ein begriffsnotwendiges Merkmal der Innengesellschaft schlechthin, sondern nur der Innengesellschaft „im engeren Sinne“ (wie etwa stille Gesellschaft) hält. 48 Flume, § 1 III, S. 6; MK-BGB/Ulmer, § 705 BGB Rn. 276; einschränkend K. Schmidt, § 7 I, S. 170 ff., der einerseits einen nicht zu leugnenden Zusammenhang bejaht, aber ande-

B. Der Personengesellschaftsvertrag des geltenden Rechts

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Mit der Unterscheidung von Innen- und Außengesellschaften steht zugleich außer Frage, daß eine Gesellschaft als bloß schuldrechtliches Verhältnis vereinbart werden kann.49 Als „Paradigma“ eines solchen Verhältnisses gilt die stille Gesellschaft (§§ 230 ff. HGB)50, die sich entsprechend der römischrechtlichen Sozietät in Rechtsbeziehungen unter den Gesellschaftern erschöpft und nach Flume für Gelegenheitsgesellschaften ebenso typisch ist wie die Gesamthandsgesellschaft für die im Rechtsverkehr auftretenden Gesellschaften.51 Geht man von der Prämisse aus, daß Gesamthandsvermögen die Gesellschaft bereits zur Außengesellschaft macht, ist gemeinschaftliches Eigentum in einer Innengesellschaft nur als Bruchteilseigentum denkbar. Nach herrschender Meinung kann die Innengesellschaft mit einer Bruchteilsgemeinschaft einhergehen.52 bb) Zweckbegriff Der „gemeinsame Zweck“ ist der dogmatische Zentralbegriff des Gesellschaftsvertrags nach § 705 BGB und causa der Verpflichtungen.53 Insofern steht er in engem Zusammenhang mit den Beiträgen als „Zweckförderungspflichten“ (dazu näher im nächsten Abschnitt). Zunächst geht auch die moderne Lehre selbstverständlich davon aus, daß jeder erlaubte Zweck – sei er vermögensrechtlich oder ideell, dauernd oder vorübergehend – Gegenstand des Gesellschaftsvertrags sein kann.54 Problemträchtiger erscheint das Merkmal der „Gemeinsamkeit“. Man versteht darunter im allgemeinen „Überindividualität“, um einerseits eine Abgrenzung zu den Individualinteressen oder gar bloßen Motiven der einzelnen Gesellschafter55, andererseits zu den schuldrechtlichen Austauschverhältnissen zu ermöglichen56. Ballerstedt und Flume erkennen im „gemeinsamen Zweck“ das konstituierende Element einer jeden Gesellschaft und verstehen ihn nicht als Ausfluß des Gesamthandsprinzips; Gesamtrerseits darauf hinweist, daß eine Innengesellschaft als „Verband“ organisiert sein könne, so z. B. ein Kartell oder eine stille Gesellschaft als „Innen-KG“. 49 Flume, § 1 III, S. 4 f.; K. Schmidt, § 7 I, S. 170. 50 Flume, § 1 III, S. 4 f.; K. Schmidt, § 7 I, S. 170. 51 Flume, § 1 III, S. 5. 52 Flume, § 1 IV, S. 10; Palandt/Sprau, § 705 Rn. 33; MK-BGB/Ulmer, § 705 Rn. 282. 53 MK-BGB/Ulmer, § 705 Rn. 148; Ballerstedt, JuS 1963, 253, 256; mit einigen geistesund wortgeschichtlichen Bezügen Kellermann, S. 11 ff., 29 ff., 63 f. 54 Ballerstedt, JuS 1963, 253, 254; jeweils mit Beispielen aus der Rspr. MK-BGB/Ulmer, § 705 Rn. 144; K. Schmidt, § 59 I, S. 1733 f.; Staudinger/Habermeier, § 705 Rn. 18; Palandt/ Sprau, § 705 Rn. 20. Im internationalen Vergleich ist diese Möglichkeit freier Zwecksetzung unter dem Dach einer Assoziationsform die große Ausnahme, insbesondere die fehlende Differenzierung von profit-purpose und non-profit-purpose, siehe Heenen, S. 26 f. m.w.N. 55 Ballerstedt, JuS 1963, 253, 255: der Zweck sei gemeinsam, wenn jeder ihn ebensowohl als eigenen wie als Zweck des anderen zu fördern verspreche, dabei erkläre jedoch jeder Gesellschafter den „ganzen Zweck“ zu seinem eigenen („Unteilbarkeit“ des Gesellschaftszwecks); Flume, § 3 I, S. 38 f.; Staudinger/Habermeier, § 705 Rn. 17; MK-BGB/Ulmer, § 705 Rn. 147. 56 K. Schmidt, § 59 I, S. 1735.

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hand sei vielmehr die Folge des ungeteilten Zwecks.57 K. Schmidt hingegen ersetzt im „Recht der Personenverbände“ den „gemeinsamen Zweck“ durch den „überindividuellen Verbandszweck“; der „gemeinsame Zweck“, soweit er die Übereinstimmung der Interessenrichtung und die allseitige Teilnahme an Vorteilen impliziere, soll nur noch für rein schuldrechtlich angelegte Gesellschaften bedeutsam sein.58 Die Anerkennung der societas leonina (Abrede über den Ausschluß von der Gewinnbeteiligung59) ist eine der wichtigsten praktischen Folgerungen dieser Sichtweise: „gemeinsam“ bedeute nämlich nicht notwendigerweise die auf das Individualinteresse zielende Teilnahme an (Vermögens-)Vorteilen.60 cc) Gesellschafterpflichten (Beiträge) Die Gesellschafterpflichten sind „Zweckförderungspflichten“.61 Gegenstand können alle Arten von Handlungen und Unterlassungen sein,62 typischerweise Tätigkeitspflichten im Rahmen der Gesellschaft oder Pflichten zu gegenständlicher Leistung63. In Übereinstimmung mit der Terminologie des Gesetzgebers faßt man als „Beitrag“ im engeren Sinne alle vermögenswerten Leistungen durch Einbringung von Sachen und Diensten auf, bezeichnet so aber im weiteren Sinne alle Förderungen des Gesellschaftszwecks.64 Im Zusammenhang mit der Beitragspflicht als ,notwendiger obligatorischer Komponente65 der Gesellschaft stellt sich die Frage nach dem Vertragstypus des Gesellschaftsvertrags. Der Wortlaut des § 705 BGB legt es nahe, ihn in die Reihe der gegenseitigen Verträge einzuordnen. Es besteht jedoch weitgehend Einigkeit, daß die §§ 320 ff. BGB beim Gesellschaftsvertrag grundsätzlich nicht greifen: Die Leistung des Gesellschafters geschehe nicht im Sinne des do ut des der Austauschverträge um der Leistung des anderen Gesellschafters willen, sondern im Interesse des Gesellschaftszwecks.66 Ebensowenig wird eine Gegenseitigkeit im Ver57

Ballerstedt, JuS 1963, 253, 255; Flume, § 3 I, S. 38 f. K. Schmidt, § 4, S. 57 ff. 59 Siehe unten C. IV. 60 Flume, § 3 II, S. 39 ff.; K. Schmidt, § 4 I, S. 58, § 59 I, S. 1735; MK-BGB/Ulmer, § 705 Rn. 148 ff. m.w.N. in Fn. 383; Staudinger/Habermeier, § 705 Rn. 17: „h.M.“; a.A. Ballerstedt, JuS 1963, 253, 255, im Sinne der überholten h.M., vgl. auch die Nachweise bei K. Schmidt, § 4 I Fn. 6, S. 58. 61 K. Schmidt, § 4 I, S. 58; § 59 II, S. 1736; MK-BGB/Ulmer, Vor § 705 Rn. 6; Flume, § 3 I, S. 38. 62 Ballerstedt, JuS 1963, 253; Staudinger/Habermeier, § 705 Rn. 19; MK-BGB/Ulmer, § 705 Rn. 154; K. Schmidt, § 59 II, S. 1736; Wiedemann II, § 3 II, S. 185. 63 Staudinger/Habermeier, § 705 Rn. 19; MK-BGB/Ulmer, § 705 Rn. 154. 64 MK-BGB/Ulmer, § 706 Rn. 2 f.; Wiedemann II, § 3 II, S. 184; K. Schmidt, § 59 II, S. 1736; Palandt/Sprau, § 706 Rn. 4; siehe auch Baumbach/Hopt, § 109 Rn. 6. 65 Staudinger/Habermeier, § 705 Rn. 19. 66 MK-BGB/Ulmer, § 705 Rn. 162 f.; Ballerstedt, JuS 1963, 253 f., 259; Flume, § 2 IV, S. 29 ff.; Palandt/Grüneberg, Einf v § 320 Rn. 6; Palandt/Sprau, § 705 Rn. 13; Wiedemann II, § 3 II, S. 188 f. 58

B. Der Personengesellschaftsvertrag des geltenden Rechts

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hältnis von Gesellschafter und Gesellschaft – Gewinnbeteiligung als Gegenleistung der Gesellschaft – angenommen.67 Ausnahmen läßt man aber bei der zweigliedrigen Gesellschaft zu, da hier zwar die Leistungen ebenfalls nicht im Entgeltverhältnis, aber doch im „gegenseitigen Abhängigkeitsverhältnis“ stünden.68 K. Schmidt69 entkoppelt die Fragen nach § 320 BGB und dem Austauschcharakter des Gesellschaftsvertrags: § 320 BGB passe nicht nur auf Austauschverträge, sondern auch auf die „wechselseitige Verpflichtung von Gesellschaftern“ im Sinne des § 705 BGB; entscheidend sei vielmehr, ob ein etwa bestehendes Organisationsrecht der Anwendung im Wege stehe. Bei rein schuldrechtlichen Innengesellschaften hält er die Anwendung für möglich. Den Einwand der Zweckvereitelungsgefahr läßt Schmidt nicht gelten: Eben zur Verhinderung einer solchen Gefahr könnten und sollten die Gesellschafter eine überindividuelle Organisation schaffen. dd) Abgrenzung zu anderen Rechtsverhältnissen (1) Gemeinschaft Die Abgrenzung zwischen Gesellschaft (§§ 705 ff. BGB) und Gemeinschaft (§§ 741 ff. BGB) wird in der Gesamthand gesucht.70 So sieht Flume den entscheidenden Unterschied darin, daß bei der Bruchteilsgemeinschaft die Teilberechtigten nicht als Gruppe Bezugspunkt von Rechtsbeziehungen seien, sondern nur in Individualrechtsbeziehungen zueinander stünden.71 Praktische Probleme bereiten aber Konstellationen gemeinschaftlichen Handelns, die als konkludent vereinbarte Gesellschaftsverhältnisse eingeordnet werden könnten. Hier entscheidet man sich für die Gesellschaft, wenn ein über die bloße Rechtsinnehabung hinausgehender gemeinsamer Zweck erstrebt wird.72 67

Flume, § 2 IV, S. 31; MK-BGB/Ulmer, § 705 Rn. 162. Flume, § 2 IV, S. 30; MK-BGB/Ulmer, § 705 Rn. 163: zweiseitiges Schuldverhältnis stehe im Vordergrund; Palandt/Sprau, § 705 Rn. 13. Zu den Konsequenzen der Gegenseitigkeit insbesondere im Falle der Non-performance im französischen, italienischen, englischen und amerikanischen Gesellschaftsrecht siehe Heenen, S. 20 f. 69 K. Schmidt, § 20 III, S. 580 ff.; im Anschluß an ihn auch Medicus, § 12 Rn. 215. 70 Darauf, daß eine (Innen-)Gesellschaft mit einer Bruchteilsgemeinschaft einhergehen kann, ist schon oben hingewiesen worden. 71 Flume, § 8, S. 113; siehe auch MK-BGB/K. Schmidt, § 741 Rn. 4: der Gegensatz sei nicht Gemeinschaft oder Gesellschaft, sondern Gemeinschaft oder Gesellschaftsvermögen, Bruchteilszuständigkeit und „Gesamthandszuständigkeit“ schlössen einander aus. 72 Staudinger/Langhein, Vorbem zu §§ 741 ff Rn. 11; Palandt/Sprau, § 741 Rn. 1; Ballerstedt, JuS 1963, 253, 260: Er bringt das Beispiel eines gemeinschaftlichen Kraftwagenkaufs mit dem Ziel gemeinschaftlicher Verwaltung und Nutzung; in der Kaufvereinbarung sieht er eine sich bei Übereignung und Kaufpreiszahlung auflösende Gesellschaft (§ 726 BGB), in der Benutzungsvereinbarung aber eine bloße Regelung im Sinne der §§ 745, 746 BGB, da die Beteiligten jeweils ihren eigenen, nicht gemeinsamen Zweck verfolgen; anders solle es sein, wenn gemeinschaftliche Verwendung zu gewerbsmäßigen Transportleistungen vereinbart würde. K. Schmidt, MK-BGB § 741 Rn. 5, läßt allein den Parteiwillen entscheiden, da auch das „Halten und Verwalten“ eines einzigen Gegenstands „gemeinsamer Zweck“ sein könne. 68

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1. Teil: Einleitung

(2) Partiarische Rechtsverhältnisse Unter partiarischen Rechtsverhältnissen sind Austauschverträge zu verstehen, bei denen an die Stelle der Gegenleistung eine Gewinnbeteiligung tritt.73 Möglich ist eine solche Vereinbarung etwa bei Dienst-, Miet-, Pacht- und Darlehensverträgen (Leistung oder Sachüberlassung gegen Gewinnbeteiligung).74 Auch hier wird der Unterschied zum Gesellschaftsvertrag (insbesondere zur stillen Gesellschaft) im gemeinsamen Zweck gesehen: im partiarischen Verhältnis würden lediglich unterschiedliche Eigeninteressen verfolgt.75 Die Abgrenzung bleibt jedoch schwierig und nötigt zur Heranziehung weiterer gesellschaftsspezifischer Merkmale.76 Zu erwähnen ist in diesem Zusammenhang das strukturell ähnliche „Metageschäft“. Dabei verbinden sich die Vertragspartner zu einzelnen Geschäften mit dem Ziel der Gewinnteilung. Es stellt kein partiarisches Rechtsverhältnis, sondern eine BGB-Innengesellschaft dar.77

2. Handelsgesellschaftsvertrag und stille Gesellschaft Als Sonderform der Personengesellschaft sind im zweiten Buch des HGB Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft normiert. Gegenstand sollen vorliegend nur der Vertrag der oHG als Grundform des Handelsgesellschaftsvertrags78 und die stille Gesellschaft als rein schuldrechtliche Verbindung sein. a) OHG aa) Normenüberblick Den Begriff der (nach § 124 HGB79 rechtsfähigen) oHG gibt § 105 Abs. 1 HGB: „Eine Gesellschaft, deren Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma gerichtet ist, ist eine offene Handelsgesellschaft, wenn bei keinem der Gesellschafter die Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern beschränkt ist.“ 73

Vgl. K. Schmidt, § 62 II, S. 1842 f. K. Schmidt, § 62 II, S. 1843. 75 Palandt/Sprau, § 705 Rn. 9; K. Schmidt, § 62 II, S. 1842 f. 76 K. Schmidt, § 62 II, S. 1843 m.w.N. aus der Rspr.: gleichzeitige Verlustbeteiligung, Kontroll-, Mitwirkungsrechte und -pflichten, Dauer der Verbindung, interne gesellschaftsrechtliche Organisation; vgl. auch MK-BGB/Harke, § 581 Rn. 16 zum Pachtvertrag: bei gleichmäßiger Gewinnbeteiligung Gesellschaft, in Fällen ausschließlicher Gewinnbeteiligung Gesellschaft, wenn dem überlassenden Teil Entnahme-, Kontroll- und Mitwirkungsrechte bei der Geschäftsführung vorbehalten sind, m.w.N. aus Rspr. und Literatur. 77 K. Schmidt, § 62 II, S. 1845. 78 Vgl. Baumbach/Hopt, Einl v § 105 Rn. 15. 79 § 124 Abs. 1: „Die offene Handelsgesellschaft kann unter ihrer Firma Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen, Eigentum und andere dingliche Rechte an Grundstücken erwerben, vor Gericht klagen und verklagt werden.“ 74

B. Der Personengesellschaftsvertrag des geltenden Rechts

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Die Definition geht mithin auf die Gesellschaft an sich, „Offenheit“, d. h. unbeschränkte Gesellschafteraußenhaftung, ist gerade nicht Kennzeichen des Gesellschaftsvertrags, sondern des Gesellschaftsaußenrechts. Den Vertrag betrifft der 1. Hs., der den im Betriebe eines Handelsgewerbes bestehenden Gesellschaftszweck verlangt. „Handelsgewerbe“ ist nach § 1 Abs. 2 HGB jeder Gewerbebetrieb, der nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert; für den kaufmännischen Umfang streitet bei Vorliegen eines Gewerbebetriebs die Vermutung. Überdies kann nach § 105 Abs. 2 HGB eine Gesellschaft, deren Gewerbebetrieb nicht nach § 1 Abs. 2 HGB Handelsgewerbe ist, durch Eintragung ins Handelsregister zur oHG werden. § 109 HGB erklärt für das Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander in erster Linie den Gesellschaftsvertrag, ansonsten die in den §§ 110 bis 122 HGB enthaltenen Sonderbestimmungen für maßgeblich. So sind dort etwa in den §§ 120 ff. HGB besondere Regelungen zur Gewinnermittlung und -verteilung vorgesehen. Die Brücke zum Gesellschaftsrecht des BGB schlägt § 105 Abs. 3 HGB, der bei fehlenden Sonderbestimmungen auf die §§ 705 ff. BGB verweist. bb) Motive des Gesetzgebers80 Die ausdrückliche Erwähnung des Gesellschaftszwecks ist eine bewußte Entscheidung der Gesetzesverfasser. Man berücksichtigt die Formulierung des § 705 BGB81 und will zugleich deutlich machen, daß auch die Handelsgesellschaft auf einem Gesellschaftsvertrag beruht; zu Art. 85 ADHGB, der lediglich die Betreibung eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma voraussetzt,82 ist nämlich vereinzelt vertreten worden, daß die oHG ein Haftungsverhältnis ohne Rücksicht auf das zugrunde liegende Innenverhältnis der Gesellschafter sei83. Der Begriff des Handelsgewerbes soll sich nach der ursprünglichen Fassung des HGB über die in § 1 Abs. 2 katalogmäßig aufgezählten Handelsgeschäfte (sog. Grundhandelsgeschäfte)84 erschließen.85 Ergänzend fingiert § 2 HGB 1897 gewerbliche Unternehmen, die nach Art und Umfang einen kaufmännischen Betrieb erfor-

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Siehe auch Th. Wächter, S. 296 ff. Begr. RJA-E1, S. 68 = Schubert/Schmiedel/Krampe II, 1, S. 68, bezieht sich auf § 645 des 2. Entwurfs zum BGB. 82 Siehe unten 4. Teil C. I. 2. a). 83 Begr. RJA-E1, S. 68 (ohne Nachweise) = Schubert/Schmiedel/Krampe II, 1, S. 68, zu § 82 RJA-E1; DS RTVorl., S. 80 = Schubert/Schmiedel/Krampe II, 2, S. 1015, zu § 103 RTVorl. 84 Z.B. Anschaffung und Weiterveräußerung von beweglichen Sachen oder Wertpapieren (Nr. 1), Verarbeitung von Waren über den Umfang des Handwerks hinaus (Nr. 2), Bankier- und Geldwechslergeschäfte (Nr. 4). 85 Begr. RJA-E1 S. 9 = Schubert/Schmiedel/Krampe II, 1, S. 9; DS RTVorl., S. 9 = Schubert/Schmiedel/Krampe II, 2, S. 956. 81

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1. Teil: Einleitung

dern, als Handelsgewerbe.86 Der Anwendung der allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Normen des BGB ist die Streichung der in Art. 266 ff. ADHGB vorgesehenen „Vereinigung zu einzelnen Handelsgeschäften für gemeinschaftliche Rechnung“ geschuldet. Erwerbsgesellschaften, die dem Umfang nach nicht ein Handelsgewerbe zum Gegenstand haben, sieht man nun ohne weiteres als vom allgemeinen Gesellschaftsrecht umfaßt an.87 Für entbehrlich hält man wegen § 706 Abs. 2 BGB auch den Art. 91 ADHGB (gemeinschaftliches Eigentum an vertret- und verbrauchbaren Sachen)88 und die Regelungen des ADHGB, die eine besondere Bindung des Gesellschaftsvermögens vorsehen (insbesondere Art. 111 und 119 bis 121 ADHGB) – letztere werden durch Einführung des Gesamthandsprinzips in das BGB obsolet89. cc) Moderne Lehre Die oHG wird als Gesellschaft im Sinne der §§ 705 ff. BGB angesehen: Der Betrieb eines Handelsgewerbes ist gemeinsamer Zweck und verlangt entsprechende Zweckförderungspflichten, also Beiträge im engeren und weiteren Sinne.90 Unter „Gewerbe“ als Bestandteil des Zweckbegriffs versteht man nach ständiger Rechtsprechung und Lehre die planmäßige, auf Dauer angelegte und selbständige, auf Gewinnerzielung oder jedenfalls wirtschaftliche Tätigkeit am Markt ausgerichtete Tätigkeit, die nicht freiberufliche, wissenschaftliche oder künstlerische Tätigkeit ist.91 Das traditionell stets verlangte Merkmal der Gewinnerzielungsabsicht wird heute im Anschluß an den differenzierten Gewinnbegriff der modernen Betriebswirtschaftslehre teilweise durch das Merkmal der „Tätigkeit am Markt im Wettbewerb mit Privatunternehmen“ ersetzt.92 Die Rechtsträgerschaft der oHG folgert man mit Blick auf die

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Zu den §§ 3 und 4 HGB 1897 („Kann- und Minderkaufmann“) vgl. Baumbach/Hopt, § 1 Rn. 1 f. 87 Begr. RJA-E1, S. 171 = Schubert/Schmiedel/Krampe II, 1, S. 171; DS RTVorl., S. 187 = Schubert/Schmiedel/Krampe II, 2, S. 1106. 88 Begr. RJA-E1, S. 70 = Schubert/Schmiedel/Krampe II, 1, S. 70; DS RTVorl., S. 81 f. = Schubert/Schmiedel/Krampe II, 2, S. 1017. 89 Begr. RJA-E1, S. 78 = Schubert/Schmiedel/Krampe II, 1, S. 78; DS RTVorl., S. 90 = Schubert/Schmiedel/Krampe II, 2, S. 1024. 90 Baumbach/Hopt, § 105 Rn. 1, § 109 Rn. 6; MK-HGB/K. Schmidt, § 105 Rn. 4: „Spezialfall der Gesellschaft bürgerlichen Rechts“, m.w.N. in Fn. 2., Rn. 27 ff.; K. Schmidt, § 46 I, S. 1356. 91 Baumbach/Hopt, § 1 Rn. 12; MK-HGB/K. Schmidt, § 1 Rn. 26 ff. 92 So auch Baumbach/Hopt, § 1 Rn. 15 f., mit zahlreichen weiteren Nachweisen zur herkömmlichen Auffassung; MK-HGB/K. Schmidt, § 1 Rn. 28, 31, der statt Gewinnerzielungsabsicht Entgeltlichkeit und dazu „anbietende Tätigkeit am Markt“ verlangt. K. Schmidt, § 46 I, S. 1357, übt auch Kritik am kaufmännischen Charakter als Zweckbestandteil: der gemeinsame Zweck müsse sich auf Unternehmensträgerschaft richten, kaufmännischer Charakter sei lediglich objektives Abgrenzungsmerkmal zwischen oHG und GbR, nicht aber Bestandteil des OHG-Vertrags selbst, insoweit sei auch der Gesetzeswortlaut ungenau.

B. Der Personengesellschaftsvertrag des geltenden Rechts

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Gruppenlehre zum Teil bereits aus der Gesamthandseigenschaft, nicht erst aus der gesetzlichen Bestimmung in § 124 HGB.93 b) Stille Gesellschaft Bereits der Titel des zweiten Buches „Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft“ verdeutlicht, daß die stille Gesellschaft, obwohl im HGB geregelt, nicht Handelsgesellschaft ist. § 230 Abs. 1 HGB bestimmt: „Wer sich als stiller Gesellschafter an dem Handelsgewerbe, das ein anderer betreibt, mit einer Vermögenseinlage beteiligt, hat die Einlage so zu leisten, daß sie in das Vermögen des Inhabers des Handelsgeschäfts übergeht.“

Aus den im Betriebe geschlossenen Geschäften wird gem. § 230 Abs. 2 HGB allein der Inhaber berechtigt und verpflichtet. Die Beteiligung des Stillen ist neben der Einlageleistung vor allem durch den Gewinnanspruch gekennzeichnet (vgl. § 231 Abs. 2 2. Hs. HGB), die Beteiligung am Verlust kann hingegen ausgeschlossen werden (§ 231 Abs. 2 1. Hs. HGB). Der historische Gesetzgeber vermeint die Normen zur stillen Gesellschaft beibehalten zu müssen, da sich bei ihr insbesondere im Hinblick auf das Gesellschaftsvermögen Abweichungen gegenüber den Regeln des BGB ergäben.94 So sieht § 335 HGB 1897 (heute § 230 Abs. 1) vor, daß die Einlage des stillen Gesellschafters in das Vermögen des Inhabers des Handelsgeschäfts übergeht. Der heutigen Lehre gilt die stille Gesellschaft als „Paradigma“ einer Innen- und rein schuldrechtlichen Gesellschaft.95 Wegen des fragmentarischen Charakters der §§ 230 ff. HGB hält man trotz fehlenden Verweises die allgemeinen Grundsätze der §§ 705 ff. BGB für anwendbar.96

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Baumbach/Hopt, § 124 Rn. 1; gegen „Theoretisierung“ angesichts der klaren Regelung allerdings MK-HGB/K. Schmidt, § 124 Rn. 2.; siehe auch K. Schmidt, § 46 II 1, S. 1362: „Die oHG ist Personengesellschaft […], sie ist Handelsgesellschaft, und sie ist als Außengesellschaft im Sinne der gebräuchlichen Systematik eine sog. Gesamthandsgesellschaft.“ 94 Begr. RJA-E1, S. 167 f. = Schubert/Schmiedel/Krampe II, 1, S. 167 f.; DS RTVorl., S. 183 f. = Schubert/Schmiedel/Krampe II, 2, S. 1103. 95 Siehe oben 1. c) aa); zusätzlich Baumbach/Hopt, § 230 Rn. 2. 96 K. Schmidt, § 62 I 1, S. 1837; Palandt/Sprau, § 705 Rn. 50; Ballerstedt, JuS 1963, 253; zur oft schwierigen Abgrenzung zu partiarischen Rechtsverhältnissen siehe bereits oben 1. c) dd) (2).

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1. Teil: Einleitung

C. Die societas römischen Rechts als historischer Ausgangspunkt Der Gesetzgeber des BGB hat bei Fassung des heutigen § 705 nach eigenem Bekunden die „gemeinrechtliche Auffassung vom Begriffe und Wesen der Sozietät“ zugrunde gelegt.97 Alleinige Grundlage des gemeinrechtlichen Sozietätsrechts ist aber stets das Recht der römischen societas geblieben.98 Die societas (Gai 3.148 bis 154b; D. 17.2; Inst. 3.25; C. 4.37)99 gehört als einer der vier Konsensualverträge neben emptio venditio, locatio conductio und mandatum dem Obligationenrecht an.100 Als Konsensualvertrag erzeugt sie allein durch formlosen Konsens ein Schuldverhältnis bonae fidei unter den Kontrahenten.101 Sie ist reines Schuldverhältnis102 und tritt nach außen als Verband nicht hervor103. Insofern steht sie im Gegensatz zur universitas als einer der Körperschaft oder juristischen Person angenäherten Organisationsform.104 Die geschichtliche Herkunft der societas ist umstritten, diskutiert wird insbesondere die Entwicklung aus dem altrömischen consortium ercto non cito, einer nach dem Tod des paterfamilias unter den Hauserben fortgesetzten Hausgemeinschaft.105 Ihren „philosophischen Uranfang“ hat sie nach Gaius in der naturalis ratio, weil sie als Bestandteil des ius gentium Römern und Nichtrömern offensteht.106

Motive S. 591 = Mugdan S. 330, siehe bereits oben B. II. 1. b) aa). Coing I, § 90, S. 464; ders. II, § 62, S. 254; Wieacker, SZ Rom 69 (1952), S. 302, 306 f.; speziell zur Handelsgesellschaft Buchda, S. 113 f. 99 Meissel, Societas, 2004; Wieacker, SZ Rom (1952), S. 302; Harke, TS 73 (2005), S. 43; Kaser I, § 133.3, S. 572; ders. II, § 267, S. 409; Kaser/Knütel, § 43, S. 226; Honsell/MayerMaly/Selb, § 122, S. 330; Zimmermann, S. 451; Schulz, Rn. 944. 100 Gai 3.135. 101 Speziell zur societas siehe D. 17.2.4 pr.; allgemein Gai 3.88 ff., 3.135 ff., wo die Konsensualverträge den Real-, Verbal- und Litteralverträgen gegenübergestellt werden. Dort genügt der Konsens für sich allein nicht, sondern müssen je nachdem Sachhingabe, Wortformel oder Schriftakt hinzutreten; siehe auch Harke, § 4, S. 36 ff.; Kaser/Knütel, § 38, S. 190 f. 102 Direkte Vertretung gibt es im Gesellschaftsrecht ebensowenig wie anderswo, Honsell/ Mayer-Maly/Selb, § 122, S. 333. Grds. berechtigen und verpflichten also Geschäfte eines socius mit Dritten nur diesen selbst; eine Ausnahme (Gesamtschuldner- und Gläubigerschaft) gilt für die Zusammenschlüsse von Bankiers (argentarii) und die societates publicanorum, die sich als Körperschaft organisieren dürfen, siehe Harke, § 9 Rn. 39, S. 157 f. 103 Kaser/Knütel, § 43, S. 227, § 17, S. 92 f.; Honsell/Mayer-Maly/Selb, § 122, S. 332; Zimmermann, S. 455; Schulz, Rn. 947; Harke, § 9 Rn. 38, S. 157. 104 Kaser/Knütel, § 17, S. 92; Schulz, Rn. 146; Honsell, § 5, S. 26; Nelson/Manthe, S. 305; Harke, § 9 Rn. 41, S. 158. 105 Vgl. den Meinungsüberblick bei Harke, TS 73 (2005), S. 43 m.w.N.; Nelson/Manthe, S. 331 f. m.w.N.; siehe darüber hinaus die Beschreibung dieser Gemeinschaft bei Gai 3.154a f. 106 Gai 3.154; hinter dieser These steht wahrscheinlich stoisches Naturrechtsdenken, siehe Nelson/Manthe, S. 322 ff. 97 98

C. Die societas römischen Rechts als historischer Ausgangspunkt

35

I. Begriff und Gesellschaftsarten Die wohl herrschende Ansicht in der Romanistik definiert die societas des klassischen Rechts als Zusammenschluß oder wechselseitige Verpflichtung zweier oder mehrerer Personen, um einen „gemeinsamen Zweck“ mit gemeinsamen Mitteln zu fördern.107 Sie entspricht danach im wesentlichen einem „gegenseitigen“ oder Austauschvertrag. Auf den ersten Blick scheinen die Quellen diese Auffassung zu stützen: Labeo bringt in D. 50.16.19 die societas neben emptio venditio und locatio conductio als ultro citroque obligatio mit dem Wort Synallagma in Verbindung und läßt das mandatum dabei aus. Gaius charakterisiert die Konsensualverträge, darunter societas und mandatum (Gai 3.135), ebenfalls mit einer auf Gegenseitigkeit hindeutenden Formulierung.108 Wieacker hält dagegen, daß bei beiden Stellen lediglich die den Konsensualverträgen eigentümliche Verpflichtung ex bono et aequo gemeint sei, die die iudicia bonae fidei bei Konsensualverträgen von den strengrechtlichen iudicia bei Verbal- und Litteralverträgen unterscheide.109 Er und im Anschluß an ihn Harke sehen in der societas ein gemeinnütziges Geschäftsführungsverhältnis und grenzen sie als ein dem mandatum ähnliches Rechtsverhältnis scharf von den Austauschverträgen ab.110 Wieackers These stützt sich vor allem auf die Funktion der actio pro socio als allgemeine Abrechnungsklage (also finita, nicht manente societate): sie habe keine spezialisierten Leistungspflichten zum Gegenstand.111 Harke greift den Ansatz Wieackers auf und stellt die societas als gemeinnütziges Geschäftsführungsverhältnis mit dem mandatum als fremdnütziger Geschäftsführung in eine Reihe und den Austauschverträgen (emptio venditio und locatio conductio) gegenüber.112 Den auf den Austauschvertrag hindeutenden Begriff des „gemeinsamen Zwecks“ ersetzt er durch den Begriff des commune negotium113 und versteht entsprechend die Gesellschaftseinlagen als Beiträge zur gemeinnützigen Geschäftsführung114.

107

Kaser I, § 133.3, S. 572; Kaser/Knütel, § 43, S. 226; Honsell/Mayer-Maly/Selb, § 122, S. 330; Honsell, § 52, S. 153; Zimmermann, S. 451, 454; Schulz, Rn. 944; Nelson/Manthe, S. 305; siehe weitere Nachweise bei Harke, TS 73 (2005), Fn. 8, S. 43. 108 Gai 3.137: „Item in his contractibus alter alteri obligatur de eo, quod alterum alteri ex bono et aequo praestare oportet, cum alioquin in uerborum obligationibus alius stipuletur alius promittat et in nominibus alius expensum ferendo obliget alius obligetur.“ 109 Wieacker, SZ Rom 69 (1952), S. 302, 321 ff. 110 Wieacker, SZ Rom 69 (1952), S. 302, 310 f.; Harke, TS 73 (2005), S. 43, 56 ff.; ders., § 9 Rn. 36, S. 156. 111 Wieacker, SZ Rom 69 (1952), S. 302, 317 f., 320 ff.: insbesondere keine aktuellen Pflichten zur Übertragung von Miteigentum. 112 Harke, TS 73 (2005), S. 43, 56 ff.; Veränderungen der Auffassung in Richtung eines Austauschvertrages aber schon mit Labeo, vgl. S. 61 ff. 113 Harke, TS 73 (2005), S. 43, 46; dieser Begriff und der des communiter gerere finden sich häufiger in den Quellen, siehe D. 17.2.67.2, 17.2.65.13, 17.2.31 und die weiteren Nachweise bei Harke, S. 47 f. 114 Harke, TS 73 (2005), S. 43, 44.

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1. Teil: Einleitung

Obwohl eine Entscheidung für die eine oder andere Auffassung vorliegend nicht getroffen werden soll, steht doch fest, daß der Begriff des „gemeinsamen Zwecks“ (etwa als finis communis) in den Quellen an keiner Stelle zu finden ist.115 Dagegen geben sie eine Einteilung der Sozietätsarten vor und damit zugleich Aufschluß über den möglichen Gegenstand der societas und des darauf gerichteten Konsenses: Als allgemeinste Form stellt sich die societas totorum oder omnium bonorum dar, in der alle gegenwärtigen und zukünftigen Güter der Kontrahenten zu Miteigentum vergemeinschaftet werden, die gegenwärtigen sogar unmittelbar, also aufgrund fingierter Tradition („Gesamtvermögensgesellschaft“).116 Nur auf den künftigen und durch Tätigkeit erzielten Erwerb gerichtet ist die societas ex quaestu („Errungenschaftsgemeinschaft“); für sie streitet die Vermutung, wenn eine societas ohne Bestimmung des Gegenstands (simpliciter) eingegangen wird.117 Einen bestimmten Erwerb oder bestimmtes Erwerbsgeschäft hat die societas alicuius negotiationis zum Gegenstand118 und nur eine einzige Angelegenheit schließlich die societas rei unius.119

II. „Beiträge“ und Vergemeinschaftung Das Gesellschaftsverhältnis konkretisiert sich in Leistungen der Gesellschafter, die in Sachen, Geld oder auch Arbeiten (opera) bestehen können120 und allseitig, wenn auch nicht in gleicher Höhe, erbracht werden müssen: donationis causa societas recte non contrahitur.121 Einen feststehenden, technischen Terminus gibt es für diese Leistungen nicht, allerdings bezeichnen die Quellen die Leistungshandlung

115

Allenfalls ist noch von res als Gegenstand oder Angelegenheit der societas die Rede; so z. B. im Falle dessen, was heute „Zweckfortfall“ genannt wird, siehe D. 17.2.65.10 (Inst. 3.25.6): „Item si alicuius rei societas sit et finis negotio impositus, finitur societas“. 116 Gai Inst. 3.148; Inst. 3.25 pr; D. 17.2.1.1; D. 17.2.2; D. 17.2.3; D. 17.2.5 pr; Meissel, S. 78 ff.; Nelson/Manthe, S. 304, auch zu den verschiedenen Benennungen; Harke, TS 73 (2005), S. 43, 45 f.; Kaser I, § 133.3, S. 573. 117 D. 17.2.7; D. 17.2.8: „Quaestus enim intelligitur, qui ex opera cuius descendit“; im Gegensatz zur societas omnium bonorum (vgl. D. 17.2.3.1) gehört also Erwerb aus Erbschaft, Vermächtnis und Schenkung nicht dazu, siehe D. 17.2.9; allgemein Meissel, S. 108 ff.; Harke, TS 73 (2005), S. 43, 46. 118 Gai 3.148, mit dem Beispiel gemeinsamen Sklavenhandels; Inst. 3.25 pr, wo weitere Beispiele, Öl-, Wein- oder Getreidehandel, eingefügt werden; D. 17.2.5 pr.; Meissel, S. 131 ff., der in diesem Zusammenhang auch die Handelsgesellschaft erörtert. 119 D. 17.2.5 pr.; Meissel, S. 188 ff.; darüber hinaus erwähnt D. 17.2.5 pr noch die societas vectigalium (Steuerpacht); diese ist aber nicht Gesellschaft, sondern „Körperschaft“, siehe Nelson/Manthe, S. 306, und oben Fn. 102. 120 Vgl. Gai 3.149; Inst. 3.25.2; D. 17.2.52.2 und 7; Kaser I, § 133.3., S. 574; Honsell/ Mayer-Maly/Selb, § 122, S. 333; Honsell, § 52, S. 154. 121 D. 17.2.5.1.

C. Die societas römischen Rechts als historischer Ausgangspunkt

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häufig mit den Wörtern conferre122 und communicare123, eine mögliche Übersetzung von „Beitrag“ oder Einbringung wäre demnach collatio.124 Nach herkömmlicher Auffassung korrespondiert die Leistung im Rahmen der societas mit einer Zweckförderungspflicht, ist also „Beitrag“ im heutigen Sinne (siehe bereits oben). So kann durch Sach- oder Geldbeiträge ein „Gesellschaftsvermögen“ in Form einer Miteigentumsgemeinschaft zu Bruchteilen entstehen.125 Diese communio pro indiviso erlaubt die freie Verfügung des socius über seinen ideell gedachten Anteil und entspricht so der „Freihandsgemeinschaft“ nach den §§ 741 ff. BGB.126 Wieacker, für den die societas keine aktuellen Erfüllungspflichten hervorbringt,127 sieht in der Leistung lediglich eine Abrechnungspflicht im Rahmen der actio pro socio.128 Insbesondere bestreitet er aktuelle Verpflichtungen der socii zur Übertragung von Miteigentumsanteilen.129 Die societas quoad sortem130 hält er im römischen Recht für eine Ausnahme oder sogar als solche nicht für möglich.131 Entsprechend versucht er nachzuweisen, daß die Termini conferre, communicare und ähnliche Umschreibungen fast immer auch dem rechnungsmäßigen Ansatz eines Passivpostens bei der Gesamtabrechnung gelten könnten, also prozessual zu verstehen seien.132 Harke hält am Begriff des Beitrags als erzwingbarer Pflicht, allerdings um der Geschäftsführung willen, fest: Die societas könne sehr wohl Rechtsgrund für den Übergang von Miteigentum sein, so insbesondere bei der societas omnium bonorum; auch bei einer in Ausführung der Gesellschaft gekauften Sache treffe den socius die Pflicht zum rem communicare, also zur Einräumung von Miteigentum (D. 17.2.74).133 Un122 Z.B. Gai 3.149; Inst. 3.25.2; D. 17.2.6; D. 17.2.29.1; D. 17.2.52.13, auch im Hinblick auf Arbeiten (opera), siehe hierzu und zu weiteren Belegstellen Wieacker, SZ Rom 69 (1952), S. 335 mit Fn. 93. 123 Z.B. D. 17.2.1.1 im Hinblick auf die societas omnium bonorum, siehe Wieacker, SZ Rom 69 (1952), S. 335, auch zu weiteren Termini wie inferre, in medium ferre, referre. 124 Vgl. D. 17.2.58.1. 125 Kaser I, § 133.3, S. 575; Kaser/Knütel, § 43, S. 228; Honsell/Mayer-Maly/Selb, § 122, S. 332 f.; Schulz, Rn. 947; Harke, § 9 Rn. 38, S. 157; Kaser II, § 267, S. 408, hält dies für die nachklassische Zeit für typisch, so daß in diesen Fällen die communio in der societas aufgehe, siehe auch unten V. 126 Vgl. Kaser/Knütel, § 23, S. 116 f.; Harke, § 13 Rn. 6, S. 215. 127 Siehe bereits oben und Wieacker, SZ Rom 69 (1952), S. 313 mit Fn. 31: auch wegen der mangelnden Spezialisierbarkeit der Geschäftsführungspflichten, um so mehr, je größer der Geschäftsbereich der societas ist. Hiergegen lassen sich freilich die im römischem Recht vorgesehenen Sozietätstypen mit hochspezialisiertem Geschäftsbereich anführen. 128 Wieacker, SZ Rom 69 (1952), S. 326. 129 Wieacker, SZ Rom 69 (1952), S. 332, 340: in der Hingabe von Sachbeiträgen kein Erwerbsgrund für die Entstehung von Miteigentum. 130 Eine Gesellschaft, die begrifflich das Miteigentum der socii an den Beitragsgegenständen einschließt, Gegenstück zur societas quoad usum. 131 Wieacker, SZ Rom 69 (1952), S. 333. 132 Wieacker, SZ Rom 69 (1952), S. 334 ff. 133 Harke, TS 73 (2005), S. 43, 44.

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1. Teil: Einleitung

vereinbar mit einer societas sei lediglich die obligationsgemäße oder vorweggenommene Übertragung von Alleineigentum, die im Austausch gegen eine Gegenleistung erfolgen solle.134 Als schwierige Stelle im Zusammenhang mit der Vergemeinschaftung zu Miteigentum erweist sich Ulp D. 17.2.58 pr135 („Quadrigafall“). Fraglich erscheint, ob hier mit societas vendendi und habendi Gesellschaften mit und ohne Miteigentum unterschieden werden. Die wohl herrschende Meinung deutet die zweite, auf habere gerichtete Variante als Miteigentumsgesellschaft.136 Dagegen macht Drosdowski137 prozessuale Erwägungen geltend: Die Annahme dinglicher Vergemeinschaftung spalte die einheitliche Fragestellung des Fragments und lasse sich nicht mit der auf die actio pro socio gerichteten Ausgangsfrage vereinbaren. Ein eventuell auszugleichender Schaden treffe den Gesellschafter nur beim Verlust eines ihm allein gehörigen Pferdes, anderenfalls würde die Auseinandersetzung mit der Teilungsklage bewerkstelligt werden. Der Unterschied der Gesellschaften liege somit (nur) in der Zwecksetzung.

III. Beendigung Die societas wird durch Tod, „Erledigung“, Schmälerung der Rechtsfähigkeit, Konkurs und Kündigung des Gesellschafters beendet.138 Eine Kündigung, also die Kundgabe des Willens, die societas nicht mehr fortzuführen, liegt auch in der Erhebung der actio pro socio.139 Aus allen Beendigungsgründen spricht der personalistische Charakter der societas: Fällt ein socius aus oder besteht durch den entgegenstehenden Willen, wie bei der Kündigung, der Konsens nicht fort, so ist sie hinfällig.140

134

Harke, TS 73 (2005), S. 43, 56 ff., anhand von D. 19.5.13. D. 17.2.58 pr: „cum tres equos haberes et ego unum, societatem coimus, ut accepto equo meo quadrigam venderes et ex pretio quartam mihi redderes. si igitur ante venditionem equus meus mortuus sit, non putare se Celsus ait societatem manere nec ex pretio equorum tuorum partem deberi: non enim habendae quadrigae, sed vendendae coitam societatem. ceterum si id actum dicatur, ut quadriga fieret eaque communicaretur tuque in ea tres partes haberes, ego quartam, non dubie adhuc socii sumus.“ 136 Vgl. etwa in jüngerer Zeit Meissel, S. 273 ff. m.w.N. 137 Drosdowski, S. 153 ff.; hinsichtlich fehlenden Miteigentums zustimmend, aber lediglich nach der Gesellschaftsdauer unterscheidend Harke, TS (73) 2005, Fn. 64 S. 63. 138 Tod: Gai 3.152, D. 17.2.65.9; „Erledigung“: D. 17.2.65.10, Inst. 3.25.6; Schmälerung der Rechtsfähigkeit (capitis deminutio), weil dem Tode gleichgestellt: Gai 3.153, siehe dazu näher Nelson/Manthe, S. 318 ff.; Konkurs: Gai 3.154, Inst. 3.25.7 und 8; Kündigung: Gai 3.151, Inst. 3.25.4. 139 D. 17.2.63.19; D. 17.2.65 pr. 140 Vgl. Kaser I, § 133.3, S. 575; Zimmermann, S. 455 f. 135

C. Die societas römischen Rechts als historischer Ausgangspunkt

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IV. Actio pro socio, insbesondere Gewinnund Verlustteilung Die dem Gesellschaftsverhältnis entspringende Klage ist die actio pro socio als bonae fidei iudicium.141 Sie beendigt gleichzeitig die societas. Auch die herkömmliche Lehre sieht in ihr für die klassische Zeit im Anschluß an Wieacker eine Saldoklage auf Abrechnung der zwischen den Gesellschaftern bestehenden Verbindlichkeiten aus dem Gesellschaftsverhältnis.142 Sie hat mithin (im weiteren Sinne) den Gewinnund Verlustausgleich zum Gegenstand.143 Als Gewinn (lucrum) ist nach D. 17.2.30 nur das zu verstehen, was nach Abzug des gesamten Verlusts übrig ist. Mit dieser Aussage wird zugleich der Charakter des Gewinns als Abrechnungsposten im Rahmen der actio pro socio deutlich.144 Verlust (damnum) sind die im Zusammenhang mit dem Gesellschaftsvertrag getätigten Aufwendungen und erlittenen Schäden der Gesellschafter.145 Die Grundsätze des Gewinn- und Verlustausgleichs werden in den Quellen ausführlich erörtert. Nach Ulp D. 17.2.29 pr und Gai 3.149 f. sind die Anteile an Gewinn und Verlust im Zweifel gleich, ungleiche Beteiligung kann durch einen entsprechend höheren Beitrag gerechtfertigt sein. Sogar die fehlende Verlustbeteiligung eines socius erscheint dann gerechtfertigt, wenn dessen Arbeitsleistung hinreichend wertvoll ist146 oder – strenger aufgefaßt – dem entstandenen Verlust wertmäßig entspricht.147 Eine „bessere Stellung“ des Arbeitskonferenten mit Blick auf den Wert der Arbeit billigen die Quellen auch im Falle „asymmetrischer“ Verteilung von Gewinn und Verlust (bei demselben socius fallen Gewinn- und Verlustanteil unterschiedlich aus).148 Die Stelle D. 17.2.30 führt vor, wie eine solche Verteilung logisch zu bewältigen ist: Zunächst ist laut Mucius als Gewinn nur das zu verstehen, was nach Abzug des gesamten Verlusts übrigbleibt; möglich sei aber, daß der Verlustanteil als Passivsaldo und der Gewinnanteil

141

Ulp D. 17.2.52.1. Kaser I, § 133.3, S. 576; Kaser/Knütel, § 43, S. 229; Honsell/Mayer-Maly/Selb, § 122, S. 334; Honsell, § 52, S. 154. 143 Zum Zusammenhang von klassischer und moderner actio pro socio Schanbacher, AG 1999, 21, 26 ff., der mit Blick auf Gesellschafteransprüche von einer auch inhaltlich ununterbrochenen Traditionslinie ausgeht; vgl. i.ü. zur Entwicklungsgeschichte der modernen actio pro socio Barnert, S. 57 ff. 144 „Aktivsaldo“, siehe auch die Übersetzung der Stelle bei Behrends/Knütel/Kupisch/ Seiler. 145 Vgl. D. 17.2.52.4.; D. 17.2.38.1; D. 17.2.67.2; D. 17.2.58 pr; Kaser I, § 133.3, S. 576, Kaser/Knütel, § 43, S. 229; Harke, TS (73) 2005, S. 62 f., insbesondere zur Frage, ob bloße Kausalität zwischen Gesellschaftsvertrag und Schaden genügt (Julian) oder die Einbuße in societatem (Labeo, vgl. D. 17.2.60.1), also gleichsam als Sozialbeitrag, eingetreten sein muß; siehe auch zu D. 17.2.58 pr S. 63 mit Fn. 64. 146 So Gai 3.149; vgl. hierzu auch Harke, TS 73 (2005), S. 43, 52 f. 147 So D. 17.2.29.1. 148 Gai 3.149; Inst. 3.25.2; D. 17.2.30. 142

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1. Teil: Einleitung

als Aktivsaldo, also nach Abzug des Verlusts, unterschiedlich ausfielen.149 Die Grenze möglicher Vereinbarungen markiert die sogenannte societas leonina150 : Eine „Gesellschaft“, in der ein socius den ganzen Gewinn erhält, der andere ausschließlich den Verlust trägt, ist nach D. 17.2.29.2 nichtig (iniquissimum enim genus societatis). Paulus hält in D. 17.2.65.15 eine actio pro socio auch manente societate für möglich. Ob allerdings schon in klassischer Zeit auf diese Weise Beitragsleistungen manente societate eingeklagt werden können, ist umstritten.151 Nicht Gegenstand der actio pro socio ist die Teilung des in Miteigentum stehenden „Gesellschaftsvermögens“. Die Gesellschafterklage betrifft nämlich persönliche Forderungen und läßt keine richterliche Eigentumszuweisung zu.152 Teilung der communio durch Zuweisung von Alleineigentum (adiudicatio) gegen Ausgleichszahlung oder Aufteilung der Sache erfolgt vielmehr durch die auf sie zugeschnittene actio communi dividundo (D. 10.3), und zwar unabhängig davon, ob das Miteigentum im Wege der societas oder auf andere Weise entstanden ist.153

V. Abgrenzungen Ulpian hält in D. 17.2.31 eine „zufällige“ communio, wie bei der von zweien gemeinschaftlich gekauften Sache und der zweien gemeinschaftlich zugefallenen Erbschaft, nicht für ausreichend und verlangt affectio societatis.154 In D. 17.2.32 hebt er das Merkmal der auf societas gerichteten Vertragsverhandlung hervor, um sie vom schlicht gemeinschaftlichen Handeln abzugrenzen.155 Gaius geht dagegen in 149

Zur Funktion dieser Regeln unter der Prämisse eines gemeinnützigen Geschäftsführungsverhältnisses siehe Harke, TS (73) 2005, S. 51 ff.: ungleiche Beiträge gefährden den gemeinnützigen Charakter der societas. 150 Nach der Fabel des Äsop, in der eine „Gesellschaft“ zwischen Löwe, Kuh, Ziege und Schaf stattfindet, der Löwe aber die ganze Beute allein beansprucht, umfassend zum Thema Hingst, S. 35 ff. 151 Siehe Kaser I, § 133.3, S. 576; Kaser II, § 267, S. 412 f.; Honsell/Mayer-Maly/Selb, § 122, S. 334 mit Fn. 26; Harke, TS (73) 2005, S. 61 f.; Wieacker, SZ Rom 69 (1952), S. 308 f.; Meissel, S. 41 ff.; Schanbacher, AG 1999, 21, 27. 152 D. 17.2.43; D. 10.3.1.; Drosdowski, S. 26 f., 32 ff., auch zur Paulusformulierung in D. 10.3.1: pro socio actio magis ad personales invicem praestationes pertinet, der Drosdowski äußerste sprachliche Ungenauigkeit vorwirft. 153 D. 10.3.2. pr; Harke, § 13 Rn. 6, S. 215; für die Teilung der Erbengemeinschaft ist allerdings die insoweit speziellere actio familiae erciscundae (D. 10.2) zuständig; zur adiudicatio siehe näher Drosdowski, S. 32 f., zur Abgrenzung von communio und societas auch den folgenden Abschnitt. 154 D. 17.2.31: „nec enim sufficit rem esse communem, nisi societas intercedit. communiter autem res agi potest etiam citra societatem, ut puta cum non affectione societatis incidimus in communionem, […].“ 155 D. 17.2.32: „Nam cum tractatu habito societas coita est, pro socio actio est, cum sine tractatu in re ipsa negotio, communiter gestum videtur, […].“

C. Die societas römischen Rechts als historischer Ausgangspunkt

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D. 10.3.2 pr bei einem gemeinschaftlichen Kauf anscheinend ohne weiteres von einer societas aus: cum societate res communis est veluti inter eos, qui pariter eandem rem emerunt […].156 Zu berücksichtigen ist bei alledem, daß schon im Digestentitel zur Gesellschaft selbst die Aussagen der klassischen Juristen zu Gesellschaft und Gemeinschaft miteinander vermengt eingestellt sind.157 In D. 17.2.44 behandelt Ulpian den Fall eines gemeinschaftlichen Perlenverkaufs: Ego gibt Tu Perlen mit der Abrede zum Verkauf, daß Tu einen in bestimmter Höhe erzielten Kaufpreis an Ego abzuführen habe, einen etwa erzielten Überschuß aber behalten dürfe. Wenn die Abrede von animus contrahendae societatis begleitet gewesen sei, sei die actio pro socio, anderenfalls die actio praescriptis verbis einschlägig.158 Die wohl gleiche Konstellation hat Ulpian in D. 19.5.13 pr159 im Sinn: Hier verneint er aber die actio pro socio, weil Tu nicht zur Gesellschafterteilung zugelassen sei. Desgleichen sei kein Mandat gegeben, weil dieses unentgeltlich sein müsse. Ein ähnliches Beispiel folgt im Anschluß (D. 19.5.13.1): Wenn Ego dem Tu ein Grundstück mit der Abrede übereigne, daß Tu ihm den mit einer insula bebauten Teil zurückgewähre, sei es weder Kauf, weil an die Stelle des Kaufpreises die Teilrückgewähr der Sache trete, noch (mangels Unentgeltlichkeit) ein Mandat oder eine societas: quia nemo societatem contrahendo rei suae dominus esse desinit.160 Papinian bejaht ausdrücklich eine societas in der Pecunia-opera-Konstellation der Stelle D. 17.2.52.7: 156 Vgl. zum Ganzen Harke, TS (73) 2005, S. 43, 48 f., 64 f.: gemeinschaftlicher Kauf als unproblematischer Fall der societas unius rei (die Qualifizierung a societate longe remota est in D. 17.2.33 sei offensichtlich Interpolation), communiter gerere als verbindendes Merkmal von societas und communio, affectio societatis als Verständigung über die Führung eines gemeinschaftlichen Geschäfts; siehe auch unten Fn. 158. Zur mittlerweile zurückgewiesenen Theorie der societas re contracta, nach der zwischen societas und communio nicht unterschieden worden sei, weil man auch die vertragslose Gemeinschaft als societas aufgefaßt habe, Drosdowski, S. 20 ff. m.w.N. 157 Harke, § 9 Rn. 44, S. 160; vgl. auch Kaser II, § 267, S. 409. 158 Wieacker, SZ Rom 69 (1952), S. 302, 324, hält den animus contrahendae societatis „mit Sicherheit“ für eine Interpolation; ebenso Schulz, Rn. 944. Zu diesen wohl in der sog. „AnimusLehre“ wurzelnden Interpolationsvermutungen siehe kritisch Meissel, S. 28 f. m.w.N.: Ausgangspunkt sei die Streitfrage um den Rechtsfolgewillen als notwendigen Bestandteil der Willenserklärung gewesen; die diesen mit Lenel und gegen Savigny ablehnenden Romanisten hätten ihre Konzeption eines auf die bloß tatsächlichen Folgen gerichteten Willens in die klassische Jurisprudenz hineinprojiziert und dementsprechend jeden spezifischen animus im Corpus iuris nachklassischen Bearbeitern zugeschrieben. Zwar für eine Verfälschung der Entscheidung in D. 17.2.44 sich aussprechend, aber gegen die Verdächtigung des animus als solchen, Harke, TS (73) 2005, Fn. 49 S. 59. 159 „Si tibi rem vendendam certo pretio dedissem, ut, quo pluries vendidisses, tibi haberes, placet neque mandati neque pro socio esse actionem, […] quia […] societas non videtur contracta in eo, qui te non admisit in socium distractionis, sed sibi certum pretium excepit.“ 160 Hierunter ist wohl lediglich der Verlust des Alleineigentums, nicht Einräumung von Miteigentum zu verstehen, vgl. Harke, TS (73) 2005, S. 43, 57; ähnlich Meissel, S. 272; für Wieacker, SZ Rom 69 (1952), S. 302, 324 f., und Harke, TS (73) 2005, S. 43, 57 f., sind die in D. 19.5.13 genannten Beispiele ein Hauptargument dafür, daß die societas nicht die Grundlage für einen Leistungsaustausch bietet.

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1. Teil: Einleitung

Victor und Asianus vereinbaren, daß Asianus mit dem Geld des Victor Grundstücke kaufen solle, um dort mit seiner Arbeit und Fachkunde Grabanlagen zu errichten; nach Verkauf solle Asianus, qui operam in societatem contulit, das Geld zuzüglich eines bestimmten Betrags zurückgewähren, den Überschuß aber behalten dürfen. Nach Harke liegt der Unterschied zum Fall in D. 19.5.13 pr darin, daß hier keine Austauschleistung, sondern zulässigerweise eine betragsmäßig beschränkte Gewinnausschüttung vereinbart worden sei (pecunia cum certa quantitate).161 Meissel versteht hingegen die Stelle als Beleg dafür, daß es bei den Spätklassikern umstritten gewesen sei, ob die Vorbehaltung eines bestimmten Erlöses auf seiten eines Partners dem Wesen des gemeinsamen Gesellschaftszwecks entspreche.162

D. Resümee, Leitfragen der Untersuchung Im heutigen Personengesellschaftsvertrag macht man einen schuld- und personenoder organisationsrechtlichen Anteil aus. Der personenrechtliche Anteil beruht auf dem im zweiten Entwurf des BGB in das Gesellschaftsrecht eingeführten Gesamthandsprinzip, § 705 BGB, die insoweit nicht modifizierte, rein schuldrechtliche Vertragsdefinition hingegen auf dem römisch-gemeinrechtlichen Sozietätsrecht. Die heutige Personengesellschaft ist mithin ein uneinheitliches Gebilde.163 Gegenstand der vorliegenden Arbeit soll nur der schuldrechtliche Vertrag sein.164 Setzt man den „gemeinrechtlichen“ Gesellschaftsvertrag des § 705 BGB mit dem Sozietätsvertrag des römischen Rechts als seinem Urbild in Beziehung, so stehen sich eine festumrissene Einheitsdefinition und ein verschiedene Gesellschaftsarten umspannendes Rechtsverhältnis gegenüber, dessen allgemeine Merkmale sich aus der Gesamtschau einer Fülle von Einzelaussagen ergeben. Die heute charakteristische Vorstellung eines beliebigen gemeinsamen Zwecks, der Beitragspflichten als Zweckförderungspflichten gebiert, findet sich so in den Quellen nicht und erscheint mithin als das Ergebnis einer geschichtlichen Entwicklung, in deren Verlauf man dem römischen Sozietätsrecht einen Begriff abzuringen sucht. Diese Entwicklung soll für einen bestimmten Zeitabschnitt nachvollzogen werden. Humanismus, Usus modernus, Naturrecht, Historische Schule und Pandektistik stehen für den Entwicklungs161

Harke, TS (73) 2005, S. 43, 58 f. Meissel, S. 150. 163 So empfindet es auch die zeitgenössische Lehre, vgl. K. Schmidt, § 43 II, S. 1287; Schanbacher, AG 1999, 21, 26. 164 Vgl. auch Flume, § 1 II, S. 2: Die Gesamthandspersonengesellschaft sei zwar gewissermaßen „Urfigur“ der Gesamthand, nicht aber in der geschichtlichen Entwicklung. – Einen Überblick über die Entwicklung der Gesamthand, insbesondere unter dem Aspekt eines gesellschaftsrechtlichen „Perspektivwechsels“ gibt die Arbeit aber unten im 4. Teil unter B., umfassend siehe dazu die Arbeit Buchdas und Th. Wächter, S. 30 ff. Typika, die das Außenverhältnis der Gesellschaft betreffen (etwa Stellvertretung, Firma, gemeinsame Verpflichtung/ Haftung o. ä.) sollen i.ü. grds. nicht behandelt werden. 162

D. Resümee, Leitfragen der Untersuchung

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gang der europäischen Rechtswissenschaft im Zeitalter des Ius commune, den „Höhenweg“ der neuzeitlichen europäischen Privatrechtsgeschichte, der an die Wiederentdeckung und Rezeption des Corpus iuris im Mittelalter anknüpft und mit den nationalen Kodifikationen des 19. Jahrhunderts sein Ende findet.165 Kennzeichnend ist intellektuelle Kontinuität,166 die trotz aller Schwierigkeiten bei der Epochenbildung und -abgrenzung die vorliegende Auswahl und Zuordnung vertretbar macht. Sachlich soll jeweils die Frage nach dem Gesellschaftsvertragszweck und den Vertragspflichten im Vordergrund stehen. Unabhängig vom technischen Begriff des „gemeinsamen Zwecks“ muß jedes Schuldverhältnis zumindest einen materiellen Zweck verfolgen, der als „dogmatisches Zentrum“ dieses Verhältnisses das Pflichtenprogramm bestimmt und ausrichtet. Die Frage nach den Vertragspflichten muß folgendes berücksichtigen: Gegenstand und Bestimmtheit der Verpflichtung; „Aktualität“ der Verpflichtung, also das Maß, in dem der Gesellschaftsvertrag die Gesellschafter bei bestehender Gesellschaft zum Tätigwerden drängt; das Verhältnis der Gesellschafterpflichten zueinander, also das Maß an Gegenseitigkeit oder wechselseitiger Abhängigkeit, und das Verhältnis zum Gesellschaftszweck.

165 166

Vgl. Wieacker, S. 22 ff., 26 ff.; Coing I, Teil I, S. 7 ff. Vgl. Wieacker, S. 43 ff.

2. Teil

Der Sozietätsbegriff in Humanismus und Usus modernus A. Humanismus I. Französischer Humanismus 1. Franciscus Connanus a) Praktischer Nutzen der societas Connanus Commentariorum iuris civilis libri 10 (posthum 1553) sind der erste Versuch, die Legalordnung durch ein kunstgerechtes Zivilrechtssystem zu ersetzen.1 Ausgangspunkt des Kapitels De societate ist aber nicht eine Definition der Gesellschaft, sondern die eindrückliche Schilderung ihres praktischen Nutzens. Kein Kontrakt reiche wie sie an die menschliche Lebensgemeinschaft heran und sei für die Treue bedeutender, nützlicher und in „zivilen Dingen“ notwendiger als die societas aller oder gewisser Güter: „Omnium contractuum nullus est qui ad eam quae hominum est inter homines communitatem uite propius accedat, quam haec ista universorum, aut aliquorum bonorum societas: nec vero ullus aut fide maior, aut usu commodior, aut rebus utique ciuilibus magis neccesarius.“2

Man vermöge nämlich nicht alles für sich allein zu betreiben und bewirke durch die Vergemeinschaftung von Vermögen und Arbeit (facultatum […], operarumque communicatione), daß sowohl die Hoffnung auf Gewinn als auch die Furcht vor Verlust (& lucri spes, & damni metus) alle Beteiligten in gleicher Weise (aequaliter), aber nur zu einem Teil betreffe.3 b) Wesentliche Merkmale Darauf grenzt Connanus societas und communio voneinander ab: An omnis communio sit societas?4 Er zitiert Ulp D. 17.2.31 und stellt fest, daß eine gemeinschaft1 2 3 4

E. Holthöfer, Connan (Connanus), in: Stolleis, S. 141. Connanus, Lib. 7 Cap. 13 § 1, S. 784. Connanus, Lib. 7 Cap. 13 § 1, S. 784. Connanus, Lib. 7 Cap. 13 Summaria § 2, S. 783.

A. Humanismus

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liche Sache Personen nicht ohne deren Willen und Wissen zur societas, sondern nur zur communio verbinde: „Ergo res ipsa non implicat nos inuitos, aut ignorantes iure societatis, sed communionis.“5

Es sind also, wie sich aus den angeführten Stellen D. 17.2.32 und 33 ergibt, Vertragsverhandlungen (tractatu habito) erforderlich. Bei den in D. 17.2.33 angeführten Beispielen (Kauf durch Mittelsmann bei einer Versteigerung, gemeinschaftliche Steuerpacht, gemeinschaftlicher Kauf) entstünden nur participes des gleichen Kaufs oder der gleichen Pacht, nicht socii; die beteiligten Personen hätten nämlich nicht die Vorstellung (propositum), eine societas einzugehen.6 Dieses propositum sei immer das Abgrenzungskriterium, wenn auch, wie Connanus unter Bezug auf D. 17.2.44 (Perlenverkauf) einräumt, eine sichere Beurteilung schwierig sei.7 Maßgeblich kommt es ihm jedoch darauf an, daß ein gemeinschaftlicher Gewinn oder Verlust aus einer Sache oder einem Geschäft vereinbart wird und allseitig irgend etwas beigetragen wird: „Cum enim hoc agitur, ut commune sit lucrum aut damnum cuiusuis rei vel negotij, in ea re vel negocio contracta est societas, dum in commune aliquid ab omnibus afferatur, & si non idem, nec eodem modo.“8

Von der bloßen Teilhaberschaft an einem Geschäft ist die societas also durch einen darüber hinausgehenden Beitrag aus dem Vermögen9 des Gesellschafters zu gemeinschaftlichem Nutzen (ad communem utilitatem) zu unterscheiden, der die socii zu Teilhabern desselben Gewinns und Verlusts macht.10 Aus der Erforderlichkeit des Beitrags erhellt auch, daß eine societas nicht animo donandi eingegangen werden kann: „Ex quo aperte demonstratur non uere contractam esse societatem, cum eo, quem donandi animo uocamus in partem bonorum nostrum.“11

In der societas müsse nämlich die ratio des Gegebenen und Empfangenen die gleiche sein:

5

Connanus, Lib. 7 Cap. 13 § 2, S. 785. Connanus, Lib. 7 Cap. 13 § 2, S. 785. 7 Connanus, Lib. 7 Cap. 13 § 2, S. 785: „Quae omnia ex facto proposito iudicanda sunt. nam pro certo ea tradere difficile est […].“ 8 Connanus, Lib. 7 Cap. 13 § 2, S. 785. 9 Auch Arbeiten, wie aus der in diesem Zusammenhang wiedergegebenen Stelle D. 17.2.5.1 hervorgeht. 10 Connanus, Lib. 7 Cap. 13 § 2, S. 785: „Non dicuntur socij qui sunt consortes eiusdem negocij, sed qui praeterea aliquid de suo afferunt ad communem utilitatem. nam alioqui non erunt eiusdem lucri & damni participes, quod in societate requiritur.“ 11 Connanus, Lib. 7 Cap. 13 § 3, S. 785. 6

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2. Teil: Der Sozietätsbegriff in Humanismus und Usus modernus „Semper enim quod ex societate speratur, conferre oportet ad id quod in eam collatum est, ut eadem sit ratio dati & accepti, non pro modo, sed pro proportione.“12

Weil sich also Beitrag und Gewinn- und Verlustanteil entsprechen sollen, kann Connanus auch der Ausschluß von der Verlustbeteiligung gerechtfertigt erscheinen, wenn der am Verlust Unbeteiligte eine entsprechend große Gefahr übernimmt.13 Eine Vermutung für Gewinn- und Verlustanteile nach dem Verhältnis des Beigetragenen lehnt er aber offenbar ab.14 c) Ergebnis Connanus räumt der societas aufgrund ihrer praktischen Bedeutung eine Sonderstellung unter den Kontrakten ein und stellt sie in die Nähe der natürlichen communitas hominum inter homines. Wie die meisten nach ihm unterscheidet er nicht ausdrücklich zwischen Gesellschaftsvertrag und „Gesellschaft“ als Folge des Gesellschaftsvertrags, setzt diese Unterscheidung aber voraus. Societas als Gesellschaft bedeutet ihm offenbar regelmäßig vertraglich errichtete communio, der Gesellschaftsvertrag ist insoweit ein Vertrag auf Gemeinschaftsstiftung. Kennzeichnend für den Vertrag ist daneben – das Verhältnis der Vertragsbestandteile bleibt unklar – die Abrede über gemeinschaftlichen Gewinn oder Verlust bei allseitigen Beiträgen, wobei das eine im anderen seine Entsprechung finden soll. Connanus knüpft somit an die kanonistische Lehre von der sozietätsspezifischen aequalitas an. Das „rechte Verhältnis von Leistung und Gegenleistung“ ist das Axiom der kanonistischen Rechtslehre und letztlich Ausfluß des Wucherverbots15 : Der Normalfall in der societas besteht für die Kanonisten in quantitativ gleichen Beiträgen und entsprechend gleichen Gewinnund Verlustanteilen; bei ungleichen Beiträgen sind sie bestrebt, das Leistungsgleichgewicht nach Möglichkeit durch entsprechend proportionale Gewinn- und Verlustanteile wiederherzustellen. So lassen sie bei allseitigen Arbeitsbeiträgen und allseitigen Kapital- und Arbeitsbeiträgen Abreden über verhältnismäßige Teilung zu und neigen dahin, auch ohne besonderen Pakt proportionale Anteile als gewollt zu unterstellen, wo offenbar ungleiche Einlagen verabredet sind.

12

Connanus, Lib. 7 Cap. 13 § 3, S. 785. Connanus, Lib. 7 Cap. 13 § 3, S. 786, mit Verweis auf D. 17.2.29, und § 4, S. 786 f., in der er die äsopische Fabel (societas leonina) erläutert. 14 Connanus, Lib. 7 Cap. 13 § 4, S. 786, dort auch zum nicht möglichen Ausschluß von der Gewinnbeteiligung (societas leonina), siehe dazu Hingst, S. 176 f. 15 Zum Ganzen ausführlich m.w.N. Endemann, Studien, S. 375 ff.; zum Sonderfall der societas mit „Mischkollation“ (unus pecunia, alter opera) siehe unten Fn. 56, 127. 13

A. Humanismus

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2. Franciscus Duarenus Von einiger Bedeutung für das Gesellschaftsrecht scheint die Codex- und Digestenkommentierung des Franciscus Duarenus (1509 bis 1559)16 zu sein. Noch Glück17 und Koch18 zitieren sie an erster Stelle zum Begriff des Gesellschaftsvertrags. a) Definition Duarenus beginnt die disputatio der societas mit folgender Definition: „Societas est conuentio qua rerum inter aliquos mutua sit communicatio. Non potest simplicius definiri & explicari.“19

Einfach gesagt ist also die Vereinbarung über eine Vergemeinschaftung und die Wechselseitigkeit der Vergemeinschaftung erforderlich. Auf das Merkmal der Wechsel- oder Gegenseitigkeit legt Duarenus besonderen Wert: „Non satis fuit dicere communicationem quandam rerum fieri in definitione nostra, sed oportuit addere, mutuam esse communicationem: nam alter alteri communicat, alias non diceretur societas esse. Si duo coeant societatem, ita vt vnus in medium tantum conferat, alter nihil conferat, non erit societas.“20

Als Gegenstand der Vergemeinschaftung begreift er in erster Linie körperliche Sachen, vor allem Geld, wenigstens aber industria, die stellvertretend, doch letzlich als gleichwertiger Beitrag für Geld hingegeben wird; so soll insbesondere eine societas möglich sein, in der von einer Seite Geld, von anderer Seite Arbeit beigetragen wird („Mischkollation“).21 Zum Beleg paraphrasiert Duarenus einen Vers aus der Asinaria (Eselskomödie) des Plautus, nach dem Arbeit als ein hostimentum, also eine (gleichwertige) Gegengabe des Geldes anzusehen sei.22 Der Handlung bei Plautus23 liegt jedoch nicht eine societas zugrunde, sondern eine Kuppelei: Argyrippus streitet mit der Kupplerin Cleareta, weil diese ihm ihre Tochter Philaenium vorenthält. Argyrippus kann die Liebesdienste der Tochter nicht mehr bezahlen und wirft Cleareta Unersätt16

Zu ihm Stintzing I, S. 368 ff. Glück, § 961 Fn. 22, S. 372. 18 Koch, Forderungen, § 301, S. 615. 19 Duarenus, In C. 4.38/D. 17.2 Cap. 1, S. 1014 liSp; ähnlich Cap. 2 am Anfang, S. 1015 liSp: „Societas contrahitur consensu & conuentione sociorum, cum conuenit inter eos vt res quae proprie sunt singulorum communicentur.“ 20 Duarenus, In C. 4.38/D. 17.2 Cap. 1, S. 1015 liSp. 21 Duarenus, In C. 4.38/D. 17.2 Cap. 1, S. 1015 liSp, mit Verweis auf D. 17.2.5.1, C. 4.37.1: „quia opera loco pecuniae est, sicut etiam pecunia pro opera est“; siehe auch Cap. 4, S. 1016 reSp f., hier auf den Wertvergleich abstellend. 22 Duarenus, In C. 4.38/D. 17.2 Cap. 1, S. 1015 liSp: „Plautus in Asin. ait, Hostimentum est opera pro pecunia.“ – Im Original (Plaut. Asin. 171 f.) lautet die Stelle: „Et tibi ego misi mulierem: par pari datum hostimentumst, opera pro pecunia.“ 23 Plaut. Asin. 159 ff. 17

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2. Teil: Der Sozietätsbegriff in Humanismus und Usus modernus

lichkeit vor; sie entgegnet ihm mit der Erläuterung ihrer „Geschäftspolitik“: Argyrippus habe in der Vergangenheit gezahlt, sie habe ihm dafür die Dienste ihrer Tochter gewährt. Den Gedanken des Austauschverhältnisses vermeint Duarenus offenbar auf die societas übertragen zu können. b) Gewinn- und Verlustteilung Aus der mutua communicatio folgt für Duarenus auch die grundsätzlich allseitige Gewinn- und Verlustbeteiligung: „Quod autem diximus mutuam esse debere hanc communicationem, ita accipiendum est, vt vterque damni & lucri particeps sit, alias non contrahitur societas.“24

Vergemeinschaftung bedeutet also nicht nur die Errichtung einer communio an Beitragsgegenständen, sondern auch die Teilung des gemeinschaftlichen Gewinns und Verlusts. Duarenus akzeptiert bis zur Grenze der societas leonina25 Vereinbarungen über ungleiche Anteile.26 Insbesondere hält er es für gerecht, wenn auch nicht für zwingend, ein Mehr an Beitrag an ein Mehr an Gewinnbeteiligung zu koppeln: „Is qui plus confert vel pecuniae vel operae in commune, aequum est etiam vt plus lucri auferat, alter vero minus. Sed videndum est quid actum sit inter contrahentes […].“27

c) Abgrenzung zur communio Die Möglichkeit, den Konsens zur societas auch re ipsa zum Ausdruck zu bringen,28 führt Duarenus zur Abgrenzung von societas und communio. Als Beispiel einer durch die Sache selbst eingegangenen societas nennt er den Fall des gemeinschaftlichen Kaufs derselben Sache im Anschluß an D. 10.3.2; er spricht von einer societas inter eos eius rei nomine coita.29 Es sei zwar nicht ausreichend, daß eine Sache unter zweien oder mehreren bloß gemeinschaftlich sei; beim gemeinschaftlichen Kauf derselben Sache werde jedoch im Gegensatz zum Fall der zweien zugleich vermachten Sache etwas vereinbart: „In superiore exemplo cum duo communiter eandem rem emunt, aliquid inter ipsos geritur, sed cum duobos eadem res legatur testamento, nullum negotium inter eos gestum dici potest: ideoque inter eos actio pro socio locum non habet, […].“30

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Duarenus, In C. 4.38/D. 17.2 Cap. 1, S. 1015 liSp. Dazu Hingst, S. 177 f. 26 Duarenus, In C. 4.38/D. 17.2 Cap. 1, S. 1015 liSp. 27 Duarenus, In C. 4.38/D. 17.2 Cap. 1, S. 1015 liSp. 28 Duarenus, In C. 4.38/D. 17.2 Cap. 1, S. 1014 reSp: „At non solum verbis consensus exprimitur, sed etiam re ipsa.“ 29 Duarenus, In C. 4.38/D. 17.2 Cap. 1, S. 1014 reSp. 30 Duarenus, In C. 4.38/D. 17.2 Cap. 1, S. 1014 reSp. 25

A. Humanismus

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Societas und communio werden hier also durch die bloße Vereinbarung voneinander unterschieden. Im übrigen sollen sie (im Anschluß an ein Cicerowort) eng verwandte Verhältnisse sein.31 d) Einteilung der Sozietätsarten Im wesentlichen stellt Duarenus societas omnium bonorum und societas unius rei gegenüber; hierbei unterfallen der societas omnium bonorum die „einfach“ (simpliciter) und die speziell und ausdrücklich (specialiter & nominatim) zu allen Gütern eingegangene societas.32 Die societas ex quaestu mit Beschränkung auf das durch Tätigkeit Erworbene wird also als eine eingeschränkte Form der societas omnium bonorum aufgefaßt. e) Actio pro socio Die actio pro socio erörtert Duarenus zuvörderst als Möglichkeit, die Vergemeinschaftung der Beitragsgegenstände zu erzwingen: „Veluti si socius non conferat in medium quod iure societatis conferre debet, eo nomine datur adversus eum actio quae dicitur pro socio. Societas contrahitur inter aliquos, vt res quae propriae sunt cuiusque, communicentur & conferantur in medium. Id si non fiat, eo nomine agitur pro socio.“33

Weil auch die actio communi dividundo gemeinschaftliche Sachen (res communes) zum Gegenstand habe, sieht er sich zu einer Abgrenzung der beiden Klagen veranlaßt.34 Die eine betreffe die Teilung der in oder außerhalb einer societas bereits vergemeinschafteten Sachen, die andere die Herstellung der Gemeinschaft: „Nam agitur actione communi diuidundo principaliter vt res diuidantur, quae communes factae sunt propter societatem, vel propter aliam causam sine societate. Haec autem actio datur vt res quae communes sunt, conferantur in medium & communicentur.“35

31 Duarenus, In C. 4.38/D. 17.2 Cap. 1, S. 1014 reSp: „Sic Cicer. in Orat. pro Roscio Comoedo: ait haereditatem similimam esse societatis.“ – Cic. Q. Rosc. 18 stellt auf die Ähnlichkeit der Anteilsstruktur ab: „Simillima enim et maxime gemina societas hereditatis est; quem ad modum socius in societate habet partem, sic heres in hereditate habet partem. Vt heres sibi soli non coheredibus petit, sic socius sibi soli non sociis petit; et quem ad modum uterque pro sua parte petit, sic pro sua parte dissolvit, heres ex ea parte qua hereditatem adiit, socius ex ea qua societatem coiit.“ 32 Duarenus, In C. 4.38/D. 17.2 Cap. 1, S. 1014 reSp. 33 Duarenus, In C. 4.38/D. 17.2 Cap. 4, S. 1016 liSp f. 34 Duarenus, In C. 4.38/D. 17.2 Cap. 4, S. 1016 reSp. 35 Duarenus, In C. 4.38/D. 17.2 Cap. 4, S. 1016 reSp, mit Verweis auf D. 10.3.1, vgl. dort die Gegenüberstellung von personales praestationes und communionem rerum divisio.

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2. Teil: Der Sozietätsbegriff in Humanismus und Usus modernus

f) Ergebnis Der Gesellschaftsvertrag bei Duarenus ist gekennzeichnet durch die Verpflichtung zu wechselseitiger Vergemeinschaftung. Duarenus meint damit in erster Linie den Austausch der Beiträge zur Errichtung einer communio am Beigetragenen. Entsprechend ist die actio pro socio typischerweise eine Beitragsklage, die societas als Gemeinschaft infolge des Gesellschaftsvertrags ein „Zwilling“ der schlichten Gemeinschaft. Die Gewinn- und Verlustteilung geht als Annex im Begriff der mutua communicatio auf. Kanonistischem Einfluß geschuldet sind wiederum die Bemühungen um die Rechtfertigung des Arbeitsbeitrags. Das Grundaxiom von der Unfruchtbarkeit des Geldes läßt den Kanonisten gerade die societas auf Grundlage allseitiger Arbeitsbeiträge (societas opera cum opera) als Idealgesellschaft erscheinen, die Gesellschaft mit Mischkollation hingegen als wucherverdächtig; um eine Infizierung des Arbeitsbeitrags durch den sterilen Kapitalbeitrag, d. h. eine Unterordnung der Arbeit unter das Kapital zu verhindern, bestehen sie nachdrücklich auf der (theoretischen) Gleichberechtigung der Beiträge.36 Duarenus stellt sie her, indem er das Zusammenspiel von Arbeits- und Kapitalbeitrag als Austauschverhältnis begreift.

3. Franciscus Balduinus a) Abgrenzung zur communio Auch Balduinus (1520 bis 1573)37 entwickelt im Kapitel über die Obligationen seiner Catechesis iuris civilis den Begriff der societas im Zusammenhang mit der communio. Zu Beginn steht die Feststellung, daß die societas nicht nur Verpflichtungen, sondern auch das Eigentum an Sachen betreffe, und zwar mehr als der Kaufvertrag: „Contractus societatis non solum ad obligationes, sed & ad rerum dominia pertinet, ac multo quidem magis quam ad ea pertineat emptio venditioque.“38

Er begründet dies mit der Eigenschaft der societas omnium bonorum, die Übertragung des Eigentums ohne Übergabe zu bewirken (D. 17.2.1.1 und D. 17.2.2).39 Mit der Sachvergemeinschaftung bestehe aber auch eine „gewisse“ gegenseitige Verpflichtung: „Sed cum rerum communicatione hic etiam est quaedam ultro citroque obligatio.“40

Dies führt ihn zur Frage nach der Abgrenzung von communio und societas. Er findet den Unterschied in der vertraglichen Vereinbarung und stellt zugleich fest, daß 36 37 38 39 40

Endemann, Studien, S. 343 ff., 354 ff., näher unten Fn. 56. Zu ihm Stintzing I, S. 382 f. Balduinus, Cap. 4, Sp. 731. Balduinus, Cap. 4, Sp. 731. Balduinus, Cap. 4, Sp. 731.

A. Humanismus

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eine societas zwar häufig, aber nicht notwendigerweise eine communio mit sich führe: „Interdum est bonorum quaedam communio sine societate, atque etiam sine ulla conventione. Sed societas de qua agimus, ita consensu contrahitur, ut nisi si de hac consensione constet, nulla sit societas. Itaque oportet communionem simplicem abs societate discernere […]. Saepe tamen & societas continet bonorum communionem. Sed ut potest esse sine tali communione: sic & communio sine societate esse posset. “41

Cicero spreche vernünftig, wenn er den einen socius nenne, der mit einem anderen eine Sache vergemeinschaftet habe, es komme allerdings weniger auf die Vergemeinschaftung selbst als auf deren Vereinbarung an.42 Bei der von zweien gemeinschaftlich gekauften Sache greift Balduinus zur Abgrenzung auf affectio societatis zurück: „Si pariter rem eandem duo emerint animo contrahendae in ea re societatis, ita ut deinceps conferant in commune, haec conventio facit societatem.“43

In D. 10.3.244 müsse also eine Abrede mit affectio societatis vorausgesetzt werden.45 b) Abgrenzung zur locatio conductio Da sie bisweilen miteinander vermischt würden, hält Balduinus auch eine Abgrenzung von societas und locatio conductio für erforderlich.46 Er entnimmt sie der Stelle D. 19.2.25.6 und läßt es darauf ankommen, ob eine Pacht gegen Entgelt durchgeführt wird oder „Pächter“ und Eigentümer der verpachteten Sache quasi jure societatis eine Gewinn- und Verlustteilung vornehmen.47 In Fällen gemeinschaftlicher Fruchtzie41

Balduinus, Cap. 4, Sp. 731. Balduinus, Cap. 4, Sp. 731, mit Verweis auf Cic. Q. Rosc. 6 und Cic. Verr. 2, 3, 20. Die erste Belegstelle läßt sich nicht verifizieren, vgl. aber Cic. Verr. 2, 3, 20: „nego quemquam esse vestrum quin saepe audierit socios istius fuisse decumanos. Nihil aliud arbitror falso in istum esse dictum ab iis qui male de isto existimarint, nisi hoc. Nam socii putandi sunt quos inter res communicata est: ego rem totam fortunasque aratorum omnis istius fuisse dico, Apronium Veneriosque servos, […] ceterosque decumanos procuratores istius quaestus et administros rapinarum fuisse dico.“ – Zum Zusammenhang: Nach einem Erlaß des Verres, vormals Prätor in Sizilien, waren die Zehntpächter (decumani) ermächtigt, den von den Bauern einzuziehenden Zehnten nach Belieben festzusetzen. Im Raum steht der Vorwurf, Verres habe sich aus den eingezogenen Abgaben persönlich bereichert und das Land zugrunde gerichtet. Cicero behauptet nun, daß die Zehntpächter nur Gehilfen des Verres gewesen seien, nicht socii, weil dies eine „gemeinsame Sache“ voraussetzte, Verres aber allein über das ganze Vermögen der Bauern verfügt habe. Es ist also weniger im rechtlichen Sinne der vergemeinschaftete körperliche Gegenstand gemeint, als vielmehr im übertragenen Sinne die gemeinsame Angelegenheit. 43 Balduinus, Cap. 4, Sp. 731, mit Verweis auf D. 17.2.31, 32. 44 Siehe oben 1. Teil C. V. 45 Balduinus, Cap. 4, Sp. 731. 46 Siehe hierzu auch Fn. 56. 47 Balduinus, Cap. 4, Sp. 732. 42

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2. Teil: Der Sozietätsbegriff in Humanismus und Usus modernus

hung soll also eine societas, insbesondere als societas alicuius negotiationis, gegeben sein: „Si pecus in commune pascendum datur, aut ager politori in commune quaerendis fructibus, societatem esse constat.“48

c) Verpflichtungen aus dem Gesellschaftsvertrag Die Verpflichtungen aus dem Gesellschaftsvertrag sind die mit der Sozietätsklage in personam einzuklagenden praestationes personales: „Caeterum ubi agitur, ut commoda vel incommoda communicentur, lucraque & damna dividantur, & ut alter alteri praestet dolum & culpam: in personam agitur ex hac obligatione, quae ex societate descendit.“49

Die Gewinn- und Verlustanteile sollen sich zunächst nach der (ausdrücklichen) Vereinbarung richten.50 Grenze möglicher Vereinbarungen ist das Verbot der societas leonina,51 die nicht nur ungerecht sei, sondern vor allem gegen das Gebot der Gewinnund Verlustvergemeinschaftung verstoße: „Nimis enim iniqua, […]. Neque sane tunc ulla esset communicatio vel damni vel lucri.“52

Sofern aber eine Vergemeinschaftung stattfinde, seien Vereinbarungen über ungleiche Anteile hinzunehmen.53 Fehle eine ausdrückliche Vereinbarung und habe ihre Bestimmung entsprechend dem Urteil eines verständigen Mannes zu geschehen, so seien sie im Anschluß an Aristoteles teils nach dem „arithmetischen“, teils nach dem „geometrischen“ Verhältnis zu schätzen: „Si partes in conventione nullae expressae sint, sed sit alicujus Titii arbitrio relicta earum aestimatio & definitio, intelligentur rejectae ad arbitrium boni viri. Quid igitur? Aestimabuntur modo Arithmetica, modo Geometrica proportione, ut loquitur Aristoteles de justicia: & perinde atque si nihil dictum de iis alioqui fuisset. Si aequalitas est collatae pecuniae & industriae aut operae utriusque: aeque simpliciter partes fient. Si alter plus minusve contulit, plus etiam minusve feret.“54

Im Zweifel soll also der Gewinn- und Verlustanteil im Beitrag seine Entsprechung finden: Wer mehr beiträgt, erhält mehr, wer weniger beiträgt, weniger. Arithmetische 48

Balduinus, Cap. 4, Sp. 732, mit Verweis auf D. 17.2.52.2, 17.2.5 pr; hingegen hält er die societas vectigalium trotz ihrer Benennung eindeutig für eine Pacht. 49 Balduinus, Cap. 4, Sp. 732; demgegenüber eine Klage in rem und jure dominii auf Teilung der vergemeinschafteten Sachen. 50 Balduinus, Cap. 4, Sp. 732. 51 Vgl. auch Hingst, S. 178. 52 Balduinus, Cap. 4, Sp. 732. 53 Balduinus, Cap. 4, Sp. 732: „Ubi vero aliqua esset communicatio, toleraretur inaequalitas partium, quae conventione comprehensa esset.“ 54 Balduinus, Cap. 4, Sp. 732; das „Aristoteleszitat“ kann sich sowohl auf EN VIII, 16 als auch pol. III, 9 beziehen, siehe zu diesen Stellen unten Fn. 175 und 142.

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und geometrische Proportion stehen mithin für absolute und relative Gleichheit. Mit dem Argument aus Inst. 3.25.2: quia saepe opera alterius pro pecunia valet, und dem Plautusvers aus der Asinaria55 kann Balduinus den gemeinschaftlichen Gewinn auch dann rechtfertigen, wenn in einer societas der eine Geld, der andere Arbeit beiträgt (Mischkollation).56 Daß eine Arbeitsleistung den Geldbeitrag in einer solchen Gesellschaft sogar wertmäßig übersteigen kann, untermauert er mit der „Gesellschaft“ zwischen Fannius und Roscius aus der Cicerorede Pro Q. Roscio Comoedo.57 d) Ergebnis Balduinus liefert keinen allgemeinen Sozietätsbegriff, aber Abgrenzungskriterien: societas unterscheidet sich als Vertrag von der communio simplex, durch affectio 55

Plaut. Asin. 172, siehe bereits oben 2. a). Die Frage nach der societas mit Mischkollation ist eine Kernfrage der kanonistischen Gesellschaftsrechtslehre; sie ist in Zusammenhang mit der kanonistischen Wucherlehre zu sehen, die die Hingabe von Geld gegen Zins beim Darlehen verbietet. Auf ähnliche Weise zieht aber auch in der societas mit Mischkollation der Geldkonferent Gewinn aus seinem Kapital. Um eine unterschiedliche Behandlung der – grds. unverdächtigen – societas dennoch zu rechtfertigen, behilft man sich mit dem Gedanken, daß anders als die Darlehensvaluta der Geldbeitrag des nur Geld gebenden Gesellschafters dem Arbeitskonferenten nicht zu Eigentum übertragen wird, der Geldkonferent das Geld also auf alleinige Gefahr hingibt, grundlegend Thomas von Aquin S. th. IIa-IIae q. 78 a. 2 ad 5: „Ad quintum dicendum quod ille qui mutuat pecuniam transfert dominium pecuniae in eum cui mutuat. Unde ille cui pecunia mutuatur sub suo periculo tenet eam, et tenetur integre restituere. Unde non debet amplius exigere ille qui mutuavit. Sed ille qui committit pecuniam suam vel mercatori vel artifici per modum societatis cuiusdam, non transfert dominium pecuniae suae in illum, sed remanet eius, ita quod cum periculo ipsius mercator de ea negotiatur vel artifex operatur. Et ideo licite potest partem lucri inde provenientis expetere, tanquam de re sua.“ – Es ist somit erlaubt, auf dem Umweg über die societas Gewinn aus hergegebenem Kapital zu ziehen. Folglich bietet die Gesellschaft eine willkommene Möglichkeit, solche wirtschaftlichen Gestaltungen umzusetzen, die als Darlehen unmöglich wären. Andererseits darf nicht der Eindruck einer Unterordnung der Arbeit unter das Kapital entstehen, so daß man sich bemüht, die Gleichberechtigung von Arbeit und Kapital theoretisch herzustellen, siehe bereits oben 2. f). Neben der societas kommt den Kanonisten auch die ebenfalls unverdächtige locatio conductio als Auffanggestaltung gelegen. Zu allem ausführlich Endemann, Studien, S. 343 ff., 354 ff.; zu den Folgefragen der Mischkollation und den an sie anknüpfenden Gestaltungen genauer unten Fn. 127. 57 Balduinus, Cap. 4, Sp. 733, mit Bezug auf Cic. Q. Rosc. 10. Cicero schildert dort eine Abmachung zwischen dem Schauspieler Roscius und Fannius. Fannius übergab den ihm gehörenden Sklaven Panurgus dem Roscius, damit er ihn in der Schauspielkunst ausbilde. Nun – nach der Ausbildung – stellt sich die Frage, wem das Eigentum an Panurgus zustehe. Für den Wert des Körpers veranschlagt Cicero kaum 1.000 Sesterzen, für den Wert der Ausbildung aber 150.000 Sesterzen. Entscheidend komme es deswegen allein auf die Ausbildungsleistung des Roscius an: „Quid erat enim Fanni? Corpus. Quid Rosci? Diciplina. Facies non erat, ars erat pretiosa.“ – Im Hinblick auf dieses Beitragsverhältnis hält Cicero die Vereinbarung für einen unwürdigen Gesellschaftsvertrag: „O societatem captiosam et indignam“. Cicero will allerdings gerade nicht begründen, daß ein gemeinschaftliches Eigentum an Panurgus im Sinne eines gemeinschaftlichen Gewinns entstanden sei, sondern das Alleineigentum des Roscius beweisen: „Panurgum tu, Saturi, proprium Fanni dicis fuisse. At ego totum Rosci fuisse contendo.“ 56

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2. Teil: Der Sozietätsbegriff in Humanismus und Usus modernus

societatis vom gemeinschaftlichen Kauf und durch Gewinn- und Verlustteilung von den Pachtverhältnissen. Nicht communio, sondern communicatio im umfassenderen Sinne scheint ihm zwingender Bestandteil und Kernbegriff des Gesellschaftsvertrags zu sein. Sie bezeichnet sowohl die gegenseitige Vergemeinschaftung der Beitragsgegenstände (ultro citroque obligatio) als auch die Gewinn- und Verlustteilung. Die eigentliche, sich in der Vermutung für verhältnismäßige Gleichheit aussprechende Gegenseitigkeit sucht Balduinus im Verhältnis von Beitrag und Anteil. 4. Jacobus Cuiacius a) Societas voluntaria und necessaria Cuiacius (1522 bis 1590), den Wieacker den größten Historiker und Exegeten der Eleganten Jurisprudenz nennt,58 gibt eine zusammenhängende Darstellung des Sozietätsrechts in den Recitationes solemnes zum Codex Iustinianus. Sein Sozietätsbegriff erschließt sich aus der Gegenüberstellung von societas voluntaria und societas necessaria: „Locuti sumus de societate voluntaria, id est, de contractu sociorum voluntario. Alia est societas necessaria, quam fortunam affert, quae constituitur re ipsa sine contractu: Vt si duo heredes instituantur, socij sunt sine contractu: vel si duobus conjunctim donetur, vel legetur conjunctim vel indiuisim.“59

Für Cuiacius bestehen mithin zwei Arten der Gesellschaft (genera societatis),60 der „freiwillige“ Sozietätsvertrag und die durch den Zufall hervorgebrachte, schlichte communio.61 Als Beleg für diese Terminologie führt er Cicero an, der in der Rede Pro P. Quinctio vom socius spreche, quicum te voluntas congregasset aut fortuna contulisset und cum quo voluntariam societatem coibas,62 des weiteren Ulp D. 17.2.63.8 58 Wieacker, S. 167; siehe auch Stintzing I, S. 375 ff.; J. Otto, Cujas (Cujacius), in: Stolleis, S. 152 f. 59 Cuiacius, Recitationes, Lib. 4 Tit. 37, S. 378 reSp. 60 Cuiacius, Recitationes, Lib. 4 Tit. 37, S. 379 liSp. 61 Vgl. aber Cuiacius, Paratitla in Lib. 3 Tit. 27, S. 142, wo er unter societas nur den Gesellschaftsvertrag versteht: „Societatem non dico esse communionem, sed per societatem induci communicationem iustam lucri & damni“. 62 Cuiacius, Recitationes, Lib. 4 Tit. 37, S. 379 liSp. Die Stellen sind aus dem Zusammenhang gerissen: Es geht bei Cicero um eine societas zwischen dem Beklagten P. Quinctius und Sex. Naevius, mit dem P. Quinctius zugleich verschwägert ist, da Naevius mit der Kusine des Quinctius verheiratet ist und von ihr Kinder hat. Quinctius versäumt einen der wegen langwieriger Vermögensstreitigkeiten anberaumten Gerichtstermine. Diese Versäumnis versucht Cicero mit dem Hinweis auf das „freiwillige“ Gesellschafterverhältnis und die „schicksalshafte“ verwandtschaftliche Beziehung als leicht entschuldbar hinzustellen, spricht aber nicht vom Schicksalsgefährten als socius, vgl. Cic. Quinct. 16: „Ad vadimonium non venit. Quis? Propinquus. Si res ista gravissima sua sponte videretur, tamen eius atrocitas necessitudinis nomine levaretur. Ad vadimonium non venit. Quis? Socius. Etiam gravius aliquid ei deberes concedere, quicum te aut voluntas congregasset aut fortuna coniunxisset.“

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und D. 17.2.52.8.63 In D. 17.2.63.8 ist von der voluntaria societas im Zusammenhang mit der Position eines Gesellschaftererben im Gegensatz zur societas vectigalium die Rede.64 In D. 17.2.52.8 wird das Papinianwort von einem voluntarium consortium unter Brüdern wiedergegeben.65 Abgesehen vom Merkmal vertraglicher Errichtung geht es Cuiacius hier wie dort um eine Gemeinschaft an Gegenständen: So bringt er die re, also konkludent eingegangene societas ausschließlich mit der tatsächlichen Vergemeinschaftung von Gütern in Verbindung66 und hält neben der actio pro socio stets auch die actio communi dividundo für gegeben: „Haec actio communi diuidundo competit socijs, & non socijs, id est, competit de vtroque genere societatis. Itaque concurrit semper cum actione pro socio. qui habet actionem pro socio, habet actionem communi diuidundo. […] Actio pro socio est tantum de societate voluntaria.“67

b) Societas voluntaria im besonderen Hauptbestimmung der Gesellschaftsklage als Generalklage finita societate ist nach Cuiacius der Gewinn- und Verlustausgleich. In diesem Zusammenhang ist auch in einem Nebensatz ausgesprochen, daß eine (freiwillige) societas zu Gewinn und Verlust eingegangen werde: „Et generaliter finita societate actione pro socio id agitur, vt exaequentur portiones lucri & damni, quia coita est societas lucri & damni.“68

Als Spezialklage manente societate kann die actio pro socio auf communicatio von Sachen gerichtet sein:

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Cuiacius, Recitationes, Lib. 4 Tit. 37, S. 379 liSp. Ulp D. 17.2.63.8: „et circa societates vectigalium ceterorumque idem observamus, ut heres socius non sit nisi fuerit adscitus, verumtamen omne emolumentum societatis ad eum pertineat, simili modo et damnum adgnoscat quod contingit, sive adhuc vivo socio vectigalis sive postea: quod non similiter in voluntaria societate observatur.“ 65 Ulp D. 17.2.52.8: „Idem Papinianus eodem libro ait, si inter fratres voluntariam consortium initum fuerit, et stipendia ceteraque salaria in commune redigi iudicio societatis, […].“ – Es ist nicht ganz klar, was Cuiacius mit diesem Beleg sagen will; siehe die folgende, etwas dunkle Stelle, Cuiacius, Recitationes, Lib. 4 Tit. 37, S. 379 liSp: „Aliud est necessarium consortium sicut duplex societas. Nam consortium siue societas idem siue consortio.“ – Im Anschluß führt er die Begriffe consortes und dissortes ein, wobei er unter ersteren diejenigen versteht, unter denen Sachen mit oder ohne societas gemeinschaftlich sind, letzteren die ehemaligen consortes nach aufgelöster communio. 66 Cuiacius, Recitationes, Lib. 4 Tit. 37, S. 378 liSp: „Re contrahitur, bonis in commune collatis & redactis.“ 67 Cuiacius, Recitationes, Lib. 4 Tit. 37, S. 378 reSp. 68 Cuiacius, Recitationes, Lib. 4 Tit. 37, S. 378 liSp f., mit Verweis auf D. 17.2.63.5: „[…] sed magis est, ut pro socio actione consequi possit, ut utriusque portio exaequetur: quae sententia habet aequitatem.“ 64

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2. Teil: Der Sozietätsbegriff in Humanismus und Usus modernus „Interdum tamen datur, manente societate, sed specialiter, id est, in rem aliquam specialem, non in generalem, puta, vt communicetur aliquid ex societate.“69

Darüber hinaus führt die societas voluntaria zu Modifikationen der actio communi dividundo: „Potest esse communio sine societate: vt si societati renuntietur, & nondum fiat diuisio, soluitur societas, communio non soluitur. Ea autem diuisio, si societas coita sit, fiet societatis iure ex aequis partibus, vel ex constitutis partibus nudo consensu, vti societas constituta est, […]. Huic diuisione stare debent heredes tam ex testamento, quam ab intestato, […].“70

Der gesellschaftsrechtliche Gleichheitsgrundsatz bei fehlender Festlegung und die durch Abrede festgelegten Gesellschaftsanteile gelten also auch bei Teilung der communio, die Teilung erfolgt iure societatis; bei der communio necessaria hingegen sind die von dritter Seite durch Testament oder gesetzliche Erbfolge bestimmten, also aus Sicht der Teilhaber „unfreiwilligen“ Anteile maßgeblich. Als Sonderproblem erörtert Cuiacius die Mischkollation, deren Möglichkeit er im Anschluß an Inst. 3.25.2 und D. 17.2.5.2 bejaht. Im Sinne der Stelle D. 17.2.52.2: Pretium operae, artis […] esse velamentum,71 ersetze nämlich der Wert der Arbeit (fehlendes) Vermögen.72 Der Arbeitsbeitrag erscheint aber nicht nur als Surrogat des Sach- oder Geldbeitrags für den „Notfall“, sondern als vollwertiger Beitrag: Er sei nicht nur supplementum, sondern auch implementum societatis.73

69 Cuiacius, Recitationes, Lib. 4 Tit. 37, S. 378 reSp; die Formulierung ex societate erklärt sich wohl daraus, daß das Beispiel die societas universorum bonorum betrifft, in der ein socius sich etwas für sich vorbehält, in dieser Gesellschaft aber alles per definitionem zum „Gesellschaftsgut“ gehört. Cuiacius dehnt jedoch mit Verweis auf D. 17.2.65.15 die Möglichkeit, auf communicatio zu klagen, auch auf die übrigen Gesellschaften aus: „sed etiam in qualibet societate, vt in speciem certam agatur manente societate, […].“ 70 Cuiacius, Recitationes, Lib. 4 Tit. 37, S. 378 reSp. 71 D. 17.2.52.2 nach Behrends/Knütel/Kupisch/Seiler: „et Celsus libro septimo digestorum ita scripsit: socios inter se dolum et culpam praestare oportet. si in coeunda societate, inquit, artem operamve pollicitus est alter, veluti cum pecus in commune pascendum aut agrum politori damus in commune quaerendis fructibus, nimirum ibi etiam culpa praestanda est: pretium enim operae artis est velamentum.“ 72 Cuiacius, Recitationes, Lib. 4 Tit. 37, S. 379 liSp: „Igitur pretium operae supplet patrimonium.“ – In Notae, Lib. 3 Tit. 25 Nota 7 QUIA SAEPE OPERA] zu Inst. 3.25.2, S. 215, spricht sich Cuiacius allerdings für die Lesart leuamentum (etwa „Erleichterung“) anstelle von velamentum (etwa „Verhüllung“) aus: „Proinde hic erit sensus: In ea societate, quam quis ita contraxit, vt ipse pecuniam, alter artem operamve conferret, ab ipso culpam praestari: quod aestimatio, siue pretium artis vel operae ei sit leuamentum, id est, examen siue sacoma.“ 73 Cuiacius, Recitationes, Lib. 4 Tit. 37, S. 379 liSp: „& ita non tantum pretium operae est supplementum, sed etiam implementum societatis.“ – In seinen Notae, Lib. 3 Tit. 25 Nota 6 ALTER NON CONFER.] zu Inst. 3.25.2, S. 215, findet sich als Beleg für die Mischkollation auch die Gesellschaft zwischen Roscius und Fannius, siehe dazu bereits oben Fn. 57.

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c) Ergebnis Cuiacius faßt societas und communio gleichsam zu einem Institut zusammen: Nicht nur hat die societas als Gesellschaftsvertrag anscheinend immer eine (technische) communio zum Gegenstand, auch wird die communio terminologisch zur societas. Sozietätsspezifisch ist lediglich die vertragliche Vereinbarung, „Freiwilligkeit“. Die Bedeutung der actio pro socio als Klage auf Gewinnteilung ist dementsprechend eingeschränkt. Ist die societas stets communio, findet die eigentliche Auseinandersetzung des Gesellschaftsverhältnisses mit der actio communi dividundo statt. Die Gesellschaftsanteile als Gewinn- und Verlustanteile werden dann konsequenterweise zu Anteilen an dem während bestehender societas erworbenen Kommunionsgut. So käme die actio pro socio lediglich im Falle regelwidrig nicht kommunizierter Sachen, bei zu vergemeinschaftenden Forderungen74 und praestationes personales auf Aufwendungs- oder Schadensersatz zur Anwendung. 5. Dionysus Gothofredus Die von Dionysus Gothofredus75 herausgegebene und mit einem umfangreichen Anmerkungsapparat versehene Gesamtausgabe der Justinianischen Kodifikation gilt Theorie und Praxis für über 200 Jahre als die Textedition schlechthin.76 Wohl zum ersten Mal erscheint sie im Jahre 1583 unter der Bezeichnung Corpus iuris civilis.77 Soweit es den Sozietätsbegriff betrifft, kreist auch Gothofredus in seinen Glossen um die communio im einen oder anderen Sinne: a) Abgrenzung zur communio Societas ist für Gothofredus nicht eine fraternitas oder communio an sich, sondern begründet eine gerechte communio lucri et damni: „Societas non est proprie fraternitas seu communio, sed per societatem inducitur communio justa lucri & damni, […].“78

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Vgl. Cuiacius, Recitationes, Lib. 4 Tit. 37, S. 378 reSp: „Item in actione pro socio habetur ratio nominum, non in actione communi dividundo.“ 75 Stintzing I, S. 386 ff.; Wieacker, S. 167. 76 Stintzing I, S. 208 f., 387 f. 77 Stintzing I, S. 208. 78 Gothofredus, Glosse q quodammodo] zu D. 17.2.63, S. 488, mit Verweis auf D. 27.3.1.14 (De tutelae et rationibus distrahendis et utili curationis causa actione); die Stelle betrifft allerdings nicht die societas im technischen Sinne, sondern spricht im übertragenen Sinne von der Unmöglichkeit einer societas maleficiorum vel communicatio iusta damni ex maleficio.

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Die actio pro socio erwachse nicht aus der nuda communio, sondern setze einen Vertrag (antecedenti conventione) voraus.79 Andererseits könne aber die kleinste Angelegenheit (rei etiam minimae) eine societas hervorbringen.80 Die widersprüchlichen Aussagen zum gemeinschaftlichen Kauf in D. 10.2.2 und D. 17.2.31 bewältigt Gothofredus, indem er in der Glosse zu D. 10.2.2 den animus contrahendae societatis ergänzt.81 Nur der gemeinschaftliche Kauf mit animus contrahendae societatis ist also societas. b) Abgrenzung zum Auftrag Anhand der Stelle D 17.2.52 pr82 versucht Gothofredus eine Abgrenzung von mandatum und societas. Im zugrundeliegenden Fall bittet ein Nachbar den anderen, ein an die Grundstücke der beiden angrenzendes Grundstück zu dem Zweck zu kaufen, daß ihm der an sein Grundstück angrenzende Teil nach dem Kauf übertragen werde. Bald darauf kauft es dieser Nachbar hinter dem Rücken des „Beauftragten“ selbst. Fraglich ist, ob der hintergangene Nachbar hier mit der actio pro socio auf den Teil des Grundstückes klagen kann, der nicht dem anderen Nachbarn übertragen werden sollte. Julian hält es für eine verwickelte Sachverhaltsfrage: Ein Anspruch bestehe nicht, wenn lediglich Erwerb und Teilung verabredet worden seien. Ulpian bejaht ihn, wenn der Kauf als commune negotium geführt werden sollte. Gothofredus differenziert wie folgt: „Si mandavi vicino meo, ut fundum venalem Titii vicinum, mihique utilem emeret, eumque emi, conveniri non possum. Quod si ei mandavi, ut eum fundum emeret, futurum nobis communem, eumque postea emi, adversus contractam societatem venio: ideoque actione pro socio teneor. Cur tam varie? vel ideo, quod in mandato poenitere liceat: in societate, non aeque.“83

Entscheidend für die societas ist mithin die Parteiabsicht, daß das Grundstück gemeinschaftlich werden solle; das commune negotium bedeutet für Gothofredus offen79

Gothofredus, Glosse o citra] zu D. 17.2.31, S. 482; ders., Glosse l est] zu D. 17.2.70, S. 491: „est enim ex consensu: nec re, ut communio, perficitur.“ 80 Gothofredus, Glosse f unius] zu D. 17.2.5 pr, S. 479, mit Verweis auf Sen. epist. 73, 7: „Stulta avaritia mortalium possessionem proprietatemque discernit nec quicquam suum credit esse quod publicum est; at ille sapiens nihil magis suum iudicat quam cuius illi cum humano genere consortium est. Nec enim essent ista communia, nisi pars illorum pertineret ad singulos; socium efficit etiam quod ex minima portione commune est.“ – Seneca stellt hier also eigentlich eine Gemeinschaftlichkeit im höheren Sinne dem materialistischen und juristischen Denken entgegen. 81 Gothofredus, Glosse q pariter] zu D. 10.2.2, S. 297. 82 Ulp D. 17.2.52 pr: „[…] Iulianus scripsit implicitam esse facti quaestionem: nam si hoc solum actum est, ut fundum Lucii Titii vicinus emeret et mecum communicaret, adversus me qui emi nullam actionem vicino competere: si vero id actum est, ut quasi commune negotium gereretur, societatis iudicio tenebor, ut tibi deducta parte quam mandaveram reliquas partes praestem.“ – Siehe hierzu aus moderner Sicht Harke, TS 73 (2005), S. 43, 49 f. 83 Gothofredus, Glosse e gereretur] zu D. 17.2.52 pr., S. 484.

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bar „Vergemeinschaftung“. Dann müßte man die Übertragung des Restgrundstücks als einen mit der actio pro socio einzuklagenden Vergemeinschaftungsakt ansehen. Ziel wäre allerdings gerade nicht eine Miteigentumsgemeinschaft zu ideellen Bruchteilen am ganzen Grundstück, da nur nach einem Recht auf die reliquae partes gefragt ist. Letztlich bleibt so unklar, welche Art von Gemeinschaft Gothofredus als Ziel des Geschäfts im Sinn hat. 6. Hugo Donellus Hugo Donellus wird das historische Verdienst zuerkannt, den Systemgedanken für die Rechtsdogmatik fruchtbar gemacht zu haben.84 In seinem großen Zivilrechtskommentar (Commentarii de iure civili, 1589 ff.)85 behandelt er das Gesellschaftsrecht mit einer von den bisher besprochenen Schriftstellern nicht annähernd erreichten systematischen Strenge und Ausführlichkeit. a) Societas duplex Im 13. Buch De singulorum contractuum natura, vi et potestate stellt Donellus an den Beginn des Kapitels über die societas eine allgemeine Definition, die zwei Unterformen der Gesellschaft umfaßt: „Societas est communio et conjunctio inter aliquos voluntate suscepta. Quod species hujus generis indicabunt. Societas duplex: quaedam rerum, quaedam vitae.“86

Societas als genus oder Gattung ist mithin die willentlich begründete Gemeinschaft und Personenverbindung und zerfällt in die species der societas rerum und societas vitae.87 Societas rerum bezeichnet für Donellus die societas im juristischen Sprachgebrauch, d. h. die Gesellschaft des Corpus iuris, societas vitae die eheliche Gemeinschaft.88 Er sieht sie durch den Kreis der vertragschließenden Personen und die Art und Qualität der Verbindung (Herbeiführung ungeteilter ehelicher Lebensweise in der societas vitae) voneinander unterschieden.89 Die Darstellung soll sich vorliegend auf die societas rerum als eigentliche Personengesellschaft beschränken. 84

E. Holthöfer, Doneau (Donellus), in: Stolleis, S. 183; vgl. auch Wieacker, S. 167. Hierzu Stintzing I, S. 377 ff.; E. Holthöfer, Doneau (Donellus), in: Stolleis, S. 183. 86 Donellus, Com. iur. civ., Lib. 13 Cap. 15 § 1, Sp. 927. 87 Diese aristotelisch-scholastische Unterscheidung bezieht sich auf das logische Verhältnis von Gattung (genus) und Art (species); mit Hilfe dieser Begriffe wird traditionell auch die Definition bestimmt als definitio per genus proximum et differentiam specificam, siehe Hügli/ Lübcke, genus/species, S. 232 reSp; Lutz-Bachmann, Species, in: HWPh 9. Bd., Sp. 1342 ff. und unten Fn. 132. 88 Donellus, Com. iur. civ., Lib. 13 Cap. 15 § 1, Sp. 927 f.: „Vitae societas est ea, quam uno verbo nuptias et matrimonium appellamus.“ – Siehe Endemann, Studien, S. 348, zur Schrift De duob. fratribus des Petrus de Perusio (Mitte des 15. Jahrhunderts), dort bezeichnet societas vitae die Lebensgemeinschaft zweier Brüder. 89 Donellus, Com. iur. civ., Lib. 13 Cap. 18 § 3, Sp. 958 f. 85

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b) Definition der societas rerum Die societas rerum versieht Donellus mit folgender Definition: „Rerum societas, quae specialiter ita vocatur, sic recte definiatur, plurium rerum vel unius mutua communio inter aliquos consensu suscepta lucri inde in commune faciendi gratia.“90

aa) Erster Bestandteil: mutua communio Societas ist zunächst die communio oder der Zusammenschluß um einer communio willen: „Societas est communio, seu conjunctio communionis caussa instituta.“91

Sie erzeugt folglich die Pflicht des socius, einen von ihm erworbenen und die causa societatis betreffenden Gegenstand in commune einzubringen.92 Als communio ist die Gesellschaft aber gegen- oder wechselseitig, eine societas donationis causa nicht möglich: „Communio est mutua, cum inter duos utrinque quid in commune confertur. Et ita est societas istius omnis naturae, ut nisi res inter aliquos invicem conferantur, nulla sit societas. Inde dictum donationis caussa societatem non contrahi.“93

Beitragsgegenstände sind körperliche Sachen und Arbeitsleistungen, die beliebig miteinander kombiniert werden können: „Sane quae res invicem conferantur inter aliquos corporalesne utrinque; an illinc res, hinc opera; an vero etiam opera utrinque, ad societatem communicatione rerum contrahendam nihil interest. Nam et inter duos artifices societas ita coiri potest, ut quod ex suis operis artificialibus quaestus fecerint, inter eos sit commune.“94

Die communio in einer societas opera cum opera95 betrifft dann also den aus der Tätigkeit erzielten gemeinschaftlichen Erwerb (zur Mischkollation siehe unten). Aus 90 Donellus, Com. iur. civ., Lib. 13 Cap. 15 § 2, Sp. 928; siehe auch ders., Ad C. 4.37 § 1, Sp. 697: „Societas est rerum aut plurium, aut unius communio inter aliquos voluntarie sescepta, uberioris lucri inde in commune faciendi gratia.“ 91 Donellus, Com. iur. civ., Lib. 13 Cap. 15 § 3, Sp. 928 f.; siehe auch ders., Ad C. 4.37 § 1, Sp. 697. 92 Donellus, Com. iur. civ., Lib. 13 Cap. 16 § 20, Sp. 948: „[species praestationis] ut quidquid ex rebus ad societatis caussam pertinentibus ad unum ex sociis pervenit, id in commune conferat, pro partibus societatis dividendum“. Zum Verpflichtungscharakter siehe auch ders., Com. iur. civ., Lib. 13 Cap. 16 § 2, Sp. 935 f.: „Proinde omnis de societatis obligatione quaestio aut de rebus est et lucris, aut de damnis societatis communibus.“ 93 Donellus, Com. iur. civ., Lib. 13 Cap. 15 § 3, Sp. 929, mit Verweis auf D. 17.2.5.1 a.E.; siehe auch ders., Ad C. 4.37 § 1, Sp. 697. 94 Donellus, Com. iur. civ., Lib. 13 Cap. 15 § 4, Sp. 929, mit Verweis auf D. 17.2.29 (wohl nur allgemein zur hohen Wertschätzung des Arbeitsbeitrags), D. 17.2.71 („Lehrergesellschaft“). 95 Siehe oben 2. f).

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dem Umfang der zu errichtenden communio folgert Donellus die verschiedenen Sozietätsarten (universorum bonorum, alicuius negotiationis, unius rei).96 Zur zufälligen communio grenzt er an dieser Stelle die societas durch das Merkmal vertraglicher Errichtung ab.97 Er sieht die Ungereimtheit der Aussagen Ulpians zum gemeinschaflichen Kauf und legt das Fragment D. 10.3.2 mit Hilfe von D. 17.2.31 aus.98 bb) Zweiter Bestandteil: Zweck gemeinschaftlichen Gewinns Die mutua communio ist darüber hinaus zweckgerichtet. Der Zweck besteht in der Gemeinschaftlichkeit des aus der communio erzielten Gewinns: „Nondum satis ad societatem. Finem susceptae communionis hunc esse oportet, ut inde lucrum fiat in commune.“99

Donellus unterscheidet diese final ausgerichtete communio von drei anderen communiones, die zwar ebenfalls vertraglich entstehen, aber des Gemeinschaftsgewinnzwecks entbehren:100 Als ersten Fall nennt er die Vermischung, wenn also Eigentümer willentlich ihre Stoffe zu einer Masse verbinden: hier entstünde zwar eine gemeinschaftliche Masse, dies aber nicht zu einem Gewinnzweck;101 als zweiten Fall führt er die simpliciter von zweien zugleich gekaufte Sache an (ut modo dixi),102 als dritten die willentlich zwar wegen eines Gewinns, jedoch nicht gemeinschaftlichen Gewinns vergemeinschaftete Sache, so insbesondere in der societas leonina.103 Soweit Donellus hinsichtlich des gemeinschaftlichen Kaufs auf die oben besprochene Abgrenzung zur zufälligen communio verweisen will, müssen die Vertragsverhandlungen de societate also die Vereinbarung eines gemeinschaftlichen Gewinns enthalten. Damit hätte er freilich immer noch nicht das Sozietätsspezifische eines gemeinschaftlichen Kaufs begründet, denn offen bliebe nach wie vor, worin dieser gemein96 Donellus, Com. iur. civ., Lib. 13 Cap. 15 § 4, Sp. 929; siehe auch ders., Ad C. 4.37 § 4, Sp. 698; Beispiel einer societas unius rei ist für Donellus die societas alicuius negotiationis, siehe ders., Com. iur. civ., Lib. 13 Cap. 16 § 3, Sp. 937 und zu den Gesellschaftsarten im einzelnen §§ 3 ff., Sp. 937 ff. 97 Donellus, Com. iur. civ., Lib. 13 Cap. 15 § 5, Sp. 929 f.; siehe auch ders., Ad. C. 4.37 § 5, Sp. 698. 98 Donellus, Com. iur. civ., Lib. 13 Cap. 15 § 5, Sp. 930: „[Die Stelle D. 10.3.2] ipso auctore sic ex alio ejus loco interpretandum est, si tractatu de societate habito res empta sit.“ 99 Donellus, Com. iur. civ., Lib. 13 Cap. 15 § 6, Sp. 930. 100 Donellus, Com. iur. civ., Lib. 13 Cap. 15 § 6, Sp. 930: „Tribus autem modis contingere potest, ut res voluntate duorum communicentur, neque tamen communio hunc finem habeat.“ 101 Donellus, Com. iur. civ., Lib. 13 Cap. 15 § 6, Sp. 930: „Uno, si materiae dominorum voluntate eorum confusae sint, ut una massa fieret.“ 102 Donellus, Com. iur. civ., Lib. 13 Cap. 15 § 6, Sp. 930. 103 Donellus, Com. iur. civ., Lib. 13 Cap. 15 § 6, Sp. 930: „Tertio, si ita quidem sint res communicatae inter aliquos, ut lucrum inde fiat: non tamen ut sit commune inter socios, sed damnum dumtaxat.“ – Siehe zur societas leonina auch Cap. 16 § 16, Sp. 946 f.; ders., Ad C. 4.37 § 5, Sp. 698 f.: „placet nullam societatem esse, quasi contra fines societatis constitutam“; Hingst, S. 181 ff.

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2. Teil: Der Sozietätsbegriff in Humanismus und Usus modernus

schaftliche Gewinn beim Kauf in Gesellschaft im Unterschied zum einfachen gemeinschaftlichen Kauf bestünde. Donellus sieht den Zweck der communio ausdrücklich nicht in der Verlustvergemeinschaftung: „Id facimus duabus de caussis. Primum quod proposito contrahentium nunquam societas contrahitur inter aliquos alio animo, quam lucri faciendi. Qui si scirent damnum aliquod ex ea re certo futurum, nunquam societatem inirent. Deinde, quae praecipua et certa ratio est, quia communicatio damni ad substantiam societatis non pertinet; at pertinet lucri communicatio.“104

Zum einen entspreche also nur Gewinnerzielung der Absicht der Vertragsschließenden und werde eine societas nicht eingegangen, wenn (im Moment des Vertragsschlusses) der künftige Verlust gewiß sei. Zum anderen betreffe nur die Gewinnvergemeinschaftung die Substanz der societas. Das zweite, für sich genommen zirkelschlüssige Argument untermauert Donellus mit der in den Quellen vorgesehenen Möglichkeit, die Verlustbeteiligung eines socius bei entsprechend wertvollem Arbeitsbeitrag auszuschließen.105 Wenn auch nicht Wesensbestandteil, so ist aber die Verlustvergemeinschaftung doch reguläre Folge der Gewinngemeinschaft: Per consequentiam id fit, non principaliter.106 Denn auch Donellus versteht unter Gewinn mathematisch nichts anderes als den Saldogewinn nach Verlustabzug.107 So zählt er neben der Gewinnteilung auch die gemeinschaftliche Verlusttragung zu den Hauptgegenständen der societatis obligatio108 und spricht zusammenfassend von der lucri et damni communio.109 Die Darstellung der Teilungsregeln beschränkt sich im wesentlichen auf die Wiedergabe der Quellen.110 Insbesondere wird die Frage nach „geometrischer“ und „arithmetischer“ Gleichheit, also nach dem Verhältnis von Beitrag und Gewinnanteil, nicht ausdrücklich erörtert.

104

Donellus, Com. iur. civ., Lib. 13 Cap. 15 § 7, Sp. 930 f. Donellus, Com. iur. civ., Lib. 13 Cap. 15 § 7, Sp. 931, mit Verweis auf D. 17.2.29 und Inst. 3.25.2; ders., Ad C. 4.37 § 6, Sp. 699. 106 Donellus, Com. iur. civ., Lib. 13 Cap. 15 § 7, Sp. 931; siehe auch ders., Lib. 13 Cap. 16 § 2, Sp. 935: „societatem communionem esse susceptam inter aliquos lucri, ac propter lucrum damni inter ipsos communicandi gratia“; ders., Ad C. 4.37 § 6, Sp. 699. 107 Vgl. Donellus, Com. iur. civ., Lib. 13 Cap. 16 § 17, Sp. 947, zu D. 17.2.30. 108 Donellus, Com. iur. civ., Lib. 13 Cap. 16 § 2, Sp. 935 f.: „Proinde omnis de societatis obligatione quaestio aut de rebus est et lucris, aut de damnis communibus. […] Primum quae res et lucra, quae item damna communia esse debeant inter socios.“ 109 Donellus, Com. iur. civ., Lib. 13 Cap. 16 pr, Sp. 935 f. 110 Donellus, Com. iur. civ., Lib. 13 Cap. 16 §§ 16 f., Sp. 946 ff. 105

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Als wichtiges Indiz für den auf societas gerichteten Konsens erweist sich die tatsächlich erfolgende Gewinnteilung im Falle der re, „durch die Sache selbst“ eingegangenen Gesellschaft:111 „Quaeremus igitur, quo facto et indicio voluntatis intelligatur contrahi societas sine verbis. Dicemus id ita fieri, si qui quid simul negotiati sint nullo contractu de societate habito, deinde cum lucri aliquid fecissent, id inter se ita diviserunt, ut commune esse vellent.“112

cc) Verhältnis von actio pro socio und actio communi dividundo Donellus hält an der Unterscheidung von actio pro socio und actio communi dividundo streng fest: Die actio communi dividundo betreffe lediglich die bereits vergemeinschafteten Sachen;113 sie bezwecke die Teilung der communio und das Alleineigentum eines socius an ehemals gemeinschaftlichen Sachen,114 die actio pro socio sei hingegen vornehmlich eine Klage auf ihrer Natur nach geteilte Sachen oder auf Vergemeinschaftung von „ungeteilten“, aber in die communio aufzunehmenden Sachen: „Haec [actio pro socio] maxima ex parte non est de rebus communibus: sed aut de pecunia, vel de fructibus perceptis, quae res natura sua divisae sunt; aut de specie quidem aliqua indivisa, sed quae unius tantum ex sociis sit, non communis, ut soli ei quaesita: de qua ideo id agatur, ut communicetur.“115

Auch wenn mit der actio pro socio „über“ eine gemeinschaftliche Sache geklagt werde – Donellus meint die Vorenthaltung einer der societas entzogenen Sache –, werde nie im Sinne der Teilung, sondern wie sonst bei den die ratio societatis betreffenden Sachen im Sinne der Vergemeinschaftung „über“ die Sache geklagt.116 Paulus Aussage in D. 10.3.1, die actio pro socio beziehe sich „eher“ (magis) auf persönliche Leistungspflichten als auf Sachteilung, widmet Donellus besondere Aufmerksamkeit. Magis sei nicht komparativ, also im Sinne eines grundsätzlichen „sowohl – als auch“, sondern elektiv zu verstehen: Wenn man frage, ob die actio pro socio

111 Donellus, Com. iur. civ., Lib. 13 Cap. 15 § 9, Sp. 931 f., erörtert in bezug auf D. 17.2.4 pr zunächst ausführlich, daß die Eingehung durch die Sache selbst nicht den Verzicht auf den Konsens im Sinne eines Realvertrags, sondern lediglich die stillschweigende Erklärung des Konsenses bedeute. 112 Donellus, Com. iur. civ., Lib. 13 Cap. 15 § 9, Sp. 933. 113 Donellus, Com. iur. civ., Lib. 13 Cap. 17 § 3, Sp. 952, mit Verweis auf D. 10.3.1 a.E. 114 Donellus, Com. iur. civ., Lib. 13 Cap. 17 § 4, Sp. 953: „quoniam rerum communium proprium hoc est, ut unusquisque dominorum partem in his persequatur: quam ut sibi propriam habeat, divisione rei consequitur.“ 115 Donellus, Com. iur. civ., Lib. 13 Cap. 17 § 3, Sp. 952, mit Verweis auf D. 17.2.73 und 74. 116 Donellus, Com. iur. civ., Lib. 13 Cap. 17 § 3, Sp. 953: „Etsi enim de re communi agatur, […] non tamen agitur ut de communi, quo dividatur scilicet, sed ut de re alia quavis ad societatis rationem pertinente, dum id agitur ut veniat in medium, […].“

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beide Gegenstände erfasse oder nur persönliche Leistungen, sei letzteres „eher“ zu bejahen.117 c) Folgen der Mischkollation Gegenstand einer eigenen Abhandlung ist die societas mit Mischkollation. Donellus bejaht deren Gültigkeit im Anschluß an Inst. 3.25.2 mit dem Argument, daß Arbeit geldwert, ja mitunter mehr wert als Geld sei.118 Fraglich erscheint ihm jedoch, ob in divisione societatis der Geldkonferent das Geld als Voraus empfange und lediglich der etwa verbleibende Rest als Gewinn unter den socii zu verteilen sei.119 Gegen den Voraus werde zum einen angeführt, daß alles, quod societatis est, unter den socii gemeinschaftlich sein müsse, das eingebrachte Kapital aber in diesem Sinne der societas zuzurechnen sei (Accursius u. a.), zum anderen, daß der Geldkonferent nicht zu besserer Bedingung in der societas stehen dürfe, weil eben Arbeit geldwert und oftmals sogar wertvoller sei.120 Wie der Arbeitskonferent also bei Teilung nicht seine Arbeit „abziehen“ könne, dürfe auch der Geldkonferent mit Rücksicht auf die aequalitas nicht das Geld abziehen.121 Donellus hält jedoch die gegenteilige Meinung für richtiger: Ausdrücklich vereinbart werde in einer societas mit Mischkollation, daß der (aus Arbeit und Kapital erzielte) Gewinn gemeinschaftlich sein solle, daraus folge aber im Gegenschluß, daß die Vergemeinschaftung des Kapitals eben nicht vereinbart sei.122 Bestätigt findet er diese Ansicht in D. 17.2.52.2123, wo hinsichtlich der zu vertretenden culpa in rebus suis nicht vom Arbeitskonferenten als Eigentümer und mit Blick auf die am Ende erwähnte res communis vorher nicht von einer gemeinschaftlichen Sache die Rede sein könne.124 Nicht entgegen stehe, daß die der societas „gehörigen“ Dinge unter den socii gemeinschaftlich sein müßten: „nam pecunia quae in hanc societatem confertur, non est societatis. Non enim confertur, ut sit communis sociorum, sed ut ex ea negotiatio exerceri possit ad lucrum faciendum, quod deinde commune sit.“125

117

Donellus, Com. iur. civ., Lib. 13 Cap. 17 § 4, Sp. 954, im Anschluß an Accursius. Donellus, Ad L. Societatem. 1. (C. 4.37.1) §§ 1 f., Sp. 707. 119 Donellus, Ad L. Societatem. 1. (C. 4.37.1) § 3, Sp. 707. 120 Donellus, Ad L. Societatem. 1. (C. 4.37.1) § 3, Sp. 707 f.; zu den gängigen Argumenten der älteren Zivilistik vgl. unten Fn. 127. 121 Donellus, Ad L. Societatem. 1. (C. 4.37.1) § 3, Sp. 708. 122 Donellus, Ad L. Societatem. 1. (C. 4.37.1) § 3, Sp. 708. 123 D. 17.2.52.2: „si in coeunda societate, inquit, artem operamve pollicitus est alter, veluti cum pecus in commune pascendum aut agrum politori damus in commune quaerendis fructibus, nimirum ibi etiam culpa praestanda est: pretium enim operae artis est velamentum. quod si rei communi socius nocuit, magis admittit culpam quoque venire.“ 124 Donellus, Ad L. Societatem. 1. (C. 4.37.1) § 3, Sp. 708 f. 125 Donellus, Ad L. Societatem. 1. (C. 4.37.1) § 3, Sp. 710. 118

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Das Geld werde nämlich nicht beigetragen, damit es den socii gemeinschaftlich gehöre, sondern um damit ein Geschäft zur Erzielung eines gemeinschaftlichen Gewinns zu betreiben. Auch das zweite Argument, nach dem es dem Arbeitskonferenten unmöglich sei, die Arbeit bei Teilung „abzuziehen“, läßt Donellus nicht gelten und differenziert zwischen Arbeit und Kapital an sich und deren Wert und Gebrauch: „pecunia reddi potest, […]; at opera, simul atque praestita, statim evanescit, nec est in rerum natura ea opera quae reddatur: pretium operae reddi potest, sed hoc pretium ideo deduci non debet a socio, quia nec socius qui operam non contulit, deducit usum pecuniae suae et solum repetit sortem; usuras seu usum pecuniae non repetit. Ergo et usus operae cum usu pecuniae recte compensatur, […].“126

Wie der Geldkonferent nicht den Gebrauch des Geldes, auf den insoweit abzustellen ist, sondern nur das Kapital selbst zurückverlange, könne auch der Arbeitskonferent nicht den Gebrauch der Arbeit zurückverlangen; Arbeits- und Geldgebrauch seien richtigerweise miteinander zu kompensieren. d) Ergebnis Bemerkenswert ist zunächst der allgemeine Gesellschaftsbegriff, in dem Donellus vertragliche und personenrechtliche Gemeinschaft zur willentlich aufgenommenen communio et conjunctio zusammenfaßt. Die societas des Corpus iuris ist die societas rerum als zum Zwecke der gemeinschaftlichen Gewinnerzielung eingegangene communio. Durch den besonderen Gewinnzweck, d. h. die insoweit allein maßgebliche Gewinnabsicht der Gesellschafter, grenzt Donellus die gesellschaftsrechtliche communio nicht nur von der einfachen Gemeinschaft, sondern auch von anderen vertraglich errichteten communiones ab. Die communio erschöpft sich mithin nicht in einer Gemeinschaft am Beigetragenen, sondern erstrebt den gemeinschaftlichen Gewinn als einen über die communio hinausführenden Vermögensvorteil. Sie steht dabei sowohl für die Gemeinschaft an sich als auch für die Verpflichtung zur Vergemeinschaftung (mutua communio). Die Abhandlung zur Mischkollation greift die von der Kanonistik aufgeworfene und in die Diskussion der weltlichen Jurisprudenz übernommene Frage nach dem Miteigentum am eingebrachten Kapital auf.127 Donellus entscheidet sich im Sinne 126

Donellus, Ad L. Societatem. 1. (C. 4.37.1) § 3, Sp. 710. Die gegen die Glosse von der Kanonistik vertretene Auffassung vom „Sondereigentum“ des Geldkonferenten (siehe bereits oben Fn. 56) mit der Folge vollständiger Rückerstattung bei Gesellschaftsteilung setzt sich bei den Zivilisten überwiegend durch (u. a. Cinus und Baldus; a.A. etwa Accursius, Bartolus) und findet schließlich Bestätigung durch die Bulle detestabilis Sixtus V. (1586); andererseits wird später (ebenfalls gebilligt durch die Bulle) eine ausdrückliche Vereinbarung des Miteigentums mit der Folge gemeinschaftlicher Gefahrtragung zugelassen, insoweit man hierdurch im Gegensatz zum Wucher das Eigentum des Geldkonferenten noch zur Hälfte erhalten sieht. Letztlich akzeptiert man sogar eine Abrede unbedingter (!) Kapitalrückerstattung, indem man eine Verbindung von Sozietäts- und (moraltheologisch unbedenklichem) Versicherungsvertrag annimmt. Zu allem ausführlich m.w.N. Endemann, Stu127

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2. Teil: Der Sozietätsbegriff in Humanismus und Usus modernus

der Kanonistik für den Voraus des Geldkonferenten und gegen das Miteigentum, freilich ohne einen expliziten Bezug zur Wucherlehre herzustellen. Er stellt vielmehr entsprechend seinem Sozietätsbegriff auf den Gesellschafts- und Beitragszweck ab: Zweck ist der gemeinschaftliche Gewinn, der Geldbeitrag wird nicht zur Kommunionsstiftung hingegeben, sondern zur Gewinnerzielung im Wege des Geschäftsbetriebs. Beitragsäqualität ist insoweit gewährleistet, als gar nicht das Geld an sich als Sachbeitrag, sondern als Gebrauchsmittel und mithin auf Augenhöhe mit dem Arbeitsbeitrag geleistet wird. 7. Antonius Faber Faber erläutert in seinen Rationalia in Pandectas (1605)128 die societas nicht systematisch, sondern entscheidet in Legalordnung Zweifelsfragen des Sozietätsrechts. Folgende Grundaussagen zum Sozietätsbegriff lassen sich festhalten: a) Societas als communio lucri et damni Die natura der societas besteht in einer Gemeinschaft des Gewinns und Verlusts. Die societas ist in Anknüpfung an D. 17.2.67 pr129 : „[…] vera communio lucrorum & damnorum omnium. Quae tamen natura & substantia tota est societatis, […].“130

b) Verhältnis zur communio Eine Sache bloß gemeinschaftlich zu haben, genügt nach Faber nicht zur Begründung der actio pro socio; communio und societas verhielten sich nämlich zueinander wie genus und species:

dien, S. 366 ff. Einen Überblick über die gängigen Argumente der älteren Zivilisten für Vergemeinschaftung und die damit i. d. R., aber nicht immer in Zusammenhang gebrachte gemeinschaftliche Gefahrtragung bietet Fachinei, Lib. 2 Cap. 94 f., S. 400 ff.; für die Vergemeinschaftung wird hiernach angeführt: das Wort conferre im Sinne von communicare, die comparatio von Geld und Arbeit im Sinne von Wertgleichheit, die inaequalitas einer Teilung, bei der dem „Verlust“ der Arbeit das unversehrte Kapital des Geldkonferenten gegenüberstehe; für das periculum commune: Beleg mit D. 17.2.52.4, inaequalitas einer Teilung, bei der dem Verlust des Gelds nur der Verlust der Arbeit/gar kein Verlust seitens des Arbeitskonferenten gegenüberstehe, Gegenschluß aus D. 17.2.29.1, wo das pactum über den Ausschluß von der Verlustbeteiligung zugelassen wird. Daneben gibt es differenzierende Ansichten, die die gemeinschaftliche Gefahrtragung vom Zeitpunkt des Kapitaluntergangs abhängig machen (periculum commune ab dem tatsächlichen Beitrag der Arbeit) oder vom konkreten Wert der Arbeit (periculum commune, soweit die Arbeit dem dominium pecuniae, nicht nur dem usus pecuniae entpspricht). 128 Vgl. J. Otto, Favre (Faber), in: Stolleis, S. 207. 129 D. 17.2.67 pr a.E.: „quoniam, societas cum contrahitur, tam lucri quam damni communio initur.“ 130 Faber, Ad l. Si non fuerint 29, S. 151 reSp.

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„Ea differentia est inter societatem & communionem, quae inter genus & speciem. Omnis siquidem societas communio est, sed non omnis communio, aeque societas dici potest, at illa tantum quae fit tractatu habito, vt Paulus loquitur in l. sequ. [D. 17.2.32] id est, ex conuentione intercedente animo contrahendae societatis.“131

Gattung (genus) ist mithin im Sinne der aristotelisch-scholastischen Unterscheidung die communio, Unterart (species) dieser Gattung die societas.132 Die societas ist dann zwar immer eine communio, aber nur eine solche, die durch eine Vereinbarung animo contrahendae societatis zustande kommt. Daß nicht beliebige Vertragsverhandlungen genügen, betont Faber noch einmal in Auseinandersetzung mit dem Einwand, auch durch Kontrakt könne, wie in den Beispielen der Stelle D. 17.2.33 vorgeführt, eine zufällige communio entstehen:133 „Tractatum hic Paulus intelligit non quemlibet, sed eum demum qui habeat conuentionem ineundae societatis.“134

Differentia specifica ist also gerade die sozietätsspezifische Abrede. Ohne deren inhaltliche Konkretisierung ist damit freilich nicht viel gewonnen. Noch einmal Stellung zum animus contrahendae societatis nimmt Faber bei Erörterung des „Perlenverkaufs“ nach Ulp D. 17.2.44. Fraglich ist für ihn, warum hier nicht lediglich die actio praescriptis verbis greife, nachdem Ulpian in D. 19.5.13 pr die actio pro socio mangels Gesellschafterteilung in der gleichen Konstellation ablehnt.135 Im Unterschied zu D. 19.5.13 scheint Ulpian in D. 17.2.44 aber den sozietätsspezifischen animus zur Bedingung zu machen. Daraus folgert Faber: „Animus contrahendae societatis quoties interuenit, facile efficit vt contractus alius quilibet etiam qui non sit societas, si modo accedat prope ad societatem, degeneret in contractum societatis, […]. Mirum igitur non est actionem pro socio hoc casu competere, vt placiti fides seruetur, quemadmodum, & in specie, l. cum duobus 52. §. item ex facto 7. infr. [D. 17.2.52.7] Non autem praescriptis verbis, quae sane competeret, si animus contrahendae societatis, neque probari neque praesumi posset, […].“136

131

Faber, Ad l. Vt sit 31 Dec., S. 153 liSp. Zu genus und species (differentia specifica) siehe Hügli/Lübcke, genus/species, S. 232 reSp. Die Unterscheidung ist aus der bei Aristoteles eher beiläufig erwähnten Verhältnisbestimmung von eWdor zu c]mor entstanden, die von Porphyrios im Sinne einer logischen Relation ausgearbeitet und im Anschluß an Aristoteles auch als ontologische Funktion, zur Wesensbestimmung einer Sache, aufgefaßt wird, siehe dazu Lutz-Bachmann, Species, in HWPh 9. Bd., Sp. 1342 ff. 133 Faber, Ad l. Nam cum tractatu habito 32 Rat. dub., S. 153 liSp. 134 Faber, Ad l. Nam cum tractatu habito 32 Dec., S. 153 reSp, ansonsten nur schlichtes gemeinschaftliches Handeln (negotium communiter gestum), daß die actio negotiorum gestiorum begründet. 135 Faber, Ad l. Si margarita 44 Rat. dub., S. 159 liSp, in bezug auf D. 19.5.13 pr: et societas non videtur contracta in eo, qui te non admisit socium distractionis, sed sibi certum pretium excepit, siehe dazu bereits oben 1. Teil C. V. 136 Faber, Ad l. Si margarita 44 Dec., S. 159 liSp f., mit Verweis auf D. 17.2.31 und D. 17.2.37. 132

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2. Teil: Der Sozietätsbegriff in Humanismus und Usus modernus

Der animus contrahendae societatis kann also einen beliebigen Vertrag, so auch die Abrede zwischen Victor und Asianus nach D. 17.2.52.7, in eine societas umwandeln. Dies gilt aber, wie aus dem einschränkenden Konditionalsatz ersichtlich wird, nur dann, wenn eine Einordnung als societas „naheliegt“. Im Sinne Fabers wird man dabei an Rechtsverhältnisse denken müssen, die die Einordnung als Gewinn- und Verlustgemeinschaft rechtfertigen. Dies scheint für ihn bei den fraglichen Verkaufsabreden der Fall zu sein. c) Ergebnis Die societas ist begrifflich eine species communionis. Differentia specifica gegenüber der einfachen communio ist die conventio societatis ineundae mit animus contrahendae societatis, wobei der animus offenbar die Eingehung einer communio lucri et damni voraussetzt, im Zweifelsfall aber als schlichte Absicht zur societas ein nichtgesellschaftliches Rechtsverhältnis in eine Gesellschaft umzuwandeln vermag. 8. Joannis dAvezan a) Begriff Der tractatus De societate des Avezan wird noch von Glück, Thibaut und Koch an prominenter Stelle zum Sozietätsbegriff zitiert.137 Eine ausdrückliche Definition der societas gibt Avezan dort nicht, sondern beginnt mit der Erörterung ihres konsensualen Charakters.138 Avezan betont, daß die Substanz des Vertrags im nackten Konsens bestehe und nicht etwa eine Sache notwendig sei.139 Als Hauptmerkmal der societas bestimmt er, daß durch sie eine gerechte Vergemeinschaftung des Gewinns und Verlusts begründet werde und in ihr ein Jus quoddam fraternitatis enthalten sei: „Qualitercumque autem contracta fuerit Societas, sive universorum bonorum, sive negotiationis alicujus, sive etiam rei unius; […] certum est per Societatem induci communicationem justam lucri & damni, […]. & Jus quoddam fraternitatis […] atque hujus actus sive Contractus vi, natura & potestate contineri, […].“140

Die communicatio lucri et damni findet also bei jeder Gesellschaftsart statt und ist ein alle Arten verbindendes Merkmal. Aus dem Recht der Brüderlichkeit folgert Avezan unmittelbar die Vermutung für im Zweifel gleiche Gewinn- und Verlustanteile.141 Eine Vereinbarung ungleicher Anteile sei wider die Natur der societas – allerdings nur, soweit auch Gleiches beigetragen werde; das verlange die ratio der Gleichheit 137 Glück, § 961 Fn. 22, S. 372; Thibaut, § 1083 Fn. 2, S. 277; Koch, Forderungen, § 301, S. 615. 138 Avezan, S. 103 liSp ff. 139 Avezan, S. 104 liSp. 140 Avezan, S. 105 reSp, mit Verweis u. a. auf D. 27.3.1.14 (siehe bereits Fn. 78) und D. 17.2.63 pr. 141 Avezan, S. 105 reSp.

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(ratio enim aequalitatis), Gleichheit unter Ungleichen sei nämlich eine große Ungleichheit.142 Im Zusammenhang mit den Ausführungen zur Gleichheit behandelt Avezan auch die societas mit Mischkollation und unter unterschiedlich vermögenden socii.143 Die Zulässigkeit der Mischkollation wird mit Inst. 3.25.2 und wiederum dem „Zitat“ aus Ciceros Rosciorede belegt.144 Das Wesen des Arbeitsbeitrags und zugleich die Bedeutung der „dunklen“ Stelle D. 17.2.52.2 bestimmt Avezan mit Hilfe des schon bekannten Verses aus der Asinaria des Plautus: „opera enim, inquit Plautus, in Asin. Est hostimentum pecuniae, id est, opera aequat pecuniam, aequamentum est pecuniae; supplet enim opera quod pecunia deest: imo aliquando pretiosior est opera quam pecunia, [Beleg mit D. 17.2.29.1] & ex diverso pecunia supplet id, quod operae & industriae deest, quod significatur obscurius [D. 17.2.52.2] his verbis, pretium enim operae artis est velamentum, […].“145

Sowohl hostimentum als auch velamentum bekommen die Bedeutung von aequamentum. Der Arbeitsbeitrag ist also ein Mittel zur Ausgleichung fehlenden Vermögens. Der naturgemäßen Bestimmung zur communio oder communicatio entgegen steht die donationis causa eingegangene societas: „passa quoque non est natura Societatis, per quam inducitur communio & communicatio rerum, Jurium, compendii & dispendii, […] eam donationis causa contrahi, [D. 17.2.5.1]. Socii enim illi putandi sunt, quos inter res communicata est, inquit Cic[ero] […].“146

Dort ist also keine Gemeinschaftlichkeit mehr gegeben, wo der ein oder andere socius keinen Beitrag zu ihr leistet; die Gemeinschaft und Pflicht zur Vergemeinschaftung ergreift alle socii. Insofern scheint auch im Begriff der communio selbst schon der Begriff der Gleichheit mitzuschwingen: „Ex his apparet quamvis aequitatis rationibus conveniat compendia & damna aequaliter inter Socios dividi, […].“147

142 Avezan, S. 105 reSp f., mit Verweis auf Aristot. pol. III, 9: „So scheint etwa die Gleichheit gerecht zu sein, und sie ist es auch, aber nicht unter allen, sondern nur unter den Ebenbürtigen. Und ebenso scheint die Ungleichheit gerecht zu sein, und ist es auch, aber unter den Unebenbürtigen.“ Vgl. aber Avezan, S. 106 reSp oben: „Pactione tamen effici posse, ne aequa sit lucri & damni inter eos communicatio, cui conventioni standum est, ut & alii cuilibet habitae inter Socios sine dolo malo, […].“ 143 Avezan, S. 106 liSp. 144 Avezan, S. 106 liSp: „Non est captiosa, inquit, aut iniqua […] disciplinam in Societatem affert.“ – Siehe bereits oben Fn. 57. 145 Avezan, S. 106 liSp. 146 Avezan, S. 106 liSp unten; zitiert wird „Cic. act. 5. in Verrem“, gemeint ist aber wohl Cic. Quinct. 16, siehe oben Fn. 62. 147 Avezan, S. 106 reSp.

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2. Teil: Der Sozietätsbegriff in Humanismus und Usus modernus

b) Societas voluntaria und necessaria Die Frage nach dem Vertretenmüssen nimmt Avezan zum Anlaß, societas voluntaria und societas necessaria voneinander abzugrenzen. In der einen wie anderen Gesellschaft habe der socius auch für culpa einzustehen.148 In der societas voluntaria verbinde der Konsens die socii, also nach Vertragsverhandlungen (tractatu habito), in der societas necessaria die res; dort treffe der eine socius zufällig auf den anderen und werde die communio aus einer gewissen Notwendigkeit (necessitate quadam) heraus begründet:149 „Duplex ergo est Societas, contracta, & fortuita.“150

Wenn auch nicht hinsichtlich des Vertretenmüssens, so unterschieden sich die beiden societates in den meisten übrigen Punkten sehr: es erwachse aus der societas necessaria nur die actio communi dividundo, nicht auch die actio pro socio,151 und es werde bei der societas necessaria auch der Mündel ohne Zustimmung des Vormunds verpflichtet152. Bedeutendster Unterschied sei, daß die societas necessaria nicht durch den Tod eines consors aufgelöst werde, sondern auf die Erben übergehe.153 c) Ergebnis Haupteigenschaft des Gesellschaftsvertrags nach Avezan ist die iusta communicatio lucri et damni, diese im umfassenden Sinne als Vergemeinschaftung aller Sachen, Rechte und rechtlichen Vor- und Nachteile nach Maßgabe des Jus quoddam fraternitatis. Letzteres ist nicht lediglich ein den Sozietätsbegriff ergänzender Billigkeitsgrundsatz, sondern betrifft als ratio aequalitatis sowohl Gewinn- und Verlustteilung als auch den Begriff der communicatio oder communio an sich. Es bedeutet verhältnismäßige Gleichheit, Leistungsgleichgewicht, Allseitigkeit und Billigkeit. Ähnlich wie Cuiacius und Faber faßt Avezan die societas mit der communio systematisch zusammen. Oberbegriff zu dem Begriffspaar societas voluntaria und necessaria wäre die societas im allgemeinen Sinne. Verbindendes Element der societates ist aber die communio als Gemeinschaft an Sachen, die bei der societas voluntaria auf eine Vergemeinschaftung des Gewinns und Verlusts hinausläuft.

148

Avezan, S. 106 reSp. Avezan, S. 106 reSp, mit Verweis auf die „Beispiele“ der societas necessaria in D. 17.2.31 und 33. 150 Avezan, S. 106 reSp. 151 Avezan, S. 106 reSp. 152 Avezan, S. 107 liSp. 153 Avezan, S. 107 liSp. 149

A. Humanismus

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II. Niederländischer und deutscher Humanismus 1. Arnoldus Vinnius Eines der einflußreichsten romanistischen Bücher der neueren Privatrechtsgeschichte und bedeutsam sogar über die Grenzen Kontinentaleuropas hinaus ist Vinnius Institutionenkommentar.154 Er ist 1642 erstmals erschienen. a) Definition Ähnlich wie Donellus versteht er die societas im allgemeinen Sinne als konsensual eingegangene communio und Oberbegriff für societas vitae (Ehe) und societas bonorum; letztere ist für ihn die societas im juristischen Sinne und alleiniger Gegenstand seiner Kommentierung.155156 Er definiert sie wie folgt: „Societas est contractus, quo inter aliquos res aut operae communicantur, lucri in commune faciendi gratia.“157

Wie Donellus schlüsselt er die Definition in ihre Einzelbestandteile auf. Voraussetzung sei zunächst, daß allseitig irgend etwas gegenseitig beigetragen und vergemeinschaftet werde, allseitig, weil eine societas donationis causa nicht eingegangen werden könne: „Primum, ut sit societas, necesse est aliquid mutuo conferri & communicari: nisi quid utrinque in commune conferatur, societas non intelligitur. Inde dictum, donationis causa societatem non contrahi […].“158

Die Beitragsarten – körperliche Sachen oder Arbeitsleistungen – können beliebig miteinander kombiniert werden; der Satz: Enimvero […] commune sit, der die Kombinationen durchspielt und das Beispiel einer societas zweier artifices mit Verweis auf D. 17.2.29 und D. 17.2.71 gibt, findet sich fast wortlautgleich bei Donellus.159 154 Vgl. Zimmermann, Arnold Vinnius – Leben, Umfeld, Werk und Wirkung, in: Vinnius, S. XI, XXIV ff.; Wieacker, S. 169. 155 Die Belegstellen folgen der Zählung des Institutionenkommentars, der das Sozietätsrecht unter dem 26. Titel führt. 156 Vinnius, Lib. 3 Tit. 26, Nota Societatem core] zu Inst. 3.26 pr, S. 432: „Societas est communio consensu suscepta. Estque duplex, vel vitae, quam uno verbo nuptias sive matrimonium appellamus; vel bonorum, quae verbo generis in usu juris societas vocatur: de qua sola hic agitur.“ – Siehe die teilweise wortlautgleiche Stelle bei Donellus, Com. iur. civ., Lib. 13 Cap. 15 § 1, Sp. 927 f. 157 Vinnius, Lib. 3 Tit. 26, S. 428. 158 Vinnius, Lib. 3 Tit. 26, S. 428, mit Verweis auf D. 17.2.5.1 a.E; die unmittelbare Begründung mit der Unzulässigkeit der societas donationis causa und der wortlautgleiche Satz: Inde dictum […] contrahi, samt angefügtem Beispiel finden sich bei Donellus, Com. iur. civ., Lib. 13 Cap. 15 § 3, Sp. 929. 159 Vgl. Vinnius, Lib. 3 Tit. 26, S. 428, zur falsch zitierten Belegstelle „D. 17.2.59“ Fn. 664, S. 429 (Wille), und Donellus, Com. iur. civ., Lib. 13 Cap. 15 § 4, Sp. 929: Sane […] L. duo, 71. D. pro soc.

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2. Teil: Der Sozietätsbegriff in Humanismus und Usus modernus

Wie schon von den besprochenen Autoren her hinreichend bekannt, grenzt Vinnius die societas als consortium voluntarium von der zufälligen communio durch Konsens und Vertragsverhandlungen ab.160 An anderer Stelle begegnet auch die Terminologie von societas voluntaria und necessaria wieder.161 Die von zweien gemeinschaftlich gekaufte Sache führe keine societas herbei, wenn sie simpliciter, also nicht affectione & animo societatis gekauft worden sei,162 ebensowenig die bloß konsensual aufgenommene communio ohne den Zweck eines gemeinschaftlichen Gewinns; ähnlich wie Donellus formuliert er: „non est satis contrahendam societatem, communionem consensu iniri inter aliquos, nisi in hunc finem communio instituatur, ut lucrum inde in commune fiat. Quae communio hunc finem non habet, societas dici non potest, ut maxime voluntate suscepta sit.“163

Im Anschluß nennt er die drei bei Donellus164 an der entsprechenden Stelle zu findenden Beispiele einer zwar willentlich, aber nicht wegen eines gemeinschaftlichen Gewinns begründeten communio (Vermischung, simpliciter von zweien zugleich gekaufte Sache, societas leonina).165 Auch Vinnius ergänzt seine Definition nicht um den Verlust, und zwar aus den von Donellus166 genannten Gründen, daß Verlust entgegen der Absicht der socii eintrete und die Verlustbeteiligung ausgeschlossen werden könne.167 b) Gesellschaftsarten Für nicht sehr genau hält Vinnius die Gegenüberstellung von societas totorum bonorum und unus alicuius negotiationis in Inst. 3.25 pr; der Kaiser wolle hier offenbar nur den Unterschied zwischen societas universalis und societas particularis verdeutlichen.168 Die in seinen Augen aussagekräftigere Unterteilung richtet sich konsequent nach dem Umfang des der societas unterworfenen Vermögensgegenstands: 160

Vinnius, Lib. 3 Tit. 26, S. 428, mit Verweis auf D. 17.2.52.8. Vinnius, Lib. 3 Tit. 28, Nota Quod socius ejus solus] zu Inst. 3.28.3, S. 522: „Observa socium dici etiam eum, qui rem cum alio communem habet extra causam societatis, puta collegatarium ejusdem rei, &c. sed ista societas voluntaria non est, sed necessaria.“ 162 Vinnius, Lib. 3 Tit. 26, S. 428, mit Verweis auf die gegenteilige Ansicht des Bartolus, vgl. Vinnius zu C. 4.37.2 § 1, S. 495; ders., Lib. 3 Tit. 26, Com. § 1 zu Inst. 3.28.3/4, S. 522. 163 Vinnius, Lib. 3 Tit. 26, S. 430; siehe auch ders., Lib. 3 Tit. 26, Com. zu Inst. 3.26.1, S. 436: Omnis societas lucri in commune faciendi gratia coitur, und die dem ersten Zitat entsprechende Stelle bei Donellus, Com. iur. civ., Lib. 13 Cap. 15 § 6, Sp. 930. 164 Donellus, Com. iur. civ., Lib. 13 Cap. 15 § 6, Sp. 930. 165 Vinnius, Lib. 3 Tit. 26, S. 430; sogar das ut modo dixi beim gemeinschaftlichen Kauf wird wiedergegeben, siehe dazu oben I. 6. b) bb). 166 Donellus, Com. iur. civ., Lib. 13 Cap. 15 § 7, Sp. 930 f. 167 Vinnius, Lib. 3 Tit. 26, S. 430. 168 Vinnius, Lib. 3 Tit. 26, Com. zu Inst. 3.26 pr, S. 432. Vinnius liest in Inst. 3.26 pr übrigens noch joimym_a (=Gemeinschaft) statt wie spätere Herausgeber (so auch Inst. 3.25 pr bei Behrends/Knütel/Kupisch/Seiler) joimopqan_a (=Gemeinschaftswirtschaft), vgl. Vinnius, Lib. 3 Tit. 26, Textus, S. 430, und Fn. 668 (Wille), S. 431. 161

A. Humanismus

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„Pinguius a diversitate subjecti societas ita distribui potest, ut dicamus, aliam esse rerum & bonorum omnium, aliam universorum, quae ex quaestu veniunt, aliam partis bonorum tantum, aliam denique unius rei, puta certae alicujus negotiationis vel artificii, aut fundi in commune empti.“169

Die römischen Gesellschaftsarten werden also um die Abstufung einer societas partis bonorum tantum ergänzt, die societas unius rei als Minimalgesellschaft nimmt die societas alicuius negotiationis und die Gesellschaft an einem einzelnen Gegenstand auf. c) Gewinn- und Verlustteilung Auch Vinnius akzeptiert selbstverständlich den Verlust als ein Faktum und fragt nach den partes lucri et damni.170 Im Anschluß an Inst. 3.25.1 geht er bei fehlender ausdrücklicher Vereinbarung von gleichen Anteilen aus, gibt aber ansonsten der Vereinbarung den Vorrang,171 und zwar auch, wenn bei gleichen Beiträgen ungleiche Anteile festgelegt worden sind.172 Bei fehlender Vereinbarung und ungleichen Beiträgen wird die Vermutung für Gleichheit aber zur Vermutung für „geometrische“, also verhältnismäßige Gleichheit: „caeterum, si inaequalis sit collatio, pro rata ejus, quod quisque contulit, partes fieri: aequalitatem enim hic intelligi debere non arithmeticam, sed geometricam, id est, analogam rebus collatis.“173

Die Gegenmeinung (unter anderem Connanus174) kann Vinnius jedenfalls mit Blick auf die societas unius alicujus negotiationis nicht billigen: Dort hält er im Anschluß an Aristoteles nichts für gerechter als eine Gewinnbeteiligung nach Maßgabe des in die negotiatio eingebrachten Kapitals und deswegen auch für stillschweigend vereinbart.175 Auf dem Vorrang der Vereinbarung vor der Gleichheitsmaxime besteht Vinnius ausdrücklich im Falle asymmetrisch vereinbarter Gewinn- und Verlustanteile (Inst. 3.25.2176). Er stört sich an dem Argument des Servius Sulpicius, eine solche Ver169

Vinnius, Lib. 3 Tit. 26, Com. § 1 zu Inst. 3.26 pr, S. 432. Vinnius, Lib. 3 Tit. 26, Com. zu Inst. 3.26.1, S. 436: „Sed non semper lucrum fit, & saepe etiam damnum. Hinc de partibus lucri & damni quaerendum est, […].“ 171 Vinnius, Lib. 3 Tit. 26, Com. § 1 zu Inst. 3.26.1, S. 436. 172 Vinnius, Lib. 3 Tit. 26, Com. § 3 Si expressa fuerint partes, hae servari debent] zu Inst. 3.26.1, S. 438. 173 Vinnius, Lib. 3 Tit. 26, Com. § 2 zu Inst. 3.26.1, S. 438. 174 Siehe oben I. 1. b). 175 Vinnius, Lib. 3 Tit. 26, Com. § 2 zu Inst. 3.26.1, S. 438, mit Verweis auf Aristot. EN VIII, 16: „Man meint, es sei wie bei einer Geschäftsgemeinschaft, wo der, der mehr beigetragen hat, auch mehr gewinnt.“ – Aristoteles redet hier von den Freundschaften aufgrund der Überlegenheit, die sich auflösen, wenn jeder beansprucht, mehr zu bekommen. Der Bessere meine, ihm stehe mehr zu, der Bedürftige argumentiere umgekehrt, es sei Aufgabe eines guten Freundes, den Bedürftigen zu helfen. Diese Situation illustriert Aristoteles mit dem Bild der Geschäftsgemeinschaft. 176 Siehe oben 1. Teil C. IV. 170

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2. Teil: Der Sozietätsbegriff in Humanismus und Usus modernus

einbarung sei zulässig, weil häufig der Wert der Arbeitsleistung eines socius dessen bessere Stellung in der societas rechtfertige177: „Sed ut verum fatear, non possum huic sententiae acquiescere. Nam primum rationis esse videtur, ut expressa conventio operetur ultra naturam ordinariam contractus, [Beleg mit D. 50.17.23] modo ne nimia inducatur inaequalitas, & quae sapiat communionem leoninam. Deinde quia aperte huic sententiae refragatur, quod simpliciter scriptum est §. praec. si partes expressae fuerint, has servari debere […].“178

Erstens gebe es offenbar einen vernünftigen Grund für die ungewöhnliche Bezifferung der Anteile, wenn nur nicht179 eine allzu große Ungleichheit begründet werde, zweitens müßten Vereinbarungen eben beachtet werden. Es bedarf hier also keines Ausgleichs durch einen Mehrbeitrag, lediglich bei drohender societas leonina180 wirkt die Gleichheitsmaxime wieder als Korrektiv. Dann liegt nämlich eine Ungleichheit vor, die die Substanz der Gesellschaft betrifft: „Etsi vero hac ratione inducitur aliqua inaequalitas: non video tamen, cur non possis expressa conventione id effici, cum non plane tollatur lucri communio, in qua consistit societatis substantia.“181

Es tritt ein begrifflicher Zusammenhang zwischen communio und aequalitas zutage. Abstriche bei der Gleichheit sind auch Einschränkungen der communio, die aber, solange die communio grundsätzlich bestehenbleibt, hingenommen werden können. Vinnius hält es nämlich nicht für zweifelhaft, daß eine societas wie der Kaufvertrag ex parte donationis causa eingegangen werden könne, und kommt zu dem Schluß, daß auch Servius Sulpicius und Ulpian (D. 17.2.29 pr) das Argument mit dem Mehrbeitrag eher als allgemeine Rechtfertigung oder im Hinblick auf eine allzu große Ungleichheit wollten verstanden wissen.182

177 Inst. 3.25.2: „quia saepe quorundam ita pretiosa est opera in societate, ut eos iustum sit meliore condicione in societatem admitti“. 178 Vinnius, Lib. 3 Tit. 26, Com. § 2 zu Inst. 3.26.2, S. 442; der Verweis auf D. 50.17.23 bezieht sich auf die Stelle: „societas et rerum communio et dolum et culpam recipit. sed haec ita, nisi si quid nominatim convenit (vel plus vel minus) in singulis contractibus: nam hoc servabitur, quod initio convenit (legem enim contractus dedit), […].“ 179 Willes deutsche Übersetzung der o. a. Stelle in Vinnius, Lib. 3 Tit. 26, Com. § 2 zu Inst. 3.26.2, S. 443, lautet: „damit bloß nicht eine allzu große Ungleichheit herbeigeführt wird, […].“ – Das ne leitet hier aber nicht einen verneinten Finalsatz ein, vielmehr fungiert modo ne als (zusammengesetzte) Konjunktion mit der Bedeutung „wenn nur nicht“; auch vom Zusammenhang her ist keine andere Bedeutung sinnvoll. 180 Hierzu auch Hingst, S. 192 f. 181 Vinnius, Lib. 3 Tit. 26, Com. § 2 zu Inst. 3.26.2, S. 442. 182 Vinnius, Lib. 3 Tit. 26, Com. § 2 zu Inst. 3.26.2, S. 442, hinsichtlich der Teilschenkung mit Verweis auf Ulp D. 18.1.38, der diese Möglichkeit beim Kaufvertrag gegeben sieht; die Vereinbarung über einen Ausschluß der Verlustbeteiligung ohne Ausschluß der Gewinnbeteiligung rechtfertigt Vinnius, Lib. 3 Tit. 26, Com. § 4 zu Inst. 3.26.2, S. 444, hingegen im Anschluß an Grotius, Lib. 2 Cap. 12 § 24, S. 290 (siehe unten 3. Teil A. III. 2.) unter dem Aspekt eines gemischten Vertrags aus societas und Versicherungsvertrag (assecuratio).

A. Humanismus

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d) Mischkollation Daß eine Mischkollation zulässig sei, weil der Arbeitsbeitrag dem Geldbeitrag wertmäßig häufig entspreche, untermauert Vinnius mit dem Plautusvers aus der Asinaria183 und entnimmt einen vergleichbaren Aussagegehalt der Stelle D. 17.2.52.2: Dort liest er levamentum oder velamentum, ohne sich eindeutig für eine Lesart zu entscheiden; beides versteht er im Sinne von „Mittel zur Ausgleichung“ und kommt zu dem Schluß, daß der Arbeitskonferent nicht weniger beitrage als der Geldkonferent.184 Gleichwohl unterscheidet er im Anschluß an Grotius185 zwei Kollationsmodi: Die Arbeitsleistung könne zum einen mit dem bloßen Gebrauch des Geldes vergemeinschaftet werden, zum anderen mit dem Eigentum am Geld selbst; so trage der Geldkonferent im ersten Fall als Eigentümer des Gelds das Risiko des Kapitalverlusts und werde im zweiten Fall der Arbeitskonferent Teilhaber am eingebrachten Kapital.186 Vergleichbar hiermit sei die Frage, ob das beigetragene Geld finita societate zur Teilung komme.187 e) Ergebnis Die Grundaussagen zum Sozietätsbegriff entnimmt Vinnius – teilweise wortwörtlich – dem Kommentar des Donellus: societas ist eine final auf gemeinschaftlichen Gewinn ausgerichtete, „gegenseitige“ communio, die Gesellschaftsarten werden nach dem Umfang des ins Auge gefaßten Gewinns oder Erwerbs abgestuft. Communio kann zweierlei bedeuten, Gemeinschaft an Beitragsgegenständen und bloße Gewinngemeinschaft. Bei der societas mit Mischkollation macht sich Vinnius insoweit die Unterscheidung des Grotius zu eigen. Das Verhältnis von Gleichheitsmaxime und Communio-Begriff beurteilt Vinnius differenziert: Dort, wo die Gleichheit, wie in der societas leonina, völlig aufgehoben ist, bleibt auch vom Begriff der communio als Gewinngemeinschaft nichts mehr übrig. Im übrigen hat die Vereinbarung den Vorrang, vermutet wird jedoch verhältnismäßige Gleichheit.

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Vinnius, Lib. 3 Tit. 26, Com. § 3 Ut alter pecuniam] zu Inst. 3.26.2, S. 442, 444. Vinnius, Lib. 3 Tit. 26, Com. § 3 Ut alter pecuniam] zu Inst. 3.26.2, S. 444. 185 Grotius, Lib. 2 Cap. 12 § 24, S. 290, siehe dazu unten 3. Teil A. III. 2. 186 Vinnius, Lib. 3 Tit. 26, Com. § 3 Ut alter pecuniam] zu Inst. 3.26.2, S. 444; die Stelle: Caeterum haec collatio non uno modo fit […] qui operam praestat, ist von Grotius wörtlich übernommen. 187 Vinnius, Lib. 3 Tit. 26, Com. § 3 Ut alter pecuniam] zu Inst. 3.26.2, S. 444, mit Verweis u. a. auf Fachinei, Lib. 2 Cap. 94 f., S. 400 ff. (siehe bereits oben Fn. 127), der allerdings nicht differenziert, sondern sich für den Voraus ausspricht. 184

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2. Teil: Der Sozietätsbegriff in Humanismus und Usus modernus

2. Georg Frantzke Auch Frantzke, einer der wenigen Vertreter des deutschen juristischen Humanismus,188 zergliedert in seinem Pandektenkommentar (1644) auf sorgfältige Weise den Sozietätsbegriff. Ausgangspunkt ist folgende Definition: „De Societate agitur hoc titulo, quae definiri potest, quod sit contractus consensu initus de rebus inter aliquos mutuo communicandis lucri quaestusve gratia.“189

a) Konsensualkontrakt Societas sei erstens Konsensualkontrakt und erfordere zur Begründung nicht wie die Realkontrakte eine Sache.190 Der Konsens unterscheide sie von der einfachen communio rerum, in der die Beteiligten durch die Sache oder den Zufall (casus) verbunden würden.191 Dennoch sei es aber im Laufe der Zeit aufgekommen, den Konsens stillschweigend, re nempe in praesenti, zu erklären.192 An anderer Stelle fordert Frantzke eine zusätzliche negotiatio oder wenigstens eine Art von Gewinn- und Verlustteilung, die reine Gemeinschaft an der Sache genügt ihm also nicht.193 b) Gegenstand der societas und Gesellschaftsarten Die societas bestehe zweitens de rebus; das Wort res werde jedoch in einem weiten Sinne verstanden und umfasse auch Handlungen (facta), wie Arbeit, Fleiß und ähnliches – dies, weil sie oft beigetragenem Geld gleichkämen oder es sogar überträfen.194 Die Tatsache, daß unter res nicht ausschließlich einzelne Sachen zu verstehen sind,195 führt Frantzke zur Bestimmung der Sozietätsarten nach dem Umfang des Sozietätsgegenstands; hauptsächlich unterteilt er in societas generalis und societas specialis.196 Die societas generalis umfasse wiederum societas simplex und societas mixta,197 die societas simplex wiederum societas specialiter omnium bonorum und

188

Stintzing II, S. 260 ff. Frantzke, Lib. 17 Tit. 2 § 1, S. 446. 190 Frantzke, Lib. 17 Tit. 2 § 2, S. 446. 191 Frantzke, Lib. 17 Tit. 2 § 3, S. 446 f., mit Verweis auf D. 17.2.52.8 (voluntarium consortium) und D. 10.2.25.16: „Eadem sunt, si duobus res legata sit: nam et hos coniunxit ad societatem non consensus, sed res.“ 192 Frantzke, Lib. 17 Tit. 2 §§ 4 f., S. 447, mit Verweis auf D. 17.2.4. 193 Frantzke, Lib. 17 Tit. 2 § 30, S. 449, mit Verweis auf D. 17.2.52.6: „sed insuper necesse est, ut accedat aliqua negotiatio vel saltem collatio quaedam mutua lucri & damni, […].“ 194 Frantzke, Lib. 17 Tit. 2 § 6, S. 447. 195 Frantzke, Lib. 17 Tit. 2 §§ 7 f., S. 447. 196 Frantzke, Lib. 17 Tit. 2 § 9, S. 447. 197 Frantzke, Lib. 17 Tit. 2 § 10, S. 447. 189

A. Humanismus

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societas simpliciter omnium bonorum.198 Societas omnium bonorum des klassischen römischen Rechts und societas ex quaestu werden also unter einem Oberbegriff zusammengefaßt. Unter societas mixta versteht Frantzke eine Gesellschaft, die sowohl Merkmale der societas generalis als auch der societas specialis aufweist; er findet sie in D. 17.2.52.6199 : Dort ist von Brüdern die Rede, die das elterliche Erbe ungeteilt lassen, um an dem daraus erzielten Gewinn gemeinschaftlich teilzuhaben; Papinian meint, daß in diesem Fall das aus einem anderen Grund Erworbene nicht vergemeinschaftet werde.200 Frantzke hält diese Gesellschaft im Verhältnis zur societas specialiter omnium bonorum für speziell, weil sie nicht das aus anderem Grund Erworbene aufnehme, im Verhältnis zur speziellen societas über einen einzelnen Gegenstand oder einen Teil des Vermögens für generell, da die Erbschaft ein nomen universale sei und die generalitas bei mehreren ungeteilten Erbschaften um so mehr zutage trete.201 Allerdings begründet für Frantzke die bloße communio noch keine societas: Es wandele sich vielmehr die schon durch Testament oder kraft Gesetzes begründete communio in einen Sozietätsvertrag um, wenn die Miterben ausdrücklich erklärten, in der communio verbleiben und jeden Vorteil und Verlust untereinander vergemeinschaften zu wollen, oder dies ipso facto stillschweigend zum Ausdruck brächten.202 c) Mutua communicatio Es heiße drittens in der Definition, daß die societas über zu vergemeinschaftende Gegenstände (de REBUS COMMUNICANDIS) stattfinde.203 Communicatio bedeute dabei nichts anderes als das Einbringen der Gegenstände in die Gemeinschaft mit dem Ergebnis gemeinschaftlichen Eigentums der socii: „Communicatio illa nihil aliud est, quam rerum collatio & in commune redactio, ut fiant unum complexum vel totum pro indiviso, quod omnium sociorum in dominio communi sit, […].“204 198 Frantzke, Lib. 17 Tit. 2 §§ 11 f., S. 447, mit Verweis auf D. 17.2.3.1 und D. 17.2.7 und ders., Lib. 17 Tit. 2 § 22, S. 448. 199 Frantzke, Lib. 17 Tit. 2 § 28, S. 448; vgl. insoweit bereits oben zur societas de duobus fratribus Fn. 88. 200 D. 17.2.52.6: „si fratres parentium indivisas hereditates ideo retinuerunt, ut emolumentum ac damnum in his commune sentirent, quod aliunde quaesierint in commune non redigetur.“ 201 Frantzke, Lib. 17 Tit. 2 § 28, S. 448 f. 202 Frantzke, Lib. 17 Tit. 2 § 29, S. 449. 203 Frantzke, Lib. 17 Tit. 2 § 39, S. 450. 204 Frantzke, Lib. 17 Tit. 2 § 40, S. 450; siehe auch ders., Lib. 17 Tit. 2 §§ 41 f., S. 450: Frantzke läßt im Gegensatz zur wohl h.M. die unmittelbare Vergemeinschaftung ohne Tradition im Sinne von D. 17.2.2 bei societas generalis und societas particularis (wohl gleichbedeutend mit der societas specialis im Sinne seiner Klassifizierung) zu: Es könne nämlich in der einen wie anderen societas niemand einen körperlichen Gegenstand pro parte indivisa übertragen und pro parte erhalten; hierzu kritisch Glück, § 964, S. 388. Für die societas ex quaestu nimmt unmittelbare Vergemeinschaftung auch Bachoff an, siehe dort B. III. 2., auch zur Kritik des

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2. Teil: Der Sozietätsbegriff in Humanismus und Usus modernus

Je nach Art der societas unterscheidet er aber – offenbar im Anschluß an Felicius205 – den Gegenstand der Vergemeinschaftung: „Porro prout societas contracta fuerit, ita & communicatio facta censetur. Qua non causa, si non super re principali sed saltem accessorio, puta fructibus aut pretio ex aliqua re redigendo (quod fieri posse exempla in [u.a. D. 19.5.13, D. 17.2.52.2] docent, & in casibus quibusdam, ubi alter socius praeter operam nihil in commune ponit, rationabile, imo necessarium est) contracta sit, ipsa res principalis non communicatur, sed saltem fructus & pretium seu lucrum ex re illa redactum […].“206

Die societas kann also super re principali oder accessorio, etwa über die Früchte oder den Preis des Hauptgegenstands, eingegangen werden; dies hält Frantzke insbesondere in der societas mit Mischkollation207 für vernünftig, ja notwendig. Dementsprechend wird dann nicht der Hauptgegenstand, sondern der aus dem Gegenstand erzielte Ertrag und Gewinn vergemeinschaftet. Vierter Bestandteil der Sozietätsdefinition ist nach Frantzke die Gegenseitigkeit der Vergemeinschaftung: Sie müsse mutua sein, eine societas könne nämlich nicht donationis causa eingegangen werden (D. 17.2.5.1).208 Mit Bezug auf den Plautusvers aus der Asinaria209 hebt er noch einmal hervor, daß dabei Arbeit und Fleiß an die Stelle des Geldes treten können.210

d) Gewinnzweck Fünftens verlange die Definition, daß die societas um eines Gewinns oder Erwerbs willen eingegangen werde: „Dicitur V. LUCRI QUAESTUS GRATIA, hic enim finis est initae societatis, quae sicut esse non potest sine mutua collatione rerum, ut paulo ante dictum, ita nec sine participatione lucri vel quaestus […]. de damno nihil adjectum fuit, quia illud in initio a contrahentibus non intenditur & praeter votum illorum accidit […].“211

Zweck der societas ist also Gewinn oder Erwerb, nicht der entgegen der Gesellschafterabsicht eintretende Verlust. Wie auch bei Donellus und Vinnius hat das keinen Einfluß auf die Grundsätze der Gewinn- und Verlustteilung. Diesen Grundsätzen und Vinnius; die Auffassung findet sich schon bei den älteren Zivilisten, vgl. Endemann, Studien, S. 356, 376 f. 205 Siehe unten B. I. 5. 206 Frantzke, Lib. 17 Tit. 2 §§ 45 f., S. 450 f., mit Verweis auf Felicius hinsichtlich der societas animalium, siehe dazu unten B. I. 5. 207 Deren Zulässigkeit wird wiederum am Beispiel der Gesellschaft über Panurgus aus Ciceros Rosciorede (siehe bereits oben Fn. 57) demonstriert, Frantzke, Lib. 17 Tit. 2 §§ 83 f., S. 454. 208 Frantzke, Lib. 17 Tit. 2 § 48, S. 451. 209 Siehe oben I. 2. a). 210 Frantzke, Lib. 17 Tit. 2 § 48, S. 451. 211 Frantzke, Lib. 17 Tit. 2 § 49, S. 451, mit Verweis auf D. 17.2.29 und D. 17.2.78 ff.

A. Humanismus

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im Zusammhang damit der aequitas und aequalitas mißt Frantzke besondere Wichtigkeit bei.212 Er fordert eine par ratio fructus et impendii, d. h. die Vermutung für verhältnismäßige Gleichheit.213 Bei der Gesellschaft mit Mischkollation ist nach Frantzke die Frage nach der gemeinschaftlichen Verlusttragung besonders „beliebt“.214 Vorfrage sei, ob das beigetragene Geld gemeinschaftlich werde, und diesbezüglich sei klar, daß man eher nur den Gebrauch des Geldes, nicht das Geld selbst als vergemeinschaftet ansehe,215 denn: „Societas non consistit in illa re quae conferetur des [sic!] in illa demum quod ex ea re vel arte vel opera quaesitum fuerit […].“216

Folglich trage auch den Verlust des Geldes der Geldkonferent allein.217 e) Ergebnis Frantzkes societas ist ein Konsensualvertrag gerichtet auf wechselseitige Vergemeinschaftung mit dem Zweck der Gewinnerzielung. Er differenziert – wohl im Anschluß an Felicius – verschiedene Ebenen der communicatio: Sie kann eine res principalis oder deren accessorium betreffen. Die Gesellschaft muß also nicht eine sachenrechtliche communio der Beitragsgegenstände herbeiführen, sondern kann auch lediglich eine Vergemeinschaftung der aus dem Beitragsgegenstand erwirtschafteten Güter bezwecken. Der Begriff des lucrum gewinnt so gegenüber dem schlichten Erwerb in einer Gemeinschaft der Beitragsgegenstände eigenständige Bedeutung. 3. Ulrich Huber Hubers Praelectiones (1678 bis 1690) sind ein für das römisch-niederländische Privatrecht zentrales Werk.218 Sie haben im Institutionenteil das allgemeine Sozietätsrecht, im Pandektenteil vor allem die societas unter Eheleuten zum Gegenstand.

212 Frantzke, Lib. 17 Tit. 2 §§ 50 f., S. 451: „Quoniam autem omne momentum hujus contractus in lucri damnive participatione consistit, […].“ 213 Frantzke, Lib. 17 Tit. 2 §§ 52 ff., 57, S. 451; vgl. auch zur societas leonina Hingst, S. 195 ff. 214 Frantzke, Lib. 17 Tit. 2 § 85, S. 454. 215 Frantzke, Lib. 17 Tit. 2 §§ 86 f., S. 454. 216 Frantzke, Lib. 17 Tit. 2 § 87, S. 454 f., mit Verweis auf D. 19.5.13. 217 Frantzke, Lib. 17 Tit. 2 § 91, S. 455. 218 Zimmermann, Arnold Vinnius – Leben, Umfeld, Werk und Wirkung, in: Vinnius, S. XI, XVII; R. Feenstra, Huber, in: Stolleis, S. 310 f.

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2. Teil: Der Sozietätsbegriff in Humanismus und Usus modernus

a) Abgrenzung von societas und collegium Teil der Pandektenvorlesung ist auch die Frage nach der Abgrenzung von collegium und societas. Collegia würden, soweit sie gesellschaftsähnlich seien, nicht selten als societates bezeichnet.219 Sie richteten sich im Unterschied zu den collegia de omnibus bonis (universitas) auf bestimmte Zwecke, seien aber im Unterschied zur societas durch den Vorrang der Mehrheitsentscheidung geprägt.220 Demgegenüber stehe bei der societas das Vetorecht des einzelnen gegen eine Entscheidung der Mehrheit, wie es aus D. 10.3.28221 hergeleitet werden könne.222 Sobald das Mehrheitsprinzip in einer societas vereinbart sei, wandele sie sich in ein collegium: „Potest etiam pactis comprehendi, ut quod pluribus placuit ad hoc singuli servandum teneantur, quo tamen facto desinit simplex societas, & incipit esse Collegium, […].“223

Als Beispiele nennt er die Societates utriusque Indiae und andere Kolonialgesellschaften, die zwar zunächst societates gewesen seien, aber später die Form des collegium angenommen hätten, weil sie nicht auf andere Weise verwaltet werden könnten.224 b) Definition und Abgrenzung zur communio Allgemein gibt er folgende Definition der societas: „Societas est conventio de rebus lucroque & damno communiter habendis. Genus est conventio; qua voce distinguitur a Rei communione, quae est ex numero quasi contractuum & sine conventione res facit communes, […].“225

Die societas ist mithin eine Vereinbarung über für Gewinn und Verlust226 gemeinschaftlich zu haltende Sachen; das genus der societas und zugleich Unterscheidungsmerkmal gegenüber der (einfachen) communio rei ist die conventio. Kommt die societas tacite durch in commune eingebrachte Sachen zustande, verlangt Huber aber zumindest deutliche Anzeichen (ex conjecturis evidentibus) für einen animus societatis, ansonsten bewirke eine gemeinschaftlich vorgenommene Handlung nämlich 219

Huber II, Lib. 17 Tit. 2 § 2, S. 563 liSp: „Huc etiam Collegia referri deberent, si tam essent societates quam sunt illis similia nec raro ita nominantur; […].“ 220 Huber II, Lib. 17 Tit. 2 § 2, S. 563 liSp. 221 Vgl. Pap D. 10.3.28: „Sabinus ait in re communi neminem dominorum iure facere quicquam invito altero posse. unde manifestum est prohibendi ius esse: in re enim pari potiorem causam esse prohibentis constat.“ 222 Huber II, Lib. 17 Tit. 2 § 2, S. 562 liSp; eine Einschränkung ist nach Huber nur aus Billigkeitsgesichtspunkten zulässig, wie sie auch in D. 10.3.28 mit dem Verbot des venire contra factum proprium zum Ausdruck kommen. 223 Huber II, Lib. 17 Tit. 2 § 2, S. 563 liSp. 224 Huber II, Lib. 17 Tit. 2 § 2, S. 563 liSp f. 225 Huber I, Lib. 3 Tit. 26 § 1, S. 406 liSp; siehe auch Huber II, Lib. 10 Tit. 3 § 1, S. 410 liSp. 226 Glück, § 961, S. 374 mit Fn. 25, zitiert Huber und Noodt exemplarisch zur Auffassung, daß auch gemeinschaftliche Verlusttragung dem Sozietätsbegriff wesentlich sei.

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keine societas.227 Beim gemeinschaftlichen Kauf, der mit dem ausdrücklichen Willen der Parteien geschehe, sieht er animus societatis meist gegeben.228 Eingegangen findet Huber die societas meist über Sachen, manchmal aber ohne Eigentumsübertragung allein über einen aus Arbeitsleistungen erwirtschafteten Gewinn und Verlust: „De rebus; etenim res plerumque communicantur […]. aliquando tamen dominium manet penes unum & artis operaeque societas sola contrahitur cum lucro atque damno, […].“229

c) Gesellschaftsarten Huber unterscheidet zunächst die zwei Hauptarten societas universalis und societas singularis (duplex societas).230 Wie Frantzke unterteilt er die umfassende Gesellschaft in eine simpliciter und specialiter eingegangene societas und meint damit die „unbestimmte“ societas ex quaestu im Sinne von D. 17.2.7 und die ausdrücklich als societas omnium bonorum vereinbarte Gesellschaft.231 Die societas singularis ist für ihn eine societas certarum rerum oder „lieber“ (potius) eine societas certae negotiationis.232 Die (wohl von Donellus übernommene) Einteilung des Vinnius in societas rerum und societas vitae233 befürwortet Huber nicht, sondern erörtert die societas unter Eheleuten vielmehr nach ihrem praktischen Vorkommen als einfach oder speziell eingegangene societas omnium bonorum.234

227

Huber I, Lib. 3 Tit. 26 § 2, S. 407 reSp: „nam alioqui factum communiter initum non facit societatem; […].“ 228 Huber I, Lib. 3 Tit. 26 § 2 RESPONSIO, S. 408 liSp: „Interim verum est, cum emptio fiat expressa partium voluntate, plerumque eam fieri cum animo societatis, quod Cajus inuit in l. 2. Comm. Divid. […].“ 229 Huber I, Lib. 3 Tit. 26 § 1, S. 406 liSp, mit Hinweis auf die insofern mögliche Ähnlichkeit zur Pacht; die in bezug genommene Stelle ist wohl D. 19.2.25.6: „Apparet autem de eo nos colono dicere, qui ad pecuniam numeratam conduxit: alioquin partiarius colonus quasi societatis iure et damnum et lucrum cum domino fundi partitur.“ – Siehe auch Huber II, Lib. 17 Tit. 2 § 1, S. 562 reSp f., wo er der im Institutionenteil gegebenen Sozietätsdefinition noch die Arbeitsleistungen hinzufügt und Beispiele nennt: „Addere potes, etiam factorum, uti ad domum aedificandam, opus redimendum, vectigalia conducenda, & id genus quotidie occurentia, inter navigantes nostri habent Admiralitatem, […].“ 230 Huber I, Lib. 3 Tit. 26 § 2, S. 407 liSp. 231 Huber I, Lib. 3 Tit. 26 § 2, S. 407 liSp. 232 Huber I, Lib. 3 Tit. 26 § 2, S. 407 liSp, mit Verweis auf Inst. 3.25 pr. 233 Vinnius, Lib. 3 Tit. 26, Nota Societatem core] zu Inst. 3.26 pr, S. 432; siehe oben I. 6. a). 234 Huber I, Lib. 3 Tit. 26 § 2, S. 407 liSp; ders. II, Lib. 17 Tit. 2 § 3 (ff.), S. 563 reSp (ff.); hier räumt er ein, daß nach römischem Recht keine societas unter Ehegatten stattgefunden habe; dieser mos antiquus habe aber den „jüngeren“ Völkern im Hinblick auf die Ehe als umfassende Gemeinschaft von Leib und Seele mißfallen. Es wird also eine Wechselwirkung von christlichem Eheverständnis und Sozietätsrecht greifbar.

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2. Teil: Der Sozietätsbegriff in Humanismus und Usus modernus

d) Gleichheit und Mischkollation Solange nichts anderes vereinbart ist, ist auch für Huber die Gleichheit (aequalitas) das fundamentum societatis.235 Die Vermutung in D. 17.2.29 pr richtet er auf „arithmetische“, also absolute Gleichheit, unabhängig von der Beitragsleistung.236 Ebenfalls unter dem Aspekt der aequalitas erörtert Huber die Mischkollation; er fragt, wie nach beendeter Gesellschaft mit dem beigetragenen Kapital zu verfahren sei: „Potest quoque ita societas iniri, ut sortem unus conferat solus, & tamen quaestus communio ad utrumque pertineat [Beleg mit Inst. 3.25.2]. Quo casu quaeritur, an soluta societate, sors quoque dividatur, an vero ad eum, qui contulit, revertatur, Posterius affirmandum, nisi aliud inter partes esse appareat: Quia textus in D. §. 2. l. 1. C. h.t.237 tantum de lucro & damno loquuntur communicando, & quia sortis illa divisio, quae ab uno collata fuerat, nimiam inferret inaequalitatem in contractum, cujus fundamentum est aequalitas: praesertim, quia cum socius, invito altero, semper habeat renuntiandi facultatem, alter ita sortis ab uno collatae brevi nulloque momento particeps fieri posset, quod, ut tota res est, nimis enorme foret.“238

Huber spricht das Kapital bei fehlender Vereinbarung also ganz dem Konferenten zu und lehnt eine Teilung unter den socii ab: In Inst. 3.25.2 sei nämlich nur von einem zu vergemeinschaftenden Gewinn und Verlust die Rede. Die Teilung des Kapitals selbst trüge eine außerordentliche Ungleichheit in einen Vertrag hinein, dessen Fundament die Gleichheit sei – besonders deswegen, weil der socius gegen den Willen des anderen immer eine Kündigungsmöglichkeit habe, so (unter Umständen) nur für einen kurzen oder keinen Moment Teilhaber sein könnte und dennoch, wie man ergänzen muß, bei Teilung einen Anspruch pro socio auf Partizipation am Kapital hätte. Als Gewährsmänner seiner Ansicht nennt er Fachinei239 und Perez240 ; eine Differenzierung nach Grotius241 und Vinnius242 mag er nicht billigen.243 e) Ergebnis Hubers societas ist im Gegensatz zum collegium ein individualistisches, im Gegensatz zur communio rei ein vertragliches, dem genus der conventio angehörendes Rechtsverhältnis. Der Gesellschaftsvertrag hat die Vergemeinschaftung von Sachen 235

Huber I, Lib. 3 Tit. 26 § 3, S. 408 liSp. Huber I, Lib. 3 Tit. 26 § 3, S. 408 reSp; siehe zur societas leonina Hingst, S. 193. 237 Hier muß ebenfalls Inst. 3.25.2 gemeint sein, wo von einem gemeinschaftlichen Gewinn trotz Mischkollation die Rede ist. 238 Huber I, Lib. 3 Tit. 26 § 3, S. 409 liSp f. 239 Siehe oben Fn. 127 und Fn. 187. 240 Perez, Lib. 4 Tit. 37 § 9, S. 412, argumentiert im Anschluß an Donellus [siehe oben I. 6. c)] mit dem Beitragszweck. 241 Siehe unten 3. Teil A. III. 2. 242 Siehe oben 1. d). 243 Huber I, Lib. 3 Tit. 26 § 3, S. 409 reSp. 236

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oder Arbeiten zu Gewinn und Verlust zum Gegenstand. Leitbild bleibt zwar die societas de rebus über eine Gemeinschaft an Beitragsgegenständen, möglich ist aber auch eine societas de lucro et damno ohne solche Gemeinschaft, die im Falle der Mischkollation aus Gründen der Gleichheit und Billigkeit zur Regel wird. 4. Johannes Voet Im Voetschen Pandektenkommentar (1698 und 1704), der als der ausführlichste und einflußreichste der niederländischen Schule gilt,244 wird die societas wie folgt definiert: „Societas est contractus juris gentium, bonae fidei, consensu constans, super re honesta de lucri & damni communione.“245

Sie ist also eine Gemeinschaft zu Gewinn und Verlust über eine ehrenwerte Sache oder Angelegenheit. a) Unterteilungen Es folgen verschiedene Unterteilungen: Die societas werde zunächst in eine ausdrücklich vereinbarte und eine stillschweigend eingegangene Gesellschaft (quae re contrahi dicitur) eingeteilt.246 Es bringe aber nicht jede communio eine societas hervor, societas verlange vielmehr die conventio und voluntas sociorum und werde deswegen voluntarium consortium genannt.247 Die Gesellschaft sei des weiteren entweder als societas vectigalium eine societas publica oder als Gesellschaft über private Angelegenheiten unter Privatpersonen societas privata248 und (als Privatgesellschaft) entweder societas universalis totorum bonorum oder particularis.249 Societas particularis umfaßt bei Voet sowohl die simpliciter eingegangene Gesellschaft im Sinne von D. 17.2.7 als auch die Gesellschaft bestimmter Sachen oder eines bestimmten Geschäfts, letztere dann mit einem entsprechend dem Geschäftsgegenstand eingeschränkten Erwerb.250 Verbindendes Element ist für Voet offenbar die Tätigkeitsbezogenheit des Erwerbs (ex industria & labore im Sinne von D. 17.2.8).251

244

Zimmermann, Arnold Vinnius – Leben, Umfeld, Werk und Wirkung, in: Vinnius, S. XI,

XVII. 245

Voet, Lib. 17 Tit. 2 § 1, S. 603. Voet, Lib. 17 Tit. 2 § 2, S. 603, mit Verweis auf D. 17.2.4. 247 Voet, Lib. 17 Tit. 2 § 2, S. 603, mit Verweis auf D. 17.2.52.8 und D. 17.2.31. 248 Voet, Lib. 17 Tit. 2 § 3, S. 603. 249 Voet, Lib. 17 Tit. 2 § 4, S. 603. 250 Voet, Lib. 17 Tit. 2 § 5, S. 604: „Particularis societas vel simpliciter initur, ut ulla certarum rerum aut negotiationis certae mentio fiat, aut ex adverso de re certa, vel certa rerum quarundarum universitate, certave specie negotiationis.“ 251 Vgl. Voet, Lib. 17 Tit. 2 § 5, S. 604. 246

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2. Teil: Der Sozietätsbegriff in Humanismus und Usus modernus

b) Gewinn- und Verlustteilung Den Ausführungen zur Gewinn- und Verlustteilung schickt Voet noch einmal das Wesentliche seines Sozietätsbegriffs voraus: „Praecipue vero ad societatis substantiam pertinet communio lucri & damni, adeo ut, ubicunque ea esse nequit, ibi nec societas sit.“252

Auf dieser Grundlage ist für Voet eine Gesellschaft, in der einer den ganzen Gewinn empfängt, der andere den ganzen Verlust trägt (societas leonina) ausgeschlossen, da hier weder eine Gemeinschaft des Gewinns noch des Verlusts (!) gegeben ist.253 Abgesehen von diesem Extremfall stellt er die Festlegung der Gewinn- und Verlustanteile ins Belieben der socii.254 Bei fehlender Vereinbarung soll zwar die Vermutung für eine Bemessung nach dem Beigetragenen greifen,255 Verletzungen der (verhältnismäßigen) Gleichheit werden im Interesse der Vertragsfreiheit bis zur Grenze einer laesio enormis aber ausdrücklich gebilligt.256 Es gelten Voet insoweit die gleichen Grundsätze wie bei Kauf, Tausch und ähnlichen Fällen; wenn auch nicht in totum, so könne die societas doch teilweise donationis causa eingegangen werden.257 c) Mischkollation Mit Ausnahme der societas universalis totorum bonorum fallen nach Voet die gemeinschaftlichen Sachen finita societate pro rata collationis an die socii zurück.258 Hat einer Arbeit, der andere Geld beigetragen, differenziert er bei fehlender Vereinbarung im Anschluß an Grotius und Vinnius259 danach, ob der Wert der geleisteten Arbeit dem bloßen Gebrauch des Geldes oder dessen Wert selbst entspricht: Im zweiten Fall könne kaum angehen, daß der Geldkonferent das Geld als Voraus zurückerhalte, weil dadurch eine deutliche Ungleichheit (manifesta inaequalitas) unter den socii entstehe.260

252 253

Voet, Lib. 17 Tit. 2 § 8, S. 605. Voet, Lib. 17 Tit. 2 § 8, S. 605: „quippe in qua neque lucri neque damni ulla communio

est.“ 254

Voet, Lib. 17 Tit. 2 § 8, S. 605. Vgl. aber Voet, Lib. 17 Tit. 2 § 27, S. 613: in der societas universalis totorum bonorum soll eine Vermutung für die Teilung nach Köpfen gelten. 256 Voet, Lib. 17 Tit. 2 § 8, S. 605. 257 Voet, Lib. 17 Tit. 2 § 8, S. 605 f.; vgl. auch Hingst, S. 193 f. 258 Voet, Lib. 17 Tit. 2 § 27, S. 613. 259 Siehe unten 3. Teil A. III 2. und oben 1. d). 260 Voet, Lib. 17 Tit. 2 § 27, S. 613 f., auch mit Verweis auf Felicius, Cap. 9 § 54, S. 102 f., siehe dazu unten B. I. 5. 255

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d) Ergebnis Voets societas ist kurz und bündig communio lucri et damni – „Gemeinschaft von Gewinn und Schaden“261, die communicatio rerum fällt als Definitionsbestandteil weg. So scheint communio weniger die Miteigentumsgemeinschaft am Erworbenen zu bezeichnen als das Gemeinschaftliche des Gewinns und Verlusts, wie es sich in der Teilung realisiert. In diesem Sinne gebraucht Voet den Begriff als Argument gegen die societas leonina: die Gemeinschaft ist aufgehoben, wo die Teilhabe an Gewinn und Verlust überhaupt aufgehoben ist. Weil für Voet auch die gemeinschaftliche Verlusttragung Wesensbestandteil der societas ist, entspricht die societas leonina sogar in zweifacher Hinsicht nicht dem Sozietätsbegriff. 5. Gerard Noodt Noodt beginnt in seinem Pandektenkommentar (1716 bis 1724)262 den Titel Pro socio mit folgender Definition: „[…] societas: quae est contractus juris gentium, bonae fidei, constans consensu de lucro & damno communis rei aut operae, inter socios communicando.“263

Sie ist demnach ein Vertrag über die Vergemeinschaftung von Gewinn und Verlust aus einer gemeinschaftlichen Sache oder aus Arbeitsleistungen. a) Praktischer Vorteil der societas Den praktischen Nutzen und Vorteil der societas sieht Noodt gerade in der Vereinigung materieller und immaterieller Beiträge: „quando saepe contingit, ut cui pecunia suppetit, in eo industria desideretur: & qui sapientia valet eum fortuna destituat. Ita quod neuter potest per se quaerere aut tueri, id uterque potest contracta societate assequi: atque eo tutius commodiusque, quod utrumque communis spes metusve peraeque excitat ad praestationem fidei industriaeque: pari utriusque jure in lucro damnoque […].“264

Die Möglichkeit, sich bei unterschiedlichem Beitragspotential wechselseitig im Fehlenden zu ergänzen und so synergetisch etwas zu erreichen, stellt ihm mithin eine Hauptmotivation für die Eingehung einer societas dar.

261 262 263 264

Gesterding I, S. 253. Vgl. M. Ahsmann, Noodt, in: Stolleis, S. 472. Noodt, Lib. 17 Tit. 2, S. 295. Noodt, Lib. 17 Tit. 2, S. 295.

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2. Teil: Der Sozietätsbegriff in Humanismus und Usus modernus

b) Verhältnis zur communio und animus contrahendae societatis Wie Faber265 greift Noodt auf die Vorstellung von der societas als einer species communionis zurück: „interest enim inter communionem & societatem: ut inter genus & speciem. communio est genus: cujus partes duae sunt: communio in specie & societas. in illam incidimus, nullo habito tractatu de lucro & damno: haec sine tractatu nulla est. illam res facit: hanc animus utriusque socii.“266

Die societas ist gegenüber der communio in specie, also einfachen oder zufälligen communio, die vertraglich errichtete Gemeinschaft; die Vertragsverhandlungen und folglich die Absichten der Vertragspartner müssen auf den aus der societas zu erzielenden (gemeinschaftlichen) Gewinn und Verlust gerichtet sein.267 Die Abgrenzung zum Anwendungsbereich der actio praescriptis verbis bleibt aber schwierig, wie Noodt im Anschluß am Beispiel des Perlenverkaufs nach D. 17.2.44268 verdeutlicht: „& quidem mandatum esse non placet Ulpiano [D. 19.5.13] quia non est gratuitum, retenturo te quod excedit decem. non magis potest agi pro socio: quia est quidem actum, ut pretium communicetur; sed tantum, si pluris vendideris margarita, quam decem. & negat Ulpianus [D. 19.5.13] societatem contractam in eo qui te non admisit socium distractionis: id est, qui te non in totum admisit socium pretii, ex distractione percepti: sed sibi certum pretium excepit: id est, qui pacto sibi certo pretio, de caetero neglexit aequalitatem, propriam naturae societatis.“269

Ein Auftrag sei es nach Ulp D. 19.5.13 nicht, weil das Einbehalten des möglichen Überschusses nicht unentgeltlich sei, ebenso wenig eine societas, weil zwar eine Vergemeinschaftung des Kaufpreises vereinbart worden sei, der Tu den Ego aber nicht in totum zum socius des erzielten Kaufpreises mache, sondern sich einen bestimmten Betrag vorbehalte. Im Hinblick auf diesen Betrag werde die der Natur der societas eigene aequalitas vernachlässigt. Dennoch hält es Noodt für möglich, den Perlenverkauf mit animus contrahendae societatis als societas einzuordnen: „Datum hoc electioni contrahentium: re non omnino recusante eam contractus formam: cum utique placuerit, venditorem venditis margaritis, habere quod excedit decem: in eoque est societas distractionis; licet non sit in totum.“270

Die Vertragsschließenden können also die societas „wählen“, wenn die Umstände nicht völlig dagegensprechen; dies ist beim Perlenverkauf der Fall, da hier mit der Abrede, soweit sie den Überschuß betrifft, teilweise eine sozietätsspezifische Tei265

Siehe dort I. 7. b) und zum Genus-species-Konzept allgemein Fn. 132. Noodt, Lib. 17 Tit. 2, S. 295. 267 Siehe auch Noodt, Lib. 17 Tit. 2, S. 296 in bezug auf D. 17.2.31 f.: „ut sit pro socio actio, postulat Praetor, coitam esse societatem, id est, esse actum de communicando lucro & damno.“ 268 Siehe zu dieser Stelle und zu D. 19.5.13 oben 1. Teil C. V. 269 Noodt, Lib. 17 Tit. 2, S. 296. 270 Noodt, Lib. 17 Tit. 2, S. 296, mit Verweis auf die ähnliche Konstellation in D. 17.2.52.7 (Gesellschaft zwischen Victor und Asianus, siehe dazu oben 1. Teil C. V.). 266

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lungsabrede (societas distractionis) verwirklicht ist. Es entscheidet also ähnlich wie bei Faber271 in Zweifelsfällen letztlich die bloße Absicht zur societas. Voraussetzung ist aber, daß diese Absicht grundsätzlich auf Gewinn- und Verlustvergemeinschaftung gerichtet ist, in diesem Sinne wird man die Einschränkung re non omnino recusante verstehen müssen. Im Zusammenhang mit der Gewinn- und Verlustteilungsabsicht erörtert Noodt auch die verschiedenen Gesellschaftsarten. Er stellt societas particularis und societas omnium bonorum gegenüber und ordnet der einen die societas rei unius vel unius negotiationis, der anderen die specialiter, also ausdrücklich, und simpliciter, also im Sinne von D. 17.2.7 eingegangene Gesellschaft unter.272 Das alle Gesellschaften verbindende Glied ist die Abrede der Gewinn- und Verlustvergemeinschaftung: „Summa divisionis quam explicui, obtinet, societatem appellari demum: cum est de communicando lucro & damno actum, sive sit universorum bonorum societas, sive unius rei aut unius negotiationis […].“273

Die Einteilung ist für ihn mithin Ausdruck eines je unterschiedlichen Umfangs der communio lucri et damni. c) Collatio mutua et reciproca Die societas erfordert als communio lucri et damni allseitige oder gegenseitige Beiträge: „Ego addam, quod ideo oportet etiam conveniri de facienda in commune collatione, atque utrimque: non futura alioquin societate, ubi non est ex quo sequatur lucri & damni communio: ad quam unam intendit societas.“274

Die collatio, ob gleich oder ungleich, ob durch Sach- oder Arbeitsleistung,275 ist also unverzichtbare Voraussetzung der communio lucri et damni; sie bildet die Grundlage, die Gewinn- und Verlustgemeinschaft ist deren Folge. Jedenfalls hinsichtlich der Sachbeiträge versteht Noodt unter collatio die Vergemeinschaftung zu Miteigentum nach Maßgabe der eingegangenen Gesellschaft: „fit ea; cum res singulorum propriae inter eos communicantur pro ratione coitae societatis.“276

271

Siehe oben I. 7. b). Noodt, Lib. 17 Tit. 2, S. 296 f. 273 Noodt, Lib. 17 Tit. 2, S. 297, mit Verweis auf D. 17.2.67 (tam lucri quam damni communio). 274 Noodt, Lib. 17 Tit. 2, S. 297; vgl. kurz darauf: „Ostendi, societatem egere collationis mutuae & reciprocae“. 275 Noodt, Lib. 17 Tit. 2, S. 297, mit neuerlichem Verweis auf die societas unter ungleich Vermögenden (D. 17.2.5.1) und mit Mischkollation. 276 Noodt, Lib. 17 Tit. 2, S. 297. 272

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2. Teil: Der Sozietätsbegriff in Humanismus und Usus modernus

Es ist für ihn nicht zweifelhaft, daß mit der actio pro socio auch die Vergemeinschaftung von Beitragsgegenständen manente societate eingeklagt werden kann, die Hauptaufgabe der Klage sieht er aber im Eingehungsgrund der Gesellschaft, dem Gewinn- und Verlustausgleich finita societate.277 d) Anteile an der communio lucri et damni Terminologisch konsequent erörtert Noodt die Gewinn- und Verlustteilung unter dem Aspekt der gerechten oder gleichen Anteile an der communio lucri et damni.278 Er hält die Stelle Ulp D. 17.2.29 für dunkel und sieht berühmte Interpretes an ihr gescheitert; verantwortlich dafür macht er das der Stelle D. 17.2.63 pr entnommene ius quodammodo fraternitatis.279 So sieht er sich zu einer deutlichen Abgrenzung von societas und amicitia veranlaßt: Von Grund auf verschieden sei die amicitia auf Tugend und wahre Freundschaft gegründet, die societas auf Geld und Sachen; die societas ziehe zwar die Freundschaft in gewisser Hinsicht vor, aber nicht um ihrer selbst, sondern um des Geschäfts, also des Gewinns und Nutzens willen: „amicitiam in quibusdam praeferens, at non ob ipsam, sed ob negotiationem, id est, ob lucrum atque utilitatem.“280

Deswegen sei sie nicht eine amicitia vera & propria, wie sie Aristoteles und Cicero hochhielten, sondern lediglich quasi & impropria, und trage darum eben nach Papinian nur in gewisser Weise das Recht der Brüderlichkeit („jus quodammodo fraternitatis“) in sich.281 Vor diesem Hintergrund unternimmt Noodt seinen eigenen Auslegungsversuch. Der erste Teil des ersten Satzes in D. 17.2.29 pr282 beziehe sich auf den Fall, daß die socii gleiches beitrügen, der zweite Teil und der folgende Satz283 auf ungleiche 277 Noodt, Lib. 17 Tit. 2, S. 300: „nec est dubium, quin eo, manente societate, petantur res de quibus actum est, ut in commune conferantur […]. Sed est huic praecipue locus, finita societate, ut exaequentur lucri & damni partes: quarum causa coita est societas l. 63. §. 5. h.t.“ 278 Noodt, Lib. 17 Tit. 2, S. 297: „Satis, ut puto, liquet, societatem pecuniae rerumque a sociis contrahi lucri & damni communicandi gratia. illud adhuc tractandum, quibus ex partibus eam communionem constare aequum sit.“ 279 Noodt, Lib. 17 Tit. 2, S. 297. 280 Noodt, Lib. 17 Tit. 2, S. 297. 281 Noodt, Lib. 17 Tit. 2, S. 297, mit Verweis auf Aristot. EN VIII, 3 ff. (vgl. bereits oben Fn. 175) und Cic. leg. I, 12, wahrscheinlich ist jedoch Cic. leg. I, 18 gemeint, siehe dort: „Ubi illa sancta amicitia, si non ipse amicus per se amatur toto pectore ut dicitur? Qui etiam deserendus et abiciendus est desperatis emolumentis et fructibus; quo quid potest dici inmanius? Quodsi amicitia per se colenda est, societas quoque hominum et aequalitas et iustitia per se expetenda.“ 282 „Si non fuerint partes societati adiectae, aequas eas esse constat.“ 283 „si vero placuerit, ut quis duas partes vel tres habeat, alius unam, an valeat? placet valere, si modo aliquid plus contulit societati vel pecuniae vel operae vel cuiuscumque alterius rei causa.“

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Beiträge.284 Das vero im zweiten Satz unterscheide nämlich, wenn auch nur per voculam adversativam, den einen vom anderen Fall.285 Andererseits halte die socii nichts davor zurück, bei gleichen Beiträgen ungleiche Anteile ausdrücklich festzulegen.286 Die den zweiten Fall betreffende umgekehrte Vereinbarung – ungleiche Beiträge und gleiche Anteile – hält Noodt mit der Ulpianaussage aber wohl für unvereinbar.287 Vielmehr sieht er die Aussage auf den aristotelischen Satz gegründet, nach dem Gleiches gleich, Ungleiches aber ungleich behandelt werden soll; diesen Satz findet er bei Aristoteles für den Fall des Mehrbeitrags auch auf die societas pecuniae & rerum angewendet.288 Ulpian bedenke also in D. 17.2.29 im Anschluß an Aristoteles die Naturanlage der societas pecuniae & rerum, in der die socii allein um eines Gewinns oder Nutzens willen zusammengingen, und verlange deswegen gleiche Kommunionsanteile nur bei gleichen Beiträgen.289 Die verhältnismäßige Koppelung von Beitrag und Anteil ist für Noodt also gerade mit einer in der societas notwendigen Einschränkung des ius fraternitatis verbunden.290 e) Ergebnis Die societas gehört dem genus der communio an, ist aber im Gegensatz zur communio in specie die communio lucri et damni.291 Sie unterscheidet sich von ihr nicht bloß durch die vertragliche Errichtung, sondern durch eine spezifische Gewinn- und Verlustabrede. Dreh- und Angelpunkt des Noodtschen Sozietätsbegriffs ist mithin die Vergemeinschaftung von Gewinn und Verlust, Voraussetzung oder Grundstock die allseitige, aber sogar typischerweise ungleiche oder ungleichartige Beitragsvereinigung. Communio lucri et damni bedeutet dabei eigentlich die Zuweisung von Gewinn und Verlust an den einzelnen Gesellschafter im Rahmen der Gewinn- und Verlusttei284

Noodt, Lib. 17 Tit. 2, S. 297. Noodt, Lib. 17 Tit. 2, S. 297 f. 286 Noodt, Lib. 17 Tit. 2, S. 298. 287 Noodt, Lib. 17 Tit. 2, S. 298: „In altero quaeritur; an teneantur socii, partes lucri & damni definituri, semper aequales statuere? Et negat Ulpianus: imo ait, eos debere interdum inaequales facere. Quando? nempe, si ille qui plus auferet ex societate, etiam plus ad eam sit allaturus.“ 288 Noodt, Lib. 17 Tit. 2, S. 298, mit Verweis auf Aristot. pol. III, 9 und EN VIII, 16, siehe dazu bereits oben Fn. 142 und 175. 289 Noodt, Lib. 17 Tit. 2, S. 298: „Ita prorsus est: Ulpianus in d. l. 29. reputans ex doctrina Aristotelis indolem societatis pecuniae & rerum, in qua se utrimque spectant socii, solum lucri & utilitatis causa coeuntes: ait, nullis partibus expressis, semper aequas esse: si paria contulerint socii.“ 290 So auch im Hinblick auf Abreden über asymmetrische Gewinn- und Verlustanteile und den Ausschluß der Verlustbeteiligung, Grenze ist selbstverständlich die societas leonina, siehe Noodt, Lib. 17 Tit. 2, S. 298, und dazu Hingst, S. 195. 291 Mit Voet in eine Reihe stellt ihn so Gesterding I, S. 253; Glück, § 961, S. 374 mit Fn. 26, zitiert Noodt und Huber exemplarisch zur Auffassung, daß auch gemeinschaftliche Verlusttragung dem Sozietätsbegriff wesentlich sei. 285

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2. Teil: Der Sozietätsbegriff in Humanismus und Usus modernus

lung; nicht zufällig spricht Noodt insoweit von Anteilen (partes)292 an der communio lucri et damni. Während andere Autoren die societas in einem engen Zusammenhang mit dem Gleichheitsgrundsatz und dem ius fraternitatis sehen, besteht Noodt auf einer scharfen begrifflichen Unterscheidung. Verhältnismäßige Koppelung von Beitrag und Anteil bedeutet ihm gerade eine Einschränkung des ius fraternitatis, weil er ihr wirtschaftliche Erwägungen im Sinne einer Kosten-Nutzen-Rechnung, eben ein Austauschverhältnis, zugrunde legt. Hierin findet er das quodammodo, das den spezifischen Unterschied zwischen echter amicitia und societas als Erscheinung des Geschäftslebens ausmacht.

B. Usus modernus pandectarum I. Hector Felicius Als gesellschaftsrechtliches Standardwerk293 für die Juristen des Usus modernus kann man den tractatus De Communione, seu societate (1606) des Hector Felicius294 bezeichnen. Er enthält eine ausführliche, in scholastischer Manier durchgeführte Diskussion des Sozietätsbegriffs. 1. Societas als species amicitiae Den juristischen Erörterungen stellt Felicius ein Prooemium voran, das die societas mit dem Begriff der Freundschaft (amicitia) zu erfassen sucht: Die societas sei zusammen mit der amicitia naturalis und hospitalis als amicitia civilis die dritte Unterart der Freundschaft (species amicitiae).295 Hiermit steht anscheinend nicht im Widerspruch, daß sie sich letztlich als Resultat der unter dem Einfluß Satans erfundenen Pronomina „mein“ und „dein“ darstellt296 und von den Menschen um eines Nutzens oder Erwerbs willen eingegangen wird.297

292

Siehe oben d). Herangezogen etwa von Lauterbach, Gerdes, Eyben/Trapp, Brunnemann, Stryk, Frantzke, Voet, siehe jeweils dort. 294 Vgl. Coing/Holthöfer, Handbuch, S. 374, 446. 295 Felicius, Prooemium § 2, S. 2, § 20, S. 4. 296 Felicius, Prooemium § 21, S. 4. 297 Felicius, Prooemium § 22, S. 4: „[…] ita homines attendentes, quod ultra ea, quae aliquo modo restabant communia, aliquando vtilitas & lucrum suadebant, bonum esse, & expedire proprias res & labores in totum, vel pro parte, in commune ponere, ideo sub diuersis modis & formis communionem in proprijs rebus & laboribus inducere coeperunt, & societatis contractum introduxerunt.“ 293

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2. Definition Im ersten Kapitel setzt er sich mit der Sozietätsdefinition auseinander. Sie müsse die Substanz der Sache zeigen298 und laute daher nach seiner Einschätzung: „Societas est contractus, qui consensu, rebus vel operibus siue industria interuenientibus ad communem quaestum, seu lucrum perficitur.“299

Es folgt eine Erläuterung der einzelnen Definitionsbestandteile. Insbesondere erfordere die societas, weil er von einem gemeinschaftlichen Gewinn oder Erwerb gesprochen habe, eine communio.300 Hierin unterscheide sich die societas von den übrigen Konsensualverträgen, denn nirgendwo sonst werde dem Zweck und der Form nach eine solche Gemeinschaft verlangt: „Et ista est differentia inter societatem, & caeteros contractus, qui consensu perficiuntur, vt est emptio, locatio, depositum, commodatum, & mutuum. In istis enim non consideratur pro eorum fine, & forma cummunio [sic!] ad lucrum, siue quaestum, […].“301

Der Verlust wie auch die Aufwendungen der socii sind zwar dem Wortlaut nach in der Sozietätsdefinition nicht enthalten, aber von den Begriffen lucrum oder quaestus logisch umfaßt: „[…] quia non potest dici, quod adsint lucrum, & quaestum, nisi prius damna, & expensae deducantur, […].“302

3. Causae societatis Im zweiten Kapitel untersucht Felicius die societas zunächst nach den Kategorien der aristotelischen Lehre von den vier Ursachen des Seienden.303 Causa efficiens sei bei der societas wie bei den übrigen Kontrakten der Mensch.304 Causa materialis sei der Konsens, weil die societas durch den Konsens der Vertragsteile zustande komme; allerdings werde auch der Gegenstand der societas (res) als causa materialis bezeichnet, da sich der Konsens auf eine res beziehe und ohne solche eine societas nicht bestehen könne.305 Später nennt er den Konsens proxima causa materialis und den Gegenstand remota causa materialis, also causa materialis im engen und weiten

298

Felicius, Cap. 1 § 3, S. 9. Felicius, Cap. 1 § 4, S. 9. 300 Felicius, Cap. 1 §§ 9 f., S. 10. 301 Felicius, Cap. 1 § 11, S. 10. 302 Felicius, Cap. 20 § 1, S. 223, mit Verweis auf D. 17.2.30, 17.2.52.4, 17.2.67.2. 303 Vgl. dazu allgemein etwa Hübner, Ursache/Wirkung, in: HWPh 11. Bd., Sp. 378; R. Specht, Causa efficiens, in: HWPh 1. Bd., Sp. 973; ders., Causa materialis, in: HWPh 1. Bd., Sp. 975; ders., Causa formalis, in: HWPh 1. Bd., Sp. 974; ders., Causa finalis, in: HWPh 1. Bd., Sp. 974. 304 Felicius, Cap. 2 § 3, S. 11. 305 Felicius, Cap. 2 § 5, S. 11 f. 299

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2. Teil: Der Sozietätsbegriff in Humanismus und Usus modernus

Sinne.306 Res kann bei Felicius sowohl die körperliche Sache als auch den Gegenstand im allgemeinen, nichtkörperlichen Sinne bezeichnen. So erörtert Felicius im neunten Kapitel unter res die nichtkörperlichen Sozietätsgegenstände (negotium, nomina, artificium),307 versteht aber als Gegenstand der communio die res eindeutig als Sache (siehe unten). Als causa formalis bezeichnet Felicius die communio ad lucrum, seu quaestum.308 Lucrum und quaestus verwendet er nicht synonym, sondern versteht lucrum als den allgemeinen, quaestus als den besonderen Begriff.309 Lucrum betreffe allein die societas omnium bonorum und umfasse jeglichen Erwerb, ungeachtet der Herkunft;310 quaestus ist für ihn hingegen lediglich der aus Arbeit erzielte Erwerb ausschließlich des titulo lucratiuo Zugefallenen im Sinne der Stellen D. 17.2.7 bis 9.311 Lucrum läßt sich also strenggenommen nicht mit (Saldo-)Gewinn übersetzen, sondern steht für den Erwerb schlechthin. Felicius hält die Terminologie allerdings selbst nicht durch und nennt etwa auch den Ertrag aus einer societas mit Mischkollation lucrum.312 Die causa finalis bestimmt Felicius nach der Hauptabsicht der handelnden Person als quaestus siue lucrum.313 Ein Zweck (finis) könne jedoch auf zweierlei Weise betrachtet werden, zum einen als Zweck der Unternehmung (operatio), zum anderen als Zweck der unternehmenden Person (operans). Während der Zweck der Unternehmung nur einer sei, könne der Zweck der unternehmenden Person ein vielgestaltiger sein.314 4. Substantialia, naturalia, accidentalia societatis Gleichsam als Resümee des Grundsätzlichen bestimmt Felicius im Anschluß die substantialia, naturalia und accidentalia der societas. Dies geschieht insbesondere im Hinblick auf Möglichkeiten und Grenzen rechtsgestaltender Vereinbarungen, also rechtspraktische Fragestellungen:

306

Felicius, Cap. 9 §§ 1 f., S. 95. Felicius, Cap. 9 §§ 4, 8, 9, S. 95. 308 Felicius, Cap. 2 § 7, S. 13. 309 Felicius, Cap. 12 § 2, S. 130, Cap. 13 § 5, S. 137. 310 Felicius, Cap. 12 § 2, S. 130. 311 Felicius, Cap. 13 § 1, S. 136, § 5, S. 137. 312 Siehe etwa Felicius, Cap. 9 § 54, S. 102 f. 313 Vgl. Felicius, Cap. 2 §§ 8 f., S. 13. 314 Felicius, Cap. 2 § 9, S. 13 f., mit Verweis auf Baldus zu C. 4.37 Rubrica § 6, S. 104, der den Sozietätszweck auf ein bonum honestum („Wohltätigkeitsgesellschaften“), bonum delectabile („Vergnügungsgesellschaften“ zum Fest des heiligen Herculanus in Perugia) oder bonum utile (z. B. societas vectigalium) richtet. 307

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Substantialia der societas sind für ihn Konsens, Gegenstand (res), gemeinschaftlicher Erwerb und die Gleichheit der Anteile.315 Diese substantialia müßten von den Kontrahenten zum Ausdruck gebracht werden und unterschieden sich darin von den ebenfalls dem Kontrakt innewohnenden naturalia.316 Die naturalia unterteilt er in naturalia intrinseca und naturalia extrinseca:317 Die einen beträfen die Substanz des Vertrags und könnten durch gegenteilige Vereinbarung nicht aufgehoben werden, die anderen seien dem Vertrag zwar „angeboren“ und machten seine gute Eigenschaft (virtus contractus) aus, stünden aber zur Disposition der socii.318 Für intrinsische naturalia hält er den Grundsatz der verhältnismäßigen Vergemeinschaftung des Erwerbs (proportionabiliter commuuicentur [sic!]) und das Fehlen der societas leonina;319 extrinsische naturalia nennt er die Eigenschaft als contractus bonae fidei, die Gesellschafterpflicht zur Rechnungslegung, das Einstehen für culpa levis, die Unübertragbarkeit der societas auf Erben und alles, was sonst de consuetudine in Sozietätsverträgen enthalten sei.320 Accidentalia seien schließlich alle (übrigen) Vereinbarungen, die von den Vertragsteilen dem Vertrag beigefügt werden könnten, ohne dessen Natur zu betreffen.321 5. Begriff der communio Unabdingbare Voraussetzung jeder societas ist für Felicius die communio (siehe oben). Eine detaillierte Untersuchung ihrer sozietätsspezifischen Gestalt findet sich im neunten Kapitel De causa materiali. Ausgehend von der res als remota causa materialis bestimmt Felicius die möglichen Sozietätsgegenstände: Er stellt zunächst fest, daß die societas über alle Gegenstände eingegangen werden könne, die nicht vom Geschäftsverkehr ausgenommen seien, und zählt im Anschluß die üblichen Beispiele und quantitativen Begrenzungen auf.322 Als Regel gilt ihm, daß die (körperlichen) Gegenstände in einer communio zu Miteigentum vergemeinschaftet werden, und zwar in Gesellschaften jeder Art: „In primis in hac dominij tractatione regula ponenda est, quae procedit tam in societate vniversali, quam etiam particulari, nempe communionem domnij in societate requiri.“323

315

Felicius, Cap. 2 § 14, S. 15: „in societate siue complexiue, siue distincte considerentur, erunt consensus, res, lucrum commune, seu quaestus, & quod partes sint aequales.“ 316 Felicius, Cap. 2 § 15, S. 16. 317 Felicius, Cap. 2 § 19, S. 17. 318 Felicius, Cap. 2 § 15, S. 16. 319 Felicius, Cap. 2 § 16, S. 17; zur societas leonina siehe Hingst, S. 149 ff. 320 Felicius, Cap. 2 § 16, S. 17. 321 Felicius, Cap. 2 §§ 17 f., S. 17. 322 Felicius, Cap. 9 § 3 und ff., S. 95 ff. 323 Felicius, Cap. 9 § 42, S. 100; Unterscheidung aber nach societas particularis und universalis im Hinblick auf den Modus der Vergemeinschaftung, Cap. 9 §§ 44 f., S. 100.

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2. Teil: Der Sozietätsbegriff in Humanismus und Usus modernus

Die Vereinbarung einer societas unter den Kontrahenten nütze nichts, solange eine communio des Eigentums fehle.324 Felicius unterscheidet aber Gemeinschaften auf verschiedenen Ebenen: „Nam societas potest contrahi super re principali, & potest contrahi super fructibus absque re principali, & potest contrahi super re futura, puta super pretio redigendo ex aliqua re, vt dixi supra.“325

So stünden D. 19.5.13.1 und auch D. 17.2.44 der Annahme einer communio zu Miteigentum nicht entgegen, weil dort eine societas über Früchte und zukünftige Sachen eingegangen werde, und allein gesagt werde, daß eine communio hinsichtlich der Hauptsache nicht eingeführt worden sei.326 Zum Kriterium für die Vergemeinschaftung zu Miteigentum wird die Gegenseitigkeit der Kollation gemacht, wie am Beispiel der Mischkollation deutlich wird: „Quare si vnus ex socijs poneret tantum operas, & alter pecuniam, cum inter eos cesset mutua collatio, dicerem pecuniam non fuisse communicatam, & super ea societatem non fuisse contractam, sed contractam fuisse super lucro, ab ipsa pecunia & operibus obuenturo. Si vero quilibet poneret pecunias in pari, siue dispari quantitate, dicerem sic interueniente mutua collatione fuisse inductam communionem & societatem, etiam in pecunia, in paribus partibus stante pari collatione, sed stante dispari collatione secundum portionem, quam quique posuisset.“327

Bei der Mischkollation wird das beigetragene Geld also deswegen nicht vergemeinschaftet, weil im Hinblick auf das Geld keine gegenseitige Kollation stattfindet: hier ist vielmehr eine societas über den aus Geld und Arbeit erzielten Gewinn eingegangen worden; anderes gilt bei einem allseitigen Geldbeitrag in gleicher oder ungleicher Höhe: hier ist die gegenseitige Kollation auch hinsichtlich des Geldes gegeben, und damit eine societas und communio mit Anteilen nach dem Verhältnis des Beigetragenen. Zu entsprechenden Ergebnissen gelangt Felicius auch bei der societas animalium (socida animalium), je nachdem einerseits Tiere, andererseits Hirtentätigkeiten oder von beiden Seiten Tiere beigetragen werden.328

6. Ergebnis Felicius liefert nach der „naturrechtlichen“ Einleitung eine gängige Sozietätsdefinition und bestimmt als Zweckursache der societas den Erwerb. Er unterscheidet den Zweck der societas vom individuellen Zweck der socii, der ein vielgestaltiger sein kann und sich nicht im Gewinn- und Erwerbszweck erschöpfen muß. Hierdurch 324

Felicius, Cap. 9 § 42, S. 100. Felicius, Cap. 9 § 48, S. 101; die Unterscheidung einer societas super pretio futuro und super ipsis corporibus ist schon bei Baldus angedeutet, vgl. dens. zu D. 17.2.59, S. 125. 326 Felicius, Cap. 9 § 48, S. 102. 327 Felicius, Cap. 9 § 54, S. 102 f. 328 Felicius, Cap. 9 § 56, S. 103; zur Viehgesellschaft (in Italien socida) siehe Endemann, Studien, S. 409 ff. 325

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grenzt er modern gesprochen die bloßen Gesellschaftermotive vom rechtserheblichen Gemeinzweck ab. Im Rahmen der scholastischen Begriffsanalyse ist die Finalität des Gesellschaftsvertrags aber nur ein Gesichtspunkt neben anderen. Ebenso stark ist die societas durch die communio des Gewinns oder Erwerbs gekennzeichnet, diese ist als Miteigentumsgemeinschaft konstituierende und unabdingbare Voraussetzung für den Sozietätsbegriff. Felicius differenziert jedoch nach dem Bezugspunkt der communio: es ist zwar eine communio zu Miteigentum erforderlich, nicht jeder Beitrag führt aber zur Vergemeinschaftung des Beitragsgegenstands. Über letzteres entscheidet die bei einer Mischkollation insoweit nicht gegebene Beitragsgegenseitigkeit. Anders als die ältere und später von Grotius fruchtbar gemachte Differenzierung (comparatio cum dominio oder usu pecuniae)329 legt Felicius nicht einen konkreten Vergleich von Arbeitsund Geldwert zugrunde, sondern stellt auf die Gleichartigkeit der Beiträge ab. Da causa efficiens und causa materialis proxima bei allen Konsensualverträgen gleich ausfallen, kennzeichnen causa formalis in Gestalt der communio des Erwerbs (die die res als causa materialis in sich begreift) und causa finalis als Erwerbszweck das Spezifische der societas. Sie stehen sich gleichzeitig als causa essendi und causa fiendi gegenüber.330 Hierin mag sich das Typische einer Sozietätslehre aussprechen, die sich nicht recht entscheiden mag, ob sie die Gesellschaft als communio eher dem Bereich des Seienden oder als zweckgerichteten Vertrag dem Bereich des Werdenden und somit dem Sachen- oder Schuldrecht zuordnen soll.

II. Henricus Zoesius Zu den bedeutenden Pandektenkommentaren gehört das posthum im Jahre 1645 auf Grundlage von Collegienheften erschienene Werk des Niederländers Henricus Zoesius (1571 bis 1627); es war in Österreich eine Zeitlang offizielles Lehrbuch.331 1. Definition Zoesius gibt folgende Definition der societas: „Societas est contractus, quo inter plures constituitur rerum communicatio; vel quo uberioris quaestus gratia, rerum communicatio initur.“332

Durch den Gesellschaftsvertrag wird demnach eine communicatio rerum oder eine communicatio rerum um eines ertragreicheren Erwerbs willen eingeführt.

329 330 331 332

Siehe bereits oben Fn. 127 und unten 3. Teil A. III. 2. Felicius, Cap. 2 § 1, S. 11. Coing/Söllner, Handbuch, S. 538; Schulte in: ADB 45. Bd., S. 402. Zoesius, Lib. 17 Tit. 2 § 1, S. 315 liSp.

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2. Teil: Der Sozietätsbegriff in Humanismus und Usus modernus

Abgrenzungsschwierigkeiten ergeben sich so wiederum im Zusammenhang mit der stillschweigend, etwa durch tatsächliche Sachvergemeinschaftung (re ipsa ac facto)333 eingegangenen societas. Die bloße Sachvergemeinschaftung genügt Zoesius nicht immer als Indiz für die Absicht zur Gesellschaft; bei der Erbengemeinschaft und beim gemeinschaftlichen Kauf einer Sache muß vielmehr eine weitere sozietätsspezifische Handlung, insbesondere die Gewinn- und Verlustvergemeinschaftung hinzutreten:334 „[…] cum hujusmodi etiam citra societatem contingant. Nisi accedant aliae conjecturae, quae societatem initam videri faciant, vti communicatio lucri & damni, […] aut alius actus, qui citra jus nomenque societatis fieri nequit.“335

Den „Widerspruch“ zwischen D. 17.2.31 und D. 10.3.2 beseitigt Zoesius durch Unterstellung des animus ineundae societatis im zweiten Falle.336 2. Aequalitas Als natürliche Eigenschaft der societas sieht er die Gleichheit (aequalitas) an: „Natura societais [sic!] consistit in aequalitate: ut lucri & damni communicatio sit facienda aequaliter, pro contributione quantitatis, vel operarum, quae saepe pro pecunia valent. Inaequalis contributio ponit inaequales partes: respondet enim aequitati, eum, qui plus contulit, plus ferre, […].“337

Aequalitas bedeutet ihm mithin die nach dem Maß der Beiträge (Sachen oder Arbeiten) erfolgende Vergemeinschaftung von Gewinn und Verlust. Vereinbarungen über ungleiche Gewinn- und Verlustanteile bei gleichen Beiträgen, also Abweichungen von der so verstandenen aequalitas, hält er trotz des aus seiner Sicht entgegenstehenden Wortlauts in D. 17.2.29 für wahrscheinlich zulässig.338 Ausführlich erörtert Zoesius in diesem Zusammenhang die Folgen der Mischkollation: „Quaestio est in casu, quo alter pecuniam contulit, alter operas, an ille pecuniam collatam praecipiat, de lucro nihilominus participaturus? Quod posset videri negandum, ex eo, quod post collationem pecuniae lucrum & damnum sit commune, ut & pecuniae videatur communis, […].“339

333

Zoesius, Lib. 17 Tit. 2 § 2, S. 315 liSp. Zoesius, Lib. 17 Tit. 2 §§ 2 f., S. 315 liSp f., für die Erbengemeinschaft mit Verweis auf D. 17.2.52.6. 335 Zoesius, Lib. 17 Tit. 2 § 3, S. 315 reSp, zum gemeinschaftlichen Kauf. 336 Zoesius, Lib. 17 Tit. 2 § 3, S. 315 reSp. 337 Zoesius, Lib. 17 Tit. 2 § 19, S. 317 liSp, mit Verweis auf D. 17.2.6. 338 Zoesius, Lib. 17 Tit. 2 § 20, S. 317 reSp f. 339 Zoesius, Lib. 17 Tit. 2 § 21, S. 317 reSp, mit Verweis auf D. 17.2.52.4 und D. 17.2.58.1. 334

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Er fragt, ob der Geldkonferent seinen Geldbeitrag nach beendeter societas als Voraus empfange und dennoch am Gewinn zu einem gleichen Anteil beteiligt sei; dagegen zu sprechen scheint ihm der Grundsatz, daß nach Einbringung des Beitrags Gewinn und Verlust gemeinschaftlich seien. Das Argument gegen die Vergemeinschaftung entnimmt Zoesius jedoch dem Wortlaut der Stelle Inst. 3.25.2: „ubi ut hujusmodi societas non facit nisi lucrum operarum esse commune, ita & non nisi ex collata pecunia lucrum communicari.“340

In gleicher Weise, wie die societas mit Mischkollation nur den Gewinn aus den Arbeitsleistungen gemeinschaftlich mache, mache sie auch lediglich den Gewinn aus dem beigetragenen Geld gemeinschaftlich. Ein anderes Ergebnis hält Zoesius für absurd, da dann der Geldkonferent einem Verlustrisiko ausgesetzt wäre, der Arbeitskonferent aber nicht, sondern eher, also mit höherer Wahrscheinlichkeit gewönne (potius lucraretur).341 Hingegen berücksichtigt Zoesius auch den „Verlust“ erbrachter Arbeitsleistungen, wenn sie dem beigetragenen Geld im Wert entsprechen: dann verlange wiederum die aequalitas, daß auch das Geld selbst zur Teilung komme.342 Ist jedoch bei Beendigung der societas weder Gewinn noch das beigetragene Geld unversehrt vorhanden, soll der Geldverlust in beiden Fällen den Geldkonferenten treffen: Et priori quam posteriori casu dicendum, illam perijsse conferenti.343 Sofern die Arbeitsleistung dem Geld im Wert entspreche, gelte die ratio, daß – trotz Vergemeinschaftung zu Miteigentum! – der Arbeitskonferent nicht zusätzlich zum Verlust seiner Arbeitsleistung mit einem Geldbeitrag zum Verlustausgleich belastet werden dürfe: „Ratio posterioris est, quod tantum damni acceperit praestans operas, atque conferens pecuniam: ut non debeat iste praegravari in contributione alicujus pecuniae, quia poneretur inaequalitas inter aequales […].“344

Sofern die Arbeitsleistung dem Geld nicht entspreche, sei es hingegen die ratio der fehlenden Vergemeinschaftung des Geldes, die zwar einerseits dem Geldkonferenten das Geld als Voraus sichere, andererseits aber auch das Verlustrisiko zuweise.345 340 Zoesius, Lib. 17 Tit. 2 § 21, S. 317 reSp. Inst. 3.25.2 lautet: „nam et ita coiri posse societatem non dubitatur, ut alter pecuniam conferat, alter non conferat et tamen lucrum inter eos commune sit, quia saepe opera alicuius pro pecunia valet.“ – Es wird also lediglich festgestellt, daß auch bei der Mischkollation der Gewinn gemeinschaftlich sei, weil häufig jemandes Arbeit geldwert sei, nicht, daß in diesem Fall keine Vergemeinschaftung des Geldes stattfindet. 341 Zoesius, Lib. 17 Tit. 2 § 21, S. 317 reSp, mit Verweis auf Baldus zu C. 4.37.1 § 4, S. 105. 342 Zoesius, Lib. 17 Tit. 2 § 22, S. 317 reSp f., mit Verweis u. a. auf Fachinei, Lib. 2 Cap. 95, siehe dort S. 402 f., 404 und oben Fn. 127, der diese Differenzierung allerdings ablehnt; vgl. auch Grotius, unten 3. Teil III. A. 2. 343 Zoesius, Lib. 17 Tit. 2 § 23, S. 318 liSp. 344 Zoesius, Lib. 17 Tit. 2 § 23, S. 318 liSp. 345 Zoesius, Lib. 17 Tit. 2 § 23, S. 318 liSp.

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2. Teil: Der Sozietätsbegriff in Humanismus und Usus modernus

3. Ergebnis Zoesius Sozietätsbegriff knüpft zuvörderst an die Vergemeinschaftung der Sachen, die rerum communicatio an. Weil die bloße Gemeinschaft in Zweifelsfällen kein hinreichendes Indiz für die Absicht zur societas bietet, gibt die Gewinn- und Verlustteilung als sichtbare sozietätsspezifische Handlung den Ausschlag. In ihr realisiert sich darüber hinaus die aequalitas als natürliche Eigenschaft der societas. Seiner Definition zufolge mag sich Zoesius aber offenbar nicht auf einen die Gesellschaftsarten übergreifenden Gewinnzweck festlegen. Als Gesellschaftszweck jenseits der rerum communicatio fungiert er jedenfalls in der societas mit Mischkollation: Hier wird nach Zoesius grundsätzlich nur der aus dem Beigetragenen erzielte Gewinn erstrebt; weil keine Vergemeinschaftung stattfindet, ist dem Geldkonferenten sowohl der Voraus sicher als auch das Verlustrisiko zugewiesen. Bei geldwertem Arbeitsbeitrag kommt es hingegen zu einer rerum communicatio, die bei Gesellschaftsliquidierung in der Vergemeinschaftung von Gewinn und Verlust aufgeht; sie ist technisch aber nur einseitig, also hinsichtlich des Geldes möglich. Das unbillig erscheinende Resultat ist die in jedem Falle bessere Stellung des Arbeitskonferenten: er kann bei positivem Schlußsaldo am Gewinn einschließlich des beigetragenen Gelds partizipieren und sich bei negativem Saldo auf den „Verlust“ der Arbeitsleistung berufen.346 Der Geldkonferent ist hingegen auf die Gewinnhoffnung verwiesen; er kann an der beigetragenen Arbeit nicht selbst, sondern nur vermittelt durch den daraus erzielten Gewinn partizipieren, muß sich den Verlust der Arbeitsleistung aber zurechnen lassen.

III. Reiner Bachoff von Echt 1. Begriff Societas ist in Bachoffs (Bachovius) Institutionenkommentar (1628)347 zunächst der Vertrag über die Eingehung einer communio: „Societas est contractus de communione ineunda.“348

Konkreter, nämlich zweckbezogen, formuliert er im Zusammenhang mit der Gewinn- und Verlustteilung:

346

Vgl. auch Fachinei, Lib. 2 Cap. 95, S. 403 f., der die Verlustqualität vergeblich aufgewendeter Arbeit betont. 347 Coing/Söllner, Handbuch, S. 535; Stintzing in: ADB 1. Bd., S. 756. 348 Bachovius, Lib. 3 Tit. 26, Com. zu Inst. 3.26 pr, S. 813 liSp; durch die vertragliche Vereinbarung unterscheidet sie sich also auch von der einfachen communio, siehe ders., Lib. 3 Tit. 28, Com. zu Inst. 3.28.3, S. 835 reSp: „[…] socii, vel qui rem habent communem (socii enim magis proprie dicuntur, inter quos ex conuentione res communis est) […].“ – Die Belegstellen folgen der gegenüber Behrends/Knütel/Kupisch/Seiler abweichenden Zählung des Institutionenkommentars.

B. Usus modernus pandectarum

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„Societas est in communione, cuius finis est, communicatio post adquisitorum, in quibus quidem spectatur lucrum, cuius gratia omnis societas initur: sed quia non semper lucrum haberi potest, oportet & lucri & damni partes in omni societate constitutas esse.“349

Gegenstand der communio ist das nach Vertragsschluß Erworbene. Hierin wird zugleich der Gewinn gesehen, um dessentwillen eine jede societas eingegangen ist, der Verlust ist das mitzuberücksichtigende „notwendige Übel“. Bachoff schlägt also eine direkte Brücke von der communio zu den Gewinn- und Verlustanteilen. Bei deren Bemessung stellt sich wie üblich die Frage nach den Beiträgen. Vereinbarungen über ungleiche Beteiligung haben für ihn ihren wichtigsten Grund in ungleichen Sachoder Arbeitsbeiträgen,350 während er im übrigen, also bei fehlender Festlegung, gleiche Anteile bei gleichen Beiträgen vermutet.351 Vereinbarungen über ungleiche Anteile bei gleichen Beiträgen hält er dem Wortlaut der Stelle Inst. 3.25.2352 nach für zulässig: Dies entspreche zwar nicht der Natur des Sozietätsvertrags und dem einfachen ius societatis, sei aber nach dem ius conventionis möglich.353 Unter dem Aspekt fehlender Verlustbeteiligung äußert sich Bachoff zur societas mit Mischkollation: „nullum nimirum damnum in pecunia, quam nec contulit: etenim vbi, vt saepe accidit, nihil factum est lucri, operae vtique sentiet damnum […]. Ita fiet, vt qui nihil contulit pecuniae, lucri tamen partem habeat, & si solum damnum acceptum sit, eius nullam sentiat partem […].“354

Einen Verlust im Geld könne nicht denjenigen treffen, der es nicht beigetragen habe, und der Arbeitskonferent erleide bei fehlendem Gewinn jedenfalls hinsichtlich seiner Arbeitsleistung einen Verlust: der Arbeitskonferent hat also zwar Aussicht auf einen Gewinnanteil, kann aber niemals einen materiellen Verlust erleiden. 2. Gesellschaftsarten Bachoff stellt im Anschluß an Inst. 3.25 pr die societas vniversalis omnium bonorum der societas particularis gegenüber; wie viele andere Schriftsteller unterscheidet er eine spezielle und einfache Gesamtgütergesellschaft.355 Beide Gesellschaften seien sich aber gleich, soweit die bei Vertragsschluß im Gesellschaftervermögen bereits

349

Bachovius, Lib. 3 Tit. 26, Com. zu Inst. 3.26.1, S. 813 reSp. Bachovius, Lib. 3 Tit. 26, Com. zu Inst. 3.26.1, S. 813 reSp: „Cuius inaequalitatis ratio summa est ab inaequali collatione vel rerum pecuniaeque; vel operae, […].“ 351 Bachovius, Lib. 3 Tit. 26, Com. zu Inst. 3.26.1, S. 814 liSp. 352 Inst. 3.25.2: „quod si expressae fuerint partes, hae servari debent […].“ 353 Bachovius, Lib. 3 Tit. 26, Com. zu Inst. 3.26.1, S. 814 liSp; zur societas leonina siehe Hingst, S. 201 ff. 354 Bachovius, Lib. 3 Tit. 26, Com. zu Inst. 3.26.1, S. 814 reSp. 355 Bachovius, Lib. 3 Tit. 26, Com. zu Inst. 3.26 pr, S. 813 liSp; Verweis auf Bachoff im Hinblick auf diese Einteilung etwa bei Lauterbach, Lib. 17 Tit. 2 § 2, S. 797. 350

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2. Teil: Der Sozietätsbegriff in Humanismus und Usus modernus

vorhandenen Güter betroffen seien, sie alle würden vergemeinschaftet.356 Lediglich hinsichtlich des nach Vertragsschluß Erworbenen sei nach dem Erwerbstitel zu unterscheiden und die nicht speziell zu allen Gütern eingegangene Gesellschaft auf den Erwerb im Sinne der Stelle D. 17.2.7 zu beschränken.357 Bachoff scheint also davon auszugehen, daß auch in der societas ex quaestu gegenwärtige Sachen unmittelbar vergemeinschaftet werden (vgl. D. 17.2.1.1). So versteht ihn jedenfalls Vinnius, der Bachoff in diesem Punkt scharf kritisiert. Vinnius sieht einen deutlichen Widerspruch zu D. 17.2.7 und stört sich allgemein daran, die societas ex quaestu als societas omnium bonorum zu bezeichnen: die „Alten“ hätten nur eine societas omnium bonorum gekannt.358 Der Kritik des Vinnius gegen die unmittelbare Vergemeinschaftung schließt sich Huber an.359 Noch weiter als Bachoff, indem er unmittelbare Vergemeinschaftung sogar in der societas particularis annimmt, geht hingegen Frantzke.360 Auch die societas particularis unterteilt Bachoff nach Maßgabe der eingebrachten Güter: „Sed & particularis societas non est omnino vna, sed suos gradus imo species habet, quoniam & vnius rei & negotiationis & plurium, & partis quoque bonorum constitui potest, […].“361

In konsequenter Abstufung stehen so die Gesellschaftsarten für einen je unterschiedlichen Umfang der durch den Gesellschaftsvertrag eingeführten communio. Hierin und in der Kritik an der in diesem Sinne nur „ungenauen“ Gegenüberstellung der Gesellschaftsarten in Inst. 3.25 pr362 ähnelt Bachoff wiederum Vinnius.363 3. Ergebnis Bachoffs Gesellschaftsvertrag ist auf die Errichtung einer communio an dem nach Vertragsschluß in Gesellschaft Erworbenen gerichtet, die Sozietätsarten bezeichnen das Maß dieses Erwerbs und den Umfang der daran bestehenden communio. Final betrachtet wird die Vergemeinschaftung des Erwerbs zum Gewinnzweck der Gesellschaft; lucrum bedeutet also offenbar Erwerb in der communio. Auch für Bachoff ge356 Bachovius, Lib. 2 Tit. 26, Com. zu Inst. 3.26 pr, S. 813 liSp: „quae vna & simplex est ratione bonorum, quae fuerunt tempore contractae societatis, haec enim omnia communicantur […].“ 357 Bachovius, Lib. 3 Tit. 26, Com. zu Inst. 3.26 pr, S. 813 liSp. 358 Vinnius, Lib. 3 Tit. 26, Com. § 4 zu Inst. 3.26 pr, S. 434. 359 Huber I, Lib. 3 Tit. 26 § 2, S. 407 reSp. 360 Siehe oben Fn. 204. 361 Bachovius, Lib. 3 Tit. 26, Com. zu Inst. 3.26 pr, S. 813 liSp. 362 Inst. 3.25 pr: „aut totorum bonorum, […], aut unius alicuius negotiationis, […].“ 363 Bachovius, Lib. 3 Tit. 26, S. 813 liSp: „& proinde non est exacta hoc loco & accurata oppositio, societas omnium bonorum & vnius negotiationis, quin ista exempla potius sunt, non autem veram faciunt diuisionem.“ – Vinnius, Lib. 3 Tit. 26, Com. zu Inst. 3.26 pr, S. 432: „quanquam minus accurata ea oppositio est.“

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hört der Grundsatz verhältnismäßiger Gleichheit bei der Gewinn- und Verlustteilung zur Natur der societas; entgegengesetzte Vereinbarungen sieht er als dem Sozietätsrecht zuwider an, rechtfertigt sie aber unter dem Aspekt der Vertragsfreiheit. Ähnlich wie bei Zoesius wird bei der societas mit Mischkollation der vergeblich aufgewendete Arbeitsbeitrag in die Verlustrechnung einbezogen.

IV. Wolfgang Adam Lauterbach Ein Werk von großer Autorität über ein Jahrhundert lang ist das Collegium theoretico-practicum Lauterbachs (1618 bis 1678).364 Es stammt in der publizierten Form allerdings nicht von Lauterbach selbst, sondern ist posthum (1690 ff.) auf der Grundlage von Vorlesungsmaterial und des Schützschen Compendium juris von seinem Sohn Ulrich Thomas Lauterbach herausgegeben worden; welche Anteile auf Lauterbach selbst oder auf seinen Sohn zurückzuführen sind, ist kaum zu entscheiden.365 1. Definition und Abgrenzungen Der Autor weist eingangs auf die unterschiedliche Verwendung des Begriffs societas hin. In einem allgemeinen Sinne bezeichne er jedes consortium (societas herilis, paterna, vitae), im besonderen die rerum communio und im eigentlichen Sinne die konsensual errichtete rerum communio: „vel proprie pro rerum communione, quae per conventionem et verum consensum constituitur, [Beleg mit D. 17.2.31] ita, ut sit effectus societatis.“366

Entscheidender Unterschied zwischen „echter“ societas und bloß zufälliger communio sind demnach Konsens (als causa efficiens der societas) und affectio societatis: „Sine consensu & affectione Societatem ineundi societas non contrahitur; sed si duo pluresve, sine tali consensu, in rerum communionem inciderint, & illos res, sed non consensus conjunxerit: e. gr. si una eademque res pluribus sit legata, aut haereditas relicta, inter illos est quidem rerum communio; sed non proprie dicta et vera societas.“367

Die differentia specifica der societas gegenüber anderen Verträgen ergibt sich aus den zwei Bestandteilen des Sozietätskonsenses: 364

Stintzing II, S. 139 ff. Das von Schütz, einem langjährigen Hörer Lauterbachs, verfaßte und von Lauterbach genehmigte Compendium basiert seinerseits auf Vorlesungsaufzeichnungen; die Darstellung folgt dem ramistischen Schema, das im Collegium teilweise übernommen ist (definitio, divisio, causa efficiens, objectum, subjectum, differentia specifica etc.), aber ,nicht lästig hervortritt, zu allem Stintzing II, S. 144 ff., zum Ramismus unten 3. Teil A. II. mit Fn. 23. 366 Lauterbach, Lib. 17 Tit. 2 § 1, S. 796. 367 Lauterbach, Lib. 17 Tit. 2 § 8, S. 799; zur von zweien gemeinschaftlich uno pretio gekauften Sache mit Verweis auf D. 17.2.31 im gleichen Sinne § 1, S. 796. 365

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„Differt hic contractus ab aliis, in eo, quod hic fiat de rebus communicandis, & quidem lucri in commune faciendi gratia. Ut itaque Societas videatur contracta, requiritur ratione formae, primo, ut consenserint de rebus ex utraque parte communicandis. Si enim unus tantum alteri res suas, vel fructus ex illis provenientes, communicaret, hic vero nec res, nec operas, nec illud quicquam in communionem conferret; non societas, sed donatio esset, cujus causa societas non recte contrahitur, […].“368 „Secundo, etiam requiritur, ut consentiant de Rebus communicandis lucri in commune faciendi gratia; Damni enim communicatio non est de substantia, […]. Hinc licet duo consentiant, ut res ad tempus sit vel maneat communis, si tamen hoc fiat non lucri, sed alia ex causa, societas non censetur contracta, ita, ut non omnis conventa communio sit societas.“369

Die Parteien müssen sich also erstens über die allseitige Vergemeinschaftung von Sachen oder wenigstens Arbeitsleistungen370 einigen – allseitig, weil eine societas nicht um einer Schenkung willen eingegangen werden kann; sie müssen zweitens darin übereinstimmen, daß diese Vergemeinschaftung um eines Gewinnes willen geschehe – hierin unterscheidet sich die societas von einer anderen vertraglich errichteten Gemeinschaft. Wie Donellus, Vinnius, Frantzke und Felicius nimmt auch der Autor des Collegium den Verlust vom Sozietätsbegriff aus; zugrunde liegt die Vorstellung, daß ein gegen die Absicht der Vertragsparteien eintretendes Ereignis auch nicht Gegenstand des Konsenses sein kann.371 2. Communicatio quoad usum Im Gegensatz zur societas in specie omnium bonorum372 können in der societas simpliciter omnium bonorum und societas particularis373 die „Hauptsachen“ je nach Vereinbarung sowohl zu bloßem Gebrauch als auch zu Miteigentum vergemeinschaftet werden: „Communicantur autem in hisce societatibus res principales, interdum tantum quoad fructus, usum, pretium, vel lucrum percipiendum; […] interdum vero quoad ipsam proprietatem, ita,

368

Lauterbach, Lib. 17 Tit. 2 § 12, S. 800 f., u. a. mit Verweis auf D. 17.2.5. Lauterbach, Lib. 17 Tit. 2 § 13, S. 801, mit Verweis u. a. auf Vinnius, siehe A. II. 1. a); siehe auch § 1, S. 796, mit Verweis auf die Sozietätsdefinition des Felicius. 370 Siehe Lauterbach, Lib. 17 Tit. 2 § 10, S. 800: „Objectum [societatis] sunt res; quod vocabulum hic late accipitur, ut etiam operas comprehendat“; res bezeichnet also Sach- und Arbeitsleistungen. 371 Vgl. Lauterbach, Lib. 17 Tit. 2 § 1, S. 796, mit Verweis auf D. 17.2.29.1: „damnum tamen contra intentionem contrahentium accidit, nec ejus communicatio est de substantia, […].“ 372 Lauterbach, Lib. 17 Tit. 2 § 14, S. 801. 373 Lauterbach, Lib. 17 Tit. 2 §§ 2 ff., S. 798 f., teilt in societas universalis sive generalis (societas in specie omnium bonorum und simpliciter omnium bonorum) und societas particularis (societas unius rei vel certae negotiationis). 369

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ut dominium illarum pro partibus indivisis inter socios fiat commune, […]. In hisce itaque societatibus rescipiendum ad id, quod inter partes actum, […].“374

Gegenstand besonderer Erörterung ist die Lage in der societas mit Mischkollation. Der Autor vermutet grundsätzlich eine communicatio quoad usum mit der Folge der Gelderstattung an den Geldkonferenten, weil die Arbeitsleistung regelmäßig nur dem Gebrauch des beigetragenen Geldes verglichen werde: „Regulariter enim opera cum solo pecuniae collatae usu comparatur, & tali in casu, illius tantum, quod ex unius pecuniae usu, & alterius opera speratur, communio videtur contracta. Eapropter, sicuti finita societate, ille, qui operas praestitit, facultatem operandi, & instrumenta sua retinet, nec de illis alteri quicquam communicat: ita aequum quoque est, ut alter quoque pecuniam & sortem suam recipiat; maxime cum, etiamsi uterque pecuniam contulisset, quilibet tamen sortem suam reciperet.“375

Es scheine in diesem Fall nämlich lediglich eine communio des erhofften Ertrags aus Geld und Arbeit eingegangen worden zu sein; wie der Arbeitskonferent seine facultas operandi und Werkzeuge finita societate zurückerlange und nicht mit dem Geldkonferenten vergemeinschafte, erhalte auch der Geldkonferent gerechterweise das beigetragene Kapital zurück. Dies gelte um so mehr, als bei beidseitigem Geldbeitrag ebenfalls jeder Konferent sein Kapital zurückerhalte. Um zu illustrieren, daß anderenfalls die Position des Geldkonferenten meist die schlechtere wäre, gibt der Autor folgendes Rechenbeispiel: Wenn Titius 4000 Gulden, Cajus hingegen nur Arbeitsleistungen einbrächte und 3000 Gulden Gewinn erzielt würden, erhielte Titius (nach Teilung) 3500 Gulden und verlöre auf diese Weise 500 Gulden; hierin läge aber eine summa inaequalitas, von der man im Zweifel glaube, daß ihr niemand zugestimmt habe.376 Die „Ausnahme“ des Grotius für den Fall, daß die Arbeitsleistung nicht nur dem Kapitalgebrauch, sondern auch dem Eigentum daran entspreche, wird beschrieben, allerdings ohne ausdrückliche Stellungnahme.377 3. Gewinn- und Verlustteilung Der Autor differenziert bei der Anwendung des Gleichheitsgrundsatzes nach den Gesellschaftsarten. Bei der societas in specie omnium bonorum verlangt er der Natur des Vertrags entsprechend absolut gleiche Gewinn- und Verlustanteile unabhängig vom Maß des Beigetragenen: hier leide die „Ungewißheit der Ereignisse“ überhaupt

374 Lauterbach, Lib. 17 Tit. 2 §15, S. 801 f., für die Vergemeinschaftung zu Gebrauch belegend mit D. 17.2.7 (im Hinblick auf die Erträge aus Kaufvertrag und Verdingung), 17.2.44 (Perlenverkauf), 17.2.58 (Quadriga), D. 19.5.13.1 (siehe oben 1. Teil C. V.), für die Vergemeinschaftung zu Eigentum mit D. 19.5.13.1, D. 17.2.58. 375 Lauterbach, Lib. 17 Tit. 2 § 16, S. 802. 376 Lauterbach, Lib. 17 Tit. 2 § 16, S. 802: „quae certe summa inaequalitas esset, in quam in dubio nemo consensisse creditur.“ 377 Lauterbach, Lib. 17 Tit. 2 § 16, S. 802; siehe unten 3. Teil A. III. 2.

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2. Teil: Der Sozietätsbegriff in Humanismus und Usus modernus

keine Ungleichheit.378 Gleichheit sei auch bei der societas simpliciter bonorum und societas particularis der Natur des Vertrags eigen, dort aber als verhältnismäßige nach der Menge des Beigetragenen oder der übernommenen Gefahr; sie entspreche der proportio arithmetica [sic!] oder Justitia commutativa: „(1) Quia Societas est Contractus. (2) Lucrum in ea non accipitur ut praemium, sed ut debitum. (3) Hic non consideratur personae dignitas aut qualitas; sed solae rerum in societatem illatarum quantitates, […].“379

Erstens sei nämlich die societas Vertrag, zweitens werde in ihr der Gewinnanteil nicht als ein Lohn, sondern als ein Geschuldetes, also als Anspruch empfangen, drittens berücksichtige die societas nicht die Qualität der Person, sondern allein die Quantität der eingebrachten Sachen. Abweichende Vereinbarungen hält der Autor für zulässig, wenn die Ungleichheit durch einen Mehrbeitrag oder eine andere justa causa, z. B. eine Teilschenkung, gerechtfertigt ist; wie der Kaufvertrag könne auch der Gesellschaftsvertrag teilweise donationis causa eingegangen werden.380 Grenze der Vertragsfreiheit ist aber die societas leonina, hier steht das Fehlen der Gewinnvergemeinschaftung der Natur und Substanz des Vertrags entgegen: „Deficit enim natura & substantiale hujus Contractus, lucri scil. communicatio.“381

4. Actio pro socio und actio communi dividundo Die actio pro socio sieht der Autor in der mit Vertragsschluß entstehenden gegenseitigen Verpflichtung der socii begründet: „Oritur ex hoc contractu mutua obligatio; ex qua descendit mutua Actio, ex utraque parte directa, quia principaliter & ab initio uterque obligatur; […].“382

Gegenstand dieser Verpflichtung ist die Einbringung der zu vergemeinschaftenden res, also der Sachen und Arbeiten383 : „Ad omne id, ad quod ipsi societatis nomine, sibi invicem, vel ex natura contractus, vel ex conventione, sunt obligati, nimirum, ut communicanda in medium conferant; […].“384 378 Lauterbach, Lib. 17 Tit. 2 § 18, S. 803: „In societate in specie omnium bonorum, ex natura contractus, lucrum & damnum aequaliter est communicandum, ita, ut omnes & lucri & damni partes accipiant absolute aequales, nulla habita ratione quantitatis in societatem collatae. In hac siquidem societate universali, propter incertum obveniendorum eventum, nulla inaequalitas aut laesionis admittitur querela.“ 379 Lauterbach, Lib. 17 Tit. 2 § 18, S. 803. 380 Lauterbach, Lib. 17 Tit. 2 § 19, S. 803 f. 381 Lauterbach, Lib. 17 Tit. 2 § 19, S. 804; siehe auch Hingst, S. 203 f. 382 Lauterbach, Lib. 17 Tit. 2 § 23, S. 805. 383 Siehe oben Fn. 370. 384 Lauterbach, Lib. 17 Tit. 2 § 25, S. 805 mit Verweis auf D. 17.2.73, 17.2.74, 17.2.65.15 (Möglichkeit der Klage manente societate).

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Der actio communi dividundo bleibt aber die Teilung der schon gemeinschaftlichen Sachen vorbehalten.385 D. 17.2.65 pr386 stehe dem nicht entgegen, da die mit der actio pro socio einzuklagende Auflösung (dissolutio) der societas bei noch ungeteilter communio geschehen könne.387 5. Ergebnis Der Sozietätskonsens zerfällt im Lauterbachschen Collegium in zwei Bestandteile, die Einigung über gegenseitig zu vergemeinschaftende Sachen oder Arbeitsleistungen und die Einigung, daß dies um eines gemeinschaftlichen Gewinnes willen zu geschehen habe; die societas ist ausdrücklich nur Gewinn-, nicht Gewinn- und Verlustgesellschaft, und unterscheidet sich durch den Gewinnzweck von anderen vertraglich errichteten Gemeinschaften. Sehr ähnlich kennzeichnen auch Donellus und Vinnius den Sozietätsbegriff. Die Darstellung des Collegium macht jedoch deutlicher, wie man sich die Anwendung des allgemeinen Gesellschaftsbegriffs auf die einzelnen Gesellschaftsarten vorzustellen hat. So entscheidet die Art der Gesellschaft mit über die Bedeutung des communicare: eine communicatio quoad dominium und folglich eine communio der Beitragsgegenstände oder der „Hauptsachen“ ist nur bei der societas in specie omnium bonorum wesensbestimmend, bei den anderen Gesellschaftsarten können die communicatio quoad usum und die communio des Ertrags oder Gewinns an deren Stelle treten, bei der societas mit Mischkollation wird schließlich für die communicatio quoad usum und die bloße communio des Ertrags vermutet. Die Art der Gesellschaft entscheidet auch über die Ausprägung der aequalitas: verhältnismäßige Gleichheit – die Koppelung von Beitrag und Gewinnerwartung – ist ausdrücklich nicht Wesenszug der speziellen societas omnium bonorum, sondern nur der übrigen Gesellschaften; dort ist das lucrum ein debitum nach Maßgabe des vom einzelnen socius Beigetragenen. Man kann also durchaus von einer Zweiteilung des Gesellschaftsrechts sprechen. Grund mag die Einsicht sein, daß nur die spezielle societas omnium bonorum das dauerhafte „Gemeinschafthalten“ zum Zweck hat, die anderen Gesellschaften aber auf Basis einer Kosten-Nutzen-Rechnung einen aus der Gemeinschaft an sich herausverlagerten Gewinnzweck verfolgen.

385

Lauterbach, Lib. 17 Tit. 2 § 28, S. 806. D. 17.2.65 pr: „Actione distrahitur, cum aut stipulatione aut iudicio mutata sit causa societati. Proculus enim ait hoc ipso quod iudicium ideo dictatum est, ut societas distrahatur, renuntiatam societatem, […].“ 387 Lauterbach, Lib. 10 Tit. 3 § 6, S. 486. 386

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2. Teil: Der Sozietätsbegriff in Humanismus und Usus modernus

V. Friedrich Gerdes Die tractatio De societate (1667) von Gerdes gehört zu den noch in späterer Zeit zum Sozietätsbegriff zitierten Monographien.388 Sie ist nach ramistischem Schema389 aufgebaut. 1. Definition und wesentliche Eigenschaften Nach einem Hinweis auf die vielfältige Verwendung des Begriffs390 gibt Gerdes eine in Anlehnung an Frantzke391 formulierte, knappe Definition der societas: „Nobis hic venit, pro contractu de rebus, lucri quaestusve causa communicandis.“392

Sie sei ein Vertrag über wegen eines gemeinschaftlichen Gewinns oder Erwerbs zu vergemeinschaftende Sachen. Es folgt eine Aufzählung ihrer wichtigsten Eigenschaften: die societas sei Konsensualkontrakt393 und komme den menschlichen Bedürfnissen sehr entgegen;394 sie sei contractus nominatus und verlange den überströmenden guten Glauben.395 Der Begriff res umfasse auch das factum, also Arbeit, Fleiß und ähnliches, und es komme nicht darauf an, ob eine einzige res oder eine universitas bonorum vergemeinschaftet worden sei.396 Zur essentia societatis gehöre das gemeinschaftliche lucrum, nicht aber der Verlust, weil er entgegen der Gesellschafterabsicht eintrete und ein socius von der Verlustbeteiligung ausgenommen sein könne.397 Von der communio unterscheide sich die societas, weil jene manchmal auch ohne Konsens und Vertragsverhandlung entstehen könne;398 die Stelle D. 10.3.2 stehe nicht entgegen, weil dort der gemeinschaftliche Sachkauf mit animus societatis ineundae gemeint sei.399

388 Siehe etwa Glück, § 961 Fn. 22, S. 372; Koch, Forderungen, § 301, S. 615; Gesterding I, § 1, S. 254. 389 Vgl. oben Fn. 365. 390 Gerdes, § 1, S. 874: „ut ad omnem communionem, conjunctionem, commercium, convictum cohabitationem referatur“, mit Verweis auf Felicius, Prooemium § 20, S. 4, siehe oben I. 1. 391 Frantzke, Lib. 17 Tit. 2 § 1, S. 446; siehe oben A. II. 2. 392 Gerdesius, § 1, S. 874. 393 Gerdesius, § 2, S. 875. 394 Gerdesius, § 2, S. 875: „cum ad indigentiam humanam juvandam maximum afferat momentum, […].“ 395 Gerdesius, § 2, S. 875. 396 Gerdesius, § 2, S. 876. 397 Gerdesius, § 2, S. 876. 398 Gerdesius, § 3, S. 876, mit Verweis auf D. 17.2.31 und 32. 399 Gerdesius, § 3, S. 876.

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2. Verschiedene Einteilungen Im Anschluß stellt Gerdes die verschiedenen divisiones der societas vor. Besonders teile man sie in societas universalis und societas particularis ein, die societas universalis wiederum in die societas universorum bonorum und bonorum simpliciter.400 Des weiteren unterscheidet er nach Art des Zustandekommens die ipso facto durch sozietätsspezifische Handlungen401 eingegangene societas tacita und die expressis verbis vereinbarte societas expressa.402 Sodann kommt er ratione formae auf die Einteilung in societas voluntaria und societas necessaria zu sprechen:403 Letztere sei allerdings, wie seine Abgrenzung von societas und communio gezeigt habe, im eigentlichen Sinne keine societas.404 Schließlich stellt er noch die ohne und unter Bedingung eingegangene societas und die societas temporalis und perpetua gegenüber.405 3. Causa efficiens und forma societatis Als Wirkursache der societas bestimmt Gerdes im weiteren Sinne das ius gentium, im engeren Sinne den Konsens.406 Forma societatis – hier meint er im Unterschied zur ratio formae offenbar die causa formalis als innere Ursache der societas – sei der Konsens in seiner sozietätsspezifischen Ausprägung: „Forma societatis est consensus de re communicanda, lucri causa, animo ineundae societatis.“407

So könne die willentliche Vermischung von Gütern keine societas begründen, wenn die Vermischung nicht animo societatis geschehen sei.408 Die rerum collatio sei für die societas von substantieller Bedeutung, so daß ohne sie keine societas sein könne; unter den Sachbegriff fielen aber auch Arbeiten, so daß es nicht darauf ankomme, ob das eine oder andere beigetragen werde.409 Ebenfalls die forma societatis betreffe die communicatio lucri et damni.410

400

Gerdesius, § 4, S. 876. Gerdesius, § 5, S. 877: „Illa, ipso facto, per actus tales, qui non possunt fieri citra jus & nomen societatis, contrahitur.“ 402 Gerdesius, § 5, S. 877 f. 403 Gerdesius, § 6, S. 878. 404 Gerdesius, § 6, S. 878, mit Verweis auf § 2: „quae tamen communio proprie societas non est, […].“ 405 Gerdesius, § 6, S. 878. 406 Gerdesius, § 7, S. 878. 407 Gerdesius, § 12, S. 882, mit Verweis auf D. 17.2.32 und 37. 408 Gerdesius, § 12, S. 882. 409 Gerdesius, § 12, S. 882. 410 Gerdesius, § 12, S. 883. 401

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4. Effectus societatis Die Wirkung der Gesellschaft besteht Gerdes zufolge an erster Stelle in der gegenseitigen Verpflichtung der socii zur Gütervergemeinschaftung: „Effectus societatis consistit (I.) in mutua sociorum obligatione, ad bona in commune conferenda.“411

Communicare bedeute, eine Sache pro parte auf den Mitgesellschafter zu übertragen,412 die collatio geschehe aber je nach Gesellschaftsart auf unterschiedliche Weise, so durch unmittelbare Eigentumsübertragung der gegenwärtigen Güter in der societas omnium bonorum.413 In der societas bonorum simpliciter würden die Güter der socii nicht zu Miteigentum vergemeinschaftet, sondern nur im Hinblick auf die Erwerbstätigkeit um eines gemeinschaftlichen Gewinnes willen beigetragen; so erhalte in der societas mit Mischkollation (nach beendeter Gesellschaft) der Geldkonferent das beigetragene Geld als Voraus: „In societate bonorum simpliciter, h. e. qvaestum concernente, proprietates rerum, quas quilibet sociorum, tempore initae societatis, habet, non communicantur, sed, eo tantnm [sic!] respectu, conferuntur, ut quilibet socius negotiationes & artificia, communis qvaestus causa, exerceat [Beleg mit D. 17.2.7 und 8]. Unde, si unus contulit sortem, alter operam, semper in hac societate ille sortem sive capitale praecipit: Nimmt derjenige/ welcher das Geld geleget/ den Hauptstuhl zuvorn/ nec is, qui solam operam praestitit, partem sortis, ab alio illatae, percipit.“414

Das Nämliche gilt laut Gerdes bei der societas particularis.415 Den zweiten Satz der oben angeführten Stelle wird man nicht als Einschränkung auf den Fall der Mischkollation verstehen dürfen, sondern als Verdeutlichung am Beispiel einer societas bonorum simpliciter mit Mischkollation. Gerdes scheint nämlich an eine societas bonorum simpliciter zu denken, die nicht nur das aus Erwerb Erlangte aufnimmt, sondern vielmehr die Erwerbstätigkeit zum Gegenstand hat. Die Vermutung für eine Vergemeinschaftung zu Miteigentum bei Gleichwertigkeit von Fleiß und Kapital erwähnt Gerdes, läßt sie aber unkommentiert.416 Die anderen Wirkungen der societas sieht Gerdes in der Verwaltung der societatis ratione beigetragenen Güter417 und in der communicatio lucri.418 Obwohl die societas nur um eines Gewinnes willen eingegangen ist, hält er es für gerecht (justitiae congruum), daß bei Gewinnteilung auch Verluste und Aufwendungen abgerechnet wer411 412

Gerdesius, § 12, S. 883. Gerdesius, § 13, S. 883: „quia communicare est, rem pro parte in socium transferre,

[…].“ 413 414 415 416 417 418

Gerdesius, § 13, S. 883. Gerdesius, § 13, S. 884, mit Verweis auf Donellus, siehe oben A. I. 6. c). Gerdesius, § 13, S. 884, § 18, S. 888. Gerdesius, § 13, S. 884. Gerdesius, § 14, S. 884. Gerdesius, § 15, S. 886.

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den.419 Teilung finde nach beendeter societas statt und erfordere in der societas bonorum simplex wie auch societas particularis zunächst die Rückerstattung der während bestehender societas beigebrachten Güter an die Konferenten; seien sie nicht mehr vorhanden, müsse der Schätzwert (aestimatio) aus den gemeinschaftlichen Gütern ersetzt werden.420 Den Verlust tragen nach dieser Logik also – trotz mangelnder Vergemeinschaftung zu Eigentum – die socii gemeinschaftlich. Auch Gerdes befürwortet im übrigen bei fehlender Festsetzung der Anteile eine „geometrische“ Teilung nach Maßgabe des Beigetragenen.421 5. Ergebnis Indem er das ramistische Untersuchungsprogramm mechanisch abarbeitet, gelangt Gerdes nicht zu einer inhaltlich kohärenten Darstellung. Wie etwa die Ausführungen zu forma und effectus societatis zeigen, erscheint der erörterte Stoff den Untersuchungspunkten mehr oder weniger beliebig zugeordnet. Das Werk mag insoweit bezeichnendes Beispiel für einen zum Schema erstarrten Ramismus sein. Die societas ist für Gerdes eine wechselseitig verpflichtende Gewinngesellschaft; communicatio und communio sind nicht Selbstzweck, sondern dienen der Gewinnerzielung.422 Auch er differenziert zwischen zwei Beitragsweisen. An die Stelle der Vergemeinschaftung zu Miteigentum tritt in der societas bonorum simplex und societas particularis der Sachbeitrag als Grundlage der Gesellschaftstätigkeit. Daß Gerdes den Beitrag quoad usum schlechtweg zum Kollationsmodus der societas bonorum simplex erklärt und sie als tätigkeitsbezogene Gesellschaft wahrnimmt, ist durchaus bemerkenswert. Diese Erkenntnis beruht offenbar auf einem Gegenschluß aus D. 17.2.7 und 8: Dort wird der societas ex quaestu lediglich der aus Tätigkeit hervorgegangene Erwerb zugeordnet; man kann also umgekehrt annehmen, daß Beiträge, die nur zum Zwecke der Erwerbstätigkeit geleistet werden, nicht zu Miteigentum vergemeinschaftet werden. So naheliegend sich diese Schlußfolgerung ausnimmt, so selten findet sie sich ausgesprochen. Seine Zeitgenossen und Vorgänger stellen regelmäßig auf Grundlage von D. 17.2.7 f. die societas ex quaestu als Unterart der societas universalis in eine Reihe mit der societas omnium bonorum. Gerdes selbst greift diese Einordnung terminologisch auf. Andererseits hat die Vergemeinschaftung quoad usum keinen Einfluß auf die Verlustbeteiligung: durch einen Anspruch des Sachkonferenten auf den Schätzwert fällt der Verlust auch dem Arbeitskonferenten zur Last. Miteigentum ist hier anders als bei 419

Gerdesius, § 16, S. 886. Gerdesius, § 18, S. 888. 421 Gerdesius, § 20, S. 890, mit Verweis auf Aristot. EN VIII, 16, siehe bereits oben Fn. 175; zur societas leonina Hingst, S. 208. 422 Siehe Gesterding I, § 7, S. 270: „Jene aber sehen bey ihrer Definition den Gewinn als die Hauptsache an, namentlich Gerdes, welcher der Gemeinschaft nicht einmal in den Worten gedenkt.“ 420

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anderen Autoren gerade nicht Voraussetzung, die Gemeinschaftlichkeit des Verlusts erscheint vielmehr unter dem Gesichtspunkt des Aufwendungsersatzes gerechtfertigt.

VI. Hulderich von Eyben/Johann Ludwig Trapp Aus dem Jahre 1668 stammt die nun zu behandelnde Dissertation De societate et mandato.423 Sie führt Hulderich von Eyben424 als praeses und Johann Ludwig Trapp als respondens im Titel.425 1. Forma und effectus societatis Der Autor sieht die forma essentialis der societas im Konsens über eine collatio auf gemeinschaftliche Gefahr und gemeinschaftlichen Gewinn: „Secundum ea igitur essentialis hujus contractus forma collocanda erit in consensu nudo seu conventione, […] de rebus operisve ita conferendis, ut & periculum & lucrum inter socios commune sit distribuaturque.“426

Als effectus societatis bestimmt er die dominii communicatio427 der Beitragsgegenstände: „quod ergo dominium rerum, quas ad se solum hactenus pertinentes unus confert, ex eo reliquis etiam (ipsius enim qui confert, rei suae dominus, in totum scil., esse non desinit. […]) sociis pro indiviso acquiritur; […] non ad perfectionem seu formam, sed ad consummationem seu effectum referri oportet.“428

Mit dem Hinweis, daß der Sachkonferent trotz Übergangs des Miteigentums auf die übrigen socii Eigentümer der Sache bleibe, will der Autor seine Auffassung mit der Stelle D. 19.5.13.1 versöhnen: Der Einschub: in totum scil., ist eine Erläuterung des dort enhaltenen Satzes: quia nemo societatem contrahendo rei suae dominus esse desinit. Entgegen steht mithin der societas lediglich der vollständige Verlust des Eigentums, nicht aber die Einräumung von Miteigentum, die dem Sachkonferenten seine Eigentümerstellung grundsätzlich beläßt. Als Einschränkung des effectus societatis begreift der Autor die Annahme einer bloßen collatio der Erträge:

423 Zitiert zum Gesellschaftsbegriff bei Glück, § 961 Fn. 22, S. 372; Koch, Forderungen, § 301, S. 615. 424 Zu ihm Stintzing II, S. 252 ff. 425 Zur Autorschaft bei Dissertationen siehe allgemein Stintzing I, S. 152. 426 Eyben/Trapp, Disqu. 6 Obs. 1 §§ 2 f., S. 113 f. 427 Eyben/Trapp, Disqu. 6 Obs. 1 § 7, S. 114. 428 Eyben/Trapp, Disqu. 6 Obs. 1 § 5, S. 114, u. a. mit Verweis auf D. 17.2.51 pr, D. 19.5.13.

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„Prout & ista dominii communicatio non semper intervenit, si verum est, uti quidem multis videtur, posse pecuniam aut aliud quid v. g. navim, aedes &c. sic quoque conferri, ut accessiones tantum & caeterae utilitates, non ipsae res principales in commune redigantur.“429

Er erwähnt sodann die Vermutung gegen eine Vergemeinschaftung des Geldes in der societas mit Mischkollation430 und die auch in D. 17.2.71 (Lehrergesellschaft) vorgesehene Möglichkeit, in einer societas unter opifices und artifices lediglich den Erwerb ex eo artificio zu vergemeinschaften.431 Ausdrücklich Stellung bezieht er aber nicht. 2. Gefahr und Gewinn Die gemeinschaftliche Gefahr (periculum) bezieht der Autor einerseits auf den Erwerb (quaestus), die Aufwendungen (impensa) und Arbeiten, andererseits auf den Verlust oder Untergang der Beitragsgegenstände.432 Was „Erwerbsgefahr“ bedeuten soll, wird nicht näher ausgeführt, wahrscheinlich ist aber die gemeinschaftliche Fügung in enttäuschte Erwerbs- oder Gewinnerwartungen gemeint; unter periculum impensarum wird man die gemeinschaftliche Verlustbeteiligung, unter periculum operarum das Risiko vergeblich aufgewendeter Arbeitsleistung verstehen dürfen.433 Den Grund für das gemeinschaftliche periculum rei collatae sieht der Autor im Miteigentum der socii an den Beitragsgegenständen.434 Entsprechend treffe bei fehlender Vergemeinschaftung der Hauptsachen die Gefahr des Untergangs den Eigentümer der jeweiligen Sache allein.435 Als forma propria seu specifica begreift der Autor die communio lucri; er bezieht sich dabei offenbar auf die communio ad lucrum seu quaestum, wie sie Felicius als causa formalis der societas bestimmt,436 und folgert deswegen, daß die Gemeinschaftlichkeit des Gewinns nicht durch ein pactum der socii beseitigt werden könne.437 Eine societas donationis causa sei nämlich, wie die Gesetze vortrügen, nichtig.438 Hierunter fällt für den Autor auch die Ausbedingung eines festen 429 Eyben/Trapp, Disqu. 6 Obs. 1 § 7, S. 114, mit Verweis auf D. 17.2.44, 17.2.52.2 und Felicius, Brunnemann, Grotius, Frantzke, siehe jeweils dort. 430 Eyben/Trapp, Disqu. 6 Obs. 1 § 8, S. 114 f. 431 Eyben/Trapp, Disqu. 6 Obs. 1 § 9, S. 115: „Si item, quod utrinque sola opera, sine pecunia, intervenire possit; qualis sane societas inter opifices & artifices utiliter initur. Sic duo, ut Grammaticam docerent, […].“ 432 Eyben/Trapp, Disqu. 6 Obs. 1 § 16, S. 115. 433 Siehe Eyben/Trapp, Disqu. 6 Obs. 3 §§ 6 ff., S. 119, wo die Arbeitsleistung neben Kapitaleinbußen und Aufwendungen dem damnum zugerechnet wird. 434 Eyben/Trapp, Disqu. 6 Obs. 1 § 16, S. 115: „cum dominium, a quo pendet periculi ratio, commune sit.“ 435 Eyben/Trapp, Disqu. 6 Obs. 1 § 17, S. 115. 436 Eyben/Trapp, Disqu. 6 Obs. 1 §§ 18 ff., S. 116, mit Verweis auf Felicius, Cap. 1 § 10, S. 10, Cap. 2 § 7, S. 13, siehe dazu oben I. 3. 437 Eyben/Trapp, Disqu. 6 Obs. 1 § 20, S. 116. 438 Eyben/Trapp, Disqu. 6 Obs. 1 § 21, S. 116.

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„Gewinns“.439 Obwohl die aequalitas als Konsequenz der fraternitas440 das Gesellschaftsverhältnis bestimmen soll, könne andererseits die ipsa collatarum ratio, ja die Natur der societas selbst, eine ungleiche Gewinn- und Verlustbeteiligung fordern und könnten pacta specialia die Ungleichheit auch jenseits dieser ratio rechtfertigen.441 3. Ergebnis Der Gesellschaftsvertrag besteht im Konsens über eine Gewinn- und Gefahrengemeinschaft auf Grundlage der Gesellschafterbeiträge. „Gefahrengemeinschaft“ bedeutet dabei im Ergebnis soviel wie „Verlustgemeinschaft“ oder communio damni, mag aber im Hinblick auf die untechnischen, rechnerisch nicht ohne weiteres faßlichen Verluste die genauere Bezeichnung sein. Effectus societatis ist regelmäßig die communio der Beitragsgegenstände, lucrum bedeutet also zuvörderst das gemeinschaftliche Eigentum der socii an den res principales, das finita societate unter den socii zu teilen ist.

VII. Johann Brunnemann 1. Societas in sorte vel interusurio Nicht systematisch und theoretisierend, sondern noch nach der bereits veralteten Legalmethode und eher mit Blick für das Praktische geht Brunnemann in seinem Digestenkommentar von 1670 vor.442 Er teilt die Gesellschaften hauptsächlich443 in societates in sorte und in interusurio ein: „[…] societas dividitur, quod sit in sorte vel interusurio. Illa est, quando quoad ipsam proprietatem bonorum contrahitur societas, ita, ut dominium eorum pro partibus indivisis fiat commune. Haec, quando proprietas manet unius, sed fructus, usus & lucra communicatur.“444

Societas in sorte bezeichnet demzufolge eine Gesellschaft, die die Miteigentumsgemeinschaft unter den Gesellschaftern zum Ziel hat, societas in interusurio eine Gesellschaft über die Vergemeinschaftung von Ertrag und Gebrauch, die das Eigentum 439 Eyben/Trapp, Disqu. 6 Obs. 1 §§ 21 ff., S. 116; zur Frage der Ausbedingung eines festen Gewinns in der Kanonistik und älteren Zivilistik siehe Endemann, Studien, S. 384 f., nach dem die Vereinbarung überwiegend als zulässig angesehen wurde. 440 Eyben/Trapp, Disqu. 6 Obs. 2 § 2, S. 117, dort auch als hujus contractus anima bezeichnet. 441 Eyben/Trapp, Disqu. 6 Obs. 2 § 6, S. 118, speziell zur asymmetrischen Beteiligung nach Inst. 3.25.2. 442 Vgl. Stintzing II, S. 108 f.; Wieacker, S. 218. 443 Brunnemann, Lib. 17 Tit. 2, Ad L. 1. & 2. seq.] § 1, S. 637. 444 Brunnemann, Lib. 17 Tit. 2, Ad L. 1. & 2. seq.] § 14, S. 637, mit Verweisen auf Felicius, Frantzke und Lauterbach zur Unterscheidung von res principalis und Ertrag aus der res principalis, siehe dazu jeweils dort.

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der Gesellschafter unberührt läßt. Brunnemann scheint alle römischen Gesellschaftsarten grundsätzlich als societates in sorte aufzufassen445 und die societas in interusurio auf Mischkollation und Ehe (matrimonium) zu beschränken. Hier sieht Brunnemann keinen vernünftigen Grund, der die Absicht des Sachkonferenten zur Einräumung von Miteigentum rechtfertigen könnte.446 So sei bei einer Mischkollation das beigetragene Geld oder die beigetragene Sache finita societate dem Konferenten als Voraus zugewiesen,447 andererseits aber wegen fehlender Vergemeinschaftung grundsätzlich448 das ganze Verlustrisiko.449 Auch einer Herleitung des damnum commune aus D.17.2.52.3450 stehe die Vermutung für den socius in interusurio entgegen.451 Ein naheliegendes Problem im Zusammenhang mit der Mischkollation ist die Abgrenzung von societas und Pachtvertrag.452 Für Brunnemann entscheidet die Art der partitio fructuum des „Sachkonferenten“: Wenn sie in einer Abgabe „fungibler“ Güter oder von Früchten bestimmter Quantität bestehe, sei eine Pacht gegeben.453 Er denkt offenbar an die Vereinbarung eines festen Pachtzinses, die dem Erfordernis sozietätsspezifischer Gewinnteilung nicht mehr gerecht würde.

2. Animus societatis contrahendae Nicht anders als andere stellt Brunnemann fest, daß eine communio auch ohne societas bestehen könne und die societas im Anschluß an D. 17.2.31 und D. 17.2.44 den animus societatis contrahendae verlange.454 Brunnemann definiert den animus zwar nicht, läßt es aber entscheidend auf dauerhafte gemeinschaftliche Einkünfte (reditus in communi) ankommen.455 So sei die vertraglich für eine gewisse Zeitdauer errichtete 445 Vgl. Brunnemann, Lib. 17 Tit. 2, Ad L. 1. & 2. seq.] § 2 (und ff.), S. 637: „Illa, quae in sorte est, vel omnium bonorum, vel non omnium.“ 446 Brunnemann, Lib. 17 Tit. 2, Ad L. Cum duobus. 52. §. 2.] § 11, S. 642 (als Argument gegen das damnum commune). 447 Brunnemann, Lib. 17 Tit. 2, Ad L. Cum duobus. 52. §. 2.] § 2, S. 641. 448 Anders bei „Überwachungsverschulden“ (D. 17.2.52.2) und höherer Gewalt (D. 17.2.52.3), siehe Brunnemann, Lib. 17 Tit. 2, Ad L. Cum duobus. 52. §. 2.] §§ 6 ff., S. 642. 449 Brunnemann, Lib. 17 Tit. 2, Ad L. Cum duobus. 52. §. 2.] § 3 (f.), S. 641 f. (bezogen auf die „Weidegesellschaft“ nach D. 17.2.52.2): „Sed melius dicendum, periculum esse solius domini, non pastoris.“ 450 D. 17.2.52.3: „Damna quae imprudentibus accidunt, hoc est damna fatalia, socii non cogentur praestare: ideoque si pecus aestimatum datum sit et id latrocinio aut incendio perierit, commune damnum est, si nihil dolo aut culpa acciderit eius, qui aestimatum pecus acceperit […].“ – Hier werden also durch höhere Gewalt verursachte Einbußen an beigetragenen Gütern zum damnum commune erklärt. 451 Brunnemann, Lib. 17 Tit. 2, Ad L. Cum duobus. 52. §. 2.] § 10 f., S. 642. 452 Vgl. Endemann, Studien, S. 365 f., siehe bereits oben Fn. 56. 453 Brunnemann, Lib. 17 Tit. 2, Ad L. Cum duobus. 52. §. 2.] § 5, S. 642. 454 Brunnemann, Lib. 17 Tit. 2, Ad L. Vt sit. 31 & L. 44], S. 640. 455 Brunnemann, Lib. 17 Tit. 2, Ad L. Vt sit. 31 & L. 44], S. 640.

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communio noch nicht societas, wenn sie nicht um eines Gewinnes willen eingegangen sei: „Ideoque licet conveniat, ut res ad tempus sit communis, si tamen hoc fiat non lucri, sed alia ex causa, societas non censetur contracta, ita, ut non omnis conventa communio societas sit, […].“456

VIII. Georg Adam Struve Wegen seiner ungeheuren Beliebtheit nicht zu übergehen ist Struves Jurisprudentia Romano-Germanica Forensis („der kleine Struv“).457 Der kurze Abriß De Societate mag Aufschluß über den „Durchschnittsbegriff“ der societas in Praxis und Lehre bieten. Struve definiert: „Societas est contractus de re aut opera conferenda, ut lucrum et damnum inde veniens sit inter conferentes commune.“458

Sie sei ein Vertrag über gemeinschaftlichen Gewinn und Verlust aus beizutragenden Sachen oder Arbeiten. Der Konsens könne expressis verbis oder allein durch die collatio rerum mit Absicht zur societas zum Ausdruck kommen.459 Er unterteilt im Anschluß an D. 17.2.5 pr in drei Gesellschaftsarten, societas universorum bonorum, societas certae alicujus negotiationis und societas rei singularis, die societas universorum bonorum wiederum in eine Gesellschaft sowohl der gegenwärtigen als auch zukünftigen Güter (tam praesentium quam futurorum) und eine Gesellschaft nur der gegenwärtigen (!) Güter (praesentium tantum), von der im Zweifel auszugehen sei (D. 17.2.7 bis 9).460 Aus dem Gesellschaftsvertrag erwachsen nach Struve drei gegenseitige Hauptpflichten: „Oritur hinc obligatio mutua sociorum, utrinque directa & principalis, (1) ad conferenda bona & operam promissam adhibendam, (2) in administratione bonorum collatorum, […]. Denique (3) obstringitur socius socio ad lucrum communicandum vel ad damnum participandum.“461

456 Brunnemann, Lib. 17 Tit. 2, Ad L. Vt sit 31 & L. 44], S. 640, mit Verweis auf Lauterbach, siehe dazu oben IV. 1. 457 Wieacker, S. 219; Stintzing II, S. 149, 159: „In Gottl. Sturms „Unterricht, wie ein Studiosus juris mit Nutzen u.s.w.“ Jena 1726 S. 18 wird der „kleine Struv“ als das beliebteste Lehrbuch dringend empfohlen und gesagt, es gebe manchen Advocaten, der nichts als den „kleinen Struv“ für seine Praxis brauche.“ 458 Struve, Lib. 3 Tit. 14 § 1, S. 458; siehe auch § 4, S. 459 zur forma societatis: „Forma hujus contractus in genere consistit in consensu de re & opera conferenda, lucri & quaestus causa: l. 32. l. 71. pro soc.“ 459 Struve, Lib. 3 Tit. 14 § 4, S. 459. 460 Struve, Lib. 3 Tit. 14 § 3, S. 458. 461 Struve, Lib. 3 Tit. 14 § 5, S. 459 f.

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Seien die Gewinn- und Verlustanteile durch besondere Vereinbarung festgelegt, müßten diese Anteile bei der Gewinnteilung beachtet werden, fehle eine ausdrückliche Vereinbarung, geschehe die Teilung secundum proportionem geometricam nach Maßgabe des eingelegten Kapitals und der beigetragenen Arbeiten.462 Mit der actio pro socio könne darauf geklagt werden, daß Beiträge und Gewinn vergemeinschaftet würden und Rechenschaft abgelegt werde; nach beendeter societas sei (darüber hinaus) das judicium communi dividundo gegeben.463 Die societas auf das Nötigste reduziert verlangt also die gegenseitigen Sach- oder Arbeitsbeiträge zum Zwecke einer Gewinn- und Verlustgemeinschaft; die actio pro socio ist Klage auf Beitragsvergemeinschaftung und (verhältnismäßige) Gewinn- und Verlustteilung.

IX. Johann Schilter 1. Definition Ohne Bindung an die Legalordnung oder ein sonstiges bekanntes Schema setzt Schilter in der Exercitatio zu D. 17.2 seiner Praxis iuris Romani in foro Germanico (1675 bis 1683)464 seinen eigenen Schwerpunkt. Er definiert – insoweit freilich wenig überraschend – die societas als Vertrag über eine Gemeinschaft der Sachen oder Arbeiten zum Zwecke einer Gemeinschaft des Gewinns und Verlusts: „SOCIETAS […]: qua conuenitur, vt res paciscentium aut opera conferatur & fit communis eorum, quae alias singulorum propria esset: ad hunc finem atque effectum, vt ex re aut opera communi, etiam lucri communio sequatur, & consequenter quoque damni.“465

In Anknüpfung an das Grotiuswort von der communio utilitatum466 hält er die affectio propria societatis für eine: „obligatio ad communicandam vtilitatem ex re communi.“467

Selbst eine Unterbrechung der vereinbarten collatio rerum lasse nämlich die Verpflichtung unberührt und begründe dann die actio pro socio auf Erfüllung des Vertrags.468

462

Struve, Lib. 3 Tit. 14 § 5, S. 460. Struve, Lib. 3 Tit. 14 § 6, S. 460, mit Verweis u. a. auf D. 17.2.74 (actio pro socio als Beitragsklage) und D. 17.2.65.15 (Klage manente societate). 464 Siehe dazu Landsberg III 1 1, S. 56 ff. 465 Schilter, Exercitatio 29 § 1, S. 237. 466 Siehe unten 3. Teil A. III. 1. 467 Schilter, Exercitatio 29 § 1, S. 237. 468 Schilter, Exercitatio 29 § 1, S. 237. 463

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2. Communicatio ratione dominii Viel Aufmerksamkeit widmet Schilter im Anschluß der Frage, ob die Beitragsgegenstände der socii zu Miteigentum vergemeinschaftet würden oder lediglich quoad usum & finem destinatum gemeinschaftlich seien.469 Zum letzten scheine Mela D. 17.2.52.13470 zu neigen: Wenn nämlich der socius die Einfügung des Balkens als „Dienstbarkeit“ mit der actio pro socio einklagen könne, scheine daraus zu folgen, daß er nicht Eigentümer der Fachwerkmauer sei; ähnlich sei es im Falle des zur Erhaltung der freien Sicht gemeinschaftlich gekauften Grundstücks.471 Tatsächlich sage Mela aber nicht, daß an der gemeinschaftlichen Sache eine Dienstbarkeit bestellt worden sei, sondern daß durch den Sozietätsvertrag einem jeden ein „Belastungsrecht“ zustehe, und zwar nicht iure servitutis, sondern iure dominii: „Verum non ait Mela seruitutem in re communi constitui, sed per conuentionem hanc quemlibet habere ius oneris aut tigni, non iure seruitutis, sed iure dominii communis.“472

Es stehe dem auch nicht entgegen, daß nach D. 10.3.28473 der Eigentümer einer gemeinschaftlichen Sache nichts mit Recht gegen den Willen des anderen tun könne.474 Die aus dem Eigentumsrecht entspringende Möglichkeit, mit seiner Sache nach Belieben zu verfahren, betreffe nämlich nur die Sache im Alleineigentum, nicht die Sache im Miteigentum, dort sei einverständliches Handeln erforderlich: „Etsi enim quilibet iure dominii habet facultatem re sua libere vtendi, id tamen verum est de re, cuius solus sum dominus, non de ea, qua condominium agnosco. In re enim pari potiorem esse caussam prohibentis, idem ait. Consensu scilicet agendi requiritur in re communi.“475

So spricht sich Schilter regelmäßig für ein Miteigentum an den Beitragsgegenständen aus: „Verum itaque est, res collatas fieri communes vtrique socio quoad dominium regulariter & ex natura contractus & intentione paciscentium, nisi aliud conuentum aut reseruatum fuerit.“476 469

Schilter, Exercitatio 29 § 2, S. 237. D. 17.2.52.13: „Item Mela scribit, si vicini semipedes inter se contulerunt, ut ibi craticium parietem inter se aedificarent ad onera utriusque sustinenda, deinde aedificato pariete alter in eum inmitti non patiatur, pro socio agendum. idemque et si aream in commune emerint, ne luminibus suis officeretur, et alteri tradita sit nec praestet alteri quod convenit, pro socio actionem esse.“ 471 Schilter, Exercitatio 29 § 2, S. 237. 472 Schilter, Exercitatio 29 § 3, S. 237. 473 D. 10.3.28: „Sabinus ait in re communi neminem dominorum iure facere quicquam invito altero posse. unde manifestum est prohibendi ius esse: in re enim pari potiorem causam esse prohibentis constat.“ 474 Schilter, Exercitatio 29 § 3, S. 237. 475 Schilter, Exercitatio 29 § 3, S. 237; siehe auch § 5 a.E., S. 238, wo Schilter den Widerspruch zu D. 19.5.13 ausschaltet (quia nemo societatem contrahendo rei suae dominus esse desinit), indem er ein in totum ergänzt. 476 Schilter, Exercitatio 29 § 4, S. 237. 470

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Nachdem er soweit allerdings lediglich ein Gegenargument aus dem Weg geräumt hat, sucht Schilter nun seine Ansicht mit Quellenbelegen zu stützen. Paulus D. 17.2.1.1 bestätige sie, indem er von unmittelbarer Vergemeinschaftung aller im Eigentum der Vertragspartner befindlichen Sachen spreche.477 Zwar sei speziell von der societas omnium bonorum und der Besonderheit unmittelbarer Vergemeinschaftung die Rede, die Vergemeinschaftung an sich sei aber allen societates gemein: „Loquitur speciatim de societate omnium bonorum, & habet haec hoc singulare, vt continuo communio fiat per iuris fictionem, sine traditione corporali: id vero commune est omni societati, res communicari seu communes fieri.“478

Noch klarer findet Schilter die Bedeutung des communicari im Quadrigafall der Stelle D. 17.2.58 pr479 demonstriert, denn er bezieht den ersten Fall (societas vendendi) auf eine sich nach vollbrachtem Verkauf auflösende societas, die das Eigentum der socii unberührt läßt,480 den zweiten Fall (societas habendi) auf eine societas über das Halten einer Quadriga, die die communicatio im Sinne einer Vergemeinschaftung zu Miteigentum erfordert.481 Diese Einsicht verbindet er mit einem Gegenschluß aus D. 17.2.2482: Gaius spreche davon, daß bei der societas omnium bonorum keine ausdrückliche, dennoch aber eine stillschweigende traditio angenommen werde; bei den übrigen Gesellschaften geschehe sie also durch eine tatsächliche communicatio und traditio.483 Im Hinblick auf die communicatio an sich erkennt Schilter folglich keinen Unterschied zwischen societas omnium bonorum und societas particularis an.484 Er sieht sich darin durch Ulpian (D. 17.2.52.3) bestärkt, denn auch wenn eine societas pecorum pascendorum – also eine societas particularis – eingegangen sei, trügen die socii den Schaden an der res collata bei höherer Gewalt gemeinschaftlich.485 Der Unterschied quoad modum transferendi dominii liege dagegen in der Praktikabilität (ex utilitate) begründet; in der societas particularis könne nämlich die reale traditio leichter vonstatten gehen.486

477

Schilter, Exercitatio 29 § 4, S. 237. Schilter, Exercitatio 29 § 4, S. 237 f. 479 Siehe zu der Stelle oben 1. Teil C. III. 480 Schilter, Exercitatio 29 § 4, S. 238: „non communicato, vt re communi, sed meo proprio manente, […].“ 481 Schilter, Exercitatio 29 § 4, S. 238 (Hervorhebungen durch Schilter): „vt quadriga FIERET, eaque COMMUNICARETUR, […].“ 482 Gai D. 17.2.2: „quia, licet specialiter traditio non interveniat, tacita tamen creditur intervenire.“ 483 Schilter, Exercitatio 29 § 4, S. 238. 484 Schilter, Exercitatio 29 § 5, S. 238: „Neque enim differentiam hactenus inter societatem omnium bonorum & inter societatem particularem agnoscimus.“ 485 Schilter, Exercitatio 29 § 5, S. 238. 486 Schilter, Exercitatio 29 § 6, S. 238: „Facilius enim heic, quam in vniversali societate bonorum traditio fieri potest.“ 478

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2. Teil: Der Sozietätsbegriff in Humanismus und Usus modernus

3. Arbeitsbeitrag und Mischkollation Laut Schilter werden in einer societas particularis regelmäßig Sachen und Arbeiten beigetragen und im Anschluß an Ulpian (D. 17.2.52.2) als gleichsam von beiden Seiten beigetragenes Kapital angesehen: „Regulariter enim opera & pecunia conferuntur, & comparantur tanquam sors vtrinque collata: opera enim pretium est artis velamentum, ait Vlpianus […].“487

Ihm scheine hier statt velamentum valimentum zu lesen zu sein, also valor & quantitas, die man als durch die Arbeitsleistung beigetragen (collata) zu verstehen habe; daher spreche auch Justinian in Inst. 3.25.2488 vom Geldwert der Arbeit und Plautus in der Asinaria489 vom gleichwertigen hostimentum.490 Weil der Geldkonferent nach Auflösung der societas nicht mehr an der Arbeitsleistung partizipiere, partizipiere gleichermaßen auch der Arbeitskonferent nicht am Geld: „Quare vt alter, soluta societate, nihil amplius de opera, ita nec de pecunia alter participat, […].“491

Wenn (andererseits) das Eigentum am Geld durante societate gemeinschaftlich gewesen sei, wie es Ulpian in D. 17.2.52.2492 lehre, sei nicht nur das Eigentum, sondern auch das periculum gemeinschaftlich; das letzte folge aus D. 17.2.52.3.493 Der Arbeitskonferent müsse sich also die Freistellung vom Verlust ausbedingen, wie der Geldkonferent andererseits die Freistellung von „Spesen“ des Arbeitskonferenten; dann wäre zuletzt keine collatio der Sachen selbst, sondern nur des Gebrauchs oder Nutzens gegeben: „Consultum itaque fuerit operas conferenti, vt paciscatur de immunitate a damno sortis pecuniariae: quo casu autem vicissim sortem conferens, paciscetur, damnum, quod ex operis v.g. profectione ad nundinas, ortum fuerit, ad se non pertinere: tunc enim demum collatio rerum non ipsarum, sed solius vsus facta fuisset.“494

487

Schilter, Exercitatio 29 § 7, S. 238; siehe auch § 6, S. 238: „Pariter [wie das Geld zeitweise vergemeinschaftet wird] & ius in operas alterius alteri communicatur, vt ipso inuito non possint alio locari. Id quod maxime etiam in pecunia seu sorte collata ab vno, ab altero sola opera, cernitur.“ 488 Inst. 3.25.2: „quia saepe opera alicuius pro pecunia valet.“ 489 Plaut. Asin. 171 f., siehe oben A. I. 2. a). 490 Schilter, Exercitatio 29 § 7, S. 238. 491 Schilter, Exercitatio 29 § 7, S. 238; siehe auch § 6, S. 238: „transfertur enim dominium ex parte, & reuocabiliter, donec permanserit societas“. 492 D. 17.2.52.2 a.E.: „quod si rei communi socius nocuit, […].“ 493 Schilter, Exercitatio 29 § 7, S. 238. 494 Schilter, Exercitatio 29 § 7, S. 238; das Beispiel mit dem damnum profectione ad nundinas scheint er D. 17.2.69 zu entnehmen; siehe auch § 6, S. 238, zur Mischkollation mit Verweis auf Grotius (unten 3. Teil A. III. 2.): „Neque inde sequitur, solum vsum pecuniae fuisse tum communicatum, vt arbitrantur nonnulli, nisi id expresse dictum.“

B. Usus modernus pandectarum

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4. Ergebnis Deutlich mehr als anderen geht es Schilter darum, die societas als eine communio der Beitragsgegenstände zu interpretieren. Ansatzpunkt in den Quellen ist für ihn der Begriff des communicare, den er als terminus technicus mit der Bedeutung von „Miteigentum übertragen“ versteht.495 Das Miteigentum der socii ist andererseits nicht Selbstzweck, sondern steht im Dienste einer communio utilitatum, die sich technisch wohl in der communio lucri et damni umsetzt. Auf sie geht Schilter allerdings nicht näher ein. Zumal in der societas particularis offenbart sich die Zweckgebundenheit des Miteigentums: Die Beitragsgegenstände sind den socii nur auf Zeit gemeinschaftlich, gehören also finita societate nicht zum lucrum, sondern werden dem Konferenten restituiert. Wenn Schilter zudem die participatio am Sach- oder Geldbeitrag während bestehender Gesellschaft der participatio am Arbeitsbeitrag vergleicht, wird deutlich, daß er im einen wie anderen Fall die Nutzbarmachung des Beigetragenen für den gesellschaftlichen Erwerbszweck im Sinn hat. Der Unterschied zur bloßen communicatio quoad usum liegt also in der Beteiligung des Arbeitskonferenten an den Kapitaleinbußen, denn das damnum commune scheint für Schilter nur auf der Grundlage gemeinschaftlichen Eigentums denkbar zu sein. Er nimmt insoweit eine Mittelposition zwischen den Befürwortern der communicatio quoad dominium und der communicatio quoad usum ein.496

X. Samuel Stryk Von bahnbrechender Wirkung für die gemeinrechtliche Jurisprudenz am Vorabend des Vernunftrechts ist Stryks Usus modernus pandectarum (1690 bis 1712); es ist ein großangelegtes Werk der schon bekannten theoretico-praktischen Art.497 1. Gewinngesellschaft als Regelfall Stryk verzichtet dort für das Sozietätsrecht ganz auf eine Erörterung des Grundsätzlichen, weil er es von anderen ausreichend erklärt findet, und beschränkt sich auf die Behandlung der möglichen pacta adiecta: „Atque haec pacta hodie fere omne punctum in hac materia faciunt, adeoque de illis nunc quidem in praesenti eo plenius agendum est, cum quae ex natura societatis per se fluunt, ab aliis abunde sint explicata.“498

Ähnlich zum Teil die ältere Zivilistik, siehe Fachinei, Lib. 2 Cap. 94, S. 400, m.w.N., und oben Fn. 127. 496 Vgl. Glück, § 965, S. 398 mit Fn. 84. 497 Wieacker, S. 220; Landsberg III 1 1, S. 67 f. 498 Stryk, Lib. 17 Tit. 2 § 1, S. 221. 495

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2. Teil: Der Sozietätsbegriff in Humanismus und Usus modernus

Er sieht jedoch die um eines Erwerbs und Gewinnes willen eingegangene societas als den praktischen Regelfall der Gesellschaft an und erklärt dementsprechend das durch pacta adiecta geregelte Verhältnis der Gewinn- und Verlustanteile zur tota ratio societatis: „sed vero cum societas potissimum propter quaestum et lucrum ineatur, & hinc plerumque materia omnium litium esse dicatur, quo ipso tales societates facile corruunt, hinc socii societatem ineuntes cauti esse solent, ut variis pactis sibi prospiciant, […].“499 „Primo itaque videamus, quaenam pacta sint valida & licita, & cum tota ratio societatis in partibus damni & lucri ferendis consistat, potissimum quoque pacta circa has partes versari solent.“500

2. Mögliche pacta über Gewinn- und Verlustteilung Stryk hält die von Justinian in Inst. 3.25.1 a.E. gebilligte Vereinbarung uniformiter501 ungleich festgelegter Anteile für wirksam, wenn der gewinnbegünstigte socius ein Mehr an Gefahr auf sich nimmt; Gefahrtragung sei nämlich schätzbar.502 Difformiter, also asymmetrisch festgelegte Gewinn- und Verlustquoten rechtfertigt er im Anschluß an die Meinung des Servius Sulpicius (Inst. 3.25.2) mit dem Mehrbeitrag,503 bei fehlendem Ausgleich unter dem Aspekt der Schenkung: Das Verbot der societas donationis causa in D. 17.2.5.1 sei nämlich lediglich auf eine Schenkung in totum zu beziehen.504 Totalschenkung in diesem Sinne wäre das pactum über eine societas leonina, in der dem einen nur Gewinn, dem anderen nur Verlust zugewiesen ist, hierdurch wäre die gemeinschaftliche Gewinnerzielung als essentiale der societas aufgehoben und eine nicht mehr zu duldende, absolute inaequalitas begründet.505 In der societas mit Mischkollation kann die vergeblich aufgewendete Arbeit als damnum gemeinschaftlich werden, wenn sich der Arbeitskonferent einen Ausgleich, etwa als jährlichen Lohn, ausbedingt, auch dies aber in Form einer Teilschenkung des 499

Stryk, Lib. 17 Tit. 2 § 1, S. 221; vgl. auch § 24, S. 245. Stryk, Lib. 17 Tit. 2 § 5, S. 223. 501 D.h. quotale Entsprechung von Gewinn- und Verlustanteil im Gegensatz zu asymmetrischer Verteilung (difformiter). 502 Stryk, Lib. 17 Tit. 2 § 14, S. 233 f.: „Eo ipso enim in quo quis plus periculi suscipit, plus quoque de lucro participare debet, cum etiam periculi susceptio aestimabilis sit, […].“ 503 Stryk, Lib. 17 Tit. 2 § 15, S. 234 f. 504 Stryk, Lib. 17 Tit. 2 § 17, S. 236 f., mit Verweis auf Lauterbach (siehe oben IV. 3.) und Ulp D. 18.1.38 zum Kaufvertrag: „Quod si enim omnis alia deficiat ratio, qua moti socii, qui aequaliter intulerunt, inaequales partes constituerint, sane donationis causa subesse potest, […]. sed quin pro parte donationis causa constitui possit, non dubium habet, […].“ 505 Stryk, Lib. 17 Tit. 2 § 40, S. 267: „Nam tale pactum plane tollit essentialia societatis, quae in lucro communi quaerendo consistant, & simul absolutam & omnimodam inaequalitatem inducit, & ita de jure subsistere nequit, […]. Neque valebit haec societas donationis causa, quae non admittitur in societate, quatenus in totum illam induceret […].“ – Siehe auch Hingst, S. 219 ff. 500

B. Usus modernus pandectarum

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anderen socius.506 Weil er die Rechtslage für zweifelhaft hält, rät Stryk für den Fall der Kapitaleinbuße gleichfalls zu einem pactum.507 So billigt er im Ergebnis sogar eine Vereinbarung, nach der das periculum sortis ausschließlich dem Arbeitskonferenten aufgebürdet wird:508 Bei Vereinbarungen dieser Art pflege nämlich die Übernahme der Kapitalgefahr gegen Ausbedingung eines höheren Gewinns und somit nicht der aequalitas entgegen zu geschehen; die Übernahme einer Gefahr gegen Entgelt sei aber rechtlich nicht mißbilligt und etwa im Versicherungsvertrag zugelassen,509 suo modo mit der Möglichkeit zum Ausschluß der Verlustbeteiligung auch in Inst. 3.25.2, D. 17.2.29.1 angesprochen.510 Schließlich scheine es auch hier nicht unzulässig zu sein, einen socius donationis animo zu besserer Bedingung zum Geschäft zuzulassen.511 Für möglich hält Stryk ein pactum de lucro in incerta; Beispiele dafür findet er in D. 17.2.44 (Perlenverkauf) und D. 17.2.52.7 (societas zwischen Victor und Asianus): Hier sei der Arbeitskonferent auf einen von ihm erzielten Überschuß und also auf einen ungewissen Gewinn verwiesen.512 Habe aber der Arbeitskonferent gleichzeitig die Gefahr für das Kapital übernommen, könne die Vereinbarung kaum mehr von einem verdeckten Darlehen unterschieden werden und sei in effectu keine societas gegeben.513 3. Pactum ne collata communicentur Stryk spricht sich bei der Erwerbsgesellschaft im Anschluß an Schilter, Felicius und Frantzke grundsätzlich für eine collatio quoad dominium aus: „[…] sed in dubio, ubi nihil aliud actum, res potius communicatae censentur ex natura hujus negotii.“514 „Quemadmodum autem in societate, quae quaestus gratia initur (quam hic potissimum excutimus) ordinarie, quae conferuntur, communicantur, ita simul communio quoque rerum 506 Stryk, Lib. 17 Tit. 2 § 18, S. 237 f.: „[…] & quidem ex ratione antea adducta, quod etiam ex parte donationis causa possit contrahi societas, unde pro hujusmodi socii cautela commendari solet, ut annuum salarium sibi simul stipuletur, daß in Fall die Mascopey unglücklich ablauffen solte / ihm zum wenigsten ein jährlicher Buchhalter-Lohn gezahlet werden solte.“ 507 Stryk, Lib. 17 Tit. 2 §§ 19 f., S. 238 f.; in der societas ohne Mischkollation geht Stryk aber grds. von Vergemeinschaftung zu Miteigentum aus, siehe unten 3. 508 Stryk, Lib. 17 Tit. 2 §§ 20 f., S. 239 f.; vgl. auch oben Fn. 127. 509 Stryk, Lib. 17 Tit. 2 § 21, S. 240: „Neque enim pactum de percipiendo certo praemio vel lucro pro suscepto periculo in jure improbatur, sed in contractu assecurationis, vitalitio, nautico foenore, aliisque admittitur, […].“ 510 Stryk, Lib. 17 Tit. 2 § 21, S. 240 f. 511 Stryk, Lib. 17 Tit. 2 § 21, S. 241. 512 Stryk, Lib. 17 Tit. 2 § 23, S. 243 f. 513 Stryk, Lib. 17 Tit. 2 § 23, S. 245. 514 Stryk, Lib. 17 Tit. 2 § 24, S. 246, mit Verweis auf Schilter, Exercitatio 29 § 4, S. 237 f.; Felicius, Cap. 9 §§ 48 ff., S. 101 ff.; Frantzke, Lib. 17 Tit. 2 § 45, S. 450; siehe dazu jeweils oben.

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2. Teil: Der Sozietätsbegriff in Humanismus und Usus modernus

illatarum inter socios inducitur. Et inde quoque, quando damnum in re sociorum datum est, hoc commune est.“515

Gewöhnlich werde hier das Beigetragene zu Miteigentum vergemeinschaftet und damit zugleich eine communio der Beitragsgegenstände begründet. Einbußen am Beigetragenen trügen die socii deswegen gemeinschaftlich. Auch dieser Grundsatz könne aber ausdrücklich oder stillschweigend qua conventione geändert werden: „Verum […] pacto etiam hoc immutari potest, ut scilicet res collatae non fiant communes, sed tantum communicentur quoad fructus & lucra, de qua conventione vel expresse constat, vel aliquando tacite ex circumstantiis rei colligitur, quo pertinet exemplum in §. anteced. de margaritis venditis adductum. Simile JCtus adfert in L. 58. pr. ff. pro Soc. [D. 17.2.58 pr] […] Patet ex hac conventione, equos ipsos non fuisse communicatos, sed tantummodo societatem contractam circa pretium ex equis redigendum.“516

Bei Perlen- und Quadrigaverkaufsgesellschaft enthält mithin die Verkaufsabrede die konkludente Vereinbarung der communicatio quoad fructus & lucra. Als weiteres Beispiel führt er die „Weidegesellschaft“ nach D. 19.5.13.1 an, in der jemand einem Hirten Vieh zum Weiden übergibt, um mit ihm nach einer bestimmten Anzahl von Jahren den Ertrag (pretium) zu vergemeinschaften.517 Diese Vereinbarung sei allerdings einer Teilpacht (D. 19.2.25.6518) sehr ähnlich, auch hier werde lediglich der erzielte Ertrag, nicht das Grundstück selbst gemeinschaftlich.519

4. Ergebnis Stryks Beschränkung auf die rechtspraktische Seite der societas hat auf den erörterten Stoff keine besonderen Auswirkungen. Für ihn wie für andere ist die societas wesentlich eine communio lucri et damni. Abweichungen von der aequalitas rechtfertigt er zunächst unter dem Aspekt der Kompensation und legt dabei offensichtlich den Mechanismus eines entgeltlichen Vertrags zugrunde, indem er der Leistung oder dem Risiko des socius konsequent einen Gewinnanteil oder „Lohn“ zuordnet. Fehlt der Ausgleich, greift er auf den animus donandi zurück und kann so bis zur Grenze der societas leonina die unterschiedlichsten Teilungsabreden zulassen. Die societas leonina wiederum begründet absolute inaequalitas und widerspricht deswegen dem Wesen der societas als communio lucri. Zur natura societatis gehört für Stryk auch die Gemeinschaft der Beitragsgegenstände, die das Beigetragene zum Gegenstand des damnum commune macht; die communicatio quoad fructus ist folglich eine vertragliche Modifikation der Regelgesellschaft. Der umständliche Schluß auf ein 515

Stryk, Lib. 17 Tit. 2 § 24, S. 245, mit Verweis auf D. 17.2.52.3. Stryk, Lib. 17 Tit. 2 § 24, S. 245. 517 Stryk, Lib. 17 Tit. 2 § 24, S. 246. 518 D. 19.2.25.6: „alioquin partiarius colonus quasi societatis iure et damnum et lucrum cum domino fundi partitur.“ 519 Stryk, Lib. 17 Tit. 2 § 24, S. 246: „In Colono partiario fere idem contingit, cui tantum fundus traditur, ut ipsum colat, & deinde fructus exinde percepti communes fiant.“ 516

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stillschweigendes pactum ex circumstantiis rei bedeutet aber letztlich nichts anderes als eine Bestimmung des Kollationsmodus in Abhängigkeit vom Gesellschafts- oder Beitragszweck.

XI. Justus Henning Böhmer Böhmer beginnt in seiner Introductio in ius Digestorum, die als bestes Lehrbuch des Usus modernus bezeichnet wird,520 den Titel Pro socio mit folgender Definition: „Societas est contractus consensualis de rebus aut operis honestis communicandis usus communis aut lucri gratia. Sumitur vero vel in sensu generaliori, pro quacunque communione; vel specialiori, pro negotiatoria, quatenus commercium communiter susceptum inuoluit, communis quaestus gratia.“521

Die societas sei ein Konsensualvertrag über die Vergemeinschaftung von Sachen und ehrenhaften Arbeiten um eines gemeinschaftlichen Gebrauchs oder Gewinns willen und bezeichne als Begriff im allgemeinen Sinne irgendeine communio, im besonderen die societas oder communio negotiatoria als gemeinschaftliches Erwerbsgeschäft. Unter „irgendeiner“ communio versteht Böhmer nicht die schlichte Gemeinschaft, sondern societas universalis als communio universorum bonorum und societas particularis als communio certarum rerum; den Verweisen nach meint er mit dem zweiten die über Erbschaften eingegangene societas.522 Entsprechend ordnet er die verbleibenden Gesellschaftsarten der societas negotiatoria, der Gesellschaft im besonderen Sinne zu: Sie begegne ebenfalls als societas universalis und particularis, nämlich als societas ex quaestu und certae negotiationis.523 Die societas certae negotiationis sei wiederum entweder societas quoad sortem oder quoad lucrum tantum; die ratio differentiae bestehe darin, daß im ersten Falle das periculum sortis gemeinschaftlich sei, im zweiten (etwa bei der societas mit Mischkollation524) nicht.525 Böhmer sieht mithin den Sozietätskonsens in erster Linie auf eine Vergemeinschaftung von Sachen und Arbeiten nach Maßgabe der Gesellschaftsart gerichtet.526 Es sei für die communicatio rerum ad proprietatem zu vermuten; wenn jedoch die communicatio ad usum feststehe, verbleibe das Eigentum am Kapital beim Konferen-

520

Landsberg III 1 1, S. 149; Wieacker, S. 221. Böhmer, Lib. 17 Tit. 2 § 1, S. 410. 522 Böhmer, Lib. 17 Tit. 2 § 2, S. 410, mit Verweis auf D. 17.2.3.2, 17.2.52.6; zur societas über Erbschaften als Gesellschaftsart siehe auch Frantzke, A. II. 2. b). 523 Böhmer, Lib. 17 Tit. 2 §§ 4 f., S. 411, mit Verweis auf D. 17.2.7 und D. 17.2.5 pr. 524 Böhmer, Lib. 17 Tit. 2 § 20, S. 414, mit Verweis auf Stryk, Lib. 17 Tit. 2 § 19, S. 238, siehe dazu oben X. 2., 3. 525 Böhmer, Lib. 17 Tit. 2 § 5, S. 411, mit Verweis auf D. 17.2.58 pr (Quadriga) und D. 17.2.52.2 (Weide- und Ackergesellschaft). 526 Böhmer, Lib. 17 Tit. 2 § 8, S. 412. 521

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2. Teil: Der Sozietätsbegriff in Humanismus und Usus modernus

ten und werde lediglich das lucrum gemeinschaftlich.527 An den Konsens über die societas negotiatoria stellt Böhmer eine zusätzliche Anforderung: „In negotiatoria speciatim requiritur, (III) ut communicatio fiat ob quaestum communem. Etenim (a) sola communio rei, etiam ex consensu sine animo societatem talem ineundi suscepta, tantum communem usum operatur: [D. 17.2.31 und 33].“528

Er verlangt also, daß in der societas negotiatoria die communicatio wegen eines gemeinschaftlichen Erwerbs geschehe und hält die konsensuale Gemeinschaft allein nicht für ausreichend. Warum ansonsten nur eine Gemeinschaftlichkeit des Gebrauchs bewirkt sein soll, mag mit Blick auf die zuvor befürwortete Vermutung für das Eigentum nicht unmittelbar einleuchten. Böhmer stellt hier jedoch nicht communicatio ad usum und communicatio ad proprietatem, sondern gemäß seiner Definition Gebrauchs- oder Nutzungszweck und Gewinnzweck gegenüber. Usus communis steht für den Zweck der einfachen konsensualen Gemeinschaft und allgemeinen Gesellschaft, in der über das bloße Gemeinschafthalten zu gemeinschaftlichem Gebrauch oder Nutzen nichts erstrebt wird; quaestus communis steht für den Zweck der besonderen Erwerbsgesellschaft, die den aus einer Gemeinschaft als Arbeitsund Investitionsgrundlage erzielten, über diese Gemeinschaft hinausgehenden Erwerb zum Gegenstand hat. Ganz in diesem Sinne bestimmt Böhmer die communicatio lucri als tota ratio societatis negotiatoriae529 und beschränkt auf diese Gesellschaft die Grundsätze der verhältnismäßigen Gewinnteilung530 und der par ratio lucri et commodi.531 Böhmer verzichtet also auf die Einheitsdefinition von der societas als Erwerbsund Gewinngesellschaft und unterteilt die Gesellschaften konsequent nach dem Zweck der Gemeinschaft in Gebrauchs- und Gewinngesellschaften. Nur societas ex quaestu und certae negotiationis sind Gemeinschaften zum Zwecke des Erwerbs und Gewinns, bei societas omnium bonorum und certarum rerum hingegen liegt der Zweck in der Gemeinschaft selbst, also im Gemeinschafthalten zu gemeinschaftlichem Gebrauch.

XII. Johann Heinrich Berger Bergers Oeconomia iuris (1712)532 enthält nach Art des „kleinen Struv“ eine auf das praktisch wesentliche reduzierte Darstellung. Seine societas conventionalis533 ist Gewinnzweckgesellschaft: 527 Böhmer, Lib. 17 Tit. 2 § 9, S. 412, für die Vermutung mit Verweis auf Schilter, Exercitatio 29 § 4, S. 237 f., siehe dazu oben IX. 2. 528 Böhmer, Lib. 17 Tit. 2 § 10, S. 412 f. 529 Böhmer, Lib. 17 Tit. 2 § 12, S. 413: „In communicando lucro tota ratio societatis negotiatoriae consistit, […].“ 530 Böhmer, Lib. 17 Tit. 2 § 12, S. 413. 531 Böhmer, Lib. 17 Tit. 2 § 13, S. 413; siehe auch Hingst, S. 261 ff. 532 Hierzu Landsberg III 1 1, S. 155; III 1 2, S. 100.

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„Definitio: est contractus consensualis, de re, operave ad commune lucrum communicanda.“534

Es folgt eine divisio nach verschiedenen Kriterien: Nach dem Zweck (finis) unterteilt Berger in societas bellica sive admiralitas als societas zur gemeinschaftlichen Verteidigung und Schadensreparation und societas pacata, die wiederum als societas terrestris oder maritima535 in Erscheinung tritt, nach dem obiectum in societas universalis (omnium bonorum und bonorum simpliciter) und particularis, nach dem modus in societas sortis als societas ad proprietatem und societas interusurii als societas ad fructus.536 Societas omnium bonorum und bonorum simpliciter unterschieden sich in dreifacher Weise, ratione materiae, weil die societas omnium bonorum jeden beliebigen Erwerb ohne Rücksicht auf den Erwerbstitel umfasse, ratione modi acquirendi, weil dort körperliche Sachen ipso iure vergemeinschaftet würden,537 ratione erogationis, weil dort auch Mitgift und Studienkosten der Kinder berücksichtigt würden.538 Im Anschluß bestimmt Berger als forma der Gesellschaft den ausdrücklichen oder stillschweigenden Konsens539 und als obiectum, hier im Sinne von Gegenstand, res in commercio existentes und operae honestae;540 das Beispiel einer societas operarum findet er in der „Lehrergesellschaft“ nach D. 17.2.71 pr.541 Der effectus der Gesellschaft liegt für ihn schließlich in der actio pro socio, einer Klage des socius auf Gewinnvergemeinschaftung, Verlustausgleich und Aufwendungsersatz.542

533 So nennt er sie im Gegensatz zur societas incidens, der communio rerum singularium, Berger, Lib. 3 Tit. 5 30. Abschnitt vor § 1, S. 702. 534 Berger, Lib. 3 Tit. 5 § 30 I, S. 702. 535 Zu den seehandelsrechtlichen Sozietäten (Kommenda, societas maris) siehe Weber, S. 15 ff. 536 Berger, Lib. 3 Tit. 5 § 30 II, S. 702 f., zur societas interusurii mit Verweis auf D. 17.2.58, 17.2.44. 537 Berger, Lib. 3 Tit. 5 § 30 Nota 1, S. 703: „Ex quo consequitur, quinque modis dominii acquirendi civilibus, iisdemque singularibus, adiiciendum esse sextum, scilicet societatem omnium bonorum, […].“ 538 Berger, Lib. 3 Tit. 5 § 30 Nota 1, S. 703, zu Mitgift und Studienkosten vgl. D. 17.2.65.16, 17.2.66 und 17.2.73. 539 Berger, Lib. 3 Tit. 5 § 31 III, S. 704. 540 Berger, Lib. 3 Tit. 5 § 31 IV, S. 704, mit Verweis auf D. 17.2.63.10, vgl. dort: „neque enim eius rei quae iam nulla sit quisquam socius est neque eius quae consecrata publicatave sit.“ 541 Berger, Lib. 3 Tit. 5 § 31 Nota 2, S. 704. 542 Berger, Lib. 3 Tit. 5 § 32 V, S. 704: „quae datur socio, contra socium, ad lucrum communicandum, damna item farcienda, et expensas, in societatem factas, restituendas.“ – Siehe auch Hingst, S. 226 ff.

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2. Teil: Der Sozietätsbegriff in Humanismus und Usus modernus

XIII. Samuel Cocceji In seiner Sammlung bedeutender zivilrechtlicher Kontroversen (Jus civile controversum, 1713 und 1718)543 fragt Cocceji unter anderem nach der Abgrenzung von einfach und speziell eingegangener societas omnium bonorum und der Vergemeinschaftungsweise in der societas mit Mischkollation. Er sieht den Unterschied zwischen societas bonorum simpliciter und societas universalis omnium bonorum nicht nur im Umfang des Erwerbs, sondern auch im Gesellschaftsgegenstand begründet: So nennt er die eine societas omnium negotiationum, die andere im Anschluß an D. 17.2.73 universarum fortunarum.544 Für die societas omnium negotiationum spreche auch deswegen die Vermutung, weil eine societas regelmäßig und ihrer Natur entsprechend quaestus causa, also wegen eines Erwerbs ex opera, eingegangen werde.545 Bei der societas mit Mischkollation befürwortet er im Zweifel die bloße communicatio quoad usum: Sachen würden nämlich lediglich ad lucrum beigetragen, blieben aber ex natura societatis im Eigentum des Konferenten,546 der Geldbeitrag könne insoweit der beigetragenen Arbeit verglichen werden.547 Die absurde Folge wäre anderenfalls, daß der Arbeitskonferent trotz seines Fernbleibens (in continenti discedere) die Hälfte des Kapitals einfordern könnte.548 Gegen die vertraglich vereinbarte communicatio quoad sortem spreche zwar, daß niemand durch Eingehung einer societas das Eigentum an seinen Sachen verliere.549 Aber: „(1) Non ex natura societatis id est, sed ex pacto, ut in societate omnium bonorum. (2) Non amitti dominium, sed ita communicari potest, ut pro re mea, quae v. gr. tertiam partem facit, consequar tertiam ex toto pro indiviso; ut si alter tres habeat equos, ego unum, ita communicatio fieri potest ut quadriga vendatur, & ego quartam partem habeam.“550

Rechtsgrund ist mithin – auch in der societas omnium bonorum! – allein das die Natur der societas modifizierende pactum; überhaupt möglich ist es, weil es dem Konferenten das Eigentum als Bruchteilseigentum erhält. Es folgt unmittelbar darauf der (fiktive) Einwurf, daß eine societas nicht donationis causa eingegangen werden könne.551 Cocceji entgegnet, indem er das Verbot auf die Totalschenkung beschränkt

543

Hierzu Landsberg III 1 1, S. 215. Cocceji, Lib. 17 Tit. 2 Qu. 2, S. 719. 545 Cocceji, Lib. 17 Tit. 2 Qu. 4, S. 720, mit Verweis auf D. 17.2.7, 8: „Quia praesumitur secundum regularem negotii naturam; at societas regulariter & natura sua quaestus causa fit.“ 546 Cocceji, Lib. 17 Tit. 2 Qu. 6, S. 720, mit Verweis auf D. 17.2.58 pr: „Quia ex natura societatis res domini manent, & tamen conferuntur ad lucrum.“ 547 Cocceji, Lib. 17 Tit. 2 Qu. 6, S. 720 f. 548 Cocceji, Lib. 17 Tit. 2 Qu. 6, S. 721. 549 Cocceji, Lib. 17 Tit. 2 Qu. 6, S. 721, mit Verweis auf D. 19.5.13.1, D. 17.2.5 a.E. 550 Cocceji, Lib. 17 Tit. 2 Qu. 6, S. 721. 551 Cocceji, Lib. 17 Tit. 2 Qu. 6, S. 721: „Sed porro INSTO: Quod societas donationis causa contrahi nequeat.“ 544

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und mit Verweis auf D. 18.1.38 und wiederum die societas omnium bonorum eine Teilschenkung zuläßt.552 Er formuliert sodann die Konsequenzen für das periculum sortis: Es sei vom Kapitalkonferenten zu tragen, solange keine Vergemeinschaftung zu Miteigentum stattgefunden habe,553 auch ohne Vergemeinschaftung aber, wenn das Kapital societatis causa untergehe, da jeder occasione societatis eingetretene Gewinn und Verlust vergemeinschaftet werden müsse.554 Nach Cocceji entsprechen also communicatio quoad sortem und Gemeinschaft der Beitragsgegenstände nicht der natura societatis: Regelmodell ist die Gesellschaft, in der die Beiträge als Arbeitsmittel zur Erzielung eines Gewinns eingesetzt werden und Miteigentum auch für das damnum commune keine technische Voraussetzung ist; regelwidrig und nicht eine natürliche Erscheinungsform der Gesellschaft ist demgegenüber die societas omnium bonorum, die eine allumfassende Miteigentumsgemeinschaft zum Gegenstand hat. Das scheint bei Cocceji bereits aus der Vermutung für die von ihm so bezeichnete societas omnium negotiationum zu folgen. Bemerkenswerterweise bringt er communicatio quoad sortem und Teilschenkung in einen Zusammenhang, offenbar, weil die Einräumung von Miteigentum über den eigentlichen Beitragszweck hinausschießt und dem begünstigten socius einen nicht geschuldeten und insoweit unentgeltlichen Vermögensvorteil verschafft.

XIV. Augustin Leyser Eine interessante Entscheidung des Hofgerichts zu Wolfenbüttel, die sich mit dem gemeinschaftlichen Kauf in Gesellschaft auseinandersetzt, referiert Leyser in den Meditationes ad Pandectas (1717 bis 1748)555. Im zugrunde liegenden Fall verkauft ein Ritter einem collegium rusticorum eine Schäferei mit Tieren, Stall, Weideland und Hirten; den Kaufpreis zahlen nur die reicheren „Ackerleute“, indem sie ein Darlehen gegen Verpfändung ihrer Güter aufnehmen, die Schäferei daraufhin allein verwalten und auch den Gewinn unter Ausschluß der ärmeren Bauern unter sich aufteilen; die Ärmeren sind verärgert und stellen eine actio pro socio mit dem Ziel der Aufnahme in die communio lucrorum tam praeteritorum quam futurorum an.556 Nachdem die reicheren Bauern eine societas abgestritten, die ärmeren aber dargelegt haben, daß die Schafe communi nomine gekauft worden waren, ist zunächst entscheidungserheblich, 552 Cocceji, Lib. 17 Tit. 2 Qu. 6, S. 721: „Tota non potest contrahi donationis causa, ut nec emtio, […], pars remitti potest. L. 38. Contr. Emt. Idem quoque in societate omnium bonorum contingit.“ 553 Cocceji, Lib. 17 Tit. 2 Qu. 6, S. 721, mit Verweis auf D. 17.2.58 pr. 554 Cocceji, Lib. 17 Tit. 2 Qu. 6, S. 721, mit Verweis auf D. 17.2.52.4, D. 17.2.58.1: „nam omne lucrum & damnum quod occasione societatis contingit communicari debet.“ 555 Hierzu Landsberg III 1 1, S. 207 f.; Wieacker, S. 221. 556 Leyser, Lib. 17 Tit. 2 Nr. 12, S. 370 f.

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2. Teil: Der Sozietätsbegriff in Humanismus und Usus modernus

ob ein gemeinschaftlicher Kauf eine societas begründe.557 Leyser verweist auf den diesbezüglichen Streit, der sich bis auf die dissentierenden Aussagen Ulpians und Caius in D. 17.2.31 und 33 bzw. D. 10.3.2 pr zurückzuverfolgen lassen scheint,558 und möchte eher der Meinung des Caius zustimmen: „Et Caii quidem opinio, quae etiam in L. 2. C. Pro socio [C. 4.37.2] confirmatur, naturae rei & rectae rationi & analogiae iuris, secundum quam contractus omnes atque etiam societas re ineuntur, [Beleg mit D. 17.2.4 pr], magis convenit, atque Vlpiani dissensus ex ipsius verbis commode de casu, quo ementes verbis vel factis, se socios esse nolle, declarant, potest explicari. Igitur vera hic societas aderat.“559

Er findet sie nämlich in C. 4.37.2560 bestätigt und der Natur der Sache und zutreffenden ratio entsprechend, nach der die societas wie alle Verträge durch die Sache selbst eingegangen werden könne; die abweichende Meinung Ulpians hingegen bezieht er auf den Fall, daß sich die Käufer gegen eine societas erklärt hätten. Folglich bejaht er im vorliegenden Fall eine vera societas. Damit ist jedoch das Klagebegehren der ärmeren Bauern, das sich auf die vergangenen wie zukünftigen Gewinne richtet, nur teilweise begründet: „Attamen tenuiores plus, quam ipsis debebatur, petebant, dum praeteritorum lucrorum partem flagitabant. Quum enim ipsi nihil ad pretium solvendum contulissent, eatenus illis exceptio nondum secuti implementi obstabat. Futurorum quidem lucrorum communionem recte desiderabant. At hoc ipsum vicissim in actione pro socio continebatur, ut ante omnia ditiores, qui pretium soli numerarant, & necessaria alia, cessantibus tenuioribus, impenderant, ab his, quod eo nomine praestari oportuerat, consequerentur, [Beleg mit C. 4.37.2].“561

Soweit sie die Beteiligung an vergangenen Gewinnen einfordern, steht wegen des fehlenden Beitrags zur Kaufpreiszahlung die Einrede des nichterfüllten Vertrags entgegen, der grundsätzlich zu Recht eingeklagten communio lucrorum futurorum aber das Recht der reicheren Bauern auf Aufwendungsersatz. Der Urteilsspruch lautet demzufolge: „Daß Beklagte zwar mit Ablegung der Rechnung und Erstattung der Unkosten zu verschonen. Würden jedoch Klägere das zu Erkauffung der Schäfferey aufgenommene Capital zu 557 Leyser, Lib. 17 Tit. 2 Nr. 12, S. 371: „Negant ditiores societatem. Tenuiores tabulas emptionis proferunt, atque oves communi nomine emptas ostendunt. Quaestio itaque oritur, num emptio communiter facta societatem inducat.“ 558 Leyser, Lib. 17 Tit. 2 Nr. 12, S. 371. 559 Leyser, Lib. 17 Tit. 2 Nr. 12, S. 371. 560 C. 4.37.2: „Cum proponas te praedium coniuncto dominio cum patruo tuo comparasse in possessionemque tam te quam ipsum inductum, iuris ratio efficit, ut dominium fundi ad utrumque pertineat. sane quia pretium a te solo numeratum et sollemnibus pensitationibus cessante socio satisfactum esse dicis, iudicio societatis id quod eo nomine praestari oportuerit consequeris.“ – Auch hier geht es also um einen gemeinschaftlichen Kauf und den von einer Seite allein bestrittenen Kaufpreis. 561 Leyser, Lib. 17 Tit. 2 Nr. 12, S. 371; zur Abhängigkeit von Gewinnanspruch und Aufwendungsersatz sagt die Codexstelle allerdings nichts.

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ihrem Antheil übernehmen, und Beklagte in so weit von ihrer Obligation befreyen, so seynd Beklagte sie mit in die völlige Gemeinschafft aller Nutzungen, Schäden und Unkosten zu nehmen verbunden.“562

Als Leitsatz und Überschrift formuliert Leyser: „Socius, antequam partem suam infert, de lucro non participat.“563

Der Entscheidung lassen sich also zwei Aussagen entnehmen: Der gemeinschaftliche Kauf ist erstens regelmäßig als ein Fall der re eingegangenen societas anzusehen. Daß vorliegend auf den Kauf als konstitutiven Akt abgestellt wird und nicht auf das zu betreibende Geschäft, mag auf den ersten Blick verwundern. Zu berücksichtigen ist jedoch, daß die Schäferei tatsächlich nur von den reicheren Bauern betrieben wird, der nachgewiesene gemeinschaftliche Kauf mithin den alleinigen Anknüpfungspunkt für einen Sozietätskonsens zwischen reicheren und ärmeren Bauern zu bieten scheint. Beitragsleistung und Gewinnbeteiligung stehen zweitens in einem Gegenseitigkeitsverhältnis. Dem Gewinnanspruch des socius steht bei nichterbrachtem Beitrag die Einrede des nichterfüllten Vertrags entgegen oder anders gewendet, aber ohne sachlichen Unterschied, der Anspruch des anderen socius auf Ersatz der dem Beitragsausfall zuzuschreibenden Aufwendungen. Der Gewinnanspruch erscheint mithin als Gegenleistung der Beitragsleistung.

XV. Johann Balthasar Wernher In Wernhers Selectae observationes forenses (1710 bis 1723), einer Zusammenstellung und Verarbeitung von Spruchmaterial mit Gründen und Gegengründen zu rechtlichen Einzelfragen,564 ist in der observatio zur Gefahrtragung beim zufälligen Untergang einer Sache565 ausführlich das Sozietätsrecht mitberücksichtigt. Grundsätzlich wird die gemeinsame Gefahrtragung der Gesellschafter bejaht, weil mit Blick auf den gemeinschaftlichen Gewinn die allseitige Verlustbeteiligung par sei.566 Anders soll dies aber in der societas mit Mischkollation sein: Hier werde ohne besondere Vereinbarung lediglich der Gebrauch (usus) des Kapitals vergemeinschaftet, der der vom anderen beigetragenen Arbeit entspreche, und sei daher die Gefahr des zufälligen Untergangs vom Geldkonferenten als dem Eigentümer zu tra-

562

Leyser, Lib. 17 Tit. 2 Nr. 12, S. 372. Leyser, Lib. 17 Tit. 2 Nr. 12, S. 370. 564 Vgl. Landsberg III 1 1, S. 156; III 1 2, S. 101. 565 Wernher, Obs. 214, S. 545: „Casualis rei interritus non semper ad dominum pertinet.“ 566 Wernher, Obs. 214 § 35, S. 551, mit Verweis auf D. 17.2.52.3: „Quemadmodum enim lucrum inter socios commune est; ita etiam, damnum omnes ferre, par est, […].“ 563

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2. Teil: Der Sozietätsbegriff in Humanismus und Usus modernus

gen.567 Das sei auch deswegen gerecht, weil der Geldkonferent das Geld dissoluta societate bei fehlendem Gewinn zurückerhalte, der Arbeitskonferent hingegen leer ausgehe.568 Im Anschluß an Zoesius569 wird darüber hinaus die vergeblich aufgewendete Arbeit als Verlust des Arbeitskonferenten veranschlagt.570 Bei richtiger Einschätzung sei jedenfalls die doppelte Verlustbelastung des Arbeitskonferenten gegenüber einer nur anteiligen Verlustbeteiligung des Geldkonferenten zu wenig von der Schlechtigkeit des Wuchers entfernt (parum res ab usuraria pravitate aberit).571 Vor diesem Hintergrund erfolgt nun die Entkräftung der für die Gemeinschaftlichkeit des Verlusts ins Feld geführten Argumente: So berufe man sich zunächst auf D. 17.2.52.4572 ;573 in Wahrheit spreche der Text aber nicht vom Fall der Mischkollation, sondern vom Fall eines beidseitigen Geldbeitrags.574 Dies wird aus der Gegenüberstellung von eigenen und Sozietätssachen geschlossen, die keinen Zweifel daran lasse, daß auch vom anderen Teil Geld beigetragen worden sei: „id quod aperte ex eo liquet, quod mentionem facit JCtus duplicium rerum, quarum jactura facta est; primo propriarum, & deinde rerum societatis; ut aliter colligi non possit, quam ab altera quoque parte pecuniam fuisse collatam; […].“575

Ebenfalls verfehlt soll ein Gegenschluß aus D. 17.2.29.1 sein: Hier entnehme man der Ulpianaussage, nach der in einer societas ein socius bei gemeinschaftlichem Gewinn von der Verlustbeteiligung ausgeschlossen sein könne, daß ohne ein solches pactum adiectum der zufällige Verlust gemeinschaftlich sei.576 Von einem pactum sei aber nicht ausdrücklich die Rede, das Gesetz bekräftige lediglich die Möglichkeit, eine solche societas überhaupt, also auch bei beidseitigem Geldbeitrag, einzugehen.577 Für ebenso gehaltlos wird die Rüge nicht gewahrter Gleichheit gehalten, da der Kapitaleinbuße das damnum operae entgegenzusetzen sei und vielmehr umge567

Wernher, Obs. 214 § 36, S. 551: „Sane enim, qui solam pecuniam in societatem confert, ipsam sortem socio haud communicat, sed solum ejus usum, qui respondet operae, quam alter in societate navat. Sors ergo collata conferentis propria manet; adeoque periculo ejus existit; ut, si pereat, in partem casualis ejusmodi damni alter socius vocari non possit.“ 568 Wernher, Obs. 214 § 36, S. 551, mit Verweis u. a. auf Grotius (3. Teil A. III. 2.) und Zoesius, Lib. 17 Tit. 2 § 21, S. 317 reSp, siehe oben II. 2. 569 Vgl. Zoesius, Lib. 17 Tit. 2 § 22, S. 318 reSp f. 570 Wernher, Obs. 214 § 36, S. 551. 571 Wernher, Obs. 214 § 36, S. 551. 572 D. 17.2.52.4: „Quidam sagariam negotiationem coierunt: alter ex his ad merces comparandas profectus in latrones incidit suamque pecuniam perdidit, servi eius vulnerati sunt resque proprias perdidit. dicit Iulianus damnum esse commune ideoque actione pro socio damni partem dimidiam adgnoscere debere […].“ 573 Wernher, Obs. 214 § 37, S. 551 f. 574 Wernher, Obs. 214 § 38, S. 552. 575 Wernher, Obs. 214 § 38, S. 552; so auch Fachinei, Lib. 2 Cap. 95, S. 403. 576 Wernher, Obs. 214 § 39, S. 552. 577 Wernher, Obs. 214 § 40, S. 552.

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kehrt das gemeinschaftliche damnum mit größter Unbilligkeit (iniquitas) verbunden wäre.578 Dennoch soll es nicht angängig sein, die Gemeinschaftlichkeit auf den Zeitraum des noch nicht erbrachten Arbeitsbeitrags zu beschränken: „Cum enim socius, qui ad operas conferandas ex lege societatis adstrictus erat, paratus fuerit easdem praestare; non apparet, cur, operarum materia per casum fortuitum intercepta, ipse propterea mulctandus sit; cum satis incommodi vel ex eo sentiat, quod spes ipsi per operas lucrum faciendi decollavit.“579

Indem das Kapital gleichzeitig operarum materia ist und so der Arbeitsausfall kausal auf der unverschuldeten Kapitaleinbuße beruht, genügt also die bloße Arbeitsbereitschaft.580 Auch eine Differenzierung nach dem Kollationsmodus – cum solo usu oder cum dominio, je nachdem die beigetragene Arbeit dem Kapital zu entsprechen vermag581 – wird verworfen, da sie mit keinem Gesetz in Einklang gebracht werden könne.582 Die von anderen für die communicatio dominii angeführte Stelle C. 4.37.1583 schließlich spreche lediglich von der Möglichkeit zur Mischkollation und beziehe sich mit dem Wort conferente nur auf usus und fructus des Geldes;584 D. 17.2.1.1 und 2 stünden dem nicht entgegen, da dort von der societas omnium bonorum die Rede sei, in der allerdings zweifellos die Güter zu Miteigentum vergemeinschaftet würden.585 Die observatio ist vor allem ein Beleg für die inhaltliche Konstanz der um die Folgen der Mischkollation stattfindenden Diskussion. Es sind im wesentlichen die von der älteren Zivilistik für das periculum commune angeführten Wortlaut- und Billigkeitsargumente,586 die man auf gleicher Ebene mit Wortlaut- und Billigkeitsargumenten zu entkräften sucht. Hauptmotivation scheint vorliegend nach wie vor das allerdings nur am Rande angesprochene Wucherverbot zu sein.

578

Wernher, Obs. 214 § 41, S. 552 f.; vgl. Fachinei, Lib. 2 Cap. 95, S. 403 f. Wernher, Obs. 214 § 43, S. 543 (auf S. 552 folgen in der herangezogenen Ausgabe die S. 543 ff.). 580 So auch Fachinei, Lib. 2 Cap. 95, S. 404. 581 Wernher, Obs. 214 § 44, S. 543; siehe dazu oben Fn. 127 und unten Grotius, 3. Teil A. III. 2. 582 Wernher, Obs. 214 § 45, S. 543: „Neque enim huic distinctioni fundamentum ex ulla Lege conciliari potest; […].“ 583 C. 4.37.1: „Societatem uno pecuniam conferente alio operam posse contrahi magis obtinuit.“ 584 Wernher, Obs. 214 § 45 f., S. 543 f.; vgl. auch Fachinei, Lib. 2 Cap. 94, S. 401. 585 Wernher, Obs. 214 § 47, S. 544; vgl. auch Fachinei, Lib. 2 Cap. 94, S. 401. 586 Vgl. Fachinei, Lib. 2 Cap. 94 f., S. 400 ff., m.w.N.; dazu näher oben Fn. 127. 579

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2. Teil: Der Sozietätsbegriff in Humanismus und Usus modernus

XVI. Johann Gottlieb Heineccius Von außerordentlichem Erfolg und Einfluß ist Heineccius Institutionenlehrbuch (Elementa iuris civilis secundum ordinem Institutionum, 1725), in dem er dem Rechtsschüler die elementare Institutionenlehre durch „axiomatisches“ Vorgehen587 erschließen will.588 Die societas grenzt er zunächst als Konsensualvertrag von der rerum communio als Quasivertrag ab589 und definiert sodann: „Est vero SOCIETAS contractus consensualis, de re vel operis communicandis, lucri in commune faciendi caussa. Inter quos socios tam arcta intercedere visa est amicitia, vt fratres habiti sint.“590

Vom Definitionsbestandteil der communicatio rerum vel operarum schließt er zum einen auf die Gesellschaftsarten als Umfangsbestimmungen,591 zum anderen auf die Möglichkeit der inaequalitas in Gestalt quantitativ oder qualitativ ungleicher Beiträge (Mehr- und Minderbeitrag, Mischkollation).592 Aus dem Zweck des gemeinschaftlichen Gewinns leitet er die Unmöglichkeit einer societas donationis causa und societas leonina her.593 Das lucrum commune nennt Heineccius in den „Academischen Reden“ zum Institutionenlehrbuch auch „Endursache“ der societas (Mascopei) und findet sie hierdurch von der universitas, civitas und respublica unterschieden: Letztere seien Mitgenossenschaften, „nicht gemeinschaftlichen Gewinn oder Profit zu machen, sondern sie [die Mitgenossenschaft] destomehr vertheidigen zu können, und von einer gemeinschaftlichen Regierung beherrschen zu lassen.“594 Aus der Brüderähnlichkeit der socii folgert Heineccius die obligatio sociorum, unter anderem die sich nach Gesellschaftsart unterscheidenden Vergemeinschaftungspflichten und die obligatorische aequalitas,595 die in der societas singularis die Vermutung für verhältnismäßige Gewinn- und Verlustteilung zur Folge hat.596 587 Ausgehend von einer „strengen“ Definition werden die obersten Rechtsregeln als unmittelbare Folgesätze („Axiome“) gebildet, aus ihnen wiederum die einzelnen Rechtsregeln hergeleitet; siehe Landsberg III 1 1, S. 184 f. 588 Landsberg III 1 1, S. 183 ff.; K. Luig, Heineccius, in: Stolleis, S. 289. 589 Heineccius, Elementa, Lib. 3 Tit. 26 § 941, S. 454; vgl. aber dens., Syntagma II, Lib. 3 Tit. 28 V., S. 140, wo er den Quasikontrakt der communio rerum als status gegenüberstellt. 590 Heineccius, Elementa, Lib. 3 Tit. 26 § 942, S. 454. 591 Heineccius, Elementa, Lib. 3 Tit. 26 § 944, S. 455: societas universalis, generalis (societas ex quaestu), singularis (unius rei, unius negotiationis). 592 Heineccius, Elementa, Lib. 3 Tit. 26 § 945, S. 455, dabei müsse bei der Mischkollation der echte socius auf Gewinn- und Verlustbeteiligung von dem im bloßen Lohnverhältnis stehenden institor unterschieden werden. 593 Heineccius, Elementa, Lib. 3 Tit. 26 § 946, S. 456; zur societas leonina bei Heineccius siehe auch Hingst, S. 244 f. 594 Heineccius, Akad. Reden zu Lib. 3 Tit. 26 §§ 942 f., S. 723 f. 595 Heineccius, Elementa, Lib. 3 Tit. 26 § 947, S. 456 f. 596 Heineccius, Elementa, Lib. 3 Tit. 26 § 948, S. 457, bei der societas mit Mischkollation sollen dabei nur Gewinn und Verlust, nicht das Kapital (sors) gemeinschaftlich sein (D. 17.2.52.2).

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Entsprechend richtet er die actio pro socio auf den Beitrag der zu vergemeinschaftenden Güter, die Gewinn- und Verlustteilung.597 Heineccius benötigt mithin zur Erschließung des Gesellschaftsrechts dreierlei, die communicatio rerum vel operarum, das lucrum commune und die zur „Pflichtengemeinschaft“ konkretisierte Brüderlichkeit.

XVII. Julius Friedrich Höpfner Höpfners „Theoretisch-practischer Commentar über die Heineccischen Institutionen“ (1773) knüpft formal an das Heineccische Instutionenlehrbuch an, ist aber ein inhaltlich eigenständiges Werk, das seinerseits breiten und dauernden Einfluß auf die Zivilistik geübt hat.598 Der Sozietätsbegriff setzt für ihn den Kommunionsbegriff voraus: Kommunion, Gemeinschaft sei vorhanden, wenn mehreren Personen das Miteigentum oder ein anderes Recht in re oder ad rem zustehe; sie könne durch Gesellschaftsvertrag (societas) entstehen oder auf andere Weise als communio incidens.599 Die Sozietät betrachtet er „aus einem doppelten Gesichtspunkt“: Rücksichtlich des Zwecks sei sie entweder quaestuaria sive negotiatoria (Maskopey, Erwerbsgesellschaft) oder non quaestuaria; im ersten Fall, der für einige allein societas bedeute, hätten die Gesellschafter die Absicht, etwas zu gewinnen, im zweiten Fall – etwa der ehelichen Gütergemeinschaft oder Gesellschaft von Gelehrten und Künstlern, die „der Ehre wegen“ zusammenarbeiten – eine andere Absicht.600 Rücksichtlich der Wirkung sei die Gesellschaft entweder societas quoad sortem, in der „die Gegenstände der Societät selbst“ gemeinschaftlich würden (etwa eheliche Gütergemeinschaft), oder societas quoad solum usum, in der jeder socius das privative Eigentum der Sachen behalte und nur der Gebrauch gemeinschaftlich werde (etwa die zum Warentransport zusammengespannten Pferde des einen und anderen socius).601 Die Erwerbsgesellschaft unterteilt Höpfner dem Umfang nach in societas generalis auf den gesamten titulo oneroso erlangten Erwerb, societas particularis oder specialis auf eine gewisse Erwerbsgattung (Handelsgesellschaft) und societas singularis auf ein einzelnes Geschäft.602 Der societas non quaestuaria ordnet er societas universalis und societas particularis als allgemeine oder beschränkte Gütergemeinschaft zu, beide findet er partikularrechtlich als Form der ehelichen Gütergemeinschaft wieder.603 597

Heineccius, Elementa, Lib. 3 Tit. 26 § 951, S. 458. Vgl. Landsberg III 1 1, S. 443 f.; Wieacker, S. 224. 599 Höpfner, Lib. 3 Tit. 27 § 905, S. 957 f. 600 Höpfner, Lib. 3 Tit. 27 § 905, S. 958, in Anm. 1 mit Verweis auf Vinnius für das auf Erwerbsgesellschaft beschränkte Konzept, siehe dazu A. II. 1. a). 601 Höpfner, Lib. 3 Tit. 27 § 905, S. 958. 602 Höpfner, Lib. 3 Tit. 27 § 906, S. 958 f. 603 Höpfner, Lib. 3 Tit. 27 § 907, S. 959. 598

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2. Teil: Der Sozietätsbegriff in Humanismus und Usus modernus

Auf diese Exposition folgt nun die „bestimmtere Erklärung der Societät“: „Die Societät ist also ein Consensualcontract, worin festgesetzt wird, daß mehrere Personen a) ihre Sachen einander mittheilen, in Gemeinschaft haben, oder b) gewisse Arbeiten zusammen verrichten wollen, und zwar (eins oder das andere) entweder des Erwerbes oder eines andern Endzweckes wegen.“604

Dabei könne jede Sozietät ungleich sein, der eine mehr, der andere weniger beitragen, der eine Güter, der andere nur Dienste.605 Auf die Erwerbsgesellschaft im besonderen bezieht Höpfner die allseitige Beitragspflicht (Gewinnteilnahme ohne Beitrag sei Schenkung, societas leonina606 Schenkung oder Betrug ohne Bindungswirkung) und die Vermutung für verhältnismäßige Gewinn- und Verlustteilung.607 Die actio pro socio versteht Höpfner schließlich als Klage auf Geldbeiträge oder Leistung versprochener Dienste, Rechnungslegung, Gewinn- und Verlustteilung und läßt sie nach Endigung, aber auch während bestehender Gesellschaft stattfinden.608 Während also für Heineccius die societas noch allgemein durch den Gewinnzweck gekennzeichnet ist, teilt Höpfner die Gesellschaft in societates quaestuaria und non quaestuaria. Letztere ist die Vermögensgemeinschaft ohne Gewinnzweck, der er insbesondere die eheliche Gütergemeinschaft als allgemeine (societas omnium bonorum) oder beschränkte Vermögensgemeinschaft zuordnet, ausdrücklich aber auch Gemeinschaften mit (anderen) ideellen Zwecken. Womöglich soll mit dieser Unterscheidung auch die Unterscheidung von societas quoad usum und quoad sortem (als Gemeinschaft an Beitragsgegenständen) einhergehen.

XVIII. Christian August Günther Schon im 19. Jahrhundert, aber noch in lateinischer Sprache erscheinen Günthers Principia iuris Romani privati novissimi (1802 und 1809), ein systematisches Kompendium, das man in eine Reihe mit dem „kleinen Struv“ oder Bergers Oeconomia iuris stellen kann.609 Für Günther begründet die societas zuvörderst eine communio obiecti:

604

Höpfner, Lib. 3 Tit. 27 § 908, S. 959. Höpfner, Lib. 3 Tit. 27 § 910, S. 960, wobei hinsichtlich der Mischkollation zwischen dem echten socius auf Gewinn- und Verlustbeteiligung und dem institor oder „Diener“ der Gesellschaft auf Gehalt unterschieden werden muß, § 911, S. 960. 606 Hierzu auch Hingst, S. 246. 607 Höpfner, Lib. 3 Tit. 27 § 913, S. 963 f., letztere gilt aber für alle nichtallgemeinen Sozietäten, siehe § 912, S. 961 f. mit Anm. 3, wo er die Vermutung Hubers für absolute Gleichheit für unbillig hält, siehe A. II. 3. d). 608 Höpfner, Lib. 3 Tit. 27 § 916, S. 966. 609 Vgl. auch Landsberg III 1 1, S. 446. 605

B. Usus modernus pandectarum

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„SOCIETAS initur de obiecto quodam in commune conferendo. Nempe I. contractus hic intelligitur: ipsaque societas speciatim eiusmodi, qua communio obiecti cuiusdam constituitur.“610

Als solche scheint er sie im Zwischenbereich von communio in genere als sachenrechtlicher Gemeinschaft611 und societas in genere als Personenverbindung zu einem gemeinsamen Zweck612 anzusiedeln. Insoweit macht sich womöglich Wolffscher Einfluß geltend.613 Es folgt eine Einteilung der species societatum nach dem Gegenstand und dem Zweck: Ratione obiecti unterscheidet er societas rerum, operarum und mixta614 und unterteilt die societas rerum einerseits nach dem Umfang der beigetragenen Güter in societas universalis und particularis, andererseits nach dem Kollationsmodus in societas quoad sortem und quoad usum;615 intuitu finis unterscheidet er societas quaestuaria und societas simplex, je nachdem die Gesellschaft um eines lucrum commune oder eines anderen usus communis willen eingegangen ist.616 Die societas quaestuaria, die auch societas negotiatoria genannt werde, sei wiederum entweder generalis, wenn sie Erwerb jeder Art betreffe, oder specialis, wenn sie nur eine bestimmte Erwerbsart oder ein negotium singulare zum Gegenstand habe.617 Als effectus societatis erörtert Günther die mutuae sociorum obligationes: In allen Gesellschaften treffe die socii die Hauptverpflichtung, das Versprochene beizutragen und Gewinn und Verlust – im Zweifel verhältnismäßig – zu vergemeinschaften.618 Speziell in der Gesellschaft mit Mischkollation sei nur der erzielte Gewinn gemeinschaftlich, nicht jedoch das beigetragene Geld, und deswegen auch der zufällige Verlust des Kapitals vom Konferenten zu tragen.619 Hier komme es aber entscheidend darauf an, daß der Arbeitskonferent als socius die Arbeitsleistung erbringe und

610

Günther, § 995, S. 703. Günther, § 995 Anm. a), S. 703, bzgl. des Merkmals vertraglicher Errichtung: „Scil. communio in genere, qua ius quodam pluribus pro indiuiso competit, etiam incidenter nasci potest: […].“ 612 Günther, § 995 Anm. b), S. 703: „Generatim enim societas dicitur coniunctio personarum, quae ad finem communem obstringitur.“ 613 Siehe unten 3. Teil A. V. 2. 614 Günther, § 996, S. 703 f., dort in Anm. a) für die societas operarum auf D. 17.2.71 (Lehrergesellschaft) verweisend. 615 Günther, § 996, S. 704, dort in Anm. b) für die Vermutung quoad usum auf Wernher verweisend, siehe oben XV. 616 Günther, § 996, S. 704. 617 Günther, § 996, S. 704, dort in Anm. f) für das Einzelgeschäft auf D. 17.2.52.5 (Bankiergesellschaft) und D. 17.2.69 (societas ad emendum) verweisend. 618 Günther, § 998, S. 705: „socii principaliter debent 1. conferre promissa; et 2. communicare lucrum et damnum.“ 619 Günther, § 999, S. 707. 611

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2. Teil: Der Sozietätsbegriff in Humanismus und Usus modernus

nicht als institor gegen Lohn tätig sei, dem institor stehe nämlich weder ein Gewinnnoch Verlustanteil zu.620 Günthers Darstellung bewegt sich mithin in den herkömmlichen Bahnen. Ähnlich wie Höpfner unterscheidet er aber mit Blick auf den Zweck die Erwerbs- und Nichterwerbsgesellschaften und spricht von societas quaestuaria und der einen anderen, allerdings nicht näher konkretisierten usus communis bezweckenden societas simplex.

XIX. Christian Friedrich Glück Epochenabschließend soll Glücks „Ausführliche Erläuterung der Pandecten“ (1790 bis 1831) herangezogen werden. Sie stellt ein spätes Hauptwerk des Usus modernus dar, dessen Bedeutung über die Zäsur der Historischen Rechtsschule hinaus angedauert hat.621 1. Definitionen und Gesellschaftsarten Glück stellt zu Beginn des Titels Pro socio die verschiedenen Bedeutungen des Wortes societas oder Gesellschaft vor: Im Allgemeinen werde darunter die „Vereinigung mehrerer Personen zur Erreichung eines gemeinschaftlichen Zwecks“ verstanden, im engeren Sinne derjenige Vertrag, „wodurch eine gewiße Gemeinschaft errichtet wird.“622 Man müsse also Gesellschaft und Gemeinschaft unterscheiden, weil eine Gemeinschaft als communio incidens auch ohne Vertrag entstehen könne, andererseits nicht jede Gesellschaft mit einer Gemeinschaft verbunden sei.623 Sodann bestimmt Glück die Gesellschaftsarten anhand der drei Parameter Zweck, Gegenstand und Wirkung: In Ansehung des Zwecks sei die societas entweder um eines gemeinschaftlichen Gewinns willen (societas quaestuaria oder negotiatoria, „Gewerbsgemeinschaft“) oder zu einem anderen Zweck als societas non quaestuaria624 eingegangen.625 In Ansehung „ihrer Gegenstände, als Mittel zum Zweck“ sei sie societas ope-

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Günther, § 999 Anm. k), S. 708. Vgl. Wieacker, S. 224 mit Fn. 37; Landsberg III 1 1, S. 445 ff. 622 Glück, § 961, S. 371. 623 Glück, § 961, S. 371, mit Verweis auf Avezan in Fn. 20 zum nicht notwendigen Gleichlauf von Gesellschaft und Gemeinschaft. Es kann nur die Stelle: „Actio communi dividundo semper concurrit cum actione pro Socio […]. non haec vicissim cum illa“, dort auf S. 106 reSp f., gemeint sein. Wie die von Avezan in bezug genommenen Stellen D. 17.2.38.1 und D. 17.2.34 zeigen, ist jedoch gemeint, daß in der societas Aufwendungs- und Nutzungsersatz wahlweise mit actio pro socio oder Teilungsklage geltend gemacht werden kann, bei schlicht gemeinschaftlichem Handeln nur mit der Teilungsklage, vgl. auch D. 17.2.33 a.E. 624 Glück, § 961, S. 372: „Z.B. zwey Gelehrte halten sich ihrer Gesundheit wegen gemeinschaftlich ein Pferd.“ 625 Glück, § 961, S. 372. 621

B. Usus modernus pandectarum

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rarum, rerum oder rerum und operarum, in Ansehung der Wirkung schließlich entweder societas quoad usum tantum oder quoad ipsam sortem.626 In ihrer „eigentlichsten Bedeutung“ verstehe man jedoch unter Gesellschaftsvertrag „denjenigen Consensualcontract, wodurch mehrere Personen sich gegenseitig verpflichten, Sachen und Güter, oder Arbeiten, oder beydes zugleich zum Zweck eines erlaubten gemeinschaftlichen Gewinnes vereinigen zu wollen.“627 Es genügt Glück ausdrücklich nicht ein bloß gemeinschaftlicher Gebrauch und Vorteil; wie die Belege mit D. 17.2.7 f., Inst. 3.25.2 und D. 17.2.29.1 f. zeigen, meint er dies der Vermutung für die societas ex quaestu und den Regeln über die Gewinnteilung entnehmen zu können.628 So sei das Halten eines Pferdes zu gemeinschaftlichem Gebrauch ohne Gewinnerzielungsabsicht nur eine Gemeinschaft,629 die Verkaufsabrede nach D. 17.2.44 ein Trödelkontrakt, bei vereinbarter Gewinnteilung aber eine societas mit Mischkollation.630 Der gemeinschaftliche Verlust gehört für Glück im Anschluß an Donellus631 und unter Zurückweisung von Huber und Noodt632 nicht zur „wesentlichen Bestimmung des Begriffs“, sondern ist nur „natürliche Eigenschaft des Societäts-Contracts, welche durch Vertrag abgeändert werden kann.“633 Nach dem Umfang der erstrebten Gemeinschaft unterscheidet Glück „allgemeine Gesellschaft“ (societas universalis oder omnium bonorum) und „besondere Gesellschaft“.634 Die besondere oder „particuläre“ Gesellschaft umfasse wiederum die nur den Erwerb aus Fleiß und Arbeit vergemeinschaftende societas generalis und die auf einen gewissen Handelszweig oder ein einzelnes Geschäft beschränkte societas specialis; auch die über eine Erbschaft errichtete Gesellschaft sei eine partikuläre Gesellschaft.635

626

Glück, § 961, S. 372. Glück, § 961, S. 372, u. a. mit Verweis auf Duarenus, Avezan, Gerdes, Eyben/Trapp in Fn. 22, also auf das Wesensmerkmal der communicatio lucri, siehe jeweils dort. 628 Glück, § 961, S. 373 mit Fn. 22, dort auch der Verweis auf Donellus, Com. iur. civ., Lib. 13 Cap. 15 § 6, Sp. 930, wo er drei Fälle einer zwar vertraglichen, aber des Gewinnzwecks entbehrenden communio vorstellt, siehe dazu oben A. I. 6. b) bb). 629 Glück, § 961, S. 373 mit Fn. 23, dort Verweis auf D. 17.2.31. 630 Glück, § 961, S. 373 mit Fn. 24. 631 Siehe oben A. I. 6. b) bb). 632 Siehe oben A. II. 3. und 5. 633 Glück, § 961, S. 373 f., mit Verweis auf D. 17.2.29.1, D. 17.2.30 und Donellus, siehe dazu oben A. I. 6. b) bb). 634 Glück, § 962, S. 375 f. 635 Glück, § 962, S. 376. 627

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2. Teil: Der Sozietätsbegriff in Humanismus und Usus modernus

2. Vergemeinschaftung in der societas mit Mischkollation Ausführlich behandelt Glück die Frage, ob bei einer Gesellschaft mit Mischkollation636 das hergeschossene Geld zu Miteigentum vergemeinschaftet werde. In erster Linie hält er die Verabredung der Kontrahenten für maßgeblich.637 Die Art der Vermutung bei fehlender Abrede sei umstritten: Mehrere glaubten, man müsse unterscheiden, ob die Dienstleistung ihrem Werte nach als Äquivalent für das vom anderen eingelegte Kapital anzusehen sei, um dementsprechend eine Vergemeinschaftung zu bejahen oder zu verneinen;638 andere behaupteten, daß im Zweifel der Arbeitskonferent immer auch gemeinschaftlichen Anteil am Geldbeitrag habe, so daß es nach Aufhebung der Gesellschaft unter beide verteilt werden müsse;639 wieder andere glaubten, daß wenigstens während der Dauer der Gesellschaft das Eigentum am Geld gemeinschaftlich sei, nach Endigung derselben aber an den Einleger zurückfalle.640 Die richtigste und meist vertretene Meinung sei jedoch, daß das vom einen socius eingelegte Kapital im Zweifel dem Einleger eigentümlich bleibe und bloß der damit gemachte Gewinn gemeinschaftlich sei:641 „Denn daß die Gegenstände der Societät dem Eigenthume nach gemeinschaftlich sind, gehört nicht zum Wesen der Gesellschaft. Der Zweck dessen, was in die Gesellschaft gebracht wird, ist blos der, um damit einen gemeinschaftlichen Gewinn zu machen. Im Zweifel ist daher nur gemeinschaftlicher Gebrauch zu vermuthen.“642

In diesem Sinne äußerten sich auch „nicht undeutlich“ die Gesetze, so etwa D. 17.2.52.2643 und Inst. 3.25.2644.645 Deswegen müsse der Einleger auch den zufälligen Verlust des Kapitals allein tragen.646 Dem stünden D. 17.2.58.1 und D. 17.2.52.4 nicht entgegen, weil dort beide Gesellschafter Geld zusammengeschossen hätten, was im letzten Fall durch die Unterscheidung von eigenen und Sozietäts636 Glück, § 965, S. 401, macht mit Verweis auf Günther, § 999 Anm. k), S. 708 (siehe oben), zur Voraussetzung, daß der Arbeitskonferent nicht als „Factor“ einen Lohn für die Dienstleistung erhalte, sondern als „Gesellschaftsgenoß“ an der Gewinn- und Verlustteilung wirklich Anteil nehme. 637 Glück, § 965, S. 397 f. 638 Glück, § 965, S. 398 mit Fn. 82, u. a. mit Verweis auf Vinnius und Grotius, siehe oben A. II. 1. d) und unten 3. Teil A. III. 2. 639 Glück, § 965, S. 398, mit Nachweisen in Fn. 83. 640 Glück, § 965, S. 398, mit Verweis auf Schilter in Fn. 84, siehe oben IX. 3. 641 Glück, § 965, S. 398 f. mit Fn. 85, u. a. mit Verweis auf Donellus [siehe oben A. I. 6. c)], Fachinei (oben Fn. 187), Lauterbach (oben IV. 2.), Wernher (oben XV.), Cocceji (oben XIII.). 642 Glück, § 965, S. 399. 643 D. 17.2.52.2: „veluti cum pecus in commune pascendum aut agrum politori damus in commune quaerendis fructibus, […].“ 644 Inst. 3.25.2: „ut alter pecuniam conferat, alter non conferat et tamen lucrum inter eos commune sit, […].“ 645 Glück, § 965, S. 399 f. 646 Glück, § 965, S. 400, mit Verweis u. a. auf Stryk (oben X. 2., 3.), Wernher (oben XV.) und Günther (oben XVIII.).

B. Usus modernus pandectarum

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sachen (suamque pecuniam perdidit) angedeutet sei.647 Darüber hinaus wäre es höchst unbillig, wenn der Arbeitskonferent angesichts der vergeblich aufgewendeten Arbeit durch die Verlustbeteiligung offenbar einen „doppelten Schaden“ erlitte, andererseits aber billig, das vom Geldkonferenten vorgeschossene Kapital nicht zur Teilung kommen zu lassen.648 3. Gewinn- und Verlustteilung Indem Glück den Zweck des Gesellschaftsvertrags in die „Gemeinschaft des Gewinnes“ legt, gehört für ihn die Gewinnbeteiligung eines jeden Gesellschafters zur wesentlichen Bestimmung des Vertrags; im Anschluß an D. 17.2.30649 versteht er unter Gewinn „dasjenige, was nach Abzug allen Schadens und aller Unkosten außer der Einlage übrig bleibt; so wie unter Schaden dasjenige, was die Gesellschaft nach Abzug des Gewinnes an der Einlage oder noch darüber verliert.“650 Hieraus ergebe sich die Gewinn- und Verlustberechnung von selbst.651 Um so umstrittener findet Glück die Frage nach der Verteilung von Gewinn und Verlust und spricht sich selbst in Ermangelung einer ausdrücklichen Regelung für die „geometrische Proportion“ nach dem Verhältnis der Beiträge aus; sie sei „ganz der Natur der Sache gemäß“ und werde auch von den Gesetzen gebilligt.652 Das Argument der Gegenmeinung,653 unter aequae partes in D. 17.2.29 seien arithmetisch gleiche Anteile zu verstehen, läßt Glück zwar gelten, sieht von Ulpian aber lediglich eine Regel für den Fall ungewisser Beiträge aufgestellt.654 Daß sich Ulpian keineswegs grundsätzlich für arithmetische Anteile habe aussprechen wollen, werde aus den nachfolgenden Worten „ganz deutlich“: Hier werde die Gültigkeit des Vertrags über einen größeren Gewinnanteil vom Mehrbeitrag abhängig gemacht; habe aber selbst der Vertrag (ohne diese Einschränkung) nicht gegolten, so könne auch die arithmetische Verteilung „gewiß nicht die Regel seyn, welche der Natur des Contracts entspricht.“655 Für Glück steht somit zu647

Glück, § 965, S. 400 f.; vgl. Wernher (oben XV.) und Fachinei, Lib. 2 Cap. 95, S. 403. Glück, § 965, S. 401. 649 D. 17.2.30: „neque enim lucrum intellegitur, nisi omni damno deducto neque damnum nisi omni lucro deducto […].“ 650 Glück, § 966, S. 404. 651 Glück, § 966, S. 404. 652 Glück, § 966, S. 404 f., mit Verweis auf D. 17.2.6 und D. 17.2.80. Die leges handeln davon, daß die Festlegung der Anteile nach dem Ermessen eines redlichen Mannes einem der Gesellschafter bzw. einem Dritten überlassen ist. Diesem Ermessen könne es entsprechen, die Anteile ungleich nach Maßgabe des Beigetragenen zu bemessen, vgl. D. 17.2.6: „et conveniens est viri boni arbitrio, ut non utique ex aequis partibus socii simus, veluti si alter plus operae industriae pecuniae in societatem collaturus sit.“ 653 Glück, § 966, S. 406, mit Verweis u. a. auf Connanus [oben A. I. 1. b)] und Huber [oben A. II. 3. d)] in Fn. 1. 654 Glück, § 966, S. 408 ff. 655 Glück, § 966, S. 410. Zugrunde liegt also ein argumentum a fortiori: wenn selbst eine vertragliche Abrede die geometrische Proportion beachten muß, dann muß sie erst recht bei fehlender Abrede vermutet werden. Dieser Schluß ist freilich nicht zwingend, genausogut ließe 648

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2. Teil: Der Sozietätsbegriff in Humanismus und Usus modernus

gleich „ausser allen Zweifel, daß jeder Nebenvertrag ungültig sey, wodurch jene verhältnißmäßige Theilnehmung am Gewinn und Verlust aufgehoben wird.“656 Wider die Natur der Gesellschaft ist dann selbstverständlich auch die „Löwengesellschaft“;657 sie und auch die anderen „Nebenverträge“ auf unverhältnismäßige Teilung billigt Glück aber letztlich doch als pactum de donando; nicht möglich sei lediglich, für eine dahingehende Absicht zu vermuten.658

4. Ergebnis Ähnlich wie Günther gelangt Glück über „allgemeinere“ Gesellschaftsbegriffe zur societas quaestuaria als der Gesellschaft zu gemeinschaftlichem Gewinn. Nur sie ist für ihn Gesellschaft im eigentlichen Sinne. Indem er den bloßen Gebrauchszweck nicht genügen läßt, will Glück offenbar einen Trennstrich zwischen (vertraglich errichteter) Gemeinschaft und Gesellschaft ziehen. Gemeinschaftlicher Gebrauch oder Vorteil folgen schon aus dem Begriff der communio selbst, Glück geht es jedoch um den Zweck jenseits der communio. In diesem Sinne betont er, daß die communio an Beitragsgegenständen nicht zum Wesen der Sozietät gehöre und Beitragsgegenstände wie Dienstleistungen als bloße Mittel zum Zweck der Gewinnerzielung dienten. Ist der Gesellschaftsvertrag im allgemeineren Sinne ein gemeinschaftsstiftender Vertrag, so muß das bei der „Gewerbsgesellschaft“ auf die Gemeinschaft des Gewinns bezogen werden. Diese Gemeinschaft aber besteht in der allseitigen Gewinnbeteiligung auf der Grundlage allseitiger Beiträge. Glück legt dabei besonderen Wert auf die „geometrische Proportion“: Die Entsprechung von Beitrag und Gewinnanspruch als Leistung und Gegenleistung ist für ihn eine natürliche Eigenschaft der Sozietät, eine Aufhebung im Rahmen des Gesellschaftsrechts nicht zulässig.

C. Codex Maximilianeus Bavaricus Civilis (1756) Der Codex Maximilianeus Bavaricus Civilis aus dem Jahre 1756 ist das bedeutende Beispiel einer gemeinrechtlichen Kodifikation am Vorabend der natur- und vernunftrechtlichen Gesetzgebung.659 Sein Schöpfer und Kommentator ist der bayerische Vizekanzler und spätere Wirkliche Geheime Canzler Wiguläus von Kreittmayr, der an süddeutschen und holländischen Fakultäten studiert und am Reichskammergericht praktiziert hat.660 sich sagen: wenn schon durch Vereinbarung von der arithmetischen Proportion abgewichen wird, muß wenigstens ein Ausgleich durch Mehrbeitrag gegeben sein. 656 Glück, § 966, S. 414. 657 Glück, § 966, S. 414. 658 Glück, § 966, S. 425 f.; siehe auch Hingst, S. 248 f. 659 Wieacker, S. 326 f. 660 Wieacker, S. 326 f.

C. Codex Maximilianeus Bavaricus Civilis (1756)

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Die societas findet sich entsprechend der den Institutionen folgenden Systematik des Codex unter den Konsensualverträgen des Obligationenrechtsteils als „Compagnie oder Associations-Contract“ (4. Teil, 8. Kapitel) wieder.661 Sie ist in § 1 wie folgt definiert: „Treten zwey oder mehr mit ihrer Haab oder Mühewaltung (Re vel Opera) auf gemeinschaftlichen Gewinn und Verlust in Compagnie zusammen, so ist es Contractus Societatis, und wird entweder Imo nur über gewisse Güter und Handlungen, oder 2do über das ganze Vermögen, und zwar 3tio zuweilen ohne Ausnahm gegenwärtig- oder künftiger Haab mit einander gepflogen. Die Ite pflegt Societas Particularis, die 2te Universalis Bonorum simplex, die 3te aber Universalis omnium Bonorum genannt zu werden, und seynd die zwey letztere nur noch zuweilen unter Eheleuten, sonst aber nicht leicht mehr in Uebung. Dafern auch Zweifel obhanden ist, ob man auf die zweyte oder dritte Art sich associrt habe, so wird allzeit mehr jenes, als dieses gemuthmasset.“

Kreittmayr denkt dabei allein an die societas im engeren Sinne, weist aber auf den „weitschichtigen Verstand“ des Begriffs hin, nach dem „alle Gemein- oder Gesellschaft sowohl von Personen als Gütern“ inbegriffen sei.662

I. Societas als Konsensualkontrakt Die societas verlangt zunächst den Konsens und unterscheidet sich, wie § 2663 ausdrücklich feststellt, hauptsächlich darin von der „Communion“; ausreichend ist hiernach auch der stillschweigende Konsens, der z. B. im gemeinschaftlichen Kauf einer Sache und in der Bestellung eines gemeinschaftlichen Verwalters in gemeinschaftlichen Sachen, nicht aber durch das bloße Zusammenwohnen zum Ausdruck kommen kann. Die notwendige Unterscheidung von „Communion“ und Gesellschaft betont noch einmal § 3, 4. Teil, 13. Kapitel, zur quasikontraktlichen communio.664 Es genügt jedoch nach Kreittmayr nicht der Konsens überhaupt, sondern nur der sich im Ge661 Siehe auch die Einteilung in 4. Teil 1. Kap. §§ 1 ff.; Paragraphenangaben beziehen sich im folgenden mangels näherer Angabe stets auf das 8. Kap. des 4. Teils. 662 Kreittmayr, 4. Teil 8. Kap. § 1 Anm. 1, S. 1627, u. a. mit Verweis auf Lauterbach, Lib. 17 Tit. 2 § 1, S. 796, siehe oben B. IV. 1. 663 „Jede Association erfordert Imo die Einwilligung aller Associirter, und unterscheidet sich eben darin hauptsächlich von der Communion. 2do ist auch der stillschweigende Consens, welcher mehr mit Werken als Worten declarirt wird, hierzu hinlänglich, z. E. da man eine Sache unvertheilt miteinander kauft, in gemeinschaftlichen Sachen einen gemeinschaftlichen Verwalter bestellt, und dergleichen. Aus alleiniger Beysammenwohnung hingegen wird die Association nicht gefolgert, und wenn sich einer aus mehr Compagnons wiederum weiter mit einem anderen associrt, so wird dieser von denen übrigen nur alsdann pro Consocio geachtet, wenn sie Wissenschaft davon haben, und sich nicht dagegen moviren.“ 664 „Communion oder Gemeinschaft muß Imo mit der Societät nicht vermischt werden, dann obwol auch Socii oder Compagnons in Communione beysammen stehen, so gelangen sie doch andergestalt nicht, als durch vorläuffige Convention und allerseitige Einverständnuß dahin, […].“ – Siehe auch Kreittmayr, 4. Teil 13. Kap. § 3, S. 1705, mit Hinweis auf den häufig undifferenzierten Sprachgebrauch.

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2. Teil: Der Sozietätsbegriff in Humanismus und Usus modernus

winnzweck konkretisierende Konsens;665 wie schon aus der Gegenüberstellung von „beliebiger“ Gemeinschaft und Gesellschaft auf Gewinn und Verlust erhellt, ist also nicht jede konsensual begründete Gemeinschaft ohne weiteres Sozietät. So versteht Kreittmayr den gemeinschaftlichen Kauf nur im Zweifel als societas, „sonderbar wann sie die gekaufte Sach mit einander geniessen, oder gemeinschaftliche Verwaltund Rechnung darüber führen lassen“, nicht aber, wenn die Umstände dagegensprechen, sprich: kein animus contrahendae societatis gegeben ist.666

II. Bonorum Collatio Als das „allererste und nöthigste Stück“ des Sozietätsvertrags bezeichnet Kreittmayr die bonorum collatio; sie müsse allseitig sein, weil sonst bloß eine Schenkung oder ein anderer „Handel“, nicht ein Gesellschaftsvertrag gegeben sei.667 Unter „Gut“ in diesem Sinne würden aber auch Mühe und Arbeit verstanden, „so weit solche in Anschlag kommen kann“.668 Dementsprechend besteht die „Würkung“ der Association zunächst in der Verpflichtung der socii zum Beitrag je nach Verabredung oder Sozietätsart.669 Diese „Collation in der Einnahm“ soll laut Kreittmayr in societas omnium bonorum universalis und societas bonorum simplex zu Miteigentum erfolgen, in der societas mere particularis bald ipsam bonorum Substantiam & Proprietatem, bald nur Fructus, aut Lucra & Pretium rerum betreffen.670 Im Zweifel scheint Kreittmayr sich im Anschluß an Stryk, Schilter, Frantzke und Felicius für die Communicatio Substantiae & Proprietatis auszusprechen.671

665

Kreittmayr, 4. Teil 8. Kap. § 1 Anm. 1, S. 1627, mit Verweis auf Lauterbach, Lib. 17 Tit. 2 § 13, S. 801 (oben B. IV. 1.): „Hernach muß auch (c) sothaner Beytrag auf gemeinschaftlichen Gewinn und Verlust geschehen, dann dieses ist eben der Point, wodurch sich gegenwärtige Gesellschaft von all anderer Communion unterscheidet.“ 666 Kreittmayr, 4. Teil 8. Kap. § 2 Anm. 2, S. 1629, mit Verweis auf Lauterbach, Lib. 17 Tit. 2 § 1, S. 796, wo regulariter eine societas angenommen wird, wenn sich nicht aus den Umständen ergibt, daß animus contrahendae societatis fehlt. 667 Kreittmayr, 4. Teil 8. Kap. § 1 Anm. 1, S. 1627. 668 Kreittmayr, 4. Teil 8. Kap. § 1 Anm. 1, S. 1627. 669 § 4 CMBC („Von Collation der Einnahm.“): „Jeder Compagnon ist schuldig, dasjenige, was er Vermög des Contract entweder an Geld oder Gut und Arbeit beyzutragen hat, getreulich und ganz zu conferiren, […].“ – Kreittmayr, 4. Teil 8. Kap. §§ 3 f. Anm. 1, S. 1629. 670 Kreittmayr, 4. Teil 8. Kap. §§ 3 f. Anm. 3, S. 1630, mit Verweis u. a. auf Lauterbach, Lib. 17. Tit. 2 § 15, S. 801 (oben B. IV. 2.); Stryk, Lib. 17 Tit. 2 § 24, S. 245 f. (oben B. X. 3.). 671 Kreittmayr, 4. Teil 8. Kap. §§ 3 f. Anm. 3, S. 1630, mit Verweis auf Stryk, Lib. 17 Tit. 2 § 24, S. 245, und die dort von ihm zitierten Schriftsteller.

C. Codex Maximilianeus Bavaricus Civilis (1756)

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III. Gewinnzweck Der Beitrag hat definitionsgemäß „auf gemeinschaftlichen Gewinn und Verlust“ zu geschehen, ist also zweckgerichtet. Den von den Kontrahenten nicht intendierten Verlust hält Kreittmayr im Anschluß an Lauterbach zwar nicht für substantiell, sieht ihn aber per Regulam naturalem aus dem Gewinn folgend.672 So ist es die allseitige „Theilnehmung“ an Gewinn und Verlust, „was in Societate fast utramque Paginam ausmacht.“673 Unter „Gewinn“ im weiteren Sinne ist grundsätzlich sowohl das eingebrachte Beitragsgut als auch der daraus erzielte Ertrag zu verstehen, beides ist Gegenstand der „Collation der Einnahm“ (§ 4) und der „Participation“: (§ 6) „Von deme was conferirt worden, wieauch von allen davon kommenden Gewinn oder Verlust hat jeder Compagnon zu participiren, […].“

Ausdrücklich von der Partizipation am Beigetragenen ausgenommen ist im Zweifel674 jedoch der Arbeitskonferent: (§ 6) „Wer nur Operam conferirt, der participirt auch nicht von dem durch andere Compagnons conferirten Haupt-Gut, sondern nur von dem daran abgefallenen Nutzen: massen sie mit selben allein ausgeglichen, und nach geendigter Societät ohne weiterer Communication eben so, wie andererseits das Geld oder Gut, wiederum ganz zuruckgenommen wird, auch im Fall dieses zu Grund gehet, der Verlust nur jene allein, welche Rem conferirt haben, nicht aber den, der nur Operam praestirt hat, betrift.“675

Enstprechend der Gesellschaftsart normiert § 6 dispositive (vgl. § 3) Grundsätze der Gewinn- und Verlustteilung: In der societas omnium bonorum soll sie „allzeit zu gleichen Theilen“ ohne Rücksicht auf die Beitragsmenge erfolgen, in der societas bonorum simplex und societas particularis soll der socius „nur  Proportion dessen, was er würklich conferirt hat“ beteiligt sein. Genauso fordert es Lauterbach.676 Auf ihn und Stryk bezieht sich Kreittmayr auch, wenn er – die societas leonina677 eingeschlossen – Ungleichheiten unter dem Aspekt der Schenkung gerechtfertigt sieht.678

672 Kreittmayr, 4. Teil 8. Kap. § 1 Anm. 1, S. 1627, mit Verweis auf Lauterbach, Lib. 17 Tit. 2 § 13, S. 801, siehe oben B. IV. 1. 673 Kreittmayr, 4. Teil 8. Kap. § 6 Anm. 1, S. 1631, mit Verweis auf Stryk, Lib. 17 Tit. 2 § 1, S. 221, siehe oben B. X. 1. 674 § 3 stellt die folgenden Paragraphen unter den Vorbehalt abweichender Vereinbarung oder abweichenden Herkommens. 675 Hierzu Kreittmayr, 4. Teil 8. Kap. § 6 Anm. 6, S. 1633 f., mit Verweis auf Lauterbach, Lib. 17 Tit. 2 § 17, S. 802, siehe oben B. IV. 2. 676 Siehe oben B. IV. 3. 677 § 6: „Das Geding, Kraft dessen einer allen Nutzen oder Schaden allein haben solle, wird Societas Leonina genannt, und gilt in Vim Societatis niemal, sondern höchstens nur in Vim Donationis, wenn Animus donandi gnugsam hierunter erscheint.“ – Hierzu auch Hingst, S. 306 f. 678 Kreittmayr, 4. Teil 8. Kap. § 6 Anm. 5, S. 1633, mit Verweis auf Lauterbach, Lib. 17 Tit. 2 § 19, S. 803 f. (oben B. IV. 3.); Stryk, Lib. 17 Tit. 2 § 17, S. 236 f. (oben B. X. 2.).

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2. Teil: Der Sozietätsbegriff in Humanismus und Usus modernus

IV. Ergebnis Verpflichtung zu allseitigen Beiträgen auf gemeinschaftlichen Gewinn und Verlust – der im Codex Maximilianeus gegebene Begriff vom Gesellschaftsvertrag fügt sich nahtlos in die Reihe der gemeinrechtlichen Definitionen ein, der Gesetzestext liest sich wenig anders als ein Lehrbuch oder Kommentar des Usus modernus. Insbesondere haben offenbar die oben besprochenen und von Kreittmayr in seinen Anmerkungen fortwährend herangezogenen Werke Lauterbachs und Stryks Pate gestanden. Obgleich das Gesetz der societas particularis den praktischen Vorrang einzuräumen scheint, ist die Gesellschaft regelmäßig mit einer communio der Beitragsgegenstände verbunden: Zur „Collation der Einnahm“ und also zum Gewinn als Teilungsobjekt gehört ausdrücklich auch das Beitragsgut. Insoweit scheinen die aus der Übung geratenen societates omnium bonorum und ex quaestu als allgemeine Gütergemeinschaften weiterhin begriffsbestimmend zu sein.

D. Zusammenfassung Für die humanistischen Schriftsteller scheint zunächst vor allem die Vorstellung von der societas als einer communio bestimmend zu sein: im Vordergrund steht weniger der schuldrechtliche Vertrag an sich als die communio infolge des Vertrags.679 So wird die societas als species communionis dem genus der communio untergeordnet (Faber, Noodt) oder als societas voluntaria der nicht willentlich begründeten Gemeinschaft und societas necessaria gegenübergestellt (Cuiacius, Avezan, ähnlich auch der Codex Theresianus680). Der Gesellschaftsvertrag, d. h. die Vertraglichkeit der Gemeinschaftsstiftung, fungiert insoweit als Abgrenzungskriterium zur schlichten Gemeinschaft, anders gewendet ist also Gemeinschaftsstiftung der Zweck des Gesellschaftsvertrags. Hierbei ist offenbar zuvörderst an die Gemeinschaft an Beitragsgegenständen gedacht: Durch die (mit der actio pro socio einklagbaren) Sachbeiträge soll entsprechend dem Gesellschaftszweck eine Miteigentumsgemeinschaft enstehen. Der besondere Gewinnerzielungszweck tritt demgegenüber in den Hintergrund oder geht in einem Erwerb und Gewinn umfassenden Begriff der communio lucri et damni auf (vgl. Gothofredus, Avezan). Für eine Neuorientierung stehen die zweiteiligen Sozietätsdefinitionen, die eine Vergemeinschaftung von Sachen und Arbeiten zur Erzielung eines gemeinschaftlichen Gewinns oder im Interesse gemeinschaftlichen Gewinns und Verlusts verlangen. Der bloße Konsens über eine Vergemeinschaftung genügt nicht, sondern muß darüber hinaus zumindest das lucrum commune umfassen (Donellus, Vinnius, Frantzke, Diese Auffassung ist offenbar auch schon in der älteren Zivilistik bestimmend, vgl. Endemann, Studien, S. 355 f. 680 Siehe unten 3. Teil, Fn. 186. 679

D. Zusammenfassung

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Huber). Wie nicht zuletzt aus dem ausdrücklichen Verzicht auf das damnum als Definitionsbestandteil erhellt, ist der von jedem Gesellschafter erstrebte individuelle Vermögensvorteil Zweck des Gesellschaftsvertrags, die societas leonina als Verzicht auf den Gewinnanspruch des einzelnen begrifflich unmöglich. Sofern von einer communio lucri et damni die Rede ist, bezeichnet sie weniger die Miteigentumsgemeinschaft am Erworbenen als die sich in der Gewinn- und Verlustteilung realisierende Gemeinschaftlichkeit (vgl. Voet, Noodt). Der Gewinnzweckdefinition (ohne oder unter Einbeziehung des damnum) folgt ein Teil der Schriftsteller des Usus modernus (Lauterbach, Gerdes, Struve, Berger, Heineccius, Glück), im Codex Maximilianeus Bavaricus Civilis findet sie sich kodifiziert. Damit wird die Frage nach der communio nicht obsolet. Sie stellt sich als Frage nach dem Kollationsmodus der Beitragsgegenstände, namentlich in der societas mit Mischkollation, in der einerseits Geld, andererseits nur Arbeit eingebracht wird: man unterscheidet den Beitrag quoad usum und quoad sortem (also zu bloßem Gebrauch oder auch dem Eigentum nach) oder eine communio an Hauptsachen (res principales) und am Ertrag der Hauptsachen. Die Unterscheidung führt zu einem dritten Ansatz, der auf die Gewinnzweckdefinition als Einheitsdefinition verzichtet und die Gesellschaft in spezifische Miteigentumsgesellschaften und Gewinn- oder Ertragsgesellschaften (societas quaestuaria) unterteilt (Brunnemann, Böhmer, Höpfner, Günther, angedeutet bei Donellus [mit Blick auf die Mischkollation], Zoesius, Lauterbach, Gerdes, Cocceji), schließlich der societas non quaestuaria auch ideelle Zwecke zuordnet (Höpfner). Im Gegensatz zur herkömmlichen Auffassung, die in den römischen Gesellschaftsarten lediglich eine Abstufung im Erwerbs- oder Vergemeinschaftungsumfang erkennt und die societas simpliciter omnium bonorum als beschränkte Form der societas omnium bonorum begreift (etwa Vinnius, Frantzke, Huber, Bachoff), stellt man dabei verstärkt die umfassende societas omnium bonorum der societas ex quaestu als erwerbs- und tätigkeitsbezogener Gesellschaft gegenüber (insbesondere Böhmer, Höpfner, Günther, Glück, daneben Lauterbach, Gerdes, Cocceji). In Fortsetzung der kanonistischen Tradition sind aequalitas und Gegenseitigkeit durchweg ein beherrschendes Thema der Sozietätslehre. Gegenseitigkeit im Sinne von Allseitigkeit wird angenommen im Verhältnis der Beiträge untereinander (mutua communicatio/communio, vgl. etwa Duarenus, Donellus, Frantzke, Noodt) und im Sinne einer par ratio dati et accepti im Verhältnis von Beitrag und Gewinnund Verlustanteil. Ganz überwiegend vermutet die Doktrin jedenfalls in der Erwerbsgesellschaft „geometrische“, d. h. nach dem Verhältnis der Beiträge vorzunehmende Gewinn- und Verlustteilung oder sieht darin gar eine nur durch pactum de donando aufzuhebende Eigenschaft (etwa Glück). Bei der Mischkollation, einem von der Kanonistik übernommenen Sonderproblem, ist entsprechend die Gleichberechtigung und Gleichwertigkeit von Sach- und Arbeitsbeitrag zu begründen (vgl. Duarenus, Vinnius) und die aequalitas der Teilung mit Rücksicht auf das nur von einer Seite beigetragene Kapital zu beurteilen. Überwiegend wird mit Verweis auf das fehlende Leistungsgleichgewicht gegen eine Kapitalvergemeinschaftung zu Miteigentum

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2. Teil: Der Sozietätsbegriff in Humanismus und Usus modernus

und folglich für Voraus und Alleingefahr des Kapitalkonferenten vermutet (siehe insbesondere in Auseinandersetzung mit den Argumenten der älteren Zivilistik Wernher) oder auf einen konkreten Wertvergleich (comparatio cum usu oder cum dominio) abgestellt. Allmählich wird jedoch aus dem Sonderproblem die allgemeine, entsprechend dem Beitrags- und Gesellschaftszweck beantwortete Frage nach dem Kollationsmodus (siehe bereits oben) und die Frage nach Voraus und gemeinschaftlicher Gefahr teilweise von der Frage nach dem Miteigentum entkoppelt (siehe etwa Gerdes, Schilter, Cocceji). Mitunter scheint aequalitas ein umfassenderes Konzept gesellschaftsrechtlicher Gleichheit zu bezeichnen. Als sozietätsspezifisches ius quodammodo fraternitatis (vgl. Avezan, Zoesius, Heineccius) oder als im Begriff der communio selbst enthaltenes Prinzip (vgl. Avezan, Vinnius) geht sie über das bei jedem Vertrag einzufordernde Leistungsgleichgewicht hinaus. Eine gewisse Rolle spielen von Anfang an allgemeine Gesellschaftsbegriffe und natürliche Prinzipien, aus denen man die juristischen Personenvereinigungen herzuleiten sucht. So stellt man die societas in die Nähe der communitas inter homines (Connanus) oder versteht sie als species amicitiae (Felicius). Insbesondere aber ordnet man sie der communio unter (siehe bereits oben), die noch in späterer Zeit als Oberbegriff für societas quaestuaria und non quaestuaria fungiert (vgl. Höpfner, Günther, Glück). Spätestens hier wird deutlich, daß der Kommunionsbegriff die ihm zugeordneten Gesellschaftsarten nurmehr schwach zusammenzuhalten vermag: Die zur societas non quaestuaria erweiterte „Kommunionsgesellschaft“ und die Gewinnzweckgesellschaft folgen nämlich Konzepten mit entgegengesetzten Anknüpfungspunkten. Ist es im ersten Fall jedenfalls mittelbar die Gemeinschaft des Objekts (communio obiecti, vgl. Günther), so ist es im zweiten der die Gemeinschaftsaufhebung voraussetzende Einzelvorteil des Gesellschafters: es stehen sich überindividualistisches „Gemeinschafthalten“ und eine individualistische Gewinngemeinschaft gegenüber, die das Gemeinschaftliche allein aus den Vorbedingungen allseitiger Gewinnerzielungstätigkeit und Gewinnbeteiligung bezieht.681 Nicht von ungefähr scheint man deswegen zuletzt auch die allgemeine Zweckdefinition Wolffscher Prägung gelten zu lassen (Günther, Glück).

681 Die begriffliche Konsequenz zieht später Kritz (unten 4. Teil, A., IV.) mit seinem durch Teilung gemeinschaftlich werdenden „gemeinschaftlichen Recht“.

3. Teil

Der Sozietätsbegriff im Natur- und Vernunftrecht A. Naturrechtslehrer I. Johann Oldendorp 1. Societas privata und societas publica Oldendorp, ein Wegbereiter des Vernunftrechts,1 behandelt in seinen Actionum Forensium Progymnasmata, einem Kompendium der zivilrechtlichen Klagen, die actio pro socio im Abschnitt über die Klasse der kontraktlichen und quasikontraktlichen Klagen (classis quarta). Das Sozietätskapitel beginnt mit einer ausführlichen naturrechtlichen Einleitung, in der Oldendorp societas publica und societas privata gegenüberstellt. Die societas publica sei von der Natur selbst eingesetzt und gründe in der natürlichen Verwandtschaft aller Menschen: „Publicam societatem natura constituit inter omnes homines: quae nihil est aliud, quam naturalis omnium hominum cognatio […].“2

Oldendorp findet sie im ersten Buch der Ciceroschrift De officiis3 behandelt. Hiernach sei im Bereich des sittlich Guten nichts so hervorragend wie die Verbindung unter den Menschen, die für eine Art societas und Vergemeinschaftung des Nutzens, ja die Liebe zum menschlichen Geschlecht selbst stehe: „In omni autem honesto (inquit) quod per se expetendum dicimus, nihil tam illustre, nec quod latius pateat, quam coniunctio inter homines, & quasi quaedam societas, & communicatio utilitatum & ipsa charitas humani generis […].“4

Ihren Ursprung habe diese coniunctio in der Familiengemeinschaft; von dort verbreite sie sich allmählich nach außen und münde über die Stufen der (Bluts-)Verwandtschaft (cognationibus), Verschwägerung (adfinitatibus) und Freundschaft in 1

Vgl. Wieacker, S. 283 f.; siehe auch zu Person und Werk Stintzing I, S. 311 ff. Oldendorp, Classis Quarta Actio 21, S. 651. 3 Cicero entfaltet hier den Begriff des sittlich Guten (honestum) in den vier Kardinaltugenden, deren eine die iustitia ist. 4 Oldendorp, Classis Quarta Actio 21, S. 651; er bezieht sich wohl auf Cic. off. I, 20: „De tribus autem reliquis latissime patet ea ratio, qua societas hominum inter ipsos et vitae quasi communitas continetur; cuius partes duae: iustitia, in qua virtutis splendor est maximus, ex qua viri boni nominantur, et huic coniuncta beneficentia, quam eandem vel benignitatem vel liberalitatem appellari licet.” 2

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3. Teil: Der Sozietätsbegriff im Natur- und Vernunftrecht

die staatsbürgerliche Gemeinschaft (in ciuitatibus cum ciuibus, & iis, qui publice socii atque amici sunt) ein; schließlich umfasse sie das ganze Menschengeschlecht (totius complexu gentis humanae).5 Die so verstandene societas publica ist für Oldendorp Quelle aller Verträge und Klagen, die letztlich wie das gesamte Recht auf nichts anderes als die Bewahrung der natürlichen societas unter den Menschen zielten.6 Demgegenüber sei die societas privata (dies findet sich so nicht bei Cicero) die in eine Vertragsformel eingekleidete Nachahmung der societas publica, und zwar als mehrseitige Abrede über einen gemeinschaftlichen Gewinn und Verlust: „Priuata uero societas est, quae ciuili hominum autoritate in quandam contractus formulam producta est, imitatione publicae societatis: ut, cum duo pluresue sic contrahunt: quo lucrum & damnum inter eos commune sit […].“7

Auch in ihrer prosaischen Gestalt nimmt die societas privata eine herausragende Stellung ein: Wie keine andere „Verrichtung“ (functio) unter Menschen führe sie an die natürliche Liebe selbst heran.8 Sie stehe nämlich für einen von Gott eingesetzten typus cognationis, vermöge dessen die Menschen untereinander und in uneigennütziger und unentgeltlicher Weise ihre Sachen vergemeinschafteten: „Etenim exprimit typum cognationis inter nos, quam Deus constituit, ut res nostras alter alteri gratis communicemus, nihilque proprium existimemus, sed communia amicorum esse omnia.“9

Grund für die Klage pro socio, mit der sich die „guten“ gegen die „betrügerischen“ socii verteidigten, sei lediglich die durch den Sündenfall verderbte und durch Habsucht gekennzeichnete Anlage des Menschen.10 2. Klageziele der actio pro socio Mit Blick auf Paulus (D. 10.3.1), der den Gegenstand der actio pro socio „eher“ (magis) in den praestationes personales als in der rerum divisio sieht, grenzt Oldendorp actio pro socio und actio communi dividundo voneinander ab: Die actio pro socio stelle man an, damit eine Sache ex societate vergemeinschaftet werde, die actio communi dividundo, wenn etwas ex societate oder aus einem anderen Grunde

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Oldendorp, Classis Quarta Actio 21, S. 651; vgl. Cic. off. I, 50 ff., 54, 57; im Zusammenhang mit der iustitia als ratio, in der die societas hominum enthalten ist, fragt Cicero nach den natürlichen Anfangsgründen dieser Gesellschaft und schreitet von der coniugio fort bis zur res publica, die er als die bedeutendste und wertvollste erachtet. 6 Oldendorp, Classis Quarta Actio 21, S. 652: „totius denique iuris sanctio non spectet alio, quam ad conseruandam inter homines naturae societatem.“ 7 Oldendorp, Classis Quarta Actio 21, S. 652. 8 Oldendorp, Classis Quarta Actio 21, S. 652. 9 Oldendorp, Classis Quarta Actio 21, S. 652. 10 Oldendorp, Classis Quarta Actio 21, S. 652.

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bereits gemeinschaftlich sei.11 Warum aber, läßt er bei Darstellung der actio communi dividundo den imaginären Leser fragen, verstehe man die Teilungsklage nicht als vertragliche Klage, wenn sie doch die Teilung der aus Gesellschaftsvertrag gemeinschaftlichen Sachen betreffe?12 Oldendorp weist zur Antwort auf die zwei modi der Kommunionserrichtung hin; auch wenn die communio nach Vertragsverhandlungen über Gewinn und Verlust, also mit affectio societatis entstehe, liege die Anwendung der Teilungsklage nicht in der Sozietätsvereinbarung, sondern allein in der durch die Gesellschaft hervorgebrachten communio begründet.13 Klageziel der actio pro socio ist für Oldendorp demnach an erster Stelle die (auf Wechselseitigkeit beruhende14) Vergemeinschaftung der ex societate, also anläßlich der Gesellschaft erworbenen Sachen und erzielten Gewinne,15 daneben unter anderem: die Vergemeinschaftung des (unverschuldeten) Verlusts, da wie der Gewinn auch der Verlust gemeinschaftlich sein müsse;16 die Vergemeinschaftung von Früchten, die ein socius aus der gemeinschaftlichen Sache zieht;17 Aufwendungsersatz;18 die Leistung eines versprochenen Geld- oder Arbeitsbeitrags.19 Die Klage werde regelmäßig als Generalklage nach beendeter Gesellschaft erhoben, nonnumquam auch bei bestehender Gesellschaft.20 3. Ergebnis Oldendorp bemüht sich zunächst um eine naturrechtliche Fundierung des Gesellschaftsbegriffs, allerdings eher im Sinne eines „humanistischen Auftakts“ zum eigentlichen Rechtsstoff.21 Urbild der Gesellschaft und letzter Daseinsgrund ist die so11 Oldendorp, Classis Quarta Actio 21 Quo autore sit introducta. III., S. 654: „Etenim, ut res ex societate communicetur, pro socio experimur. Tum deinde, cum iam fuerit communis ex societate, uel ex alia causa: agere possumus, ut recte diuidatur.“ 12 Oldendorp, Classis Quarta Actio 22 Ex qua causa nascatur. III., S. 665: „Sed nonne (dices) ex contractu societatis ad res communes diuidendas competit haec actio? Quare igitur non censetur duntaxat ex contractu?“ 13 Oldendorp, Classis Quarta Actio 22 Ex qua causa nascatur. III., S. 665: „Tum autem fit locus actioni Communi diuidundo: non ex conuentione societatis: sed ex ipsa communione, quae paratur per societatem.“ 14 Oldendorp, Classis Quarta Actio 21 Ex qua causa sit. III., S. 654; siehe auch zum Kontraktsbegriff allgemein mit Bezug auf Labeo D. 50.16.19 (ultro citroque obligatio) ders., Classis Quarta, S. 479 f. 15 Oldendorp, Classis Quarta Actio 21 Quid veniat in hanc actionem. I., S. 655, mit Verweis auf D. 17.2.74. 16 Oldendorp, Classis Quarta Actio 21 Quid veniat in hanc actionem. III., S. 656, mit Verweis auf D. 17.2.52.4. 17 Oldendorp, Classis Quarta Actio 21 Quid veniat in hanc actionem. IIII., S. 656, mit Verweis auf D. 17.2.38.1. 18 Oldendorp, Classis Quarta Actio 21 Quid veniat in hanc actionem.V., S. 656. 19 Oldendorp, Classis Quarta Actio 21 Quid veniat in hanc actionem. IX., S. 656. 20 Oldendorp, Classis Quarta Actio 21 Quid veniat in hanc actionem. X. f., S. 658. 21 Siehe etwa auch Felicius, oben 2. Teil B. I. 1.

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3. Teil: Der Sozietätsbegriff im Natur- und Vernunftrecht

cietas publica als natürliche Gemeinschaft des Menschengeschlechts und communicatio utilitatum im höheren Sinne. Die societas privata bleibt dennoch bei aller caritas und Uneigennützigkeit ein Institut nach bekanntem Muster: sie ist eine Gesellschaft zu Gewinn und Verlust auf der Grundlage wechselseitiger Vergemeinschaftungspflichten. Oldendorp besteht dabei auf der terminologischen Unterscheidung von societas und communio: societas steht für den Gesellschaftsvertrag, communio für die sachenrechtliche Gemeinschaft infolge des Gesellschaftsvertrags.

II. Johannes Althusius Ebenfalls als ein Wegbereiter des Vernunftrechts und zugleich der neuzeitlichen Staats- und Körperschaftstheorie gilt Althusius,22 dessen Dicaeologica (1617) den Versuch einer erschöpfenden Systematisierung des gesamten Rechts darstellt. Er bedient sich dabei der ramistischen Methode, einer praktischen Dialektik, die sich als Gegenentwurf zur aristotelisch-scholastischen Dialektik versteht und über einfache Schlußfolgerungen eine natürlich geordnete Synthese des behandelten Stoffes erstrebt.23 1. Systematik der Personenverbindungen und allgemeine Sozietätsdefinition Im Sinne der ramistischen Methode erschließt sich das System der Dicaeologica über ein fortgesetzt dichotomisches Vorgehen, das den Gegenstand im Anschluß an eine Definition in partes (membra) und species unterteilt.24 Althusius zerlegt demnach im ersten Teil des ersten Buches den Rechtsstoff zunächst in die partes negotium und jus, das negotium wiederum in die partes res und personae (partitio), um in den folgenden Teilen die species iuris und Dicaeodosiae species acquirens im einzelnen zu erläutern (divisio).25 Unter personae als Gegenstand der partitio fallen die Einzelpersonen und Personenverbindungen, unter die Personenverbindungen wiederum die konsensualen und natürlichen; die konsensuale Personenverbindung ist für Althusius eine Art Körperschaft auf der Grundlage einer Gemeinschaft des Nutzens: 22 Wieacker, S. 286 f.; Stintzing I, S. 468 ff.; U. Speck, Althusius, in: Stolleis, S. 31 ff.; für Gierke ist er der eigentliche Schöpfer der naturrechtlichen Gesellschaftslehre, vgl. DPR I, § 58, S. 461 mit Fn. 12. 23 Benannt nach dem Humanisten Petrus Ramus (Pierre de la Rame, 1515 – 1571), siehe zu ihm, seiner Methode und dem Einfluß auf die Rechtswissenschaft Stintzing I, S. 145 ff.; siehe auch Wieacker, S. 287, zum Charakter der Dicaeologica: „Schon hier beginnt die für das spätere mathematische Vernunftrecht kennzeichnende logische Reduktion der Sozialethik auf leere Axiome. […] Freilich zeigt schon die dürre Äußerlichkeit dieses Systems (das insoweit über die humanistischen Projekte nicht hinausführte), daß die spätere innere Gesetzmäßigkeit des Vernunftrechts erst durch das naturgesetzliche Denken der Galilei und Descartes zu gewinnen war.“ 24 Siehe Stintzing I, S. 147 f., 473 f. 25 Vgl. zum ganzen Althusius, Übersicht zu Lib. 1; Stintzing I, S. 473 f.

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„Placito & consensu suo conjunguntur, qui communione utilitatis, commodorum & incommodorum certorum, auxilii & consilii, unum quasi corpus constituunt, […].“26

Er ordnet dieser Vereinigung die Begriffe collegium, universitas oder Republica zu27 und definiert collegium wiederum als consociatio von Menschen gleicher Fähigkeiten oder Berufszugehörigkeit ad commune quid habendum,28 universitas als die Zusammenfassung mehrerer collegia, familiae, corpora.29 Die societas als Konsensualvertrag hingegen ist zunächst als conventio eine Dicaeodosiae species acquirens, die auf den Erwerb einer obligatio gerichtete Unterart des Rechtserwerbs.30 Konsensualverträge zerfallen bei Althusius in zweiseitige (contractus dipleuros) und einseitige (contractus monopleuros) Verträge, die zweiseitigen wiederum in contractus commutatorii (emptio venditio und locatio conductio) und contractus koinopractici.31 Gegenüber den Austauschverträgen32 sind contractus koinopractici solche Verträge, durch die zeitweise eine gewisse Gemeinschaft und ein juris consortium eingeführt werden: „Contractus joimopractici sunt, in quibus communio quaedam inducitur, & juris consortium contrahitur, quamvis non in perpetuum, […].“33

Contractus koinopracticus ist die Gattungsbezeichnung für die Sozietätsverträge.34 Sie umfaßt societas bonorum (oder in specie societas35) und societas vitae;36 die societas vitae untergliedert sich weiter in societas privata und publica, die societas privata in societas conjugalis und familiae.37 Alle diese Verträge werden also als Konsensualverträge geführt. Nach der allgemeinen, societas bonorum und vitae gleichermaßen betreffenden Definition (societas duplex)38 ist societas eine Gemeinschaft der Güter, Arbeiten

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Althusius, Lib. 1 Pars 1 Cap. 8 § 1, S. 21. Althusius, Lib. 1 Pars 1 Cap. 8 § 1, S. 21. 28 Althusius, Lib. 1 Pars 1 Cap. 8 § 2, S. 21; es verlangt zur Begründung mindestens drei Personen (D. 50.16.85) und verfügt über einen praefectus & princeps collegii, §§ 3 f., S. 21, die communio collegii besteht in der gemeinschaftlichen Kasse, den leges communes, den beigetragenen Gütern und dem betriebenen negotium, artificium oder der professio communis inter eosdem collegas, § 5, S. 21, u. a. mit Verweis auf D. 3.4.1. 29 Althusius, Lib. 1 Pars 1 Cap. 8 § 10, S. 21. 30 Vgl. Althusius, Übersicht zu Lib. 1. 31 Althusius, Lib. 1 Pars 4 Cap. 74 §§ 3 f., S. 253; Cap. 64, S. 218 (Übersicht). 32 Althusius, Lib. 1 Pars 4 Cap. 74 § 4, S. 253: „Commutatorii sunt, in quibus res certae, contrahentium consensu & pretio certo inter debitorem & creditorem commutantur, […].“ 33 Althusius, Lib. 1 Pars 4 Cap. 78 § 1, S. 269. 34 siehe Althusius, Lib. 1 Pars 4 Cap. 64, S. 21 (Übersicht). 35 siehe Althusius, Lib. 1 Pars 4 Cap. 64, S. 21 (Übersicht). 36 Althusius, Lib. 1 Pars 4 Cap. 78 § 3, S. 269. 37 Althusius, Lib. 1 Pars 4 Cap. 79 § 1, S. 274. 38 Althusius, Lib. 1 Pars 4 Cap. 78 § 3, S. 269. 27

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3. Teil: Der Sozietätsbegriff im Natur- und Vernunftrecht

und wechselseitigen Pflichten, in der privilegia oder Rechte der socii untereinander vergemeinschaftet werden: „Societas est, qua ex solo consensu, […] bona fide, consortium & communio bonorum, operarum & officii mutui, inter aliquos initur, […]. In hac privilegium, seu jus uni ex sociis competens, alteri communicatur, […].“39

2. Societas bonorum a) Begriff Die societas bonorum unterscheidet sich von der societas vitae als einer umfassenden Lebensgemeinschaft durch die Beschränkung auf materielle Güter.40 Als Gütergesellschaft und consortium voluntarium41 erfordert sie den Konsens über zu vergemeinschaftende Sachen und Arbeiten: „Societas bonorum est, qua res & operae sociorum, inter eosdem, consensu mutuo, […] expresse vel tacite, vel reipsa, […] per actum socialem ab utroque socio gestum, […] communicantur, […] usque ad dissociationem expresse, tacite, vel reipsa per actum dissociationis declaratum, […].“42

Althusius sieht im Gesellschaftsvertrag eine zweifache Verpflichtung enthalten, zum einen die communicatio der Sachen und Arbeiten betreffend, zum anderen die communicatio lucrorum et damnorum: „In hoc contractu duplex est obligatio, ad quam socius socio obstringitur: prior est de communicatione, altera de separatione rerum communium, […]. Communicatio est, qua a sociis, res eorundem & operae conferuntur ad certum usum, ut secundum legem conventionis, lucra & damna inde percepta, communicentur, […]. Unde hic duplex communicatio. Una, rerum & operarum, […] altera, lucrorum & damnorum ex administratione sociorum perceptorum, […].“43

Entgegen dem etwas mißverständlichen Wortlaut versteht er unter communicatio rerum regelmäßig die Vergemeinschaftung zu Eigentum pro rata parte, allerdings mangels abweichender Vereinbarung nur für Dauer der Gesellschaft; soluta societate 39 Althusius, Lib. 1 Pars 4 Cap. 78 § 2, S. 269, u. a. mit Verweis auf Donellus allgemeine Definition (willentlich aufgenommene communio und coniunctio), Com. iur. civ., Lib. 13 Cap. 15 § 1, Sp. 927 [oben 2. Teil A. I. 6. a)] und D. 23.2.1: „Nuptiae sunt coniunctio maris et feminae et consortium omnis vitae, divini et humani iuris communicatio.“ 40 Althusius, Lib. 1 Pars 4 Cap. 78 § 3, S. 269: „Illa non plena & limitata atque ad bona tantum est restricta: haec vero plenior ad vitam & quaecunque ad illam necessaria, […].“ 41 Im Unterschied zur communio incidens, siehe Althusius, Lib. 1 Pars 4 Cap. 94 § 4, S. 338. 42 Althusius, Lib. 1 Pars 4 Cap. 78 § 4, S. 269 f., mit Verweis auf D. 17.2.52.8 (voluntarium consortium). 43 Althusius, Lib. 1 Pars:4 Cap. 78 §§ 5 bis 7, S. 270, zur communicatio rerum et operarum u. a. mit Verweis auf C. 4.37.1 (Gesellschaft mit Mischkollation), D. 17.2.74 (Zwang zur Vergemeinschaftung im Klagewege), zur communicatio lucrorum et damnorum auf die Quellenstellen zur Gewinn- und Verlustteilung.

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sollen die Beitragsgegenstände den Konferenten restituiert werden.44 Das Miteigentum steht folglich allein im Dienste des Erwerbszwecks: es ist sors principalis vel capitalis,45 das gesellschaftliche Investitionskapital; hierin ist der „bestimmte Gebrauch“ im Sinne der oben zitierten Stelle zu sehen.46 Die zu vergemeinschaftenden Arbeiten sind demgegenüber alle Tätigkeiten zur Förderung des gemeinschaftlichen Nutzens der societas: „Operae sociorum, sunt industria, labor, studium & administratio rerum in societatem collatarum circa negotium de quo contracta est societas, quibus quilibet socius communem societatis utilitatem promovet, […] auget, […] privato commodo commune praefert, […] in summa facit quae societati expediunt, […] & omittit, quae societati obsunt, & in quae socius non consentit, […].“47

Die zweite Vergemeinschaftungspflicht realisiert sich in der communio und participatio an Gewinn und Verlust: Als lucrum bestimmt Althusius den mit dem Gesellschaftskapital oder ejusdem occasione erzielten Erwerb (quaestus, compendium, emolumentum societatis) abzüglich der Verluste und Aufwendungen,48 als damnum oder dispendium entsprechend das nach Abzug der Aufwendungen propter societatem oder ejusdem occasione Verlorene einschließlich der Einbußen am Gesellschaftskapital.49 Alle lucra und damna sind den socii in einer communio lucri et damni gemeinschaftlich.50 Sie ist hinsichtlich der Gewinne ausdrücklich eine Miteigentumsgemeinschaft51 und mündet in die Gewinn- und Verlustteilung zu grundsätzlich gleichen Anteilen.52 Althusius billigt jedoch bis zur Grenze der societas leonina ungleich verabredete Anteile53 und spricht sich bei fehlender Festlegung für eine stillschweigend vereinbarte proportio geometrica aus (expressa und tacita communica-

44

Althusius, Lib. 1 Pars 4 Cap. 78 §§ 8 f., S. 270, mit Hinweis auf die abweichende Mei-

nung. 45

Althusius, Lib. 1 Pars 4 Cap. 78 § 8, S. 270. Vgl. die ähnliche Konzeption Schilters, oben 2. Teil B. IX. 3. 47 Althusius, Lib. 1 Pars 4 Cap. 78 § 10, S. 270, zum gemeinschaftlichen Nutzen u. a. mit Verweis auf D. 17.2.65.5, siehe dort: „semper enim non id, quod privatim interest unius ex sociis, servari solet, sed quod societati expedit.“ 48 Althusius, Lib. 1 Pars 4 Cap. 78 § 23, S. 271, u. a. mit Verweis auf D. 17.2.8, D. 17.2.52.5 und 6: „Lucrum est, quod ex sorte principali, vel ejusdem occasione est adquisitum a socio, […].“ 49 Althusius, Lib. 1 Pars 4 Cap. 78 § 24, S. 271, u. a. mit Verweis auf D. 17.2.38, D. 17.2.58.1: „Damnum, seu dispendium contra, quod impensis & omni interesse deductis, propter societatem, vel occasione ejusdem, amissum, […] a sorte principali decedit & abest, […].“ 50 Althusius, Lib. 1 Pars 4 Cap. 78 § 24, S. 271, mit Verweis u. a. auf D. 17.2.55, D. 17.2.67: „Unde damni & lucri communio & participatio inter socios, […].“ 51 Althusius, Lib. 1 Pars 4 Cap. 78 § 24, S. 271, mit Verweis auf Covarruvias: „Haec adquisita, jure dominii & possessionis sunt communia sociis, […].“ 52 Althusius, Lib. 1 Pars 4 Cap. 78 § 24, S. 271. 53 Althusius, Lib. 1 Pars 4 Cap. 78 §§ 25 f., S. 271; siehe auch Hingst, S. 272 f. 46

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3. Teil: Der Sozietätsbegriff im Natur- und Vernunftrecht

tio).54 Aus dem Rahmen fällt die societas mit Mischkollation: hier solle im Zweifel allein der conferens dominus die Einbußen am eingebrachten Geld tragen.55 Abweichend vom Grundsatz findet offenbar keine communicatio dominii statt oder kann jedenfalls die vom Arbeitskonferenten vergeblich aufgewendete Arbeit als Verlustposten (damnum operarum) gegenüber dem materiellen Verlust veranschlagt werden.56 b) Species societatis Die verschiedenen species societatis sind für Althusius Ausdruck einer je unterschiedlich umfänglichen communicatio: Hauptsächlich unterteilt er in societas generalis und specialis,57 die societas generalis wiederum in expressa et definita generalis und indefinita generalis.58 Die erste begreift er als allumfassende Miteigentumsgemeinschaft (societas omnium bonorum),59 die zweite als einfach eingegangene societas im Sinne von D. 17.2.7, in der an die Stelle der communicatio universorum bonorum die communicatio universi lucri et quaestus tritt.60 Specialis societas sei hingegen die über eine einzelne oder mehrere negotiationes oder eine res certa eingegangene societas, hier werde lediglich das ex causa et natura societatis Erworbene vergemeinschaftet.61 3. Societas vitae Die societas vitae definiert Althusius allgemein als eine durch symbiosis – Zusammenleben – eingegangene Gesellschaft, in der Sachen und Arbeiten zur Aufrechterhaltung dieser symbiosis beigetragen werden,62 in der societas domestica privata durch das häusliche Zusammenleben in Ehe und Familie.63 Die societas publica sei dagegen die konsensuale Vereinigung unter den membra einer universitas oder 54

Althusius, Lib. 1 Pars 4 Cap. 78 §§ 29 ff., S. 271. Althusius, Lib. 1 Pars 4 Cap. 78 § 19, S. 270. 56 Althusius, Lib. 1 Pars 4 Cap. 78 § 19, S. 270 f., mit Hinweis auf die Ausnahme bei wertmäßiger Entsprechung von Arbeits- und Kapitalbeitrag und ein mögliches pactum über das periculum sortis. 57 Althusius, Lib. 1 Pars 4 Cap. 78 § 33, S. 272. 58 Althusius, Lib. 1 Pars 4 Cap. 78 § 34, S. 272. 59 Althusius, Lib. 1 Pars 4 Cap. 78 § 35, S. 272, mit Verweis auf D. 17.2.1.1 f.: „Expressa generalis, est omnium bonorum, in qua nulla fit exceptio, aut reservatio, ita ut omnia sociorum bona, etiam quoad rerum dominia, […] nullis exceptis, communicentur, […].“ – Hier kommt es nicht auf das Maß des Beigetragenen und Empfangenen an, siehe § 38, S. 272. 60 Althusius, Lib. 1 Pars 4 Cap. 78 §§ 40 f.: „[…] ut universi lucri & quaestus, non universorum bonorum fiat communicatio, […].“ 61 Althusius, Lib. 1 Pars 4 Cap. 78 § 44, S. 272, mit Verweis u. a. auf D. 17.2.3.2, 17.2.52.5: „[…] in qua tantum, quae ex causa & natura societatis, non extra eam obveniunt, communicentur, […].“ 62 Althusius, Lib. 1 Pars 4 Cap. 79 § 1, S. 274. 63 Althusius, Lib. 1 Pars 4 Cap. 79 §§ 2 ff., S. 274; Cap. 80, S. 279 f. (societas familiae, die durch adoptio eingegangen wird); zum Umfang der communio siehe bereits oben Fn. 40. 55

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eines corpus ad commune jus symbioticum habendum.64 Jus symbioticum bezeichnet dabei ein jus communicandi & participandi utilia & necessaria ad socialis vitae publicae usum, also ein recht vage gehaltenes Teilhabe- und Vergemeinschaftungsrecht im Interesse des gemeinen Nutzens.65 4. Ergebnis Althusius Annäherung an die Personenverbindungen von „personenrechtlicher“ und „vertragsrechtlicher“ Seite entpuppt sich im Rahmen der Dicaeologica noch als eher formale Dichotomie, denn unterschiedlich ist im wesentlichen nur der Blickwinkel und zugrunde liegt hier wie dort der konsensuale Zusammenschluß zur Errichtung einer communio auf der Grundlage von Beiträgen. Zwar werden den Vereinigungen als personae nur die römischen „Körperschaften“ (vgl. D. 3.4 pr und 3.4.1) zugeordnet, diesen aber wiederum in einer Reihe mit der societas bonorum eine conventio, die societas publica. Die Gesellschaftsverträge unterscheiden sich nämlich nicht strukturell, sondern erstreben als contractus koinopractici – denkt man sich societas bonorum, privata und publica in aufsteigender Linie – eine lediglich immer umfänglichere und allgemeinere communio. In ihrer technischen Form als Miteigentumsgemeinschaft an Beitragsgegenständen und als communio lucri et damni ist die communio das Ziel der societas bonorum. Eigentlicher Gesellschaftszweck ist für Althusius dabei die Gewinnerzielung, das Eigentum am „Gesellschaftskapital“ nur deren funktionelle Voraussetzung. Ohne Schwierigkeit läßt sich dieses Einheitsbild auf die als universelle Gewinngesellschaft verstandene societas ex quaestu und die societas particularis anwenden, aus dem Rahmen fällt in gewisser Weise die societas omnium bonorum.

III. Hugo Grotius Auch für die Privatrechtsgeschichte von entscheidender Bedeutung sind Grotius De jure belli ac pacis libri tres von 1625, denn das Völkerrecht wird hier als allgemeine Rechtslehre einschließlich des natürlichen Privatrechts formuliert.66 Im Kapitel De contractibus behandelt Grotius auf Grundlage kanonistischer Überlieferung die Verträge vornehmlich unter dem Aspekt der aequalitas.67

64

Althusius, Lib. 1 Pars 4 Cap. 81 § 1, S. 283. Althusius, Lib. 1 Pars 4 Cap. 81 § 2, S. 283. 66 Mangels eines logisch geschlossenen Systems kann es aus dem völkerrechtlichen Zusammenhang herausgelöst und einer eigenständigen Betrachtung unterzogen werden, siehe zu allem Wieacker, S. 289 ff.; Landsberg III 1 1, S. 1 ff. 67 Vgl. Wieacker, S. 295 f.; Grotius, Lib. 2 Cap. 12 § 8, S. 280: „In contractibus natura aequalitatem imperat, & ita quidem vt ex inaequalitate ius oriatur minus habenti.“ 65

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3. Teil: Der Sozietätsbegriff im Natur- und Vernunftrecht

1. Vertragssystematik Er unterscheidet zunächst die verschiedenen Formen menschlicher Handlungen, die eine aliorum hominum utilitas erstreben. Sie seien als einfache68 Handlungen teils freigebig, teils austauschend,69 die austauschenden oder actus permutatorii wiederum „scheidend“ (diremtorii) oder vergemeinschaftend (communicatorii).70 Als contractus würden lediglich die nicht rein freigebigen actus bezeichnet.71 Hier fehlt es nämlich an der von Grotius vorausgesetzten Gegenleistung.72 Im Gegensatz zu den actus permutatorii, die dem Do-ut-des-Prinzip folgen,73 werden durch die actus communicatorii in unterschiedlicher Kombination Sachen und Arbeiten zu gemeinschaftlichem Nutzen vergemeinschaftet, sie stehen also für die (kriegerische oder zivile) societas: „Actus autem communicatorij, aut facta communicant, aut res, aut hinc res, inde facta ad vtilitatem communem, quae omnia veniunt societatis nomine: in quo genere comprehenditur & bellica societas, […].“74

2. Gesellschaftsvertragliche aequalitas Dem Schwerpunkt des Werks entsprechend beschränken sich die Äußerungen zur societas negotiatoria ganz auf Fragen des Leistungsgleichgewichts. Werde dort von beiden Seiten Geld beigetragen (pecunia cum pecunia), so müßten gleiche Beiträge gleiche Anteile an Gewinn und Verlust nach sich ziehen, ungleiche aber partes pro rata, also nach dem Verhältnis des Beigetragenen.75 Den Ausschluß von der Verlustbeteiligung billigt Grotius, da praeter naturam societatis, nur als contractus mixtus ex societate & ex contractu auersi periculi,76 keinesfalls jedoch die umgekehrte Abrede über eine Verlustbeteiligung ohne Gewinnbeteiligung: die societas könne

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Grotius, Lib. 2 Cap. 12 § 1, S. 276: „Actuum humanorum qui ad aliorum hominum vtilitatem tendunt, alij sunt simplices, alij compositi.“ 69 Grotius, Lib. 2 Cap. 12 § 2, S. 276: „Simplices alij benefici, alij permutatorij.“ 70 Grotius, Lib. 2 Cap. 12 § 3, S. 277. 71 Grotius, Lib. 2 Cap. 12 § 7, S. 279 f.: „Omnes autem actus alijs vtiles extra mere beneficos contractuum nomine appellantur.“ 72 Vgl. Wieacker, Fn. 52, S. 296. 73 Grotius, Lib. 2 Cap. 12 § 3, S. 277, mit Verweis auf Paulus D. 19.5.5 pr: „Actus eos qui diremtorij sunt, recte dividunt Iurisconsulti Romani in Do vt des, facio vt facias, facio vt des […].“ 74 Grotius, Lib. 2 Cap. 12 § 4, S. 278 f.; im Hinblick auf eine societas über asymmetrisch kombinierte Beiträge spricht Grotius, Lib. 2 Cap. 12 § 5, S. 279, auch von actus mixti: „Mixti autem actus sunt, aut principaliter, aut per accessionem alterius. […] Sic & in societate accidit vt alter factum & pecuniam, alter factum tantum contribuat.“ 75 Grotius, Lib. 2 Cap. 12 § 24, S. 290. 76 Zu dieser Verbindung siehe oben 2. Teil, Fn. 127.

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nämlich ohne die ihr natürlicherweise eignende communio utilitatum nicht bestehen.77 Grotius bejaht unter dem Aspekt der Beitragsäquivalenz die Möglichkeit der Mischkollation (opera cum pecunia oder pecunia cum opera).78 Diese Kollation geschehe jedoch nicht uno modo: „nam aut opera confertur cum solo pecuniae vsu, quo casu sors domino perit, & si salua est, domino salua est; aut opera confertur cum ipso dominio pecuniae, quo casu qui operam impendit particeps fit sortis. In prima specie comparatur cum opera non sors, sed periculum amittendae sortis, & lucrum quod probabiliter ex ea sperari poterat. In altera operae pretium habetur quasi sorti adiectum, & pro eo quod valet in ipsa sorte partem habet qui operam praestat. Quod de opera diximus, idem & de labore ac periculo nauigationis, & similibus intelligi debet.“79

Er hält also zwei Kollationsmodi für möglich: Im einen Falle werde die Arbeit mit allein dem Gebrauch des von anderer Seite beigetragenen Geldes eingebracht, die Arbeit also nicht dem Geld an sich gegenübergestellt, sondern der Gefahr des Geldverlusts und dem wahrscheinlich zu erwartenden Gewinn. Im anderen Fall werde die Arbeit mit dem Eigentum am Geld selbst eingebracht und der Wert der Arbeit gleichsam als eine Ergänzung zum Kapital verstanden. Folge sei im ersten Fall das dem Geldkonferenten als Eigentümer verbleibende Kapitalrisiko, im zweiten die Teilhaberschaft des Arbeitskonferenten, das Miteigentum am Geld. 3. Ergebnis Wenn auch systematisch nicht „Austauschvertrag“, so ist die societas als communio utilitatum doch ein Vertrag auf Gegenseitigkeit. Gegenüber stehen sich in strenger Entsprechung Beitrag und Anteil. In diesem Sinne versucht Grotius auch bei der societas mit Mischkollation Beitrag und Anteil in Einklang zu bringen und differenziert im Anschluß an eine im Gefolge der kanonistischen Wucherlehre entstandene ältere Auffassung80 nach der Art des Kapitalbeitrags. Den Miteigentumsanteil des Arbeitskonferenten rechtfertigt nur ein Arbeitsbeitrag, der nicht als bloße Tätigkeit, sondern als Wert, und so gleichsam als Sachbeitrag eingebracht wird. Grotius stellt mithin nicht von vornherein eine Vermutung81 für Miteigentum oder bloße Gewinnbeteiligung auf, sondern läßt nach Lage des Falles die Äquivalenz von Leistung und „Gegenleistung“ entscheiden. 77 Grotius, Lib. 2 Cap. 12 § 24, S. 290 f.: „[…] quia ita naturalis est societati vtilitatum communio, vt sine ea nequeat societas consistere.“ – Siehe auch Hingst, S. 273 ff. 78 Grotius, Lib. 2 Cap. 12 § 24, S. 290, mit Zitat von Plaut. Asin. 172, allerdings ohne Beleg; siehe zu diesem Vers oben 2. Teil A. I. 2. a). 79 Grotius, Lib. 2 Cap. 12 § 24, S. 290. 80 Siehe oben 2. Teil, Fn. 127. 81 In diesem Sinne verstehen es wohl Schilter, Lib. 17 Tit. 2 § 6, S. 238; Koch, Forderungen, § 308, S. 649 mit Fn. 4.

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3. Teil: Der Sozietätsbegriff im Natur- und Vernunftrecht

IV. Samuel Pufendorf Pufendorf lehnt sich in seinem Hauptwerk De iure naturae et gentium libri octo von 1672 inhaltlich stark an Grotius an,82 sein Sozietätsrecht ist im wesentlichen eine Ausschreibung von Grotius Skizze. Auch er stellt contractus onerosi und benefici gegenüber und übernimmt wohl die Grotiussche Einteilung in contractus diremtorii und communicatorii (siehe oben).83 Ausdrücklich spricht sich Pufendorf aber dagegen aus, die societas über „asymmetrisch“ kombinierte Beiträge mit Grotius84 als contractus mixtus aufzufassen: Eine mixtio ergebe sich nämlich nicht ex diuersis praestationibus, sondern nur durch eine Vereinbarung, die den Konsens über mehrere negotia unterschiedlicher Natur in sich trage.85 Die societas definiert Pufendorf als Vertrag über die Vergemeinschaftung von Geld, Sachen oder Arbeiten zum Zwecke der Gewinn- und Verlustteilung: „Contractus societatis est, quo duo pluresue inter se pecuniam, res, aut operas conferunt, eo fine, ut quod inde redit lucri inter singulos pro rata diuidatur. […] Nec minus si quid proveniat damni, a singulis pro rata feratur.“86

Bei allseitigen gleichen Geldbeiträgen seien also einfach gleiche Gewinn- und Verlustanteile die Folge, bei ungleichen – entsprechend dem Satz aus der Nikomachischen Ethik – partes ad leges proportionis Geometricae.87 Nämliches gelte auch bei gleichen und ungleichen Arbeitsbeiträgen oder Kombinationen von Arbeits- und Geldbeiträgen.88 Den Ausschluß von der Verlustbeteiligung billigt Pufendorf wie Grotius als contractus mixtus aus societas und Versicherungsvertrag; die aequalitas sieht er in einer solchen societas irregularis durch einen dem Wert der Risikoübernahme entsprechend erhöhten Gewinnanteil gewahrt.89 Im Anschluß an die oben besprochene und von Pufendorf sinngemäß wiedergegebene Grotiuspassage unterscheidet er bei der societas mit Mischkollation zwei rationes collationis (opera cum solo vsu pecuniae und cum dominio).90 So räume im ersten Fall der Geldkonferent dem Arbeitskonferenten keinesfalls Miteigentum ein, sondern teile sich mit ihm 82

Vgl. Wieacker, S. 306 ff.; Landsberg III 1 1, S. 11 ff. Pufendorf, Lib. 5 Cap. 2 §§ 8 f., S. 696 ff. 84 Siehe oben Fn. 74. 85 Pufendorf, Lib. 5 Cap. 2 § 10, S. 699 f. 86 Pufendorf, Lib. 5 Cap. 8 § 1, S. 769, mit Verweis auf D. 17.2.83 (Anteile pro indiviso), D. 17.2.52.3 und 4, D. 17.2.60.1; die societas ist also im Unterschied zur communio positiva oder incidens vertraglich errichtet, vgl. dens., Lib. 5 Cap. 8 § 1 Anm. 2, S. 769; Lib. 4 Cap. 4 § 2, S. 512 f. 87 Pufendorf, Lib. 5 Cap. 8 § 1, S. 769, wo Arist. EN VIII, 16 zitiert wird; im gleichen Sinne sei D. 17.2.29 zu verstehen. 88 Pufendorf, Lib. 5 Cap. 8 § 1, S. 770. 89 Pufendorf, Lib. 5 Cap. 8 § 3, S. 771; dort auch zur societas leonina, die gegen den in utilitas bestehenden Gesellschaftszweck verstoße (vgl. oben Grotius); dazu auch Hingst, S. 276 f. 90 Pufendorf, Lib. 5 Cap. 8 § 2, S. 770. 83

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lediglich den aus der Verbindung von Geld und Arbeit hervorgehenden Gewinn.91 Im zweiten Fall seien hingegen Geld und Arbeit gleichsam zu einer Masse zusammengewachsen.92 Pufendorf versteht das durchaus wörtlich und denkt an societates, die eine Verarbeitung von Rohstoffen zum Gegenstand haben, in denen also wie bei einer sachenrechtlichen confusio Miteigentum an der neuen Masse entsteht: „Circa quem tamen modum praesupponitur, pecuniam fuisse impensam in merces rudes, quibus tractandis & concinnandis opera ab altero fuerit impensa, verbi gratia, ponamus, me textori dare C. pro quibus rudem lanam emit. Ex ea iste pannos conficit, eiusque opera itidem valet C. Constat pannos illos vtrique ex aequis partibus communes, & ubi venditi fuerint, pecunia inde redacta aequaliter diuidetur; neque ego potero pecuniam ab initio collatam prius detrahere, & reliquum duntaxat cum altero diuidere.“93

V. Christian Wolff Von größter Bedeutung insbesondere für die rechtswissenschaftliche Methode ist Wolffs Jus naturae methodo scientifica pertractatum (acht Bände, 1740 bis 1749).94 Wolff versucht hierin mit Hilfe der mathematisch-demonstrativen Methode ein alle Bereiche des materiellen Rechts umfassendes System des Naturrechts zu geben.95 Ausgehend von den angeborenen Pflichten und Rechten des Einzelmenschen gegen sich selbst, die Mitmenschen und Gott (1. Band, philosophia moralis)96 gelangt die Darstellung über die erworbenen Rechte (Eigentum und Obligation, 2. bis 6. Band) zu den Pflichten und Rechten in den Gemeinschaften des privaten Bereichs und schließlich im Staat (7. und 8. Band).97 Die societas spielt im Wolffschen System zweimal eine Rolle, zum einen als societas negotiatoria im Obligationenrecht des vierten Bandes, zum anderen als Grundbegriff der menschlichen Vereinigungen (societas in genere) im Vereinigungs- oder Personenrecht des siebten Bandes.

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Pufendorf, Lib. 5 Cap. 8 § 2, S. 770, mit Verweis auf die Beispiele in D. 17.2.52.2: „is qui pecuniam confert, hautquidquam in partem dominii eiusdem pecuniae socium admittit, sed duntaxat pro rata cum eo diuidit lucrum, quod ex ea pecunia & adiuncta opera redit.“ 92 Pufendorf, Lib. 5 Cap. 8 § 2, S. 771: „quippe cum pecunia & opera in vnam velut massam coaluerit.“ 93 Pufendorf, Lib. 5 Cap. 8 § 2, S. 771. 94 Wieacker, S. 318 ff.: Wolff sei der eigentliche Vater der Begriffsjurisprudenz. 95 Wieacker, S. 319 f.; Landsberg III 1 1, S. 198 ff. 96 Das Naturrecht ist wieder eine „Wissenschaft von den guten und schlechten Handlungen“, vgl. Landsberg III 1 1, S. 201 f.; Wieacker, S. 318. 97 Vgl. auch die Übersicht bei Landsberg III 1 1, S. 205.

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1. Societas negotiatoria98 Die societas negotiatoria ist im Kapitel De Actibus permutatoriis, seu Contractibus onerosis behandelt99 und als contractus onerosus ein dem Do-ut-des-Prinzip folgender, „gegenseitig verpflichtender“ Vertrag: „Actus permutatorii dicuntur etiam Contractus onerosi. Est itaque Contractus onerosus, in quo utraque contrahentium pars ad aliquid dandum vel faciendum obligatur, scilicet ut pro eo, quod unus dat vel facit, alter vicissim aliquid det vel faciat.“100

a) Definition Konkret ist er auf eine Vereinbarung über Sachen und Arbeiten gerichtet, die zum Zwecke eines gemeinschaftlichen Gewinns und Verlusts beigetragen werden: „Si duo vel plures inter se conveniant, quod res et operas conferre velint eo fine, ut lucrum ac damnum commune sit, contractus est societas.“101

Wolff hält Beiträge in unterschiedlicher Kombination für möglich,102 fordert aber von jedem socius eine collatio: Eine Gewinnbeteiligung ohne Beitrag sei mit Blick auf die Definition keine societas, sondern eine (als solche wirksame) Schenkung und bei hinzutretender Verlustbeteiligung ein lästiger Vertrag quidem peculiaris über einen bedingten Leistungsaustausch.103 Zulässig sei allerdings der Ausschluß eines socius von der Verlustbeteiligung bei allseitiger Gewinnbeteiligung: Jeder könne sich nämlich naturaliter seines Rechtes begeben, der insoweit auf die Verlustbeteiligung des anderen verzichtende socius sich also freiwillig auf eine solche Vereinbarung (pactum de periculo remittendo) einlassen.104 Das gerechtfertigte Motiv für einen solchen Verzicht sieht Wolff insbesondere im Interesse an den Arbeiten des entlasteten socius: 98 Im 4. Band ist lediglich von societas die Rede, siehe aber Wolff VII, §§ 2 f., S. 2: „[…] societatem negotiatoriam, quae in doctrina contractuum societas simpliciter dici solet, […].“ 99 Wolff IV, Cap. 4, S. 604 ff. 100 Wolff IV, § 878, S. 604. 101 Wolff IV, § 1318, S. 931 f., dort auch die folgenden Beispiele: „E. gr. Si tu & ego conferamus pecuniam ad emendum praedium, vel agrum, ita ut lucrum inde obveniens, vel damnum emergens sit commune; societas est contractus. Similiter si tu & ego eadem lege praedium, vel agrum conducimus; contractus societas est. Si ego & tu conveniamus, ut, quicquid per certum tempus labore nostro acquisituri sumus, nobis commune sit, contractus societas est. Nimirum in communione primario spectatur communio lucri, cui accedit communio etiam damni, quod ex eodem negotio emergit.“ – Der Absicht entsprechend ist sie mithin in erster Linie communio lucri. Als Konsensualvertrag kann die societas auch stillschweigend eingegangen werden, die von Wolff IV, § 1322, S. 933, gegebenen Beispiele knüpfen an die tatsächliche Gewinnteilung an. 102 Wolff IV, § 1319, S. 931. 103 Wolff IV, § 1327, S. 935 f. 104 Wolff IV, § 1328, S. 936 (f.): „[…] Cum enim quilibet naturaliter jus suum remittere […] nec quisquam sibi alterum ultra suam voluntatem obligare possit […].“

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„Operae subinde alterius adeo necessariae, vel saltem utiles sunt, ut malis omne periculum in te suscipere, quam iisdem carere. In hoc igitur casu absurdum non est, remittere periculum socio, quod in se suscipere debeat, […].“105

Per se nichtig und ungerecht, weil der Grundbestimmung und dem Zweck der societas – gemeinsamer Gewinn – und dem Gebot der Nächstenliebe entgegen, sei jedoch die societas leonina: „Quamobrem cum societas ita contrahi non possit, ut unus tantummodo lucrum sentiat, alter damnum […]; societas leonina iniqua est & per se nulla (§. 1318.). – Tollitur nimirum essentialis determinatio, lucrum scilicet commune, tanquam finis, cujus gratia contrahitur societas non amplius subsistit […]. Atque huic elucet ejus nullitas. Iniquitas vero apparet ex demonstratione praecedente (§. 1328.),106 & ex eo, quod repugnet charitati, qua alterum diligimus tanquam nosmetipsos […].“107

b) Bona societatis Bona societatis sind laut Wolff die nach Maßgabe der eingegangenen Gesellschaft108 in die communio einzubringenden Güter.109 In dieser communio positiva110 stehe jedem socius ein seinem Beitrag entsprechender Miteigentumsanteil zu. Zur Gesellschaft beigetragenes Geld nenne man sors oder „Capital“.111 Soweit bei einer Mischkollation einerseits Geld, andererseits Arbeit beigetragen wird, differenziert Wolff im Anschluß an Grotius die oben besprochenen zwei Kollationsmodi.112 Er besteht auf genauer Terminologie und unterscheidet neben pecunia ipsa und pecuniae usus auch opera ipsa und operarum usus: „Enimvero si operae conferantur cum ipso dominio pecuniae, quemadmodum tum pecunia ipsa in commune confertur, non tantummodo usus ejus, ita etiam operarum non solus usus, sed ipsae operae tanquam res conferentis […], in commune collatae censetur. […] Operarum usus in aliqua negotiatione distingui potest ab ipsis operis, perinde ac usus rei seu pecuniae ab ipsa pecunia.“113 105

Wolff IV, § 1328, S. 937. Wolff IV, § 1328, S. 936; er argumeniert hier allerdings auch lediglich mit der Zweckbestimmung. 107 Wolff IV, § 1329, S. 937 f.; als Schenkung (per modum donationis) ist sie aber möglich, siehe Wolff IV, § 1328, S. 937; eingehend zu allem Hingst, S. 287 ff. 108 Er unterscheidet societas universalis (societas omnium bonorum und societas bonorum simpliciter) und societas particularis (Beschränkung auf Güter ex certis rebus oder ex certa negotiatione), siehe Wolff IV, §§ 1330 f., S. 938 f. 109 Wolff IV, § 1332, S. 939: „Bona societatis dicuntur, quae in communionem deducuntur, dum societas contrahitur.“ 110 Sie ist die Gemeinschaft mit Miteigentum zu ideellen Bruchteilen, siehe Wolff II, §§ 126 f., S. 123 f. 111 Wolff IV, § 1335, S. 940. 112 Wolff IV, § 1336, S. 940 ff., mit Verweis auf Grotius, Lib. 2 Cap. 12 § 24, S. 290, siehe oben III. 2. 113 Wolff IV, § 1336, S. 941. 106

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Konsequenterweise unterwirft Wolff im zweiten Fall (collatio cum ipso dominio) mit dem Geld auch die Arbeit entsprechend ihrem Wert der „Teilung“: „Nimirum tam pretium operarum, quam pecunia collata dividi debet in ratione summae collatorum ad pretium operarum ac pecunias actu collatas, ut constet, quantum unusquisque habeat in eo, quod alter contulit.“114

c) Aequalitas und Gewinn- und Verlustteilung Aequalitas bedeutet für Wolff die Entsprechung von Gegebenem und Empfangenem; von ihr sei in der societas auszugehen, sofern nicht ausdrücklich das Gegenteil abgemacht sei.115 Er bezieht aequalitas zunächst auf das Verhältnis des Beigetragenen (je nachdem der socius das zweifache, dreifache usw. beitrage, stehe er für die Person eines entsprechend „vervielfachten“ socius)116 und überträgt dieses Verhältnis sodann auf die Gewinn- und Verlustteilung:117 Sie habe ratione collatorum zu geschehen, gleiche Beiträge zögen gleiche Anteile, ungleiche Beiträge ungleiche Anteile nach sich.118 Die Annahme, daß das von Ulpian (D. 17.2.63 pr) ins Feld geführte ius quodammodo fraternitatis für Gleichheit ohne Berücksichtigung des Beigetragenen stehe, weist Wolff zurück: Das ius sociorum könne dem so verstandenen ius fraternitatis (wie unter echten Brüdern im Hinblick auf das elterliche Erbe) nur im Falle gleicher Beiträge verglichen werden.119 Das lucrum bestimmt Wolff durch Abzug der impensa und damna.120 Impensa sind für ihn die auf eine res zum Zwecke der Gewinnerzielung getätigten Aufwendungen.121 Auch das beigetragene Geld sei in diesem Sinne Aufwendung und müsse folglich abgezogen werden.122 Lucrum sei schließlich, was man finita societate an Geld, verkäuflichen Sachen und ausstehenden Forderungen mehr habe als vor Eingehung der Gesellschaft: „Lucrum finita societate consistit in pecunia praesente, seu rebus vendibilibus, & in debitis exibilibus. Etenim quod in lucro est, id superaccedere debet bonis nostris iisdem non demi-

114

Wolff IV, § 1336, S. 941 f. Wolff IV, § 1338, S. 943 f. 116 Wolff IV, § 1339, S. 944: „si quis duplum, triplum, quadruplum, ac ita porro, confert, is duplicis, triplicis, quadruplicis, ac ita porro socii personam repraesentat.“ 117 Wolff IV, § 1340, S. 944. 118 Wolff IV, §§ 1341 ff., S. 945 ff. 119 Wolff IV, § 1342, S. 946, mit Verweis auf Grotius, Lib. 2 Cap. 12 § 24, S. 290 f.: „[…] in societate jus sociorum non ante comparari potest cum jure fraternitatis, quam ubi constiterit, eorum aequales esse debere partes.“ 120 Wolff IV, §§ 1351 ff., S. 954 ff. 121 Wolff IV, § 1351, S. 954: „Impensae enim sumtus sunt, quos in rem impendimus lucri faciendi gratia […].“ 122 Wolff IV, § 1352, S. 955: „Sors enim in lucro non est.“ 115

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nutis […], adeoque consistere debet in eo, quod jam plus habemus, quam antea habebamus, vel quod plus habere possumus.“123

2. Societas in genere Der siebte Band handelt De imperio privato […] seu ius omne personarum. Wolff erörtert hier ausgehend vom Begriff der societas in genere die Gesellschaften oder Personenverbindungen des privaten Bereichs,124 societas conjugalis, cognatio, societas paterna, societas herilis, domus,125 aber auch das Erbrecht. Die societas in genere steht dabei für jede Vereinbarung oder Quasivereinbarung über die Verfolgung eines Zweckes mit vereinten Kräften: „Societas in genere est pactum, vel quasi pactum de fine quodam conjunctis viribus consequendo.“126

Wie sich societas in genere und societas negotiatoria zueinander verhalten, demonstriert der unmittelbar folgende Syllogismus: „Quoniam societas negotiatoria est pactum de rebus ac operis eo fine conferendis, ut lucrum et damnum commune sit […], omne autem pactum de fine quodam conjunctis viribus consequendo societas in genere est […]; societas negotiatoria est species sub societate in genere contenta. – Nimirum finis, qui in societate negotiatoria intenditur, est lucrum, quod qui eandem contrahunt conjunctis viribus consequi volunt, etsi praeter spem atque intentionem accidere possit, ut damnum detur.“127

Die societas negotiatoria ist also eine species der societas in genere, der mit vereinten Kräften zu erreichende allgemeine Zweck konkretisiert sich bei ihr als durch Sach- und Arbeitsbeiträge zu verfolgender Gewinnzweck. Unter den allgemeinen Zweck subsumieren lassen sich freilich die unterschiedlichsten Zwecksetzungen mit der Folge unterschiedlichster Gesellschaftsarten: 123

Wolff IV, § 1356, S. 956. Wolff VII, Praefatio b: „[Jus personarum] Oritur autem ex societatibus, quas vel ipsa natura instituit, veluti quodam quasi pacto, vel sua voluntate homines inter se contrahunt. Est itaque jus quoddam acquisitum, dependens a jure connato.“ 125 Wolff VII, § 1147, S. 829: „Domus dicitur societas composita ex conjugali, paterna & herili, vel saltem ex binis.“ 126 Wolff VII, § 1, S. 1; der Begriff societas bezeichnet hier mithin den Vertrag oder Quasivertrag, nicht die Menge der durch den Zweck vereinten Menschen selbst, Wolff VII, § 47, S. 34 f., läßt beide Wortbedeutungen zu, da er Unklarheiten nicht befürchtet: „Societas quoque dici solet ipsa multitudo hominum finis cujusdam consequendi causa consociatorum, […]. Quamvis methodus accurata requirat, ut ejusdem vocabuli idem constanter sit significatus […], adeoque omnis vitetur homonymia […]; lex tamen haec facile admittit exceptionem, quando verendum non est, ut homonymia pariat confusionem, quia ex praedicato, quod subjecto tribuitur, statim apparet, quinam sit vocabuli significatus a definitione recedens.“ 127 Wolff VII, § 2, S. 2; siehe auch § 3, S. 2: „Atque inde confirmatur, societatem negotiatoriam, quae in doctrina contractuum societas simpliciter dici solet, cum lucri communis causa contrahatur, esse speciem quandam societatis in genere hic definitae. Lucrum enim in commune est finis quidam peculiaris, in quo differentia specifica hujus societatis a ceteris consistit.“ 124

164

3. Teil: Der Sozietätsbegriff im Natur- und Vernunftrecht

„Quoniam societas omnis supponit finem quendam conjunctis viribus consequendum (§. 2.); societates differunt fine, qui intenditur, ac tot dantur societates, quot tantur [sic!] fines, quos conjunctis viribus consequi datur.“128

Es ist aber der Zweck an sich als bonum commune129 und heuristisches Prinzip130 der wahre Zentralbegriff des Gesellschaftsvertrags. So besteht die Verpflichtung131 des Gesellschafters an erster Stelle in einer allgemeinen Zweckförderungspflicht: „Quilibet socius obligatur facere, quod ad finem consequendum facere potest, & quod ut ab ipso fiat specialiter conventum fuit.“132

Als umfassende cura salutis societatis133 schließt sie auch die Sorge für das zweckförderliche Verhalten der Mitgesellschafter ein134 und findet ihre Entsprechungen im Verbot, das Zweckwidrige zu tun oder das Zweckförderliche zu unterlassen,135 und schließlich im „Recht“, das zweckwidrige Verhalten der Mitgesellschafter nicht dulden zu müssen.136 3. Ergebnis Wolffs societas negotiatoria fällt unter die Austauschverträge und ist im Ergebnis eine Gewinnzweckgesellschaft nach herkömmlichem Muster. Gewinn ist der den Gesellschaftern nach Maßgabe der Gesellschaftsart in communio zustehende und finita societate verhältnismäßig zu teilende Erwerb. Das beigetragene Kapital nimmt Wolff als Aufwendung zur Gewinnerzielung grundsätzlich aus, unterscheidet aber im Anschluß an Grotius die verschiedenen Kollationsmodi bei der societas mit Mischkollation. Hier wie auch bei der Gewinnverteilung greift der Grundsatz des strengen 128

Wolff VII, § 3, S. 2. Wolff VII, § 11, S. 7: „Non impeditus progressus ad finem societatis consequendum salus societatis dicitur. Atque adeo patet, salutem societatis aestimandam esse ex fine, cujus gratia initur […]. Ipse autem finis, cujus gratia societas contracta, commune Bonum illius societatis appellatur.“ 130 Wolff VII, § 10, S. 7: „Habemus hic principium heuristicum quod monstrat viam, qua sit eundum, si in societate quadam data obligationes ac jura sociorum investigare volueris.“ 131 Auch die quasivertragliche Gesellschaft bringt Verpflichtungen hervor, Wolff VII, § 7, S. 4: „Quamobrem cum non minus ex quasi pactis […], quam ex pactis nascatur obligatio praestandi ea, de quibus conventum est, vel conventum esse fingitur, […].“ 132 Wolff VII, § 7, S. 3; der Inhalt der Pflichten (und Rechte als Spiegelbild der Verpflichtung) ist folglich nach dem Zweck zu bemessen, § 10, S. 6 f. Das Verhältnis von Zweck und Beitrag versteht Wolff durchaus im Sinne der ontologischen Zweck-Mittel-Relation, vgl. § 44, S. 31, mit Verweis auf seine Ontologie. 133 Wolff VII, § 16, S. 11: „Quamobrem cum in non impedito progressu ad finem societatis consequendum consistat salus societatis […]; unusquisque sociorum salutem societatis curae habere debet.“ 134 Wolff VII, § 17, S. 11: „socius quilibet non modo facere debet, quod ipse potest, verum etiam, quantum datur, curare ut faciant alii, quae ad finem consequendum requiruntur, […].“ 135 Wolff VII, §§ 18 f., S. 11 f. 136 Wolff VII, § 25, S. 16. 129

A. Naturrechtslehrer

165

Leistungsgleichgewichts, aequalitas ist verhältnismäßige Gleichheit und wird als solche sogar in einen Gegensatz zum ius fraternitatis gestellt. Zweifellos ein bedeutender Schritt hin zum „modernen“ Begriff des Gesellschaftsvertrags ist die Definition der societas in genere im siebten Band: Die dogmatischen Grundbestandteile eines Gesellschaftsvertrags oder einer Gesellschaftsvereinbarung sind gemeinsamer Zweck und Zweckförderungspflichten, die societas negotiatoria mit vermögensrechtlichem Zweck und Beitragspflichten ist nur eine mögliche Erscheinungsform. Per definitionem kann aber jeder beliebige Zweck zum Gegenstand der gesellschaftsvertraglichen Verpflichtung und folglich zur Grundlage einer Gesellschaft gemacht werden. Mag das Postulat des gemeinsamen Zwecks auch naheliegend erscheinen, es steht doch für eine begriffliche Neuorientierung im Gesellschaftsrecht. Die bisher behandelten „allgemeinen“ Gesellschaftsbegriffe oder Klassifikationen knüpfen nicht an die Finalität eines vertraglichen Zusammenschlusses an, sondern an die communio der ein oder anderen Form als objektiviertes Resultat des Zusammenschlusses. Wolff dagegen begreift zunächst alle Gesellschaften vom Schuldrecht her und legt entsprechend das zu erstrebende „Dritte“ in den Vertrag selbst hinein.

VI. Daniel Nettelbladt Als einflußreichster Vermittler Wolffschen Gedankenguts in der nachfolgenden Juristengeneration gilt Nettelbladt, der (in starker Anlehnung an Wolff) das Naturrecht in seinem Systema elementare universae iurisprudentiae naturalis (1749) bearbeitet.137 Bei ihm begegnet die societas in genere in der Iurisprudentia naturalis generalis socialis. Sie bezeichnet eine dauernde Verbindung zur Erreichung eines Zwecks mit vereinten Kräften und umfaßt als Oberbegriff sowohl societas bonorum als auch societas personarum: „Societas in genere est conjunctio plurium hominum, ad eundem finem non transitorium, conjunctis viribus obtinendum; licet saepe etiam pro ipsa multitudine hominum, finis cuiusdam consequendi causa ita consociatorum, sumatur. In hoc sensu generali vero vel societas bonorum vel societas personarum est, […].“138

Zuvörderst wendet er die allgemeine Definition aber auf die societas personarum an, eine körperschaftsähnliche „moralische Person“, die einen Zweck jenseits der rerum communio verfolgt: „Ex societatis definitione patet, ad societatem requiri I. duos vel plures homines, quorum intellectus, voluntas et vires tendunt ad idem; II. finem communem non transitorium, qui non est rerum communio; III. consociationem ad hunc finem obtinendum. [§ 330:] Quoad

137

Scherl, Einleitung, in: Nettelbladt, S. I ff.; Landsberg III 1 1, S. 288 ff.; Wieacker, S. 321; Gierke, DPR I § 58, S. 461 f. mit Fn. 12, schätzt insbesondere seine Gesellschaftslehre. 138 Nettelbladt, § 328, S. 140.

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3. Teil: Der Sozietätsbegriff im Natur- und Vernunftrecht

primum societatis constitutiuum notandum I) eos qui in societate sunt simul sumtos, personam moralem esse […].“139

Die societas bonorum hingegen rechnet Nettelbladt zu den pacta communicatoria, die im Sinne der schon bekannten Systematik zusammen mit den pacta diremtoria die Gruppe der zweiseitigen Verträge bilden.140 Er definiert diese, von der communio an sich zu unterscheidende Gesellschaft als pactum über zu vergemeinschaftende Sachen oder Tätigkeiten und nennt sie negotiatoria, wenn sie um eines gemeinschaftlichen Gewinns oder Verlusts willen eingegangen ist: „Est vero societas bonorum, quae ab ipso condominio seu ipsa communione […] distinguenda, pactum de rebus vel factis communicandis, id quod fit, vel communis lucri seu damni causa, vel non, et in priori casu speciatim negotiatoria appellatur.“141

Sie begründe immer eine „gewisse“ Gemeinschaft, jedoch nicht immer eine Gemeinschaft an den Beitragsgegenständen selbst, sondern entweder eine solche des Gebrauchs oder der Sache.142 Die Gesellschafterrechte und -pflichten haben entsprechend den versprochenen Beitrag und in der societas negotiatoria die Gewinn- und Verlustteilung zum Gegenstand: „Ex societate oritur cuiuslibet socii 1) ius ab altero sociorum postulandi a) collationem eius quod conferre velle promisit; b) si negotiatoria societas est, tam lucri, quam etiam damni casualis diuisionem: 2) obligatio huic iuri duplici respondens.“143

Nettelbladt geht also insgesamt einen Schritt hinter Wolff zurück. Den „gemeinsamen Zweck“ scheint er zur Sache der Körperschaften zu erklären, im Personengesellschaftsvertrag regiert an dessen Stelle wieder die communio quaedam, die societas ist wieder zunächst societas bonorum.

B. Naturrechtskodifikationen I. Allgemeines Landrecht (1794) Bedeutendste gesetzgeberische Leistung des preußischen aufgeklärten Absolutismus ist das Allgemeine Landrecht von 1794.144 Dem Geltungsanspruch nach umfas139 Nettelbladt, §§ 329 f., S. 140; §§ 84 f., 86, S. 47 ff.: „Persona moralis 1) eadem manet licet singula indiuidua mutentur; 2) nec ideo existere desinit, quod iam actu, aut nullum, aut non nisi vnicum adsit indiuiduum; […].“ 140 Nettelbladt, Tit. 2 De iuribus ex pactis simplicibus obligatoriis principalibus sine re initis bilateralibus, S. 251 ff.; § 603, S. 251; § 610, S. 253. 141 Nettelbladt, § 610, S. 253 f. 142 Nettelbladt, § 612, S. 254: „Posita hac societate semper quidem ponitur communio quaedam: ast non semper ipsorum collatorum communio per eam constituitur, sed vel vsum tantum, vel et rem ipsam, communio afficit.“ 143 Nettelbladt, § 613, S. 254. 144 Hattenhauer, Einführung, S. 1.

B. Naturrechtskodifikationen

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sende Kodifikation aller rechtlichen Verhältnisse, verarbeitet es das Naturrecht Pufendorfs, Wolffs und Nettelbladts und wird so trotz mancher Kompromißlösung allgemein als eines der großen Naturrechtsgesetzbücher angesehen.145 Das Landrecht behandelt im ersten Teil das „Sachenrecht“ im weiteren Sinne, nämlich unter Einschluß des Obligationenrechts alle Vermögensrechte des Einzelnen, im zweiten Teil von der Familie ausgehend und über die Standesgemeinschaft zum Staate146 fortschreitend die (Personen-)Vereinigungen. Dem ersten Teil und dort dem 17. Titel über das gemeinschaftliche Eigentum zugeordnet sind die durch Vertrag entstehenden Gemeinschaften (I 17, §§ 169 ff.), dem zweiten die sogenannten „erlaubten Privatgesellschaften“ (II 6, §§ 1 ff.).147 1. Vertragliche Gemeinschaft (Gesellschaftsvertrag) Gemeinschaftliches Eigentum ist nach I 17 § 1 dann vorhanden, „wenn dasselbe Eigenthumsrecht über eine Sache, oder ein Recht, mehrern Personen ungetheilt zukommt“. Die Einbeziehung auch von Rechten ist dabei eine Konsequenz der dogmatischen Grundentscheidung, alle Vermögensrechte als Eigentumserwerbsgründe aufzufassen.148 Gemeinschaften im Sinne des Titels entstehen durch Verträge, Verfügungen Dritter und „aus einer zufälligen Begebenheit“ (I 17 § 8)149, für die vertraglichen Gemeinschaften verweist I 17 § 7 auf die besonderen Regeln über Gesellschaftsverträge. I 17 § 169 gibt folgende Definition vom Gesellschaftsvertrag: „Ein Vertrag, durch welchen mehrere Personen ihr Vermögen oder Gewerbe, oder auch ihre Arbeiten und Bemühungen, ganz oder zum Theil, zur Erlangung eines gemeinschaftlichen Endzwecks vereinigen, wird Gesellschaftsvertrag genannt.“

Die Norm spricht mithin nur allgemein vom „gemeinschaftlichen Endzweck“,150 nicht von einem Erwerbs- oder Gewinnzweck. Ob hierunter auch nichtvermögensrechtliche Zwecke zu verstehen sind, ist gleichwohl umstritten und wesentlich 145 Vgl. Wieacker, S. 327 ff.; Landsberg III 1 1, S. 472 ff.; Hattenhauer, Einführung, S. 20 ff. 146 Vgl. Wieacker, S. 332; Landsberg III 1 1, S. 473. 147 Darüber hinaus finden sich in II 8 §§ 617 ff. (Recht der Kaufleute) Sonderregelungen zur Sozietätshandlung. 148 Vgl. Landsberg III 1 1, S. 473; in der Doktrin ist umstritten, ob das Miteigentum des ALR als (modifiziertes) „römisches“ Miteigentum oder „deutsches Gesamteigentum“ zu verstehen ist; für das erste Förster/Eccius III, § 182, S. 307 f., m.w.N. auch zur Gegenposition; Bornemann, § 246, S. 1 f.; siehe auch unten zum Miteigentum am Gesellschaftsvermögen. 149 „Zufällige Gemeinschaft“ genannt von Förster/Eccius III, § 182, S. 311. 150 Suarez, nach Koch, Forderungen, § 301 Fn. 12, S. 617, bevorzugte die Formulierung „zur Erlangung eines gemeinschaftlichen Vortheils“, „weil sonst die Definition zu weit wird, und auch auf societates mere personales geht, von welcher doch hier nicht die Rede sein kann.“ – Zur Entstehungsgeschichte des § 169 näher Röh, S. 28 f.

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3. Teil: Der Sozietätsbegriff im Natur- und Vernunftrecht

eine Frage der Abgrenzung von vertraglicher Gemeinschaft und erlaubter Privatgesellschaft (siehe dazu den folgenden Abschnitt). In traditionell gemeinrechtlicher Weise unterscheidet das Landrecht jedenfalls bei den vertraglichen Gemeinschaften die „allgemeinen“ (I 17 §§ 176 ff.) und „besonderen“ (I 17 §§ 183 ff.) vermögensrechtlichen Gesellschaften.151 Die hinsichtlich des Endzwecks geforderte „Vereinigung“ betrifft zunächst die (grundsätzlich gleiche) Sachbeitragspflicht zur Begründung eines „gemeinschaftlichen Fonds“, I 17 § 189.152 Er soll nach I 17 § 198 im Zweifel153 mit Vertragsschluß im gemeinschaftlichen Eigentum der Gesellschafter stehen.154 Obwohl im Gesetz hierzu nichts ausdrücklich geregelt ist,155 nimmt die Doktrin an, daß der Gesellschafter in Abweichung vom „römischen Recht“ über seinen Anteil am Gesellschaftsvermögen – anders als über seinen Gewinnanteil, I 17 § 263 ! – nicht verfügen kann.156 Per definitionem sind auch Arbeiten Gegenstand der Vereinigung. Terminologisch ist „Arbeit“ aber nicht „Beitrag“, sondern die zur Sachbeitragspflicht hinzutretende (wiederum grundsätzlich gleiche) Pflicht der Gesellschafter beim Betriebe der Geschäfte, I 17 § 206.157 Das Gesetz hält auch den reinen Arbeitsbeitrag und die reine Vereinigung von Arbeitsbeiträgen für möglich (vgl. I 17 §§ 252, 253).158 Zur Frage nach dem Miteigentum des Arbeitskonferenten bei der Mischkollation schweigt es sich allerdings aus, offenbar weil die Redaktoren des Landrechts die Bedeutung der Frage gering einschätzen. So spricht Suarez von einer ,wahren quaestio Domiti151 § 176 verweist die „allgemeine Gütergemeinschaft“ allerdings ins Eherecht; für die nur den künftigen Erwerb umfassende „allgemeine Gemeinschaft des Erwerbes“ verlangt § 178 einen gerichtlich geschlossenen Vertrag; ausdrücklich für formfrei erklärt § 183 die auf einen „bestimmten Gegenstand oder auf ein besonderes Gewerbe oder Geschäft“ gerichteten Gesellschaftsverträge; besondere Gesellschaft ist auch die „Handlungsgesellschaft“ (vgl. § 185 und II 8 §§ 614 ff.); siehe hierzu auch Röh, S. 40 ff. 152 I 17 § 189: „Wenn der Vertrag nicht ein Andres bestimmt, so ist jedes Mitglied zu dem gemeinschaftlichen Fonds in gleichem Verhältnisse beyzutragen schuldig.“ 153 Förster/Eccius II, § 143, S. 360 f.; Bornemann, § 249, S. 25. 154 I 17 § 198: „Der zum Betriebe des gemeinschaftlichen Geschäfts zusammengetragene Fonds ist von Zeit des geschlossenen Vertrages als gemeinschaftliches Eigenthum anzusehen.“ – Bei Grundstücken ist nach I 17 § 199 die „förmliche Zuschreibung“ im Hypothekenbuch erforderlich. 155 Vgl. aber I 17 § 60, der die freie Verfügbarkeit zuläßt, wenn das gemeinschaftliche Eigentum weder durch Vertrag noch durch Verordnung Dritter entstanden ist. 156 Vgl. etwa Förster/Eccius III, § 182, S. 310; unklar bleibt jedoch die genaue dogmatische Einordnung des „gemeinschaftlichen Eigentums“; siehe hierzu insbesondere unter dem Aspekt der Rechtsträgerschaft ausführlich Servos, S. 28 ff. m.w.N.; Röh, S. 55 ff. 157 I 17 § 206: „Wenn der Vertrag nichts Andres bestimmt, so ist jedes Mitglied zum Betriebe der gemeinschaftlichen Angelegenheiten auf gleiche Art befugt und verpflichtet.“ – Vgl. die Einteilung des Gesetzes in Rechte und Pflichten „in Ansehung der Beyträge“ (I 17 §§ 189 ff.) und „bey dem Betriebe der Geschäfte“ (I 17 §§ 206 ff.); Förster/Eccius II, § 143, S. 365 f. 158 Koch, I 17 § 254 Anm. 55, S. 587, nennt als Beispiel einer Mischkollation die Handelsgesellschaft zwischen einem „spekulativen Kaufmanne, der nichts hat, und einem Kapitalisten, der nichts versteht“.

B. Naturrechtskodifikationen

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ana und hält es für selbstverständlich, daß der Arbeitskonferent lediglich ein Recht auf etwaigen Gewinn habe.159 In der Doktrin umstritten ist, ob die im Rahmen des Gesellschaftsverhältnisses zu erbringenden Beiträge und Arbeitsleistungen in einem Gegenseitigkeitsverhältnis stehen: Dies verneinen etwa Förster/Eccius, die vielmehr im Gewinnanteil die Gegenleistung der Gesellschafterleistung erkennen, und ein Leistungsverweigerungsrecht des Gesellschafters bei Beitragssäumnis des anderen ablehnen.160 Dernburg hingegen hält die exceptio non adimpleti contractus auf der Beitragsebene grundsätzlich für anwendbar.161 Dem Bild einer herkömmlichen Gewinnzweckgesellschaft entsprechen die Regeln zur Gewinn- und Verlustteilung: Gewinn ist das nach Abzug von Schulden, Aufwendungen und Beitragsgegenständen verbleibende162 und im Zweifel verhältnismäßig („nach Verhältniß ihres Beytrags zum gemeinschaftlichen Fonds“, I 17 § 251) unter die Gesellschafter zu verteilende Vermögen.163 Arbeitsleistungen werden jedoch nicht dem Werte nach veranschlagt, sondern ziehen in einer reinen Arbeitsgesellschaft gleiche Anteile nach sich und richten sich ansonsten nach dem „mindesten Capitalsbeytrag“, I 17 §§ 252 f.164 Sofern das „gemeinschaftliche Geschäft“ auf mehrere Jahre angelegt ist, hat die Gewinn- und Verlustteilung nach I 17 § 261 jährlich zu erfolgen. 2. Abgrenzung von vertraglicher Gemeinschaft und „erlaubter Privatgesellschaft“ Insbesondere eine Frage des Gesellschaftszwecks ist nach Lehre und Rechtsprechung die Abgrenzung von vertraglicher Gemeinschaft und erlaubter Privatgesellschaft.165 II 6 § 1 definiert letztere wie folgt:

159 Nach Koch, I 17 § 201 Anm. 22, S. 577, der sich folgenden ironischen Kommentar erlaubt: „Eine Artigkeit für einen Rechtsgrund. Er hat nicht gewußt, daß sehr gelehrte und sehr geistreiche Leute darüber für und wider geschrieben, und gerade sehr geistreiche Leute das von ihm für Dummheit erklärte Gegentheil für wahr erklärt haben.“ – Siehe aber I 17 §§ 256 f.: „Verlust“ des Arbeitskonferenten besteht „nur in der Entbehrung der für seine Bemühungen zum gemeinschaftlichen Besten gehofften Belohnung.“ 160 Förster/Eccius II, § 143, S. 364. 161 Dernburg, PP, § 224 Anm. 3, S. 675. 162 I 17 § 241: „Alles, was nach Abzug der gemeinschaftlichen Schulden, der zum Betriebe des Geschäfts verwendeten Kosten, des zur Gesellschaft gewidmeten Capitals, und der von den Mitgliedern zusammengebrachten Beyträge, an gemeinschaftlichen Vermögen übrig bleibt, gehört zum Gewinne der Gesellschaft.“ 163 Die societas leonina (dem einen ist aller Schade, dem anderen aller Vorteil zugewiesen) ist gem. I 17 § 245 nach den Regeln der Schenkung zu beurteilen; siehe hierzu Hingst, S. 308 ff.; i.ü. ausführlich zur Gewinn- und Verlustteilung Röh, S. 60 ff.; Servos, S. 32 ff. 164 Bei gleichen Kapitalbeiträgen der übrigen Mitglieder ist ein gleicher Anteil des Arbeitskonferenten die Folge, I 17 § 254. 165 Eingehend hierzu auch Röh, S. 22 ff.

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3. Teil: Der Sozietätsbegriff im Natur- und Vernunftrecht

„Unter Gesellschaften überhaupt werden hier Verbindungen mehrerer Mitglieder des Staats zu einem gemeinschaftlichen Endzwecke verstanden.“

Die zunächst naheliegende Schlußfolgerung, es handele sich hierbei schlicht um eine allgemeine Definition der Gesellschaft, wird nicht ohne weiteres gezogen. Das liegt auch in der Konsequenz des Gesetzes, das die „erlaubte Privatgesellschaft“ – obwohl als Gesellschaft „überhaupt“ deklariert – prinzipiell anders ausgestaltet als die Personengesellschaft des ersten Teils. Sie tritt nach II 6 §§ 13, 14166 zwar im Außenverhältnis nicht als Korporation („moralische Person“) in Erscheinung, ist im Innenverhältnis jedoch korporativ strukturiert.167 So ordnet Koch der Gesellschaft des ersten Teils nur die „Erwerbsgesellschaften“ (societates quaestuariae oder negotiatoriae) zu und stellt sie in Gegensatz zu den societates mere personales des zweiten Teils.168 Diese seien personenrechtliche Gesellschaften mit fortdauerndem Zweck, der nicht in einem Vermögenserwerb bestehen müsse (z. B. Vergnügungsgesellschaften, Rettungsvereine, Religionsgesellschaften o. ä.).169 Ähnlich halten es Förster/Eccius: Der Zweck der societates mere personales könne zwar ein mannigfach verschiedener sein, diene aber als Vermögenszweck nicht dem Vorteil des einzelnen Gesellschafters, sondern dem „weiteren Gesellschaftszweck selbst“, „also der Gesellschaft als einem von den einzelnen verschieden gedachten Subjekt.“170 Die Gesellschaft des ersten Teils betreffe hingegen im Sinne der von Suarez zunächst vorgeschlagenen Formulierung171 den bei Beendigung an den einzelnen zu verteilenden vermögensrechtlichen Vorteil.172 Diese definitive Zuordnung kritisiert Dernburg, nach dem I 17 zwar vorzugsweise, aber nicht ausschließ-

166 II 6 § 13: „Dergleichen Gesellschaften stellen im Verhältnisse gegen andre, außer ihnen, keine moralische Person vor, und können daher auch, als solche, weder Grundstücke, noch Capitalien auf den Namen der Gesellschaft erwerben.“ – II 2 § 14: „Unter sich aber haben dergleichen Gesellschaften, so lange sie bestehen, die innern Rechte der Corporationen und Gemeinen.“ 167 Sie ist dem heutigen nicht eingetragenen Verein vergleichbar, siehe Röh, S. 21; Annäherungen an das Korporationsrecht finden sich aber auch im Gesellschafts- oder Gemeinschaftsrecht des ersten Teils, siehe zur Möglichkeit des Mehrheitsbeschlusses I 17 §§ 12, 209 und zum Fortbestand der Gesellschaft beim Ausscheiden eines Gesellschafters I 17 §§ 269 ff.; vgl. auch Förster/Eccius II, § 143, S. 356. 168 Koch, I 17 § 169 Anm. 1 und 2, S. 571. 169 Koch, I 17 § 169 Anm. 1 und 2, S. 571; andererseits bekennt sich Koch, Forderungen, § 301, S. 617 mit Fn. 12, ausdrücklich zur Formulierung „gemeinschaftlicher Endzweck“ und sieht angesichts der von Suarez präferierten Formulierung „gemeinschaftlicher Vorteil“ die „römische“ Definition des Gesellschaftsvertrags „glücklich in das Landrecht gerettet“; in jedem Fall geht es aber Koch um einen, wenn auch nicht auf Gewinn, so doch auf „Rechtserwerb“ gerichteten Zweck, siehe S. 616. 170 Förster/Eccius II, § 143, S. 354 f. 171 Siehe oben Fn. 150. 172 Förster/Eccius II, § 143, S. 355; IV § 281, S. 654 f.; so auch Bornemann, § 249, S. 23.

B. Naturrechtskodifikationen

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lich die Erwerbsgesellschaft im Auge hat.173 Möglich sei neben einem „pekuniären“ Zweck z. B. auch ein wissenschaftlicher, künstlerischer oder Erholungszweck.174 Nicht einheitlich äußert sich die Rechtsprechung: Der erste Senat des ROHG versucht in einem Urteil von 1875 eine Abgrenzung im Anschluß an die römischrechtliche Unterscheidung von societas und universitas personarum:175 Die Gesellschaft nach I 17 stütze sich auf einzelne Mitglieder und habe deren Individualinteresse, in der Regel vermögensrechtliche Zwecke, zum Gegenstand; die Gesellschaft nach II 6 beruhe dagegen nicht auf einem individuellen Personenkreis und verfolge rein persönliche oder auch vermögensrechtliche Zwecke mit einer das öffentliche Interesse berührenden Tendenz.176 Allerdings hätten die Redaktoren mit der Gesellschaft nach II 6 nur eine „halbe juristische Person“, also eine Zwischenstufe zwischen societas und universitas geschaffen.177 Der zweite Senat des ROHG läßt in einem Urteil von 1876 den Zweck entscheiden, „da anzunehmen ist, daß die Erreichung desselben den Grund der Entstehung der Gesellschaft bildet, […].“178 Unter dem gemeinschaftlichen Endzweck in I 17 § 169 versteht er den gemeinschaftlichen Erwerb, also die Erlangung von Vermögensvorteilen,179 zum Zweck der erlaubten Privatgesellschaft äußert er sich nicht näher. 3. Ergebnis Personengesellschaft im eigentlichen Sinne ist die Gesellschaft des ersten Teils, die zumindest in ihrer regelmäßigen Erscheinungsform als societas negotiatoria oder quaestuaria nach gemeinrechtlichem Muster aufgefaßt wird. Diese Einordnung läßt das Landrecht mit seinem großenteils traditionellen Regelungsprogramm durchaus zu. Irritierend ist allein der in die Definition aufgenommene „gemeinschaftliche Endzweck“, mit dem auch der Begriff der erlaubten Privatgesellschaft gebildet wird. Die Gesellschaft des ersten Teils ist allerdings systematisch ein gemeinschaftsstiftender Vertrag, Gemeinschaft wiederum qua lege „gemeinschaftliches Eigentum“ an einer Sache oder einem Recht. Jedenfalls systemwidrig wäre demnach ein Gesellschaftszweck, der sich nicht auf eine Form von Rechtserwerb richtete. Die dennoch bestehenden Zweifel sind auf die im Landrecht angelegte Zweiteilung des Gesellschaftsrechts zurückzuführen. Sofern mit diesen beiden Gesellschaften das Vereinigungsrecht mit Ausnahme der echten Körperschaften abgedeckt sein soll, stellt sich die Frage nach der plausiblen Zuordnung der denkbaren Gesellschaftszwecke. Diese Zuordnung ist nicht einfach, denn die erlaubte Privatgesellschaft ist zwar Gesell-

173 174 175 176 177 178 179

Dernburg, PP, § 214 Fn. 2, S. 648, 640. Dernburg, PP, § 214, S. 640. ROHG XVIII, S. 398, 400 ff. ROHG XVIII, S. 398, 404. ROHG XVIII, S. 398, 403. ROHG XXI, S. 348, 349. ROHG XXI, S. 348, 349.

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3. Teil: Der Sozietätsbegriff im Natur- und Vernunftrecht

schaft „überhaupt“, aber auch ein körperschaftsähnliches Gebilde.180 Wenn man ihr den überindividuellen Gesellschaftszweck, der vertraglichen Gemeinschaft aber den individuellen Gesellschafterzweck zuweist, ist damit strenggenommen noch nichts über die Erwerbs- oder Vermögensbezogenheit des Zwecks ausgesagt. Identifiziert man allerdings, wie es teilweise der Fall zu sein scheint, den Individualzweck stets mit einem Vermögenszweck und sieht im ideellen Zweck immer zugleich einen überindividuellen Zweck, bereitet die Abgrenzung freilich keine Probleme.181

II. Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch (1811) Ungefähr zur gleichen Zeit in Angriff genommen wie die preußische Kodifikation, ist das Allgemeine bürgerliche Gesetzbuch von 1811 ebenfalls eine Frucht des ausgehenden Naturrechts.182 Es ist im Unterschied zum Landrecht ein reines Privatrechtsgesetzbuch und geht in seiner endgültigen Form wesentlich auf Franz von Zeiller zurück, der zugleich als dessen bedeutendster Kommentator gilt.183 1. Systematische Einordnung und Definition des Gesellschaftsvertrags Ähnlich wie im Landrecht ist die Gesellschaft des ABGB systematisch eine besondere Form der Gemeinschaft und als solche gem. § 825 ABGB dann vorhanden, wenn das Eigentum der nämlichen Sache oder desselben (dinglichen184) Rechts mehreren Personen ungeteilt zukommt. Als Entstehungsgründe nennt § 825 „zufällige Ereignung“, Gesetz, „letzte Willenserklärung“ oder Vertrag, § 826 verweist für die vertragliche Gemeinschaft in das Schuldrecht185. Dort gibt § 1175 die Definition der „Gesellschaft zum gemeinschaftlichen Erwerbe“:

180 Vgl. insoweit Nettelbladt, oben A. VI., der einerseits die societas in genere als Oberbegriff zu societas personarum und societas bonorum begreift, andererseits die Definition der societas in genere zuvörderst auf die societas personarum als moralische Person anwendet. 181 Nach Röh, S. 33, setzt sich im Laufe des 19. Jahrhunderts die Abgrenzung nach dem körperschaftlichen Kriterium durch; zur Revision des § 169 („Verbindung zu einem gemeinschaftlichen Erwerb“) siehe Röh, S. 33 f. 182 Landsberg III 1 1, S. 528: „Entspricht das Preußische Landrecht dem Standpunkte des ausgehenden Wolfschen Naturrechts, so entspricht das Allgemeine bürgerliche Gesetzbuch Oesterreichs dem Standpunkte des Kantischen Naturrechts, in dessen erster Auffassung seitens der zeitgenössischen Juristen.“ – Vgl. auch Wieacker, S. 337 ff.; Wellspacher, S. 173 ff. 183 Wieacker, S. 336; Landsberg III 1 1, S. 524 ff. 184 Vgl. Überschrift des 16. Hauptstücks; Zeiller II, § 825 Anm. 1, S. 876; Stubenrauch II, § 825 Anm. 1, S. 834. 185 Das ABGB spricht von „persönlichen Sachenrechten“ (II. Teil, 2. Abtteilung, siehe dort § 859); ähnlich wie im Landrecht werden dingliche und Forderungsrechte zum Sachenrecht zusammengefaßt, vgl. Landsberg III 1 1, S. 527.

B. Naturrechtskodifikationen

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„Durch einen Vertrag, vermöge dessen zwey oder mehrere Personen einwilligen, ihre Mühe allein, oder auch ihre Sachen zum gemeinschaftlichen Nutzen zu vereinigen, wird eine Gesellschaft zu einem gemeinschaftlichen Erwerbe errichtet.“186

Offenbar im Hinblick auf die römischrechtlichen Gesellschaftsarten (angesichts der allgemeinen Definition aber eigentlich überflüssig) stellt § 1176 fest, daß je nach Umfang des Gesellschaftsgegenstands auch die „Arten der Gesellschaft“ und „Gesellschaftsrechte“ verschieden seien.187 § 1177 enthält Auslegungsregeln für „auf das ganze Vermögen“ lautende Gesellschaftsverträge, § 1180 läßt aber die societas omnium bonorum nur unter Ehegatten zu.188 2. Vereinigung von Sachen und Bemühungen Die Pflicht zur Vereinigung von Sachen konkretisiert sich nach § 1184189 im grundsätzlich gleichen „Beytrag zum Hauptstamme“ oder „Fond“ der Gesellschaft. Als „Hauptstamm“ bezeichnet § 1182 alles, „was ausdrücklich zum Betriebe des gemeinschaftlichen Geschäftes bestimmet worden ist“. Eine allgemeine Vermutung für das Miteigentum am Hauptstamm fehlt im ABGB, es entscheidet nach Zeiller die

186

Der Urentwurf spricht noch von „Gesellschaftsvertrag“ und definiert (3. Teil, 9. Hauptstück, § 279): „Zu den zweiseitig verbindlichen, und mit einem besonderen Namen bezeichneten Verträgen gehört auch der Gesellschaftsvertrag. Er entsteht, so oft zwei oder mehrere Personen einwilligen entweder ihre Mühe und Arbeit allein oder auch ihre Sachen zum gemeinschaftlichen Nutzen zu vereinigen.“ – Dem Begriff „Gesellschaftsvertrag“ wird bei den Beratungen Unbestimmtheit vorgeworfen, siehe Ofner, S. 110: „Denn jede Gesellschaft beruhe auf einem Vertrage, somit auf einem Gesellschaftsvertrage. Hier sei aber, wie gleich die Erklärung im §§ 279 und 280 lehrt, nur von einem Gesellschaftsvertrage die Rede, der über eine Gemeinschaft der Güter geschlossen wird.“ – Gemeinrechtliche Terminologie prägt noch ganz die Definition des Codex Theresianus (Caput XIV § 1 Nr. 1): „Der Gesellschaftscontract wird auch anderst Mascopey genannt, und ist eine gutwillige Vereinigung von Zweien oder Mehreren ihr Geld, Waare und Güter, oder auch Mühe und Arbeit auf gemeinen Gewinn und Verlust zusammen zu tragen.“ – Er fordere Konsens, Beitrag und Gewinnteilung und unterscheide sich so von der zufälligen Gemeinschaft, der Schenkung und einer ,aus anderen Endzweck eingegangenen Gemeinschaft (§ 1 Nr. 2 bis 6); dabei kennt der Codex gleichwohl die „zweierlei Gattungen der Gesellschaft, als die zufällige und bedungene“ (§ 1 Nr. 8). 187 § 1176: „Je nachdem die Mitglieder einer Gesellschaft nur einzelne Sachen, oder Summen; oder eine ganze Gattung von Sachen, z. B. alle Waaren, alle Früchte, alle liegenden Gründe, oder endlich ihr ganzes Vermögen ohne Ausnahme der Gemeinschaft widmen, sind auch die Arten der Gesellschaft verschieden, und die Gesellschaftsrechte mehr oder weniger ausgedehnt.“ 188 Zeiller III, §§ 1176, 1177 Anm. 1, S. 530, unterscheidet allgemeine, besondere und individuelle Gemeinschaften. 189 § 1184 ABGB: „Jedes Mitglied ist, außer dem Falle einer besondern Verabredung, verbunden, einen gleichen Antheil zum gemeinschaftlichen Hauptstamme beyzutragen.“ – Zeiller III, § 1184 Anm. 1, S. 538, spricht, obwohl in der Definition die „Mühe“ an erster Stelle genannt ist, von der ,ersten zur wirksamen Gründung der Erwerbsgemeinschaft wesentlichen Pflicht.

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3. Teil: Der Sozietätsbegriff im Natur- und Vernunftrecht

„Widmung“ der im einzelnen beigetragenen Sache.190 Geld, verbrauchbare und in Geldwert angeschlagene Sachen sollen aber gem. § 1183 den Konferenten im Zweifel dem Eigentum nach gemeinschaftlich werden. Der Arbeitskonferent hat hiernach lediglich auf den daraus erzielten Gewinn Anspruch,191 wenn nicht – wie insoweit § 1192 ergänzt – durch Vereinbarung der Wert der Arbeitsleistung dem Kapital „zugeschlagen“ ist.192 Jedenfalls Zeiller geht selbstverständlich davon aus, daß der Gesellschafter über seinen Anteil am Hauptstamm frei verfügen kann.193 Da im Gesellschaftsrecht des ABGB selbst keine dingliche Bindung vorgesehen ist, ergibt sich dies ohne weiteres aus § 829194, der die freie Veräußerlichkeit eines Gemeinschaftsanteils vorsieht. Gleichwohl bejaht die spätere Lehre teilweise Gesamthandseigentum.195 Dem Sachbeitrag zur Seite (und in der Definition sogar an erster Stelle genannt) treten die zu vereinigenden Bemühungen. Gemeint ist die regelmäßig gleiche Mitwirkungspflicht aller Gesellschafter zum gemeinschaftlichen Nutzen, § 1185.196 Schon in der Definition ausgesprochen ist auch die Möglichkeit einer Vereinigung bloßer Arbeitsleistungen.

190

Zeiller III, §§ 1182, 1183 Anm. 2, S. 536 f.: „Dabey ist aber, sowohl wegen der Haftung, und Uebernahme der Gefahr, als wegen der zukünftigen Zutheilung des Hauptstammes […], darauf zu sehen, ob ein Mitglied von den eingebrachten Sachen selbst die Substanz, oder etwa nur den Nutzen und den zeitlichen Gebrauch […] der Gemeinschaft gewidmet habe.“ – Vgl. auch Servos, S. 131 f. 191 Sein Verlust besteht entsprechend in der vergeblich aufgewendeten Arbeit, siehe § 1197: „[…] Wer kein Capital gegeben hat, büßt seine Bemühungen ein.“ 192 § 1192: „[…] Der Hauptstamm selbst bleibt ein Eigenthum derjenigen, welche dazu beygetragen haben; außer es wäre der Werth der Arbeiten zum Capitale geschlagen und alles als ein gemeinschaftliches Guth erklärt worden.“ – Dazu auch Zeiller III, §§ 1182, 1183 Anm. 4, S. 537: „verheißene Bemühung als eingelegtes Capital“; vgl. die Differenzierung nach Grotius u. a., oben A. III. 2. und 2. Teil, Fn. 127. 193 Zeiller III, § 1192 Anm. 3, S. 548; § 1186 Anm. 2, S. 540, mit Verweis auf § 829. 194 § 829: „Jeder Theilhaber ist vollständiger Eigenthümer seines Antheiles. In so fern er die Rechte seiner Mitgenossen nicht verletzt, kann er denselben, oder die Nutzungen davon willkührlich und unabhängig verpfänden, vermachen, oder sonst veräußern.“ 195 Hierzu unter dem Aspekt der rechtlichen Verselbständigung der Gesellschaft Servos, S. 132 ff., und Wellspacher, S. 189 ff., der belegen will, daß die naturrechtliche Auffassung in allen Richtungen dahin gewirkt habe, den Gesellschaftsvertrag zu einem deutschrechtlichen Gesamthandsverhältnis auszugestalten. 196 § 1185: „In der Regel sind alle Mitglieder verbunden, ohne Rücksicht auf ihren größern oder geringern Antheil, zu dem gemeinschaftlichen Nutzen gleich mitzuwirken.“ – „Antheil“ ist insoweit als Sachbeitrag zu verstehen, vgl. die Formulierung in § 1184 und Zeiller III, § 1185 Anm., S. 539. Wie das Landrecht nennt auch das ABGB „Beitrag“ nur den Sachbeitrag, vgl. § 1187, andererseits aber Zeiller III, § 1175 Anm. 3, S. 529: „mittelst Beytrages von persönlichen Kräften und eigenthümlichen Sachen“.

B. Naturrechtskodifikationen

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3. Gemeinschaftlicher Nutzen Die Vereinigung geschieht „zum gemeinschaftlichen Nutzen“. Wie bereits aus der Definition des § 1175 hervorgeht („Gesellschaft zu einem gemeinschaftlichen Erwerbe“), ist hierunter nicht ein beliebiger Vorteil, sondern ausschließlich der Zweck gemeinschaftlichen Erwerbs zu verstehen.197 So folgert auch Zeiller aus dem Begriff des Vertrages selbst den Anspruch eines jeden Gesellschafters auf seinen Gewinnanteil.198 Der zunächst im gemeinschaftlichen Eigentum stehende199 Gewinn ist gem. § 1192 das nach Abzug aller Kosten, Schäden und des (nur als Mittel zum Erwerb beigetragenen200) Hauptstammes verbleibende Vermögen. Er soll gem. § 1193 „nach Verhältniß der Capitals-Beyträge“, ohne Berücksichtigung der zusätzlich geleisteten Arbeiten verteilt werden, bei einer bloßen Arbeitsleistung mangels Verabredung „mit Rücksicht auf die Wichtigkeit des Geschäftes, die angewendete Mühe und den verschafften Nutzen“ vom Gericht bestimmt werden. Zeiller stellt insoweit ausdrücklich die Billigkeit der den Arbeitsbeitrag pauschalisierenden Bestimmungen des Landrechts und Code Civil in Frage.201 Eine Regelung zur societas leonina ist im ABGB nicht enthalten; Zeiller bejaht deren Wirksamkeit zwar als Schenkung, stellt entsprechende Abreden aber unter den „Verdacht“ gesetzeswidrigen Verhaltens.202 4. Ergebnis Die Gesellschaft des ABGB ist systematisch Eigentumsgemeinschaft, dies im Hinblick auf den gemeinschaftlichen, noch unverteilten Erwerb und die in § 1183 erwähnten Sachen. Zugleich ist sie societas quaestuaria oder negotiatoria: Zweck des Vertrags ist gemeinschaftlicher Erwerb und so zuletzt das dem einzelnen Gesellschaf197

Vgl. auch Stubenrauch III, § 1175 Anm. 1, S. 378, der sie dort societas quaestuaria nennt. Hinsichtlich der Handelsgesellschaft verweist § 1179 ABGB auf besondere Handelsgesetze und bestimmt in § 1216, daß bei Fehlen besonderer Vorschriften die §§ 1175 ff. ABGB auf die Handelsgesellschaften anzuwenden seien. Faktisch bleibt das Gesellschaftsrecht des ABGB mangels eines eigenen Handelsgesetzbuchs insoweit lange Zeit maßgeblich; die in Bezug genommenen älteren Spezialgesetze liefern eine Definition der Handelsgesellschaft nicht. I.ü. kann man annehmen, daß das ABGB die Handelsgesellschaft lediglich als eine besondere Form der Erwerbsgesellschaft auffaßt, vgl. zu allem ausführlich Servos, S. 116 ff. und insbes. S. 117, 120. 198 Zeiller III, § 1192 Anm. 2, S. 548: „Auf die Vertheilung des G e w i n n s haben kraft des Vertrages (§. 1175) alle Mitglieder Anspruch; […].“ 199 Vgl. § 1183: „so ist nicht nur der daraus verschaffte Nutzen, […], als ein gemeinschaftliches Eigenthum anzusehen.“ – Dazu auch Servos, S. 132. Der Gesellschaftsvertrag gehört insoweit gem. § 1181 „unter die Titel, ein Eigenthum zu erwerben“, Übergabe bleibt aber erforderlich. 200 Vgl. den Wortlaut des § 1182 (siehe oben) und Zeiller III, §§ 1182, 1183 Anm. 1, S. 536; zur Ausnahme mit Blick auf den Arbeitskonferenten siehe oben 2. 201 Zeiller III, §§ 1193, 1194 Fn. zu Anm. 3, S. 550 f.; zu den §§ 252 ff. ALR siehe oben I. 1. 202 Zeiller III, §§ 1195 bis 1197 Anm. 2 f., S. 553 f.; § 1175 Anm. 3, S. 529; siehe dazu auch Hingst, S. 323 ff.; Servos, S. 137 f.

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3. Teil: Der Sozietätsbegriff im Natur- und Vernunftrecht

ter zustehende Recht auf seinen Gewinnanteil, Mittel zu diesem Zweck sind der durch Sachbeiträge gebildete Hauptstamm und die vereinten Bemühungen der Gesellschafter.

C. Zusammenfassung Bei den Schriftstellern des Natur- und Vernunftrechts finden sich zunächst keine wesentlich neuen Gesichtspunkte: Societas ist vor allem die Gesellschaft zu gemeinschaftlichem Gewinn und Verlust oder societas negotiatoria (siehe bereits oben 2. Teil, D.). Oldendorp leitet sie in humanistischer Tradition aus der natürlichen Menschengemeinschaft her (vgl. bereits Connanus), Althusius unterstellt sie mit den personenrechtlichen Verbindungen (societas vitae) dem Begriff der communio im weiteren Sinne (vgl. bereits Donellus). Grotius (und im Anschluß an ihn Pufendorf) begreift sie als communio utilitatum und erörtert sie auf dem Boden der kanonistischen und mittelalterlichen Überlieferung ganz unter dem Gesichtspunkt der aequalitas. Die Systematisierung der Verträge bringt die Gegenüberstellung der vergemeinschaftenden (koinopractici, communicatorii) und austauschenden oder scheidenden (commutatorii, diremtorii) Verträge hervor (Althusius, Grotius, Nettelbladt): Societas ist im Gegensatz zu den regulären, sich nach Austausch erledigenden Austauschverträgen (Kauf und Verdingung) der vergemeinschaftende Vertrag, als societas negotiatoria aber doch der Sache nach letztlich ein Austauschvertrag über Beitragsvergemeinschaftung gegen Gewinn- und Verlustanteil. Neu ist der von Wolff geprägte Begriff der societas in genere: Hiernach ist jede Vereinbarung oder Quasivereinbarung über die Verfolgung eines Zwecks mit vereinten Kräften eine societas. Anknüpfungspunkt ist der beliebig gewählte, auch ideell denkbare Zweck, der als movens der Gesellschaft die Gesellschafterpflichten als Zweckförderungspflichten hervorbringt und konkretisiert. Die societas negotiatoria als schuldrechtliche Gesellschaft im engeren Sinne ist ein unter die allgemeine Definition zu subsumierender Unterfall, in dem auf der Grundlage von Sach- und Arbeitsbeiträgen der besondere Zweck eines lucrum ac damnum commune verfolgt wird. Wolff steht somit einerseits fest auf dem Boden der gemeinrechtlichen Überlieferung und eröffnet andererseits den Weg für eine neue Betrachtungsweise, indem er die communio als heuristisches Prinzip des Gesellschaftsrechts zugunsten des gemeinschaftlich erstrebten Zwecks verabschiedet. Das neu gewonnene Zweckkonzept überwindet den mit dem Begriff der communio nur schwierig zu überbrückenden Gegensatz von Gemeinschafts- und Gewinnzweckgesellschaft (siehe bereits oben 2. Teil, D.) und vermag auch Gesellschaften jenseits davon mühelos zu integrieren. Es ist zum einen „überindividualistisch“, da es den gemeinschaftlich erstrebten Zweck als das gemeinsame Dritte begrifflich in den Mittelpunkt der Vertragsdefinition stellt; es erfordert zum anderen nicht zwingend das gemeinsame Objekt, sondern begnügt sich auch mit dem nur ideell Gemeinsamen; es verlangt zuletzt (hier wieder-

C. Zusammenfassung

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um im Einklang mit dem Gewinnzweckkonzept) ein über die bloße Gemeinschaftsstiftung hinausgehendes Tätigwerden im Interesse des Gesellschaftszwecks. Gegenüber Wolff geht Nettelbladt einen Schritt zurück, indem er die allgemeine Definition zunächst auf die Körperschaft anwendet und die societas wieder dem Regime der communio quaedam unterstellt. Das Allgemeine Landrecht bildet mit dem Begriff des „gemeinschaftlichen Endzwecks“ sowohl die Definition des Personengesellschaftsvertrags (vertragliche Gemeinschaft) als auch der „erlaubten Privatgesellschaft“, einer körperschaftsähnlichen Personenverbindung. Lehre und Rechtsprechung der Entstehungszeit, wohl auch die Verfasser des Landrechts, verstehen ihn jedoch nicht einheitlich als beliebigen gemeinsamen Zweck, sondern weisen ihn regelmäßig als ideellen oder nichtvermögensrechtlichen Zweck der erlaubten Privatgesellschaft, als Erwerbszweck der Personengesellschaft zu. Die Gesellschaft des ABGB ist schon definitionsgemäß lediglich Erwerbsgesellschaft.

4. Teil

Der Sozietätsbegriff in Rechtswissenschaft und Gesetzgebung des 19. Jahrhunderts A. Historische Rechtsschule und Pandektenwissenschaft I. Anton Friedrich Justus Thibaut Thibauts „System des Pandekten-Rechts“ von 1803 ist nach längerer Zeit die erste systematische Gesamtdarstellung des Pandektenrechts und zugleich das erste Werk vom Typus des im 19. Jahrhundert gebräuchlichen Pandektenlehrbuchs.1 Dem Plan des Buches entsprechend sind die Einzelausführungen durchweg knapp gehalten, der Abschnitt zur „Gesellschaft“ fällt mithin nur als kurzer Abriß aus. Gesellschaftsvertrag nennt Thibaut die Verbindung mehrerer „zur Erreichung eines ihnen gemeinschaftlichen Endzwecks“, societas quaestuaria die Verbindung zu „eigennützigen Zwecken“, societas non quaestuaria die sonstigen Verbindungen.2 Kommuniziert werden könnten in beiden Fällen entweder Dienste oder Sachen, letztere entweder zu Eigentum oder – wofür die Vermutung streite – zu bloßem Gebrauch.3 Die auf Erwerb gerichtete Gesellschaft unterteilt Thibaut „in Rücksicht ihres Umfangs“ in die auf eine Gemeinschaft alles Erworbenen gerichtete „universelle“, die auf ein einzelnes Objekt gerichtete „specielle“ und die eine ganze „Gattung des Erwerbes“ betreffende „particulaire“ Gesellschaft.4 Bei „unbestimmt allgemeiner Eingehung“ sei für die partikuläre Gesellschaft als „generelle“, den aus Arbeiten gewonnenen Verdienst umfassende Gesellschaft zu vermuten.5 Wirkungshalber unterscheidet Thibaut die „gegenseitigen“ Wirkungen unter den Kontrahenten und Wirkungen gegenüber Dritten, bei den erstgenannten wiederum allgemeine und besondere.6 Als allgemeine Wirkung nennt er an erster Stelle die Pflicht eines jeden Gesellschafters zur Mitteilung des von ihm Versprochenen,7 also zur Vergemeinschaftung der verabredeten 1

Vgl. Landsberg III 2 1, S. 85 f.; zur Person Landsberg III 2 1, S. 69 ff.; Wieacker, S. 390. Thibaut, § 1083, S. 277; die Verbindung zum gemeinschaftlichen Endzweck belegt er mit D. 10.2.2, 25, 16, D. 10.3.2, D. 17.2.31 f., wohl insoweit es dort um den willentlichen Zusammenschluß zur Betreibung einer gemeinschaftlichen Angelegenheit geht. 3 Thibaut, § 1083, S. 277, mit Verweis auf Wernher, vgl. oben 2. Teil B. XV. 4 Thibaut, § 1084, S. 278. 5 Thibaut, § 1084, S. 278, mit Verweis auf D. 17.2.7. 6 Thibaut, § 1086, S. 278. 7 Thibaut, § 1086, S. 278. 2

A. Historische Rechtsschule und Pandektenwissenschaft

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Dienste oder Sachen. Die besonderen Wirkungen bestimmt er nach Art der eingegangenen Gesellschaft: so zeichne sich die universelle Gesellschaft durch umfassende und teilweise unmittelbare Vergemeinschaftung, das jedem Gesellschafter nach Bedarf zustehende Entnahmerecht und „arithmetische“ Teilung des Vermögens nach Aufhebung aus.8 In den übrigen, nicht universellen Gesellschaften sei hingegen jeder Gesellschafter zum verhältnismäßigen Ersatz der notwendigen und nützlichen Auslagen verpflichtet und müßten Gewinn und Verlust nach Endigung der Gesellschaft im Zweifel „nach der Größe der Einschüsse“ verteilt werden.9 Da nach den Begriffen seiner Zeit auch pacta adiecta beachtlich seien, sollten auch societas donationis causa und Löwengesellschaft nicht für ungültig erklärt werden.10 In der societas mit Mischkollation müßten im übrigen die Beiträge beider Konferenten geschätzt werden, der Sachkonferent könne die hergegebene Sache allerdings im Zweifel voraus fordern.11 Zur Erfüllung aller genannten „persönlichen Obliegenheiten“ sei den Gesellschaftern die actio pro socio gestattet, zur Teilung gemeinschaftlicher Sachen müßten sie sich jedoch der actio communi dividundo bedienen.12 Thibaut bildet mithin den Begriff des Gesellschaftsvertrags mit dem „gemeinschaftlichen Endzweck“ und übernimmt die Unterteilung in societates quaestuaria und non quaestuaria (vgl. Höpfner), ohne sich allerdings zum Nichterwerbszweck näher zu äußern. Im übrigen beschränkt sich denn auch die Darstellung auf die Erwerbsgesellschaft und präsentiert in gedrängter Form den typischen gemeinrechtlichen Standard.

II. Friedrich Christian Gesterding Grundlegend setzen sich mit dem Gesellschaftsbegriff die beiden kleinen Monographien Gesterdings aus dem Jahre 1817 auseinander, der „Versuch, den Begriff der Societas aufs Reine zu bringen“ und eine Erörterung über das Miteigentum in der societas quaestuaria.13 Die erste Abhandlung beginnt mit dem freimütigen Bekenntnis des Autors, sich in die Ausführungen der Rechtsgelehrten zum Begriff der societas nicht finden zu können.14 Ihm begegnen vielmehr verschieden lautende Definitionen und Kombinationen heterogener Begriffe, die unvereinigt nebeneinander stehen.15 Stellvertretend für die älteren Schriftsteller führt er Noodt, Voet, Huber, Vinnius, Gerdes, Pothier und Schilter an, die in der Gesellschaft eine Gemeinschaft von Gewinn 8

Thibaut, § 1087, S. 279 f., zur arithmetischen Teilung mit Verweis auf Lauterbach und Voet, siehe jeweils dort. 9 Thibaut, § 1088, S. 280. 10 Thibaut, § 1088, S. 281; hierzu auch Hingst, S. 329 f. 11 Thibaut, § 1088, S. 281, mit Verweis auf D. 17.2.52.2 und Wernher. 12 Thibaut, § 1089, S. 281. 13 Zum Begriff zitiert etwa von Vangerow, § 651, S. 442; Thibaut, 7. Aufl., § 878 Fn. n), S. 289; Koch, Forderungen, § 301, S. 615; vgl. auch Holzschuher, § 304 Zu 4), S. 927. 14 Gesterding I, S. 253. 15 Gesterding I, S. 256.

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4. Teil: Sozietätsbegriff in Rechtswissenschaft und Gesetzgebung des 19. Jhdts.

und Schaden oder nur des Gewinns sähen, daneben Höpfner mit seiner Unterteilung in Erwerbs- und Nichterwerbsgesellschaften.16 Die „Neuern“ gäben erst den „philosophischen Begriff der Societas“17 und verstünden dann im engeren Sinne die societas als Vertrag über die Errichtung einer Gemeinschaft oder „Gemeinschaft des Objects“ (Günther),18 Glück unterscheide darüber hinaus die societas in der eigentlichsten Bedeutung als Vereinigung zum Zweck eines gemeinschaftlichen Gewinns, Thibaut begnüge sich mit dem „allgemeinen Begriff“ und stelle dann societas quaestuaria und non quaestuaria gegenüber.19 1. Allgemeiner Sozietätsbegriff: gemeinschaftlicher Zweck Um nun „Licht, Ordnung und Zusammenhang in die Materie zu bringen, und überhaupt eine gehörige Exposition des Begriffs der Societät zu geben“,20 formuliert Gesterding zunächst den „Begriff der Societät nach allgemeinen Grundsätzen“: „Abgesehen vom Römischen Recht, ist Societät ein Vertrag, wodurch mehrere sich verbindlich machen, einen gemeinschaftlichen Zweck, den sie vielleicht einzeln nicht oder nicht so gut erreichen könnten, durch ihre Vereinigung zu erreichen zu suchen: oder kürzer ein Vertrag, wodurch mehrere sich verbindlich machen, dazu beyzutragen, daß ein gemeinschaftlicher Zweck erreicht werde. Der Zweck der Vereinigung kann von mancherley Art seyn; er kann unter andern auch auf das Vermögen Beziehung haben, und eine Societät dieser Art könnte man eine Societas bonorum nennen. Diese wenigen Bemerkungen genügen für meinen Zweck. – durften aber um des folgenden willen nicht fehlen.“21

2. Römischer Sozietätsbegriff: Gemeinschaft des Objekts Sodann wendet sich Gesterding dem römischen Recht zu: Hier werde nirgendwo ein Begriff der societas gefunden; von der societas bonorum sei nur überhaupt die Rede, an Stelle eines Begriffs würden die mehreren Arten der Sozietät aufgeführt, also nach Ulpian societas omnium bonorum, unius rei22, ex quaestu, negotiationis oder vectigalium.23 In diesen Arten erschöpften sich aber nicht einmal die in den Pandekten gegebenen Beispiele „ächter Societäten“.24 Schon schwierig genug erscheint es Gesterding, wenigstens die aufgezählten Arten mit dem allgemeinen Begriff des 16

Gesterding I, S. 253 f., siehe zu den Definitionen der Autoren jeweils oben. Er meint offenbar die mit dem Begriff des gemeinschaftlichen Zwecks gebildeten Definitionen. 18 Siehe Günther, § 995, S. 703: „Nempe I. contractus hic intelligitur: ipsaque societas speciatim eiusmodi, qua communio obiecti cuiusdam constituitur.“ 19 Gesterding I, S. 255 f., siehe dazu jeweils oben. 20 Gesterding I, S. 257. 21 Gesterding I, S. 257 f. 22 Verstanden als Gemeinschaft an einzelnen Sachen, vgl. Gesterding I, S. 259. 23 Gesterding I, S. 258 f., 261. 24 Gesterding I, S. 260. 17

A. Historische Rechtsschule und Pandektenwissenschaft

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Vertrags in Einklang zu bringen.25 Ein Problem bereiten ihm die sich scheinbar unvermittelt gegenüberstehenden Begriffe „gemeinschaftlicher Zweck“ und „Gemeinschaft“. Die Gemeinschaft zum Zweck der Vereinigung zu erklären, mündet für ihn auf den ersten Blick in die petitio principii: „Denn will man sagen: Der Zweck der Vereinigung sey die Gemeinschaft selbst – das wäre eben so viel, als wenn es hieße: die Güter sollen gemeinschaftlich seyn, damit sie gemeinschaftlich sind, welches ungereimt wäre.“26 Zudem verläuft offenbar ein kategorischer Schnitt zwischen den Gesellschaftsverträgen auf Errichtung einer Gemeinschaft und auf Betreibung eines Gewerbes: „Und dann, was haben Verträge, wodurch eine Gemeinschaft von Gütern errichtet wird, mit einem Vertrage gemein, wodurch Personen sich vereinigen, ein gewisses Gewerbe auf gemeinschaftlichen Gewinn und Verlust zu betreiben? Ja selbst, was Verträge betrifft, die auf Gemeinschaft künftigen Erwerbs gerichtet sind, in welchen Punkten berühren sie sich mit Verträgen der zuletzt angeführten Art? Es ist doch ein großer Unterschied, ob mehrere einen Vertrag errichten, was erworben wird, solle gemeinschaftlich seyn, oder ob sie sich gegenseitig verbindlich machen, dazu beyzutragen, damit etwas gemeinschaftlich erworben werde.“27

Gesterding meint aber das Band gefunden zu haben, „was sie alle zusammenhält“, und zwar im Einklang mit dem römischen Recht:28 es ist die Beitragspflicht. Auch bei auf „Gemeinschaft“ gerichteten Sozietäten entstehe nämlich die Gemeinschaft nicht durch den bloßen Konsensualvertrag, sondern – abgesehen vom Ausnahmefall in D. 17.2.1.1 – erst durch Tradition des Vermögens oder der Güter.29 Durch die Sozietätsvereinbarung verpflichte sich also ein jeder Kontrahent zum Beitrag von Sachen oder Arbeit.30 Dies betreffe zwar hauptsächlich die societas negotiatoria, lasse sich aber auch auf die societas überhaupt anwenden.31 Mithin erscheint es letztlich doch denkmöglich, den Zweck der gemeinschaftsstiftenden Verträge in die Gemeinschaft selbst zu setzen: „Dann ist es auch nicht länger ungereimt, den Zweck der Vereinigung in die Gemeinschaft zu setzen. In der That ist der Zweck der Vereinigung und zwar bey den drey ersten von Ulpian genannten Arten des O b j e c t s . Die Contrahenten machen sich verbindlich, sich das Eigenthum gewisser Güter mitzutheilen, […], oder m.a.W. sie wollen zusammen wirken, daß eine Gemeinschaft entstehe.“32

Nach wie vor fällt allerdings für Gesterding die societas negotiatoria aus dem Rahmen. Hier sei nämlich nicht zunächst von einer Gemeinschaft des Objekts die Rede, 25 26 27 28 29 30 31 32

Gesterding I, S. 261 f. Gesterding I, S. 262. Gesterding I, S. 262. Gesterding I, S. 263. Gesterding I, S. 263 f. Gesterding I, S. 264. Gesterding I, S. 264. Gesterding I, S. 265.

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4. Teil: Sozietätsbegriff in Rechtswissenschaft und Gesetzgebung des 19. Jhdts.

sondern im Unterschied zu den anderen Gesellschaftsarten von einem gemeinschaftlichen Wirken; die Gemeinschaft des Objekts, nämlich des Erwerbes, liege nur im Hintergrunde.33 Hierin unterscheide sie sich etwa von der societas ex quaestu, die nicht ein vereintes Bemühen zum Erwerb, sondern die Gemeinschaftlichkeit des Erwerbs an sich zum Gegenstand habe.34 Weil aber auch in der societas negotiatoria „am Ende“ die Gemeinschaft des Objekts stehe, scheine sie das charakteristische Merkmal der societas zu sein.35 Sogleich folgen wiederum Einschränkungen: anerkanntermaßen societas, jedoch keineswegs Gemeinschaft des Objekts, sei eine „Gemeinschaft der Ausgaben“ oder eine Gemeinschaft des Erwerbs mit der Absicht zu gemeinschaftlicher Verlusttragung.36 Trotz dieser Unstimmigkeiten hält Gesterding an einer Klassifikation der Gesellschaften nach dem Umfang der Gemeinschaft des Objekts fest und faßt namentlich societas ex quaestu und societas negotiationis zur Gruppe der societas quaestuaria zusammen.37 Auch so verstanden ist für ihn der römische Sozietätsbegriff aber nur ein Unterfall oder eine „Verengung“ des allgemeinen, mit dem gemeinschaftlichen Zweck gebildeten Sozietätsbegriffs.38

3. Gemeinrechtlicher Sozietätsbegriff: communio lucri et damni In einem dritten Schritt widmet sich Gesterding der Frage, ob die communio lucri et damni, „die Vereinigung von Sachen oder Arbeit zum Zweck eines in Gemeinschaft zu machenden Gewinns“, in den Sozietätsbegriff aufzunehmen sei.39 Es ist eigentlich die Auseinandersetzung mit der „gemeinrechtlichen“ Definition, wie sie die von ihm eingangs angeführten älteren Rechtslehrer vertreten.40 Für Gesterding trifft sie allenfalls auf die societas negotiatoria zu, nicht aber auf die societas überhaupt. So könne bei einer societas universalis und particularis41 nicht von einer Absicht zum Gewinn, also einer „Vermehrung des Vermögens“ die Rede sein: „Ist das Vermögen beyder gleich, so gewinnt vor der Hand keiner, und ist es ungleich – denn es braucht nicht gleich zu seyn – so muß nothwendig der Eyne verlieren. Es kann daher gar 33

Gesterding I, S. 265. Gesterding I, S. 265, 267: Es müßte doch „bemerkt werden, daß es ein Unterschied sey, ob bloß gemeinschaftlich seyn soll, was erworben wird, oder ob ein gewisses Gewerbe gemeinschaftlich betrieben werden soll, damit etwas erworben werde. In jenem Fall ist gar nicht die Rede davon, wenigstens nicht nothwendig, daß zwey sich vereinigt bemühen wollen, etwas zu erwerben, sondern es soll nur gemeinschaftlich seyn, was sie etwa erwerben“. 35 Gesterding I, S. 265. 36 Gesterding I, S. 265 f. 37 Gesterding I, S. 266 f., wo er in societas universalis (gesamtes Vermögen), particularis (einzelne Vermögensstücke) und quaestuaria unterteilt. 38 Gesterding I, S. 289. 39 Gesterding I, S. 268. 40 Gesterding I, S. 268. 41 Siehe Fn. 37. 34

A. Historische Rechtsschule und Pandektenwissenschaft

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wohl seyn, daß der Eyne die Absicht hat, sein Vermögen zu verringern, nämlich dem andern eyn Beneficium zu erweisen, […].“42

Da beide beitrügen, sei freilich keine Schenkung gegeben, sondern vielmehr ein Tausch, bei dem entweder keiner gewinne oder verliere oder nur einer von beiden.43 Selbst aber bei der societas negotiatoria hält Gesterding den reinen Gewinnzweck als „Erklärung der Sache“ nicht für angemessen: „Es ist doch ein Unterschied, ob man sagt, zwey vereinigen sich, um zu gewinnen, oder ob man sagt, zwey verbinden sich, auf gemeinschaftlichen Gewinn und Verlust Handel zu treiben. Im erstern Fall wird der Gewinn als der Zweck angegeben, was ganz unbedeutend ist; im zweyten Fall wird vom Gewinn ausgesagt, daß er nebst dem Verlust gemeinschaftlich seyn soll, was characteristisch ist. Also nicht Gewinn, sondern Gemeinschaft des Gewinns ist der Zweck dieser Verbindung.“44

Hinsichtlich der „Gemeinschaft des Schadens“ differenziert Gesterding: Der Schade treffe die Gesellschafter stets insoweit gemeinschaftlich, als nach D. 17.2.30 der zu teilende Reingewinn bereits um den Schaden gekürzt sei.45 Wenn allerdings „nur Schade gelitten wird“, könne eine mögliche Verabredung über die einseitige Verlustbeteiligung greifen, die „Gemeinschaft des Schadens“ also entbehrlich sein.46 Zudem könne es Sozietäten geben, in denen „von einem Schadenleidenden nicht füglich die Rede seyn kann“, etwa in einer Gesellschaft über die Erteilung von Sprachunterricht mit Erwerbsteilungsabrede.47 So schließt Gesterding mit der Feststellung ab, daß die communio lucri et damni zwar sicheres Kennzeichen, nicht aber notwendige Bedingung einer Sozietät sei.48 4. Besondere Arten der societas Im Anschluß richtet Gesterding sein Augenmerk auf einige „besondere Arten“ der societas. Es sind dies die seiner Ansicht nach nicht ohne weiteres in der herkömmlichen Klassifikation enthaltenen Gesellschaften. So sei von der societas negotiatoria die societas ad emendum als echte Sozietät zu unterscheiden49 sowie die ähnlich geartete societas ad conducendum.50 Anhand der societas ad vendendum verdeutlicht er 42

Gesterding I, S. 268. Gesterding I, S. 269. 44 Gesterding I, S. 269. 45 Gesterding I, S. 270 f., mit Kritik an Vinnius und Gerdes, die den Schaden vom Begriff ausnehmen, weil er nicht beabsichtigt sei; dies sei unwesentlich, da doch beabsichtigt werde, daß ein allfälliger Schaden gemeinschaftlich sei. 46 Gesterding I, S. 271 f. 47 Gesterding I, S. 272. 48 Gesterding I, S. 272. 49 Gesterding I, S. 273 f., mit Verweis auf D. 17.2.52.11, 17.2.58.1, 17.2.69 und besonders auf D. 17.2.52 pr. 50 Gesterding I, S. 275. 43

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4. Teil: Sozietätsbegriff in Rechtswissenschaft und Gesetzgebung des 19. Jhdts.

noch einmal die Grenzen des an der Gemeinschaft des Objekts ausgerichteten Konzepts: Es sei ein Unterschied, ob wie in dem in D. 17.2.58 pr gegebenen Beispiel Pferde zum Zwecke des Verkaufs zum Viergespann vereinigt würden oder diese Vereinigung auf Errichtung einer Miteigentumsgemeinschaft am Viergespann gerichtet sei; nur im zweiten Fall sei eine Gemeinschaft des Objekts als Gesellschaftszweck anzuerkennen, ansonsten aber eine Gemeinschaft des aus dem Verkauf zu erlösenden Kaufpreises (siehe auch nächster Abschnitt).51 Als weitere besondere Gesellschaften macht er die societates de communicanda hereditate, de communicandis acceptis et impensis und de aedificando pariete ad sustinenda onera utriusque vicini aus, versteht hierunter freilich keine erschöpfende Kasuistik.52 5. Affectio societatis Am Schluß der ersten Abhandlung steht die Auseinandersetzung mit dem Begriff der affectio societatis. Ausgangspunkt sind zunächst die Stellen D. 10.3.2, C. 4.37.2 und D. 17.2.31, die den gemeinschaftlichen Kauf in Gesellschaft zum Gegenstand haben.53 Die von Ulpian in D. 17.2.31 in diesem Fall verlangte affectio societatis wird von Gesterding im Anschluß an die vorherrschende Lehrmeinung auch bei den anderen beiden Stellen gedanklich ergänzt.54 Was aber soll mit affectio societatis genau gesagt sein? Gesterding hält es für möglich, sie als Absicht zum gemeinschaftlichen lucrum zu verstehen, glaubt aber eher, daß Ulpian die Absicht zur Stiftung einer Gemeinschaft im Sinn gehabt habe,55 dies vor dem Hintergrund der „nach Römischen Ideen“ bezweckten Gemeinschaft des Objekts:56 Absicht zur Gemeinschaft bedeute nämlich nicht „Zerstückelung“ des Gemeinschaftsobjekts, sondern die Absicht gemeinschaftlicher Nutzung und Fruchtziehung; insoweit beschränke sich bei societas ad emendum und ad conducendum die Absicht nicht auf den bloßen, die Gesellschaft zugleich erledigenden Erwerb, sondern gehe noch darüber hinaus.57 Anders bei der Verkaufsabrede nach D. 17.2.44: Hier scheine es zwar allein auf die Absicht zur societas anzukommen.58 Wie sich jedoch aus D. 19.5.13 ergebe, entscheide über societas oder Trödelkontrakt, ob sich der Verkäufer ein bestimmtes Quantum ausbedungen habe oder die Teilung des Kaufpreises – nicht nur des Gewinns! – verabredet sei, der den Verkauf Besorgende also mit Blick auf den gemeinschaftlichen Kaufpreis „nicht ein negotium alienum oder suum, sondern commune besorgen soll.“59 51

Gesterding I, S. 275 f. Gesterding I, S. 273 (Terminologie), S. 277 ff., mit Verweis auf D. 17.2.3.2, 17.2.73, 17.2.52.13. 53 Gesterding I, S. 280 ff. 54 Gesterding I, S. 282 f. 55 Gesterding I, S. 283. 56 Gesterding I, S. 284. 57 Gesterding I, S. 283 f. 58 Gesterding I, S. 285. 59 Gesterding I, S. 286. 52

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6. Miteigentum und Sachgefahr in der societas negotiatoria In der zweiten Abhandlung erörtert Gesterding die Frage, „ob bey der societas quaestuaria das Eigenthum zusammengebrachter Sachen mitgetheilt werde“ und wie der zufällige Untergang solcher Sachen zu behandeln sei.60 Anknüpfungspunkt sind die Erörterungen Glücks über die Art der Vermutung in der societas mit Mischkollation.61 Die Frage kann sich nach Gesterding nur bei der Handelsgesellschaft oder ihr ähnlichen Gesellschaften stellen, Gesellschaften also, „die nicht principaliter auf Stiftung einer Gemeinschaft von Sachen gerichtet“ sind, beschränkt sich jedoch keineswegs auf die societas mit Mischkollation.62 Daß in allen diesen Gesellschaften gegen das Miteigentum zu vermuten sei, ergebe sich aus der so gestellten Frage von selbst, denn: „Wenn zwey sich zu einem gemeinschaftlich zu treibenden Gewerbe vereinigen, so können sie zwar die Absicht haben, daß gewisse Güter (außer dem, was erworben wird) gemeinschaftlich seyn sollen, aber es liegt in der Natur des Vertrags gar kein Grund, anzunehmen, daß ihr Wille hierauf gerichtet sey. Bey andern Arten der Societät ist grade die Idee, daß Güter gemeinschaftlich seyn sollen, hier soll nichts gemeinschaftlich seyn, als der Gewinn; hier soll zu einem gemeinschaftlichen Zwecke auf andere Art, als durch Mittheilung von Sachen zusammen gewirkt werden.“63

Bestätigt findet er die Auffassung in D. 17.2.58 pr mit der dort gegebenen Differenzierung, ebenso durch die Stelle D. 17.2.58.1, die nicht bloß, wie Glück meine, nicht entgegenstehe.64 Hier werde nämlich gerade nicht das von beiden Seiten zusammengebrachte Geld gemeinschaftlich, und weil es nicht gemeinschaftlich geworden sei, stelle sich die ansonsten überflüssige Frage nach der Gemeinschaftlichkeit des Verlusts.65 Eben aus diesem Grunde bestätige sie die Vermutung für bloßen Gebrauch.66 Der Verlust sei hier wie im Falle von D. 17.2.52.4 allerdings deswegen gemeinschaftlich, weil er „auf Veranlassung der Societät“ erlitten worden sei.67 7. Ergebnis Bei Gesterding werden drei wesentliche Sozietätskonzepte erörtert und einander gegenübergestellt: societas als Verbindung zum gemeinsamen Zweck auf der Basis von Beitragspflichten, societas als Gemeinschaft des Objekts, societas als communio lucri et damni. Es geht ihm hauptsächlich darum, die – von ihm nicht weiter hinter60 61 62 63 64 65 66 67

Gesterding II, S. 291. Siehe oben 2. Teil B. XIX. 2. Gesterding II, S. 293 f. Gesterding II, S. 294 f. Gesterding II, S. 295 f.; zu Glück oben 2. Teil B. XIX. 2. Gesterding II, S. 296. Gesterding II, S. 296 f. Gesterding II, S. 297 ff., mit zusätzlichem Verweis auf D. 17.2.60.1; D. 17.2.61.

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fragte – moderne Zweckdefinition mit dem Konzept der Gemeinschaft des Objekts in Einklang zu bringen. Die Gemeinschaft des Objekts ist für ihn das Substrat der römischen Gesellschaftsarten. Insoweit zeigt sich Gesterding noch ganz der traditionellen Auffassung verhaftet, die im allgemeinen Sinne von der societas als einer communio spricht. Gleichwohl erkennt er die Unstimmigkeiten des Konzepts, denn Probleme bereiten ihm societas negotiatoria und ähnliche Gesellschaften, in denen ein Zusammenwirken oder gemeinsames Tätigwerden im Vordergrund steht. Gerade diese Gesellschaften aber lassen sich ohne weiteres unter die Zweckdefinition subsumieren. Entsprechend versucht er, auch societas omnium bonorum und societas ex quaestu schuldrechtlich zu restrukturieren, d. h., sie als communio auf der Grundlage von Beitragspflichten zu konstruieren. Im Ergebnis führt er also diese zunächst als bloß rechtszuordnende communiones begriffenen Gesellschaften aus dem Sachenrecht in das Schuldrecht über. Aus seiner Sicht nimmt er damit eine Umkehrung des römischrechtlichen Konzepts in Kauf: das „Haben“ oder „Gemeinschafthalten“ ist erst Resultat des „Tuns“, der gemeinschaftlichen Verpflichtung. Zutreffend erkennt er, daß bereits das Konzept der communio lucri et damni hauptsächlich auf tätigkeitsgegründete Gesellschaften abzielen muß. Daß er es dogmatisch ablehnt, beruht offenbar auf einem Mißverständnis, denn auch er sieht in der Gewinngemeinschaft den Zweck der societas negotiatoria. Ebenfalls in den gemeinschaftlichen Gewinn, nicht den Gewinn überhaupt, setzen aber die Fürsprecher der communio lucri et damni den Zweck der societas. Vor dem Hintergrund der Zweckdefinition bereitet freilich die Frage nach dem Miteigentum an Beitragsgegenständen keine Schwierigkeiten. Sie ist nicht mehr ein Spezialproblem der Gesellschaft mit Mischkollation, sondern allgemein nach dem Zweck der Gesellschaft zu beantworten. Insoweit die „Idee“ der societas negotiatoria nicht Gemeinschaftsstiftung schlechthin, sondern gemeinschaftlicher Gewinn ist, sind die Beitragsgegenstände als Mittel der Gewinnerzielung nur quoad usum gemeinschaftlich. Miteigentum ist andererseits aber keine Voraussetzung der gemeinschaftlichen Sachgefahr.

III. Friedrich Carl von Savigny Savigny setzt sich in seinen Hauptwerken mit der societas nicht auseinander. Lediglich eine Skizze zur societas als Bestandteil seiner Pandektenvorlesung ist überliefert. Dort nennt er im Kapitel über „wesentlich zweiseitige Obligationen“ societas einen „Vertrag darauf gerichtet, daß gemeinsame Mittel auf einen gemeinsamen Zweck gewendet werden.“68 Trage nämlich jemand nichts bei, so sei das Geschäft für ihn Schenkung, solle einer „nichts vom Zweck haben“, sei es für ihn ebenfalls keine societas.69 Der Zweck müsse auf einen gemeinschaftlichen Erwerb von Rech68 69

Savigny, Buch 3 Cap. 5, S. 300 [430 f.]. Savigny, Buch 3 Cap. 5, S. 300 [431].

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ten gerichtet sein, nicht aber notwendig auf Gewinn oder Bereicherung; es ließen sich im Zweck Abstufungen denken, „äußerster Punct“ sei die societas omnium bonorum.70 Den Hauptgegenstand der actio pro socio sieht Savigny in der „Gemeinschaft des Erwerbes“ und meint damit hauptsächlich die Teilnahme des einzelnen Gesellschafters an Gewinn und Verlust.71 Mangels Abrede teile man zu gleichen Quoten, zulässig sei aber die Abrede über den „Antheil nach Verhältniß des Beitrags“.72 Die sachenrechtliche Teilung unterliege keinen Besonderheiten und erfolge in gleicher Weise wie bei der communio incidens.73 Auch Savigny scheint mithin von moderneren Einflüssen nicht unberührt zu sein und beschreibt den Gesellschaftsvertrag – sogar wörtlich – als Zweck-Mittel-Relation. Die Gesellschafterbeiträge sind „gemeinsame Mittel“ zur Erreichung eines gemeinsamen Erwerbszwecks.

IV. Paul Ludolf Kritz Kritz leitet in seinem „Pandectenrecht“ (1837) den Abschnitt über den Gesellschaftsvertrag mit einem Hinweis auf Grundprobleme der römischen Sozietätslehre ein: Die Materie gehöre zu den schwierigsten, weil die Quellen in vielfältiger Beziehung nur auf bestimmte Gattungen anwendbar seien, aber oft nicht aussprächen, an welche Gattung gedacht sei.74 Sie gehöre zu den weniger dankbaren, weil die römische „Industrie“ der größeren Masse nach nur den Grundbesitz zum Gegenstand gehabt habe, von dem Ausmaß gesellschaftlicher Operationen der modernen Zeit aber sehr weit entfernt gewesen sei; der Gesetzgeber könne deswegen nicht nur den zivilrechtlichen Standpunkt einnehmen, sondern habe die legislative Aufgabe auch „von dem statistischen und politischen Standpunkte aus“ zu lösen.75 1. Methodischer Vorrang der communio Mit dieser Vorbemerkung verbunden sieht Kritz die Art und Weise, mit der das römische Sozietätsrecht zu behandeln sei.76 Er hält es aus methodischen Gründen für unabdingbar, der Beschäftigung mit dem Sozietätsbegriff die Erörterung der communio rei voranzustellen,77 denn:

70 71 72 73 74 75 76 77

Savigny, Buch 3 Cap. 5, S. 300 [431]. Savigny, Buch 3 Cap. 5, S. 300 f. [431 f.]. Savigny, Buch 3 Cap. 5, S. 301 [431 f.]. Savigny, Buch 3 Cap. 5, S. 303 [435]. Kritz, S. 1. Kritz, S. 1 f. Kritz, S. 2. Kritz, S. 3.

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4. Teil: Sozietätsbegriff in Rechtswissenschaft und Gesetzgebung des 19. Jhdts.

„Jede Societät ruft entweder sofort eine Vermögensgemeinschaft, eine communio der Theilhaber, in das Leben, oder bezweckt doch eine solche, und verfehlt ganz ihres Zweckes, wenn diese Absicht sich nicht erfüllt.“78

Die Communio rei definiert er als ein zweien oder mehreren Personen „an ein und derselben körperlichen Sache zustehendes, die sachliche oder eine derselben gleichstehende Theilung zulassendes Recht“.79 Objekt der communio seien stets körperliche Sachen, nicht aber ausstehende Forderungen.80 Das Recht eines jeden Teilhabers erfasse die Sache in ihrer Totalität, Anteile seien demnach nur als intellektuelle, als solche aber auch ungleiche Anteile denkbar.81 Die aus der communio entstehenden Rechte und Verbindlichkeiten bestehen für Kritz in der Teilung des Kommunionsgegenstands und seiner „Accessionen“, bei Hinzutreten besonderer Tatsachen im Aufwendungsersatz, der Gewinnteilung und dem Ersatz des von einem Teilhaber am Objekt verschuldeten Schadens.82

2. Begriff und Gesellschaftsarten Vor diesem Hintergrund, wenn auch mit Bedenken hinsichtlich einer insoweit „unbefriedigenden“ Quellenlage,83 gibt Kritz die Definition des Gesellschaftsvertrags: „Eine Gesellschaft (Societät) ist vorhanden, wenn zwei oder mehrere Personen übereingekommen sind, gegenseitiges Vermögen ihr gemeinschaftliches Vermögen sein zu lassen. Ein solches Übereinkommen heißt Gesellschafts-(Societäts-)Vertrag, […].“84

Die verschiedenen Gesellschaftsarten versucht er konsequent nach dem Umfang der zu begründenden communio zu bestimmen und gelangt so zu einer Einteilung, die fast zu kasuistisch ist, um erhellend zu sein: Die Sozietät sei erstens „Erwerbsgesellschaft, wenn zwei oder mehrere Personen übereingekommen sind, dass ihnen gemeinschaftlich sein solle, was eine oder die andere von ihnen von Anfang der Gesellschaft an bis zu deren Erlöschen werde erworben haben“,85 und begegne als universelle und partikuläre, auf gewisse Gattungen des Erwerbs beschränkte Gesellschaft.86 Sie sei zweitens „Gütergemeinschaft – societas omnium bonorum“ unter Einschluß des gegenwärtigen Vermögens,87 drittens „Gewerbsgesellschaft – societas negotiatio78

Kritz, S. 2. Kritz, S. 4. 80 Kritz, S. 4 f., mit Verweis auf D. 10.3.4 pr. 81 Kritz, S. 4 ff. 82 Kritz, S. 9 f. 83 Kritz, S. 25. 84 Kritz, S. 23. 85 Kritz, S. 23, 25, mit Verweis auf D. 17.2.7. 86 Kritz, S. 24, 27, mit Verweis auf D. 17.2.52.8 (Beispiel für universelle Erwerbsgesellschaft); D. 17.2.3.2 (Beispiel für partikuläre Erwerbsgesellschaft). 87 Kritz, S. 24, 27 f.: „Hier wird also zwischen Erwerb und Gewinn nicht unterschieden, […].“ 79

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nis – wenn die Theilhaber gegenseitiges Vermögen zu dem Mittel eines auf gemeinschaftliche Rechnung zu betreibenden Gewerbes machen, d. h. einer oder mehrerer auf Erwerb berechneten Gattungen von Thätigkeit. Wie die Gewerbsgesellschaft nicht ohne Thätigkeit gedacht werden kann, so kann auch bei der Gewerbsgesellschaft Thätigkeit die Stelle von Vermögen vertreten.“88 Daneben findet Kritz die „specielle Gesellschaft“ als auf ein bestimmtes Objekt beschränkte Gewerbsgesellschaft89 und die „singuläre Gesellschaft“, wenn an bestimmten, bereits im „gegenseitigen Vermögen“ der Gesellschafter befindlichen Gegenständen ein gemeinschaftliches Recht eingeräumt werden soll.90 Mit Ausnahme der Gütergemeinschaft werde die communio an nicht bereits gemeinschaftlich erworbenen körperlichen Sachen durch Übergabe herbeigeführt, das „gemeinschaftliche Recht“ an ausstehenden Forderungen durch gegenseitige Abtretung des Klagerechts.91 Insoweit die Verbindlichkeit zum communicare bloß auf dem Sozietätsvertrag beruhe, verstehe es sich von selbst, daß darauf nur pro socio, nicht communi dividundo geklagt werden könne.92 3. Erklärung problematischer Stellen Die von Kritz angenommene strenge Kommunionsbezogenheit des Gesellschaftsvertrags nötigt ihn zur Auseinandersetzung mit den Quellenaussagen zum gemeinschaftlichen Kauf und den Verkaufsabreden nach D. 19.5.13 und D. 17.2.44: So könne bei den Stellen D. 17.2.31 bis 34 auffallen, „dass, wenn a duobus simul res emta est, es keine Societät sein soll“, obschon ein solches Verhältnis als societas rei unius aufgeführt sei und in D. 10.3.2 vom gemeinschaftlichen Kauf als societas gesprochen werde.93 Hiermit stimmten die Worte in D. 17.2.32: nam cum tractatu habito societas coita est, pro socio actio est, überein, denn: „Offenbar können zwei Personen nichts gemeinschaftlich kaufen, ohne übereingekommen zu sein, den gemeinschaftlichen Ankauf zu bewirken.“94 Das Auffallende verschwinde aber, wenn man die Beispiele in D. 17.2.33 berücksichtige: Hier seien nämlich lediglich die durch Licitation eingegangenen Käufe und Erpachtungen aufgeführt, in denen also zwei Personen als Käufer oder Pächter durch einen Bevollmächtigten handelten, um sich nicht gegenseitig überbieten zu müssen; für diese Fälle seien aber die aus der communio erwachsenden Verbindlichkeiten ausreichend.95

88

Kritz, S. 24, 28, mit Verweis auf D. 17.2.52.5 (Bankiergesellschaft). Kritz, S. 24, 28, mit Verweis auf D. 17.2.52.11 (gemeinschaftlicher Sachkauf). 90 Kritz, S. 24, 28, mit Verweis auf D. 17.2.52.13 (gemeinsame Grundstücksgrenze), D. 17.2.52.6 (Gesellschaft über elterliche Erbschaften). 91 Kritz, S. 24 f., 29 f. 92 Kritz, S. 30. 93 Kritz, S. 31 f. 94 Kritz, S. 32. 95 Kritz, S. 32. 89

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Im Falle der Verkaufsabrede nach D. 19.5.13 sei keine Sozietät vorhanden, weil es an einem gemeinschaftlichen Recht fehle, das Kaufgeld nämlich nicht auf gemeinschaftliche Rechnung gehe und kein Gegenstand der Teilung sein könne.96 Gleiches gelte hinsichtlich der Abrede in D. 17.2.44; die Bemerkung Ulpians, daß es hier auf den animus contrahendae societatis ankomme, sei deswegen dem Verfasser ebenso unbegreiflich, „als wenn in einem Fragmente stünde, dass ein Geschäft, dem alle wesentliche Kennzeichen dieses oder jenes bestimmten Geschäftes fehlen, dennoch dazu animo contrahentium werden könne.“97 Hiermit sei D. 17.2.52.7 zu verbinden, auch dort müsse man es rätselhaft finden, daß Ulpian trotz eines mangelnden gemeinschaftlichen Rechts an Grundstücken oder Statuen und ohne einen besonderen animus unbedenklich eine Sozietät bejahe.98 Kritz vermeint dennoch, diese Konstellationen mit seiner Sozietätsdefinition in Einklang bringen zu können: „Wesentliches Kennzeichen der Societät ist die Absicht, gemeinschaftliches, unter den Contrahenten in Gemässheit des Vertrages abzutheilendes Recht zu erwerben; und dieses Verhältniss wird in unserem Falle eintreten. Denn wenn Victor oder Asianus allein verkauft, so wird der Verkaufende dem Andern pro summa concurrente die Klage abzutreten haben, und wenn sie gemeinschaftlich verkaufen, wird immer noch eine Klagabtretung bedingt sein, weil beide gegen den Abkäufer das nomen ipso jure divisum und zwar in aequas partes divisum haben, unter den Verkäufern aber die ungleiche Perception des Erlöses begründet ist.“99

Kritz gelangt mithin über die Verpflichtung zur anteilsgemäßen Klageabtretung zu einem gemeinschaftlichen Recht an Forderungen. Durch dieses ,der communio verwandte Recht an Forderungen unterscheide sich die auf Sozietät beruhende communio von jeder anderen communio.100 4. Anteile am Gesellschaftsvermögen Kritz hält die Anteile der Gesellschafter am Gesellschaftsvermögen und an dem das Gesellschaftsvermögen betreffenden Verlust im Zweifel für gleich.101 Während Gewinn „allemal“ Gesellschaftsvermögen sei, könne es auch Gesellschaftsvermögen geben, das nicht Gewinn sei, „z. B. wenn zwei Individuen zwei Gespanne Pferde als Frachtfuhrwerk zu gemeinschaftlichem Gewinn in communio setzen.“102 Nach D. 17.2.29 pr gelte aber „von dem zusammengeschossenen Gesellschaftsvermögen das nämliche, was Rechtens in Betreff des nach Eingehung der Societät Erworbenen

96

Kritz, S. 33 f. Kritz, S. 34. 98 Kritz, S. 34. 99 Kritz, S. 35. 100 Kritz, S. 122. 101 Kritz, S. 37, 41. 102 Kritz, S. 41. 97

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ist.“103 Unbenommen sei es freilich den Gesellschaftern, ungleiche Anteile am Gesellschaftsvermögen festzulegen, ja sogar den Ausschluß eines Gesellschafters von der Verlustbeteiligung vorzusehen.104 Die Bevorrechtung eines Gesellschafters müsse jedoch durch dessen Mehrleistung ausgeglichen sein,105 anderenfalls sei mangels „gegenseitiger Gemeinsamkeit“ eine Sozietät nicht vorhanden.106 5. Ergebnis Für Kritz ist die Errichtung einer communio rei der einzige denkbare Zweck der Gesellschaft, der Gesellschaftsvertrag dogmatisch nichts anderes als der Konsens über eine gegenseitige Gemeinschaftsstiftung. An die Stelle des Gewinns tritt konsequenterweise das Gewinn und Beitragsgegenstände umfassende Gesellschaftsvermögen, der Gewinnanteil im Sinne von D. 17.2.29 wird zum Anteil des Gesellschafters an diesem Vermögen. Erschöpft sich affectio societatis in der Absicht zur Gemeinschaft selbst, bleibt freilich für die schlichte communio nur bei Gemeinschaftsstiftungen durch dritte Personen oder von Todes wegen Raum, ohne weiteres Gesellschaft ist etwa der gemeinschaftliche Kauf. Mag das Konzept hier noch aufgehen, nötigt es doch zur Modifikation des Communio-Begriffs bei Gelegenheitsgesellschaften, in denen der von den Gesellschaftern erstrebte Einzelvorteil auch ohne den Zwischenschritt einer technischen Rechtsgemeinschaft erreicht werden kann. Diese ist weder bei Verkäufen mit Gewinnteilungsabreden noch in der Gesellschaft nach D. 17.2.52.7 zwingende technische Voraussetzung. Aus der Rechtsgemeinschaft wird folglich das „gemeinschaftliche Recht“, das sich in der Teilung und Zuteilung realisiert, ja sogar mit dem Teilungsaspekt zu einer begrifflichen Einheit zusammengefaßt wird. Vom „Gemeinschafthalten“, der Kernbedeutung von communio, bleibt in diesem Fall nichts mehr übrig. Auch in den anderen „Gewerbsgesellschaften“ mit regelrechtem Gesellschaftsvermögen ist aber das Gemeinschafthalten an sich nicht Zweck, sondern die Gemeinschaft Mittel zum Zweck des Gewerbebetriebs und so letztlich auf (Gewinn-)Teilung angelegt. Daß Kritz auf dem aus seiner Sicht unzeitgemäßen Kommunionskonzept starr beharrt, obwohl es ihn schon im römischen Recht zu Anpassungen nötigt, ist um so erstaunlicher.

103

Kritz, S. 41. Kritz, S. 37, 41. 105 Kritz, S. 37, 41. 106 Kritz, S. 41 f., mit Verweis auf D. 17.2.29.1, D. 17.2.5.1 (societas donationis causa), S. 44 zur societas leonina: wegen fehlender Gegenseitigkeit keine Sozietät, aber nicht schlechterdings ungültig. 104

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V. Georg Friedrich Puchta Auch in Puchtas berühmtem Pandektenlehrbuch (1838)107 wird der Gesellschaftsvertrag „durch die gegenseitige Zusage einer das Vermögen betreffenden Gemeinschaft geschlossen.“108 Gegenstand der zu haltenden Gemeinschaft seien die teils schon im Vermögen der socii vorhandenen, teils künftig zu erwerbenden Sachen und Rechte nach Maßgabe der eingegangenen Gesellschaft.109 Die Verbindlichkeiten aus dem Sozietätsvertrag gingen „überhaupt auf Haltung der verabredeten Gemeinschaft“; darin liege entweder „wirkliche Gemeinschaftlichmachung“, also Miteigentumsübertragung, oder, wo eine communio nicht zulässig oder anderes verabredet sei: „daß der Gegenstand dem Effect nach als gemeinschaftlich behandelt werde.“110 Die Forderung richte sich mithin teils auf „durch Sozietät vermittelte oder sonst in diese fallende Erwerbungen, teils Beiträge, wohin auch das Tragen der Verluste gehört.“111 Ganz ähnlich wie Kritz sieht Puchta also den Gesellschaftsvertrag als Verpflichtung zum Gemeinschafthalten im engeren oder weiteren Sinne an.

VI. Karl August Dominik Unterholzner Der „Frühblüte“ der historischen Schule im Gefolge Savignys zuzurechnen ist Unterholzner; allgemeinen Ansehens erfreut sich seine „Quellenmäßige Zusammenstellung der Lehre des römischen Rechts“ (1840),112 die etwa von Windscheid113 neben Glück, Sintenis und Vangerow zum Gesellschaftsvertrag schlechthin zitiert wird.

1. Systematik Unterholzner bildet systematisch eine eigene Gruppe der „Schuldverhältnisse den Genossenschaftsverkehr betreffend“114 und versteht darunter den „genossenschaftlichen Verkehr im Allgemeinen“ und die familienrechtlichen Gütergemeinschaften; den genossenschaftlichen Verkehr im Allgemeinen unterteilt er wiederum in „Schuldverhältnisse aus Vergesellschaftungsverträgen“ (societas) und „Schuldverhältnisse ohne Vergesellschaftungsvertrag“ (dingliche Rechtsgemeinschaft,115 Ge107

Hierzu Landsberg III 2 1, S. 452 ff.; Wieacker, S. 400. Puchta, § 370, S. 551, mit Verweis auf D. 17.2.31; unter die gegenseitigen Obligationen (§§ 359 bis 374) ordnet er auch die im Anschluß an die Gesellschaft erörterte Gemeinschaft ein. 109 Puchta, § 370, S. 551. 110 Puchta, § 371, S. 553, mit Verweis auf D. 17.2.1.1, D. 17.2.3 pr zur insoweit unterschiedlichen „Vergemeinschaftung“ von Sachen und Forderungen. 111 Puchta, § 371, S. 553. 112 Vgl. Landsberg III 2 1, S. 292 f. 113 Windscheid, § 405, S. 134. 114 Unterholzner II, 5. Hauptstück, S. 378 ff. 115 Als quasivertragliche communio incidens, Unterholzner II, Rn. 529, S. 393. 108

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meinschaft der Schuldverpflichtungen und -ansprüche, gemeinschaftliche Beteiligung des Schuldners und der Gläubiger an der Gantmasse). 2. Definition der societas Unter Vergesellschaftung oder societas habe man „einen Vertrag zu verstehen, der den Zweck hat, durch eine Verbindung des Vermögens oder der persönlichen (geistigen oder körperlichen) Kräfte einen gemeinschaftlichen Zweck zu erreichen.“116 Nicht immer, sondern nur unter drei Voraussetzungen, werde durch eine solche Verbindung ein Schuldverhältnis unter socii begründet: Die Verbindung müsse erstens „eine vermögensrechtliche Beziehung haben, also entweder einen Vermögensvortheil bezwecken oder doch den Zweck durch Mittel zu erreichen suchen, die dem Vermögen zur Last fallen. So können z. B. Vereine, die bloß das Vergnügen oder wissenschaftliche Belehrung bezwecken, doch eine vermögensrechtliche Beziehung erhalten, weil die Verbindung Kosten verursacht und daher die Mitglieder Beiträge und Bußen zu entrichten haben.“117 Es müsse zweitens ein gemeinschaftlicher Vorteil beabsichtigt sein; die Beteiligung eines Genossen um der bloßen Begünstigung willen sei nach den Regeln der Schenkung zu beurteilen, stelle aber kein Rechtsgeschäft „vergeltlicher Art“ und mithin keinen Vergesellschaftungsvertrag dar.118 Schließlich dürfe sich die Vereinigung nicht auf ein „Unerlaubtes oder Schändliches“ beziehen.119 3. Vergemeinschaftungspflichten Unterholzner hält die societas für ein wechselseitig verpflichtendes Schuldverhältnis120 mit dem hauptsächlichen Ziel der Gewinn- und Verlustteilung.121 Sie finde je nach Gesellschaftsart „in einem verschiedenen Grade“122 und in der Regel, aber nicht notwendig, zu gleichen Anteilen statt.123 In der Aufzählung der Gesellschaften ist auch die societas simplex (vgl. Günther124) als Gesellschaft „ohne alle

116

Unterholzner II, Rn. 523, S. 378, mit Verweis auf D. 17.2.52.8 (voluntarium consorti-

um). 117

Unterholzner II, Rn. 523, S. 378. Unterholzner II, Rn. 523, S. 378 f., u. a. mit Verweis auf D. 17.2.5.1 (societas donationis causa), D. 17.2.29.2 (societas leonina). 119 Unterholzner II, Rn. 523, S. 379. 120 Unterholzner II, Rn. 523, S. 379. 121 Unterholzner II, Rn. 524, S. 380. 122 Unterholzner II, Rn. 524, S. 380. 123 Unterholzner II, Rn. 524, S. 382, insbesondere spricht er sich gegen die Vermutung für verhältnismäßige Teilung bei den Handelsgesellschaften aus; nichts sei gezwungener als unter den in den Quellen erwähnten gleichen Teilen verhältnismäßig gleiche, also ungleiche verstehen zu wollen. 124 Oben 2. Teil B. XVIII. 118

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Richtung auf Vermögensgewinn“ enthalten.125 Die Verpflichtung des Gesellschaftsgenossen richtet Unterholzner zuvörderst auf die Leistung desjenigen, „was ihm zu den Zwecken des Vereins beizutragen obliegt“.126 Sie könne in Vermögensbeiträgen bestehen (societas rerum), in der Leistung nützlicher Dienste (societas operarum) oder auch in beidem (societas mixta), namentlich in Form einer Mischkollation.127 Im Hinblick auf Vermögensbeiträge differenziert er Vergemeinschaftung zu Eigentum und zu Gebrauch (societas quoad dominium und quoad sortem), ohne allerdings eine Rechtsvermutung für das eine oder andere befürworten zu wollen.128 Am sichtbarsten zeige sich der Unterschied zwischen den Kollationsmodi bei der Mischkollation: seien die Gelder bloß „geliehen“, erhalte der Geldkonferent bei Gesellschaftsauflösung das Geld als Voraus, bei Vergemeinschaftung zu Eigentum hingegen bilde das Geld einen „reinen Vermögensstock“ und werde bei der Teilung wie ein Gewonnenes behandelt.129 4. Ergebnis Unterholzner stellt keinen unmittelbaren dogmatischen Bezug zur communio her und betrachtet alle „genossenschaftlichen“ Verhältnisse unter dem Aspekt des zugrundeliegenden Schuldverhältnisses. Er erörtert die societas durchaus traditionell, wendet auf sie aber ohne weiteres die moderne Zweckdefinition an. Ausdrücklich läßt er den nichtvermögensrechtlichen Zweck zu und ergänzt entsprechend den gemeinrechtlichen Kanon der Gesellschaftsarten um die societas simplex. Auf ein vermögensrechtliches Element mag er dennoch nicht verzichten und verlangt wenigstens vermögensrechtliche Beiträge. Hintergrund ist der von der historischen Rechtsschule vorausgesetzte Leistungsbegriff: Nur Leistungen vermögensrechtlicher Art können hiernach im Rahmen eines Schuldverhältnisses Gegenstand der Verpflichtung sein.130

125 Unterholzner II, Rn. 524, S. 380 ff. (381); im übrigen nennt er allgemeine Vermögensgemeinschaft (societas universalis), societas quaestuaria generalis und quaestuaria particularis als umfassende und beschränkte Erwerbsgesellschaft. 126 Unterholzner II, Rn. 526, S. 386. 127 Unterholzner II, Rn. 526, S. 386. 128 Unterholzner II, Rn. 526, S. 386 f. 129 Unterholzner II, Rn. 526, S. 386 f. 130 Vgl. Unterholzner I, Rn. 1, S. 2, mit Verweis auf D. 40.7.9.2 (ea enim in obligatione consistere, quae pecunia lui praestarique possunt): „Die bei den Schuldverhältnissen vorkommende Leistung ist v e r m ö g e n s r e c h t l i c h e r Art, d. h. sie wird als eine Vermögensbereicherung betrachtet, und unterscheidet sich dadurch wesentlich von den personenrechtlichen Leistungen. Dadurch wird erklärlich, weßhalb die Schuldverhältnisse ihrem ganzen Wesen nach dem Vermögensrecht angehören.“ – Siehe dazu auch Coing II, S. 430.

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VII. Georg Carl Treitschke Treitschkes „Lehre von der unbeschränkt obligatorischen Gewerbegesellschaft und von Commanditen“ (1844) enthält eine grundlegende Auseinandersetzung mit der societas negotiationis. Auch er weist zu Beginn auf die Schwierigkeiten einer zeitgemäßen Anwendung des römischen Sozietätsrechts hin: Die den Römern geläufigen Gesellschaften des gesamten Vermögens oder Erwerbs sieht er in einem Gegensatz zu den Gemeinschaften eines bestimmten Gewerbes oder einer einzelnen Geschäftsoperation, den Haupterscheinungsformen seiner Zeit also, die allein Treitschkes Gegenstand sein sollen.131 Nicht immer könne man aber den Quellen entnehmen, an welche Gesellschaftsart der Verfasser gedacht habe.132 1. Definition und Arten der Gewerbegesellschaft Jede durch Vertrag errichtete Gemeinschaft heiße im juristischen Sinne societas („Genossenschaft“) und begründe, sofern sie zu erlaubten Zwecken eingegangen werde, rechtliche Verhältnisse.133 Das Wesen des besonderen, auf eine societas negotiationis oder „unbeschränkt obligatorische Gewerbegesellschaft“ gerichteten Gesellschaftsvertrags bestehe darin, „dass er eingegangen wird für g e m e i n s a m e B e t r e i b u n g e i n e s e r l a u b t e n G ew e r b e s m i t v e r e i n t e n K r ä f t e n a u f g e m e i n s c h a f t l i c h e n G ew i n n .“134 Erforderlich, aber auch genügend, sei der Beitrag eines jeden Teilnehmers zu einem der „vier Hauptelemente jedes Gewerbes“, Boden (Raum), Kapital, Kenntnis und Arbeit.135 Nicht mehr Gesellschaft, sondern (als solche mögliche) Schenkung, ist für Treitschke demnach die Gewinnbeteiligung ohne Beitrag.136 Dem Zwecke nach unterscheidet er die durch eine Geschäftsgattung bestimmte allgemeine Gewerbegesellschaft (societas specialis oder particularis) und die zu einer oder mehreren Einzelunternehmungen eingegangene besondere Gewerbegesellschaft (societas unius rei oder Contomet-Geschäft).137

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Treitschke, § 1, S. 2; § 2, S. 4. Treitschke, § 1, S. 3. 133 Treitschke, § 2, S. 3 f. 134 Treitschke, § 2, S. 4; grundsätzlich wendet er diese Definition auch auf die Aktiengesellschaft an, siehe § 3, S. 5. 135 Treitschke, § 3, S. 6. 136 Treitschke, § 3, S. 6 f.; ebenfalls unter dem Aspekt der Schenkung zum Ausschluß von der Verlustbeteiligung und der societas leonina § 4, S. 7 ff. 137 Treitschke, § 7, S. 13 ff., dort auch die Teilpacht als „wahren“ Sozietätskontrakt einordnend; zum Kommanditverhältnis, das als „Abart“ nur wegen der häufigen Verbindung mit obligatorischer Sozietät mitbehandelt wird, siehe § 9, S. 16 f. 132

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2. Dreifache Gemeinschaft Die Rechte und Verbindlichkeiten der Gesellschafter will Treitschke entsprechend seiner Definition „entweder auf die Gemeinschaft der Leistungen oder auf die Gemeinschaft der dem Gewerbe dienenden oder darin hervorgebrachten Sachen und der Verfügung darüber, oder auf die Gemeinschaft des Gewinns oder Verlusts“ beziehen.138 „Gemeinschaft der Leistungen“ bedeutet ihm die im Zweifel gleiche Gesellschafterverpflichtung und -berechtigung zum Kapitaleinschuß und zur Teilnahme an den Geschäften, Befugnissen und Belastungen des Gewerbes, mithin zu Sach- und Arbeitsbeiträgen.139 Bei ungleich verabredeten Gewinn- und Verlustanteilen sollen die Kapitaleinlagen diesen Anteilen entsprechen, die Tätigkeitspflichten hingegen mangels Möglichkeit zu „arithmetischer“ Teilung stets gleich sein.140 Unter „Gemeinschaft der Sachen“ versteht Treitschke die Gemeinschaft an Beitragsgegenständen und den in Ausübung des Gewerbes erworbenen Sachen.141 Wenn ein Gesellschafter der Gesellschaft Sachen zur Verwendung für den gemeinsamen Zweck überlasse, beschränke er dadurch die ihm als Eigentümer zustehenden Verfügungsrechte, insofern er das Recht der zweckentsprechenden Benutzung gemeinsam mache.142 Durch eine solche Überlassung werde aber nicht die Aufgabe des Eigentums selbst erklärt; daher trage der Sachkonferent in der Regel auch die Sachgefahr allein.143 Dies erläutere Ulpian sehr schön im Quadrigafall nach D. 17.2.58 pr, und auch in D. 19.5.13.1 halte er eine bloße societas distractionis für denkbar.144 Ausnahmsweise werde aber der Verlust gemeinschaftlich, wenn er, obwohl zufällig, ohne Verwendung im Interesse der Gesellschaft nicht entstanden wäre.145 Sei hingegen die Übertragung von Miteigentum versprochen, kämen die kaufrechtlichen Grundsätze zur Anwendung, denn „der Genosse, der eine Sache der Societät zu übereignen verspricht, verkauft sie ihr in der That antheilig, da er als Preis dafür seine Antheile an den Einlagen der Andern erhält.“146 Die ideellen Anteile der Gesellschafter am entstehenden „Gesammteigentum“ seien mangels Bestimmung gleich, nicht aus dem Verhältnis der Gewinn- und Verlustanteile zu schließen.147 An erworbenen Sachen schließlich nimmt Treitschke sowohl beim gemeinschaftlichen als auch beim Erwerb eines einzelnen Gesellschafters als Mandatar

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Treitschke, § 13, S. 28. Treitschke, § 14, S. 29, mit Verweis auf D. 17.2.29 pr; §§ 15 ff., S. 30 ff. Treitschke, § 14, S. 29 f. Treitschke, §§ 32 ff., S. 87 ff.; §§ 35 ff., S. 95 ff. Treitschke, § 32, S. 87; siehe auch § 38, S. 103 ff. Treitschke, § 32, S. 88. Treitschke, § 32, S. 88. Treitschke, § 32, S. 88 f., mit Verweis auf D. 17.2.52.4, 17.2.58.1. Treitschke, § 33, S. 91. Treitschke, § 33, S. 92.

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der Gesellschaft gemeinsames Eigentum der Gesellschafter zu im Zweifel gleichen Teilen an.148 Die „Gemeinschaft des Gewinns oder Verlusts“ betrifft nach Treitschke die Teilhabe eines jeden Gesellschafters an dem nach „Inventur“ sich etwa ergebenden Gewinn und Verlust.149 Die Einforderung strenger geometrischer Proportion als Gültigkeitsvoraussetzung des Gesellschaftsvertrags lehnt Treitschke ab: Nach D. 17.2.29 sei nur verlangt worden, „dass Hoffnung auf grössern Gewinn oder Verschonung mit gleichem Verlust nicht ganz unentgeltlich, ohne alle Gegenleistung zugesichert sei, und nur dem von Verlust ganz Freigesprochenen wurde seine Leistung dagegen abgewogen.“150 Heute sei man daran nur insoweit gebunden, als durch eine Nichtbeachtung dieser Grundsätze der Sozietätsvertrag in einen anderen Vertrag übergehen würde.151 Fehle eine Bestimmung der Gewinn- und Verlustanteile, seien aber die Kapital- und Arbeitsleistungen der Gesellschafter bestimmt, so werde nach dem Verhältnis der übernommenen Leistungen geteilt,152 bei mangelnder Verabredung auch über die Leistungen zu gleichen Teilen.153 Im ersten Falle müsse eine Klage auf den Gewinnanteil „zugleich das Anführen enthalten, dass der Kläger den ihm aus dem zweiseitigen Vertrag obliegenden Pflichten Genüge geleistet habe“, anderenfalls ihm die Einrede des nichterfüllten Vertrags (exceptio non adimpleti contractus) entgegenstehe.154 Dieses Anführen sei auch bei Klagen auf den vertraglich bestimmten oder mangels aller Bestimmung gleichen Anteil unerläßlich: Hier werde dadurch zwar nicht der Anspruch auf Teilung bedingt, wohl aber die Quantifizierung des wirklich zu Gewährenden; hätte der Kläger nämlich seinen Obliegenheiten nicht genügt, wäre er den übrigen Gesellschaftern gegenüber zu Lasten des erstrebten Anteils entschädigungspflichtig.155 3. Ergebnis Treitschke legt dem Sozietätsbegriff zwar das Kommunionskonzept zugrunde, deutet es aber für die Zwecke der Gewerbegesellschaften um. Gewerbegesellschaft ist für ihn wesentlich ein gegenseitiger Vertrag, der den Austausch von Leistung 148 Treitschke, § 35, S. 95 f.; den Widerspruch zu D.17.2.74 (Si quis societatem contraxerit, quod emit ipsius fit, non commune.) nimmt Treitschke, soweit die Stelle überhaupt auf die societas negotiationis angewendet werden könne, mit Verweis auf die Verschiedenheit des römischen und zeitgenössischen Handelswesens in Kauf, siehe § 37, S. 99 ff. 149 Treitschke, § 41, S. 108 ff. 150 Treitschke, § 41, S. 109. 151 Treitschke, § 41, S. 109 f. 152 Treitschke, § 42, S. 110. Der bloße Arbeitskonferent oder bloß Nutzungsmöglichkeiten an Sachen Beitragende soll vom baren Verlust der anderen Gesellschafter ganz ausgenommen sein, weil seine Einlage den Bar- oder Sacheinlagen der anderen gleichgestellt und die Fruchtlosigkeit seiner Leistung gegen den baren Verlust aufzuheben sei, siehe § 47, S. 123 f. 153 Treitschke, § 44, S. 113 f. 154 Treitschke, § 46, S. 117 f. 155 Treitschke, § 46, S. 118.

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gegen Gewinn bezweckt, nicht eine vertraglich errichtete communio der Rechtszuordnung. Folge ist ein Gemeinschaftsbegriff, der auf das Gemeinsame an sich verweist und verschiedene rechtliche Eigenschaften terminologisch zusammenfaßt: Gemeinschaft ist nur unter anderem und nicht einmal regelmäßig die (sachenrechtliche) Gemeinschaft an Beitragsgegenständen, als Miteigentumsgemeinschaft an erworbenen Sachen besteht sie lediglich im Interesse des dem einzelnen Gesellschafter schließlich zuzusprechenden Gewinnanteils. Zuerst und zuletzt ist sie aber Gemeinschaft der Leistungsverpflichtung und -berechtigung und Gemeinschaft zu Gewinn und Verlust.

VIII. Karl Adolph von Vangerow Noch einmal grundlegend mit den Kollationswirkungen beschäftigt sich Vangerow in seinem einflußreichen „Lehrbuch der Pandekten“ (1838 bis 1846)156. Die Frage, ob bei einer „Erwerbs-Gesellschaft“, wo es allein zweifelhaft sei, für societas quoad sortem oder quoad usum zu vermuten sei, findet er nach wie vor sehr umstritten; seines Erachtens muß nach Art der konferierten Sache unterschieden werden.157 So müsse bei unverbrauchbaren und unvertretbaren Sachen societas quoad usum angenommen werden: „Da nämlich solche Sachen auch von Dritten, u n b e s c h a d e t d e s E i g e n t h u m s r e c h t s , gebraucht und benutzt werden können, so erfordert der Zweck der Sozietät gar keine Aufhebung des Eigenthums, und eben darum kann auch für eine solche nicht präsumirt werden.“158

Sogar bei einem Zusammenbringen von Sachen zum Zweck vorteilhafteren Verkaufs werde nach D. 17.2.58 pr unbedenklich eine societas quoad usum angenommen.159 Selbstverständliche Folge des unveränderten Eigentumsrechts sei dann bei Aufhebung der Sozietät die Rückgabe der Sache an den Konferenten, zweifellos aber auch dessen alleinige Gefahrtragung.160 Hierbei könne es keinen Unterschied machen, ob sich auch die anderen socii zu Sachbeiträgen oder nur zu Dienstleistungen verpflichtet hätten.161 Umgekehrt nimmt Vangerow bei vertretbaren oder verbrauchbaren Sachen eine societas quoad sortem an: „Da nämlich solche Sachen nicht anders gebraucht werden können, als mit Vernichtung des bisher daran bestehenden Eigenthumsrechts, und die Gebrauchs-Ueberlassung also noth156 Die vorliegend herangezogene Ausgabe steht noch unter dem Titel „Leitfaden für Pandekten-Vorlesungen“; zum Werk siehe Landsberg III 2 1, S. 605 ff. 157 Vangerow, § 651 Anm. 2, S. 446. 158 Vangerow, § 651 Anm. 2, S. 446 f. 159 Vangerow, § 651 Anm. 2, S. 447. 160 Vangerow, § 651 Anm. 2, S. 447, wiederum mit Verweis auf D. 17.2.58 pr. 161 Vangerow, § 651 Anm. 2, S. 447 f., mit Verweis auf die Beispiele in D. 19.5.13.1 und auf D. 17.2.52.2.

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wendig eine Eigenthums-Ueberlassung involvirt, die Einwerfung in die Sozietät aber eben zu dem Zwecke geschieht, um der Sozietät – also sämmtlichen sociis – den Gebrauch zu überlassen, so ergibt sich daraus unser Satz von selbst, und namentlich findet derselbe seine hauptsächlichste und häufigste Anwendung dann, wenn die Sozietäts-Beiträge in G e l d bestehen.“162

Entsprechend soll in diesem Fall der zufällige Verlust nicht allein den Konferenten, sondern die Sozietät treffen.163 Ungeachtet der begründeten Eigentumsgemeinschaft müßten dennoch nach Auflösung der Sozietät die Gelder nach dem Verhältnis der Einlage an die Konferenten restituiert werden, so auch in dem besonders bestrittenen Falle, da von einem socius Geld, vom anderen Dienste geleistet würden.164 Vangerow hält es für auffallend, daß die meisten, namentlich älteren Juristen dieses „einfache Verhältniß so gänzlich verkennen“; er sieht sie dadurch irregeführt, daß, wie in Inst. 3.25.2 ausgesprochen, auch die Dienste des Arbeitskonferenten wertmäßig in Anschlag gebracht werden müßten.165 Folglich verteilten sie entweder das gesamte bei Gesellschaftsauflösung vorhandene Vemögen zu gleichen Teilen unter die beiden Gesellschafter oder unterschieden, ob die Dienste dem Geldbeitrage des anderen an Wert entsprächen oder nicht.166 Zur Unterstützung werde auf die große Härte verwiesen, wenn nach entgegengesetzter Ansicht der Arbeitskonferent seine ganze Zeit und Arbeit verliere, der Geldkonferent aber das volle eingelegte Kapital zurückerhalte.167 Das wahre Verhältnis sei aber vielmehr, daß der Geldkonferent sein Kapital, der Arbeitskonferent seine „Thatkraft und Einsicht“ in die Waagschale lege und so beim Ausbleiben des erwarteten Resultats der eine die Zinsen, der andere die geleisteten Dienste verliere.168 Die meisten nähmen dagegen an, daß mangels Verabredung das Geld dem Konferenten zu Eigentum verbleibe; Folge sei so zwar einerseits die Restitution an den Konferenten nach Gesellschaftsauflösung, andererseits aber der ,irrige Satz, daß auch aller Schaden ihn allein treffe.169 Vangerow beantwortet die Frage nach dem Miteigentum an Beitragsgegenständen mithin anhand des Beitrags- und Gesellschaftszwecks. In der Erwerbsgesellschaft liegt für ihn in jedem Fall der Beitragszweck nur im Gebrauch der Beitragsgegenstände zum Erwerb. Miteigentum an verbrauch- und vertretbaren Sachen ist deswegen erforderlich, weil deren Gebrauch oder Verbrauch ohne Aufgabe des Alleineigentums nicht denkbar ist.170 Da die communio lediglich Mittel zum Erwerbszweck ist und die162

Vangerow, § 651 Anm. 2, S. 448. Vangerow, § 651 Anm. 2, S. 448, mit Verweis auf D. 17.2.58.1. 164 Vangerow, § 651 Anm. 2, S. 448 f. 165 Vangerow, § 651 Anm. 2, S. 450. 166 Vangerow, § 651 Anm. 2, S. 450. 167 Vangerow, § 651 Anm. 2, S. 450 f. 168 Vangerow, § 651 Anm. 2, S. 451. 169 Vangerow, § 651 Anm. 2, S. 451, mit Verweis auf Glück und die bei ihm zitierten Schriftsteller, siehe oben 2. Teil B. XIX. 2. 170 Vgl. schon § 1183 ABGB, der gemeinschaftliches Eigentum bei Geld, verbrauchbaren und in Geldwert angeschlagenen Sachen vermutet, siehe oben 3. Teil B. II. 2. 163

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ser finita societate nicht mehr verfolgt werden kann, muß aber am Ende die Restitution an die Konferenten stehen. Dieses „einfache Verhältniß“ setzt freilich eine moderne Betrachtungsweise voraus, die einerseits den „Zwang zur communio“, andererseits das Wucherproblem außen vor lassen kann.171

IX. Carl Friedrich Ferdinand Sintenis 1. Zweck und Zweckförderungspflichten Sintenis versteht im „Practischen gemeinen Civilrecht“ (1844 bis 1851)172 den „Gesellschaftscontract“ als „Uebereinkunft Mehrerer zur Förderung eines gemeinschaftlichen vermögensrechtlichen Zweckes, sei es zur Erreichung eines Vortheils, oder nur durch Aufwand aus dem Vermögen.“173 Der Zweck könne, sofern nicht unerlaubt, sehr verschieden sein und regele Umfang und Inhalt des ganzen Verhältnisses in Ansehung der gegenseitigen Rechte und Pflichten, namentlich der Mitwirkung zur Zweckerreichung.174 Vermögensrechtlichkeit verlangt Sintenis nur insoweit, als er sie überhaupt für erforderlich hält, um der Zweckvereinigung „rechtlichen Charakter“ zu verleihen; demnach läßt er auch bei nur untergeordneten vermögensrechtlichen Aufwendungen einen nichtvermögensrechtlichen Hauptzweck (etwa moralischer oder geselliger Art) zu.175 Daß es entgegen Glück nicht immer gemeinschaftlicher Gewinn sein müsse, bewiesen die Beispiele in den Quellen genug.176 Zuvörderst denkt Sintenis aber an den Zweck einer Gemeinschaft von Sachen oder Rechten, und zwar – in vermeintlicher Abgrenzung wiederum gegen Glück – als Eigentums- oder Gebrauchs- und Nutzungsgemeinschaft.177 Der Möglichkeit einer societas im letzteren Sinne stehe nicht nur nichts entgegen, sie finde auch in D. 17.2.52.2 und D. 19.5.13.1 Anerkennung; D. 17.2.31 verneine die societas aus einem anderen Grund: bei bloßer Absicht zum gemeinschaftlichen Erwerb verfolge nämlich jeder Beteiligte seinen eigenen, keinen gemeinsamen Zweck und fehle deswegen affectio societatis als (weitergehende) Absicht zur Gemeinschaft.178 Je nach Umfang und Inhalt des Gesellschaftsgegenstands gelangt Sintenis zu den römischen Gesellschaftsarten, weist aber ebenfalls auf den Anachronismus der Gesamtvermögens- und Ge171

Vgl. oben 2. Teil, Fn. 56 und 127. Hierzu Landsberg III 2 1, S. 600 f. 173 Sintenis, § 121, S. 701 f. 174 Sintenis, § 121, S. 702. 175 Sintenis, § 121 Fn. 1, S. 701, mit Verweis auf Unterholzner, siehe oben VI. 2. 176 Sintenis, § 121 Fn. 1, S. 701, mit Verweis auf D. 17.2.52.12 und 13. 177 Sintenis, § 121, S. 702 mit Fn. 6. Sintenis mißversteht hier Glück (siehe oben 2. Teil B. XIX. 1.); dieser will nicht Eigentums- und Gebrauchsgemeinschaft gegenüberstellen, sondern sagen, daß der bloße Gebrauch in Gemeinschaft, also der bloße Gebrauchszweck, kein gemeinschaftlicher Gewinn im Sinne seiner Definition sei. 178 Sintenis, § 121 Fn. 6, S. 702, Fn. 1, S. 701 f. 172

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samterwerbsgesellschaften und den praktischen Vorrang der Gewerbs- und Handelsgesellschaften hin.179 Entsprechend seiner Definition bestimmen sich für Sintenis die Gesellschafterleistungen nach dem konkreten Gesellschaftszweck und den zusätzlichen Abreden.180 Er unterscheidet Gesellschaftsverträge mit dem Zweck der Gemeinschaft an Sachen und solche „andern Inhalts“: Während bei den erstgenannten regelmäßig die Einräumung von Miteigentum erforderlich sei, würden bei den anderen ohne besondere Abrede „nichtfungible Sachen niemals weiter gemeinschaftlich, als zum Gebrauch und zu Benutzung bezüglich des Gesellschaftszwecks“, fungible aber – im Anschluß an Vangerow – notwendigerweise auch dem Eigentum nach.181 2. Gleichheit und Gegenseitigkeit Es gehört für Sintenis zum Begriff und Wesen der Gesellschaft, daß „sowohl jeder Contrahent zu dessen Zweck etwas beizutragen, als dass er an diesem und seinen Vortheilen Antheil haben muss“.182 Teilnahme am Schaden sei zwar hiernach nicht in gleicher Weise notwendig, aber doch regelmäßige Folge, „denn im Allgemeinen wird das ganze Verhältniss durch das Princip der Gleichheit beherrscht“.183 In diesem Sinne von ,möglichster Gleichheit und „Verhinderung jeder Uebervortheilung“ spricht er vom Gesellschaftsvertrag als einem ,vollkommen gegenseitigen Verhältniss.184 So geht er im Zweifel sowohl von gleichen Beitragspflichten als auch gleichen Gewinnteilen aus und hält die Vermutung für „proportionsmässige Vertheilung nach den Beiträgen“ für unvereinbar mit den Quellen.185 3. Ergebnis Sintenis gründet den Gesellschaftsvertrag auf Zweck und Zweckförderungspflichten. Er verlangt zwar den vermögensrechtlichen Zweck, meint aber wie Unterholzner lediglich den vermögensrechtlichen Bezug als Voraussetzung eines jeden schuldrechtlichen Verhältnisses. Nicht nur Gewinnverteilung, sondern allgemeiner die glei179

Sintenis, § 121, S. 702 f. mit Fn. 17. Sintenis, § 121, S. 704. 181 Sintenis, § 121, S. 704 ff. mit Fn. 27; siehe auch Fn. 70, S. 712, zur Bedeutung von conferre: aus D. 17.2.58.1 (mea pecunia post collationem) gehe hervor, daß es nicht im Sinne eines wirklichen Zusammentuns zu verstehen sei, sondern als Handlung, „wodurch ein thätiger Schritt zur Verwendung im Interesse der communio geschieht“. 182 Sintenis, § 121, S. 706. 183 Sintenis, § 121, S. 707. 184 Sintenis, § 121, S. 709 f. mit Fn. 52, dort gegen die Annahme eines besonderen ius quodammodo fraternitatis (D. 17.2.63), da möglichste Gleichheit schon im Zweck der Sozietät selbst liege. 185 Sintenis, § 121, S. 707 f. mit Fn. 35. 180

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che oder „gegenseitige“ Teilhabe an dem durch den Zweck verschafften Vorteil steht mithin am Ende der Gesellschaft. Neben den zulässigen ideellen Zwecken und dem Gewerbezweck hat Sintenis nach wie vor die Gebrauchs- oder Eigentumsgemeinschaft an Sachen oder Rechten als Hauptzweck im Sinn, die Gemeinschaft an Beitragsgegenständen beurteilt er im übrigen nach den Vangerowschen Kriterien.

X. Karl Ludwig Arndts Arndts, der sich in seinem Pandektenlehrbuch (1852) eng an das von Puchta186 anlehnt,187 bestimmt wie dieser die Gesellschaft von der Gemeinschaft her: Sie sei „eine durch gegenseitig verpflichtenden Vertrag begründete Vereinigung mehrerer Personen zu einer rechtlichen, das Vermögen betreffenden Gemeinschaft“.188 Die römischen Gesellschaftsarten bedeuten ihm entsprechend Abstufungen im Umfang der Gemeinschaft.189 Allerdings weist er darauf hin, daß der „eigentliche Zweck der Vereinigung“ auch „auf etwas anderes als Vermögensinteressen“ gerichtet sein könne, so auf Förderung der Kunst oder Wissenschaft oder bloßes Vergnügen; ein Rechtsverhältnis könne aber nur dort entstehen, wo zur Erreichung des Zwecks vermögensrechtliche Verbindlichkeiten eingegangen würden.190 Er integriert also wie Unterholzner und Sintenis unter der Bedingung des vermögensrechtlichen Bezugs den ideellen Zweck. Ganz an Arndts lehnen sich wiederum Karl Georg Wächters Pandekten (1880 bis 1881) an; dort ist nur noch von der societas als vertraglicher „Vereinigung Mehrerer zu gemeinsamen Zwecken“ die Rede.191

XI. Holzschuher/Kuntze In Holzschuhers „Theorie und Casuistik des gemeinen Civilrechts“,192 die Kuntze nach dessen Tode in der dritten Auflage (1863 bis 1864) behutsam neubearbeitet hat, bildet die societas zusammen mit der communio incidens im Abschnitt über „wesentlich zweiseitige Obligationen“ die besondere Gruppe der „Schuldverhältnisse aus einer Genossenschaft“.193 Die Ausgliederung der „Gesellschaftsobligationen“ aus dem Kreis der Austauschverträge ist entschieden das Anliegen Kuntzes: Er hält sie 186

Siehe oben V. Landsberg III 2 1, S. 493 f. 188 Arndts, § 317, S. 485; wie Puchta (oben V.) erörtert er im Anschluß als gegenseitige Obligation die Gemeinschaft oder communio incidens, eine solche erzeuge schon an sich ein gegenseitiges Verpflichtungsverhältnis unter den Teilnehmern, siehe § 320, S. 491. 189 Arndts, § 317, S. 485. 190 Arndts, § 317, S. 485. 191 Vgl. K. G. Wächter, § 211, S. 481 f. 192 Hierzu Landsberg III 2 1, S. 601 f. 193 Holzschuher, §§ 280 bis 309, §§ 304 ff. 187

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nicht für einfach gegenseitige Obligationen, weil bei ihnen die beiderseitigen Leistungen nicht als Äquivalenzwerte gegenüberstünden; sie würden vielmehr zur Erzielung eines gemeinsamen Ergebnisses in solcher Weise verschmolzen, daß sich daraus gleichsam eine „dritte verbindende Dimension“ entfalte.194 Schon der möglichen Mehrseitigkeit wegen, aber auch im praktischen Interesse (so bei den Rechtsfolgen der Unmöglichkeit) und mit Blick auf Verträge, die sowohl als „einfach zweiseitige“ als auch als „gesellschaftliche Obligationen“ auftreten (z. B. Verlags- und Versicherungsobligationen), findet er die Unterscheidung angebracht.195 Im übrigen scheint sie folgenlos zu bleiben, insbesondere außenrechtliche Konsequenzen spricht Kuntze nicht an. Als grundlos kritisiert die Differenzierung mithin etwa Windscheid.196 Holzschuher legt der Gesellschaft die Definition Glücks zugrunde: Sie laufe allemal auf eine vertragsmäßig eintretende communio von Vermögensrechten an Sachen oder Forderungen hinaus, sei in der eigentlichsten Bedeutung gegenseitige Verpflichtung zur Vereinigung von Sachen und Arbeiten zum Zwecke eines erlaubten gemeinschaftlichen Gewinns; erst die neuere Zeit fördere auch Sozietäten zum Zwecke „gebildeter Unterhaltung und Vergnügens“ zutage.197 Den Gegenstand der actio pro socio bezieht Holzschuher an erster Stelle auf die persönlichen Verbindlichkeiten, folgeweise aber auch auf die Teilung gemeinschaftlicher Sachen!198 Bei einer Klage durante societate auf „gleichartige Verbindlichkeiten“, z. B. Einzahlungen zum Fonds, bejaht er die exceptio non adimpleti contractus des Beklagten auch ohne besondere Zug-um-Zug-Vereinbarung.199 Auch in Fragen des Miteigentums knüpft Holzschuher an die Älteren an: Während er für die universelle Gesellschaft außer Zweifel stellt, daß „alles zusammengebrachte und künftig zuwachsende Vermögen“ zu Miteigentum gemeinschaftlich werde,200 sieht er bei der Erwerbsgesellschaft schon durch ihre Benennung die Absicht unterstellt, daß „nicht die Mittel und Kräfte, sondern das Erzeugnis derselben“ gemeinschaftlich werden solle.201 In praxi werde die Frage wohl keine Schwierigkeit bereiten, wenn jeder socius Geld oder Geldeswert eingebracht habe: Dann sei der Verlust an Sozietätsmitteln ebenso wie der damit erzeugte Gewinn immer gemeinschaftlich; dabei erfordere die Verlustbeteiligung nicht das gemeinschaftliche Eigentum an den

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Holzschuher, § 211, S. 38; so bereits Kuntze, § 89, S. 355. Holzschuher, § 211, S. 38; Kuntze, § 89, S. 355. 196 Windscheid, § 405 Fn. 1a, S. 134, der im Gesellschaftsvertrag lediglich einen gegenseitigen Vertrag besonderen Inhalts sieht, siehe auch unten XII. 197 Holzschuher, Anm. zu § 304, S. 920 f., mit Verweis auf Glück, vgl. oben 2. Teil B. XIX. 1.; § 304 1), S. 920 f.: „Gemeinschaftlichkeit der Mittel und Kräfte, sowie des Zwecks“. 198 Holzschuher, § 305 Zu 2), S. 932 f., u. a. mit Verweis auf Glück und Thibaut; beide nehmen die Sachteilung aber ausdrücklich vom Anwendungsbereich der actio pro socio aus, siehe Glück, § 969, S. 447; Thibaut, § 1089, S. 281. 199 Holzschuher, § 305 Zu 2), S. 933. 200 Holzschuher, § 304 Zu 4), S. 927, mit Verweis auf D. 17.2.1.1. 201 Holzschuher, § 304 Zu 4), S. 927. 195

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eingebrachten Sachen.202 Des weiteren entnimmt er D. 17.2.58 sowohl einen Maßstab für die Vergemeinschaftung zu Miteigentum (Absicht zur societas habendi oder vendendi) als auch eine Gefahrtragungsregel für den Untergang des Beitragsgegenstands vor Geschäftsbeginn.203 Die Vermutung für das Miteigentum im Falle der Mischkollation lehnt er mit Glück und den von ihm genannten Gewährsleuten ab: Es sei zwar mit Vangerow204 nicht zu leugnen, daß die Hergabe verbrauchbarer Sachen zum Gebrauch, also Verbrauch, die Aufgabe des privativen Eigentums zur Folge habe; deswegen habe aber der Arbeitskonferent nicht den entstandenen Geldverlust zu vergüten.205 Diesen könne nur der Verlust „desjenigen, wozu er sich obligirt hat, nämlich der Verlust seiner vergeblich aufgewandten Zeit und Kräfte treffen. Saepe opera alicujus pro pecunia valet; […].“206

XII. Bernhard Windscheid Bedeutendste wissenschaftliche Autorität für die Rechtspraxis seiner Zeit ist Windscheids „Lehrbuch des Pandektenrechts“ (1862 bis 1870).207 Nach ihm hat der Gesellschaftsvertrag208 als gegenseitiger Vertrag besonderen Inhalts209 „im Allgemeinen zum Inhalt die Vereinigung von Leistungen in gemeinschaftlichem Interesse; die Leistung einer jeden der vertragschließenden Parteien soll nicht der anderen ausschließlich zu Gute kommen, sondern es soll durch die Zusammenwirkung der Leistungen Aller ein Erfolg erzielt werden, welcher allen zu Gute kommt.“210 Windscheid unterscheidet allgemein zwei mögliche „Endziele“, zum einen die mehr oder weniger umfassende „durch die einzelnen Leistungen unmittelbar zu bewirkende Vermögensgemeinschaft“,211 zum anderen „die Erreichung eines außerhalb der Leistungen der Gesellschafter liegenden Zweckes […], dessen Erreichung durch ihre Leistungen erst ermöglicht werden soll.“212 Hauptfall des letztgenannten sei die Erzielung eines Vermögensgewinns, dies wiederum zumeist durch fortlaufende 202

Holzschuher, § 304 Zu 4) mit Anm. 1, S. 927, dort Verweise u. a. auf D. 17.2.52.4, 17.2.58.1 und Gesterding; gemeint ist wohl dessen Einwand, daß eine Gemeinschaft nur der Ausgaben oder des Verlusts nicht eine Gemeinschaft des Objekts genannt werden könne, siehe oben II. 2. 203 Holzschuher, § 304 Zu 4), S. 927 f. mit Anm. 2. 204 Siehe oben VIII. 205 Holzschuher, § 304 Zu 4), S. 928 f. 206 Holzschuher, § 304 Zu 4), S. 928 f., mit Verweis auf Glück und die von ihm für seine Meinung Angeführten (oben 2. Teil B. XIX. 2.). 207 Wieacker, S. 446; Landsberg III 2 1, S. 857 ff. 208 Die allgemeinen Literaturhinweise, Windscheid, Anm. zu § 405, S. 134, gehen auf Kritz, Glück, Unterholzner, Sintenis, Vangerow. 209 Windscheid, § 405 Fn. 1a, S. 134, mit Kritik an Kuntze, siehe oben XI. 210 Windscheid, § 405, S. 134. 211 Windscheid, § 405, S. 134 f. 212 Windscheid, § 405, S. 135.

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Geschäftstätigkeit in einer Handelsgesellschaft.213 Der Zweck könne aber auch Vergnügen und Belehrung sein, ferner ein nicht in Gewinnerzielung bestehender Vermögenszweck.214 In der Handelsgesellschaft sei die Möglichkeit gegeben, Sachbeiträge „dem Rechte nach“ oder bloß zum Gebrauch oder Nutzungszweck gemeinschaftlich zu machen, wobei die Absicht ausschließlich nach den Umständen des Einzelfalls zu bestimmen sei.215 Unmittelbare Folge aus dem Gesellschaftsbegriff ist für ihn jedenfalls sowohl allseitige Beitragspflicht als auch allseitige Teilnahme am Gesellschaftsvorteil, sei das eine oder andere nicht der Fall, liege eine unter dem Namen der Gesellschaft versteckte Schenkung vor.216 Nicht ausgeschlossen durch den Begriff findet er die unverhältnismäßige Teilung;217 im Zweifel befürwortet er arithmetisch gleiche Teile.218 Windscheid unterscheidet also deutlich zwischen dem Zweck, der in einer Gemeinschaft der Beitragsgegenstände besteht, und dem Zweck jenseits dieser Gemeinschaft, der durch die Beiträge als Mittel zum Zweck erreicht werden soll. Dem zweiten Zweck sind sowohl die Gewinnzweckgesellschaften als auch die Gesellschaften mit ideellem Zweck zugeordnet. Verbindender Begriff ist der allgemeine Gesellschaftsvorteil, der sich im materiellen oder ideellen Zweck konkretisieren muß.

XIII. Alois Brinz 1. Begriff und Gesellschaftsarten Brinz, dem Wieacker219 „geniale Originalität“ und „konstruktive Phantasie“ attestiert, geht diesem Ruf entsprechend in seinem „Lehrbuch der Pandekten“ (1857 bis 1871)220 eigene Wege. Für ihn heißt societas „die Gesellschaft, welche als eine Gemeinschaft von Verlust oder Gewinn aus etwas eingegangen wird.“221 Das verlustoder gewinnbringende Etwas sei zugleich der Sozietätszweck (res de qua societas

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Windscheid, § 405, S. 135, u. a. mit Verweis auf D. 17.2.5 pr, 17.2.52.4 und 5. Windscheid, § 405 Fn. 7, S. 135, für den Vermögenszweck, der nicht Gewinn ist, mit Verweis auf D. 17.2.52.11, 17.2.65.2 und 4 (ad rem emendam), D. 17.2.52.12 und 13 (gemeinschaftlicher Kanal und Fachwerkmauer). 215 Windscheid, § 405, S. 136 mit Fn. 13, dort Verweise auf D. 17.2.58 pr, 17.2.52.2 und u. a. auf Gesterding II, Treitschke, Vangerow, Sintenis, Holzschuher, siehe jeweils oben. 216 Windscheid, § 405, S. 136; § 406, S. 137 f., 139 f. 217 Windscheid, § 405, S. 136 f. mit Fn. 16, D. 17.2.29 pr wolle wohl nur sagen, daß bei nichtverhältnismäßiger Teilung der Vertrag als negotium mixtum donatione gelte. 218 Windscheid, § 406, S. 139 f. 219 Wieacker, S. 445. 220 Hierzu Landsberg III 2 1, S. 844 ff. 221 Brinz, § 335, S. 782, u. a. mit Verweis auf D. 17.2.67 pr (tam lucri quam damni communio initur). 214

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contrahitur), der in allem möglichen, in Erstrebung ideeller222 wie materieller Güter bestehen könne.223 Um materieller Güter willen eingegangen sei die societas entweder auf Vermehrung oder auf Genuß derselben gerichtet; ersterenfalls spreche man von „Erwerbsgesellschaft“, letzterenfalls etwa von „Gebrauchsgesellschaft“: „Tritt in dem einen Falle die Erwerbshandlung, das Geschäft, im anderen das Haben in den Vordergrund der Societätserscheinung, so soll es doch auch in der Erwerbsgesellschaft zum Haben, und kann es in der Gebrauchsgenossenschaft oft nur mittelst Erwerbes zum Haben kommen; entscheidend für das Dasein der einen oder anderen Art der Sozietät ist nicht das juristische Merkmal des Erwerbens und Habens, sondern das ökonomische der Mehrung und des Genusses der Güter.“224

Die grundlegende Unterscheidung findet er aber in der Gegenüberstellung von societas habendi und gerendi in D. 17.2.58 pr angelegt.225 Entsprechend versucht er eine Zuordnung der römischen Gesellschaftsarten mit ihren stets materiellen Sozietätszwecken: Während bei societas negotiationis und quaestus nur an Erwerbsgesellschaften gedacht sein könne, sei die societas unius rei vel negotii bald Erwerbs-, bald Gebrauchsgesellschaft, die societas omnium bonorum vielleicht überwiegend Gebrauchs- und Genußgesellschaft, in den meisten Fällen gemischte Gesellschaft.226 2. Konkretisierung des Gemeinschaftsbegriffs Brinz unterscheidet – darin Treitschke227 nicht unähnlich – auf Grundlage der Sozietät verschiedene Gemeinschaften: Jeder Sozietät notwendig, dem Sozietätsbegriffe also wesentlich, sei die Gemeinschaft von Verlust und Gewinn, die überall in gemeinsamer Haftung der Genossen untereinander bestehe. Hinzu kämen „möglicherweise“ eine „Sachengemeinschaft“ (rerum communio) als „Kondominium“ an gegenwärtigen oder zu erwerbenden Sachen228 und eine „Gemeinschaft des Handelns“ (gestus communis) als gemeinschaftliche Geschäftsführung im Außenverhältnis229 :

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Brinz, § 335 Fn. 4, S. 782: Geselligkeit, Wohltätigkeit, Unterricht, Kultus, so auch in einem „geselligen Verein“, in dem einige der Mitglieder zu gemeinsamer Kostentragung verbunden sein könnten („Gesellschaft in der Gesellschaft“). 223 Brinz, § 335, S. 782, mit Verweis auf D. 17.2.65.10. 224 Brinz, § 335, S. 782 f. 225 Brinz, § 335 Fn. 6, S. 783. 226 Brinz, § 335, S. 783, zur societas unius rei mit Verweis auf D. 17.2.58 pr, 17.2.63.10 (societas habendi), D. 17.2.65.10 (Erwerbsgesellschaft); zur societas unius negotii mit Verweis auf D. 17.2.65.2 und 4 (societas emendi als Erwerbs- oder Gebrauchsgesellschaft), D. 17.2.65.5 (societas emendi als Erwerbsgesellschaft), D. 17.2.52.13 (Gebrauchsgesellschaft). 227 Siehe oben VII. 2. 228 Brinz, § 335, S. 786 f.: „als Gegenstand des gemeinschaftlichen Habens, oder als Mittel zu genossenschaftlichem Erwerb, oder als das Ergebnis genossenschaftlichen Erwerbes […], gleichviel ob die Sozietät eine s. unius rei negotii, negotiationis oder quaestus sei.“ 229 Brinz, § 335, S. 786 f.

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„Abgesehen von diesen zwei zufälligen Gemeinschaften (von denen jede wieder ihren besonderen Inhalt und ihre besonderen Folgen hat) ist die Sozietät eine lediglich in Haftungen beruhende Gemeinschaft – Obligationsgemeinschaft; alles andere in der Sozietät kann, vieles muß des Einzelnen, bald des Einen, bald des Anderen sein; die Gefahr und Hoffnung dagegen, welche für das Vermögen der Genossen aus all dem, was sie dem Sozietätszwecke zulieb einzeln oder gemeinsam einbringen oder geriren, entspringt, die muß Allen gemeinsam sein, und sie ist es nur, indem sie Alle für Theilnahme am Verlust oder für Mittheilung des Gewinnes sich gegenseitig haften.“230

So werde alles, worauf sich die Haftung erstrecke, gemeinsam, wenngleich auch das Eigentum des Einzelnen erhalten bliebe oder das Geschäft den Einzelnen als Gerenten hätte, lasse sich mithin von conferre ohne Kommunikation sprechen und von commune negotium bei Alleingeschäftsführung.231 Ohne weiteres kann mithin Brinz die Obligationsgemeinschaft in Gewinn- und Verlustanteile,232 also die einzelnen Forderungsrechte auflösen, die actio pro socio ausschließlich als Klage auf Bereinigung von Forderungen verstehen.233 3. Ergebnis Brinz bringt noch einmal einen neuen dogmatischen Ansatz ins Spiel, indem er an den alten Begriff der communio lucri et damni anknüpft. Sie steht beim ihm auch für den Zweck eines gemeinschaftlichen Vorteils, in erster Linie aber für die Art und Weise der gesellschaftsvertraglichen Verpflichtung. Als Obligationsgemeinschaft bezeichnet sie die in gegenseitiger Haftung bestehende Gemeinsamkeit aller aus dem Gesellschaftsverhältnis entspringenden Verbindlichkeiten und konkretisiert sich durch den gemeinsamen Zweck. Die Art des Zweckes, insbesondere der ideelle Zweck, kann Brinz also keine Schwierigkeiten bereiten, solange nur das Zusammenwirken zum Zweck als Haftungsgemeinschaft angelegt ist. Hierdurch scheint er sowohl den Anhängern des Zweckkonzepts gegenüber im Vorteil, die den ideellen Zweck begrifflich um den vermögensrechtlichen Bezug ergänzen müssen, als auch den Vertretern der Lehre vom Gewinnzweck, die etwa eine Gemeinschaft der Kostentragung nicht plausibel in ihr Konzept integrieren können.

230 Brinz, § 335, S. 787 f.; S. 790: affectio societatis ist entsprechend die Absicht zur damni lucrive communio. 231 Brinz, § 335, S. 788 mit Fn. 32, dort Verweis auf D. 17.2.52 pr, 17.2.67.2 (commune negotium); zur Vergemeinschaftung bei der Mischkollation siehe S. 786, wo Brinz wohl Miteigentum vermutet. 232 Brinz, § 335, S. 788 f.: stillschweigend gewollte Anteile hält er mit Blick auf den Gleichheitsgrundsatz eher für verhältnismäßige (aequales im Gegensatz zu aequae); falls kein Maß des Einbringens ausbedungen sei, könnten aber nur schlechthin gleiche Teile angenommen werden. 233 Brinz, § 335, S. 791 ff.: wie die actio communi dividundo auf Sachteilung sei die actio pro socio auf Aufhebung der Obligationsgemeinschaft gerichtet.

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Im Hinblick auf die materiellen Sozietätszwecke ist Brinz offenbar an einer Annäherung von societas habendi und gerendi gelegen. Sein Kunstgriff ist die Einführung des ökonomischen Aspekts: Wie in der societas gerendi das „juristische Merkmal“ des Gütererwerbs die bloß technische Voraussetzung der ökonomisch bezweckten Gütermehrung bildet, bildet in der societas habendi das „juristische“ Haben die Vorbedingung des ökonomisch bezweckten Gütergenusses. Die societas habendi ist damit nicht als statische Gemeinschaft der tätigkeitsbezogenen societas gerendi entgegengesetzt, sondern dient nur einem anders definierten ökonomischen Ziel. Mag es rechtstechnisch im „Gemeinschafthalten“ aufgehen, rechtfertigt es doch, von einem Zweck jenseits der communio zu sprechen.234

XIV. Heinrich Dernburg Am Ende des 19. Jahrhunderts und mithin der gemeinrechtlichen Epoche stehen Dernburgs Pandekten (1884 bis 1887), die vor Inkrafttreten des BGB noch einmal vergleichbare Verbreitung wie zuvor das Pandektenlehrbuch Windscheids finden.235 Dernburg definiert denkbar knapp: „G e s e l l s c h a f t – societas – ist v e r t r a g s m ä ß i g e Ve r m ö g e n s g e m e i n s c h a f t .“236 Vermögensgemeinschaft bedeute aber nicht notwendig Miteigentum, vielmehr genüge, „daß durch gegenseitige Verbindlichkeiten die Verwendung zu gemeinsamen Zwecken, insbesondere die Austheilung von Gewinn und Verlust festgestellt wird.“237 Die Ziele der Gesellschaft seien zwar meist, aber nicht wesentlich „pekuniäre“, und es gebe zahlreiche Gesellschaften mit anderen Zwecken, z. B. zu geselligem Zusammensein, wissenschaftlichen und künstlerischen Bestrebungen.238 Ganz traditionell gelangt Dernburg über den Umfang der erstrebten Vermögensgemeinschaft zu den römischen Gesellschaften, die er im Anschluß an die „Neueren“ in allgemeine (societas omnium bonorum, allgemeine Erwerbsgesellschaft) und besondere oder partikuläre (gewerbliche und Gelegenheitsgesellschaft, auch die Handelsgesellschaft des ADHGB) unterteilt.239 In den allgemeinen Vermögensgesellschaften sieht er den Ursprung des römischen Gesellschaftsrechts und verweist insoweit auf die Diskrepanz zu den zeitgenössischen, auf Handel und Industrie konzen-

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Vgl. auch Glück, oben 2. Teil B. XIX. 1. Vgl. Landsberg III 2 1, S. 934; Wieacker, S. 445. 236 Dernburg, Pandekten, § 124, S. 322. 237 Dernburg, Pandekten, § 124, S. 322, mit Verweis auf D. 17.2.58 pr, 17.2.74 (quod emit ipsius fit, non commune). 238 Dernburg, Pandekten, § 124, S. 322. Reine Gewinnbeteiligung eines Handlungsgehilfen, Fabrikarbeiters oder bei der Teilpacht genügen insoweit nicht, hier sei den äußeren Umständen nach nicht auf animus contrahendae societatis („Absicht als Genossen zusammenzuwirken“) zu schließen, S. 322 f. mit Fn. 4. 239 Dernburg, Pandekten, § 124, S. 323. 235

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trierten Verhältnissen.240 Es liege mithin auf der Hand, daß die Vermutung für die allgemeine Erwerbsgesellschaft in D. 17.2.7 nicht mehr anwendbar sei.241 Die gegenseitigen Verbindlichkeiten der Gesellschafter richtet Dernburg unter anderem auf Beiträge (Einlagen und Dienste), Vergemeinschaftung von „Eingenommenem“ nach Maßgabe des Vertrags, Auslagen- und Schadensersatz, schließlich auf Auseinandersetzung und Austeilung von Gewinn und Verlust.242 Mangels Vereinbarung beurteilt er die Kollationswirkungen im Anschluß an Vangerow.243 Auch Dernburg legt also mit dem Begriff der „Vermögensgemeinschaft“ einen modifizierten Gemeinschaftsbegriff zugrunde. Er bezeichnet neben der Miteigentumsgemeinschaft die durch gegenseitige Verbindlichkeiten auf Vergemeinschaftung und Teilung hergestellte Gemeinschaft der vermögensrechtlichen Verwendungen. Sie ist der Brinzschen Haftungsgemeinschaft nicht unähnlich.

B. Germanistik im Überblick, insbesondere Beseler und Gierke I. Ältere Germanistik 1. Die Handelsgesellschaft Die ältere Germanistik, die der Handelsgesellschaft als Institut des „gemeinen deutschen Rechts“ besondere Aufmerksamkeit widmet, entwickelt keine eigene Vorstellung vom Gesellschaftsvertrag. Sie setzt vielmehr den römischen Sozietätsbegriff voraus und erörtert die „deutschrechtlichen“ Abweichungen im einzelnen.244 Augenfällig ist dieses Verfahren z. B. bei Maurenbrecher, der im besonderen Vertragsrecht seines deutsch-gemeinrechtlichen Lehrbuchs die Darstellung deutschrechtlicher Modifikationen bei den „römischen Verträgen“ (Kauf-, Pacht- und Mietvertrag, Darlehen, Gesellschaftsvertrag, Mandat, Depositum) zum Aufbauprinzip erhebt.245 Er bekennt sich ausdrücklich zu den römischen Grundsätzen der „gemeinen“

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Dernburg, Pandekten, § 125, S. 324 f. Dernburg, Pandekten, § 125, S. 325. 242 Dernburg, Pandekten, § 126, S. 327 f.; S. 326 f. zur Gewinnteilung: Vermutung für arithmetisch gleiche Teile; anderes hält er für unvereinbar mit dem Quellenwortlaut (D. 17.2.29 pr, Inst. 3.25.1); ungleiche Festsetzung sei möglich, Ausschluß von der Gewinnbeteiligung nur als Schenkung oder Garantievertrag. 243 Dernburg, Pandekten, § 126, S. 326, zu Vangerow oben VIII. 244 Vgl. Gierke, DGR, S. 558 mit Fn. 65: Weil für die nicht als Körperschaft anerkannte Gesellschaft niemals ein anderer Begriff als der römische der societas aufgestellt worden sei, sei in den Lehrbüchern des deutschen Privatrechts nur selten vom Gesellschaftsvertrag die Rede. 245 Maurenbrecher, §§ 328 ff., S. 409 ff. 241

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societas,246 sieht aber bei der Handelsgesellschaft bedeutende Modifikationen gegeben.247 Als Handelsgesellschaften beschreibt er „offene“, „stille“ und „unbenannte“ Gesellschaft;248 die Grundform der „offenen Gesellschaft“ ist für ihn die Vereinigung unter einer Firma mit Folgewirkung für die Außenhaftung der Gesellschafter,249 im Innenverhältnis aber römische societas mit Miteigentum zu ideellen Teilen.250 Mittermaier liefert in den „Grundsätzen des gemeinen deutschen Privatrechts“ eine Definition der Handelsgesellschaft, die ebensogut von romanistischer Seite stammen könnte: „M a s c o p e i , Handelsgesellschaft, Compagnie, enthält alle Vereinigungen mehrerer Personen in der Absicht vertragsmäßiger Anwendung von Vermögen oder Arbeit zur vortheilhaften Führung gemeinschaftlicher Handelsgeschäfte.“251 Alle gemeinrechtlichen Vorschriften über Gesellschaften seien unter Vorbehalt abweichender Spezialgesetze oder Vereinbarungen auch auf die Handelsgesellschaft anzuwenden.252 Verabredungen zu einzelnen vorübergehenden Unternehmungen begründeten keine wahre Handelsgesellschaft, würden aber nach gemeinem Recht als „societas überhaupt“ beurteilt.253 Als durch Landesgesetze gewöhnlich anerkannte „Grundsätze“, also Modifikationen der römisch-gemeinrechtlichen Vorschriften, benennt er die Haftung eines jeden Gesellschafters in solidum, jährliche Rechnungsablegung, Eintritt der Erben eines verstorbenen socius in die Gesellschaft und die „geometrische“ Verteilung von Gewinn und Verlust.254 Die Handelsgesellschaftsarten sind wie bei Maurenbrecher „offene“, „stille“ und „unbenannte“ Gesellschaft.255 Ein festes Bekenntnis zum römisch-gemeinrechtlichen Sozietätsbegriff findet sich auch noch bei Gerber, der in seinem „System des Deutschen Privatrechts“ im Kapitel über den Gesellschaftsvertrag „offene Handelsgesellschaft“, „Commandite“ und „Actiengesellschaft“ als „Modificationen der gemeinrechtlichen Societät“ darstellt:256 Alle Eigentümlichkeiten der im deutschen Rechtsleben begegnenden Gesellschaften, einschließlich der Nichthandelsgesellschaften, ließen sich ohne Schwierigkeit durch ein Eingehen in die Natur des Falles „civilistisch construiren“; es bestehe kein Bedürfnis, zu „Genossenschaften“, „deutschen Corporationen“ oder „Mittel246

Maurenbrecher, § 345, S. 432. Maurenbrecher, § 345, S. 433. 248 Maurenbrecher, §§ 346 ff., S. 433 ff. 249 Maurenbrecher, § 347, S. 434 f. 250 Maurenbrecher, § 347, S. 435. Die „stille Gesellschaft“, § 348, S. 436, entspricht der Kommanditgesellschaft; „unbenannte Gesellschaft“, § 349, S. 438 f., ist der Oberbegriff einer Kapitalgesellschaft mit Kapitaleinschüssen von beliebiger Größe und Dividendenberechnung nach Maßgabe des Beitrags, die Aktiengesellschaft eine Unterform dieser Gesellschaft; auch diese unbenannte Gesellschaft ist nach Maurenbrecher eine societas particularis. 251 Mittermaier, § 500, S. 488. 252 Mittermaier, § 500, S. 488 f. 253 Mittermaier, § 500, S. 489. 254 Mittermaier, § 500, S. 489. 255 Mittermaier, §§ 501 ff., S. 490 ff. 256 Gerber, § 195 ff., S. 472 ff. 247

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classen zwischen universitas und communio“ Zuflucht zu nehmen.257 Die juristischen Eigentümlichkeiten des modernen Gesellschaftsvertrags beruhten offenbar auf der Verschiedenheit von zeitgenössischer und antiker Verkehrswelt; seine Zeit fordere im Gegensatz zum römischen Recht Sozietäten, bei denen Personen eine Nebenrolle spielten und das Gemeinschaftskapital die Hauptsache sei.258 2. Das Gesamteigentum Zwar nicht eigentlich dem Gesellschaftsrecht zuzuordnen, aber ein wichtiger Entwicklungsschritt auf dem Weg zur Gesamthandslehre ist das deutschrechtliche Gesamteigentum.259 Grundlegend sind die Erörterungen des Justus Veracius (1681) zum dominium plurium in solidum in der ehelichen Gütergemeinschaft nach Bamberger Recht. Veracius findet dort ein Eigentum vor, das nicht dem römischen Miteigentum pro parte entspricht,260 sondern auch nach Vergemeinschaftung jeden Ehegatten als Eigentümer des ganzen Gesamtguts erscheinen läßt: „per eam [die Bamberger Gütergemeinschaft] enim sic utriusque conjugis bona confunduntur, ut quivis eorum totius Patrimonii in solidum Dominus sit“.261

Nur pro partibus könne das Eigentumsrecht allerdings von beiden Ehegatten zugleich ausgeübt werden.262 Der so geprägte Begriff erfährt keine große Fortentwicklung,263 wird aber auf weitere Rechtsverhältnisse (Ganerbschaft, Gesamtbelehnung u. a.264) ausgedehnt und schließlich als Gattungsbegriff dem römischen Miteigentum gegenübergestellt.265 Noch 1846 schreibt Phillips, daß das römische Recht „keineswegs die entscheidende 257

Gerber, § 195, S. 472 f. Fn. 1. Gerber, § 195, Fn. 1 S. 473; in diesem Sinne auch noch Gerber, 16. Aufl. 1891, § 195, Fn. 5 S. 323: „Die Handelsgesellschaften sind ihrer ganzen juristischen und ökonomischen Natur nach S o c i e t ä t e n . Der Einigungsgrund ist immer das individuelle persönliche Interesse der Betheiligten, nicht das allgemeinere und unabhängigere Interesse, das zu einer mit juristischer Persönlichkeit bekleideten Anstalt drängt“. 259 Vgl. Gierke, DGR, S. 563: dominium plurium in solidum sei nur ein unbeholfener Ausdruck für den nicht zu voller Klarheit gebrachten Ausdruck der gesamten Hand. 260 Veracius, S. 58 f. 261 Veracius, S. 59. 262 Veracius, S. 65. 263 Ebenfalls in Bezug auf die eheliche Gütergemeinschaft Scherer, § 46, S. 96 f.: Jedem stehe das Eigentum des ganzen Samtvermögens ganz zu, keiner könne mehr sagen: „dieses ist mein, jenes ist dein“; Mittermaier, 6. Aufl., § 155, S. 413 f. (im Rahmen seiner Kritik): Recht eines jeden Gesamteigentümers auf das Ganze, keine Verfügungs- und Teilungsmöglichkeit des einen ohne den anderen, Fortführung der Gemeinschaft durch Erben oder die übrigen „Genossen“ bei Wegfall einer Person. 264 Gierke, DGR, S. 561 ff. m.w.N. 265 Vgl. z. B. Runde, § 263, S. 241, und allgemein Buchda, S. 143 ff. m.w.N.; nach Gierke, DGR, S. 563, soll das Gesamteigentum allerdings nie allgemeine Bedeutung erlangt haben. 258

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Norm“ und das Gesamteigentum durchaus beizubehalten sei.266 Bereits in der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts gerät das Gesamteigentum aber heftig in die Kritik – und zwar von romanistischer wie germanistischer Seite. Angriffspunkt ist stets mehr oder weniger die „Unlogik“ des Begriffs: Man hat Schwierigkeiten, die Vorstellung vom Eigentum als einem ausschließlichen Herrschaftsrecht mit der Vorstellung mehrerer gleichzeitiger „Eigentume“ am Ganzen zu vereinbaren.267 In den Anwendungsfällen des Gesamteigentums nimmt man deshalb verstärkt Zuflucht zur „mystischen“ oder „moralischen“ Person, die man sich als Eigentümerin des Gesamtguts denkt.268

II. Georg Beseler Im Beselerschen „System des gemeinen deutschen Privatrechts“ (1847 bis 1855)269 hat der Gesellschaftsvertrag keine eigenständige Bedeutung. Beseler erörtert vielmehr im Personenrecht die „Corporation“, die „corporativen Genossenschaften“ und andere „Vereine und Gemeinschaften“.270 Die Einteilung ist Folge der Beselerschen Kritik an der römischrechtlichen Gegenüberstellung von communio (als obligatorische societas oder communio incidens) und universitas: Entweder bleibe in der communio die ursprüngliche Trennung der Rechtssubjekte bestehen, oder es werde in der universitas die Vereinigung selbst zu einem eigenständigen Rechtssubjekt, allerdings in solcher Konsequenz, daß nur die Gesamtheit als solche, nicht auch die einzelnen Mitglieder berechtigt und verpflichtet seien.271 Ein solcher unvermittelter Gegensatz von communio und universitas sei nach deutschem Recht nicht vorhanden; dort habe der „Associationsgeist“ das zwischen beiden Instituten liegende Gebiet mit einer großen Menge verschiedenartiger Vereinigungen bedeckt, bei denen eine gewisse Vermischung beider Institute durchgeführt worden sei.272 Gerade in dieser Vermischung liegt das Charakteristische des von Beseler gefundenen Genossen266

Phillips, § 86, S. 18 f. Hasse, § 19, S. 53; Duncker, § 1, S. 25 ff.; Mittermaier, 6. Aufl., § 155, S. 413 (anders noch 1. Aufl. 1824, § 139, S. 143, § 349, S. 334); Maurenbrecher, 2. Aufl., §§ 211 f., S. 451 ff., und (noch weniger pointiert) ders., 1. Aufl. 1834, § 187 f., S. 226 ff.; siehe hierzu auch Buchda, S. 146 ff. 268 Grundlegend Hasse, §§ 30 ff., S. 103 ff., der in der ehelichen Gütergemeinschaft die mystische Person zur wahren „dritten Person“ ausgestaltet; Hasse rezipierend, aber weniger weitgehend Pfeiffer, IX, S. 91 f.; Eichhorn, § 168 f., S. 442 ff.; siehe auch Buchda, S. 159 ff. m.w.N. 269 Vorliegend wird die 4. Aufl. zugrunde gelegt, die Beselers Lehre in ihrer endgültigen Fassung enthält. 270 Beseler I, §§ 67 ff., S. 260 ff. Dies geschieht zwar im Kapitel über juristische Personen; „juristische Person“ ist für Beseler jedoch lediglich ein „doctrineller Ausdruck“, der den Gegensatz zu dem physischen Leben der einzelnen Menschen andeuten soll; Folgerungen, welche nicht anderweitig Rechtfertigung fänden, dürfe man aus dieser Benennung nicht ableiten, § 65, S. 253; siehe auch unten bei Gierke III. 1. 271 Beseler I, § 67, S. 260 f. 272 Beseler I, § 67, S. 261. 267

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schaftsbegriffs,273 der insoweit als Leitbild des Vereinigungsrechts gelten kann. Die drei von Beseler benannten Vereinigungsarten sind folglich alle mehr oder weniger Mischformen. 1. Korporation Wie die römische universitas sei die Korporation zwar eine selbständige Persönlichkeit, unterscheide sich aber darin, daß sie eine selbständige Berechtigung der einzelnen Mitglieder im Verein neben sich dulde.274 Sie zeichne sich insbesondere durch einen dauerhaften Zweck aus, zu dessen Erreichung sie in der Regel mit einem Vermögen (Stammvermögen oder verfassungsmäßig gesicherte Beiträge der Mitglieder) ausgestattet sein müsse;275 im Gegensatz zur romanistischen Auffassung sei sie nicht bloß Fiktion oder künstliche Schöpfung, sondern begründe ein „neues, eigenthümliches Leben“.276 2. Korporative Genossenschaft und andere Vereine Die „corporative Genossenschaft“ bestimmt sich nach Beseler nur in Abgrenzung zu anderen „Vereinen und Gemeinschaften“, die „über das Maaß der obligatorischen Societät hinausgehen, und ein gewisses corporatives Element in sich tragen, mit diesem durchwachsen sind, ohne doch als Corporationen ausgebildet zu sein. Das unterscheidende Merkmal für diese Aussonderung ist die juristische Persönlichkeit des Vereins: wo diese fehlt, ist eine Genossenschaft in dem vorher bezeichneten Sinne nicht anzunehmen.“277 Die sonstigen „Vereine und Gemeinschaften“ teilt er in zwei Kategorien ein. Deren erste ist die „materielle Rechtsgemeinschaft“, die „für bestimmte Beziehungen die Grenzen ihrer Persönlichkeit aufhebt, und dieselbe gleichmäßig über die ihnen gemeinsam gewordene Rechtssphäre erweitert, ohne daß jedoch ein neues, selbständiges Rechtssubject in der Vereinigung begründet wird.“278 Ein solches Rechtsverhältnis werde passend als Gesamthand bezeichnet und stelle sich dar, wenn mehrere ihre Güter zu einem Vermögen zusammenlegten, unter anderem in der Gütergemeinschaft der Ehegatten und Ganerbschaft.279 Die Gesamthand sei zwar von der Korporationslehre auszuschließen, lasse sich aber in wich-

273

Vgl. Beseler I, § 67 Fn. 1, S. 261; ders., VuJ, S. 164: In der deutschen Genossenschaft sei „unter den mannichfaltigsten Combinationen das Recht der Gesammtheit mit dem der einzelnen Mitglieder durchwachsen“ und liege „namentlich in Beziehung auf das Vermögen eine Verbindung der universitas mit der communio“ vor. 274 Beseler I, § 67, S. 262. 275 Beseler I, § 67, S. 263. 276 Beseler I, § 68, S. 264 f.; als Sonderform der Corporation erörtert er auch die politische Gemeinde, § 69, S. 271 ff. 277 Beseler I, § 70, S. 275. 278 Beseler I, § 70, S. 275. 279 Beseler I, § 70, S. 275.

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tigen Beziehungen nur nach dem Vorbild der Korporation richtig konstruieren.280 Die andere Kategorie umfaßt „deutschrechtliche Vereine, welche im Allgemeinen dem römischen Societätsbegriff entsprechen, bei denen sich aber doch eine entschiedene Hinneigung zur Corporation nicht verkennen läßt“.281 Hier begegnet nun endlich die Gesellschaft, nämlich insbesondere die Handelsgesellschaft unter einer Firma, die den Mitgliederwechsel zuläßt und mit einem besonderen Gesellschaftsvermögen ausgestattet ist.282 Die „Hinneigung“ zur Körperschaft bedeutet aber auch bei ihr nicht bloße Addition körperschaftlicher Merkmale, sondern „Vermischung“, also Wechselwirkung zwischen Gesellschaftsvertrag und Körperschaft, „so daß nicht allein die Frage zu stellen ist, ob der Gesellschaftsvertrag oder die juristische Persönlichkeit vorliegt, sondern auch die, ob und inwieweit das Eine durch das Andere modificirt ist.“283 Nur die „Vereinigung zu einzelnen Handelsgeschäften“ ordnet Beseler ohne größere Vorbehalte den gemeinrechtlichen Bestimmungen über den Gesellschaftsvertrag zu.284 Gegenüber den sonstigen „Vereinen und Gemeinschaften“ benennt er als „corporative Genossenschaften“ unter anderem Versicherungs-, Banken- und Kreditvereine und Vereine zu ideellen Zwecken.285 Sie seien als Korporationen zu beurteilen; für Vereine mit ideellen Zwecken bestehe aber keine Regel, so daß im Zweifel ihre rechtliche Natur festgestellt werden müsse.286 Hierbei hält er vor allem für entscheidend, daß sich bei Begründung der Genossenschaft „kein gewöhnlicher obligatorischer Gesellschaftsvertrag“ wirksam zeige, sondern die Absicht der Zusammentretenden unmittelbar auf die Herstellung einer „neuen Einrichtung“ ziele, „in welcher ein Rechtssubject und ein Gesammtwille unabhängig von dem Willen der Einzelnen geschaffen werden sollen.“287 3. Gesamteigentum Im Hinblick auf das die Vereinigungen begleitende Eigentum hält Beseler am Begriff des Gesamteigentums fest.288 Er findet darin jedoch keinen einheitlichen Rechts280

Beseler I, § 70, S. 276. Beseler I, § 70, S. 276. Weniger scharf formuliert noch im 1. Bd. der 1. Aufl. 1847, § 68, S. 359 f.: römische communio sei bei ihnen „nur dadurch modificirt worden, daß die ausschließliche Begründung auf die Individualität der einzelnen Mitglieder und die unbedingte Herrschaft des Einzelwillens nach der Seite der universitas hin eine Beschränkung gefunden hat“, nämlich insbesondere durch Fortbestand beim Austritt/Tod eines Gesellschafters und formelle Legitimation nach außen ohne juristische Persönlichkeit. 282 Beseler I, § 70, S. 276. 283 Beseler II, § 229, S. 1034 f. 284 Beseler II, § 229, S. 1035; Beseler III, 1. Aufl. 1855, § 220, S. 288. 285 Beseler I, § 70, S. 276 f. 286 Beseler I, § 70, S. 277. 287 Beseler I, § 70, S. 278. 288 Vgl. Beseler I, § 82, S. 322 ff.; zu den im Gesamteigentum wurzelnden Anfängen der gesamten Beselerschen Genossenschaftslehre siehe Buchda, S. 166 ff.; Th. Wächter, S. 39 ff. 281

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begriff, sondern sieht seinen Inhalt durch den Vereinigungstypus (d. h. das jeweilige Verhältnis von Sonder- und Gesamtheitsrecht) bestimmt.289 Als allgemeine Merkmale benennt er nichtsdestoweniger: die fehlende Möglichkeit gleichzeitiger „voller“ Herrschaftsausübung, eine Rechtsverteilung, die im bestimmten Fall einen entscheidenden Willen zuläßt und die Selbständigkeit des Sonderrechts gegenüber dem Recht der Gesamtheit.290 4. Ergebnis Beseler wechselt die Perspektive: Es ist nicht mehr der Gesellschaftsvertrag Ausgangspunkt für ein Gesellschaftsrecht, sondern die Gesellschaft als Personenvereinigung eine Erscheinungsform des Personenrechts. Der Zugriff erfolgt nicht über das Innenverhältnis, die Rechtsbeziehung der einzelnen untereinander, sondern über das Recht der Gesamtheit als nach außen wahrnehmbarer Einheit. Gleichwohl will er nicht das Konzept einer „dritten Person“ zugrunde legen, wie es sich für ihn im Begriff der universitas ausspricht, sondern eine neue personenrechtliche Einheit, die ihr Charakteristikum durch die Vermischung individual- und kollektivrechtlicher Elemente empfängt. So ist auch bei den eigentlichen Personengesellschaften, die er von den Gesamthandsgemeinschaften noch separiert hält, der schuldrechtliche Gesellschaftsvertrag nicht ein isolierbarer Bestandteil des Gesellschaftsverhältnisses, sondern ohne Zwischenschritt auch personenrechtliches Verhältnis, „römisch“ gesagt also ein Mittelding zwischen societas und communio. Wie man sich gerade diese Durchdringung der Ebenen dogmatisch vorzustellen hat, inwieweit sie über ein Nebeneinander schuldrechtlicher und körperschaftlicher Elemente hinausgeht, erklärt Beseler aber eigentlich nicht.

III. Otto von Gierke Gierke verehrt in Beseler den Begründer der germanistischen Genossenschaftstheorie und baut in seinem Vereinigungsrecht auf dessen Lehren auf.291 Um den Standort der Personengesellschaft zu bestimmen, ist wie bei Beseler ein Blick auf das Gesamtsystem der im Personenrecht292 erörterten Vereinigungsmöglichkeiten erforderlich.293 1. Gesamtsystem des Vereinigungsrechts Von entscheidender Bedeutung ist hier der Begriff der Körperschaft als sogenannter „Verbandspersönlichkeit“: Sie ist für Gierke „als ein von der Summe der verbundenen Personen unterschiedenes einheitliches Ganze Subjekt von Rechten und 289 290 291 292 293

Beseler I, § 82, S. 325. Beseler I, § 82, S. 325 f. Vgl. Gierke, GudR, S. 1; ders., DPR I, § 62, S. 480; Th. Wächter, S. 43. Gierke, DPR I, §§ 58 ff., S. 456 ff. Siehe auch die Darstellung bei Th. Wächter, S. 43 ff.

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Pflichten“.294 Den Begriff der juristischen Person lehnt er als „nichtssagend“ und „irreführend“ ab,295 denn seine Verbandsperson „ist eine wirkliche und volle Person gleich der Einzelperson, jedoch im Gegensatze zu dieser eine zusammengesetzte Person“.296 Sie unterscheidet sich zwar nicht im Außenverhältnis, aber ihrem inneren Wesen nach deutlich von der universitas als „fingierter“ und „dritter“ Person: Dort bestehe zwischen der „dritten Person“ und den natürlichen, sie zusammensetzenden Personen kein „personenrechtliches Band“ und mithin nur die Möglichkeit von Rechtsbeziehungen wie zwischen unverbundenen Individuen; genau dieses Band sei aber den deutschen Körperschaften eigen.297 Ähnlich wie Beseler stellt Gierke darauf dem römischrechtlichen Gegensatz von universitas und societas ein „deutschrechtliches“ Konzept gegenüber. Er findet als korrespondierendes Gegensatzpaar körperschaftliche und gesellschaftliche Vereinigung.298 Der „scharfe begriffliche Einschnitt“ zwischen beiden Vereinigungen entstehe durch die Existenz einer vom Recht anerkannten, selbständigen Verbandsperson, die nur bei der Körperschaft, nicht bei der gesellschaftlichen Vereinigung gegeben sei.299 Bei beiden Vereinigungen werden wiederum gegensätzliche Pole durch Rechtsprinzipien zusammengefaßt: In der Körperschaft wird dem Einheitsrecht der Verbandsperson im Verhältnis zum vielheitlichen Sonderrecht der Glieder das genossenschaftliche Prinzip als „wirksamer deutscher Rechtsgedanke“ zugeordnet, in der gesellschaftlichen Vereinigung dem Verhältnis von Personeneinheit und Personenmehrheit das Prinzip der gesamten Hand; letzteres bewirkt also die Zusammenfassung der Personenmehrheit zur Personeneinheit.300 Gierke betont die „außerordentliche Dehnbarkeit, die im Gegensatze zu den spröden römischen Begriffen“ den deutschrechtlichen eigne.301

2. Gesamte Hand als personenrechtliche Gemeinschaft Die so durch das Gesamthandsprinzip gekennzeichneten gesellschaftlichen Vereinigungen ordnet Gierke den personenrechtlichen Gemeinschaften zu, die daneben auch Gemeinschaftsverhältnisse kraft herrschaftlicher Gewalt umfassen.302 Personenrechtliche Gemeinschaft ist allgemein „eine Gemeinschaft, zu der mehrere Personen durch ein die Persönlichkeit als solche ergreifendes Rechtsverhältniß verbunden sind“ und im Gegensatz zur Verbandsperson kein Rechtssubjekt, sondern ein 294

Gierke, DPR I, § 59, S. 469. Neben der Körperschaft umfaßt die Verbandsperson die „Anstalt“; im Gegensatz zur Körperschaft wird der Anstalt die Persönlichkeit von außen „eingepflanzt“, entstammt also nicht ihr selbst, § 60, S. 474. 295 Gierke, DPR I, § 59, S. 469; siehe auch oben zu Beseler Fn. 270. 296 Gierke, DPR I, § 59, S. 470. 297 Gierke, DPR I, § 62, S. 479. 298 Gierke, DPR I, § 62, S. 481. 299 Gierke, DPR I, § 62, S. 481. 300 Gierke, DPR I, § 62, S. 481 f. 301 Gierke, DPR I, § 62, S. 482. 302 Gierke, DPR I, § 79, S. 663.

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Rechtsverhältnis.303 Ihr Wesen beruhe „auf der rechtlichen Ordnung eines Zusammenhanges, der das Fürsichsein der einzelnen Menschen in einem bestimmten Bereiche aufhebt und durch Verbundenheit ersetzt“, ohne daß sich ein selbständiges soziales Lebewesen mit eigener Persönlichkeit ablöse.304 Innerhalb der Gemeinschaft herrsche „ein durch Verschmelzung der Willensgebiete geeinigter Gemeinschaftswille“, der die so zusammengefaßte Personenmehrheit nach außen hin als rechts- und handlungsfähige Kollektiveinheit erscheinen lasse.305 Anders als die Verbandsperson ist die personenrechtliche Gemeinschaft kein Organismus, „aber eine organische Verbindung“, ein „individualrechtliches Gebilde“, das aber „sozialrechtliche Keime“ enthalte.306 Sie ist nicht eine bloße Mischform, sondern bewahrt in der Vereinigung sozial- und individualrechtlicher Elemente ihre Eigenständigkeit.307 Die gesamte Hand sei die Gemeinschaft, deren Trägerin eine genossenschaftlich verbundene Personenmehrheit sei.308 Bei ihr herrsche nach innen der Gesamtwille als einheitlicher Gemeinschaftswille, nach außen trete die einheitlich berechtigte und verpflichtete Gesamtheit handelnd auf.309 Sie ist ein Rechtsprinzip, das der „ungleichartigsten Verwendung und der ungleichmäßigsten Durchführung fähig ist“: Das „personenrechtliche Band“ könne einer vom Willen der Verbundenen unabhängigen Quelle oder ihrem Vereinigungsvertrag entstammen, inniger oder loser, dauernd oder vorübergehend angelegt sein, umfassende Lebensgemeinschaft oder Vereinigung für einen einzelnen Zweck erwirken; eine etwaige Vermögensgemeinschaft könne Ausfluß oder Grundlage der Personenverbundenheit sein, könne sowohl ein geschlossenes Sondervermögen als auch eine einzelne Befugnis oder Pflicht zum Gegenstand haben, dem Sachenrecht oder Obligationenrecht angehören.310 Dementsprechend verschiebbar soll die Grenze zwischen Personeneinheit und -vielheit sein, unter größtmöglicher Annäherung sowohl an die rein individuelle Gemeinschaft als auch an die Körperschaft.311 303

Gierke, DPR I, § 79, S. 660. Gierke, DPR I, § 79, S. 660 f. 305 Gierke, DPR I, § 79, S. 661. Vgl. hierzu Ballerstedt, JuS 1963, 253, 258: Bei der Innengesellschaft finde Gierke das personenrechtliche Element darin, daß die Gemeinsamkeit des Zweckes die Bildung eines Gesamtwillens erfordere; Flume, § 2 I, S. 11 f.: Gierke nehme ein personenrechtliches Verhältnis auch für die Gesellschaft an, die nicht als Gesamthandsgesellschaft konstituiert sei. Beide Aussagen lassen sich so nicht verifizieren, meinen aber das richtige, insoweit sie sagen wollen, daß personen- und schuldrechtlicher Anteil bei der personenrechtlichen Gemeinschaft nicht klar voneinander abzugrenzen sind, siehe unten. 306 Gierke, DPR I, § 79, S. 661. 307 Gierke, GudR, S. 340: „Wo immer socialrechtliche und individualrechtliche Elemente zum Ganzen vereint sind, handelt es sich nicht um eine mechanische Mischung, deren Produkt hierher oder dorthin fallen kann, sondern um eine organische Verbindung, in welcher das Ungleichartige ungleichartig und seine Rangverschiedenheit gewahrt bleibt.“ 308 Gierke, DPR I, § 80, S. 663 f. 309 Gierke, DPR I, § 80, S. 664. 310 Gierke, DPR I, § 80, S. 669. 311 Gierke, DPR I, § 80, S. 669. 304

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3. Arten und Eigenschaften der Gesamthand Gesamthandsgemeinschaften sind nach Gierke eheliche Gemeinschaft, Erbengemeinschaft und Ganerbschaft, unter den vertragsmäßigen Gesellschaften die Handelsgesellschaften (oHG, KG, KGaA), die Reederei und die Gesellschaft bürgerlichen Rechts.312 Trotz Verschiedenheit der Rechtsinstitute meint Gierke unter anderem die folgenden „allgemeinen Gesichtspunkte“ feststellen zu können: Die Begründung der Gesamthand gehöre in den Rahmen des Rechtsgeschäfts; allerdings unterscheide sich dieses als „personenrechtliches Vereinigungsgeschäft“ vom rein individualistisch angelegten Rechtsgeschäft; so trete insbesondere „neben den rein obligationenrechtlichen römischen Sozietätsvertrag ein personenrechtlicher deutscher Gesellschaftsvertrag“.313 Auch die GbR des BGB ist nach Gierke von vornherein und in ihrer normalen Gestalt als ein von der römischen societas grundverschiedenes Gebilde aufgebaut und kann nicht als deren Modifikation aufgefaßt werden;314 trotz seiner Verankerung im Recht der Schuldverhältnisse sei der Gesellschaftsvertrag des BGB (§ 705) nicht ein rein schuldrechtlicher Vertrag, sondern schaffe eine neue Subjektsstellung und Subjektsgemeinschaft.315 Den rein schuldrechtlichen Gesellschaftsvertrag hält Gierke aber für möglich, so im Falle der handelsrechtlichen stillen Gesellschaft.316 Die wesentlichen Unterschiede der Handelsgesellschaft gegenüber der GbR wiederum ließen sich alle auf ein „Plus von gesammter Hand“ zurückführen.317 Die Gesamthand bewirke stets personenrechtliche Verbundenheit318 und sei kollektiv berechtigte und verpflichtete Personeneinheit.319 Die kollektive Einheit schließe sowohl eine Zerlegung in Anteile als auch eine solidarische Berechtigung auf das Ganze aus; dies gelte aber nur für den Bereich der gesamten Hand, in dem sich die Gemeinschaft der gesamten Hand nicht erschöpfe.320 Neben der Gemeinsphäre bestünden nämlich Sondersphären der einzelnen Gemeiner, die dem Kollektivprinzip nicht unterworfen seien.321 Somit sind für Gierke Anteile zwar aus dem Bereich der gesamten Hand, nicht aber aus den Gemeinschaften zur gesamten Hand ver312

Gierke, DPR I, § 80, S. 670 f. Gierke, DPR I, § 80, S. 675; ders., HubR, S. 119 f. zur GbR des BGB und der Handelsgesellschaft des HGB. 314 Gierke, HubR, S. 116. 315 Gierke, HubR, S. 119 f.; ders., DPR III, § 209, S. 830 f., auch zur fehlenden Gegenseitigkeit, soweit es um den schuldrechtlichen Anteil geht. 316 Gierke, DPR III, § 209, S. 834 f.; siehe auch Fn. 4, S. 829 f., wo er die in den Sozietätsdefinitionen von ALR und ABGB enthaltene „Vereinigung“ als personenrechtliche Gemeinschaft versteht und dieses Element auch in die Definition des BGB hineinliest. 317 Gierke, HubR, S. 119. 318 Gierke, DPR I, § 80, S. 675. 319 Gierke, DPR I, § 80, S. 676. 320 Gierke, DPR I, § 80, S. 676. 321 Gierke, DPR I, § 80, S. 676 f. 313

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bannt.322 Sie begegneten etwa als ruhende Anteile, die eine Anwartschaft für den Fall der Auflösung der Gesellschaft begründeten, oder als aktuelle, die das Teilnahmeverhältnis an Beherrschung und Genuß des Gemeinschaftsobjekts und an gemeinschaftlichen Lasten und Pflichten bestimmten; im Falle eines Sondervermögens ergriffen sie aber nur das Vermögen als Ganzes und ließen die in ihm enthaltenen Rechte und Pflichten ungeteilt.323 Eine einseitige Verfügung über den Anteil ist nach Gierke grundsätzlich ausgeschlossen, jedenfalls aber, soweit die personenrechtliche Seite des Verhältnisses das Übergewicht hat.324 Andererseits enthalte eine statthafte Anteilsveräußerung zugleich eine Übertragung von Personenrecht.325 Bei Ausscheiden eines Gemeiners ohne Rechtsnachfolge wachse der Anteil den übrigen Gemeinern an.326 Zukunftsweisend ist ohne Frage das Postulat der potentiell rechtsfähigen Gesamthand: Sie könne Trägerin von Rechten und Pflichten sein, parteifähig, aktiv- und passivlegitimiert bezüglich der Gesamtrechte und -pflichten; der Umfang dieser „kollektiven Rechtsfähigkeit“ richte sich jedoch nach Struktur und Gegenstand der Gemeinschaft.327 Nach innen löse sie sich in gegenseitige Rechte und Pflichten unter den Gesamthändern auf.328 Die Gesamthand ist also nicht auch den Gesamthändern gegenüber rechtsfähige Einheit. 4. Gesamteigentum Gierke sieht das Gesamteigentum im oben gekennzeichneten, älteren Sinne als Vorstufe der „modernen“ Genossenschafts- und Gesamthandstheorie an.329 Allgemein spricht er jedoch nicht mehr von Gesamteigentum, sondern „gemeinschaftlichem Eigentum“.330 Er unterteilt es entsprechend seiner Verwurzelung im genossenschaftlichen oder Gesamthandsprinzip in zwei „scharf“ zu trennende deutschrechtliche Unterarten: das „Gesamteigentum“ der köperschaftsrechtlichen Formen und die „Eigentumsgemeinschaft zur gesamten Hand“.331

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Gierke, DPR I, § 80, S. 677. Gierke, DPR I, § 80, S. 678; vor allem bei Handelsgesellschaften mit rein kapitalistischer Struktur stellten sie sich als reine Wertanteile dar, S. 679 mit Fn. 75. 324 Gierke, DPR I, § 80, S. 679. 325 Gierke, DPR I, § 80, S. 679 f. 326 Gierke, DPR I, § 80, S. 680. 327 Gierke, DPR I, § 80, S. 682. 328 Gierke, DPR I, § 80, S. 683. 329 Vgl. Gierke, DGR, S. 563; ders., DPR II, § 122, S. 375 ff., 378. 330 Gierke, DPR II, § 122, S. 375 ff. 331 Gierke, DPR II, § 122, S. 381. 323

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5. Ergebnis Gierke steht auf dem Boden der Beselerschen Genossenschaftstheorie, dehnt aber das Gesamthandsprinzip auf die Personengesellschaften aus. Offen zutage tritt das Bestreben, den „römischen“ Gesellschaftsvertrag mehr oder weniger ganz aus dem Gesellschaftsrecht zu verbannen. An seine Stelle tritt der „personenrechtliche deutsche Gesellschaftsvertrag“, dessen wesentliche Eigenschaft die Herbeiführung personenrechtlicher Verbundenheit, der Gesamthand ist. Indem er die Gesamthand zum verbindenden Element aller personenrechtlichen Gemeinschaften macht, den Gesellschaftsvertrag mithin zu einer der mehreren Begründungsmöglichkeiten, legt er das Schwergewicht vollends auf die personenrechtliche Wirkung. Diese besteht wie bei Beseler in einer eigentümlichen Verquickung von Gemein- und Sondersphäre, deren begriffliche Erklärung auch Gierke letztlich schuldig bleibt. Auch er will eine Synthese, nicht ein Nebeneinander der kollektiv- und individualrechtlichen Eigenschaften, gelangt aber über ein „Einerseits-Andererseits“ nicht hinaus.332

C. Gesetzgebung I. Das Allgemeine Deutsche Handelsgesetzbuch (1861) 1. Vorbemerkung Die einheitliche Kodifikation des Gesellschaftsrechts beginnt in Deutschland mit dem Handelsgesellschaftsrecht des ADHGB. Die Handelsgesellschaft des gemeinen Rechts ist zwar stets römische Sozietät geblieben (societas particularis, etwa als societas quaestuaria oder negotiatoria).333 Als Erscheinung des Wirtschaftslebens blickt sie jedoch auf eine eigene Geschichte zurück, die juristisch mit der Ausbildung des Gesellschaftsaußenrechts einhergeht. Die Fortentwicklung des Handels ab dem Mittelalter bringt commenda, Companie und Maskopei hervor und möchte sie als festere und beständigere Einheiten am Geschäftsleben beteiligen. So ist man insbesondere bestrebt, die solidarische Haftung der Gesellschafter für Gesellschaftsverbindlichkeiten und die Gesellschaftsfortsetzung mit Gesellschaftererben und bei Gesellschafteraustritt zu ermöglichen; die Lösungen sucht man allerdings immer im römischen Recht.334 Auch im allgemeinen Gesellschaftsrecht der romanistischen Doktrin des 19. Jahrhunderts findet sich die Handelsgesellschaft als die auf ein bestimm332 Vgl. auch Wieacker, S. 456: „seine [Gierkes] Gesamthandstheorie dispensiert sich vom Satze des Widerspruchs in einer Weise, die so nur der theologisch-dogmatischen Fassung des Offenbarungsgeheimnisses verstattet ist.“ 333 Vgl. auch Coing I, S. 465; Buchda, S. 113 f. 334 Vgl. Coing I, S. 464 f., 467 ff.; Buchda, S. 101 ff.; Endemann, § 34, S. 162 f.; i.ü. siehe Weber, S. 15 ff., 36 ff., zur Entstehung insbesondere der seehandelsrechtlichen Kommenda im Mittelmeerraum, aus der die Landkommenda entstanden sein soll; Adler, S. 30 ff., insbesondere unter dem Gesichtspunkt der Solidarhaft.

C. Gesetzgebung

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tes Gewerbe gerichtete societas particularis eingeordnet.335 Daneben bildet sich noch vor Inkrafttreten des ADHGB das Handelsgesellschaftsrecht allmählich als eigenständige wissenschaftliche Disziplin heraus.336 Auf die Beiträge der Germanistik ist schon oben337 hingewiesen worden, auf romanistischer Seite338 sind die Lehren Treitschkes339 und Thöls erwähnenswert. Treitschke erörtert die „unbeschränkt obligatorische Gewerbegesellschaft“ (societas negotiationis) und Kommanditgesellschaft auf Grundlage des Gesellschaftsvertrags ohne Drittwirkung; Außenwirkungen haben für ihn akzidentellen Charakter und setzen „andre zu dem bestehenden Gesellschaftsvertrage hinzutretende Handlungen als Quellen“ voraus.340 Thöl definiert die Handelsgesellschaft als „Vereinigung Mehrerer zum Zweck gemeinschaftlichen Gewinnes durch Betreibung eines Handelsgewerbes mit gemeinschaftlichem Capital“341 und begreift sie als societas negotiationis alicuius und, indem sie Gewinn bezwecke, als Art der societas quaestuaria (societas lucri, quaestus, compendii).342 Auf dieser Grundlage und unter Berücksichtigung der partikularrechtlichen Einteilung behandelt er „eigentliche Handelsgesellschaft“ (mit unbeschränkter Außenhaftung aller Gesellschafter, also oHG), „Commanditengesellschaft“ und Aktiengesellschaft.343 2. Die Gesellschaften des ADHGB344 Das ADHGB von 1861 regelt im zweiten Buch umfassend das Handelsgesellschaftsrecht. Wie das heutige HGB enthält es keinen Abschnitt über die Handelsgesellschaft im allgemeinen, sondern setzt unmittelbar bei den einzelnen Gesellschaftsformen an;345 wie im ursprünglichen HGB sind auch die Bestimmungen zur Aktien335

Die Terminologie ist im einzelnen uneinheitlich; vgl. etwa Kritz, S. 24 (Gewerbsgesellschaft – societas negotiationis); Unterholzner II, Rn. 524, S. 381 (societas quaestuaria particularis); Sintenis, § 121 Fn. 17, S. 704 (societas negotiationis); Arndts, § 317, S. 485 (Form der societas quaestus); Dernburg, Pandekten, § 124, S. 323 (Form der partikulären Gesellschaft). 336 Vgl. auch Th. Wächter, S. 55 ff. 337 Siehe oben B. I. 1. 338 Siehe auch Th. Wächter, S. 55 ff. 339 Siehe bereits oben A. VII. 340 Treitschke, § 54 (ff.), S. 136 (ff.); Hauptgesichtspunkt des Außenverhältnisses ist für ihn also die gemeinsame Verpflichtung der socii bei den gemeinsam oder von einem einzelnen Bevollmächtigten vorgenommenen Geschäften. 341 Thöl, § 34, S. 109. 342 Thöl, § 34, S. 109: Sie sei nicht societas omnium bonorum, denn dem widerspreche die beschränkte Erwerbsart „Betrieb“, nicht societas ex quaestu, denn dem widerspreche die beschränkte Erwerbsart „Handel“, nicht societas unius rei, denn dem widerspreche der wiederholte Betrieb. 343 Thöl, § 35, S. 109 ff. 344 Vgl. auch Wächter, Gesamthand, S. 85 ff. 345 Vgl. Anschütz/Völderndorff, Einleitung, S. 5: Die Zusammenfassung allgemeiner Bestimmungen sei der Doktrin überlassen worden.

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gesellschaft346 und zur Kommanditgesellschaft auf Aktien347 enthalten. Darüber hinaus regelt das dritte Buch die stille Gesellschaft und die Vereinigung zu einzelnen Handelsgeschäften für gemeinschaftliche Rechnung, Gesellschaften, die zwar handelsrechtliche Bezüge aufweisen, aber keine Handelsgesellschaften sind.348 Gegenstand sollen vorliegend nur die oHG als Grundtypus der Personenhandelsgesellschaft und die Gesellschaften des dritten Buches sein. a) Offene Handelsgesellschaft Das ADHGB bestimmt in Art. 85: „[Abs. 1] Eine offene Handelsgesellschaft ist vorhanden, wenn zwei oder mehrere Personen ein Handelsgewerbe unter gemeinschaftlicher Firma betreiben und bei keinem der Gesellschafter die Betheiligung auf Vermögenseinlagen beschränkt ist. [Abs. 2] Zur Gültigkeit des Gesellschaftsvertrages bedarf es der schriftlichen Abfassung oder anderer Förmlichkeiten nicht.“

Art. 85 ADHGB hat offensichtlich die Handelsgesellschaft als solche zum Gegenstand, nicht den darauf gerichteten Gesellschaftsvertrag. Ob der Norm überhaupt Definitionscharakter zukommt, erscheint zumindest fraglich. Den Protokollen zum ADHGB zufolge will man jedenfalls keine abschließende Definition geben.349 Ebenfalls vorsichtig äußert sich die Doktrin.350 Der erste Absatz benennt zwei Eigenschaften: die mehrseitige Betreibung eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma und das negativ gefaßte Merkmal der fehlenden Haftungsbeschränkung im Außenverhältnis. Anschütz/Völderndorff sprechen daher vom positiven und negativen Requisit der Gesellschaft: Nur das positive müsse bewiesen werden, das negative enthalte eine „allgemeine Präsumtion“ für die offene Handelsgesellschaft.351 Lastig nimmt die Solidarhaft sogar ganz von der Definition der offenen Handelsgesellschaft aus: sie sei ihr „nur von aussen hin-

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3. Titel, Art. 207 ff. ADHGB. 2. Titel 2. Abschnitt, Art. 173 ff. 348 Vgl. das HGB, das im zweiten Buch die Handelsgesellschaften der stillen Gesellschaft gegenüberstellt, die Vereinigung zu einzelnen Handelsgesellschaften jedoch nicht mehr aufnimmt, siehe oben 1. Teil B. II. 2. a) bb). 349 Vgl. Protokolle ADHGB, S. 977 ff., es ist schon umstritten, ob eine solche überhaupt erforderlich sei. Siehe auch Th. Wächter, Gesamthand, S. 89: Der Gesetzgeber habe sich letztlich mit der Erkenntnis zufriedengegeben, daß es sich bei den Handelsgesellschaften um eine handelsrechtliche Sonderentwicklung handele, die sich dogmatisch nicht einordnen lasse. 350 Anschütz/Völderndorff, Art. 85 Anm. 3, S. 76 f.: keine erschöpfende Definition; Lastig, § 76, S. 318: keine eigentliche Definition; Lautenschlager, Art. 85 Anm. 2, S. 57: weniger Definition als Präsumtion. 351 Anschütz/Völderndorff, Art. 85 Anm. 1, S. 72 f., Anm. 2, S. 75; ähnlich Lautenschlager, Art. 85 Anm. 2, S. 57; O. Hahn, § 42 Anm. 4, S. 107. 347

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zugetragen“.352 Vom Wortlaut her stellt die Norm nicht auf den Gesellschaftsvertrag ab, sondern auf die tatsächliche Betreibung des Handelsgewerbes. Ein Gesellschaftsvertrag wird aber vom Gesetz (vgl. Art. 85 Abs. 2, 90 Abs. 1 ADHGB)353 und der Doktrin354 selbstverständlich vorausgesetzt. Sein Zweck besteht demnach in dem unter gemeinschaftlicher Firma betriebenen Handelsgewerbe.355 „Handelsgewerbe“ bezeichnet ein Gewerbe bestimmten Umfangs, wie es sich aus den Artikeln 4 und 10 ADHGB ergibt, ausgenommen sind bestimmte Gewerbe, die nicht dem Begriff des Vollkaufmanns entsprechen:356 „Der Wille der Gesellschafter muß also auf den Abschluß von ganzen Reihen von Handelsgeschäften gerichtet sein, welche einen einheitlichen Geschäftskomplex bilden.“357 Für die Pflichten und Rechte der Gesellschafter untereinander ist nach Art. 90 zunächst der Gesellschaftsvertrag maßgeblich. Die Art. 91 ff. treffen für den Fall fehlender Vereinbarung (Art. 90 Abs. 2) Regelungen insbesondere zu den Beitrags- und Tätigkeitspflichten358 und zur Gewinn- und Verlustteilung.359 Art. 91 Abs. 1 spricht bei verbrauchbaren, vertretbaren oder nach Schätzung eingebrachten Sachen die Vermutung für die societas quoad sortem aus.360 Ohne Einwilligung der übrigen Gesellschafter darf nach Art. 108 ein Gesellschafter seine Einlage oder seinen Anteil am Gesellschaftsvermögen nicht vermindern. Hiermit korrespondieren Art. 119 bis 121 ADHGB, die das Gesellschaftsvermögen zum Sondervermögen „der Gesell352

Lastig, § 80, S. 343; vgl. auch Anschütz/Völderndorff, Art. 85 Anm. 3, S. 77 f.: Die Fassung des Art. 85 trete dem Mißverständnis entgegen, daß die persönliche und solidarische Haft der Gesellschafter besonders verabredet sein müßte; sie sei gesetzliche Folge. 353 Vgl. auch Th. Wächter, S. 88. 354 Anschütz/Völderndorff, Art. 85 Anm. 5, S. 79; Lastig, §§ 80 f., S. 343 f.; O. Hahn, § 44, S. 109 f.; vgl. aber Begr. RJA-E1, S. 68 zu § 82 RJA-E1 (ohne Nachweise): es soll vereinzelt vertreten worden sein, daß die oHG ohne Rücksicht auf das zugrundeliegende Innenverhältnis ein Verhältnis sei, durch das lediglich die Haftung der Handelsgesellschaft geregelt werde. 355 Vgl. auch O. Hahn, § 44, S. 109. 356 Art. 10: „Höker, Trödler, Hausirer und dergleichen Handelsleute von geringem Gewerbebetriebe, ferner […] Wirthe, gewöhnliche Fuhrleute, gewöhnliche Schiffer und Personen, deren Gewerbe nicht über den Umfang des Handwerksbetriebes hinausgeht“. 357 Anschütz/Völderndorff, Art. 85 Anm. 1, S. 73 f.; vgl. auch O. Hahn, § 42, S. 106 f.; Lastig, § 80, S. 343: „Die Offene Handelsgesellschaft ist ein durch Vertrag begründetes Rechtsverhältniss mehrerer Personen des Inhalts, dass sie mit allseitigen Beiträgen von Kapital und, bez. oder Arbeit in einer formell wie materiell gesonderten Wirthschaft für gemeinsame Rechnung gewerbsmässig Handelsgeschäfte betreiben.“ 358 Vgl. z. B. Art. 92: keine Verpflichtung des Gesellschafters, die Einlage über den vertragsmäßigen Betrag zu erhöhen oder die durch Verlust geminderte Einlage zu ergänzen; Art. 102: im Zweifel gleichmäßige Berechtigung und Verpflichtung aller Gesellschafter zum Betriebe der Geschäfte; Art. 93 Abs. 3: kein Anspruch auf Vergütung für Bemühungen bei Betrieb der Gesellschaftsgeschäfte. 359 Vgl. Art. 107 zur (jährlichen) Gewinn- und Verlustrechnung; Art. 109: mangels Vereinbarung Verteilung nach Köpfen; daneben zum Recht auf Auslagen- und Schadensersatz Art. 93; zur societas leonina Hingst, S. 337 ff. 360 Vgl. oben Vangerow (A. VIII.) und zu § 1183 ABGB (3. Teil B. II. 2.).

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schaft“ ausgestalten.361 Ob trotz Gebundenheit des Vermögens von einem Miteigentum im „römischen Sinne“ die Rede sein kann, ist in der Doktrin umstritten, soll aber hier nicht näher erörtert werden; die Rechtsträgerschaft der Handelsgesellschaft ist nun jedenfalls mit Art. 111362 positivrechtlich anerkannt.363 b) Stille Gesellschaft und Vereinigung zu einzelnen Handelsgeschäften Nach Art. 250 ADHGB ist eine stille Gesellschaft vorhanden, „wenn sich Jemand an dem Betriebe des Handelsgewerbes eines Anderen mit einer Vermögenseinlage gegen Antheil an Gewinn und Verlust betheiligt.“ Art. 252 Abs. 1 bestimmt, daß der Inhaber des Handelsgewerbes Eigentümer der Einlage des stillen Gesellschafters wird.364 Die Gesellschaft nach Art. 266 betrifft die „Vereinigung zu einem oder mehreren einzelnen Handelsgeschäften für gemeinschaftliche Rechnung“. Bei fehlender Vereinbarung sind in ihr alle Teilnehmer in gleichem Verhältnis zu dem gemeinsamen Unternehmen beizutragen verpflichtet (Art. 267) und werden Gewinn und Verlust nach Köpfen verteilt (Art. 268). Schon nach der systematischen Stellung sind beide Gesellschaften nicht Handelsgesellschaften (siehe bereits oben). Im Falle der stillen Gesellschaft fehlt es an einem gemeinschaftlichen Gewerbe, da sie nur die Beteiligung am Gewerbe eines anderen vorsieht, im Falle der Vereinigung nach Art. 266 ADHGB sollen nur einzelne Geschäfte, nicht ein Handelsgewerbe, betrieben werden.365 Beide sind reine Innengesellschaften (vgl. Art. 256, 269). 3. Ergebnis Das ADHGB sondert die societas negotiationis oder quaestuaria particularis vollständig aus dem Kreis des römisch-gemeinrechtlichen Sozietätsrechts aus. Die Regeln zur oHG und zur Vereinigung zu einzelnen Handelsgeschäften decken die handelsbezogenen Gesellschaften sowohl vollen als auch minderen Umfangs ab und statten die oHG als eigentliche Handelsgesellschaft mit Rechtsfähigkeit aus. Der Gesellschaftsvertrag hat bei beiden Gesellschaften eine handelsbezogene Tätigkeit zum Zweck, ein Geschäftsführungsverhältnis in der ureigenen Bedeutung des Wortes,366 361 Vgl. Art. 119: Der Privatgläubiger des Gesellschafters hat keinen Zugriff auf das Gesellschaftsvermögen. 362 Art. 111: „Die Handelsgesellschaft kann unter ihrer Firma Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen, Eigenthum und andere dingliche Rechte an Grundstücken erwerben, vor Gericht klagen und verklagt werden.“ – Siehe den fast wortlautgleichen § 124 Abs. 1 HGB. 363 Überblick über die verschiedenen Ansichten bei Goldschmidt, § 42, S. 130 ff.; sehr eingehend z. B. Lastig, § 78, S. 333 ff., 341: die oHG sei kein Miteigentumsverhältnis, sondern eine bloße Wirtschafts- oder Dispositionsgemeinschaft; siehe auch Coing II, S. 364 f. 364 Ähnlich das heutige HGB, siehe oben 1. Teil B. II. 2. b). 365 Anschütz/Völderndorff, Art. 85 Anm. 1, S. 73. 366 Vgl. oben 1. Teil C. I.

C. Gesetzgebung

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nicht den gemeinschaftlichen Gewinn im Sinne der communio lucri et damni. Der Individualzweck in Gestalt des persönlichen Vermögensvorteils tritt also hinter den gemeinsamen Gewerbe- oder Geschäftszweck zurück. Anders bei der stillen Gesellschaft: sie findet ihren Zweck allein in der Gewinnbeteiligung und entspricht so dem älteren Begriff von der Gesellschaft als communio lucri et damni.

II. Der Dresdener Entwurf (1866) Die Abteilung des Dresdener Entwurfs über „Schuldverhältnisse aus einer Rechtsgemeinschaft“ ist unmittelbare Grundlage der Beratungen zum Gesellschaftsrecht des BGB.367 Sie regelt als Bestandteil des besonderen Schuldrechts den Gesellschaftsvertrag (Art. 769 ff.) und die „zufällige Gemeinschaft“ als Gemeinschaft an Rechten ohne vertragliche Grundlage (Art. 850 ff.). Im Gesellschaftsrecht werden „gemeine Gesellschaft“ (Art. 769 ff.) und „Collectivgesellschaft“ (Art. 812 ff.) unterschieden. 1. Gemeine Gesellschaft a) Normenüberblick Die gemeine Gesellschaft definiert Art. 769: „Durch den Gesellschaftsvertrag werden die Gesellschafter gegenseitig verpflichtet, zur Erreichung des vereinbarten gemeinsamen Zweckes insbesondere durch Leistung von Beiträgen zu wirken, so daß eine vermögensrechtliche Gemeinschaft entsteht.“

Die Beiträge können nach Art. 770 in Sachen, Rechten oder Handlungen (persönlichen Leistungen) bestehen und sind im Zweifel gleich. Art. 771 stellt die Möglichkeit zur Kollation quoad sortem oder quoad usum fest und spricht in Abs. 2 die Vermutung für gemeinschaftliches Eigentum bei vertretbaren368 und nach Schätzung eingebrachten Sachen aus. Besteht Miteigentum, so nach Art. 773 zu im Zweifel gleichen Teilen ohne Rücksicht auf die Art der Beiträge.369 Eine besondere Bindung des Gesellschaftsvermögens ist nicht vorgesehen, es bleibt also bei freier Verfügbarkeit über den Anteil nach Art. 852, der dem heutigen § 747 BGB entspricht. Die Gewinn- und Verlustteilung erfolgt im Zweifel ebenfalls zu gleichen Teilen (Art. 776) und kann bei Gesellschaften von längerer Dauer jährlich erfolgen (Art. 793).370 Der Gewinn bestimmt sich gem. Art. 804 nach Abzug der gemeinschaftlichen Schulden, 367

Siehe die Kübelsche Redaktorenvorlage; Jakobs/Schubert, Einführung, S. 45. Hierunter sollen die verbrauchbaren Sachen mitenthalten sein, siehe Protokolle DE, S. 2768. 369 Durch die Formulierung soll im besonderen Hinblick auf §§ 1183, 1192 ABGB deutlich werden, daß auch der nur operas konferierende Gesellschafter Miteigentum an den Sachbeiträgen hat, siehe Protokolle DE, S. 2769 f. 370 Zur societas leonina Hingst, S. 342 f. 368

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4. Teil: Sozietätsbegriff in Rechtswissenschaft und Gesetzgebung des 19. Jhdts.

des Auslagen- und Verwendungsersatzes und der Rückerstattung der Vermögensbeiträge. Gesellschaftsverträge zum gesamten Vermögen sieht Art. 774 im Zweifel nur auf das gegenwärtige Vermögen gerichtet, Art. 775 ordnet für Gesamtvermögensgesellschaften die unmittelbare Vergemeinschaftung an. b) Die Zweckdiskussion bei den Beratungen Umstritten ist bei den Beratungen insbesondere die Funktion der „vermögensrechtlichen Gemeinschaft“.371 Die Vorlage des vorbereitenden Ausschusses sieht noch folgende Vertragsdefinition vor: „Durch den Gesellschaftsvertrag werden die Gesellschafter sich gegenseitig verpflichtet, zu Erreichung eines gemeinsamen Zweckes in der Weise Beiträge zu leisten, daß eine vermögensrechtliche Gemeinschaft begründet wird.“372

Für diese Formulierung wird angeführt, daß die Begründung einer vermögensrechtlichen Gemeinschaft „allerdings ein wesentliches Moment des Gesellschaftsvertrags bilde“, die Leistung von Beiträgen zur Erreichung eines gemeinsamen Zweckes hingegen „auch, wie z. B. bei Beiträgen zur Armencasse, erfolgen könne, ohne daß damit die Schließung eines Gesellschaftsvertrages beabsichtigt werde“.373 Im vorbereitenden Ausschuß soll sogar streitig gewesen sein, ob die Verfolgung des gemeinsamen Zwecks überhaupt mitzuerwähnen sei.374 Von anderer Seite werden jedoch Einwände gegen die Formulierung „in der Weise“ laut: So könnten zum einen nicht alle Beitragsgegenstände Objekt einer communio sein und solle außerdem nicht immer, wie sich schon aus D. 17.2.58 pr ergebe, durch die Beiträge selbst eine vermögensrechtliche Gemeinschaft begründet werden; da der Satz: societatem uno pecuniam conferente alio operam posse contrahi (C. 4.37.1), anerkannt sei, könne z. B. bei einer auf Weinhandel gerichteten Gesellschaft der A das Weinlager erwerben und beitragen, der B die nötigen Geschäftsreisen unternehmen, und werde, indem A den B nicht zum Miteigentümer am Weinlager mache, keine Gemeinschaft durch die Beiträge begründet, wohl aber durch das durch Weinumsatz erworbene Vermögen.375 Zwar habe man schon dahin sich erklärt, daß die Vermögensgemeinschaft (nur) entweder hinsichtlich der Beiträge oder hinsichtlich des Zweckes begründet werden müsse: „Aber auch diese Ausdrucksweise sei darum nicht zutreffend, weil der Zweck an sich nicht Object des Vermögens, folglich auch nicht Object einer vermögensrechtlichen Gemeinschaft sei, und mit dem Zweck das Vermögen nicht verwechselt werden dürfe, dessen Erwerb nach dem Gesellschaftszwecke beabsichtigt werde.“376 371 372 373 374 375 376

Siehe hierzu auch Kübel, S. 9 = Schubert, S. 39. Protokolle DE, S. 2757. Protokolle DE, S. 2751. Protokolle DE, S. 2751. Protokolle DE, S. 2752 f. Protokolle DE, S. 2753.

C. Gesetzgebung

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Eine weitere Stimme hält zwar die Entstehung einer vermögensrechtlichen Gemeinschaft, „wodurch sich der Charakter der societas als einer vermögensrechtlichen Verbindung auspräge“, für zweifellos unentbehrlich, befürwortet aber ebenfalls eine „erweiterte Fassung“, denn die vermögensrechtliche Gemeinschaft „beziehe sich nicht immer blos auf die Beiträge, sondern müsse nur vermöge des Gesellschaftsvertrags überhaupt entstehen.“377 Mit der Zweckdiskussion im Zusammenhang steht die Frage, ob sich die Verpflichtung der Gesellschafter in „Beiträgen“ erschöpfe. Nur von Beiträgen spricht die Beratungsvorlage. Hiergegen wird die „doppelte Verpflichtung“ des Gesellschafters angeführt, erstens zur Führung der Gesellschaftsangelegenheiten, zweitens zur Leistung von Beiträgen „als anzuwendende Mittel zum Zweck“; auch wenn Beiträge Arbeitsbeiträge seien, müsse man sie doch von der allgemeinen Pflicht zur Gesellschaftsführung unterscheiden.378 Dem wird von anderer Seite beigepflichtet, die „allgemeine Verpflichtung“, für den Zweck zu wirken, sei verschieden von der Verpflichtung, in bestimmter Weise, etwa durch gewisse Dienste, für die Gesellschaft tätig zu sein.379 Ein weiterer Redner weist darauf hin, daß ohne eine allgemeine Verpflichtung, solange nicht besondere Vorkehrungen getroffen seien, die Erreichung des Gesellschaftszwecks nicht möglich sei.380 Andererseits wird geltend gemacht, daß Gesellschafter mit festgelegten vermögensrechtlichen Beiträgen nicht zu weiteren Tätigkeiten verbunden seien und die zur Verfolgung des gemeinsamen Zwecks konkret erforderliche Tätigkeit dem Handlungsbeitrag unterfalle.381 Darauf entscheidet man sich mehrheitlich, die Verpflichtung „auch auf die Verfolgung des allgemeinen Zwecks zu richten“ und formuliert: „werden die Gesellschafter zur Verfolgung eines gemeinsamen Zweckes und zur Leistung von Beiträgen hierzu verpflichtet“.382 Auf den Einwand hin, daß auch die Leistung der Beiträge zur Zweckverfolgung diene, wird die Fassung „insbesondere durch Leistung von Beiträgen“ vorgeschlagen, wie sie zuletzt im Entwurf enthalten ist.383 Ferner werden die Bedenken gegen den Schlußsatz der Vorlagedefinition als gerechtfertigt anerkannt und wird im Sinne der Entwurfsfassung vorgeschlagen, die Worte „in der Weise“ zu streichen und „so daß eine vermögensrechtliche Gemeinschaft entsteht“ zu lesen, andererseits aber auch der besondere Schlußsatz: „Vermöge des Gesellschaftsvertrages muß eine vermögensrechtliche Gemeinschaft begründet werden.“384 Die Zweckdiskussion setzt sich fort bei der Erwerbsgesellschaft (vgl. Art. 810 DE); es ist streitig, ob in den Entwurf eine Begriffsbestimmung aufzunehmen sei. 377 378 379 380 381 382 383 384

Protokolle DE, S. 2754. Protokolle DE, S. 2751 f. Protokolle DE, S. 2753. Protokolle DE, S. 2755. Protokolle DE, S. 2754. Protokolle DE, S. 2755 f. Protokolle DE, S. 2756. Protokolle DE, S. 2756.

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4. Teil: Sozietätsbegriff in Rechtswissenschaft und Gesetzgebung des 19. Jhdts.

Man hält dies einerseits für erforderlich, „namentlich um das characteristische Merkmal der Erwerbsgesellschaft hervorzuheben, welches […] darin bestehe, daß der durch die Mittel der Gesellschaft erzielte Gewinn die Bestimmung habe, zum particulären, besonderen Vortheil der einzelnen Gesellschafter zu gereichen, d. h. unter dieselben zur Vertheilung gebracht zu werden. Demnach sei nach des Redner Anschauung eine Erwerbsgesellschaft dann nicht gegeben, wenn dem erzielten Gewinne die vereinbarte Bestimmung gegeben sei, zu einem anderen außerhalb des besonderen Vortheils der einzelnen Gesellschafter liegenden Zwecke zu dienen.“385 Andererseits wird eine Definition für unnötig erachtet, „weil im concreten Falle jeder wisse, ob er mit einer solchen zu thun habe oder nicht, während es nicht ganz leicht sei, eine für alle Fälle zutreffende Begriffsbestimmung zu geben.“386 Eine weitere Stimme erinnert daran, daß Wissenschaft und Praxis schon bisher ohne gesetzliche Definition den richtigen Weg gefunden hätten, die Definition also unnötig sei und die Gefahr bestehe, durch eine immerhin mögliche falsche Formulierung Zweifel in das bisher geltende Recht hineinzutragen.387 Die Kommission entscheidet sich daraufhin mehrheitlich gegen eine Definition der Erwerbsgesellschaft.388 2. Kollektivgesellschaft389 Die Art. 810 ff. des Entwurfs enthalten Regelungen über die sogenannte „Collectivgesellschaft“. Sie ermöglichen den Erwerbsgesellschaften, die nicht Handelsgesellschaften oder Aktiengesellschaften sind, wie auch den Nichterwerbsgesellschaften das Auftreten unter einem gemeinschaftlichen Gesellschaftsnamen. Als Erwerbsgesellschaft ist die Kollektivgesellschaft über Verweise in das Handelsgesellschaftsrecht des ADHGB (Art. 810 f.),390 als Nichterwerbsgesellschaft über die Sonderbestimmungen der Art. 812 ff. (insbesondere zu Rechtsfähigkeit, Art. 819, Vermögensbindung, Art. 822, Gesellschafterwechsel, Art. 823) der juristischen Person angenähert. Während die Kommission in der gemeinen Gesellschaft die römisch-subjektive Auffassung – societas als obligatorisches Verhältnis im Interesse individualisierter Gesellschafter – verwirklicht sieht, will sie mit der Kollektivgesellschaft eine vom ,objectiven Princip beherrschte Gesellschaftsform bereitstellen, in der das Gesellschaftsvermögen im Vordergrund steht und der Disposition des einzelnen entzogen ist.391 Die Frage nach der juristischen Natur der Kollektivgesellschaft bleibt bei den Beratungen aber offen.392 385

Protokolle DE, S. 3057. Protokolle DE, S. 3058. 387 Protokolle DE, S. 3058. 388 Protokolle DE, S. 3058. 389 Siehe hierzu auch Th. Wächter, S. 93 ff. 390 So sind nach Art. 810 bei der „offenen Gesellschaft“ die Bestimmungen über die oHG weitgehend anwendbar, insbesondere auch Art. 108, 111, 119 bis 121; zum Verhältnis von ADHGB und DE nach Vorstellung der Dresdener Kommission siehe auch Th. Wächter, S. 92. 391 Vgl. Protokolle DE, S. 2968; Kübel, S. III = Schubert, S. 23. 386

C. Gesetzgebung

229

3. Ergebnis Der Dresdener Entwurf konstruiert das Gesellschaftsrecht noch ganz auf römischer, d. h. schuldrechtlicher Grundlage, eröffnet aber auch der Nichthandelsgesellschaft die Möglichkeit zu personenrechtlicher Verfaßtheit. Systematisch bleibt die Gesellschaft Rechts-, also Objektsgemeinschaft und der zufälligen Gemeinschaft ohne vertragliche Grundlage gegenübergestellt. In diesem Sinne scheint die Vertragsdefinition der Vorlagefassung noch stark auf die unmittelbare Gemeinschaft an Beitragsgegenständen abzustellen. Art. 769 in seiner letzten Fassung soll demgegenüber verdeutlichen, daß eine Vermögensgemeinschaft nur überhaupt erforderlich und insbesondere auch als Errungenschaftsgemeinschaft möglich ist. Die Formulierung ist jedoch unglücklich, indem sie das Verhältnis von vermögensrechtlicher Gemeinschaft und gemeinsamem Zweck im unklaren läßt; sprachlich dient die Gesellschaft zwei nebeneinander stehenden Zwecken („zur Erreichung“ – „so daß“). Der sprachlichen Unentschiedenheit liegt offenbar auch eine dogmatische zugrunde. Man will einerseits die Vermögensgemeinschaft als Begriffsbestandteil nicht aufgeben, andererseits den allgemeinen Zweckbegriff in die Definition integrieren. So klingt der Gedanke einer „doppelten Verpflichtung“ an, der zwischen Pflichten zur Verfolgung des „allgemeinen Zwecks“ und den konkreten Beitragspflichten unterscheidet. Unsicherheit bleibt, soweit es um das vom Entwurf vorausgesetzte Begriffspaar „Erwerbs- und Nichterwerbsgesellschaft“ geht, vor einer Definition der Erwerbsgesellschaft scheut man geradezu ängstlich zurück. Im Ergebnis liefert der Dresdener Entwurf mithin eine Art Formelkompromiß, der den beiden in der Doktrin vertretenen Hauptkonzepten, Kommunions- und Zweckkonzept, zugleich gerechtzuwerden versucht.

III. Das schweizerische Obligationenrecht (1881) Das schweizerische Obligationenrecht von 1881 ist eine Frucht der schweizerischen Pandektenwissenschaft und verarbeitet sowohl das ADHGB als auch den Dresdener Entwurf.393 Als „Obligationenrecht“ regelt es alle den Handels- und Mobiliarverkehr betreffenden Rechtsverhältnisse einschließlich weiter Teile des Sachenrechts, nicht das „Schuldrecht“ im Sinne der heutigen oder damaligen Lehre.394 Im 23. bis 28. Titel ist das gesamte Gesellschafts- und Körperschaftsrecht enthalten. Ausgangspunkt für alle gesellschaftlichen oder körperschaftlichen Vereinigungen ist – jedenfalls dem Wortlaut nach – die einfache Gesellschaft des 23. Titels, für sie

Siehe Kübel, S. III = Schubert, S. 23, m.w.N. Bucher, § 3, S. 19; Dölemeyer, S. 1969 f. 394 Der Begriff spiegelt so die dem damaligen Bundesgesetzgeber nach der Verfassung eingeräumte Kompetenz wider, siehe Wiegand, S. 109 f. 392

393

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4. Teil: Sozietätsbegriff in Rechtswissenschaft und Gesetzgebung des 19. Jhdts.

wird in Art. 524 Abs. 2 eine Vermutung aufgestellt.395 Art. 524 Abs. 1 bestimmt ihren Begriff: „Gesellschaft ist die vertragsmäßige Verbindung von zwei oder mehreren Personen zur Erreichung eines gemeinsamen Zwekes mit gemeinsamen Kräften oder Mitteln.“

Art. 525 fordert, daß jeder Gesellschafter einen – im Zweifel gleichen (Art. 527) – „Beitrag“ zu leisten hat und nennt Geld, Sachen, Forderungen oder Arbeit. In Bezug „auf Tragung der Gefahr und die Gewährspflicht“ finden nach Art. 528 bei Überlassung einer Sache zum Gebrauch die Grundsätze des Mietvertrags, bei Überlassung zu Miteigentum (Art. 544) die Grundsätze des Kaufvertrags entsprechende Anwendung. Gewinne, die ihrer Natur nach der Gesellschaft zukommen, muß ein Gesellschafter mit den anderen Gesellschaftern teilen, Gewinn- und Verlustanteile sind mangels Vereinbarung gleich, Art. 529 f. Nach Schneider/Fick muß der Zweck der gemeinen Gesellschaft nicht notwendig Gewinn oder überhaupt vermögensrechtlich sein.396 Im Gegensatz zum Fickschen Entwurf zum Obligationenrecht sieht die endgültige Fassung auch vom Erfordernis vermögensrechtlicher oder schätzbarer Beiträge ab.397 Obwohl eine ausdrückliche Vermutung für Miteigentum an Beitragsgegenständen vom Gesetz nicht ausgesprochen ist, wird sie von Schneider/Fick angenommen.398 Die im 24. Titel geregelte „Kollektivgesellschaft“ ist Personenhandelsgesellschaft und knüpft an die kaufmännische Betreibung eines Gewerbes unter gemeinsamer Firma an. Ihr wird, anders als der gemeinen Gesellschaft, in Art. 559 Rechtsfähigkeit zugesprochen. Im Gegensatz zum Dresdener Entwurf verzichtet also das schweizerische Obligationenrecht auf ein „sachenrechtliches Requisit“. Es enthält die Wolffsche Definition von der societas in genere sozusagen in Reinform und läßt die Verfolgung eines beliebigen gemeinsamen Zwecks mit beliebigen gemeinsamen Mitteln genügen. Miteigentum oder Gesellschaftsvermögen, Gewinn- und Verlustteilung sind mögliche oder regelmäßige Folgen, nicht aber begriffsnotwendig.

395 Art. 524 Abs. 2: „Die Gesellschaft ist eine einfache im Sinne dieses Titels, sofern dabei nicht die besonderen Voraussezungen [sic!] zutreffen, welche für die in den Titeln XXIV bis XXVIII behandelten Gesellschaften, Genoßenschaften und Vereine festgestellt sind.“ – Schneider/Fick, Art. 524 Anm. 4, S. 372. 396 Schneider/Fick, Art. 524 Anm. 1, S. 372. 397 Vgl. Schneider/Fick, Art. 524 Anm. 2, S. 372, die eine Schätzung aber für wohl immer möglich halten. 398 Schneider/Fick, Art. 526 Anm. 3, S. 373.

D. Zusammenfassung

231

D. Zusammenfassung Die gemeinrechtliche Sozietätslehre des 19. Jahrhunderts knüpft einerseits an den gemeinsamen Zweck, andererseits an die durch den Gesellschaftsvertrag zu errichtende (Vermögens-)Gemeinschaft an. Eine theoretische Vermittlung zwischen den Konzepten versucht schon zu Beginn des 19. Jahrhunderts Gesterding, indem er die societas als Rechtszuordnungsverhältnis (communio obiecti) in eine schuldrechtliche „Zweckgesellschaft“ umdeutet, in der die Beiträge zur Gemeinschaftsstiftung als Zweckförderungspflichten fungieren. Von der Zweckdefinition gehen neben Gesterding Thibaut, Unterholzner, Sintenis, Windscheid („gemeinschaftliches Interesse“) und Wächter aus, die auf Gemeinschaftserrichtung lautende Definition verwenden Kritz, Puchta, Arndts und Dernburg. Thibaut und Unterholzner unterscheiden vermögensrechtliche und ideelle Zwecke, Sintenis und Windscheid stellen den Zweck der Gemeinschaftsstiftung und sonstige Zwecke, einschließlich des ideellen und Gewinnzwecks, gegenüber. Die Anhänger des Kommunionskonzepts denken in erster Linie an eine Miteigentumsgemeinschaft an Beitragsgegenständen, lassen aber eine Gemeinschaft „dem Effect nach“ (Puchta) oder gar ein durch Teilung „gemeinschaftlich“ werdendes Forderungsrecht genügen (Kritz); für Arndts kann der „eigentliche“ Gesellschaftszweck auch ein ideeller sein, „Vermögensgemeinschaft“ steht hier letztlich für den vermögensrechtlichen Bezug (wenigstens vermögensrechtliche Beiträge), der im übrigen vor dem Hintergrund des zeitgenössischen Leistungsbegriffs durchweg verlangt wird. Den technischen Gemeinschaftsbegriff hinter sich lassen Treitschke und Brinz: Für Treitschke bedeutet Gemeinschaft in der Erwerbsgesellschaft zuerst und zuletzt Gemeinschaft der Leistungsverpflichtung und -berechtigung und Gemeinschaft zu Gewinn und Verlust, nicht einmal regelmäßig Miteigentumsgemeinschaft. Brinz nennt die Gesellschaft eine „Gemeinschaft von Verlust oder Gewinn aus etwas“ und versteht darunter hauptsächlich die sich im Gesellschaftszweck konkretisierende Haftungs- und Obligationsgemeinschaft. An die Stelle der Gemeinschaft des Objekts tritt mithin die Gemeinschaft der Verpflichtung. Ähnliches scheint auch Dernburg mit dem Begriff der Vermögensgemeinschaft sagen zu wollen. Der Gesellschaftsvertrag wird in der Regel ausdrücklich als gegenseitig bezeichnet: Man meint damit zunächst die gegenseitige, d. h. allseitige Verpflichtung zu Beiträgen, daneben aber (wie offenbar auch die Verfasser des ersten Entwurfs zum BGB399) die allseitige Teilhabe an den Gesellschaftsvorteilen, insbesondere in Form des Gewinnanteils. Unterholzner und Sintenis verstehen insoweit unter dem gemeinsamen Zweck auch den allseitigen Vorteil, Windscheid spricht von vornherein vom „gemeinschaftlichen Interesse“. Bei Brinz bedeutet Gegenseitigkeit entsprechend gegenseitige Haftung der Gesellschafter für alle aus dem Gesellschaftsverhältnis entspringenden Verbindlichkeiten. Anders als im älteren gemeinen Recht (siehe

399

Siehe oben 1. Teil B. II. 1. b) aa).

232

4. Teil: Sozietätsbegriff in Rechtswissenschaft und Gesetzgebung des 19. Jhdts.

oben 2. Teil, D.) befürwortet man tendenziell die im Zweifel arithmetisch gleiche Gewinn- und Verlustteilung. Für einen radikalen Perspektivwechsel im Gesellschaftsrecht, auch innerhalb der germanistischen Tradition, stehen die Lehren Beselers und Gierkes: bei ihnen tritt der schuldrechtliche Gesellschaftsvertrag völlig in den Hintergrund, die personenrechtliche Verbindung dominierend in den Vordergrund. Die Gesellschaft ist in erster Linie Außenverhältnis und wird bei Gierke zur rechtsfähigen Gesamthand. Hiervon zunächst noch unberührt beginnt die gemeindeutsche Kodifikation des Gesellschaftsrechts: Das ADHGB regelt oHG, stille Gesellschaft und sonstige Gesellschaften mit handelsrechtlichem Bezug und sondert die societas negotiatoria vollen und minderen Umfangs aus dem Kreis des römisch-gemeinrechtlichen Sozietätsrechts aus. Der Dresdener Entwurf konstruiert das Gesellschaftsrecht ganz auf römisch-gemeinrechtlicher Grundlage und möchte Gemeinschafts- und gemeinsamen Zweck in einer Definition zusammenfassen. Außerhalb Deutschlands setzt das schweizerische Obligationenrecht unter Verzicht auf einen sachenrechtlichen Bezugspunkt und vermögensrechtliche Beiträge die Wolffsche Definition als Grunddefinition der Gesellschaft und Körperschaft um.

5. Teil

Zusammenfassung Die Sozietätsbegriffe lassen sich für den untersuchten Zeitraum im wesentlichen vier Konzepten zuordnen, die allerdings weder im strengen Sinne zeitlich aufeinanderfolgen noch sich immer in Reinform verwirklicht finden: Das erste Konzept läßt sich als Kommunionskonzept bezeichnen: societas ist die vertraglich errichtete communio und als solche der zufälligen, nicht auf Vereinbarung beruhenden communio (communio incidens) gegenübergestellt. Sie steht in erster Linie nicht für den Gesellschaftsvertrag, sondern für die Miteigentumsgemeinschaft infolge des Gesellschaftsvertrags und insofern unter dem Oberbegriff der communio (species communionis, societas voluntaria und necessaria). Der Gesellschaftsvertrag ist mithin auf Gemeinschaftsstiftung gerichtet, d. h. zunächst auf den gegenständlichen Beitrag zum Zweck einer Gemeinschaft am Beigetragenen. Eigentlicher Zweck scheint das Gemeinschafthalten, nicht eine spezifische Tätigkeit zu sein, Leitbild die societas omnium bonorum als allgemeine Gütergemeinschaft. Das Kommunionskonzept ist das wohl älteste Modell (vgl. oben 2. Teil, D.) und findet in modifizierter Form seine Anhänger bis ins 19. Jahrhundert (Gesellschaft als vertragsmäßige „Vermögensgemeinschaft“, siehe oben 4. Teil, D.). Es ist mitursächlich für die konstante Diskussion über die societas mit Mischkollation, insoweit man auch hier die communio an res principales als Regelfall unterstellt. Nach dem zweiten Konzept ist societas der Vertrag über Sachen und Arbeitsleistungen, die zum Zwecke eines gemeinschaftlichen Gewinns (und Verlusts) vergemeinschaftet werden. Eigentlicher Zweck ist der jedem Gesellschafter nach Teilung zugewiesene Vermögensvorteil, Grundlage der Gesellschaft die zur Gewinnerzielung erforderliche Tätigkeit in Gestalt des Sach- und Arbeitsbeitrags. Dabei sind Beitrag und Gewinnanteil einander als Leistung und Gegenleistung zugeordnet. Weil allein die Absicht zur Gewinnerzielung maßgeblich sein soll, verzichten nicht wenige Schriftsteller in ihrer Definition auf den unter Umständen zu tragenden Verlustanteil und erscheint die eine allseitige Gewinnbeteiligung ausschließende societas leonina begrifflich unmöglich. Hauptanknüpfungspunkt in den Quellen sind die Regeln zur Gewinn- und Verlustteilung, Leitbild die societas alicuius negotiationis und mitunter die als allgemeine Erwerbsgesellschaft aufgefaßte societas ex quaestu. Die typische zweiteilige Gewinnzweckdefinition begegnet spätestens ab Donellus bei zahlreichen Schriftstellern des Humanismus, Usus modernus und Naturrechts (siehe oben 2. Teil, D.; 3. Teil, C.). Im Codex Maximilianeus Bavaricus Civilis und im ABGB findet sie sich kodifiziert.

234

5. Teil: Zusammenfassung

Das dritte Konzept ist eigentlich ein Mischkonzept. Es verzichtet auf eine Einheitsdefinition und unterteilt die Gesellschaften in spezifische Miteigentumsgesellschaften und Gewinn- und Ertragsgesellschaften, später schlicht in Erwerbs- und Nichterwerbsgesellschaften. Den Zweck der Miteigentumsgesellschaft erkennt man bisweilen im usus communis (Böhmer), also im Nutzen und Gebrauch des in Gemeinschaft gehaltenen Gegenstands. Die Zweiteilung ist insbesondere im späteren Usus modernus anzutreffen (siehe i.ü. oben 2. Teil, D.). Nachfolger der societas quaestuaria als Erwerbsgesellschaft vollen und minderen Umfangs sind die Handelsund handelsbezogenen Gesellschaften des ADHGB. Die moderne Zweckdefinition steht für das vierte Konzept: Hiernach ist Gesellschaft der Vertrag über die Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks mit gemeinsamen Mitteln. Der materielle Gewinnzweck, der vermögensrechtliche Beitrag, die communio als „sachenrechtliches Requisit“ fallen weg und lassen ein beliebig gestaltbares schuldrechtliches Gerüst zurück. Durch die Wahl des gemeinsamen Zwecks konkretisieren sich die als Zweckförderungspflichten gedachten gegenseitigen Verbindlichkeiten. Zunächst begegnet die Zweckdefinition als naturrechtliche Definition der societas in genere. Der gemeinsame Zweck ersetzt bei Wolff die ansonsten als Leitbegriff der Personenvereinigungen postulierte, im engeren oder weiteren Sinne aufgefaßte communio. Im 19. Jahrhundert setzt sich die Zweckdefinition als Sozietätsdefinition teilweise durch und erlaubt insbesondere die Einbeziehung der ideellen Sozietätszwecke (siehe oben 4. Teil, D.). Auf den vermögensrechtlichen Bezug (wenigstens vermögensrechtliche Beiträge) als Voraussetzung des zeitgenössischen Leistungsbegriffs und den vermögensrechtlichen Einzelvorteil mag man aber noch nicht verzichten. Das ALR spricht zwar vom „gemeinschaftlichen Endzweck“, beschränkt ihn aber nach überwiegender zeitgenössischer Auffassung als Nichterwerbszweck auf die körperschaftsähnliche „erlaubte Privatgesellschaft“; in der Sozietätsdefinition des Dresdener Entwurfs wiederum steht der „gemeinsame Zweck“ in Konkurrenz zur vermögensrechtlichen Gemeinschaft. Ohne Einschränkungen umgesetzt findet sich die Zweckdefinition schließlich im schweizerischen Obligationenrecht. Sowohl Kommunions- als auch modernes Zweckkonzept sind Konzepte mit „überindividualistischem“ Anknüpfungspunkt – überindividualistisch deshalb, weil der Gesellschaftsvertrag ein Drittes erstrebt, das sich nicht in Einzelvorteile der Gesellschafter auflösen läßt. Im ersten Fall ist das Dritte ein materielles Objekt, das in Gemeinschaft gehalten wird (communio obiecti), im zweiten Fall der ideelle, also nicht notwendig vergegenständlichte gemeinsame Zweck.1 Zwischen Objektsgemeinschaft und Zweckgemeinschaft steht in historischer Perspektive die Gewinnzweckgesellschaft oder communio lucri et damni. Der Gesellschaftsgegenstand bleibt materiell, ist aber der Einzelzweck des Gesellschafters in Gestalt des ihm nach Gewinn- und Verlustteilung zuzuweisenden vermögensrechtlichen Einzelvorteils; „gemeinschaftlich“ ist er nur insoweit, als er den gemeinschaftlichen Erwerb, mitunter in einer auf Teilung angelegten technischen Gemeinschaft am Erworbenen, und die in1

Vgl. auch Harke, § 9 Rn. 44 ff., S. 160 ff.

5. Teil: Zusammenfassung

235

dividuelle Teilhabe eines jeden Gesellschafters am erzielten Gewinn voraussetzt. Die Gewinnzweckgesellschaft kann deswegen als eigentlich individualistische Gesellschaft gelten. Im Gegensatz zur „statischen“ Kommunionsgesellschaft, die nach Gemeinschaftserrichtung im Gemeinschafthalten zur Ruhe kommt, erfordert sie darüber hinaus ein besonderes und fortwährendes Tätigwerden im Interesse der Gewinnerzielung, setzt also ausgeprägte Gesellschafterpflichten (Sach- und Arbeitsbeitrag) voraus. Die Gewinnzweckgesellschaft ist mithin „dynamisch“, d. h. tätigkeitsbezogen. Dynamisch in diesem Sinne ist auch das moderne Zweckkonzept, indem es die allgemeine Idee einer Zweck-Mittel-Relation zugrunde legt, der gemeinsame Zweck nicht ohne die auf seine Verwirklichung gerichteten – gegen- oder allseitigen – Zweckförderungspflichten gedacht werden kann. Als einerseits objektsbezogene, andererseits tätigkeitsbezogene Gesellschaft ist die Gewinnzweckgesellschaft also auch sachlich Bindeglied zwischen Kommunions- und modernem Zweckkonzept. Soweit es die Vielfalt der Gesellschaftsarten betrifft, wird die moderne Zweckdefinition in ihrer Allgemeinheit dem römischen Sozietätsrecht naturgemäß am ehesten gerecht. Gewinnzweck- und Kommunionskonzept machen die erwerbs- bzw. gemeinschaftsbezogenen Gesellschaftsarten zum Leitbild (siehe oben), lassen sich aber schwerlich auf alle als Sozietät angesprochenen Gestaltungen des römischen Rechts anwenden. Das der römischen societas inhaltlich vielleicht am meisten entsprechende Konzept der Obligations- oder Haftungsgemeinschaft bleibt eine Randerscheinung im Meinungsspektrum des ausgehenden gemeinen Rechts (siehe oben 4. Teil, D.).

Literatur- und Quellenverzeichnis Vorbemerkung zur Zitierweise Ein Werk wird grundsätzlich mit dem Nachnamen des Autors zitiert. Werden mehrere Werke eines Autors verwendet, so ist dem Namen eine Kurzbezeichnung oder Abkürzung beigefügt, die in Klammern hinter der vollständigen Titelangabe im Literaturverzeichnis erscheint. Weitere Auflagen desselben Werks werden mit Bezeichnung der Auflage zitiert. Die Einzelbände eines mehrbändigen Werks sind durch die Bandnummer in römischen Zahlen gekennzeichnet. Quellen werden grundsätzlich mit einer Kurzbezeichnung oder Abkürzung zitiert, wie sie den Klammerzusätzen zu entnehmen ist, Gesetzesparagraphen grundsätzlich mit der Kurzbezeichnung des Gesetzes.

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ALR Hattenhauer, Hans (Hg.): Allgemeines Landrecht für die preußischen Staaten von 1794, 2. Aufl. Neuwied u. a. 1994 BGB Jakobs, Horst Heinrich/Schubert, Werner (Hg.): Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs, In systematischer Zusammenstellung der unveröffentlichten Quellen – Einführung, Biographien, Materialien, Berlin, New York 1978 – Recht der Schuldverhältnisse, 3. Bd., §§ 652 bis 853, Berlin, New York 1983 Mugdan, Benno (Hg.): Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, 2. Bd., Recht der Schuldverhältnisse, Berlin 1899 – Motive der 1. Kommission (zit. Motive) – Protokolle der 2. Kommission (zit. Protokolle) – Denkschrift CMBC Codex Maximilianeus Bavaricus Civilis, Oder Neu Verbessert- und Ergänzt- Chur-Bayrisches Land-Recht, München 1756 Codex Theresianus Harrasowsky, Philipp Harras Ritter von (Hg.): Der Codex Theresianus und seine Umarbeitungen, 3. Bd., Wien 1884 Dresdener Entwurf Francke, Bernhard (Hg.): Dresdener Entwurf eines allgemeinen deutschen Gesetzes über Schuldverhältnisse von 1866, Dresden 1866, Nachdruck Aalen 1973 Kübel, Franz Philipp von/Hilfsarbeiter: Recht der Schuldverhältnisse, Teil 3, Besonderer Teil 2, in: Schubert, Werner (Hg.): Die Vorlagen der Redaktoren für die erste Kommission zur Ausarbeitung des Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuches, 3. Bd., Berlin u. a. 1980 Protocolle der Commission zur Ausarbeitung eines Allgemeinen Deutschen Obligationenrechts, CLXXII.-CCXXXII. [4. Bd.], Dresden 1865 (zit.: Protokolle DE) HGB Schubert, Werner/Schmiedel, Burkhard/Krampe, Christoph (Hg.): Quellen zum Handelsgesetzbuch von 1897 – Band I, Gesetze und Entwürfe, Frankfurt am Main 1986 – Entwurf eines Handelsgesetzbuchs für das Deutsche Reich, Aufgestellt im Reichsjustizamt, Berlin 1895 (zit.: RJA E1) – Entwurf eines Handelsgesetzbuchs mit Ausschluß des Seehandelsrechts sowie der zugehörige Entwurf eines Einführungsgesetzes. Reichstagsdrucksache Nr. 632 (zit.: RTVorl.)

Literatur- und Quellenverzeichnis

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– Handelsgesetzbuch mit Ausschluß des Seehandelsrechts und zugehöriges Einführungsgesetz zum Handelsgesetzbuch vom 10. Mai 1897 – Band II, Denkschriften, Beratungen, Berichte, 1. Halbband, Frankfurt am Main 1987 – Begründung zu dem Entwurf eines Handelsgesetzbuchs für das Deutsche Reich von 1895 (zit.: Begr. RJA-E1) – Band II, Denkschriften, Beratungen, Berichte, 2. Halbband, Frankfurt am Main 1988 – Denkschrift zum Entwurf eines Handelsgesetzbuchs und eines Einführungsgesetzes (RTVorl.) mit einem Anhang: Abweichungen gegenüber der Denkschrift zur Bundesratsvorlage (zit.: DS RTVorl.) Obligationenrecht Bundesgesez über das Obligationenrecht. Vom 14. Brachmonat 1881. Vollziehbar vom 1. Jänner an. Amtliche Ausgabe, Bern 1881 Römisches Recht Behrends, Okko/Knütel, Rolf/Kupisch, Berthold/Seiler, Herrmann (Hg.): Corpus Iuris Civilis, Text und Übersetzung, Auf der Grundlage der von Theodor Mommsen und Paul Krüger besorgten Textausgaben – 1. Bd., Institutionen, 2. Aufl. Heidelberg 1997 – 2. Bd., Digesten 1 – 10, Heidelberg 1995 – 3. Bd., Digesten 11 – 20, Heidelberg 1999 – 4. Bd., Digesten 21 – 27, Heidelberg 2005 Krüger, Paul/Mommsen, Theodor (Hg.): Corpus iuris civilis – Volumen primum, Institutiones, rec. Paulus Krueger, Digesta, rec. Theodorus Mommsen, 22. Aufl. Dublin, Zürich 1973 – Volumen secundum, Codex Iustinianus, rec. Paulus Krueger, 15. Aufl. Dublin, Zürich 1970 Nelson, Hein L. W./Manthe, Ulrich: Gai Institutiones III 88 – 181, Die Kontraktsobligationen, Text und Kommentar, Berlin 1999

Stichwortverzeichnis actio communi dividundo 40 actio pro socio (römisches Recht) 39 f. aequalitas (siehe auch arithmetische/geometrische Proportion) 46, 145 f. affectio societatis 40 f. Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch 172 ff. Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch 220 ff. Allgemeines Landrecht 166 ff. animus contrahendi societatis siehe affectio societatis Arithmetische/geometrische Proportion 52 f., 73 mit Fn. 175, 145 f., 231 f. Beitrag 28 f., 36 ff., 144, 145 f., 176 f., 231 f., 233 ff.

Gemeine Gesellschaft (DE) 225 ff. Gemeinsamer Zweck 22 f., 27 f., 176 f., 231, 234 f. – des Handelsgesellschaftsvertrags 31, 32, 223 Gemeinschaft 24, 29 Gemeinschaftlicher Kauf 29 mit Fn. 72, 40 f. Genus-species-Unterscheidung 67 mit Fn. 132, 144 Gesamteigentum 211 f. Gesamthandsprinzip 24 f., 25 f., 213 f., 216 ff., 223 f., 232 Gewinn- und Verlustteilung (römisches Recht) 39 f. Gewinnzweck 30, 32, 144 f., 176, 233, 234 f. Gruppenlehre 25 f.

Codex Maximilianeus Bavaricus Civilis 140 ff. Codex Theresianus 144, 173 mit Fn. 186 communio (allgemeiner Gesellschaftsbegriff) (siehe auch Genus-species-Unterscheidung) 146, 176 f., 233, 234 communio (klassisches römisches Recht) 37, 40 f. communio lucri et damni 144, 145, 234 f. contractus commutatorii/diremtorii (siehe auch gegenseitiger Vertrag) 176 contractus koinopractici/communicatorii 176

Handelsgesellschaft (siehe auch oHG) 209 ff., 220 f.

Doppelnatur des Personengesellschaftsvertrags 25 ff. Dresdener Entwurf 225 ff.

Partiarische Rechtsverhältnisse 30 Personengesellschaft (Begriff) 19 f.

Einrede des nichterfüllten Vertrags (siehe auch gegenseitiger Vertrag) 23, 28 f. Erlaubte Privatgesellschaft (ALR) 169 ff. GbR 21 ff. Gegenseitiger Vertrag 23, 28 f., 35, 231 f.

Innengesellschaft/Außengesellschaft 26 f. Kollektivgesellschaft (DE) 228 Mischkollation 50, 53 mit Fn. 56, 65 f. mit Fn. 127, 145 f., 233 Miteigentum siehe Gemeinschaft, communio oHG (siehe auch Handelsgesellschaft) 30 ff., 222 ff.

Ramismus 101 mit Fn. 365, 150 mit Fn. 23 Römische Gesellschaftsarten 36 Schweizerisches Obligationenrecht 229 f. societas (klassisches römisches Recht) 34 ff. societas alicuius negotiationis siehe römische Gesellschaftsarten

Stichwortverzeichnis societas ex quaestu siehe römische Gesellschaftsarten societas leonina 28, 40, 145, 233 societas negotiatoria (siehe auch societas quaestuaria/non quaestuaria) 176, 224, 232 societas omnium bonorum/totorum bonorum siehe römische Gesellschaftsarten societas quaestuaria/non quaestuaria 145, 146, 234

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societas rei unius siehe römische Gesellschaftsarten societas voluntaria/necessaria 54 f. mit Fn. 62, 144, 233 Stille Gesellschaft 27, 33, 224 Vereinigung zu einzelnen Handelsgeschäften 32, 224 Wucherverbot 46